Cours de droit civil français
Gault, Maurice
Aubry, Charles (1803-1883)
Rau, Charles-Frédéric (1803-1877)
Bartin, Étienne (1860-1948)
Falcimaigne, Charles (1851-1927)

Tome 1
puis Marchal et Godde, 1897-1922






CoursDEDroit civil français
D’APRÈS LA MÉTHODE DE ZACHARIAE
PAR
MM. AUBRY ET RAU
CONSEILLERS A LA COUR DE CASSATIONCinquième éditionrevue et mise au courant de la législation et de la jurisprudencePAR MM.
G. RAU,
Conseiller à la Cour de Cassation
Ch. FALCIMAIGNE, 0.
Conseiller à la Cour de CassationAVEC LA COLLABORATION DE
M. GAULT
Docteur en droit, Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation
TOME PREMIER
ParisIMPRIMERIE ET LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE JURISPRUDENCE
MARCHAL ET BILLARD
IMPRIMEURS-ÉDITEURS, LIBRAIRES DE LA COUR DE CASSATIONMaison principale : Place Dauphine, 27
Succursale : Rue Soufflot, 71897Tous droits réservés.
CoursDEDroit civil françaisIPARIS. — IMPRIMERIE L. BAUDOIN, 2, RUE CHRISTINE.CoursDEDroit civil françaisD’APRES LA METHODE DE ZACHARIAE

MM. AUBRY ET RAU
CONSEILLERS A LA COUR DE CASSATION
CINQUIÈME ÉDITION
revue et mise au courant de la législation et de la jurisprudencePAR MM.
G. RAU,
Conseiller à la Cour de Cassation
Ch. FALcIMAIGNE, O.
Conseiller à la Cour de CassationAVEC LA COLLABORATION DE
M. SAULT
Docteur en droit, Avocat au Conseil d’État et à la Cour de Cassation
TOME PREMIER
ParisIMPRIMERIE ET LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE JURISPRUDENCE
MARCHAL ET BILLARD
IMPRIMEURS-ÉDITEURS, LIBRAIRES DE LA COUR DE CASSATIONMaison principale : Place Dauphine, 27
Succursale : Rue Soufflot, 71897Tous droits réservés.
Préface
DE La CINQUIÈME ÉDITION

Le Cours de Droit civil français, d’après la méthode
de Zachariae, a illustré les noms de MM. Aubry et Rau.
Quatre éditions successives de cet ouvrage avaient
été publiées par les éminents jurisconsultes, lorsque
la mort est venue les enlever l’un et l’autre à la
science du Droit. La dernière de ces éditions a paru
de 1869 à 1879.

Une collaboration de quarante années (1) avait
permis aux auteurs de donner à leur oeuvre sa forme
définitive et de faire de ce corps de doctrine un livre
magistral et de long avenir. Mais aucun travail
d’ordre juridique n’est à l’abri des transformations
de la législation, si fréquentes à notre époque, et ne
saurait demeurer trop longtemps étranger au développement
progressif de la jurisprudence. Pour maintenir
à l’ouvrage sa haute valeur scientifique ainsi que
son utilité pratique reconnue, une revision devint
peu à peu nécessaire, et la préparation d’une édition
nouvelle s’imposa.

M. Michaux-Bellaire, conseiller à la Cour de cassation,
qui avait été l’ami et le collègue des auteurs,
voulut bien se charger de ce travail. Mais la mort le
frappa à son tour, au début de son entreprise. Il n’a
pu achever que le tome IIe sur lequel il avait tout
d’abord fait porter son examen. Le second volume
(1) La première édition remonte à 1839.VI PRÉFACE DE LA CINQUIÈME ÉDITION.
de la présente édition, sauf quelques compléments
de détail, est son oeuvre.

Nous avons repris, après lui, une tâche qu’on ne
pouvait laisser interrompue. L’un de nous était guidé
par un sentiment de piété filiale, l’autre par une
pensée de respectueuse admiration. C’est assez dire
dans quel esprit notre travail a été conçu. Nous
avons scrupuleusement conservé toutes les parties de
l’ouvrage que le temps avait respectées. Le texte n’a
subi que les modifications rendues indispensables par
la mise en vigueur de lois nouvelles. Quant aux
additions destinées à faire connaître le dernier état de
la doctrine et de la jurisprudence, elles ont trouvé
leur place naturelle dans les notes. Fidèles à la méthode
inaugurée par les auteurs, nous nous sommes
efforcés de présenter l’analyse des lois récentes sous
une forme à la fois claire et concise, d’affirmer brièvement
sur les questions neuves la solution qui nous
semblait la meilleure, et de réduire les controverses à
l’indication sommaire des arguments principaux.

Dans cette revision, un seul but a été poursuivi :
laisser intact le Cours de Droit civil, tout en lui assurant
les avantages d’un livre actuel, susceptible d’être
consulté avec profit dans la pratique quotidienne des
affaires.

Afin d’éviter des erreurs de renvois, nous avons,
dans la mesure du possible, reproduit l’ancien numérotage
tant des paragraphes que des notes.

Il nous a paru utile de publier à la suite de cette
préface, celle de la quatrième édition. Elle contient
l’expression dernière de la pensée de MM. Aubry et
Rau, et elle expose en détail le plan raisonné de
leur oeuvre.
Préface
DE LA QUATRIÈME ÉDITION

Le bienveillant accueil ' fait à nos précédentes éditions
nous imposait le devoir de chercher à améliorer encore
celle que nous publions aujourd’hui. Nous n’y avons pas
épargné nos peines : non contents de la mettre, dans
toutes ses parties, au courant des changements de la législation
et des progrès de la jurisprudence et de la doctrine,
nous avons complètement refondu la théorie des
"'obligations, et des contrats, qui réclamait de plus amples
développements.

Tout en conservant le plan général de l’ouvrage de
Zacharise, nous y ayons cependant apporté de nouvelles
modifications. C’est ainsi, notamment, que nous avons
transporté au droit civil pratique, sous le titre des voies
d’exécution, les règles relatives à la contrainte par corps
et à l’expropriation forcée, qui ne se rattachent que très
indirectement à la théorie générale du patrimoine où elles
se trouvaient placées.

Gomme l’ordre que nous avons suivi s’éloigne complètement
de celui du Code, nous croyons utile de retracer
ici, à grands traits, les principales divisions de l’ouvrage
et d’en expliquer l’enchaînement.

Avant d’entrer dans le détail des préceptes du Droit
civil qui régit une nation, la science doit faire connaître
les origines, les développements historiques et la forme
actuelle des divers éléments dont il se compose. Tel est
l’objet de l’introduction placée en tète de l’ouvrage, et qui
comprend également l’explication du titre préliminaire du
Code civil.
VIII PREFACE DE LA QUATRIEME EDITION.
Le Droit civil a une double tâche à remplir. Il doit,
d’une part, après avoir indiqué les conditions auxquelles
l’homme devient capable d’acquérir et d’exercer des droits
civils, énumérer et régler ces droits eux-mêmes. Il doit,
d’autre part, exposer les moyens de les faire valoir, et la
marche à suivre dans l’emploi de ces moyens ; de là, la
division du Cours en Droit civil théorique et en Droit civil
pratique ; de là, encore, la subdivision du Droit civil théorique
en deux parties.

La première partie traite de l’état et de la capacité juridique,
ainsi que des circonstances qui peuvent exercer
quelque influence sur cette capacité. Tout le premier livre
du Code civil, à l’exception des titres V à IX, est
expliqué dans cette première partie, où l’homme est envisagé
comme personne juridique, abstraction faite des droits
qu’il peut avoir en cette qualité, suivant les diverses positions
dans lesquelles il se trouve placé.

La seconde partie traite des droits qui peuvent appartenir
aux personnes sur les objets du monde extérieur,
avec lesquels elles se trouvent en rapport. Or ces objets
ne doivent pas être envisagés seulement dans leur individualité,
mais comme faisant partie intégrante d’une universalité
juridique (Patrimoine). La seconde partie se
trouve divisée en deux livres.

Le premier s’occupe des droits sur les objets du monde
extérieur, envisagés dans leur individualité. Ces objets
étant des choses ou des personnes, et une personne pouvant
être, ou simplement obligée envers une autre à une
prestation quelconque, ou se trouver soumise à sa puissance,
ce livre se partage naturellement en trois divisions,
dont la première traite des droits réels, la deuxième, des
droits personnels proprement dits ou d’obligations, et la
troisième, des droits de puissance et de famille.

Parmi les droits réels viennent se ranger la propriété,
les servitudes personnelles et réelles, les hypothèques et
les privilèges sur les immeubles. Cette première division,
dans laquelle sont accessoirement exposés les privilèges
sur les meubles, comprend ainsi l’explication du second
PREFACE DE LA QUATRIEME EDITION. IX
livre du Code, du titre XVIII, et de la majeure partie du
titre XX du troisième livre.

Dans la théorie des obligations sont exposés lés titres
III, IV, VI à XVII du troisième livre du Code, à l’exception
des règles relatives à la preuve des obligations.

Les titres V à IX du premier livre et le titre V du troisième
livre sont expliqués dans la théorie des droits de
puissance et de famille qui naissent du mariage, de la reconnaissance
et de la légitimation des enfants naturels et
de l’adoption.

Le second livre, dans lequel les objets des droits de
l’homme sont envisagés comme parties intégrantes d’un
patrimoine, débute par la théorie générale du patrimoine,
et comble ainsi une regrettable lacune qui se rencontre
dans les autres ouvrages de Droit civil français.

Il contient ensuite l’application spéciale de cette théorie
à l’acquisition du patrimoine d’une personne décédée,
c’est-à-dire l’exposé des règles qui régissent les successions
ab intestat et testamentaires, et traite accessoirement des
donations entre vifs et des legs à titre particulier. On y
trouve, par conséquent, le développement des titres I et II
du troisième livre du Code.

La dernière partie de l’ouvrage, consacrée au Droit civil
pratique, n’embrasse pas toutes les matières qui rentrent
dans cette division du Droit. Elle ne traite pas de la procédure
et ne comprend que la théorie générale des actions
et des exceptions, celle des preuves, de l’autorité de la
chose jugée, de la prescription extinctive et des voies,
d’exécution dont s’occupe le Code civil.

Pour rendre plus sensible le plan que nous venons
d’esquisser, nous avons pris soin d’en faire, autant que
possible, cadrer les principales divisions avec la distribution
des matières dans les huit volumes dont se compose
cette quatrième édition. Ainsi, le premier volume renferme
: 1° l’introduction, 2° l’état et la capacité juridique ;
le deuxième et le troisième, les droits réels ; le quatrième,
les droits personnels proprement dits ; le cinquième, la
première partie des droits de puissance et de famille ; le
X PREFACE DE LA. QUATRIEME EDITION. ;
sixième : 1° la suite des droits de puissance et de famille,
2° la théorie générale du patrimoine, 3° les successions ab
intestat ; le septième, les successions testamentaires, les
legs.et les donations ; le huitième, le Droit civil pratique.

Dans le travail de remaniement auquel nous avons soumis
un nombre assez considérable de paragraphes, nous
nous sommes appliqués à coordonner, d’une manière plus
rigoureusement méthodique, toutes les propositions dont
ils ses composent. En outre, pour faciliter la lecture des
paragraphes d’une certaine étendue, nous avons indiqué,
non plus seulement par des chiffres mais par des intitulés
spéciaux, les principales divisions des matières qui s’y
trouvent traitées.

Sans vouloir, le moins du monde, méconnaître ce que
nous devons à Zachariae, sous le rapport du plan et de la
méthode, il doit cependant nous être permis de revendiquer
pour notre travail le caractère d’une oeuvre personnelle,
dont, à de très rares exceptions près, le texte nous
appartient aussi bien que les notes. Malgré la déclaration
si formelle, que renfermait déjà, à ce sujet, la préface de
notre troisième édition, on nous considère encore assez
souvent comme de simples traducteurs et annotateurs de
Zachariee. Il est dès lors de notre devoir, tout autant que
de notre droit, d’affirmer à nouveau notre titre d’auteurs,
en acceptant la responsabilité qui s’y attache. La circonstance
que, dans sa forme actuelle, notre ouvrage est
d’une étendue au moins double de celle du livre de Zachariae
devrait suffire pour en faire reconnaître le véritable
caractère. Au surplus, afin de prévenir toute confusion et
toute équivoque, nous avons pris le soin de citer l’opinion
de cet auteur sur les points de doctrine et les questions
controversées dont il s’est occupé.
EXPLICATION DES ABRÉVIATIONS.Arg. art signifie argument tiré de l’article.Cpr — compares.Cbn — combiné.op. v° et loc. cit — opère, verbo et loco citatis.Cep — cependant.OBSERVATIONS SUR LE MODE DE CITATION.Les ouvrages sur l’ensemble du Code civil, tels que ceux de Delvincourt,
Duranton, Toullier, Demolombe, Laurent, Demante et Colmet de
Santerre, Hue, Baudry-Lacantinerie, ne sont cités que par les noms de
leurs auteurs. Les traités et les commentaires qui s’occupent spécialement
de certaines parties du Code sont indiqués par le nom de l’auteur et par
le titre de l’ouvrage, à moins qu’ils ne soient cités dans la matière sur
laquelle ils ont été écrits, auquel cas on se borne à les désigner par le
nom de l’auteur.A la suite de ces indications se trouvent deux numéros, l’un en chiffres
romains’, l’autre en chiffres arabes ; le premier indique le volume, le
second le numéro. Quand les volumes ne sont pas divisés par numéros,
le chiffre arabe indique la page ; ce chiffre est alors ordinairement précédé
de la lettre p.Les commentateurs sont, en général, cités d’après l’article du Code
sous lequel se trouve le commentaire.Les cilations de l’ouvrage de Zachariae se réfèrent à la quatrième édition,
la dernière qui ait été publiée par cet auteur lui-môme.Le Répertoire et les Questions, de Merlin, le Répertoire de Favard de
Langlade, la Collection alphabétique et le Répertoire de Dalloz ainsi que
le grand ouvrage de Loeré sur la Législation civile et criminelle de la
France sont cités de la manière ordinaire.Il en est de même des arrêts et des recueils qui les contiennent.
Droit’civil français.
INTRODUCTION.
BIBLIOGRAPHIE. Instructions du chancelier d’Agnes s eau à son fils,
dans le vol. XV de ses oeuvres éditées par Pardessus ; Paris 1819. Biscours
préliminaire duprojet de Code civil, par Portalis (Locré, Lég.,
I, p. 244 et suiv.). Introduction à l’étude philosophique du Droit,
par Lherbette ; Paris 18-19, 1 vol. in-8°. Introduction à l’étude du
Droit français et du Droit naturel, par Boulage ; Paris 1821 ; 1 vol.
in-8°. Introduction générale à l’histoire du Droit, par Lerminier ;
(2e édition) , Paris 1835,1 vol. in-8°. Cours d’introduction générale à
l’étude du Droit, traduit de l’allemand de Falck par Pellat ; Paris
1842, 1 vol, in-8°. Essai sur la théorie des principes du Droit,
pai-Laignel ; Paris 1844, 1 vol. in-8°. Premiers essais de philosophie
du Droit, par Oudot ; Paris 1846,1 vol. in-8°. Essai sur la symbolique
du Droit, par Chassan ; Paris 1817,1 vol. in-8°. Essai sur l’histoire générale
du Droit, par Pouhaër ; Paris 1849,1 vol. in-8°. Cours d’introduction
générale à l’étude du Droit, par Eschbach ; 3e édit., 1856, 1 vol.
in-8° .Principes métaphysiques du Droit suivis du projet dée paix perpétuelle,
par Kant ; 2e édit. (Traduct. Tissot) , 1833, in-8°. Principes du
,Droit, par Thiercelin ; 2e édit., Paris 1863, l vol. in-18°. Principes
généraux de Droit piolitique et de législation, par Pradier-Fodéré ;
Paris 1869, 1 vol. in-8°. Philosophie du Droit, par ' Hegel (essai analytique) ,
par A ; Marrast ; Paris 1869, in-8°. Théorie générale du :
Droit, par Fréron ; Paris 1870. Définition du Droit, parle baron
d’Hautéville ; Paris 1875, 1 vol. in-8o. Introduction historique à
l’étude du Droit, par Joseph ! Tissot ; Paris 1875, 1 vol. in-8°. Introduction
philosophique à l’étude'du Droit en général et du Droit
privé en particulier, par Joseph Tissot ; Paris 1875, 1vol. in-8°.
Histoire de la Philosophie du Droit ; par Stahl (traduct. Chauffard)  ;
Paris 1880, 1 vol. in-8°. Philosophie du Droit, par Beaussire ; Paris
1888,1 vol. in-8°. Préparation à"l’étude du Droit : Etude des principes,
par Courcelle-Seneuil ; Paris 1887,1 vol. in-8°J Philosophie du
Droit pénal, par Franck ; Paris 1888, in-8°. Principes fondamentaux
du Droit, par le Vte de Vareille-Sommière ; Paris 1889, 1 vol: in-8°.
Le Droit individuel et l’Ètat (introd. à l’étude du Droit)  ; par Boudant
(2° édit.)  ; Paris 1891, 1 vol. in-8°.2 INTRODUCTION.DU DROIT EN GÉNÉRAL..
§ 1.

Le Droit est l’ensemble des préceptes ou règles de conduite
à l’observation desquels il est permis d’astreindre
l’homme par une coercition extérieure ou physique:

Les préceptes qui ne se rapportent qu’à des actes purement
intérieurs échappant, en vertu de leur nature, à une
pareille coercition, restent par cela même en dehors de la
sphère du Droit.

Les préceptes relatifs à des actes extérieurs peuvent légitimement
devenir l’objet dune coercition physique,
toutes les fois qu’il s’agit d’actes dont l’accomplissement
ou l’omission est de nature à froisser le sens moral d’un
peuple à une époque donnée, et à provoquer ainsi une réprobation
formelle de la conscience publique1..

1 Le jugement que l’homme, comme être doué de raison, est appelé à
porter sur dés actes extérieurs de libre volonté, peut se formuler, de trois
manières ; bu bien l’acte se presen’te comme indifférent, éri 'ce..'"sens que
son accomplissement ou son omission ne provoqué ni approbation iii
désapprôbàtiori morale ; où bien encore l’acte parait de nature. à faire
encourir à celui qui le commet bu l’omet un blâme formel, sans, qu’à
l’inverse celui qui s’en abstient où qui l’accomplit semblé mériter une.
louange particulière ; pu bien enfin l’acte revêt un caractère tel queson
accomplissement ou son omissibn excite l’admiration, et qu’une façon
d’agir contraire n’entraînerait pas avec elle une désapprobation positive.
Quelques exemples feront mieux comprendre les deux dernières distinctions.
On ne regarde pas comme méritant une louange, particulière ; celui
qui paie ses dettes, celui qui élève convenablement ses enfantsj et ..on
désapprouve formellement tous ceux qui en agissent autrement. De même,
on ne considère pas comme digne d’un, éloge spécial celui qui, sans dangerspour
ses jours et sans sacrifices personnels, sauve la vie à autrui et
on blâmerait celui qui, se trouvant dans des circonstances analogues, ne
l’aurait, pas fait Au contraire, le fait de l’homme qui se dévoue pour sauver
au péril de sa vie celle de son. semblable, excite l’admiration,, et..nul.
ne songerait à blâmer l’abstention d’un pareil acte. Ces. distinctions posées,
nous disons que les actes indifférents au point de vue moral ne "
doivent pas, en principe, et à moins que des motifs particuliers d’utilité
sociale né conseillent de les ordonner ou de les défendre, devenir, l’objet
d’une prescription juridique. Quant aux actes de dévouement, la loi ne
DU DROIT EN GENERAL. § 2. 3
Le Droit n’obtient une complète garantie d’efficacité que
par l’existence d’une force capable de vaincre les résistances
individuelles ; et cette force elle-même ne peut s’établir
qu’au moyen d’une association où chacun se trouve
contenu dans ses devoirs par la puissance de tous.

Une pareille association constitue ce qu’on appelle une
société civile ou un Etat.

§ 2.

L’objet du droit étant de régler la vie sociale, et là réalisation
complète de ce but supposant l’existence de sociétés
civiles régulièrement organisées, il en résulte que l’organisation
de l’État et le règlement de ses rapports avec les .
individus rentrent essentiellement dans la sphère du
Droit.

Le Droit prend le nom de Droit civil, de Droit constitutionnel
ou de Droit administratif, suivant qu’il a pour objet
de régler les relations privées des particuliers entre eux,
d’organiser l’Etat et de constituer les pouvoirs publics nécessaires
à son action, ou de fixer les rapports des citoyens
avec l’État 1.

L’ensemble des préceptes ou règles de conduite légitisaurait

les commander ; parce que, faite pour là généralité des hommes,
elle doit les prendre avec leurs dispositions et leurs facultés ordinaires.
Ces actes appartiennent donc exclusivement au domaine de la morale.
Au contraire, la loi peut légitimement ordonner bu défendre, en y attachant
une coercition extérieure, les actes dont l’omission Où la commission
est dé nature à provoquer Une désapprobation formelle de la conscience
publique. C’est d’après cette idée que diverses législations modernes ont
édicté des peines contre ceux qui, lé pouvant sans danger pour eux-mêmes,
ont négligé de sauver la vie à un de leurs semblablésV et contre ceux qui,
sans nécessité, exercent de mauvais traitements envers les animaux. Vôy.
Loi des 13 mars, 13 juin et 2 juillet 1850. Vov. aussi Code pénal, art.475,
n°12.
1 Ordinairement et à l’exemple dès jurisconsultes romains (§ 4, Inst.
dejùsl. et jur.,l, 1) , on divisé le Droit en public et privé. Cette division
n’est pas rigoureusement exacte : il existe, à la vérité, des lois qui
concernent plus particulièrement les intérêts privés, et d’autres qui sont
plus spécialement relatives à l’intérêt public. Mais la plupart des lois louchent
également à ces deux ordres d’intérêts.

mement susceptibles de devenir, d’après la nature même
des actes auxquels ils s’appliquent, : l’objet d’une coercition
extérieure, constitue ce qu’on nomme le Droit naturel2..


On appelle Droit positif l’ensemble des préceptes qui de
fait ont été reconnus ou déclarés susceptibles d’une pareille
coercition par la coutume (Droit coulumier ou non écrit) ]
ou par la loi (Droit écrit).

Le Droit coutumier est celui qui, révélé par une intuition
immédiate à là conscience collective: du peuple, a
passé dans les moeurs et s’est manifesté par la pratique.

Le Droit écrit est celui qui a été décrété et promulgué
par l’autorité publique.

Le Droit coutumierne peut, en principe, être contraire
au droit naturel tel que nous le comprenons. Il enest autrement
du Droit écrit, dont la force obligatoire est toutefois
indépendante de sa conformité avec le Droit naturel.


Le Droit positif est plus spécialement appelé Droit national
{jus civile hoc sensu)  3, quand il s’agit de désigner le
Droit en vigueur chez tel peuple, à telle époque donnée.

'- Le critérium d’après lequel se déterminent les préceptes légitimement
susceptibles de devenir l’objet d’une coercition extérieure,' résidant dans
la conscience collective de chaque peuple, et le sens : moral d’une nation -
se modifiant Suivant le degré de sa civilisation, il en résulte que, d’après
notre manière de voir, le Droit naturel: ne constitue pas un corps, complet
de préceptes absolus et immuables. Ce n’est pas à dire/que nous neTèconnaissions
pas l’existence, de certains principes absolus et immuables, an-'. ;■
. térieurs et supérieurs à toute législation positive, tels par exemple que la
personnalité de l’homme, le droit de propriété, la constitution. de la famille,
la liberté et la force obligatoire des conventions et la nécessité de
l’État. Seulement il nous parait impossible de déterminer, a priori, les
règles destinées à organiser et à développer ces principes, règles , qui ne
présentent qu’un caractère contingent et variable.— Suivant Zachariae (§ 2,
texte et note 1) le droit naturel serait celui qui régirait les hommes dans
.l’état de nature. Mais l’état de nature que supposé, cette définition est contraire
aux instincts et au besoin de sociabilité de l’homme et ne saurait
par conséquent être admis même d’une manière fictive.
3 « Quod quisque populus: ipsé. sibi jus constituit, id ipsius çivitatis
proprium est, vocatùrque jus civile ; quasi jus proprium ipsius civitatis, » .
Inst. § 1, de jur. nat. gént. et civ. (t, 2) , Cicéron,: Topiques, ch. 5.
DU DROIT EN GENERAL. § à. 5
§ 3.

Le Droit ne s’applique pas seulement aux relations des
membres d’une même association politique ou d’un même
État, mais encore à celles des divers États entre eux et de.
leurs sujets respectifs. A ce dernier point de.vue, il prend
le nom de Droit international ou des gens (jus inter
génies)  1.

Le Droit international est public ou privé, suivant qu’il
concerne les relations des États eux-mêmes ou celles de
leurs sujets 2.

Le Droit international, public ou privé, est positif ou naturel,
suivant que les préceptes qui seraient, d’après l’état
des moeurs des nations dont il s’agit de régler les rapports,
légitimement susceptibles d’une coercition extérieure, ont
ou non été reconnus comme juridiquement obligatoires,
soit par la coutume internationale, soit par des traités ou
conventions diplomatiques 3.
1 II ne faut pas confondre le jus inter génies avec le jus gentium
dont il est parlé au § 2 des Inst. De pur. nal. gent. etciv.(, 2).
Dans cette dernière acception, le Droit des gens désigne l’ensemble des
règles et institutions qui, à une époque donnée, sont également en vigueur
chez les divers peuples civilisés.
2 Voy. sur le Droit international privé, § 31.3 BIBLIOGRAPHIE. 1° Le Droit de la guerre et de lapaix, par Hugues
Grotius, traduit par Barbeyrac ; Amsterdam 1729, 2 vol. in-4° (Cet ouvrage
a été également traduit par Pradier-Fodéré, Paris, 1865-1867, 3 vol,
in-8°). Le Droit de la nature et des gens, par Puffendorf, traduit par
Barbeyrac ; Amsterdam 1712, 2 vol. in-4°. Le Droit des gens, par Vattel,
nouvelle édition ; Paris 1836 à 1838, 3 vol. in-8°.(Le même ouvrage revu
par. Pradier-Fodéré avec notes par Pinheiro Ferreira). Principes du
Droit de la nature et des gens, par Burlamaqui, (nouvelle édition revue
par Dupinainé)  ; Paris 1820-21,5 vol. in-8°. Le Droit des gens européen,
par Schmaltz, traduit par le comte Léopold de Bohm ; Paris 1823, l.vol.
in-8°-. Précis du Droit des gens de l’Europe moderne, par Ch. de
Martens, (2e édition)  ; Paris. 1864, 2 vol. in 8°. Les causes célèbres du
Droit des gens, par le même, (2e édition) , 5 vol. in-8°. institution
du Droit de la nature et des gens, par Gérard de Reyneval ; Paris
1832, 2 vol. in-8°. Règles internationales et diplomatie de la mer,
par Th. Ortolan ; Paris 1845, 2 vol. in-8°. Éléments de Droit international,
par Henri Wheaton ; Leipzig 1852, 2 vol. in 8°. Histoire6 INTRODUCTION.
Le Droit international ne jouit pas, comme le Droit
propre à chaque État, d’une garantie complète d’efficacité,
puisqu’il n’existe pas d’autorité commune chargée de décider
les contestations auxquelles l’application de ces règles
peut donner lieu, ni de pouvoir supérieur capable d’assudes
progrès du Droit des gens depuis la paix de Westphalie
jusqu’à, nos jours, par Henri Wheaton, 4e édit. : Leipzig 1864, 2 vol.
in-8°. Histoire du Droit de guerre et de paix de 1789 à 1815, par
Marc Dufraisse ; Paris 1867, 1 vol. in-8°. Droit des gens moderne de
l’Europe, avec un supplément, par Kluber, (2° édit., revue par OU) ,
1 vol. in-8°, 1874. Etude sur le Droit de la guerre de Grotius,
par Hély ; Paris 1875, 1 vol. in-8°. Éléments du droit des gens
moderne européen, par Neumann ; Paris 1885, 1 vol. in-8° (Traduit
par M. de Riedmallen). Le Droit des gens moderne dans la guerre
continentale, par Lefebvre ; Paris 1886, 1 vol. in 8°. Précis du Droit
des gens, par Funck-Brentano et Sorel ; Paris 1887, 1 vol. in-8°.
(2e édit.). Introduction au Droit des gens, par Holtzendorff et Rivier ;
1888,1 vol. in-8°. Le Droit des gens : Des droits et devoirs des nations
en temps de paix, par Travers Twiss.2 vol. in-8, 1887-1889. Programme
d’un cours de droit des gens, par Rivier ; 1889, 1 vol. in-8°.
Droit des gens : La nationalité au point de vue des rapports internationaux,
par Cogordan, ; Paris 1890. (2° édit., 1 vol. in-8°). Le Droit des
gens ou Droit international public, par Chauveau ; Paris 1892, 1 vol.
in-8°. Dictionnaire manuel de diplomatie et de droit international
public et privé : 1885 ; 1 vol. in-8°. 2° Corps universel diplomatique
du Droit des gens, par Dumont ; Amsterdam et La Haye 1726-1731,
8 vol. in-fol. Supplément à l’ouvrage précédent, contenant : l’Histoire
des anciens traités, par Barbeyrac ; un Recueil de traités échappés
aux premières recherches de Dumont, par Roussel ; le Cérémonial
diplomatique des cours de l’Europe, par Dumont et Rousset ;
Amsterdam et La Haye 1729, 6 vol. in-fol. Codex juris gentium recentissimi,
par Wenck ; Leipzig 1781-1795, 3 vol.in:8°. Recueil des principaux
traités, par Martens ; Goettingue 1791 à 1856, 46 vol. in-8 »,
avec la continuation par Ch. de Martens, Saalfeld et de Murhard. Code
diplomatique ou recueil des traités depaix, d’alliance, etc., depuis
1789, par Portiez (de l’Oise) , 4 vol. in-4°. Histoire abrégée des traités
de paix, par Koch. refondue par Schoell ; Paris 1817-1818, 15 vol. in-8°.
Recueil des traités, conventions, actes, etc., concernant la guerre
franco-allemande, par Angeberg ; 1874 ; 4 vol. in-8°. Recueil des
traités de la Porte ottomane, par. Testa ; 1883-94, 8 vol. publiés
in-8°. Recueil manuel et pratique des Traités, Conventions, etc.,
depuis 1760 jusqu’à ce jour, par De Martens, De Cussy et Geffeeken ;
1886-89. 10 vol. Recueil des traité conclus par la France, de 1713DU DROIT EN GÉNÉRAL. § 3. 7
rer d’une manière invincible leur observation 4. Il en est
cependant autrement pour les nations entre lesquelles il
existe un lien fédératif qui leur donne une juridiction cornmune
et une force publique collective. C’est ce qui a lieu
pour les États-Unis de l’Amérique du Nord, pour la Confédération
Argentine et pour la Confédération Helvétique.
C’est ce qui se rencontrait quoiqu’à un moindre degré dans
la Confédération Germanique telle qu’elle était issue des
traités de 1815 4 bis. '
à 1890, par de Clercq ; 18 vol. in-8. Recueil des traités, conventions,
décrets et autres actes relatifs à la paix avec l’Allemagne, par
Villefort ; S vol. gr. in-8°. 3° Manuel théorique et pratique des agents
diplomatiques et consulaires, par Lehr ; Paris 1887, d vol. in-18.
Des agents diplomatiques, de leurs fonctions, de leurs droits,
de leurs devoirs, d’après le dernier étal de la jurisprudence et de
la doctrine, par Coulon ; Paris 1889,1 vol. in-18.Des privilèges et immunités
des agents diplomatiques en pays de chrétienté, par Odier ;
Paris 1890,1 vol. in-8. Histoire du Droit des gens et des relations internationales
par Laurent ; Paris, 18 vol. in-8°.4 Cette considération a porté certains auteurs à nier l’existence du
Droit des gens. Mais c’est à tort : toute règle légitimement susceptible de
devenir l’objet d’une coercition extérieure, est par cela même une règle
juridique ; l’absence d’institutions propres à en assurer l’observation ne
la privé pas de, ce caractère, et ne lui enlève pas son autorité intrinsèque.
— Les puissances ont quelquefois soumis à des arbitres la solution de leurs
différends internationaux, alors surtout qu’il s’agissait de paiement d’indemnité.
Un des plus récents arbitrages est celui qui a eu lieu à Genève
pour résoudre les difficultés qui s’étaient élevées entre l’Angleterre et les
Etats-Unis, au sujet de la saisie de divers navires pendant la guerre de
Sécession. Un traité constituant un tribunal de cinq arbitres, a été signé
à ce sujet à Washington le 8 mai 1871. Cette affaire est généralement
désignée par le nom du navire qui a donné naissance au litige, l’Alabama.
Cpr. Pradier-Fodéré. Etude sur l’incident de l’Alabama, Paris 1872.
La Cour de cassation de France a été constituée en tribunal arbitral à
l’effet de statuer sur un différend survenu entre la France et la République
de Nicaragua. (V. le résumé de l’affaire et la sentence arbitrale Gasette
des Tribunaux des 29 et 30 juillet, 4 août 1880).De même encore un tribunal
arbitral a siégé à Paris et a statué en 1893 sur les difficultés concernant
les pêcheries de Behring.4 bis Cette situation a été modifiée par la constitution de l’empire
d’Allemagne, décrétée le 16 avril 1871 et mise en vigueur le 4 mai suivant.
Déjà en 1867, les Etats allemands du Nord s’étaient groupés sous le nom8 INTRODUCTION.Le Droit des gens se trouve sous plus d’un point de vue
en contact avec le Droit national de chaque Etat. Ce rapport
se fait surtout sentir dans les matières concernant les
prérogatives des ambassadeurs et autres.agents diplomatiques
revêtus d’un caractère représentatif 5, les conséquences
juridiques des conquêtes 6, la force obligatoire des
traités politiques 7, les attributions des agents diplomatiques
en général et des consuls en particulier, en tant qu’ilsde Confédération du Nord dé l’Allemagne, les Etals du sud s’y sont réunis
en. 1870. Une loi volée le 9 juin 1871 a déclaré, annexés à l’Empire sous
la dénomination d’Alsace-Lorraine, les territoires cédés par la France à la
suite de la guerre de 1870. L’Empire d’Allemagne doit être considéré
aujourd’hui comme un empire fédératif présentant ce caractère particulier .
que le gouvernement fédéral est aux mains du chef de l’un des Etats confédérés,
le Roi de Prusse, revêtu de la dignité d’empereur d’Allemagne.
— L’empire d’Autriche-Hongrie constitue depuis le compromis de 1867,
l’espèce de confédération qui dans le langage, du droit international est
désigné sous le nom d’Union réelle. — Cpr. Pradier-Fodéré, Traité de
Droit international public, I, § 90-119.5 Cpr.: § 748 bis, texte I, et notes 22, 23 ; Merlin, Rép., v° Ministre
public, sect. V. — Pradier-Fodéré, Droit diplomatique, II, p. 103 et
suiv., 164 et suiv., 235 et suiv.6 Cpr. en ce qui concerne l’influence de la conquête sur la nationalité
des habitants des pays conquis, sur l’efficacité des titres authentiques et
des -jugements émanés: des autorités de ces pays, et sur l’autorité des
lois : § 72,.n° 6.: Merlin, Rép., v°.Hypothèque, sect. II, § 3, art. 6, n°4,
quest. 3 et 4 ; v Loi, § 6, n° 9. Les traités diplomatiques deviennent, en
ce qui concerne le droit public, applicables aux pays annexés par. l’undes
pays cocontractants. Montpellier, 10 juillet 1872, S., 72, 2, 139. Aix, 8
novembre 1875, S., 76, 2, 134. Civ.. rej., 5 novembre 1878, S., .79, 1,
126.7 Les traités politiques régulièrement publiés en France doivent y être
appliqués par les juges à l’instar des lois. — De pareils traités perdent-ils
par le seul fait de la guerre leur force obligatoire, ou les effets en sont-ils
seulement suspendus pendant l’étal de guerre ? Voy. pour cette dernière
solution : Décret du 20 décembre 1810 ;Merlin, Rép.,v° Jugement, § 7 bis,
et v° Succession, sect. I, § 2, art. 4, n° 2 ; Civ. cass., 15 juill. 1811,
S.,. Chr. .Poitiers, 2 juin 1824, s.,. 25, 2, 59: Req., 9 juin 1825, S.,
Chr. ; Aix, 8 décembre 1858, S., 59, 2, 605. Voy. pour la première solution
:.Grim. rej., 23 décembre 1854, S., 54, 1, 811. Nous ferons remarquer
que, dans l’espèce jugée par ce dernier arrêt, il s’agissait du privilège
d’exterritorialité réclamé en vertu d’un ancien traité par le consul
d’une nation étrangère, c’est-à.-dire d’un point qui touchait essentielle-DU DROIT EN GÉNÉRAL. § 3. 9sont investis d’un pouvoir judiciaire, ou qu’ils ont mission
de recevoir et de dresser des actes intéressant leurs nationaux
8.ment au Droit international public, tandis que, dans les décisions précédentes,
le litige concernait exclusivement des rapports internationaux d’intérêt
privé. Cette distinction parait devoir servir de base à la solution
de la question que nous avons posée. — P. Pradier-Fodéré, Droit international
public, 2, n° 1215. Les traités diplomatiques régulièrement
promulgués en France, ayant force de loi, doivent être à ce titre appliqués
et interprétés par l’autorité judiciaire, lorsque le débat ne porte que sur
des intérêts privés. Req., 6 décembre 1873, S.,73, 1, 24. Si au contraire
l’intérêt public est engagé, le droit d’interpréter une convention diplomatique
et de statuer sur les difficultés qui en résultent, n’appartient
qu’au Gouvernement. Aucoc, Conférences, I. p. 38 et suiv., p. 92, Arr.
Cons., 18 janvier 1851, Lebon p. 47 ; 14 décembre 1854, Lebon p. 978 ;
8 février 1864, Lebon p. 89 ; 30 avril 1867, Lebon p. 421 ; 2 janvier 1877,
Lebon p. 48. Voy. encore Tribunal des conflits, 14 décembre 1872,
Lebon, p. 728. Crim cass., 27 juillet 1877, S., 77, 1, 485.8 Cpr. ordonnance d’août 1681, liv. I, tit. IX, art. 24 et 25 ; ordonnance
du 25 octobre 1833 ; Code civ., art. 48, 60, 86, 991 et 994, modifiés par
la loi du 8 juin 1893 ; § 31, texte et note 80. — De Clercq et de
Vallat, Guide pratique des Consulats, I, p.-456 ; t. 2, p. 349 à 404 ;
Lyon 11 décembre 1883, Journ. de Droit international privé, 1884,
p. 56, D., 85, 2, 193. Gpr. pour la bibliographie : Histoire générale et
raisonnée de la diplomatie française, par Flassan ; 2° édit. 1811, 7
vol. in-8. Traité complet de Diplomatie, par Garden ; 1833, 3 vol. in-8.
Répertoire diplomatique : Annales du droit des gens, par le même ;
tome 1er. Le Guide diplomatique : Précis des droits et des fonctions
des agents diplomatiques et consulaires,par G. de Martens ; (5° édition
refondue par Geffeken). 1866, 3 vol. in-8. Des consulats, des légations,
et des ambassades, par Leroy ; 2e édition. 1 vol, in-8. 1876. Formulaire
des chancelleries diplomatiques et consulaires, par De Clercq
et De Vallat ;(6e édit.) 1890. 2 vol. in-8. Guide pratique des Consulats,
par les mêmes ; 4eédit. 1880. 2 vol. in-8. Guide pratique -des Agents
politiques du ministère des affaires étrangères, par Garcia de la
Vega ; in-8,1881. 3e édition. Cours de droit diplomatique, par PradierFodéré
 ; Paris, 1881. 2 vol in-8. Répertoire diplomatique et consulaire,
par Chevrey-Rameau ; Paris, 1883, 1 vol. in-8 ; Suppléments pour 1883,
1884, 1885, 1886 et 1887. Dictionnaire manuel de diplomatie et de
droit international public et privé par Calvo ; Paris,1885.1 vol. gr. in-8.
Manuel théorique et pratique des agents diplomatiques et consulaires,
par Lehr ; 1887, 1 vol, in-18. Des agents diplomatiques, de leurs
fonctions, de leurs droits, de leurs devoirs, d’après le dernier état
de la jurisprudence et de la doctrine, par Coulon ; 1889, 1 vol. in-18.
DU DROIT FRANÇAIS.

§ 4.
Notion générale du droit français.

Le Droit français, c’est-à-dire le Droit national français,
se compose des coutumes et des lois françaises non abrogées.
Il comprend donc toutes les coutumes établies et
toutes les lois rendues d’âge en âge depuis l’origine de la
monarchie, à l’exception seulement de celles qui auraient
été frappées d’abrogation expresse ou tacite 1.

La loi. dans l’acception la plus étendue de cette expression,
désigne toute règle d’intérêt commun et obligatoire
pour la généralité des citoyens, émanée d’un pouvoir social
compétent, d’après la constitution en vigueur à l’époque
où elle a été posée.

Dans le sens large que nous lui donnons ici, le mot loi
s’applique à tous les éléments du droit français autres que
la coutume.

§ 3.
Des principaux éléments du droit français actuel.

1° Les principaux éléments du Droit français actuel consistent
dans les actes émanés du pouvoir législatif et du '
pouvoir exécutif depuis 1789.

A partir de cette époque, l’idée de la séparation des pouvoirs
et celle de la participation plus ou moins directe du
peuple à l’exercice de la puissance législative, qui déjà
précédemment avaient été admises dans le Droit cônstitur

— De la juridiction française dans les Echelles du Levant et de
Rarbarie: Etude sur la condition légale des étrangers dans les pays ,
hors chrétienté par Féraud-Giraud. 2e édit. 1866. 2 vol. in-8. —Les
justices mixtes dans les pays hors chrétienté, par le même. In-8.1884.
— Des privilèges et immunités des agents diplomatiques en pays de
chrétienté, par Odier ; 1890, lvol. in-8. Agents diplomatiques et consulaires,
par Bousquet ; 1 vol. in-8.

. 1 Décret du 21 septembre 1792. Charte de 1814, art. 68. Charte de 1830,
art. 70. Constitution du 4 novembre 1848, art. 112. Constitution du 14
janvier 1852, art. 56. Isambert, Anciennes lois françaises, I, préface,
n°s 80 et 81. Merlin, Rép., v° Avocat à la cour de Gassalion. Cpr, sur
l’abrogation, § 29. Le même principe est virtuellement maintenu par les
lois constitutionnelles de 1875,
DU DROIT FRANÇAIS. § 5. 41
tionnel français, furent proclamées d’une manière expresse
par les diverses constitutions qui ont successivement régi
la France. L’application en a cependant été momentanément
suspendue à diverses époques : c’est ainsi qu’en
1848, le gouvernement provisoire a concentré en ses mains
les pouvoirs législatif et exécutif 1. Il en a été de même
pour le Prince-Président, du 2 décembre 1851 au 29 mars
1852 1 bis, et pour le gouvernement de la Défense nationale,
du 4 septembre 1870 au 8 février 1871 1 ter.

Le principe fondamental de la séparation du pouvoir
législatif et du pouvoir exécutif est, que le chef de l’Etat
ne participe à l’exercice de la puissance législative que par
l’initiative des lois, qui lui appartient concurremment
avec les membres des deux Chambres (Loi du 25 février
1875, art. 3) et par la faculté que lui attribue l’art. 7
de la loi du 16 juillet 1875 de demander aux deux Chambres
par un message motivé, une nouvelle délibération
qui ne peut être refusée. En dehors de cette double attribution,
il ne peut faire que les règlements nécessaires
pour l’exécution des lois proprement dites, c’est-à-dire des
règles posées parle pouvoir législatif 2.

Les règlements faits dans ce but ont successivement ou
alternativement pris le nom de proclamations, arrêtés, décrets
et ordonnances.
1 Ed. Laferrière, Juridiction administrative, II, p. 7.1bis Ce droit a été expressément consacré par l’art. 58 de la Constitution
de 14 janvier 1852, qui a fixépour le terme des pouvoirs exceptionnels du
prince-président, la mise en vigueur de la Constitution subordonnée à
l’organisation définitive des grands Corps de l’Etat ; on considère que
■ cette condition s’est réalisée le 29 mars 1852, jour/de la réunion des
Chambres. Cpr. Aucoe, Conférences, I, 34. Les décrets qui ont été rendus
dans ces conditions sont ordinairement désignés sous la dénomination de
décrets-lois. Cpr. Crini. rej., 29 janvier 1855, S., 55, 1, 465. Toulouse,
5 novembre 1890, D., 93, 1,548.1ter Crim. cass., 8 juin 1871, S., 71, 109. Voy. cep. Dalloz, Supplément,
v° Lois. n° 15.2 Cpr. Constitution des 3-14 septembre 1791,titre III, chap. IV.section I,
art. 6. Constitution du 5 fructidor, an III, art. 144. Constitution du 22
frimaire, an VIII, art. 44. Charte de 1814, art. 14. Charte de 1830, art.
13. Constitution du 4 novembre 1848, art 49. Constitution du 14 janvier
1852, art, 6..
Les lois (sensu stricto)  ont elles-mêmes, à diverses époques,
été appelées décrets, soit d’une manière absolue,
soit du moins avant leur sanction, par le chef de l’État 3.

La ligne de démarcation entre les,attributions exclusives
de la puissance législative et le pouvoir réglementaire du
chef de l’État étant de sa nature difficile à établir, des
doutes plus ou moins sérieux sur la constitutionnalité de
tels ou tels décrets, de telles ou telles ordonnances ont pu
et pourraient encore s’élever dans la pratique.

Sous le Consulat et l’Empire, le Sénat était la seule autorité
compétente pour annuler les décrets inconstitutionnels
rendus par lé chef de l’Etat4 , et comme il n’usa jamais
de ce pouvoir, malgré l’inconstitutionnalité dont certains
de ces décrets étaient entachés 5, ils furent, sans objection,
appliqués comme lois de l’Etat, tant que dura le
régime impérial. Après la chute de l’Empire, on voulut,
mais sans succès, contester la force obligatoire de ces décrets,
dont les dispositions, à l’exception seulement de
celles qui avaient été tacitement abrogées par la Charte de
1814, furent maintenues par une jurisprudence constante6.
Il a même été jugé que les décrets impériaux autres que
ceux qui étaient purement réglementaires, n’ont pu depuis
1814 être abrogés ou modifiés par des ordonnances
rovales 7.
3 C’est ainsi que. les lois émanées de la Convention portent le nom de
décrets ; c’est ainsi encore que sous les Constitutions de 1791 et de l’an
VIII les projets de loi adoptés par le Corps Législatif étaient qualifiés de
décrets jusqu’au moment de leur promulgation par le chef de TÉtat.4 Constitution du 22 frimaire an VIII, art. 21.5 Voy. notamment décrets du 23 pluviôse an XIII, du 6 avril 1809, du
26 août 1811 et du 4 mai 1812.6 Zacharise, §5, texte et note 8. Aucoc, Conférences, I, 34. Req., 18
janvier-1821, et Crim. rej., 3 octobre 1822, S., 22,1, 57 et 394. Crim.
cass., 12 décembre 1823, S.,.24, 1,184. Crim. cass., 4 août 1827 et 26
avril 1828, S., 28, 1,26 et 333. Crim. rej.. 8 et 22 avril 1831, S., 31,
1, 175 et 177.. Crim. rej., 1er septembre 4831, S., 31, 1, 353. Crim.
cass., 7 juin 1833, S.,33,1, 512. Crim. cass., 3 mai 1834, S., 34, 1,
576. Paris, 10 janvier 1863, S., 63, 2,17. Voy ; encore les autorités citées
à la nble 2 du §74.7 Paris, 27 juin 1831, S., 31, 2, 335. Crim. cass,, 24 mai. 1843,
DU DROIT FRANÇAIS. § 5. 13

Les Chartes de 1814 et de 1830 n’ayant institué aucune
autorité chargée de statuer sur les ordonnances royales
susceptibles d’être attaquées conime inconstitutionnelles,
le pouvoir d’en apprécier la force obligatoire se trouva, par
la force même des choses, dévolu aux tribunaux, qui purent
ainsi légalement en refuser l’application 8. Ce pouvoir
semble devoir, quant aux ordonnances royales, leur être
encore reconnu aujourd’hui.

En ce qui concerne les décrets du second Empire, il
convient de distinguer d’une part ceux qui ont été rendus
sous le régime de la Constitution du 14 janvier 1852 et
d’autre part ceux qui sont postérieurs à la mise en vigueur
de la Constitution du 21 mai 1870. Les premiers devraient
conformément à la règle indiquée ci-dessus pour les décrets
du. premier Empire être appliqués comme lois de
l’Etat, malgré rinconstitutionnalité dont on les prétendrait
entachés 9 à moins qu’ils n’eussent été annulés par le Sénat.
La constitutionnalité des seconds, au contraire, pourS.,43,1,-680.

Cpr. Civ. cass. 13 février 1827, S., 27 1,417, Voy. en-ce
sens Zacbariae, § 5, texte et note 9.

. 8 Foucart, Droit administratif, I, 97. Serrigny, Compétence administrative,
I, 3, Chauveau, Compétence administrative, II, 20. Paris,
4 décembre 1827, et Metz, 25 février 1829, S., 33, 2, 599 et 600. Paris*
1er avril 1830, S., 30, 2, 223. Crim. rej., 11 avril 1835, S., 35,1,246.
Rennes, 30 août 1837, S., 37, 1,789. Crim., cass., 29 août 1851, S.,
51, 1,790.

9 Constitution du 14 janvier 1852, art. 29. Voyez en sens contraire:
Dufour, Droit administratif, I. p. 63 ; Foucart, Éléments de droit administratif,
I, 103. D’après ces auteurs, les tribunaux pourraient refuser
d’appliquer les décrets impériaux qu’ils considéreraient comme inconstitutionnels.
Cette opinion nous semble repoussée et par le texte et
par l’esprit de l’art. 29 de la Constitution du 14 janvier 1852. Cet article
qui reproduisait le principe posé dans l’art. 21 de la Constitution du 22
frimaire an VIII, doit en effet être cntendu dans lé môme sens que ce dernier,
d’autant plus, qu’en accordant à tous les citoyens un recours au
Sénat contre les actes entachés d’inconsti tutionnalité, il indiquait bien nettement
que ce recours était la seule voie qui leur fût ouverte pour la faire
prononcer. Lorsqu’une exception d’inconstitutionnalité était soulevée
au cours d’un litige, le juge devait surseoir à statuer jusqu’après déci-

rait être examinée parles tribunaux,lesquels seraient autorisés,
le cas échéant, à ne pas leur reconnaître force obligatoire
9 bis.

Les règles relatives à la confection des lois proprement
dites et les condition essentielles à leur existence ont varié
suivant les diverses constitutions qui se sont succédé depuis
1789.

D’après la constitution de 1875, les lois (stricto sensu) 
sont les préceptes juridiques adoptés après délibérations
publiques, par la Chambre des députés et le Sénat, sur la
proposition soit du Président de la République, soit d’un
membre de l’une des deux Chambres 10.

Les décrets sont rendus sur le rapport d’un ministre où
en Conseil d’Etat, c’est-à-dire le Conseil d’Etat-entendu 11.

A côté des lois, des décrets et des ordonnances, se placent
encore comme éléments importants dû Droit fransion

du Sénat, à moins de reconnaître que le décret attaqué n’avait
qu’un caractère purement réglementaire, auquel cas il aurait été de son
droit et de son devoir de rejeter l’exception. Cpr. Req., 11 août 1862,"S.,
63, 1, 38.
9bis L’art. 29 de la Constitution du 14 janvier 1852 a été abrogé par
l’article 42 de celle du 21 mai 1870. Voy. sur celle modification les rapports
de M. Devienne et la discussion devant le Sénat. J. off. des 13, 15,
19 et 21 avril 1870.
10 Loi constitutionnelle du 25 février 1875, art. 1 et 3. Les constitutions
de 1852 et de 1870, ainsi que les constitutions monarchiques antérieures,
mettaient comme conditions nécessaires à l’existence de la loi, là sanction
du chef de l’Etat. Le.Président de la République n’est plus investi de ce
droit. Il peut seulement dans le délai fixé pour la promulgation et par un
message motivé, demander aux deux Chambres une nouvelle délibération
qui ne peut être réfusée. Loi constitutionnelle du 16 juillet l87S,art. 7 ,§ 2
Quant à la promulgation, elle n’appartient pas à l’oeuvre législative pro^
prement dite. Elle n’intervient que lorsque la loi est complété pour en
assurer l’exécution.Ducrocq, Cours de droit administratif, édit,, I, 21.
11 Loi constitutionnelle du 25 février 1875-, art 3. Cbn. Loi'du 24 mai
1872 sur l’organisation du Conseil d’Etat, art. 8 et 13. Loi du 3 juillet 1879.
Décret du.2 août 1879 Voy. sur la division des décrets en généraux et
spéciaux. Aucoc, Conférences sur l’administration, 1, 85, 56 et 78 ;
Cpr. sur les décrets autrefois rendus, soit au contentieux, soit en matière
de conflits: Ducrocq, I, § 61, 63 et suiv. Aucoc, pp. cil. I, 363, 365 et 406.
Laferrière, Juridiction administrative, I, p. 277.
DU DROIT FRANÇAIS. § 5. 15
çais actuel, les sénatus-consùltes et les avis du Conseil
d’Etat.

Les sénatus-consultes, rendus en vertu des pouvoirs attribués
au Sénat par l’art. 54 du sénatus-consùltè organique
du 16 thermidor an X, et par les art ; 27, 30, 31 et
33 de la Constitution du 14 janvier 1852-, avaient principalehvent
trait au Droit constitutionnel 11 bis… Toutefois, il eii est
qui ont statué sur des matières se rattachent d une manière
plus ou moins directe au Droit civil 12,

Indépendamment de ses autres attributions, le Conseil
d’Etat était, sous le Consulat et l’Empiré, chargé de développer
le sens des lois ; sur le renvoi à lui fait par le gouvernenient
13. Les avis délibérés à cet effet par ce Conseil
étaient soumis à l’approbation du chef du gouvernement 14,
et devenaient, par suite de cette approbation/ obligatoires
comme les lois elles-mêmes1-. Il est intervenu, notamment
pour l’interprétation des dispositions, du Gode
civil, un grand nombre d’avis du Conseil d’Etaf, qui doivent,
d’après ce qui précède, être considérés comme formant
corps avec ce Code ;

Le Conseil d’Etat avait en outre la mission de préparer
les règlements d’administration publique ayant pour objet
d’interpréter la loi en cas de conflit entre la Cour de cas11
bis Le pouvoir de faire des sénatus-consùltes déjà enlevé au Sénat
sous le second empire par la constitution du 2 mai 1870 n’a pas été rétabli
par les lois constitutionnelles de 1875.12 Voy. sénatûs-consûlte du 6 floréal an X ; sénatus-consulte du l4 août
1805 ; sénatus-consultedu'22 décembre 1852. Les sénatus-consultës non '
abrogés doivent être appliqués comme lois de l’Etat, en tant que leurs
dispositions ne seraient pas contraires à la constitution en vigueur. Arg.
Civ. cass. 11 mars 1885, S., 85, 1. 425.13 Règlement du 5 nivôse an VHl, art. 11 v14 C’est pour cette raison que les avis du Conseil d’Etat portent ordinairement
une double date, celle du jour où ils ont été délibérés et celle
du jour où ils ont été approuvés. Lorsqu’ils ne sont cités que sous une
seule, daté, c’est d’après celle de leur approbation.13 Merlin. Rép, v° Interprétation no 3: Foucart, Droit administratif,
I, 71 et 100. Aucoc, le Conseil d’État, p. 90, Civ. rej., 19 octobre 1808,
S., 9, 1,46.
sation et les tribunaux. Les règlements rendus dans ce but
par le chef du gouvernement avaient également force de
loi 16.

La Charte de 1814 enleva virtuellement au Conseil
d’État et au chef du gouvernement le pouvoir de donner
proprio motu, et avec autorité législative, l’interprétation
de la loi 17. Quant au droit de l’interpréter au cas de conflit
entre la Cour de cassation et les tribunaux, le gouvernement
en resta investi18.Mais les règlements faits à cette occasion
n’eurent plus que la force d’une interprétation judiciaire,
légalement bornée à l’espèce pour laquelleelle avait
été donnée 19. Enfin le. droit d’interprétation judiciaire fut
lui-même retiré au gouvernement par la loi du 30 juillet
182820.

Les circulaires et décisions ministérielles statuant par
voie de disposition générale et réglementaire, n’ont aucune
autorité législative et ne lient pas les tribunaux 51. Mais
elles: sont obligatoires pour les fonctionnaires hiérarchiquement
soumis, aux ministres dont elles émanent ; et leur
inobservation pourrait, le cas échéant, donner, ouverture
à un recours au contentieux contre les actes dans lesquels
ces fonctionnaires auraient,, en enfreignant les règles qui
1G Loi du 16 septembre 1807. Code d’inslr. crim., art. 440.
17 Merlin, op. et loc. citt. Toullier, I, 141. Foucart, op. cit., 1,100.
18 Merlin, op. et loc. citt. Sirey, Dissertation, S., 24, 2, 18.
19 C’est ce qui fut reconnu par le Conseil d’État lui-même et par le gouvernement.
Avis du Conseil d’État dés 27 novembre et 17 décembre 1823.
Cpr. Ordonnance du 23 janvier 1828. Cpr.A.ucoc, le Conseil d’État,
p. 103,
20 Cpr. du reste.sur l’interprétation de la loi : §§ 38 et 39. Aucoc, le
Conseil d’Etat, p. 104.
21 Cpr. § 46. Toullier, I, 56. Foucart, Droit administratif, I, 104.
Trolley, Droit administratif, I, 28. Richelot, I, 17. Dùpin, Réquisitoires,
I, no 17. Zacharias, § 5, texte et note 13. Arr. Cons., 17 janvier
1814, S., 14, 2, 139. Crim. cass., 28 juillet 1814, S., 14, 1, 240. Crim.
cass., 14 avril 1815, S., 15, 1, 227.' Req., 11 janvier 1816, S., 16,
1, 366. Amiens, 31 décembre 1824, S., 25, 2,190. Nimes, 24 mars 1830,
S., 30,2. 378. Req., 8 juin 1863, S., 63, 1, 431. Req., 4 janvier 1865,
S., 65, 1, 179.

DU DROIT FRANÇAIS. § 6. 17

s’y trouvent tracées, excédé les limites des attributions
qu’elles leur conféraient 22.

§"è,
Continuation.— Les Codes français1.

Au nombre des lois françaises les plus importantes il faut
placer les bras, savoir : 1° le Code civil ; 2° le Code de procédure
civile ; 3° le Code commerce ; 4° le Code d’instruction
criminelle ; 5° le Code pénal ; 6° le Code forestier ; 7° le
Code de justice militaire pour l’armée de terre ; 8° le Code
de justice militaire pour l’armée de mer. .

Les cinq' premiers de ces Codes, promulgués sous le
Consulat et l’Empire, forment sur les matières civiles, commerciales
et criminelles, un ensemble tellement clair, concordant
et complet,que de toutes les législations européennes
il en est peu qui puissent être comparées à la législation
française. Ces Codes constituent un des plus beaux titres
de gloire de Napoléon, et seront toujours l’objet de la reconnaissance
des Français 2.
22 Arr. Cons. 15 juin 1864, Lebon, 1864, p. 573. Chauveau, Journal
de droit administratif, 1865, XIII, p. 24 et suiv.
1 II a été publié un grand nombre d’éditions du texte des Codes. .Nous
citerons seulement, celles : de Bacqua, 1 vol. in-8o et in-18 ; de Teulet et
Loiseau, 1 vol. in-8o, in-18 et in-32 ; de Tripier, 1 vol. in-4o, in-8° et
in-32 ; de Royer-Collard et Mourlon, 1 vol. in-8° ; de Roger et Sorel, 1
vol. in-8o et in-32 ; de Durand et Paultre, 1 vol. in-4° ; de Faustin Hélie,
Pont et Rivière, 1 vol. in-4o. 11 a également été publié diverses éditions
de Codes annotés renfermant un résumé de la doctrine et de la jurisprudence.
Nous mentionnerons les suivantes : Manuel du Droit français,
parPailliet ; Paris 1838, 1 vol. in-4o ou 2 vol. in-8°. Les Codes annotés
de Dahoz et Vergé: Code civil (avec supplément). Code de Procédure
civile (avec supplément). Code de Commerce, Code Pénal, Code
de l’Enregistrement, Code Forestier (suivi des lois de la pêche, de
la chasse, etc.) , Code des Lois administratives. — Les Codes annotés
de Fuzier-Hermann, Code-civil (en cours de publication). Les Codes
annotés de Sirey et de Gilbert, Code civil (avec supplément). Code
de Procédure civile, Code de commerce.
2Napoléon Ter et les lois civiles du Consulat et de l’Empire, par
Pérouse ; Paris 1866, 1 vol. in-8°. Histoire du Consulat et de l’Empire,
par Thiers, tomes 2 à 5 et tome 8.
1. 2.18 INTRODUCTION.
Le Gode forestier a: été promulgué le 21 mai 1827. Il
règle, soit dans l’intérêt public, soit dans l’intérêt privé,
tout ce qui touche d’une manière spéciale aux matières forestières.


Les Codes de justice militaire ont été promulgués, l’un",
le 9 juin 1857, l’autre, le 4 juin 1858. Ces Codes règlent
l’organisation, la compétence et la procédure des tribunaux
militaires et maritimes, spécifient les crimes et délits
militaires, et déterminent les peines qui leur sont applicables.


I. DU CODE CIVIL

§ 7.

1. Description de ce Code.

Le Code civil renferme la théorie du Droit civil général
et, pour certaines matières, quelques dispositions de Droit
pratique et de procédure. Toutes les lois dont il se compose
ont été réunies et promulguées, sous la forme de Code, le
30 ventôse an XII (21 mars 1804).

Ce Code contient 2281 articles cotés d’après une seule
série de numéros. Il est divisé en trois livres, précédés
d’un titre préliminaire 1, qui traite des lois en général, de
leur promulgation et de leur publication, et qui comprend
les art. 1-6. Le premier livre est intitulé Des personnes
(art. 9-515)  ; le second, Des biens et des différentes modifications
de la propriété (art. 516-710)  : le troisième, -Dës.différentes
manières dont on acquiert la propriété (art. 7112281).
Chaque livre est subdivisé en titres, les titres en
chapitres, et ainsi de suite 2.
1 Le projet de la commission était précédé d’un livre préliminaire,,
rédigé par Portalis, et intitulé Du Droit et des lois en général. Les
articles dont il se composait ont été, les uns conservés dans le titre préliminaire
du Code ou transportés au titre Des obligations, les autres
retranchés comme appartenant à la.doctrine et non à la loi.
2 On peut, au point de vue de la théorie, critiquer sous plus d’un rapport,
l’ordre dans lequel se suivent les différentes matières du Code civil.
Voy. Bûcher, Sur l’ordre scientifique du Code Napoléon, dans l.es
archives de Dabelow, P. V., 1er cahier. Mais cet ordre présente pour
l’usage pratique des avantages qu’il serait difficile de méconnaître.
CODE CIVIL. § 8. , 19
§ 8.
2. Historique du Code civil. — Introduction.

Avant la Révolution, la France, divisée en pays de Droit
écrit et en pays de coutume, n’était point soumise à une législation
civile uniforme. Le Droit romain formait dans les
provinces de Droit écrit l’élément principal du Droit civil.
Pour les pays coutumiers, cet élément consistait dans les
diverses coutumes des villes et des provinces. Les ordonnances
des rois étaient seules obligatoires dans tout le
royaume.

On avait, à différentes époques, formé le projet de don-'
ner à la France un Code général de Droit civil. Ces essais
étaient restés sans résultat 1 ; cependant de nombreux travaux,
tant sur le Droit positif 2 que sur la philosophie du
Droit et la science delà législation 3, avaient aplani les
difficultés de cette entreprise.
1 C’est ainsi que, sous le règne de Henri III, et par ordre de ce prince,
Barnabe Brisson avait rédigé un Code composé en partie des ordonnances
alors en vigueur, en partie de dispositions nouvelles. Ce Code fut dans la
suite augmenté et commenté par d’autres jurisconsultes, entre autres par
Charondas ; mais il n’obtintjamais force de loi.. Merlin, Rép., v° Code, §,3,
Dissertation, par Minier, Revue critique, 1855, Vr, p, 308. Voy, aussi
Arrêtés du président de Lamoignon ; Paris 1776, 1 vol. in-4o ; 1783, 2
vol. in-4°. Mémoire sur la rèforniation de la justice et la diversité
de la jurisprudence, par d’Aguesseau, édition Pardessus., XIII, p. 194
et 229.Les auteurs français, qui se sont servis du Droit romain pour expliquer
ou commenter le droit coutumier, en ont en général apprécié les
préceptes d’après les principes du Droit naturel. Le caractère, distinctif
de leurs ouvrages, et surtout de ceux de Pothier, consiste dans la préférence
donnée à l’élément philosophique sur l’élément historique dû Droit.
Cpr. De l’influence des travaux de Pothier et du chancelier d’Aguesseau,
sur le Droit civil moderne, par Thézard, Revue historique,
1866,X1I, p. 1 et 229.3De l’esprit des lois, par Montesquieu. Théorie des lois civiles,
par Linguet ; Paris 1774, 2° édit., 3vol. in-12. La science de la législation,
par G. Filangieri, traduit de l’italien par J. A. Gauvain-Gallois ;
Paris an VII, 2° édit., 7 vol. in-8°. Les essais de Montaigne dans leurs
rapports avec la législation moderne, par Biuibenel, Revue hislorique,
1863, IX, p. 231 et 398.20 INTRODUCTION.§ 9.Travaux préparatoires pendant la Révolution.

L’ancien Droit français se trouvait en opposition avec
les principes consacrés par la Révolution, et principalement
avec l’unité de l’Etat, la séparation des pouvoirs spirituel
et temporel, l’égalité devant la loi et l’abolition de
la féodalité. Aussi les lois rendues pendant cette période
furent-elles rédigées dans un esprit directement contraire
aux principes jusqu’alors adoptés en fait de mariage, de
puissance paternelle, de successions et de propriété. On
aurait voulu tout réformer, et faire disparaître jusqu’au
dernier vestige de l’ancien ordre des choses. Mais en législation
il ne suffit pas de détruire, il faut immédiatement
reconstruire ; et comment l’aurait-on fait au milieu du tumulte
de cette époque ? On dut se contenter de remplacer
par de nouvelles dispositions celles qui étaient tout à fait
inconciliables avec l’ordre de choses qui venait de s’établir.
Ce procédé avait ses inconvénients : bientôt le Droit
civil ne se composa plus que de fragments incohérents qui
contrastaient souvent d’une manière tranchante les uns
avec les autres. Ainsi, par exemple, les privilèges des diverses
provinces avaient été abolis, le territoire avait reçu
une nouvelle division, et cependant on se vit obligé de
conserver provisoirement la distinction en pays de Droit
écrit et pays de coutume. Un nouveau Code civil pouvait
seul porter dans ce chaos l’ordre et la lumière.

L’Assemblée constituante le sentait parfaitement, lorsqu’elle
insérait dans la Constitution des 3-14 septembre
1791 un article qui ordomiait la confection d’un Code de
lois civiles communes à tout le royaume.

Malheureusement l’Assemblée législative qui succéda à
l’Assemblée constituante, ne travailla pas à mettre là législation
en harmonie avec une constitution que, bien loin de
vouloir fortifier, elle cherchait a détruire.

La Convention enfin s’occupa de la rédaction d’un Code
civil. C’était pour elle le seul moyen de rajeunir la
France républicaine. Sa commission de législation reçut
CODE CIVIL. § 9. 21donc
la mission de jeter les fondements de ce travail ; et,
le 9 août. 1793, le représentant Cambacérès présenta un
projet de Code civil qui était presque entièrement son ouvrage
1. Ce projet n’obtint pas l’assentiment de l’Assemblée
 ; elle pensa que, trop empreint encore des anciennes
idées, il ne faisait point une part assez large aux principes
qu’elle considérait comme devant exclusivement convenir
à la nouvelle France 2. La Convention, en rejetant le travail
de Cambacérès, prit la résolution de nommer une
commission de philosophes chargée de rédiger un nouveau
projet plus conforme à l’esprit de cette époque. Cette résolution
n’eut pas de suite.

Le régime de la Terreur ayant été renversé au 9 thermidor
an II, on fit un nouvel essai qui ne fut pas suivi de plus
heureux résultats. On décréta, à la vérité, quelques articles
d’un nouveau projet que Cambacérès avait présenté-le
23 fructidor an II 3 ; mais des affaires plus pressantes arrêtèrent
la continuation des travaux.

Lorsque la Constitution de l’an III, par laquelle fut établi
le gouvernement directorial, eut fait naître l’espérance
de jours plus paisibles, on mit derechef la main à l’oeuvre.
Le 24 prairial an IV, un troisième projet, concordant en
grande partie avec celui de 1793, fut soumis par Cambacérès
au Conseil des Cinq-Cents 4. Toutefois, ce représentant
étant sorti de cette assemblée en l’an V, et les relations
politiques des deux conseils devenant de jour en jour plus
embarrassées et plus difficiles, l’entreprise si souvent commencée
ne put encore cette fois être terminée.
1Projet de Code civil présenté à la Convention nationale au nom
du Comité de législation, par Cambacérès  ;s Paris 1793.2 Le contraste qui existe entre ce projet et le Code civil fait cependant
bien ressortir le caractère de l’époque où il fut conçu. Les matières
concernant le mariage, la puissance paternelle et les successions, y
sont traitées d’une manière qui semblait devoir satisfaire les vues de la
Convention.3Rapport sur le Code civil, par Cambacérès ; Paris an II, br. in-8°.4Projet de Code civil, présenté au Conseil des Cinq-Cents au nom
de la Commission de classification des lois, par Cambacérès ; Paris
an V, 1 vol. in-12.22 INTRODUCTION.
La loi du 19 brumaire an VIII, qui supprima le Directoire,
chargea, par son art. 14, les Commissions du Conseil
des Anciens et de celui des Cinq Cents de préparer un
Code civil, et le 30 frimaire de la même année le représentant
Jacqueminot soumettait à la Commission législative
du Conseil des Cinq-Cents différents titres de ce
Code. Ce projet, connu sous le nom de projet Jacqueminot,
né fut jamais discuté : la Constitution du 22 frimaire an
VIII, en élevant Bonaparte à la dignité de premier Consul,
avait ouvert une ère nouvelle pour la France.

§ 10.
Rédaction du Code civil.

Le 24 thermidor an VIII, les Consuls, auxquels la Constitution
avait attribué l’initiative des lois, nommèrent une
commission chargée de rédiger un projet de Code civil.
Elle fut composée de Tronchet, président au tribunal de
cassation ; Portalis, commissaire du gouvernement près
du conseil des prises ; Bigot-Préameneu, commissaire du
gouvernement près le tribunal de cassation et Maleyille,
juge au même tribunal.

Les membres de la commission se partagèrent les différentes
matières, et le travail élaboré par chacun d’eux fut
discuté en assemblée générale chez Tronchet, président de
la commission. Au bout de quatre mois, le projet était terminé.
Imprimé 1 dans le mois de pluviôse an IX, il fut immédiatement
soumis à l’appréciation du tribunal de cassation
et des tribunaux d’appel, qui accélérèrent tellement la
remise de leurs observations 2, que la discussion au Conseil
d’État put commencer dans le courant de la même an1
Projet de Code civil, présenté par la commission nommée par
le gouvernement, le 24 thermidor an VIII ; Paris an IX, 1 vol. in-8°.2Observations des tribunaux d’appel et du tribunal de cassation
sur le projet de. Code civil ; Paris an IX-X, 4 vol. in-8°. Conférence
des observations des tribunaux d’appel sur le projet de Code civil ;,
an..IX-X, 4 vol. in-8o. Analyse des observations des tribunaux d’appel
et du tribunal de cassation, rapprochées du texte, par Crussaire ;
Paris 1804, 1 vol. in-4°.CODE CIVIL. §10. 23
née. Chaque titre était d’abord examiné en présence des
membres de la commission de rédaction parla Section de
législation du Conseil d’État ; après avoir reçu les modifications
que cette Section jugeait nécessaires, il était imprimé
et distribué à tous les membres de ce Conseil. La discussion
s’entamait ensuite, sous la présidence du premier Consul 3
ou de Cambacérès, dans l’assemblée générale du Conseil
d’État, à laquelle assistaient les commissaires rédacteurs.
Chaque titre, plus ou moins amendé, y était adopté ou
renvoyé à la Section de législation pour subir une nouvelle
rédaction. Les titres définitivement adoptés étaient, comme
projets de loi, portés au Corps législatif par des orateurs
que le gouvernement chargeait d’en exposer les motifs et
d’en soutenir la discussion. Le Corps législatif renvoyait
ces projets de loi au Tribunal, qui les discutait à son tour
sur un rapport présenté par un des membres de sa Section
de législation et donnait ensuite à des orateurs choisis dans
son sein la mission d’exprimer le voeu qu’il avait émis
pour leur adoption ou leur rejet 4. Après avoir entendu
les conclusions du Tribunat et les nouveaux développements
que les commissaires du gouvernement jugeaient à
propos de donner, le Corps législatif statuait, par scrutin
secret et sans délibération préalable, sur le sort de la loi
proposée 3.
3 On trouve dans les archives de Goenner une dissertation très intéressante
concernant l’influence que Napoléon exerça personnellement sur la
rédaction du Code civil.4 Le Tribunat ne pouvait proposer aucun amendement, et le Corps
législatif devait adopter ou rejeter purement et simplement les projets
de loi qui lui étaient soumis. Constitution du 22 frimaire an VIH, art. 28
et 34.5 Procès-verbaux du Conseil d’État, contenant la discussion du
projet de Code civil ; Paris an X-XII, 5 vol. in-4o. Cet ouvrage ne
conlient.pas dans leur intégralité les procès-verbaux du Conseil d’État ;
ils sont insérés d’une manière plus complète dans les recueils de MM.
Fenetet Loeré. Voy. note 7 infra. On trouve les délibérations du Conseil
d’État sur le Code civil, rangées d’après l’ordre des articles, dans l’ouvrage
intitulé : Conférence du Code civil avec la discussion particulière
du Conseil d’État et du Tribunat, par Favard ; Paris 1812, 824 INTRODUCTION.
C’est d’après ce mode que le gouvernement présenta au
Corps législatif, vers la fin de 1801, trois projets de loi,
qui pour lors ne furent point décrétés, mais qui formèrent
plus tard, et à peu de changements près, le titre préliminaire
et le commencement du premier livre du Code
civil.

Le Corps législatif avait rejeté le premier de ces projets,
conformément au voeu du Tribunat, qui se proposait
également de conclure au rejet du second, en raison de ses
dispositions sur la mort civile et le droit d’aubaine, lorsque
le gouvernement prit, le 13 nivôse an X, un arrêté par lequel
il retirait, tous les projets de loi déjà présentés. L’exécution
du plan formé par le gouvernement de donner un
Code civil au peuple français parut dès lors pour longtemps
ajourné. « Le temps n’est pas encore venu, disait le
message adressé au Corps législatif, à l’occasion du retrait
de ces projets de loi, où l’on portera dans ces grandes discussions
le calme et l’unité d’intentions qu’elles demandent.
 » Cependant, le besoin d’un Code civil était si pressant,
que l’ajournement ne fut pas de longue durée.

Le tiers du Corps législatif et du Tribunat ayant été re -
nouvelé, et les membres de cette dernière assemblée
ayant été réduits à cinquante par le sénatus-consulte du
16 thermidor an X, on se remit à l’oeuvre avant la fin de
l’an X, et, dans le cours des deux années suivantes, le
Corps législatif décréta, au fur et à mesure de leur présentation,
les différentes lois qui composent aujourd’hui le
Code civil.

On suivit, dans la rédaction, la délibération et l’adoption
de ces lois, la marche que nous avons ci-déssus indiquée.
Cependant, avant d’être portés au Corps législatif,
les différents projets furent, au moyen d’une communication
officieuse, soumis par le gouvernement à l’examen de

vol. in-8° et in-12. L’éditeur, membre de la section de législation du
Tribunat, a inséré dans son ouvrage les observations qu’elle présenta lors
de la communication officieuse. Les procès-verbaux contenant la discussion
au Tribunat n’ont jamais été publiés.
CODE CIVIL. § 11. 25
la Section de législation du Tribunat, et les observations
qu’elle présenta, soit par écrit, soit verbalement, lors de
ses conférences avec la Section de législation du Conseil
d’Etat, ne furent pas sans influence sur la rédaction définitive
du Code civil 6.

Enfin la loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) réunit,
sous le titre de Code civil des Français, les différentes lois
qui, destinées dès l’origine à former un corps complet de
Droit civil, n’avaient cependant été décrétées et promulguées
que partiellement à des époques différentes 7.

§ 11.
Nouvelle édition du Code civil.

Le gouvernement impérial ayant remplacé la République,
il fallut, pour mettre le Code civil en harmonie avec
le nouvel ordre de choses, lui faire subir différentes modifications.
Le 24 août 1807, le gouvernement soumit donc
au Corps législatif une nouvelle édition de ce Code, qui fut
décrétée le 3 septembre suivant.

On ne trouve dans cette nouvelle édition que fort peu
6 Les exposés de motifs, les rapports faits au Tribunat, les discours
prononcés au Code législatif se trouvent dans les ouvrages suivants :
Code civil des Français suivi de l’exposé de motifs, sur chaque loi,
etc.-: Paris 1804, 8 vol. in-12. (Cet ouvrage est la continuation de la
Conférence dont il a été question dans la note précédente). Code civil,
avec les discours des orateurs du gouvernement, etc. ; Paris 1804,
8 vol. in 8°. Recueil des lois composant le Code civil, avec les discours,
etc. ; Paris 1803-1804, 9 vol. in-8o. Motifs du Code civil, extraits
textuellement des discours, rapports et opinions prononcés
au Corps législatif et au Tribunat, avec des notes, etc. ; Paris 1825,
in-8o.7 Des collections, comprenant l’ensemble des travaux préparatoires du
Code Civil, ont été publiées sous les titres suivants : Recueil complet
des travaux préparatoires du Code civil, contenant sans morcellement
: 1° le texte du projet : 2° celui des observations du tribunal
de cassation et des tribunaux d’appel ; 3o toutes les discussions
littéralement puisées, tant dans les procès-verbaux du Conseil
d’Etat que dans ceux du Tribunat : 4o et les exposés de motifs,
rapports et discours, tels qu’ils ont été prononcés au Cmps législatif
et au Tribunat, par Fenet ; Paris 1827 et 1828, 15 vol. in-8o.
Législation civile, criminelle et commerciale de la France, par26 . INTRODUCTION.
d’additions ou de retranchements 1, et sauf la modification
essentielle résultant de l’introduction des majorats, les
changements qui s’y rencontrent portèrent en général sur
les mots plutôt que sur le fond des choses. Les termes qui
se rapportaient au gouvernement républicain furent remplacés
par des expressions correspondant au nouveau régime.
Le Code prit en remplacement de son nom primitif
de Code civil, celui de Code Napoléon.

Du reste, le nombre des lois proprement dites, rendues
pendant la période impériale pour éclaircir, compléter ou
modifier le Droil civil, est peu considérable. Nous citerons
les suivantes : 1° La loi du 3 septembre 1807, sur le taux
de l’intérêt ; 2° la loi du 3 septembre 1807, relative aux
inscriptions hypothécaires en vertu de jugements rendus
sur les demandes en reconnaissance d’obligations sous
seing privé ; 3° la loi du 4 septembre 1807, qui détermine
le sens et les effets de l’art. 2148 sur l’inscription des
créances hypothécaires ; 4° la loi du 14 novembre 1808,
relative à la saisie immobilière des biens d’un débiteur situés
dans plusieurs arrondissements ; 5° enfin différentes
lois concernant le privilège du trésor public. Nous croyons
devoir également mentionner ici l’art. 834 dû Code de procédure
civile.

§ 12.
hitroduction du Code civil en d’autres Etats.

Le Code civil reçut force de loi dans tous les pays qui
furent successivement réunis à la France, en Italie \ dans

Locré ; Paris 1827-1832, 31 vol. in-8. Les seize premiers volumes se
rapportent au Code civil. Ce dernier recueil, plus étendu que le premier,
en ce qu’il embrasse les cinq Codes, est moins complet en ce qui concerne
spécialement le Code civil, puisqu’il ne contient pas les observations du
tribunal de cassation et des tribunaux d’appel.
1 Voy'. les art. 17, 427, 896, 2260 et 2261. Tous ces changements se
trouvent indiqués dans l’ Esprit du Code Napoléon, par Locré ; t. v de
l’édition in-4°, et t. VI de celle in-8o.1 Décret du 30 mars 1806, art. 2.CODE CIVIL. § 12. 27
le royaume de Hollande 2, dans les départements hanséatiques
3 et clans le grand-duché de Berg 4.

Il fut introduit dans le grand-duché de Varsovie, où il
forme encore en grande partie la base de la législation 5. Il
fut admis par la ville libre et hanséatique de Dantzig, et par
plusieurs Etats de l’Allemagne, entre autres par les grandsduchés
de Bade, de Francfort, de Nassau, et par le
royaume de Westphalie.

Les souverains de plusieurs autres pays allemands, notamment
le grand-duc de Darmstadt, avaient formé le projet
de le promulguer dans leurs Etats. Déjà l’on croyait
entrevoir, dans son introduction en Allemagne, le moyen
d’y rendre uniforme la législation civile, et de réaliser ainsi
un projet qui comptait de nombreux partisans, lorsque la
bataille de Leipzig (16 octobre 1813) lui enleva l’autorité
dont il avait joui jusqu’alors dans les provinces allemandes
de la rive droite du Rhin.

Ce Code n’a conservé sa force obligatoire que dans les
départements de la rive gauche restitués par la France, et
dans les grands-duchés de Bade et de Berg.

Traduit dans presque toutes les langues de l’Europe 6, le
Code civil, quoique déchu de sa puissance matérielle, n’a
pas cessé de jouir d’une autorité morale bien méritée, et
d’exercer une influence sensible sur le développement des
législations européennes.
2 Décret du 18 octobre 1810, art. 114.3 Sénatus-consulte du 13 décembre 1810.4 Décret impérial du 17 décembre 1811, art. 8.5 Dans le courant de l’année 1820, l’empereur de Russie, roi de Pologne,
nomma une commission chargée de rédiger un nouveau Code
sur les bases du Code Civil’ ; plusieurs parties de son travail ont
été promulguées.6 En allemand : par Daniels, Cologne 1810 : par Lassaulx, Coblence
1807 ; parSpielmann, Strasbourg 1808. En anglais, sous le litre suivant :
The C. N. verbally translated, from the french by Rryan Rarret ;
London 1811,2 vol. in-8°. En latin: Codex Gallorum civilis epatrio
in latinum sermonem translatifs, studio B. Glbault ; Paris 1806, in-8o.
En espagnol : Codigo Napoléon, traducido el castellano ; Madrid
1809. En polonais, il existe deux traductions : l’une dé Szaniawsky,
l’autre de Stavierskv.28 INTRODUCTION.
§ 13.
Histoire du Code civil depuis 1814 jusqu’à nos jours.

La Charte de 1814 maintint, par son art. 68, la force
obligatoire du Code Napoléon, auquel elle restitua le nom
de Code civil.

Dans le cours de Tannée 1816, et en vertu d’une ordonnance
du 17 juillet, il fut publié une nouvelle édition officielle
de ce Code. Cette édition, faite uniquement dans
le but de substituer aux dénominations et formules qui
rappelaient le régime impérial, des expressions concordant
avec la nouvelle forme de gouvernement, reproduisit au
surplus la substance et même la rédaction de tous les articles
de l’édition de 1807.

Le Code civil a été également maintenu par la Charte de
1830 (art. 70) , par la Constitution de 1848 (art. 112) et par
celle de 1852 (art. 56) , Aux termes d’un décret du 27-30
mars 1852, il a repris le nom de Code Napoléon. Ce décret
n’a jamais été abrogé, cependant conformément à une pratique
générale, le Code est désigné depuis 1870 sous la dénomination
de Gode civil. Il constitue encore aujourd’hui
le droit général de la France en matière civile.

Toutefois il a été rendu depuis 1814 différentes lois qui
ont modifié, sous des rapports plus ou moins essentiels,
les dispositions de ce Code, ou qui ont eu pour objet de
le compléter. Telles sont notamment, d’après l’ordre
chronologique :

l° La loi du 8 mai 1816, sur l’abolition du divorce ;
2o La loi du 14 juillet 1819, relative à l’abolition du droit d’aubaine et
de détraction. '

3o La loi du 17 mai 1826, sur les substitutions ;

4o. La loi du 21 mars 1832, sur le recrutement, dont l’art. 32 modifie
l’art. 374 du Code civil.

5o La loi du 16 avril 1832, qui modifie.l’art. 164.

6° La loi dùf 17 avril 1832, sur la contrainte par corps ;

7o La loi du 12 mai 1835, sur les majorais ;

8° La loi du 20 mai 1838, concernant les vices rédhibiloires dans les
ventes et échanges d’animaux domestiques ;

9° La loi du 30 juin 1838, sur les aliénés ;
CODE CIVIL. ..§ 13. 2910o La loi du 29 avril 1845, sur les irrigations ;11° La loi du 11 juillet. 1847, sur le droit d’appui: en matière d’irrigar
tion ;l2o La loi. du 13 décembre 1848, sur la contrainte par corps ;13° La loi du 22 mars 1849, qui modifie l’art. 9 ;l’4o La loi des 17 janvier, 30 avril et 7 mai 1849, sur les majorats . et
les substitutions ;15° La loi des 13, 21 novembre et 3 décembre 1849, sur la naturalisation ;
:……. … ■ ..16° La loi des..17 juin, 2 et 10 juillet 1850, relative à la publicité des
contrats de mariage ;17o Laloi des 15,22 novembreet 6 décembre. 1850, relative au désaveu
de paternité, en cas de séparation de corps : ;18o La loi dès 22, 29 janvieret 7 février 1851, concernant les individus
nés en France d’étrangers qui eux mêmes y sont nés, et les enfants des
étrangers naturalisés ;19° La loi du 31 mai 1854, portant abolition de la mort civile ;20o La loi du 10 juin 1854, sur le libre écoulement des eaux provenant
du drainage ;21o La loi du 23 mars 1855, sur la transcription en matière hypothécaire,
qui toutefois n’est devenue, exécutoire qu’à partir du 1er janvier
1856 ;22o La loi du 29 juin 1867, relative à la naturalisation ;23° La loi du 22 juillet 1867, relative à la contrainte par corps ;
24o La loi du 27 juillet 1867, relative à la répression des fraudes dans
la vente des engrais ;25o La loi du.2 août 1868, portant abrogation de l’article 1781 du Code 4
civil ;26o La loi du 12 août 1870, relative au cours légal des billets de la Banque
de France ;27o Le décret du 7 septembre 1870, portant que l’article 1244 du Code
civil, paragraphe 2, est applicable pendant la durée de la guerre, à toute
contestation entre locataires et propriétaires, relative au paiement des
loyers et aux poursuites ou exécutions en toute matière ;28o Le décret du 9 septembre 1870, relatif aux prescriptions et péremptions
en matière civile ;29o Le décret du 12 septembre 1870, qui autorise provisoirement le
ministre de la justice à statuer, sans prendre l’avis du Conseil d’État, sur
les demandes de naturalisation formées par les étrangers qui ont obtenu
l’autorisation d’établir leur domicile en France ;30° Le décret du 3 octobre 1870, qui étend et complète les dispositions
de celui du 9 septembre 1870, relatif aux prescriptions et péremptions en
matière civile ;31° Le décret du 24 octobre 1870, sur la naturalisation des indigènes
musulmans et des étrangers résidant en Algérie ;32o Le décret du 24 octobre 1870, qui déclare citoyens français les
israélites indigènes de l’Algérie ;33° Le décret du 26 octobre 1870, relatif à la naturalisation des étrangers
qui auront pris part à la guerre actuelle pour la défense de la
France ;34o Le décret du 5 novembre 4870, relatif à la promulgation des lois
et décrets ;35° Le décret du 11 novembre 1870, sur la promulgation des lois et décrets
de la délégation du Gouvernement.36° Le décret réglementaire du 19 novembre 1870, sur les conditions
de la naturalisation exceptionnelle ;37o Le décret du 14 décembre 1870, qui modifie, pendant la durée de
la guerre, les formalités légales pour l’autorisation des femmes mariées en
justice, l’exercice de la puissance paternelle et l’émancipation des enfants
 ;38° Le décret du 23 décembre 1870, relatif aux publications de mariagependant la durée de la guerre ;39o Le décret du 28 décembre 1870, relatif aux annonces judiciaires et
légales ;40° Le décret du 3 janvier 1871, qui accorde un nouveau délai de trois
mois aux locataires habitant le département de la Seine et donne compétence
aux juges de paix pour statuer sur les contestations en matière dé
loyer ;41° La loi du 21 avril 187 I, sur les loyers ;42° La loi du 12 mai 1871 qui déclare inaliénables les propriétés publiques
ou privées saisies, ou soustraites à Paris depuis le 18 mars 1871 ;
, 43o La loi du 10 juillet 1871, relative au mode de suppléer aux actes
de l’état civil du département de la Seine, détruits dans la dernière insurrection
 ;44o La loi du 19 juillet 1871, relative à la nullité des actes de l’état civil
à Paris et dans le département de la Seine depuis le 18 mars 1871.45° La loi du 9 août 1871, qui remet en vigueur la loi 13 janvier 1817
pour constater judiciairement le sort des Français ayant appartenu aux
armées de terre et de mer, et qui ont disparu depuis le 19 juillet 1870
jusqu’au 31 mai 1871 ;46° La loi du 23 août 1871, qui prolonge jusqu’au 30 septembre inclu_
sivement le délai établi par la loi du 19 juillet 1871, relative à la nullité
des actes de l’état civil à Paris et dans le département de la Seine depuis
le 18 mars ;47o Le décret du 2 septembre 1871, relatif à la forme de promulgation
des lois et à la formule exécutoire des arrêts et jugements, etc.48° La loi du 15 septembre 1871, relative à la reconstitution des consignations
effectuées dans le département de la Seine antérieurement au 31
mars 1871 ;49° La loi du 19 décembre 1871, sur la contrainte par corps en matière
de frais de justice criminelle ;CODE CIVIL. § 43. 3150o Le décret du 27 décembre 1871, relatif à la création du Bulletin des
communes ;5lo La loi du 6 janvier 1872, relative à la réorganisation des actes de
l’état civil dans. les départements ; .52° La loi du 12 février 1872, relative à la reconstitution des actes de
l’état civil de Paris. ;53o La loi du 15 juin 1872, relative aux titres au porteur ;
54° La loi du 13 février 1873, qui proroge jusqu’au 1er janvier 1874,
le délai fixé par l’article 6 de la loi du 12 février 1872, sur la reconstitution
des actes de l’état civil de Paris et le délai fixé, par l’article 13 paragraphe
3 de la même loi ;55° Le décret du 10 avril 1873, portant règlement d’administration publique
pour l’exécution des:articles 11 et 13 de la loi du 15 juin 1872 relative
aux titres au porteur ;56° Le décret du 11 avril 1873, qui modifie la forme de promulgation
des lois ;57o La loi du 26 juillet 1873, relative à l’établissement et à: la conservation
de la propriété en Algérie ;58° La loi du 10 décembre 1874, qui rend les navires susceptibles d’hypothèque ;59° La loi du 16 décembre 1874, qui modifie la loi du 7 février 1851,
concernant les individus nés en France d’étrangers, qui eux-mêmes y. sont
nés ;60° La loi du 5 janvier 1875 ayant pour objet d’assurer la conservation
des registres hypothécaires et d’en faciliter la reconstitution partielle ;61° La loi du 5 juin 1875, relative à la reconstitution des actes de l’état
civil de Paris et des communes annexées ;62o La loi du 7 juin 1875, qui dispense les hospices et autres établissements
publics de bienfaisance de l’accomplissement de la formalité de la
. purge des hypothèques pour les acquisitions d’immeubles dont le prix
n’excède pas 500 fr. ;63° La loi'du 3 août 1875, qui modifie certaines dispositions de : la loi
du 12 février 1872, relative à la reconstitution des actes de l’état civil de
Paris ;64o Le décret du 28 août 1875, relatif à la tenue du registre sur lequel
les conservateurs des hypothèques inscrivent les remises d’actes de bordereaux
pour être transcrits, mentionnés ou inscrits ;65o Le décret du 6 avril 1876, relatif à la forme de promulgation des
lois ;66° Le décret du 2 décembre 1876, relatif à la tenue d’un registre par
les greffiers de justice de paix ayant qualité pour procéder aux ventes publiques
d’objets mobiliers ;
67° Le décret du 29 mars 1879, relatif aux ventes publiques d’objets
mobiliers auxquelles procèdent les greffiers de justice de paix ;68° La loi. du 20 décembre 1879,relalive au délai légal des prescriptions
et péremptions en matière civile ;32 INTRODUCTION.69° La loi du 27 février 1880, relative à l’aliénation des valeurs mobilières
appartenant aux mineurs ; ou aux interdits, et à la conversion de
ces mêmes valeurs en titres au porteur ;70° La loi du 9 avril 1881, portant création d’une caisse d’épargne postale
 ;71° La loi du 5 août 1881 relative à la fixation de la prescription pour
la taxe des actes notariés . ;72° La loi du 20 août 1881, relative au Code rural (chemins et sentiers
d’exploitations)  ;
73° La loi du 20 août 1881, relative au Code rural (chemins ruraux)  ;74° La loi du 20 août 1881, ayant pour objet le titre complémentaire du
livre 1er du Gode rural portant modification des articles du Code civil relatifs
à la mitoyenneté des clôturés, aux plantations et aux droits de passage
en cas d’enclave ;75° La loi du 14 février 1882, relative aux droits des enfants nés en
France d’un père étranger naturalisé après leur naissance ;76° La loi du 15 juillet 1882, portant réduction du délai de conservation
des valeurs confiées à la poste ;77° La loi du 5 janvier 1883, qui modifie l’article 1734, du Gode civil
relatif aux risques locatifs ;78° La loi du 28 juin 1883, relative aux enfants mineurs nés en France
d’une femme française mariée avec un étranger ;79° La loi du 5 avril 1884, sur l’organisation municipale ;80° La loi du 27 juillet 1884, sur le divorce ;81° La loi du 2 août 1884, sur le Code rural (vices rédhibitoires dans
les ventes et échanges d’animaux domestiques ;82° La loi du 12 janvier 1886, relative au taux de l’intérêt de l’argent ;83° La loi du 8 mars 1886, déclarant jours fériés légaux le lundi de
Pâques et le lundi dé la Pentecôte ;84° La loi du 18 avril 1886, sur la procédure en matière de divorce et
de séparation de corps ;85° La loi du 30 mars 1887, pour la conservation des monuments et
objets d’art ayant un intérêt historique et artistique ;86° La loi du 28 avril-1887, ayant pour objet de modifier et de compléter
la loi du 26 juillet 1873 sur l’établissement et la conservation de la
propriété,en Algérie ;87° Le décret du 11 juillet 1887, concernant la curatelle d’office des
successions et biens vacants des individus condamnés à la rélégation ;88° Le décret du 11 novembre 1887, réglant les formalités à remplir
pour le mariage des Condamnés à la rélégation transférés dans les colonies
françaises ;89° La loi du 13 février 1889, portant modification de l’article 9 de ta
loi du 23 mars 1855 (hypothèque légale de la femme)  ;90° La loi du 19 février 1889, relative à la restriction du privilège du
bailleur d’un fonds rural et à l’attribution des indemnités dues par suite
d’assurances ;CODE CIVIL. § 13, 3391° La loi du 4 avril 1889, sur le Code rural (Titre VI, des animaux employés
à l’exploitation des propriétés rurales)  ;92° La loi du 18 avril 1889, ayant pour objet de compléter les dispositions
de l’article 1953 du Code civil ;93° La loi du 26 juin 1889, sur la nationalité ;94° La loi du 9 juillet 1889, sur le Code rural (titres II et III) : Parcours,
vaine pâture, ban des vendanges, vente des blés en vert, durée du louage,
des domestiques et ouvriers ruraux ;95° La loi du 15 juillet 1889 sur le recrutement de l’armée' ;,96° La loi du 18 juillet 1889, sur le Code rural (Titre IV, bail à colonat
partiaire)  ;97° La loi du 24 juillet 1889, sur la protection des enfants maltraités
ou moralement abandonnés ;98° Le décret du 13 août 1889, portant règlement d’administration publique
pour l’exécution de la loi du 26 juin 1889, sur la nationalité ;99° La loi du 22 juin 1890, ayant pour but de modifier le titre II du
Code rural (Vaine pâture)  ;100 La loi du 2 juillet 1890, ayant pour objet d’abroger les dispositions
relatives aux livrets d’ouvriers ;101° La loi du 27 décembre 1890, sur le contrat de louage et sur les
rapports des agents des chemins de fer avec les compagnies ;102° La loi du 9 mars 1891, qui modifie les droits de l’époux sur la ;
succession de son conjoint prédécédé ;103 » La loi du 14 mars 1891 ayant pour objet l’adoption de l’heure
temps moyen de Paris comme heure légale en France et en Algérie ;104° La loi du 25 juillet 1891, ayant pour objet d’étendre à certains travaux
l’application du décret du 26 pluviôse-28 ventôse an II ;105° La loi du 11 juillet 1892, ayant pour objet d’ajouter un paragraphe
à l’article 2280 du Code civil ;106° La loi du 30 novembre 1892, sur l’exercice de la médecine ;.107° La loi du 6 février 1893, portant modifications au régime de la séparation
de corps ;108° La loi du 16 mars 1893, relative à la publicité à donner aux décisions
portant interdiction ou nomination d’un conseil judiciaire ;109° Le décret du 9 mai 1893, portant règlement d’administration
publique en exécution de l’art. 4 de la loi du 16 mars 1893, relative à la
publicité à donner aux décisions prononçant une interdiction ou nommant
un conseil judiciaire ;110° La loi du 5 juin 1893, portant modifications des dispositions de la loi
du 12 février 1872, sur la reconstitution des actes de l’état civil de Paris ;111° La loi du 8 juin 1893, portant modification des dispositions du
Code civil relatives à certains actes de l’état civil et aux testaments faits,
soit aux armées, soit au cours d’un voyage maritime ;112°La loi du 8 juin 1893, relative aux actes de procuration, de consentement
et d’autorisation dressés aux armées ou dans le cours d’un
voyage maritime ;1. 3.34 INTRODUCTION113° La loi du 17 juin 1893, portant application de l’art. 2151 du Code
civil aux créances privilégiées ;114° La loi du 15 juillet 1893, sur l’assistance médicale gratuite ; .115° La loi du 22 juillet 1893, portant modification de l’art. 8 § 3 et
de l’art. 9 du Code civil, relativement aux déclarations effectuées, en vue
d’acquérirou dé décliner la nationalité française ;116° La loi du 1er août 1893, modifiant celle du 24 juillet 1867, sur les
Sociétés ;117° La loi du 1er décembre 1894, relative aux habitations à bon marmarché
 ;118° La loi du 12 janvier 1895 relative à la saisie-arrêt sur les salaires
et petits traitements des ouvriers ou employés ;119° La loi du 6 mars 1895, modifiant l’art. 16 du Code civil ;120° Laloi du 31 juillet 1895, portant modifications aux lois du 21 juillet
1881 et du 2 août 1884, relatives aux ventes et échange d’animaux do- .
méstiques.
§ 14.

3. Conséquences de la promulgation du Code civil par rapport
à la force obligatoire des lois antérieures.

Ces conséquences ont été déterminées par l’art. 7 de la
loi du 30 ventôse an XII, sur la réunion des lois civiles
en un seul corps de lois. Cet article est ainsi conçu : « A
compter du jour où ces lois sont exécutoires, les lois ro« 
maines, les ordonnances, les coutumes générales ou lo« 
cales, les statuts, les règlements cessent d’avoir force
« de loi générale ou particulière, dans les matières
qui sont l’objet desdites lois composant le présent
Code. »

Toutes les lois (sensu lato)  ayant le Droit civil pour objet,
ont donc été ; abrogées d’une manière absolue, c’est-à-dire
non seulement entant que la nouvelle législation contient
des dispositions incompatibles avec l’ancienne, mais par
celaseulque les matières formant l’objet de lois antérieures,
se trouvent réglées par le Code civil 1. Ce principe nere1

Chabot, Quest. transit., I, 3. Zachariae, § 14, texte, notes 1 et 2.
Laurent, Principes du Droit civil français, I, 25. Colmar, 7 juin
1808, S., 9, 2,168. Nimes, 21 février 1821, S., 21, 2, 274. Pau, 20
mars 1822, S 22, 2, 223. — L’art. 1907 a donné lieu, dans les pays
réunis à la France postérieurement à la promulgation du Code civil, à la
question de savoir si les lois antérieures qui y limitaient le taux de l’inté-
CODE CIVIL. § 14. 35
çoit exception que dans les cas où ce Code rappelle et confirme
le droit ancien.

Le Droit romain en particulier n’a donc plus aujourd’hui
force de loi en France ; on ne doit lui reconnaître qu’une
autorité morale ou doctrinale fondée sur la valeur intrinsèque
de ses dispositions, dont la sagesse lui a fait justement
attribuer le titre de raison écrite2. On ne pourrait dès
lors fonder un moyen de cassation sur la violation ou la
fausse application d’une loi romaine 3.

Les lois anciennes, qui n’ont pas le Droit civil pour objet4,
ou qui ne s’occupent que de certaines spécialités de
ce Droit, non réglées par le Code civil 3, n’ont été abrogées
qu’autant que les dispositions de ce Code se trouvent, directement
ou par voie de conséquence en opposition avec
celles de la législation spéciale antérieure. Encore faut-il
distinguer si la disposition abrogée par le Code civil pour
cause d’incompatibilité, constitue ou non, avec le restant
de l’ancienne loi, un tout indivisible. En cas d’affirmative,
l’ancienne loi est abrogée dans son entier ; dans l’hypothèse
contraire, on doit appliquer simultanément les dispositions
du Code civil et celles des lois anciennes qui serêt
devaient encore y être appliquées. La question a été résolue en sens
divers par les arrêts suivants: Turin, 2 mai 1807, S., 8, 2, 89 ;
Bruxelles, 10 janvier 1810, S., 10, 2, 243. Mais l’art. 7 de la loi du 30
ventôse an XII n’a expressément abrogé que le droit antérieur à 1789 et
non les lois de l’époque intermédiaire, volées à partir de 1789 et qui ne
sont abrogées qu’autant qu’elles seraient inconciliables avec une disposition
du Code civil. Laurent, I, 27. Bruxelles, 16 mai 1809, S., Chr. Dallozj
Rép. alph. v° Dispositiotis entre-vifs, 143.5 Locré, t. I, pages 61, 64 et 65, introduction. Zachariae, § 14, texte
et note 3. Laurent, I, 26..3 Cpr. Merlin, Quest., v° Cassation, §14. Zachariae, § 14, texte et note
4. Laurent, 1,26.4 Zachariaa, §14, texte et note 5, Ciy. cass., 1er lévrier 1813, S., 13,
1, 113. Cet arrêt a jugé que la publication du Code civil dans le royaume
d’Italie, n’y avait pas fait cesser les effets de la mort civile encourue par
suite de profession religieuse, et n’avait pas relevé de l’incapacité de
succéder un moine milanais encore engagé dans les liens monastiques
lors de l’ouverture de la succession, en se fondant sur ce que les lois
relatives à cet objet sont plus politiques que civiles.5 Civ. cass., 3 novembre 1812, S., 13, 1, 152. Cet arrêt-décide que
le Code civil, et notamment l’art. 1622, n’est point applicable aux ma-
raient compatibles avec les règles que ce Code a introduites.


§15.
4. Des sources du Code Civil.

Les sources principales auxquelles ont puisé les rédacteurs
du Code sont :

1° Les coutumes et surtout celle de Paris. Elles ont été
spécialement mises à profit dans les dispositions concernant
l’autorisation maritale, les servitudes légales des bâtiments,
les successions, la communauté entre conjoints et
lé bail à cheptel. En général, on remarque que les rédacteurs
du Code ont donné au droit coutumier la préférence
sur le Droit romain, dans presque toutes les matières sur
lesquelles les coutumes avaient admis des principes qui
leur étaient propres. La raison en est simple .:. le Droit
coutumier était le Droit de la majorité des Français/ et la
plupart des membres de la Section de législation du Conseil
d’Etat étaient originaires des pays de coutume.

2° Le Droit romain. Il a principalement servi de guide
dans les matières relatives à la propriété, aux servitudes
autres que celles ci-dessus dénommées, aux obligations et
conventions, et au régime dotal. Toutefois, il est à remarquer
que les rédacteurs du Code ont cru devoir s’attacher
biénmoins au Droit romain pur qu’au Droit écrit, c’est-àdire
au Droit romain tel qu’il avait été interprété et appliqué
par la doctrine et la jurisprudence des parlements.


3° Les ordonnances royales. Elles ont fourni de nombreux
matériaux, surtout en ce qui concerne les actes de

tières forestières, régies par un droit spécial. Voy. aussi § 70, note 32.
Voy. en sens contraire Laurent, I, 27, D’après cet auteur, il suffirait
qu’une matière fût traitée par le Code civil même incomplètement, pour
que l’ancien droit la concernant fût entièrement abrogé. Par exemple
l’art. 1167 impliquerait l’abrogation des lois, romaines, et de toutes lès
dispositions de l’ancien droit, relatives à l’action paulienne. L’opinion
enseignée au texte nous paraît devoir être seule suivie. Cpr. en sens
divers: Colmar, 7 juin l808. D. alph. v° Mariage, n° 967. Nimes,20 février
1820, S. Chr. Pau, 20 mars, 1822 S., Chr.
CODE CIVIL. § 15. 37
l’état civil, les donations, les testaments et les substitutions.


4° Le Droit intermédiaire, c’est-à-dire les lois rendues
depuis la Révolution. On les a notamment consultées en
fait de mariage, de puissance paternelle, de privilèges et
d’hypothèques.

A ces quatre sources principales, on peut encore ajouter
le Droit canon et la jurisprudence des parlements. On retrouve
des vestiges du Droit canon surtout en matière de
mariage et de légitimation 1 ; et la jurisprudence des parlements
a notamment fourni d’importants matériaux pour
le titre De l’absence.

Toutes les doctrines puisées dans ces différentes sources
ont été complétées 2, modifiées et coordonnées entre elles
de manière à former un tout harmonique.

Les parties les mieux traitées sont, sans contredit, celles
qui ont été calquées sur l’ancien Droit. On peut cependant
reprocher aux rédacteurs du Code d’avoir reproduit plusieurs
dispositions qui sont peu compatibles avec certains
préceptes de la nouvelle législation, ou qui, n’étant que
des conséquences de principes qu’elle a rejetés, se trouvent
aujourd’hui sans base 3. Des objections d’une nature beaucoup
plus grave pourraient, à juste titre, être élevées contre
la partie du Gode à laquelle le droit intermédiaire a servi
de fondement.
1 Cpr. De l’influence du Droit canonique sur la législation française,
par d’Espinay ; Paris 1857. 1 vol. in-8°.2Conférence du Code civil avec les lois anciennes, par Dard, 3°
édit. ; Paris 1827,1 vol. in-8o ou in-4°. Code civil avec les sources où
toutes ses dispositions ont été puisées, par Du four ; Paris 1806, 4 vol..
in-8°.3 Pourquoi, par exemple, faut-il encore que les témoins assistant à la
confection d’un testament mystique,soient précisément au nombre de sept,
lorsquele testateur ne sait pas signer ? Art. 977. Pourquoi a-t-on admis
le partage de la succession entre les lignes paternelle et maternelle dans
les cas prévus par les art. 746 et 752 ? Pourquoi les immeubles des époux
sont-ils exclus de la communauté légale ? Art. 1404.38 INTRODUCTION.
§ 16.

5. De l’esprit qui a présidé à la rédaction du Code civil,
et du mérite de cet ouvrage 1.

On ne saurait raisonnablement, ni contester au Code civil
l’excellence de sa rédaction, ni lui dénier le mérite d’avoir
soigneusement observé la ligne de démarcation qui
sépare une oeuvre législative d’un ouvrage scientifique sur
la législation 2 ; et malgré quelques taches qui déparent
l’ensemble d’ailleurs si remarquable de ce Code, il restera
toujours un sujet d’étonnement pour qui tiendra compte du
court espace de temps dans lequel il a été fait.

Les principes fondamentaux sur lesquels ont été établis
les préceptes du Code civil sont les suivants :

Les Français sont égaux devant la loi.

Le Droit civil ne peut dépendre des croyances religieuses.


La loi doit protéger la liberté individuelle, et garantir
l’inviolabilité de la propriété.

Elle doit prendre les mesures nécessaires pour empêcher
que, par des actes de disposition, ou par des conventions
particulières, tendant à établir d’une, manière permanente
l’inégalité des fortunes,on ne compromette l’égalité devant

la loi3,

La plupart de ces principes ne sauraient être contestés
que par des personnes qui chercheraient les bases de la
législation plutôt dans l’intérêt de certaines classes que
dans le droit et l’intérêt de la généralité des citoyens. Il
1 Cpr. Des caractères dislinctifs du Gode Napoléon, par Fr. de
Lassaulx ; Paris 1811, in-4°. Mémoire sur la révision du Code Napoléon,
par Batbie, Revue critique, 1866, XXVIII, p. 125. Observations
sur le mémoire précèdent, par Duverger ; Paris 1867, broch. in-8°. -2 Il est facile, au moyen de cette distinction, de réfuter la plupart des
reproches dirigés contre l’insuffisance des dispositions du Code.
Cependant certaines matières, par exemple celles des enfants naturels
et du contrat de mariage, auraient dû recevoir des développements plus
étendus.3 Cpr. art. 896 et 913.
CODE CIVIL. § 16. 39

en est deux cependant dont le mérite est susceptible de
controverse. C’est en premier lieu la séparation du Droit
civil et du Droit ecclésiastique, qui a trouvé en France et à
l’étranger de nombreux contradicteurs. C’est en second
lieu la restriction apportée, dans un esprit tout démocratique,
à la liberté des conventions particulières. Nous nous
dispenserons de rappeler les arguments à l’aide desquels
on a attaqué et défendu ces principes, en nous bornant à
faire remarquer qu’il ne faut juger un ouvrage que d’après
les bases sur lesquelles il repose : Contra negantem principia
non est disputandum.

Or, on est forcé de reconnaître que les rédacteurs du
Code se sont toujours montrés fidèles aux idées fondamentales
qu’ils avaient adoptées.'On ne peut les blâmer que
d’avoir quelquefois poussé trop loin les conséquences de
ces idées, et de n’avoir pas toujours pris la route là plus
convenable pour arriver au but qu’ils avaient en vue 4.

Le premier de ces défauts se fait remarquer d’une manière
sensible dans les matières du divorce et de la puissance
paternelle. La liberté, pour ainsi dire illimitée, accordée
aux époux, en ce qui concerne le divorce 5, a été
combattue par les personnes les plus disposées à séparer
entièrement le contrat civil du sacrement. Quant àla puissance
paternelle, les liens ont été relâchés au point de
compromettre les intérêts les plus sacrés de l’humanité. Le
Code civil se ressent ici de l’influence de l’époque à laquelle
il fut rédigé, époque encore trop agitée par les passions
et les souvenirs de la Révolution.

Le second défaut dont nous avons parlé, se fait sentir
dans le régime hypothécaire : la multiplicité des procès
auxquels il a donné lieu, les pertes incalculables qu’il a
fait éprouver aux capitalistes, justifient suffisamment lés
4 On a fait encore aux rédacteurs du Code le reproche d’avoir adopté
sûr l’ordre des successions un système qui n’a aucun but déterminé,aucun
esprit qui lui soit propre. Toullier, IV, 141, 148.5 Le Code admettait, en effet, le divorce par consentement mutuel. Divorlium
bona gratta. Cpr. art. 275 et suiv. La loi du 27 juillet 1884
sur le divorce, art. 1er, supprime le divorce par consentement mutuel.
réclamations dirigées contre cette partie de la législation
et les modifications, qui y ont été apportées 6.

11. CODE DE PROCÉDURE CIVILE.
§ 17.
Le Code de procédure contient, en 1042 articles, les
règles sur la manière de procéder devant les justices de
paix, les tribunaux civils de première instance, les tribunaux
de commerce et les cours d’appel. Ce Code est divisé
en deux parties ; la première est subdivisée en cinq livres,
la seconde en trois.

La procédure civile avait été réglée par l’ordonnance de
1667, rendue sous le règne de Louis XIV.

Des lois postérieures et la jurisprudence avaient cependant
apporté tant de modifications aux règles introduites
par cette ordonnance, la pratique y avait fait découvrir
tant de défauts et de lacunes, que bien avant la Révolution
la nécessité d’un nouveau Code de procédure civile s’était
fait généralement sentir. Ce besoin devint plus pressant
lorsque,, en 1790, les tribunaux furent soumis à une nouvelle
organisation. En l’an V, on chercha à y satisfaire. Un
projet de loi fut à cet effet présenté au Conseil des CinqCents
par la commission de classification des lois 1 ; mais

6 Voy.De la nécessité et des moyens de perfectionner la législation
hypothécaire, par Hua ; Paris 1812, 1 vol. in-8°. Du danger de prêter
sur hypothèque et d’acquérir des immeubles, ou Vues d’amélioration
du régime hypothécaire et du cadastre combinés entre eux, par
Decourdemanche, 3° édit. ; Paris 1830, 1 vol. in-8°. Du régime hypothécaire,
par Louis Wolowski, dissertation insérée dans la Revue de
législation et de jurisprudence, I, p. 35 et 276. Examen du régime
hypothécaire et des améliorations dont il est susceptible, par Allemand
 ; Paris 1837, 1 vol.. in-8°.. Du régime hypothécaire et vues
d’amélioration de ce système, par Buretey ; Paris 1838, 1 vol. in-8°.
Documents relatifs au régime hypothécaire et aux réformes qui
ont été proposées, publiés par ordre du gouvernement ; Paris 1844 ;
3 vol. in-8°. D’importantes améliorations ont été apportées en celte matière
par la loi du 23 mars 1855 sur la transcription.
5Projet de Code de procédure civile, présenté au Conseil des CinqCents
au nom de la Commission de classification des lois, le 2 germinal
an V ; Paris an V, 1 vol. in-8°.
DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE. § 17. 41
cette entreprise ne fut mise à fin que sous le premier Empire.
Une commission, composée de MM. Treilhard, conseiller
d’État ; Try, Séguier, premier président de la Cour
d’appel de Paris ; Berthereau, président du tribunal de
première instance de la Seine ; et Pigeau, ancien avocat au
Chàtelet, fut chargée, sous le gouvernement consulaire, de
préparer un projet de Code de procédure civile. Le projet
de cette commission 2, soumis d’abord à l’appréciation de
la cour de cassation et des cours d’appel 3, discuté ensuite
de la même manière que le Code civil, fut en 1806 présenté
au Corps législatif, qui le convertit en loi dans le courant
de la même année. Toutefois, le Code de procédure civile
ne devint obligatoire qu’à dater du 1er janvier 1807 (art.
1041, Code de procédure civile) V

Ce Code, traduit comme le Code civil en différentes langues
5, a reçu force de loi dans plusieurs pays, par exemple
en Westphalie et dans le grand-duché de Berg.

Les effets delà promulgation du Code de procédure, relativement
à la force obligatoire des lois qui réglaient autrefois
la forme de procéder, sont absolument les mêmes
que ceux que la publication du Code civil a produits sur
l’autorité des lois qui régissaient anciennement les matières
formant l’objet de ce dernier Code.

L’article 1041 du Gode de procédure civile n’a abrogé
2Projet de Code de procédure civile, présenté par la Commission
nommée par le gouvernement ; Paris an XII, 1 vol. in-4°.
3 Le travail de la Cour de cassation mérite, tant sous le rapport pratique
que sous le point de vue théorique, une attention toute particulière.
Cette cour avait proposé de faire précéder le Code d’un livre contenant les
règles relatives à la théorie des actions, des exceptions et de la juridiction,
règles qui forment en effet le départ de la procédure. Le projet de loi
qu’elle avait présenté à ce sujet n’a point été adopté ; mais la théorie qui
s’y trouve développée n’en a pas moins servi de guide aux rédacteurs du
Code de procédure. Voyez Observations de la cour de cassation sur
le projet de Code de procédure civile, S., 9, 1, 1.
4 Cpr. Avis du Conseil d’Étatdes 6 janvier-16 février 1807, sur l’instruction
des procès intentés avant et depuis le 1er janvier 1807.
8 En allemand, par Daniels, Cologne 1807, et par Lassaulx, Coblence
1807.
42 INTRODUCTION.
que les lois antérieures relatives à la procédure commune,
et non les lois spéciales sur la forme de procéder, notamment
dans les affairés concernant la régie des domaines et
de l’enregistrement6.

Quant à l’influence de la promulgation du Code de procédure
sur le Code civil, elle se détermine d’après les distinctions
suivantes :

Les dispositions que renferme le Code civil sur la forme
de procéder en certaines matières ; ne sont point à considérer
comme abrogées par cela seul que le Code de procédure
s’occupe des mêmes matières 7 ; elles doivent être simultanément
appliquées avec celles de ce dernier Code 8 ;
à moins qu’il n’existe entre elles une contrariété formelle,
auquel cas il faut admettre que le Code de procédure à
virtuellement dérogé au Code civil 9.

Les règles communes de Droit pratique que renferme le
Code de procédure ne dérogent point aux dispositions spéciales
de même nature contenues au Code civil, encore que,
pour le cas particulier dont elles s’occupent, celles ci statuent
en sens contraire 10.

Les dispositions du Code de procédure qui ne concernent
pas seulement la forme de procéder ou le Droit pratique,
mais qui énoncent ou supposent nécessairement des
règles de Droit théorique contraires à celles qu’avait établies
le Code civil, ont eu pour effet de déroger à ce
Code 11.
6 Avis du Conseil d’État des 12 mai ler juin 1807,Voy par exemple Code civil, art. 492, 493, 494, 496 et 498 cbn. Code
de procédure, art. 890 et suiv., Code civil, art. 1444 et 1445 cbn. Code
de procédure, art. 872.8 C’est ainsi que les formalités prescrites, tant par les art. 1444 et
1445 du Code civil que par l’art. 872 du Code de procédure, doivent
être concurremment accomplies les unes avec les autres. Cpr. §516, texte
n° 4.9 Ainsi l’art. 551 du Code de procédure a dérogé à l’art. 2213 du Code
civil. Ainsi encore l’art. 911 du Code de procédure a dérogé à l’art.819 du
Code civil. Cpr. §112, note 2.10 L’art. 448 du Code civil n’a pas été modifié par l’art. 883 du Code de
procédure. Cpr. § 96, note 34.11 C’est ainsi que l’art. 834 du Code de procédure, abrogé par la loi duDU CODE DE PROCÉDURE CIVILE. § 17. 43
Le Code de procédure a été modifié d’une manière notable
par la loi du 2 juin 1841, sur les ventes judiciaires
de biens immeubles, et par la loi du 24 mai 1842, relative
à la saisie des rentes constituées sur particuliers. Les modifications
introduites par ces deux lois, ont été fondues dans
une nouvelle édition de ce Code promulguée par ordonnance
du 8 octobre 1842. D’autres changements de moindre
importance, résultant principalement de l’art. 643 du Code
de commerce, delà loi du 11 avril 1838, sur les tribunaux
civils de première instance, et de celle du 25 mai 1838,
sur les juges de paix, se trouvent, indiqués en noté dans
l’édition dont il vient d’être parlé.

Depuis.1852, le Code de procédure a reçu les modifications
suivantes : l’art. 696 avait été changé par l’art. 23 du
décret organique sur la presse du 17 février 1852, il a été
remanié par la loi du 21 mai 1858 11 bis ; les art. 834
et 835 ont été abrogés par l’art. 6 de la loi sur la transcription
du 21 mars 1855 ; la loi du 22 juillet 1867 supprimant
la contrainte par corps en matière civile, com23
mars 1855, sur la transcription, avait évidemment dérogea l’art. 2166
du Code civil.11bis Le dernier paragraphe de l’article 696 rectifié par la loi du 2 .
juin 1841 a été abrogéet remplacé par le décret du Smars 1848. D’après
les dispositions primitives de l’art. 696 C. proc. civ. les parties avaient
le choix du journal dans lequel pouvaient être faites les insertions judiciaires
pourvu qu’il fût publié dans l’arrondissement ou tout au moins
dans le département de la situation des biens. La loi du 2 juin 1841 avait
limité cette liberté en donnant aux Cours le droit de désigner les journaux
dans lesquels les annonces devraient être exclusivement insérées. Le
décret du 8 mars 1848 a abrogé le § final de l’art. 696 contenant cette
disposition. Plus tard le décretdu 17 févrierl852, art. 23, a attribué aux
préfets le droit de désignation conféré aux Cours par la loi de 1841.
Mais ce décret lui-même a été abrogé par la loi du. 26 décembre 1870
et par l’art. 68 de la loi du 29 juillet 1881. Il ressort de cette abrogation
que les parties ont repris la faculté de choisir le journal devant recevoir
les insertions exigées par le Code de procédure. Toutefois, entait, le préfet,
tout au moins dans le département de la Seine, continue à désigner
tous les ans les journaux affectés à la publication des annonces judiciaires.
Voir par exemple Gazette des Tribunaux du 30 décembre 1893.
Cpr. sur l’inefficacité d’une semblable désignation. Barbier, Code expliqué
de la presse, I, n° 154.
merciale et contre les étrangers, a rendu sans application
les articles 780 â 805 ; les art. 692, 696, 717, 749 ; à 779
et 838 ont été modifiés par la loi du 21 mai 1858 ; et les
art, 73, 443, 445, 446, 4-83 à486 et 1033 l’ont été par celle
du 3 mai 1862, sur les délais en matière civile et commerciale.


Enfin, nous devons citer les dispositions législatives suivantes
qui ont encore modifié ou complété le Code de procédure
civile :

1° Le décret du 19. octobre 1869 portant promulgation de la convention
conclue le 15 juin 1869, entre la France et la Confédération suisse sur la
compétence judiciaire et l’exécution des jugements en matière civile ;

2° Le décret du 25 septembre 1870 relatif au sceau de l’Étal et aux
sceaux, timbres et cachets des cours, tribunaux, justices de paix et
notaires ;

3° Le décret du 10 novembre 1872, qui abroge celui-du 2 juillet 1870
et modifie les articles 59, 60, 61 et 62 du décret du 30 mars 1808 ;

4° La foi du 28 juillet 1875, relative aux consignations judiciaires  ;;

5o Le décret du 15 décembre 1875, relatif aux mesures à prendre poulie
dépôt, la conservation et le retrait des valeurs mobilières dont la consignation
devrait être faite à la caisse des dépôts et consignations, ainsi
qu’au mode de rémunération de la caisse ;
6° Le décret du 25 juin 1878, relatif à la plaidoirie ;

7o Le décret du 29 mars 1879, relatif aux ventes publiques d’objets,
mobiliers auxquelles procèdent les greffiers de justice de paix ;

8° Le décret du 12 juin 1880, relatif aux audiences réglementaires pendant
les vacances judiciaires ;

9° Le décret du 7 septembre 1880 relatif à la tenue, au greffe ; de
chaque tribunal de première instance d’un registre sur lequel seront
inscrits toutes les liquidations et tous les partages ordonnés parle
tribunal ;

10° La loi du 2 juin 1881 ayant pour objet la péremption décennale
des saisies immobilières transcrites, non suivies d’adjudication ;

11° La loi du 27 juin 1881, ayant pour objet d’établir une prescription
spéciale, au profil des communes, contre les actions des particuliers qui
auraienlété l’objet des réquisitions directes des autorités allemandes pendant
la guerre de 1870-71 ;

12° La loi du 5 août 1881, relative à la fixation de la prescription pour
la taxe des actes notariés ;

13° La loi du 8 mars 1882, ayant pour objet de modifier l’article 69,
§9, du Code de procédure civile ;
DU CODE DE PROCÉDURE.CIVILE. § 17. 45.14° La loi du 30 août 1883 sur la réforme de l’organisation judiciaire
 ;15° Le décret du 12 janvier 188i, portant fixation de l’indemnité allouée
au substitut ou juge suppléant pour remplir les fonctions du ministère
public ;16° La loi du 23 octobre 1884, sur les ventes judiciaires d’immeubles
 ; .17° Le décret du 30 mars 1885, déclarant exécutoire en Algérie la loi du
23 octobre 1884 sur les ventes judiciaires d’immeubles ;18° Le décret du 30 avril 1885, portant modification au décret du
30 mars 1808 en ce qui touche les appels relatifs aux instances en
divorce ;19o Le décret du 4 juillet 1885, modifiant la date des vacances judiciaires ;20° Le décret du 15 juillet 1885, portant modification du décret du
12 juin 1880, relatif aux audiences réglementaires pendant les vacances
judiciaires, et de l’ordonnance du 11 octobre 1820, sur le mode de roulement
des magistrats dans les cours et tribunaux ;21° Le décret du 15 juillet 1885, portant modification de l’article 3 de
l’ordonnance du 27 févier 1822 relative à la plaidoirie ;22° La loi du 18 avril 1886, sur la procédure en matière de divorce et
de séparation de corps ;23° Le décret du 31 décembre 1886, relatif à l’apposition des scellés
lors du décès d’un officier de la marine en activité de service ;24° La loi du 4 avril 1889, sur le Code rural (Titre VI, Des animaux
employés à l’exploitation des propriétés rurales)  ;25° La loi du 18 juillet 1889, sur le Code rural (Titre IV, Bail à colonat
partiaire)  ;26° Le décret du 22 janvier 1890, réglant les conditions dans lesquelles
peuvent être apposés les scellés au décès des officiers de l’armée de
terre ;27° Le décret du 22 novembre 1890, supprimant le litre et les fonctions
de premier avocat général près la Cour de cassation ;28° La loi du 14 mars 1891, ayant pour objet l’adoption de l’heure
temps moyen de Paris comme heure légale en France et en Algérie ;29° Le décret dû ler juin 1891, assimilant les écoles nationales d’enseignement
primaire supérieur et professionnel aux lycées nationaux
pour la procédure à suivre relativement au recouvrement des créances ;30° La loi du 26 janvier 1892, portant fixation du budget des dépenses
et des recettes de l’exercice 1892, dont il faut rapprocher l’instruction du
Ministre des finances du 31mai 1892 ;31° La loi. du 16 mars 1893, relative à la publicité à donner aux décisions
portant interdiction ou nomination d’un conseil judiciaire ;32° La loi du 12 janvier 1895, relative à la saisie-arrêt sur les salaires
et petits traitements des ouvriers et employés ;33° La loi des 5-6 mars 1895, rendant applicable aux étrangers en ma-
tière commerciale l’art. 166 du Code de procédure civile relatif à la caution
Judicatum solvi ;
34° Loi du 16 avril 1895, modifiant l’art. 1033 du Code de procédure.
Les sources auxquelles ont puisé les rédacteurs du Code
de procédure sont, d’une part, les lois anciennes sur la
manière de procéder en justice, notamment l’ordonnance
de 1667 12, d’autre part, les lois rendues pendant la Révolution
sur la procédure et l’organisation judiciaire 13. Ces
différentes lois et la discussion au Conseil d’Etat 14 sont les
principaux documents à consulter pour l’interprétation de
ce Code 15.

Les ouvrages les plus importants publiés sur le,Code de
procédure sont les suivants :
1° Esprit du Gode de procédure, par Locré ; Paris 1816, S vol. in-8°.
(Cet ouvrage est fait d’après le même plan que l’ Esprit du Code Napoléon,
du même auteur). Cours de procédure civile, par Berriat SaintPrix
 ; Paris 1856, 7° édition, 3 vol, in-8°. Introduction à laprocédure
civile, par Pigeau, 5e édition revue par Poncelet ; Paris 1834, 1 vol,
in-8°. La procédure civile des tribunaux de France, démontrée par
principes, et mise en action par des formules, par Pigeau, 5° édition
avec notes par Crivelli ; Paris 1838, 2 vol. in-4°. Les lois de la procédure
civile et commerciale, par Carré et Chauveau, 5° édition ; Paris
1880-1888, 13 vol. in-8°. Théorie de la procédure civile française,
précédée d’une Introduction, par Boncenne et Bourbeau ; Paris et Poitiers
1828-1847, 6 vol. in-8°. (Un septième volume, publié en 1863, traite
de la Compétence des juges de paix et de la procédure en justice12 Le commentaire le plus remarquable de cette ordonnance est celui de
Jousse, 2° édit. ; Paris 1767, 2 vol. in-12.13Recueil des lois concernant l’organisation judiciaire, composé
en exécution de l’avis du Conseil d’Etat du 7 janvier 1813, par
Dupin aine ; Paris 1818, 2 vol. in-8°.14 On trouve dans la Législation civile, -commerciale et criminelle
de la France,. par Locré (vol. XXI, XXII et XXIII) , la discussion au
Conseil d’État, les observations du Tribunat et la discussion publique au
Corps législatif.15 Pour connaître les particularités qui distinguent la procédure française
de celle en usage dans d’autres pays, on peut consulter l’ouvrage
intitulé : Der gemeine deutsche Process in. Vergleichung mit dem
preussischen und fransoesischen 'Civilverfahren, und mit. den
neuesten Fortschrilten der Processgesetzgebung, par Mittermaier ;
Bonn 1823.DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE. § 17. 47de paix). Cours de procédure civile française, par Rauter ; Paris et
Strasbourg 1834,1 vol. in-8°. Eléments de procédure civile, par Bonnier ;
Paris 1853, 1 vol. in-8°. Leçons sur le Code de procédure civile, par
Boitard et Colmet d’Aage, (complété par Glasson, 15e édition)  ; Paris 1890,
2vol. in-8°. Répétitions écrites sur le Code de procédure, par Mourlon,
5° édition ; Paris 1885,1 vol. gr. in-8°. Dictionnaire théorique et pratique
de Procédure civile, commerciale, etc.,par Rousseau et Laisney, 2e
édition ; Paris 1886, 9 vol. in-8°. Traité élémentaire des voies d’exécution,
par Garsonnet ; Paris 1891,1 vol. in-l8. Traité élémentaire d’organisation
judiciaire, de compétence et de procédure en matière civile
et commerciale, par Bonfils, 2e édition ; Paris 1891, 2 vol. in-8°. Procédure
civile : Exposé élémentaire des voies d’exécution, par Leray ;
Paris l892, in-8°. Code de procédure annoté contenant toute la jurisprudence
des arrêts et la doctrine des auteurs, par Sirey, 3e édition (2°
tirage)  ; Paris 1893, 1 vol. gr. in-8°. Traité théorique et pratique de
procédure, par Garsonnet ; Paris 1882-94, 5 vol. in 8° parus. Les
sources de la procédure civile française, par Glasson ; broch. in 8°.
2° De la Justice de paix : Compétence et. procédure civile, par Bourbeau
 ; Paris 1863, 1 vol. in-8°. Traité pratique de la compétence civile
des juges de paix en matière contentieuse, par Guilbon ; Paris
1864, 1 vol. in-8°. Dictionnaire de la compétence générale des Juges
de paix, par Million et Beaume, 2e édition ; Paris 1864, 1 vol. in-8°.
Dictionnaire des Justices de paix et de simple, police, par Bioche,
nouvelle édition ; Paris 1866-67. 3 vol. in-8°. Formules à l’usage des
Justices de paix et des tribunaux de simple police, par Jay, 3° édition
 ; Paris 1869, 1 vol. in-8°. Aide-Mémoire à l’usage des Juges de
paix et des greffiers de justice de paix, par Million, 6° édition ;
Paris 1879,1 vol. in-32. Traité de la compétence des juges de paix, par
Curasson, (4° édition, Paris 1877-1879. 2 vol. in-8°.Zes justices de paix
enFrance,Manuel pratique, par Martin ; Parisl880,l vol. in-11.Attributions
des Juges de paix de laFrance continentale, par Roux de RazeSauvigney
 ; Paris 1880,1 vol. in-18. La Justice de paix. Traité pratique,
par Reverdy ; Paris 1881, in-4o. Dictionnaire général et raisonné de la
compétence des Justices de paix, par Beaume et Million, 4e édition ; Paris
1881-84,8 vol. in-8o. Traité des justices depaix, par Desrues ; Paris 1885,
3 vol. in-18. Code annoté des juges de paix, par Carré, 3° édition ; Paris
1886, 1 vol. in-8°. Vade-Mecum des juges de paix et de leurs suppléants,
par Michel ; Paris 1888, in-18. Convpètence judiciaire des juges
de paix en matière civile et pereale, par Carré, 2e édition ; Paris 1888,2
vol. in-8°. Code alphabétique des Justices de paix, par Massou ; Paris
1890, 1 vol. in-8°.Manuel encyclopédique, théorique et pratique des
juges de paix, de leurs suppléants et greffiers, par Allàin, 6° édition
par Carré ; Paris 1890-91 ; 3 vol. in-8°. Tarifs commentés des actes en
matière civile des Juges de paix, de leurs greffiers et huissiers,
par Bonnesoeur, (6e édition)  ; Paris 1892,in-8°. Formulaire général et
comnlel de la procédure civile et criminelle des Justices de paix,48 INTRODUCTION.par Couturier, 3° édition ; Paris 1893, 2 vol. in-8°. Traité des Justices
de paix d’après la loi de 1838, par Benech, 2° édition ; Paris, 2 vol..
in-8°. Le Moniteur des Juges de paix, par Carré, juge de paix du 1er
arrondissement de Paris. Annales et Journal spécial des Justices de
paix.3° Traité des Actions possessoires, par.Bioche ; Paris 1864, 1 vol.
in-8° Traité théorique et pratique des actions possessoires, par Dupont
 ; Paris 1869, 1 vol. in-8°. Traité théorique et pratique des actions
possessoires et des actions de bornage, par Leconte et Cranney,
2° édition ; Paris 1874, 1 vol. in-8°. Des actions posssessoires, par Leligois. ;
Paris 1874,1 vol. in-8o. Traité du bornage, de la revendication
et du droit de rétention, par Bugniet ; Paris 1877, 1 vol. in-8°. De la
Possession et des Actions possessoires, par Appleton ; 1 vol. in-8o.
Traité théorique et pratique de la possession et des actions possessoires,
par Wodon ; 1877, 2° édition, 3 vol. in 8°. Etude historique
et pratique sur les actions possessoires, par Bourcart ; Paris 1880,
1 vol. in-8°. Dictionnaire pratique' des actions possessoires et du
bornage, par Archambault et Senly ; Paris 1889-90 ; 2 vol. gr. in-8°.Des
actions j) ossessoires : Jurisprudence de la Cour de cassation, par
Demarquet ; Paris 1892, 3 vol. in-8°,
§ 18.
De l’organisation du notariat.

Il existe des rapports intimes entre la procédure et l’institution
du notariat, telle qu’elle a été organisée par la loi
du 25 ventôse an XI 1, avec laquelle il faut aujourd’hui
combiner la loi du 21 juin 1843, sur la forme des actes notariés
2.

Les notaires jouissent, à l’instar des juges, du droit
d’apposer la formule exécutoire aux actes de leur ministère
3.
1Organisation du notariat, contenant la loi du 25 ventôse an
XI, les motifs de cette loi et le rapport fait au Tribunat, par Favard
de Langlade ; Paris 1803, 1 vol. in-12.
.. 2 Cpr. §755.3 La formule exécutoire est ainsi conçue :République FrançaiseAu nom du peuple français.(Suit copie de l’acte notarié, de l’arrêt ou du jugement, laquelle.est
ensuite terminée ainsi)  : En conséquence, le Président de la République
française, mande et ordonne à tous huissiers sur ce requis de mettre
DE L’ORGANISATION DU NOTARIAT. .§ 18. 49

Cette formulé confère aux actes qui en sont revêtus 4,
exécution parée ; en d’autres termes, elle les rend exécutoires
par eux-mêmes, sur la simple réquisition des parties
intéressées, et indépendamment de toute sanction judiciaire.


Les notaires sont soumis, en ce qui concerne l’exercice
de leurs fonctions, à une surveillance spéciale exercée par
les chambres de notaires 5.

Voici dans leur ordre chronologique les principaux textes
législatifs, décrets, règlements ou circulaires qui ont modifié
ou expliqué depuis 1843 les lois organiques du notariat.

Loi du 2 mai 1861 relative à la légalisation, par les juges de paix, des,
signatures des notaires et des officiers de l’état civil.

Loi du 19 mars 1864, qui étend aux notaires, aux greffiers et aux officiers
ministériels destitués le bénéfice de la loi du 3 juillet 1852, sur la
réhabilitation.

Loi du 14 août 1870, relative aux notaires, officiers ministériels, etc…
appelés sous les drapeaux et autorisés à se faire suppléer dans leurs
offices.

ledit acte (jugement ou arrêt) à exécution, aux procureurs généraux, et
aux procureurs de la République près les tribunaux de première instance
d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique
d’y prêter main forte, lorsqu’ils en seront légalement requis. En foi de
quoi, le présent acte (jugement ou arrêt) a été signé par… Décret du- 2
septembre 1871, relatif à la formule exécutoire des arrêts, jugements, etc.
4 La minute (instrumentum liiteris minusculis scriptum)  est l’original
de l’acte reçu, soit par un notaire,soit partout autre officier public.
On appelle expédition une copie de cet original. La grosse (instrumenlum.
liiteris grossis scriptum)  est une expédition revêtue de la formule
exécutoire. En principe général, le notaire doit garder par devers lui-laminute
de tous les actes qu’il reçoit, à moins que la loi ne lui ait spécialement
accordé la faculté de la remettre aux parties ; c’est ce qu’on
appelle alors un acte en brevet.
5 L’arrêté du gouvernement du 2 nivôse an XII, relatif à l’établissement
et à l’organisation des chambres de notaires, a été abrogé et remplacé
par une ordonnance du 4 janvier 1843 sur l’organisation des chambres
de notaires et la discipline du notariat. Les dispositions de l’ordonnance
de 1843 sur la discipline, ont été complétées par le décret du 30
janvier 1890, qui a spécifié de nouvelles prohibitions (art. 1er)  et qui a
édicté pour certains cas des poursuites disciplinaires contre les Chambres
de notaires (art. 12 et suiv.).

1. 4.
50 INTRODUCTION.Loi du 5 août 1881, qui fixe la prescription pour la taxe des actes notariés,Décret du 29 décembre 1885, relatif à la légalisation de la signature des
notaires sur les certificats de vie.Décret des 30-31 janvier 1890, complétant l’ordonnance du 4 janvier
1843, relative au notariat.Décret du 2 février 1890, relatif au dépôt et au retrait des sommes versées
par les notaires à la Caisse des dépôts et consignations.Arrêté du 1-4 février 1890 du Directeur général de la Caisse des dépôts
et consignations, approuvé par le Ministre des finances, concernant les
dépôts faits parles notaires à la Caisse des dépôts et consignations.Arrêté du Ministre de la justice en date du 15 février 1890, fixant les
modèles des registres de la comptabilité notariale. (Bull, off. du Min.
de la Justice, 1890, p. 44).Circulaire du Ministre de la justice, en date du 1er mars 1890, pour
l’application des décrets du 30 janvier et du 2 février 1890 sur le notariat.
(Bulletin off. du Min. de la Justice, 1890, p. 54).Circulaire du Ministre de la Justice en date du 26 février 1891, indiquant
les dispositions des règlements intérieurs des Compagnies qui sont
susceptibles d’être approuvées. (Bull. off. du Min. de la Justice, Année.
1891, p. 9). .Arrêté du Directeur Général de la Caisse des dépôts et consignations
des 16 juillet 1892, 20 janvier 1893, réduisant l’intérêt servi aux comptes
de dépôt des notaires.
Les ouvrages les plus utiles à consulter sur le Notariat
sont les suivants :
Commentaire de la loi du 25 ventôse an XI, sur le Notariat, par
Gagneraux ; 1834, 2 vol. in-8°. Du notaire en second, par Drion ; 1836,
1 vol. in-8°. Répertoire de la législation du Notariat, par Favart de
Langlade. 2e édit. ; 1837, 2 vol. in-4°. Clef du Notariat ou exposition
méthodique des connaissances nécessaires à un notaire, par
Ledfu ; 4e édit. 1838, 1 vol. in-8°. Traité de la législation nouvelle
du Notariat, par Gand : 1843, 1 vol. in-8°. Le parfait notaire ou
la science du Notariat, par Massé ; 6e édit., 1843, 3-vol. in-4°. Répertoire
de la jurisprudence du Notariat, par Rolland de Villargues ; 2°
édit., 9 vol. in-8°. Cours de Notariat, par Augan ; 1846, 2 vol. in-8°.
Dictionnaire du Notariat, 4e édit. ; 1861, 13 vol. in-8° avec un supplément
en cinq volumes, 1879-1887. Des contraventions notariales,
parMolineau ; 2° édit., 1864, 1 vol.. in-4°, Recueil de jurisprudence
notariale, par Chotteau ; 1865, i vol. in-8°. Admission au Notariat,
par Pradines , 1869, 1 vol. in-8°. De la Responsabilité des notaires
et de la discipline notariale, par Eloy- ; 1873, 2 vol. in-8°. Traité de
la discipline notariale devant les tribunaux et les chambres de
notaires, par A. Lefebvre ; 1876, 2 vol. in-8°. Etude sur le NotariatDE L’ÉLOQUENCE JUDICIAIRE. § 19. 51français, par A. Amiaud ; 1879,1 vol. in-8°. Traité général du Notariat
et de l’Enregistrement, par Clerc et Amiaud ; 2eédit., 1880, 4 vol.
in-8°. Manuel théorique et pratique et formulaire général et complet
du Notariat suivi du Code des notaires et d’un traité de la
responsabilité des notaires, par Clerc, Dalloz et Vergé ; 7e édit., 1881,2 vol. in-8°. Le tarif général et raisonné des notaires, par Amiaud ;
2° édit., 1881,2 vol. in-8°. Recherches bibliographiques sur le Notariat
français, par Amiaud ; 1881, 1 vol. in-12. Explication de la loi
du 5 août 1881 sur la taxe, par Amiaud ; 1882, broch. in 8°. Etude
sur la loi du 5 août 1881 : Prescription des frais dûs aux notaires,
par Vignancour : 1884, 1 vol in-8°. Commentaire sur la loi du 25
ventôse an XI organique du Notariat, par Rulgeers et Amiaud ; 1884,3 vol. in-8°. Des honoraires et frais d’actes des notaires, par Aubertin
: 1885,1 vol. in-8°. Théorie du Notariat, par Clerc ; 7° édit. publiée
par Didio ; 1890, 1 vol. in-8°. Traité formulaire général du
Notariat, par A.Amiaud ; 1892,5 vol. gr.-8°, (ouvrage auquel fait suite
le Journal du Notariat). Traité pratique de la discipline des
notaires, des assemblées générales et des chambres de discipline,
par Delacourlie et Robert ; 1892, 1 vol. in-8°. Traité pratique et
formulaire général du Notariat, par Defrénois ; 7e édit., 5 vol. gr.
in-8°, 1891-1893. Encyclopédie du Notariat, par Lansel et Didio ;
1879-1893, 22 vol. in-8°. Revue du Notariat et de l’Enregistrement,
publication mensuelle dirigée par Didio). Répertoire de la Revue du
Notarial et de l’ enregistrement ou résumé analytique de toutes les
matières insérées dans ce recueil de 1861 à 1890. Journal des Notaires
et des Avocats, par une société de juriconsultes et de notaires, publication
mensuelle datant du 1er janvier 1808. Traité théorique et pratique
de la responsabilité civile des notaires, par Bauby ; 1894, I vol. gr.
in-8°.
§ 19.
De l’éloquence judiciaire.

A la différence de ce qui a généralement lieu en Allemagne,
où les procès ne se traitent que par écrit, les plaidoiries
forment en France une partie importante de l’instruction
des procès. Il ne sera donc pas inutile de citer ici
les meilleurs ouvrages sur l’éloquence judiciaire, et les
principaux recueils de plaidoyers :
Plaidoyers civils de démosthènes, traduits avec arguments et notes
parR. Dareste ; Paris 1875, 2 vol. in-18. Anleitung surgerichtlichen
Beredsamkeit, par Zachariae: Heidelberg 1810, 1 vol. in-8°. Essai
d’institutions oratoires à l’usage de ceux qui se destinent au bar-52 INTRODUCTION.reau, par Delamalle ; Paris, 2 vol. in-8°. Leçons et modèles d’éloquence
judiciaire, par Berryer ; Paris 1838, 1 vol. in-4°. OEuvres du chancelier
d’Aguesseau, nouv. édit., par Pardessus. ; Paris 1819 et suiv., 16
vol. in-8°. Les discours du chancelier d’Aguesseau seront toujours, et
avec raison, cités comme les véritables modèles du genre. OEuvres de
Cochin, nouv. édit. ; Paris 1821, 8 vol. in-8°. OEuvres complètes de
Bellart ; Paris 1827-1828, 6 vol. in-8°. Collection des chefs-d’ouevre
de l’éloquence judiciaire en France, recueillis par Clairet Clapier ;
Paris 1823-1827, 18 vol. in-8°. Annales du barreau français, ou
Choix des plaidoyers et mémoires les plus remarquables, tant en
matière civile qu’en matière criminelle, par une Société de jurisconsuites
et de gens de lettres ; Paris 1823-1840, 20 vol. in-8°. Réquisitoires,
plaidoyers et discours de rentrée, par Dupin: Paris 1836-1851, 11
vol. in-8°. OEuvres, Discours parlementaires, Plaidoyers, par Berryer ;
Paris, 9 vol. in-8°. Discours et réquisitoires, par Rouland ; Paris 1863,
2 vol. in-8. Plaidoyers, Discours et pièces diverses, par Dupin ; Paris
1868, 3 vol. in-8°. Plaidoyers et Discours politiques de Crémieux,
mis en ordre par E. Bionne ; Paris 1869, 1 vol. in-18. Réquisitoires,
Plaidoyers et Discours de rentrée, par Dupin ; Paris 1852-1873, 14
vol. in-8°. Discours et plaidoyers de Chaix d-Est-Ange, publiés par
Ed. Rousse, 2° édit., par Charles Constant, ; Paris 1877, 3 vol. gr. in8°.
Plaidoyers et Discours de Paillet, publiés par J. Le Berquier ;
Paris 1881, 2 vol. gr. in-8°. Discours et plaidoyers de Allou, publiés
par R. Allou ; Paris 1884, 2 vol. gr. in-8°. Discours plaidoyers et
oeuvres diverses de M.Rousse, publiés par F.Worms ; Paris 1884,2 vol.
in-8°. Conclusions et réquisitoires (1858-1868) , par Oscar de Vallée ;
Paris 1883, 1 vol. in-8°. OEuvres judiciaires : Réquisitoires et conclusions
de M. Pinard, publiées par Ch. Boullay ; Paris 1885,2 vol. gr.
in-8° Plaidoyers de Lachaud, recueillis par F. Sangnier ; Paris 1885,
2 vol. in-8°. Discours et réquisitoires, par M. Dupré-Lasale ; Paris,1886
I vol. in-8°. Discours et réquisitoires (1er mai 1882-26 novembre 1884) , '
par M. Barbier ; Paris 1888, 1 vol. gr. in-8. Discours politiques et judiciaires:
Rapports et messages de J. Grévy, recueillis par L. Delabrousse ;
Paris 1888,2 vol. in-8.Discours et plaidoyers, par M. Barboux ;
Paris 1889, 1 vol. gr. in-8°. Plaidoyers et discours du bâtonnat, par
J. Favre ; Paris 1892, 2 vol. in-8°.
III. DU CODE DU COMMERCE

§ 20,.

Le Code de commerce, qui se compose de 648 articles,
est divisé en quatre livres. Il renferme, outre quelques
dispositions de Droit constitutionnel et de procédure 1,
1 Cpr. art. 414-442 ; 615-630.
DU CODE DE COMMERCE. § 20. 53

les règles de Droit civil spéciales aux commerçants et aux
actes ou contrats commerciaux terrestres ou maritimes.

On peut diviser en deux classes les dispositions de ce
Code, en rangeant dans la première, celles qui ne sont que
des applications aux affaires commerciales des principes
du Droit civil général (cpr. § 25) , et dans la seconde, celles
qui ont apporté à ce droit les modifications réclamées par
les intérêts spéciaux du commerce 2. Ces dernières dispositions,
qui sont les plus nombreuses, ne doivent jamais être
appliquées en dehors de l’ordre de choses pour lequel elles
ont été créées 3.

En cas de silence du Code de commerce, il faut recourir
aux lois particulières antérieures que ce Code n’aurait pas
abrogées, aux usages commerciaux, et au Droit civil général,
c’est-à-dire au Code civil 4.

Les célèbres ordonnances de 1673, sur le commerce du
continent, et de 1681, sur le commerce maritime, rendues
sous le règne de Louis XIV et pendant le ministère de Golbert,
étaient autrefois les principales sources du Droit
commercial 3.
2 Modifications des dispositions du Code civil en matière de commerce,
par Cadrés ; Paris 1845, 1 vol. in-8°.
3 A cette dernière classe appartiennent, par exemple, les dispositions
relatives à la faillite, c’est-à-dire à la cessation de paiements du commerçant.
Ces dispositions ne doivent pas être appliquées à la déconfiture,
c’est-à-dire à l’insolvabilité du non-commerçant. Lyon-Caen et Renault,
Droit commercial, II-, 2550 et s. (Ire édition). .
4 Cpr. art. 1107, 1153, 1341,1873 et 2102, n° 4 ; Code de commerce,
art. 18. Cpr. sur la question de savoir si le Code de commerce constitue
un Droit sui generis ou seulement un Droit civil spécial, et sur les
règles à suivre en cas de silence de ce Code: Delamarre et Lepoitvin, Du
contrat de commission, I, 6 ; II, 14 et 24, III, 13 à 17 ; Troplong,
Revue de la. législation,, XVI, p. 47 ; Alauzet, Revue de la législation,
XXI, p. 323 ; Harel, Revue de droit français et étranger, II, 1845, p.
280. Lyon-Caen et Renault, Précis de Droit commercial, .1, § 45 et
suiv.
5Explication de l’ordonnance de Louis XIV, concernant le commerce,
par Boutaric ; Toulouse 1743, 2 vol. in-4°. Commentaire sur
l’ordonnance du commerce, du mois de mars 1673, par Jousse, avec
des Notes coordonnant, l’ordonnance, le commentaire et le Code de
commerce, par V, Bécane ; Paris 1828, 1 vol. in-8°. Ordonnance de la
54 INTRODUCTION.
La révolution ayant détruit ou changé la plupart des institutions
qui se rattachaient au commerce, et modifié toutes
les autres parties du Droit civil, une révision complète, de
la législation commerciale devint indispensable. Les consuls
nommèrent donc, à la date du 13 germinal an IX,
une Commission de sept jurisconsultes et négociants, chargée
de rédiger un projet de Code de commerce. Son travail,
auquel avaient servi de base les ordonnances cidessus
indiquées, fut terminé l’année suivante 6, et soumis
à l’appréciation des chambres et tribunaux de commerce,
des cours d’appel et de la cour de cassation 7. On suivit du
reste pour la rédaction définitive de ce projet, sa discussion
8 et son adoption, la marche déjà indiquée à l’occasion
du Code civil.

Le Code de commerce, entièrement décrété dans le courant
de l’année 1807, ne reçut force obligatoire qu’à dater
marine, du mois d’août 1681, commentée par Pierre de Merville ;
Paris 1714, i vol. in-4°. Nouveau commentaire sur l’ ordonnance de.
la marine, par R. J. Valin ; La Rochelle 1760, 2 vol. in-4°. Les rédacteurs
du Code de commerce ont souvent mis à profit les observations de
cet auteur. Une édition entièrement refondue de son ouvrage a paru, en
1809, à Paris, en 1 vol. in-4°, sous le titre suivant: Le nouveau Valin,
ou le Code commercial et maritime, etc., par Sanfourche Laporte et
Boucher. Une autre édition, accompagnée de notes par V. Bécane, a été
publiée à Paris, en 1828, en 1 vol. in-4° ou 2 vol. in-8°,6Projet de Gode de commerce, présenté aux consuls de la République
française, le 13 frimaire an X, par le ministre de l’intérieur,
au nom d’une commission nommée par le gouvernement le 13 germinal
an IX ; Paris an X, 1 vol. in-4° ou in-8°.7Observations des tribunaux de cassation et d’appel, des tribunaux
et conseils de commerce, sur le projet de Code de commerce ;
Paris an XI, 3 vol. in-4°. Observations de la chambre de commerce
sur le projet du Code de commerce ; Paris an XII, 1 vol. in 4°. Révision
du projet de Code de commerce, précédée de l’analyse raisonnée
des observations du tribunal de cassation, des tribunaux d’appel,
par Gorneau, Legras et Vitrai-Roux, membres de la Commission du.
Code de commerce ; Paris an XI, f vol. in-4°.8 On trouve la discussion publique et particulière du Code de commerce
dans la Législation civile, commerciale et criminelle de la France,
par Locré (vol. XVII-XX). Cpr. Lyon-Caen et Renault, Précis du Droit
commercial, I, 41 et 42.DU CODE DE COMMERCE. § 20. 55
du 1er janvier 1808. Telle est la disposition de l’art. 1er de
la loi du lo septembre 1807, dont l’art. 2 ajoute : « A dater
duditjour, 1er janvier 1808, toutes les anciennes lois tou« 
chant les matières commerciales sur lesquelles il est sta« 
tué par ledit Code, sont abrogées 9. »

Le Code de commerce, traduit en plusieurs langues 10, a
reçu force de loi en différents Etats. .

Le Code de commerce a été complété et modifié par différentes
lois, savoir : celle du 19 mars 1817 relative aux
lettres de change ; celle du 31 mars 1833 sur la publication
des actes de société ; celle du 28 mai 1838 sur les faillites
et banqueroutes 11, et celle du 30 mars 1840 sur les tribunaux
de commerce. Les changements et additions résultant
de ces lois ont été fondues dans une nouvelle édition
promulguée par ordonnance du 31 janvier 1841.

Voici dans leur ordre chronologique, les lois et décrets
qui, postérieurement à cette édition, ont apporté de nouveaux
changements au Code de commerce, ou qui en ont
complété les dispositions 12 :
Loi du 14 juin 1841, sur la responsabilité des propriétaires de navires,
qui déroge aux art. 216, 234 et 298.Loi du 25 juin 1841, sur les ventes aux enchères de marchandises neuves,
dont l’art. 4 modifie l’art. 486.9 L’art. 2 de la loi du 15 septembre 1807, différent en cela de l’art. 7
de la loi du 30 ventôse an XII et de l’art. 1041 du Code de procédure,
qui ont abrogé toutes les coutumes relatives au Droit civil général et à la
procédure, ne prononce point l’abrogation des anciens usages de commerce.
Un avis du Conseil d’État des 13-22 décembre 1811 a reconnu
qu’ils étaient encore aujourd’hui obligatoires à défaut de lois écrites. Cpr.
§ 23, texte, notes 6 à 8.10 En allemand : par Lassaulx, Coblence 1807, in-8 ; par Daniels, Cologne
1812, in 8°.11 Cpr. Code des faillites et banqueroutes ou Recueil des travaux
préparatoires de la loi du 28 mai 1838, par Thiériet ; Paris 1840, i
vol. in-8°.12 Après la Révolution de 1848, il avait été rendu, les 22 et 28 août
1848, deux décrets relatifs, l’un aux concordats amiables et l’autre à l’organisation
des tribunaux de commerce. L’effet du premier de ces décrets,
purement transitoire, a cessé en vertu de la loi du 12 novembre 1849. Le
second a été abrogé par le décret du 2 mars 1852.56 INTRODUCTION.Décret du 23 mars 1848, relatif aux protêts, dont l’art. 2 déroge à l’art.
173.Décret du 24 mars 1848, qui modifie provisoirement les art. 178 et 179,
et suspend l’exécution des art. 180, 181 et 186.Décret du 17 février 1852, modificatif du 3° alinéa de l’art. 42.Décret du 4 mars 1852, déclarant d’ordre public des dispositions des
art. 252, alinéa 3, 262, 263, 265 et 270.Loi du 14 juin 1854, qui modifie l’art. 377.
Loi du 17 juillet 1856, sur les sociétés en commandite par actions.Loi du 17 juillet 1856, relative à l’arbitrage forcé, qui abroge les art,
51 à 63, ètmodifie l’art. 631.Loi du 17 juillet 1856, relative aux concordats par abandon, qui modifie
l’art. 541.Loi du 3 mai 1862, sur les délais en matière civile et commerciale,
dont les art. 5, 6 et 7 modifient les art. 160,166, 372, 373 et 645.Loi du 2 juillet 1862, qui modifie les art. 74, 75 et 90.Loi du 6 mai 1863. qui modifie les art. 27 et 28.Loi du 23 mai 1863, sur les sociétés à responsabilité limitée.Loi du 23 mai 1863, qui modifie le titre VI du livre premier.Enfin il convient de citer encore comme se rattachant
plus ou moins directement au Code de commerce, les lois
suivantes :Loi du 28 mai 1858, sur les négociations concernant les marchandises
déposées dans les magasins généraux.Loi du 28 mai 1858, sur les ventes publiques de marchandises en gros,Loi du 14 juin 1865, concernant les chèques.Loi du 18 juillet 1866 ; sur les courtiers de marchandises.Loi du 3. avril 1867,. relative à la garantie des inventions susceptibles
d’être brevetées et des dessins de fabrique qui seront admis à l’Exposition’
universelle.Loi du 24 juillet 1867, sur les sociétés.
. Décret du 22 janvier 1868, portant règlement d’administration publique,
pour la constitution des sociétés d’assurances..Loi du 23 mai 1868, relative à la garantie des inventions susceptibles
d’être brevetées et des dessins de fabrique qui seront admis aux expositions
publiques autorisées par l’administration dans toute l’étendue
de l’empire.Loi du 13 août 1870, relative aux échéances des effets de commerce et
aux poursuites contre les militaires.Loi du 31 août 1870, concernant les marchandises, déposées, dans, les
magasins généraux.Loi du 22 avril 1871, sur les concordats amiables.
Loi du 21 décembre 1871,, sur l’élection des juges des tribunaux de
commerce.DU CODE DE COMMERCE. § 20. , 57Loi du 30 janvier 1872, relative à la marine marchande.Loi du 12 février 1872, portant modification des articles 450 et 550 du
Code de commerce. .Loi du 15 juin 1872, relative aux titres au porteur.Décret du 10 avril 1873, portant règlement d’administration publique,
pour l’exécution des articles 11 et 13 de la loi dû 15 juin 1872, relative
aux titres au porteur.Décret du 8 août 1873, qui rend applicable aux colonies, la loi du 23
juin 1857, sur les marques de fabrique et de commerce, et le décret du 26
juillet 1858, portant règlement d’administration publique pour l’exécution
de ladite loi.Loi du 10 décembre 1874, qui rend les navires susceptibles d’hypothèque.Loi du 1er décembre 1875, ayant pour objet de déclarer que les dispositions
dé la loi du 29 juin 1872 ne sont pas applicables aux sociétés de
commerce en nom collectif, ni aux associés gérants des sociétés en commandite,
ni aux sociétés dites de coopération.Loi du 14 décembre 1875 qui exemple de la taxe établie par la loi du 20
février 1849 les sociétés anonymes ayant pour objet exclusif l’achat et la
vente d’immeubles.Loi du 5 décembre 1876, portant modification des art. 620 et 626 du
Code de commerce.Loi du 26 janvier 1877, qui rend applicables aux élections consulaires
les règles de procédure en cassation suivies pour les élections législatives.Loi du 31 juillet 1879, relative à la révision du tarif des greffiers des
tribunaux de commerce.Loi du 7 février 1880, concernant les attributions des chambres syndicales
des agents de change à Paris ou dans les départements, et la négociation
des valeurs étrangères.Loi du 7 février 1880, concernant: 1° la présidence et lé secrétariat du
Conseil des prud’hommes ; 2° l’abrogation de l’art. 30 du décret du 18
mars 1808.Loi du 29 janvier 1881, sur la marine marchande.Décret du 17 août 1881, portant règlement d’administration publique,
pour l’application de la loi sur la marine marchande.Décret du 2 octobre 1881, qui modifie l’art. 34 du décret disciplinaire
et pénal du 24 mars 1852, sur la marine marchande.Loi du 8 décembre 1883, relative à l’élection des membres des tribunaux
de commerce.Loi du 28 mars 1885, sur les marchés à terme.Loi du 10 juillet 1885, tendant à modifier la loi du 10 décembre 1874,
sur l’hypothèque maritime.Loi du 2 août 1885, ayant pour objet de modifier plusieurs articles du
livre II, du Code de commerce.Décret du 18 juin 1886, fixant le tarif des droits apercevoir par les
receveurs des douanes chargés du service de l’hypothèque maritime et le
Cautionnement, spécial à leur imposer.58 INTRODUCTION.Loi du 11 avril 1888, portant modification des articles 105 et 108 du
Code de commerce. .Décret des 17 août et 7 septembre, désignant les marchandises qui
peuvent-être vendues en gros et aux enchères publiques.Loi du 30 octobre 1888, portant dérogation à la loi du 5 juillet 1844,
sur les brevets d’invention et à la loi du 23 juin 1857, sur les marques
de fabrique pour les produits admis à l’Exposition universelle de l889.Loi du 4 mars 1889, portant modification à la législation de faillites.Loi du 18 juillet 1889, modifiant l’article 17 du Code de commerce.Loi du 4 avril 1890, portant modification du § ler de l’art. 5 de la loi
du 4 mars 1889.Loi du 3 mai 1890, portant modification à l’art. 2 de la loi du 23 juin
1857, sur les marques de fabrique et de commerce.Décret du 27 février 1891,pour l’exécution de la loi du 23 juin 1857,modifié
par celle du 3 mai 1890, sur les marques de fabrique et de. commerce.Loi du 24 mars 1891, ayant pour objet d’abroger le 3e § de l’art. 435
du Code de commerce et de modifier l’art. 436.Décret du 7 octobre 1890, pour l’exécution de l’art. 90 du Code de
commerce et la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme.Décret du 5 mars 1892, relatif aux valeurs impayées présentées à l’encaissement
par la poste.Loi du 12 avril 1892, concernant le service des colis postaux.Décret du 22 septembre 1891, relatif au rapatriement et aux conduites
de retour des gens de mer.Loi du 20 juillet 1892, autorisant l’expédition par la poste, d’envois à
livrer contre remboursement.Décret du 13 août 1892, relatif aux objets envoyés par la poste contre
remboursement.Loi du 27 décembre 1892, sur la conciliation et l’arbitrage facultatifs
en matière de différends collectifs entre patrons et ouvriers ou employés.Loi du 30 janvier (893, sur la marine marchande.Loi du 22 mars 1893, modifiant l’art, 3 de la loi du 18 juillet 1866,
sur les courtiers de marchandises.Loi du 28 avril 1893, portant fixation du budget général des dépenses
et des recettes pour l’exercice 1893 (art. 28 et 36).Décret du 20 mai 1893, portant règlement d’administration publique
pour l’exécution des art. 30 et 31 de la loi des finances du 28 avril 1893
relatifs aux droits de timbre des bordereaux d’opérations de bourse.Loi du 1er aout 1893, portant modification de la loi du 24 juillet 1867,
sur les sociétés par actions.Instruction du 30 mai 1893, du directeur général dé l’enregistrement
(Opérations de bourse, Timbre).Loi du 7 juin 1894, modifiant les art. 110, 112 et 632 du Code de commerce.Loi du 6 février 1895 portanl modification de l’art. 649 du Code de
commerce.Loi du 19 avril 1895, portant modification de l’art, 549.
DU CODE DE COMMERCE. § 20. 59

Les principaux ouvrages sur le Code de commerce et le
Droit commercial français sont les suivants :
Corps de droit commercial français, par Thiériét ; Paris 1841, 1
vol. in-8°. Esprit du Code de commerce, par Locré, nouv. édit. ;
Paris 1829, 4 vol. in-8°. Cours de Droit commercial, par Pardessus,
5e édit. ; Paris 1842, 6 vol. in-8°. Exposition raisonnée de la législation
commerciale, bu Examen critique du Code de commerce, par
Vincens ; Paris 1834, 3 vol. in-8°. Analyse raisonnée du Code de
commerce, par Mongalvy et Germain ; Paris 1824, 2 vol. in-4°. Questions
sur le Code de commerce, par Horson ; Paris 1829, 2 vol. in-8°.
Traité théoiiquè et pratique de Droit commercial, par Delamarre et
Lepoitvin, nouv. édit. ; Paris 1860-1861, 6 vol. in-8°. Traité complet
du Droit commercial, par Bravard-Veyrières et Démangeât, 2e édition ;
Paris 1888-1892,6 vol. in 8°.Des tribunaux de commerce, des commerçants
et des actes de commerce, par Nouguier ; Paris 1844, 3 vol.in-8°.
Commentaire du Code de commercera, par Bédarride ; 28 vol. Précis de
droit commercial, par Pradier-Fodéré, 2e édition ; Paris 1866, 1 vol.
in-18. Manuel du droit commercial, par Bravard-Veyrières et Demangeat,
7° édit. ; Paris 1868, 1 vol. in-8°. Commentaire théorique, pratique
et critique du Code de commerce, par Beslay et Lauras ; Paris
1867-69,2 vol. in-8° parus. Dictionnaire ducommerce et de la navigation,
Paris 1873, 2 vol. in-8°. Le droit commercial dans ses rapports
avec le Droit des gens et le Droit civil, par Massé, 3e édition ; Paris
1874,4 vol. in-8°. Manuel de Droit commercial français et étranger,
par Hoechster, Sacré et Oudin, nouvelle édition ; Paris 1874,1 vol.
in-8°. Dictionnaire du Contentieux commercial et industriel, par
Devilleneuve et Massé, (formules d’actes et contrats expliqués par G.
Dutruc) , 6° édition ; Paris 1875,2 vol. gr. in-8°.Commentaire du Code
de commerce et de la législation commerciale, par Alauzet, 3e édit. ;
Paris 1879, 8 vol. in-8°. Dictionnaire de Droit commercial, par Goujet
et Merger, 3° édition, revue par Ruben de Couder ; Paris 1877-81, 6
vol. in-8°. Leçons élémentaires de droit commercial, par Bonne, 5°
édition ; Paris 1881, 1 vol. in-18. Répétitions écrites sur le Code de
commerce, par Rivière, 8e édition ; Paris 1882,1 vol. in-8°. Éléments
de législation commerciale et industrielle, par Delacourtie,5e édition ;
Paris 1883, in-12. Manuel-Formulaire de droit commercial, à l’usage
des juges consulaires, par Schaffhauser ; Paris 1888, 1 vol. in-18.
Cours de droit commercial, avec Supplément, par Boistel, 4° édition ;
Paris 1890, 1 vol. gr. in-S°. Manuel de droit commercial, par Boistel,
2e édition ; Paris 1890, 1 vol. in-8°. Cours élémentaire de droit
commercial, avec Supplément, par Laurin, 3° édition ; Paris 1887-90,1 vol. in-8°. Code de commerce et lois commerciales usuelles, par
Cohendy ; Paris 1892, 1 vol. in-18. Manuel pratique de droit commercial,
industriel et maritime, par Mich, Pelletier ; Paris 1892-93,2 vol. gr. in-8°. Traité de droit commercial, par Lyon-Caen et Renault,60 INTRODUCTION.2° édition ; Paris 1889-93, 4 vol. in 8° parus. Code de commerce annoté,
parSirey et Gilbert, 3e édition ;' Paris 1893, 1 vol. gr. in-8°. ;Outre ces ouvrages généraux sur l’ensemble du Code de
commerce, il convient de citer :1° En ce qui concerne les actes de commerce, les livres de.commerce et
les commerçants: Théorie juridique du compte courant, par Boistel ;
Paris 1883, gr. in 8°.. Traité des actes de commerce, des commerçants
et de leur patente, par Nouguier, 2° édition ; Paris 18.84,2
vol. in-8o2° Le régime des Sociétés :Commentaire sur les sociétés commerciales, par Delangle : Paris
1853, 2 vol. in-8°. Commentaire de la loi sur les Sociétés, des 24-29
juillet 1867, par Mathieu et Bourguignat ; Paris 1868,1 vol. in-8°.
Commentaire sur lés Sociétés civiles et commerciales, par Alauzet ;
Paris 1879, 2 vol. in-8°. Traité des Sociétés commerciales françaises
et. étrangères, par Deloison ; Paris 1881, 2 vol. in-8o. Commentaire
des Sociétés civiles et commerciales, par Pont, 2e édition ; Paris I8801884,
2 vol. Code annoté des Sociétés commerciales anonymes, par
Michot ; Paris 1884, 1vol. gr.in-8°: Traité des Sociétés commerciales,
par Lyon-Caen et Renault ; Paris 1892, 1 vol. in-8°. Traité des Sociétés
civiles et commerciales, avec formules, par Vavasseur, 4e édition ;
Paris 1892-1893, 2 vol. in 8°.3° La Bourse, les agents de change, les courtiers de commerce:
Les bourses de commerce, agents de change et courtiers, par Mollot,
3° édition ; Paris 1854, 4vol. in-8o. Etude sur les titres au porteur,
par Durnerin ; 1 vol. in-8°. Les Reports à la Bourse, par Mollot,
2e édition ; Paris 1861, in-8°. Traité des bourses de commerce, des
agents de change et des commissionnaires, par Bravard-Veyrières et
Démangeat ; Paris 1868, 1 vol. in-8°. Des titres au porteur perdus,
volés ou détruits, par Buchère ; Paris 1873, in-8°. Traité de la possession
des meubles et des titres auporteur (avec la collaboration de
M. Lonfier) , par de Folleville, 2e édition ; Paris 1875, in-8°. Traité
théorique et. pratique des Opérations de banque, par CourcelleSeneuil,
6e édition ; Paris 1876, 1 vol. in-8°. Etude théorique et pratique
sur les titres auporteur, par Le Gost ; Paris 1880, 1 vol. in-8°.
De la validité des obligations remboursables avec primes par voie
de tirage au sort et des droits des obligataires en cas de faillite ou
de liquidation des compagnies, par Lechopié ; Paris 1881, broch. in-8 .
Traité théorique et pratique des valeurs mobilières, par Buchère, 2°
édition ; Paris 1881, in 8°. Titres au porteur perdus ou volés, par Eon ;
Paris 1882, in-8°. La Coulisse et la jurisprudence: Etude sur le monopole
des agents de change, par Salzedo ; Paris 1882, in-8°. Mémento
théorique et pratique du possesseur de titres au porteur, perte,DU CODE DE COMMERCE. § 20. 61vol ou destruction, par Moret et Desrues, 3° Adition : Paris 1882, 1 vol..
in-18. De la conversion des actions nominatives en titres au porteur,
parfont ; Paris 1882, broch. in-18. De la faillite des agents de
change et de la liquidation de leurs charges, par Thaller ; Paris 1883.
in 8°. La coulisse et le monopole des agents de change, par Léchopié ;
Paris 1884, broch. in-8°. Titres au porteur, par Audief ; Paris 1885,
1 vol. in-8°. La nouvelle législation des marchés à terme, par Genevois
 ; Paris 1885, in-18. Des rentes sur l’Etat français, par Bavelier ;
Paris 1886, 1 vol. in-8°. Explication de la loi du 28 mars
1885 sur les marchés à terme, par Lacoste ; Paris 1889, in-8°. De la
responsabilité des Chambres syndicales des agents de change, par
Badon-Pascal ; Paris 1890, in-8°. Traité des valeurs mobilières françaises
et étrangères et des opérations de Bourse, par Deloison ; Paris1890, 1 vol. in-8o. La vente à crédit des valeurs à lots en France et
en Belgique, par Baratte ; Paris. 1890, 1 vol. in-8°. Traité théorique
et pratique des litres au porteur français et étrangers, par Wahl ;
Paris 1891, 2 vol. in-8°. De la négociation des effets publics et autres,
par Crépon, 2° édition ; Paris 1891, I vol. in-8°. Traité théorique
et pratique des opérations de la Bourse, par Buchère, 3° édition ;
Paris 1892, 1 vol. in-8°. Traité des opérations de Bourse et de
change, par Courtois, 11e édition ; Paris 1892, I vol. in-18. Jeu et
pari cm point de vue civil, pénal et réglementaire, par Frèrejouan
du Saint ; Paris 1893, 1 vol. in-8°. Manuel formulaire des certificats
de propriété et des. opérations concernant les rentes sur l’État, par
Berthaut et Amiaud ; Paris 1893, in-8°. Les opérations de Bourse et
l’impôt du Timbre, par C. Lyon et G. Teissier ; Paris 1894,
in-12.4° Les transports par terre (voitures et chemins de fer) et la vente commerciale
: Traité pratique et juridique de ï application des tarifs des
chemins de fer, par Duverdy ; Paris 1866,1 vol. in 8o. Traité du contrat
de transport par terre en général et spécialement par chemins de
fer, parle même, 2e édition ; Paris 1874. I vol.. in-18. Législation "et
jurisprudence sur le transport des marchandises par chemins de
fer, par Sarrut ; Paris 1874, 1 vol. in-8°. Loi du 11 avril 1888 portant
modification des articles 105 et 108 du Code de commerce,
par Duparcq ; Paris 1888, gr. in-8o. Code des transports de marchandises
et de voyageurs par chemins de fer, par Féraud-Giraud, 2°
édit. ; Paris 1889, 3 vol. in-18. Litiges et réclamations en matière
de transport, par Protat ; Paris 1889, in-8o. Des dommages-intérêts
en matière de transports, par Cotelle ; Paris 1891-, 1 vol. in-8-1.. Voyageurs
et bagages, par Cotelle ; Paris 1891, i vol. in-12. Commentaire
théorique et pratique de la loi du 11 avril 1888, par Poulie ; Paris1891, I vol. in-8o. Le contrat de transport, par Wauvermans ; Paris
1891,1vol. in-So, — Des contrats et ventes de marchandises, par
Gouëtoux ; Paris 1874, 1 vol. in-80. Essai sur la vente commerciale,
par Ripert ; Paris 1875, 1 vol. in-8°. Code de la vente commerciale,.
par Levé ; Paris 1891,1 vol. in-12.62 INTRODUCTION5° Les lellres de change : Commentaire de la loi du 14 juin 1865',
concernant les chèques, par Alauzet ; Paris 1865, in-8°. Commentaire
théorique et pratique des lois de 1865 et 1874, concernant les
chèques, par Nouguier et Espinas, 2e édition ; Paris 1874, in-8°. Des
lettres de change et des effets de commerce, par Nouguier, 4 édition
 ; Paris 1875, 2 vol. in-8°.6° Le Droit maritime: Cours de Droit commercial maritime, par
Boulay-Paty ; Paris 1834, 4 vol. in-8°. Dictionnaire universel du droit
maritime, par Caumont ; Paris 1867,1 vol. gr. in-8°. Précis duCours de
droit commercial maritime, par de Fresquet ; Paris 1871, in-8°. De
l’Assurance maritime, par Droz ; Paris 1877, in-8o. Traité des assurances
maritimes, par le même ; Paris 1881, 2 vol. in-8°. Des assurances
maritimes et des avaries, par Weil ; Paris 1879. in-8o. Traité des assu-.
rances maritimes, par Cauvet ; Paris 1879-1881, 2 vol. in-8o. Cours de
droit maritime de Cresp annoté, complété et mis au courant de la
jurisprudence, par A. Laurin ; Paris 1876-1882, 4 vol. in-8°. De laresponsabililé
des propriétaires de navire, par de Sèze ; Paris 1883, 1
vol. in 8°. Droit maritime, par de Valroger ; Paris 1882-1886, 5 vol. in8°.
Droit maritime : De la responsabilité du capitaine pendant le
débarquement et le séjour des marchandises sur les quais, par Lecouflet
 ; Paris 1886, in-8°. Questions de droit maritime, par de Courcy,
Paris 1877-87, 4 vol. in-8°. Codeprutique des assurances maritimes,
par Coulon et Houard ; Paris 1888, 2 vol. in-8o. Traité de droit commercial
maritime, par Arthur Desjardins ; Paris 1878-90, 9 vol. in-8o.
Introduction historique à l’étude du droit commercial maritime, par
le même ; Paris 1890,-1 vol in-8o. Précis de droit maritime, pan Laurin ;
Paris 1892,1 vol. in-18. Les transports maritimes, par Haùmont et
Levarey ; Paris 1893. Droit maritime, par Dufour ; Paris, 2 vol. in-8o.
Journal de droit maritime. Le Journal de la jurisprudence commerciale
et maritime. Le Journal international du droit maritime.7o La faillite : Commentaire sur les faillites et banqueroutes, par
Laine ; Parisl839,l vol.in-8°. Traité des faillites et banqueroutes, par
Saint-Nexent ; Paris 1844,3 vol. in-8°. Des faillites et des banqueroutes,
parBoulay-Paly et Boileux, 2e édition ; Paris 1849, 2 vol. in-80. Traité des
faillites et banqueroutes, par Renouard, 3° édition ; Paris 1857, 2 vol.
in-8°. Traité des faillites et des banqueroutes, par Bravard-Veyrières
et Démangeât ; Paris 1864, in-8°. Des effets de la faillite relativement
aux privilèges et hypothèques, par Nicolas ; Paris 1872, 1 vol. in-8°.
La faillite dans le droit international privé, par Carie, trad. par
Dubois ; Paris 1875, 1 vol. in-8°. Commentaire des faillites et banqueroutes,
par Alauzet ; Paris 1879, 2 vol. in-8°. Des faillites et banqueroutes,
par Closset ; Paris 1879, in-8°. De la déconfiture et des
améliorations dont la législation sur cette matière est susceptible,
par Garraud ; Paris 1880, in 8°. Traité des faillites et banqueroutes,
par Esnault et Planquette, nouv. édit. ; Paris 1881, in-8o. Des faillitesDES CODES CRIMINELS. § 20. 63en droit comparé ; par Thaller ; Paris 1887, 2 vol. in-8o. Quelques
mots sur la faillite des commerçants en droit international privé,
par Weiss ; Paris 1888, gr. in-8°. Commentaire des lois du 11 avril1888 et du 4 mars 1889, sur les transports et la liquidation judiciaire,
par Boistel ; in-8o. Formulaire général des faillites et banqueroutes,
par M. Laroque-Sayssinel, 4° édition ; Paris 1889, 2 vol.'
in-8o. Commentaire théorique et pratique de la loi du 4 mars1889 sur la liquidation judiciaire et la faillite, par G. Dutruc ;
Paris ,1889,1 vol. in-8o. Code pratique des liquidations et faillites :
Commentaire de la loi du 4 mars 1889, par Frémont et Camberlin ;
Paris 1889, 2 vol. in-18. Code annoté des liquidations judiciaires,
des faillites et des banqueroutes, par Rousseau et Defert ; Paris 1889,
1 vol. in-8o. Législation des faillites, par Coulon ; Paris 1890, 1 vol.
gr. in-8°.8° L’organisation et la compétence des tribunaux consulaires : Des
tribunaux de commerce et des actes de commerce, par Louis
Nouguier : Paris 1844, 3 vol. in-8°. De la compétence et de laprocédure
des tribunaux de commerce, par Orillard, nouvelle édition ; Paris 1855,
lvol. in-8°. Compétence d’attributions des tribunaux de commerce,
par G. Le Poiltevin ; Angers 1878,1 vol. gr. in-8°. Des élections con- ,
sulaires : Commentaire de la loi. du 8 décembre 1883,par Nouguier ;
Paris 1884, 1 vol. in-8o. Manuel des élections consulaires : Commentaire
de la loi du 8 décembre 1883, par Sacré ; Paris, l vol. in-8o.
De la formation et de la révision annuelle des listes électorales,
politiques, sénatoriales, municipales, consulaires, par Greffier, 4°
édit. ; Paris 1891, 1 vol. in-8°,4e partie.IV UU CODE D’INSMICCTION CRIMINELLES.
V. DU CODE PÉNAL
§ 21.

Les Codes criminels français contiennent, d’une part,
les principes théoriques relatifs à la punition des crimes,
délits et contraventions 1 (Code pénal)  ; de l’autre, les règles
1 Le Code pénal.distingue trois classes d’infractions à la loi: les crimes
auxquels sont infligées des peines afflictives et infamantes ou simplement
infamantes, la répression en est poursuivie devant les cours d’assises ; les
délits punis de peines correctionnelles, leur répression appartient aux
tribunaux do police correctionnelle ; les contraventions auxquelles sont
infligées des peines de police, c’est aux juges de paix, constitués en tribunaux
de simple police, qu’appartient, suivant les circonstances, le droit
de les appliquer. Art. 1, C. pén.Le mot délit, pris dans une acception plus étendue, désigne en général
toute espèce d’infractions à la loi pénale. Voy., par exemple, les art.64. -INTRODUCTION.
de procédure qui doivent être suivies dans la poursuite,
l’instruction et le jugement de ces diverses infractions (Code
d’instruction criminelle).

La France.n’avait points avant la Révolution, de Codes,
où se trouvassent réunies ses lois criminelles. Celles quila
régissaient, promulguées à dès époques différentes, et sous
l’empire d’influences diverses, étaient tout à la fois discordantes
et incomplètes 2. L’opinion publique réclamait depuis
longtemps la réforme de la législation criminelle,
lorsque la Révolution éclata. A cette époque, le besoin
d’améliorations se fit sentir d’une manière si énergique,
qu’il dut être incessamment satisfait. Les principales lois,
successivement publiées dans ce but pendant la période ré-.
volutionnaire, sont les suivantes : la loi du 16-24 août 1790,
dont l’art. 15, lit. II, établit le jury et prescrit la publicité
de l’instruction en matière criminelle ; la loi des 19-22 juillet
1791, relative à l’organisation d’une police municipale
et correctionnelle ; la loi des 16-29 septembre 1791, concernant
la police de sûreté, la justice criminelle et l’établissement
des jurés ; la loi des 28 septembre-6 octobre 1791,
dont le titre II est relatif à la police rurale ; le Code pénal
des 25 septembre-6 octobre 1791, concernant exclusivement,
les crimes proprement dits ; la loi en forme d’instruction
pour la procédure criminelle des 29 septembre 16
octobre 1791 ; le Code des délits et des peines du 3 brumaire
an IV. A ces lois il convient d’ajouter celle du 25 frimaire
an VIII, rendue sous le Consulat. Considérées dans
leur ensemble, ces lois étaient beaucoup plus humaines et
plus douces que les anciennes 3. Cependant elles étaient

17, 22, 41, 91 du Code d’instruction criminelle. — Sur le sens.que le
Droit civil attribue à l’expression délit, voy. § 443.
2 Voy. sur l’ancien Droit criminel : Traité de la justice criminelle
de France, par Jousse ; Paris 1771,4 vol. in-4°. Traité des matières:
criminelles, par Rousseau de la Combe ; Paris 1769,1 vol.in-4°. Les lois,
criminelles de France dans leur ordre naturel, par Muyart de Vouglans
 ; Paris 1780, 1 vol. in-fol,
3Code criminel de la république française, ou Recueil complet
de toutes les lois composant la législation criminelle ; Paris, 2e édit.,
7 vol. in-8°.
DES CODES CRIMINELS. § 21. 65
loin d’être parfaites ; d’ailleurs, les différents changements
successivement introduits dans la Constitution de l’État,
rendaient indispensable la rédaction de nouveaux Codes
criminels.

A cet effet, le gouvernement nomma, en l’an XII, une.
Commission composée de Viellard, Target, Oudard, Treilhard
et Blondel. Le projet qu’elle rédigea 4 fut, après
avoir été soumis à l’examen des tribunauxs, discuté d’après
le mode déjà indiqué 6, sauf les.changements résultantdu
sénatus-consûlte du 19 août 1807, relatif à l’organisation
du Corps législatif et à la suppression du Tribunat. Le
Code d’instruction criminelle, adopté par le Corps législatif
dans la session de 1809, et le Code pénal décrété dans
celle de 1810, ne devinrent l’un et l’autre exécutoires qu’à
dater du 1er janvier 1811. Décrets des 17 décembre 1809
et 13 mars 1810. La mise en activité de ces deux Codes a
été réglée par un décret du 23 juillet 1810.

Ces deux Codes reposent en grande partie sur les principes
de la législation intermédiaire.

Cependant le Code pénal contenait plusieurs dispositions
empreintes d’un esprit rétrograde ; telle était celle qui rétablissait
la peine de la marque. Ce Code a été notablement
amélioré par l’article 57 de la Charte de 1814, par la loi du
25 juin 1824, et surtout par celle du 28 avril 1832. Tous
les changements résultant de ces lois ont été fondus dans
une nouvelle édition promulguée par ordonnance du 28
avrill832.

Depuis lors le Code pénal a subi de nouvelles modifications,
notamment par l’art. 2 de la loi du 9 septembre 1835
1Projet de Code criminel, correctionnel et de police, présenté
par la coynmission nommée par le gouvernement : Paris, an XII, 1
vol. in-4°.3Observations des tribunaux d’appel sur le projet de Code criminel
 ; Paris an XIII, 2 vol. in-4°. Observations des tribunaux
criminels sur le projet de Code criminel ; Paris, an XII, 1 vol. in-4°.
6 La discussion publique et particulière des Codes pénal et d’instrufrlion
criminelle se trouve dans la Législation civile, commerciale et
criminelle de la France, par Locré (vol. XXIV-XXXI).1. 5.66 INTRODUCTION.
qui rectifie l’art. 17, par le décret du 23 mars 1848 qui
abroge le § 1de l’art. 119, par le décret du 12 avril 1848
qui abolit la peine de l’exposition publique, par l’art. 5 de
la Constitution du 4 novembre 1848 qui abolit là peine de
mort en matière politique j par la loi dès 11 octobre, 19 et
27 novembre 1849 qui rectifié lés àft 414 ; 415. et 416, par
celle des 5-22 avril et 8 juin 1850 sur la déportation,: par
la loi du 10 juin 1853 qui modifie lés art. 86 et 87, par la
loi dû 30 mai 1854 sur l’exécution de la peine des travaux
forcés, par celle dû 31 mai 1854 portant abolition de la
mort civile, par la loi du 28 mai 1858 qui modifie l’art ;
259, par là loi dû 13 mai 1863 portant modification de 65
articles, et enfin par celle du 25 mai 1864 qui donne une
rédaction nouvelle des art ; 414 à 416 déjà modifiés une
première fois en 1849.

Voici dans leur ordre chronologique les lois et décrets qui
qui ont apporté de nouveaux changements au Code Pénal, ou
qui en ont complété les dispositions :
Loi du 27 juillet 1867, relative à la répression des fraudes dans la vente
des engrais ;Loi du 18 juin 1870, sur le transport des marchandises dangereuses par
eau et par voies dé terré autres que les chemins de fer ;Décret du 29 novembre 1870,- modifiant les trois derniers pafagraphes
de l’art. 463 du Code pénal sur les circonstances atténuantes ;Loi du 19 décembre 1871,sur la contrainte par corps en matière de frais
de justice criminelle ;Loi du 12 février 1872, qui abrogé le 11er de l’art. 17 du décret du
17 février 1852 qui interdit de rendre compte des procès pour délits de
pressé ;Loi du 28 février 1872, pour la répression de la fraude sur les spiritueux
 ;Loi du 14 mars 1872, qui établit des peines contre les affiliés de l’association
internationale des travailleurs ;Loi du 23 mars 1872, qui désigné de nouveaux lieux dé déportation et
décret réglementaire du 3 mai 1872 sur le régime de police et de surveillance
auquel les condamnés à la déportation dans une enceinte fortifiée
sont assujettis ;Loi du 16 mai 1872, relative à la composition des conseils de guerre ;Loi du 23 janvier 1873, tendant à réprimer l’ivresse publique et a
Combattre les effets de l’alcoolisme ;Loi du 25 mars 1873, qui règle la condition des déportés à la NouvelleCalédonie
 ;
DES CODES CRIMINELS. § 21. 6 ?
Loi du 26 juillet 1873,' modifiant l’art. 401 du Code pénal ;
Loi dû 23 janvier 1874, relative à la surveillance de la haute police ;Loi du 7 décembre 1874, relative à la protection des enfants employés
dans les professions ambulantes ;Loi du 18 mai 1875, portant inodification du Code de justice militaire ;
Loi du 18 novembre 1875, ayant pour objet de. coordonner les lois dès
27 juillet 1872, 24 juillet 1873, là mars, 19 mars et 18 novembre 1875,
avec le Code de justice militaire ;Loi du 29 décembre 1875, sur la répression des délits qui peuvent être
commis par la voie clé là presse où par tout autre moyen de publication
et sur la levée de l’état de siège ;Décret du 2 novembre 1871, relatif aux poursuites à exercer contre
tout Français qui se sera rendu coupable en Belgique des délits et contraventions
en matière forestière, rurale et dé péché ;Loi dû 2 avril 1878, relative aux délits et contraventions commis par
la voie de la parole, 1 dé la presse, ou tout autre moyen de publication ;
Loi du 9 mars 1878, sur le colportage ;
Loi du 3 mars 1879, sur l’amnistie partielle ;
- Décret dû 4 septembre 1879, sur la curatelle d’office pour la gestion des
biens vacants des déportés et transportés en cours de peine ;Loi dû 16 mars 1886, sur l’amnistie aux déserteurs et insoumis dés armées"
de terre et de mer ;Loi du 18 mars 1880, relative à la liberté de renseignement supérieur
(art, 8)  ;Loi du 17 juin 1880, relative au colportage des livres, brochures, litliographiés
et autre écrits imprimés ;Décret du 18 juin 1880, réglant le régime disciplinaire des établissements
de travaux forcésLoi du 11 juillet 1880, relative a l’amnistié des individus condamnés
pour avoir pris part aux événements insurrectionnels de 1870 et aux événements
insurractionnels postérieurs ;
Loi du 29 juillet 1881, sur la pressé ;Loi dû 21 juillet 1881, sur l’a police sanitaire des animaux ; abrogeant
divers articles du Code pénal ;Loi du 2 août 1882, ayant pour objet la répression des outrages aux
bonnes moeurs ;Loi du 21 mars 1884, sur les syndicats professionnels, abrogeant l’art,
416 pénal et modifiant les art. 291 à 295: dû Code pénal ;
Loi dû 27 mai 1885,sùr là rélégation des récidivistes ;
Loi du 11 juillet 1885, portant interdiction de fabriquer,, vendre où
colporter où distribuerfous’imprimés simulant les billets de banque et
autres valeurs fiduciaires ;Loi du 14 août 1885, sûr les moyens de prévenir la récidive (libération
conditionnelle, patronage et réhabilitation). ;Loi du 14 août 1885, sur la fabrication et le commerce des armes et
des munitions68 INTRODUCTION.Loi du 14 août l885, relative à la surveillance des étalons ;Décret du 26 novembre 1885, pour l’application de la loi du 27 mai 1885
sur. la relégation des récidivistes ;Décret du 11 novembre 1885, sur le service et le régime des prisons,
de courtes peines affectées à l’emprisonnement en commun (maison d’arrêt,
de justice et de correction)  ;Loi du 12 avril-1886, tendant à établir les pénalités contre l’espionnage ;Loi du 30 avril 1886, relative à l’usurpation de médailles et récompenses
industrielles ;Loi du 22 juin 1886, relative aux membres des familles ayant régné en
France ;Loi du 14 mars 1887, concernant la répression des fraudes commises
dans la vente des beurres ;Loi du 11 juin 1887, concernant la diffamation et l’injure commises par
les correspondances postales ou télégraphiques circulant à découvert ;.Loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles ;Loi du 4 février 1888, concernant la répression des fraudes dans le
commerce des engrais ;Loi du 1er mars 1888, ayant pour objet d’interdire la pêche aux étrangers
dans les eaux territoriales de France et d’Algérie ;Loi du 30 mars 1888, portant fixation du budget général de l’exercice
1888 (l’art. 42 étend l’application de l’art. 463 C. pén. aux contraventions
aux lois sur les contributions indirectes)  ;Loi du 26 octobre 1888, ajoutant un paragraphe à l’art. 463 du Code
pénal ;Loi du 24 décembre 1888, concernant la destruction des insectes, des
cryptoganies et autres végétaux nuisibles à l’agriculture ;Loi du 24 janvier 1889, tendant à rendre à diverses catégories de condamnés
leurs droits de vote et d’éligibilité à l’expiration ou à la remise
de leur peine ;Loi du 19 mars 1889, relative aux annonces sur la voie publique ;Décret du 2.7 avril 1889, relatif aux divers modes de sépulture ;Décret du 10 mai 1889, sur la répression des fraudes dans le commerce
des engrais ; .Loi du 6 juin 1889, tendant à rendre obligatoire la vérification ; et. le
poinçonnage par l’État des densimètres employés dans les fabriques de
sucre pour contrôler la richesse de la betterave ;Loi du 4 juillet 1889, complétant l’art. 177 du Code pénal ;Loi du 15 juillet 1889, sur le recrutement de l’armée (art. 69 et
suiv.)  ;Loi du 19 juillet 1889, relative à l’amnistie et décret du 3 août relatifà
l’application dé cette loi ;Loi du 14 août 1889, ayant, pour, but d’indiquer au consommateur la
nature du produit livré à la consommation sous le nom de vins et de prévenir
les fraudes dans la vente de ce produit ;Décret du 10 juillet 1890, concernant les entants employés dans ' les
ateliers de laminage, d’étirage et de tréfilerie ;DBS CODES CaiMiNELS. § 21. 69Loi du 26 juillet 1890, concernant la fabrication et l’imposition des
raisins secs ;Loi du 5 août 1890, sur le régime des sucres ;Décret du 8 août 1890, relatif au droit de transaction en matière de
douane ;Décret du 29 septembre 1890, relatif au régime des libérés astreints à
résider dans les colonies françaises ;Décret du 25 octobre 1890, concernant la réglementation et la surveillance
des raffineries de sucre ;Loi du 10 mars 1891, sur les accidents et collisions en mer ;Circulaire du 25 mars 1891,adressée par le garde des sceaux aux procureurs
généraux, relative aux vins plâtrés ;Loi du 26 mars 1891, sur l’atténuation et l’aggravation des peines ;Loi du 2 juin 1891, ayant pour objet de réglementer l’autorisation et le
fonctionnement des courses de chevaux ;Décret du 30 juin 1891, fixant les éléments constitutifs du délit d’évasion
commis par les réclusionnaires coloniaux ;Décret du 7 juillet 1891, réglementant l’autorisation et le fonctionnement
des courses de chevaux en France ;Loi du 11 juillet.1891, tendant à réprimer les fraudes dans la vente
des vins ;Décret du 4 septembre 1891, relatif au régime disciplinaire des établissements
de travaux forcés aux colonies :Décret du 15 septembre 1891, concernant l’emploi aux colonies de la
main-d’oeuvre des condamnés aux travaux forcés ;Décret du 5 novembre 1891, tendant à l’interdiction de l’emploi de la
dynamite comme procédé de pèche ;Loi du 13 janvier 1892, qui accorde des encouragements à la culture
du lin et aux autres cultures industrielles ;Loi du 13 janvier 1892, relative aux encouragements spéciaux à donner
à la sériciculture ;Loi du 2 avril 1892, portant modification des articles 433 et 436 du
Code pénal ;Décret du 11 avril 1892, approuvantles pénalités prévues par un arrêté
du gouvernement de la Guyane, relatif au régime des transportés libérés
astreints à la résidence ;Loi du 21 avril 1892, modifiant l’art. 3 du Code de justice militaire
pour l’armée de terre en ce qui concerne la composition des conseils de
guerre permanents ;Décret du.9 juillet 1892, déterminant les formes et les conditions des
demandes des rélégués tendant à se faire relever de la rélégation ;Loi du 2 novembre 1892, sur le travail des enfants, des filles mineures
et des femmes dans les établissements industriels ;Loi du 15 novembre 1892, qui impute la détention préventive sûr la
durée des peines prononcées ;Loi du 30 novembre 1892 sur l’exercice de la médecine ;70 INTRODUCTION.Décret du 13 décembre 1892 portant organisation du service de l’inspection
du travail dans l’industrie ;Circulaire du 26 janvier 1893, du ministre de l’Instruction publique,
des Beaux-Arts et des Cultes, aux préfets, sur l’application de l’art. 8 de
la loi du 2 novembre 1892 ;Loi du 3 février 1893 tendant à modifier les art. 419 et 420 du Code
pénal ;Loi du 4 février 1893 relative à la réforme des prisons pour courtes
peines ;Loi du 16 mars 1893, qui modifie les art. 45, 47 et 60 de la loi du 29
juillet 1881 sur la.presse ;Décret du 3 mai 1893, pour l’application de la loi du 2 novembre 1892,
relativement à la durée du travail effectif des enfants de sexe masculin
dans les mines, niinières,et carrières ;Décret dû 13 mai 1893, relatif au travail 4es enfants, des filles mi ;
neures et des femmes dans les manufactures ;Loi du 12 juin 1893, concernant l’hygiène et la sécurité des travailleurs
dans les établissements industriels ;Loi du 8 août 1893, relative au séjour des étrangers en France et à
la protection du travail national ;Loi du 12 décembre 1893, portant modification des art. 24, §§ 1, 25 et
49 ,de la loi du 29 juillet 1,881 sur la presse ;Loi du 18 décembre 1893 sur les associations de malfaiteurs ;Loi du 18 décembre, portant modification et addition à l’art. 3 de
la loi du 19 juin 1871 sur les explosifs ;Loi 4u 24 juillet L89.4, relative aux fraudes commises dans la vente des
vins (alcoolisation et mouillage)  ;Loi du 22 jullet 1895, sur l’application de l’art. 14 de la loi du 29 juillet
1881 sur la presse.
Le Code d’instruction criminelle a également subi, par
suite de l’art. 54 de la Charte de 1814, de la loi du 4 mars
1831 et de celle, du 28. avril 1832 difierentes modifications
qui ont donné lieu à une nouvelle édition publiée à la date
de cette dernière loi.

Plus tard, de nouveaux changements ont encore été apportés
à ce Code par la loi du 9 septembre 1835 sur les
.cours d’assises, et par celle de la même date qui rectifie les
art. 341-, 345, 346, 347 et 352, par le décret du 6 mars
1848 et par celui du 7 août l848 sur le jury, par la loi du 2
janvier 1850, qui modifie L’art. 472, par la loi du 3 juillet
1852 sur la réhabilitation des condamnés, par la loi
du 4 juin 1853 sur la composition dp jury et par celle du

DES CODES CRIMINELS. § 21. 71

9 juin 1853 sur la déclaration du jury, par la loi du 10
juin 1853 sur les pourvois en matière criminelle, par
celles du 21 mars et du 4 avril 1855 modificatives des
art. 253 et 94, par la loi du 13 juin 1856, sur les appels des
jugements des tribunaux correctionnels, qui modifie les
art. 189, 201, 202, 204, 205, 208 à 216, par celle du 17 juillet
de la même année qui rectifie les art. 55, 56, 60, 104,
114, 127, 128, 129. 130 ; 132 à 135, 219, 229 à 233 et 239,
par la loi du 20 mai 1863 sur l’instruction des flagrants délits
devant les tribunaux correctionnels, par celle du 14 juillet
1865 sur la liberté provisoire, qui modifie les art. 91,
94, 113 à 126, 206 et 613 ; par la loi du 27 juin 1866 concernant
les crimes, les délits et les contraventions comtois
à l’étranger, qui remplace, par des dispositions nouvelles,
les art. 5, 6, 7 et 187, enfin par celle du 29 juin 1867, sur
la révision des procès criminels et correctionnels, qui
abroge les art. 443 à 447 et y substitue d’autres dispositions.


L’art. 347 du Code d’instruction criminelle, en particulier,
a été successivement modifié en sens divers, par l’art.
3 de la loi du 4 mars 1831, par l’art. 1er de la loi du 9 septembre
1835, par les art. 3 et 4 du décret du 6 mars 1848,
par l’art. 1er du décret du 18 octobre de la même année et
par l’art. 1er de la loi du 9 juin 1850. Enfin les lois suivantes
ont apporté de nouvelles niodifications au Code d’instruction
criminelle ;

Loi du 22 juillet 1867, relative à la contrainte par corps ;

Loi du 16 mai 1872, relative à la composition des conseils de guerre ;

Loi du 21 novembre 1872, sur le jury ;

Loi du 27 janvier 1873, qui modifie et abroge (Jiyers articles dû Code
d’instruction criminelle en ge. qui concerne l’organisation des tribunaux
de police ;

Loi du 31 juillet 1875, qui modifie la loi du 21 novembre 1872, sur le
jury ;

La loi du 28 juin 1877, tendant à modifier, les art, 420 et 421 du Code
d’instruction prirpinelle (pourvois en cassation) ,

Décret du 12 juin 1880, modifiant l’art, 1er de l’ordonnance du 5 août
1844, relative aux membres de la Chambre des mises en accusation ;

Loi 4u 19 juin 1881, portant modification de l’art. 336 du Code d’instruction
criminelle ;■

Loi du 29 juillet 1881, sur la liberté de la presse, art. 42 à 45 ;
Loi du 5 avril 1884, relative à l’organisation municipale,(art. 105 à 110)  ;
Loi du 14 août 1885, sur les moyens de prévenir la récidive ;

Loi -du 10 avril 1889, sur la procédure à suivre devant le Sénat pour juger
toute personne inculpée d’attentat commis contre la sûreté de l’Etat ;
Loi du 17 mars 1893, portant modification des art. 45, 47 et 60 de la
loi du 29 juillet 1881, sur la presse ;

Loi du 12 décembre 1893, portant modification des art. 24 § 1, 25 et
49, de la loi du 29 juillet 1881 ; sur la presse.

Loi du 22 juillet 1895, relative à l’application, de la loi du 29 juillet
1881, sur la presse.

Citons spécialement comme formant le dernier état de
la législation sur la compétence des tribunaux correctionnels,
l’art. 45 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse,
l’art. 42 de la loi du 2 avril 1882 sur la répression des outragès
aux bonnes moeurs, l’art. 2 de la loi du 11 juin
1887, concernant la diffamation et l’injure commises par la
correspondance postale ou télégraphique circulant à découvert,
la loi du 19 mars 1889 relative aux annonces sur
la voie publique, là loi des 16-17 mars 1893 portant modification
des art. 45, 47 et 60 de la loi du 29 juillet 1881
sur la presse la loi du 22 juillet 1895, relative à l’application
de l’art. 14 de la même loi.

Les ouvrages les plus importants sur la législation criminelle
sont les suivants :
Cours élémentaire des Codes pénal et d’instruction criminelle,
par Pigeau ; Paris 1808, 2e édition in-8°. Manuel d’instruction criminelle,
par Bourguignon ; Paris, 3° édition, publiée en 1811, réimprimée
en 1823. Jurisprudence des Codes criminels, etc., par Bourguignon
 ; Paris 1825, 3 vol. in-8°. Commentaire sur le Code pénal, par.
Çarnot ; Paris 1824, 2 vol. in-4°. Traité de la législation criminelle
en France, par Legraverend, 3° édition, revue par Duvergier ;
Paris 1830, 2 vol. in-4°. Traité théorique et pratique du Droit criminel
français, par Rauter ; Paris 1836,2 vol. in-80. De l’instruction criminelle,
par Carnot, 2e édition, Paris, 4 vol. in-4°, 1846. Répertoire
général et raisonné du Droit criminel, par Morin, 1850-1851 ; PariSj
2 vol. gr. in-8°. Cours de procédure civile et criminelle, par Bernat
Saint Prix, 7e édit. Paris, 1855. 3 vol. in-8°. Commentaire de la loi
du 13 mai 1863, modificative du Code pénal, par Faustin-Hélie ;
Paris 1863, in-8°. Traité de l’instruction criminelle, par le même ;
2° édit. 1866-1867 ; 8 vol. in 8°. Traité, théorique et pratique des
casiers judiciaires, par O. Despatys ; Paris, 1870, 1 Vol. in-8°. La
DES CODES CRIMINELS. § 21. 73Cour d’assises, par Ch. Nouguier ; Paris 1870, 5 vol. in-8°. Cours de
Code pénal et leçons de législation criminelle, par Bertaùld ; 4e
édition, 1873, l.vol. in-8°. Èléments de droit pénal, par Ortolan, 5°
édition ; Paris, 1885,2 vol. in-8°. Cours de législation pénale comparée,
par le même ; Paris 1839-41, 2 vol. in-8°. Résutné des éléments
de droit pénal, par le même avec appendice, par Bonnier ; Paris 1874,1 vol. in-8°. Manuel du juré, par Morin ; Paris 1875,1 vol. in-18°. Etudes
historiques, théoriques et pratiques sur le droit criminel, par Le
Sellyer, 2e édit. ; Paris 1874-1875, 6 vol. in-8°. Traité de l’action publique
et de l’action civile en matière criminelle, par Mangin, 3o
édit. revue par Sorel ; Paris 1876, 2 vol. in-8°. Pratique criminelle des
cours et tribunaux, par Faustin-Hélie ; Paris 1877,2 vol. in-8°. Les Codes
criminels, par Rolland de Villargues, 5e édit. ; Paris 1877, 2 vol.
in-8°. Lois pénales spéciales, par le même ; Paris 1877, gr. in-8°. Cours
élémentaire de droit criminel, par Lefort, 2e édit. ; Paris 1879, 1 vol.
in-8°': La liberté individuelle et le droit d’arrestation, par Decourteix,
2e édition ; Paris 1880, in-18°. Les Cahiers des Etats généraux
en 1789 et la législation criminelle ; par A. Desjardins, Paris 1882, 1
vol. in-8°. Des tribunaux d’assises correctionnelles : Etude du projet
de loi sur l’organisation judiciaire, par Sauvel, Paris 1882, in-8°
Cours élémentaire de droit criminel ,par Trébutien, 2e édition ; par LainéDeshayes
et Guillouard ; Paris 1878-83, 2 vol. in. Le fury en matière
criminelle, par Berriat-Saint Prix, 6e édit. ; Paris 1884, 1 vom. in-18°.Des
principes du nouveau Code d’instruction criminelle, par Guillot ; Paris
1884, in-8°. Manuel du Président d’assises, par Mariage ; Paris 1884,1vol. in-4°. Commentaire de la loi. sur les récidivistes, par Tournade ;
Paris 1885, gr. in-8°. Beccaria et le Droit pénal, Essai par M. C. Cantu,
(Ouvrage traduit et annoté par MM. Lacointaet Delpech)  ; Paris 1885,1 vol.
in-8°. Répertoire alphabétique du Manuel du Ministère public, de M.
J.-L.-F. Massabiau, par M. Heimburger ; 1886, 1 vol. in-8°. Traité théorique
et pratique de la réhabilitation des condamnés, par Brégeaultet
Delagarde ; Paris 1886,1 vol. in-8o. Manuel d’audience correctionnelle,
par Odilon Bole ; Paris 1888, 1vol. in-8°. De la condamnation aux
frais en matière criminelle, correctionnelle et de police, par Auzière ;
Paris 1888, in 8°. Code expliqué de la Presse, par Barbier ; Paris 1887,2 vol. in-8°. Théorie du Codepénal, de Chauveau et Faustin-Hélie, 6°édition,
par Edmond Villey ; Paris 1887-88, 6 vol. in-8°. Etudes pratiques
sur le Code pénal, par Blanche, édition revue par Du truc ; Paris 188891,
7 vol. in-8°. De la Réforme du Code pénal, par Péret ; Paris 1889,
in-8°. Leçons de droit criminel contenant l’explication complète
des Codes pénal et d’instruction criminelle, par Boitard ; 13e édition,
par de Linage. et Villey ; Paris 1890, 1 vol. in- 8°. Précis d’un
cours de droit criminel, par Villey, 5e éd. ; Paris 1890, I vol.
in-8°. Cours élémentaire de droit criminel, par Laborde ; Paris 1890,
in-8°. Commentaire de la loi du 26 ?nars 1891 sur l’atténuation et74 INTRODUCTIONl’aggravation des peines, par Brégeault ; Paris 1891, gr. in-8°. Précis
de droit criminel, par Garraud, 4e édit., Paris 1892 ; 1 vol. in-8. Traité
théorique, et pratique dit droit pénal français, par Garraud ; Paris
188,8-90, ,5 vol- in-8°. Traité élémentaire de droit criminel, par
Laine ; .1 vol, inr,8°, Complément du Code expliqué de la Presse, par
G, Barbier ; Paris 1893, 1 vol) , in-80.
DU DROIT CIVIL FRANÇAIS.

I. OBJET DU DROIT CIVIL FRANÇAIS.

§ 22

L’objet du Droit civil en général est d’assignér à l’exercice
de la liberté naturelle de chaque individu les restric^
tions nécessaires pour La rendre çonrpatible avec celle des
autres. Tel est l’objet du Droit civil français en papticur
Her, Cependant, le Code civil soutient, ainsi que les lois
civiles d’autres pays, un grand nombre de dispositions
qui, prenant leur source dans des raisons de police et
d’ordre public, n’ont pas un rapport direct avec l’objet cidessus
indiqué ;

II. DIVISIONS DU DROIT CIVIL FRANÇAIS,

§ 23
1. Droit écrit, — Dvo.it non écrit.

Le Droit civil est écrit pu non écrit, suivant qu’il a été
promulgué par Je législateur ou qu’il ne s’est manifesté que
par la pratique, c’est-à-dire pap l’observation. de certaines
règles considérées, suivant l’opinion commune ; comme juridiquement
obligatpires 1,

Ces règles constituent ce qu’on appelle des usages ou des
coutumes, sensu lato. Toutefois, cette dernière expression
est aussi employée dans un sens plus restreint pour dési1
Zachariae, § 23, texte et notes,
OBJET DU DROIT CIVIL FRANCAIS. § 23. 75

gner les anciens usages qui, ayant été rédigés par éprit et
promulgués par l’autorité publique, ont revêtu la forme
d’un Droit écrit2.

L’art. 7 d,e la loi du 30 ventôse an XII, qui abroge les
coutumes générales pu locales relatives aux niatières formant
1 objet du Code civil, s’applique non-seulement aux
coutumes écrites, mais encore aux usages non écrits 3. II
en résulte que dans ces matières les anciens usages n’ont
plus aucune force obligatoire. Il en est cependant autrement
pour les cas, assez nombreux dp reste, où le Code
civil se réfère d’une manière expresse aux anciens usages 4 ;
et dans ces cas, la violation d’un usage, d’ailleurs reppnnu
comme constant, donne ouverture à cassation 3.

D’un autre côté, la disposition abrogatoire de l’art. 7
précité ne portant que sur les usages relatifs à des matières,
réglées par le Code civil, c’est-à-dire au droit civil
général, pn doit en conclure qu’à moins d’abrogation particulière,
Las anpiens usages qui se rapportent à des matières
formant l’objet d’un Droit civil spécial, conservent
encore aujourd’hui leur autorité. Il en est ainsi notamment
des usages commerciaux 6. Toutefois, la violation d’usages,
même de cette espèce, ne donnerait pas ouverture à cassation
7, à moins qu’ils n’eussent été sanctionnés par une loi 8.

2 Merlin, Rép., yp Usage, § 1, n° 1.
3 Merlin, Rép., v° Usage, § 3 ; v° Voisinage, § 4, n° 6. Laurent, !, 2,6.
Civ. cass., 21 avril 1813, S,, 15, .1, 44

4 Cpr. art 593,063, 671,674, 1135, 1159,1160,1648,1736,1748, -1753,
1754, 1757, 1758,1759,1762 et 1777, Certaines lois spéciales contiennent
de,s références 4e même, nature. Voy, notamment la loi du 18 juillet 1889
(Code rural) art, 13 in fine.
5 Duranton, I, 102. Zachariae, § 23,texte et note 7. Civ. cass., 29 juillet
1889, S.,89, 1, 377 Qrléans (sur renvoi) 20 décembre 1889, S., 90, 2,
I27. Caen, 17 décembre 1889, S., 89, 2, 38. Cpr. notes 7 et 12 infra.
6 Cpr. § 20, texte, notes 5 et 9 Zachariae, § 23. Revue de Droit commercial,
1864, I, p. 323. Lyon-Caen et Renault, Droit commercial
2e édition,I,82 et83
1 Merlin, Rép.,v° Legs, sect. VII, | 2, et Quest., v° Intérêts, § 2. Toullier,
I, 164. Lvon-Caen et Renault, I, 82. Req., 14 août 1815, S.,19, 1,
29. Req., 11 juin 1825,S,,25, 1, 245. Req. ,3 juillet 1844, S.,44,1, 657,
Yfiy. en sens contraire, Boistel, Droit commercial, n° 22,
8 Certains usages commerciaux, concérnant notamment les conditions et

Ce n’est également que dans les deux circonstances qui
viennent d’être indiquées que le juge doit ou peut tenir
compte des usages nouvellement introduits. Du reste,
ces usages ne sauraient déroger à la loi 9 ; ils n’ont même,
pour son interprétation,que la valeur d’une autorité morale.

Un usage ne doit être considéré comme existant et obligatoire
qu’autant que la pratique ou la façon d’agir qui le
constitue est, d’après l’opinion commune, le résultat "d’une
nécessité juridique (opinio-juris vel necessitatis) 10. Il faut
de plus que les faits invoqués pour en établir l’existence
soient multiples et uniformes, et qu’ils se soient produits,
pendant un certain laps de temps, d’une manière non
clandestine et sans désapprobation expresse ou tacite du
législateur".

Au surplus, la question de savoir s’il existe un usage sur
tel ou tel point de droit, et quelle est la règle admise par
l’usage, est abandonnée à l’appréciation dés tribunaux, dont
les décisions en pareille matière ne sont pas soumises à la
censure de la cour de cassation 12.

les tares, ont été déclarés applicables, sauf convention contraire, dans
toute l’étendue du territoire français, par la loi du 13 juin 1866. Paris,
18 février 1882, S., 83, 2, 91.
9 Rouen, 19 juin 1847, S., 48, 2, 311. Civ. cass., 20 juin 1848, S.,
48, 1, 433. Paris, 20 avril 1848, S., 49, 2, 298. Grim. cass., 14 mai 1852,
S-, 52, 1, 855. Les usages de cette nature ne doivent d’ailleurs être appliqués
par le juge que dans le silence de la loi ou de la convention : en
conséquence un tribunal ne pourrait se fonder sur leur existence pour
modifier les effets légaux attachés à une convention déterminée, soit par
le Code de commerce, soit, à son défaut, par le Code civil. Civ. cass.
6 mai 1868, S., 69,1. 33. Req.,30 décembre 1879, S., 80, \, 199. Req.,
8 janvier 1894, S., 95, 1, 174. Cpr. sur la question, de-savoir si la loi
peut être abrogée par le non-usage ou en d’autres termes, si elle peut
tomber en désuétude, § 29. Lyon-Caen et Renault, I, 83.10 Amiens, 21 décembre 18*21, S., 22,-2, 297. Civ. cass.,' 12 février
1861, S., 61, 1, 327. Cpr. Pardessus, Des servitudes, II, 340.11 Cpr. sur ces diverses propositions: Toullier, I, 158 ; Merlin, Rép.,
v° Usage, § 1, n° 3 ; Savigny, System des heuligen roemischen Rechts,
I, § 28 et seq. ; Zachariae, § 23, texte et notes 2 à 6 ; Civ. cass., 29 décembre
1829, S., 30, 1, 305 ; Colm’ar, 26 novembre 1836, S., 37, 2, 240.
Cpr. sur la preuve clé l’usage, § 7-49, texte n° 1 et note 4.12 Lyon-Caen et Renault, I, 82. Req., 23 février4814, S., 16, 1, 395.
tiv. rèj., 24 juillet 1860 ; S., 60, 1, 897 ;
DIVISIONS DU DROIT CIVIL FRANÇAIS. § 24. 77

§ 24.

2. Droit civil théorique.— Droit civil pratique.

Le Droit civil théorique est l’ensemble des dispositions
ayant pour objet, soit de régler l’état et la capacité des personnes,
soit de déterminer les droits de chaque personne
dans ses rapports avec lés autres. Le Droit civil pratique
traite de lapoursuite de ces droits : il indique tout à la fois
les moyens de les faire valoir, et la manière de procéder
dans l’emploi de ces moyens, c’est-à-dire la procédure 1.

Notre ouvrage a pour objet principal l’exposition du
Droit civil théorique ; nous n’y traiterons du Droit civil pratique
que pour suivre le Code civil dans les dispositions
qu’il contient à cet égard.

D’après le système des jurisconsultes romains, toutes
les règles de Droit civil peuvent être ramenées à trois objets
principaux : les personnes, les choses et les actions2.
C’est sur ce système que repose l’ordre des matières suivi
par Justinien dans ses Institutes, et qu’est aussi en partie
fondé celui qu’ont adopté les rédacteurs du Code.

Pour suivre une méthode plus scientifique, nous nous
occuperons d’abord de l’état et de la capacité juridique en
ce qui concerne les droits civils, des conditions auxquelles
cette capacité est subordonnée, et des circonstances qui
peuvent la modifier, la suspendre ou l’enlever. Nous traiterons
ensuite des droits civils eux-mêmes, que nous distinguerons
d’après les,objets auxquels ils s’appliquent.
Cette dernière partie sera subdivisée en deux autres : dans
la première nous,expliquerons les droits civils sur des
objets considérés d’une manière individuelle ; clans la
seconde nous parlerons des droits civils sur des objets
considérés comme faisant partie intégrante du patrimoine.
1 Le Droit civil théorique et le Droit civil pratique forment, par, leur
réunion, la théorie du Droit civil. La pratique du Droit civil consiste dans
l’application à, des cas spéciaux des principes abstraits dû Droit civil.

2 Omne jus quo utimur vel ad personas perti'net, vel ad res, vel.
ad actiones. Inst. § 12, dejur. nat. gent. et civ. (1, 2).
§ 128,
3. Droit civil général. — Droit civil spécial.

Le Droit civil est général ou spécial.

Le Droit civil spécial se compose de dispositions particulières
fondées sur des considérations politiques ou dis
raisons économiques. On peut ranger dans cette catégorie
1 :

.1° Le droit autrefois applicable à la famille de la maison
régnante en France 1 bis.

2° Le Droit concernant jadis la liste civile, la dotation de
la couronne, et le domaine privé du chef de l’Etat 2.
1 Les dispositions dont se composent les différentes espèces de Droit
spécial ne sont parfois que des applications du Droit général ; d’autresfois,
au contraire, elles constituent des modifications à ses préceptes.
Voyez §20.
1bis Cpr. Statut de la famille impériale du 30 mars 1806. La
Charte de 1814 ne renfermait aucune disposition sur l’état civil et sur là
discipline des membres de la famille royale, Ces matières étaient alors
régies non par là constitution, de 1791, Mi par les lois qui en. étaient le
développement, mais bien par les principes et les usages en vigueur avant
la Révolution, en tant qu’ils n’étaient pas contraires à l’ordre politique
nouveau. Cpr. toutefois ordonnance des 23 mars, 13 niai 1816 relative à
la constatation de l’état civil des princes et princesses. Ordonnance des
25 avril, 3 mai 1830, organisant la tutelle des enfants du duc de Berry.
Lés mêmes règles furent suivies pour les princes de la maison d’Orléans.
Cpr, notamment Ordonnance du 27 aoûty 7 septembre 1830, relative a la
constatation de l’état civil de la maison royale. - Sous le second empire, lé
statut du 30 mars 1806 fut remis en vigueur et complété par divers textes ;
Cpr. Sénatus-consulte du 7 novembre 1852, art. 6. Sénatus-consulte du
25 décembre 1852, art. 6 à 8. Statut du 21 juin 1853, réglant les conditions
et les obligations des membres de la famille impériale. Sénatus consdte
sur la régence de l’empire du 17 juillet 1856. Gpr.Paris ler juillet l86l,
S., 62, 2, 71 (aff. Palerson). —La loi des 22-23 juin 1886, doit être mentionnée
comme disposition relative au droit civil en ce qu’elle modifie
quant au domicile les droits des princes’français, membres des familles
ayant régné en France. Aux termes de l’art. 1er de cette loi, le territoire
de la République est et démeuf'é interdit aux chefs de familles’ et à leurs
héritiers dans l’ordre dèprimôgenitûré. L’art. 2 autorisé le gouvernement
à interdire par décret rendu en conseil des ministres le sol français aux
autres membres de ces familles.
2 Cpr. Sénatus-consulte du 1er février 1810, sur la dotation de la couronne
 ; lois du 8 février 1814 et du 2 mars 1832, sur la liste civile et la

DIVISIONS DU DROIT CIVIL FRANÇAIS. § 25. 79

3° Le Droit des majorats. Cpr. § 695.

4° De Droit civil spécial concernant les militaires et autres
personnes qui leur sont assimilées 3. Les militaires sont en .
général soumis, pour ce qui concerne Droit civil, aux mêmes
réglés que les autres Français ; Toutefois, ce principe souffre
plusieurs exceptions introduites soit par le Code Civil
lui-même, soit par d’autres lois.

5° Le Droit spécial relatif aux juifs. Les juifs, quoique
jouissant des droits civils communs à tous les Français, ont
été pendant quelque temps soumis, en vertu dû décret dû
dotation de la couronne. Le sénatus-consulte du 12 décembre 1852, qui
place les manufactures de Sèvres, dès Gobélins et de Beauvais parmi les
immeubles affectés à la dotation de la couronne. Sénatus-consulte du 25
décembre 1852, portant interprétation et modification de la constitution
du 14 janvier 1852, art. 9 ; sénatus-consultes du 23 avril 1856 et du 20
juin 1866, interprétatifs dès art. 12 et 14 du sénatus-consulte du 12 d’écembre
1852. Tribunal de la Seine, 18 janvier l820, S., 20, 2,41 et sûr l’appel
Cour de Paris, 19 janvier 1821, S., 21, 2, 38. Civ. cass., 30 janvier 4828,
S., 22,1,113. (Aff. Desgraviers contre la liste civile). Merlin, Rép..v°Domaine
public.Cpr. sur toutes ces questions Foucart. Droit administratif,
II, 743 à 754. — Un décret du 6 septembre 1870' a ordonné que les biens
meubles et immeubles désignés sous le nom de biens de la liste civile feraient
retour au domaine de l’Etat. Cpf ; en ce qui concerne les biens
de la famille d’Orléans, Décret du 22 janvier 1852, rapporté par la loi du
21 décembre 1872, pour les immeubles non aliénés3 Cpr. ordonnance de 1733 sur les testaments, art. 31 ; Code militaire
des 30 septembre, 19 octobre 1791, tit. 1, art. 16 ; loi du 13 janvier 1817,
art. 12 ; décret du 23 mars 1852, art. 37 et 38, Codé de Justice-militaire
modifié par les lois du 18 mai et du 9 avril 1895.4 Code Civil, art. 88 à 98, 981 à 984. Cpr. instruction du ministre
de la guerre sur l’exécution des dispositions du Code civil applicables aux
militaires de toute arme, en daté du 24 brumaire an XII, S., .4, 2, 743.
Lois des 11 ventôsè et 16 fructidor an ÎL Ordonnance du 3, juillet 1816.
Loi du 13 janvier 18I7.Voy. §§ 66, 161, 468 et 672. La loi du 9 août 1871,
remet en vigueur la loi du 13 janvier 1817, pour constater judiciairement
le sort des français ayant appartenu aux armées de terré et de mer,
et qui ont disparu depuis le 19 juillet 1870, jusqu’au 31 mai 1871. La loi
du 8 juin 1893, modifie et complète divers articles du Code civil relatifs
soit aux actes dé l’état civil intéressant les militaires ou les marins soit
à la forme des testaments faits aux armées ou au cours d’une expédition
maritime. Yoy. encore le décret du 22 janvier 1890, réglant les conditions
dans lesquelles peuvent être apposés les scellés au décès des officiers
de l’armée terre.80 INTRODUCTION ;
17 mars 1-808- 5, à certaines dispositions , exceptionnelles,
principalement relatives au prêt à intérêt, et à la force probante
des actes souscrits à leur profit par des personnes
non les commerçantes. Cpr. Commentaire sur le décret impérial
du 17 mars 1808, par Desquiron, Paris 1809  ; Annales
de Lassaulx, III, 1, Chauffour le jeune, Betrachtungen
ùber die Anwendung des kais. Dekrets vom 47 Marz 1808,
mit einer Nachschrift, von Buchholz, Berlin 1809, in-8° ;
Commentaire sur le décret impérial du 17mars 1808,. par
Birnbaum, Coblence 1808, in-8° ; Merlin, Répert., v° Juifs.

6° Le Droit commercial. Voy. ce qui a été dit à cet
égard au §20.

7° Le Droit civil spécial à la société du crédit foncier.
Cpr. décret du 28 février 1852 ; décret du 28 mars 1852 ;
décret, du 18 octobre 1852 ; décret du 31 décembre 1852 ;
loi du 10 juin 1853 ; décret du 21 décembre 1853 ; décrets ;
du 26 juin et du 6 juillet 1854 ; décret du 28 juin 1856 ; loi
du 19 juin 1857 ; décret du 16 août 1859 ; loi du 6 juillet
1860 ; Décret du 7 août 1869 et du 23 janvier 1872 ; Commentaire
du décret du 38 février 1853, par Lehir, Paris
1852. 1 vol. in-8° ; Traité du Crédit foncier, par Josseau ;
Paris, 3e édit ; 1.884-1885, 2 vol in-8°

8° Le Droit rural dans ses rapports avec le Droit civil. Le
Droit rural est encore aujourd’hui régi, sauf quelques modifications,
par la loi du 26 septembre-6 octobre 1791. Un
projet de Code rural, rédigé sous le premier empire, avait
2 L’art. 18 du décret du 17 mars 1808 portant qu’à moins de, renouvellement,
ce décret ne conservera sa force obligatoire que pendant dix
ans, il en résulte que depuis le 18 mars 1818, il a cessé d’avoir forcé de
loi. Il régit cependant encore aujourd’hui les conventions passées et lès
actes souscrits soit antérieurement à son émission, soit pendant, les dix
ans fixés pour son exécution. Arg.art. 18, cbn. art.4. Tribunal de Colmar.
13 mars 1819, et cour de Colmar, 18 décembre 1820, Journal de Jurisprudence
de Golmar, t. XVI, p. 207 et 283. Colinar, 19 août 1831, S.,/
32, 2, 8. Décret du 20 juillet 1808, concernant les juifs qui n’ont pas do
noms de famille et de prénoms fixes. Spécialement quant aux juifs algériens.
Dec. 24 octobre 1870 et 12 octobre.1871, qui leur ont donné la qualité
de citoyens français.DIVISIONS DU DROIT CIVIL, FRANÇAIS. . § 25. 81
été soumis à l’examen de commissions établies dans le ressort
de chaque cour impériale, et composées de juges,
d’administrateurs et de cultivateurs 6. Mais ce projet n’a
jamais été soumis au pouvoir législatif. Pendant les dernières
années du second empire, un nouveau projet de Code
rural avait été préparé par le Conseil d’Etat, conformément
aune résolution du Sénat. Il devait comprendre trois livres,
consacrés le premier au régime du sol, le second au régime
des eaux et le dernier à la police rurale. Les deux
premiers livres étaient prêts, le premier avait même été
présenté au Corps législatif quand survinrent les événements
de 1870. Le projet fut repris, il y a quelques années,
et soumis aux délibérations du Sénat, Afin de rendre la
discussion plus facile, la commission a divisé le projet en
plusieurs parties s’appliquant seulement aux questions les
plus urgentes. C’est ainsi que le Sénat, puis la Chambre
des députés, ont voté successivement trois lois portant la
même date du 20 août 1881, relatives : l’une aux chemins
ruraux, l’autre aux chemins et sentiers d’exploitation et la
troisième portant modification de diverses dispositions, du
Code civil, ayant trait notamment au droit d’enclave, à la
mitoyenneté des clôtures, aux plantations. Il faut noter
encore parmi les dispositions législatives qui ont modifié
le Code rural ; Les lois 1° du 21 juillet 1881, sur la police
sanitaire des animaux complétée par le décret du 23 juillet
1888 ; 2° du 2 août 1884, relative aux vices rédhibitoires
dans les ventes et échange d’animaux domestiques ; 3° du
19 février 1889, restreignant le privilège dû bailleur de
fonds rural ; 4° du 9 juillet 1889, concernant le parcours et
la vaine pâture, les bans de vendange, la durée du louage
des domestiques et ouvriers ruraux, les ventes de blés, en
vert. Enfin les lois du 18 juillet 1889, sur le bail à colonat
partiaire et du 22 juillet 1890, ayant pour but de modifier
le titre II du Code rural (vaine pâture) et la loi du 2 août 1895
1 Recueil des observations sur le projet de Code rural, de toutes
les commissions consultatives, formées en vertu du décret impérial
du 19 mai 1808, par Verneilh ; Paris 1810-.1.814, 4 vol. in-4°6.82 INTRODUCTION.
portant modification aux lois du 21 juillet et du2 aoûtl884,
relatives aux ventes et échanges d’animaux domestiques.
Cpr. Code rural ou Recueil des lois, ordonnances, décrets,
urrêts, etc -, relatifs à l’agriculture ; Paris, 1825, nouv
édit. in-18°, le Droit rural français, par Vaudoré ; Paris
1825, 1 vol, in-18° ; Cours de droit rural, par Guichard ;
Paris 1826, 1 vol. in-8°. Commentaire sur les. lois rurales
françaises, par Neveu de Rotrie ; Paris 1845, 1 vol. in-8".
Manuel de Droit rural et d’économie agricole, par Jacques
de Valserres ; Paris 1847, 1 vol. in-8°. Traité dès voies rurales
publiques et privées et des servitudes de passage, par
Féraud-Giraud. Paris, 2 vol. in-8° ; Des voies publiques et
privées, modifiées, détruites ou créées par suite de l’exécution
des chemins de fer, par Féraud-Giraud ; 1 vol, in-8,
1878. Droit rural: Clôtures et plantations d’après la loi de
1881, par de Neuville ; Paris 1884, in-8°. Code rural :
Régime du sol, police rural, régime des eaux, par de Croos,
2° édition ; Paris 1887, 2 vol. in-18°. Code rural: Du coloriage
partiaire ou métayage, d’après la loi du 18 juillet 1889,
par Leroy ; Paris, in-12, 1889. Législation rurale, par Gauwain
 ; Paris 1890, 1 vol. in-18°. Code pratique des lois rurales,
par Paisant et Pidancet ; Paris 1891, 1 vol. in-8°. Le
nouveau Code rural (loi du 4 avril 1889 sur les animaux
attachés à l’exploitation des propriétés rurales, lois du
5 juillet 1889 et du 22 juillet 1890, sur le parcours et la
Vaine pâture ; loi du 18 juillet 1889 sur le bail à colonat
partiaire) , par Escorbiac, Buotde l’Epine et Dreyfus ; Paris
1891,- lvol. in-8°.

9° Le Droit forestier dans ses points de contact avec le
Droit civil. Cpr. Code forestier du 21 mai 1827 ; ordonnance
du 1er août suivant ; loi du 4 mai 1837, contenant des modifications
au Code forestier ; lois relatives au défriche"
nient des 22 juillet 1847, 22 juillet 1850, 7 juin 1853 et
21 juillet 1856 ; loi du 18 juin 1859, qui modifie diverses
dispositions du Codeforestier ; décret du 22 novembre 1859,
qui modifie le titre XII de l’ordonnance du 1er août 1827.
Loi dû 25 juin 1874, modifiant l’article 105 du Code forestier.
Loi des 4-5 avril 1882 relative à la restauration et à la
DIVISIONS DU DROIT CIVIL FRANÇAIS. § 25. 83
conservation des terrains en montagne, et décret des 11-12
juillet suivant pour l’exécution de cette loi. Le Code forestier
conféré et mis en rapport avec la législation qui régit
les différents propriétaires et usagers dans les bois-, par Curasson
 ; Paris 1828, 2 vol. in-8°. Le Code forestier conféré
avec la législation et la jurisprudence relative aux forêts,
par L. Gagneraux ; Paris 1828, 2 vol. in-8°. Le Code forestier
avec les motifs, la discussion des deux chambres, les
observations sur tes articles et l’ordonnance, publié de concert
avec Favard de Langlade, par Brousse, 2e édit., Paris
1828,1 vol. in-8°. Commentaire du Code forestier, par
Meaume ; Paris 1844, 5 vol. in 8°. Codes annotés : Le Code
forestier suivi des lois qui s’y rattachent, et notamment des
lois sur la pêche et sur la chasse, par Dalloz ; Paris, in-4°.
Le Droit pénal forestier, par dès Chesnes ; Paris 1882,
in-8°. Essai de commentaire pratique de la loi du 4 avril
1883 sur la restauration et la conservation des terrains en
montagne, par le même ; Paris 1886, vol. in-8°. Le régime
forestier appliqué aux bois dès communes, par Bouquet de
la Grye ; Paris 1883, in-8°. Traité de l’affouage, par
Guyetant, 3e édition ; Paris, 1889, 1 vol. in-120. Manuel
de législation forestière, par Puton ; Paris 1875, in-8°. Le
Code de la législation forestière, par le même ; Paris 1883,
1 vol. in-18°. Estimations concernant la propriété fores*
itère, par le même ; Paris 1886, 1 vol. in-8°. Traité d’économie
forestière, par le même ; Paris 1888-91,3 vol.in-8°.

Nous ne nous occuperons de ces différentes branches de
Droit civil spécial qu’autant que nous trouverons dans le
Code civil des dispositions qui y soient relatives.

Du reste, les lois spéciales sont toujours censées se ré*
férer aux lois générales. Il faut donc, autant que possible,
les interpréter de manière à lés mettre en harmonie avec
ces dernières ; et s’il se présente une question, que le Droit
spécial n’ait décidée ni explicitement ni implicitement, on
doit, pour la résoudre, recourir au Droit général 7.
Merlin, Rép., v° Loi, § 11, n° 4. Crim. cass., 7 décembre 1822, S. ;
23, 1, S, Crim. cass., 17 janvier 1823, S., 23, 1, 5. Crim. cass., 1784 INTRODUCTION.
III. DE LA FORCE OBLIGATOIRE DES LOIS 1
CIVILES 2.

§ 26.
De la promulgation et de la publication des lois.

Les préceptes juridiques auxquels la puissance législative
a imprimé le caractère de lois, ne sont point exécutoires
par eux-mêmes ; ils ne le'' deviennent qu’en vertu de la promulgation,
c’est-à-dire d’un ordre d’ exécution émané du
chef de l’Etat, en qui réside la puissance executive. Mais
un ordre ne pouvant obliger aussi longtemps qu’il n’est
pas connu, ou qu’il ne peut être réputé tel, les lois ellesmêmes
ne sont obligatoires que lorsque la promulgation a
été manifestée par quelque acte de publication, d’où résulte
la preuve ou du moins la présomption de sa publicité.
Lex non obligat nisi rite promulgata 3 bis.

Les rédacteurs du Code civil, sans méconnaître ces prinjanvier

1823, S., 23, 1,93. Crim. cass.,3 octobre 1817, S., 18, 1, 164.
Civ. cass., 9 juin 1856, S., 36, 1, 561.
1 Le mot lois est pris ici dans son acception la plus étendue. Les principes
que nous allons exposer sur la force obligatoire des lois civiles sont
donc applicables à tous les éléments du Droit civil écrit. Toutefois, en
expliquant, dans les §§ 26 et 27, les règles relatives à la promulgation et
à la publication, nous distinguerons les lois proprement dites des décrets
on ordonnances, et nous emploierons le mot loi dans le sens restreint que
lui ont attribué les constitutions françaises.
2 Les principes qui vont être développés sont eh grande partie applicables
aux lois pénales, constitutionnelles et autres ; mais, à raison de la
spécialité de cet ouvrage, nous ne devons les expliquer que dans leurs
rapports avec le Droit civil.
3 Cpr. sur les divers systèmes de promulgation et de publication : Recherches
sur les différents modes de publication des lois, depuis les
Romains jusqu’à nos jours, par Berriat Saint-Prix, Paris 1809, 1 vol.
in-8 ; Des principes relatif s à la publication des lois, par le baron
Favard de Langlade, dans son Traité des privilèges et hypothèques ;
Jurisprudence du Code civil, I, 81 ; Toullier, I, 51 et suivants. G. Demanie,
Revue critique, 1870-1871, p. 130. Fauvel, Dissertation, Revue
critique, 1872-1873 et 1874.
3bis. Un arrêt de la Cour de cassation établit nettement la différence
qui existe entre la promulgation et la publication. « La promulgation,
est l’acte par lequel le. chef du pouvoir exécutif donne l’ordre d’exécuter ;

DÉ LA PROMULGATION DES LOIS. § 26. 85

cipes, n’en adoptèrent cependant pas toutes les conséquences.
Ils établirent, à la vérité, que la loi ne deviendrait
obligatoire dans chaque département que du moment
où sa promulgation pourrait y être connue ; mais ils admirent
en même temps que cette connaissance serait réputée
acquise dans le département de la Seine, où le gouvernement
avait sa résidence, un jour après sa promulgation 4,
et dans chacun des autres départements, après l’expiration
du même délai augmenté d’autant de jours qu’il y avaitde
fois dix myriamètres entre la capitale et le chef-lieu de
chaque départements. Art. 1er.

Ainsi, la loi devenait obligatoire par cela seul qu’un certain
délai s’était écoulé depuis le moment où le chef du
gouvernement avait apposé sa signature à la formule de
promulgation, et sans qu’aucun acte de publication eût révélé
l’existence de l’ordre qu’il avait donné. En effet,
quoique la loi revêtue de la promulgation dût être insérée

une loi, une ordonnance ou un décret… La promulgation, acte de volonté
souveraine, se distingue essentiellement de la publication qui est le mode
employé pour porter la loi à la connaissance des citoyens, et la rendre
obligatoire ». Req,,'22 juin 1874, S.,74, 1, 336.
4 C’est-à-dire vingt-quatre heures après l’écoulement du jour auquel le
chef de l’Etat aurait signé la promulgation.. Voy. Merlin, Rép., v° Loi,
§ 5,n° 6 ; Zachariae, § 26, toute la note 5.5 La distance de Paris aux différents chefs-lieux de département a été
déterminée d’une manière légale par un arrêté du 25 thermidor an XI,
qui depuis lors a été complété et rectifié pour Ajaccio, Montauban et La
Rochelle par ordonnances des 7 juillet 1824, 1er novembre 1826 et 12 juin
1834, et pour Annecy, Chambéry et Nice, par décret du 14 août 1860. —
Lorsque la distance est supérieure à dix myriamètres et inférieure à vingt,
la fraction n’entre point en ligne de compte. Arg. du sénatus-consulte du
la brumaire XIII et de l’ordonnance du 7 juillet 1824. Delvincourt, I,
2e part., p. 15, note 4. Toullier, I, 73. Duranton, I, 46, à la note. Valette
sur Proudhon, I, p. 18 et 19. Du Caurroy, Bannier et Rouslain, I, 16..
Voy. en sens contraire : Duvergier sur Toullier, loc. cit. Richelot, I, 19,
note 5. La cour, de cassation (Crim. rej., 16 avril 1831, S., 31, 1, 209) ,
qui s’était d’abord prononcée dans le même sens en jugeant qu’une fraction
de distance de dix myriamètres produit un jour d’augmentation de
délai, s’est depuis lors ralliée à l’opinion que nous professons. Civ. cass.,
27juin 1854,. S., 53, 1, 497. Req., 9 avril 1855, S., 56, 1, 8) 8. Cpr.
Demolombe, I, 27.86 INTRODUCTION.
aù Bulletin des lois et envoyée aux départements, l’omission
de ces moyens de publication n’était cependant d’aucune
influence sur sa force obligatoire, qui résultait de la
seule expiration des délais ci-dessus déterminés, sans qu’il
fût nécessaire de justifier d’aucun fait de publication, et
sans que la preuve contraire fût, à moins de circonstances
extraordinaires", admissible de la part de celui qui aurait
voulu se soustraire à l’autorité de la loi, en établissant
qu’elle n’avait point été publiée dans tel ou tel département
7.

Pour défendre l’art. 1er du Code civil, on disait que la.
promulgation de la loi devant, aux termes de l’article 37
de la Constitution du 22 frimaire an VIII alors en vigueur,
avoir lieu précisément le dixième jour après celui de son
adoption au Corps législatif, il était facile aux citoyens,
qui apprendraient par les papiers publics l’acceptation
d’une loi, de déterminer d’avance l’époque à laquelle elle
serait promulguée.

Ces raisons pouvaient paraître plausibles sous la Constitution
de l’an VIII ; mais elles étaient devenues sans force
depuis la promulgation de la Charte de 1814, qui exigea la
sanction royale pour la perfection de la loi 8, et qui d’ailleurs
n’imposa point au roi l’obligation de promulguer à
jour fixe les lois revêtues de sa sanction 9.
6 Telle que l’occupation par l’ennemi d’une partie dû territoire français.
Voy. Discussion sur l’art. ler (-Locré, Lég., I, p. 414 et 415,
n°s 2 à 5). Toullier, X, .62, Zachariae, texte et note 7, Demolombe,
1,28.7 Locré et Maleville, sur l’art. 1er. Merlin, Rép., v° Loi, f 5, n° 8 bis.
Zaeharise, § 26, texte et note 8.8 La sanction est l’adhésion que le roi, exerçant une partie de la puissance
législative, donnait aux projets de loi adoptés par les deux chambres
 ; c’était la sanction qui rendait la loi parfaite et qui par conséquent
en fixait la date. Sous la Constitution de l’an VIII, la loi devenait parfaite
en vertu de son adoption au Corps législatif, et prenait date du jour où
elle y avait été décrétée. Avis du Conseil d’État du 5 pluviôse an VIII.
Merlin,Rép., v° Loi, 4, no 6.9 La sanction et la promulgation avaient ordinairement lieu le même
jour. Ce n’est pas une raison pour confondre ces deux actes, qui sont in-,
dépendants l’un de l’autre et qui pouvaient être faits séparément. C’estDE LA PROMULGATION LES ; LOIS. § 26. 87 ;
De nouvelles règles sur la promulgation des lois étaient
donc indispensables. Elles furent introduites par ordôn-.
nance du 27 novembre 1816, dont les dispositions, quoique
prêtant encore à la critique, ont fait cependant disparaître
les inconvénients les plus graves de l’ancien ordre de
choses. D’après cette ordonnance, la promulgation ne fait
courir les délais indiqués en l’art. 1er du Code civil 10 que.
du jour où le numéro dû Bulletin des lois11 contenant la
loi promulguée a été reçu de l’imprimerie royale, aunu%
nistère de la justice 42. Par conséquent, la loi ne devient obligatoire,
dans le département de la résidence royale, que le
surlendemain de la réception au. ministère de la justice 13
ainsi que la loi sûr là pêche fluviale a été sanctionnée le 15 avril 1829 et
promulguée le 24 du même mois, En sanctionnant une loi, le roi agissait
comme participant à l’exercice du pouvoir législatif ; en la promulguant,
il agissait comme chef du pouvoir exécutif. Cette distinction s’appliquait
également à la sanction et à la promulgation par l’empereur des lois et
des sénatus-consultes. Cpr. Const. du 14 janvier 1852, art. 10 ; décret
impérial du 2 décembre 1852 sur la formule de promulgation des sénâtus ?
consultes, des lois et des décrets.10 L’art. 1er de l’ordonnance du 27 novembre 1816 porte : « A l’avenir ;.
la promulgation des lois résultera de leur insertion au bulletin officiel », !
De cette rédaction, évidemment incorrecte, il ne faut pas conclure que la
promulgation consiste dans l’insertion de la loi au bulletin officiel. Cet ;
article ne veut dire autre chose, si ce. n’est que la promulgation, à quelque:.
époque qu’elle ait lieu en réalité,.he fait courir les délais indiqués en l’art ;
ler du Code civil que du jour où la loi a été rendue publique par son insertion
au bulletin officiel. Quant à cette insertion, elle n’a toujours étëi
considérée, et nepeutencore aujourd’hui être envisagée, que comme unmode
de publication. Merlin, Rép., y° Loi, § 5, no 6.11 Le Bulletin des lois est la collection officielle des lois et actes des ;
différents gouvernements qui se sont succédé en France depuis le 21 prairial
an II (10 juin 1794). Cpr. §51.18 La date de la réception est constatée sur un registre spécial tenu au
ministère de la justice. Depuis le mois d’avril 1818, et à partir du B.205
de la VIIe série, cette date est indiquée, à la fin de chaque bulletin, immédialement
au-dessus de la signature du garde des sceaux.13 Il faut en effet faire abstraction du nombre d’heures qui restaient à .
courir jusqu’à la fin du jour de la réception. Avis du Conseil d’État du 24.
février 1817, cité dans les Codes de Tripier, sous l’art..Ier du Code civil,
et dans les Lois usuelles de Roger cl Sorel, v° Promulgation. Demolombe,
1,27. Criim cass., 15 avril 1831, S., 31, 1, 38l. Crim. rej,, 16i
avril 1831, S., 31, 1, 209.du Bulletin qui la contient, et dans les autres départements,
qu’après l’expiration du même délai augmenté dans la proportion
indiquée par l’art. 1er 1S bis.

Ces règles ont été modifiées par le décret du gouvernement
de la Défense nationale en date du 5 novembre 1870
dont l’art. ler dispose : « Dorénavant la promulgation des
lois et décrets résultera de leur insertion au Journal officiel
de la République française, lequel à cet égard remplacera
le Bulletin des lois 14.

L’art. 2 fixe les délais après lesquels les lois et décrets
seront obligatoires. Le point de départ est pour Paris le
jour même de l’insertion au Journal officiel 14 bis et pour les
départements le jour où le Journal officiel est parvenu au
chef-lieu de chaque arrondissement. La réception du numéro
du journal doit être mentionnée par les préfets et
sous-préfets sur un registre spécial.
13bis II résulte des termes mêmes du préambule de l’ordonnance des
18-25 janvier 1817, que l’insertion d’une loi ou d’un décret au bulletin
officiel, n’était point,sous le régime de l’ordonnance de 1816, un élément
constitutif de la promulgation, mais seulement un moyen d’en constater
l’existence, d’en fixer la date et de déterminer les délais à partir desquels la
disposition légale, réputée connue, devenait obligatoire ; il suit de là que
dans le. cas d’urgence cette insertion pouvait être remplacée partout autre
mode révélant d’une manière certaine la volonté du chef de l’État de
rendre obligatoire la loi où le décret. En pareille circonstance, le but
proposé était atteint au moyen de publications effectives, faites par l’autorité
préfectorale, sans qu’il fût nécessaire de reproduire l’arrêté même
du préfet ordonnant la publication. Crim, cass., 6 février 1874, S., 74,
1, 281 ; Chambres réunies Cass., 22 juin 1874, S., 74, 1, 336, et les notes
placées sous ces deux arrêts.
14 Cpr. en ce qui concerne la promulgation des lois et décrets rendus
par la Délégation du gouvernement établie hors Paris, le décret des 11-12
novembre 1870. La promulgation ainsi que la publication de ces actes
s’est effectuée par leur insertion au Moniteur universel. Req., 23
janvier 1872, D.,72, 1, 8.Trib. des conflits, Il janvier 1873, D.,73, 3,22.
Le décret du 11 novembre n’indique pas comme instrument de promulgation
le Bulletin des lois de la Délégation du Gouvernement de là Défense
nationale hors Paris. Cpr. Décret des Ier-19 octobre 1870.
14bis La date de chaque numéro correspond au jour de sa publication
effective. On a soutenu que le point de départ du délai était le jour dé la
réception du Journal officiel au ministère de la justice (Fauvel, op. cit.,
DE LA PROMULGATION DBS LOIS. § 26. 89 ;
Les délais ci-dessus spécifiés ne peuvent être abrégés en
ce qui concerne les lois. Argument à contrario, art. 2 § 2
du décret 14 ter.

Ces dispositions nouvelles constituent un incontestable
progrès ; elles organisent une publicité plus large que celle
qui résultait de l’insertion au Bulletin des Lois, et elles ont
pour résultat de porter plus sûrement et plus rapidement
le fait de la promulgation à la connaissance des citoyens.
Elles sont complétées par l’article 7 de la loi constitutionnelle
du 16 juillet 1875, qui impose au Président de la République
l’observation d’un délai pour la promulgation. Ce
délai est, en principe, d’un mois à compter du jour de la
transmission au gouvernement, de la loi définitivement
adoptée. Il est réduit à trois jours pour les lois, dont la promulgation
par Un vote exprès dans l’une et dans l’autre
Chambre a été déclarée urgente.

Le Journal officiel est le principal, mais non l’unique
instrument de promulgation. Aux termes du § 2 de l’article
1er du décret du 5 novembre 1870 « le Bulletin des
Lois continuera à être publié et l’insertion qui y sera
faite des actes non insérés au Journal officiel en opérera
promulgation. »

Cette, disposition est applicable non seulement aux actes
qu’il n’est pas d’usage d’insérer au Journal officiel, mais
encore aux décrets d’intérêt général et même aux lois dont
le défaut d’insertion dans le Journal officiel serait le résultat
d’une erreur ou d’une omission.

La coexistence de ces deux systèmes de promulgation
conduit aux solutions suivantes :
n » 20). Mais cette opinion, exacte sous le régime de 1816, ne nous parait
pas devoir être suivie sous la législation postérieure, car elle est en opposition
avec les termes du décret de 1870.11ter Nous avons vu qu’une faculté de cette nature était réservée au
chef de l’État par les ordonnances de 1816 et 1817, mais le décretdu5 novembre
1870 ne la maintient que pour les décrets. Dans une matière qui est
de droit étroit, il est dangereux de procéder par voie d’interprétation extensive.
D’autre part, en 1816, le Roi participait par la sanction à l’exercice
delà puissance législative tandis que cette prérogative n’appartient plus au
président de la République.a)  Dans le cas où, soit une loi, soit un décret sont insérés
simultanément au Journal officiel et au Bulletin des
Lois, la promulgation s’effectue par l’insertion au Journal
officiel et les délais courent à partir de ce moment.
b)  Si un acte de l’autorité a été inséré seulement au
Bulletin des Lois, il y a lieu de se reporter au système de
promulgation établi par les ordonnances de 1816 et
1817 14quater.
c)  Si l’acte de l’autorité est inséré d’abord au Bulletin
et plus tard seulement au Journal officiel les délais de
promulgation commencent à courir pour Paris du jour de
l’insertion la plus ancienne en date. Il en serait de même
pour les départements, à moins que le Journal officiel, contenant
l’insertion de cet acte, ne soit parvenu au chef-lieu
de l’arrondissement avant l’expiration des délais des ordon-r
nances de 1817. En pareil cas c’est la date de cette arrivée
qui est le jour de la promulgation.
d). Dans le cas où le texte inséré au Journal officiel serait
différent de celui du Bulletin des Lois il convient d’accorder
la préférence au Journal officiel qui est l’instrument
principal de promulgation 14 quinquiès.
e)  Enfin tous les actes quelconques peuvent être régulièrement
promulgués soit par la voie du Journal officiel soit
par celle du Bulletin des Lois 14 sexto.
14quater Le décret de 1870 ne posant aucune règle pour le cas où lapromulgation
s’opère par l’insertion au Bulletin des lois, on est amené,
à décider que les principes de l’ordonnance de 1816 tels qu’ils sont indiqués
au texte, demeurent applicables.
14quinquiès. Ce n’est pas une simple hypothèse. Le fait s’est produità
l’occasion de l’art. 45 § 1er de la loi du 29 juillet 1881. Cpr. G.Demante,
Principes de l’enregistrement, !, p. 281,: note. V. également Dissertation,
sous Grim. cas., 18 février 1882, S,, 82, 1, 185. Arr. Cons.,
16 janvier 1880. D., 82, 3,12.
14sexto. Lex non distinguaioy, cep. Req ;, 23 janvier 1872, et la
note D., 72, 1,8 ; S,, 72, 1, 80 et le rapport de M. Almeras-Latour.
Aux termes de cet arrêt, l’insertion au Bulletin des lois ne vaudrait pas
promulgation pour les actes d’intérêt public ayant le caractère de lois, ce
qui semblerait exclure e.t les . lois proprement dites et les décrets-lois.
Mais celte distinction semble arbitraire en présence de la généralité des
termes de l’art. Ier du décret du 5 novembre 1870. La solution adoptée par

DE LA PROMULGATION DBS LOIS. § 26. 91

La formule de la promulgation a été donnée par le décret
des 6-7 avril 1876 14 septiès.

Les règles qui viennent d’être posées ne concernent que
la mise à exécution des lois sur le territoire français.
Art. Ier C. c. et art. Ier du décret du 5 novembre 1870.

Le point de savoir à quelle époque une loi régulièrement
promulguée en France devrait être réputée connue
par les citoyens français résidant à l’étranger constitue une
question de fait dont la solution dépend des circonstances
de chaque espèce 14 octiès.

la Cour de cassation se justifie, semble-t-il, par cette considération qu’il
s’agissait dans l’espèce d’un acte émané de la Délégation du Gouvernement
de la Défense nationale à Tours, et régi en conséquence, non par le
décret du 5 novembre 1870, mais par celui du 11 novembre 1870. Or ce
dernier décret, substituant le Moniteur universel comme instrument de
promulgation au Journal officiel (V.note 14 suprà)  ne reproduisait pas:
la disposition précitée du § 2 de l’art, 1er.
14septiès. Voici cette formule : Le Sénat et la Chambre des députés
ont adopté, le président de la République promulgue la loi dont la .teneur
suit (Texte de la loi). La présente loi délibérée et adoptée par le Sénat et
par la Chambre des députés sera exécutée comme loi de l’Etat. Fait à….
Les lois et décrets portent deux dates. Pour les lois, la première date est
celle du dernier vote du pouvoir législatif en vertu duquel elles ont acquis
leur perfection, la seconde est celle de la promulgation. Quant aux
décrets, la première date est celle, de la signature du chef du pouvoir
exécutif, la seconde celle de la promulgation. Cpr. Circulaire du 2 octobre
1871 relative au mode de promulgation des lois. Ducrocq, De la
promulgation et de la date des lois qui en résulte, Dissertation, Revue
générale du droit, 1877, p. 9.14octiès. Aucune mesure particulière n’étant prescrite pour assurer la publicité
à l’étranger des lois françaises nouvelles, il semble que leur seule
promulgation en France doive avoir pour effet de les rendre immédiatement
exécutoires au dehors comme à l’intérieur de notre pays. Toutefois, cette
solution, de nature à entraîner des conséquences peu conformes à l’équité,,
ne pourrait être admise qu’autant qu’elle serait imposée par un texte précis. ;
Or, l’art, lor du Code civil, loin de lui éfre favorable limite expressément
l’effet de la promulgation « au territoire français » et le décret du 5 novembre
1870 n’a modifié en rien cette disposition. Dans ces conditions, il
est naturel de s’en remettre pour chaque cas particulier à la prudence du
juge. Celui-ci pourrait d’ailleurs prendre en considération la date de l’arrivée
du Journal Officiel dans le lieu où résident les intéressés. Voy. en
ce sens : Demolombe, I, 29. Civ. rej., 22 juin 1891, D., 91, 1, 353 et les
conclusions de M. l’avocat général Desjardins, loc. cit.
Une loi nouvelle ne peut être exécutée que lorsqu’elle
est devenue obligatoire d’après les règles qui viennent
d’être indiquées. Jusque-là, c’est la loi ancienne qui doit
être observée et appliquée 15. Il pourrait cependant en être
autrement s’il s’agissait de lois simplement déclaratives de
la volonté des parties 16. On admet aussi que les lois pénales
qui adoucissent les peines prononcées par la législation
antérieure sont immédiatement applicables après leur
promulgation.

La loi ne devenant pas simultanément obligatoire dans
toutes les parties du territoire, il peut, entre parties ayant
un domicile différent, ou une résidence distincte de leur
domicile, s’élever des difficultés sur le point de savoir si,
dans telle espèce donnée, la loi ancienne était encore en
vigueur, ou si elle se trouvait déjà remplacée par la loi
nouvelle. Pour résoudre ces difficultés, il faut, en faisant
abstraction de la résidence, et même du domicile des parties,
s’attacher exclusivement, soit au lieu de la situation
des biens litigieux, soit à celui où se sont passés les faits et
les actes formant l’objet de la contestation. Cette règle,
qui parait certaine pour les lois de police et de sûreté,
15 L’art. 1er du Code civil, en fixant l’époque à laquelle les lois, devenues
exécutoires en vertu de la promulgation, seront exécutées dans
chaque partie du territoire, n’indique pas l’époque à laquelle elles peuvent
être exécutées. On aurait tort de conclure de là, par une sorte
d’argument a contrario, que la promulgation d’une loi a pour effet d’en
autoriser immédiatement l’exécution ou l’application. La loi ancienne
reste obligatoire tant qu’elle n’a pas été légalement abrogée, et elle ne
- peut l’être par une loi nouvelle quelorsque celle-ci est devenue elle-même
obligatoire. Merlin, Rép.,v° Loi, § 5, no 10. Duranton, I, 45. Demolombe,
I, 30. Req., 7 mars 1816, S., 16, 1,418. Crim ;. cass., 15
avril 1831, S., 31, 1, 380. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, part.
II, p. 14.
16 Voy. les autorités citées à ia note précédente.— On pourrait aussi
soutenir, en pure théorie, qu’il est permis d’user d’une faculté accordée
par une loi nouvelle dès avant l’époque où elle deviendra obligatoire,
toutes les fois que l’usage anticipé de cette faculté ne serait, ni contraire
aux vues d’ordre public sur lesquelles était fondée la loi ancienne,
ni de nature à léser les droits ou les intérêts d’autrui. Mais il serait diffielle
d’indiquer des exemples d’application de cette exception à la règle,

PUBLICATION DES DÉCRETS ET ORDONNANCES. § 27. 93

pour celles qui rentrent dans le statut réel, ainsi que
pour celles qui règlent, soit la forme des actes, soit les conditions
et les effets des conventions, devrait même, à notre
avis, être appliquée aux lois qui déterminent la capacité
des personnes 17.

§27.
De la publication des décrets et ordonnances.

Les dispositions de l’art. 1er du Code civil ne s’appliquaient
pas aux anciens décrets impériaux soumis, sous le
rapport de leur publication, à des règles spéciales. Les décrets
textuellement insérés au Bulletin des lois devenaient
obligatoires dans chaque département du jour où le bulletin
qui les contenait avait été distribué au chef-lieu, conformément
à l’art. 12 de la loi du 12 vendémiaire an IV.
Les décrets non insérés au Bulletin des lois, ou qui n’y
étaient indiqués que par leur titre, ne devenaient obligatoires
que du jour où ils avaient été portés, par une notification
régulière, à la connaissance des personnes qu’ils
concernaient 1.

Quant aux ordonnances, elles ne devenaient obligatoires
qu’en vertu de leur insertion au Bulletin des lois, et après
l’expiration des délais indiqués en l’art. 1er du Code civil 2.
En principe, aucun mode de publication, ne pouvait suppléer
à l’insertion au Bulletin des lois3.

Les mêmes règles s’appliquaient aux décrets rendus sous
la Constitution de 1848 et sous le second Empire 4.

Le décret du 5 novembre 1870 assimile quant aux règles
de publication les décrets aux lois : Toutefois l’art. 2 permet
11 Demolombe, 1, 31.1 Avis du Conseil d’État des 12-25 prairial an XIII. Arr.. Cons., du 22
janvier 1863.2 Ordonnance du 27 novembre 1816, art. 1-3. Voy. cep. art. 4, et ordonnancedu
18 janvier 1817.3 Paris, 25 mars 1834, S., 35, 2, 47. Civ. cass., 21 juin 1843, Sir.,
43, 1, 645.4 Cpr. Décret du 2 décembre 1852, sur la formule de promulgation des
sénatus-consultes, des lois et des décrets.94 INTRODUCTlON.
au Gouvernement d’ordonner par une disposition spéciale,
l’exécution immédiate d’un décret, et par conséquent de le
déclarer obligatoire à partir du jour même de lapublication

4 bis.
§ 28.
De l’ignorance ou. de l’erreur de droit K
Les principes développés aux paragraphes précédents se
résument dans les deux propositions suivantes :

1° Nul n’est censé ignorer les lois qui ont été régulièrement
promulguées. Netno jus ignorare censelur 1 bis.

2° Les lois régulièrement promulguées sont obligatoires,
même pour ceux qui de fait on ignoraient les dispositions
1 ter.

De cette dernière proposition on doit conclure que personne
n’est admis à invoquer son ignorance pour s’excuser
de l’inobservation de la loi et pour se faire relever des conséquences
de cette inobservation. Ainsi, Celui qui est
recherché en dommages-intérêts à raison de l’inaccomplissetnent
d’une obligation légale, ne peut, pour repousser
l’action dirigée contre lui, se prévaloir de la circonstance
qu’il ne connaissait pas la loi qu’on lui oppose Ainsi encore,
quand une loi prononce une déchéance, une prescription,
une nullité ou une pénalité quelconque, celui qui ne s’est
point conformé à ses préceptes ne peut, pour en décliner
l’application, prétexter de son ignorance 3. Tel est le sens de
4 bis. Fauvel, op. cit., n° 33.1 Bien que logiquement parlant il existé une différence entré l’ignorance
et l’erreur, nous emploierons indistinctement l’une ou l’autre de ces expressions,
parce qu’en Droit les conséquences de l’erreur sont les mêmes
que celles de l’ignorance. Cpr. sur cette matière : d’Aguesseau,.édit. Pardessus,
IX, p. 629 et suiv. ; Bressoles, Revue de législation, XVII, p,
602 et suiv., XVIII, p. 158 et suiv. ; Pachonnet, Revue critique, 1856,
VIII, p. 165, IX, p. 178.1bis. Req., 14 août 1882, S. 85, 1, 246.11er. Laurent, I, 23 et 24.2 Dans ces hypothèses, en effet, il s’agit de l’application directe de la loi,
dont on prétendrait n’avoir point eu connaissance, à des faits qui, nécessairement
et par eux-mêmes, tombent sous son empire. Zachariae, § 28,DÉ L’ERREUR DE DROIT. § 28. 95
la maxime Nocet ignorantia juris. A cet égard, il n’existe
plus en Droit français de privilèges personnels ; les
mineurs, les femmes mariées ; les militaires et les absents
sont, comme les autres citoyens, soumis à la règle commune
3.

Au contraire, lorsqu’il s’agit de l’application d’une loi
dont l’objet est de protéger Ceux qui n’auraient agi que par
erreur, ou de favoriser ceux qui auraient agi de lionne foi,
on est, Sauf disposition contraire 4, admis à invoquer l’erreur
de droit tout comme l’erreur de fait 8. Ainsi, on peut
demander la nullité d’une convention ou la restitution d’un
paiement, lorsque ces actes juridiques sontle résultat d’une
erreur de Droit, tout aussi bien que s’ils étaient la suite
d’une erreur de fait 6. Ainsi, encore, on peut, pour établir
sa bonne foi en matière de mariage putatif, de perception
de fruits, ou d’usucapion, se prévaloir de l’erreur de droit,
comme de l’erreur de fait 7.
3 Voy. sur les privilèges que le Droit romain admettait en pareille matière
: Savigny, System des heutigen roemischen Rechts, III, p. 429 et
suiv.4 Cpr. art. 1356 et 2052 ; § 422 ; et § 751, texte n° 4.3 Les. dispositions légales qui ont pour objet de venir au secours dé
celui qui a été victime d’une erreur où d’accorder certains bénéfices à la
bonne foi, n’atteindraient qu’imparfaitement leur but si elles distinguaient
entre l’erreur de droit et l’erreur de fait. Aussi ne distinguent elles pas.
Cpr. art. 201, 549, 1109, 1110,1376,1377 et 2265. Les art. 1356 et 2052,
qui, par des raisons toutes spéciales, écartent l’erreur de droit comme
moyen de revenir contre un aveu ou contre une transaction, confirme pleinement
cette manière de voir. Les dispositions de ces articles eussent évidemment
été inutiles si le législateur n’était parti de l’idée que l’erreurde
droit produit en général, quant aux actes juridiques qui en ont été le résultat,
les mêmes effets que l’erreur de fait.6 Zachariae, § 28, texlem fine. Cpr. § 343 gis, texte et nofe7- ; § 442,
texte et note 5 ; § 218, texte et note 29. Contra, Req., 14 août 1882.
S., 85, 1,246.7 Cpr. § 460, texte et note 7 ; § 206, texte n° 2 et note 12 ; § 218, texte
n° 2 et note 29. Req., 14 août 1882, S,, 85,1, 246. Dans toutes ces hypothèses,
il ne s’agit plus d’écarter l’application de la loi même que l’on
prétend avoir ignorée Celui qui se prévaut de l’erreur de droit, le fait
bien moins pour se soustraire à la disposition de la loi qulil allègue n’avoir
pas connue, que pour se faire relever, en vertu d’une autre disposition96 INTRODUCTION.
Dans ces diverses hypothèses, la règle que nul n’est
censé ignorer la loi, ne forme point obstacle à l’admission
de la preuve de l’erreur de droit alléguée par l’une des
parties. Mais, en raison même de la présomption légale dé
publicité attachée à la publication de la loi, celui qui se
prévaut de l’erreur de droit, est tenu d’en établir clairement
l’existence. Par le même motif, les tribunaux ne
doivent qu’avec une grande réserve accueillir une pareille
allégation. Et dans le cas même où elle leur paraîtrait plausible,
ils auraient encore à examiner si la partie qui se fonde
sur une erreur de droit pour attaquer une convention ou
pour.demander la restitution d’un paiement, ne doit pas
être considérée comme ayant voulu accomplir une obligation
naturelle 8.

§ 29.
De l’abrogation des lois.

La loi n’est susceptible d’être abrogée que par une loi
nouvelle.

On admettait autrefois que la loi pouvait être abrogée
par un usage contraire, et que d’autre part elle pomrait
tomber en désuétude par le non-usage 1. Cette théorie, qui
se comprend sous une monarchie absolue, où la loi n’est
que l’expression de la volonté du chef de l’Etat, ainsi que
dans un gouvernement démocratique, où elle est votée par
légale directement applicable à la contestation, des conséquences de sa
propre volonté qui n’a été déterminée que par cette erreur.8 Cpr. §§ 297 et 442:— Ledécretdu 5 novembre 1870 contient une disposition
particulière concernant l’ignorance de la loi. L’art. 4 de ce décret
autorise les tribunaux et les autorités administratives et militaires à accueillir,
selon les circonstances, l’exception d’ignorance alléguée par les
contrevenants, si la contravention a été commise dans le délai de trois
jours francs à partir de la promulgation. L’exercice de cette faculté est
laissé à l’appréciation des tribunaux, mais ils n’en peuvent user que s’il
s’agit des infractions désignées génériquement sous la dénomination de
contraventions.1 Merlin, Rép., V Désuétude, et vo Appel, sect. I, § 5, no 4. Req.,
9 novembre 1814, ; S. .15, 1, 5. Req., 15 janvier 1818, S., 19, 1, 139.
Req., 4 avril 1887, S., 89, i, 317. Voy. cep. de Courcy, Questions de
droit maritime, t l, 12
DE L’ARROGATION DES LOIS. § 29. 97

la généralité des citoyens, est incompatible avec dés Constitutions
qui établissent la division des pouvoirs, et qui,
répartissant entre différentes branches l’exercice de la puissance
législative, soumettent à des conditions et à des formes
spéciales la proposition et le vote de la loi. Elle ne peut
donc plus être admise aujourd’hui 8.

D’un autre côté, la loi ne perd pas sa force obligatoire
par cela seul que les circonstances au milieu ou en vue
desquelles elle a été faite, ont cessé d’exister 3.

L’abrogation est expresse ou tacite. Elle est expresse,
lorsque la loi nouvelle prononce littéralement l’abrogation
de laloi ancienne. Elle est tacite,lorsque la loi nouvelle contient
des dispositions contraires à celle de la loi ancienne 4.
Tel est le sens de la règle Lex posterior derogatpriori.

Lorsque cette contrariété porte sur le principe même qu
5 Toullier, VIII, nos 74 à 7.8, et addition à ces numéros insérée au
t. XIII, p. 542 et suiv. Demolombe, I, 35 et 130. Foucart,Droit administratif,
I, 88. Zachariae, § 23, texte in fine et note 8. Toulouse, 28 novembre
1825, S., 26, 2, 241. Req., 24 avril 1828, S., 28, 1, 204.
Crim. cass., 3 octobre 1828, S., 29, 1, 80. Crim. cass., 24 septembre
1830, S., 31, 1,50. Nimes, 12 janvier 1841, S., 41,2,184. Civ. cass.,
25 janvier 1.841, S., 4L, 1, 105. Riom, 14 juin 1843, S., 43, 2, 329.
Paris, 1er mai 1848, S., 49, 2, 110, Voy. en sens contraire':
Favard, Rép., v° Désuétude ; Duranton, I, 107 et 108 ; Bordeaux,
17 juin 1826, S., 26, 2, 307 ; Bourges, 23 mai 1840, S., 41, 2, 97.
Sainement interprétés, l’arrêt de la chambre des requêtes du 14 juillet
1825 (S., 26,1,77) et celui de la cour de Nimes du 15 juin 1830 (S.,
30, 2, 312) ne sont pas contraires à la doctrine, exposée au texte.3 Req., 17 juin 1817, S., Coll. nouv., V, 1, 331. Req., 24 avril
1821, S., 22,. 1, 27. Civ, rej., 2 mars 1825, S., 25, ) , 237. Civ. rej.,
5 mars 1839, S., 39, 1, 343. Ce n’est que par suite d’une fausse application
de la maxime Ralione legis cessante, cessat lex, qu’on a
voulu soutenir le contraire. Voy. sur le véritable sens de cette maxime,
§40. Cpr. cep. Merlin, Quest., v° Tribunal d’appel, § 3 ; Demolombe,
I, 129. De Courcy, op. cit.4 On trouve assez fréquemment, à la suite de lois nouvelles, un article
final qui prononce l’abrogation des lois anciennes en ce qu’elles ont de
contraire. Cette formule ne fait que consacrer le principe de l’abrogation
tacite, et parait surtout avoir pour objet de maintenir les dispositions des
lois antérieures non contraires à la loi nouelle.1. 7.98 INTRODUCTION.
servait de bese à la loi ancienne, l’abrogation s’étend à
toutes ses dispositions indistinctement.

Au cas contraire, on ne doit considérer comme abrogées
que les dispositions de la loi ancienne qui sont absolument
incompatibles avec celles de la loi nouvelle 4 bis. posteriores
leges ad priores pertinent nisi contrariae sint 5, Toutefois,, il
est bien entendu que l’abrogation tacite d’une disposition
de la loi ancienne, emporte celle de toutes les-autres dispositions
qui n’en étaient que des corollaires ou des développements
6.
L’abrogation tacite supposant ;une incompatibilité formelle,
 ;elle ne saurait, quant aux lois qui règlent des matières
spéciales ; découler de la promulgation d’une, loi
générale postérieure, à moins que l’intention contraire du
législateur ne résulte clairement de l’objet pu de l’esprit de
cette loi 7: Legi speciali per géneralem non derogatur. Les
lois spéciales ne peuvent donc, en général, être tacitement
abrogées que par des lois spéciales nouvelles.

§ 30.
Du conflit de lois nouvelles avec des lois anciennes 1,

En principe, toute loi nouvelle s’applique même aux
situations établies ou aux rapports juridiques formés dès
4bis. Le simple défaut de reproduction dans la loi nouvelle, d’une
disposition insérée dans la loi ancienne suffirait dans certains cas pour
entraîner l’abrogation de la disposition ainsi omise. Crim. rej., 4 juillet
1895, D., 95, 1,440.6 L. 28, D. de legibus (1, 3). Toullier, I, 154 et suiv. Demolombe, I,
126. Zachariae, § 29, texte et note 1. Civ. cass., 24 avril 1809, S., 9, 1,
222. Crim. cass., 20 octobre 1809, S., 10, 1, 303.« Zachariae, § 29, texte et note 4. Montpellier, 21 novembre 1829, S.,"
30, 2, 88.7 Merlin, Rép., v° Loi, § 9, no 3. Demolombe, I, 127. Zachariae, § 29,
texte et note 3. Civ. cass., 24 avril 1809, S., 9, 1, 222. Req., 24
avril 1821, S., 22, 1, 27. Crim. cass., 8 août 1822, S., 23, 1,130. Civ,
cass., 14 juillet 1826, S., 27, 1, 104. Crim. rej., 8 février 1840, S., 40,
1,281.1 Cpr. sur cette matière : L. 7, C. de leg. (1, 14)  ; Blondeau, De
l’effet rétroactif des lois, dissertation insérée dans la Bibliothèque du
DU CONFLIT DES LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES. § 30. 99

avant sa promulgation, Ce principe est une conséquence
de la souveraineté de la loi et de la prédominance de l’intérêt
public sur les intérêts privés 2.

Toutefois, ce principe doit faire place à la règle contraire
de la non-rétroactivité des lois, dans les cas où son application
serait de nature à entraîner la lésion de droits que
des particuliers auraient individuellement acquis, en ce qui
concerne leur état ou leur patrimoine. G'est cette règle que
les rédacteurs du Code civil ont entendu formuler dans l’art.
2 de ce Code.

La règle de la non-rétroactivité des lois ne doit pas être
considérée comme une restriction à l’omnipotence législative,
mais simplement comme un précepte tracé au juge
pour l’application de la loi 3. Le législateur, en effet, a inbarreau,

II, p. 97, dans la Thémis, VII, p. 289, et dans le Recueil de
Sirey, 9, 2, 277 ; Merlin, Rép., v° Effet rétroactif ; Chabot de l’Allier,
Questions transitoires sur le Code Napoléon, Dijon, 1829, 3 vol.
in-8° ; Mailher de Chassat, Traité de la rétroactivité des lois, Paris,
1822, 2 vol, in-8o ; Duvergier, De l’effet rétroactif des lois, dissertation
insérée dans la Revue de Droit français et étranger, 1845, II, p. 1re
et suiv., p. 91 et suiv. ; Bergmann, Das Verbot der rückwirkenden
Kraft der Gesetze im Privat-Recht, Hanovre, 1818, 1 vol. in-8°. Savigny,
System des heutigen roemischen Redits, VIII, §§ 383 et suiv. ;
De l’interprétation des lois et des conventions, par Coin-Delisle, 1 vol.
in-8o, Paris 1852. Glasson, Dissertation, D., 87, 2, 97. Vareilles-Sommières
(de) , Dissertation, Revue critique, 1893, p. 444 et 492.
1 Les changements introduits par une loi nouvelle doivent, en théorie,
être considérés comme des améliorations, en ce sens qu’ils sont destinés
à porter remède aux imperfections de la loi ancienne. L’intérêt de la société
semble donc exiger que toute loi nouvelle reçoive immédiatement
une application complète. Laurent, I, 141.
3 L’art. 14 de la déclaration des droits et des devoirs, précédant la Constitution
du 5 fructidor an III, avait posé comme règle constitutionnelle,
qu’aucune loi, ni criminelle, m civile, ne peut avoir d’effet rétroactif. Mais
cette disposition, qui s’explique au point de vue historique par l’abus que
la législation révolutionnaire avait fait de la rétroactivité, ne peut se jus-,
tifier en théorie. Aussi n’a-t-elle pas été reproduite dans les Constitutions
subséquentes, et la proposition énoncée au texte est aujourd’hui généralement
admise. Cpr. Merlin, Rép., v° Effet rétroactif, sect. II ; Duvergier,
op. cit , p. 3 ; Demolombe, I, 67 ; Zaehariae, § 30, texte et note 5. Demante
et Colmet de Santerre, 3e Edit., I, no IX bis, I. C’est dans le sens
de cette proposition que doivent être entendus tous les développements
100 INTRODUCTION-,

contestablement le pouvoir d’attacher un effet rétroactif
même à des lois auxquelles s’appliquerait sans cela la règle
de la non-rétroactivité 4 . Il pourrait, notamment, soumettre
à de nouvelles conditions la conservation ou l’efficacité de
droit antérieurement acquis. Seulement, le législateur ne
doit faire usage de ce pouvoir que pour des causes majeures
d’intérêt public, et aves tous les ménagements que
Commande l’éqûité.

Pour prévenir les difficultés auxquelles peut donner lieu
le passage d’une législation à une autre, le législateur réglé
quelquefois lui-même, par des lois spéciales qu’on appelle
lois transitoires, l’influence de la promulgation des lois
nouvelles sur le passé 6.

donnés au présent paragraphe. Nous, supposons toujours, que,le législateur
ne s’est ni expressément ni Implicitement, expliqué, sur la question de
savoir si, la loi nouvelle doit on non s’appliquer à dés faits pu rapports
antérieurs, et nous nous occupons uniquement des règles à suivre par le
juge en l’absence de touche disposition législative sur cette question. D’après
Laurent ( 1 , 145 à 147 )  ; le législateur peut décider qu’une loi nouvelle s’appliquera
à des situations antérieurement établies alors qu’elle porterait
ainsi atteinte à certains droits garantis par la Constitution, mais, ajoutet-il,
c’est un droit dont il faut user avec la plus grande prudence, car il
aurait pout effet d’énerver l’autorité morale de la loi. Cette proposition
n’est que le développement de la doctrine contenue au texte. Cpr. Valette,
Cours de Code civil, p. 25. Req., 15 avril 1863, S., 63, 1 ; 350
Lors de la discussion de la Constitution de' 1848, un membre de l’Assemblée
avait proposé de décréter comme règle constitutionnelle le principe
absolu de la non-rétroactivité des lois, mais il a été répondu que dans certains
cas déterminés, la loi devair produire effet rétroactif.
C’est ce qu’il a fait par exemple pour les lois du 17 nivôse an II et du
25 messidor an III.
5 Voy., par exemple, la loi sur le régime hypothécaire du 9 messidor
an III ; art. 255 et suiv. ; et la di 23 mars 1855 sur la transcription,
art. 8 et 11. Merlin ,Rép., v° Effet rétroactif, section III, art. 3, n° 1.
Flandin, De la transcription, II, 1471. Laurent. 1,220. Grenoble, 6 juillet
1882, S,84,2,209 et la Dissertation de Labbé. Ce principe a été formellement
consacré par la Chambre civile (arrêt du 20 octobre 1891, S. ;
91, 1, 505). Cpr.'Limoges, ; 14 japvier 1860, S., 61, 2, 68.
6 Àu nombre de ces,lois nous citerons entre autres : 1° celle dû 25 germinai
an XI sur les adoptions faites dans rintervalle du 18 janvier 1792 à
la publication du litre VIII, liy. I, du Code civil ;2° celle du 26 germinal
an XI, relative aux divorces: prononcés ou demandes avant la publication
DU CONFLIT ORS LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES. §30. 101
Le principe général et la règle contraire ci-dessus énoncés
sont également étrangers aux lois qui déterminent la forme
extrinsèque des actes. La nature des choses conduit à reconnaître
qu’un acte ne peut, quant à sa forme extérieure, être
régi que par la loi sous l’empire de laquelle il a été passé,
peu importe que les avantages qui doivent en résulter constituent
des droits acquis,ou ne forment que de simples
expectatives non encore ouvertes au moment de la promulgation
d’une loi nouvelle. Ainsi, un testament fait dans la
forme prescrite par la loi en vigueur au moment de sa
confection, resterait valable malgré la survenance d’une
loi nouvelle qui soumettrait à des formes plus rigoureuses
les actes de dernière volonté, bien que le testateur ne fût
décédé que depuis sa promulgation 7. Réciproquement, un
testament qui ne réunirait pas les conditions de forme exidu

titre VI, liv. I, du Code civil ; 3° celle du 14 floréal an XI, concernant
le mode de règlement de l’état et des droits des enfants naturels dont les
parents sont décédés depuis la loi du 12 brumaire an II, jusqu’à la pormulgation
des titres du Code civil sur la paternité et la filiation et sur
les successions. Voyez encore les dispositions légales citées à-la-note précédente.
Lé Code civil renfermé également quelques dispositions transitoires.
Voy. art. 691 et 2281. Adde, parmi les exemples les plus récents,
Loi des 27-29 juillet 1884 qui rétablit le divorcé, art. 4 ; Loi dû 18 avril
T886 sur la procédure ne matière dé divorce et de séparation de corps,
art. 6 et 7. Loi du 6 février ) 893 portant modification au régime de la séparation
de corps, art. 5. Loi du 22 juillet 1893 modifiant celle du 26 juin
1889 sur la nationalité ; art. 2. Loi du 1er août : 1893 sur les Sociétés, art. 7.
7 On doit dire à cet égard tempus regit actum, comme seras.un autre
rapport on dit locus regit actum. Merlin, Quest., v° Testament, § 12,
Chabot, Questions transitoires,.V° Testament, § 1 . Toullier, V, 382,
Durânton, I ; 67 et 68 ; IX, 16. Demolombe, I, 49, no 4. Meyer,op..cit.,
11. Laurent ; I, 201. Bruxelles, 15 frimairean XII, S., 4, 2, 73, Turin
7 juin 1809, S, 10, 2, 46. Req. , 3 janvier 1810, S.V 10, ; 1, 184. Civ..
cass., 23 juin I813, S. Chr. Chambéry, 17 jùin 1865, S., 65, 2, 348. Cpr.

Huc, I, 72 et 73 ; cet auteur enseigne qu’une loi modifiant la forme
extrinsèque des testaments rétroagirait. Par la même raison, la dispo.

sition de l’art 1097 ne s’applique pas aux donations mutuelles faites
entre époux avant le Code civil, lors même qu’ils ne sont décédés que depuis.
Civ. cass. ; 23 juin 1813 ; S:, chr. Quant aux formes instrumentaires
des actes : Cpr. Lauent, 201, et Meyer, p: 11 et suiv. ; pour les testa-

ments : Laurent, I, 202.
102 INTRODUCTION.
géés par la loi sous l’empire. dé laquelle il à été fait, resterait
nul ; malgré la promulgation d’une loi nouvelle aux
prescriptions de laquelle il satisferait 8,

Les lois interprétàtives ne peuvent rationnellement donner
lieu à là question dé savoir si elles doivent ou non S’appliquer
aux situations établies et aux rapports formés avant
leur promulgation. Comme elles ont pour objet de déterminer
le siens dé lois antérieures, elles forment Corps avec
ces dernières, et ne sont point à considérer comme dès lois
nouvelles dans le sens de notre matière 9 . Sous ce rapport,
il n’y a pas même à distinguer entre les lois qui en réalité
ne sont qu’interprétatives 9 bis , et celles auxquelles le légis.8
Savigny, op. cit., VIII, § 388. Req,, 15 avril 1863, S., 63, I, 350,3 L’art. 2, tel qu’il avait été. originairement rédigé, comprenait un second
alinéa ainsi conçu : « Néanmoins la loi interprétative d’une loi
précédente aura son effet du jour de la loi qu’elle explique, sans préju« 
dice des jugements rendus en dernier ressort,, des transactions, décisions
« arbitrales et autres passées en force.de chose jugée. >> Le procès-verbal
de la discussion au Conseil d’Etat prouve que, si cette disposition n’a pas
passé dans le Code, c’est uniquement parce qu’on a jugé inutile d’exprimer
une idée d’une vérité aussi évidente. Voy. Locré, L’ég.., I, p, 380,
art. 2, p. 391, no 16. Merlin, Rép,, v° Effet rétroactif, § 13 ; Quest., V°
Chose jugée, § 8. Toullier, i, 81. Mailher de Chassat, op. cit., p. 126.
Demolombe, I, 66. Laurent, 1,167 et 168. Civ. rej., 19 « et. 1808, S, 9,
1, 46. Req., 22.brumaire an X, S., 2, 1, 137. Req., 20 décembre 1843,
S., 44, 1, 13. Toulouse, 28 février 1844, S,, 44, 2, 412. Civ,. rej., 23 décembre
1845, S., 46, 1,456. Civ. rej., 29 août 1865, S., 65, l, 433, et
les observations de Moreau. Voy. en sens contraire ; Zachariae, § 30,
texte in fine et note 6. L’arrêt (Req., 26,juin 1827, S., 28, 1, 61) que
cet auteur invoque à l’appui de sa manière de voir n’a pas statué sur la
question. Dans l’espèce de cet arrêt, il s’agissait d’une loi nouvelle qui
ne pouvait, sous aucun rapport, être considérée comme, simplement interprétative.
Voy.encore Laurent, 1,166 et 167. La loi du 28 mars ; 1885
n’est pas interprétative de l’art. 1965 du Code civil : elle crée un droit
nouveau. Paris, 25 avril 1886, D,, 85, 2, 121, Voy..cep., Paris, 6 juin
1885, ibid. Cpr. note 47 bis infrà,9. bis.. La règle posée au texte est incontestable, cl elle ne parait jamais
avoir été discutée. La loi interprétative s’incorpore avec la loi,interprétée,
elle ne fait avec elle qu’une seule,loi, plus claire, et elle doit être appliquée
aux faits antérieurs,: sans qu’il y ait pour cela rétroactivité. Demo-,
lombe, I, 121, 122. — Maison s’est demandé si la loi du ler avril 1837,
en abrogeant celle du 30 juillet 1828, n’avait pas eu pour conséquence
la suppression absolue des lois interprétatives. Cette doctrine est excès-
DU CONFLIT DES LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES. § 30. 103

lateur a. entendu attribuer ce caractère, bien que de fait
elles statuent par voie de disposition nouvelle 10.

Dans les explications auxquelles nous allons passer, nous
ne nous occuperons pas des lois pénales, dont l’application
est réglée par un ordre d’idées tout particulier. En vertu
du principe fondamental de Droit pénal, Nulla poena sine
lege, les lois qui prononcent des peines pour des faits jusqu’alors
non incriminés, ou qui aggravent les peines précédemment
établies, ne peuvent recevoir aucune application
à des faits antérieurs à leur promulgation 11. Quant
aux lois qui adoucissent les peines prononcées par la législation
précédente, des raisons d’humanité ou des considérations
tirées dé l’intérêt de la société ont fait admettre

sive. La loi de 1837 a supprimé l’interprétation législative que la loi de
1828 rendait nécessaire après chaque arrêt de la Cour de cassation,
rendu toutes chambres réunies, dans le même procès, sur le même point
de droit, en opposition avec deux arrêts de Cours d’appel ; mais il n’en
résulte pas que le pouvoir législatif, toujours maître de son action, se
soit dépouillé de son droit d’interpréter la loi antérieure. Cpr. les controverses
qui se sont produites devant les Chambres, lors de la discussion
des lois de 1828 et de 1837. Duvergier, Coll. lois, tomes de 1828, p.
237 et suiv., de 1837, p. 83 et suiv. et les observations de cet auteur.
La question est expressément résolue par la Cour de cassation dans le
sens que nous venons d’indiquer. Civ. cass., 29 août 1865, S., 65, 1,
433.
10 Cette proposition est une conséquence du pouvoir qui appartient au
législateur d’attacher un effet rétroactif aune loi nouvelle. On peut citer
comme rentrant dans la catégorie des lois dont il est parlé au texte :
1° celle du 4 septembre 1807, qui détermine le sens et les effets de l’art.
2148 du Code civil sur l’inscription des créances hypothécaires ; 2° celle
du 21 juin 1843 sur la forme des actes notariés. Cpr. les trois derniers
arrêts de la Cour de cassation cités à la note 9.11 Code pénal, art. 4. Portalis, Discours préliminaire (Locré, Lég.,
I, p. 261 et 262, no 13). Legraverend, Législation criminelle, II, p. 30.
Rauter, Droit criminel, 1, 7.— Spécialement, en ce qui concerne la
relégation, elle ne peut être encourue pour un fait commis antérieurement
à la loi du 27 mai 1885, bien que la condamnation soit postérieure.
Crim. cass., 25 février,25 mars, 16 avril, 28 mai 1886, D., 86, 1, 227.
Crim. rej., 15 avril, 27 mai 1886, D., ibid. et les autorités citées en
note de ces arrêts.— Adde. Crim. rej., 24 septembre 1868, D., 69, 1,
312. Crim. rej., 14 novembre 1868, D., 69, 1, 310. La doctrine de ce
dernier arrêt nous semble en opposition avec les principes.104 INTRODUCTION.
qu’elles s’appliquentmême aux faits,antérieurs à leur promulgation
12.
I. Développement du principe posé en tête du paragraphe:
Les principales classes de lois auxquelles s’applique ce
principe sont les suivantes :
a. Les lois constitutionnellesl°bis,et notamment celles qui
règlent la jouissance des droits politiques 12 ter et les conditions
d’aptitude aux fonctions publiques.
12 Loi du 25 frimaire an,VIII,art. 18 et 19. Avis du Conseil d’Etat du
29 prairial an VIII, Code pénal, art, 4 Décret du 23 juillet 1810 sur la
mise on activité du Code criminel, art. 6. Loi des 5, 22 avril et 8 juin
1850 sur la déportation, art. 8. Loi du 30 mars 1854 sur l’exécution déjà
peine des travaux forcés, art.15. Loi du 31 mai 1854 sur l’abolition de la
mort civile, art. 6. Code de justice militaire pour l’armée de terre, art.
276. Code de justice militaire pour l’armée de mer, art. 376. Legrayerend,
op. et loc. cit. Rauter, op. cit., 1,10. Blanche, Etudes pratitiques
sur le Code pénal, I, 28 (2e édit). Crim ;cass., 15mars 1810, S.,
11, 1, 59. Grim .cass.,1er octobre 1813, S., 14, 1, 16. Crim. cass.,13 février
1814, S:, 15, 1, 59. Crim. cass. ; 4 janvier 1861 ; S., 61, 1, 665 ; Crim.
cass., 28 mars 1861, S. ; 61, 1, 1017. Cpr. Crim. rej. 12 juin 1863, S.
63, 1. 509. Crim. rej ; 24septembre 1868, D., 69, 1, 312. Aix, 1er mai
1874, D. 76, 2 , 86. Crim. cass, 14 janvier 1876, D. ; 76, 1, 185.
Bourges, 24 novembre 1881, S. , 82, 2, 84. Crim. cass., 14 avril 1883,
S., 83, 1, 401. Ce principe s’applique sans contesté aux pénalités corporelles
infligées pour contraventions aux lois fiscales ; mais suivant plusieurs
arrêts, il y serait fait exception quand la sanction de ces infractions
consiste en des amendes. En pareil cas, la loi nouvelle ne rétroagirait pas
en faveur du prévenu. Crim. cass., 9 novembre 1888. D., 89, 1 ; 217 (3
arrêts du même jour) , Cpr. Rouen, 16 février 1894, D., 95, 2, 245.
Cette jurisprudence a été fortement critiquée, par Garraud, D.,89, 127.13bis. Duvergier, -Revue de droit français, 1845, II, p. 5. Laurent ;
I, 156, Les lois françaises relatives à la séparation des pouvoirs administratif
et judiciaire sont immédiatement applicablesaux ;pays annexés dans
lesquels cette règle n’était point en vigueur, et elles régissent même les
litiges qui, engages devant la juridiction ordinaire avant l’annexion ;n’ont
été jugés que postérieurement ; Civ. cass., 12 août 1867, D., 67, I,
373. 11 s’agit en effet de l’application d’un principe d’ordre public, et le
législateur est réputé avoir exigé l’application immédiate de la loi. Cpr.
quanta l’interprétation des actes de Concession des mines ; Civ. cass., 17
mai 1873, D„ 73, 1,471.12ter. Req., 19 août 1850, D., 50, 5,187. Req., 15 avril 1868, D. ; 71,
5, 123. Douai, 6 février l871, S., 72, 2. 42. Civ. cass., 23 mars 1876,
S., 76, 1, 212.DU CONFLIT DES LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES. § 30. 105
L’effet de ces lois est absolu, et s’étend même.aux citoyens
qu’elles priveraient d’aptitudes ou d’immunités dont ils
jouissaient précédemment 13.
b. Les lois d’organisation judiciaire et de compétence en
matière civile ou criminelle.

Ces lois forment la règle même pour le jugement des
contestations portant sur des actes ou des faits antérieurs à
leur promulgation 14. Cependant, le juge, régulièrement
saisi d’une affaire, reste compétent pour la juger, alors
même qu’une loi nouvelle, qui d’ailleurs ne supprimerait
pas l’institution judiciaire à laquelle il appartient, lui en
aurait enlevé la connaissance 13. D’un autre côté, le juge,
qui au moment où il a été saisi d’une affaire ne devait en
connaître qu’à charge d’appel, ne pourra la juger qu’en
13 Duvergier, op. cit., p. 5. Civ. cass., 23 mars 1876, D., 76, 1,
204. Civ. cass., 22 avril 1874, D., 1875, 1, 434.14 Arrêté des consuls du 5 fructidor an IX. Décret du 23 février 1832,
art. 2. Favard, Rép., v° Lois, sect. III, n"14. Legraverend, Législation
criminelle, II, p. 30 à 33. Lesellyer, Droit criminel, IV, 1460 et
suiv. Mailher de Chassat, Interprétation des lois, p. 268. Demolombe,
1,59. Bruxelles, 10 novembre 1808, S., 9, 2, 43. Bruxelles, 20 janvier
1809, S.,10,2, 562. Crim. cass.,24 juin 1813, S., 13, 1, 440. Crim. cass.,
10 mai 1822, S., 22, 1, 286. Crim. cass., 6 octobre 1837, S., 37, 1, 933.
Crim. rej., 12 octobre 1848, S., 48, 1, 641. Haute cour, 8 mars 1849,
S., 49, 2, 225. Bordeaux, 13 mars 1849, S., 49, 2, 322. Crim. cass., 13
mars 1850, S., 50, 1, 226. Conflits, 2 avril 1852. Lebon p. 72. Crim.
rej., 27 janvier 1855, S., 55, 1, 465. Crim. cass., 12 septembre et 27 décembre
1856, S., 57, 1, 76. Civ. cass., 23 mars 1868, S., 68, 1, 228.
Riom, 27 décembre 1881, S., 82, 2, 87. Trib. de la Seine, 17 août 1881,
S., 82, 2, 92. Voy. en sens contraire : Chauveau et Faustin Hélie, Théorie
du Code pénal, I, p. 51.13Ubi acceptum est semel judicium, ibi et finem recipere débet.
L. 30, D. de jud. (5, 1). Merlin, Rép., v° Compétence, § 3, et v° Effet
rétroactif, sect. III, § 7, n° 3. Lesellyer, op. et loc. citt. Crim. rej., 4
messidor an XII, S., 7, 2, 845. Crim. rej., 10 mai 1822, S., 22, 1, 286.
Cpr. Bourges, 17 novembre 1884, D., 85,2,195. La loi du 27 juillet 1884
a retiré au juge civil le droit de prononcer contre la femme convaincue
d’adultère, la peine d’emprisonnement édictée par l’art. 298 C. C. Ce pouvoir
n’appartient plus qu’aux tribunaux de répression. L’arrêt susrappelé
décide que si la femme condamnée à l’emprisonnement par le tribunal civil
a fait appel, la Cour, n’ayant plus compétence à cet égard, doit forcément
infirmer de ce chef. Cette décision se concilie avec la proposition énoncée
au texte. En effet,le juge civil reste saisi du litige à lui déféré. Mais le
premier ressort, dans le cas même où une loi nouvelle
aurait, sous ce rapport, étendu ses attributions 16.
c. Les lois de procédure civile et d’instruction criminelle.

Ces lois s’appliquent à l’instruction et au jugement des
affaires auxquelles auraient donné naissance dés faits même
antérieurs à leur promulgation16 bis.

Il en est ainsi pour les lois d’instruction criminelle 16 ter,

droit tout exceptionnel de prononcer une peine dont il se trouvait antérieurement
investi, lui étant retiré pour devenir l’attribut exclusif d’une
juridiction d’un autre ordre, sa situation est, dans une certaine mesure,
assimilable à celle du magistrat appartenant à une institution judiciaire
qui viendrait a être supprimée. Voy. cep. Bruxelles. 21 décembre 1812,
S.. 13, 2, 214. Crim. cass., 16avril 1831, S., 31, 1, 304.
16 Cpr. loi du 11 avril 1838 sur les tribunaux civils de première instance,
art. 12.
10bis. En matière civile, quand il s’agit de déterminer, pour les instances
engagées, les effets de la loi modifïcative de la compétence du juge
saisi, on doit avant tout consulter l’intention du législateur. Quelquefois,
il existe une disposition transitoire expresse. Cpr. Loi du 17 juillet 1856
sur l’arbitrage forcé qui, tout en supprimant la juridiction des arbitres
forcés, l’a cependant maintenue par son art.13 pour le jugement des instances
déjà liées. Dans le silence de la loi, les règles suivantes paraissent
devoir être suivies. Lorsque la loi nouvelle a pour objet direct la suppression
d’un siège, la raison d’ordre public l’emporte sur toute autre considération.
Le juge est dessaisi quel que soit l’état de la procédure. En effet,
le tribunal supprimé ne peut plus se réunir. Au contraire, en cas de simple
modification de la circonscription territoriale d’une juridiction, le juge
régulièrement saisi d’un litige demeurerait en général compétent pour en
connaître. Il a été jugé en ce sens que le tribunal de commerce qui a déclaré
une faillite, reste compétent pour connaître des opérations qui en
sont la suite, à l’exclusion du tribunal nouvellement créé et dans le nouveau
ressort duquel se trouve le domicile du failli, Aix, 18 février 1886,
S., 86, 2, 169 et la Dissertation de Naquet dans le même sens. Trib de
Constantine. 19 juin 1883, D., 83, 5, 103. /
16ter. En matière criminelle, il est de jurisprudence que la ; législation
ancienne reste seule applicable, si l’affaire a subi avant la loi nouvelle
l’épreuve d’une décision rendue sur le fond par le juge du premier degré,
alors que cette décision aurait été frappée d’appel,, et que le juge du
second degré n’aurait pas définitivement statué. Ainsi les art. 1 et 2,de
la loi du 15 avril 1871 et l’art.45 de la loi du 29 juillet 1881, ayant
attribué à la Cour d’assises, sauf quelques exceptions, la connaissance des
délits commis par la voie de la pressé, la juridiction correctionnelle a été
reconnue compétente pour statuer sur l’appel du jugement rendu en
cette matière avant que la loi nouvelle ne fût exécutoire. Cette jur
DU CONFLIT DES LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES..§ 30. 107
bien qu’il s’agisse de poursuites commencées avant qu’elles
soient devenues obligatoires 17. Mais les règles de procédure
civile établies par les lois anciennes doivent continuer à être
observées, même sous l’empire delois nouvelles, pour le
jugement des procès intentésavant leur mise en activité 18.
La proposition ci-dessus établie ne s’étend cependant
pas aux dispositions qui fixent les délais pour l’exercice des
recours contre les jugements. Ces délais sont toujours
déterminés par la loi en vigueur au moment où a été rendu
le jugement contre lequel il s’agit de se pourvoir ; sans
égard à l’époque, soit de la signification de ce jugement,
soit de l’exercice du recours 19.
risprudence, qui a été contestée, se justifie néanmoins par des
raisons de bonne administration de la justice, puis par le motif que le
législateur, en l’absence de toute disposition transitoire, est présumé avoir
voulu appliquer la règlé de la non-rétroactivité, enfin parce que là procédure
peut être considérée comme indivisible par suite de l’effet dévolutif
de l’appel. Crim. cass.,7 juillet 4871, S ; 71 1, 85. Toulouse, 19 août
1881, Lyon, 24 août 1881, Paris, 26 novembre 1881, S., 82, 2, 82. Crim.
rej., 18 février (deux arrêts) , S., 82, 1, 125 et la note.17 Décret du 23 juillet 1810, art. 5, Rauter, Droit criminel, I, 8 Crim.
cass., 10 mai 1822, S., 22, 1, 286. Crim. rej., 12 novembre 1835, S., 35,
1, 910. Voy. aussi les autorités citées à la noté 14 suprà. Crim. Règlements
de juges, 10 janvier 1873, D ;, 74, 5, 311 ; 11 décembre 1873, D.,
74,1, 181. Chambéry, 7 fevrier l885, D. ; 85, 2, 241.18 C’est ce qui résulte formellement de l’art. 1041 du Code de procédure,
en vertu duquel il a été notamment jugé que la reprisé d’une instance
commencée sous l’empire de l’ordonnance de 1667 doit être faite
selon les formes prescrites par cette ordonnance, Civ. rej., 11 juillet
1826, S., -27, 1, 56. Civ. rej., 16 mai 1831, S., 31, 1, 216. Bordeaux. 13
mars 1833, S., 34, 2, 282. Voy. dans le même sens : Loi du 21 mai 1858,
art. 3. Les dispositions qui viennent d’être rappelées ne sauraient se justifier
comme application de la règle de la non-rétroactivité des lois, et ne
s’expliquent, à notre avis, que par le désir d’éviter aux parties une augmentation
de frais. Il a été jugé que l’expropriation pour cause d’utilité
publique s’opérant par l’effet du jugement qui la prononce, et non point
en conséquence de l’acte administratif qui la prépare ; la procédure en
règlement dès indemnités doit être suivie conformément aux lois en
vigueur lors de ce jugement. Civ. cass., 23 mars 1868, D., 68, 1, 254.
Arr. Cons., 27 février 1885, Lebon, 232,19 De pareilles dispositions légales tiennent en effet plus au fond du droit qu’aux
 formes de procéder. Civ. rej., 23 janvier 1865, S., 65, I, 75. Cpr,
Chambéry, 26 juillet 1866, Journ. de Gren. et de Chamb., 1866, p. 347.d. Les lois qui règlent la capacité des personnes en matière
civile.

Ces lois saisissent les invividus dans quelque situation
qu’ils se trouvent à l’instant où elles deviennent obligatoires,
soient qu’elles élargissent, soit même qu’elles restreignent
leur capacité, telle qu’elle était réglée par la loi
ancienne 20. Ainsi, qu’une loi vienne à reculer la majorité à
vingt-cinq ans, les individus qui n’auraient point encore
atteint cet âge retomberaient en minorité, bien qu’ils fussent
déjà majeurs d’après la loi actuelle 21. Ainsi encore, les dispositions
du Code civil sur la nécessité de l’autorisation
maritale ont dû être appliquées même aux femmes mariées
avant sa promulgation, sous l’empire d’une législation qui
ne l’exigeait pas22. Néanmoins, les actes faits par des personnes
capables d’après la législation en vigueur à l’époque
de leur passation, restent valables malgré l’incapacité dont

Cpr. Nimes, 2 décembre 1862, S., 64, 2, 51. Voy. cep. Dijon, 25 février
1863, S.. 63. 2, 146 ; Paris, 25 février 1864, S., 64,2, 60. Ces arrêts ont
appliqué, pour la fixation du délai d’appel, la loi en vigueur au moment
de la signification du jugement.
20 C’est ici surtoul qu’il importe de ne pas confondre, ainsi que l’ont
fait certains auteurs, l’état et la capacité qui sont, au point de vue de
notre matière, régis par des règles toutes différentes. L’État a toujours
été considéré comme constituant une sorte de propriété, protégée par des
actions analogues à celles qu’engendre le domaine proprement dit, et de
pareilles idées sont complètement inapplicables à la capacité. Cpr. toutefois
Laurent, 1,169 et suiv. Demolombe, I, 45.

. 21 Duvergier, op cit., p. 9. De Fréminville, De la minorité, I, 5. Demolombe,
I, 45. Laurent,- I, 184, 185. Turin, 17 mai 4806, S.., 7, 2,

1047.

22 Merlin, Rép., V° Effet rétroactif,, sect. III, § |2, art. 5, n° 3. Chabot,
Quest. trans., v° Autorisation maritale, § 1. Mailher de Chassat, op. cit.,
I, p. 217. Duvergier sur Toullier, 1, p. 62. Demolombe, I, 44 ; Laurent, I,
175. Civ. cass., 27 août 1810. Req., 5 mars 1811, S. Chr., Civ., cass., 3 janvier
1832, S. 32, 1, 317. Civ. cass., 19 novembre 1832, .S., 33, 1, 24..
Civ. cass., 7 décembre 1836, S., 37, 1, 416. D’autre part, la femme
qui, avant l’annexion à la France de la province d’origine était soumise
aux dispositions prohibitives du sénatus-consulte Velléien, deviendra capable
de cautionner par l’effet même de l’annexion ; qui agit à l’instar
d’une loi nouvelle. Laurent, I, 178. Chambéry, 10 novembre 1877, S.,778,
2, 5. Cpr. ; Req., 11 avril 1834,.S., 34,1, 241 civ. cass., 25 mars 1840, S.,
40, 1, 630..
DU CONFLIT DES LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES. § 30. 109
elles seraient pour l’avenir frappées par une loi nouvelle.
Réciproquement, les actes faits par des incapables
ne sont point validés parla survenance d’une loi nouvelle,
suivant laquelle ces actes eussent été valables, s’ils
avaient été passés sous son empire 23.

La règle d’après laquelle les lois nouvelles sur la capacité
saisissent les individus sans égard à la position dans laquelle
elles les trouvent., s’applique même au cas où la capacité
d’une personne a été déterminée par une décision judiciaire
rendue conformément à la loi ancienne. Et c’est avec
raison que la jurisprudence a décidé que le jugement qui,
avant la promulgation du Code civil, avait prononcé une
interdiction pour cause de prodigalité, s’est trouvé, par
suite de cette promulgation, virtuellement converti, quant
a la capacité du prodigue et quant aux pouvoirs du cidevant
curateur, en un simple jugement de nomination de
conseil judiciaire 24.
e. Les lois qui confèrent à certaines personnes puissance
ou autorité sur d’autres personnes, ou qui, en considération
de pareils pouvoirs, leur accordent des droits d’administration
sur les biens de ces dernières 24 bis.

Les lois qui accordent, enlèvent, ou modifient des
pouvoirs ou des droits de cette espèce, sont applicables
même aux personnes dont les rapports, au point de vue'
dont s’agit, se trouvaient différemment réglés par une loi
antérieure 25.
23 Mailhcr de Chassat, op. cit., I, p. 261. De Fréminville, op. et loc.
cit. Vov. aussi les autorités citées à la note précédente. Laurent, I,
1 8624 CIv. cass. ; 20 mars

10, 1, 338. Montpellier,

rent,. I, 191 . Selon lui, les prodigues qui, sous l’ancien droit, étaient interdits,

ont pu, depuis le Code, demander la main-levée de l’interdiction,

sauf aux parents â provoquer la nomination d’un conseil judiciaire.
21bis. Req., 7 mars 1881, S., 83, 1', 197 : cet arrêt n’a fait qu’appliquer
une disposition formelle de la loi
des biens de mineurs.

25 Demolombe, 1,43 ; Laurent, 1, l82. Req., 7 mars 1881, S,83, 1, 197,
D., 83, 1, 348 349 ; -- Cette proposition reçoit cependnt exception quant

f. Les lois relatives aux voies d’exécution forcée.

En tant qu’elles étendent les anciennes lois d’exécution
ou qu’elles en établissent de nouvelles, les lois de cette
espèce régissent les poursuites faites sous leur empire,
quoique l’obligation dont on poursuit l’exécution ait pris
naissance sous la législation antérieure 26. Ce principe s’applique
même aux lois nouvelles admettant la contrainte
par corps, dans des cas où elle n’était pas autorisée par la
loi ancienne 27.

Réciproquement, les voies d’exécution établies par la loi
ancienne ne peuvent plus, lors même qu’il s’agit de dettes
contractées sous l’empire de cette loi, être employées après
la promulgation d’une loi nouvelle qui les a abolies 28. Il
en est ainsi notamment de la contrainte par corps. Le
créancier auquel la loi ancienne accordait la faculté de faire
prononcer la contrainte par corps contre son débiteur, ne
pourra plus user de cette faculté sous l’empire d’une loi
nouvelle, aux termes de laquelle elle ne lui appartiendrait
pas, pour une créance de même nature qui n’aurait pris
naissance que depuis la publication de cette loi 29.

Il y a mieux, dans le cas même où la contrainte par corps

aux pouvoirs qui appartiennent au mari sur les biens de sa femme, en
vertu de leurs conventions matrimoniales expresses ou légalement présumées,
la position respective des époux présenlant à col égard le caractère
de rapports contractuels, Cpr. Demolombe, I, 44.
26 Les voies d’exécution forcée sont réglées dans l’intérêt général, bien
plus que dans l’intérêt particulier des créanciers et des débiteurs. Ces
derniers ne pourraient pas prétendre qu’ils ont un droit acquis à n’être
contraints à l’exécution de leurs engagements que par les voies d’exécution
autorisées par la loi sous l’empire de laquelle ils les ont contractés.
Aussi ce point de doctrine est-il généralement admis. Merlin, Rép , v°
Effet rétroactif, sect. III, § 10, n° 1. Demolombe, I, 59. Laurent, I,
229.11 Civ. rej., 22 mars 1809, S., 9, 1, 202. Cpr. Req., 21 avril 1813,
S., 13, 1, 366. Cet arrêt, qu’on pourrait, de prime abord, croire contraire
à notre manière de voir, ne porte pas sur la question de principe
résolue au texte ; il est fondé sur un motif spécial tiré de l’interprétation
des lois du 21 ventôse an V et du 15 germinal an VI. Merlin, Rép., v°
Effet rétroactif, sect. III, § 8, n° 3.58 Laurent I, 223. Civ. rej., 8 février 1813, S., 13. 1, 317.29 Laurent, I, 229. Toulouse, 13 février 1835, S., 35, 2, 256.
DU CONFLIT DÈS LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES. § 30. 111

aurait été prononcée par un jugement antérieur à une loi
nouvelle qui ne permettrait plus dela décerner, ou qui en
aurait restreint la durée, le créancier ne pourrait ni en commençer,
ni en continuer l’exercice sous l’empire de cette
loi, ou. ne pourrait le faire que pendant le temps qu’elle a
fixé 30, calculé à partir de sa promulgation 31.

La loi du 22 juillet 1867 a supprimé en principe la contrainte
par corps en matière commerciale, civile et contre
les étrangers. Ses dispositions ont été déclarées applicables
à tous jugements et cas de contrainte antérieurs à la loi,
art. 1er et 19 31 bis.

II Développement de la règle de la non- rétroactivité des lois.

La règle de la non-rétroactivité des lois, règle d’après
laquelle la loi nouvelle n’est point applicable à certains
rapports formés ou situations juridiques établies avant sa
promulgation est fondée sur deux motifs principaux :

L’intérêt social exige que l’autorité de la loi et la confiance
qu’elle doit inspirer aux citoyens ne soient pas ébran10

Voy. en sens contraire sur ces deux points : Paris, 18 avril 1834,
S., 34, 2, 375 ; Paris, 20 janvier 1835, S., 35, 2, 72. Ces arrêts, fondés
sur ce que la contrainte par corps judiciairement prononcée constitue
pour le créancier un droit acquis, dont il ne peut être privé par une loi nouvelle,
ne nous paraissent pas juridiques. La circonstance que la contrainte
par corps aurait déjà été décernée ou même exécutée ne saurait infirmer
e principe que l’effet des jugements, quant aux voies par lesquelles on
poursuit l’exécution, est nécessairement régi par la loi sous l’empire de
laquelle cette exécution doit se poursuivre. En vain invoquerait on la
théorie du contrat judiciaire pour soutenir que la contrainte par corps,
une fois prononcée par le juge, constitue pour le créancier un droit acquis
de même nature que celui qui résulterait pour lui d’un contrat, puisque
les jugements ne sont que déclaratifs de droits préexistants, et que d’ailleurs
la contrainte par corps, exclusivement placée dans le domaine de la
loi, ne peut former l’objet d’une convention. Gpr. loi du 13 décembre
1848, art. 13 et 14.
11 Req., 20 mars 1833, S., 33,1, 631. Il en est cependant autrement
lorsque, par une disposition spéciale, la loi statue que dans la supputation
du temps fixé pour l’exercice de la contrainte par corps par une
loi nouvelle, on doit tenir compte de la détention subie sous l’ancienne
législation. Voy. loi du 17 avril 1832, art. 43 et 44.
11bis Par suite, tomberait sous la censure de la Cour de cassation le

lées par la crainte qu’un changement de législation ne
vienne anéantir ou modifier des droits antérieurement
acquis. D’un autre côté, il y aurait de graves inconvénients,
au point de vue moral et économique, à ce qu’une loi
nouvelle vint, par des atteintes portées à l’état ou au patrimoine
des particuliers, bouleverser ou modifier leur position
actuelle 32.

Ces motifs déterminent l’objet et la portée de la règle de
la non-rétroactivité des lois, qui doit être restreinte aux
cas où l’application de la loi nouvelle entraînerait lésion de
droits acquis à une personne relativement à son état ou à
son patrimoine.

Pour se former une idée exacte de ce qu’on doit entendre
par droits acquis, il faut distinguer entre les rapports
de nationalité et de parenté constitutifs de l’état des
personnes, et les facultés ou les avantages qui se rapportent
à leur patrimoine, en sous-distinguant, en ce qui concerne
ces derniers, ceux qui dérivent immédiatement de la
loi de ceux qui prennent naissance dans un fait de l’homme.

1° Les qualités constitutives de l’état des personnes,
qu’elles soient de nature à s’établir par un fait pur et simple,
ou qu’elles exigent un acte juridique accompagné de
certaines conditions, forment des droits acquis dès le moment
de la réalisation de ce fait ou de l’accomplissement de
cet acte avec toutes les conditions requises par la législation
existante 33 .L’accomplissement partiel de l’une ou de l’autre
de ces conditions ne conférerait qu’une simple expectative,
qui pourrait être enlevée par une loi postérieure.

De ces propositions découlent entre autres les conséquences
suivantes :
a. Les étrangers qui auraient acquis la qualité de Français,
au moyen de l’accomplissement de toutes les condirefus

par une cour d’appliquer l’effet rétroactif de la loi du 22 juillet
1867 abolitive de la contrainte par corps aux dettes antérieures a la
promulgation de la loi. Civ. cass., 27 avril 1870, D., 70, I, 238.
32 Savigny, System des heutigen roemischen Rechts, VIII, p. 390.
33 Cpr. note 20 suprà. C’est ainsi que la filiation légitime se prouve
d’après les lois en vigueur à l’époque de la naissance. Bordeaux, 21 décembre
1886, D., 87, 2,163.
DU CONFLIT DES LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES. § 30. 113
tions exigées d’après la loi antérieure, n’en seraient pas
privés par une loi postérieure qui soumettrait la naturalisation
à des conditions plus rigoureuses 34. Ceux, au contraire,
qui n’auraient point encore accompli toutes les conditions
exigées par la loi ancienne, au moment de la promulgation
de la loi nouvelle, ne pourraient acquérir la
qualité de Français qu’en remplissant les conditions requises
par cette dernière 34 bis.
b. Les mariages valablement contractés continuent de
subsister avec tous leurs effets, malgré la survenance
d’une loi nouvelle établissant des empêchements qui, s’ils
avaient existé antérieurement, auraient formé obstacle à
leur validité 35.
c. Une loi nouvelle qui modifierait les conditions de
l’adoption ou de la reconnaissance des enfants naturels, ne
porterait aucune atteinte aux adoptions ou reconnaissances
valablement faites sous l’empire de la loi ancienne. Ainsi,
une reconnaissance d’enfant naturel, faite valablement avant
la promulgation du Code civil, suffit encore pour constater
34 Cpr. § 69, note 2 ; § 71. Texte, notes 15 et 16. Laurent, I, 171. Réciproquement
l’individu dont la nationalité étrangère est définitivement
fixée ne devient pas Français par l’effet d’une loi nouvelle, quand même
il se trouverait dans les conditions auxquelles cette loi attache désormais
la qualité de Français. Lyon, 2 avril 1890, D.,90, 2, 262. Lyon, 22 mai
1890, D., 91, 2, 369 et la dissertation de M. de Boeck. Mais la faculté
d’option entre la nationalité étrangère et la nationalité française consacrée
par la législation antérieure a pu être supprimée par une loi nouvelle
à l’égard de ceux qui n’avaient pu l’exercer valablement ou qui,
pouvant l’exercer, ne l’avaient pas encore fait avant sa promulgation
parce que cette option ne constituait pour eux qu’une simple expectative
et parce que leur état au point de vue de la nationalité n’était point encore
acquis. Civ. rej., 5 juin 1893, D.,93, 1, 377. Voy. cep. Trib. de Lille, 1er
mai 1890, D., 91, 2,174. ,31bis. Lorsqu’une loi nouvelle soumet à une déchéance la faculté d’acquérir
la qualité de Français (art. 10 du C. c, modifié par la loi du 26
juin 1889) cette déchéance n’est point encourue par suite d’actes ou de
faits accomplis avant la promulgation. Douai, 9 juillet 1890, D., 91,
2, 184.35 Duvergier, op. cit., p. 7 et 8. Demolombe, I, 41, Laurent, I, 173.
Chambéry, 7 février 1885, D.,85, 2, 241.
la filiation, de cet enfant, et pour lui donner le droit de
demander des aliments, bien qu’elle ne réunisse pas toutes
les conditions exigées par ce Code 36.

Il ne faut pas confondre avec les qualités constitutives de
l’état des personnes et les actions auxquelles cet état donne
immédiatement ouverture, les simples expectatives légales
qui peuvent y être attachées. Ces expectatives s’évanouiraient
par l’effet des dispositions contraires d’une loi nouvelle,
à moins qu’elles ne se fussent converties en droits
acquis antérieurement à sa promulgation. C’est ainsi, par
exemple, qu’une loi qui supprimerait ou qui modifierait les
droits de succession accordés aux enfants adoptifs par l’art.
350 du Code civil s’appliquerait, quant aux successions
ouvertes depuis sa promulgation, même à ceux dont l’adoption
serait antérieure. C’est en vertu des mêmes idées que
les lois du 12 brumaire an II et du 14 floréal, an XI ont
subordonné les droits successifs des enfants naturels, non
encore ouverts lors de la promulgation des titres du Code
civil sur la paternité et la filiation et sur les successions, à la
condition d’une reconnaissance conforme aux dispositions
de ce Code 36 bis.

2° Les avantages concédés parla loi seule 37 ne forment,
à moins qu’ils ne se rattachent comme accessoires légaux à
36Non obstant : loi du 12 brumaire an II, art. 10 ; loi du 14 floréal
an XI, art, 1er. Il est évident, d’après l’ensemble de ces deux lois, que
leurs rédacteurs, en parlant de l’état des enfants naturels, ont eu bien
moins en vue cet état en lui-même, que la manière dont il devait être
établi pour autoriser ces enfants à réclamer des droits de succession. La
filiation naturelle, dès qu’elle est valablement constatée, formé un droit
acquis et donne immédiatement ouverture à une action alimentaire qui, à
la différence de simples expectatives, telles que des droits successifs, ne
pourrait, sans rétroactivité, être enlevée par une loi postérieure. Merlin,
Rép., v° Effet rétroactif, sect. III, § 2, art. 7, n° 3. Demolombe, I, 43 et
44.Laurent, 1,190. Paris, 12 juin 1809, S. 12, 2, 356. Civ. rej ; 24
décembre 1832, S., 33, 1, 138.
36bis. Voy. analogue. Req., 6 avril 1868, D., 69, 1, 301 ; S., 68 ;
1, 342.
37 II en est autrement des avantages qui,résultant d’une loi déclarative ;
ont en réalité leur fondement dans une convention présumée ou tacite.Voy.
texte et notes 45 à 47 infra.

DU CONFLIT DES LOIS ANCIÈNNES ÉT NOUVELLES. § 30. 115

un droit principal irrévocablement acquis 88, que de simples
expectatives, tant que l’événement pu le fait auquel elle en.
subordonne l’acquisition ne s’est point réalisé et sont jusque-là
susceptibles d’être enlevés par une loi postérieure 39.
Après l’accomplissement de cet événement ou de ce fait,
ils revêtent le caractère de droits acquis. Toutefois, les avantages
légaux dont l’exercice est successif ne peuvent, lors
même qu’ils auraient été exercés pendant un temps plus
ou moins long avant la promulgation d’une,loi nouvelle,
être considérés comme acquis que pour le passé, et non
pour l’avenir.

Des règles analogues s’appliquent aux facultés légales,
lesquelles ne forment de droits acquis qu’autant qu’elles ont
été exercées, et dans la mesure seulement de leur exercice.

Ces règles conduisent, entre autres, aux applications
suivantes :
a. Les personnes appelées par la loi à recueillir une
succession n’ont, tant que cette succession n’est pas ouverte,
qu’une simple expectative, qui peut leur être enlevée par
une loi subséquente. Mais l’ouverture de la succession convertit
cette expectative en un droit acquis, qui reste à l’abri
de tout changement ultérieur de législation 39 bis.
b. L’usufruit légal dont, aux termes de la loi actuelle,
les père et mère jouissent sur les biens de leurs enfants
non émancipés, tant que ces derniers n’ont pas accompli
leur dix-huitième année, se trouverait éteint ou réduit pour
l’avenir par l’effet d’une loi nouvelle qui le supprimerait
38 Cpr. texte et note 55 infra.
39 Zachariae,,§ 30.
39bis. Merlin, Rép., V° Effet rétroactif, sect. IÎI, -§6, no 1, Toullier,
I, p. 63. Laurent, I, 235. Le régime des successions est réglé par la
loi en vigueur au moment de leur ouverture : c’est donc à cette époque
qu’il faut se placer pour déterminer les personnes habiles à succéder.
Req., 16 avril 1834, S., 35, 1, 67. Req., 6 avril 1868, S., 68, 1, 342.
Par une application récente de ce principe, il a été jugé que le bénéfice
de la loi du 9 mars 1891 ne pouvait être réclamé par l’époux dont le
conjoint était décédé avant la promulgation: de cette loi. Trib. de Boulogne-sur-Mer,
31 mars 1892, D., 92, 2, 232. Rouen, 11 février 1892, D.,
93. 2, 169.
116 INTRODUCTION.d’une manière absolue, ou qui en restreindrait l’étendue ou la
durée. Il en serait ainsi non seulement pour les biens que
les enfants acquerraient postérieurement à la promulgation
de cette loi, mais mêmequant à ceux qu’ils auraient possédés
dès avant cette époque, et sur lesquels l’usufruit légal
se serait déjà de fait exercé 40.
c. Les servitudes coutumières ou légales cessent pour
l’avenir par cela même qu’une loi nouvelle ne les admet
plus, bien que de fait elles aient été ; exercées avant sa promulgation
pendant un temps plus ou moins long, ou
que même elles aient été reconnues comme ; telles par un
jugement 41.
d. L’usucapion et la prescription extinctive non encore
définitivement accomplies ne forment, pour le- possesseur
ou le débiteur, que de simples expectatives qui peuvent,
sans rétr activité, être anéantiês ou soumises à de nouvelles
conditions par une loi postérieur. En sens inverse, la possibilité
d’exercer pendant un certain laps de temps une
action réelle ou personnelle ne constitue, pour le propriétair
e ou le créancier, qu’une faculté lègale, dont ; une loi
nouvelle peut, sans rétroactivité, rèstreindre la durée, mesurée
toutefois à partir de sa promulgation 42. loi
40 Merlin, Rép., Vo Effet rétroactif, sect. III, § 2, art. 9, et v° Usufruit
ipaternel, § 5, n° 7. Duranton. I, 55. Mailher de Chassat, I, p. 245. Duvergier
sur Toullier, I, p. 55. Laurent, I, 189. Civ. rej., 18 novembre 1806
S ;, 6, 1, 477 ; Req., 26 juillet 1810, S., 10, l, 348. Req. ; 5 août 1812,
S., 13, 1, 58. Req. ; 11 mai l819, S., 19, 1, 446,
41 Cpr. § 238, texte et notes 9 à Caen, 25 février 1883, S., 86, 2,
29 ; Voy, cep. en ce qui concerne la serviCassv., 29 juillet 1889, S., 89. 1, 277 D., 90, l, 109, Orléans, 20 décembre
4889, S., 2, 127 ; D., 90, 5, 327. Voy.des propriétaires d’étangs de création ancienne aux eaux découlant naturellement
des propriétés supérieures. Req. 18 février 1884, S. ; 85, 1-,
285, et les conclusions de M. Pétiton.
42 Ces deux propositions nous paraissent incontestables en théorie.
Voy. en ce sens ; Merlin, Rép., v° Prescription, sect. I, § 3, n°s 8, 8 et
10 ; Troplong, De la prescription, II, 1075 ; Demolombe, I. 61. Lau
rent I, 232et suiv. Il est toutefois à remarquer que les rédacteurs du
Gode civil ; par un.désir exagéré de sesoustraire à tout reproche derétroactivité,
ont.inséré dansl’art. 2281 de ce Code une disposition transi-DU CONFLIT DES LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES. § 30. 1 17
si 3° Les droits qui prenn

l’homme constituent des droits acquis, lorsque l’individu
qui en est l’auteur ne peut, par sa seule volonté, anéantir
ou modifier les effets juridiques qui s’y trouvent attachés
au profit d’une autre personne et que
pour cette dernière, un titre irréviocable . Tels sont les droits
naissant des contrats 43,desquasi-contrats,des délits et des
quasi-délits 44. isc:
Par contrats, on doi ici entendre, non seulement les
conventions expressément formées entre les parties, mais
encore les dispositions légales que, dans telles circonstances
données, elles sont légalement présumées avoir adoptées.
C’est ce qui a lieu notamment lorsque les, époux n’ont pas
régle d’une manière formlle leurs conventions matrimoniales.
Dans ce cas le régime de Droit commun en vigueur
lois de la celébration du mariage, constitue pour les époux
un véritable contrat fondé sur, leur ; volonté présumée. Il
en résulte qu’ une loi nouvelle qui modifierait ce regime de
Droit commun, ou quileremplacerait par un régime complètement
différent ; ne porterait aucune atteinte, aux droits
respectifs des époux, tels qu’ils se trouvaient réglés par
la loi ou la coutume sous l’empire de laquelle ils se sont
mariés 45.
toire dont l’application conduit à des résultats particulièrement contraires à
ceux qui découleraient de ces propositions. Cpr. § 215 bis.
48 Art. 1434. Zachariae, § 30, texte et note 2. Demolombe, I, 54. Laurent,
196, 207 à 210 et 221 à 226. Huc, I, 72 à 78. Req., 29 mars 1876, D., 76, l,
493, Civ. rej., 21 juillet 1885, S., 85, 1, 500. Voy. cependant texte infrà
no 3 infine, sur la donation entre époux. Par application de ce principe,
il a été jugé que la loi du 27 décembre 1890 qui autorise les tribunaux à
allouer des dommages intérêts en cas de résiliation non justifiée d’un louage
d’ouvrage à durée indéterminée étàit inapplicable aux congés régulièrement’
signifiées avant sa mise en vigeur Req., 20 mars 1893, D., 93, l,
434. Voy. toutefois Orléans, 15 mars 1893, D., 93 ; 2, 466 ;
44 MerlinRép., v° Effetrétroactif, sect. III, § 3, 4 et 11. Demolombe,l, 54 et 58.45Chabot, Quest trans., V° Communauté conjugale, I, p.. 29. Merlin,
0Rép. V° Effet rétroactif, sect. III, § 3 ; art. 3, n°1 Duranton, I, 59. Du-.
vergier sur Toullier, I. p. 55. Zacharioe, loc. cit Laurent, I, 210. Rouen,
21 avril 1809, S ; 9 ; 2 ; 327. Req., 21 avril 1813, S., 14, 1 ; 132. Poi-
Les droits et les avantages que les dispositions légales
déclaratives de la volonté des contractants ou que l’usage
attache à une convention45 bis, constituent des droits
acquis, tout aussi bien que ceux qui ont été formellement
stipulés 46. Ainsi, le douaire ou les gains de survie établis,
en faveur de la veuve ou du survivant des époux, par la
coutume ou par la loi en vigueur lors de leur mariage,
continueraient de subsister, malgré la survenance d’une loi
nouvelle qui ne contiendrait plus des dispositions de cette
nature 47.

Ainsi encore le droit pour le débiteur d’opposer l’exception
dejeu 47 bis à la demande d’exécution de certains martiers,

11 décembre 1832, S. 33,2, 298. Grenoble,: 7 décembre 1832, S.,
33, 2, 489. Civ. rej., 27 janvier 1840, S ;, 40, 1, 257. Civ. cass., 27 janvier
1840, S., 40, 1, 260. Chambéry, 29 octobre 1888, D., 90, 2, 231.
45 bis. Bastia, 4 mai 1836, S., 37, 2, 73.
46 Cpr. art. 1135. Demolombe, I, 54. Laurent, op. et loc. citt., et 210,
Req., 30 avril 1811, S., 11, 1, 233. Riom, 23 août 1813, S., 2, 236,
Req., 9 mars 1819, S., 19, 1,303.
47 Chabot, Quest. trans., v° Douaire coutumier. Merlin, Rép., v°
Gains nuptiaux et de survie, § 2 ; Quest. v° Tiers coutumier, § 1, Laurent,
I, 213. Angers, 30 août 1806, S., 7, 2, 11. Trêves, 5 janvier. 1807,
S, 7, 2, 262. Bruxelles, 16 février 1809, S., 9, 2, 132. Civ., rej., 5 avril
1813, S., 15, 1,426. Civ. rej., 12 février 1817, S., 18,1,66. Cpr, Req.,
.14 juillet 1863, D., 63, 1,411.
47 bis. La loi du 28 mars 1885 a reconnu la légalité des marchés à terme
sur les effets publics et sur tous les marchés à livrer de denrées et de
marchandises ; antérieurement le débiteur pouvait se soustraire aux obligations
résultant de ces marchés en invoquant l’art. 1965 C. civ. et en
soutenant que l’opération devait se résoudre en un règlement de différences.
Voy. notamment Req., 16 février 1881, S., 84,1, 30 et la note. Req.,
21 août 1882, S, 84, 1, 425. Req., 29 décembre 1884, S., 85, 1, 164.
Â défaut de dispositions transitoires insérées dans la loi de 1885, là
question s’est posée à diverses reprisés de savoir si elle ne devait pas rétroagir
sur les faits antérieurs à sa promulgation et si l’exception de
jeu cessait de pouvoir être invoquée pour des marchés à terme conclus
avant cette promulgation mais venant à se réaliser après.Plusieurs arrêts
se sont prononcés en ce sens par le motif que la loi de 1885 appartient à
la catégorie des lois d’ordre public et saisit les faits au moment où elle
devient exécutoire. On en a conclu queles tribunaux ne pouvaient admettre
l’exception que dans le cas où un écrit dressé à l’origine des Opérations
constate l’intention commune des parties de se livrer à de pures
DU CONFLIT DES LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES. § 30. 119
chés à- ;terme ou à livrer subsiste malgré la promulgation
d’une loi nouvelle le privant expressément de cette faculté.
L. 28 mars 1885:

En vertu de la même idée, les lois relatives à la distinction
des biens doivent, lorsqu’elles sont de nature à influer
sur des rapports contractuels, continuer à recevoir leur
application pour le règlement de ces rapports, alors même
qu’il s’agirait de biens acquis depuis une loi nouvelle qui
opérations de jeu. Genevois, Dissertation, Gaz. des Trib. 23 avril 1885 ;
Paris,6 et 9 juin 1885, S., 86, 2, 7 et 8. On a invoqué aussi, à l’appui de
la rétroactivité, le caractère interprétatif de la loi. (V. les autorités citées
par Labbé, Dissertation, S., 86, 2, 1). Cette double argumentation ne
saurait prévaloir. La loi de 1885 n’est point une loi d’interprétation. Le
législateur de Cette époque se trouvait en face de dispositions civiles et pénales
combinées dont le sens avait été fixé par la jurisprudence. Il était
admis que les opérations à terme se réglant en différence avaient un caractère
illicite alors même qu’elles ne portaient pas sur des effets publics,
et l’on reconnaissait au débiteur le droit d’opposer toujours, à leur sujet,
l’exception de jeu. C’est ce régime que la loi nouvelle a radicalement modifié,
et pour y parvenir, elle a abrogé les art. 421 et 422 Code pénal. II
est impossible de voir dans un semblable texte un acte simplement interprétatif.
Quant à l’ordre public, il importe de faire une distinction. La loi
de l885, ainsi qu’il vient d’être rappelé ; renferme une partie relative au
droit pénal. Celle-ci touche incontestablement à l’ordre public, et se trouve
régie, au point de vue. de la rétroactivité, par la théorie de l’adoucissement
des peines exposée plus haut. Mais la loi nouvelle contient également des
prescriptions purement civiles. Ces dernières ne concernent ni l’organisation
sociale, ni la liberté du commerce, ni l’état des personnes. Elles ont
trait à des contrats purement privés et consacrent à leur endroit, un retour
au droit ;commun, c’est-à-dire à la liberté des conventions..On n’aperçoit
pas dès lors, comment de semblables dispositions constitueraient une loi
d’ordre public. Il faut donc rechercher uniquement si la loi de 1885 était
susceptible ou non de porter atteinte à un droit acquis. Or, l’affirmative
n’est pas douteuse. Le droit d’opposer l’exception de jeu naissait en effet,
sous là législation antérieure, à l’instant même de la formation du-contrat
 ; il étaitacquis dès ce moment. Par suite, si l’on attachait à la loi
supprimant ce droit un effet rétroactif, on contreviendrait manifestement
aux dispositions de l’art: 2, Code civil. Labbé, Dissertation précitée.
Sarrut, Dissertation, D., 85, 2, 121 Dijon,. 24 avril 1885- ; Paris, 25
avril 1885 ; Montpellier, 7mai 1885 ; Lyon, 4 juin 1885 ; Toulouse, 2 juillet
1885, S. 86, 2, 1. Req. 18 avril 1887, -D., 87, 1,153 et le rapport
de M.Lepelletier. Req:,12 juillet 1888, D., 89, 1, 10. Cpr. Coulon, Commentaire
sur la loi sur les marchés à terme, p. 29 et 30. Thaller, Dis
sertation, Revue critique, 1886, p. 297.
contiendrait des règles différentes sur la màtière. Ainsi,
lorsque des époux mariés sous une coutume qui déclarait
immeubles les rentes constituées, ont par leur contrat de
mariage, attribué les meubles au survivant, celui-ci est
sans droit à réclamer comme meuble une rente constituée,
eût-elle été créée postérieurement à la mobilisation ;:des
rente de cette nature 48.
Les droits dérivant d’une convention expresse ou légales
ment ; présumée constituent dans le sens de ; notre matière
des droits acquis à l’abri de l’atteinte de toute loi nouvelle
alors même qu’ils ont pour objet des paiements à faire à
des époques successives, qui ne viendraient à échéance que
postérieurement à la promulgation de cette loi.
Ainsi, les intérêts valablement stipulés pour un prêt
d’argent doivent, même quant aux échéances postérieures
à la publication d’une loi nouvelle ; rédnctive du taux de
l’intérêt, continuer à être servis sur le pied fixé par la convention
.
Réciproquement, une loi qui rétablirait la dibertè du
taux de l’intérêt ne pourrait avoir pour effet de permettre
48 Merlin, Rép., V° Effet rétroactif sect. III.§ 3,art. 3, ne 2,, Laurent,
1,213. Civ. cass., 27- janvier 1840, S. 40, 1, 260. Voy. dans un sens
analogue : Civ. cass., 23avril 1823 ; S., 24, 1, 118, Civ. rej., 27 janvier
1840, S. ; 40, 1, 257. Cpr. Civ. cass. ; 16 mars 1829, S, 29 ; 1, 141 ;
Civ. cass. ;,J 16 août 1841, S. 41, 1, 755 ; Civ. cass., 29 mai 1845, S,
45,1, 710 ; Lypn, 24août 1847,S.47,2, 325. Ces, cinq derniers arrêts,
qui décident que le. caractère, mobilier ou immobilier, de droits successifs
constitués en dot se determine, non par la loi sous l’empire de laquelle
le contrat de mariage a été passé ; mais par la loi en vigueur à l’époque
de l’ouverture de la succession, ne sont pas contraires, aux propositions
énoncées au texte. En effet, des droitssuccessifs,ne forment
que de simples expectatives légales tant que la succ
verte, ne peuvent être compris dans une constitution dotale, et ne doivent
y être censés compris que tels qu’ils résulteront de la législation en vigueur
à l’époque de l’ouverturede la succession.
49 C’est ce que décide formellentl’art. 5 delà loi du 3 septembre
1807. Merlin, Rép., v° interêts, § 6, n°6. Duranton, XVII, 602. Zachariae,
loc. cit. Bruxelles ; 24 mai 1809 ; S , 10, 2, 567. Civ. cass., 29 janvier
1812, S.,12 ; 1, 209. Poitiers ; 8 février 1825, S. 25, 2, 415. Civ. cass. ;
5 mars l834, S., 34, 1 ; 597 ; Req., 15 novembre 1836, S., 36, 1, 939.
DU CONFLIT DES LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES. § 30. 121
de réclamer le paiement d’intérêts que la loi ancienne aurait
considérés comme usuaires 49 bis.
Il y a plus les droit contractuels sont à considérer
comme acquis, hoc sensu, non seulement lorsqu’ils sont
déjà ouverts, mais encore lorsqu’ils
tuels, c’est-à-dire subordonnés ou attachés à des conditions
ou à des faits non encore accomplis. Les droits de la dernière
éspèce restent, commme ceux de la première , en dehors
de l’attente de toute loi nouvelle ; alo
ditions ou ces faits ne viennent à se réaliser que postérieur
remènt à sa promulgation.
Il en résulteque lorsqu’un droit dérivant d’une convention
est, d’apres la loi en vigueur au moment de sa formation,
soumis à une condition résolutoire, cettecondition
produit encore son effet, lors même

quepostérieurement à la survenance d’une loi nouvelle, qui
n’admet plus cette causes de résolution. Réciproquement,
on doit décider que les conditions résolutoires établies par
une loi nouvelle ne s’appliquent pas aux droits dérivant de
conventions antérieures ; lors même qu’elles se trouvent
attachées à des faits qui ne sont accomplis que depuis sa
promulgation. Il importe peu sous ce double rapport, qu’il
s’agisse d’une condition résolutoire, casuelle ou mixte, ou
de la condition résolutoire attachée à l’inexécution des
engagements contractés par l’une des parties 50. Ainsi, l’art.
1978 est inapplicable aux rentes viagères constituées sous
l’empire d’une législation d’après laquelle le défaut de
paiement des arrérages autorisait la résolution du contrat 51.
49bis. C’est ainsi que la loi du 12 janvier qui a proclame la liberté du
taux de l’intérêt en matière commerciale ne saurait avoir un effet rétroactif
: Besançon, 21 avril 1886. S., 87, 2, 20250 Les propositions énoncées au texte sont généralement admises pour
les conditions résolutoires casuelles ou mixtes, et ne sont contestées que
pour la condition résolutoire connue sous le nom de pacte commissaire.
Cpr. les trois notes suivantes. Laurent, I, 198 et s.81 Chabot, Quest. trans., v° Rentes viagères, § 1. Laurent, I, 224.
Boideaux, 10février 1807, S., 8, 2,136.Bordeaux, 15 décembre 1812, S.,
13, 2, 214. Voy en sens contraire : Civ. cass , 18 decembre 1822, S., 23,
1, 220 ; Civ cass , 17 juillet 1824, S., 24, 1, 401 ; Bordeaux, 19 août
1829, S. ,30, 2, 6. Cette dernière jurisprudence est, à notre avis, en op-122 INTRODUCTION.
Réciproquement, le pacte commissoire tacite, établi par
l’art. 1184, pour tous les contrats synallagmatiques, ne
peut être invoqué à l’occasion de contrats passés à une
époque où la loi n’admettait le pacte Commissoire qu’autant
qu’il avait été expressément stipulé 52. De même, l’art. 1912
n’est pas applicable aux rentes perpétuelles constituées sous
une législation qui n’autorisait pas la demande en résolution
du contrat, à raison du seul défaut de paiement dés
arrérages pendant deux années 53.
Il résulte également du principe ci-dessus posé que les
position avec la règle que les effets d’un contrat sont exclusivement régis
par la loi en vigueur à l’époque où il a été passé. Celui qui aliène un
fonds mobilier ou immobilier moyennant une rente viagère,.sous une législation
qui l’autorise à demander la résolution du contrat pour défaut
de paiement des arrérages, ne transmet pas ce fonds d’une manière incommutable ;
il ne le fait qu’avec la certitude de pouvoir y rentrer le cas
échéant. Il ne s’agit pas ici d’un simple mode d’exécution du contrat, mais
des caractères mômes et des conditions de la transmission du fonds. Ce
qui nous paraît surtout décisif, c’est la réflexion suivante : si le pacte
commissoire avait été expressément stipulé, il ne serait évidemment pas
permis d’en écarter l’application en raison d’un changement délégislation,
et il paraît impossible d’admettre une solution différente pour le pacte
commissoire tacite. De pareils pactes s’incorporent en effet aux conventions
passées sous l’empire de la législation qui lés établit.
52 Req., 4 mars 1828, S., 28, 1,278.53 Chabot, Quest. trans., v° Rentes constituées, § 1. Durariton, XVII,
615. Proudhon et Valette, I, p. 64. Demolombe, I, 35. Laurent, I, 226 ;;
Voy. en sens contraire : Merlin, Rép. V° Rente constituée, § 12, n° 3 ;
Toullier, VI, 250 ; Troplong, Des rentes constituées, n° 485 ; Poitiers
27 décembre 1809, S., 9, 2, 41 ; Turin, 3 mai 1811, S„ Chr. ; Civ.
cass., 6 juillet 1812, S., 12,1, 281 ; Civ. rej ;, 4 novembre 1812, S., 13,
l,397 ; Req., 10 nov. 1818, S., 19, 1, 273 ; Giv. rej., 25 novembre
1839, S., 40,1, 252. Cette dernière opinion est en opposition avec la
règle de la non-rétroactivité. Lorsqu’une rente perpétuelle, est constituée
sous une législation d’après laquelle le seul défaut de paiement des arrérages
n’entraîne pas de plein droit la résolution du contrat, une loi
nouvelle ne peut, sans rétroactivité, la soumettre à une pareille résolution,
qui modifierait la position respective des parties, telle qu’elle résultait
de leur conventions. Vainement dit-on, pour justifier l’application de
de l’art. 1912 aux contrats de constitution de rente antérieurs au Code
Civil, que cet article prononce, à raison du retard du débiteur, une
pénalité qui doit le frapper, par cela même que le retard a eu lieu sous
l’empire de ce Code. Cette argumentation ne nous parait pas exacte : la
disposition de l’art. 1912 n’a point un caractère impératif et d’ordre pu-
DU CONFLIT DES LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES. § 30. 123

effets de la séparation de biens sont régis, non par la loi en
vigueur au moment où elle a éte prononcée, mais par la loi
existant à l’époque du mariage 54.

Enfin, la règle de la non-rétroactivité, quant aux,droits
acquis dérivant d’un fait de l’homme, s’applique, non-seulement
aux droits principaux et accessoires du créancier,
mais encore aux sûretés et garanties que lui attribuait, la
loi sous l’empiré de laquelle ils ont. pris naissance. Il continuerait
donc à en jouir, conformément à cette loi, malgré
la survenance d’une loi nouvelle qui aurait introduit à cet
égard des dispositions différentes. C’est notamment ce qui
a lieu pour les privilèges et hypothèques attachés par la loi
à. certaines créances 55.

A la différence des avantages qui, résultant d’un titre
irrévocable, forment par cela même des droits acquis, les
avantages conférés, par un acte que son auteur peut anéantir
ou modifier à son gré, par exemple, un testament, ne
constituent, à raison même de la révocabilité du titre sur
lequel ils sont fondés, que de simples expectatives, qui

blic ; elle est simplement déclarative de la volonté présumée des parties.
Ce qui le prouve, c’est qu’elles peuvent évidemment y déroger par une
convention contraire. Or, on ne comprendrait pas qu’une disposition simplement
déclarative pût être opposée à des conventions antérieures-. Nous
terminerons en faisant remarquer que la jurisprudence de la cour de
cassation sur le point qui nous occupe est en opposition manifeste avec la
doctrine qu’elle a admise quant à l’art. 1184. Voy. l’arrêt cité à la note
précédente.

54 Chambéry, 28 février 1862, S., 62, 2, 8. Req., 14 juillet 1863, S.,
63, 1,33. Il faut résoudre par la même règle la question de savoir si la
séparation de corps entraîne la révocation des avantages matrimoniaux
consentis à l’époux contre lequel elle a été prononcée.Chambéry, 26 juin
1869, D., 69, 2, 154.
55 Paris, 31 août 1831,: S., 32, 2, 156, Req., 9 avril 1834, S., 34, 1,,
231. Grenoble, 8 mars 1855, S,, 55, 2, 603. Civ. cass., 8 mars l865, S.,
65,1, 260. — On a même décidé que la femme mariée sous l’empire
d’une loi qui lui assurait hypothèque, à la' date du mariage, pour tous
ses droits et créances indistinctement, devait, malgré,les dispositions contraires
de l’art. 2135 du Code civil, être colloquée à cette date, même
quant aux reprises ou indemnités à elles dues pour aliénations faites ou
dettes contractées postérieurement à la promulgation de ce Code. Chabot,
Quest ; trans., V° Droit acquis. Demolombe, I, 60. Troplong, Des hypothèques,
II, 630. Lyon, 11 avril 1823, S., 24, 2, 121. Civ. cass., 12

restent soumises, quant à leur efficacité, auv prescriptions
d’une loi nouvelle. Il en résulte notamment que les libéralités
conférées par des titres révocables restent sans effet
lorsque, avant leur ouverture, une loi nouvelle vient à
prohiber le genre de disposition au moyen duquel elles ont
été faites. C’est ainsi que des substitutions contenues dans
des testaments antérieurs au Code civil ont été frappées
d’inefficacité, lorsque le testateur n’est décédé qu’après la
promulgation de ce Code 56. On doit, à ce point de vue, considérer
comme des titres révocables, non-seulement les
actes de dernière volonté, mais encore les donations faites
entre époux pendant le mariage, sous l’empire d’une législation
qui, comme le Code civil, ne les autorise que sous
réserve de révocation. Il en est autrement des institutions
contractuelles qui, bien que susceptibles d’être réduites ou
même anéanties en ce qui concerne leur émolument, ont
toujours été regardées comme irrévocables quant au titre 57.

4° La question de savoir quelle est l’influence de la promulgation
d’une loi nouvelle en ce qui concerne le rapport
à succession de libéralités faites antérieurement, doit se
décider d’après les distinctions suivantes :

Lorsque le défunt a formellement manifesté l’intention
de soumettre au rapport ou d’en dispenser celui de ses successibles
au profit duquel il a disposé, sa volonté doit être
suivie, bien qu’une loi nouvelle, sous l’empire de laquelle
il vient à décéder, ait établi sur le rapport des règles différentes
de celles qu’avait consacrées la législation antéaoût

1834, S., 34, 1,693. Civ. cass , 26 janvier 1836, S., 36, 1,99.
Voy en sens contraire : Merlin, Rep., v° Effet rétroactif, sect III, § 3,
art. 2 ; Grenier, Des hypothèques, I, 239 ; Req., 7 mai 1816, S., 17,
1, 145. Aix, 16 decembre 1869, D., 71, 2, 73
56 Chabot, Quest. trans , v° Substitutions, § 2 Bruxellcs. 6 décembre
1809, S., 10, 2, 217. Nîmes, 11 août 1812, S., 14, 2. 85 Les règles cidessus
développées, en ce qui concerne les titres irrévocables, ont dû
conduire à une solution contraire pour les substitutions faites pardonations
entre-vifs. Pau, 4 janvier 1826, S., 27, 2.68
57 Zachariae, § 30, note 2. Laurent, I, 235. Turin. 15 mars 1806, S.,
6,2, 457 Civ rej., 11 novembre 1828, S., 29, 1, 63 Il est bien entendu
que, si 1' instituant s’était réservé la faculté de disposer de tout ou partie
des biens compris dans l’institution contractuelle, cette dernière ne
DU CONFLIT DES LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES. § 30. 125
rieurei 58. Il en serait toutefois autrement pour la dispense
de rapport, la loi nouvelle, rejetant une pareille dispense,

rapport le rapport

absolue,auquel cas il faudrait s’en teniraux
de cette loi 59.
Lorsque le défunt n’a pas formellent déclare son intention
touchant le rapport ; il faut pour la solution de la
question ; distinguer entrelibéralités contenir dans un
acte irrévocable et celles qui auraient été fàites par un acte
révocable. Pour les premières, le rapport se règle par la
loi en vigueur à l’époque où elles ont eu lieu 60, sous
constituerait , dans la réserve, qu’un titre révocable Cpr. Civ., rej.,
7 octobre 1811, S ; 12, 1, 169 ; Civ.58 La solution donnée pour cette première hypothèse, que les auteurs
n’ont pas examinée d’une manière spéciale, ne nous parait pas susceptible
d’être sérieusement contestée, du moment où l’on tient compte de larestriction que nous y apportontrans, V° Rapport à succession, § 1 , n° 2.Cpr., Civ. rej, 5 mai l812,S,
13, 1,17 Req., 23 avril59 Lorsqu’une loi nouvelle impose l’obligation de rapport, sans laisser
au disposant le faculté d’en dispenser le donataire ou légataire, l’accomplissement
de cette obligation" forme la condition sous laquelle le successible
gratifié par le défunt est admis à prendre part à sa succession, et dès
lors le rapport devient sans rétroactivité, obligatoire même, pour les
libéralités antérieures ; Cette observation s’applique notamment: à la loi
du 17 nivosa an II, qui prescrivait le rapport d’absolue Aussi a-t-il été juge avec raison que ; pour les successions
ouverts sous l’empire de cette loi ; il y avait lieu au rapport même dès
libéralités faitescession, § 2, art: 4, n° 2. Civ. cass., 23 messidor an IX, S., 1, 1, 467.
Les dispositions du Code civil relatives au rapport sont d’une nature
toute differente. Par cela même, en effet, qu’elles permettent au disposant
de dispenser le, successible du rapport, elles sont moins à considérer
comme impératives que comme simplement déclaratives de la volonté de
ce dernier. Il en résulte que pour lessuccessions ouvertes sous l’empire
de ce Code, la question de savoir s’il y a lieu ou non au rapport des libéralités
antérieuresdoiï.se décider d’apdu défunt. Cpr. Laurent, I, 243.60 Lorsqu’il s’agit de libéralités faites par des actes irrévocables sous
une législation qui les dispensait du rapport, indépendamment de toute
déclaration expresse du disposant on doit présumer que les parties se
sont référées aux dispositions de cette législation quant aux effets de ces
libéralités ; et leur volonté tacite doit ; au point de vue qui nous occupe,
avoir la même valeur qu’une déclaration formelle. En combinant cette
la réserve toutefois de l’exception qui vient d’être indiquée
pour le cas où la loi nouvelle imposerait d’une manière impérative
et absolue l’obligation de rapport. Quant aux
libéralités faites par des actes révocables, le rapport est,
en l’absence de déclaration expresse, régi par la loi sous
l’empire de laquelle le déposant est décédé 61. .

Le montant de la quotité disponible se détermine, en
général, d’après la législation en vigueur au moment de
l’ouverture de la succession du disposant, que les dispositions
dont la réduction est demandée soient fondées sur un
titre révocable ou sur un titre irrévocable. Ainsi, lorsqu’une
loi nouvelle augmente la quotité disponible, là réduction
des dispositions faites antérieurement par des titres révocables
ou irrévocables, ne peut être demandée que dans les
limites de cette loiM. Ainsi encore, lorsqu’une loi nouvelle

proposition avec les observations présentées à la note précédente, sur le
caractère des dispositions du Code civil relatives au rapport, on est amené
à conclure que les avantages conférés par des actes irrévocables, sous
l’empire d’une loi qui les dispensait de plein droit du rapport, n’y sont
pas soumis, bien que la successionne se soit ouverte que postérieurement à
la promulgation du Code civil, et que ce Code n’admette pas, pour des
avantages de. ce genre, une dispense présumée de rapport., Chabot ;
Quest. trans., v° Rapport à succession, § 1, n° 3 et § 3. Cpr. Demolombe,
I, 48.. Laurent, I,. 243. Civ. cass., 16 mars 1880, D., 80, 1 ; 201,
S., 82,1, 173. Voy. cep. en sens contraire : Merlin, Rép., V° Rapport
à succession, § 2, art. 4, n° 3 ;: Civ. rej., 5 mai 1812, S., 13,1, 17.
61 Cette proposition ne peut souffrir aucune difficulté quant aux libéralités
testamentaires ; les testaments étant l’expression: de la dernière
volonté de leurs auteurs, et ne pouvant avoir d’effet que par leur décès,
ceux-ci doivent être présumés s’en être référés, en ce qui concerne le
rapport, à la loi en vigueur à cette époque. Cette solution a même été
admise, d’une manière: générale, pour toutes libéralités contenues dans
des actes révocables. Chabot, Quest. trans., V° Rapport à succession.
Laurent, I, 243. Gênés, 29 juin 1807, S., 7, 2, 315.
62 Les héritiers à réserve ne puisent que dans la loi existante au moment
de l’ouverture de la succession, le droit de demander la réduction
des libéralités faites par le défunt. Ils n’ont jusque-là qu’une simple
expectative légale, et non un droit acquis. Ce -n’est donc que dans la
mesure établie par la loi en vigueur lors du décès de leur auteur, qu’ils
sont admis à former leur action en réduction. Demolombe, I, 51. Montpellier,
21 janvier 1851, S., 52, 2,486. Civ. cass., 2 août 1853, S., 53,1,
728. Bastia, 22 mai 1854, S.„ 54,2,389.Voy. cep. Civ. rej., 1er février 1820 ;
S., 20,1,352 ; Civ. cass., 16 avril 1862, S., 62, 1, 970. Le dernier de ces
DU CONFLIT DES LOIS ANCIENNES ET NOUVELLES. § 30. 127
vient à réduire la quotité disponible, cette loi s’applique
aux libéralités faites antérieurement à l’ouverture de la
succession,alors du moins qu’il s’agit de libéralités résultant
de titres révocables 63. Mais, par exception à la règle précédemment
posée, on doit, en ce qui concerne les libéralités
renfermées dans des actes irrévocables, et pour le cas
où une loi nouvelle est venue réduire la quotité disponible,
s’en tenir à cette quotité telle qu’elle avait été fixée
par la législation sous l’empire de laquelle elles ont été
conférées 64.

Pour assurer l’efficacité complète de la règle d’après
laquelle les droits acquis ne reçoivent aucune atteinte par
un changement de législation, on doit décider que les
moyens de preuve autorisés par la loi ancienne sous l’empire
de laquelle l’obligation a pris naissance, sont encore
admissibles, bien qu’une loi nouvelle les ait rejetés 65 .Mais
arrêts peut se justifier en fait, parce que les parties avaient formellement
déclaré s’en référer à la loi en vigueur au moment de la donation mutuelle
qu’elles se faisaient. Mais nous ne saurions adhérer à la solution donnée dans
le premier, qui, en décidant en droit qu’une donation irrévocable est toujours
régie, quant à la quotité disponible, par la loi en vigueur à l’époque
de l’acte, a retourné ; contre le donataire le principe de l’irrévocabilité des
donations, et nous paraît avoir fait de la réglé de la non-rétroactivité dès
lois une application contraire au fondement et au but de cette règle. Cpr.
Laurent, 1,244.63 Chabot ; Quest. trans., v° Réduction des dispositions à titré gratuit,
§ 1, n°5 Duranton, I, 58. Demolombe, I, 47.64 Cette exception à la.solution générale que nous avons adoptée: est
fondée sur la. règle de la non-rétroactivité des lois, qui serait évidemment
violée, si des droits, résultant de titres irrévocables, pouvaient être modifiés
ou réduits par l’effet d’une: loi postérieure. Aussi Cette exception a-telle
été généralement admise, et appliquée non-seulement aux donations
entre vifs proprement dites, mais encore aux institutions contractuelles.
Chabot, op. et V° citt., §§ 2 et 3..Merlin, Rép., V° Effet rétroactif, sect:.
III, § 3, art. 6 ; n°5. Duranton, I, 56 et 57. Demolombe, 1 , 49. Req., 9 juillet
1812.Voy. cep.. Laurent, 1, 248 - 249. Req., 24 août 1825, S., 26, 1, 203. Civ.
rej, 11 novembre l828, S., 29, 1, 63. Civ. rej., 31 janvier l832, S., 32, 1, 219.63 Merlin, Rép., v° Preuve, sect. II, § 3, art. 5, n° 4. Toullier, IX,
p. 61, note 1re. Duranton, I, 66. Richelot, I, 76. Demolombe, 1, 54. Laurent,. !,
230. Colmar, 19 thermidor an XII, S., 4, 2, 177. Req., 18 novembre
1806, S., 13, 1, 44. Req., 22 mars 1810, S. l, 362. Req:, 9 mars
1811, S., 11, 1, 184. Civ. rej., 8 mai 1811, S., 11, 1, 269. Req., 24 août
il ne faut pas conclure de là, en sens inverse, qu’un moyen
de preuve autorisé par une loi nouvelle soit inadmissible
par cela seul qu’il s’agirait d’un droit né sous l’empire
d’une loi ancienne qui rejetait ce moyen de preuve 66. Quant
à la force probante de tels ou tels actes instrumentaires,
elle est exclusivement régie par la loi en vigueur au moment
de leur passation, peu importe que le degré de foi qui s’y
attaché ait été étendu ou restreint par une législation subséquente.
Il faut en dire autant des présomptions légales,
dont l’admissibilité et la force se déterminent toujours par
la législation en vigueur au moment où se sont passés les
faits auxquels elles se trouvent attachées.

Il nous reste à faire une observation importante pour
compléter l’explication de la règle de la non-rétroactivité
dès lois, et pour déterminer d’une manière plus précise
encore la sphère d’application de cette règle.A la différence
des lois qui ont simplement pour objet, soit le mode d’acquisition
de certains droits, soit leur résolution ou leur
extinction relative, en ce qui concerné les personnes qui
en sont investies, lois qui restent sans influence sur les
droits antérieurement acquis, celles qui suppriment certains
droits d’une manière absolue, ou qui en modifient
les caractères ou les effets légaux, frappent, par leur nature

1813, S., 13, 1, 466. Req., 17 novembre 1829, S., 30, 1, 321. Civ. rej.,
16 août 1831, S., 31, 1, 404. Req., 23 mai 1832, S., ;32,:l, 600. Req. ;
7 juillet 1874, D., 76,1,430.
66 Les auteurs cités à la note précédente, émettent sur ce point une
opinion contraire. Cette opinion repose, à notre avis, sur une fausse application
de la règle de la non-rétroactivité des lois. S’il est vrai de dire
que les droits acquis du créancier,se trouveraient compromis par l’application
d’une loi nouvelle qui le priverait d’un moyen de preuve autorisé ;
par la loi en vigueur au moment où sa créance a pris naissance, on ne
peut pas dire à l’inverse, que l’admission d’un moyen de preuve autorisé ;;
par une loi nouvelle porte atteinte aux droits du débiteur. L’espérance que
ce dernier peut avoir.conçue sous la législation anterieure de se trouver
à l’abri de toute recherche, par l’impossibilité où serait le créancier d’établir
l’existence de sa créance conformément à cette législation, n’a
aucun des caractères du droit acquis, et l’on reste dès lors sous l’empire
du principe de l’application immédiate des lois nouvelles, qui domine
notre matière.

DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. 129

même, les droits acquis dès avant leur promulgation.
C’est ainsi que les lois abolitives de l’esclavage et de la
féodalité et celles qui ont déclaré rachetables des rentes
perpétuelles autrefois irrachetables, ont dû atteindre les
droits valablement acquis sous l’empire de la loi ancienne 67.
C’est ainsi encore que la loi du 11 -brumaire an VII a virtuellement
aboli l’hypothèque des meubles, même pour le
passé 08.

§31.
Vu conflit des lois françaises avec les lois étrangères1.

Aucune nation n’étant tenue d’admettre dans son territoire
l’application de lois étrangères, les juges n’ont, en
principe, d’autres règles à observer, pour la décision des
07 Les lois de celle espèce manqueraient leur but si elles ne réagissaient
pas sur les droits antérieurement acquis. Seulement, en pareil cas, l’équité
exige qu’une indemnité convenable soit allouée à ceux dont les droits ^c
trouvent supprimés. C’est ainsi que la loi des 19 janvier, 23 et 30 avril
1849 a accordé une indemnité aux colons dépossédés par suite de l’abolition
de l’esclavage. Voy. aussi l’art. 1er de la loi du 22 juin 1854 partant
abolition de la servitude de parcours et du droit do vaine pâture dans le
département de la Corse. Quant aux lois révolutionnaires qui ont supprime
sans indemnité les rentes féodales ou mélangées de féodalité, il
est difficile de les justifier au point de vue de l’équité, quand on lient
compte de l’origine historique de ces droits. Cpr. Laurent, I, 155.
68 Civ. rej., 17 mars 1807, S., 7, l, 158.
1 BIBLIOGRAPHIE. Traité des statuts d’après le Droit ancien et le
Droit moderne, par Mailher de Chassat ; Paris 1845 ; 1 vol. in-8°.
Etudes de Droit international privé, par Barilliet, Revue pratique,
1863, XV, p. 141 et 321, XVI, 551. Questions pratiques et doctrinales
du Code civil, par Bertauld, nos 1à 204. Droit international, (Françe
et Sandaigne) , par Féfaud, gr. in-8,1859. Traité du Droit international
privé, par Foelix et Gh. Demangeat, Paris 1886, 4e édit.,
2 vol. in-8. Nouveau traité de droit international privé, par Brocher,
1 vol. gr. in-8, 1876. Nouvelle étude sur les principes du droit :
international privé, par le même,in-8, 1876. Cours de droit internalional
privé, par le même, 3 vol. in-8. 1882.85. Introduction à l’étu-,
de du droit international, par Renault, 1 vol. in-8, 1879. Leçon d’introduction
d’un cours de droit international privé, par Folleville
(de) , in-8, 1881. Le Droit civil international, par Laurent, 8 vol.
in-8, 1880-82. Précis de droit interational pénall et privé, par Bard.
1 vol. in-8, 1883. Etudes du droit international privé maritime,'
I. 9.130 INTRODUCTION.
contestations qui leur sont soumises, que les lois de leur
pays 2.

Toutefois, des raisons de convenance réciproque ; ont
porté les peuples policés à permettre ou à prescrire, dans
certaines limites, l’application par leurs tribunaux respectifs
de lois d’autres pays. Mais les règles ou usages
suivis à cet égard dans les divers États sont loin d’être uniformes
3.

Le Code civil ne contient pas sur cette matière un ensemble
complet de législation. Pour combler les lacunes qu’il
par Lyon-Çaen,l broch. in-8,1883. Le Droit international de l’Europe,
par Heffter et Bergson, 4e édit. 1883, in-8, Essai de droit international
privé, par Durand (L.) , 1 vol. in-8,1.884. Le Droit international théorique
et pratique, par Calvo, 4e édition, 5 vol. gr. in-8, 1887-88. Manuel
de Droit international et privé, parle même, 3e édit., 1 vol, in-18,
1892. Dictionnaire de Droit international publie et privé, par le
même, 2 vol.gr. in-8, 1885. Droit international et droit des gens
public, par Horoy, 1 vol. in-18, 1886. Précis de droit international
privé, par Despagnét, 2e édit. in-8, 1894. Traité élémentaire de droit
international privé, par Weiss, 2° édit. 1 Vol. in-8, 1890. Traité
théorique et pratique de droit international privé, par lé même, in-8,
1892 (2 volumes parus). Le droit international privé considéré dansses
rapports avec le droit international public, par Pillet, in-4, 1892.
Introduction à un cours de droit international public, par Leseur,
1 vol. in-8, 1893. Journal de Droit international privé et de la Jurisprudence
comparée, publié par M. Ed. Clunet, avocat à la Cour de Paris,
publication mensuelle paraissant depuis 1874. Dictionnaire de Droit
international privé, par Vincent et Penaud, 3 vol. in-8, 1887-89.
3 Cette proposition fondamentale de la matière est une conséquence
directe du principe dé l’indépendance réciproque des nations, principe
d’après lequel chaque nation possède seule et exclusivement la souveraineté
et la juridiction dans toute l’étendue de son territoire. Foelix, op.
cit., nos 9-18. Valette sur Proudhon, De l’état des personnes, I, 79.3 Cette variété s’explique aisément. La question de savoir dans quelles
matières ; et sous quelles restrictions, il peut être convenable d’admettre
l’application des lois étrangères, est un problème compliqué de données
d’économie sociale et de considérations politiques, qui a dû, par cela
même, recevoir des solutions divergentes et souvent opposées. Nous
n’avons à nous occuper que des règles à suivre par les juges français.
Quant aux principes reçus dans d’autres pays, on peut consulter les
ouvrages suivants: Story, Traité du conflit des lois étrangères et
nationales (en anglais) , Boston 1841. Rocco, De l’usage et de l’autorité
des lois du royaume des Deux-Siciles, considérées dans leurs
DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. 131

présente, il faut recourir aux doctrines de nos anciens auteurs
4 et à la pratique judiciaire.

Les règles à suivre pour la solution des questions de
conflit entre: les lois françaises et les lois étrangères devant
varier suivant la nature et l’objet des diverses dispositions
législatives, nous nous occuperons successivement des lois
de police et de sûreté, de celles qui composent le statut
personnel et le statut réel, de celles qui sont relatives: à la
validité intrinsèque, à l’interprétation, aux effets et à l’exécution
des conventions ou dispositions, enfin de celles qui
concernent la forme extrinsèque des actes juridiques ou
instrumentaires.
I. Des lois de police et de sûreté.
On entend par lois de police et de sûreté, toutes celrapports
avec les personnes et le territoire étrangers (en italien) , 3°
édit., Naples, 1860. Burge, Traité des lois des colonies et des lois
étrangères en général, et du conflit de ces lois entre elles et avec
les lois anglaises (en anglais) , Londres, 1838. Schoeffner, Développement
du Droit international privé (en allemand). Nouveau droit
international public, par Pasquale Fiore, (traduit de l’italien par Ch.
Antoine) , 3 vol. in-8, 1883-86. Le Droit international privé, par le
même (traduit par Ch.-Antoine) , 2° éd. 3 vol.in-8, 1889-90 (les tomes I et
Il sont parus). Le droit international codifié et sa sanction juridi
que, par le même (traduit par A. Chrétien) , 1 vol. gr. in-8, 1890. Le
droit international codifié, par Bluntschli (traduit par Lardy) , -4 ? édit.,
in-8, 1886. Eléments de droit international, par Wheaton, 5° éd., 2
vol. in-8,1874. Projet d’un Code international, par Dudley-Field (traduit
par Rolin) , gr.-in-8, 1881.

4 Voy. Mémoire concernant la nature et la qualité des statuts, par
L.Froland ; Paris 1729,2vol. in-4°. Traité de la personnalité et de la
rèalité des lois,coutumes ou statuts, par Boullenois ; Paris 1766,2 vol.
in-4°. Les coutumes du duché de Bourgogne, par le président Bouhier, I,
chap. 21 à 36. — En recourant à ces ouvrages, il ne faut cependant pas ,
oublier que leurs auteurs se sont principalement occupés du conflit des
différentes lois ou coutumes françaises ; et dès lors les solutions qu’ils
donnent ne peuvent aujourd’hui être acceptées sans réserve. En effet, le
principe de la souveraineté nationale était loin de jouer, dans la collision
des lois françaises entre elles, un rôle aussi important que dans, le
conflit des lois étrangères et françaises. D’un autre côté, les questions que
soulève cette dernière matière se compliquent souvent de difficultés
relatives au point de savoir quels sont les droits ou bénéfices établis par
la loi française que les étrangers sont admis à invoquer en France.

les qui ont pour objet la sûreté des personnes ou des
propriétés et le maintien du bon ordre, peu importe
qu’elles soient prohibitives ou impératives, et que leurs
dispositions soient ou non sanctionnées par voie de répression
pénale5.

Les lois de Droit civil qui rentrent dans cette catégorie
sont notamment : celles qui concernent les actes de l’état
civil ; celles qui règlent les pouvoirs du mari sur la-personne
de sa femme, des pères et mères ou tuteurs sur la
personne de leurs enfants ou pupilles ; celles qui imposent
à certaines personnes l’obligation de se fournir des aliments
 ; celles qui défendent la polygamie et les mariages
entre proches parents ; ou alliés ; enfin celles qui sont relatives
à l’interdiction, en tant du moins que cette mesure
intéresse la sûreté publique.

Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui
habitent le territoire français, même les étrangers qui ne
s’y trouvent que passagèrement 6. Art.3, alinéa l. Ainsi, un
5 Ce serait une erreur de croire que, sous l’expression lois de police
et de sûreté, on n’ait entendu parler que des lois criminelles ou de justice
répressive. Discussion au Conseil d’Etat (Locré, Lég.., II, p. 69,
no 14). Demolombe, I, 70. Demangeat, De la condition des étranger,
p. 311 à 314. Laurent, Principes, I, 105. Cpr. Weiss, op. cit., p. 245 et
246 et la distinction qu’il établit entre l’ordre public international et l’ordre
public interne. A titre d’exemple, nous citerons la loi du 15 juin 1872, relative
aux titrés au porteur ; perdus ou volés, dont les dispositions protègent
les propriétaires" de titres étrangers aussi bien que les propriétairesde titres
français. Req., 13 février 1884, S., 84, 1, 225. Tribunal de la Seine, 17
novembre 1890 et 13 novembre 1891,Gazette des Tribunaux, 16 janvier
1891 et 2 décembre 1891. Les lois sur le travail des enfants dans les manufaclures
sont applicables aux enfants étrangers:.comme aux enfants,
français.Aix, 7 février 1884, D., 85,2, 212 ; S., 84, 2, 37. A plus forte rai-/
son, une loi réprimant les faits d’espionnage et d’intelligence avec1'ennemi,
serait-elle applicable à un sujet de la nation ennemie. Crim. rej., 16 juillet
1874, S., 75, 1,137 et la note de Cauwès ; Journal de droit international
privé, 1875, p. 353. La loi du 27mai l885, sur les récidivistes, atteint
les étrangers comme les nationaux. Crim. cass. ,5 mars 1886, S., 86,1,
327 ; Journal de droit international privé, 1886, p. 203. Cpr. encore
Du port des décorations au point de vue du droit international : Dissertation
par Lehr, Journal du droit international privé, 1887, p.299.
6 Habiter le territoire, c’est se soumettre à la souveraineté. IntrastiDU CONFLIT DES LOIS FRANCAISES ET ÉTRANGÈRES. §31. 133
étranger peut, en vertu de la loi française, être condamné
en France à fournir des aliments à des parents ou alliés
auxquels il n’en devrait pas d’après les lois de son pays 6 bis
Ainsi encore, l’étranger ne peut en France exercer sur son
enfant que les droits de correction établis par la loi française,
encore que les lois de son pays lui confèrent des pouvoirs
plus étendus 6 ter.
II et III. Des lois qui composent le statut 7 personnel et de celles quifont partie du statut réel8., 1° Le statut personnel comprend toutes les dispositions
législatives qui ont pour objet principal et prédominant de
urbem, ambula juxta ritum ejus. Exposé de motifs, par Portalis
(Locré, Lég., I, p. 416, n° 3 ; p. 478, n° 25 ; p. 579, n° 10).8bis. Demolombe, I, 70. Fiore, p. 203. Glasson, Journal du Droit
international privé, 1881, p. 119. Renault, Dissertation, Revue critique,
XLIX, p. 722. Vincent et Penaud, V° Aliments, n° 12. Weiss, p.
781, note 4. Paris, 26 mars 1889, S., 89, 2, 116. Cpr. Amiens, 17 décembre
1888, Journal du Droit international pivé, 1889, p. 459.6ter. Quoique l’organisation définitive des tutelles soit réglée par la
loi nationale des mineurs, le juge français est autorisé à prendre des
mesurés provisoires pour la projection de leurs personnes ou de leurs
biens. Il y a là une question d’ordre public. Demolombe, 1, 70. Civ.
rej., 25 aoùt l847, S., 47, 1, 712. Tribunal de Lille, 12Juillet 1884.
Journal du Droit international privé, 1885, p. 94. Voy. infra, § 78,
texte et note 36.7 Le mot statut, dans son acception propre et primitive, désigne,
par opposition au droit commun ou général d’un pays, les lois et coutumes
municipales ou locales qui régissent telle province ou telle ville, Les
anciens auteurs qui, dans cette matière, avaient principalement en vue le
conflit réciproque entre les diffénentes lois ou coutumes locales d’un même
pays, se servaient de préférence et presque exclusivement du mot statut,
qui est ainsi devenu un terme, technique. C’est par cette raison que nous
croyons devoir l’employer pour désigner les lois,d’un pays en tant qu’on
les suppose en collision avec celles d’un autre pays. Voir spécialement le
développement historique de la doctrine statutaire, l’Introduction au
Droit international privé de Laine, Paris 1888-91, 2 vol. in-8°.
8 Les travaux préparatoires du Code civil et la rédaction des deux
derniers alinéas de l’art. 3 prouvent clairement, que les auteurs de ce
Code ont voulu consacrer l’ancienne distinction du statut personnel et du
statut réel. Voy. Observations du Tribunal (Locré, Lég., I, 363, no9) : 2°
Exposé de motif, par Portalis (Locré, Lég., I, p. 580 et suiv., n° 12 à
16)  ; Rapport fait au Tribunal, par Grenier (Locré, Lég., I, p. 600,
n° 9)  ; Discours au Corps législatif, par Faure (Locré, Lég., I, p.134 INTRODUCTION.
régler l’état des personnes et leur capacité, soit pour tous
les actes de la vie en général, soit pour quelques-uns deces
actes en particulier 8 bis. Telles sont notamment : les
dispositions qui règlent la jouissance, l’exercice et la privation
des droits civils ; la majorité et la minorité 9, l’ éman612,
n° 8).—Zacharioe(§ 31, note lre)  critique cette distinction comme
étant vague et défectueuse, (voy. également Laurent, Droit civil intern.,II,
p. 67 ; et l’on ne peut disconvenir que la manière dont elle est, en général,
présentée et développée,laisse beaucoup a désirer. Voy. cependant: Dissertation,
par Despagnel, Revue critique, 1884, p. 487 et suiv. ; Durand,.
Ëssai sur leDroit international privé ; Weiss, p. 270 et 271. La confusion .
qui règne dans les opinions des auteurs sur le point de savoir si telle disposi,tion
 rentre dans le statut personnel ou dans le statut réel,provient surtout
de ce qu’en donnant trop. d’extension à la division qui nous occupe,on s’es.t
posé cette question relativement à des dispositions qui, à proprement
parler, n’appartiennent ni au statut personnel, ni au statut réel. Cpr.
texte et notés 17 à 20 infrâ. Cette classification, soigneusement restreinte
aux lois qui ont réellement pour objet de régler, soit l’état et la
capacité des personnes, soit le régime légal des biens considérés en euxmêmes,
et indépendamment de la condition personnelle de leurs possesseurs,
nous parait de nature à donner des résultats à la fois certains et
rationnels. Du resté, quelle que soit l’opinion qu’on se forme sur la nature
des lois auxquelles il convient d’appliquer cette division, on doit rejeter
là catégorie des prétendus statuts mixtes, que quelques auteurs ont
cru devoir admettre, pour y ranger certaines lois qui, au premier abord,
semblent avoir simultanément pour objet de régler la capacité des personnes
et la transmission des biens. Les lois de cette espèce rentrent
dans le statut personnel ou dans le statut réel suivant qu’elles ont pour
objet principal et prédominant de régler la capacité des. personnes ou
la transmission des biens. S’attacher a l’objet principal, direct, immédiat
de la loi, et faire abstraction des. conséquences plus ou moins
éloignées de son application, telle est la règle qu’il faut suivre en celle
matière. Cpr. le 54e plaidoyer de d’Aguesseau, éd. Pardessus, t. V, p..
220 ; Merlin, Rép., v° Statut et v° Autorisation maritale, sect. X, n° 2 ;
Foelix, op. cit., n° 21 ; Demolombe, 1, 78 ; Req., 2 mai 1823, S.,
25, 1,223.8bis. Demolombe, I, 76. Asser et-Rivier, p. .46, Vincent et Penaud,
Dictionnaire, v° État et capacité, n° 1 et suiv. Weiss, p. 272.9 Il n’y a pas, sous ce rapport, de, distinction à faire entre les dispositions
des art. 1124,1125, 1305 et suivants, qui règlent d’une manière
générale la condition du mineur, et celles des art. 904, 1095 et 1398, qui.
règlent, spécialement sa capacité en fait de testaments ou de contrats de
mariage. Paris, 7 août.1883, Journal du Droit international privé,
1884, p. .192. Cela ne saurait faire difficulté pour les art. 1095 et 1398 ;
DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. 135

cipation, les causés et les effets de l’interdiction ; la preuve
de la paternité et de la filiation légitime ou naturelle 9bis.
Telles sont encore les dispositions spécialement relatives
à la capacité requise en matière de mariage ou d’adoption,
et aux modifications que le mariage ou l’adoption apporte
à la capacité de la femme mariée 10 ou de l’adopté. Cpr.
art. 316.

Le statut réel se compose des lois qui ont pour objet
direct et principal de régler la condition juridique des
biens. Ainsi, font partie du statut réel toutes les disposifions
qui concernent la distinction des biens 10 bis, la nature
et les effets de la possession, les droits ou les démembrements
et les charges dont chaque espèce de biens est susceptible,
les modes d’acquisition ou de transmission, les
causes de perte 10 ter ou d’extinction de ces droits, démembrements
ou charges, les actions et exceptions auxquelles

quant à l’art. 904, ce serait à tort qu’on s’arrêterait à la rédaction
prohibitive de cet article, pour en conclure que sa disposition, se rattachant
à la matière de la quotité disponible, fait partie du statut réel. Il
est en effet évident que c’est une question de capacité, et non de disponibilité,
que le législateur résout dans cet article, par lequel il accorde au
mineur, en fait de testaments, une faculté qu’il lui refuse en matière de
dispositions entre vifs. Bien que, pour déterminer les limites de celle
faculté, l’article précité indique, comme mesure ou terme de comparaison,
la quotité dont pourrait disposer un majeur, il n’en a pas moins
pour objet principal et prédominant de régler la capacité du mineur. Et
si, en fait, l’application de l’art. 904 a toujours pour résultat de conserver
aux parents de ce dernier une partie notable de ses biens, ce n’est là
qu’une simple conséquence et non le but de la loi. Brocher, Cours de
droit international, II, p. 15. Laurent, Droit civil international,
VI, 187. Weiss, p. 704.
9bis. Vincent et Penaud, Dictionnaire, v° eod., n°l.10 On a toujours reconnu que les dispositions, soit générales, soit
spéciales, concernant l’autorisation maritale (cpr. art. 215 à 225, 1124 et
1125, 905, 934, 1426 et 1427, 1449,1538, 1576, etc.) , font partie du statut
personnel. Merlin, Rép., v° Autorisation maritale, sect. X, nos 2 et 3.
Limoges, 22 juin 1828, S., 29, 2, 20.10bis. Weiss, p. 590. Laurent, Droit civil international ,VII, 216.
Civ. cass., 5 avril 1887, D., 88, 1, 65 ;. S., 89,1, 387.10ter. C’est ainsi que la loi du 15 juin 1872 .s’applique aux négociations
de titres au porteur étrangers perdus ou volés en France. Req., 13 février
1884, D., 84, 1, 265 et le rapport de M. Lepelletier, S., 84, 1, 225.
ils donnent naissance 11, ainsi que les voies d’exécution dont
les biens peuvent être l’objet 12.

On doit, en particulier, considérer comme dépendant
du statut réel les règles relatives à la prescription acquisitive,
à la dévolution ab intestat des successions régulières
ou irrégulières, ordinaires ou anomales 13, aux successions
testamentaires, à l’établissement, aux effets et à l’extinction
soit des servitudes personnelles ou réelles, soit des privilèges
et des hypothèques, en exceptant cependant les dispositions
dont l’objet est d’accorder a certaines créances
le bénéfice d’une hypothèque légale.

On doit également considérer comme rentrant dans le
statut réel, les lois qui, par des motifs de justice ou par
des considérations d’économie sociale, prohibent certains
modes de disposition, ou restreignent la faculté de disposer
à titre gratuit, soit d’une manière absolue, soit à l’égard
de certaines personnes seulement 14. C’est ainsi que les dispositions
qui prohibent les donations entre vifs de biens à
venir 15 et les substitutions 15 bis, comme aussi les dispositions
qui règlent la quotité de biens disponible, soit
ordinaire, soit exceptionnelle, et en particulier celles des
art. 762 à 764 et 908, font toutes partie du statut réel 16.
11 Voy. en particulier pour l’action hypothécaire : Civ. rej., 13 juillet
1829, S., 29, 1, 325.
12 Cpr. Merlin, op. et loc. citt. ; Foelix, op. cit., n° 22 ; Duranton,
I, 79 ; Demolombe, I, 79 à 83.
13 C’est ainsi que les dispositions des art. 747 et 766, qui établissent
le retour successoral au profit de l’ascendant donateur et des enfants légitimes
des père et mère d’un enfant naturel, font partie du statut réel.
Demolombe, I, 82. Cpr. cep. Duranton, I, 86.
14 Cette proposition est généralement admise. Cpr. Firiix, op. cit.,
n°22 ; Duranton, I, 84, 85 et 87 ; Demolombe, 1,80 et 83.
13 Duranton, I,86. Demolombe, I,83. Brocher, op. cit., II, 27. Req.,
3 mai 1815, S., 15, 1, 352.
13bis. Antoine, Droit international privé, p. 99 et 100. Brocher,
op. ci1.,\\, p. 53. Despagnet, p. 505. Weiss, p. 713. Paris, 15 février
1836, S., 36,2,173. Tribunal de la Seine. 8 avril 1875,Journal du Droit
international privé, 1876, p. 106. Paris, 7 août 1883, Journal de
Droit international privé, 1884, p. 192. Voy. cep. Laurent, Droit
civil international, VI, 279.
16 Pour contester l’exactitude de Cette proposition en ce qui concerné
DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31.°137
La distinction du statut personnel et du statut réel est
étrangère aux lois qui n’ont pour objet, ni de déterminer
l’ètat et la capacite des personnes, ni de régler la condition
juridique des biens 17. Cette observation s’applique
notamment:

A l’art. 384, qui accorde aux pères et mères l’usufrùit
des biens de leurs enfants, comme conséquence ou
l’article. 908, on pourrait objecter que cet article, placé dans le chapitre
qui traite de la capacité de disposer ou de recevoir, prononce contre les
enfants naturels une incapacité motivée sur la défaveur qui s’attache à
ces enfants. Mais cette objection serait sans portée. Le but direct et
principal de l’art. 908 est la conservation des biens dans la famille légitime ;
et ce qui prouve jusqu’à l’évidence qu’il s’agit dans cet article de
l’indisponibilité des biens, et non de l’incapacité de la porsonne, c’est que
l’enfant, naturel, quand il n’est plus en concours, avec des parents légitimes,
est appelé à recueillir la totalité des biens de ses père et mère.
Demolombe,1, 81, XIV, 83, XVIII, 555. Cardot, Revue critique, 1864,
XXV, p. 40 à 48. Colmet de Santerre, IV, 59. Weiss, p. 706. Voy. cep.
Demangeat sur Foelix, I, p. 122. note a. Laurent, Droit civil international,
VI, 211.17 Il est généralement reconnu que ; la distinction dont s’agit n’embrasse
pas toutes les lois sans exception. Certaines.lois, en effet, ne sont susceptibles
de se classer, ni dans le statut personnel, ni dans le statut réel.
C’est ainsi que tout le monde comprend que les lois de police et de sûreté
forment une catégorie à part, et qu’il n’y a pas à se demander si elles
présentent un caractère de personnalité ou de réalité. Il faut également
reconnaître que les lois qui régissent la forme extrinsèque des actes, leurs
conditions intrinsèques et leurs effets, n’appartiennent pas plus au statut
personnel qu’au statut réel, et que les questions de conflit, qui peuvent
s’élever au sujet de pareilles lois, doivent être résolues d’après des règles
et des considérations complètement étrangères à cette distinction. Mais,
bien que l’on se trouvât de la' sorte amené tout naturellement à examiner
de plus près quelles étaient au juste les lois qui rentraient dans la Catégorie
des statuts personnels bu dans celle des statuts réels, les auteurs
n’ont cependant jamais pris ce soin. Il en est résulté de vives controversEs
sur lE véritable caractère de certaines dispositions législatives, que
les uns rapportaient au statut personnel et les autres au statut réel, sans
avoir au préalable examiné si, d’après leur objet, elles pouvaient ou non
se ranger dans la sphère de l’un ou de l’autre de ces statuts. Les limites
que nous avons cru devoir assigner à la distinction de statut personnel et
du statut réel, nous paraissent indiquées tout à la fois par la nature des
choses et par le texte de l’art. 3. Cpr. les notes suivantes.138 INTRODUCTION.
comme attribut de la puissance dont ils sont investis 18.
18 Il existait dans l’ancien Droit une vive controverse sur le point de
savoir si le père, domicile dans le ressort d’une coutume qui n’admettait
pas la puissance paternelle, pouvait maigre cela réclamer l’usufruit des
biens de ses enfants,' situés clans un pays où cette puissance était admise,
et réciproquement si le père-, domicilié dans un pays de la dernièreespèce,
pouvait exercer son usufruit même sur des biens situés dans le
ressort d’une coutume qui ne reconnaissait pas la puissance paternelle.,
Les auteurs, partant de l’idée que la solution de ces difficultés dépendait
de la personnalité ou de la réalité du statut qui établissait l’usufruit paternel,
se sont divisés en trois camps: les uns prétendant que ce statut
était purement personnel et qu’ainsi il devait porter même sur les biens
situés hors de son ressort ; les autres enseignant que ce statut était purement
réel et affectait en conséquence les biens situés dans le ressort de ce
statut, sans égard au domicile du père ; d’autres, enfin, soutenant que
ce statut était personnel-réel, en ce sens que, quoique réel de sa nature,
il n’était cependant que l’accessoire d’un statut personnel, et qu’ainsi
l’usufruit dont s’agit ne pouvait s’établir que par le concours de la loi du
domicile et de celle de la situation des biens. Voy. Merlin, Rép., v° Puissance
paternelle, sect. VII, n° 1. La même controverse s’est élevée, sous
l’empire du Code, sur les questions analogues que soulève l’art. 384.
Proudhon (I, p. 91) et Troplong (Des hypothèques, Al, 429) enseignent
sans hésitation que la disposition de cet article constitué un statut
réel. Foelix (op. cit., n°s 36 et 43) se prononce également dans ce sens
Selon lui, toutefois, l’usufruit paternel ne pourrait être exercé sur des
biens situés en pays étranger, qu’autant que la loi nationale des parties
concourrait avec celle de la situation des biens à l’établissement de cet usufruit.
M. Demangeat (op. cit., n° 82, p. 380) considère au contraire l’usu-.
fruit paternel comme dépendant du statut personnel ; mais il paraît, ainsi que
l’auteur précédent, exiger le concours de la loi de la situation des biens avec,
celle du domicile. Weiss (op. cit., p.574, note2) est au contraire d’avis qu’il
ne faut considérer que la loi personnelle.Voy. encore : Asser et Rivier, p.
125, note 2. Durand, op. cit., 352. Civ. cass.,14 mars 1877, S., 78,1,
25 ;D., 77, 1, 385. Cpr, encore Demolombe, I, 88, VI, 486. Quant, à
notre opinion sur ces divers points, elle se résume dans les propositions
suivantes : 1° La disposition de l’art. 384 qui crée l’usufruit paternel, ne
fait partie ni du statut personnel ni du statut réel. Que cet article n’ait
pas pour objet de régler l’état et la capacité juridique, soit du père, soit
de l’enfant, cela est de toute évidence. Le plus souvent les enfants audessous
de dix-huit ans n’ont pas de biens personnels, et, lorsqu’ils en
possèdent, il se peut que le père n’en ait pas l’usufruit. Cependant, dans
ces deux hypothèses, l’état et la capacité, tant du père que de reniant, et
même leurs rapports personnels d’autorité et de sujétion sont, en général,
les mêmes que dans le cas où l’enfant possède des biens réellement soumis
à l’usufruit du père. La disposition de l’art. 384 ne forme donc pas un
statut personnel dans le sens de l’art. 3. Elle ne constitue pas davantageDU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. 139
A l’art. 2121, qui confère une hypothèque légale à cerun
statut réel, puisqu’elle n’a pas le moins du monde pour objet de régler
la condition juridique des biens envisages en eux-mêmes. C’est en considération
de la puissance dont le père est investi, et à titre d’indemnité ou
de rémunération des charges morales et pécuniaires qui pèsent sur lui,
que la loi lui accorde l’usufruit des biens de ses enfants. La disposition
qui établit cet usufruit a donc un objet et UN caractère qui lui sont propres
et qui ne permettent pas plus de la rapporter au statut réel qu’au
statut personnel. On achèvera dE s’en convaincre en comparant l’art. 384
à l’art. 754, qui établit un usufruit à titre de succession, et qui, ayant
ainsi pour objet direct et principal de régler la transmission des biens,
abstraction faite de toute considération puisée dans des rapports personnels,
présente les véritables caractères d’un statut réel. 2° Lorsqu’il
s’élève, devant les tribunaux français, entre un Français et son enfant,
par exemple à l’occasion d’une demande en reddition de compte formée
par ce dernier, une contestation sur le point de savoir si le père peut ou
non retenir, en vertu de son droit d’usufruit, les revenus d’immeubles
situés en pays étrangers, le juge peut et doit décider la contestation d’après
la loi française encore que la loi étrangère n’admette pas l’usufruit
paternel. Cette proposition nous paraît conforme et au texte et à l’esprit
de l’art. 384, qui accorde au père la jouissance de tous les biens de ses
enfants, à l’exception Seulement de ceux indiqués dans fart. 387, et qui,
en établissant cette jouissance comme un dédommagement des charges
imposées au père, n’a pas dû faire de distinction entre les biens situés en
Franco et ceux qui le sont en pays étranger. Vainement objecterait-on
que l’empire de la loi française s’arrête aux limites du territoire, et que
le législateur français n’a pu soumettre à ses prescriptions des biens
situés à l’étranger. L’objection serait fondée si nous prétendions que le
juge étranger qui, par suite de circonstances quelconques, se trouverait
appelé à statuer sur une contestation engagée soit entre un père et son
enfant, tous deux Français, soit entre le père ou l’enfant et des tiers, dût
prendre pour guide la disposition de l’art. 384. Mais telle n’est pas notre
pensée. Nous reconnaissons volontiers qu’en pareil cas, le juge étranger
pourrait, par application de la loi ou de la jurisprudence de son pays,
déclarer que les biens de l’enfant. situés dans son ressort, ne sont pas
soumis à l’usufruit paternel : et cela suffit pour mettre hors de cause le
principe de l’indépendance et de la souveraineté des nations. Cpr. Foelix,
op. cit., n° 36, note lre. Asser et Rivier, p. 125, note 2. Durand, p. 332.
Fiore, p. 286. Vincent et Pénaud, Dictionnaire, v° Puissance paternelle,
nos .9 et suiv. Weiss, p. 574, note 2. Civ. cass., 14 mars 1877, S.,
78, 1, 25. Nous ajouterons que le juge français ne devrait assurément
pas s’arrêter à l’objection que nous combattons, si les rédacteurs du
Code avaient formellement attribué au père la jouissance des immeublés
situés à l’étranger. Or, ce qu’ils auraient pu faire explicitement, nous
croyons qu’ils l’ont fait virtuellement dans les art. 384 et suivants.140 INTRODUCTION.taines classes de personnes, physiques ou morales, privilégiées
sous ce rapport 19.Enfin à la disposition de l’art. 1554 qui déclare inaliénables
les immeubles de la femme mariée sous le régime
dotal 20.10 Une controverse analogue a celle que nous venons d’examiner s’est
élevée au sujet des lois qui établissent des hypothèques légales en faveur
des mineurs et des femmes mariées. Cpr sur les opinions divergentes
des anciens auteuis a ce sujet : Merlin, Rep., v° Hypothèque, sect. 1,
§ 5, nos 11 et 12 ; Valette, Des privilèges et des hypothèques, I, p. 271,
note 2 — Merlin (Rep , v° Remploi, § 2, no9) et Troplong (Des hypo
theques, II, n° 429) pensent que les dispositions législatives qui créent
des hypothèques légales au profit de certaines personnes, font partie du
statut réel Voy. encoie: Biocher, Nouveau traite de droit intern.
prive, p. 252 Gienoblo, 19 juillet 1849, D., 51, 2, 10 Alger, 25 mars
1860, D , 62, 1, 203 — MM Foelix (op. cit , nos 36 et 43, Revue etrangère
et française, 1842, IX, p. 23) et Demolombe (I, 88) enseignent
que, bien que les dispositions qui établissent les hypothèques légales
dont s’agit rentrent dans le statut réel, on ne doit cependant pas y appliquer
d’une manière absolue les principes relatifs a ce statut, puisqu’elles
se rattachent à certains egards au statut personnel. Enfin, MM. Valette
(op. cit , I, 139) et Démangeat (op. cit , n° 82, p. 380 a 383) estiment
que les dispositions qui attribuent à certaines personnes une hypothèque
légale, forment une dépendance du statut personnel. Quant a nous, tout
en reconnaissant que les art. 2116 et 2117, qui déterminent les différentes
espèces d’hypothèques, constituent un statut reel, en ce sens que
les immeubles fiançais ne peuvent être frappes d’autres hypothèques que
de celles qui sont admises par la loi française, nous pensons qu’il en est
tout autrement des art. 2121 et 2135, dont l’objet principal est bien moins
de régler la condition juridique des immeubles, que de protéger d’une
manière spéciale les intérêts pécuniaires de certaines classes de personnes.
L’affectation hypothécaire n’est plus ici l’objet direct de la loi,
mais seulement un moyen qu’elle emploie pour réaliser le but précédemment
indique C’est donc méconnaître le caractère véritable des art. 2121
et 2135 que d’y voir des règles directement relatives an regime des immeubles.
D’un autre cote, il n’est pas non plus possible de considérer ces
dispositions comme rentrant dans le statut personnel, puisqu’elles n’ont
pas pour objet de regler l’état ou la capacité des personnes. Cpr. Weiss.
418, 518, 617, Civ. rej., 4 mars 1884, S , 8i, 1, 273 § 78 textes et notes
61 a 65.20 Lorsqu’une loi ou une coutume défend, indépendamment des conventions
matrimoniales des époux et sans y avoir égard, l’aliénation de
tout ou partie des immeubles de la femme mariée, ou ne la permet que
sous certaines conditions et avec l’ observation de certaines formalites, leDU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. 141
2° Le statut personnel s’attache à la personne des Français,
et les régit lors même qu’ils résident en pays étranger
Le changement de nationalité les soustrait seul a
régime dotal, ainsi impose aux époux, forme un statut réel. En effet, la
loi, disposant alors directement et par elle-même, a pour but d’assurer la
conservation des biens de la femme au profil de ses enfants ou de sa
famille, et crée une cause d’indisponibilité reelle, plutôt que d’incapacité
personnelle. C’est le caractère que presentaient la coutume et les placités
de Normandie. Cpi. Chamb. réunies. rej, 27 février 1817, S., 17, 1, 122
Voy. aussi Civ. rej., 2 mai 1825, S., 25, 1, 223. Civ. cass , 11 avril
1834 S , 34. 1, 241 Civ. cass , 3 mars 1810, S , 40, 1, 630. Mais la
disposition de l’art. 1554 est d’une nature toute différente. Elle est comme
toutes celles qui concernent le contrat de mariage, simplement déclarative
de l’intention présumée des parties, qui sont libres d’adopter tel
régime qu’ elles jugent convenable, et qui peuvent, tout en faisant choix
du régime dotal, ecarter le principe de l’inalienabilité de la dot ou le modifier
à leur gré. Labbe, Revue critique, 1856 Dissertation, p. 5. Deloy
nes, Revue critique, Dissertation, 1882, p.541.Paul Gide, Etude sur
la condition privée de la femme, p.449. Gruillouard, Contrat de
mariage, VI. 1888. Renault, Dissertation, Revue critiqué, 1885,
p. 582. Valette, Mélanges, (Edit. Lyon-Caen et Hérold) , I, 514.
Weiss, 516. Cpr. Req., 5 juillet 1842, S., 12.,1, 681. Lorsq'elle adoptentce principe, les immeubles de la femme sont frappés non point
d’une prohibition légale,mais d’une simple interdiction conventionnelle,
d’aliéner ; et il ne peut plus être question d’un véritable conflit entre la
loi française et des lois étrangères. Si la femme possède des biens en
pays étranger, il s’agira de savoir quels effets doit produire, quant à ces
biens, l’interdiction d’aliéner que les époux se sont contractuellement imposée ;
et cette question nous parait devoir être résolue différemment, suivaut
que l’on suppose une contestation élevée entre les époux devant un
tribunal français,, ou une contestation liée devant un juge étranger entre
les époux, ou entre ces derniers’ et un tiers. Au premier, cas, la femme
pourra invoquer contre le mari toutes les conséquences qui, d’après la loi _
française, découlent entre les époux de l’aliénation, du fonds total. Au second,
la contestation devra être décidée d’après la loi étrangère, en ce,
sens que le juge étranger n’aura point à se guider d’après l’art. 1551, par
lequel le législateur français sanctionne l’interdiction d’aliéner les immeubles
dotaux, et en règle les effets au regard des tiers. Brocher, II.
181. Demolombe, I, 83 et 86. Weiss, 516. Surville, Dissertation, Revuecritique,
1888, p. 260. Duranton (I, 83) , et Troplong (Du contrat
de mariage, IV, 3317) enseignent, au contraire, que les dispositions du
Code civil sur le régime dotal constituent un véritable statut réel. Mais,
outre que celle manière de voir est inexacte en théorie, elle conduit à des
conséquences qui nous paraissent inadmissibles, En effet, ces auteurs eux
l’empire de ce statut. Art. 3, al. 3. Il en résulte, d’une
part, que le Français ne peut, en pays étranger, passer
valablement, aux yeux de la loi française, les actes qu’il est
incapable de passer en France, alors même que, d’après
la législation du pays où il se trouve, il jouirait de la capacité
requise 21, C’est ainsi, notamment, que le mariage contracté
en pays étranger par un Français qui ne posséderait
pas les conditions de capacité exigées par la loi française,
serait nul en France21bis, bien qu’il fût valable aux yeux de
la loi étrangère. Il résulte, d’autre part, du principe qui
vient d’être posé, que le Français ne peut, en aucun cas,
se prévaloir en France des dispositions d’une loi étrangère,
pour contester, sous le rapport de sa capacité, la validité
des actes par lui passés à l’étranger21 ter.
Le principe, que le statut personnel suit le Français en

mêmes en déduisent que les immeubles possédés en France par une
femme étrangère mariée sous le régime dotal, ne peuvent être aliénés que
dans les cas: et sous les conditions déterminées par le Code civil, quand
même les lois du pays de cette femme en permettraient purement et simplement
l’aliénation. Et, d’un autre coté, il faudrait logiquement en conclure
que la femme française, mariée sous le régime dotal, ne pourrait,
même devant le juge français, demandera son mari une indemnité pour l’aliénation
d’immeubles situés dans un pays d’après la loi duquel une pareille
indemnité ne serait pas due. Or, la première de ces conséquences est contraire
à l’esprit général de notre législation, suivant laquelle le régime de
libre disposition des immeubles de la femme forme le Droit commun. Et,
quant à la seconde, on remarquera qu’il n’existe pour le juge français aucun
motif plausible de restreindre aux immeubles situés en France les
effets que doit produire entre les époux l’interdiction d’aliéner résultant
de leur soumission au régime dotal. Pour justifier cette restriction, il faudrait
aller jusqu’à dire que les époux ne peuvent comprendre dans la
constitution dotale des immeubles situés en pays étranger ; et cette
thèse serait évidemment insoutenable. Cpr. Démangeat, op. cit., n° 82,
p: 377 à 379.
21 La disposition du troisième alinéa de l’art. 3, envisagée dans son
esprit et son caractère principal, est négative ou prohibitive.Empêcher que
le Français ne puisse,en passant la frontière, se soustraire aux prohibitions
et aux incapacités prononcées par les lois de son pays, ni rendre vaines
les mesures de protection qu’elles établissent dans son intérêt, tel est le
but de cette disposition.
21bis. Weiss, 445 et 446.
51ter. Weiss, 404 et 405.

DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31 . 143

pays étranger, s’applique non-seulement aux dispositions
légales qui règlent directement la capacité des personnes,
mais encore aux jugements qui la modifient, par ex. aux
jugements portant nomination de conseils judiciaires 21 quater
ou déclaration de faillite. Toutefois les actes passés hors
de France par un Français frappé d’une incapacité exceptionnelle
résultant d’un jugement de cette nature, ou les
sentences rendues contre lui par un juge étranger, pourraient
être maintenus en France, si cette incapacité était restée
complètement inconnue à ceux avec lesquels il a traité ou
plaidé, et qu’aucune imprudence ne leur fût reprochable22.
La disposition de l’al. 3 de l’art. 3 autorise à croire que
le législateur, français a entendu laisser les étrangers, même
résidant en France, sous l’empire de leurs lois nationales,
pour tout ce qui concerne leur état et leur capacité23. Et ce
21quater. Weiss, 430, 431. Req., 6 juillet 1868, S., 68,1, 325.
22 Civ. rej., 27 mars 1865, S., 65, 1, 26,
23 Le but de la disposition du troisième alinéa de l’art. 3 ne Serait atteint
que fort incomplètement, si les autorités et les tribunaux étrangers
ne concouraient à son accomplissement, tant en refusant au Français résidant
dans leur pays, leur concours pour la passation d’actes qu’il serait
incapable de faire en France, qu’en annulant de pareils actes lorsque
de fait il les a passés. Or, ce concours, le législateur français ne peut
le réclamer et l’attendre des autorités et tribunaux étrangers, qu’à la condition
de se prêter de son côté à faire respecter en France le statut personnel
des étrangers. Il est donc permis de supposer qu’il a entendu
admettre à cet égard une complète réciprocité. Celte induction se trouve
corroborée par l’historique de la rédaction de notre article, et par l’antithèse
qui existe entre les deux premiers alinéas et le troisième. En effet,
le projet du titre préliminaire ,du Code contenait une disposition ainsi
conçue : « La loi oblige indistinctement ceux qui habitent le territoire. »
Voy. Locré, Lég., I, p. 380, art. 3. Dans la séance du Conseil d’État du
14 thermidor an IX, le mot indistinctement. fut retranché sur la demande
de Tronchet, qui faisait remarquer que là rédaction était trop générale,
puisque les étrangers n’étaient pas soumis aux lois civiles qui
règlent l’état des personnes. Voy. Locré, Lég., I, p. 399, n° 10. Lors
de la communication officieuse, le Tribunat trouva que, même ainsi amendée,
cette rédaction était encore trop vague et pouvait prêtera des raisonnements
faux et dangereux. Il proposa donc de restreindre la portée
de la disposition’dont s’agit aux lois de police et de sûreté, et de la faire
suivre immédiatement, pour mieux en fixer le sens, de deux autres dispositions
qui, originairement placées au titre de la jouissance des droits
144 INTRODUCTION.premier point une fois accepté, on doit même reconnaître
que l’autorisation accordée à un étranger d’établir son domicile
en France, ne lui rend pas applicable le statut personnel
français 24. Toutefois l’induction que fournit: la discivils,rappelaient évidemment la distinction du statut réel et du statut
personnel, telle qu’elle avait toujours été reçue en France. Voy. Locré,
_ Lég., I, p. 563, n° 9. Cette proposition fut adoptée, et amena la rédaction
définitive de l’art. 3. D’un autre côté, quand on remarque que l’al.
ler de l’art. 3 soumet expressément les étrangers aux lois de police et de
sûreté, et que l’al. 2 déclare le statut réel applicable même aux immeubles
possédés par des étrangers, tandis que l’al. 3, qui, s’occupe de la
force obligatoire du statut personnel, ne fait plus aucune mention des
étrangers, on ne peut douter que les rédacteurs du Code n’aient entendu,
du moins en général, laisser les étrangers résidant en France, pour tout
ce qui concerne leur étatet leur capacité, sous l’empire de leur loi nationale.
Merlin, Rép., v° Loi, §6, n° 6. Proudhon et Valette, I, p. 80 et
suiv. Duranton, I, 93. Demolombe, I, 98. Démangeat, op. cit., n° 82.
Brocher, I, 97. Despagnet, 298. Laurent, Principes, I, 84. Weiss, p.
276. Paris, 11 août 1817, S., 18, 2. 30. Bastia, 16 février 1844, S., 44,
663. Lyon, 25 février 1857,S., 57, 2,625. Cpr. Dissertation, par Mathieu-Bodet,
Revue de Droit français et étranger, 1846, 111. p. 542.
24 L’étranger qui établit son domicile en France, en vertu d’une autorisation
du gouvernement, n’en reste pas moins étranger. S’il est placé
sur là même ligne que le Français quant à la jouissance des droits civils,
il en résulte bien qu’il est, comme ce dernier, admis à l’axercice de,
ces droits dans la mesure de sa capacité personnelle, mais nullement que:
celle capacité doive, comme celle du Français, être appréciée d’après la loi
française. Delvincourt, I, p. 194. Duranton, I, 141. Demolombe, I, 26,5.
De Fréminville, De la minorité, I, p. 11. Soloman, Essai sur la condition
juridique des étrangers, p. 31. Weiss, 282. Paris, 13 juin
1814, S., 15, 2, 67. Chambery, 15 juin 1869, S,, 70, .2, 214. Paris, 21
juillet 1883, La Loi du 11 avril 1883. — M. Demangeat (op. cit. n°s
81 et 82) prétend au contraire, qu’une fois admis à établir son domicile
en France, l’étranger, ne s’y trouve plus régi, quant à son état et à sa capacité,
par la loi de son pays, mais par la loi française. Il en donne pour
raison que le seul obstacle qui empêche l’application du statut personnel
français à l’étranger, consiste dans l’impossibilité où ce dernier se trouve
d’acquérir un véritable domicile, en, France sans l’autorisation du gouvernement.
Berlauld, Questions pratiques, I, n°9 ter. Coin-Deslisle, sur
l’art. 13, n°15. Rougelot de Lioncourt, p. 51. Chambéry, 16 juin 1869,
S., 70, 2, 214, Mais cette raison n’est, à notre avis, qu’une grave erreur.
Cpr. note 23 suprà. Quant à la distinction proposée par M. Valette
(sur Proudhon, I, p. 178, note a, et p. 194, note a) , entre l’étranger
qui s’est fixé en France sans esprit de retour, et celui qui ne s’y estDU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. 145
position précitée ne doit être admise: que sous la restriction
réclamée, soit par l’ordre public, soit par les intérêts des.-,
Français lorsqu’en raison de circonstances particulières ils
méritent une protection spéciale 23. Ces idées fondamentales
dans la matière conduisent aux propositions suivantes
:
a. Le juge français appelé à statuer sur la validité d’un
acte passé par un étranger, et attaqué par ce dernier pour
cause d’incapacité, doit, en général, prendre pour guide de
sa décision la loi nationale de cet étranger.

Ainsi, un acte passé par un étranger ; capable d’après la
législation de son pays, doit être maintenu par le juge
français, bien que d’après la loi française, cet étranger fût
dépourvu de la capacité nécessaire. Réciproquement, les
actes passés par un étranger, incapable d’après sa loi nationale,
doivent être annulés, bien que, d’après la loi française,
il jouisse de la capacité requise 26 . C’est ainsi, notamment,
que le mariage contracté en France, soit avec une
Française, soit avec une étrangère, par un moine profès
établi, qu’en conservant la pensée de retour, voy, §79, texte et note 5.—La.
loi française serait applicable à l’individu qui n’aurait pas de nationalité
ou qui se rattachera à deux nationalités différentes. Laurent, Droit
civil international, III, p. 257. Féraud-Giraud, Dissertation, Journal
de Droit international, 188, p. 389. Weiss ; p. 282.23 On admet en principe, dans presque tous les pays policés, que les
étrangers restent soumis, en ce qui concerne leur état et leur capacité, à
leur loi nationale. Cependant plusieurs législations, notamment celle des
Pays-Bas et de la Russie, consacrent à cet égard des règles différentes ;
cl, parmi celles même qui reconnaissent le principe dont s’agit, il en est
plusieurs qui ne l’admettent qu’avec d’importantes restrictions établies
dans l’intérêt des nationaux. Cpr. Foelix, op. cit., n° 30. .26 Les auteurs français et la jurisprudence s’accordent à reconnaitre
l’exactitude de la règle énoncée au texte et des conséquences générales que
nous en avons déduites. Voy. cep. Alauzel, Statut personnel des ètrangers
résidant enFrance, p. 13. Les controverses que la matière a soulevées
ne portent que sur les propositions, émises dans la suite du texte. Voy.
les autorités citées à la note 23supra ; § 469, texte et notes 3, 4 et 5 ;
Civ. cass., 24 août 1803, S., 9, 1,331 ; Civ. cass., 1er février1813,
S., 13, 1, 113 ; Req., 23 février 1818, S. Chr. Rennes, 16 mars 1842,
S., 42, 2, 211.10.
originaire d’un pays où les voeux monastiques emportent
mort civile, doit être annulé en France, bien que la législation
française ne reconnaisse plus les voeux monastiques
solennels 27. Il en serait de même d’un testament fait par
un mineur étranger, si la loi dé son pays ne lui permettait
pas, comme l’art. 904 le permet au mineur français, de
disposer, dans une certaine mesure, par acte de dernière
volonté. C’est ainsi encore que la capacité de la femme
mariée est déterminée par sa loi nationale notamment au
point de vue des autorisations nécessaires à l’effet de passer
un Acte27 bis.
b. Il importe peu, pour l’application de la règle précédemment
posée, que les actes dont un étranger demande
l’annulation ou la rescision, en vertu de sa loi nationale,
aient été passés en France ou à l’étranger 28. Il est également
indifférent que ces actes aient été consentis au profit
d’étrangers ou qu’ils l’aient été en faveur de Français.
Enfin, la seule circonstance que l’annulation ou la rescision
d’un acte passé par un étranger serait prononcée au détriment
d’un Français, ne formerait point un motif suffisant
pour écarter l’application de la loi étrangère, alors même
qu’il s’agirait d’une convention à titre onéreux 29.
27 Merlin, Rép., v° Loi, § 6, n° 6. vazeille, Du mariage, 1,187. Paris,
13 juin 1814, S.715, 2, 67. Voy. cep. Laurent, Droit civil intern,
IV, p. 595.
27 bis. Chambéry, 9 janvier 1884, Journal de Droit international
privé, 1885, p. 180.
28 Si, en matière de conventions, il faut, sous plusieurs rapports que
nous indiquerons plus tard, appliquer la loi du pays où le contrat a été
passé, les questions de capacité des parties doivent, en règle, être exclusivement
décidées d’après la loi nationale de chacune d’elles. On ne comprendrait
pas en effet que la loi pût faire dépendre l’application des règles
relatives à l’état et à la capacité des personnes, de la circonstance
qu’elles auraient contracté dans tel ou tel lieu. D’ailleurs, nul n’est le
maitre de modifier son état et sa capacité en se soumettant contractuèllement
à une loi étrangère.
29 Le législateur français doit assurément désirer que les personnes
qu’il déclare incapables de s’engager, ne puissent, en passant la frontière
et en contractant avec des étrangers, rendre illusoire la protection qu’il
leur accorde et se dépouiller des biens qu’elles posséderaient à l’étranger.
DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ETRANGERES. §31. 147
Mais il en serait autrement si des circonstances particuculières,
telles qu’une longue résidence de l’étranger en
Or, s’il est dans l’intérêt et dans le voeu de la France que les tribunaux
étrangers assurent, au regard de ses nationaux, l’exécution des lois françaises
sur là capacité de contracter, elle doit, de son côté, faire respecter
par ses tribunaux, à rencontre des Français, le statut personnel étranger.
Poser en principeque le juge français, saisi d’une contestation relative
à une convention conclue en France entre un Français et un étranger,
et attaquée par ce dernier pour défaut de capacité de sa part, doit
faire abstraction de la loi nationale de l’étranger, toutes les fois que l’application
de cette loi serait préjudiciable au Français, c’est substituer aux
convenances internationales un égoïsme étroit, et appeler de la part des
autres nations des mesures de rétorsion contraires à l’intérêt bien entendu
de la France. Que l’on suppose un Français qui, connaissant de
fait l 'incapacité de contracter dont un étranger se trouve frappé par la
loi de son pays, ou qui, spéculant sur la légèreté et l’inexpérience d’un
étranger, lui ouvre imprudemment sa bourse, les tribunaux français devront-ils,
pour maintenir des conventions faites dans de pareilles circonstances,
écarter l’application de la loi étrangère ? Et, si l’on ne peut:
raisonnablement aller jusque-là, il faut bien reconnaître que la seule
considération du préjudice qui résulterait pour le Français de l’application
de la loi étrangère, ne saurait être un motif légitime et suffisant pour en faire
abstraction. Merlin, Rép., v° Loi,§ 6, n°6. Duranton, I, 93. Demolombe,
1,102. Foelix, op. cit:, n° 64. Pardessus, Droit commercial, V, 1482.
Nouguier, De la lettre de change, I, p. 475. Voy. en sens contraire
: Valette sur Proudhon, De l’état des personnes, I, p. 85 ; de
Fréminville, Traité de la minorité, I,4 ; Demangeat, op. cit., n°
82, p. 373 et 374. Cpr. aussi en sens contraire: Paris, 15 mars 1831,
S., 31, 2, 337 ; Req., 17 juillet 1833, S., 33, 1, 663 : Paris, 17 juin
1834, S., 34, 2, 371 ; Paris, 15 octobre 1834, S., 34, 2,657. La cour
de Paris pose en principe, dans les motifs de ces arrêts, que la capacité
des étrangers qui ont contracté, en France et au profit de Français, des
engagements conventionnels, doit, lorsqu’ils attaquent ces engagements
devant les tribunaux français, être uniquement appréciée d’après la loi
française. Elle donne pour raison de celte doctrine ; que le Français
n’ayant pas connu ni dû connaître la loi étrangère, celte loi ne' peut être
obligatoire pour lui. Mais cet argument, qui en tout cas prouverait trop,
nous parait porter complètement à faux. Il ne s’agit point, en effet, de déclarer
les dispositions de la loi étrangère sur l’état et la capacité des personnes,
obligatoires pour le Français, mais de savoir d’après quelle loi ■
doit être appréciée la capacité de contracter, lorsque les parties qui ont
traité ensemble,n’appartiennent pas à la môme nation. Que le Français
ne doive pas être réputé connaître les lois étrangères, cela est vrai ;
mais en résulte-t-il que, lorsqu’il juge à propos de traiter avec un étranger,
il puisse se dispenser de s’enquérir de la capacité de ce dernier ? Ne
France, ou un établissement de commerce qu’il y saurait
forme, venaient, absoudre le Français de tout reproche
d’imprudence 30. Une exception analogue devrait être adfaut-il

point, sous ce rapport, s’en tenir à la maxime : Qui cum alio contrahit,
vel est, vel debet esse non ignarus conditiohis. ejus ? L. 19,
pr. D. de reg. jur. (50,17). D’ailleurs, si la convention attaquée devant
le juge français a été passée, soit dans la patrie même de l’étranger, soit
dans un autre pays, il sera bien difficile de soutenir que la capacité de ce
dernier doive être appréciée d’après la loi française. Et cependant, dans
cette hypothèse, comme dans celle où il s’agirait d’une convention passée
en France, le Français ne peut être légalement réputé avoir connu la loi
étrangère. Enfin, comme la doctrine que nous combattons est fondée sur
la supposition que le Français qui a contracté avec un étranger, ne connaissait
pas les dispositions du statut personnel de ce dernier, cette doctrine
cesserait d’être applicable si le Français avait eu connaissance de
ces dispositions. La difficulté se réduirait ainsi à une question de fait, pour
la solution de laquelle le juge serait obligé de se livrer à des investigations
dont le résultat serait presque toujours incertain. Or, cela est-il sérieusement
proposable ? Et le système intermédiaire que nous défendons
n’a-t-il pas l’avantage d’être plus équitable et d’une application plus facile,
en même temps qu’il accorde une protection suffisante aux intérêts
français ? Du reste et au fond, les espèces sur lesquelles la cour de Paris
a eu à statuer, présentaient des circonstances particulières qui, dans notre
système, l’autorisaient à faire abstraction de la loi étrangère. Cpr. notes
30 et 31 infrà. Si la cour de cassation a, par son arrêt du 17 juillet 1833,
rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour de Paris du 15 mars
1831, elle ne s’est cependant pas approprié d’une manière absolue la
doctrine émise par celle cour, et s’est principalement décidée par celle
considération que l’arrêt attaqué n’avait pu violer l’al. 3 de l’art. 3 du Code
civil, puisque cet alinéa ne contient aucune disposition en faveur des
étrangers qui résident en France. Cpr. sur cette question : Dissertation,
par Mathieu-Bodet, Revue de Droit français et étranger, 1848, III,
p. 542.
30 Demolombe, I ; 102. Req., 16 janvier 1861, S., 61, 1, 305. D’après
M.Nouguier (De la lettre de change, I, p. 465) , le juge français ne
pourrait faire abstraction du statut’ personnel étranger qu’autant que l’étranger
se serait rendu coupable de dol ou de fraude en cachant son incapacité.
Paris, 8 février 1883, D , 84,2, 24 ; S., 83,2,169.M. Foelix (op. cit.,
n° 64) va encore plus loin : selon lui, il faudrait, pour que le juge français
fût autorisé à rejeter l’application de la loi étrangère, que l’étranger eût pra- '
tiqué des manoeuvres présentant les caractères de l’escroquerie ou de l’abus
de confiance. Mais le système de ces auteurs est beaucoup trop absolu :
il dépasse la mesure des concessions que réclament les convenances internationales,
et ne peut se concilier avec la protection que le législateur
DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. 149
mise dans le cas où le Français serait tiers porteur de bonne
foi d’une lettre de changé ou d’un billet à ordre souscrit
en France par un étranger, surtout si ce dernier s’était
attribué sur l’effet un domicile en France 31. Enfin, on
devrait égalenient reconnàltre comme efficaces les engage
ments qu’un étranger aurait contractés en France pour son
entretien personnel, alors même que de pareils engagements
seraient annulables d’àpres son statut national 32.
français doit aux intérêt sérieux et légitimes de ses nationaux. Une seule
observation suffira pour le démontrer. Il existe en France et surtout dans
les départements limitrophes, un grand nombre de familles étrangères
qui sont établies depuis dé longues années, sans avoir songé à s’y faire
naturaliser, ni même à demander l’autorisation d’y fixer leur domicile.
Dans le système de MM. Nouguier et Fcelix, les membres de ces familles
seraient évidemment en droit de se prévaloir des lois de leur patrie,
pour demander l’annulation des conventions qu’ils auraient passées avec
des Français, puisque, après tout, le fait de leur résidence en France ne
pourrait leur être opposé comme constituant un dol du une fraude de leur
part. Or, cette conséquence étant inadmissible, on se trouve forcément ramené
au système intermédiaire que nous avons adopté. Cpr. Asser et Rivier,
p. 58. Dissertation, par Esperson, Journal de Droit international
privé, 1880, p. 259. Rougelot do Lioncourt, op. cit., p. 49 et suiv. Dissertation,
par Martin, Journal, de Droit international privé, 1883,
p. 32. Weiss, p. 277. Paris, 15 mars 1831, S., 31,2, 237 ; Réq.,.17: juillet
1833, S., 33, 1, 663. Liège, 31 décembre 1879, Journal de Droit international
privé, 1880, p. 87.31 Les effets négociables par voie d’endossement doivent en quelque
sorte faire office de monnaie, et on ne peut raisonnablement exiger que
les tiers à l’ordre desquels de pareils effets sont passés, et qui souvent
n’en connaissent pas le souscripteur, aillent au préalable s’enquérir de sa
nationalité et du point de savoir si, d’après les lois du pays, il était capable
de s’obliger. Les tiers porteurs sont plus excusables encore de ne
pas s’être livrés à ces investigations, si l’étranger s’est, sur les effets
mêmes, attribué un domicile en France, puisque cette circonstance les
autorisait à le considérer comme Français. Paris, 17 juin 1834, S., 34,
2,371. Paris, l5 octobre 1834, S., 34, 2, 657. Au fond, nous adhérons
donc aux solutions données par ces arrêts, dont nous avons combattu les
motifs à la note 29 suprà.32 Il est de l’intérêt commun de toutes les nations que l’individu absent
de sa patrie puisse obtenir à l’étranger un crédit suffisant pour se procurer
les choses nécessaires à son entretien. Et ce but ne sera atteint
qu’autant que les personnes auxquelles, il s’adressera à cet effet auront
l’espérance de voir ratifier, du moins par les tribunaux de leur pays, les
engagements qu’il contractera envers elles. Demolombe, I, 102. Cpr.
c. Le statut personnel étranger cesse d’être applicable
toutes les fois qu’il est en opposition avec une loi française
de police ou de sûreté: l’étranger ne peut donc être admis
à passer en France un acte contraire à une loi de cette
espèce 33. C’est ainsi, par exemple, qu’un mahométan,
engagé dans les liens d’un premier mariage, ne pourrait,
bien que sa loi nationale autorise la polygamie, demander
à contracter un second mariage en France, même avec
une femme de son pays et de sa religion. C’est ainsi encore
qu’un étranger ne saurait être admis à épouser en France
une Française, ou même une étrangère, dont il serait parent
ou allié au degré auquel la loi française prohibe le mariage,
bien que la loi de son pays ne portât pas la môme
prohibition’*. Mais il est bien entendu que les tribunaux
français devraient, malgré l’existence d’un empêchement
dirimant établi par la loi française, reconnaître la validité
et les effets d’un mariage contracté entre étrangers, en
pays étranger ou même en France, s’il était valable d’après
leur loi nationale.
d. Du principe que le statut personnel des étrangers les
suit en France, on doit conclure que les jugements de tribunaux
civils étrangers, qui déclarent ou qui modifient
l’état ou la capacité d’un sujet de leur pays, ont, abstraction
faite de leur exécution forcée et de leur application au
détriment de tierces personnes, le même effet en France que
dans le pays où ils oui été rendus, sans qu’il soit nécessaire
de les faire au préalable déclarer exécutoires par un
tribunal français 35.

Weiss, p. 275 et suiv. Paris, 19 mai 1830, S., 30, 2, 222 ; Paris. 19
octobre l854, S., 54, 2, 679 ; Paris, 6 janvier 1855, S., 55, 2, 37.
33 Par application du principe posé au texte, la cour de Paris (2 août
1866, S., 66, 2, 345) a aussi décidé que la recherche de la paternité ne
peut être admise par les tribunaux français, bien que dirigée contre un
étranger dont la loi nationale permettrait celle recherche. Req., 25 mai
1868, S..68,1,365.

34 Arg. art. 3, al. 1. Cpr. § 469, texte et note 6. Voy. conf. Fiore, p.
247. Durand, p. 315. Weiss, p. 556.
13 Un jugement d’interdiction n’a pas besoin d’être déclaré exécutoire
en France, lorsqu’il n’est invoqué que comme modifiant la capacité de
l’interdit, et qu’on n’en poursuit pas l’exécution forcée dans le sens
des art. 2123 du Gode civil et 546 du Code de procédure civile. La même
DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. "151
Ainsi, l’étranger mis en état d’interdiction pour cause
d’imbécillité, de démence ou de fureur, ou pourvu, comme
prodigue, d’un conseil judiciaire ou d’un curateur, est à
considérer en France comme incapable de passer les actes
pour lesquels il a cessé d’avoir capacité d’après les lois de
son pays 35 bis. Ainsi, encore, le commerçant étranger, déclaré
en état de faillite par le juge de son pays, reste soumis
en France à toutes les incapacités que sa loi nationale
attache a l’état de faillite36. Enfin, le tuteur, le curateur,
ou le syndic, investi à l’étranger du gouvernement de la
personne ou de l’administration des biens d’un interdit ou
d’un failli, a qualité pour agir en France, même contre des
Français 37.
observation, s’applique aux jugements qui portent nomination de conseil
judiciaire, ou qui déclarent une faillite..Les décisions judiciaires de cette
espèce présentent en effet ce caractère tout particulier, qu’à la différence
des jugcments ordinaires, elles ne confèrent par elles-mêmes aucun droit
individuel à celui qui les a provoquées, et ne constituent pas titre, en sa'
faveur : aussi comprendrait-on parfaitement que les procédures pour y
parvenir fussent toutes introduites et suivies d’office au nom de la société
(cpr, art, 491 et Code de commerce, art. 440) , puisqu’elles ont pour but
de rechercher et de constater des faits auxquels la loi, dans des vues d’intérêt
général, attache une restriction de capacité. Les jugements qui déclarent
l’existence, de cesfaits, et qui, par leur nature et leur objet, se
confondent en quelque sorte avec le statut personnel des individus qu’ils
concernent, peuvent, quoique rendus à l’étranger, être invoqués en France
à titre de preuve ; ils y font foi de ce qu’ils constatent, au moins provisoirement,
et sauf contestation de la part du Français qui aurait un intérêt
légitime à décliner l’application du jugement qu’on lui oppose. Foelixq op.
cit., nos 65 et 333. Demolombe, I, 103. Démangeat, op. cit., n°82, p.
374. Bard ,op. cit., 319 et suiv. Brocher, III, 160. Demangeat sur Foelix, 11.p. 108,notea. Despagnet, 252. Laurent, Droit civil international, VI, p.
167. Weiss, p. 819. Tribunal de la Seine, 26 decembre 1882, Journal de
Droit international privé, 1883, p. 51 et 3 avril 1883, Journal de
Droit internalional privé, 1883, p. 515. Paris, 21 mai 1885, D., 86, 2,
14. Tribunal, de la Seine, 4 décembre 1886, Journal de Droit international
privé, 1886, p. 712. Paris, 25 février 1888, Pandectes Périodi-.
ques, 88, 2,111. Cpr. texte et note 38 infra. -,35bis. Paris, 21 mai 1885, D., 86, 2, 14.36 Foelix, op. cit., n° 333, Weiss, 873, Bordeaux, 10 février 1824, S.,24, 2,119. Cpr. Colmar, 10 février 1864, S., 64, 2, 122. Req.,10 novembre
1868, S., 68, 1, 267.

31 Merlin, Rép., v° Faillite, sect. II, § 2, art. 10, n° 2. Aix, 8 juillet
Toutefois, le juge français, saisi d’une contestation relative
à la validité d’une convention passée par un Français
avec un étranger interdit, pourvu d’un curateur, ou déclaré
en faillite par les tribunaux de son pays, pourrait et devrait
faire abstraction du jugement rendu à l’étranger, si le
Français avait agi de bonne foi, c’est-à-dire dans l’ignorance
tant de l’existence de cette décision que des faits sur
lesquels elle est fondée 38 ; et alors même que le Français
aurait: eu connaissance de ce jugement, il sérait toujours
admis à contester, soit la réalité des faits déclarés constants
par le juge étranger, soit l’èxactitude des consequences
légales qu’il en a déduites 39.
c. Quant aux arrêts par lesquels des tribunaux criminels
étrangers auraient, directement ou indirectement, modifié
la Capacité juridique d’un étranger, les tribunaux français
ne doivent y avoir aucun égards 40. Il en est de même des

1840, S., 41, 2, 263. Bordeaux, 2l décembre 1847, S.. 48, 2, 228.-La
cour de Douai, par arrêt du 5 mai 1830 (S., 36, 2, 428) , a jugé, dans un
sens analogue, que les envoyés en possession des biens d’un étranger,
dont l’absence avait été déclarée par le juge de son pays, pouvaient poursuivre
en France les débiteurs de l’absent, sans qu’il fût nécessaire de
faire, au préalable, réndre exécutoire le jugement déclaratif d’absence.
38 Si le Français qui veut traiter avec un étranger, doit s’enquérir de
la capacité de ce dernier, telle qu’elle est réglée par les lois générales de
son pays, on ne peut raisonnablement exiger qu’il s’assure en outre,
qu’aucun jugement rendu à l’étranger n’est venu modifier cette capacité.
Imposer une pareille obligation aux Français, ce serait, en quelque sorte,
leur interdire tout commerce avec des étrangers. Paris, 20 mars 1890,

D.,92, 2, 79.
39 En effet, aucun jugement émané d’un juge étranger n’a en France
l’autorité de la chose jugée, peu importe qu’il ait statué sur une question
de droit, ou sur un point de fait. Le Français,, contre lequels on ivoque un

pareil jugement devant un tribunal français, est toujours admis à le soumettre
à un nouveau débat. Les décisions judiciaires qui modifient la
capacité d’une personne ne forment point exception à cette régle. Merlin,
Rép'., v° Faillite, sect. II, §2, art. 10 , n°2. Foelix, op, cit.. n°332

Req.. 26 aoùt 1826, D.,30, 1, 404. Colmar, 10 février 1864. S., 64, 2, 122.
Req., 30 novembre 1868, S., 69, 1, 267.
40 L’effet des jugements rendus en matière criminelle est restreint,
comme l’empire de la loi pénale elle-même, au teritoire du pays où ils

ont été rendus ; et de ce principe on doit conclure que les incapacités
résultant de pareils jugements ne suivent pas en pays étranger les individus
qui en sont frappés. Merlin, Rép., v° Succession, sect 1, § 2 ; art.
DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31 153
lois de proscription 41, et de tous autres actes ou mesures
politiques émanés d’un gouvernement étranger 42. Ainsi,
l’étranger frappé de mort civile par suite d’une condamnation
pénale prononcée par un tribunal de répression de
son pays ou mis en état d’interdiction totale ou partielle
par un acte politique de son gouvernement, est à considérer
en France comme n’ayant subi aucune Modification
dans son état et sa capacité 42 bis.
f. Du reste, comme c’est à dessein, et dans la crainte de
poser une règle qui eût pu compromettre des intérêts
français dignes de protection, que les rédacteurs du Code
civil se sont abstenus de proscrire formellement l’application
des lois étrangères dans les contestations relatives à
l’état et à la capacité des étrangers, les décisions par lesquelles
les tribunaux français se seraient, sans motifs suffisants,
refusé à les appliquer dans des espèces où ils
auraient dû le faire, ne sauraient être envisagées comme
contrevenant, par cela seul, à la loi française, ni par suite
encourir la censure de la cour de cassation 41. Il en serait
cependant autrement dans le cas où une pareille décision
conduirait, par ses résultats, à une violation directe ou indi2.
Toullier, IV, 102. Valette sur Proudbon, I, p. 130, note II. Hanin,
Des conséquences des condamnations pénales, n° 263. Foelix, op. cit.,
n° 565. Humbert,: Des conséquences des condamnations pénales, n°
209. Demolombe,l, 198. Bard, p.193. Calvo, II, p. 163. Fiore, 303.
Foelix, II, 315 ; Dissertation, par Westlake, Journal de Droit international
privé:, 1882, p. 25. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p.
36 ; Demangeat,op. cit., n° 82, p. 375 et 376. Cpr aussi: Colmar ; 6août 1814, S., 15, 2, 20.
41 La jurisprudence a même admis que les effets de la mort civile
prononcée par les lois révolutionnaires contre les émigrés, ne les avaient
pas suivis à l’étranger. Voy. notamment: Req., 7 janvier 1806, S., 6,
1, 129 ; Req., 26 janvier 1807, S., 7, 1, 123. Vo. dans le même sens:
Merlin, Rép., v° Jugement, § 8. Voy. ccp. Weiss, p. 436.42 Bard, 192. Fiore, 303. Rougelot de Lioncourt, 261, Weiss, p.436
437. Paris, 16 janvier 1836, S., 35 2, 70. (Affaire de l’interdiction du
duc Charles de Brunswick.) 42 bis. Weiss, p. 437.43 Merlin, Rep., v° Succession, sect. I, § 2, art. 2, Req., 17 juillet
1833, S., 33,1, 663.154 INTRODUCTION.
-recte de quelque disposition spéciale de la loi française 44
3° Les lois qui composent le statut réel français régissent
tous les immeubles:situés en France, soit qu’ils appartiennent
à des Français ou à des étrangers, et qu’on les considère
isolément et en eux-mêmes, ou comme dépendant
d’une universalité juridique, par exemple d’une succession 45
Art. 3, al. 2.
45 Cpr. Civ. cass., 1er février 1813, S. 13, 1, 113.
45 Comme le territoire forme, en quelque sorte, la base matérielle de
l’État, dont-l’existence se trouve ainsi intimement liée au sort des immeubles
qui composent ce territoire, aucun législateur n’a pu consentir
à.soumettre les immeubles situés dans son pays à l’empire d’une loi
étrangère. Aussi la règle que les immeubles sont régis par la loi de leur
situation, est-elle suivie dans tous les États policés. Voy. Second,exposé
de motifs, par portalis (Locré, Lég., I, p.581, n° 14.16). Or, au
point de vue des motifs sur lesquels cette règle.à distinguer entre la transmission à titre particulier d’un ou plusieurs
immeubles déterminé, et la dévolution à titre universel d’une universalité
d’immeubles. Vainement, pour soutenir le contraire, objecte-t-on d’une
part : que le patrimoine, n’étant pas un objet extérieur et se confondant
avec la personne même qui en est propriétaire, n’a point d’assiette ou de
situation distincte du domicile de cette personne ; d’autre part : que la
succession ab intestat est déférée d’après la volonté présumée du défunt,
et que, pour interpréter cette volonté, il convient de se référer à la
loi de sa patrie ; qu’ainsi sous ce double rapport, la succession doit,
même quant aux immeubles situés en pays étranger, être régie par la loi
nationale du défunt. La première de ces objections, proposée par Zacha
riae (§ 31, texte et note 5) , est exacte en elle-même ; mais elle n’est pas
concluante: on ne saurait, en effet dans la transmission d’un patrimoine,
faire complètement abstraction des objets qui en dépendent. Il
s’agit toujours, en définitive ; dur sort des immeubles héréditaires, et
raisons qui font repousser, l’application des lois étrangères en fait de
transmission d’immeubles, s’appliquent avec plus de force encore à la
dévolution par voie de succession qu’aux mutations à titre particulier,
puisque le premier mode de transmission est tout à la lois plus général et
plus étendu que le second. Quant à la seconde objection, elle n’est pi
exacte ni concluante. Si, pour le,règlement des successions, le législateur
tient d’ordinaire compte des affections naturelles et présumées de
l’homme cette considération n’est et né peut-être que secondaire ce qui
domine dans la matière des successions, ce sont des vues politiques ; des
raisons.d’intérêt social ; et c’est là un motif de plus pour exclure, dans
cette matière, toute application d’uneloi étrangère. Du reste ; quoi quoi qu’il
en soit de cette question en pure théorie, elle ne parait pas, sous l’empireDU CONFLIT DES LOIS FRANCAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. 155Réciproquement, l’empire de ces lois est restreint au
territoire français, et ne s’étend point aux immeubles
que des Français possèdent en pays étrangers. Arg. art.
3, al. 1De cette double proposition découlent les conséquences
suivantes ;a. Les immeubles qu’un étranger possède en France ne
peuvent être grevés, même au bénéfice d’un étranger,du: Code civil, susceptible d’être sérieusement controversée, puisque
l’art. 3, en disposant d’une manière generale que les immeubles, même
ceux possèdes par des étrangers, sont régis par la loi française, ne fait
point d’exception pour le cas ou il s’agirait de la dévolution d’immeubles
considères comme dépendant de la succession d’un étranger Ce principe
enfin, a été formellement consacre par l’art. 16 du traite conclu
entre la France et la Russie, le 11 janvier 1787 (Ane lois franc , t.
XXVIII, p 290) Voy. encore Traites du 11 décembre 1866, art 2, avec
l’Autriche (S . Lois, 66, 104) , du ler avril 1874 avec la Russie (S., Lois,
1874, p 556) , du 18 ]anviei 1883, art 8, avec la Serbie (S , Lois,
1884, p. 676)  ; du ler 5 février 1888 avec le Mexique, art/ 6(S., Lois,
1888, p. 342)  Toutes ces conventions portent que la succession aux biens
immobiliers, sera régie par les lois du.pays dans lequel les immeubles sont
situés celle aux biens mobiliers/ par la loi nationale du défunt. ..
Foelix, op. cit., n° 37. Valette sur Proudhon, De l’état des personnes,
I, p. 97. Demolombe, I, 91. Demangeât, op. cit., p. 336 à 339. Rodière,
Revue de législatin, 1850 ; I, p. 180 et suiv. Cpr. Civ. cass., 15 juillet
1811, S., 11, 1, 301. Voy. encore Laurent, Principes, I,109 ; Droit civil
internationl, II, 114 et 116. et VI, 128 Dissertation par Renault,
Journal de droit internationla privé, 1875, p. 329 et 422 ; 1876, p. 15.
Dubois, Conflit des Lois, n° 43. Dragoumis, Conditions des Etrangers’,
p 85, et suiv. Req. 5 décembre 1871, S., 71 1, 189. Pau, 17 janvier 1872,
S., 72, 2, 233. Req., 31 mars 1874, D., 74, 1, 299. Civ. cass., 2 avril1884, S., 86, 1,121. Civ. rej., 26 janvier1892, S., 92, 1, 76. Mais
là' majorité des auteurs modernes tend à. décider que la succession.des
étrangers doit être ; réglée par leur loi nationale, quel que soit le pays où se
trouvent les biens laissés par le defunt, quelle que, soit la nature de ces biens
meubles ou immeubles, quelque soit le pays du décès. Antoine, De la succession
légitimeet testamentaireendroit, international privé, p. 65.
Despagnet, Précis de droit international privé, n°290. Labbé, Dissertalion,
S., 82, 1, 145. Dissertion. Journal de droit internatinal, 1 875,
p. 51-54. Weiss, p. 680 et 681. Voy. encore parmi les auteurs étrangers
Arntz, I, n° 72. Fiore, p. 601. Maneini, Journal de droit international,
1874, p. 301.Voy. aussi les notes 47 à 49 infra.
d’autres droits, charges ou services 45 bis que ceux qui sont
admis par la loi française. Ils ne peuvent notamment être
frappés parconvention-d’une hypothèquegénérale 45 ter, ni
grevés de servitudes établies en faveur de la personne 45 quarter.
Cpr. art 2129 et 686.
b. Ces immeubles ne sont susceptibles d’être transmis,
même à un autre étranger, qu’à l’aide des moyens de transmission
autorisés par la loi française. Ainsi, la donation
de biens à venir, ou la substitution faite par un étranger,
quoique valable d’après sa loi nationale, reste sans effet
quant aux biens situés en France, à moins qu’elle ne rentre
dans l’un des cas où des dispositions de ce genre sont
exceptionnellement permises par la loi française 46.
c. L’acquisition de droits quelconques sur de pareils
immeubles, eût-elle lieu de la part d’un autre étranger,
n’est valable et efficace à l’égard des tiers, ni même entre
les parties, qu’autant qu’elle réunit les conditions prescrites
par la loi française 46 bis.
d. Les règles sur la saisie immobilière et sur l’expropriation
pour cause d’utilité publique s’appliquent aux
immeubles que les étrangers possèdent en France, comme
à ceux des Français.
e. La dévolution par succession et le partage des immeubles
délaissés en France par un étranger, décédé en
France ou à l’étranger, sont exclusivement régis par la loi
française, peu importe que les héritiers soient français ou
étrangers. On procède, en pareil cas, comme si l’étranger
avait laissé deux successions complètement distinctes, l’une
en France, l’autre dans sa patrie, et en faisant, pour le
43bis. Fiore, 339. Dissertation, par Esperson, Journal de droit international
privé, 1881, p. 217. Weiss, p. 60.45t*er. Laurent, Droit civil international, VII, 430. Weiss, 614 et
622.45quater. Laurent, Droit civil international, VIII, p. 118. Weiss,
p. 607 et 608.46 Voy. les autorités citées à la note 15 supra.46bis. Weiss, p. 591-592.
DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. 157 ;

règlement des biens situés en France, abstraction de ceux
qu’il a laissés à l’étranger 47.
f. L’étranger peut disposer des biens qu’il possède en
France, conformément à la loi française, encore que le mode
de disposition qu’il entend adopter, soit proscrit parla loi:
de son pays 47 bis.
g. La quotité de biens dont l’étranger peut disposer à
titre gratuit, en ce qui concerne les immeubles qu’il possède
en France, se détermine uniquement d’après la loi
française, et sans égard aux biens qu’il possède à l’étranger.
Ici encore on procède comme si les immeubles situés
en France composaient à eux seuls la succession de l’étranger
48.

Il est bien entendu que les trois propositions précédentes
présupposent, comme cela a effectivement lieu
depuis la loi du 14 juillet 1819, que l’étranger jouit, en ce
qui concerne la faculté de recueillir ab intestat et de recevoir
ou de disposer à titre gratuit, de la même capacité que
le Français.
h. La dévolution par succession et le partage des immeubles
qu’un étranger ou même un Français à délaissés en ;
pays étranger, ainsi que les modes de disposition qu’il a
employés relativement à ces immeubles, et la mesure dans
47 Quoi sunt bond diversis territoriis obnoxia, totidem patrimonia
intelliguntur. Voy. les autorités’citées à la nole43 supra ; Duranton,
I, 90 ; Chabot, Des successions, sur l’art. 726, n° 2. Colmar, 12
août 1817, S., 18, 2, 290. Cour de la Martinique, 18 mai 1878, S., 78, 1,
238. Civ. cass., 2 avril 1884, S., 86 ; 1, 121. Cpr. cep. loi du.14 juillet
1819, art. 2 ; texte et note 50 infra.47 bis. Civ. rej., 2 avril 1884, S., 84, 1, 121.. Paris, 27 juin 1892,
D., 92, 2, 553 et la dissertation de M, de Lovnes. Req., 8 mai 1894, I).,.
94, 1,355. ,48 Asser et Rivier, p. 142 ; Brocher, II, 125 ; Demolombe, I, 80 et 83 ;
Laurent, Principes, I, 108 et Droit civil intern., VI, 145, 271 et suiv.—
Vernet, Quotité disponible, p. 553,—Civ. cass,, 14 mars 1837, S., 37, 1,
195. Cpr. aussi : Civ. cass.,8 décembre 1840, S., 41, 1, 56 ; Req., 12,décembre
1843, S., 41, 1,7. Civ. cass., 22 mars 1855, S., 65, 1, 175. Paris,
7 janvier 1870, S.70, 2,97. Civ. rej., 4 avril 1881, D., 81, 1, 138, S., 83,
1, 45. Civ. rej., 26 janvier 1892, S., 92, 1, 76.158 lNTRODUCTION ;
laquelle il a pu en disposer, se règlent uniquement parla
loi de leur situation 49.

Il est toute fois à remarquer que les propositions énoncées
sous les lettres e,f, g, h, sont soumises, en vertu de
l’art. 2 de la loi du 14 juillet 1819, à certaines modifications,
dans le cas où la succession, composée de biens situés
en France et à l’étranger, est réclamée,' soit par des Français
en concours avec des étrangers, soit exclusivement par
des Français 50.

Le statut réel français s’applique également aux meubles
corporels et aux créances qu’un étranger possède en France,
en tant du moins qu’on envisage ces objets en eux-mêmes,
et non comme partie intégrante d’une hérédité. Ainsi, les
dispositions des art. 2279 et 1141, celles des art. 2074, 2076
et 2119 régissent les meubles corporels acquis par un
étranger ou ; possédés par lui, comme ceux des Français.
Ainsi encore ; les dispositions des art. 1690, 1691 et 2075
s’appliquent au transport des créances d’un étranger comme
à celui des créances appartenant à un Français. De même
enfin, les meubles corporels ou incorporels d’un étranger
ne peuvent être saisis en France que dans les formes et
sous les conditions prescrites par la loi française 51.

Mais l’opinion la plus généralement suivie dans la pratique
judiciaire française tient pour règle que la succession
d’un étranger est régie, même quant aux meubles, corporels
ou incorporels qu’il a délaissés en France, par la loi
de son pays ou du domicile, et que c’est également d’après
cette loi que se détermine, relativement à ses meubles, le
montant de la quotité disponible 58.
49 Demolombe, I, 93. Cpr, Paris, 1er février 1836, S., 36, 2, 173 ; Req..,
28 avril 1836, S., 36, 1, 749 ; Civ. rej., 16 février 1842,,S,, 42, 1, 714.50 Cpr. sur l’art. 2 de la loi du 14 juillet 1819 : § 592.51 Ces différentes propositions sont généralement admeses. Merlin, Rép. ;
v° Loi, § 6, n° 3. Foelix, op. cit., n° 38: Duranton, I, 90. Demolombe, I,
96. Valette, op. cit., I, p. 99. Zachariae, § 31, note 6. Voy. aussi : Paris,
15 novembre 1833, S., 33, 2, 593.32 Merlin, Rép., v° Loi, §6, n° 3 ; et v° Avantages entre époux, n° 5-.
Duranton, I, 90. Chabot de l’Allier, Des successions,sur l’art- 726,n° 2 ;
DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. 159

Cette règle, toutefois n’est plus applicable, lorsque
l’étranger de la succession duquel il s’agit, avait établi son
domicile en France avec autorisation du gouvernement,
ou même y avait, sans cette autorisation, transporté : d’une
manière ; complète et permanente le siège de ses affaires,
auquel cas sa succession mobilière est régie par la loi française.
Il en est incontestablement ainsi pour les meublés
qui se trouvent en France, et cette solution semblé même
devoir s’appliquer aux meubles délaissés a l’étranger 53.
Réciproquement, et à supposer qu’un Français puisse avoir
à l’étranger un véritable domicile 54, la succession d’un

et Belost-Jolimont sur Chabot, obs. 3, sur l’art. 726.. Foelix, op cit.,
n° 37. Demolombe, I, 94. Favard, Rép., v° Aubaine (Droit d’.) , sect. I,
n°4. Valette, op. cit., I, p. 98. Démangeât, op. cit., n° 83. Rodière,
op. et loc. cit. Taulier, I, p. 57. Zachariae, loc. cit. Req., 2 juin 1808,
S., 6, 2, 967. Paris, 1er février 1836, S., 36, 2, 173. Paris, 3 février
1838, Journ.du Palais, 1838, p. 249. Grenoble, 25 août 1848, S., 49,
2, 257. Paris, 13 mars 1850, S.,:51, 2, 791. Paris, 6 janvier 1862, S.,
62, 2, 337. Civ. rej. ; 22 mars 1865, S., 65, 1, 175. Voy.. cep. Riom, 7
avril 1835, S., 35, 2, 374 ; Paris,25 mai 1852, S. 52,2, 289. On croit
pouvoir justifier théoriquement ce point de jurisprudence internationale,
en disant que les.meubles n’ont pas d’assiette fixe, qu’ils sont ambulatoires
comme l’individu auxquels ils appartiennent, et que la fortune mobilière,
ne pouvant se détacher de la personne du.propriétaire, doit en définitive
être réglée par la.loi qui régit cette personne. Mobilia sequuntur personam.
Mobilia ossibus përsonoe cohoerent. Mais cette fiction,formulée
en adage, exprime bien moins la raison que le résultat de la règle admise
par la pratique. A notre avis, cette règle est le produit d’une concession
internationale fondée sur les deux considérations suivantes : Il
serait peu rationnel de faire dépendre le règlement des successions mo-:
bilières de la circonstance, purement fortuite, qu’une personne décedée
à l’étranger y aurait apporté des valeurs mobilières plus ou moins considérables.
D’un autre côté, la crainte de voir appliquer une loi étrangère
au règlement des successions mobilières, pourrait, au détriment commun
de toutes les nations, former obstacle aux établissements et même aux
voyages en pays étranger. Req., 8 mai 1894, D., 94,1, 355.
53 Merlin, Rép., v° Domicile, § 13 in fine. Favard, op. v° et loc.citt.
Rodière, op. et loc. citt. Demolombe, I, 268 bis. Zachariae, § 71. texte
et note 10. Civ. cass.,7 novembre 1826, ,S., 27, 1, 950. Paris, 25 mai
1852, S., 52, 2, 289. Cpr. aussi: Riom, 2 avril 1835, S ,35,2,374 ;
54 Voy. sur ce point, § 141, texte et note 4.

Français domicilié en pays étranger serait régie, quant
aux valeurs mobilières, par la loi de ce pays 55.

D’un autre côté, et en dehors de la circonstance de domicile
dont il vient d’être parlé, la règle précitée cesse
également de recevoir application, du moins quant aux
meubles délaissés en France, lorsque la succession de
l’étranger non domicilié est réclamée par des héritiers Pu
successeurs français, qui prétendent se la faire adjuger, en
vertu des lois françaises, à l’exclusion des héritiers pu successeurs
étrangers 26.

Enfin, la même règle est sujette à modifications dans
l’hypothèse prévue par l’arlicle 2 de la loi du 14 juillet
1819, en ce que les héritiers et successeurs français sont
autorisés à exercer sur les meubles corporels ou incorporels
qui se trouvent en France le prélèvement établi en
leur faveur 57.

Au surplus, comme le Code civil n’a, ni explicitement,
ni implicitement, consacré la règle que les successions mobilières
des étrangers sont régies par la loi de leur pays,
55 Pau, 6 juin 1861, S., 65, 2, 105. Req., 21 juin 1865, S , 65,
1, 313.
56 Paris, 15 novembre 1833, S., 33, 2, 593.,Bordeaux, 17 août 1853,
S., 54, 2, 257. Cpr. .Req., 28 juin 1852, S.,52,1,,537.. 7
57 Cette modification découle du texte même de l’art. 2 de la loi du 14
juillet 1819, qui, eu parlant du prélèvement à exercer par les héritiers
français sur les biens situés en France, ne distingue pas entre les immeubles
elles meubles. Elle est d’ailleurs parfaitement conforme à l’esprit qui a
dicté la disposition de cet article et au but dans lequel elle a été décrétée.
Pour maintenir, autant que cela pouvait dépendre de lui, l’égalité entre cohéritiers,le
législateur a dû autoriser les héritiers français à exercer le prélèvement
établi en, leur faveur, sur tous les biens héréditaires meubles ou
immeubles, corporels ou incorporels, qu’il leur serait possible d’atteindre
en France. Cpr, § 592. Rossi, Encyclopédie, du Droit, v° Aubaine, n°
19. Demolombe, I, 94. Tribunal de la Seine, 14 mai 1835, S., 36, 2,
173. Civ. cass., 27 août 1850, S., 50, 1, 647. Paris, 25 mai 1852, S.,
52, 2, 289. Req., 21 mars 1855, S.,55,1, 273. Civ. cass., 29 décembre
1856, S.,57,1, 257. Cpr. Paris, 15 novembre 1833, S., 33, 2,593 ;.
Civ. rej., 16février 1842, S., 42, 1, 714 ; Req., 21 juillet 1851, S., 51,,1,
685 ; Paris, 6 janv. 1862, S., 62, 2, 337. Voy. en sens contraire : Favard,
Rép., v° Aubaine (Droit d’) , sect. I, n° 4.
DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. 161
les décisions des tribunaux français qui s’en écarteraient ;
ne donneraient pas ouverture à cassation 58.

IV. Des lois concernant la validité intrinsèque, les effets
et l’exécution des actes juridiques 59

Il résulte des développements donnés aux numéros II

et III :

1° Que, pour apprécier la capacité des parties qui ont
passé un acte juridique, le juge français doit, en général,
s’attacher au statut personnel respectif de chacune d’elles ;

2° Que, pour décider si un acte juridique relatif.à des
biens meubles ou immeubles qui se trouvent en France,
est ou non valable, quant aux choses qui en forment
l’objet, ou quant an genre de disposition qu’il renferme,
le juge français doit, en général, appliquer exclusivement
la loi française.

A ces deux règles, il convient d’en ajouter une troisième:
Le juge français doit, sans s’arrêter ni au lieu où
l’acte a été passé, ni à la nationalité des parties, repousser
toute action fondée,sur une convention qui serait prohibée
par la loi française, qui serait contraire à l’ordre public ou
aux bonnes moeurs ; eu égard à la Constitution et au sens
moral delà nation française ua. Mais il ne devrait pas reje88

Vainement dirait-on que l’ai. 2 de l’art. 3 consacre implicitement
cette règle, dont la violation constituerait ainsi une contravention a la loi
française. En effet, l’argument a contrario que l’on prétendrait tirer de
cet article ne serait pas concluant, eu ce qu’il tendrait à faire admettre
une exception au principe général de la matière ; il prouverait d’ailleurs
trop, puisqu’il est certain que, sous bien des rapports, les meubles appartenant
à des étrangers sont régis par la loi française. Cpr. texte et note
51 supra. Merlin, Rép., v° Loi, § 6, n° 3.
59 Voy. sur cette matière : Dumoulin, Conclusiones de statutis et
consuetudinibus localibus (Commsntarius in codicsni, Lib. I, Tii.I,
l. 1). Cpr. Ordonnance du 10 août 1831, concernant l’organisation judiciaire
en Algérie, art, 31.
60 Arg. art. 6. Foelix, op. cit., n° 75. Cpr. Paris, 25 Juin 1829, S.,
29, 2, 311. Il ne faut pas conclure de la règle posée au texte que le
juge français puisse ou doive réduire au taux fixé par la loi française, les
intérêts plus élevés, valablement stipulés d’après la loi du pays où la convention
a été passée. Voy. sur ce point le §396, Cpr. Bertauld, Questions
H.
ter une ; demande par cela ; seul qu’elle serait fondée sur une
convention qui, dans le pays où elle a été formée ou auquel,
appartient l’une des deux parties, serait considérée comme
étant en opposition avec les lois, l’ordre public ou les bonnes
moeurs.

En général, il importe peu,: pour l’application de ces différentes
règles, que l’acte soumis à l’appréciation du juge
français ait été passé entre deux Français, entre un Français
et un étranger, ou entre deux étrangers, et qu’il l’ait
été en France ou à l’étranger. Ainsi, une convention autorisée
par la: loi française doit être maintenue par le juge
français,.encore que, passée entre étrangers et à l’étranger,
elle soit contraire aux lois du pays où elle à eu lieu. Réciproquement,
une convention prohibée par la loi française,
comme par, exemple la stipulation du ; pacte commissoire
dans le contrat de nantissement (art. 2078 et 2088) doit
être annulée, bien qu’elle soit intervenue'entre étrangers,
et dans un pays dont la loi autorise de pareilles stipulations
60 bis. Ainsi encore, le juge français doit refuser tout
effet à une convention sur succession future, quoique passée.entre
étrangers, et dans un pays dont la loi autorise de
pareils, pactes (art. 791 et 1130/ al. 2). Au contraire/il
pourrait maintenir des conventions ayant pour objet dès
opérations de contrebande à l’étranger, quoiqu’elles eussent
été passées dans le pays même dont il s’agissait d’éluder
les lois de douane, et avec des sujets de ce pays61.
prat., I, p. 38. Laurent, Dr. civil intern., VIII, p. 291. Demangeât
sur Foelix, I, p..252,note a. Weiss, p. 639-640 et les autoritéscitées, p.-'
640, note 2. Req., 9 juin 1880, S., 81, 1,449. Req., 13 avril 1885, D..
85, 1, 412 ; S., 86,1,154.— Quid d’une convention formée entre Français
pour l’exploitation d’une maison de jeu en pays étranger ? Voy. Ballot,
Revue de Droit français et étranger, 1849, t. VI, p. 803. Quid en
ce qui concerne le paiement des billets de loteries étrangères ? Voy. Douai,
6 août 1883, Journal de droit intern. privé, 1884, p. 190.60obis Asser et Rivier, 77. Fiore, p. 449. Berlauld, Quest., I, p. 37.61 Pardessus. Cours de Droit, commercial, V, 1492. Req., 25 mars
1835, S, ; 35, 1, 804. Req., 25 août.1835, S., 35,1, 673. Pau, 2 juillet
1886, Gazette du Palais du 23 septembre. Voy, cep. Laurent, Dr. civ.
intern., VIII, p. 174. Despagnet, p. 413. Fiore,.p. 452. Weiss, p.638,
note 3.
DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. §31. 163

Lorsqu’il ne s’agit plus d’apprécier la valeur d’un acte
juridique sous les divers rapports qui viennent d’être indiqués,
mais d’en examiner la validité à tous autres égards,
de l’interpréter ou d’en- déterminer les effets immédiats ou
médiats, quant au lien d’obligation qui en résulte 62, le juge
français doit, en général, s’attacher à la loi du pays où
l’acte a été, passé 63. C’est ainsi, notamment, qu’il doit
suivre la loi.du lieu où une convention a été conclue, pour
décider si elle est soumise à telle ou telle condition résolutoire
tacite, ou si elle est en elle-même, et indépendamment
de toute incapacité personnelle des parties, rescindable
pour, cause de lésion, à la demande de l’une ou: de
l’autre d’entre elles 64. Toutefois, là règle qui vient d’être
62 S’il s’agissait de déterminer les effets d’un acte passé à l’étranger,
quant à l’acquisition de droits-quelconques sur dés choses qui se .trouvent
en France, le juge français devrait, conformément au principe du statut
réel, appliquer la loi française. C’est ainsi, par exemple, qu’une donation
d’immeubles situés en France, quoique laite à l’étranger, et par un étranger
au profit d’un autre étranger, ne peut, en France, être opposée à des
tiers qu’à dater du jour de là transcription de l’acte qui la renferme. Art.
939 et suiv.
63 La première partie de la proposition énoncée au texte se fondé sur
cette idée qu’au point de vue des intérêts privés, l’ordre public, les bonnés
moeurs, et la règle du statut personnel dûment sauvegardés, une
convention doit être considérée comme légalement formée dans le sens
de l’art. 1134, lorsqu’elle l’a été conformément aux lois du pays où elle a
passée. Civ. cass., 23 février 1864, S., 64, 1,385. La seconde partie de
cette même proposition, qui se justifie, sinon par le texte des art. 1135,
1159 et 1160, du moins par l’argument d’analogie qu’ils fournissent, est
fondée sur la présomption que, sauf stipulation contraire, lés parties entendent
se soumettre, pour l’interprétation et le règlement des effets de
leur convention, à la loi et aux usages du lieu où elles contractent ; présomption
à laquelle on ■ est forcé de s’arrêter, pour ne pas faire tort à l’une
d’entre elles, alors du moins qu’il s’agit de conventions conclues entré
personnes qui n’appartiennent pas au même pays. Merlin, Rép., v° Loi,§ 6.
n° 2. Foelix, op. cit., n° 72. Demolombe, I, 105. Pardessus, op. cit.,
V, 1492. Démangeât, op. cit., p. 343 à 345, p. 353 et 354. Zachariaè,
§ 31, texte in fine, notes 8 et 9. Asser et Rivier, p. 72. Despagnet,.oj9.
cit., 470 et 483. Fiore, op. cit:, p. 405. Lyon-Caen et Renault, Droit
Commercial (1re édit.-) , 11,2000. Dissertation, par Picard, Journal
de droit international privé, 1881, p. 474. Weiss, p. 672. Req., 18
décembre 1872, Dali, supplément, v° Lois, n° 412.
64 Foelix, op. cit., n° 85. Cpr. Merlin, Rép., v° Effet rétroactif, sect.
RI, | 3, art. 4 et suiv. Req., 20 février 1882, S., 82, 1, 145.

posée n’est rigoureusement applicable, ni aux testaments,
ni aux conventions passées en pays étranger entré personnes
appartenant à la même nation. En pareil: cas,: le
juge français pourrait et devrait, selon les circonstances ;
s’attacher à la loi nationale du testateur ou des parties 65.
D’un autre côté, il y a lieu d’admettre que c’est la loi du
domicile matrimonial, plutôt que celle du lieu où le contrat
de mariage a été passé, ou celle du lieu où le mariage
même a été célébré, qui régit lés conventions matrimoniales
des époux, et qui doit servir à les interpréter ou a y
suppléer66.

La loi du lieu où un acte a été passé, en règle- également
l’exécution, à moins qu’il ne doive, d’après son objet,
ou en vertu de la convention, être exécuté dans un lieu
autre que celui de sa passation. Dans ce cas, c’est la loi du
lieu de l’exécution qui régit tout ce qui concerne le mode
d’accomplissement des obligations résultant de l’acte, et
65 Lorsqu’il s’agit d’une disposition testamentaire, ou d’une convention
faite entre personnes appartenant au même pays, on peut, sans inconvé- .
nient ni injustice, s’arrêter à la présomption, que le testateur ou les parties
s’en sont référées, pour l’interprétation et les effets du testament ou de la
convention, aux lois et aux usages de leur patrie qu’ils connaissaient,
plutôt qu’à ceux d’un pays étranger qu’ils, ignoraient peut-être. Foelix,
op. cit., n° 72. Pardessus, op. cit., V, 1493. Deniangeat, op. et loc. citt.
Despagnet, p. 396. Fiore, p. 400. Laurent,. Dr. civ. intern., VII,. 461
et.suiv. Picard, Dissertation,. Journal de Dr. intern., 1881, p. 474,
note I. Renault, Dissertation, Revue critique, 1881, p. 728. Weiss,
629. Besançon, 11 janvier 1883, Journal de Dr. intern. privé, 1883,
p.153,D., 83,2, 211 ; S., 85,1, 113. Req., 19 mai 1884, D., 84,1, 286.
66 Cette proposition est formellement consacrée par la L. 65, D. de
judiciis (5,1). Dumoulin, op. et loc. citt .Boullcnois, Traité des statuts
réels et personnels, part. II, lit. II, ch. 4, observ. 38. Pothier, De la
communauté, n°s 14 et suiv. Lebrun, De la communauté, liv. I, chap.
II, n° 42. Merlin, Rép., v° Conventions matrimoniales, §2, et v° Communauté
de biens, §1, n° 3. Foelix, op. cit., n 66. Zachariae, § 31, note
9. Barilliet, Du conflit de la loi française avec les lois étrangères ;
Genève 1861, br. in-8°. Civ. cass., 11 juillet 1855, S., 55, 1, 699. Req., -
9 mars 1891, S., 93, 1, 457. La Chambre des requêtes décide qu’il faut
rechercher dans chaque espèce la loi à laquelle les époux ont entendu se
soumettre. —Sur ce qu’on doit entendre par domicile matrimonial, voy.
§ 504 bis,, texte et note 4.

DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. §31. 165

et notamment le paiement ou la délivrance, la mise en der
meure, ainsi que les. suites de : cette dernière quant aux
risques et périls, de la chose et quant aux dommages-intérêts
67.

Enfin, c’est encore parla loi du lieu où l’obligation a été
formée, que se règlent la durée et les autres conditions de
laprescriptionextinctivé 68. Toutefois, lorsqu’un Français,
actionné en France pour l’exécution d’une obligation contractée
a l’étranger, oppose, comme lui étant plus favo-.
67 L. 21, D. de obi. et aci. (44, 7). Foelix, op. cit. ; n°, 74.. Pardessus,
op..city. ;.y, 1495, ;Merjin, Quest., y°.Protêt, § 2, Req., 18 brumaire
an XI, S., Chr. On a coutume d’opposer les suites des conventions à.
leurs effets immédiats ou médiats, en comprenant sous le premier:
terme tout ce qui est relatif au mode d’accomplissement des engagements
dos parties, ainsi que les conséquences accidentelles qui peuvent dériver,
soit de l’inexécution, soit de l’exécution incomplète ou irrégulière de ces
engagements. En adoptant cette distinction,. nous dirions que ; la loi du
lieu où une convention a été passée en réglé les effets, et que celle du.lieu
de l’exécution en règle les suites. Cpr. Fiore, p. 422. Weiss, p. 640-642
et les notes. Voy. cep. Asser et Rivier, 33. Brocher, II, 206 ; Chausse,
Dissertation,Revue.critique ; 1886,p. 693.

. 68 Foenix ; op. cit, n° 76. Savigny, System des heutigen roemischen
Redits, VIII, p.273,et.suiv. Consultation de MM. Ballot, Démangeât,
Ploeque, et deValimesnil,Revue pratique, 1859, : VIII,: p. ,333 et suiv.
Asser et Rivier ; p 84. Despagnet, n°. 505. Fiore, 464. Laurent, VIII,
p.360.Flandins Dissertation.,Journal de dr. intern. priv.1881, p. 23Q.
Renault, Dissertation, Revue critique, 1882, 723. Weiss, p: 644-645,
note 1 et 2. Alger, 18 août 1848, S. 49, 2, 264. Trois autres systèmes
ont été proposes: La préscription serait réglée, suivant le premier, par
la loi du lieu de la poursuite, suivant le second, par la loi .du. lieu du
paiement, à supposer qu’il dût se fairehorsdu domicile du débiteur,enfin
suivant le troisième, parla loi de ce domicile. Le premier et le troisième
de ces systèmes nous, paraissent avoire été complètement réfutés par la
consultation ci-dessus, dont nous admettons les solutions, sauf lamodification
indiquée.dans lasuite du texte,et développée à la note suivante.
Quant au second de ces systèmes, il ne nous semble non- plus devoir être
admis, puisque l’indication d’un lieu de paiement n’est pas en général attributive
de juridiction, et ne saurait en aucun cas ; être considérée comme
emportant soumission à la loi de ce lieu. Voy. sur ces différents systèmes, ;
les autorités indiquéespar Foelix, op. et loc, citt.. et Weiss, p. ; 643 et
614. La chambre civile de la Cour de cassation s’est cependant prononcée
en sens contraire (Civ. rej., 28 juillet 1884, D., 85, 1,300). Elle décide
qu’en matière d’actions personnelles, les règles de la prescription sont
166 INTRODUCTION.
rablé, la prescription établie par la loi française ; le jugé
doit accueillir son exception, encore qu’il s’agisse d’une
obligation contractée au profit d’un étranger, et stipulée
payable hors de France 69.
celles de la loi: du domicile du débiteur au moment où l’action est introduite.
Cette doctrine semble contestable, car se serait enlever aux conventions
toute stabilité que de faire dépendre, le délai de la prescription du
domicile du débiteur, domicile qu’il est toujours maitre de changer. On arriverait
ainsi à soumettre au bon plaisir de l’une des’ parties les droits qui
appartiennent à l’autre. Cpr. Weiss, p. 644. Voy. encore Req., 19 mai
1883, S., 85, 1,113.69 Weiss, 645, note 2. La prescription extinctive des actions personnelles:
est une protection que la loi française accordé au débiteur, dans ;
des vues d’intérêt général. Ce dernier ne peut ; ni renoncer d’avancé au
bénéfice de la prescription, ni en modifier les conditions à son détriment,
ou ce qui revient au même, se soumettre par convention expresse ou tacite
à l’application d’une loi étrangère ; qui fixerait pour la prescription
un temps plus long que la loi française. Si l’art.15 du Code civil autorisé
l’étranger à traduire un Français devant les ; tribunaux de France, même
pour une obligation contractée en pays étranger, il n’est pas à croire
qu’en lui faisant cette concession, le législateur ait entendu rendre, sous
le rapport de la prescription, sa condition meilleure que celle des Français.
D’ailleurs,la solution contraire conduirait à ce résultat, que si la
loi étrangère reculait en certains cas jusqu’a 40 ans le terme de la prescription,
ou ne soumettait qu’à la prescription de 30 ans les actions en
paiement d’intérêts ou d’arréragès, le juge français serait obligé des’y
conformer, résultat qui contrarierait évidemment la pensée danslaquelle
ont été ; dictées les dispositions des art. 2262 et de 2277, Voir en ce sens,
Civ : cass., 13 janvier 1869 ; S., 69, 1, 49. Remarquons toutefois que la
Cour de cassation Semble, par cet arrêt, décider non par le motif spécial ;
qu’il ; s’agissait d’un Français assigné en France, mais par la raison plus
générale que la loi'dùdomiciledu débiteur ; devrait toujours être appliquée
en matière de prescription d’actions personnelles. Cette décision
pourrait ; être invoquée en faveur du troisième système combattu à la note
précédente ; Cpr., Dissertation, par Labbé, S, ; loc. cit: Voy en sens
contraire: Chambéry: 12 ; février 1869, S., 70, 2, 91 La doctrine de cet
arrêt nous semble d’autant moins acceptable que la prescriptior, dont la
Cour de Chambéry a réfusé de faire application, ; était la prescription
quinquennale de l’art. .2277 édictée principalement à l’effèt d’empêeher la
ruine du débiteur par l’accumulation des intérêts (Cpr. § 774) et intéres ;
sant par suite plus particulièrement que toute autre l’ordre public. Bien
que la question de nationalité du débiteur n’ait pas été discutée, il paraît
certain que le débiteur était Français. Voy. sur. les effets de l’annexion
relativement à l’acquisition de la qualité de Français: § 75 bis ; infrà.DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES, § 31. 167V. Dèslois relatives à la forme extrinsèque des actes juridiques
ou des actes instrumentaires.
La forme extrinsèque tant des actes juridiques que des
actesinstrumentaires, c’est à-dire des conventions, dispositions,
déclarations, aveux, et des écrits destinés à les
constater, est régie par la loi du lieu où ils ont été conclus,
passés ou rédigés, en ce sens qu’il suffit, pour leur validité
extrinsèque, d’observer les formalités prescrites par cette
loi: Locus regit actum 70
70 La règle posée au texte est fondée sur l’intérêt commun des nations,
intérêt.qui, serait évidemment compromis,, si. les sujets d’un. pays étaient
placés dans l’impossibilité dé faire à l’étranger les actes pour lesquels des
formalités quelconques,seraient, requises par leur loi nationale. Cette
règle, acceptée universellement comme dérivant de la coutume internationale,
ayait été formellement consacrée., par l’art. 5 du, projet primitif
du titre préliminaire, qui était ainsi conçu : " La forme des actes est ré"
glée par les lois du pays dans lequelcette dispositionayant été critiquée, comme pouvant, par sa rédaction
trop absolue, donner lieu à de fausses. inductions, le Conseil d’État ne la
reproduisit plus dans le second prques applications spéciales dans les art. 47, 170 et 999Locré,Lég., I,
p. 380, art. 5, p. 400 ; n°et 8. Foelix, op. cit. n°s 49 et suiv., et n°61. Demolombe, I, 105, n°3.
Zachariae, § 31, texte: et note 7.Déspagnet, 270. Weiss, 521,. M. Duranton
(nouv.édit,I,p 56) admet danstoute son étendue la règle posée
au texte, eh ce qui concerne les actes instrumentaires ; maisil la soumet,
quant aux actes juridiques, à une restriction qui ne
Selon lui, ceux de ces actes pour la validité desquels la loi française
exige la rédaction-d’un acte authentique, tels, par exemple, que les reconnaissances
d’enfants naturels, les donations, les contrats de mariage,
ne pourraient être valablement faits en pays étranger que dans. la forme
authentique, lors même que laet se.contenterait d’un acte sous seing, privé. Pour justifier cette manière
de voir, M. Duranton dit que la maxime Locus régit actum doit, d’après
les motifs mêmes sur lesquels elle est fondée, être restreinte à la mesure
de la nécessité'- ;-. que la condition de l’authenticité pouvant, toujoursêtre
remplie en pays étranger, il n’existe aucun motif d’en disperiser le Français
qui s’y trouve ; et qu’il y aurait de graves dangers à lui permettre une
reconnaissance d’enfant naturel ou une donation par acte sous seing privé:
Ces considérations, auxquelles on pourrait ajouter un argument de texte
tiré de l’art. 999, ne nous,paraissent pas décisives. D’abord, il n’existe
pas, en tout pays, des.officiers publics chargés de recevoir ;ou de dresser
les actes auxquels les parties veulent pu doivent donner le caractère de168 INTRODUCTION. :
Cette règle conduit entre autres aux conséquences suivantes
71. :

1° Le contrat de mariage par acte sous, seing privé fait,
à l’étranger, entre un, Français et une étrangère, ou même
entre un Français et une Française, est valable en France,
si la loi du pays où il a été passé n’exigepas d’acte authentique
72.

2° Les donations faites par actes sous seing privé, dans
un pays dont la loi se contente de pareils actes, sont valables,
même quant aux immeubles situés en France, peu
importe qu’elles aient été faites par un étranger ou par un
Français, et en faveur d’unFrançais, et en faveur d’un Français ou d’un étranger. L
l’authenticité. En second lieu, il serait possible que les officiers publics
institués à cet effet dans le pays où se trouvé le Français, lui refusassent
leur ministère, à raison de sa qualité d’étranger. Ajoutonsleur ministère à raison de sa qualité d’étranger. Ajoutons, en ce qui concerné
les actes passés à l’étranger entrecerne les actes passés à l’étranger entre un Français et un étranger, qu’ilserait contraire à la bonne foi de les annuler, par cela seul qu’ils n’auraient
pas, été fàits dans la forme prescrite par la loi française, loi dont
l’étranger n’était pas tenu dé connaitre les dispositions. L’opinion de
M. Duraton devrait donc, en tout cas, être restreinte aux actes faits par
un Français seul, ou passés avec un autre Français, et dans uni pays où
il cût été possible de les faire rediger en la forme authentique ; mais,
même avec ces restrictions, elle nous parait devoir être rejetée. Les dangers
que présenteraitnotre système, s’il était admisd’une manière absolue
et sans modifications. se trouvent singulièrement alténues par le tempérament
que nous y apportons. Fiore. op. cit., p 489. Weiss, p. 253,
note 1. Cpr texte et note 82 infra. Demolombe, I, 106.71 Voy. surles mariages contractés à l’étranger : § 468 ; sur les testaments
faits à l’étranger: § 661, -72 Merlin, Quest , v° Donation a causé de mort, § 2. Demolombe, I, 106.
Foelix et Demangeât,op. cit., I, 231. Troplong, Du contrat de mariage,
I, 188. Paris, 11 mai 1816, S., 17, 2, l0. Paris, 22 novembre 1828, S.,
. 29, 2, 77. Réq., 18 avril 1865, S , 65, 1, 317. Cpr. Req., 12 juin 1855,
S., 56, 1, 20. Voy aussi, sur les contrats de mariage passés en pays
étranger après la célébration de l’union conjugale: Civ. cass., 11 juillet
1855 S. 55, 1, 699./73 Voy. cep. Demangêat, op. cit, p.341 à 343. Cet auteur, étendant
à la donation la disposition de l’art. 999 relative au testament,enseigné:
qu’une.donation faite en pays étranger par un Français, né serait valable
en France qu’autant qu’elle aurait été passée en forme authentique. Cet
argument d’analogie ne nous paraît pas concluant l’art, précité n’est pas,
en tant qu’il déroge à la règle Locus regit actum, susceptible d’interprétation
extensive. Cpr. note 70 supra.DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. 169
n’est pas nécessaire que ces actes portent une mention expressed’acceptation,
si cette formalité n’est pas, requise
d’après la loi du lieu où ils ont été rédigés 74

3° La reconnaissance d’un enfant naturel faite,, à l’étranger,
par un Français ou une Française, quoique par: acte
sous seing privé, est valable en France, si la loi . du pays
où elle a eu lieu, autorise cette forme. ,

4° Un acte sous seing privé fait en pays étranger, même
entre Français, et qui ; d’après les art. 326 et 1325, aurait
eu besoin, soit d’uneapprobation en toutes lettres,
soit de la mention de sa rédaction-en plusieurs: originaux,
est valable enfance, malgré l’omission de ces formalité,
si elles ne sont pas requises par la loi du lieu où l’acte a

été passé
74 MM. Du Caurroy, Bonnier et Roustain (I, 26) enseignent le contraire,
en se fondant sur ce que la maxime Locus régit actum n’est pas
cable aux formes-dont l’observation dépend plutôt des parties qui figurent
dans un acte, que de l’officier qui le reçoit. Cette distinction ne nous
parait pas admissible., Fût-elle exacte quant aux actes sous seing privé,
elle ne saurait l’être quant aux actes authentiques, et ne justifierait pas
l’opinion des auteurs que nous venons de citer sur la question spéciale
dont il s’agit. En effet, si la déclaration d’acceptation est le:fait des parties
elles-mêmes, le mode dp constatation de celte acceptation est bien
évidemment l’oeuvre de l’officier publié, charge de recevoir: l’acte de donation.
Cpr. Paris, 20 décembre 1812, S, 13,2, 260. Cet arrêt n’est
point contraire a l’opinion, que nous avons émise. Dans l’espèce sur laquelle
il a statué, il s’agissait bien moins de savoir si la formalilé de l’àc- ;
ceptation expresse est requise pour la validité des actes ; de donation reçus
à l’étranger, que de savoir si un tiers peut, sans mandat, accepter au
nom d’un Français une donation faite à ce dernier en pays étranger.73 Cette proposition, incontestable quant aux actes passés, soit entre,
étrangers, soit entre un Français et un étranger, nous parait 'également
devoir être admise pour les actes passés entre Français. Il est vrai que
les motifs sur lesquels repose la règle Locusregit actum, ne se présén-.
tent plus ici avec la même force que lorsqu’il s’agit d’àctes authentiques.
Mais on ne peut guère supposer que le législateur français ait eu la prétention
de régler la tonne des actes, même sous seing privé, que des
Français passeraient à l’étranger. Cette supposition serait d’autant moins
admissible, que l’al 3 de l’art. 3 du Code civilsemble indiquer que les
seules lois qui suivent les Français en pays étranger, sont celles qui concernent
leur état et leur capacité. Delvincourt, I, p. 38. La canal. Disser
lation, Revue. générale du droit, 1884, p. 400. Weiss, 254, note 3.
5° Pour savoir si tel acté dressé en pays étrangér est ou
non un acte authentique, et pour déterminer le degré de
foi qu’il doit emporter en justice, il faut uniquement s’attacher
à la loi du pays où il a éte rédigé 76.

6° La question de savoir quels sont les moyens de preuve
à l’aide desquels on est admis à établir, devant les tribunaux
français, soit l’existence d’actes juridiques, par
exemple de contrats passés à l’étrànger, soit les modifications
qu’ils peuvent y avoir reçues par des conventions accessoires
ou subséquentes, se déterminé d’après la loi du
pays où ces actes ont été conclus 77. C’est ainsi que le juge
français doit admettrela preuve testimoniale d’une convention
purement verbale, dont l’objet dépasse la valeur
de 150 fr., si cette convention a été passée dans un pays
dont la loi n’exige pas la rédaction par écrit de pareils
actes, et en autorise

Cette règle doit être appliquée, non seulement aux rapports
des parties entre elles, mais même aux relations des
contractants vis à vis des tiers 77. C’est ainsi l’acte 'sous
seing privé qui ferait foi de sa date erga omne d’après la loi
du ;pays ou il a été souscrit, serait opposable aux tiers en

… 76 Pothier, Introduction aux coutumes d’Orléans, titreXX, ch.1,
n° 9.Merlin, Quest., v° Anthentique (acte) , §§ 1 et 2. Toullier, X, 78 et
79. Cpr. § 661.
77 Civ. cass. 23 février 1864, S., 64, 1, 385.
77 bis- Civ. cass., 24 août 1880, D., 80, 1,447, S., 80,l, 413 et les
conclusions de M, Desjardins. ;
77 ter. Décider. je contraire ;serait restreindre, arbitrairement les-, effets
de la loi étrangère et enlever dans, nombre de cas toute efficacité à la règle
locus.régit actum. Vrainement dirait-on que les tiers demeurés en France
ne, peuvent se voir opposer contre leur gré la loi étrangère à.laquelle il a.
plu aux parties de se soumettre par un acte volontaire
rait de déportée que si les contractants avaient choisi le lieu de la convention
dans le but de se soustraire aux dispositions de la loi. française ; or, pour
cette hypothèse la proposition énoncée au texte cessera d’être applicable
(V. infrà, texteet note 82). Mais, si, la"nécessité oû le hasard seul avait
motivé la passalion de laconvention hors de France, on ne.voit pas pour.
quelle, raison les dispositions de la loi locale rendues applicables au contrat
par l’effet d’une, circonstancede pur fait, devraient être admises quant
aux parties être rejetées à l’égard des tiers.. V. également sur cette question
la note suivante:
DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. §31. 171
France , bien que ne remplissant pas les conditions prévues
par l’art. 1328, Code civil. Ainsi encore un tribunal français
pourrait accueillir la preuve testimoniale offerte pour établir
à l’encontre des tiers la date d’un acte sous signature privée
si la loi étrangère addmettait un semblable mode de justifi-:
cation 77 quater.

77 quater. Civ, .cass., 23 .mai, 1892, S. 92, 1, 521.V. en sens contraire,
Dissertation, par Cohendy, D., 92, 1,473. Duguit, Conflit de législ., p.
103, 124, 130. Laurent,Droit civil international, II, 252. Weiss ; p
625 et 626. Vincent et Pénaud, v° acte sous- seing privé n° 20. Suivant
ces au teurs, la règle' locus régit actum cesserait de recevoir application
chaque, fois que la loi a prescrit l’accomplissemént de certaines formalités ;
en faveur des tiers, par le motif que de semblables dispositions ne concernant
plus l’intérêt particulier des contractants toucheraient au premier
chef à l’ordre public. Cette solution qui s’impose, dit-on, en matière soit
dé transcription ou d’inscription dé droits réels immobiliers, soit de signification
de transport de créances est tout aussi certaine pour les mesures
protectrices édictées par l’art. l328 relativement à la date des actes sousseing
privé. Nous croyons que cette argumentation repose sur une confuslon.
Sans doute une loi ayant le caractère de loi d’ordre public proprement
dite, en égard à la constitution et à l’état des moeurs de la nation française
(Voir supra, texte n° IV, p. 161) , ne saurait fléchir devant la règle locus
régit actum. Maïs il en est autrement des dispositions l’égislatives qui
bien qu’inspirées par des considérations d’ordre général n’ont pas trait aux
principes essentiels de notre droit ou de notre organisation sociale. C’est
ainsi que la prohibition de la preuve tesimoniale au-dessus d’une somme
déterminée, ou la limitation du taux de l’intérêt sont des prescriptions
assurément dictées par des motifs d’intérêt général et pouvant être considérées
comme d’ordre public lato sensut. Cependant, il est généralement
admis que le juge français peut les écarter lorsqu’il est appelé à statuer
sur des conventions conclues à l’étranger (V, au texte n° 6, 1er alinéa et
aussi supra, note 60) Il est à peine besoin de faire remarquer que
sur ce terrain de l’ordre publie, la circonstance que le débat s’agite
entre les contractants eux-mêmes ou qu’il se trouve lié avec des tiers est
absolument indifférente. L’art 1328 qui réglemente une question se rattachant
à la forme des actes ne saurait manifestement être considéré comme
intéressant les principes essentiels de notre droit. Aussi nous ne voyons
pas pourquo les 'tribunaux français seraient tenus d’en faire l’application
aux centrais passes à l’étranger. L’utilité de la règle locus régit actum
existe aussi clairement lorsqu’il s’agit de déterminer la force probante d’un
acte au regard dès tiers que lorsqu’il faut en fixer la valeur par rapport
aux parties elles-mêmes. Quant à l’argument pris de la similitude de
notre matière avec celle de la transcription, de l’inscription hypothécaire
ou de la signification du transport de créances il ne porte pas. Si, en
172 INTRODUCTION.
La règle Locus régit actum, qui suppose toujours des
actes passés dans un pays autre que celui auquel appartiennent
les parties ou l’une d’elles, n’est pas, impérative,
mais simplement facultative 78. Les:,actes passés à l’étran-:
ger par des Français, dans les formes prescrites par la loi
française, sont valables en France, et devraient l’être même
à l’étranger, bien que la loi étrangère prescrive des formes
différentes. C’est notamment ce qui ; a lieu pour les testaments
olographes faits par des Français à l’étranger. Art
999. Par réciprocité, les juges français devraient admettre
comme valables, même quant aux biens situés en France,
les actes que des étrangers y ont passés dans les formes
réglées par la loi de leur pays 79.
effet, dans ces diverses hypothèses l’accomplissement des formalités prescrites
par la loi française s’impose, cela tient à ce qu’il s’agit de règles
rentrant dans le statut réel et par suite toujours obligatoire. V. spécialement
en ce qu’il concerne le transport de créances supra, texte n°.3, p.
158. Cpr. aussi sur.cette question note. 62. Ajoutons que le système que
nous combattons conduirait aux plus singulières conséquences. Le contrat
de mariage fait par acte sous-seing privé dans un pays où cette forme
serait.admise, la reconnaissance d’enfant naturel passée dans les mêmes
conditions, valable quant aux parties ne seraient pas opposables aux tiers..
Bien mieux, l’acte authentique dressé à l’étranger ne ferait foi de sa date
comme n’émanant pas d’un officier public français qu’au regard des contractants.
De semblables résultats suffiraient à faire écarter la doctrine que.
nous combattons.18 Zlachariae, § 31, note 7. Despagnet, p, 282..Durand, 247. Desjardins,
Droit commercial maritiine,I, p 175. Von Bar,Dissertation, Journal
de droit intern. privé, 1887, 698. Weiss, 256. Douai, 13 janvier 1887, S.,
90,2,148,D, 87, 2,121 et Dissertation, par de Bock. Cpr, Req., 5 juillet
1827, S., 28,1,105. Cependant, la règle Locus regit actum s’imposerait
par la force des choses si l’acte était passé entre deux personnes de nationalités
différentes, car on ne peut, faire prévaloir la loi nationale de l’une
plutôt que celle de l’autre. Weiss, p. 256 et la note 3. Voy. cep. Chrétien,
De la lettre de change en droit international privé, n°32.79 La doctrine de nos anciens auteurs et la jurisprudence antérieure au
Code civil inclinaient vers l’opinion contraire, notamment en ce qui.concerné
les testaments olographes faits dans des lieux ou cette forme de
tester n’était pas admise. On s’accordait assez généralement à dire que
tout individu éloigné de son.domicile, était à considérer comme sujet du
pays où il se trouvait, même passagèrement, et devait, par suite, se conformer
à la loi de ce pays pour la forme des actes qu’il y passaitVoy.
DU CONFLIT DES LOIS FRANÇAISES ET ÉTRANGÈRES. § 31. 173

D’un autre côté, les Français, qui sa trouvent en pays
étranger, peuvent, pour la passation des actes qu’ils veulent
conclure entre eux ou pour la rédaction de leurs testaments
s’adresser aux agents diplomatiques ou consuls
de leur nation 80.

Les actes passés par des Français à l’étranger dans les
formes tracées par la loi du pays, restent valables malgré
le retour de ces derniers en France, et sans qu’il soit nécessaire,
à une époque quelconque, de les refaire dans la
forme prescrite par la loi française 81.

La règle Locus régit actionne ne protège que les actes
faits de bonne foi, si des Français s’étaient rendus en pays
étranger dans le but de s’affranchir de l’observation des
formalités prescrites par la loi de leur patrie, les actes qu’ils
y auraient passés devraient être rejetés en France. D’un
autre côté, et lorsqu’il s’agit d’actes à l’égard desquels la
les autorités citées au Répertoire de Merlin, v° Testament, sect. II, §4,
art. 2. Mais cette manière de voir, qui se rattachait évidemment à des
idées féodales, ne saurait plus être admise aujourd’hui. Ce n’est que relativement
aux lois de police et de sûreté, que l’art. 3 du Code civil soumet
à la souveraineté française les étrangers qui résident ou voyagent en
France ; et rien n’autorisé à étendre cette disposition aux lois qui règlent
la forme des actes. D’ailleurs, les rédacteurs’du Code civil ont, dans l’art.
999, formellement répudié l’ancienne jurisprudence, du moins quant aux
testaments olographes. En. autorisant le Français qui se trouve en,pays
étranger, à tester, dans la forme olographe, que la loi étrangère admette
ou non celle forme de tester, ils sont évidemment partis de l’idée que la
règle Locus régit actum est simplement facultative ; et il n’existe aucune
raison plausible pour ne pas appliquer cette idée, à d’autres actes
faits par des Français à l’étranger, ou par des étrangers en France.
Foelix, op. cit., n° 59. Voy. encore dans ce sens les autorités citées à la
note 45 du § 78. Voy. en sens contraire : Paris, 25 mai 1852, S., 52, 2,
289 ; Req., 9 mars 1853, S., 53, 1, 274. Cpr. Demolombe, I, 106 bis. Buchère,
Journal de dr. 'intern: privé ; 1881, p. 36. Démangeât sur
Foelix, I, p. 184.80 Voy. Ordonn. de la marine du mois d’août 1681, liv. I, tit. 9, art.24
et 25 ; ord. du 25 octobre 1833, art. 8 ; C. civ., art. 48, 991, 994.  ;Cpr.,
Civ. cass., 3 juin 1891, S., 93, 1, 401.81Nec obsant, art. 981 et 994 modifiés par la loi du 8 juin 1893 : Les
dispositions de ces articles, spéciales à des testaments privilégiés, ne sauraient
être étendues à des testaments ordinaires faits à l’étranger dans la
forme prescrite par la loi du pays. Cpr. § 661.
loi française exige l’authenticité, comme garantie de l’entière
liberté de l’une des parties, tels, par exemple, que
les reconnaissances d’enfants naturels ; le juge français
pourrait facilement accueillir des demandes en nullité,
pour cause d’erreur, de suggestion, dirigées ; contre des
actes passés à l’étranger sans l’accomplissement des formalités
exigées par la loi française 82.
L’art. 999 n’admet que d’une manière restreinte, l’application
de la règle Locus régit actum aux testaments faits
par des Français à l’étranger 83 ; et l’art. 2128écarté cette
règle d’une manière absolue, quant aux conventions
constitutives d’hypothèques sur des immeubles situés en
France 84.
§ 341.Des limites dans lesquelles les lois restreignent la liberté
civile.

Tout ce que la loi ne défend pas ou n’ ordonne pas, reste
abandonné au libre arbitre des particuliers. Ce que la loi
n’a pas défendu est donc permis, et chacun est maitre de
faire ou de ne pas faire ce qu’elle n’a pas commandé 2.

Il résulte de là que les lois sont impératives/ou prohibitives,
et qu’il n’existe pas, rigoureusement parlant/ dé lois
permissives: Toutefois, on ; peut considérer comme telles
des lois qui, pour des cas spéciaux, révoquent une défense
ou un commandement général.
82 Laurent, Droit civil intern., II, p.432.Voy, cep. Asser et Rivier, p.
62. Weiss, 257. Cpr. Despagnet, 336, Ces deux, modifications sont les
seules que l’on doive, à moins de dispositions contraires, admettre à la
règle Locus régit actum. Elles suffisent d’ailleurs pour neutraliser,les
inconvénients que présenterait l’application absolue de cette maxime, notamment
en ce qui concerne les reconnaissances d’enfants naturels et, les
donations faites à l’étranger. Cpr. notes 70 et 77 ter, supra.
, 83 Cpr. § 661, note Ire.84 Cpr. § 266, texte n° 2 in fine ; § 769 ter, texten° 1.b.1 Le § 32 a été reporté an Droit civil pratique, sous le n° 769 ter, et
le § 33 a été fondu dans le § 34. ….2 Cpr. Déclaration des droits en tête de la Constitution des 3 14septembre
1791, art. 5 ; Code civil, art. 544, 902, 1123, 1594, 1598.DES ACTES DÉGUISÉS SOUS UNE FORME SIMULÉE. § 35. 1.75
Du reste ; toutes les législations civiles contiennent.des
dispositions dont l’unique objet est de déterminer les
droits et les obligations résultant de conventions ou
d’autres actes juridiques pour le cas où les parties ne les
auraient pas elles-mèmes réglés. Ces dispositions, qui
constituent ce qu’on appelle des lois déclaratives, doivent
être envisagées comme l’expression de la volonté présumée

des parties.

§ 35.
Des actes déguisés sous une forme simulée.

Du principe posé au paragraphe précédent, il résulte
que toute disposition ou convention dont le but peut être
également atteint, soit au moyen d’un acte qui indique sa
véritable nature, soit à l’aide d’un acte qui la présente sous
l’aspect d’une disposition ou convention d’une autre espèce ;
est susceptible d’être indifféremment faite ou conclue dans
l’une où l’autre de ces formes.

La simulation employée par le disposant ou par les contractants
pour déguiser sous une fausse apparence ce qu’ils
ont voulu faire en réalité, n’ est point, en général, une
cause de nullité 1. Ainsi, une vente conclue sous forme de
transaction, un, partage fait sous forme de vente ou d’échangé,
ne sont pas sujets à annulation a raison de la simulation
à, laquelle les parties ont eu recours 2.

Cette solution est même généralement adoptée pour les
donations déguisées sous la forme de contrats à titre onéreux,
de telle sorte que le donateur et ses héritiers ne sont
admis à les critiquer, ni pour cause de simulation, ni à
1 Zachârioe, § 35, texte et note lre. Demolombe, XXIV, 370, Larbmbière,
I, sur l’art. 1132, n°8. Cpr.Laurent, XII, 303 et XVI, 122. Civ.
cass.,2 décembre 1812, S., 13,1,33 ; Civ. rej., 7 avril 1813,S.,13, 1,374.
Req., 9 novembre 1891, S., 94, 1, 78 ; et les autorités citées au § 345,
note 18.2 Cpr. sur les actes déguisés : Pothier, Du contrat de vente, n° 37 à
39, et Du contrat de société, n° 22 à 27 ; Merlin, Rép., v° Simulation ;
Chardon, Traité du dot et de la fraude : Marbeau, Des transactions,
nos 138 et suivants. Cpr. en particulier sur le contrat pignoratif: § 396,
texte n° 5 notes 52 et suiv. Civ. cass., 1er juillet 1844, S., 45, 117. Civ.176 INTRODUCTION.
raison de l’omission des formes prescrites par les art. 931,
932 et 948 3. Mais, lorsque de pareilles donations ont été
faites au profit d’un incapable, où en fraude des dispositions
des art. 1094, 1096 et 1098, la simulation en entraîné
la nullité pour le tout, bien qu’elles eussent été efficaces
pour partie, si elles avaient eu lieu sans déguisement 4.

Du reste, toute personne intéressée est, même en dehors
des cas où la simulation constitue par elle-même une cause
de nullité, admise à établir la simulation qui a eu pour but
ou qui aurait pour effet de faire fraude à la loi, en soustrayant
une convention ou une disposition à la nullité, à la
révocation, ou à la réduction qui devait l’atteindre sous sa
Véritable nature, et à faire valoir ; en conséquence, cette
cause de nullité 5, de révocation 6, ou de réduction 7. D’un
autre côté, les créanciers de l’un des contractants sont également
reçus à contester, en leur propre nom, le caractère
apparent d’un acte fait en fraude de leurs droits, pour en
faire déterminer les effets d’après sa véritable nature 8.
Enfin, l’une des parties peut aussi démander à faire preuve
de la simulation, afin d’empêcher, que l’autre n’abuse du
caractère apparent de l’acte simulé, pour faire produire à
cet acte des effets différents de ceux que devait engendrer
rej., 29 août 1819, S., 50, I, 193. Req., 26 février 1856, S., 56, 1, 667.
Civ. cass., (3 juillet 1891,S., 92, 1, 571.3 Laurent, XII, 303. Cpr. §659/texte, lelt.c.Req., 25 juillet 1876,
S., 78, 1, 291. Civ. rej., 5 décembre 1877, S. ; 78, 1, 200. Req., 3 décembre
1878, S., 79, 1,72.4 Laurent, XI, 388-392. Cpr. art. 911 et 1099 ; § 650 bis ; § 689, texte,,
notes 10 à 13 ; § 690, texte, notes 22 à 25 ; § 744, texte et note 1re. Bordeaux,
12 juin 1876, S., 77, 2,12.s Cpr. § 386, texte et note 11 ;§ 396, texte in fine, notes 59 et 60.6 Cpr. §709, texte et note 6.7 Cpr. § 684, texte et note 11 ; § 684 ter, texte n° 1. Voy. aussi : Civ.
cass., 13 décembre 1859, S., 60, 1, 624. Cet arrêt juge que, dans le cas
même où le déguisement a été employé pour faire fraude à. la loi sur la
réserve, les parties intéressées n’ont qu’une action en réduction, et non
une action en nullité.8 Zacharioe, § 35, texte et notes. Cpr. art. 1167 ; § 313, texte in fine,
et note 49.
DES DISPENSES ACCORDÉES PAR LE SOUVERAIN. § 36. 177

la convention réellement intervenue entre elles 9. C’est ce
qui s’appliquerait notamment à l’hypothèse où une personne
attaquerait comme simplement simulé, un acte apparent
de vente ou de cession, en alléguant que cet acte
avait uniquement pour objet de mettre les biens vendus ou
cédés à l’abri des poursuites de ses créanciers 10.

Hors de ces trois cas, auxquels seuls il peut y avoir lieu
d’appliquer la maxime Plus valet quod agitur, quant quod
simulalur, l’allégation de la simulation doit être écartée
comme non relevante 11.

Les règles sur la manière d’établir la simulation dans les
différentes hypothèses où la preuve en est admissible, seront
développées au § 765.

§ 36.
Des dispenses accordées par le souverain. — Des cas dans
lesquels il est permis aux particuliers de déroger à
la loi.

1° Les lois impératives ou prohibitives cessent d’être
obligatoires pour celui qui a été régulièrement dispensé
de les observer. Le droit d’accorder de pareilles dispenses
n’appartient qu’au chef de l’Etat 1, ou, selon les cas, aux
officiers par lui préposés 2, et ne peut être exercé que dans
les hypothèses spécialement prévues par la loi 3.
9 Cpr. Civ. rej., 16 août 1831, S., 31, 1, 404 ; Poitiers, 18 juillet 1838,
S., 38, 2, 291. Req., 16 novembre 1859, S., 60, 1, 266. Aix, 25 janvier
1871, S., 71, 2, 264. Civ. cass., 25 avril 1887, S., 87, 1, 149.
10 Limoges, 28 novembre 1849, S., 51, 2, 413. Voy. en sens contraire :
Chambéry, 6 mai 1861, S., 61, 2, 563. Cet arrêt ne repose, à notre avis,
que sur une application erronée de la maxime Nemo auditur turpiludinem
suam allegans.
11 Zachariae, § 35, note 2. Cpr. § 632, texte et note 17 ; § 659, texte,
lett. c et note 25.
1 Les tribunaux ne peuvent, par aucune considération, ni sous aucun
prétexte, dispenser de l’observation des règles et formalités prescrites par
la loi. Cpr. § 113, texte et note 14.

2 Cpr. art. 169 ; arrêté du 20 prairial an XI ; ordonnance du 23 octobre
1833, art. 17 et 18 ; § 403, texte in fine ; § 465, texte, notes 6 et 7.
3 Merlin, Rép., v° Loi, § 10, et v° Dispense. Zachariae, § 34, texte et
note 2. Cpr. Code civil, art. 145, 164, 169 ; loi du 16 avril 1832.
I. 12.
178 INTRODUCTION.
2° La question de savoir s’il est ou non permis aux particuliers
de déroger aux lois, doit être résolue au moyen de
la distinction des intérêts qu’elles ont pour objet de protéger.
Cette distinction conduit aux règles suivantes ;
a. Il n’est pas permis de déroger aux lois qui intéressent
l’ordre public et les bonnes moeurs. Art. 6 4. Ni la législation,
ni la doctrine ne fournissent de critérium à l’aide duquel
on puisse déterminer, d’une manière certaine, quelles
sont les lois qui doivent être considérées comme intéressant
l’ordre public. Et il serait difficile de donner une énumération
complète de toutes les dispositions législatives qui, à
dès titres divers, et à des degrés plus où moins prononcés,
présentent ce caractère. On s’accorde généralement à ranger
parmi les lois intéressant l’ordre public, non-seulement
les lois constitutionnelles, administratives, ou criminelles,
ainsi que toutes celles qui, soit au point de vue du Droit
pénal, soit au point de vue du Droit civil, rentrent dans la
catégorie des lois de police 5, mais encore toutes les dispositions
concernant l’état des personnes, l’autorité paternelle
et la puissance maritale 6, les institutions destinées à
protéger les individus incapables dé gouverner leur personne
ou de gérer leurs biens, et la capacité juridique exigée,
soit pour tous les actes de la vie, civile en général,
soit pour quelques-uns de ces actes en particulier.
b. Nul 6 bis ne peut déroger aux dispositions légales
ayant pour objet de garantir les intérêts des tiers. Ainsi, par
exemple, on conviendrait vainement, dans un acte constitutif
d’hypothèque, que le créancier sera dispensé de prendre
inscription, ou dans un acte de vente sous seing privé.
4 Cpr. sur la disposition de. cet article : Mauguin, Dissertation, S.,
9, 2, 345 ; Merlin, Rép., v° Loi, § 8 ; Dalloz, Jur. gén., v° Loi,
sect. VI.5 Cpr. § 31, texte n° I, notes 5 et 6.6 Art. 1388 Req., 5 mars 1855, S., 55, 1, 283.6bis. Pas même l’État qui ne peut déroger, ni dans ses conventions ni
dans ses actes, aux droits des tiers, lesquels sont censés réservés. Voy.
notamment: Tribunal des conflits, 11 janvier 1873, Lebon, 1er suppl.,
p. 36 et 1er mars 1873, Lebon, 81.
DES NULLITÉS. § 37. 179

que cet acte fera par lui-même foi de sa date à l’égard des
tiers. Cpr. art. 2134 et 1328. Ainsi encore, des cohéritiers
ne pourraient convenir, en procédant au partage des immeubles
héréditaires, que le délai de 60 jours fixé par l’art.
2109 pour l’inscription du privilège des copartageants, ne
commencera à courir que du jour de la liquidation définitive
de la succession 7.
c. Chacun est libre de déroger, en renonçant à leur bénéfice,
aux dispositions légales qui ne sont introduites qu’en
sa faveur, et qui n’ont en vue que son intérêt privé 8. Regula
est juris antiqui omnes licentiam habere his quae pro
se introducta sunt renuntiare. Il en est ainsi, sauf défense
contraire 9, même en ce qui concerne les dispositions légales
qui, bien que fondées sur un motif d’utilité générale,
n’ont cependant pour objet que la protection d’intérêts
privés, sans toucher en aucune manière à l’ordre public.

§ 37.
Des nullités 1.

L’infraction aux défenses, ou l’inobservation des commandements
établis par les lois civiles peut, suivant les
cas, entraîner, soit des dommages-intérêts, des déchéances,
des amendes, où la nullité de ce qui a été fait contrairement
à leurs prescriptions , soit simultanément plusieurs de ces
conséquences pénales, qui constituent ce que l’on nomme
(hoc sensu) la sanction de la loi. Il est cependant des dispositions
dont l’inobservation ou l’infraction n’entraîne aucune
de ces conséquences, et que, pour ce motif, on appelle lois
imparfaites. Nous n’avons à nous occuper ici que des nullités.


7 Civ. cass., 19 juin 1849, S., 49, 1, 626.
8 Cpr. sur la renonciation et sur les cas dans lesquels elle peut valablement
avoir lieu : § 323, texte n° 1.
3 Voy. art. 2078, 2088, 2220 du C. civ. ; art. 742 du C. de proc.
Cpr. du reste sur la renonciation : § 323, texte n° 1.
1 Voy. sur celle matière : Traité des nullités en matière civile,
par Perrin, Lons-le-Saulnier, 1816, 1 vol. in-8° ; Traité des, nullités’
de tous genres, par Birel, Paris 1821, 2 vol. in-8° ; Théorie sur la
nullité des conventions et des actes de tous genres en matière civile,

La nullité est l’invalidité ou l’inefficacité dont un acte est
frappé comme contrevenant à un commandement ou à une
défense de la loi.

Il ne faut pas confondre avec les actes nuls, les actes
inexistants ou non avenus 2, les actes lésionnaires, et les actes
frauduleux.

L’acte qui ne réunit pas les éléments de fait que suppose
sa nature ou son objet, et en l’absence desquels il est logiquement
impossible d’en concevoir l’existence, doit être
considéré non pas seulement comme nul, mais comme non
avenu 3. Il en est de même de l’acte qui n’a pas été accompagné
des conditions et des solennités indispensables à son
existence, d’après la lettre ou l’esprit du Droit positif 4.
L’inefficacité de pareils actes est indépendante de toute déclaration
judiciaire. Elle ne se couvre ni par la confirmapar

Solon, Paris, 1835, 2 vol. in-8° ; Zur Lehre des Code Napoléon
von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte, par Windscheid, Düsseldorf
1847, 1 vol. in-8°.
2 La loi, la jurisprudence et la doctrine ne distinguent pas toujours
nettement ces deux classes d’actes, et qualifient souvent d’actes nuls des
actes qui sont en réalité à considérer comme inexistants. Cpr. Larombière,
Obligations, V, 2e édit., sur l’art. 1304, n° 13, p. 289. Laurent,
Principes, I, 71 ; II, 269 ; XV, 450-451. Cpr. art 1601 ; § 349, texte et
note 19. Civ. cass., 6 novembre 1895, S., 96, 1, 5. Quelquefois. les auteurs
opposent la nullité de non-existence à la nullité de simple annulabilité ;
d’autres fois, ils appellent les actes inexistants des actes radicalement
ou substantiellement nuls. Nous n’adopterons pas ces diverses locutions,
qui ne nous paraissent pas exactes.
3 Ainsi, on ne peut pas concevoir de convention sans le concours du
consentement de deux parties, ni de vente sans chose vendue ou sans prix.
Zachariae, § 37, textes, notes 2 et 3. Larombière, op. et loc. citt. Laurent,

XV, 452-457. Guillouard, Tr. de la vente, I, 7. Le contraire a été
cependant jugé en matière de mariage contracté par un individu atteint
d’aliénation mentale. Civ. rej., 9 novembre 1887, S., 87, 1, 461 ; D.,
88, 1, 161 et la Dissertation de M. Poncet.

4 C’est à cette hypothèse que s’applique la maxime Forma dat esse
rei, qui serait fausse si on voulait l’étendre à toutes les solennités que

les auteurs ont coutume d’appeler substantielles ou constitutives. Cpr.

art. 191 et 931. Laurent, XV, 457. Larombière, V, sur l’art. 1304 § 3,
p. 288. Req., 6 avril 1858, S., 59, 1, 17. Civ. cass., 6 novembre 1895,

S., 96, 1, 5.

DES NULLITÉS. § 37. 181

tion ni par la prescription. Il appartient à tout juge de la reconnaître,
même d’office 3.

L’acte lésionnaire est celui qui, bien que réunissant les
conditions requises pour sa validité, est de nature à entraîner
une lésion au préjudice de son auteur ou de l’un des
contractants 6.

L’acte frauduleux est celui par lequel un débiteur porte
atteinte aux droits de ses créanciers 7.

On ne trouve au Code civil aucun article qui déclare, par
voie de mesure générale, la nullité des actes faits contrairement
à ses préceptes : les dispositions de ce Code ayant
pour objet de prononcer des nullités sont toutes spéciales.
Mais comme, d’un autre côté, il ne renferme aucun texte
portant que les cas prévus par ces dispositions sont les seuls
dans lesquels la violation de la loi entraîne nullité, il faut
admettre, avec la doctrine et la jurisprudence, que le juge
peut et doit quelquefois déclarer nuls des actes dont la nullité
n’a pas été expressément prononcée par le législateur 8.
Les nullités sont donc textuelles ou virtuelles.

Les nullités virtuelles, c’est-à-dire celles qui ne décou5
Rapport au Tribunat, par Jaubert (Locré, Lég. XII, p. 523 et 524,
n° 24).

6 Cpr. art. 783, 887, al. 2, 1079, 1118, 1305, 1313 et 1674 ; §§ 332 et
suiv. Larombière, V, sur l’art. 1304, nos 8 et suiv. Laurent, XVIII, p.
526 et suiv.
7 Cpr. art. 1167 et § 313. Laurent, XVI, 483-485.
8 Malgré les dispositions de l’art. 1030 du Code de procédure et des
art. 408 et suivants du Code d’instruction criminelle, la jurisprudence,
d’accord avec la raison, admet des nullités virtuelles pour inobservation
de certaines règles que ces Codes ne prescrivent cependant pas à peine
de nullité, Voy. entre autres : Crim. cass., 21 avril 1808 et 18 juillet
1813, S., 16, 1, 288 et 289 ; Crim. cass., 14 mai 1813, S., 17, 1, 161 ;
Crim. cass., 26 décembre 1823, S., 24, 1, 185 ; Paris, 19 mars 1825,
S., 26, 2, 69 ; Amiens, 21 décembre 1825, S., 26, 2, 317 ; Crim. cass.,
11 mai 1827, S., 27, 1, 342 ; Req., 24 janvier 1827, S., 28, 1, 302 ;
Crim. cass., 15 mars 1828, S., 28, 1, 302 ; Crim. cass., 9 avril 1829,
S., 29, 1, 368. Cpr. Chauveau sur Carré, quest. 3392 à 3395 Boitard
Colmet d’Aage et Glasson, II, 1213. Garsonnet, II, § 197, p. 18 et suiv.
A plus forte raison doit-on admettre des nullités de cette espèce dans les
matières formant l’objet du Code civil, puisque ce Code ne renferme pas
de disposition semblable à celle des articles cités en tête de la note.

lent que de l’esprit de la loi, tiennent, soit au caractère intrinsèque,
soit au but spécial de telles ou telles dispositions
législatives. La violation des préceptes établis par des lois
intéressant l’ordre public ou les bonnes moeurs, emporte en
général, d’après le caractère même de ces préceptes, la
nullité virtuelle des actes par lesquels on les a enfreints.
Quant aux lois d’intérêt privé, qu’elles aient en vue de protéger
les tiers ou les parties elles-mêmes, la contravention
à leurs préceptes entraine nullité virtuelle, lorsque cette
contravention porte sur des conditions ou des formalités
dont l’accomplissement est indispensable à la réalisation
complète du but que le législateur s’est proposé d’atteindre,
et ne l’entraîne que dans cette supposition 9.

Au point de vue de l’office du juge, il y a cette différence
à établir entre les nullités textuelles et les nullités virtuelles,
que, pour les premières, le juge a uniquement à examiner
en fait si le précepte prescrit à peine de nullité a été ou non
violé, tandis que, pour les secondes, il doit non-seulément
vérifier en fait si tel précepte légal a été ou non violé, mais
encore apprécier en droit si la violation de ce précepte est,
d’après l’un des motifs ci-dessus indiqués, de nature à entraîner
la nullité de l’acte attaqué. Du reste, qu’il s’agisse
de nullités textuelles, ou qu’il ne soit question que de nullités
virtuelles, le juge ne peut se refuser à les prononcer,
sous le prétexte que la contravention à la loi n’a causé aucun
préjudice à celui qui les invoque 10.

9 Le développement des règles relatives à la composition du conseil de
famille et à la rédaction des bordereaux d’inscriptions hypothécaires,
nous fournira l’occasion d’éclaircir cette théorie par de nombreux exemples.
Cpr. §§ 96 et 276.
10 La maxime Sans grief point de nullité, admise par la jurisprudence
des anciens parlements, n’est plus compatible avec les devoirs des
tribunaux, dont les attributions se trouvent aujourd’hui limitées par le
principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs législatif et judiciaire.
Simple organe de la loi, le juge ne saurait se mettre au-dessus de
son autorité, en s’abstenant, par des considérations de fait puisées dans
les espèces qui lui sont soumises, de prononcer une nullité résultant du
texte pu de l’esprit de la loi. Les tribunaux peuvent sans doute, et doivent
même décider que telle ou telle condition ou. formalité n’est point re-

DES NULLITÉS. § 37. 183

Suivant la nature du motif sur lequel elles reposent, les
nullités sont d’ordre public ou d’intérêt privé.

Les nullités sont de fond ou de forme. Les premières
tiennent à l’absence des conditions intrinsèques exigées pour
la validité d’une convention ou d’une disposition. Voy. art.
1108. Les secondes résultent de l’inobservation des formali-,
tés extrinsèques qui sont requises ad solemnitatem actûs, et
à l’accomplissement desquelles la loi subordonne la validité
d’un acte juridique 11.

Enfin, les nullités sont absolues ou relatives, selon qu’elles
peuvent être proposées par tout intéressé ou par certaines
personnes seulement.

Toute nullité doit être réputée absolue, à moins que le
législateur n’ait expressément restreint à certaines personnes
le droit de la proposer, ou que cette restriction ne résulte
virtuellement du motif sur lequel elle est fondée 12. Il suit
entre autres de là, que les nullités de forme, et celles qui
dérivent de considérations d’ordre public, sont en général
absolues ; mais qu’il en est cependant autrement, lorsqu’il

quise à peine de nullité virtuelle, lorsque son inobservation n’est, en aucun
cas, de nature à léser les intérêts de ceux au profit desquels elle a été
établie, ni par conséquent à compromettre la réalisation complète du but
que le législateur a voulu atteindre. Mais autre chose est de déclarer que
telle règle n’est point prescrite à peine de nullité, autre chose, de se refuser
à prononcer une nullité qui devrait être reconnue en principe, sous prétexte
que l’inobservation de la loi n’aurait en fait occasionné aucun préjudice
au demandeur. Voy. toutefois ce que nous dirons au § 96, sur les
demandes en nullité dirigées contré des actes du conseil de famille.
11 II ne faut pas confondre les nullités qui ne portent que sur un acte
instrumentaire considéré comme moyen de preuve, avec les nullités de
forme dont il est question au texte, et qui sont de nature à invalider la
convention ou la disposition elle-même. Zachariae, § 37, texte et notes 17
à 19. Cpr. § 306. Civ. cass., 6 novembre 1895, S., 96, 1, 5.
12 Toullier (VII, 558) enseigne que « toute disposition qui déclare po« 
sitivement et sans restriction la nullité d’un acte, autrement la simple
« déclaration de nullité, quel qu’ait été le motif du législateur, soit pour
cause d’intérêt public, soit pour l’intérêt des particuliers, soit pour vice
de forme, opère une nullité absolue, par cela même qu’elle n’est pas li"
mitée à certaines personnes. » Cette règle est beaucoup trop générale,
en ce qu’elle ne tient pas compte de la restriction que peut virtuellement
y apporter le motif de la loi.

s’agit de nullités attachées à l’inobservation de formalités
exclusivement prescrites dans l’intérêt de l’une desparties 13,
ou lorsque la faculté indistinctement accordée aux deux parties
d’invoquer une nullité fondée sur un motif d’ordre public,
contrarierait évidemment le but même de la loi 14.

Toute nullité doit, en règle générale, être prononcée par
jugement 13. A cet égard, il n’y a pas lieu de distinguer
entre les cas où la loi se borne à ouvrir contre un acte une
action en nullité 16, et ceux où elle en déclare elle-même la
nullité 17, soit d’une manière pure et simple, soit avec addition
des mots de droit oi de plein droit 18. Les actes entachés
de nullité restent donc efficaces tant que l’annulation
n’en a point été prononcée par le juge.

La conséquence de tout jugement qui annule un acte, est
de le faire, considérer comme n’ayant jamais eu d’existence
juridique. L’acte déclaré nul ne peut donc par lui-même, et
en vertu du caractère sous le rapport duquel il a été annulé,
produire aucun effet juridique, soit pour l’avenir, soit pour
13 Telle est par exemple la nullité résultant de l’inobservation des formalités
prescrites, pour la vente des biens immobiliers appartenant à des
mineurs, par les art. 457 à 459. Cpr. § 113, texte n° 2, lett. u. Voy.
cep. § 652, texte et note 10.
14 C’est ainsi, par exemple, que la nullité prononcée par l’art. 1597,
bien que se rattachant à des considérations d’ordre public, n’est que relative,
et ne peut être invoquée par les officiers publics qui auraient contrevenu
à la disposition de cet article. Cpr. § 359 quater, texte n° 1 et
notes 8 et 9. Voy. cep. Guillouard. Traité de la vente, I, 140.
15 Arg. art. 1117, 1234, cbn. 1304. Exposé des motifs, par Bigot de
Préameneu (Locré, Lég., XII, p. 389, n° 173). — Il n’existe à notre connaissance
qu’une seule exception à cette règle, à savoir celle qu’établit
l’art. 686 du Code de procédure. C’est évidemment à tort que Zachariae
(§ 37, texte et note 15) indique, d’après Favard (Rép., v° Nullité, § 5,
n°3) , la disposition de l’art. 366 du Code de procédure, comme renfermant
une seconde exception à cette règle. La déchéance que prononcé cet
article n’est point une nullité.

16 Cpr. art. 1117 et 1304.
17 Cpr. art. 896, 931, 943, 944, 945, 1001, 1099, 1596, 1597, 2055 et
2063.
18 A l’appui de cette proposition nous citerons, entre autres : l’art. 41
du décret du 1er mars 1808, sur les majorats ; l’art. 28 de la loi communale
du 21 mars 1831, et les art. 23 et 24 de la loi du 5 mai 1855, sur

DES NULLITÉS. § 37. 185

le passé 19, à moins que par exception le législateur n’ait
statué autrement 20. Mais un acte annulé peut avoir donné
lieu à des rapports de fait dont il sera impossible de faire
abstraction, et d’où résulteront, pour ceux entre lesquels ils
se sont établis, des droits et des obligations réciproques 21.
D’un autre côté, un acte instrumentaire peut, malgré son
annulation en ce qui concerne la convention ou la disposition
qu’il avait pour objet principal de constater ou d’établir,
rester suffisant quant à la preuve des aveux ou déclarations
qui, s’y trouvent accessoirement insérés 22. Enfin, l’annulation
même d’un acte peut être l’occasion d’une demande en

l’organisation municipale. Le premier de ces articles porte : « Tout juge« 
ment qui validerait une aliénation de biens formant partie d’un majorat
sera nul de droit » ; et cependant la disposition suivante charge le
Conseil d’État de prononcer la nullité de ce jugement. Le second dit:
« Toute délibération d’un conseil municipal portant sur des objets étran« 
gers à ses attributions, est nulle de plein droit. Le préfet en conseil
« de préfecture déclarera la nullité. » Les art. 23 et 24 de la loi du 5 mai
1855 sont conçus et rédigés de la même manière. La loi du 5 avril 1884
sur l’organisation municipale contient des dispositions analogues. Dans
son art. 63 elle déclare nulles de plein droit les délibérations des conseils
municipaux portant sur un objet étranger à leurs attributions ou prises
hors de réunions légales, ainsi que celles prises en violation d’une loi
ou d’un règlement d’administration publique, puis comme sanction de
cette nullité son art. 65 dispose : « La nullité de droit est déclarée par le
préfet en conseil de préfecture. Elle peut être prononcée par le préfet et
proposée ou opposée par les parties intéressées, à toute époque ». Tous
ces textes prouvent que, clans le langage juridique français, les termes
nullité de droit ou de plein droit n’expriment pas l’idée d’une nullité
qu’il ne serait pas nécessaire de faire prononcer. Destinés à faire ressortir
telle ou telle intention du législateur ces termes n’ont pas même de signification
propre et invariable : le sens qui doit y être attaché se détermine
secundum subjectam materiam. Cpr. art. 502 ; § 127, texte et note 2.
Zachariae, § 37, note 16.
19Quod nullum est, nullum producit effectum. Zachariae, § 37, texte
et note 21. Loi du 5 avril 1884, art. 65.
20 Cpr. art. 201 et 202 ; § 460.
21 Ainsi, un mariage ou une société dont la nullité est prononcée, peut
avoir eu pour résultat l’établissement en fait d’une communauté d’intérêts
entre les époux ou les associés. Zachariae, § 37, texte et note 22. Cpr.
§ 501, texte et note 7. Guillouard, Tr. du Contrat de mariage, I, 278,
279. Laurent, XXI, 9.

22 Civ. rej., 13 juin 1847, S., 48, 1, 363. Riom, 24 août 1846, S., 47,
2, 142.
186 INTRODUCTION.
dommages-intérêts, fondée sur un délit ou quasi-délit imputé
soit à l’une des parties, soit à un tiers. Cpr. art. 1599,

Les nullités sont, sous certaines limitations qui seront expliquées
aux §§ 337 et 339, susceptibles de se couvrir par la
confirmation et la prescription.

Du reste, les règles énoncées au présent paragraphe ne
doivent être appliquées que sauf les modifications établies
dans certaines matières spéciales, et notamment dans celle
du mariage 23.

IV. DE L’INTERPRÉTATION DES LOIS CIVILES 1.

§ 38.
Notions générales
L’interprétation de la loi est ou publique ou privée.

L’interprétation publique est elle-même législative (sensu
lato) , ou judiciaire, suivant qu’elle procède, soit du pouvoir
qui a rendu la loi ou d’une autorité constitutionnellement
investie du droit de l’interpréter d’une manière généralement
obligatoire, soit du pouvoir judiciaire 2.

L’interprétation privée est celle qui émane des jurisconsultes.


L’interprétation, soit publique, soit privée, doit avoir lieu
suivant certaines règles, dont l’ensemble constitue l’art de
l’interprétation 3.

§ 39.
De l’interprétation législative.

En pure théorie, le droit d’interpréter la loi par voie de
disposition générale, et d’une manière obligatoire pour les
23 Cpr. §§ 453, 458 et 459.1 Voy. sur la législation en matière d’interprétation : Merlin, Rép., y°
Interprétation, n° 3 ; Dissertation, par Sirey, S., 24, 2. 18, Dissertation,
par Isambert, Revue de législation et de jurisprudence, I, p. 241 ;
De la législation en matière d’interprétation des lois en France, par
Foucher, Paris 1835, 1 vol. in-8°.2 Quoique légalement restreinte aux contestations pour la décision desquelles
elle intervient, l’interprétation judiciaire n’en est pas moins une
interprétation publique, puisqu’elle est donnée au nom de la société.3 II est cependant bien entendu que si le législateur, en annonçant l’intention
de procéder par voie d’interprétation, s’écartait de ces règles, et
DE L’INTERPRÉTATION JUDICIAIRE. § 39 bis. 187

tribunaux et les citoyens, n’appartient qu’au pouvoir dont
elle émane. C’est ainsi que les lois proprement dites ne
peuvent être interprétées que par le pouvoir législatif.
Ejus est interpretari legem, cujus est condere 1. Toutefois,
le droit d’interprétation pourrait être constitutionnellement
attribué à une autorité distincte du pouvoir législatif.

Le principe Ejus est interpretari legem, cujus est condere,
avait été admis et appliqué sans modification depuis 1789
jusqu’à l’an VIII 2. Mais, après la promulgation de la Constitution
du 22 frimaire an VIII, le droit d’interpréter les lois
proprement dites, jusqu’alors réservé au pouvoir législatif,
fut conféré, par le règlement du 5 nivôse an VIII et par la
loi du 16 septembre 1807, au Conseil d’Etat et au chef du
gouvernement.

La Charte de 1814 changea cet état de choses, en restituant
virtuellement cette attribution au pouvoir législatif,
qui l’a depuis conservée, et qui en est encore investi aujourd’hui
3.

En ce qui concerne spécialement les difficultés qui peuvent
s’élever sur le véritable sens des articles de la Constitution,
c’est à l’Assemble nationale réunie en Congrès et
spécialement convoquée à cet effet et qu’il appartiendrait
de les résoudre 4.
§ 39 bis.
De l’interprétation judiciaire.

Les tribunaux ont non-seulement le droit, mais encore le
devoir d’interpréter les lois ou de suppléer à leur silence,
en tant que cela est nécessaire pour décider les affaires qui
leur sont soumises.

statuait ainsi en réalité par voie de disposition nouvelle, la loi rendue
dans de pareilles conditions n’en devrait pas moins être considérée comme
une loi purement interprétative, à laquelle ne s’appliquerait pas la règle de
la non-rétroactivité. Cpr. § 30, texte, notes 9 et 10.
1 L. ult. C. de leg. (1, 14).2 Cpr. loi des 16-24 août 1790, tit. II, art. 12 ; loi du 27 novembre, 1er
décembre 1790, art. 21 ; Constitution du 5 fructidor an III, art. 256.3 Voy. pour les détails de cette matière, que nous ne faisons que résumer
ici : § 5, texte et notes 13 à 20. Voy. aussi : lois du 30 juillet 1828 et
du 1er avril 1837 ; § 39 bis, texte et note 10.4 Loi du 25 février 1875, art. 8.188 INTRODUCTION.
Tout juge qui, en matière civile 1, refuserait de dire droit
aux parties, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance
de la loi, pourrait être poursuivi comme coupable
de déni de justice. Art. 4. Il n’est donc pas ordonné au jugé,
il lui est même défendu de suspendre le jugement d’une
contestation, pour demander au législateur une interprétation
qui devienne la règle de sa décision future.

En garantissant, sous ce rapport, l’indépendance de l’autorité
judiciaire, il fallait, d’un autre côté, empêcher qu’elle
n’empiétât sur les attributions du pouvoir législatif. Dans
ce but, il a été interdit aux tribunaux de prononcer par voie
de disposition générale et règlementaire, sur les causes
qui leur sont soumises, c’est-à-dire d’attribuer à leurs décisions
la force d’un règlement applicable à tous les cas
analogues qui pourraient se présenter. Art. 5 2.

Les cours d’appel étant indépendantes les unes des autres,
et souveraines dans leur ressort, il était à craindre
qu’elles ne se missent au-dessus de la loi, et qu’il ne s’établit
bientôt dans chaque ressort une jurisprudence différente.
Pour empêcher le retour de ce fâcheux résultat,
auquel avait donné lieu l’organisation des parlements, on
établit, au sommet du nouvel ordre judiciaire, une cour de
cassation chargée de réprimer toute contravention à la loi,
et de régulariser par cela même l’interprétation judiciaire,
en ramenant sans cesse les tribunaux à une jurisprudence
uniforme 3.
1 En matière pénale, on suit la règle Nulla poena sine lege. Code pénal
art. 4. Zachariae. § 39, note 2. Crim. cass., 8 septembre 1809, S., 10,1, 1.2 Les parlements avaient le droit de faire des arrêts de règlement. C’est
pour empêcher que les nouveaux tribunaux ne s’arrogeassent un pareil
pouvoir, qu’a été décrété l’art. 5 du Code civil. Merlin, Rép., v° Arrêt, n° 8.
Zachariae, § 39, note 4. Cpr. Req. annul., 19 juillet 1825, S., 25, 1, 394 ;
Req. annul., 22 mars 1825, S., 26, 1, 201 ; Crim. cass., 25 janvier 1828,
S., 28, 1, 231 ; Req. annul., 18 mai 1829, S., 29, 1, 230 ; Req. annul.,
25 mai 1831., S., 31, 1, 206. Req. annul., 19 décembre 1833, S., 34, 1,
35 ; Chamb. réun. cass., 11 mai 1837, S., 37, 1, 709 ; Req. annul., 26
janvier 1841, S., 41, 1, 134 : Req. annul., 12 juillet 1847, S., 47, 1, 841
et 842.3 Zachariae, § 39, texte et note 6. Cpr. sur l’organisation et les attribu-
DE L’INTERPRÉTATION JUDICIAIRE. § 39 bis. 189

En principe général 4, tout jugement ou arrêt rendu en
dernier ressort par une juridiction française 5, est susceptible
de pourvoi en cassation, lorsqu’il contient une contravention
à la loi 6. Il importe peu que cette contravention
consiste, soit dans l’inobservation des formes prescrites pour
l’administration de la justice, soit dans la violation directe
de la loi 6 bis, soit enfin dans la fausse application d’un texte
tions de la cour de cassation : Loi des 27 novembre-1er décembre 1790 ;
loi du 2 brumaire an IV ; Constitution du 22 frimaire an VIII, art. 65 et
66 ; loi du 27 ventôse an VIII, tit. VI ; ordonnance du 15 janvier 1826 ;
Merlin, Rép., v° Cour de cassation ; Exposition de l’esprit des lois concernant
la cassation en matière civile, par Lavaux, Paris 1809, in-8° ;
Manuel de la cour de cassation, par Godart de Saponay, Paris 1831, 1
vol, in-8° ; Lois et règlements à l’usage de la cour de cassation, par
Tarbé, Paris 1830, 1 vol. in-8° ; et les différents ouvrages sur l’organisalion
judiciaire cités au § 46. Manuel des pourvois et des formes de procédure
devant la Cour de cassation, par Bernard, Paris 1868, 1 vol.
in-8° ; La Constituante et le Tribunal de cassation par M. Reynaud ;
Paris 1891. Du pourvoi en cassation en matière civile, par M. Crépon,
livre L.4 Ce principe nes applique pas aux décisions rendues par les tribunaux
administratifs. Cpr. § 46. — Par exception à ce principe, les jugements
des juges de paix ne sont soumis au recours en cassation que pour excès
de pouvoir, et ceux des conseils de guerre ou des tribunaux maritimes et
militaires que pour incompétence. Loi du 27 ventôse an VIII, art. 77. Loi
du 25 mai 1838, art. 15. Code de justice militaire pour l’armée de terre,
art. 81. Code de justice militaire pour l’armée de mer, art. 110. —Voy.
aussi, quant au recours en cassation pouvant être formé en matière d’expropriation
pour cause d’utilité publique, soit contre le jugement prononçant
l’expropriation, soit contre la décision du jury ou l’ordonnance du
magistrat directeur, loi du 3 mai 1841, art. 20 et 42.3 Civ. cass., 20 décembre 1852, S., 53, 1, 101. — Quid juris d’un
jugement rendu par une juridiction étrangère dont le territoire a été incorporé
à la France ? Voy. Civ. cass., 5 août 1812, S., 13, 1, 249.6 Voy. sur les délais, des pourvois en cassation en matière civile : loi du
2 juin 1862.6bis. En règle générale l’erreur de droit commise clans l’interprétation
d’une loi étrangère ne constitue qu’un mal jugé et ne donne pas ouverture
à cassation. Req., 9 novembre 1868, S., 69, 1, 122. Req., 12 novembre
1872, S., 73, 1, 17. Req., 29 avril 1885, S., 86, 1, 118. Req., 11 novembre
1885, S., 89, 1, 69. Civ. rej., 26 février 1890, D., 90, 1, 325. Mais
ce principe comporte une restriction importante : il n’est exact que dans
les cas, où la violation de la loi étrangère n’a pas été la source d’une violation
de la loi française. Req., 28 avril 1836, S., 36, 1, 749. Req., 9 no-
de laquelle résulterait violation indirecte d’un autre, texte
qui aurait dû être appliqué 7.

Le pourvoi peut être formé par les parties, et, lorsqu’elles
gardent le silence, par le procureur général près la cour
de cassation. Dans ce dernier cas, l’issue du pourvoi formé
dans l’intérêt de la loi seulement (ne sententia trahatur ad
exemplum) , est sans influence sur les droits des parties, à
l’égard desquelles le jugement ou l’arrêt attaqué conserve
toute son autorité 7 bis,.

vembre 1846, S , 47, 1, 55. Req.,15 avril 1861, S., 61, 1, 721, Civ., rej.,
15 juin 1863, S., 63, 1, 281. Req., 25 mai 1868, S., 68,1, 365. Req. 4
juin 1872, S., 72, 1, 160. Req., 23 février 1874, S., 74, 1, 145. Si au conau
contraire, en violant ou en appliquant faussement une disposition de
loi étrangère, les juges du fond ont, par voie de conséquence contrevenu à
une loi française, il y a place au contrôle dé la cour de cassation. Crim.
cass., 1er février 1813, S., Chr. Civ. cass., 18 juillet 1876, S., 76, 1, 451,
Dans le sens de celle jurisprudence Boitard Colmet d’Aâge et Glasson, II,
767. Crépon Du Pourvoi en cassation en matière civile, II, 1929 et s.
Dissertation de Lyon-Caen, S., 81, 1, 409. Voy. en sens contraire :
A. Collin. Du recours en cassation pour violation de loi étrangère,
Dissertation au Journal de Droit international privé, 1890, p. 408
et 794. Weiss. Pr. de Droit international privé, p. 360. Cpr. Pillet,
Dissertation, S., 95, 1, 449.

7 Une violation indirecte de la loi peut résulter de la fausse appréciation
par le juge des conséquences juridiques des faits dont il a constaté
ou déclaré l’existence. Merlin, Rép. v° Société, sect. II, § 3, art. 2, n° 3
Chamb. réun. cass., 26 juillet 1823, S., 23, 1, 378. Civ. cass., 6 août
1827, S., 27, 1, 428. Civ. cass., 21 mai 1833, S., 33, 1, 523. Civ. cass.,
5 janvier 1835, S., 33, 1, 88. Civ. cass. 8 janvier 1838, S., 38, 1, 646.
Civ. rej., 31 janvier 1844, S., 44, 1, 368, Civ. cass.,19 décembre 1853,
S., 54, 1, 686, Civ. cass., 28 novembre 1866, S., 67, 1, 18. Mais une
erreur reprochée au juge clans la constatation des faits abandonnés à son
appréciation, ou dans la recherche de l’intenlion commune des parties,
ne constituerait, quelque apparente qu’elle fût, qu’un mal jugé, et ne donnerait
pas ouverture à cassation. Req., 13 février 1827, S., 27., 1, 153.
Civ. rej., 2 juillet 1827, S., 27, 1, 388. Req., 16 juin 1831, S., 31, 1,
241. Req., 25 novembre 1865, S., 66, 1, 23.
7 bis. Il en est autrement en matière criminelle où l’annulation prononcée
dans l’intérêt de la loi profile au condamné qui a laissé passer les délais
du pourvoi ou dont le pourvoi a été rejeté. Dalloz. Jurisprudence
générale v° cass. n° 1059 et suppl. eod. v° n° 210. Rolland de Villargues
sur l’art. 441 n° 19. Crim. cass.,25 mars 1836, S., 36, 1, 393 et 19 avril 1839
S., 39, 1, 325 ; 3 janvier 1846, S., 46, 1, 183 ; 8 août 1850, S., 50, 1,
623 ; 20 juin 1851, S., 51, 1, 542 : 15 juillet 1882, S., 84, 1 , 249. Rép.
gén. alphabet. de dr. fr., v° cassation, n° 1827.

DE L’INTERPRÉTATION JUDICIAIRE. § 39 bis. 191

La cour de cassation ne connaît pas du fond des affaires 8.
Elle rejette le pourvoi, quand il est non recevable ou mal fondé
 ; dans le cas contraire, elle casse et annule le jugement
où l’arrêt attaqué, et renvoie la cause à un autre tribunal ou à
une autre cour, qui cependant n’est aucunement lié par l’arrêt
de la cour régulatrice. Ainsi, rien n’empêche le juge saisi
de la connaissance du fond de l’affaire, de rendre une décision
semblable à la première, et qui sera par conséquent
susceptible d’être attaquée par les mêmes moyens.

En cas de nouveau pourvoi, la cour de cassation prononce
toutes les chambres réunies 9. Si le deuxième arrêt ou jugement
est cassé pour les mêmes motifs que le premier, la
cour ou le tribunal auquel l’affaire est renvoyée, doit se
conformer à la décision de la cour de cassation, sur le point
de droit jugé par cette cour. Loi du 1er avril 1837, art. 1er et
2 10. L’interprétation donnée, en pareil cas, par la cour de
cassation, n’a cependant pas l’autorité d’une interprétation
8 La cour de cassation statue en droit et non en fait. Elle examine si la
loi a été violée, faussement appliquée, erronément interprétée ; elle n’a
point à rechercher si c’est à tort ou à raison que le jugement attaqué a
reconnu ou méconnu tels ou tels faits, lorsque d’ailleurs on ne reproche
au jugé aucune contravention aux règles légales en matière de preuve.
Voy. Merlin, Rép., v° Cassation, § 2, v° Substitution fidéi-eommissaire,
sect. VIII, n° 7 ; Quest., v° Cassation, et v° Propriété littéraire, § 1.
9 La cour de cassation est divisée en trois chambres, savoir : la chambre
des requêtes, la chambre civile, et la chambre criminelle. La première
statue, en matière civile, sur l’admission des pourvois ; la seconde prononce
d’une manière définitive sur les pourvois admis par la première ; la
troisième décide définitivement, et sans arrêt préalable d’admission, du
sort dès pourvois formés en matière criminelle, correctionnelle ou de simple
police. Les arrêts de rejet sont d’une autorité bien moins grave que
les arrêts de cassation. Et, parmi les arrêts de rejet, il faut distinguer ceux
qui déclarent que la décision attaquée a bien jugé, qu’elle a rempli
le voeu de la loi, qu’elle a jugé conformément à la loi, de ceux qui
disent simplement qu’elle n’a point violé la loi. Les arrêts rendus par
les chambres réunies sont ceux auxquels on doit reconnaître le plus d’importance.

10 Cette loi a remplacé celle du 30 juillet 1828. Aux termes de celle-ci,
la cour d’appel, saisie après seconde cassation, n’était pas liée par la décision
de la cour suprême ; et son arrêt ne pouvait plus être attaqué,
sur le même point et par les mêmes moyens, par la voie du recours en
cassation.
192 INTRODUCTION.
législative : elle ne devient légalement obligatoire que pour
la décision de la contestation à l’occasion de laquelle elle'
est intervenue.

L’ensemble des solutions plus ou moins concordantes,
données par les cours et tribunaux aux questions de droit
que soulèvent les affaires qui leur sont soumises, constitue
ce que l’on appelle, hoc sensu, la jurisprudence (interpretatio
usualis, usus fort). La jurisprudence, qui a si puissamment
contribué aux progrès de la science du Droit, et qui
est appelée, par la nature même de la mission confiée aux
tribunaux en général, et plus particulièrement à la cour de
cassation, à suppléer aux lacunes de la législation et à diriger
le développement des principes qui y sont posés, a
toujours joui en France d’une considération justement méritée.
Mais, quelle que soit l’autorité qui s’y attache, et alors
même qu’elle serait constante sur tel ou tel point de droit,
elle ne forme jamais une règle juridiquement obligatoire
pour les citoyens ou pour les tribunaux. Si l’intérêt général
demande que le juge ne s’écarte pas, sans de graves
motifs, des solutions consacrées par la jurisprudence, il
est cependant de son devoir de ne pas se laisser arrêter par
des précédents dont la doctrine ou l’expérience lui aurait
démontré l’erreur ou les inconvénients 11.

§ 40.
De l’art d’interpréter les lois1.
Le Code civil ne contient pas de règles sur l’interprétation
11 C’est en ce sens que, suivant les principes qui régissent l’organisation
judiciaire en France, doit être entendue la maxime Judex ab auctoritate
rerum perpetuo similiter judicatarum, non facile recedere
debet. La jurisprudence la plus constante ne peut être considérée chez
nous comme constituant un élément du Droit. Voy. Discours de M. lePremier
Président Mercier pour l’installation de M. le Procureur général
Barbier, Journal le Droit du 2 mai 1882.1Versuch einer allgemeinen Hermeneutick des Rechits, par Zachariae,
Meissen 1805, 1 vol. in-8°. Théorie de l’interprétation logique des lois
en général, et des lois romaines en particulier , par A. F. J. Thibaut,
traduit de l’allemand par C. de Sandt et A. Mailher de Chassat, Paris
1811, in-8° ; nouv. édit. par Rittinghausen et de Sandt, Bruxelles 1837,
DE L’ART D’INTERPRETER LES LOIS. § 40. 193

des lois 1 bis ; mais celles qu’il donne dans les art. 1156 et
suiv., pour l’interprétation des conventions, peuvent y être
appliquées par analogie : les lois en effet sont l’expression
de la volonté du législateur, comme les conventions sont
l’expression de la volonté des parties contractantes 2.

Il peut y avoir lieu à. interprétation de la loi dans deux
hypothèses distinctes :

1° Lorsque la rédaction employée par le législateur ne
présente pas par elle-même un sens clair et complet, soit
à raison de la signification plus ou moins vague des termes,
soit à raison d’une construction de phrase plus ou moins
vicieuse.

2° Lorsque cette rédaction, quoique présentant un sens
nettement déterminé, n’exprime pas exactement la pensée
du législateur.

Au premier cas, l’interprétation est absolument nécessaire
 ; au second, elle est légitime, en tant du moins qu’elle
s’attache uniquement à rechercher la véritable pensée du
législateur, dans le but d’arriver à l’exacte application
d’un texte de loi, sans s’attaquer à, cette pensée elle-même,
pour en restreindre ou pour en étendre arbitrairement la
portée.

On appelle communément interprétation grammaticale,
celle qui s’attache à déterminer le véritable sens d’un texte
obscur ou incomplet, en s’aidant des usages de la langue
et des règles de la syntaxe. On y oppose l’interprétation
logique, en comprenant sous ces expressions tous les autres
procédés d’interprétation.

L’interprétation logique est elle-même déclarative, extensive,
ou restrictive, suivant qu’elle a simplement pour
objet de rechercher le véritable sens d’un texte obscur ou

1 vol. in-8°. De l’interprétation des lois, par M. A. Mailler de Chassat,
nouv. édit. ; Paris 1845, 1 vol. in-8°. Principes de l’interprétation
des lois, par Delisle ; Paris 1852, 2 vol. in-80. Logique judiciaire ou
Traité des arguments légaux, par Hortensius Saint-Albin ; Paris 1841,
1 vol. in-18.
1bis. Laurent, I, 268
2 Req., 25 novembre 1857, S., 58, 1, 289.
I. 13.194 INTRODUCTION.
incomplet, ou qu’elle se propose d’étendre ou de restreindre
la sphère d’application d’une disposition légale,
dont la rédaction, quoique claire et complète en ellemême,
ne rendrait cependant pas exactement la pensée du
législateur.

Les principaux moyens à l’aide desquels procède l’interprétation
logique, sont les suivants :

1° Le rapprochement du texte à interpréter et des autres
dispositions légales relatives à la même matière ou à des
matières analogues.

2° La recherche des motifs ou du but de la loi (esprit de
la loi, ratio legis) , soit dans les travaux préparatoires qui en
ont amené la rédaction, soit dans le Droit antérieur.

3° L’appréciation des conséquences auxquelles conduirait
l’application de la loi, suivant qu’on en étendrait ou qu’on
en restreindrait la portée.

Ces divers procédés n’ont pas tous la même valeur, et
ne donnent pas des résultats d’une égale certitude. Le
plus sûr est sans contredit le premier. Quant au dernier, on
ne doit y recourir qu’avec une grande réserve, et ne le
considérer comme décisif que dans le cas où il conduit à
faire rejeter une application de la loi qui consacrerait une
iniquité manifeste, ou qui supposerait, de la part du législateur,
une inconséquence flagrante. Voici du resté quelques-unes
des principales règles à observer en matière
d’interprétation.

Pour déterminer le véritable sens des termes de la loi,
il faut s’attacher, plutôt à la signification technique dans
laquelle ils sont ordinairement employés par le législateur,
qu’à l’acception qu’ils ont dans le langage vulgaire 3, et
3 La plupart des termes de Droit dérivent du latin, dont on se servait
autrefois dans la rédaction des lois et actes de justice. Aujourd’hui, la
langue française est exclusivement la langue légale et judiciaire. Voy.
Merlin, Rép., v° Langue française. Glossaire du Droit français, par
Ragueau ; Paris 1704, 2 vol. in-4°. Dictionnaire de Droit et de pratique,
par Perrière ; l’édition la plus récente a paru à Paris en 1771, 2 vol.
in-4°. Le nouveau Perrière ou Dictionnaire de Droit et de pratique,
etc., par Dagar et Laporte ; Paris 1804 à 1807, 4 vol. in-4°. Vocabulaire
des cinq Codes, ou Définitions simplifiées des termes de Droit et
DE L’ART D’INTERPRÉTER LES LOIS. § 40. 195

surtout tenir compte de l’esprit et de l’objet du texte où
ils se rencontrent (secundum subjectam materiam).

La loi est applicable à tous les cas qui, bien que non littéralement
indiqués dans sa rédaction, s’y trouvent cependant
virtuellement compris d’après son esprit. Cette règle
est la base de l’interprétation extensive.

En sens inversé, une disposition légale n’est pas applicable
aux cas que son texte parait à la vérité comprendre,
mais qui se trouvent exclus par son esprit. Cessante ratione
legis, cessat ejus dispositio 3 bis. Cette maxime n’est
point en opposition avec la règle Ubi lex non distinguit,
nec nos distinguere debemus 3 ter, qui n’exclut pas d’une
manière absolue toute interprétation restrictive. Si, en général,
on ne doit pas restreindre une loi conçue en termes
généraux, il est cependant permis de le faire lorsque son
application, dans toute l’étendue de ses termes et sans distinction/
dépasse évidemment son but, ou se trouvé en opposition
manifeste avec son motif.

Du reste, la maxime Cessante ratione legis, cessat ejus
dispositio, qui forme la base de l’interprétation restrictive,
est étrangère à la matière de l’abrogation. C’est à tort
qu’on a voulu en conclure qu’une loi, rendue à l’occasion
de circonstances passagères, cesse d’être' obligatoire par
cela seul que ces circonstances ont disparu. Toute loi tire
en effet d’elle-même, c’est-à-dire de la sanction du législateur,
sa force obligatoire, indépendamment de l’existence
permanente des faits en vue desquels elle a été
rendue 4.

Il ne faut pas confondre, comme on le fait si souvent,
l’interprétation de la loi avec l’application des principes
posés par une loi, à des matières ou à des questions qu’elle
de jurisprudence exprimés dans ces Codes, par Biret  ; Paris 1826, 1
vol. in-8°. Dictionnaire de Droit, par Crivelii ; Paris 1825, 1 vol. in-8°.
Le Ferrière moderne, par Tolluire et Boulet ; Paris 1840, 1 vol. in-8°.
3bis. Laurent, I, 278 in fine.
3ter. Laurent, I, 278.
4 Zachariae, § 40, texte et note 5. Cpr. § 29, texte et note 3.

n’a pas prévues. Les principaux raisonnements, à l’aide
desquels se fait cette application, sont :

1° Celui de l’analogie. Les règles que la loi n’a établies
que pour une matière déterminée ou une situation donnée,
sont applicables aux matières et situations analogues,
pourvu qu’il s’agisse de dispositions qui ne soient pas contraires
au Droit commun 5. Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem
est legis dispositio. Si la disposition est exceptionnelle
de sa nature, elle doit être restreinte au cas pour lequel elle,
est établie 5 bis, Exceptio firmal regulam in casibus non exceptis.
Exceptio est strictissimse interpretationis6. Ainsi, les dispositions,
pénales, qui sont toujours à considérer comme
des exceptions, ne peuvent jamais être étendues à des hypothèses
qu’elles n’ont pas formellement prévues.

2° L’argument a contrario sensu. Il se résume dans les
formules : Qui dicit de uno, negat de allero. Inclusione
unius, fit exclusio alterius. Cet argument n’est, en général,
concluant que lorsqu’on part d’une disposition exceptionnelle
pour retourner aux principes du Droit commun
7. Toutefois, lorsque la loi statue d’une manière évidemment
restrictive, par exemple, par forme de proposition
négative, sur une hypothèse donnée, elle dispose, par
cela même, en sens inverse, pour l’hypothèse. contraire ;
et l’argument a contrario sensu peut devenir admissible,
même en l’absence de la condition précédemment indiquée.


3° L’argument a majori ad minus, et a minori ad majus.
C’est celui en vertu duquel on étend une disposition légale
5 Merlin, Rép., v° Paturage, § 1, n° 20. Zacharia3, § 40, texte et note
6. Laurent, I, 276-277. Nous employons les expressions Droit commun
dans le sens que lui attribuent la plupart des jurisconsultes français, pour
désigner l’ensemble des dispositions qui, découlant des principes généraux
admis par le législateur, n’ont point un: caractère exceptionnel. Ilne faut
donc pas confondre le: Droit commun avec le Droit général dont il a été
question au § 25.
5bis. Laurent, I, 277.
6 LL. 14 et 15, D. de legibus (1, 3). Zachariae, §40, texte et note 7.
7 Merlin, Rép: et Quest., v° Argument a contrario sensu. Laurent,I,
279.
DE L’INTERPRÉTATION DU CODE C1VIL. § 41. 197
aux hypothèses qu’elle n’a pas prévues, et dans lesquelles
on rencontre cependant à un degré plus éminent que dans
celles qu’elle a formellement énoncées, le motif en vue duquel
elle a statué 8.
41De l’interprétation du Code civil en particulier.

Pour la saine interprétation du Code civil, on doit, indépendamment
des règles générales expliquées au paragraphe
précédent, s’attacher aux indications suivantes

1 ° Toutes les dispositions tirées, soit de l’ancien Droit,
soit du Droit intermédiaire, doivent être expliquées d’après
les sources où elles ont été puisées. Dans le doute sur l’intention
du législateur, il est à présumer qu’il’a voulu rester
fidèle à la législation antérieure. Néanmoins, il faut se garder
de recourir à d’anciens principes qui ne se trouveraient
ni explicitement ni implicitement rappelés dans le
Code civil, et ne pas perdre de vue l’influence que les innovations
introduites par ce Code peuvent avoir exercée,
même sur des dispositions qu’il n’a pas expressément modifiées.


2° Les discussions du Conseil d’Etat et les observations
du Tribunat sont de la plus grande utilité pour l’interprétation
du Code civil, en ce qu’elles font connaître l’origine
de plusieurs de ses dispositions, et les changements successifs
qu’ont subis les. différents articles du projet avant
leur rédaction définitive. Toutefois, quelques ressources
que présentent les discussions du Conseil d’Etat pour l’intelligence
des lois qui composent le Code civil, on ne saurait
assimiler à une interprétation authentique les opinions
émises au sein de ce corps, lors même qu’elles y auraient
été adoptées, soit à la majorité, soit à l’unanimité.

3° Les discours officiels prononcés au Corps législatif,
n’exprimant que l’opinion personnelle des orateurs dont
ils sont l’ouvrage, ne peuvent avoir d’autre autorité que
celle d’une interprétation privée. On y rencontre un assez
grand nombre d’erreurs ; pressés par la rapidité des tra8

Zachariae, § 40, texte in fine. Laurent, XIV, 365,
198 INTRODUCTION.
vaux législatifs, ou détournés par d’autres occupations, les
auteurs de ces discours n’ont pu apporter à leur composition
tous les soins qu’elle réclamait 1.

4° Il faut se rappeler que le Code civil n’a pas été fait
d’un seul jet, mais se compose de plusieurs lois particulières,
rédigées et discutées à des époques différentes.
Cette observation donne la solution de plusieurs difficultés.


5° On ne doit pas non plus perdre de vue que le Code
civil a été rédigé par des hommes qui avaient reçu leur
éducation juridique, les uns dans les pays dé Droit écrit,
les autres dans les pays coutumiers. C’est ainsi que plusieurs
dispositions du Code, concernant les droits de la
femme mariée, ne parlent que de la femme commune en
biens, parce que le rédacteur de ces dispositions était
préoccupé du régime de communauté qu’avaient établi les
coutumes.

6° Malgré la valeur incontestable des indications qui
viennent d’être données, le procédé le plus sûr sera toujours
d’interpréter le Code par lui-même.

V. DES ÉTUDES ACCESSOIRES, UTILES À L’INTELLIGENCE
DU DROIT CIVIL ACTUELLEMENT EN
VIGUEUR EN FRANCE.

Ces études ont pour objet :
1° L’histoire du Droit civil français ;
2° L’ancien Droit civil français ;
3° Le Droit civil français intermédiaire ;
4° Les lois françaises, actuellement en vigueur, qui ne
font pas partie du Droit civil.

§ 42.

1. De l’histoire dit Droit civil français
BIBLIOGRAPHIE. Ouvrages sur l’ensemble de l’histoire du Droit français :
Histoire du Droit français ; Paris 1682, 1 vol. in-12. Historiae juris
gallicani epitome, auctore J. Mart. Silberrad ; Argentorati 1751 et1 Cpr. Etudes sur les rédacteurs du Code Napoléon, par Bressolés,
Revue Historique, 1860 ; VI, p. 159. Voy. encore Laurent, I, 273, 275.
DE L’HISTOIRE DU DROIT CIVIL FRANÇAIS. § 42. 199

1765, 1 vol. in-8°. Analyse historique des principes du Droit français,
par Duchesne ; Paris 1757, l.vol. in-12. Histoire du Droit français,
par Boileau ; Paris 1806,1 vol. in-12. Précis historique de la législation
française, par Alex. Cérésa de Bonvillaret ; Turin 1812,1 vol.
in-8°. De l’origine et des progrès de la législation française, ou Histoire
du Droit public et privé de la France, depuis la fondation de
la monarchie jusques et y compris la révolution, par Bernard ; ; Paris,
1816, 1 vol. in 8°. Précis historique du Droit français, par l’abbé
Fleury, avec la continuation, depuis 1674 jusqu’en 1789, par Dupin ;
Paris 1826, 1 vol: in-18. Travaux sur l’histoire du Droit français,
par Klimrath ; Paris et Strasbourg 1843, 2 vol. in-8°. Histoire du Droit
civil de Rome et du Droit français, par Laferrière ; Paris 1846 à 1858,
6 vol. in-8°. Essai sur l’histoire du Droit français, par le même ;
3e édit. publiée par M. Edouard Laferrière ; Paris 1885, 2 vol. in-8°. Précis
historique du Droit français, par Minier ; Paris 1854, I vol. in-8°.
Introduction à l’histoire des sources du Droit français, par Bertauld ;
Paris 1860, 1 vol. in-12. La Féodalité et le Droit civil français,
par d’Espinay ; Saumur 1862, 1 vol. in-8°. Le Droit français, ses
règles fondamentales, ses rapports avec les principes de la morale,
par Jourdan ; Paris 1875, 1 vol. in-8°. Précis d’histoire des
sources du Droit français, par de Fresquet (3e édit.)  ; Paris 1881, 1
vol. in-12. Précis de l’histoire du Droit français, par Gautier ; Paris
1886,. 1 vol. in-8. Etude sur l’histoire du Droit par Sumner-Maine ;
Paris 1888, 1 vol. in-8°. Etudes d’histoire du Droit, par Dareste ; Paris
1889, (2e édit.). 1 vol. in-8°. Cours élèmentaire d’histoire générale du
Droit français public et privé, par Ginouilhac ; Paris 1890, 1 vol, in-8°.
Principes et histoire du Droit, par Pitois, 1 vol. in-8°. Le Droit individuel
et l’Etat (Introduction à l’étude du Droit) , par Beudant ; Paris 1891,
2e édit., 1 vol. in-8°. Histoire du droit civil français, par Viollet ; Paris
1892 (2e édit.) , 1 vol. in-8°. Histoire de la science du Droit enFrance,
par Fournier ; Paris 1892, 6 vol. in-8°. Cours élémentaire d’histoire
du Droit français, par Esmein ; Paris 1892-93,1 vol. in-8°, Exposé
élémentaire de l’histoire du Droit, par Leray ; Paris 1893, 1
vol. in-8°. Histoire du Droit et des institutions de la France, par Glasson,
Paris 1887-94, 6 vol. in-8° parus. — Recueil des textes pour servir
à l’enseignement de l’histoire du Droit, par Tardif ; Paris 1885, 3
vol. in-8°. Histoire des sources du Droit français Origines modernes,
par le même ; Paris 1890, 1 vol. in-8°,

Ouvrages spéciaux sur certaines périodes ou sur des parties détachées
de l’histoire du Droit civil français’: Recherches de la France, par Pasquier
 ; Amsterdam 1723, 2 vol. in-fol. Recherches pour servir à l’histoire
du Droit français, par Grosley ; Paris 1752 et 1787, 1 vol. in-12.
Histoire des capitulaires des rois français de la première et de la
seconde race, par de Chiniac ; Paris 1779, 1 vol. in-8°. Geschichie und
Auslegung des salischen Gesetzes par Viarda ; Bremen 1809. Essai
historique sur les lois et institutions qui ont gouverné la France
sous les premiers rois, par Hetzrod ; Paris 1811, 1 vol. in-8°. Histoire
du Droit romain au moyen âge, traduite de l’allemand, de M. de Sa-

vigny, et précédée d’une introduction, par Ch. Guenoux ; Paris 1839, 3
vol. in-8°. Histoire de la civilisation en France ; depuis la chute de
l’empire romain jusqu’à la révolution de 1789,par Guizot ; Paris 1829
et 1830, 5 vol. in-8°. Des Assemblées nationales en France, depuis l’établissement
de la monarchie jusqu’en 1614 ; par Henrion dé Pansey ;
2e édit., Paris 1829, 2 vol. in-8°. Essai sur les institutions de SaintLouis,
par A. Beugnot, Paris 1821,1 vol. in 8°. Mémoire sur l’origine
du Droit coutumier en France et son état jusqu’au treizième siècle,
par Pardessus ; broch. in-4°. Histoire du Droit français au moyen
âge, par Giraud ; Paris 1846. 2 vol. in-8°. Histoire des institutions mérovingiennes
et carolingiennes, par Lehuërou ; Paris 1842 et 1843, 2
vol. in-8. Loi salique avec notes et dissertations, par Pardessus ; Paris
1843, 1 vol. in-4°. Essai historique sur l’organisation judiciaire,
depuis Hugues Capet jusqu’à Louis XII, par Pardessus ; Paris 1851.
1 vol in-8°. Etudes sur l’histoire, les lois, et les institutions de l’époque
mérovingienne, pa r Petigny ; Paris 1851, 3 vol.in-8°. De l’état des
personnes et de la condition des terres dans les Gaules des les temps
celtiques jusqu’à la rédaction des coutumes, par Pepreciot ; Paris
1851, 3 vol. in-8°. Les barbares, et leurs lois, par de Valroger ; Paris
1867, broch. in-8°. Histoire des Gaulois, par le même. Les établissements
de Saint-Louis, par Viollet ; Paris, 1883, 3 vol. in-8°.
A. Histoire du Droit civil français, depuis les temps les
plus reculés jusqu’à la révolution 1.

Les Romains, devenus maîtres des Gaules, y avaient introduit
leur législation civile. Survivant à leur domination,
elle y resta en vigueur, malgré la révolution que produisit
l’invasion des peuples de la Germanie.

Après l’établissement dans les provinces gauloises, des
Francs, des Goths et des Bourguignons l’aspect que présentait
le Droit civil dans les États qu’ils avaient fondés, était
le suivant : Les anciens habitants de ces provinces, c’està-dire
les Romains , continuèrent à se gouverner d’après
les lois romaines, et les vainqueurs d’après le droit allemand.
L’idée d’une législation territoriale, étendant son
empire sur tous les citoyens d’un même État, était pour
ainsi dire inconnu aux conquérants, qui tenaient pour
maxime que chacun est libre de vivre d’après sa loi 2 bis.
1 On comprend ordinairement, sous la dénomination de Droit ancien,
les différents éléments du Droit pendant cette période.
2 Notamment les ecclésiastiques qui, longtemps encore après la conquête,
furent exclusivement d’origine romaine.
2bis. Weiss, Précis de Droit international privé, 2e édition, p. 18
et suiv.
DE L’HISTOIRE DU DROIT CIVIL FRANÇAIS. § 42. 201
Les différentes coutumes qui régissaient ces derniers, et
qui jusqu’alors n’avaient été transmises que par la tradition,
furent successivement rédigées par écrit. De là, les
collections connues sous les noms de loi Salique, Ripuaire,
Bourguignonne on Gombeite, et Visigothé.

D’un autre côté, les divers éléments du Droit romain antérieur
à la conquête furent soumis à une révision et réunis
en corps de lois, que des ordonnances royales rendirent
obligatoires pour les Romains ; telle est l’origine du Bréviaire
d’Alaric.
7 Enfin, les rois, surtout ceux des Francs, promulguèrent
des lois nouvelles, qui se rendaient d’abord avec le consentement
du peuple, et plus tard avec celui des États. Ils publièrent
aussi, sur des matières d’administration, des règlements
ou ordonnances qui n’émanaient que d’eux seuls.
Ces lois et ces ordonnances s’appelaient également capitulaires
3.Etrangers pour la plupart au Droit civil, les capitulaires
concernaient principalement la constitution de
l’Etat, celle de l’Église, le régime féodal et la police. Ceux
qui, dans un petit nombre de cas, se rapportaient au Droit
civil, loin de poser des règles généralement obligatoires,
n’avaient d’autre objet que de modifier ou dé compléter
les dispositions des différents Droits nationaux.

Ainsi, deux législations civiles bien distinctes, le Droit
romain et les lois nationales des différents peuples vainqueurs,
se partagèrent l’empire des Gaules aussitôt après
l’invasion des Germains. L’une et l’autre se maintinrent
simultanément dans ce pays, lorsque plus tard il subit
clans toute son étendue la domination des Francs.
3Capitula (petits chapitres, articles). Cette expression désigne une
foule d’actes de nature diverse elle s’applique non-seulement à ceux qui
ont été Cités dans le texte, mais encore à des notices de jugements, à des
instructions données aux fonctionnaires publics, notamment aux missi
dominici, à des réponses sur des questions proposées par le clergé. Cpr.
Savigny, Histoire du Droit romain au moyen âge, trad. Guenoux, t.
I, p. 129 ; la préface du tome 1er'de l’ouvrage intitulé Capitularia regum
francorum, ed. Steph. Baluzius, ed. nov. cur. de Chiniac, Paris
1780, 2 vol. in-fol. ; Geschichte der deutschen staatsbürgerlichen
Freiheit, par F. Moptag, Bamberg et Wurtzbourg 1812, t. 1, part. 1,
§ 11.202 INTRODUCTION.
Dansie principe ; ce n’était pas, suivant une limite territoriale/mais
bien d’après la nationalité de chaqueindividu,
que se déterminait l’application de cesd eux législations
Cet état de choses ne pouvait être de longue durée :
l’existence de deux législations simultanément obligatoires
dans le même territoire, suivant l’origine. nationale
des individus qui l’habitaient, donnait heu dans la pratique
à des difficultés d’autant plus grandes, qu’après un certain
temps, il était dévenu impossiblededistinguer le Romain
du Franc, le Franc du Bourguignon, et ainsi de suite. Une
délimitation géographique vint bientôt déterminer lespays
sur lesquels chaque législation devait exercer une autorité
exclusive, et les capitulaires des rois de la seconde race 3
font déjà mention de la division de la France en pays de
Droit écrit et en pays de coutume. Cette division parait
avoir été amenée par les circonstances suivantes : le Midi
des Gaules, beaucoup plus peuplé que le Nord 6, avait
conservé, après la conquête, un plus grand nombre d’habitants
d’origine romaine ; c’est dans le Midi que les moeurs
et les habitudes des Romains avaient poussé les plus profondes
racines  ; c’est aussi là que leur domination avait été
renversée le plus tard ; enfin, les conquérants du Midi, et
surtout les Goôths, étaient restés pendant longtemps en relation
intime avec l’Italie. Il était donc naturel que le
Droit romain obtint, dans les provinces du midi de la
France, la préférence sur le Droit allemand, que des raisons
inverses durent faire prévaloir dans les provinces du
Nord et de l’Est,

Dans les pays de Droit écrit, la jurisprudence ou des
lettres patentes émanées du pouvoir souverain conférèrent
au Droit romain l’autorité d’une législation positive. Le
Droit qu’elles confirmèrent ne fut cependant pas la lëgisla4
Voy. Const. de Clotaire I, art. 4 (Baluze, I, p. 7 : Anc. lois franc,
l, p.). 21, n° 2).5 Voy. Edictumpis tense, cap. 13 et 16 (Baluze, II, p. 173)  ; Cap. 28.
X, de privilegiis (V, 33). Cpr. Montesquieu, Esprit des lois, liv. 28,
chap. 4 ; Savigny, trad. Guenoux, t. 1, p. 132.6 Cpr. Tac, Annales XIII, 54, 55.DE L’HISTOIRE DU DROIT CIVIL FRANÇAIS. § 42. 203
tion de Justinien, qui, n’ayant été promulguée: que postérieurement,
à la chute de la puissance romaine dans les
Gaules, y était à cette époque, encore inconnue. Ce ne fut
que plus tard, et lorsqu’au douzième siècle l’étude du
Droit romain eût pris faveur en Europe, surtout en Italie
et en France, que la législation Justinienne, qui était exclusivement
enseignée aux universités, l’emporta assez
généralement dans les tribunaux sur les lois antérieures,
et notamment sur le Code théodosien. Cependant la question
de prééminence resta longtemps indécise, car les
lettres patentes qui la décidèrent en faveur du Droit, de
Justinien, ne s’appliquaient qu’au Dauphiné, à la Provence,
au Languedoc, a la Gascogne, au Lyonnais et à
l’Auvergne.

Dans le pays de coutume, ; qui formait la plus grande
partie de l’empire franc, les lois nationales et les ordonnances
royales tombèrent, les unes en oubli, à raison du
petit nombre de manuscrits où elles étaient consignées, et
de l’ignorance de la langue latine dont on s’était servi
pour leur rédaction, les autres en désuétude, à cause de
l’affaiblissement du pouvoir royal, et du changement des
circonstances qui les: avaient amenées. Elles furent remplacées
par différentes coutumes qui, fout en admettant
les modifications que réclamaient les besoins de l’époque
et des localités, restèrent cependant fidèles au génie du
Droit allemand. Aussi, quoique divergentes entre elles, ces
coutumes conservèrent toujours une physionomie nationale,
dont voici les traits principaux :

Chaque, famille était considérée comme une association
politique distincte. Les biens que possédaient les associés,
et principalement leurs immeubles, étaient censés former,
dans une certaine mesure, le patrimoine commun de la
famille tout entière. Les membres d’une même famille
étaient ; liés, les uns envers les autres, par une alliance
offensive et défensive, et il existait entre eux une solidarité
de droits et de responsabilité. De là, pour la famille, le devoir
de poursuivre la vengeance des attentats commis
contre la personne de l’un de ses membres, le droit d’exi-
204 INTRODUCTION.
ger le paiement de la composition pour de pareils attentats,
et, le cas échéant, l’obligation d’acquitter les compositions
dues à des tiers. L’association générale du peuple reposait
sur une alliance contractée entre les différentes familles
pour la conservation des droits de chacune d’elles, et pour
leur défense commune contre les ennhmis extérieurs. Cependant
cette constitution de la famille et de l’Etat ne concernait
que les hommes libres ou nobles, faisant partie de
l’une des familles âdmises-dahs l’alliance commune. Pour
être réputé libre, et pour jouir de tous les avantages attachés
à cette qualité, il fallait être exempt de services personnels
envers des tiers, et posséder un immeuble franc de
cens et de corvée 7. Les simples tenanciers (serfs, colons,
censitaires)  qui n’occupaient que des fonds appartenant à
utrui, étaient tous rangés dans la classe-des hommes non
libres, bien qu’il existât dans leur condition juridique des
différences plus ou moins notables. Ils étaient/dans l’association
générale du peuplé, représentés par les propriétaires
des fonds qu’ils occupaient. Les individus qui, n’appartenaient
pas à l’une des familles admises dans l’alliance
commune, et/ui d’ailleurs né se trouvaient placés sous la
protection d’aucune d’elles, tels que les juifs ou les étrangers,
ne jouissaient également que d’une capacité juridique
très restreinte.

Les indications qui viennent d’être données conduisent à
reconnaître que l’association générale du peuple n’était,
en définitive, qu’une association de propriétaires fonciers. -
Encore, la possession d’un immeuble n’était-elle point, par
elle-même, suffisante pour faire considérer celui qui le
possédait comme membre de cette association. Il était en
effet reçu chez les Francs et les autres peuples d’origine
germanique, que le possesseur d’un immeuble ne pouvait
en obtenir le domaine légal qu’au moyen d’une investiture
donnée au nom de la communauté, et par laquelle
celle-ci lui garantissait son droit de propriété, en retour
7 II est bien entendu que le service militaire, auquel une personne pouvait
cire soumise envers une autre, ne portail aucune atteinte à sa liberté
personnelle.DE L’HISTOIRE DU DROIT CIVIL FRANÇAIS. § 42. 205
de l’engagement qu’il.- prenait de satisfaire à ses/ devoirs
d’associé3.

L’introduction du régime féodal apporta une modification
essentielle à cet état des choses. L’investiture féodale,
conférée, par le roi ou par le seigneur, vint remplacer l’investiture
allodiale primitivement donnée au nom de la
communauté. Le régime féodal, qui devint bientôt le Droit
commun de la France, ne fit cependant pas disparaître là
distinction entre les pays de Droit écrit et les pays de coutume.
Il n’avait. en effet pour objet direct que les relations,
des seigneurs avec leurs vassaux, et, sous ce rapport même,
les principes qui le constituaient subirent l’influence de la
diversité des législations en vigueur dans chacun de ces
territoires. D’ailleurs, les propriétés allodiales (las alleux) 
ne se transformèrent point en fiefs d’une manière aussi générale
dans les pays de Droit écrit que dans les pays de
coutume, et-ces derniers même n’admirent point, sans exception
la règle Nulle terre sans seigneur 9.

La constitution des communes, par suite de lettres ou
chartes d’affranchissement, principalement émanées de la
royauté, donna lieu à l’établissement de statuts municLpaux,
10. Ces statuts, qui se formèrent sous l’influence des
règles juridiques précédemment observées clans chaque
localité, contribuèrent dans les pays de coutume au développement
du Droit germanique. Il en fut ainsi, notamment,
pour la matière de la communauté de biens entre
époux, dont on trouve des traces, sous la forme du moins
d’une société d’acquêts, dans les plus anciens monuments
de ce Droit 11.
8 Cpr. Wésplialen ; MonumentaÇimbrica ;inproef. add. §§ 2 et’3.
L’usage de cettelnvestiture s ?est conservé, dans certaines provinces du
nord de Ja France, jusqu’à la révolution de 1789. Voy. -Merlin, Rép,, v°
Nantissement.
9 Merlin, Rép:, v° Franc-alleu.
10Cpr. Ilistoire'des communes de France et de la législation mu-.
nicipale depuis la fin du onzième siècle jusqu’à nos jours, par Dufey,
Paris 1828, 1 vol. in-8°  ; Histoire du Droit municipal en France sous
la domination romaine et sous les trois dynasties, par Raynouard,
Paris 1829,2 vol. in- 8°.
11 Cpr. § 497, Guillouard, Tr. du contrai de mariage, 1, 26 et suiv.
206 INTRODUCTION.
Transmises d’abord par la tradition et la jurisprudence,
les coutumes furent, à mesure qu’elles devinrent plus complètes
et plus précises rédigées par écrit, soit par les tribunaux,
soit par des particuliers. Enfin, sur là demande
des États-Généraux, Charles VII prescrivit, par l’art. 125
de l’ordonnance de Montil-lès-Tours, du Mois d’avril 1453,
qu’il serait procédé à une rédaction officielle des coutumes.
Des lettres patentes données par le même prince, sous la
date du 26 août 1459, approuvèrent là rédaction des coutumes
de Bourgogne, qui avait été terminée la première 12.
Le travail fut Continué sous le règne de ses successeurs, et
terminé Sous celui de Charles IX 13. A partir de cette époque,
on réserva le nom de coutumes, dans le sens étroit de
ce mot, aux collections officielles de Droit coutumier qui,
rédigées en vertu de l’ordonnance ci-dessus indiquée et
avec le concours des Etats provinciaux, avaient acquis force
de loi par la sanction royale. Plus tard (vers 1580) , plusieurs
coutumes, dans la rédaction desquelles s’étaient
glissées différentes défectuosités, furent révisées et de
nouveau publiées. Du reste, le Droit romain exerça la
plus grande influence sur la rédaction et la réforme des
coutumes. Ces travaux, en effet, furent ëii grande partie
exécutés par des hommes dont l’éducation juridique s’était
faite dans des écoles où l’on n’enseignait que la législation
romaine.  ;

On voit, d’après ce qui précède, que le Droit qui régissait
les pays de coutume, quoique coutumier dans son Origine,
avait, depuis le quinzième ou le seizième siècle, revêtu
la forme et la force obligatoire d’un Droit écrit. Le
nombre des coutumes était très considérable ; on comptait
environ soixante coutumes générales et trois cents coutumes
locales. Les premières étaient observées dans une
province entière ; les secondes n’étaient obligatoires ; que
dans une seule ville, un bourg ou un village. Chaque coua
Anciennes lois françaises, IX, p. 364. Merlin, Rép., v'° Légitime
administration.13 voy au Recueil général des anciennes lois françaises (vol, Xî,
p. 458). la note 2 sur l’ordonnance de Montils-lès-Tours du 28 mai 1506.DE L’HISTOIRE DU DROIT CIVIL FRANÇAIS. § 42. 207
tume tirait son nom du territoire dans lequel elle était observée,
ou de la juridiction qui devait l’appliquer. Les jurisconsultes
qualifiaient et classaient aussi les coutumes
d’après le contenu de leurs dispositions ; c’est ainsi qu’ils
appelaient coutumes d’égalité celles qui ne permettaient
aucun avantage en faveur des héritiers directs ou collatéraux
 ; coutumes de franc-alleu, celles où, contrairement à
la maxime Nulle terre sans seigneur, tous les biens-fonds
étaient présumés libres jusqu’à preuve du contraire.

La coutume de Paris, également appelée coutume de là
prévôté et vicomté de Paris, mérite une mention particulière,
comme étant une des principales sources du Code civil.
Sa première rédaction officielle est de 1510, et sa réformation
de 1580. Elle était observée hors de Paris par
quelques juridictions qui l’avaient adoptée pour la décision
des points sur lesquels les coutumes générales ou locales
étaient muettes.

Le Droit romain n’obtint pas en général 14, dans les
pays de coutume, la force obligatoire d’un droit écrit ;
mais, lorsque l’étude scientifique de la législation Justinienne
eut fait des progrès en France, il fut consulté
comme raison écrite ; pour suppléer au silence des coutumes,
principalement dans la matière des obligations et des
contrats.

Par suite de la décadence du pouvoir royal sous les derniers
descendants de Charlemagne, les capitulaires devinrent
de jour en jour plus rares. Pendant les règnes des
premiers rois de la troisième race le pouvoir législatif ne
fit presque plus sentir son action. La France ne formait
alors en réalité qu’un État fédératif, dont le roi était le
chef. Cependant l’autorité royale se releva peu à peu de
l’avilissement où elle était tombée ; et, s’emparant bientôt
de l’exercice exclusif du pouvoir législatif, elle promulgua,
14 Par exception, le Droit romain avait force de loi dans les coutumes
approuvées par des lettres patentes qui ordonnaient qu’on s’y référât pour
les cas non prévus ni décidés par la coutume. Cpr. lettres patentes de
1459 (Anciennes lois françaises, t. IX, p. 364)  ; Merlin, Rép:, v° Autorités,
§ 5.208 INTRODUCTION.
soit de son propre mouvement, soit sur la provocation des:
États-Généraux 13, une série d’actes législatifs qui exercèrent
une grande influence sur le développement de la
législation civile. Ces actes, appelés d’abord établissements,
prirent plus tard le nom d’ordonnances 10. Les ordonnances
se divisaient, suivant leur contenu, en différentes classes.
Ainsi, un édit était un règlement sur un objet spécial ; une
ordonnance, au contraire, dans le sens étroit de ce mot,
était un règlement sur différents objets de même nature
ou sur l’ensemble d’une matière. On appelait déclaration,
l’acte par lequel le roi interprétait la loi, ou décidait une
question de droit ; et lettres patentes, celui par lequel il
concédait un privilège, ou ordonnait aux tribunaux l’exécution
d’un arrêt de Conseil d’État.

Autant fut chancelante dans l’origine l’autorité des ordonnances
royales, autant elle devint absolue d’après le
Droit constitutionnel en vigueur vers le milieu du dix-septième
siècle. Cependant les parlements s’attribuèrent le droit
d’arrêter l’exécution de ces actes législatifs, en n’appliquant
dans leurs ressorts respectifs que ceux dont ils avaient ordonné
l’enregistrement/ 17.

Les. ordonnances les plus remarquables sous le rapport
du Droit civil sont : L’ordonnance sur le fait de la justice,
donnée à Villers-Cotterets, en août 1539, sous le règne de
François 1err ; l’ordonnance rendue par Charles IX, en janvier
1561, sur les plaintes, doléances et remontrances des
États assemblés à Orléans ; l’ordonnance sur la réforme de
là justice, donnée à Moulins par le même prince, en février
1566 ; l’ordonnance rendue par Henri III, en 1579 sur les
plaintes et doléances des Etats-Généraux assemblés à Blois,
15 Pendant celle période, les pouvoirs des États généraux se bornaient
au voté de l’impôt. Ils ne participaient pas directement à l’exercice de la
puissance législative :'. ils ' n’y concouraient que par le moyen de remontrances.
C’est à ces remontrances que, dans les premiers temps surtout,
la plupart des ordonnances sur le Droit civil durent leur origine.
16 Un règlement fait par Philippe-le-Bel, en 1227, et le premier auquel
on ait donné le nom d’ordonnance:
17 Le gouvernement a toujours soutenu que les parlements, s’étaient inconstitutionnellement
arrogé ce droit.
DE L’HISTOIRE DU DROIT CIVIL FRANÇAIS. § 42. 209
relativement à la police générale du royaume ; les ordonnances
de Louis XIV, citées aux §§ 17 et 20, et celles de
Louis XV sur les donations, les testaments et les substitutions,
promulguées en 1731, 1735 et 1747. Ces ordonnances
ne firent disparaitre que partiellement, et sous certains
rapports seulement, la division de la France en
pays de Droit écrit , et en pays de coutume ; bien plus,
l’ordonnance de 1735 la prit pour base de ses dispositions,
en prescrivant ; des formes différentes pour les testaments,
suivant qu’ils seraient faits, en pays de Droit écrit ou en
pays de coutume. :
B. Histoire du nouveau Droit civil français.

Elle comprend : 1° L’histoire des lois civiles promulguées
pendant la Révolution et qui constituent ce qu’on
appelle le Droit intermédiaire ; 2° celle des Codes civil,
de procédure et de commerce ; enfin, celle des lois civiles
rendues postérieurement à la promulgation de ces
trois Codes.

Comme nous avons déjà tracé l’histoire de ces lois et de
ces Codes aux §§ 8 et suiv., nous nous bornerons ici à faire
connaître les différents pouvoirs auxquels la puissance législativèe
a été successivement conférée pendant cette période:
1°

1° L’assemblée dès Etats-Généraux se constitua, le 17
juin 1789, en Assemblée nationale, plus spécialement
appelée Assemblée constituante. Ses décrets étaient soumis
à la sanction du roi. Cpr. loi des 1er octobre-9 novembre
1789.

2° L’Assembléelégislative succéda- à l’Assemblée constituante/lè
l" octobre 1791/Ses décrets étaient également
soumis à là sanction du roi ; mais, d’après l’art. ; 6, sect.
III, chap. III, tit. III ; de la Constitution des 3-14 septembre
1791, les décrets présentés au roi par trois législatures
consécutives, devaient obtenir force de loi, indépendamment
de son adhésion.

3° La Convention nationale, qui remplaça l’Assemblée
législative le 22 septembre 1792, réunit en elle le pouvoir
14210 INTRODUCTION.
législatif et le pouvoir exécutif. Ses décrets avaient par euxmêmes
force de loi.

4° Le Corps législatif, dont les pouvoirs avaient été déterminés
par la Constitution du 5 fructidor an III, tint sa
première séance le 5 brumaire an IV. Il se composait de
deux Conseils, celui des Cinq-Cents et celui des Anciens.
Le premier avait l’initiative des lois, le second les apprpuvait
ou les rejetait. Le Directoire, auquel la Constitution de
l’an III déférait le pouvoir exécutif, n’avait aucune part à
l’exercice de la puissance législative ; les règlements qu’il
faisait en matière administrative étaient appelée arrêtés.

5° Le 19 brumaire an VIII, le Conseil des Cinq-Cents et
celui des Anciens tinrent leurs dernières séances : ils furent
remplacés provisoirement par deux commissions législatives,
choisies dans leur sein. Ces commissions, ne pouvaient
rendre ; de lois que sur la propositon de la commission consulaire
provisoire qui avait succédé au Directoire. Loi du
19 brumaire an VIII.

6° Cet état provisoire dura jusqu’au 11 nivôse an VIII,
jour auquel furent installés le Tribunat et un nouveau
Corp législatif D’après la Constitution du 22 frimaire
an VIII, le gouvernement avait seul l’initiative des lois. Les
projets étaient soumis à la discussion du Tribunat, qui chargeait
trois de ses membres d’en exprimer le résultat au
Corps législatif. Celui-ci votait par bulletin secret, et sans
délibération préalable, l’adoption ou le rejet de la loi proposée.
Le Tribunat, d’abord réduit à 50 membres par le
sénatus-consulte du 16 thermidor an X, fut complètement
supprimé par celui du 19 août 1807, et remplacé par trois
commissions prises dans le sein du Corps législatif.

7° D’après la Charte de 1814, le pouvoir législatif s’exerçait
collectivement par le roi, la Chambre des Pairs et la
Chambre des Députés. Le roi, auquel appartenait la puissance
executive, avait seul le droit de proppser la loi.

8° La Charte de 1830 ne modifia cet état de choses que
par rapport à l’initiative des lois qu’elle attribua à chacune
des branches du pouvoir législatif.
9° Aux termes de la Constitution du 4 novembre 1848, le

DE L’ANCIEN DROIT CIVIL FRANÇAIS § 43. 211

pouvoir législatif se trouvait délégué à l’Assemblée nationale,
et le pouvoir exécutif au président de la République.
Le président de la République exerçait, concurremment
avec l’Assemblée nationale, le droit d’initiative. Mais, simplement
chargé de promulguer les lois, il n’avait point à les
sanctionner.10° D’après la Constitution du 14 janvier 1852, la puissance
législative s’exerçait collectivement par l’empereur,
le Sénat et le Corps Législatif. L’empereur avait seul l’initiative,
des lois. Les projets étaient élaborés par le Conseil
d’Etat, discutés et votés par le Corps législatif. Aucune loi
ne pouvait être promulguée sans avoir été soumise au Sénat
qui avait dans certains cas le droit et lp devoir de s’opposer
à la promulgation. Les projets votés par le Corps législatif
et par le Sénat ne devenaient parfaits, comme loi qu’en
vertu de la sanction de l’empereur. L’empereur faisait les
règlements et décrets nécessaires pour l’exécution des lois.

Ce régime fut modifié par le Sënatus-consulte du 21
mai 1870, fixant la constitution de l’empire. L’initiative des
lois appartint alors à l’Empereur, au Sénat et au Corps Législatif.
Les projets de loi émanés de l’initiative de l’empereur
pouvaient être à son choix portés poit au Sénat, soit au
Corps Législatif à l’exception des lois d’impôt qui devaient
être soumises d’abord au Corps Législatif. Toute loi devait
être discutée et votée par les deux Chambres. L’empereur
conservait le droit de sanction, et il était chargé de la promulgation.

L’organisation actuelle du pouvoir législatif sera expliquée
au § 16.§ 43
2. De l’ancien Droit civil français.

Les principaux ouvrages élémentaires sur l’ensemble de
l’ancien Droit civil français sont :
L’institution du Droit français, par Coquille ; Paris 1642, 1 vol.
in-8°. L’institution au Droit français, par Argou, augmentée par
Boucher d’Argis ; Paris 1762, 1774, if,87J 2 vol. in-12. Les institutions
du Droit français, suivant celles de Justinien, par Cl. Serres ; Tou-
212 INTRODUCTION.louse 1778, 1 vol. in-4°. Les règles du Droit français, par Claude
Pocquet de Livonnicre ; Paris 1678, 1 vol. in-12. Principes de la Jurisprudence
française, par Prévôt de la Jaunes ; Paris 1759, 1770, 1780,
2 vol. in-12. Institution au Droit français, de Fleury, publiée par
Laboulaye et Dareste ; Paris 1858, 2 vol. in-8°.Au nombre des ouvrages qui traitent, d’une manière plus
approfondie, de l’ensemble ou des principales parties de
l’ancien Droit civil français, nous citerons :Les OEuvres de Charondas le Caroh ; Paris 1637,2 vol. in-fol. Les
OEuvres de René Chopin, Paris 1663, 5 vol. in-fol. Les OEuvres de
Guy Coquille ; Paris 1666, Bordeaux 1703, 2 vol. in-fol. Les OEuvres
de Cl. Henrys, avec les observations de Eretonnier el de Terrasson ;
Paris 1738, 1772, i vol. in-fol. Les OEuvres de Charles Loyseau, avec
les remarques de Cl. Joly ; Paris 1666, 1678, Lyon 1701, 1 vol. in-fol.
Caroli Molinoei opera ; Parisiis 1681, 5 vol. in-fol. Les OEuvres de
Renusson ; Paris 1760, 1777, 1780, 1 vol. in-fol. Les OEuvres de
Pothier ; éd. Siffrein, Paris 1820, 19 vol. in-8°, y compris 2 volumes de
Tables par Pinel-Granchamp ; éd. Dupin. Paris 1823, 11 vol. in-8°, y
compris 1 vol. de Tables par Boudet ; éd. annotée par Bugnet, Paris 1847
a 1850, 10 vol. in-8°.
L’ancien Droit civil français comprend :

1° Le Droit romain. Ce n’est point ici le lieu de citer tous
les auteurs français qui se sont occupés du Droit romain, et
parmi lesquels Cujas et Donneau occupent le premier rang.
Jacobi Cujacii opéra omnia ; Lutetise 1658, 10 vol. in-fol. ; Neapoli
1722,1727, 11 vol. in-fol. Hug. Donelli opéra omnia ; Lucae 1763-1768.
12 vol. in-fol. Nous nous bornerons à indiquer les principaux ouvrages
qui traitent du Droit romain dans ses rapports avec l’ancien Droit civil
français. L’interprétation des instituts de Justinien, ouvrage inédit
d’Etienne Pasquier, publié par Giraud ; Paris 1847,1 vol. gr. in-8°. Ant.
Mornacii observationes ; Parisiis 1654, 4 vol. in-fol. Les OEuvres
d’Antoine Despeisses, augmentées par Du Rousseau de la Combe ; Lyon
1750, Toulouse 1778, 2 vol. in-4°. La jurisprudence du Digeste, du
Code et des Novelles, par Claude Perrière ; Paris 1677, 1684, 1688,
6 vol. in-4°. La conférence du Droit français avec le Droit romain,
par B. Automne ; Paris 1629, 1644, 2 vol. in-fol. Traité des lois abrogées,
par Philibert Bugnyon, augmenté par Pierre Guénois ; Paris 1602,
1 vol. in-4°. Alliance des lois romaines avec le Droit français, par
Duret ; Paris 1600,1 vol. in-4°. Les Inslitules de Justinien conférées
avec le Droit français par de Boutaric ; Toulouse 1738, 1740, 1754,
1 vol. in-4°. Les lois civiles dans leur ordre naturel, suivies du
DE L’ANCIEN DROIT CIVIL FRANÇAIS. § 43. 213
Legum Delectus, par Jean Domat, avec un supplément, par de Héricourt,
et des notes de Bouchevret ; Paris 1735, 2 vol. in-fol.

2° Le Droit coutumier.

Les principales collections de coutumes sont les suivantes :
Le grand coutumier de France, connu sous le nom de Grand coutumier
de Charles VI, publié par Çharondas le Caron ; Paris 1598,
1 vol. in-4°. Somme rurale on le grand coutumier général, composé
parJ. Bouteiller.avec les annotations de Charondas le Caron ; Paris 1603,
1611, 1612, 1621, in-4°. Bibliothèques des coutumes, par Berroycr et
de Laurière ; Paris 1699, 1754,.in-4 ». Nouveau coutumier on Corps des
coutumes générales et particulières dé France, par Bourdot de Richebourg ;
Paris 1724, 8 t. in-fol., ordinairement reliés en quatre. — En
fait d’ouvrages élémentaires sur les coutumes, nous citerons : Le grand
coutumier de France, par E. Laboulaye et R. Dareste ; nouv. édit. 1 vol.
in-8, 1868. Conférence des coutumes de France, par P. Guénois,
Paris 1596, in-fol. Institutes coutumières de Loisel, avec les Notes de
Laurière ; Paris .1783, 2 vol. in-12 ; nouv. éd. par Dupin et Laboulaye ;
Paris 1846, 2 vol. in-12. Méthode générale pour l’intelligence des
coutumes de France, par Paul Challines ; Paris 1866, in-8°. Quant
aux commentaires, il serait trop long de les énumérer ici, car chaque
coutume eut, pour ainsi dire, ses commentateurs ; on en trouvera le détail
dans le second volume de la Profession d’avocat, par Dupin. Les meilleurs
commentateurs de la coutume de Paris sont : Brodeau, Auzanet,
Duplessis, Ferrière, Bourjori et surtout Dumoulin, qui fut à juste titre
surnommé l’oracle du Droit coutumier. Cpr. Corps et compilation de
tous les commentateurs, sur la coutume de Paris, par Cl. de Ferrière,
nouvelle éd. revue, corrigée et augmentée par l’auteur, et A.-J. de
Ferrière son fils, enrichie des observations de Le Camus ; Paris 1714,
4 vol. in fol. Cet ouvrage n’est pas une simple compilation des anciens
commentateurs, il contient un grand nombre d’explications nouvelles.

Parmi les oeuvres plus récentes nous indiquerons les suivantes
:
L’Introduction à l’étude historique du droit coutumier français,
par Beaune ; Paris 1880, 2 vol. in-8°. Le Droit coutumier français : la
condition des personnes, par le même ; Paris 1882, 1 vol. in 8°. Le
Droit coutumier français : la condition des biens, par le même :
Paris 1886, 1 vol. in-8°. Le droit coutumier français ; les contrats,
par le même ; Paris 1889,1 vol. in-8°.

3° Les ordonnances royales. Les principales collections
qui les renferment sont les suivantes :
Ordonnances des rois de France de la troisième race. Cet ouvrage,
entrepris par ordre du gouvernement, a été commencé en 1723. Il se

composé de 21 volumes in-folio, et finit avec le règne de Louis XII. Les
préfaces placées en tête de chaque volume sont du plus grand intérêt
pour la science. Recueil général des anciennes lois françaises depuis
l’an 420 jusqu’à la Révolution de 1789, par Isambert, Decrusy,
Jourdan, Armet et Taillandier ; Paris 1822 à 1830 ; 28 vol. in-8°, et un
volume de tables, publié en 1833. On trouvera, dans la préface du premier
volume de ce recueil, une notice très détaillée, indiquant toutes les
autres collections d’ordonnances publiées jusqu’à ce jour.

4° L’ancienne jurisprudence. On commença dès le quatorzième
siècle à rassembler les décisions judiciaires les plus
importantes. Nous, citerons parmi les principales collections
de ce genre :
Les Olimou Registres des arrêts rendus par la cour du roi, publiés
par Beugnot ; Paris 1840 à 1848 ; 4 vol. in-4°. Guidonis Papoe
decisiones gratianopolitani parlamenti, cum annotalionibus Rambaudi,
Pisardi, Ferrerii ; Lugduni 1643, Genevoe 1667, in-fol. Recueil
de plusieurs arrêts notables, de tous les parlements et cours souveraines
de France, par Louet, continué par Brodeau, nouv. édit. ;
Paris 1712, 2 vol, in-fol. Dictionnaire des arrêts ou Jurisprudence
universelle des parlements et autres tribunaux de France, par Brillon,
nouv. édit. ; Paris 1727, 6 vol. in-fol. Une édition postérieure, publiée
par Prost de Royer et Riolz (1781 à 1788, 7 vol. in-4°) , est demeurée
incomplète. Collection de décisions nouvelles et de notions relatives
à la jurisprudence, par Denizart ; 9e édit., Paris 1775, 4 vol,
in-4°. Une édition plus récente, mise dans un nouvel ordre, corrigée et
augmentée par Camus et Bayard (Paris 1783 à 1790, 9 vol. ip-4°) , continuée
par Calenge (1806 et 1807, 5 vol. in-4°) , n’a pas été achevée ; elle
s’arrête au mot Hypothèque. Répertoire universel et raisonné de
jurisprudence, par Guyot ; 2e édit., Paris 1784, 7 vol. in-4°. Les nouvelles
éditions de cet ouvrage, publiées par Merlin, portent, à raison des
nombreuses additions qu’il y a faites, le nom de Répertoire de Merlin.
Cpr. § 51. Du reste, cet ouvrage est plutôt une encyclopédie du Droit ;
qu’un répertoire de la jurisprudence des arrêts.

5° Le Droit canon, c’est-à-dire le Droit des Eglises catholiques
en général, et celui de l’Eglise gallicane en particulier.


Les principaux ouvrages à consulter sur le Droit d e l’Eglise
gallicane sont :
Les lois ecclésiastiques de France dans leur ordre naturel, par
de Héricourt ; nouv. édit., Paris 1771, 1 vol. in-fol. Institutes du droit
canonique, par Durand de Maillane ; Lyon 1770, 10 vol. in-12. Diction-

DE L’ANCIEN DROIT CIVIL FRANÇAIS. § 43. 215
naire canonique ; par Durand de Maillane ; Lyon 1776 ; 5 vol. in-4°, et
1786, 6 vol. in-8°. Commentaire de Dupuy sur le traité des libertés
de l’Eglise gallicane, de P. Pithou ; Paris 1652, 2 vol. in-4°. Les
libertés de l’Eglise, gallicane prouvées et commentées suivant l’ordre
et la disposition des articles dressées par P. Pithou, par Durantde Maillane ; Lyon 1771, 5 vol. in-4°. Code ecclésiastique français,d’après les lois ecclésiastiques de Héricourt, avec les modificationscammandés par la nouvelle législation, et accompagné de notes,par M. R. A. Henrion : Paris 1828, 1 vol, in-8°. Manuel de droit ecclésiastique,par la Ferdinand Valter ; traduit de l’allemand par de Roquemont ; Paris 1841, 1 vol. in-8°. Le Droit civil ecclésiastique françaisancien et moderne, par de Champeaux ; Pari s 1849 ; 2 vol in-8°. Traité
de la législation des cultes, par Gaudry ; Paris 1854, 3 vol. in-8°.
Cours alphabétique et méthodique du Droit canon, par Mgr. André ;
3e édit. 1859-1860, 6 vol. in-8°. Cours alphabétique, théorique et pratique
de législation civile ecclésiastique, par le même ; nouvelle édit.
1884, 4 vol. in-8°. Dictionnaire alphabétique ; théorique et pratique
dé droit civil et ecclésiastique, par le même ; 1874, in-4°. Recueil
général du droit civil ecclésiastique français, par Champeaux ;
2e édit., 2 vol. in-8°. Cours élémentaire de droit canonique, par
Gohyenèche ; Paris 1876 (nouv. édit.) , 1 vol. in-18°. Le Concordat de
1801 et les articles organiques, par Defért ; Paris 1878, 1 vol. in-8°.
Aperçu des lois civiles concernant l’exercice du culte catholique enFrance, par Degroote ; Paris 1881, 1 vol. in-16. Etude historique et
juridique sur le Concordat de 1801, par l’abbé Joly ; Paris 1881, 1 vol:
in-8°. Nouveau Manuel de droit ecclésiastique français, textes et
commentaires par E. Ollivier ; Paris 1885, 1 vol. in-18°. Expositio
methodica juris canonici (Editio quarta) , par Huguenin ; Paris 1887,
1 vol. in-8°. Principes de droit ecclésiastique, par l’abbé Billaud ;
Paris 1887, 1 vol. in-8°. Code-Manuel des lois civiles ecclésiastiques
(4e édit. par MM. Gassiat et Trocmé) , par Ravelet ; Paris
1888, 1 vol, in-12. Dictionnaire de droit canonique, par Mgr André
et Condis ; Paris 1888-1890 ; 3 vol. in-8°. Le Mariage en droit
canonique, par Esmein ; Paris 1891, 2 vol.in-8°. Manuale totius juris
canonici, par Craisson ; Paris 1880, 7e édit. 4 vpl. in-12. Elementa
juins canonici, par le même ; 1892, 8e édit. 2 vol. in-18°. Le droit
concordataire, par l’abbé Gaze ; 1892, 1 vol. gr. in-8°. Traité de
l’administration et de la législation des cultes, par Dubief et Gottofrey
 ; Paris 1888-1892 ; 3 vol. in-8°.

L’étude du Droit canon est encore aujourd’hui d’une utilité
pratique, soit pour l’intelligence de plusieurs dispositions
du Code civil, notamment en fait de mariage ; soitpoùf
le jugement des contestations qui dPivent être décidées
d’après l’ancien Droit.

L’Église de France jouit en généraL dans ses rapports
avec le Saint-Siège, de plus d’indépendance que les autres
Églises. Ses prérogatives, à cet égard, constituent ce qu’on
appelle les libertés de l’Eglise gallicane. Les principes sur
lesquels reposent ces libertés, dont il serait assez difficile
de donner le détail, sont renfermés dans la déclaration du
clergé de France de 16821. Cette déclaration fut proclamée
loi de l’État par un édit de Louis XIV du 2 mars 1682 ; depuis
larévolution, elle a été confirmée par la législation et
la jurisprudence 2.

Les concordats ou traités intervenus entre la France et le
Saint-Siège sont :

Le concordat de 1515, entre, François Ier et Léon X.

Le concordat du 26 messidor an IX, entre le gouvernement
consulaire et Pie VII. Ce concordat a été suivi de la
loi du 18 germinal an X, qui règle encore aujourd’hui l’organisation
des Eglises de France, sauf quelques modifications
résultant entre autres du décret du 28 février 1810.

Le concordat conclu à Fontainebleau entre Napoléon et
Pie VII, le 25 janvier 1813, promulgué comme loi de l’État
le 13 février suivant. Ce concordat, que le pape a rejeté
comme étant le résultat de la contrainte, n’a jamais reçu
d’exécution, malgré le décret du 25 mars 1813, qui ordonnait
au clergé de s’y conformer 3.

Le concordat du 16 juillet 1817, entre Louis XVIII et
Pie VII. Ce traité n’ayant point obtenu la ratification des
chambres, n’a jamais été reconnu ni exécuté comme loi de
1 Cpr. Defensio declarationis cleri gallicani, auct. J. B. Bossuet ;
Amsterdam 1745, et Bamberg 1810, 2 vol. in-4°. Une traduction française
de cet ouvrage a été publiée à Paris en 1735 et 1736, 2 vol. in-4 ».
Histoire critique de l’assemblée générale du clergé de France de
1682, et de la déclaration des quatre articles qui y furent adoptés,
par Tabaraud ; Paris 1826, in-8°.
2 La loi du 18 germinal an X prescrit l’enseignement de la déclaration
de 1682. Le décret du 25 février 1810 l’a de nouveau promulguée. Un
arrêt, de la cour de Paris, du 2 décembre 1825 (S., 26, 2, 78) , l’a considérée
comme ayant toujours été reconnue et proclamée loi de l’État.

3 Cpr. sur ce décret ; Dalloz, Jurispr. gén. v° Loi, sect. I, art. 2, § 5.
DU DROIT CONSTITUTIONNEL. § 46. 217l’Etat. Il a été remplacé par une convention provisoire conclue
en 1819 4.44.
3. Du Droit civil français intermédiaire.

Il comprend les lois civiles promulguées depuis le 24
août 1789 jusqu’à la publication du titre préliminaire du
Code civil. On les trouvera dans l’ouvrage intitulé : Lois
civiles intermédiaires, par J.-B. Sirey et Sanfourche-Laporte,
2° édit., Paris 1809. 4 vol. in-8°, et dans les différentes
collections générales indiquées au § 51, rubrique B. Voy.
aussi : Histoire des principes, des institutions et des lois
de la Révolution française de 1789 jusqu’à 1800, par Laferrière
 ; Paris 1852. 1 vol. in-8°. Origines révolutionnaires
des Codes Napoléon, par Sévin ; Revue pratique, 1866,
XXI, p. 145.

§ 45.
4. Des lois françaises actuellement en vigueur qui ne font
pas partie du Droit civil.

Toutes les parties de la législation française présentent
une connexité plus ou moins intime avec le Droit civil. Toutefois,
pour ne pas trop nous écarter de l’objet principal de
cet ouvrage, nous ne nous occuperons que des lois et institutions
dont la connaissance est indispensable pour l’explication
du Code civil, en nous bornant à donner quelques
notions sommaires sur le Droit constitutionnel et le
Droit administratif, ainsi que sur la législation relative aux
monnaies, aux poids et mesures, à la computation du temps
et à l’enregistrement.

§ 46.
Du Droit constitutionnel1.
A. Généralités.SOURCES. Résolution de l’Assemblée nationale du 27 février 1871 nommant
M. Thiers, chef du pouvoir exécutif de la République française. Loi4 Voy. l’ouvrage intitulé : Vollstoendige Sammlung aller alten und
neuen Concordalen, par E. Münch ; Leipzig 1831, 2 vol. in-8°. On y
trouvera l’histoire et \e texte de ces différents concordats, et un recueil
de pièces y relatives.1 Onze constitutions se sont succédé en France :218 INTRODUCTION.du 31 août 1871 , portant que le chef du pouvoir exécutif prendra le titré
de président de la République française. Loi du 13 mars 1873 qui règle
les attributions des pouvoirs publics et la condition de la responsabilité
ministérielle. Décision de l’Assemblée nationale du 24 mai 1873, nommant
le maréchal de Mac-Mahon, duc de Magenta, président de la République
française. Loi du 20 novembre 1873, gui confie le pouvoir exécutif
pour 7 ans ait maréchal de Mac-Mahon sous le litre de président de la
République. Loi du 24 février 1875, relative à l’organisation du Sénat.
Loi du 25 février 1875, relative à l’organisation des pouvoirs publics. Loi
constitutionnelle du 16 juillet 1875, sur les rapports des pouvoirs publics.
Loi organique du 2 août 1875, sur l’élection des sénateurs. Loi organique
du 30 novembre 1875, sur l’élection des. députés. Décision de l’Assemblée
nationale du 30 janvier 1879, nommant M. Jules Grévy, président
de la République. Loi du 21 juin 1879, qui abroge l’art. 9 de la loi
constitutionnelle dû 25 février 1875. Loi du 22 juillet 1879, qui transporte
de Versailles à Paris le siège du pouvoir exécutif et des Chambres.
Loi du 14 août 1884, portant révision partielle des lois constitutionnelles.
Loi du 9 décembre 1884, portant modification aux lois organiques sur
l’organisation du Sénat et les élections des sénateurs. Loi du 16 juin 1885,
relative à l’élection des membres de la Chambre des députés au scrutin
de liste. Décision de l’Assemblée nationale en date du 28 décembre 1885 ;
nommant M. J. Grévy, président de la République française pour septLa constitution des 3-4 septembre 1791, qui est précédée de la déclaration
des droits de l’homme et du citoyen.L’acte constitutionnel du 24 juin 1793 également précédé de la déclaration
des droits de l’homme et du citoyen  ; il ne fut jamais mis à exécution.La constitution du 5 fructidor an III faisant suite à une déclaration dés
droits et des devoirs dé l’homme et du citoyen.La constitution du 22 frimaire an VIII ; modifiée notamment par les sénatus-consultes
du 16. thermidor an X et du 28 floréal an XII.La charte du 4-10 juin 1814.L’acte additionnel aux constitutions de l’empire, 22-23 avril 1815.La charte constitutionnelle des 14-24 août 1830.La constitution de la République Française, 4-10 novembre 1848 (précédée
d’un préambule).La constitution des 14-22 janvier 1852, modifiée par le sénatus-consulte
des 7-10 novembre 1852 qui a rétabli l’empire.Le sénatus-consulte des 25-30 décembre 1852 portant interprétation et
modification de la constitution du 14 janvier, modifié par les sénatus-consultes
des 2-4 février 1861, 31 décembre 1861, 4 janvier 1862, 18-22 juillet
1866, 14-16 mars 1867 , 8-10 septembre 1869, modifié surtout par le
sénatus-consulte dès 21-22 mai 1870 rendu après le plébiscite du 8 du
même mois.La constitution de 1875.DU DROIT CONSTITUTIONNEL. § 46. 219ans. Loi du 22 juin 1886, relative aux membres des familles ayant régne
en France. Décisionde l’Assemblée nationale en date du 3 décembre 1887,
portant nomination de M. Carnot à la présidence de la République. Loi dû
26 décembre 1887, concernant les incompatibilités parlementaires. Loi dû
13 février 1889, rétablissant le scrutin uninominal pour l’élection des députés.
Loi du 10 avril 1889, sur la procédure à suivre devant le Sénat pour
juger toute personne inculpée d’attentat contre la sûreté de l’État. Loi du
17 juin 1889, relative aux candidatures multiples. Loi du 22 juillet 1893,
modifiant le tableau des circonscriptions électorales annexé à la loi du
13 juillet 1889. Décision de l’Assemblée nationale en date du 27 juin 1894
nommant M. Casimir-Périer à la Présidence de la République. Décision
dé l’Assemblée nationale en date du 17 janvier 1895 nommant M. Félix
Faure à la Présidence de là République.Théorie du Droit constitutionnel français, par Berriat Saint-Prix ;
Paris 1852, 1 vol. in-8°. Précis du droit politique et d’économie
sociale, par Pradier-Fodéré ; Paris 1859,1 vol. in-12. Principes généraux
de droit politique et de législation ; par le même ; Paris 1869 ;
1 vol. in-8°. Les Constitutions d’Europe et d’Amérique ; par Laferrière
et Batbie ; Paris 1869, 1 vol. in-8°. Textes organiques du Droit
public français. Tome Ier. 1er partie. Lois de l’Etat. — Droit constitutionnel,
par Huberson ; Paris 1871,1 vol. in-8°. Les Constitutions
françaises de 1788 à 1,870, par Plouard ; Paris 1872, 1 vol.in-8°. Introduction
philosophique à l’étude du droit constitutionnel ; par Tissot ;
Paris 1872 ; 1 vol. in-8°. Cours de législation constitutionnelle, par
Fazy ; Paris 1873, 1 vol. in-8°. Commentaire de la constitution du
25 février 1875, par Devin ; Paris 1875, 1 vol. in-8°. Lois organiques
et constitutionnelles, par Rouillard et Revel ; Paris 1876, 1 vol.
in-12. Cours de droit constitutionnel, par Rossi ; Paris 1877 (2e édit.) ,
4 vol. in-8°. Droit constitutionnel comparé. La constitution française
de 1875, étudiée dans ses rapports avec les constitutions étrangères,
par Bard et Robiquet ; Paris 1878 (2e édit.) , 1 vol. in-8°. Lois
constitutionnelles et organiques, par Hepp ; Paris 1878, 1 vol, in-8°.
Les constitutions de la France, par F.-A.. Hélie ; Paris 1879 ; 1 vol. in-8°.
Le mandat impératif. Etude de droit constitutionnel comparé, par
Philippon ; Paris 1882, 1 vol. in-12°. Etude sur les lois constitutionnelles
de 1875, par Lefebvre ; Paris 1882, 1 vol. in-8°. Constitutions
européennes, par Demombynes ; Paris 1883 (2° édit.) ,2 vol. in-8°. Cours
élémentaire de droit constitutionnel, par Mobilier ; Paris 1884-87,
1 vol. in-8° Lois constitutionnelles de la République française annotées
par Poudra et Pierre ; Paris 1884, 1 vol. in 8°. Etude sur la
révision constitutionnelle (Loi du 14 août 1884) et sur la loi électorale
du Sénat (Loidu 9 décembre 1884) , par Robiquet ; Paris 1885,1 vol.
in-8°. (Les tomes 1er et II sont parus). Manuel de droit constitutionnel,
par Saint-Girons ; Paris 1885 (2e édit.) , 1 vol. in 8°. Introduction à l’étude
du Droit politique contemporain, par Holtzendorff, trad. par Ern. Lebr. ;220 INTRODUCTION ;Paris 1887, 1 vol. in-8°. Etudes de droit constitutionnel, par Boutmy ;
Paris 1888, 2e édit., 1 vol. in-18°. Des hautes cours politiques en
France et à l’étranger, et de la mise en accusation du président de
la République et des ministres, par Lair ; Paris 1889, 1 vol. in-8°,
Etude sur la compétence de la Haute-Cour de justice constituée par
le décret du 8 avril 1889, par Rigot ; Paris 1889,1 broch. in-8°. Des
enquêtes parlementaires, par Michon ; Paris 1890,1 vol. in-18°. De la
révision des constitutions. — Etude de Droit constitutionnel, par
Bousquet de Florian ; Paris 1891,1 vol.in-8°.Le s Constitutions modernes,
par F. et P. Dareste ; Paris 1891, (2e édit.) , 2 vol. in-8°. Précis élémentaire
de droit constitutionnel, par L. Martin ; Paris 1891,1 vol. in-18°.
Principes de droit constitutionnel, par Pitois ; Paris 1891,1 vol. in-8°.
Manuel élémentaire de droit constitutionnel, par Michelin ; Paris
1891,1 vol. in-12°. Eléments du droit constitutionnel français, par
de la Bigne de Villeneuve ; Paris 1892, 1 vol. in-8°. Essai sur la condition
politique de la femme, par Frank ; Paris 1892, 1 vol. in-8°.
Exposé élémentaire des principes de droit constitutionnel, par
Leray ; Paris 1892, 1 vol. in-8°. Gouvernements, Ministères et Constitutions
de la France depuis cent ans, par, Muel ; Paris 1892, 4° édit.
Manuel de droit constitutionnel, par Aumaitre ; Paris 1893 (2e édit,).
1 vol. in-18°.Le gouvernement de la France est la République 1 bis. Les
trois lois des 25-28 février, 24-28 février, 16 juillet 1875,
modifiées par les lois des 21-22 juin 1879 et des 14-15 août
1884 forment la constitution actuelle du pays 1 ter.1 bis. Sous la monarchie, il était de principe que la couronne se transmettait
de mâle en mâle, par ordre de primogéniture, et à l’exclusion perpétuelle
des femmes et de leur descendance. Le royaume de France ne tombe
pas de lance en quenouille (ad fusum a lancea). Cette maxime, aussi
vieille que la monarchie, est vulgairement appelée loi salique. Elle découle
d’un texte de cette loi qui excluait les femmes de la succession à la terre
salique : De terra vero salica nulla portio hoereditatis mulieri
veniat, sed ad virilem sexum tota terroe hoereditas perveniat (titre
62, art. 6). Voy. Recherches sur la France, par Pasquier, livre II,
chap. 16 ; Dissertation, par Isambert. Anc. lois françaises, vol. V,
p. 58. Foucart, Elément de droit public et administratif, I, n° 58.
Guizot, Histoire de la civilisation en France, 9e leçon.1ter. Il ne faut pas confondre les lois constitulionnelles et les lois organiques.
En ce qui touche la forme, les premières émanent seules du pouvoir
constituant et elles ne peuvent être revisées que dans les conditions déterminées
par l’art. 8 de la loi du 25 février 1875. Les lois organiques,
au contraire, procèdent de l’action ordinaire du pouvoir législatif qui
peut les modifier ou les abroger. Quant au fond, les lois constitutionnel-DU DROIT CONSTITUTIONNEL. § 46. 221
L’exercice de la souveraineté appartient à la nation. Le
pouvoir législatif est réparti entre le Sénat, la. Chambre
des députés et le président de la République 1 quater.

L’initiative des lois appartient concurremment au président
de la République et aux membres des deux Chambres.
L. 25 février, art. 3, § 1. L. 24 février, art. 8, § 1. La discussion
et le vote des lois appartiennent aux deux Chambres
qui sous ce rapport ont un pouvoir égal ; toutefois les lois de
finances doivent être en premier lieu présentées à la Chambré
des députés et votées par elle. L. 24 février, art. 8, § 2.

Le Sénat est une assemblée élective qui, d’après les dispositions
originaires des lois constitutionnelles se composait
de 300 membres dont 225 ont été élus par les départements
et les colonies, et 75 par l’Assemblée nationale.
Ces derniers devaient être remplacés au fur et à mesure
des vacances par le Sénat lui-même. L. 24 février, art. 1 à 7.
Loi du 2 août 1875, art ; 24 et 25. Mais cette catégorie
de sénateurs désignés par la loi sous le nom d’inamovibles ;
(art. 7) est appelée à disparaître par l’effet des règles combinées
de la loi constitutionnelle du 24 février et de la loi organique
des 9-10 décembre 1884. D’après ces lois, les trois cents
sénateurs sont tous élus par des collèges électoraux spéciaux

les ont généralement pour objet l’organisation des pouvoirs publics, dans
leurs rapports avec la forme du gouvernement ; les lois organiques règlent
l’exécution et la mise en pratique des lois constitutionnelles. Toutefois,
la ligne de démarcation n’est pas bien précise ; ainsi par l’effet de la
volonté du pouvoir constituant certaines dispositions constitutionnelles
peuvent perdre leur caractère pour retomber dans la catégorie des lois
organiques. Voy. par exemple l’art. 3, loi 14-15 août 1884 sur l’organisation
du Sénat. Les dispositions pénales portées en l’art. 1er de la loi du
29 décembre 1875, 3 janvier 1876 sur la presse (Duvergier, 1875, p. 546) ,
ne s’appliquaient qu’aux attaques dirigées contre les lois constitutionnelles.

1quater. La constitution de 1875 maintient le principe de la séparation
des pouvoirs que Montesquieu (Esprit des lois, livre XI, chap. VI) avait
établi d’une manière peut-être exeessive, et qui a toujours été respecté de puis
(Déclaration desdroits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, art. 16 ;
Constitution de 1848, art. 19). Cpr. Aucoc, Conférences sur l’administration
et le droit administratif, I, 20. Ducroeq, Cours de droit
administratif, !, nos 11 et suivants.
222 lNTRODUCTION.
constitués soit dans les départements, soit dans les colonies,
et procédant à des degrés divers du suffrage universel. Loi
du 9 décembre 1884, art. 6.

L’élection est faite pour 9 aps : les départements piles
colonies sont divisés en trois séries correspondant par des
lettres alphabétiques, de sorte qu’un roulement ayant été
établi, le Sénat se renouvelle par tiers tous les trois ans. La
loi organique indique le nombre de sénateurs à élire par chaque
département ou colonie  ; elle détermine tes formes de l’élection
ainsi que les conditions de capacité et les incompatibilités.
Nul ne peut être nominé sénateur s’il n’est français
âgé de 40 ans au moins et s’il ne jouit de ses droits civils et
politiques.

Aux termes de l’art. 9 de la loi du 24 février 1875, le Sénat
peut être constitué en Haute-Cour de Justice, soit pour
juger le président de la République ou les ministres, sont
pour connaître des attentats contre la sûreté de l’État. La
loi du 10 avril 1889 a réglé la procédure à suivre pour juger
les personnes inculpées d’attentats de cette nature.
Les députés sont nonimés par le suffrage universel direct
au scrutin individuel. Chaque arrondissement administratif
dans les départements, et chaque arrondissement municipal
à Paris et à Lyon nomme un député. Les arrondissements
dont la population dépasse 100.000 habitants nomment un
député ; de plus par cent mille ou par fraction de cent mille
habitants. Les arrondissements se trouvant dans ce cas ont
été divisés en circonscriptions dont le tableau ne peut
être modifié que par une loi. Il est attribué un député au
territoire de Belfort et dix aux colonies. Loi dû 13 février
1889, art, 1er, 2 et 3. Il est interdit d’être candidat dans plusieurs
circonscriptions électorales. Loi du 17 juillet 1889,
art. 1er. Les députés sont élus pour une durée de quatre ans
et la Chambre est renouvelée en entier à l’expiration de
chaque législature.

La Chambre des députés a seule qualité pour mettre en
accusation devant le Sénat le président de la République

DU DROIT CONSTITUTIONNEL. § 46. 223

et les. ministres. Loi constitutionnelle du 16 juillet 1875,
art. 12.

Le Sénat et la Chambre des députés se réunissent en Assemblée
nationale et forment le. Congrès dans-deux circonstances
seulement : 1° pour élire le président de la République ;
Loi du 25 février 1875, art. 2 et 7. Loi du 16 juillet 1875,
art. 3 ; 2° pour, procéder à la révision des lois constitutionnelles.
Pour que cette réunion en Assemblée nationale ait
lieu, il faut que chacune des deux Chambres ait déclaré par
délibération prise à la majorité des voix, soit spontanément,
soit sur la demande du président dé la République qu’il y
a lieu à révision. Loi du 25 février 1875, art. 8.

Cette clause, dite de révision quinquies est intéressante à
signaler. Au point de vue des règles générales du droit public,
elle peut sans doute dans une certaine mesure diminuer
là stabilité des constitutions gouvernementales, mais elle
présente ce grand avantage de permettre l’amélioration
deslois constitutionnelles. Elle figurait déjà dans l’art. 28
de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui
précédait la Constitution de 1793. A l’origine de la Constitution ;
de 1875, la clause était entendue dans le sens le plus
large ; il avait été déclaré au Sénat quelle pourrait s’appliquer
même à la forme du gouvernement. Mais te droit de
révision a été restreint sous ce rapport par l’art. 2, § 2 de là
loi des 14-15 août 1884 portant qu’aucune proposition
concernant la forme républicaine du Gouvernement ne
pourrait être soumise an Congrès.

Les deux Chambres ne sont point permanentes elles se
réunissent de droit chaque année, le second mardi de janvier,à
moins d’une convocation antérieure faite par le président
de la République. La session doit être de cinq mois
au moins. Le président de la République en prononce la
quinquies. De l’ensemble des discussions qui devant les deux Chambres
ont précédé le congrès de 1884, il résulte que les limites de la révision
doivent être précisées à l’avance, de sorte que l’exercice du pouvoir constituant
ait à s’exercer uniquement à l’occasion de questions rigoureusement
déterminées. Cpr. Duvergier. 1884, p. 241 et suivantes.

clôture. Il a le droit de convoquer extraordinairement lès
Chambres. Loi du 16 juillet 1875, art. 2. Les séances sont
publiques, toutefois les Chambres peuvent, en certains cas
exceptionnels, se former en Comité secret ; Loi du 16 juillet
1875, art. 5. Chacune des Chambres est juge de l’éligibilité
des membres qui la composent et de là régularité de
leur élection. Même loi, art. 10. Chacune nomme son
bureau pour une année,(art. 11) , fait son règlement et a le
droit d’amendement. Une indemnité égale est attribuée aux
sénateurs et aux députés. Enfin les membres du Parlement
jouissent d’une double immunité : ils ne peuvent être ni
poursuivis ni recherchés à l’occasion des opinions ou votes
par eux émis dans l’exercice de leurs fonctions. De même,
ils ne peuvent, pendant la durée de la session, et hormis le
cas de flagrant délit, être poursuivis ou arrêtés en matière
criminelle ou correctionnelle qu’avec l’autorisation de là
Chambre à laquelle ils appartiennent. Même loi, art. 13 et 14.
Le président de la République est élu pour une période
de 7 ans et il est rééligible. La Constitution lui attribué un
rôle complexe. Il a le droit d’initiative pour proposer les lois
ou la révision de la Constitution, et ainsi il participe au pouvoir,
législatif. D’autre part, c’est le chef du pouvoir exécutif
: à ce titre, il promulgue les, lois quand elles ont été votées
par les deux Chambres ; il en assure et en surveille
l’exécution. Loi du 25 février, art. 3. Loi du 16 juillet 1875,
art. 7.
Il n’apas le droit de sanction 1 sexto, c’est-à-dire le pouvoir
d’accepter ou de repousser une loi votée par les deux Chambres.
Il à seulement la faculté, dans le délai fixé pour ; là
promulgation de demander aux Chambres par un message
motivé une nouvelle délibération qui ne peut être refusée.
1sexto. Le droit de sanction est un des éléments caractéristiques de la
monarchie constitutionnelle ; il implique la coopération effective et directe
du souverain à la confection de la loi. C’est en d’autres termes le droit
de veto qui, en septembre 1789, a donné lieu a de si vives discussions
devant l’assemblée constituante. (Thiers, Histoire de la Révolution
française, I, liv. II. Const. des 3-14 septembre 1791) et qui depuis
lors avait toujours été maintenu sous les divers régimes qui se sont
succédé en France.
DU DROIT CONSTITUTIONNEL. § 46. 225
Loi du 16 juillet 1875, art. 7, § 2. Il communique avec les
Chambres par des messages qui sont lus à la tribune par
un ministre. Loi du 16 juillet 1875, art. 6, § 1. 11 fait des
décrets pour assurer l’exécution des lois. Cpr. § 5. Il peut
dissoudre la Chambre des députés, mais seulement sur l’avis
conforme du Sénat. Loi du 25 février 1875, art. 5.

Le président de la République a le droit de faire grâce
1 septimo, mais les amnisties ne peuvent être accordées que
par une loi. Il dispose de la force armée : il nomme aux emplois
civils et militaires. Il est grand-maître de l’ordre national
de la Légion d’honneur. Il préside aux solennités nationales :
les envoyés et les ambassadeurs des puissances étrangères
sont accrédités auprès de lui. Loi du 25 février 1875, art. 3,
2 à 5.

Le président de la République négocie et ratifie les traités,
il en donne connaissance aux Chambres, aussitôt que
l’intérêt et la sûreté de l’Etat le permettent. Toutefois il ne
peut déclarer la guerre sans l’assentiment préalable des
deux Chambres. De plus les traités de paix, de commerce,
ceux qui engagent les finances de l’Etat, ceux qui sont relatifs
à l’état des personnes ou au droit de propriété des Français
à l’étranger, ne sont définitifs qu’après avoir été votés
par le Parlement. Loi du 16 juillet 1875, art. 8, § 2. Enfin, le
président de la République est responsable, mais seulement
en cas de haute trahison. Loi du 25 février 1875, art. 6, § 2.

Chacun des actes du président de la République doit être
contresigné par un des ministres. Loi du 25 février 1875,
art. 3, 16 1 octavo. Les ministres ont leur entrée dans chacune
des Chambres, ils doivent être entendus quand ils le demandent.
Loi du 16 juillet 1875, art. 6. Ils sont solidairement
responsables devant les Chambres de la politique générale
du Gouvernement et individuellement de leurs actes personnels.
Loi du 25 février 1875, art. 6. Ils représentent l’Etat
pour les actes qu’entraîne la gestion des affaires, ils passent en
1septimo. Sur les différences qui séparent la grâce de l’amnistie, Cpr,
Aucoc, I, 26, note 1.1octavo. Les services publics sont répartis entre divers ministères
dont le nombre a été souvent modifié. Cpr. sur la manière dont ils furent
successivement constitués, Aucoc, Conférences, I, 58 et suiv.
T. 15.226 INTRODUCTION.
son nom les contrats et marchés, soit par eux-mêmes soit
parleurs subordonnés. Ils liquident les dettes de l’Etat et ordonnancent
tes dépenses. En leur qualité de chefs hiérarchiques,
les ministres adressent à tout te personnel placé
sous leurs ordres, des instructions et des circulaires pour
l’exécution des lois et règlements : il est de principe que ces
actes obligatoires dans la hiérarchie administrative ne le
sont pas pour les particuliers. Ils exercent aussi par des arrêtés
généraux le pouvoir réglementaire, mais dans les cas
seulement où une disposition formelle de la loi ou d’un règlement
d’administration publique leur a délégué ce pouvoir
: on peut citer comme exemple les arrêtés ministériels
pris en vertu de l’ordonnance réglementaire du 15 novembre
1846 sur la police des chemins de fer : la légalité de ces arrêtés
ministériels a été à mainte reprise reconnue par la
Cour de cassation 1 nono.

Enfin les ministres sont, en première instance, les juges de
droit commun des affaires relatives à leurs départements
respectifs ; mais quand, par l’effet d’un recours un arrêté ministériel
est déféré au Conseil d’Etat, le ministre, en sa qualité
de chef de l’administration, devient défendeur et il est
appelé à justifier devant la juridiction supérieure la décision
par lui rendue comme juge administratif.
1 nono. Crim. cass., 16 décembre 1882, S., 83, 1, 433 ; D., 83, 1,. 177.
Cpr. les conclusions de M. le Procureur général Barbier, et la note de
l’arrêtiste. On a généralement admis la légalité des arrêtés réglementaires
pris par les ministres en vertu d’une délégation de la loi : mais on l’a
vivement contestée alors que la délégation émanait d’un règlement d’administration
publique (Chaufton, Journal La Loi, nos des 19 20, 21, 23
février 1883). Ce système repose sur ce principe que le règlement
d’administration publique, qui ne vaut que par la délégation du législateur,
ne saurait sous-déléguer lui-même les pouvoirs qu’il a reçus. Mais
on peut répondre d’abord qu’une pareille interdiction ne se rencontre
dans aucune loi, et ensuite que relativement à la police des chemins
de fer, bien des mesures d’un intérêt général, mais qui ne sont pas de nature à
exiger l’intervention du chef de l’Etat et du Conseil d’Etat, sont plus utilement
prises par le Ministre que par le Préfet, dont les pouvoirs incontestables
sous ce rapport, ne dépassent pas les limités du département
(Voy. par ex. art. 4, -18 § 2 al. 1,4 et 6, art. 20, 23, 24, 25,27, 29,30,
33,40, 43,62 § 2,66 du Règlement d’administration publique sur la police
des chemins de fer du 15 novembre 184-6. Aucoc, Conférences, I, 66. Féraud-Giraud,
Code des transports, 1,342.DU DROIT CONSTITUTIONNEL. § 46. 227
Les Conseils de préfecture N’ont de compétence que lorsqu’ils
en sont investis par un texte spécial.

Là justice est déléguée ou réservée, suivant qu’elle
s’exerce par des magistrats investis dé juridiction ; ou par
le chef de l’État 2.

Le pouvoir judiciaire, proprement dit, quoique émanant
du pouvoir exécutif 3, en est cependant indépendant. La
justice est rendue au nom du peuple français, mais par des
juges qui ne peuvent être destitués, déplacés, ou mis à la
retraite, que sous les conditions et dans les formes déterminées
par la loi .
2 La justice s’exerçait directement, par le chef de l’Etat, Roi ou Empereur
lorsque, sous forme d’ordonnancés ou de décrets, il adoptait et
rendait obligatoires les décisions proposées par le Conseil d’Etat en matière
de contentieux administratif. Depuis la loi du 24 mai 1872, le pouvoir
de décision propre à été reconnu au Conseil d’État statuant au contentieux,
soit en section, soit en assemblée spéciale (art. 9). Aucoc,
Conférences, 1,361. Laferrière, Juridiction administrative, l, p.277.
Ducrocq, Cours de droit administratif , I, 270.3 Il n’existe, à proprement parler, que deux pouvoirs spéciaux : le
pouvoir législatif chargé de faire les lois et le pouvoir exécutif chargé de
les faire exécuter. Le pouvoir judiciaire est un démembrement du pouvoir
exécutif.. Foucart, Revue de législation, II, p. 433.4 Tel est le sens du principe de l’inamovibilité de la magistrature. Cpr.
Loi du 16 juin 1824 ; Const. de 1852, art. 26 Rapport et décret du 1er
mars 1852 sur la mise à la retraite et la discipline des magistrats. — Ce
principe reçoit exception en ce qui concerne les juges de paix (Cpr.
Charte de 1830, art. 52 et Loi des 30 et 31 août 1883, art. 15). Mais il s’applique
aux juges des tribunaux de commerce, qui sont inamovibles pendant
la durée de leurs fonctions temporaires. Cpr. Codé de commerce, art.
615 et suiv. et Loi du 8 décembre 1883 sur les élections des juges de commerce.
Le principe de l’inamovibilité a été suspendu pendant un délai de
trois mois à partir de là promulgation de la loi précitée de 1883 sur la
réforme de l’organisation judiciaire. L’art. Il de cette loi a autorisé le
Garde des sceaux, ministre de la justice, à procéder sur l’ensemble du
personnel indistinctement, à l’élimination d’un nombre de magistrats
correspondant à celui auquel le personnel des cours et tribunaux se trouvait
réduit par application des art. 2 (Cours) et 5 (tribunaux de première
instance). Voir les tableaux A et B annexés à la loi. La loi de 1883 ne
concernait pas en principe la Cour de cassation. Toutefois, une de ses
dispositions s’appliquait aussi, bien aux membres de la Cour de cassation
qu’à ceux des autres corps judiciaires. D’après l’art. 11 final, tous les
A côté du pouvoir judiciaire proprement dit, se place la
juridiction administrative qui s’exerce, soit par certains fonctionnaires,
soit par des corps ou tribunaux administratifs s.

Le pouvoir exécutif n’a pas le droit d’enlever aux tribunaux
ordinaires la connaissance des procès dont ils sont
saisis, pour l’attribuer à la justice administrative. Il en est
toutefois autrement, lorsqu’il s’agit de contestations qui,
d’après leur nature même ou en vertu de dispositions spéciales,
rentrent dans le contentieux administratif 0. Dans ce

magistrats ayant fait partie des commissions mixtes après le 2 décembre
1851, à quelquejuridiclion qu’ils appartinssent, ne pouvaient être maintenus
en fonctions. Après l’expiration de la période de trois mois prévue par
l’art. 11, le principe de l’inamovibilité a repris son empire. Mais, la
Cour de cassation, consliluée en Conseil supérieur de la magistrature, est
investie du droit de prononcer par voie disciplinaire le déplacement, la
suspension, et même la déchéance des magistrats inamovibles (Loi du 30
août 1883, art. 13 et suiv. Loi du 20 avril 1810, art. 59. Décret du 19
mars 1852, art. 4.
3 Cpr. Foucart, Droit public et administratif, III, 1929 à 1957.
Aucoc, Conférences administratives, I, 268-386. Dareste, De la justice
administrative, 188. Ducrocq, Droit administratif, I, 52 à 89.
Laferrière, Juridiction administrative, I, p. 265 à 419.
6 Cpr. sur le contentieux administratif et la compétence des autorités
administratives en matière contentieuse : Merlin, Rép., vis Actes administratifs,
Agent du gouvernement, et Contentieux des domaines nationaux ;
Des tribunaux administratifs, par Macarel ; Paris 1829, 1 vol. in-8° ;
Du Droit administratif, par Cormenin ; 5e édit., Paris 1840, 2 vol.
in-8° ; Principes de compétence et de juridiction administratives,
par Adolphe Chauveau ; Paris 1854, 3 vol. in-8° ; Traité de l’organisation
de la compétence et de la procédure, en matière contentieuse
administrative, par Serrigny, 2e édit., Paris 1865, 3 vol. in-8° ; Etude
théorique et pratique sur le principe et le fonctionnement des juridictions
administratives françaises, par Pérouse ; Lyon 1886, in-8° ;
Traité de la juridiction administrative et du recours contentieux,
par Laferrière ; Paris 1896 (2e édit.) , 2 vol.gr. in-8. — Contrats d’État,
par Perriquet ; 2e édition, Paris 1890, 1 vol. in-8° ; Eléments de droit
administratif, par Marie ; Paris 1890, in-8° ; Code d’instruction administrative,
par Chauveau et Tambour ; 5e édition, Paris 1888-90,2 vol.
in-8° ; Dictionnaire général de l’administration, par Blanche, Paris
1884-91, 2 vol. gr. in-8 ; Répertoire du droit administratif, par Béquet,
Dupré et Laferrière ; Paris 1882-92, 11 vol. in-4 parus ; Dictionnaire
de l’administration françaises, par Block ; 3e édition, Paris
1892, 1 vol. gr. in-8° ; Des contrats passés en la forme administrative ;
(authenticité, compétence) , par Sanlaville ; Paris 1892, in-8° ; Code

DU DROIT CONSTITUTIONNEL. § 46. 229

cas les autorités administratives peuvent en revendiquer la
connaissance, au moyen d’un déclinatoire proposé devant
les tribunaux qui en ont été saisis, et, si le déclinatoire est
rejeté, par la voie d’un conflit d’attributions, sur lequel le
tribunal des conflits est appelé à statuer dans les formes
déterminées par les art, 25 à 28 de la loi organique sur le
Conseil d’État, du 24 mai 1872 7.

Les autorités judiciaires et administratives sont générales
ou locales, suivant que leurs pouvoirs s’étendent sur
toute la France ou sur une partie seulement de son terride
la séparation des pouvoirs administratif et judiciaire et des
conflits d’attribution, par Féraud-Giraud ; Paris 1892, 2 vol. in-12 ;
Traité théorique et pratique de droit public et administratif, par
Batbie ; 2e édition, Paris 1885-93, 9 vol. in-8 ; Précis de droit administratif,
par Hauriou, 2e édition, Paris 1893, 1 vol. in-8° ; Code des lois
politiques et administratives annotées et expliquées, par Dalloz et
Vergé ; Paris 1887-93,2 vol. in-4 ; Recueil général des arrêts du Conseil
d’État depuis l’an VIII jusqu’en 1839, par Roche et Lebon, 7 vol.
in-8° ; Recueil des arrêts du Conseil ,sur toutes les matières du contentieux
de l’administration, par Macarel, Deloche, Beaucousin et
Lebon, Hallays-Dabbt, Panhard, Lallement, Quentin, Gérard et Marcé, de
1821 à 1895, 74 vol. in-8. Ce recueil se continue.
7 Voy. sur les conflits d’attributions : loi. des 7-14 octobre 1790 ; loi du
21 fructidor an III, art. 27 ; arrêté du 13 brumaire an X ; ordonnance du
1er juin 1828. — L’art. 89 de la Constitution de 1848 avait établi, pour te
jugement des conflits d’attributions, un tribunal spécial, dont l’organisation
avait été, complétée par un règlement du 26 octobre 1849 et par une
loi du 4 février 1850. Mais ce tribunal avait été supprimé parle décret organique
sur le Conseil d’Etat du 25 janvier 1832, dont les articles 1er et
17 chargeaient le Conseil d’Etat de préparer les projets de décrets ayant
pour objet de régler les conflits d’attributions entre l’autorité administrative
et l’autorité judiciaire. Le tribunal des conflits a été rétabli par la loi
précitée du 24 mai 1872, mais avec une composition un peu différente de
celle organisée en 1849. Voy. à cet égard : Loi du 4 février 1850 et Loi du
24 mai 1872, art. 25 et suiv. Cpr. sur cette matière : Merlin, Rép., v°
Conflit d’attributions ; De la législation en matière de conflits, par
Victor Foucher, Revue de législation, 1834-1835, I, p. 15 ; Commentaire
sur l’ordonnance des conflits, par Taillandier, Paris, 1 vol. in-8°.
Du conflit d’attributions, par Boulatignier,avec collaboration de M. Lavallée,
(article inséré dans le Dictionnaire Général d’administration,
de Blanche, nouvelle édition, Paris 1884.) Du conflit d’attributions, par
Reverchon,) article inséré dans le Dictionnaire de l’administration française,
de Maurice Block).
230 INTRODUCTION.
toire. La Cour de cassation, la Cour des comptes, le Conseil
d’État et les ministres appartiennent à la première de

ces classes. …
B. Spécialités. — a. Organisation administrative.SOURCES PRINCIPALES. Loi du 28 pluviôse an VIII, sur la division du
territoire et l’administration. Loi sur l’organisation des conseils d’arrondissement,
du 22 juin 1833. Loi sur les attributions des conseils d’arrondissement,
du 10 mai 1838. Décrets sur la décentralisation administrative
dp 25 mars 1852. et du 13 avril 1861. Loi sur les conseils généraux
de département du 10 août 1871. Loi des 16 et 21 septembre 1871 fixant
la composition du Conseil général de la Seine. Loi des 15-23 février 1872
relative au rôle éventuel des conseils généraux dans certaines circonstances
exceptionnelles. Loi du 24 mai 1872, qui réorganise le Conseil
d’État. Décret des 21 février-2 mars 1873 relatif au nombre des conseillers
d’arrondissement. Décret des 22 avril-4 juin 1873, fixant le nombre
des conseillers à élire dans chacun des cantons de l’arrondissement de
Sceaux. Loi des 21-24 mai 1873 prorogeant l’application de la loi du 16
septembre 1871 relative à l’organisation du Conseil général de la Seine.
Loi des 7-10 juin 1873 relative aux membres des conseils généraux, des
conseils d’arrondissement et des conseils municipaux qui se refusent à
remplir certaines de leurs fonctions. Loi des 31 jUillet-'4 août 1875 relative
à la vérification des pouvoirs des membres des conseils généraux.
Loi des 19-21 décembre 1876 qui modifie l’art, 78 de la loi du 10 août 1871
sur les conseils généraux. Loi des 23-24 mars 1878 concernant la composition
du Conseil de préfecture de la Seine. Loi des 16 juillet-20 septembre
1878 fixant le nombre des conseillers d’arrondissement à élire patcanton.
Décret des 16 juillet-20 septembre 1878 relatif au nombre des
Conseillers d’arrondissement à élire dans chacun des cantons de l’arrondissement
de Sceaux. Décret du 4 août 1879 portant règlement intérieur
du Conseil d’Etat. Loi des 16-20 septembre 1879 relative aux attributions
des conseils généraux en matière d’établissement, de suppression et de
Changement des foires et marchés. Loi du 4 avril 1884 sur l’organisation
municipale. Loi du 8 août 1885 (loi de finances de 1886, art. 25,
dépenses obligatoires). Loi du 21 mars 1886 modifiant l’art. 30 de la
loi du 10 août 1871. Loi des 5-6 juillet 1886 portant que les séances
du Conseil général de la Seine sont publiques. Loi des 26-27 février
1887, art. 48 (traitements des préfets, sous-préfets, secrétaires généraux
et conseillers dé préfecture). Loi des 22-24 juillet 1889 sur la
procédure à suivre devant les conseils de préfecture. Décret dès 18-22
janvier 1890 fixant les attributions pour là procédure à suivre devant les
conseils de préfecture. Loi des 23-24 juillet 1891 étendant les cas d’inéligibilité
au conseil général et au conseil d’arrondissement. Loi des 14-15
avril 1892 modifiant l’art. 11 de la loi du 22 juin 1853 sur l’élection des
conseils d’arrondissement.BIBLIOGRAPHIE. Droit public et administratif français, par Bou-DU DROIT CONSTITUTIONNELLE. § 46. 231chené-Lefer. Cet ouvrage a été annoncé en 12 volumes in-8°. Cinq volumes
ont paru, à Paris, de 1830 à 1840. Eléments du Droit public
et administratif, par Foucart ; 4° édit., Paris 1855-1856, 3 vol. in-8°.
Cours de Droit public et administratif, par Laferrière ; 3° édit , Paris
1850, 2 vol. in-8°. Dictionnaire de Droit public et administratif,
par Le Rat de Magnitot et Huart-Delamarre ; 2e édit., Paris 184l, 2 vol.
gr. in-8°. De la Fortune publique en France, et de son Administration,
par Macarel et Boulatignier ; Paris 1838-40, 3 vol. in-8°. Principes
de Compétence et de Juridiction administratives, par Chauveau ;
Paris 1841-44, 3 vol. in-8°. La Justice administrative en France, par
Dareste ; Paris 1862, 1 vol. in-8°. Traité général de Droit administratif
appliqué, par Dufour, 3e édit. ; Paris 1869-70 ; 8 vol. in-8.
Précis de droit administratif, par Deloynes ; Paris 1871,1 vol. in-12°.
Précis de Droit administratif , par Pradier-Fodéré, 7e édit. ; Paris
1872, in-8°. Eléments de droit public et d’économie politique, par le
môme ; Paris 1864, in-12°. Les institutions administratives en France
et à l’étranger, par Ferrand ; Paris 1879, 1 vol. in-8°. Précis des matières
administratives dans leurs rapports avec les matières civiles
et judiciaires, par Gautier ; Paris 1879, 1 vol. in-8°. Précis des matières
administratives dans leurs rapports avec le droit public, par le
même ; Paris 1880, in-8°. La Séparation des, pouvoirs, par FuzirHermann
 ; Paris 1880, 1 vol. in-8°. Essai sur la séparation des pouvoirs
dans l’odre politique, administratif et judiciaire, par SaintGirons ;
Paris 1880, 1 vol. in-8°. Conférences, sur l’Administration et
le droit administratif, par Aucoc ; 3e édit., Paris 1882-86,3 vol. in-8°.
Introduction à l’étude dut droit administratif, par le même ; Paris
1865. Répétitions écrites sur le droit administratif, par Cabantous
et Liégeois, 6e édit., Paris 1882, in-8°. Traité théorique et pratique, de
Droit public et administratif, par Batbie ; Paris 1885,7 vol. in-8°.
Répertoire, alphabétique du droit public et administratif, par Batbie ;
Paris 1885, 1 vol. in-8°. Cours de Droit administratif, par Ducrocq,
6e édit. Paris 1881-86. 3 vol. in-8°.
D’après sa division principale 8, la France est distribuée
en quatre-vingt-six départements (non compris le teritoire
de Belfort et les trois départements de l’Algérie). Chaque
département est divisé en arrondissements communaux ;
chaque arrondissement communal, en cantons.
8 Il existe encore d’autres divisions territoriales qui, cependant, se rattachent
toutes à celle dont il est question dans le texte. Ainsi, la France !
continentale est divisée : sous le rapport ecclésiastique, en dix-huit archevôchés
et soixante-neuf évêchés ; sous le rapport militaire, en 18 corps
d’armée, auxquels il faut joindre le corps d’année d’Algérie ; sous le rapport
judiciaire, en vingt-six cours d’appel, plus la cour d’Alger ; au point
de vue de l’instruction publique, en seize académies : en outre, une académie
est établie à Alger.232 INTRODUCTION.
Chaque département est administré par un préfet. Un
conseil de préfecture prononce sur les affaires contentieuses
dont la décision lui est spécialement attribuée 9, et émet
des avis dans les matières sur lesquelles il doit être entendu
 ; mais il ne peut prendre aucune part à l’administration.
Un sous-préfet est placé à la tête de tout arrondissement
communal, et chaque commune est administrée par un
maire. Des conseils généraux de département, des conseils
d’arrondissement et des conseils municipaux, chargés
de délibérer sur les intérêts que la loi leur a confiés, complètent
le système de l’administration départementale et
communale,
b. Organisation judiciaire.SOURCES PRINCIPALES. Loi des 16-24 août 1790. Loi du 27 ventôse an
VIII. Décret du 30mars 1808. Loi du 20 avril 1810. Décrets des 6 juillet
et 18 août 1810. Loi sur les tribunaux civils de première instance, du
11 avril 1838. Lois sur les justices de paix, du 25 mai 1838, du 21 juin
1845, du 20 mai 1854, et du 2 mai 1855. Décret du 1er mars 1852, Loi
du 21 mai 1858. Art. 749, C. proc. civ, Loi du 31 août 1883 sur la réforme
de l’organisation de la magistrature. Loi du 19 juillet 1892 portant
réorganisation du Tribunal de la Seine.BIBLIOGRAPHIE. Lois concernant l’organisation judiciaire, etc.',
par Dupin ; Paris 1819,2 vol. in-8°. De l’autorité judiciaire en
France, par Henrion de Pansey ; 2e édit., Paris 1818, 1 vol. in-4° ;
3° édit., 1827, 2 vol. in-8°. Les lois de l’organisation et de la compétence
des juridictions civiles, par Carré ; Paris 1825 et 4826, 2 vol.
in-4° ; nouv. édit., revue par Foucher, Paris, 9 vol. in-8°. De l’administration
de la justice et de l’ordre judiciaire en France, par d’Eyraud
 ; 2e édit., Paris 1825,3 vol. in-8°. Des justices, de paix et des
tribunaux civils de première instance, d’après les lois des 25 mai
et 11 avril 1838, par Benech ; Paris et Toulouse 1838,2 vol. in 8°.
De la discipline des cours et tribunaux, du barreau et des corporations
d’officiers publics, par Morin ; 3e édit. Paris 1867-68, 2 vol.9 Loi du 28 pluviôse an VIII, art. 4. Décret du 30 décembre 1862,
qui établit la publicité dès audiences des Conseils de préfecture statuant
au contentieux. La loi du 21 juin 1865, relative aux Conseils de préfecture.
Décret du 12 juillet 1865, concernant le mode de procéder devant
les Conseils de préfecture. Loi du 22 juillet 1889. Le Conseil de préfecture,
Recueil des arrêts dès Conseils de préfecture et des Décrets du
Conseil d’État. Ce recueil, qui date de 1866, paraît par livraisons mensuelles,
formant annuellement 1 vol. in-8°.DU DROIT CONSTITUTIONNEL. § 46. 233in-8°. Des Institutions judiciaires, par Sermet ; Paris 1834, in-8°.
Etude sur l’organisation judiciaire du barreau de la Cour de cassation,
par Proust: Paris 1864, in-4°. Des règlements de juges en matière
civile, par Delaino ; Paris4866, 1 vol. in.-8°. De l’organisation
judiciaire en France, par Odilon Barrot ; Paris 1872,1 vol. in-12°.
La Réforme judiciaire en Angleterre et en France, par Bertrand ;
Paris 1873, in 8°. Organisation judiciaire et administrative de la
France et de la Belgique, par Flourens ; Paris 1875, 1 vol. in-8°.
Code de l’Organisation judiciaire, par Rolland de Villargues,2e édit. ;
Paris 1877, 1 vol. in-8°. Du pouvoir judiciaire et de son organisation
en France, par Jousserandot ; Paris 1878, in-8°. Inamovibilité de
la magistrature et nécessité de la maintenir, par Pirard ; Paris 1879,
in-8°. La réforme judiciaire en France, far Picot ; Paris 1881, in-16.
La réforme judiciaire, par Vraye ; Paris 1882, in-8°. Loi du 30 août
1883 sur la réforme de l’organisation judiciaire par Constant ; Paris
1883, in-8°. Recherches historiques sur l’inamovibilité de la magistrature,
par Martin-Sarzeaud ; Paris 1883, 2e édit., 1 vol. in-8°. La
réforme de l’organisation judiciaire, par Simonet ; Paris 1884, in-8°.
Histoire de l’organisation judiciaire en France, par Beauchet ; Paris
1885, 1 vol. in-8°: La magistrature inamovible et la Révolution de
1830, par Weil ; Paris 1889, in-8°.
Les tribunaux civils, dont la juridiction est restreinte
dans un territoire déterminé, sont :

1° Les tribunaux de première instance. Leur juridiction
embrasse toutes les affaires civiles, à l’exception seulement
de celles dont la connaissance a été spécialement attribuée
à la justice administrative. Elle s’étend même, sauf l’effet
du déclinatoire à proposer par le défendeur, aux contestations
pour la décision desquelles il a été établi des tribunaux
exceptionnels. Il existe un tribunal de première instance
pour chaque arrondissement communal.

2° Les Cours d’appel. Elles connaissent des appels dirigés
contre les jugements rendus par les tribunaux de première
instance et de commerce qui se trouvent placés dans
leur ressort.

A côté de ces tribunaux, qu’on appelle ordinaires ou de
Droit commun, il existe différentes juridictions d’exception,
telles que les justices de paix et les tribunaux de commerce
10.
10 Sur l’organisation et la compétence des tribunaux de commerce, voy.
Code de commerce, art. 615 et suiv. ; Loi du 8 décembre 1883. Code de
procédure, art. 414 à 442 ; Lyon-Caen, et Renault, I, 327 et suiv.
234 INTRODUCTION.
Les juges de paix n’ont, comme juges civils, d’autre
compétence que celle qui leur est spécialement attribuée
par la loi. Mais toute affaire civile est soumise, en règle
générale, au préliminaire de conciliation, qui doit être tenté
devant ces magistrats 11.

Au sommet de l’ordre judiciaire est placée la cour de
cassation, dont les attributions ont déjà été expliquées au
§ 39 bis.

A l’organisation judiciaire se rattache une institution de
la plus haute importance : c’est celle du ministère public.
On désigne sous cette expression l’ensemble des magistrats
chargés de représenter la société ou le chef de l’Etat devant
les tribunaux civils et criminels. Ceux de ses magistrats
qui sont attachés aux tribunaux civils ordinaires, à la
cour de passation, aux tribunaux correctionnels et aux cours
Rassises, portent le nom de procureurs généraux, avocats
généraux, procureurs de la République, substituts des procureurs
généraux et des procureurs de la République. Il
n’existe pas de ministère, public près les tribunaux civils d’exception.
Les magistrats du ministère public, dont l’origine
se perd dans les temps les plus anciens de la monarchie 12
ne sont pas, en général, investis au civil du droit d’action 13.
11 Cpr. De la compétence des juges de paix, par Henrion de Pansey,
11e édit., Paris 1843, in-8°  ; Traité de la juridiction civile, judiciaire,
des juges de paix, par Brossard, Paris 1854, 1 fort val. in-8°.
Manuel des justices de paix par Levasseur, 10e édit. revue, corrigée
et augmentée, par de Foulan, Paris 1831, 3 vol. in,-8° ; Procédure complète
et méthodique des justices de paix, par Biret, 4° édit., Paris 1839,
in-12 ; Recueil général et raisonné de la jurisprudence des justices
de paix en France, par Biret, 3° édit., Paris 1839, 2 vol. in-8°  ; Le Droit
français dans ses rapports avec la juridiction des juges de paix,
par Carré, nouv. édit. par Foucher, Paris 1839, 5e vol. in-8° ; Traité de
la compétence des juges de paix, par Curasson, 4e édit. revue par.
Poux-Lagier et Pialat, Paris 1877-79, 2 vol. in-8°. Compétence judiciaire
des juges de paix en matière civile et pénale, par Carré, 2° éd.
2 vol. in-8°, Paris, 1888.15 Il existait déjà, près les tribunaux des Francs et autres peuples d’origine
germanique, des procureurs du roi ou des communes, dont les fonctions
consistaient uniquement, dans le principe, à soigner le recouvrement
des amendes. Voy. Stimboech, De jure Suevorum, et Gothorum,
Hoelmiae 167,2, 1 vol. in-4°.
13 Loi des 1624 août 1790 lit. VIII, art. 2 Loi du 20 avril 1810, art.DU DROIT CONSTITUTIONNEL. § 46. 235
Ils n’ont d’autre mission que de veiller à l’exacte application
de la loi et à la défense de certains intérêts qui leur sont
spécialement confiés. A cet effet, ils sont autorisés à prendre
la parole dans toutes les affaires portées devant les tribunaux
auxquels ils sont attachés, et doivent même, pour
la régulante des jugements, donner leurs conclusions dans
certaines causes qui, pour ce motif, sont nommées communicables
14. On exprime ces principes en disant que le ministère
public n’est, en matière civile, que partie jointe, et
non partie principale, qu’il y exerce son ministère, non par
voie d’action, mais par voie de réquisition 15.

Outre les juges et les magistrats du ministère public, il
existe différents fonctionnaires qui concourent à l’ administration
de la justice, et qui sont appelés officiers ministé46
Civ cass ,26 août 1807, S , 7, 1, 438 Civ. cass , 11 août 1818, S ,
19,1, 17 Beq , 3 juillet 1861, S , 61, 1, 594. Civ cass , 3 juillet 1865,
S ,65, 1,297 Voy. aussi les autorites citées à la note 6 du § 458 — Le
principe posé au texte, est soumis à plusieurs exceptions. Voy. notamment
celles qui résultent de l’ avis du Conseil d’Etat des 8-12 brumaire an
XI , des art 50 et 53, 114 184, 191, 200, 191, 812, 1057, 2145 du Code
civil , 56, 1030, 1039 du Code de procedure civile , 67, 68 et 176 du Code
de commerce , 14 de la loi du 8 novembre 1814 , 49, 50 et 55 de la loi du
20 avril 1810 53 de la loi du 25 ventôse an XI , 25 de l’ordonnance du
20 novembre 1822 , 9, 31, al 1, 32, 33, 34 et 38 de la loi du 30 juin
1838 , 1er de la loi des 17 juin, 2 et 10 juillet 1850, 2 et 3 de la loi des
18, 27 novembre et 10 décembre 1850 Cpr. aussi décret du 18 juin 1811
(tarif criminel) , art 12214 Cpi Code de procédure civile, ait 83.15 Cpr. sur le ministère public : Merlin, Rèp, vis Avocat du roi,
Avocat général, Procureurs généraux, et MInistère public ; Traité sur le
ministère public et ses fonction , dans les affaires civiles, correstionnelles
et de siple police, par Schenck, Paris 1813, in-8°, Le ministère
public en France, Traite et Code son orgnisation, de sa
compétence, et de ses gonctions dans l’ordre politique, judiciaire et
administratif, par Ortolan et Ledeau, Paris 1831, 2 vol. in-8° ; Le ministère
public à l’audience civile, par Périer, Revue critique, 1865,
XXVII, p. 494, 1866, XXVIII, p 59 et 431 , Mémorial du ministère
public, par Dutruc, Paris 1871, 2 vol. in-8° ; Manuel du ministère
public, par Massabiau, 4° édition, 1 vol in- 8° 1876 1885, Manuel des
magistrats du parquet, par Vallet et Montagnon, Pans 1890, 2 vol
in 8°, Action du ministère public, par Alglave, 2e édition, Paris, 2 vol.
in-8°, De l’action du ministete public en matière civile, par Debacq,
2° édition, Paris 1883, 1 vol. in-8°. Dictionnaire des parquets, par Le
Poittevin ; 2e édit. Paris 1894, 1896. 3 vol. in-8°
riels, parce que, sans certains rapports, on est forcé d’employer
leur ministère, qu’ils ne peuvent eux-mêmes refuser
toutes les lois qu’ils en sont requis. Sous cette expression on
comprend principalement’ :

1° Les greffiers. Ils sont les secrétaires des juges et des
tribunaux, les gardiens de leurs registres et des minutes de
leurs actes 10.

2° Les avoués, autrefois appelés procureurs. Ils sont chargés
de représenter les parties en justice, de postuler et de
conclure pour elles.

Il n’existe d’avoués 10 bis. que près les tribunaux de première
instance et les cours d’appel. Les officiers publics
chargés de représenter les parties devant la cour de cassation
et le Conseil d’Etat portent le titre d’avocats au Conseil
d’État et à la cour de cassation 16 fer. Devant les autres
tribunaux, les parties ne sont pas obligées, pour, ester en
justice, dé recourir au ministère d’officiers publics 17.
16 Cpr. Essai sur le travail des greffes, par Perrin Lons-le-Saulnier
1823-1838,2 vol.in-4° ; Manuel des greffiers, par Sauvaud ; Pau 18241838,
2 vol. in-4° ; Greffes et greffiers des justices de paix et des
tribunaux de simple police, par Million , Paris 1873, 1 vol. in-8° ;
Traité théorique et pratique sur le tarif des droite et indemnités
alloués aux greffiers des Cours et Tribunaux en matière criminelle,
par Dufresne, 2° édition, 1 Rennes 1876, in-8°  ; Journal des Greffiers,
des Justices de paix. Les greffiers dans la sphère de leurs attributions
font partie intégrante des cours et tribunaux auprès desquels ils exercent’■:
leurs fonctions: ils ne peuvent, donc sous peine de vicier la composition
de la cour ou du tribunal figurer dans l’instance à un second titre et
notamment comme partie ou comme mandataire d’une des parties : cette

règle est générale et s’applique aussi bien aux greffiers de justice de paix
qu’à ceux des tribunaux de première instance ou de cour d’appel. Civ.
cass, 3 février 1892, D, 92, 1, 201, S, 82, 1, 84.
16 bis. Devant les tribunaux de paix, la représentation n’est permise aux
tiers, que s’ils justifient d’un pouvoir écrit. Civ. cass. 21 juillet 1886 ;

s, 86, 1, 409.

16 ter. Décret du 11 juin 1806 (art. 33 et 34) , ordonnance du 29 juin
1814 et du 10 septembre 1817. Cpr. Les avocats au Conseil du Roi,
par Bos ; Paris 1881, 1 vol ; in-8°. Discours sur l’histoire de l’ordre
des avocats au Conseil du Roi, par Morriard, Paris 1891, 1 vol. in-12.
17 Code de procédure civile, art, 9 et 414. Cpr ; sur les chambres d’avoué
: décret du 13 frimaire an IX. — Devant un grand nombre de tribu-

DU DROIT CONSTITUTIONNEL. § 46. 237

Quoique les avoués aient, dans certains cas, le droit de
plaider, il ne faut cependant pas les confondre avec les avocats,
spécialement chargés de la défense orale des parties
qui leur confient leurs intérêts. La profession d’avocat est
incompatible avec l’office d’avoué et l’avocat n’est point un
officier ministériel 18. Code de procédure, art. 85.

3° Les huissiers. Ils sont principalement institués pour
assigner les parties devant les cours et les tribunaux, signinaux

de commerce se sont établis sous le nom d’agréés, des défenseurs officieux
qui, à propremëntparler, n’ont pas d’existence légale. Ils sont sous la
surveillance du tribunal de commerce : toutefois le pouvoir de celte juridiction
ne pourrait aller jusqu’à prendre des délibérations pour les constituer
en compagnie, régler leur nombre, leurs attributions, l’organisation de
leur chambre syndicale, leur costume,le serment qu’ils doivent prêter. Req.
annul. 25 janvier 1850, D., 50, 3, 228 et les conclusions de M. Dupin. Les
agréés sont assujettis comme tous autres mandataires devant les tribunaux
de commerce à justifier d’un pouvoir écrit parade sous-seing privé ou authentique,
(art. 414 et 421 C. proc. civ. 627 C. com. Ordonnance des 5-S
novembre 1823,10 et 22 mars 1825.) Mais l’existence de cette procuration ne
les autoriserait pas, en l’absence d’un pouvoir spécial, à faire des aveux au
nom deleur client : la procédure spéciale du désaveu ne saurait leur être élendue,
car ils ne sont pas officiers ministériels (Voy. en cesens, Boitard et Colmet
d’Aage, I, 539. Bédarride, Cod. de commerce, XX, p. 106. Ruben de Couder,
v° Agréé, 45. Orléans 15 février 1853, D., 53, 2, 153-154. Paris, 26
décembre 1884, Dalloz supplément, v° Agréé, n° 15 en noie. En pratique
les tribunaux de commerce dispensent les agréés, qui produisent devant
eux des pouvoirs de toute justification relativement à la sincérité de cette
procuration. Ils font au contraire usage de leur droit de contrôle à l’égard
des autres mandataires comparaissant à l’audience en l’absence des parties.
Cpr. sur les pouvoirs de contrôle du tribunal : Civ. rej., 1er mai
1883, S., 83, 1, 225 et les conclusions de M. l’avocat général Des jardins.
18 Cpr. sur la plaidoirie en général et la profession d’avocat en particulier
: Loi du 22 ventôse an XII, art. 29-32 ; décrets des 14 décembre
1810 et 2 juillet 1812 ; ordonnances des 27 février, 20 novembre 1822,
et 27 août 1830 ; décret du 22 mars 1852 ; Histoire des avocats au parlement
et du barreau de Paris depuis Saint-Louis jusqu’au 15 octobre
1790, par Fournel, Paris 1813, 2 vol. in-8° ; Lettres sur la profession
d’avocat, par Camus, 5e édit., considérablement augmentée et
publiée par Dupin aîné, sous le litre suivant : Profession d’avocat, recueil
depièces concernant l’exercice de cette profession, Paris 1832,
2 vol. in-8° ; Règles sur la profession d’avocat, par Mollot, 2e édit.,
Paris 1866, 2 vol. in-8 ; Liouville, De la profession d’avocat, 4e édit.,
Paris 1868, 1 vol. in-12 ; Cresson, Usages et règles de la profession
d’avocat. Ordonnances, décrets et lois, Paris 1887, 2 vol. in-8°.
238 INTRODUCTION.
fier les actes judiciaires ou extrajudiciaires, et mettre à exécution
tous arrêts, jugements et ordonnances du juge 10

4° Les notaires. Ils sont, en matière de partage, les auxiliaires
obligés dès tribunaux. Ils sont ; en outre, privativement
ou concurremment avec d’autres Officiers ministériels,
chargés delà signification de certains actes extrajudiciaires 20.

§ 47.
Du Droit administratif.

Le Droit administratif est celui qui a pour objet de régler
l’organisation de l’administration, ainsi que les rapports du
pouvoir exécutif ou de ses agents avec les particuliers ; les
communautés et les établissements publies.
BIBLIOGRAPHIE DU DROIT ADMINISTRATIF. Outre les ouvrages déjà cités
comme s’occupant simultanément du Droit public et du Droit administratif
(voy. | 46, rubrique Organisation administrative) , ou traitant
du contentieux de l’administration (voy. § 46, note 6) , nous indiquerons
encore les suivants, qui sont relatifs au Droit administratif proprement
dit :Code administratif, par Fleurigeon ; Paris 1809, 6 vol. in-8°. Principes
pour servir à l’étude des lois administratives et considérations
sur l’importance et la nécessité d’un Code administratif, suivis du
projet dece Code, par C.-J. Bonin ; 3e édit. Paris 1812, 3 vol. in-4°.
Classification des lois administratives, depuis 1789 jusqu’au mois
d’avril 1814, par Lalouette : Paris 1818, in-4° ; 2e édition avec supplément
jusqu’en 1823 ; Paris, 1823, in-4°. Institutes de Droit
administratif français, on Eléments du Code administratif , réunis
et mis en ordre, par de Gérando ; 2° édit., Paris 1842, 5 vol. in-8°. Dictionnaire
de l’administration départementale, par Péchart ; Paris
1823, in-4°. Eléments italiques d’administration municipale, par
le même ; 3e édit., Paris 1828, in-8°. Du pouvoir municipal et de la10 Cpr. décret du 14 juin 1813 portant règlemant sur l’organisation et
le service des huissiers ; Style nouveau et manuel des huissiers, par
Dumont, 8° édit., Paris 1832, in-12 ; Le parfait huissier, par Delaporte,
Paris 1811, 2 t. en 1 vol. in-8°, Répertoire de législation et style des
huissiers, par Léglize, Paris 1832, 5 vol. in-8° ; Encyclopédie des huissiers,
par Marc-Deffaux, Paris 1838, 1 vol. in-8° ; Dictionnaire des
huissiers, par Loiseau et Vergé, Paris .1844, 2 vol. in-8°. Dans les
causes portées devant la justice de paix, aucun huissier ne peut assister
comme conseil ni représenter les parties en qualité de procureur
fondé sous peine d’amende. Loi du 25 mars 1838, art. 18.20 Cpr. sur l’organisation du notariat, § 18.
DE LA SUPPUTATION DFS DÉLAIS. § 47. 239
policr intérieure des communes, par Henrion de Pansey ; Paris 1824 ;
in-8°. Cours de Droit administratif, par Macarel ; 2° édit. Paris,
4 vol. in-8°. De la fortune publique en France et de son administration,
par Macarel et Boulatignier ; Paris 1838 à 1840, 3 vol. in-8°. Traité
de la hiérarchie administrative, par Trolley ; Paris 1844 à 1854,5 vol.
in-8°. Etudes administratives, par Vivien : Paris 1852, 6 vol. in-8° ;
Traité général de Droit administratif, par Dufour ; 2e édit., Paris
1863, 7 vol. in-8°. Cours de Droit administratif, par Ducroeq ; Paris
1.881-86, 1 vol ; in-8°.
§48.
Des poids et mesures. — Des monnaies.

La loi du 1er août 1793 a établi en France un nouveau
système de poids, de mesures et de monnaies, fondé sur la
mesure du méridien et la division décimale.
Voy. loi du 18 germinal an III ; loi du 19 frimaire an VIII ; décret du
12 février 1812 ; loi du 4 juillet 1837 ; ordonnance du 17 avril 1839 et le
décret du 7 février 1887, modifiant l’art. 2 de cette ordonnance ; ordonnance
du 16 juin 1839. Cpr. Merlin, Rép., vis Monnaie, et Poids et
Mesures. Nouveau manuel des poids et mesures, par Tarbé ; Paris
1839 ; 1 vol. in-18. Code des poids et mesures pu Recueil complet
des lois, décrets, etc., relatifs au système métrique, la fabrication
et à la vérification des poids el mesures, par Stouder et Gourichon ;
Amiens 1826, in-8°. Nouveau Code des poids et mesures, par Broc et
Lavenas ; Paris 1834,1 vol ; in-8°.§ 49.De l’ère et du calendrier. — De la supputation des délais.

Avant la révolution, on se servait en France du calendrier
publié par le pape Grégoire XIII, et connu sous le
nom de Calendrier grégorien. Les décrets des 5 octobre et
24 novembre 1793 introduisirent tout à la fois un nouveau
calendrier, c’est-à-dire de nouvelles règles sur la division
du temps, et une nouvelle ère, c’est-à-dire un nouveau point
de départ pour compter les années 1.

D’après le nouveau calendrier, ordinairement appelé Calendrier
républicain, l’année commençait avec l’équinoxe
1 Les différences qui existent entre le calendrier grégorien et le calendrier
républicain ont donné lieu à des discussions fort importantes.
Voy. Merlin, Quest., v° Jours complémentaires, et v° Protêt, § 2.
d’automne. Elle était divisée en douze mois égaux de trente
jours ; chaque mois, en trois parties égales de dix jours, appelés
décades. Les douze mois étaient suivis, dans les années
ordinaires, de cinq, et dans les années bissextiles, de
six jours complémentaires. L’ère républicaine avait été fixée
au 22 septembre 1792, jour de la fondation de la république.


Le sénatus-consulte du 22 fructidor an XIII rétablit
l’usage du calendrier grégorien, à. dater du 1er janvier 1806
(11 nivôse an XIV) 5.

La théorie de la supputation des délais établis par les
lois se trouvant dans une intime liaison avec la matière qui
nous occupe, nous croyons devoir l’exposer dès à présent,
Cette théorie présente de sérieuses difficultés, résultant en
grande partie de ce que les lois qui fixent des délais, se servent
assez souvent d’expressions dont la valeur n’est pas déterminée
d’une manière exacte 3. Voici les principales règles
de la matière :

Une heure est censée écoulée au premier coup de l’horloge
qui annonce la suivante ; il n’est pas nécessaire que tous
les coups soient frappés 4.

Le jour est ou civil ou naturel. Le jour civil comprend
l’espace des vingt-quatre heures qui s’écoulent depuis minuit
jusqu’au minuit suivant 5. Dans le langage juridique,
le mot jour s’entend ordinairement du jour civil 6. Cepen2

Il a été jugé que, lorsque la loi exige, à peine de nullité, qu’un acte
soit daté, la nullité est encourue si la date n’est pas indiquée d’après le
calendrier grégorien. Cpr. Aix, 9 mai 1810, S., 10,. 2, 257. Cette décision,
intervenue dans une espèce où il s’agissait d’un acte d’appel, ne
nous parait pas devoir être appliquée d’une manière absolue, surtout
en matière d’actes sous seing privé, tels que les testaments olographes.
3 Cpr. sur cette matière : Dictionnaire des temps légaux, par Souquet,
Paris 1844, 2 vol. gr. in-8° ; Chauveau sur Carré, Lois de laprocédure
civile, quest. 2409 et 2410.
4 Merlin, Rèp., v° Prescription, sect. Il, §1, n° 3 : Demolombe, XXV,
645.
5 Merlin, Rép., v° Date, n° 2. Bibliothèque du barreau, 1809, P. II,
t.1, p. 265.
6 Merlin, Rép., v° Jour. Bibliothèque du barreau, 1808, I, p. 243 ;
Demolombe, XXV, 646.

DE LA SUPPUTATION DES DÉLAIS. 49. 241

dant, d’après l’art. 1037 du Code de procédure civile,
aucune signification ni exécution ne peut avoir lieu, depuis
le 1er octobre jusqu’au 31 mars, avant six heures du
matin et après six heures du soir, et depuis le 1er avril
jusqu’au 30 septembre, avant quatre heures du matin et
après neuf heures du soir. L’heure légale en France et
en Algérie est l’heure temps moyen de Paris. Loi du
14 mars 1891. D’un autre côté, suivant l’art. 781 du
même Code, la contrainte par corps ne peut être exercée
avant le lever et après le coucher du soleil. Le jour
naturel est l’espace de temps compris entre le lever et
le coucher du soleil 7. Le temps de nuit, lorsque cette
expression est employée sans autre énonciation qui en
détermine la portée, doit s’entendre de l’intervalle de
temps qui s’écoule du coucher au lever du soleil 8.

Les jours sont ouvrables ou fériés. Les jours fériés,
pendant lesquels les fonctionnaires publics sont, en règle
générale 9, autorisés et même obligés à suspendre l’exercice
de leurs fonctions 10, sont les dimanches 10 bis et autres
jours de fête légale 11.
7 Cpr. Code pénal ; art. 386 ; Crim. cass., 12 févr. 1813, S., 13, 1,
246 ; Crim. cass., 4 juillet 1823, S., 23, 1, 426.
8 Crim. cass., 7 février 1857, S., 57,1,486. Crim. cass., 29 novembre
1860, S., 61,1,390. Crim. cass., 20 mars 1863, S., 63, 1, 454. Cpr. aussi
Crim. cass., 7 juin 1860, S., 60,1,923. Voy. cep. Lyon, 24 janvier 1861.
S., 61, 1,286.
9 Voy. cependant Code de procédure civile, art. 8, 63, 808,828 et 1037 ;
Loi du 17 thermidor an VI, art. 2 ; Crim. rej., 27 août 1807, S.,7, 2,1028.
10 Cpr. loi du 18 germinal an X, art. 57: Code de procédure, art. 1037 ;
instruction ministérielle du 22 décembre 1807 (S., 9, 2, 224) , portant
que les bureaux des hypothèques doivent être fermés pour tout le monde,
les dimanches et les fêtes ; Code de proc., art 781, n° 2 ; .Code de commerce,
art. 134 et 162 ; Code pén., art. 23.
10bis La loi du 12 juillet 1880 a abrogé la loi du 18 novembre 1814
sur le repos du dimanche et des fêtes religieuses. Mais l’art. 2 dispose
expressément qu’il n’est porté aucune atteinte à l’article 57 de la loi organique
du 18 germinal an X. Par application de celle dernière disposition,
il a été jugé que les avoués n’étaient pas tenus de se présenter un dimanche
devant le président pour y assister à un règlement de qualités et qu’en
leur absence, il ne pouvait être valablement donné défaut contre eux.
Civ. cass. 8 août 1893, D., 94, 1, 233, S., 9i, 1, 137.
11 Les jours de fêle légale sont, outre les dimanches : Noël, l’AscenI.
16
mois doivent être pris tels qu’ils sont fixés par le
calendrier grégorien 12, lors même qu’il s’agirait de l’application
d’une loi promulguée à une époque où le calendrier
républicain était en usage 13.

Lés années sont communes ou bissextiles. Les -premières
sont de trois cent soixante-cinq jours ; les secondes,
qui en comptent trois cent soixante-six, sont appelées bissextiles,
parce que le trois cent soixante-sixième jour qui
les distingue, et qui forme chez nous le vingt-neuvième
jour du mois de février, était chez les Romains le dies
bissertus des calendes de mars. Le jour bissextile, qui fait
nombre dans les délais de jours, est censé, dans les délais
d’années, se confondre avec le jour qui le précède 14.

La locution an et jour, empruntée de l’ancien Droit
allemand, est synonyme des, expressions au delà d’une
année.

Un délai est un espace de temps, accordé par la loi ou
par un acte juridique, pour l’accomplissement d’un fait.

En principe général, le jour auquel un délai commence,
ou, suivant le langage des docteurs, le jour du terme a
quo, n’est pas à comprendre dans le délai : Dies termini a

sion. l’Assomption, la Toussaint, le 1er janvier, le 14 juillet, le lundi de
Pâques et le lundi de la Pentecôte. Arrêté des consuls du 29 germinal
an X. ordonnant la publication d’un induit relatif aux jours de fêles.
Avis du Conseil d’État des 13-20 mars 1810. Décret du 16 février 1852.
Lois du 6 juillet 1880 et du 8 mars 1886.
12 Code de commerce, art. 132. Ainsi, les délais de mois se comptent
de quantième à quantième, et non par révolution de 30 jours. Toullier,
VI, 683.- Demolombe, XXV, 647. Lyon-Caen et Renault, IV, 278. Paris,
9 août 1811, s. 11. 2, 444. Crim. cass. 27 décembre 181 1, S., 12, 1, 199.
Civ. rej., 12 mars 1816, S., 16, 1 331. Civ. cass., 17 février 1818, S.,
18, 1. 187. Civ. cass., 21 juillet 1818, S., 19, 1, 237. Orléans, 3 mars
1819, s. 19, 2, 166. Req 1er mars 1876, D., 78, 5, 185, S., 76,1. 174.
— Il est entendu que cette règle cesse de recevoir son application toutes
les fois que la loi contient à cet égard une exception formelle. Voy., par
exemple, art. 2183 cbn. art. 2169 ; Code pénal, art. 40.
13 Grenier, Traité des hypothèques, II, 341. Toullier, VI, 683. Merlin,
Rép., v° Mois. Duranton, III, 84. Demolombe, V, 152.
14 Merlin, Rép., v° Jour bissextile. Zachariae, 49. Cpr. l’art 2261 ;
tel qu’il était rédigé dans la première édition du Code ; Merlin, Quest.,
v° Délai. § 4.
DE LA SUPPUTATION DES DÉLAIS. 49. 243quo non computatur in termina15°. Il en est ainsi dans les
cas mêmes où la loi fait courir le délai à compter ou à
partir de tel jour 16. Au contraire, le jour du terme ad
quem doit être compris dans le délai, en ce sens que ce
jour est le dernier pendant lequel on peut valablement
faire l’acte auquel s’applique ce délai, et que le lendemain
de ce jour n’est plus un jour utile 17. Cette dernière règle
reçoit exception lorsqu’il s’agit d’un délai qui, d’après une
disposition expresse ou virtuelle de la loi, doit être franc,
c’est-à-dire d’un délai pendant toute la durée duquel on
n’est point obligé de faire l’acte qu’il s’agit d’accomplir,
et qui par conséquent n’est censé expirer que le lendemain
de son échéance. C’est ce qui a lieu pour les délais
auxquels se rapportent l’art. 1033 du Code de procédure,
l’art. 9 de la loi du 2 juin 1862, relative aux pourvois en
cassation et aux recours devant le Conseil d’Etat 17 bis, et
les art. 3 à 5 de la loi du 2 août 1884 sur les vices rédhi18
Toullier, VI, 683, et XIII, 54. Grenier, Des hypothèques, I, 107.
Rolland de Villargues, Rép. du not., v° Délai, n° 24. Vazeille, Des prescriptions,
I, 317. Troplong, Des hypothèques, I, 294 à 314. Pont, Des
hypothèques, n° 827. Flandin, De la transcription, II, 1022 et 1138 Demolombe,
XXV. 643. Leroux de Bretagne, De la prescription, II, 726.
Laurent, XXXII, 352. Aucoc, Conférences administratives, I, 374. Garsonnet,
11, §§ 2-04, 205. Boitard Colmet d’Aage et Glasson, II, 1216.
Zacharise, § 49, texte et note 4. Aix, 16 janvier 1856, S., 56, 2, 70. Arr.
Cons., 20 janvier 1859, Lebon, p. 50. Nîmes, 30 janvier 1862, S., 62,
2, 64. Rouen, 12 décembre 1862, S., 63,2. 147, Civ. cass., 20 janvier
1863, S., 63, 1, 11. Nancy, 20 mai 1863, S., 63, 2, 47. Toulouse,
21 janvier 1864, S., 64, 2, 62. Nîmes, 1er décembre 1864 et Montpellier,
24 janvier 1865, S., 65, 2.176 et 177. Crim. cass., 19 juin 1890, S., 90,
1,493. Cpr. § 212 texte et note 2. Voy. en sens contraire : Merlin, Rép.,
v° Délai, sect. I, § 3, n° 1.16 Toullier, VI, 684. Sirey, Consultation, S., 22, 2,217. Rolland de Villargues,
op. cit. v° Inscription hypothécaire, n° 365. Troplong et Pont,
opp. et loc. citt. Limoges, 3 juillet 1824, S., 26, 2, 174. Caen, 19 février
1825, S.,-26, 2, 65. Req., 5 avril 1825, S., 26, 1, 152.17 Toullier, XIII, 53. Merlin, op. v° et loc. citt. Grenier, Vazeille el
Flandin, opp. et loc. citt. Demolombe, XXV, 642. Larombière, III,
art. 1186, n° 17. Colmet de Santerre, II, 108 bis. Civ. cass., 9 février
1825, S., 23. 1, 281. Lyon, 7 février 1834, S., 34, 2, 357. Voy. en sens
contraire : Persil, Règ: hyp., sur l’art. 2154. n° 10.17bis Aucoc, Conférences administratives, I, 374. Les délais de recours
bitoires 18. Cependant, les délais mêmes dont s’occupent
les articles qui viennent d’être cités ne sont plus francs
lorsque, par des formules inclusives, résultant par
exemple de l’emploi des prépositions dans ou pendant, le
législateur a clairement manifesté l’intention de restreindre
le délai au jour de son échéance 19.

Les délais ne comportent pas, en général, d’extension
à raison des jours fériés qui s’y rencontrent 20 ; mais toutes
les fois que le dernier jour, d’un délai de procédure, franc
ou non, est un jour férié, ce délai est prorogé au lendemain.
Loi du 13 avril 1895, modifiant l’art. 1033 du Code
de procédure 21. Cette règle est du reste, par sa nature

contre les arrêtés des conseils de préfecture ont été modifiés par la loi du
22 juillet 1889, art. 57.
18 Voy. sur ces derniers articles : 355 bis, texte n° 2.
10 Req., 4 décembre 1863, S., 66, 1, 22. Cpr. Lyon, 19 août 1865,
S., 66, 2, 276.. — Il en est ainsi pour les délais du pourvoi en cassation
contre les jugements, prononçant l’expropriation. Loi du 3 mai 1841,
art. 20. Aucoc, Conférences administratives, II, 856. Crépon, Code annoté
de l’expropriation, sur l’art. 20, nos 54 et 55. Au contraire le délai de
pourvoi contre la décision du jury et l’ordonnance du magistral directeur
est un délai franc. Crépon, op. cit. sur l’art. 42 n° .42. — Voy. comme
application du même principe, en matière de contributions indirectes :
Civ. cass., 19 octobre 1885, S., 86, 1, 119 ; en matière de règlement
de juges : Req., 4 août 1886, S., 90, I, 390 ; en matière de presse : Crim.
rej., 29 décembre 1888 et 10 avril 1891, D., 90, 1, 96 et 91, 1, 239. —
Voy. aussi sur les locutions de huitaine en huitaine, de quinzaine en
quinzaine: Civ. cass., 18 mars 1812, S., 12, 1, 333 ; Req., 10 septembre
1812,5. S., 13, 1, 228.
20 Cpr. sur l’application de l’ancien article 1033 : Merlin, Rép., v°
Délai, etc. Merlin, Rép., v° Délai, sect. I, § 3, n° 5. Toullier, XIII, 55.
De Fréminville, De la minorité, 1, 134. Flandin, op. cit.,I, 138 bis-. Civ. ; -
rej., fi juillet 1812, S., 12,1, 366. Civ. cass., 7 mars 1814, S., 14,1,121.
Civ. cass., 27 février 1821, S., 21, 1, 235. Limoges, 23 mars 1825, S.,
26,2, 173. Toulouse, 22 mars 1827, S., 27, 2, 208. Civ. cass., 26 mai
1830, S., 30, 1, 225. Civ. cass., 1er décembre 1830, S., 31,1, 36. Civ.
cass., 10 mars 1846, S., 46, 1, 316. Voy. en sens contraire : Grenier,
Des hypothèques, I, 107, in fine.
21 Il en était autrement avant la loi de 1895. Voir notamment Chambéry,
5 mai 1877, S., 78, 2, 22. Lyon, 7 mai 1886, S., 86, 2, 232. Req.,
4 juillet 1894, S., 95, 1, 16. — La loi de 1895 est-elle applicable en
matière correctionnelle et criminelle ? Voy. pour la négative: Lyon,
3 juillet 1895, D., 96, 2, 63. Cpr. Agen, 23 janvier 1894, S., 95, 1, 312.

DE L’ENREGISTREMENT, 50. 245

même, étrangère aux délais qui ne se composent que d’un
seul jour 21 bis.

Les délais qui comprennent un certain nombre d’années,
de mois, ou de jours, se comptent par jours, et non
par heures. Art. 2260 et arg. de cet article.

Quant aux délais qui se composent d’un certain nombre
d’heures, ils se calculent à partir du moment où le délai
commence jusqu’à celui où il finit (a momento ad momentum) 23.


Les lois ne contiennent pas de règle générale sur la
manière de calculer l’époque à laquelle se trouve atteint
l’âge qu’elles exigent pour l’exercice de certains droits ou
la jouissance de certains bénéfices. Il n’existe à cet égard
que des: dispositions spéciales. Cpr. art. 144, 275, 361,
364, 374, 388 et 477. Mais il est permis de conclure de ces
dispositions, qu’en principe général, et sauf les exceptions
prévues par la loi 24, un droit, subordonné à une condition
d’âge, n’est ouvert qu’à l’expiration du dernier jour de
l’année qui doit compléter l’âge requisS 3.

§ 50.
De l’enregistrement.
SOURCES PRINCIPALES. Loi du 22 frimaire an VII. Loi du 27 ventôse
an IX. Loi du 28 avril 1816, art. 37 à 59. Loi du 23 mars 1817, art. 74,
75 et 78. Loi du 15 mai 1818, art. 72 à 82. Loi du 16 juin 1824. Loi du
8 septembre 1830. Loi du 18 avril 1831, art. 17. Loi du 21 avril 1832,
art. 33 et 31. Loi du 24 mai 1834, art. 11 à 23. Loi du 18 juillet 1836,
art. 6. Loi du 25 juin 1841, art. 6 à 14. Loi du 19 juillet 1845, art. S.
Loi du 3 juillet 1846, art. 8. Loi du 15 mai 1850, art. 5 à 12. Loi, du21lis Req., 28 novembre 1809, S., 10, 1, 83. Req., 22 juillet 1828, S.,
34, 1, 218.22 Voy. Loi du 22 frimaire an VII, art. 25 ; Code de procédure, art, 1033 ;
Code de commerce, art. 162 ; Loi du 2 juin 1862, art. 9.23 Zacharioe, § 49, texte in fine. Crim. rej., 5 janvier 1809, S, 7, 1,
884. Crim. cass., 8 janvier 1807 et 19 janvier 1810, S., 16,1,207. Crim.
cass., 2 mai 1895, S., 95, 1, 383.21 Voy. Code civil, art. 2066. ; Code de procédure civile, art. 800.
25 Zacharise, § 49, texte in fine.246 INTRODUCTION.7 août 1850, art. 9 et 17. Loi du 22 janvier 1851, art. 14. Loi du 22 février
1851, art, 2. Loi du 8 juillet 1852, art. 25 et 26. Loi du 5 mai 1X55.
art. 15 Loi du 14 juillet 1855, art. 5. Loi du 17 juillet 1856 relative aux
concordais par abandon. Loi du 6 juin 1857. Loi du 23 juin 1857, art. 6
à 13, Loi du 28 mai 1858, art. 4. Loi du 11 juin 1859, art. 22 et 23.
Décret du 11 janvier 1862. Loi du 11 décembre 1864. Loi du 29 juillet
1870, art. 4 et 5. Loi du 23 août 1871, art. 3 à 17, et Décret du 25 novembre
1871 pour l’exécution de l’art. 56 de la loi du 23 août. Loi du 16 septembre
1871, art. 11. Loi du 28 février 1872, art. 1 à 10. Loi du 30 mars
1872, art. 1 et décret du 24 mai 1872. Loi du 29 juin 1872, art. 3 à 5.
Loi du 30 décembre 1873, art. 25. Loi du 19 février 1874. Loi du 1 juin
1875. Décret du 15 décembre 1875 rendu en exécution de la précédente
loi. Loi du 28 décembre 1880, art. 3 et A. Loi du 29 janvier 1881, art. 3.
Loi du 23 octobre 1884. Loi du 3 novembre 1884. Loi du 29 décembre
1881, art. 9. Loi du 26 janvier 1892, art. 4 à 26. Instruction du 31 mai
1892 et décret du 23 juin 1892. Loi du 30 janvier 1893. Loi du
28 avril 1893, art. 19 à 27. Décret des 20-21 mai 1893. Loi du 16 avril
1895, art. 3 à 10.BIBLIOGRAPHIE. Lois du timbre et de l’enregistrement, extraites du Bulletin
des lois, par Tardif ; Paris 1827, 2 vol. in-8°. Tarif des droits d’enregistrement
et d’hypothèques ; Dijon 1828, in-8. Dictionnaire des droits
d’enregistrement, de timbre de greffe et d’hypothèques, par les Rédacteurs
du Journal de l’enregistrement, 2e édit. ; Paris 1828 à 1831 , 2 vol. in-4°.
Dictionnaire général de l’enregistrement, des domaines et des hypothèques,
par Trouillet ; 5e édit. ; Paris 1835, 1 vol. in-4°. Le contrôleur de l’enregistrement,
par Championnière et Rigaud. Il paraît annuellement 1 vol.
in-8 de ce recueil périodique qui date de 1820. Traité des droits d’enregistrement,
de timbre, d’hypothèques et des contraventions aux lois du
notariat, par Championnière et Rigaud, 2° édit. ; Paris 1851, 6 vol. in-8°.
Étude sur la novation en matière d’enregistrement, par Boulanger ; Paris
1859, 1 vol, in-8°. Questions fiscales (Enregistrement, timbre, hypothèque,
etc.) , par Vavassenr ; Paris 1870, 1 vol. in-8°. Traité d’enregistrement
et de timbre, par Ducroquet et Astrié ; 1878, 1 vol. in-8°. Code
de l’enregistrement et du timbre, des droits d’hypothèque, etc., par Dalloz
et Vergé ; Paris 1878, 1 vol. in-4. Table alphabétique et analytique des
circulaires et instructions générales de l’administration de l’enregistrement
(1er partie) , par Fravaton ; Paris 1880, 1 vol. gr. in-8°. Dictionnaire de
la perception des droits d’enregistrement, par Géraud ; 1880, 2 vol. in 8°.
Traité du régime fiscal des Sociétés, par Demasure ; Paris 1884, 1 vol.
in-8° Refonte et analyse des circulaires et instructions de l’administration
de l’enregistrement relatives à la perception des droits d’enregistrement, de
greffe, de timbre, d’hypothèque, au notariat et aux contraventions, par
Bigorne ; 2° édit., Paris 1884, 2 vol. in-A. Recueil des principes généraux
de la perception en matière d’enregistrement, par Taché ; 1886,1 vol. in-8°.
Principes de l’enregistrement, par Demante ; 4e édit., Paris 1888-1889,DE L’ENREGISTREMENT. § 50. 2472 vol. in-8°. Code des lois sur l’enregistrement, le timbre, les droits de greffe
et d’hypothèques avec suppléments ; Paris 1886, in-8°. Traité théorique et
pratique des droits d’enregistrement, par E. Naquel ; Paris 1881,3 vol. in-8.
Du même auteur : Tarif des droits d’enregistrement ; 2e édit., Paris 1890,
1 vol. in-32. Le Journal de l’enregistrement, fondé en 1798 par une Société
d’employés supérieurs de l’administration. Le Dictionnaire des
droits d’enregistrement, de timbre, de greffe et d’hypothèques, par les Rédacteurs
du Journal de l’enregistrement, et son Supplément, par Primol ;
Paris 1874-1891, 7 vol. in-4°, et autre Supplément par Bredier. Traité
théorique et pratique des taxes fiscales, par Primot ; Paris 1891, 1 vol.
in-4°. L’accroissement et les congrégations (Etude de droit civil, et fiscal) ,
par de Vareilles-Somnrêres ; Paris 1891, gr. in-8°. Répertoire général et
raisoinné de l’enregistrement, par Garnier, 7e édit. ; Paris 1890-1892,
6 vol. in-4°. Les frais de justice (Commentaire méthodique des art. 4 à 25
de la loi du 26 janvier 1892, par Besson ; Paris 1892, 1. vol. in-12. Loi
sur les frais de justice du 26 janvier 1892, suivie de l’instruction de l’administration
de l’enregistrement dit 31 mai 1892 ; Paris 1892, gr. in-8°.
Commentaire théorique et pratique de la loi des frais de justice, par Godin,
2e édit. ; Paris 1893, in-8. Code annoté des lois sur l’enregistrement, le
timbre et le domaine, par Maguero ; Paris 1891, 1 vol. in-8. Par le même:
Traité alphabétique des droits d’enregistrement, de timbre et d’hypothèques ;
Paris 1893, 2 vol. in-4°. Texte et commentaire de la loi du 26 janvier
1892 sur les frais de justice ; Paris 1892, in-8. La réforme des frais de
justice (Commentaire pratique de la loi du 26 janvier 1892) , par Malepeyre
et Mesnard ; Paris 1892, in-8°. Taxe des frais de justice comprenant
le texte de la loi et l’analyse des principaux documents législatifs, par
Martinot. 2° édit. ; Paris 1892, 1 vol. in-8°. La réforme des frais de justice
(loi du 26 janvier 1892) , par Th. Tissier ; Paris 1892, in-18. Du contrat
d’assurance sur la vie en droit civil et en droit fiscal, par Dumaine, Paris
1892, 1 vol. in-8°.
L’enregistrement, qui, d’après son objet principal, est
une institution financière, se rattache au Droit civil sous
un double rapport. D’une part, la formalité de l’enregistrement
est un des moyens à l’aide desquels les actes
sous seing privé acquièrent date certaine. Cpr. art. 1328.
D’autre part, il est, en général, défendu de produire un
acte en justice ou de le relater dans des actes authentiques,
sans le faire revêtir de la formalité de l’enregistrement.
Voy. cep. Code de procédure civile, art. 537.

Si l’enregistrement est, à ce double point de vue, d’une
grande, importance en Droit civil, d’un autre côté, les
règles de ce Droit réagissent à chaque instant sur l’enre-

gistrement considéré comme institution financière. C’est
en effet, d’après ces règles, et surtout d’après celles qui
déterminent les. éléments nécessaires, à l’existence des
actes juridiques en général, et des contrats en particulier,
les caractères distinctifs de ces actes ou contrats, et les
effets, des conditions, que se décident la plupart du temps
les questions d’exigibilité et de quotité des droits d’enregistrement
1

VI. BIBLIOGRAPHIE DU DROIT CIVIL FRANÇAIS
ACTUELLEMENT EN VIGUEUR.

§ 51.

Nous allons énumérer, sous différentes rubriques, les
ouvrages les plus remarquables concernant l’ensemble du
Droit civil théorique français.

A. COLLECTIONS GÉNÉRALES DE LOIS.

1. Collections officielles.
Le Bulletin des Lois. Il forme, depuis le 22 prairial an II, la collection
officielle des lois et actes du gouvernement. Voy. Lois des 14 frimaire,
30 thermidor an II, et 12 vendémiaire an IV. Il comprend aujourd’hui
douze séries. ; chaque série est divisée par bulletins et numéros d’ordre,
de la manière suivante :
1er série (Convention nationale) , 205 bulletins et 1233 numéros
d’ordre.
2e série (Directoire exécutif) , 345 bulletins et 3,535 numéros d’ordre.
3e série (Consulat) , 362 bulletins et 3,846 numéros d’ordre.

4° série (Empire) , 566 bulletins et 10,254 numéros d’ordre.

5e série (première Restauration) , 97 bulletins et 841 numéros d’ordre.
6e série (Cent-Jours) , 42 bulletins et 313 numéros d’ordre.

7e série (seconde Restauration, règne de Louis XVIII) , 698 bulletins
et 17,812 numéros d’ordre.

8e série (règne de Charles X) , 375 bulletins et 15,810 numéros
d’ordre.
1 Cpr Dissertation, par Championnière et Rigaud, Sur la jurisprudence
en matière fiscale. Revue de législation, 1841, XIII, p. 183.
BIBLIOGRAPHIE. §51. 2499e série (règne de Louis-Philippe) , 1455 bulletins et 14,303 numéros
d’ordre.10° série (République) , 596 bulletins et 4,610 numéros d’ordre.1 1e série (règne de Napoléon III) , 1858 bulletins et 18,166 numéros
d’ordre.12e série (3e République). Pendant la durée de la guerre, la délégation
du Gouvernement hors Paris a publié les décrets émanés d’elle
dans des bulletins qui sont compris dans la 12e série, mais qui portent
des numéros spéciaux. Cette partie comprend 27 bulletins et 686 numéros
d’ordre.Pour indiquer, de la manière la plus précise, l’endroit où se trouve,
dans le bulletin, tel ou tel acte du pouvoir législatif ou exécutif, par
exemple la loi du 14 juillet 1819 relative à l’abolition du droit d’aubaine
et de détraction, on indique la série, le bulletin et le numéro d’ordre, ce
qui se fait au moyen de l’abréviation suivante : VII, B. 294, n° 6986,
dans laquelle le chiffre romain désigne la série, le premier chiffre arabe
précédé d’un B, le bulletin, et le second chiffre arabe, le numéro d’ordre.Ordinairement, le Bulletin des Lois se compose annuellement de deux
volumes, dont l’un comprend les actes des six premiers mois, et l’autre,
ceux des six derniers. Chaque volume étant accompagné d’une table
alphabétique des matières et d’une table chronologique des actes, rien
n’est plus facile que la recherche de ceux mêmes qui ne sont indiqués
que par leur date ;A partir du règne de Louis-Philippe, le Bulletin des Lois avait été
divisé en deux parties, contenant l’une les lois, l’autre les ordonnances ;
et, à dater du 1er janvier 1832, la seconde partie avait été elle-même
subdivisée en deux sections. Voy. ord. du 31 décembre 1831. Mais ces
divisions ont été modifiées par une ordonnance du 31 décembre 1835,
aux termes de laquelle le Bulletin des Lois est, depuis 1836, partagé en
deux parties. L’une contient, sous une seule série de numéros, les lois et
les décrets ou ordonnances d’intérêt public et général ; l’autre, appelée
partie supplémentaire, renferme les décrets ou ordonnances d’intérêt local
ou individuel.Les lois publiées depuis 1789 jusqu’à l’an II, se trouvent dans la Collection
des lois, appelée aussi Collection du Louvre ; Paris 1792 et années
suivantes, 18 vol. in-4. Les cinq premiers tomes sont en deux parties,
qui sont quelquefois reliées séparément.Ces lois ont également été imprimées sous le litre suivant : Lois et
actes du Gouvernement, depuis le mois d’août 1789 jusqu’au 18 prairial
an II ; Paris, de l’Imprimerie impériale, 1806-1807, 8 vol: inv-8.Bulletin officiel du Ministère de la Justice, comprenant les circulaires
et arrêtés ministériels. Ce recueil périodique, commencé en 1876, forme
annuellement un volume in-8° composé de plusieurs livraisons. Les
anciennes circulaires de 1790 à 1876 ont été réunies en 3 volumes qui
complètent cette'publicatiôn.
2. Collections privées.
Lois et actes du gouvernement publiés depuis l’ouverture des États-Généraux
jusqu’au 8 juillet 1815, classés par ordre de matières, et annotés des
arrêts et décisions de la Cour de cassation, par Desenne ; Paris 18181826,
22 vol. in-8°.Collection générale des lois, décrets, sénatus-consultes, avis du Conseil
d’État, etc., depuis 1789 jusqu’au 1er avril 1814, par Rondonneau ; Paris
1817-1819, 12 vol. in-8°.Corps de Droit français ou Recueil complet des lois, décrets, etc., publiés
depuis 1789 jusqu’au mois de mai 1828 inclusivement, mis en ordre,
par Gallisset ; Paris 1823-1830, 87 livraisons formant 4 vol. in-8°, édition
compacte.Collection complète des lois, décrets, ordonnances, règlements, avis du
Conseil d’État, depuis1788-1830inclusivement, par ordre chronologique,
par J.-B. Duvergier ; Paris 1825-1831, 30 vol. in-8°. Cet ouvrage se continue
depuis 1830 ; il en parait annuellement 1 vol. in-8, comprenant
toutes les lois, ordonnances et décrets rendus dans l’année.Une table générale des textes législatifs rendus de 1831 à 1889, a été
publiée à Paris, en 1890, 4 tomes in-8°.Bulletin annoté des lois, décrets, etc., depuis le mois de juin 1789 jusqu’au
mois d’août 1830, par Lepec ; Paris 1834 et suiv., 18 vol. in-8° ;
suivi d’une table générale analytique des matières, en 4 vol. in-8.
3. Tables.
Table générale, et par ordre alphabétique des matières, des lois, sénatusconsultes,
décrets, arrêtés, avis du Conseil d’État, etc., publiés dans le
Bulletin des Lois et les collections officielles depuis le 5 mai 1789 jusqu’au
1er avril 1814 ; Paris 1816, 4 vol, in-8°.Tables décennales du Bulletin des Lois faisant suite à la précédente, de
1814-1823, de 1824-1833, de 1834-1843, de 1844-1853, de 1854-1863, de
1864-1873 et de 1874-1883, rédigées par ordre de M. le garde des
sceaux ; 7 vol. in-8°.B. RÉPERTOIRES OU ENCYCLOPÉDIES DU DROIT FRANÇAIS.Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, par Merlin ; 5e édit.,
Paris 1827-1828, 18 vol. in-4°. L’auteur a inséré dans cet ouvrage une
partie de ses plaidoyers et réquisitoires. Les autres sont classés et fondus
dans la collection suivante, qui se rattache d’une manière intime au
répertoire. Recueil alphabétique des questions de Droit qui se présentent
le plus fréquemment dans les tribunaux ; 4° édit., Paris 1827-1830, 8 vol.
in-4°. On peut ajouter à ces deux ouvrages un volume de tables, publié
par Rondonneau ; Paris 1829, in-4°.Répertoire de la nouvelle législation civile, commerciale et administrative,
par le baron Favard de Langlade ; Paris 1823-1824, 5 vol. in-4.BIBLIOGRAPHIE. § 51. 251Encyclopédie du droit, par Sebire et Carteret. Cet ouvrage, non terminé,
se compose de 20 livraisons gr. in-8°.Répertoire méthodique et alphabétique de législation, de doctrine et de
jurisprudence, par Dalloz ; nouvelle édition, entièrement refondue jusqu’en
1844, 44 vol. in-4°. Un supplément à ce répertoire est actuellement
en cours de publication, 17 volumes ont actuellement paru ; Paris
1887-1896.Répertoire général alphabétique du droit français, publié sous la direction
de M. Fuzier-Hermann, par MM. Carpentier et Frèrejouan ; 15 vol.
in-4°, 1887-1896, ont été publiés jusqu’à ce jour.Les Pandectes françaises. (Nouveau répertoire de doctrine, de législation
et de jurisprudence). Ouvrage en cours de publication. 23 vol. in-4° parus.
1886-1894.Les Pandectes chronologiques, par Ruben de Couder, résumant la jurisprudence
de 1789 à 1886. 6 vol. in-4°.Répertoire encyclopédique du droit français, par Labori et Schaffhauser.
Ouvrage en cours de publication. 10 vol. in-4° ont actuellement paru.
1889-1895.G. COMMENTAIRES SUR LE CODE CIVIL.Analyse raisonnée de la discussion du Code civil au Conseil d’Etat, par
Jacques de Maleville ; 3° édit., Paris 1821, 4 vol. in-8°. Cet ouvrage,
fait par l’un des rédacteurs du projet du Code civil, contient un aperçu
très concis de la discussion de ce Code au Conseil d’État, et quelques
explications principalement tirées de l’ancien Droit. Il peut servir d’introduction
à l’étude du Code civil.Esprit du Code Napoléon ou Conférence historique, analytique et raisonnée
du projet du Code civil, des observations des tribunaux, des procèsverbaux
du Conseil d’Etat, des observations du Tribunat, des exposés des
motifs, des rapports et discours, par Locré ; Paris 1805 et suiv., 5 vol.
in-4°, et 6 vol. in-8° ; 2° édit., Paris 1807 à 1814, 7 vol. in- 8°. Cet ouvrage
resté incomplet, ne comprend que le premier livre du Code.Les Pandectes françaises, par Riffe-Caubray et Delaporte ; 2e édit.,
Paris 1812-1815, 22 vol. in-8°. Cet ouvrage s’étend sur las cinq Codes ;
les quinze premiers volumes comprennent le commentaire du Code Napoléon.Code civil avec des notes explicatives, par des jurisconsultes qui ont
concouru à sa confection ; Paris 1803-1808, 9 vol. in-8°. Chaque volume
ayant été rédigé par des auteurs différents, il serait assez difficile de
déterminer d’une manière générale le mérite de cet ouvrage, dont quel-,
ques parties ont aussi paru séparément.Commentaire sur le Code civil, par Boileux ; 7e édit., Paris 1866, 7 vol.
in-8°.Commentaire théorique et pratique du Code civil, par Du Caurroy, Bonnier
et Roustain. Cet ouvrage devait se composer de 6 vol. in-8°. Deux
volumes ont paru à Paris en 1848 et 1851.252 INTRODUCTION’
Parmi les commentaires écrits en langue allemande,
nous indiquerons les suivants
Codex Napoleon dargestellt und conimentirt, par Fr. de Lassaulx ; Coblence
1809, 3 vol. in-8°. Cet ouvrage, fait avec beaucoup de soin, ne
va pas au delà du litre des servitudes.Ausführliches theoretisch-praktisches Commentar über den Codex Napoleon,
par C. C. Dabelow ; Leipzig, 1er partie, 1810 ; 2e partie, 1811, in-4°.Ausführliches Handbuch üer den Codex Napoleon, par K. Grolmann ;
Giessen 1810-1812, 3 vol.. in-8°. Cet ouvrage, sans contredit le meilleur
commentaire du Code Napoléon qui ait paru en Allemagne, ne
comprend que l’explication des art. 1-311.Commentar über den Codex Napoleon, par E. Spangenberg ; Goettingen
1810, 3 vol. in-4°.Vollstaendiger und ausführlicher Commentar über den Codex Napoleon,
mit vorzüglicher Rücksicht auf die in Norddeutschland und besonders in
Hannover und den Hansestoedten bestandenen Gesetze, par Ch. Haupt ;
Hambourg, 1er partie, 1811, in-8°. Cet ouvrage n’a pas été achevé.Lehrbuch des franzoesischen Civilrechts, par Frey ; Mannheim 1840,
3 vol. in-8°.Die Grundlehren des franzoesischen Obligationenrechts, von Dr Carl.
Crome, kgl, preuss. Amtsrihcter zu Frankfurt-a M. Privatdozenten der
Rechte an der Universitat Marburg.Behaghel D. Das badische Landrecht und der Code Napoleon dargestellt
mit besondere Rücksicht auf die Bedürfnisse der Praxis ; Freiburgi/Br.,
1er édition 1869, 2° 1875, 3e 1894, 2 vol. in-8°. Mannheim 1894,
1 vol. in-8°.Institutionen des franzoesischen Civilrechts, von Dr Anton Stabel ;
Mannhaim, 1er édition 1870, 2e 1883, 3° 1893, 1 vol. in-8.Institutionen des franzoesischen in den deutschen Landen des linken
Rheinufers insbesondere des in Bezirke des kônigl. rheinischen appellationsgericthshofes
zu Côln geltenden Civilrechts, von J.-J. Bauerband, Geh. Justizrath
und Professor der Rechte an der Universität Bonn ; Bonn 1873,
1 vol. in-8.Mandbuch des franzoesischen Civilrechts, par Zachariae, herausgegeben
von Dr Heinrich Dreyer, Reichsgerichtsrath ; 7e édition, Heildelberg,
1886, 4 vol. in’-8°.Allgemeiner Theil der modemen franzoesischen Privatrechtswissenschaft
als Supplement zu den deutschen Lehr und Handbüchern des franzoesischen
Civilrechts, von Dr Carl Crome, kgl. preuss. Amtsrichter zu
Frankfurt-a/M ; Mannheim 1892, 1 vol. in-8°.D. COURS DE DROIT CIVIL FRANÇAIS.
Les cours de Droit civil français qui ont paru en France,
BIBLIOGRAPHIE. 51. 253
sont plutôt des commentaires que des traités méthodiques.
Les ouvrages les plus remarquables en ce genre
sont :
Cours de Droit français, par Proudhon ; 3e édit., revue et considérablement
augmentée par Valette ; Paris 1848, 2 vol. in-8°. Les deux volumes
qui ont paru ne comprennent que le Droit des personnes ou le
premier livre du Code.Explication sommaire du premier livre du Code Napoléon et des lois
accessoires, par Valette ; Paris 1859, 1 vol. in-8°. Cet ouvrage peut être
considéré comme le complément du précédent.Cours de Code civil, professé à la Faculté de droit de Paris ; par le
même ; Paris 1872, 1 vol. in-18.De la propriété et de la distinction des biens ; par lé même (ouvrage
publié par MM. Hérold et Lyon-Caen)  ; Paris 1879,1 vol. in-8°.Droit civil français, suivant l’ordre du Code civil (ouvrage dans lequel
on a tâché de réunir la théorie, à la pratique)  ; par Toullier ; 5° :édil.,
Paris 18301834,15 vol. in-8° ; 6° édit., annotée par Duvergier, Paris 18441848,
15 vol. in-8°. Les quatorze premiers volumes contiennent les explications
des articles 1-1581. Le quinzième renferme une table analytique
des matières. Cet ouvrage a été continué par Duvergier, et la continuation
devait avoir 9 vol. in-8 ; il en a paru 6 seulement de 1835 à 1843.
— M. Troplong a également entrepris de continuer l’oeuvre de Toullier,
en substituant toutefois la forme de commentaire à celle du traité. Il a
successivement fait paraître les commentaires suivants : Des privilèges et
hypothèques, 5e édit., Paris 1851,4 vol. in-8°: De la vente, 5e édit.,
Paris 1856, 2 vol. in-8 ; De la prescription, Paris 1857, 2 vol. in-8 ; De
l’échange et du louage, 5e édit., Paris 1854, 2 vol. in-8° ; Des sociétés civiles
et commerciales, Paris 1843, 2 vol. in-8° ; Du prêt, Paris 1843, 1 vol.
in-8° ; Du dépôt du séquestre et des contrats aléatoires, Paris 1845, 1 vol.
in-8° ; Du cautionnement et des transactions, Paris 1846, 1 vol. in-8° ;
Du mandat, Paris 1846, 1 vol. in-8° ; De la contrainte par corps, Paris
1847, 1 vol. in-8° ; Du nantissement, Paris 1847, 1 vol. in-8° ; Du contrat
de mariage, Paris 1857, 4 vol. in-8° ; Des donations entre vifs et des testaments,
3° édit., Paris 1872, 4 vol. in-8°.Cours de Droit civil, par Delvincourt ; Paris 1824, 3 vol. in-4°. Cet ouvrage
se compose de deux parties : la première n’est que la cinquième
édition des lnstitutes du Droit civil français, par le même auteur ; la seconde
contient l’explication approfondie du texte des Institutes. Il a été
réédité pour la 5° fois en 1834.Cours de Droit français suivant le Code civil, par Duranton ; Paris
1844, 4e édit., 22 vol. in-8°, y compris une table générale des matières.Programme du cours de Droit français, fait à la Faculté de Droit de
Paris, par Demante ; 3e édit., Paris 1840, 3 vol. in-8°.Cours analytique de Code civil, par Demante et Colmet de Santerre.Cet. ouvrage, qui forme le développement du précédent, se compose de
9 volumes parus de 1891 à 1895.Théorie raisonnée du Code civil, par Taulier ; Grenoble 1840 à 1848,
7 vol. in-8°.Cours de Code civil, par Demolombe. De 1845 à 1885, il en a paru à
Paris 31 vol. in-8° qui comprennent l’explication des art. 1 à 1386
du Code Napoléon.Cet ouvrage a été continué avec certaines modifications par M. Guillouard,
qui a fait paraître successivement les traités suivants :Traité du contrat de mariage, 2e édit., 4 vol in-8°, 1888-1889 ; Traité
de la vente et de l’échange, 2° édit., 2 vol. in-8°, 1890-1891 ; Traité du
contrat de louage, 3e édit., 2 vol. in-8°, 1891 ; Traité du contrat de
société, 2e édit., 1 vol. in-8°, 1892 ; Traités du prêt, du dépôt et du
séquestre, 2° édit., 1 vol. in-8°, 1893 ; Traité des contrats aléatoires et du
mandat, 1 vol. in-8°, 1893 ; Traité du nantissement et du droit de rétention,
Paris, 1895, 1 vol. in-8°.Principes de droit civil français, par Laurent ; Bruxelles et Paris 18691878
 ; 3e édit., 33 vol. in-8°.Explication théorique et pratique du Code Napoléon, par Marcadé et
Paul Pont. 7° édit , 13 vol. in-8°. Paris -1872-1884.Explication élémentaire du Code civil, par Delsol ; Paris 1877-1878.
3 vol. in-8°. 3° édit., revue par Lescoeur.Bibliographie raisonnée du droit civil, par Dramard ; 1 vol. gr. in-8°.
1878.Introduction philosophique à l’étude du Code civil, par de Folleville,
3e édit. in-8°. 1879.Cours de droit civil français, par Arntz : 2° édit., 4 vol. in-8°. 1879.Répétitions écrites sur le Code Napoléon, par Mourlon ; Paris. 18851892,.3
vol. in-8°. 12° édit., revue par M Demangeat.Commentaire théorique et pratique du Code civil, par Huc ; Paris 18911893,
8 volumes ont actuellement paru. L’ouvrage complet doit en
comprendre 12.Précis de droit civil, par Baudry-Lacantinerie ; Paris 1889-1892, 3 vol.
in-8°. 4e édition.Traité théorique et pratique de droit civil, par Baudry-Lacantinerie,
avec la collaboration de plusieurs professeurs des facultés de droit. Ouvrage
devant former environ 20 vol. in-8°. Le Traité des successions, en
3 vol. in-8° ; le Traité des donations, en 2 vol. ; le Traité du nantissement,
des privilèges et hypothèques et de l’expropriation forcée, en 3 vol., et le
Traité de la prescription (1 vol.) ont paru.E. OUVRAGES PÉRIODIQUES.
Le plus grand nombre des ouvrages périodiques écrits
en France sur le Droit ont pour objet la jurisprudence
BIBLIOGRAPHIE. § 51. 255des arrêts. Nous citerons cependant, comme ouvrages
scientifiques, les recueils suivants :Bibliothèque ou Journal du Barreau et des Ecoles de Droit, par Mauguin
et Dumoulin ; Paris ixo-i à 1812 Cet ouvrage se compose de deux
parties qui forment ensemble 13 vol. in-8°, savoir : 5 pour la première
et 8 pour la seconde. La Bibliothèque du Barreau a été réunie, à dater
du 1er juillet 1812, à la Jurisprudence du Code civil, dont il sera question
ci-après.Thémis ou Bibliothèque du jurisconsulte, par Blondeau, Déniante, Du
Caurroy, Warnkoenig ; Paris 1820-1829, 10 vol. in-8°. Ce recueil a cessé
de paraître.Revue de législation et de jurisprudence, publiée sous la direction de
MM. Wolowski, Troplong, Nicias-Gaillard, Giraud, Laboulaye, Koenigswarler,
Faustin-Hélie et Orlolan. Ce recueil, dont la lre livraison a
été publiée au mois d’oclnbre 1834, se composait, à la fin de 1852, de
45 vol. in-8°, divisés en 3 séries de 10, 6 et 29 volumes.Revue étrangère et française de législation, de jurisprudence et d’économie
politique, publiée sous la direction de MM. Foelix, Duvergier et
Val tte ; Paris 1834 à 1843, 10 vol. in-8°. Ce recueil a été remplacé par
le suivant, qui en forme la continuation.Revue de droit français et étranger, publiée sous la direction de
MM. Foelix, Bergson, Duvergier, Valette, Lalèrrière et Bonnier ; Paris
1844 à 1850, 6 vol. in-8°. Le vol. 7, correspondant à 1850, n’est pas
complet ; il n’en a paru que 9 livraisons au lieu de 12. Ce recueil
a cessé de paraître.Revue critique de jurisprudence, par Demolombe, Marcadô, Pont, de
Cormenin et Molinier ; Paris 1851 el 1852, 2 vol. in-8°.Dans le courant de 1853, la Revue de législation et la Revue critique
ont été réunies sous le tilre suivant : Revue critique de législation et de
jurisprudence.Des tables analytiques des quatre Revues précédentes, avec une Introduction
historique par Laferrière, ont élé publiées en 1860, à Paris, en
1 volume in-8°.Une nouvelle série de la Revue critique parait depuis 1872. Ce recueil
est actuellement dirigé par MM. Aucoc, Accarias et Lyon-Caen.Revue historique de Droit français et étranger, publiée sous la direction
de MM. Laboulayé, Dareste, de Roziére et Giribulhiac. Ce recueil
date de 1855 ; il se compose de 15 vol. in-8° et il a cessé de paraître
en 1869Une nouvelle Revue historique de Droit français et étranger est publiée
depuis 1877 ; elle se compose actuellement de-18 volumes.Revue pratique de Droit français, par MM. Démangeai, Mourlon, Ballot
et Ollivier. Ce recueil, dont la 1re livraison a paru en février 1X56, se
publiait par livraisons bimensuelles formant, par année, 2 volumes
in-'8° ; il a cessé de paraître.256 INTRODUCTION.Revue de législation et de jurisprudence, publiée de 1870 à 1876, Ce
recueil se compose de 6 volumes.Revue générale du Droit, de la législation et de la jurisprudence en
France et à l’étranger. Ce recueil, dont la première livraison a paru en
1877, est publié sous la direction de MM. Joseph Lefort et Ducrocq.Recueil de l’Académie de législation de Toulouse. Ce recueil, qui axommencé
à paraître en 1852, se composait, à la fin de 1895, de 45 volumes
in-8°.Les journaux concernant la jurisprudence des arrêts
sont de deux sortes : les uns embrassent la jurisprudence
de toutes les cours ; les autres se bornent à rapporter les
arrêts rendus par une ou plusieurs d’entre elles.Parmi les premiers il faut ranger :1° Le Recueil des lois et des arrêts. Ce recueil, fondé par J.-B. Sirey, et
rédige depuis 1831 par Devilleneuve, Carette et Gilbert, formait à la fin
de 1895, 95 vol. in-4°. Une nouvelle collection contenant par ordre
chronologique les principales décisions rendues de 1781 à 1830 inclusivement,
a été publiée en 9 vol. in-4° Le recueil périodique annuel paraît
par cahiers mensuels formant annuellement 1 vol. Chaque volume se
composait jusqu’en 1880 de trois parties. La première contenait les
arrêts de la cour de cassation ; la deuxième renfermait les arrêts des
cours, d’appel, les décisions importantes du Conseil d’État en matière
contentieuse, et quelquefois des dissertations juridiques ; la troisième
était destinée aux lois et décrets d’intérêt public et général. Depuis 1881,
une nouvelle division du recueil en 4 parties a été établie. La première
partie contient les arrêts de la cour de cassation ; la deuxième, les arrêts
descours d’appel ; la troisième, les décisions les plus importantes du Tribunal
des conflits et du Conseil d’État en matière contentieuse ; la quatrième
est destinée à recevoir les décisions de certaines juridictions
étrangères dont la législation présente quelque analogie avec la législation
française (Belgique, Hollande, grand-duché de Luxembourg, provinces
rhénanes de l’Allemagne, Alsace-Lorraine, Suisse et Italie). Une
partie spéciale est enfin consacrée aux lois, décrets, avis du Conseil
d’État, etc. Ce recueil est accompagné d’une série de tables destinées à
faciliter les recherches. Une première table générale en 4 vol. in-4°, rédigée
par MM. Devilleneuve et Gilbert, contient le résumé des arrêts rendus
depuis 1791 jusqu’en 1850. Des tables décennales ont complété la table
générale : 1 ° table décennale des arrêts rendus de 1851 à 1860 ; 2° table
décennale de 1861 à 1870, par M. Ruben de Couder ; Paris 1872, 1 vol.
in-4° ; 3° table décennale de 1871 à 1880, par M. Fuzier-Hermann,
1 vol. in-40 ; Paris 1882-1885 ; 4° fable décennale de 1881 à 1890, par
MM. Fuzier-Hermann et Griffond ; Paris 1896.
2° Le Journal du valais, nouv. édit., comprenant la jurisprudence deBIBLIOGRAPHIE. §51. 2571791 à 1851 inclusivement ; 57 vol. gr. in-8°. La jurisprudence courante
se publiait par livraisons, formant par année 2 vol. in-8°.Le Journal du palais est rédigé, depuis 1861, par les mêmes jurisconsultes
que le Recueil de Sirey ; mais il était publié sous un format
différent. Depuis 1893, le format des 2 recueils est identique. Une
série de tables facilite les recherches. Un répertoire général avec un
supplément a été publié sous la direction de Ledru-Rollin de 1845 à
1857, il formé 15 vol. in-4°. Une table complémentaire en 2 vol. in-4°,
comprenant les années 1857 à 1870, une deuxième table complémentaire
pour les années de 1871 à 1880 et une troisième table complémentaire
pour les années 1881 à 1890 ont successivement paru..3° La Jurisprudence générale. Ce recueil, commencé par Dénevers. a
été continué par Duprat, Jalabert, de Séligny, Tournemine et Armand
Dalloz, puis par Dalloz aîné. Il formait, à la fin de 1824, 22 vol. in-4°.
De 1824 à 1830, M. Dalloz a publié un nouveau recueil dans lequel tous
les arrêts rendus jusqu’à cette époque ont été fondus et classés par ordre
alphabétique. Depuis 1825, il parait chaque année 1 vol. in-4°, divisé
actuellement en cinq parties ; : la première comprend les arrêts de la
cour de cassation ; la deuxième, les arrêts des cours d’appel ; la troisième,
les décisions du Conseil d’État et des documents divers, jugements
des tribunaux, arrêtés des conseils de préfecture ; la quatrième,.
les lois, décrets et décisions diverses ; la cinquième partie, qui forme
la table, contient en même temps un grand nombre de décisions
diverses citées in extenso ou par extrait. On peut joindre à ce recueil
les ouvrages. suivants, destinés à lui servir de tables : Dictionnaire
général et raisonné de législation, de doctrine et de jurisprudence, par
Armand Dalloz ; Paris 1835, in-4° ; Supplément au Dictionnaire général
et raisonné, par le même ; Paris 1842, 1 vol. in-4°. Voy. aussi suprà,
Rubrique B.Ce. recueil se complète par le Répertoire alphabétique, Rubrique B
suprà et par trois tables : 1° Table alphabétique des 22 années (1845 à
1867) , 2 vol. in-4° ; 2° Table alphabétique des 10 années (1867 à 1877) ,
1 vol. in-4° ; 3° Table alphabétique des 10 années (1877 à 1887) , 1 vol.
in-4°.4° Les Pandectes françaises. Ce recueil, actuellement dirigé par
MM. André Weiss, professeur adjoint à la Faculté de droit de Paris, et
M. Paul-Louis Lucas, professeur à la Faculté de droit de Dijon, parait
par livraisons mensuelles et forme annuellement, depuis 1886, un volume
divisé en sept parties : 1° Jurisprudence de la cour de cassation ; 2° Jurisprudence
des cours d’appel et décisions diverses ; 3° Lois, décrets,
circulaires ; 4° Jurisprudence administrative et tribunaux divers ; 5° Jurisprudence
et législation étrangères ; Droit international privé ; 6° Jurisprudence
en matière d’enregistrement et de timbre ; 7° Tables.
Les journaux de jurisprudence de la seconde espèce
sont presque aussi nombreux que les cours.
I. 17258 INTRODUCTION.La cour de cassation possède aussi un recueil de ce genre, intitulé :
Bulletin officiel des arrêts de la Cour de cassation, rendus en matière
civile et en matière criminelle. Il forme, à partir de l’an VII, 2 vol. par
année, l’un consacré à la partie civile, l’autre à la partie criminelle.Le Bulletin civil se compose actuellement de 96 vol. et le Bulletin
criminel de 99 vol. Ce dernier est complété par: 1° les Tables de 1798
à 1856, par Emile Duchesne, 4 vol in-8° et un Appendice en 1 vol.
in-8° ; 2° les Tables de 1857 à 1873, par Emile Duchesne et Albert
Duchesne, 2 vol. in-8° ; 3° les Tables de 1874 au 1er janvier 1888, par
Louis Lallement, 2 vol. in-8°.F. CODÉS ANNOTÉS.Code civil annoté, par Jean.Sirey ; Paris 1892, 3° édit., revue et augmentée
d’un Appendice, 2 vol. in-8°.Code civil, par Dalloz et Vergé ; Paris 1873-1875, 2 vol. in-4°, et Supplément
par les mêmes ; 1890, 1 vol. in-4°.Code civil annoté, par Fuzier-Hermann ; Paris 1881-1893. Cet ouvrage
doit se. composer de 4 vol. ; les 3 premiers ont paru, le 4e est en cours
de publication.Droit civil théorique francais
PREMIÈRE PARTIE

DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE

CHAPITRE I.
NOTIONS PRÉLIMINAIRES.
§ 52.
Généralités sur l’état el sur la capacité juridique.

1° L’état (status)  est la position d’un individu, en tant
qu’on le considère comme membre de l’association politique
à laquelle il appartient. On peut envisager l’état
séparément, au point de vue de la nationalité, et à celui
de la parenté, et par suite distinguer l’état de cité (status
civitatis) , et l’état de famille (status familioe).

L’état se détermine pour chaque individu par la naissance.
Il est irrévocablement fixé par la mort, en ce qui
concerne les conséquences qui peuvent y être attachées
pour d’autres personnes. Entre ces deux événements, il
est susceptible de se modifier par les différentes causes
qui font acquérir ou perdre la qualité de Français, par le
mariage, le divorce, et par l’adoption 1.

L’état se résume dans les qualités de régnicole ou
1 Nous ne mentionnons pas ici l’émancipation, l’interdiction, la nomination
d’un conseil judiciaire, ni la séparation de corps, parce que ces
actes, qui ne modifient que la capacité juridique, n’influent pas sur l’état.
Nous ne mentionnerons pas davantage la reconnaissance d’enfant naturel,
reconnaissance qui ne constitue ni ne modifie l’état, qu’elle ne fait que
déclarer.
260 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
d’étranger, de mari ou de femme mariée, de père, de
mère, ou d’enfant légitime, naturel, ou adoptif. Ces qualités
constituent, pour ceux qui en sont investis, une sorte
de propriété, garantie par des actions analogues à celles
qui découlent du domaine proprement dit 2.

L’es contestations auxquelles elles peuvent donner lieu
sont appelées questions d’état. Cpr. art. 326 et 327.

2° La capacité juridique est l’aptitude à devenir le
sujet de droits et d’obligations 3.

La capacité juridique peut être envisagée sous différents
aspects, suivant la nature des droits auxquels elle
s’applique. C’est ainsi qu’on distingue la capacité politique
et la capacité civile, selon qu’il s’agit de la jouissance
et de l’exercice des droits politiques ou des droits
civils.

La capacité politique est l’apanage exclusif des Français
: les étrangers en sont complètement dépourvus. Les
conditions auxquelles les Français sont admis à la jouissance
et à l’exercice des droits politiques sont déterminées
par les lois constitutionnelles 4 et électorales. Art. 7,
modifié par la loi du 26 juin 1889. La capacité politique
est non seulement exigée pour l’admissibilité aux fonctions
publiques proprement dites, mais encore comme
2Prsejudiciales actiones in rem esse videntur. § 13, Inst. de act. (4, 6) ,
Merlin, Rép. et Quest., v° Question d’état. Rauter, Cours de procédure
civile, § 55 in fine. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 21. Demangeat,
Cours de droit romain, II, p. 552. Accarias, Droit romain, II, 795.3 Certains auteurs désignent également la capacité juridique par le mot
état. Voy. Pothier, Introduction aux coutumes d’Orléans, n° 27 ; d’Aguesseau,
Essai sur l’état des personnes, édit. Pardessus, IX, p. 572 et suiv. ;
Portalis, Exposé du système général du Code Napoléon (Locré, Lég., I,
p. 331, n° 14)  ; Zacharise, I, § 54 Cpr. Laurent, I, 109. Il est résulté de
la double acception ainsi donnée au mot état, de nombreuses confusions,
notamment dans la matière du conflit des lois nouvelles avec les lois anciennes.
Cpr. § 30, texte, notes 20 et 33. L’al. 3 de l’art. 3 démontre
que les rédacteurs du Code ont nettement distingué l’état et la capacité.1 Cpr. Laferrière, Dissertation sur les droits politiques et la qualité de
citoyen français, dans leurs rapports avec les lois constitutionnelles et civiles,
depuis 1789 à 1849, Revue de Droit français et étranger, 1849, VI, p. 841.GÉNÉRALITÉS. § 52. 261
condition de l’aptitude à servir de témoin instrumentairé
dans des actes notariés 5, et à remplir certains offices qui,
bien que se rattachant à des institutions de Droit civil, ont
cependant le caractère de charges publiques (mimera
publica).

La capacité civile est entièrement indépendante de la
capacité politique. Art. 7 nouveau. Tout Français est,
comme, tel, investi de la capacité civile. Art. 8, § 1.

En règle générale, cette capacité n’appartient dans toute
sa plénitude qu’aux Français, et non aux étrangers. Cpr.
art. 11 et 13.

La capacité civile des Français est susceptible de
diverses restrictions relatives, soit à la jouissance ou à
l’exercice de certains droits civils, soit à la faculté de
contracter et de s’obliger.

Les unes résultent de condamnations pénales, et ont
elles-mêmes un caractère de pénalité.

D’autres restrictions se rattachent aux différences physiques
ou morales qui se rencontrent parmi les hommes.
Elles sont établies dans l’intérêt de ceux qui, à raison de
leur âge, d’une infirmité intellectuelle, ou d’une excessive
prodigalité, se trouvent dans une impossibilité plus ou
moins absolue de gouverner leur personne ou de gérer
convenablement leurs biens.

Il en est d’autres encore qui tiennent aux rapports
d’autorité et de dépendance existant entre certaines personnes,
par suite de leur état de famille. Telle est l’incapacité
de contracter et d’ester en justice, à laquelle est
soumise la femme mariée 6.

Enfin, il est certaines incapacités spéciales et purement
relatives, qui ne concernent que les rapports d’une personne
avec telle autre, et qui sont fondées sur des motifs
de nature diverse 7'.

La capacité juridique se confond avec la personnalité
s Cpr. loi du 25 ventôse an XI sur le notariat, art. 9 ; §. 755, texte n° 2,
lettre C, et note 19.
6 Voy. encore art. 148 et suiv. ; art. 346.
7 Voy. par exemple art. 450, 472, 907 à 909, 1595 à 1597.
(caput). Tout être capable de posséder des droits et d’être
soumis à des obligations, est une personne.

Les personnes sont ou physiques ou morales, suivant
que leur individualité est l’oeuvre de la nature ou ne repose
que sur une abstraction juridique.

§ 53.
Des personnes physiques.

Tout être humain, né vivant et viable, est une personne.


Dans le sein de sa mère, l’enfant n’a point encore
d’existence qui lui soit propre, ni par conséquent, à vrai
dire, de personnalité. Mais, par une fiction des lois civiles,
il est considéré comme étant déjà né, en tant du moins
que son intérêt l’exige 1. En vertu de cette fiction, l’enfant
simplement conçu jouit d’une capacité juridique provisoire,
subordonnée, quant à ses effets définitifs, à sa naissance
en vie et avec viabilité.

Un enfant doit être considéré comme ayant vécu,
lorsque, après sa sortie du sein maternel, il a respiré
d’une manière complète 2. La question de savoir si un
enfant mort immédiatement après sa naissance, a complètement
ou non respiré, se décide d’après le témoignage
des personnes qui ont assisté à l’accouchement, et d’après
les procédés d’investigation qu’indique la médecine légale.

Tout enfant né vivant doit être considéré comme né
viable, bien qu’il soit mort immédiatement après sa naissance
3. Toutefois, s’il s’est écoulé moins de cent quatre1
Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ipsius partus
agitur. L. 26, D. destat. hom (5, 1). L. 3, C. de posthumis (6, 29). Code
civil, art. 393, 725 et 906. Wahl, Tr. des successions, 1,207. Laurent, VIII,
358.2 Merlin, Quest., v° Vie, § 1, nos 1 et 2. Chabot, Des successions, sur
l’art. 725, nos 8 et 9. Demolombe, XIII, 178.3 Merlin, op. et V citt., § 1, n° 3. Chabot, op. cit., sur l’art. 725, n° 12.
Toullier, IV, 97. Vazeille, Des successions, sur l’art. 725, n° 3. Malpel,
Des successions, n° 23. Magnin, Des minorités, I, 248. Demante, Cours,
DES PERSONNES PHYSIQUES. § 53. 263

vingts jours entre la conception et la naissance d’un
enfant, la loi le répute non viable, encore qu’il ait vécu
pendant un certain intervalle de temps’'. L’époque de la
conception se détermine par les gens de l’art, d’après
certaines données que fournit la science.

Les difformités physiques et les infirmités intellectuelles,
quelles qu’elles soient, ne portent aucune atteinte
à la personnalité, qui est un attribut de tout être humain 3.

III, 30. Demolombe, XIII, 187. Zacharias, § 80, texte et note 2. Limoges,
12 janvier 1813, S., 13, 2,261. Angers, 25 mai 1824, S.,23, 2,105. Bordeaux,
8 février 1830, S., 30, 2, 164. Voy. eep. Duranton, VI, 77 et 78.
4 Arg. art. 312 et 314. Merlin, op. v° et loc. citt. Chabot, op. cit., sur
l’art. 725, nos 10 et 11. Grenier, Des donations, 1,100. Troplong, Des donations,
II, 601. Zacharise, § 80, texte et note 3. Voy. cep. Demante, Cours,
m, 32 bis, II. Demolombe, XIII, 187. il résulte des deux propositions
énoncées au texte que, d’après notre manière de voir, la présomption de
viabilité attachée à la naissance en vie ne peut être efficacement combattue,
si ce n’est par la preuve que l’enfant est venu au monde avant
le cent quatre-vingtième jour de la conception. Les arrêts cités à la note
précédente semblent admettre que cette présomption devrait également
cesser, s’il venait à être établi que l’enfant, quoique né après le cent
quatre-vingtième jour de la conception, n’était pas pourvu des organes
nécessaires à la vie, ou se trouvait affecté d’un vice de conformation qui
ne lui permettait pas de vivre. Cette opinion nous paraît devoir être rejetée,
parce qu’elle conduirait à des difficultés inextricables, et qu’elle
ne pourrait donner que des solutions plus ou moins arbitraires. Nous
comprenons bien que la privation de certains organes, que l’existencede
tels ou tels vices de conformation soit de nature à faire écarter, comme
incertains ou équivoques, les prétendus signes de vie donnés par un
enfant. Mais, lorsqu’il est clairement établi qu’un enfant a vécu, il n’y a
pas, à notre avis, à balancer entre la certitude de la vie et l’allégation
plus ou moins hasardée de la non-viabilité, allégation dont la loi, d’ailleurs,
paraît rejeter la preuve, toutes les fois qu’il s’est écoulé plus de
cent quatre-vingts jours entre la conception et l’accouchement.
5 Divers textes des lois romaines (L. 14, D. de stat. hom., 1, 5 ; L.
125, D. de V. S., 50,16 ; L. 3, C. de posthumis, 6, 29) refusent toute
capacité juridique aux monstres (monstra vel prodigia) , c’est-à-dire aux
êtres qui, bien que nés d’une femme, n’auraient pas la forme humaine.
Cette théorie, reproduite par nos anciens auteurs (Lebrun, Des successions,
liv. I, chap. IV, sect. 1. Ricard, Des dispositions conditionnelles,
lit. II, chap. V, n° 100) , ainsi que par quelques commentateurs modernes
(Chabot, Des successions, sur Part. 725, n. 13. Malpel, Des successions,
n° 31. Vazeille, Des successions, sur l’art. 725, n° 9. Duranton,

Il n’existe d’ailleurs pas de situation clans laquelle
l’homme, soit, d’une manière absolue, privé de toute capacité
juridique. La mort civile elle-même, qu’emportaient
naguère certaines condamnations judiciaires, entraînait
bien, il est vrai, une diminution notable de cette capacité,
mais elle ne détruisait cependant pas la personnalité
de celui qui en avait été frappé. Quant à l’esclavage,
autrefois admis pour les nègres dans les colonies françaises
6, il est aujourd’hui complètement aboli' ; et, dès
avant son abolition, les esclaves avaient déjà été rangés
dans la classe des personnes par la loi du 24 avril 1833 et
l’ordonnance du 4 août de la même année 8. La loi du
18 juillet l845 leur avait même attribué une capacité juridique
assez étendue.

La mort naturelle fait cesser la capacité juridique. Il en
résulte que celui qui réclame un droit quelconque du
chef d’une autre personne, est tenu de prouver l’existence
de celle-ci à l’époque de l’ouverture de ce droit.
Art. 135 et 1983. Ce principe s’applique même au cas où
l’individu dont il s’agit de prouver l’existence a des motifs

VI, 75 à la note. Troplong, Des donations, II, 605) , a même été convertie
en disposition légale par le Code prussien (part. I, lit. I, art. 17). Mais
à notre avis, elle est sans application possible, puisque, d’après les lois
de la physiologie, le fait qu’elle suppose ne parait pas pouvoir se produire.
Voy. Note sur les prétendus monstres, par Eschbach, Revue de
législation, 4847, I, p. 167 ; Demolombe, V, 112.
6 Dès avant 1789, il avait passé en usage que l’esclave devenait libre
en touchant le sol continental de la France. Loisel, Inst. cout., liv. I,
tit. I, règ. 6. Bodin, République, liv. 1, chap. V. Pocquel de Livonnière,
Règles du Droit français, tit. II, règ. 37. Merlin, Rép., v° Esclavage, § 2.
L’édit du 25 octobre 1716 et la déclaration du 9 août 1777, qui eurent
pour objet de restreindre, sous certaines conditions, l’application de ce
principe, en présupposaient évidemment l’existence. L’art. 1er de la loi
des 24 seplembre-6 octobre 1791 le proclama d’une manière absolue,
Cpr. arrêté du 13 messidor an X ; ordonnance du 29 avril 1836.7 Décret du 27 avril 1848. Constitution des 4-10 novembre 1848,
art. 6. Sénatus-consulte du 3 mai 1854, art. 1er. — L’esclavage des
nègres aux colonies, déjà précédemment aboli par le décret du 16 pluviôse
an II, avait été rétabli par la loi du 30 floréal an X.8 Crim. cass., 8 février 1839, S., 39, 1, 612.
DES PERSONNES PHYSIQUES. § 53. 265

de se cacher, notamment pour se soustraire aux poursuites
criminelles dirigées contre lui 9.

Néanmoins, lorsque deux personnes appelées par la loi
à la succession l’une de l’autre ont péri dans le même
événement, par exemple dans un naufrage, une explosion,
un incendie, ou une inondation 9 bis, et que les circonstances
du fait ne fournissent pas d’indices suffisants 9 ter
pour décider, en faveur de l’une ou de l’autre, la question
de survie, cette question, doit être résolue d’après les
présomptions suivantes (art. 720)  :

La présomption de survie milite, sans distinction de
sexe, en faveur du plus âgé, lorsque les personnes qui ont
péri dans le même événement avaient moins de quinze
ans. Elle milite, au contraire, en faveur du plus jeune,
lorsque ces personnes avaient toutes deux dépassé la
soixantième année, ainsi que dans le cas où l’une avait
moins de quinze ans, et l’autre plus de soixante. Art. 721.

Quand les personnes qui ont péri dans le même événement
étaient toutes deux âgées de plus de quinze ans et
de moins de soixante, la plus jeune est présumée avoir
survécu, suivant le cours ordinaire de la nature, à moins
qu’étant de sexe différent, il n’existe entre elles qu’une
différence d’âge de moins d’une année, auquel cas la présomption
de survie est en faveur du mâle, qui est regardé
comme le plus fort. Art. 722.

Que si enfin les personnes qui ont péri dans le même
événement, étaient, les unes âgées de moins de quinze
ans ou de plus de soixante, les autres de plus de quinze
9 Civ. cass., 23 mai 1841, S., 41, 1, 320.
9 bis. Il n’y aurait pas de distinction à faire suivant que les événements
indiqués au texte seraient fortuits ou criminels. La présomption
légale pourrait encore trouver application an cas d’empoisonnement ou
même d’assassinat à main armée pourvu que, dans ces dernières hypothèses,
les victimes aient été l’objet d’un attentat collectif ou qu’un
même meurtrier les ait simultanément frappées. Lyon, 19 janvier. 1893,
S., 93, 2, 240. Orléans, 28 avril 189i, S., 94, 2, 159. Req., 6 novembre
1895. D., 96, 1, 285. Cpr. Paris, 11 août 1801, S., 92, 2, 213.
9 ter. Laurent, VIII, 515, 516. Req., 21 avril 1874, S., 74, 1, 356 ;
D., 74, 1, 349.
266 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ, JURIDIQUE.
ans et de moins de soixante, ces dernières seraient présumées
avoir survécu 10.

Les présomptions légales dont il vient d’être parlé,
formant exception au principe établi par l’art. 135 et à la
règle Onus probandi incumbit actori, on doit en couclure
qu’elles ne sont susceptibles d’être étendues par voie
d’analogie, ni à l’hypothèse où deux personnes appelées à
la succession l’une de l’autre sont décédées de mort naturelle
dans un même appartement hors la présence de tous
témoins 11, ni à celle où, des deux personnes qui ont péri
dans le même événement, l’une se trouvait seule appelée,
sans réciprocité, à la succession de l’autre 12.

Il résulte également de là que ces présomptions ne
10 Arg. a fortiori, art. 7-21 et 722. Toullier, IV, 74. Duranton, VI, 43.
Marcadé. sur l’art. 720, n° 2. Demante, Cours, III, 20. Demolombe,
XIII, 102.11 Marcadé, sur l’art. 722, n° 5. Du Gaurroy, Bonnier et Roustain, II,
402. Demante, Cours, III, 22 bis, IX. Demolombe, XIII, 114. Voy. en
sens contraire : Zachariae, § 85, texte et note 5. D’autres auteurs, écartant
la présomption de force tirée de l’âge ou du sexe, se bornent à
appliquer, dans cette hypothèse, celle qui se tire du cours ordinaire de
la nature, et admettent en conséquence la survie du plus jeune. Voy- en
ce sens Toullier, IV, 76 ; Chabot, sur l’art. 7-20, n° 5 ; Duranton, VI,
42 ; Taulier, TV, p. 119. Ces diverses solutions doivent être rejetées,
parce que, en étendant les dispositions des art. 721 et 722 à une hypothèse
complètement différente de celle qui s’y trouve prévue, elles transforment
arbitrairement en présomptions légales, obligatoires pour le
juge, desindices qui ne constituent que des présomptions de fait, abandonnées
à son pouvoir d’appréciation. Voy. la suite du texte.18 Merlin, Rép.. v° Mort, § 2, art 2. Chabot, sur l’art. 720, n° 7. Marcadé,
sur l’art. 720, n° 6. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 401.
Demante, Cours, III, 22 bis, IV. Demolombe, XIII, 112 et 113. Voy. en
sens contraire : Toullier, IV, 78 ; Duranton, VI, 45 ; Malpel, Des successions,
n° 16 ; Vazeille, Des successions, I, sur l’art. 722, n° 6 ; Taulier,.
III, p. 119 ; Zacharias, § 85, note 5. A l’appui de son opinion, ce dernier
auteur se prévaut de ce que l’art. 720 se sert, non du terme réciproquement,
mais du mot respectivement, comme si cette dernière expression:
n’était pas, tout aussi bien que la première, équivalente à la locution
d’une manière réciproque. Cette opinion est d’autant moins admissible..'
que le motif en vue duquel ont été édictées les dispositions des art. 720
à 722, et que nous indiquons à la note suivante, fait complètement
défaut dans l’hypothèse prévue au texte.
DES PERSONNES PHYSIQUES. § 53. 267

sont pas applicables au cas où les deux personnes qui ont
péri dans le même événement avaient réciproquement
testé l’une en faveur de l’autre 13, ni à. celui où elles
avaient, par contrat de mariage, établi un préciput conventionnel
au profit de celle d’entre elles qui survivrait
14.

Mais il est bien entendu que, dans ces différentes hypothèses,
le demandeur est toujours admis, pour établir la
survie de son auteur, à faire valoir de simples présomptions
de fait, et même à invoquer à ce titre l’un ou l’autre
des indices que les art. 721 et 722 érigent en présomptions
légales. Seulement, le juge, dont le pouvoir d’appréciation
ne serait plus restreint par la loi, pourrait rejeter
ces présomptions comme insuffisantes, ce qu’il n’est pas
13 La place qu’occupent les art. 720 à 722 prouve jusqu’à l’évidence
que ces articles n’ont eu en vue que les successions déférées par la loi ;.
et il est d’autant moins permis d’en étendre les dispositions aux successions
lestamentaires, que la prétendue analogie qu’on a cru trouver,
sous ce rapport, entre ces deux espèces de successions, n’existe réellement
pas. En fait de successions ab intestat, le législateur a voulu
résoudre par des présomptions légales la question de survie, pour maintenir
d’une manière complète l’ordre de succession établi par la loi, et
empêcher que cet ordre ne fût interverti, comme cela aurait lieu, si,
en faisant abstraction du droit réciproque de succession des personnes
qui ont péri dans le même événement, on déférait l’hérédité de chacune
d’elles à des parents plus éloignés. Mais le même motif ne se présente
plus lorsqu’il s’agit de successions lestamentaires : l’impossibilité où se
trouveraient les représentants des légataires respectifs de prouver la
survie de leur auteur, n’aurait d’autre conséquence que de rendre non
recevables leurs demandes en délivrance de legs, et n’entraînerait aucune
interversion de l’ordre légal des successions. Merlin, Rép., v° Mort, § 2,
art. 2. Chabot, Des successions, sur l’art. 720, n° 7. Delvincourt, II, p.20.
Duranton, VI, 48. Dalloz, Jur. gén., v° Succession, chap. I, sect. I,
n° 12. Du Caurroy, Bonnier el Roustain, II, 404 et 405. Marcadé, sur
l’art. 722, nos 8 et 9. Démante et Colmet de Santerre, Coure, III, 22 bis.
III. Demolombe, XIII, 117 à 119 Zachariae, § 85, note 6. Laurent, VIII,
522. Bordeaux, 29 janvier 1849, S., 49, 2, 625. Paris, 30 novembre
1850, S., 51. 2,404. Voy. en sens contraire : Maleville, sur l’art. 722 ;
Toullier, IV, 78 ; Malpel, nos 14 et 15 ; Vazeille, Des successions, art. 722,
n° 5 ; Belost-Jolimont sur Chabot, obs. 1re sur l’art. 720 ; Taulier, III,
p. 119.11 Voy. § 529, texte et note 11.268 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
autorisé à faire dans la situation prévue et réglée par
l’art. 720.

Du reste, la preuve qu’une personne est actuellement
en vie, ou vivait encore à un moment donné, peut se faire,
soit au moyen d’un certificat, de vie ou d’un acte de décès 13,
soit à l’aide de tout autre moyen de preuve 1C.

De même que toute personne qui réclame un droit
subordonné à l’existence d’un individu, doit prouver ce
fait lorsqu’il est méconnu, de même aussi, celui qui forme
une demande fondée sur le décès d’un tiers: est, en cas de.
dénégation de ce fait, tenu de le prouver 17. Art. 1315.
Cette règle est cependant, en matière d’absence, soumise
à diverses modifications.

L’absence d’un individu, qui a disparu de son domicile
ou de sa résidence et qui depuis un temps plus ou moins
long n’a pas donné de ses nouvelles, n’autorise pas à le
réputer mort, et ne permet cependant pas de le considérer
comme vivant. L’incertitude qui règne, soit sur son existence,
soit sur son décès, a conduit le législateur à établir,
pour cette hypothèse, des règles spéciales, dont le
but est de concilier les intérêts de l’absent avec ceux de ses
héritiers ou légataires, et des tiers.

§ 54.
Des personnes morales.

Une personne morale est un être de raison capable de
posséder un patrimoine, et de devenir le sujet des droits,
et des obligations relatifs aux biens.

L’Etat constitue, de plein droit, une personne morale.
15 Un pareil acte constaterait implicitement le fait de l’existence de là
personne décédée, jusqu’au jour qui y est indiqué comme étant celui de
sa mort.
10 Req., 5 février 1809, S., 9,1, 221. Req., 24 novembre 1811, S., .
11, 1, 83. Cpr. cep. § 389, texte in fine.
17 Cpr. sur diverses applications de cette règle : § 153, texte n° 3 in
fine et notes 34 à 36 ; 1 157, texte n° 2 in fine, et note 21 ; § 159, texte et
note 1re.

DES PERSONNES MORALES. § 54. 269

Aucune autre personne morale ne peut se former ou s’établir
au sein de l’Etat, sans la reconnaissance formelle ou
tacite de la puissance publique \
1 Un État étranger constitue-t-il une personne morale en France ?
L’affirmative se déduit des principes du droit public et des usages internationaux.
Toute puissance extérieure indépendante forme une individualité
particulière, investie tout à la fois de droits politiques etde droits
civils étroitement liés les uns aux autres. Cpr. sur ce mélange de droits
dans l’État français, Ducrocq, Cours de droit administratif, 6° édit., II, 905
et 906. En reconnaissant celle entité comme personne morale dans les
relations diplomatiques, l’État français lui attribue, par voie de conséquence
nécessaire, le même caractère dans le domaine du droit privé.
Décider le contraire serait créer un obstacle au fonctionnement des
rapports internationaux tels qu’ils sont pratiqués entre nations civilisées.
En cette matière, le droit privé est, par la force des choses, subordonné
au droit public. Voy. en ce sens : Démangeat sur Foelix, I, 200.
Despagnet, n° 600. Fiore, I, 447. Calvo, I, 640. Laurent, Droit civil international ;
IV, 126 et 127. Laine, Dissertation, Journ. de dr. intern. priv.,
XX, p. 273. Voy. cep. Moreau, Dissertation, Journ. dr. intern., XIX,
p. 337. Mais la nature toute particulière de la personne morale ainsi
reconnue et le fait que son existence est admise en dehors d’un texte
de loi précis restreignent nécessairement sa capacité civile, qui doit être
limitée aux actes qui se rattachent à sa fonction internationale et qui ne
peuvent porter aucune atteinte à la richesse ou à la sécurité de notre
pays. Une semblable restriction s’impose d’autant plus rigoureusement
que l’indépendance respective des nations ne permettrait pas de soumettre
un État étranger aux autorisations gouvernementales imposées aux autres
personnes morales. Voy. conf. sur ce dernier point, Weiss, Dissertation,
Pandectes françaises, 1893, V, 17. Ducrocq, Revue du dr. public et de la
science polit., I, p. 9. Laine, op. et loc. cit., Trib. de Montdidier, 4 février
1892, Journ. de dr. intern. priv., XIX, p. 447. Aff. du Plessis
liellière, c. S. S. Léon XIII citée infrà. Par application de ces principes,
il faut décider que l’État étranger est apte à contracter, à plaider et à
acquérir des objets mobiliers. On doit, au contraire, lui dénier le droit
d’être institué légataire universel et d’acquérir des immeubles à l’exception
de ceux qui seraient affectés soit à l’habitation personnelle des ambassadeurs
ou autres représentants, soit à l’installation des services diplomatiques
ou consulaires. V., sur le caractère spécial de la propriété
immobilière, § 31, note 45. Cpr. en sens divers sur ces différentes
questions, Laine, Moreau, Ducrocq, Weiss, loc. cit., Desjardins, Dissertation,
Journ. de dr. intern , XX, note 1, p. 1025. Michaud, Dissertation,
Revue de droit international public, 1894, p. 193. V. aussi l’arrêt
de la Cour d’Amiens du 21 février 1893 ayant infirmé le jugement
précité du tribunal de Montdidier, et le rapport de M. le conseiller270 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.Les principales personnes morales reconnues en Droit
français sont :Les communes 1 bis, et les sections de communes 2.Les départements 3.Les archevêchés et les évèchés 3 bis, les cathédrales et
autres églises, les menses épiscopales 3 ter, les cures et
succursales, les chapitres cathédraux et collégiaux, les
séminaires, les fabriques, et les divers établissements
ecclésiastiques ou fondations religieuses 4.Cotelle présenté à la Chambre des requêtes sur le pourvoi dirigé
contre cet arrêt. Gazette des tribunaux du 14 mars 1894. Les règles
précitées, ne s’appliquent pas au cas cù un souverain contracte
comme personne privée. Cpr. sur celte distinction § 748 bis, note 21
in fine. Voy. sur la situation des établissements publics étrangers et
leur droit d’acquérir en France. Avis du Conseil d’État du 12 janvier
1854.i bis. Code civil, art. 542, 1712, 2015 et 2227. Loi du 18 juillet 1837,
sur l’administration municipale. Lois du 5 mai 1855 et du 5 avril 1884,
sur l’organisation municipale.3 Loi du 10 juin 1793, lit. I, art. 1. Code forestier, art. 1 et 72. Loi
du 18 juillet 1837, art. 3, 5, 6, 56 à 58. Loi du 5 avril 1884, art. 7.
Voy. Dissertation, par Aucoc, sur la constitution des sections de communes
et sur les moyens de reconnaître leur existence, Revue critique, 1863,
p. 23. Traité des sections de commune, par Aucoc ; Paris 1861, 1 vol.
in-8°. Dissertation, par Ducrocq, Revue pratique, 1865, XIX, p. 15
et 291.3 Décret du 9 avril 1811. Loi du 10 mars 1838, sur les attributions
des conseils généraux et des conseils d’arrondissement. Loi du 10 août
1871, sur les conseils généraux, Ducrocq, II, 1340.3bis. Rouen, 28 décembre 1887, D., 89, 2, 14 et Civ. cass., 24 novembre
1891, S., 92, 1, 25. Civ. cass., 31 janvier 1893, S., 93, 1, 145.
-Au contraire, les diocèses, dans le dernier état de la jurisprudence administrative,
ne sont pas des personnes civiles, et ne représentent que des
divisions territoriales. Avis du Conseil d’État du 6 avril 1880, D., 80,
3, 65. La jurisprudence du Conseil d’État a d’ailleurs varié sur ce point:
de 1808 à 1841 elle avait admis la personnalité du diocèse, elle l’a repoussée
depuis cette époque. Dalloz. Rép., v° Culte, n° 432 et Suppl.,
eod. v° n° 311. Un avis du Conseil d’État du 13 mai 1874, D., 75, 3, 86,
a admis la personnalité civile du diocèse, mais, depuis 1880, on est de
nouveau revenu à la jurisprudence de 1841.3ter. Limoges, 13 août 1889, D., 89, 2, 57.4 Loi du 23 ventôse an XII, relative à l’établissement des séminaires.
Arrêté du 7 thermidor an XI, relatif aux biens des fabriques. Avis duDES PERSONNES MORALES. § 54. 271
Les établissements publics ayant une personnalité distincte
de celle de l’État, des départements, ou des communes,
notamment :

L’Institut de France et les diverses Académies qui le
composent 3.

Le Collège de France.

L’Académie de médecine 9.

Les Facultés et Ecoles d’enseignement supérieur de
l’État 7.
Conseil d’État des 12-31 mai 1807. Décret du 30 décembre 1809, concernant
les fabriques des églises. Décret du 6 novembre 1813, sur la conservation
et l’administration des biens du clergé. Loi du 2 janvier 1817,
relative à la capacité juridique des établissements ecclésiastiques. Ordonnance
du 2 avril 1817, rendue en exécution de la loi précédente.
Ordonnance du 25 mai 1844, sur l’organisation du culte israélite. Décret
du 26 mars 1832, sur l’organisation des cultes protestantsb Décret du 3 brumaire an IV, titre 4. Arrêté des consuls du 3 pluviôse
an XL Ordonnance du 21 mars 1816, art. 3, 5 et 6. Ordonnance du 26
octobre 1832. Décret du 12 mai 1884.6 Ordonnance du 20 décembre 1820, portant établissement de l’Académie
de médecine, art. 18.7 L’Université de France était autrefois investie de la personnalité civile.
Loi du 10 mai 1806, portant création de l’Université impériale.
Décret du 17 mars 1808, portant organisation de l’Université, art. 131
et 1 <7. Mais elle a perdu ce caractère par l’effet de l’article 14 de la loi
du 7 août 1850 qui a abrogé les deux articles précités du décret du 17
mars 1808 et fait rentrer dans le domaine de l’État les propriétés immobilières
et revenus fonciers qui appartenaient à l’Université. Actuellement,
chaque Faculté, considérée isolement, forme une personne civile.
Décret du 25 juillet 1885, portant règlement d’administration publique
pour l’acceptation des dons et legs faits en faveur des Facultés et Écoles
d’enseignement supérieur. Décret du 25 juillet 1885, concernant l’administration
et la gestion des fonds provenant des legs, dons et subventions
acceptés par les Facultés et Écoles d’enseignement supérieur et instituant
dans chaque ressort académique un conseil général des Facultés.
Décret du 28 décembre 1885, art. 24, qui charge le doyen d’accepter les
dons el legs et d’exercer les actions en justice, conformément aux délibérations
du conseil de la Faculté, et art. 31, qui confère le même droit
aux directeurs des Écoles supérieures de pharmacie et aux directeurs
des Écoles de plein exercice et préparatoires de médecine et de pharmacie.
Loi du 17 juillet 1889, art. 51, qui dispose qu’à dater du 1er janvier
1890, chaque Faculté aura son budget où seront inscrites avec les libéralités
des communes, des départements et des particuliers, les subven-272 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ. JURIDIQUE.
Les Universités 7 bis.

Les Musées nationaux : sous ce titre on désigne la réunion
des musées du Louvre, de Versailles, de Saint-Germain
et du Luxembourg 8.

Les hospices ou hôpitaux civils 9.

Les bureaux de bienfaisance 9 bis.

La Caisse d’épargne postale 10.
lions de l’État. Décret du 22 février 1890, déterminant les règles relatives
aux budgets et aux comptes spéciaux des Facultés.7bis. Loi du 10 juillet 1896. La loi du 28 avril 1893, art: 71, avait
attribué la personnalité civile au corps formé par la réunion de plusieurs
Facultés de l’État dans un même ressort académique. Aux termes de
l’art. 1er de la loi du 10 juillet 1896, les corps de Facultés institués par
là loi du 28 avril 1893 prennent désormais le nom d’Universités. Voy.
aussi décrft du 9 août 1893 et décret du 10 août 1893.3 Loi du 16 avril 1895, art. 52 à 56. Les musées départementaux ou
communaux peuvent également être' investis de la personnalité civile,
si les départements ou les villes, qui en sont propriétaires, le demandent.
En ce cas, il est statué par décret rendu en la forme ordinaire des reconnaissances
d’utilité publique (art. 52, § 2, de la même loi).9 Loi du 16 vendémiaire an V, sur l’administration des biens des
hospices civils. Loi du 4 ventôse an IX, affectant aux besoins des hospices
civils, des rentes et des domaines nationaux. Arrêtés du 7 messidor
an IX et du 14 nivôse an XI, concernant les biens nationaux attribués
aux hospices civils en remplacement de leurs biens aliénés. Avis
du Conseil d’État des 30 avril-31 mai 1807. Loi des 22 janvier 8 avril et
7 août 1851, sur les hospices et hôpitaux civils. Décret du 23 mars 1852,
sur les commissions administratives des hospices et hôpitaux. Loi des
26-27 février 1862, sur les emprunts à faire au Crédit foncier par les
départements, les communes, les hospices. Loi du 21 mai 1873, relative
aux commissions administratives des établissements de bienfaisance.
Loi du 5 août 1879, relative à la nomination des membres des commissions
administratives des hospices, des hôpitaux et des bureaux de bienfaisance.9bis. Lois du 7 frimaire an V et du 20 ventôse an V, relatives aux
bureaux de bienfaisance. Décret du 17 juin 1852, relatif à la composition,
des commissions administratives des bureaux de bienfaisance. Loi
du 5 août 1879. Avis du Conseil d’État du 24 mars 1880, sur l’étendue
des droits et prérogatives conférés aux bureaux de bienfaisance en matière
de prêts et de souscription. '10 La Caisse d’épargne postale a été créée par la loi des 9-10 avril
1881. Voy. notamment art. 1er, 15 et 16. D’après son organisation, qui
en fait une dépendance de l’État et qui la rattache étroitement à l’ad-
DES PERSONNES MORALES. § 54. 273

Et la Caisse de la dotation de Farmée 10 bis.

Les institutions établies par la loi pour représenter certains
intérêts collectifs, telles que les chambres de commerce
11, les chambres consultatives des arts et manufactures
12, et celles d’agriculture 13.

Les corporations instituées dans un but d’ordre public,
à savoir : les collèges d’avocats et les compagnies d’officiers
ministériels 14.

Les associations formées en vue d’intérêts privés, et
reconnues comme établissements d’utilité publique, par
exemple : les monts-de-piété 14 bis, les caisses d’éparministration

des Postes, elle présente tous les caractères d’un établissement
public. Décret du 31 août-11 octobre 1881 portant règlement
d’administration publique, déterminant le mode de contrôle de la Caisse
d’épargne postale. Loi du 20 juillet-6 août 1895.
10bis. Loi du 26 avril 1855, portant création d’une dotation de l’armée.
Décret du 9 janvier 1856, rendu pour l’exécution de la loi précédente.

11 Loi du 28 ventôse an IX. Décret du 23 septembre 1806. Loi du
23 juillet 1820. Ordonnance du 16 juin 1832. Voy. surtout l’ait. 14 de
cette dernière ordonnance. Req., 28 octobre 1885, D., 85, 1,397 ; S., 86,
1,437.
12 Arrêté du 10 thermidor an XL Ordonnance du 16 juin 1832.
13 Décret du 25 mars 1852, sur l’organisation des chambres consultatives
d’agriculture. Voy. principalement l’art. 10 de ce décret.
14 Par des motifs sans doute exacts en eux-mêmes, mais qui n’étaient
pas parfaitement concluants, nous avions enseigné, dans une précédente
édition, que les collèges d’avocats et les compagnies d’officiers ministériels
ne constituaient pas des personnes morales. Ce qui nous décide à
nous prononcer aujourd’hui en sens contraire, c’est que ces collèges et
compagnies forment de véritables corporations instituées et organisées
par la loi. Voy. les actes des pouvoirs législatif et exécutif rappelés à la
note 5 du § 18 et aux notes 17 à 19 du §46. Nous citerons, à l’appui de
cette solution, une ordonnance du 21 juillet 1830 et un décret du.
25 mars 1850, qui ont autorisé le collège des avocats de Moulins et la
compagnie des notaires de Paris à accepter des legs qui leur avaient été
faits. Voy. également en ce qui concerne l’ordre des avocats à la cour
d’appel de Paris le décret du 30 juin 1882. Cpr. Req., 5 avril 1841, S., 41,
I, 293. Req., 13 décembre 1847, S., 48, 1, 113. Bordeaux, 4 août 1856,
S., 59, 4, 369. Chambéry, 20 juillet 1872, S., 74, 2, 89.

14 bis. Code civil, art. 2084. Loi du 16 pluviôse an XII. Décret du
21 messidor an XII. Décret du 8 thermidor an XIII. Avis du Conseil
d’État des 6 juin-12 juillet 1807. Loi des 8 mars, 12 avril et 24 juin 1851.

274 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
gne 15s, les sociétés de charité, et notamment la société de
charité maternelle 10, les sociétés de secours mutuels 17, les
académies et les sociétés littéraires ou scientifiques 17 bis.
Les congrégations religieuses ou laïques d’hommes ou
de femmes, dûment reconnues 18.
Les monts-de-piété ne sont que des établissements d’utilité publique.
Civ. rej., 18 décembre 1866, S., 67, 1, 119. Cons. de préfecture de la
Seine, 26 avril 1880, D., 80, 3, 72.15 Lois du 5 juin 1835, du 31 mars 1837, du 22 juin 1845, des 24 mai,
18 et 30 juin 1851, du 7 mai 1855, relatives aux caisses d’épargne. Décret
du 23 avril 1875. Loi du 20 juillet-6 août 1895. Cpr. Ordonnance
du 28 juillet 1846 ; décrets du 25 avril 1852, du 15 mai 1858 et du
1er août 1864 ; Req., 3 avril 1854, S., 54, 1, 301. Voy. aussi : Dissertation
sur te régime des caisses d’épargne, dans ses rapports avec les régies
de la législation civile, par Peyré, Revue critique, 1854, IV, p. 364. Les
caisses d’épargne constituent, non pas des établissements publics, mais
des établissements d’utilité publique. Caen, 18 mai 1854, S., 55, 2, 697.
Civ. rej., 5 mars 1856, S., 56,1, 517. Civ. cass., 8 juillet 1856, S., 56,
1, 878. Crim. rej., 10 février 1883, S., 83, 1, 384. Crim. rej., 7 décembre
1883, S., 84, 1, 300. Voy. cep. Req., 3 avril 1854, S., Si, 1, 301. Cpr.
en ce qui concerne la caisse d’épargne postale note 10 suprà.10 Décrets du 25 juillet 1811 et du 2 février 1853.17 Loi des 8 mars, 5 et 15 juillet 1856. Décrets du 14 juin 1851, du
26 mars 1852 et du 28 novembre 1853.17bis.. L’Académie de législation de Toulouse a été reconnue comme
établissement d’utilité publique par décret du 20 novembre 1861, la
Société de législation comparée, par décret du 4 décembre 1873.18 La loi du 18 août 1792 avait supprimé toutes les congrégations religieuses
ou laïques d’hommes ou de femmes. Nonobstant cette suppression,
il est généralement admis qu’à partir du concordat de germinal
an X, et jusqu’à la loi du 2 janvier 1817, le chef de l’État a pu valablement
autoriser l’établissement de pareilles congrégations. Paris, 26 janvier
1863, S., 63, 2, 17. Civ. rej., 19 décembre 1864, S., 65, 1, 18.
C’est ainsi que furent reconnues, pendant cette période : 1° La congrégation
des lazaristes, des prêtres des Missions étrangères et du SaintEsprit.
Décret du 7 prairial an XII. Ordonnances des 2 mars 1815 et
1 février 1816. Ordonnance du 2 avril 1816, autorisant la compagnie
des prêtres de Saint-Sulpice ; 2° La congrégation des frères des écoles
chrétiennes. Décret du 17 mars 1808, portant organisation de l’Université,
art. 109. Décrets des 16 juin 1809 et 22 juin 1810. Ordonnance du
29 février 1816, art. 36 et 40 ; 3° Les congrégations des maisons hospitalières
de femmes. Décret du 18 février 1809. Mais, dans l’intervalle de
la loi du 9 janvier 1817 à celle du 24 mai 1825, les congrégations nepurent
plus être reconnues que par une loi..Civ. rej.,3 juin 1861, S.,DES PERSONNES MORALES. § 54. 275
Les associations syndicales, libres ou autorisées 19, et les
syndicats professionnels 19 bis.

Les sociétés anonymes commerciales, et les sociétés ou
associations civiles constituées avec l’autorisation du gouvernement
sous la forme anonyme, telles que les ton61,
1, 615. La loi du 24 mai 1825, tout en maintenant le principe posé .
par la loi du 9 janvier 1817, conféra au chef de l’État le pouvoir d’autoriser,
par simple ordonnance, les congrégations religieuses de femmes
qui s’étaient établies de fait antérieurement au 1er janvier 1825. Enfin,
la loi des 19 janvier, 26 février et 15 mars 1850 admit implicitement,
par ses art. 31, 34 et 79, que les congrégations religieuses vouées à l’enseignement
pourraient être reconnues comme établissements d’utilité
publique, c’est-à-dire par un simple décret rendu en Conseil d’État.
Voy. le décret du 6 mai 1853 qui reconnaît l’association religieuse des
frères de Saint-Joseph. Cpr. Dissertation, par Salverte, Revue critique,
1859, XIV, p. 28 et suiv. ; Traité du régime légal des communautés religieuses,
par Rochon, Paris 1866, 1 vol. in-8°.10 Loi du 21 juin 1865 sur les associations syndicales, art. 3. Loi du
22 décembre 1888. Les associations syndicales régulièrement autorisées
sont certainement des personnes morales ; mais constituent-elles des établissements
publics ? On a prétendu leur reconnaître ce caractère en
raison de certaines prérogatives fort importantes qui semblent permettre
de les assimiler aux communes. Voy. notamment les art. 15,16,18 de la
loi du 21 juin 1865 relatifs au recouvrement des taxes, à la compétence
en matière de répartition et de perception des taxes et d’exécution des
travaux et à la faculté d’exproprier. Aucoc, Conférences administratives,
1, 206. Dulruc, Dictionnaire, v° Exploit. n° 193. C’est en ce sens que se
prononce le Conseil d’État. Arr. cons., 13 juillet 1889, Lebon, 856.
Nous pensons, au contraire, que ces associations, bien qu’elles présentent
pour des régions déterminées un caractère incontestable d’utilité publique
reconnue par le Gouvernement, représentent seulement une collectivité
d’intérêts privés à laquelle, en considération de son importance, certains
privilèges spéciaux sont accordés ; c’est pourquoi ces associations
ne nous paraissent constituer que des établissements d’utilité publique.
Godoffre, Tr. des associations syndicales, nos 77, 81 et 146. Gain, Des associations
syndicales, n° 132. Ducrocq, Cours de droit admin., II, 1574.
Civ. ca-s., 1er décembre 1887, S., 87,1,105. Cpr. toutefois, pour la législation
antérieure à 1865 : Req., 20 février 1844, S… 44, 1, 302. Quant
aux associations Syndicales non autorisées, elles constituent également
des personnes morales, mais elles ne sont ni des établissements publics,
ni même des établissements d’utilité publique (Aucoc. op. et loc. cit.).19bis. Loi du 21 mars 1884, art. 6. Cpr. en ce qui concerne la faculté
d’acquérir tant pour ces syndicats que pour les autres associations syndicales,
note 35 infrà.276 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
fines 20, et les sociétés d’assurance mutuelle 21, pourvu
qu’elles aient été régulièrement constituées".

Quant aux sociétés anonymes, ou autres associations
commerciales, industrielles et financières, même régulièrement
établies en pays étranger, elles ne sont admises
à exercer, en qualité de personnes morales, leurs droits

en France, et à y ester en justice comme demanderesses,
qu’autant qu’elles ont été reconnues par décret rendu en
Conseil d’Etat 23, ou par un traité diplomatique 24. Mais il
est bien entendu que les sociétés étrangères, quoique non
reconnues en France, peuvent cependant, en vertu de
l’art. 14 du Code civil, être poursuivies devant les tribunaux
français, pour l’exécution des engagements par elles

contractés envers un Français 33.
20 Avis du Conseil d’État des 1er-4 avril 1809. Loi du 24 juillet 1867,
art. 66. Civ. cass., 1er juin 1858, S., 58,1, 614.21 Avis du Conseil d’État du 15 octobre 1809, inséré au Bulletin des
lois, comme annexe de l’ordonnance du 14 novembre 1821.22 Autrefois, toutes les sociétés ou associations constituées sous la
forme anonyme étaient soumises à l’autorisation du gouvernement. Code
de commerce, art. 37. Crim. cass., 21 juillet 1854, S., 54, 1, 489. Aujourd’hui,
cette autorisation n’est plus nécessaire que pour les tontines
et les sociétés d’assurance sur la vie. Loi sur les sociétés, du 24 juillet
1867, art. 47 et 66.28 Jusqu’en 1857, on décidait assez généralement que les sociétés anonymes
étrangères, dûment reconnues par le gouvernement du pays où
elles s’étaient constituées, pouvaient, en vertu de l’art. 15 du Code civil,
ester en justice en France, même en demandant ; mais cette solution
n’est plus admissible depuis la loi du 30 mai 1857, qui, par son article 1er,
concède aux sociétés anonymes ou autres associations légalement constituées
en Belgique, la faculté d’exercer leurs droits en France et d’y ester
en justice, et dont l’art. 2 confère au gouvernement le pouvoir d’accorder
le même bénéfice à tous autres pays, par décret rendu en Conseil
d’État ; ce qui implique la négation de cette faculté pour les sociétés
anonymes établies dans des pays en faveur desquels un pareil décret n’a
pas été rendu. Lyon-Caen et Renault, Tr. de droit commercial, II, n° 1132.
Lyon-Caen, Dissertation, S., 96, 1, 161. Orléans, 19 mai 1860, S., 60,
1, 866. Req., 1er août 1860, S., 60, 1, 865. Aix, 17 janvier 1861, S., 61,
2, 335. Paris, 15 mai 1863, S., 63,1, 353, à la note.24 Civ. cass.. 19 mai 1863, S., 63, 1, 353. Cpr. Civ. cass., 14 mai
1895, S., 96,1,161.25 Lyon-Caen et Renault, op. cit., II, n° 1134. Civ. cass., 19 mai 1863,DES PERSONNES MORALES. § 54. 277
Enfin le Droit commercial français, par une extension
de la notion primitive des personnes morales, reconnaît
encore aux sociétés de commerce en nom collectif ou en
commandite une personnalité complètement distincte de
celle des associés 20.

La question de savoir si les sociétés ayant pour objet
des opérations qui, de leur nature, ne constituent pas des
actes de commerce, comme, par exemple, l’achat et la
vente d’immeubles ou l’exploitation de mines, revêtent ou
non, à tous égards, le caractère commercial, lorsqu’elles
sont organisées et qu’elles fonctionnent sous la forme de
la société en nom collectif ou en commandite, est fortement,
controversée 27. Mais, quelle que soit la solution à
S., 63, 1, 353. Rouen, 23 novembre 1863, S., 63, 2, 268. Civ. cass.,
14 novembre 1864, S., 65, 1, 135. Voy. cep. Ballot, Revue pratique,
1864, XVII, p. 90.50 Cpr. Code de commerce, art. 19 à 24, et 42 à 44 ; Code civil, art. 529.
Lyon-Caen et Renault, Droit commercial, II, 90 et 105. Les sociétés
commerciales en nom collectif ou en commandite se dissolvant, à l’instar
des sociétés civiles, par la mort de l’un des associés, n’ont point une
existence complètement indépendante de celle de ces derniers, et ne présentent
pas ce caractère de permanence qui se rencontre dans les autres
personnes morales. Elles en diffèrent également, en ce que leur, formation
n’est subordonnée à aucune autorisation préalable, et en ce qu’elles
ne sont soumises à aucune surveillance de la part de l’autorité administrative.27 Voy. en sens divers sur cette question : Vincens, Législation commerciale,
I, p. 345 à 349 ; Duvergier, Des sociétés, n° 485 ; Troplong,
Du contrat de société, I, 318 et suiv. ; Delangle, Des sociétés commerciales,
I, 34 à 39 ; de Neyremand, Revue critique, 1862, XXI, p. 385 ; Bédarride,
Commentaire du tit. III, liv. 1 du Code de commerce ; Molinier,
Recueil de l’Académie de législation de Toulouse, VII, p. 203 et suiv. ;
Pont, Tr. des sociétés, n° 124 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit
commercial, I, 133 ; Demolombe, XIX, 415 ; Laurent, XVI, 221 et 223 ;
Guillouard, Sociétés, n°s 23 et suiv. ; Metz, 18 juin 1812, S., 12, 2, 417 ;
Req., 7 février 1826, S., 27, 1, 137 ; Req., 12 août 1828, S., 28, 1,
418 ; Bordeaux, 22 juin 1833, S., 33, 2, 547 ; Rennes, 13 juin 1833, S.,
34, 2, 122 ; Dijon, 26 avril 1841, Paris, 19 août 1840, et Aix, 12 mars
1841, S., 41, 2, 481 à 484 ; Douai, 17 décembre 1842, S., 42, 2, 81 :
Colmar, 26 avril 1861, Recueil des arrêts de celte cour, LViI, p. 129.
Civ. cass., 3 février 1868, S., 68, 1, 185. Voy. aussi la note suivante
in fine sur la loi de 1893.278 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
donner à cette question, on doit reconnaître que de
pareilles sociétés forment des personnes morales 28.

Les différents corps politiques, judiciaires ou administratifs,
tels que le Sénat 28, la Chambre des députés, le
Conseil d’État, les cours et tribunaux, les conseils-généraux
de département, les conseils d’arrondissement et les
conseils municipaux, ne constituent pas des personnes
morales.

Ce caractère n’appartient pas davantage aux cercles
littéraires ou artistiques, bien qu’ils se soient formés avec
la permission de l’autorité administrative, lorsque d’ailleurs
ils n’ont pas été reconnus comme établissements
d’utilité publique 30.

Enfin, les associations commerciales en participa28

Cette proposition ne saurait souffrir difficulté pour les sociétés en
commandite par actions, puisqu’il résulte de la nature même des choses
et des dispositions de l’art. 529 du Code civil que la propriété des
objets composant l’actif social n’y repose pas sur la tète des actionnaires,
mais sur celle de la société, considérée comme personne morale.
Que s’il s’agit d’une société en nom collectif, il faudrait, pour
lui contester la personnalité juridique, aller jusqu’à dire, ce qui nous
parait inadmissible, qu’une telle constitution sociale, appliquée à des
opérations civiles, est absolument inefficace. Du moment, au contraire,
où l’on admet la possibilité légale d’une pareille constitution sociale, on
est forcé de reconnaître également que l’individualité des associés s’efface
devant l’être collectif que représente la raison sociale, et pour le
compte duquel se traitent toutes les affaires de la société. Cpr. texte et
note 31 infrà. En ce qui concerne les sociétés en commandite, l’art. 6 de
la loi du 1er août 1893 a ajouté à la loi du 24 juillet 1867 un article 68
portant que, quel que soit leur objet, si elles sont constituées en la forme
commerciale, elles seront soumises aux lois et usages du commerce.
20 Le Sénat constituait autrefois une personne morale. Cpr. sénatusconsultes
des 24 nivôse an XI, 8 frimaire an XII, 14 août 1806 et 24 mai
1808. Il n’en était déjà plus de même sous la Constitution de 1852.
30 Laurent, XXVI, 189. Guillouard, Tr. du contrat de société, n° 7.
Aix, 2 juillet 1844, S., 46, 2, 29. Req., 29 juin 1847, S., 48, 1, 212. Voy.
cep. Crim. cass., 19 novembre 1865, S., 66, 1, 415. Ce dernier arrêt
qui, pour écarter l’application de la règle Nul en France ne plaide par
procureur, a cru pouvoir attribuer le caractère de personne morale à une
société de chasseurs, ne repose que sur des assimilations inexactes et
sur une notion erronée des éléments constitutifs de la personnalité civile.
Cpr. § 748.

DES PERSONNES MORALES. § 54. 279
tion30bis, la communauté conjugale, l’hérédité vacante, et
l’union des créanciers en cas de faillite 30 ter, ne forment
pas non plus des personnes morales 31.

La même règle s’applique aux loges maçonniques 31 bis
et aux sociétés hippiques 31 ter, lorsque les unes et les
autres n’ont pas été reconnues par le gouvernement et
sont pourvues d’une simple autorisation administrative.


Les associations religieuses ou autres qui n’ont pas été
légalement reconnues comme personnes morales, n’ont
aucune capacité juridique. Ainsi, elles ne peuvent acquérir,
soit à titre gratuit, soit à titre onéreux, ni directement
et en leur propre nom, ni indirectement par l’intermédiaire
d’un de leurs membres 32. Cependant, et par cela
même qu’une telle association a existé et fonctionné de
fait, et qu’il en est résulté une communauté d’intérêts et
de biens, administrée par un directeur, par une supérieure,
ou par tout autre représentant, on doit reconnaître
que les tiers ou les membres de l’association, qui avaient
des réclamations à former contre elle à un titre quelconque,
sont admis à actionner à cet effet ses représentants,
et à poursuivre l’exécution des condamnations
qu’ils auront obtenues, sur les biens qui font en réalité
partie du fonds commun, quel qu’en soit d’ailleurs le pro80
bis. Demangeai sur Bravard, I, p. 379, note 4. Pont, Traité des sociétés
commerciales, nos 1801 et suiv. Lyon-Caen et Renault, Tr. de droit
commercial, II, n° 1057. Civ. cass., 2 juin 1834, S., 34,1, 603. Civ. cass.,
19 mars 1838, S., 38, 1, 343. Civ. cass., 5 mai 1858, S., 59, 1, 223.
Civ. cass., 26 août 1879, S., 79, 1, 454.30ter. L’union des créanciers en cas de faillite constitue une collectivité
commerciale, mais non une personne morale. Civ. cass., 23 juillet
1877, S., 79, 1, 108:31 Cpr. § 377, texte in fine, notes 14 à 17 ; § 505, texte n° 1 et note 1.
31 bis. Poitiers, 9 décembre 1876, D., 77, 2, 229.311er. Nîmes, 18 juillet 1892, D., 93, 2, 490, et sur pourvoi Req., 2
janvier 1894, D., 94, I, 81 ; S., 94, 1, 129.32 Req., 15 décembre 1856, S., 57, 1, 497. Toulouse, 4 avril 1857,
S., 57, 2, 481. Orléans, 30 mai 1857, S., 57, 2, 488. Civ. cass., 9 novembre
1859, S., 60, I, 37. Lyon, 23 février 1867, S., 67, 2, 355.280 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
priétaire apparent 33. Les associations ainsi mises en cause
sous cette forme seraient d’ailleurs recevables a opposer
à l’action dirigée contre ellesles exceptions ayant un
caractère d’intérêt général, notamment la prescription
extinctive 33 bis. D’un autre côté, les contrats commutatifs
à titre onéreux passés avec le directeur ou la supérieure
d’une communauté non autorisée, n’en sont pas moins
valables, quant aux engagements réciproques qui en
résultent, lorsque le directeur ou la supérieure a contracté
en son nom personnel, et non pas seulement en cette
qualité ; peu importe d’ailleurs que, d’après l’intention
commune des parties, le contrat dût recevoir son exécution
pour le compte et au profit de la communauté3'.
De même les membres d’une congrégation non autorisée
qui auraient figuré dans un acte comme contractant pour
leur compte particulier, alors qu’en réalité ils n’auraient
agi que dans l’intérêt de la communauté, n’en seraient
pas moins admis à poursuivre vis-à-vis des tiers la reconnaissance
des avantages légaux attachés à la qualité qu’ils
ont prise dans l’acte, à la charge toutefois de requérir une
condamnation en leur nom personnel et à leur profit 31 bis.
33 Orléans, 30 mai 1857, S., 57, 2, 488. Civ. rej., 30 décembre 1857,
S., 58, 1, 225. Paris, 8 mars 1858, S., 58, 2, 145. Req., 4 mai 1859,
S., 59, 1, 377.
33bis. Req., 5 mai 1879, D., 80, 1, 145. On ne saurait, en effet, refuser
à une partie valablement assignée le droit d’opposer à la demande
tous les moyens de défense qui n’ont rien de contraire à l’ordre public.
Or, l’arrêt précité prend soin de faire remarquer qu’il s’agissait, dans
l’espèce, non pas de reconnaître l’existence légale d’une vente consentie
à une congrégation non autorisée, mais uniquement de savoir si l’action
en nullité dirigée contre cet acte n’était pas définitivement éteinte. Ce
moyen de défense pris d’une disposition générale de notre droit ne contenait
donc aucune atteinte aux principes relatifs à l’existence ou à
l’inexistence, en tant que personnes morales, des associations non autorisées.
Cpr. sur les conséquences, pratiques de celle décision. Beudant,
Dissertation, sous D., 80, 1, 145.
34 Civ. rej., 12 mars 1866, S., 66, 1, 292. '
34bis. Le fait d’appartenir à une congrégation non autorisée n’enlève
pas à ceux qui en font partie la jouissance et l’exercice de leurs droits
civils. Ils peuvent, dès lors, les faire valoir contre les tiers qui ne sau-

DES PERSONNES MORALES. § 54. 281

Nous n’avons à traiter, ni de la constitution des personnes
morales, ni de leur organisation intérieure, ni du
mode d’administration de leurs biens, mais seulement de
leur capacité juridique, et de leurs rapports d’intérêt
privé avec les tiers.

La capacité des personnes morales est, d’après la notion
même que nous avons donnée de ces personnes, restreinte
aux droits et aux obligations qui se réfèrent au patrimoine.
Mais, dans cette sphère, leur capacité est, en principe,
la même que celle des personnes physiques.

Toutefois, la loi a soumis la capacité des personnes
morales, autres que les sociétés anonymes et les sociétés
commerciales, à d’importantes restrictions, qui concernent,
soit l’acquisition ou l’aliénation de certains biens,
soit certains modes d’acquisition pour toute espèce de
biens, soit enfin l’administration proprement dite. Cpr.
art. 537, al. 2. Ces restrictions sont, ou fondées sur des
considérations d’économie politique, ou se rattachent à la
tutelle administrative établie, dans des vues d’intérêt
public, sur Les personnes morales dont il est ici question
35.

raient se prévaloir du but intéressé poursuivi par les contractants pour
essayer de ?e soustraire aux obligations qui leur sont imposées par la
loi. Aix, 2 mars 1874, S., 75, 2, 71. Paris. 21 février 1879, D., 79, 2,
225 ; S., 80, 2, 177. Il importe, toutefois, de ne pas étendre la proposition
formulée au texte. Si, sous prétexte de faire reconnaître un droit
individuel, le prête-nom de la congrégation essayait d’obtenir indirectement
de la justice un droit au profit de cette communauté, son action
devrait être déclarée irrecevable. Cpr. sur ce point, Beudant, Dissertation,
D., 79, 2, 225. Voy. encore Montpellier, 17 avril 1893, D., 94, 2,
329, et la Dissertation de M. Beudant accompagnant cet arrêt.
35 Cpr. Code civil, art. 537, alin. 2 ; les divers actes du pouvoir législatif
et du pouvoir exécutif, cités aux notes 1 à 19 suprà ; décret du
25 mars 1852, sur la décentralisation administrative. La loi du 21 juin
1865 confère. (article 3) d’une manière générale le droit d’acquérir
aux associations syndicales dont elle règle l’organisation. Toutefois,
cette capacité doit, à raison de la nature même de l’institution desdits
syndics, être limitée aux libéralités concernant l’accomplissement
de l’oeuvre entreprise ou le payement des dettes. Il y a lieu
d’observer que, pour les associations autorisées qui ont le caractère
tout au moins d’établissements d’utilité publique (Cpr. note 19, sup.) ,
282 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
C’est ainsi qu’en général elles ne peuvent, sans une autorisation
émanée, suivant les cas, soit du chef de l’État ou
des autorités administratives, soit du pouvoir législatif, ni
acquérir et aliéner des immeubles ou des rentes sur l’État,
ni recevoir, par donation entre vifs ou par testament, des
biens de quelque nature que ce soit 36, ni contracter des
emprunts, ni transiger 37, ni enfin, consentir des mainlevées
d’inscriptions hypothécaires38."

D’un autre côté, l’État, les départements, les communes
et les établissements publics sont, en ce qui concerne la
location de leurs biens, soumis à des règlements particuliers
39. Art. 1712.

Enfin, des dispositions de lois spéciales soumettent les
départements, les communes et certains établissements
publics ou religieux, tels que les hospices, les bureaux de
bienfaisance, les fabriques d’église, à la nécessité d’une
autorisation administrative pour ester en justice, soit en
demandant, soit en défendant 40.
aucune libéralité ne pourrait être acceptée sans l’autorisation administrative.
— Les syndicats professionnels créés par la loi du 21 mars
1884 ont également le droit de recevoir, même à titre gratuit (Arg.,
art. 6 et 8, Cbn.). Néanmoins, en ce qui concerne les immeubles, leur
capacité d’acquérir, soit à litre gratuit, soit même à litre onéreux, ne
s’étend qu’aux locaux nécessaires aux réunions, aux cours d’instruction
et aux bibliothèques. (V. rapport à la Chambre des députés, par
M. Lagrange, du 6 mars 1883,) 36 Cpr. art. 910: arrêtés des Consuls des 5 brumaire et 4 pluviôse
an XII ; décret du 12 août 1807 ; ordonnance du 2 avril 1817 ; ordonnance
du 14 janvier 1831 ; ordonnance du 6 juillet 1846 : § 649, texte
n° 8.37 Cpr. art. 2045 ; arrêté du 17 messidor an IX ; arrêté du 21 frimaire
an XII ; décret en Conseil d’État du 2 janvier 1812 ; Merlin, Rép.,
v° Transaction, § 6.38 Cpr. décret du 11 thermidor an XII ; ordonnance du 15 juillet 1840.
39 Cpr. décret du 12 août 1807 ; loi du 25 mai 1835. L’article 8 de laloi du 7 août 1851 donne aux commissions administratives des hospices
et des hôpitaux le pouvoir de régler, par leurs délibérations, les
conditions des baux à ferme de ces biens quand la durée n’excède pas
18 ans pour les biens ruraux et 9 ans pour les autres. Rouen, 22 février
1878, D., 80, 2,164.
10 La nécessité de cette autorisation n’est établie par aucune règle
DES PERSONNES MORALES. §.54. 283

Les rapports d’intérêt privé des personnes morales avec
les tiers sont, en général, et sauf les exceptions résultant
d’une disposition expresse de la loi, régis par les principes
du droit commun 41 .

Sous l’expression tiers, on doit ici comprendre tons ceux
qui se trouvent, en leur nom individuel, dans un rapport
juridique avec une personne morale, encore qu’ils fassent
partie de l’association qui la constitue ou que même ils la
représentent. C’est ainsi, par exemple, que les sujets d’un
Etat sont, en ce qui concerne leurs intérêts particuliers, à
considérer comme des tiers vis-à-vis de cet Etat.

Les droits et actions d’une personne morale ne peuvent,
en général, être exercés que par le représentant légal
de cette personne. Il en est ainsi, lors même que la
personne morale se compose d’une agrégation d’individus
42.

Toutefois, et par une exception spéciale aux communes,
tout contribuable, inscrit au rôle des contributions, a le
droit d’exercer à ses frais et risques, avec l’autorisation du
conseil de préfecture, les actions qu’il prétendrait appargénérale

applicable à tous les établissements publics sans distinction.
Celle autorisation n’est exigée que pour ceux de ces établissements qui
. y sont soumis par une loi spéciale. Cpr. Code de procédure, art. 1032.
Voy. 
Des autorisations de plaider nécessaires aux communes et établissements
publics, par Reverchon, 2° édit. ; Paris 1853, 1 vol. in-8°. Des
actions judiciaires des communes, Dissertation, par M. Maurice Rémond,
Journal des Communes, année 1894, p. 73, 104, 145, 289.41 Art. 2227 et arg. de cet article. Cpr. Code de procédure, art. 398.
Voy. cep. art. 619. et Code de procédure, art. 481.42 Merlin, Rép., v° Vaine pâture, § 5. Proudhon, Du domaine public,
II, 642 à 644. 646 à 648. Dalloz, Rép. alph., v° Commune, n° 1395,
et Supplément, eod. v°, n° 822. Zacharioe, | 53, texte et note 6. Paris,
18 juillet 1814, S., 15, 2, 63. Req., 16 juillet 1822, S., 23, 1, 73. Crim.
cass., 16 août 1822, S., 23, 1.. 129. Crim. cass., 20 mars 1823, S., 23,.1,243. Req., 25 juillet 1826, S., 27, 1, 194. Civ. rej., 5 juillet 1828,
S., 29, 1, -121. C’est ainsi que le maire a seul qualité, en vertu de
l’art. 90, § 8, de la loi du 4 avril 1884 (Voy. art. 10, § 8, L., 18 juillet
1837) , pour agir en justice dans les procès intéressant la propriété
communale. Civ. cass., il juillet 1860, D., 60, 1, 282, S., 60, 1, 713.
Arr. Cons., 8 juin 1888, Lebon, p. 488.284 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
tenir à la commune et que cette dernière aurait refusé ou
négligé d’intenter 43.

D’un autre côté, la règle précédemment posée ne forme
pas obstacle à ce que les individus dont l’agrégation constitue
une personne morale soient admis à faire valoir ut
singuli les droits de jouissance individuelle qui leur appartiennent
sur des objets dont la propriété n’est pas contestée
à cette personne 14.

CHAPITRE II.
DE LA MANIÈRE DE CONSTATER LES FAITS ET LES ACTES QUI
DÉTERMINENT OU MODIFIENT L’ETAT DES PERSONNES PHYSIQUES.
— DES OFFICIERS, DES REGISTRES ET DES ACTES DE L’ÉTAT
CIVIL.SOURCES. Code civil, art. 34 à 101. Décret.du. 4 juillet 1806. Décret
du 20 juillet 1807. Loi des 10-12 juillet 1871.Loi des 19-23 juillet 1871.
Loi des 23-26 août 1871. Loi des 6 11 janvier 1872. Loi des 12-25 février
1872. Loi des 25-27. mai 1872. Loi des 13-22 février 1873. Décret
des 30-31 décembre 1873. Loi des 5-16 juin 1875. Loi des 3-12 août
1875. Loi du 5 juin 1893. Loi du 8 juin 1893.BIBLIOGRAPHIE. De l’état civil et des améliorations dont il est susceptible,
par Huteau d’Origny ; Paris 1823, 1 vol. in-8°. Traité des actes de
l’état civil, par Majorel et Coffinières ; Paris 1826, 1 vol. in-8°. Nouveau
manuel des officiers de l’état civil, par Garnier de Bourgneuf ; Paris
1829, 1 vol. in-8°. Commentaire de la loi sur les actes de l’état civil, par
Rieff ; 2° édit.,.Paris 1845, 1 vol. in-8°. Actes de l’état civil, par CoinDelisle ;
1853, 1 vol. in-4°. Tenue de l’état civil en France, par Collier ;
1863, 1 vol. in-8°. Code de l’officier de l’étal civil, par Addenet ; 1879,43 Loi du 18 juillet 1837, art. 49. Loi du 5 avril 1884, art. 123. Mais
ce contribuable devrait, en pareil cas, mettre en cause la commune.
Civ.  ;c,ss., 28 mars 1888, S., 90,1,103. Civ. rej., 15 avril 1890, S., 90,
1,244.« Proudhon, op. cit., II, 645. Dalloz, Rép. alph., v° Commune, n° 1421
et Supplément, cod. v°, n° 836. Req , 15 juin 1829, S., 29,1, 359. Req.,.
12 février 1834, S., 34,1, 190. Besançon, 9 janvier 1863, S., 63, 2, 79.
Montpellier, 10 juillet 1866, S., 67, 1, 325. Civ. cass., 5 janvier 1869,
S., 69, 1, 168. Civ. rej., 3 juin 1872, D., 72, 1, 236 ; S., 72, 1, 291.
-Civ. rej., 30 juillet 1873, D., 75, 1, 133. S., 75, 1, 308. Crim. cass.,
12 juin 1880, S., 82, 1 140.DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 55. 2851 vol. in-12. Traité de l’état civil et des actes qui s’y rattachent, par
Béquel ; 1883, 1 vol. in-8°. Notions pratiques sur le service de l’état civil
aux armées, par De Forcrand ; 1891, 1 vol. in-12. De la rédaction des
actes de l’état civil, par Henriet ; 1891, 1 vol. in-8°. Traité théorique et
pratique des actes de l’état civil, par Mersier ; 2e édit., 1892, 1 vol. in-8°.§ 55.Notions préliminaires et historiques 1.

Les règles d’une bonne police civile exigent, d’une part,
que les naissances et décès soient régulièrement constatés,
et que, de l’autre, les actes juridiques qui doivent modifier
l’état de famille soient entourés de solennités propres à
garantir les intérêts des particuliers et de la société. Le
Code civil a suffisamment pourvu à ces exigences. Nous
n’avons actuellement à nous occuper que des dispositions
relatives à la tenue des registres de l’état civil 2.

On est redevable de cette institution au clergé qui, dès
le moyen âge, avait eu l’idée de constater les naissances,
mariages et décès au moyen d’actes inscrits sur les registres
des paroisses. Tout en lui tenant compte de ce
bienfait, il ne faut pas perdre de vue que l’usage de ces
actes avait été principalement introduit dans un but religieux,
et pour mieux garantir l’observation des lois canoniques,
notamment en ce qui concerne les sacrements de
baptême et de mariage.

Le clergé catbolique resta jusqu’à la révolution de 1789
en possession du droit de constater les naissances, les
mariages et les décès3. Cependant les lois temporelles
avaient prescrit, pour la. tenue des registres des pa1
Recherches sur la législation et la tenue des actes de l’état civil, par
Berriat-Saint-Prix ; 2e édit. Paris 1843, brochure in-8°.2 Ces registres n’ont directement pour objet la constatation de l’état
qu’au point de vue du Droit civil, et c’est pour ce motif qu’on les appelle
registres de l’état civil.3 Voy. cependant Édit du 18 novembre 1787, sur l’état civil des protestants.
C’est dans cet édit que se trouve la première idée de la créalion
des officiers et des registres de l’état civil.286 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
roisses, différentes règles à l’observation desquelles se
trouvait subordonnée la force probante de ces registres 4.

La Constitution des 3-14 septembre 1791 changea cet
état de choses, en déclarant, dans son art. 7, que les naissances,
mariages et décès de tous les habitants sans distinction
seraient à l’avenir constatés par des officiers
publics chargés d’en recevoir et d’en conserver les actes.
Le principe posé dans cet article fut organisé par la loi des
20-23 septembre 1792, qui confia aux municipalités la
tenue des registres de l’état civil et ordonna que désormais
ces registres feraient seuls foi en justice 3.

Le Code civil maintint les principes établis dans cette
matière par le Droit intermédiaire. Les dispositions qu’il
renferme sont principalement puisées dans la loi des 2025
septembre 1792.

I. DES OFFICIERS DE L’ÉTAT CIVIL.
§ 56.
Le maire exerce dans chaque commune les fonctions
1 Cpr. ordonnance de Villers-Cotterets, d’août 1539, art. 50 à 55 ;
ordonnance de Blois, de mai 1579, art. 181 ; ordonnance de 1667,
lit. XX, art. 7 à 14 et 18 ; déclaration- du mois d’avril 1736 ; déclaralion
du 12 mai 1782. Mersier, Traité des actes de l’état civil, Introduction,
p. 4.5 Cette dernière disposition a été formellement maintenue par l’art. 55
de la loi du 18 germinal an X.. Ainsi, un acte de baptême est insuffisant
pour établir la filiation d’un enfant. Bastia, 2 juillet 1857, S., 57, 2,
129. —Il est toutefois bien entendu que les naissances, mariages et
décès antérieurs à la loi des 20-25 septembre 1792, peuvent encore se
prouver par les registres des paroisses. Voy. dans ce sens : Décret du
22 juillet 1806, relatif aux actes concernant l’état civil des Français
professant le culte luthérien. Voy. aussi loi des 18-27 novembre et
6 décembre 1850, concernant les registres tenus aux colonies, par les
curés et desservants, pour constater les naissances, mariages et décès
des personnes non libres, antérieurement au décret d’abolition de l’esclavage.
D’un autre côté, la disposition précitée ne s’oppose pas à ce
que les registres des paroisses soient encore, sous la législation actuelle,
invoqués comme commencement de preuve par écrit, ou à titre d’indices
et de présomptions, dans les cas prévus par les art. 46, 323, 321.
et 341.DES. ACTES. DE L’ÉTAT CIVIL. § 56. 287
d’officier de l’état civil 1. En cas d’absence, de suspension,
de révocation ou de tout autre empêchement, il est de
droit remplacé par l’adjoint ou par un des adjoints en suivant
l’ordre des nominations, et, à défaut d’adjoints, par
un conseiller municipal désigné par le conseil ou sinon
pris dans l’ordre du tableau 2.

Ces attributions appartiendraient, en cas de dissolution
du conseil municipal ou de démission de tous ses membres
en exercice ou d’impossibilité de le constituer, au président,
au vice-président et aux membres de la délégation
spéciale nommée en pareille circonstance 2 bis.

Le maire a le droit de déléguer, soit d’une manière
générale et permanente, soit pour certains actes spéciaux,
ses fonctions d’officier de l’état civil à l’un ou à plusieurs
de ses adjoints 3 et, en cas d’absence ou d’empêchement
des adjoints, à l’un des membres du conseil municipal
8 bis. Si la délégation avait été donnée à un membre du
conseil municipal, alors que les adjoints n’étaient ni
1 Loi du 28 pluviôse an VIII, art. 13 à 16. Voy. cependant, en ce qui
concerne les actes de l’état civil à recevoir dans l’enceinte et les parloirs
des lazarets et. autres lieux réservés : Loi sur la police sanitaire, du
3 mars 1822, art. 19 ; décret sur la police sanitaire du 24 décembre
1850, art. 45 ; décret concernant la police sanitaire maritime, en date
du 22 février 1876, art. 123. Voy. enfin Code civil, art. 48, 59, 162, 86,
87, 93, modifiés par la loi du 8 juin 1893.2 Rieff, n° 22. Angers, 25 mai 1822, S., 23, 2, 105. Voy. aussi la loi
sur l’organisation municipale du 5 avril 1884, art. 84.2 bis. Loi du 5 avril 1884, art. 44 et 87.3 Circulaire ministérielle du 30 juillet 1807. Rieff, loc. cit. Zachariae,
§ 57. Mersier, op. cit., n° 19. Suivant M. Demolombe (1, 278) , les adjoints
exerceraient, concurremment avec le maire, et indépendamment
de toute délégation, les fonctions d’officier de l’étal civil. Mais l’induction
que cet auteur lire des art. 13 et 16 de la loi du 28 pluviôse an VI11
n’est pas concluante. Cpr. Metz, .19 août 1824, S., 25, 2, 296.3bis. Loi du 5 avril 1884, art. 82. La délégation doit être donnée
d’abord aux adjoints, sans qu’il soit nécessaire d’observer de rang entre
eux ; à défaut d’adjoints, le maire, en déléguant un des conseillers municipaux,
n’est pas tenu d’observer l’ordre du tableau. La rédaction de.
l’article 82, sur ce point, est d’autant plus significative, que, d’après la
législation antérieure, l’ordre du tableau devait être suivi pour la délégation
des conseillers municipaux. Loi du 18 juillet 1837, art. 14. Loi288- DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
absents ni empêchés, cette irrégularité n’entraînerait pas
la nullité des actes dressés par le conseiller ainsi délégué
3 ter.

A Paris, les fonctions d’officier de l’état civil sont remplies
dans chaque arrondissement par le maire et les
adjoints. Ceux-ci n’ont pas besoin d’être pourvus d’une
délégation particulière 3 quater.

Les officiers de l’état civil sont chargés :

De constater les naissances et les décès, en dressant,
pour chaque fait de cette nature, un acte spécial. Art. 85,
56 et 78.

De faire les publications de mariage, de procéder à la
célébration des mariages et d’en dresser acte. Art. 63, 75
et 165.

De recevoir les déclarations de reconnaissance des enfants
naturels et d’en dresser acte. Art. 62. Cependant
ils n’ont pas, sous ce rapport, d’attribution exclusive.
Art. 334.

De transcrire sur les registres de l’état civil les actes ou
jugements dont.la loi ordonne l’inscription sur ces registres,
et de faire, sur les registres courants ainsi que sur
ceux qui se trouvent déposés aux archives de la commune,
les mentions qui doivent avoir lieu en marge d’un
acte déjà inscrit 4. Art. 49.

La compétence des officiers de l’état civil est territorialeen
ce que, d’une part, ils ne peuvent exercer leurs fonctions
en dehors du territoire de leur commune, et en ce
que, d’autre part, ils ont qualité pour constater et recevoir
les faits et les actes qui se passent ou s’accomplissent
dans ce territoire, sans égard au domicile des parties intédu

5 mai 1855 ; Cbn. Circ, du min. de l’intérieur du 15 mai 1884. Bull,
du min- de Tint., 1884, n° 254. Voy., sur cette dernière situation, la
note suivante.
3ter. Civ. cass., 7 avril 1883, S., 84, 1, 5. Voy., sur ce point,
§ 467, texte 6 et note 20 bis.
3quater. Avis du Conseil d’État du 8 mars 1808.

4 Voy. art. 61, 62, 67, 82, 87, 98, 101, 171, 198, 251, 252 et 359 du
Code civil. Vov. encore § 66.

DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 56. 289

ressées. Toutefois, en ce qui concerne spécialement les
actes de mariage, la compétence des officiers de l’état
civil n’est pas purement territoriale ; elle est subordonnée
à certaines conditions de domicile de la part des parties.
Art. 74 et 165. ■

Aucune loi ne défend aux officiers de l’état civil de
recevoir ou de dresser des actes dans lesquels leurs parents
ou alliés se trouveraient intéressés. Ils peuvent donc
recevoir ou dresser ceux mêmes de ces actes qui concerneraient
leurs enfants 5. Mais la raison indique qu’ils ne
peuvent remplir leurs fonctions d’officier de l’état civil
dans un acte où ils figureraient eux-mêmes en qualité de
partie, de déclarant ou de témoin 0.

Les officiers de l’état civil n’ont, en aucun cas, de juridiction
à exercer ; c’est ainsi qu’ils ne sont pas juges du
mérite de l’opposition formée à un mariage, et qu’il ne
leur appartient pas d’en faire abstraction, alors même
qu’elle serait irrégulière en la forme 7.

En tant que chargés de la tenue des registres de l’état
civil, les maires et adjoints ne sont point à considérer
comme fonctionnaires de l’ordre administratif, mais comme
officiers de police judiciaire. En cette qualité, ils sont
exclusivement placés sous les ordres des procureurs généraux,
des procureurs de la République et du ministre de la
justice, et pouvaient même, avant l’abrogation de l’art. 75
de la Constitution de l’an VIII, être judiciairement poursuivis
pour faits relatifs à leurs fonctions, par exemple
pour refus de procéder à une publication de bans ou à la
célébration d’un mariage sans autorisation préalable du
Conseil d’État 8.
5 Merlin, Rép., v° État civil (Actes de l’). § 5, n° 8. Demolombe, I,
279.6 Merlin et Demolombe, opp. et locc. citt. Mersier, n° 23.7 Exposé des motifs, par Thibaudeau, et Rapport au Tribunat, par
Siméon (Locré, Lég., III, p. 133, n° 3, p. 203, n° 8). Zachariae, § 57,
texte et note 5. Cpr. f 456, texte et note 1.8 L’art. 75 de la Constitution du 22 frimaire an VIII, d’après lequel
les agents du gouvernement ne pouvaient être poursuivis, pour faits relatifs
à leurs fonctions, qu’en vertu de l’autorisation du Conseil d’État,
I. 19
-290 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.

II. DES REGISTRES DE L’ÉTAT CIVIL.
§57.

Les actes de l’état civil doivent être inscrits, dans
chaque ; commune, sur un ou plusieurs registres tenus
doubles 1. Art. 40. Il est défendu aux officiers de l’état
civil, sous peine d’amende et d’emprisonnement, d’inscrire
de pareils actes sur des feuilles volantes. Art. 52. Code
pénal, art. 192.

Les registres de l’état civil ne sont pas seulement destinés
à l’inscription des actes reçus dans chaque commune
par l’officier chargé de les tenir. La loi prescrit, en outre,
la transcription sur ces registres : des adoptions (art. 359)  ;
des: jugements ou arrêts: de divorce (art. 251) ainsi qUe

ne s’appliquait point aux officiers de l’état civil. Avis du Conseil d’État
des 30 nivôse-4 pluviôse an XII, et des 28 juin-31 juillet 1806 (S., 13,
2,.29.6). Merlin, Rép., v° État civil (Actes de 1') , | 5, n° 5. Demolombe,
I, 278. Mersier, n° 18. Arr. Cons. des 22 mars et 15, juin 1841, Lebon,
p. 126 et 242. Cpr, Pau, 16 mai 1853 ; S, 53, 2, 491..—L’art. 75 de la
Constitution de l’an VIII a été abrogé par le décret-loi du 19 septembre
1870.
1 Les registres destinés à l’inscription des actes de l’état civil sont ordinairement
au nombre de trois, dont l’un pour les actes de naissance,
l’autre, pour les actes de mariage, et le troisième, pour les actes de* décès.
Mais cette séparation n’est pas de rigueur, et les.divers actes de
l’état civil peuvent être inscrits sur un seul et même registre. Outre les
registres destinés à l’inscription des actes, de l’état civil, il y a encore
le registre des publications, qui, à la différence des premiers, n’est pas
tenu double, art. 67. Tous ces registres sont soumis à la formalité du
timbre, mais dispensés de celle de l’enregistrement. Les communes sont
tenues de se les procurer à leurs frais. Voy ; loi du 13 brumaire an VII,
art. 12 ; loi du 22 frimaire an VII, art. 70, § 3 ; loi du 18 juillet 1837,
art. 30, n° 5 ; loi du 5 avril 1884, art. 136, n° 4. — Il convient également
de signaler la création des livrets de famille, remis gratuitement
aux conjoints au. moment de la célébration du mariage et destinés à recevoir
l’indication sommaire des actes de l’état civil concernant, soit les
parties elles-mêmes, soit leurs enfants.. Ces livrets doivent être représentés
à l’officier de l’état civil et visés par lui toutes les fois qu’il, y a
lieu d’y inscrire un acte nouveau concernant la famille (Circ, du ministre
de la justice du 18 novembre 1876, Bull. off. du min. de la justice,
1876, p. 230).
DES ACTES DE L’ÉTAT: CIVIL. § 57. 291

des jugements ordonnant, soit la rectification d’actes irréguliers
ou incomplets, soit l’inscription d’actes omis (art.
101 et 198) , des actes de naissance, de reconnaissance
d’enfants naturels et de décès reçus pendant un voyage de
mer (art. 60, 61, 62 et 87)  ; des actes de naissance, de mariage,
de reconnaissance d’enfants naturels et de décès
concernant des militaires, dans les cas prévus parles art.
93, 94 et 98 ; des actes de mariage célébrés à l’étranger
entre Français ou entre un Français et une étrangère (art.
170 et 171).

Les registres de l’état civil doivent être cotés par première
et dernière feuille, et paraphes sur chacune d’elles
par le président du tribunal de première instance ou par
le juge qui le remplace 2. Art. 41.

Les registres sont clos et arrêtés, à la fin de chaque
année, par l’officier de l’état civil, qui est chargé de
déposer, dans le mois, l’un des doubles aux archives de
la commune et l’autre au greffe du tribunal de première
instance. Art. 43.

L’officier de l’état civil doit dresser des tables annuelles
dans le mois qui suit la clôture des registres. La table est
annexée à chacun des doubles et, a cet effet, le procureur
de la République doit veiller à ce qu’une expédition en
soit adressée par le maire au greffe du tribunal dans le
délai de trois mois. Décret du 20 juillet 1807. Art. 2.
L’usage s’est établi de dresser les tables sans délai après
la mention de clôture et de les faire parvenir au greffe
dans le mois avec le registre: lui-même. Indépendamment
des tables annuelles, le greffier du tribunal de première
instance est tenu d’établir des tables décennales. La première
de ces tables commence à compter, du dernier jour
complémentaire de l’an X (21 décembre 1802) et finit au

2 Coter un : registre, c’est en numéroter toutes les feuilles, depuis la
première jusqu’à la dernière, en indiquant sur la première le nombre
total des feuilles.dont le registre se compose. Après chaque numéro, le
président ajoute son paraphe, c’est-à-dire une marque consistant en un
ou plusieurs traits, de plumé, qui se mettent ordinairement après la
signature. Merlin, Rép., v° Paraphe. :
1er janvier 1813. Les autres lui succèdent de dix ans en dix
ans. Décret du 20 juillet 1807. Art. 1er. Cette prescription
ne s’applique qu’aux actes de naissance, de mariage, de
divorce et de décès. Décret du 20 juillet 1807. Art. 10.
Elle ne s’étend pas aux actes de publication de mariage.

Les pièces à annexer aux actes de l’état civil, telles que
les procurations et autres dont il est fait mention aux
art. 66, 70, 71, 73, etc., doivent être paraphées tant par
la personne qui les produit que par l’officier de l’état civil,
et jointes à celui des registres qui sera déposé au greffe du
tribunal. Art. 44.

Les actes de l’état civil doivent être inscrits sans blancs
ni lacunes, et incontinent après leur réception. Art. 42.

Les mentions à faire sur les registres de l’état civil, en
marge d’un acte déjà inscrit, doivent être effectuées, à la
requête des parties intéressées, par l’officier de l’état civil,
sur les registres courants ou sur ceux qui ont été déposés
aux archives de la commune, et par le greffier du tribunal
de première instance, sur les registres déposés au greffe.
A l’effet de quoi l’officier de l’état civil doit en donner avis
au procureur de la République, qui est chargé de veiller
à ce que la mention soit faite d’une manière uniforme sur
les deux registres. Art. 49.

Toute personne est autorisée, sans être tenue de justifier
d’un intérêt légitime, à se faire délivrer des extraits des
registres de l’état civil 3 par ceux qui en sont les dépositaires,
c’est-à-dire par l’officier de l’état civil ou par le
greffier du tribunal de première instance 4. Art. 45. Cpr.
Code de procédure, art. 853.

Des mesures générales ont été prises, à diverses
époques, pour la reconstitution des registres de l’état civil
perdus ou détruits 3.
3 Zachariae, § 60, note 4. Voy. sur la manière dont ces extraits doivent
être délivrés : circulaire du grand-juge du 21 avril 1806, S., 7, 2, 942.
1 Les secrétaires de: mairie n’ont point qualité pour délivrer des
extraits des registres de l’état civil. Avis du Conseil d’État des 6 juin2
juillet 1807,
3 Loi du 2 floréal an III. Ordonnance du 9 janvier 1815. Cpr. sur la
force probante des registres ainsi reconstitués : § 65.
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 57. 293
A la suite des événements de 1870-1871, toute une
législation spéciale à dû intervenir dans ce but.

A. Durant la guerre et la période troublée qui l’a suivie,
des actes de l’état civil avaient été dressés par des personnes
autres que les officiers publics compétents. La loi
du 6 janvier 1 872 a prescrit que les actes de cette nature
qui avaient été inscrits sur les registres de l’état civil,
depuis le 4 septembre 1870 jusqu’au jour de la promulgation
de la loi, ne pourraient être annulés à raison du
seul défaut de qualité des personnes qui les avaient
reçus, pourvu que ces personnes aient eu à ce moment
l’exercice public des fonctions municipales ou de celles
d’officiers de l’état civil, à quelque titre et sous quelque
nom que ce soit. Art. 1er.

Toutefois, cette disposition n’était pas applicable aux
actes reçus à Paris et dans les autres communes du
département de la Seine pendant la période insurrectionnelle
°. Art. 2.

B. En vertu de la loi du 19 juillet 1871, les actes dressés
durant cette période et les mentions inscrites en marge
dés registres par tous autres que les officiers publics compétents’
ont été bâtonnés, et interdiction a été faite d’en
délivrer aucune expédition. Art. 1er

Il a été pourvu au remplacement de ces actes par leur
réfection, et les actes ainsi rétablis ont dû être inscrits sur
un registre spécial.

La loi a prescrit, sous les peines portées en l’art. 346 du
Code pénal, de renouveler les déclarations de naissance
devant l’officier de l’état civil en présence de deux témoins
et dans un délai déterminé 8, passé lequel les naissances
6 Cette période a commencé le 18 mars 1871 et a pris lin à la rentrée
dans Paris des troupes régulières (25 mai 1871).7 Dans certaines mairies, les officiers régulièrement investis de leurs
fonctions les avaient conservées, même après le 18 mars 1871 ; les dispositions
indiquées au texte ne s’appliquaient pas aux actes dressés par
eux (Rapport de M. Wallon à l’Assemblée nationale, Sirey, .Lois annotées,
1871, p. 102, III).8 Ce délai, primitivement fixé à trente jours à partir de la promulga-
ne pouvaient plus être constatées qu’en vertu de jugements
rendus en chambre du conseil, à la requête du
ministère public ou des parties intéressées. Art. 2.

Un renouvellement de même nature a été ordonné pour
les reconnaissances d’enfants naturels 0. Art. 3. En cas de
décès des auteurs de ces reconnaissances ou à défaut de
renouvellement dans les délais prescrits, les tribunaux
compétents ont été autorisés, à la requête soit du ministère
public, soit des parties intéressées, à ordonner la
transcription de l’acte primitif sûr le registre spécial cidessus
mentionné. Art. 3, § 2.

En ce qui concerne les actes de mariage 10, leur reconstitution
devait avoir lieu par la transcription opérée dans
les délais ci-dessus indiqués en présence des parties et de
quatre témoins. En cas de décès des époux ou de l’un d’eux,
ou faute: par eux de se présenter dans le délai prescrit,
le tribunal, à la requête du ministère public, des parties
intéressées ou de l’une d’elles, devait ordonner la. transcription
pure et simple de l’acte bàtonné sur le registre
spécial. Cette transcription a assuré au mariage, à la date
du premier acte, tous ses effets civils, tant à l’égard
des époux qu’à l’égard des enfants issus du mariage.
Art. 5.

Pour les actes de décès, l’officier de l’état civil devait
les rétablir sur le vu du certificat du médecin qui avait
constaté la mort et en présence de deux témoins. A défaut
de ce certificat, un jugement était nécessaire. Art. 4.

tion de la loi, a été prorogé du 23 août 1871 jusqu’au 30 septembre de
la même.année pour les déclarations de naissance. Cette prolongation
s’appliquait également à la réfection des autres actes dont il est question
au texte.
9 La sanction de l’art. 346 du Code pénal est, par sa nature, inapplicable
à celte hypothèse. :
10 Le législateur a craint qu’un certain nombre de conjoints ne missent
à profit l’annulation des actes pour se dégager des liens de l’union qu’ils
avaient contractée. C’est pourquoi il n’a pas exigé une nouvelle célébration,
mais seulement une réfection de l’acte dans les conditions indiquées
au texte (Rapport de M. Wallon, Sirey, Lois annotées, loc. cit.,II,
art. 1er).
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL.. § 57. 295
Enfin la loi dispensait les actes et jugements auxquels
son exécution devait donner lieu des frais de timbre, d’enregistrement
et du ministère des avoués ; Art. 7,.

C. Lors de l’incendie du palais de justice etde l’hôtel ide
ville de Paris pendant la période insurrectionnelle de
1871, les deux doubles des registres de l’état civil de
Paris et des communes annexées en 1859 ont été détruits.
Le législateur a dû prendre, dans ces circonstances, deux
sortes de mesurés pour réparer cette perte, autant qu’il
était possible.

Ces mesures ont été les unes transitoires et les autres
destinées à reconstituer définitivement les actes de l’état
civil qui avaient disparu.

1° Mesures provisoires. — Elles ont été édictées par la
loi du 10 juillet 1871,

En termes généraux, les procédures intentées en vertu
de l’art. 46 du Code civil , durant la période de reconstitution
des actes de l’état civil du département de la Seine,
ont été dispensées de frais d’enregistrement, de timbré et
même du ministère d’avoué. La convocation des parties
intéressées et des témoins, lorsque le tribunal croirait
devoir les faire comparaître, devait se faire par lettres
chargées à eux adressées par le greffier. Art. 4.

En ce qui concerne spécialement les actes à produire
pour la célébration du mariage, il était permis, pour la
même période, de remplacer l’acte de naissance, dont
l’art. 70 du Code civil prescrit la remise, par une attestation
des père et mère, aïeuls et aïeules présents au
mariage, jointe soit au bulletin délivré parles maires lors
de la déclaration de naissance, soit à l’extrait des registres
tenus par les ministres des différents cultes, soit à toute
autre pièce ou document rendant vraisemblable la date de
la naissance indiquée.

En cas de décès des père et mère et des ascendants où
si aucun d’eux n’assistait au mariage, l’officier de l’état
civil était autorisé à procéder à la célébration sur la déclaration
des futurs époux relativement à l’époque de leur
naissance, jointe à l’une des pièces ci-dessus mentionnées
296 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
rendant vraisemblable la date indiquée et certifiée par les
témoins du mariage.

A défaut de toute pièce de cette nature, le mariage pouvait
être célébré sur la production d’un acte de notoriété
dressé par le juge de paix, soit du domicile des futurs
époux, soit du lieu de leur naissance, sur la déclaration de
quatre témoins de l’un ou de l’autre sexe parents ou non
parents 11. Art, 1er.

Quant aux actes de décès des père et mère et autres
ascendants à produire par les futurs conjoints, il y était
suppléé au moyen de la déclaration prescrite par l’avis du
Conseil d’État du 4 thermidor an XIII. Art. 2.

2° Mesures définitives. — Il a été pourvu à la reconstitution
des actes de l’état civil de Paris et des communes
annexées en 1859 par la loi du 12 février 1872.

Ce travail devait porter sur tous les actes antérieurs ou
postérieurs à la loi de 1792 jusqu’en 1860, et pour la
mairie du XIIe arrondissement (Bercy) , depuis le 1er mai
1870 jusqu’au 25 mai 1871 12. Loi du 12 février 1872,
art. 1er.

Une commission nommée par le Garde des Sceaux a été
chargée de la reconstitution de ces actes. La loi a pris
soin d’indiquer les sources auxquelles la commission pouvait
puiser (art. 2) ainsi que les moyens devant lui permettre
de se procurer les documents nécessaires au travail
de rétablissement. (Art. 6 à 16 ) Elle a, de plus,
attaché à l’omission de ses prescriptions certaines pénalités.
(Art. 19 à 22.) Enfin, elle a réglé la procédure à
suivre par la commission et déterminé la force probante
des actes reconstitués. Art. 3, 4 et 5.
11 Cet acte de notoriété devait être délivré en minute, visé pour timbre,
enregistré gratis et affranchi de toute homologation. Loi du 10 juillet
1871, art, 1er, § 3.

12 Les registres déposés au Palais de Justice avaient tous été détruits
par le feu, mais le double conservé dans les mairies de chaque arrondissement
depuis 1860 subsistait. Un incendie partiel avait cependant
anéanti, à la mairie de Bercy, les actes de 1870 et une partie de ceux de
1871.
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 57. 297
Cette loi a été complétée et modifiée sur divers points
par celle du 3 août 1875. 18 dans le but de faciliter l’oeuvre
de reconstitution.
a) Sources auxquelles la commission était autorisée à
recourir.

Aux termes de l’art. 2 de la loi de 1872, les actes
devaient être rétablis soit d’après les extraits des anciens
registres délivrés conformes, soit d’après les registres
dressés par les ministres des différents cultes, ou tenus
dans les hôpitaux et les cimetières, soit d’après les tables
de décès rédigées par l’administration des domaines, soit
enfin d’après toutes les pièces pouvant reproduire la substance
des actes authentiques. La loi permettait aussi
d’accepter les déclarations des personnes intéressées ou
des tiers et les documents déposés à l’appui ; depuis la loi
du 3 août 1875 (art. 2) on admet pour la reconstitution
des actes la simple déclaration des parties et des tiers
confirmée par celle d’autres personnes entendues comme
témoins, sous la sanction des pénalités prévues par l’art,
20 de la loi du 12 février 1872.
b) Mise à la disposition de la commission des divers
extraits des registres de l’état civil.:
Toute personne détenant, à quelque titre que ce soit, un
extrait authentique d’un acte de naissance, de. reconnaissance
d’enfant naturel, de mariage, de divorce ou de décès
dressés dans le temps et dans les lieux indiqués en l’art. lfr
devait en effectuer la remise ou l’envoi au dépôt central
établi à cet effet à Paris. Il lui était délivré un récépissé,
lequel devait être, échangé ensuite sans frais contre une
expédition sur papier libre faisant même foi que l’acte
déposé. Art, 6 et 7 de la loi du 12 février 1872 14,
13 Diverses lois ont simplement prorogé le délai de reconstitution.
Loi du 25 mai 1872. Loi du 13 février 1873. Elle dispose que les délais
fixés par la loi du 12 février 1872 pourront être prorogés par des
règlements d’administration publique et elle étend l’application de
cette dernière loi à l’Algérie et aux colonies. Décret des 30-31 décembre
1873.
11 Cette disposition était applicable notamment aux administrations
298 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE. .
Il a paru possible d’atténuer cette exigence : la commission
peut désormais, par une délibération spéciale
et motivée, dispenser les administrations, établissements
publics et même les particuliers de remettre au dépôt central
les extraits authentiques dont ils sont détenteurs, 7 à
charge par eux d’en délivrer sur papier libre une copie
certifiée conforme. Art. 3 de la loi du 3 août 1875.
c) Recherche des extraits déposés pour minutes, chez les
notaires ou annexes à leurs actes.

Des mesures spéciales avaient été prescrites dans ce but
par l’art. 12 de la loi de 1872.

Les vérificateurs ou employés de l’enregistrement étaient
autorisés à rechercher dans les études et à signaler à la
commission les extraits d’actes de l’état civil déposés pour
minute ou annexés à d’autres actes. Les notaires étaient
tenus de délivrer sur papier libre et sans honoraires une
copie certifiée conforme de ces pièces, laquelle était transmise
au dépôt central, où elle restait classée.

La loi du 3 août 1875 impose aux notairesl’obligation
de rechercher d’office ces extraits et d’en adresser une
copie certifiée par eux au dépôt central dansle délai d’un
an à compter de sa promulgation. Les chambres de discipline
sont expressément chargées de veiller à l’exécution
de cette disposition. Art. 4.

Il convient d’ajouter que l’art. 13 de la loi de 1872 a
ordonné qu’il serait fait à Paris, par les soins des maires
de chacun des 20 arrondissements, un recensement à
l’effet de recueillir dans chaque famille les déclarations de
naissance, mariage ou décès la concernant. Dans les
départements, toute personne majeure, née ou ayant contracté
mariage à Paris ou dans les communes annexées
devait, dans un délai de trois mois à compter de la promulgation,
faire à l’officier de l’état civil du lieu de son
ou établissements publics, aux fonctionnaires de l’ordre administratif ou
judiciaire, aux officiers publics et ministériels, aux séquestres ou administrateurs
judiciaires, syndics de faillite et aux ayants cause d’une personne
décédée. Loi du 12 février 1872. Art.8 à 11.DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. 57. 299
domicile une déclaration sur son état civil destinée à être
transmise au dépôt central. Art. 14.

Enfin la commission pouvait procéder à son travail au
moyen de papiers publics que l’administration mettait à
sa disposition. C’est ainsi que les doubles des registres
tenus par les ministres des différents cultes ont dû être
remis en communication au dépôt central pendant le
temps nécessaire pour en prendre copie. Art. 16.

Les diverses infractions aux prescriptions de la loi du
12 février 1872 étaient prévues et punies par les art. 19 à
22 ; ces pénalités ont été en partie supprimées par l’art. 1er
de la loi du 5 juin 1875. Mais, par contre, l’art. 2 in fine
de la loi du 3 août 1875 a rendu l’une des pénalités maintenues,
applicable aux témoins comme aux déclarants.
Art. 20, § 3, de la loi de février 1872.

Les actes admis par la commission doivent être signés
par l’un de ses membres. Loi du 12 février 1872, art. 3.

En cas de rejet par la commission, soit des extraits produits,
soit des demandes en rétablissement d’actes, il est
statué par le tribunal de première instance, saisi soit par
les parties intéressées, soit d’office parle ministère public.
Ces contestations sont instruites sans frais et jugées conformément
aux art. 46, 99, 100 et 101 du Code civil et 855
du Code de procédure. Même loi, art. 4.

Les auteurs de la loi de 1872 ne s’étaient pas dissimulé
que l’oeuvre de reconstitution demeurerait nécessairement
incomplète, mais ils ne lui avaient assigné aucune limite.
On devait s’arrêter, non quand on aurait fini, mais quand
on reconnaîtrait l’impossibilité d’aller plus loin. Après un
effort continué pendant plus de vingt ans, il a paru qu’il
était nécessaire de borner avec plus de précision le
mandat de la commission, parce que le travail restant à
faire et les dépenses qu’il exigerait seraient hors de proportion
avec les besoins à satisfaire. Tel a été le but de la
loi du 5 juin 1893 15.
15 Voy. Exp. des motifs, J. off.. Annexes 1892, p. 696, n° 2010 et le
Rapport de M. Wallon, J. off., Annexes 1893, p. 332, n° 160.
300 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
On a renoncé à rechercher les actes antérieurs à 1792 ;
on n’essaie même plus de remonter jusqu’à cette époque
qui ouvre l’ère nouvelle de l’état civil en France. La
reconstitution d’office s’arrêtera pour les actes de naissance
au 1er janvier 1820 ; pour les actes de mariage, au
Ier janvier 1830 ; pour les actes de décès, au 1er janvier
1838 16. Art. 1er.

Les pouvoirs de la commission instituée par l’art, 2 de
la loi du 12 février 1872 prendront fin à l’expiration du
délai de trois ans à compter de la promulgation de la loi.
Toutefois, pendant l’année suivante, la commission conservera
qualité pour prononcer l’annulation des extraits
qui seraient reconnus faire double emploi avec des actes
déjà rétablis. Art. 2.

Si un extrait authentique d’un acte non reconstitué est
découvert et produit après que les pouvoirs de la commission
auront pris fin, il sera déposé au greffe du tribunal de
la Seine où il sera conservé pour servir d’original. Une
copie sur papier libre, certifiée conforme par le greffier,
sera remise au dépôt central de la préfecture de la Seine
pour prendre rang au nombre des actes reconstitués. Une
seconde copie sur papier libre sera remise, après avoir été
revêtue d’une estampille, au détenteur de l’acte pour tenir
lieu de l’extrait qui aura été déposé. Art. 3.

En dehors de ce cas et après l’expiration du délai fixé
par l’art. 2, les actes non reconstitués ne pourront être
rétablis que dans la forme ordinaire en vertu d’un jugement ;
mais s’ils concernent des indigents, le procureur de
la République près le tribunal de la Seine devra agir d’office.
Tous les actes de procédure et les jugements seront,
dans ce cas, visés pour timbre et enregistrés gratis.
Art. 4.
10 Ces dates ont été choisies parce que le travail de reconstition d’office
avait été conduit jusqu’au lor janvier 1820 pour les naissances, et
jusqu’au lor janvier 1830 pour les mariages ; pour les décès, parce que
le 1er janvier 1838 est le point initial des tables dressées par l’administration
de l’enregistrement sur les états mensuels fournis par les
mairies.

DES ACTES DE L’ETAT CIVIL. §§ 58 ET 59. 301

III. DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL 1.

§ 58.

1. Des règles relatives à la rédaction des actes de l’étal civil.
— Division de la matière.

Les règles relatives à la rédaction des actes de l’état
civil sont, ou générales, ou spéciales, suivant qu’elles
s’appliquent à tous ces actes indistinctement, ou à leurs
diverses espèces en particulier.

Ces règles sont les mêmes pour tous les actes reçus en
France, sans égard à la Condition des personnes qu’ils concernent,
Ainsi, elles s’étendent même aux actes intéressant
des militaires en activité de service 2 ou à des étrangers
3.

§ 59.
Des règles générales concernant la rédaction des actes
de l’état civil.

1° Tout acte de l’état civil doit énoncer l’année, le jour et
1 Nous ne nous occupons ici que des actes reçus en France. Nous
traiterons, par forme d’appendice, des actes reçus à l’étranger. Cpr.
§ 66.

- Les dispositions exceptionnelles des anciens articles 88 et suiv. du
Code civil ne s’appliquaient, en général, qu’aux militaires en activité de
service, hors du territoire de la France. Avis du Cons. d’État des 2c-4ejours
complémentaires de l’an XIII (Locré, Lég., III, p. 344). Voy. cependant
circulaire du Ministre de la guerre du 24 brumaire an XII,
art. 1er des instructions générales et finales. Les nouveaux articles 93 et
suiv. (Loi du 8 juin 1893) sont applicables non seulement aux militaires
des armées de terre, mais encore aux marins et aux personnes employées
à la suite des armées de terre ou de mer. Hors de France, en temps de
paix comme en temps de guerre, ils attribuent compétence aux officiers
désignés en l’art. 93 concurremment avec les autorités locales ou les
consuls. En France, c’est seulement en cas de mobilisation ou de siège
que le pouvoir de dresser les actes de l’état civil est conféré aux autorités
militaires concurremment avec les autorités civiles.
• 3 Zachariae, § 61, texte et note 12.
302 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
l’heure où il est reçu, les noms, prénoms, âge, profession 1
et domicile de tous ceux qui y sont dénommés. Art. 34.

2° Les actes de l’état civil doivent contenir les diverses
énonciations exigées par la loi, selon la nature particulière
du fait ou de l’acte juridique qu’il s’agit de constater.
Cpr. art. 57, 76 et 79. L’officier de l’état civil doit s’abstenir
de relater les déclarations étrangères à ce fait ou à
cet acte, ainsi que celles qui, bien que s’y rapportant
d’une manière plus ou moins directe, n’ont pu légalement
être faites par les comparants 2. Art. 35.

3° Les actes de l’état civil doivent, suivant la diversité
des cas, être rédigés en présence,, soit des parties, soit des
déclarants. On appelle parties, les personnes dont l’état
fait l’objet de l’acte à rédiger, et déclarants, celles qui
sont chargées de porter à la connaissance de l’officier de
l’état civil les faits à constater dans cet acte. Les parties
peuvent, en général 3, se faire représenter par un mandataire
porteur d’une procuration spéciale et authentique.
Art. 36. Toute personne moralement capable de rendre,
un témoignage digne de foi peut être déclarant : les
femmes sont donc, comme les hommes, admises à se présenter
en cette qualité 4.

4° Lorsque la loi requiert, solemnitatis gratia, la présence
de témoins à la rédaction d’un acte de l’état civil, ; il
ne suffit pas que ces témoins aient les qualités morales
requises pour pouvoir rendre un témoignage digne de
confiance ; ils doivent, en outre, être du sexe masculin et
âgés de vingt et un ans accomplis. Art, 37. Mais il n’est
pas nécessaire qu’ils soient Français 3 ; et rien n’empêche

1.Cpr.. circulaire,du grand-juge, Ministre de la justice, du 3 juin 1.807
(Locré, Lég, III, p. 249) Douai, 10 août 1852, S., 53, 2, 102. Grenoble,
29 février 1860, D, 60, 2, 174.

2 Cpr. § 60, texte et notes 8.à 10 ; § 61, texte et note 3.
3 L’art. 75 contient une exception à cette règle ; :
4_ Zacharice, § 59, texte et note 7. Cpr. art. 56 ; discussion au Conseil
d’État (Locré, Lég, lll, p. 56, n° 8).
3 Suivant, une opinion soutenue d’abord par M. Demolombe.(1, 281)  ;
mais sur laquelle il est revenu dans sa 2e édition:,les étrangers ne pour-

DES ACTES, DE L’ÉTAT CIVIL. § 59. 303

de les prendre parmi les personnes unies entre elles, ou
avec les parties, par des liens de parenté 6. Les personnes
intéressées ont le droit de choisir les témoins 7. Lorsqu’elles
ne peuvent ou ne veulent pas faire usage de cette
faculté, le choix est dévolu à l’officier de l’état civil,

5° L’acte de l’état civil doit être lu simultanément à
toutes les personnes qui ont été présentes à sa rédaction,
c’est-à-dire aux parties, à leurs fondés cle pouvoir, aux
déclarants et aux témoins ; il doit y être fait mention
expresse de l’accomplissement de cette formahté. Art. 38.
6° Les actes de l’état civil doivent être signés par l’officier
de l’état civil7 bis, par les comparants 7 ter et les
raient figurer comme témoins dans les actes de l’état civil qu’autant
qu’ils auraient été admis à établir leur domicile en France. Cette restriction
nous paraît complètement arbitraire. Si les étrangers ne pouvaient,
en principe, servir de témoins dans les actes de l’état civil, leur incapacité
subsisterait malgré l’autorisation qu’ils auraient obtenue d’établir
leur domicile en France : celle autorisation, qui n’a d’effet que pour la
jouissance des droits civils, ne leur confère pas la qualité de régnicoles,
et ne les rend pas. habiles à être témoins dans les testaments, bien que,
pour les actes de cette espèce, la capacité politique ne soit pas exigée.
La question doit donc être résolue d’une manière absolue ; à ce point
de vue, la solution donnée au texte se justifie par cette considération
que ce. serait ajouter aux conditions requises par l’art. 37, que d’exiger,
pour les témoins aux actes de l’état civil, la qualité de Français. M. Demolombe
s’est rendu à l’argument tiré de l’art. 37 et aussi aux motifs
tirés des convenances et de l’utilité. Voy. en ce sens : Duranton, 1, 188 ;
Coin-Delisle, sur l’art. 37, n° 3 ; Rieff, n° 34 ; Valette sur Proudhon, I,
208, note a, II ; Zachariae, § 59, texte et note 8. Mersier, n° 25. Demante
et Colmet de Santerre,- 3e édit., n° 89 bis, II. Huc, I, n° 316.0 Cpr. art. 75 et 78. Locré, sur l’art.. 37. Zachariae § 59, texte et
note 9. Mersier, loc. cit.7 Arg. art. 37. Locré et Mallevile, sur l’art. 37.7bis. Chaque acte de, l’état civil devant être signé immédiatement,
un nouveau maire serait sans qualité pour signer une série d’actes de
l’état civil que son prédécesseur n’aurait pas revêtus de sa signature.
Décis. min. de la justice 14 et 20 août 1877 et 9 septembre 1878. Bull.
off. du min, de la just., 1877,. p. 123, et 1878, p.. .88. Un jugement de
rectification est.nécessaire eu pareil cas. Béquel, n° 72. Mersier, p. 611
et 650.7ter. L’omission, dans un acte de naissance, de la signature du père
déclarant n’entraînerait pas nécessairement la nullité de cet. acte. Req..,
témoins. Si l’un ou l’autre des comparants ou des témoins
ne peut pas signer, il sera fait mention de la cause de l’ empêchement.
Art. 39.

7° Les renvois et ratures doivent être approuvés et
signés comme le corps de l’acte. Art. 42.

8° Rien ne doit être écrit par abréviation dans les actes
de l’état civil ; aucune date ne doit y être mise en
chiffres. Art. 42.

Le ministre de l’intérieur a, sous la date du 25 fructidor
an XII, adressé aux officiers de l’état civil, par l’intermédiaire
des préfets, des modèles indiquant la manière de
rédiger les actes de leur ministère ; mais ces formulés,
plutôt de conseil que de précepte, ne sont pas obligatoires
 ; et les actes dans lesquels elles n’auraient pas été
suivies ne pourraient être attaqués par ce motif 8

§ 60.
Des règles spéciales à la rédaction des actes de naissance
et de décès 1. — Des actes de naissance.

Toute naissance doit être constatée au moyen d’un acte
à dresser par l’officier de l’état civil de la commune où
elle a eu lieu. A cet effet, la loi impose à certaines personnes
l’obligation de faire à cet officier, sous les peines
portées par l’art. 346 du Code pénal, la déclaration de
naissance, dans les trois jours de l’accouchement. Art. 55.

Lorsque la mère de l’enfant est une femme mariée, et
que l’accouchement a.eu lieu au domicile conjugal, l’obligation
de faire la déclaration de naissance incombe en

23 juin 1869, S., 69, 1, 445. Cpr. Req., 28 novembre 1876, S., 77, 1,
172.
8 Avis du Conseil d’État des 12-25 thermidor an XII (Locré ; Lég., III.
p. 254).
1 Pour ne pas scinder la matière du mariage, nous ne nous occuperons
pas ici des règles spéciales aux actes du mariage, qui seront exposées
aux §§ 465 à 467. Nous renvoyons également à la théorie de l’adoption
et à celle des enfants naturels l’explication des art. 359 et 62. Cpr.
§§ 557 à 559, et § 568 bis.
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 60. 305
premier lieu au mari ; à son défaut, c’est-à-dire lorsqu’il
est absent ou hors d’état d’agir par toute autre cause 2,
elle pèse indistinctement, et sans ordre successif, sur les
docteurs en médecine ou en chirurgie, officiers de santé,
sages-femmes, et, en général, sur toutes les personnes qui
ont assisté à la délivrance 3. Si l’accouchement d’une
femme mariée a eu lieu hors du domicile conjugal et en
l’absence du mari, la personne chez laquelle elle est
accouchée est également tenue de déclarer la naissance,
sans que pour cela les personnes qui ont assisté à l’accouchement
soient dégagées de l’obligation que fait peser
sur elles le 1er al. de l’art. 56 4. Les mêmes règles s’appliquent
au cas d’accouchement d’une femme non mariée,
avec cette restriction toutefois, que le père naturel n’est
point, en cette qualité, tenu de déclarer la naissance bis.
La déclaration de naissance doit être accompagnée de
la présentation de l’enfant 8. Art. 55. Cette présentation
peut se faire à la maison commune ou au domicile de la
mère 6. Du reste, le défaut de présentation de l’enfant
2 C’est en ce sens que doivent être entendues les expressions de l’article
56, à défaut du père. Loi des 20-25 septembre 1792, art. 3. Demolombe,
I, 293. Mersier, n° 70.3 Crim. cass., 2 août 1844, Pal., 1844, 2, 103. Civ. cass., 12 novembre
1859, S., 60, 1, 185. Rennes, 30 décembre 1863, S., 64, 2, 95.
Crim. cass., 28 février 1867, S., 67, 1, 267. Chambéry, 19 septembre
1868, D., 69, 2, 62. Crim. rej., 27 juillet 1872, S., 72, 1, 397. Voy. en
sens contraire : Metz, 22 mars 1824, S., Car. Cpr. aussi Angers, 29 août
1842, S., 43, 2, 119.4 Zacharioe, § 70, note 2. Crim. cass., 28 février 1867, S., 67, 1, 267.
Voy. cep. Merlin, Rép., v° Déclaration de naissance, n° 1 ; Demolombe,
loc. cit. Crim. rej., 7 septembre 1823, S., 24, 1, 420 ; Lyon, 19 juillet
1827, S., 27, 2, 243. D’après cette dernière opinion, que nous avions
adoptée dans notre troisième édition, mais que nous avons cru devoir
abandonner comme contraire au véritable esprit de la loi, les personnes
qui ont assisté à l’accouchement ne seraient tenues de déclarer la naissance
que subsidiairement et à défaut de la personne chez laquelle il a
eu lieu.1bis. Il en serait autrement si le père naturel avait reconnu l’enfant
par acte authentique avant la déclaration. Mersier, n° 70.
5 Crim. cass., 21 juin 1833, S., 33, 1, 804.6Exposé des motifs, par Thibaudeau (Locré, Lég., III, p. 141, n° 10).
I. 20306 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
n’enlèverait pas, d’une manière absolue, à l’acte de naissance
sa force probante 7.

L’officier de l’état civil est tenu de dresser de suite, en
présence de deux témoins, l’acte de naissance, en se conformant,
pour sa rédaction, aux prescriptions de l’art. 57,
autant qu’il sera possible ou permis de le faire d’après la
déclaration qu’il aura reçue, et eu égard à la nature de la
filiation. Ainsi, lorsqu’il s’agit d’un enfant naturel, l’officier
de Tétat civil peut et doit insérer, dans l’acte de naissance,
le nom de la mère qui lui a été déclaré, soit par le
père (art. 336) , soit par l’une des autres personnes désignées
en l’art. 568. Mais il doit s’abstenir d’y énoncer le

Maleville, sur l’art. 55. Rieff, n° 118. Demolombe, I, 295. — En cas de
péril imminent, le décret du 25 septembre 1792 obligeait l’officier de
l’état civil à se transporter, sur la réquisition qui lui en serait faite, dans
la maison où se trouvait le nouveau-né. Une circulaire du ministre de
l’intérieur, en date du 9 avril 1870, a recommandé à l’attention des
préfets l’initiative prise par les maires de plusieurs villes et spécialement
par le préfet de la Seine pour l’organisation d’un service de constatation
des naissances à domicile. Ce service fonctionne à Paris depuis le
1er janvier 1869 en vertu de deux arrêtés du préfet de la Seine, en date
du 29 décembre 1868. Les constatations sont faites par un médecin de
l’état civil, sur la demande écrite des parents, remise dans les vingtquatre
heures de la naissance. Ce mode de procéder, purement facultatif,
ne dispense nullement de la déclaration de la naissance à la mairie.
Voy. Avis du préfet de la Seine du 19 janvier 1869, D., 71, 3, 42.
7 Bruxelles, 4 juillet 1811, S., 12, 2, 274. Angers, 25 mai 1822,
S., 23, 2, 105.
8 Toullier, I, 317. Duranton, I, 315. Proudhon et Valette, I, p. 209 et
222. Favard, Rép., v° Naissance, n° 3. Rieff, n° 131. Zacharioe, § .59,
texte et note 3. Mersier, op. cit., n° 92. Demante et Colmet de Santerre,
3e édit,, I, n° 109 bis-II Huc, t. I, n° 338. — Laurent (II, 56, 61) enseigne
le contraire en se fondant sur ce que les actes de l’état civil ne
doivent énoncer que les mentions destinées à faire foi (n° 57, in fine).
Or, l’acte de naissance de l’enfant naturel ne faisant pas preuve de la filiation,
toute énoncialion relative à cette filiation est prohibée aux termes
de l’article 35 du Code civil. Le même auteur écarte l’application de
l’article 57 en faisant remarquer qu’on s’accorde à reconnaître que ce
texte ne vise pas le père naturel, et que, dès lors, il n’y a aucune raison
de le prétendre applicable à la mère naturelle. — Mais cette opinion ne
saurait prévaloir : l’article 35 ne parle pas. de ce qui est destiné à faire
foi ; il interdit aux officiers de l’état civil d’énoncer dans les actes autre

DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 60. 307

nom du père, malgré la déclaration qui lui en aurait été
faite, à moins qu’elle n’émane de ce dernier lui-même ou
de son mandataire, porteur d’une procuration spéciale et
authentique 9. Il y a plus, s’il s’agissait d’un enfant adultérin
ou incestueux, l’officier de l’état civil, devrait se
refuser à inscrire dans l’acte le nom du père, lors même
que celui qui se présenterait comme tel, le requerrait de
le fairel 0.

Si la déclaration de naissance n’a pas été faite dans les

chose que ce qui est déclaré par les comparants ; et l’article 57 prescrit,
d’une manière générale, aux déclarants d’indiquer, dans les actes de
naissance, le nom du père et de la mère de l’enfant. Si la prohibition
de la recherche de la paternité écarte nécessairement l’indication du
père dans l’acte de naissance d’un enfant naturel non reconnu, aucune
interdiction analogue ne s’oppose à la désignation de la mère. Ajoutons
que, si l’indication du nom de la mère naturelle ne forme ni preuve, ni
commencement de preuve de la filiation (Voy. cep. les arrêts cités | 570,
notes 21 et suiv.) , elle peut, du moins, servir d’indice et faciliter à l’enfant
la recherche de la maternité. Il convient toutefois de remarquer
que, s’il résulte de l’opinion émise au texte que l’officier de l’état civil
est en droit de demander aux déclarants le nom de la mère, leur refus
de fournir cette indication ne les rendrait point passibles de la peine
édictée par l’article 346, C. pén. Crim. rej., 16 septembre 1843, S., 43,

1, 915. Agen, 20 avril 1844, S., 44, 2, 326. Crim. rej , 1er juin 1841,
S., M, 1, 676. Crim. rej., 1er août 1845, S., 45, 1, 840. Angers, 18 novembre
1850, S., 51, 2, 280. Voy., en sens contraire, sur ce dernier
point : Dijon, 14 août 1840, S., 40, 2, 447. Paris, 20 avril 1843, S., 43,

2, 210. — M. Demolombe (I, 297) , qui avait d’abord professé une doctrine
contraire à la nôtre relativement à la désignation de la mère, l’a
abandonnée dans sa seconde édition.
9 Arg. art. 334 et 340.Voy. Discussion au Conseil d’État et Observations
du Tribunat (Locré, Lég., III, p. 129 et 130, n°s 14 et 15 ; p. 182,
n° 7)  ; Rapport au Tribunat, par Siméon (Locré, Lég., III, p. 203 à 205,
nos 8 et 9 ; p. 209, n° 21)  ; Discours au Corps législatif, par Chabot (Locré,
Lég., 111, p. 230, n° 15. Delvincourt, sur l’art. 56. Locré, sur les
art. 35 et 57. Toullier, I, 316. Duranton, I, 314. Favard de Langlade,
Rèp., v° Naissance, n° 3. Rieff, n° 129. Proudhon et Valette, I, p. 209
et 222, note a. Demolombe, I, 296. Zachariae, loc. cit. Mersier, n° 88.
Demante et Colmet de Santerre, I, 109 bis-ll. Huc, I, 338. Besançon,
9 juin 1808, S., 9, 2, 210.
10 Arg. art. 335 et 342. Cpr. loi du 19 floréal an II. Duranton, I, 316.
Rieff, n° 130. Demolombe, loc. cit. Mersier, n° 87. Demante et Colmet
de Santerre, I, 109 bis-ll. Huc, I, 338.

trois jours de l’accouchement, ou s’il n’en a pas été dressé
acte dans ce délai, la naissance ne peut plus être inscrite sur
les registres qu’en vertu d’un jugement rendu conformément
aux règles relatives à la rectification des actes de
l’état civil 11. Si cette forme n’avait pas été suivie, il appartiendrait
aux tribunaux d’apprécier, suivant les circonstances,
le degré de foi dû à l’acte de naissance tardivement
inscrit 12.

On ne peut donner comme prénoms aux enfants, dans
leur acte de naissance, que les noms en usage dans les
différents calendriers, et ceux des personnages connus de
l’histoire ancienne. Les changements de noms ne peuvent
avoir lieu qu’en vertu de l’autorisation du gouvernement
18.
A côté des règles communes aux actes de naissance en
général, le Code trace certaines règles particulières qui
concernent spécialement :

1° Le cas où il a été trouvé un enfant nouveau-né.
Art. 58. Cpr. Code pénal, art. 347.
11 Avis du Conseil d’État des 8-12 brumaire an XI (Locré, Lég., III,
p. 302). Rieff, n° 116. Magnin, Des minorités, I, 50. Valette sur Proudhon,
I, p. 221, note a. Demolombe, I, 292. Zachariae, § 70, note 4.
Colmar, 25 juillet 1828, S-, 29, 2, 28. Aix, 9 mars 1892, S., 93, 2, 129.
Voy. cependant en sens contraire : Maleville, sur l’art. 55 ; Coin-Delisle,
sur l’art. 56, n° 4 ; Angers, 25 mai 1822, S., 23, 2, 105. Cpr. sur
les actes de naissance durant la période insurrectionnelle. Loi du
19 juillet 1871, art. 2. Cpr. Mercier, n° 66.
13 Merlin (Rép., v° Naissance, § 4) semble dénier toute force probante
à l’acte de naissance tardivement inscrit. La Cour de Paris (9 août 1813,
S., 13, 2, 310) a jugé qu’un pareil acte, tout en prouvant la naissance,
ne la prouve cependant que du jour de sa date. A notre avis, il n’y a pas
de règle absolue à poser à cet égard. Cpr. § 65, texte et note 8 ; Demolombe,
I, 292 ; Demante et Colmet de Santerre, I, 107 bis-ll ; Huc, I,
334 ; Mersier, n° 68.
13 Voy. loi du 6 fructidor an II, statuant qu’aucun citoyen ne pourra
porter de nom, ni de prénoms autres que ceux indiqués dans son acte
de naissance ; loi du 11 germinal an XI, relative aux prénoms et changements
de noms. Cpr. Req., 16 novembre 1824, S., 25, 1, 148.
Voy. aussi le décret du 20 juillet 1808, concernant les juifs qui n’ont pas
de nom de famille et de prénom fixes. .
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 61… 309
2° Les naissances qui ont eu lieu pendant un voyage de
mer. Art. 59-61, modifiés et complétés par la loi du
8 juin 189313 bis.

3° Le cas où l’on présente à l’officier de l’état civil le
cadavre d’un enfant nouveau-né. En pareille circonstance,
cet officier doit simplement exprimer dans l’acte que l’enfant
lui a été présenté sans vie, en s’abstenant d’y énoncer
s’il est né mort ou en vie 14.

§ 61.
Continuation. — Des actes de décès 1.

Tout décès doit être constaté par un acte de l’état civil.

Les actes de décès sont dressés par l’officier de l’état
civil, sur la déclaration de deux personnes qui doivent,
autant que possible, être les plus proches parents ou voisins
du défunt 9. En cas de décès d’un individu hors de
son domicile, la personne chez laquelle il est décédé doit
être un des déclarants. Art. 78.

L’officier de l’état civil est tenu de se transporter auprès
de la personne décédèe pour s’assurer de sa mort. Art, 77.
13bis. L’article 59 nouveau assimile à la naissance survenue pendant
un voyage en mer, celle qui a lieu pendant un arrêt clans un port, lorsqu’il
est impossible de communiquer avec la terre, ou qu’il n’existe
dans le port (si l’on est à l’étranger) aucun agent diplomatique ou consulaire
français.11 Décret du 4 juillet 1806. Cpr. Merlin, Rép., v° Naissance, § 4 ;
Mersier, n°s 116 et suiv. ; Paris, 13 floréal an XII, S , 4, 2, 732.1 Voy. sur les inhumations : Code civil, art. 77 ; décret du 23 prairial
an XII ; décret du 4 thermidor an XIII ; Code pénal, art. 358 à
360 ; ordonnance du 6 décembre 1843.2 L’art. 78 qualifie ces personnes de témoins, et l’art. 79 de déclarants.
Cette dernière qualification explique le sens de la première, qui
doit s’entendre de témoins du fait du décès, et non de témoins instrumentaires
appelés solemnitalis causa à la rédaction de l’acte destiné à la
constatation de ce fait. Il en résulte que l’art. 37 n’est point applicable
aux personnes sur la déclaration desquelles doit être rédigé l’acte de
décès. Cpr. § 59, texte et note 4 ; Rieff, n° 267 ; Zachariae, § 161, texte
et note 3. Voy. cep. Delvincourt, sur l’art. 78 ; Ducaurroy, Bonnier et
Roustain, I, 142.
Mais le défaut d’accomplissement de cette obligation
n’enlèverait pas, d’une manière absolue, à l’acte de décès
sa force probante. Si cet acte n’avait pas été dressé avant
l’inhumation, il ne pourrait être inscrit sur les registres
qu’en vertu d’un jugement de rectification 2 bis.

Outre les énonciations expressément exigées par
l’art. 79, l’acte doit contenir l’indication du jour et de
l’heure du décès 3.

Indépendamment de ces règles communes à tous les
actes de décès, la loi prescrit certaines règles particulières
relatives à la constatation du décès des personnes qui
périssent de mort violente (art. 81 et 82) , de celles dont la
mort est le résultat d’une exécution criminelle (art. 83) ,
de celles, enfin, qui meurent dans les hôpitaux (art. 80) ,
en prison (art. 84 et 85) , ou par suite d’accidents arrivés
dans des mines (décret du 3 janvier 1813, art. 18 et 19) 4 .

La loi du 8 juin 1893, qui a complètement remanié les
art. 87 à 93 du Code civil, contient une innovation fort
2bis. Bien qu’aucun délai ne soit prescrit pour la rédaction des actes
de décès, il résulte du rapprochement des art. 77 et 78 du Code civil et
des précédents historiques, que la déclaration doit être faite dans un
temps très voisin de la mort. Comme il est nécessaire, d’un autre côté,
que l’officier de l’état civil puisse s’assurer personnellement du décès,
l’inhumation mettrait nécessairement obstacle à la réception de l’acte, et
un jugement deviendrait indispensable. Demolombe, I, 202 et 203. —
Voy. cep. Trib. de Louvain (Belgique) , 11 mars 1889, et Trib. de
Termonde, 15 juillet 1891, S., 92, 4, 32.
3 Cela ressort implicitement de l’art. 77, qui ne permet à l’officier
de l’étal civil de délivrer l’autorisation d’inhumation que vingtquatre
heures après le décès. Cette disposition suppose que le moment
précis de la mort doit être déclaré à l’officier de l’état civil et constaté
par ce dernier, ne fût-ce que pour sa propre justification. Coin-Delisle,
sur l’art. 79, n° 10. Richelot, 1,181. Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
I, 143. Zachariae, § 161, texte et note 4. Cpr. Maleville, sur l’art. 79.
Rieff, n° 266. Béquet, n° 329. Collin, n° 450. Addenet, art. 79, n° 3.
Mersier, n° 422. Demante et Colmet de Santerre, 1,116 bis I. — Voy. en
sens contraire : Demolombe, I, 304. Huc, I, 352. Laurent, II, 88. Cpr.
aussi : Duranton, I, 323. Valette sur Proudhon, p. 229, note 6.
4 Aux termes de l’art. 19 de ce décret, des formalités particulières
sont prescrites pour le cas où le corps des victimes ne peut être retrouvé.
Un procès-verbal dressé par les soins du maire ou d’un autre
DES ACTES DE l,ÉTAT CIVIL. § 61. 311
importante concernant le mode de constatation des disparitions
survenues en mer ou au cours d’une expédition.

Au cas de disparition d’une ou plusieurs personnes
inscrites au rôle d’équipage ou présentes à bord, et qui
seraient tombées à la mer sans que leur corps soit
retrouvé, il doit être dressé par l’autorité chargée abord
des fonctions d’officier de l’état civil, un procès-verbal
déposé et transmis conformément aux art. 60 et 61.
Art. 87 nouveau.

Au cas de perte totale d’un bâtiment ou de disparition
d’une partie de l’équipage ou des passagers, le ministre
de la marine prend, lorsqu’il n’a pas été possible de
dresser des procès-verbaux de disparition, une décision
déclarant la présomption de perte du bâtiment ou la disparition
de tout ou partie de l’équipage ou des passagers.
Art. 88 nouveau.

Une déclaration de même nature peut être prononcée
après une simple enquête administrative, par le même
Ministre, à l’égard des marins ou militaires morts aux
colonies, dans les pays de protectorat ou lors des expéditions
d’outre-mer, quand il n’aura pas été dressé d’acte
régulier de décès. Art. 89 nouveau.

Copie des procès-verbaux ou décisions mentionnés
ci-dessus peut être adressée par le ministre de la marine

officier public, relatant les circonstances de la mort et de la disparition
des cadavres, est transmis au procureur de la République, qui provoque,
de la part du tribunal, une décision à l’effet de faire annexer ce document
aux actes de l’état civil. Le jugement ordonnant cette mesure, dûment
transcrit sur le registre, tient lieu d’acte de décès. Bien que ces
dispositions soient édictées spécialement pour les accidents survenus
dans les mines, il semble qu’elles doivent être étendues par analogie à
d’autre sinistres, tels que : éboulements, explosions, incendies, inondations.
La procédure instituée par le décret de 1813 assure, en effet, la
prompte constatation des décès, et l’intervention des tribunaux, qui ne
manqueraient pas de rejeter les requêtes du parquet toutes les fois qu’il
subsisterait un doute sur le décès ou l’identité des victimes, est de nature
à sauvegarder tous les droits. Demolombe, I, 308. Bertin, Chambre
du conseil, n° 118. Mersier, op.. cit., n° 433. Besançon, 30 juillet 1878,
S., 78, 2, 300. Voy. cep. Debacq, De l’action du ministère public en matière
civile, 262.
312 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
au procureur général du ressort dans lequel se trouve soit
le dernier domicile du disparu, soit le port d’armement,
soit enfin le lieu du décès, à l’effet de faire poursuivre par
ce magistrat la constatation judiciaire des décès. Le tribunal
du port d’armement peut rendre un jugement
collectif lorsqu’il s’agit de personnes disparues dans un
même accident. Art. 90 nouveau.

A défaut de réquisition du ministère de la marine, les
intéressés peuvent se pourvoir à l’effet d’obtenir la déclaration
judiciaire du décès conformément aux art. 855 et
suiv., C. Proc. civ. Art. 91 nouveau.

Dans ce cas, la requête sera communiquée au ministère
de la marine. Ibid.

§ 62.

2. Des mesures établies par la loi pour assurer l’exécution
des dispositions relatives aux actes et aux registres de
l’état civil, et pour garantir la conservation de ces
registres.

Les fonctionnaires chargés de la préparation, de la tenue
et de la garde des registres de l’état civil, c’est-à-dire les
présidents, les procureurs de la République 1, les officiers
1 Le texte de l’art. 50 est trop général pour qu’il soit permis d’en
écarter l’application en ce qui concerne les présidents et les procureurs
de la République. D’ailleurs, la discussion au Conseil d’État prouve, jusqu’à
l’évidence, qu’on n’a point entendu restreindre la disposition de
cet article aux officiers de l’état civil et aux greffiers. Locré, Lég., III,
p. 195, n° 5. Voy. en ce sens : Maleville, I, p. 80 ; Toullier, 1,312 ; Huteau
d’Origny, tit. X, chap. I, § 1, n° 7 ; Favard, Rép., v° Actes de l’état
civil, sect. I, § 3 ; Rieff, n° 95. Voy. en sens contraire : Richelot, I,
p. 205, note 16 ; Coin-Delisle, sur l’art. 50, n° 1 ; Demolombe, I, 288 ;
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, 1,129. Ces derniers auteurs se fondent
sur ce que les juges et officiers du ministère public ne peuvent être
poursuivis, criminellement ou civilement, pour faits relatifs à leurs
fonctions, qu’en cas de forfaiture, et dans les hypothèses où la prise à
partie est formellement admise. Ils ajoutent que notre système conduirait
à une véritable inconséquence, en ce que les officiers du ministère
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 62. 313
de l’état civil et les greffiers, sont passibles, pour toute
contravention aux art. 34 à 492, d’une amende qui ne peut
excéder 100 fr. Cette peine est prononcée, sauf l’appel et
les autres voies de recours 3, par le tribunal civil 4 de première
instance au greffe duquel sont ou seront déposés les
registres. Art. 50.

D’un autre côté, les art. 68, 156, 157, 192 et 1 93 du
Code civil et les art. 192 et suivants du Code pénal prononcent,
contre les officiers de l’état civil, des peines
d’amende ou d’emprisonnement, pour divers délits dont
ils peuvent se rendre coupables dans l’exercice cle leurs
publie deviendraient passibles d’une amende pour une simple contravention
à l’art. 49, alors cependant que le défaut d’accomplissement des
obligations, beaucoup plus importantes, que leur impose l’art. 53, ne
les expose à aucune peine. Ces arguments se réfutent par les considérations
suivantes : Les attributions conférées aux présidents et officiers du
ministère publie, par les art. 41 et 49, ne rentrent pas nécessairement
et naturellement dans la sphère de leurs fonctions judiciaires, et elles
auraient pu être conférées à d’autres autorités. Le principe de l’irresponsabilité
de la magistrature est donc ici sans application. D’un autre
côté, on comprend que le législateur n’ait attaché aucune sanction pénale
au défaut d’accomplissement par le procureur de la République,
des obligations que lui impose l’art. 53, par la raison précisément que
ces obligations, se rattachant à l’exercice de ses fonctions ordinaires, il
se trouvait, sous ce rapport, protégé par le principe ci-dessus rappelé.- Certains auteurs (Locré, sur l’art. 50 ; Vazeille, Traité du mariage,
I, 209 ; Zachariae, § 66, texte et note 2) étendent les dispositions de
l’art. 50 à l’inobservation de toutes les autres règles relatives à la tenue
des registres de l’état civil. Quelque conforme à l’esprit de la loi que
puisse paraître cette extension, nous ne pensons pas qu’elle doive être
admise . Poenalia non sunt exlendenda. Metz, 8 mai 1851, D., 56, 2,
129. Mais voy. en sens contraire, Limoges, 13 février 1895, D., 95, 2,
398.3 Maleville, sur l’art. 54. Toullier, I, 314. Favard, Rép., v° Actes de
l’état civil, sert. 1,§ 3, n° 2. Demolombe, I, 289. Zachariae, § 66, texte
el note 3. Mersier, n° 51. Voy. en sens contraire : Rieff, n° 99.11 Avis du Conseil d’État des 30 nivôse-4 pluviôse an XII. Circulaire
du grand-juge du 22 brumaire an XIV (Locré, Lég., III, p. 305 à 308).
Civ. cass., 27 décembre 1892, D., 93, 1, 305. Voy. cep. Mersier, 50.
Suivant cet auteur, le président du tribunal et le procureur de la République
devraient être jugés non par le tribunal, mais par la Cour d’appel.
Arg. des art. 479 et 483, Code d’instr. crim.
fonctions 5. L’application de ces peines appartiendra aux
tribunaux de police correctionnelle 0.

Enfin, les officiers de l’état civil et les greffiers deviennent,
en cas de faux ou en cas de destruction ou d’enlèvement
des registres et pièces à eux confiés, passibles des
peines prononcées par les art. 145 à 148, 254 et 255 du
Code pénal.

Le procureur de la République près le tribunal de première
instance est tenu de vérifier les registres de Tétat
civil lors du dépôt qui en est fait au greffe, de dresser
procès-verbal sommaire de la vérification 7, et de requérir,
contre les officiers de l’état civil qui se seraient rendus
coupables de quelque contravention ou délit, la condamnation
aux peines établies par la loi. Art. 53. Toutefois, il
ne peut commencer de poursuites qu’après en avoir donné
avis au ministre de la justice, qui est autorisé à les arrêter,
lorsqu’elles n’ont pas pour objet des négligences ou
des infractions graves 8.

Les fonctionnaires chargés de la tenue et de la garde
des registres de l’état civil sont obligés à la réparation de
tout dommage causé par leur faute ou leur négligence.
Art. 52 cbn. 1382. Bien plus, les dépositaires de ces
registres sont civilement responsables de toutes les altérations
qui y surviennent pendant qu’ils se trouvent sous
5 Voy. sur l’interprétation des art. 156 du Code civil et. 193 du Code
pénal : § 462, texte n° 2 et note 60.
6 Bruxelles, 28 juin 1819, S. chr. — M. Rieff (n° 180) estime cependant
que l’amende prononcée par l’art. 68 doit, conformément à l’art. 50,
être appliquée par les tribunaux civils. Nous ne saurions partager cette
manière de voir. Dans le cas prévu par l’art. 68, il ne s’agit plus d’une
simple contravention de la nature de celles dont s’occupe l’article 50,
mais d’une infraction formelle à une loi prohibitive, semblable à celles
dont il est question aux art. 192 et suivants du Code pénal.
7 Voy. sur cette vérification : circulaire du ministre de la justice du
20 avril 1820 (Locré, Lég.., III, p. 308)  ; ordonnance du 26 novembre
1823. Les deux doubles doivent être apportés au greffe pour être tous
les deux soumis à la vérification. Civ. cass., 23 février 1847, S., 47,
1, 361.

s Circulaire du grand-juge du 29 brumaire an XIV (Locré, Lég., III,
p. 307). Avis du Conseil d’État du 30 juillet 1806 (S., 13, 2 ; 296).

DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 63. 315

leur garde, sauf leur recours, s’il y a lieu, contre les
auteurs de ces altérations. Art. 51.

§ 63.

3. De la rectification des actes et des registres
de l’état civil.

Aucune addition, aucun retranchement, aucun changement
ne peut avoir heu sur les registres de l’état civil, si
ce n’est en vertu d’une décision rendue par l’autorité judiciaire
1. Art. 99. Il est interdit aux officiers de l’état civil
d’opérer d’office des rectifications quelconques 2, et les
autorités administratives, les préfets, par exemple, sont
sans qualité pour en ordonner.

Il peut y avoir heu à rectification clans les trois hypothèses
suivantes :

1° Lorsqu’un acte de l’état civil renferme des erreurs,
présente des omissions, contient des énonciations qui
n’auraient pas dû y être portées, ou attribue aux personnes
qui s’y trouvent dénommées des noms ou des
titres qui ne leur appartiennent pas.

2° Lorsqu’un acte de Tétat civil n’a pas été inscrit dans
le délai fixé par la loi 3.

3° Lorsqu’un acte, qui aurait dû être inscrit sur les
1 Avis du Conseil d’État des 12-13 nivôse an X. Cpr. avis du Conseil
d’État des 19-30 mars 1808, et § 466, texte n° 7 : sur les cas dans lesquels
il n’est pas nécessaire, pour constater l’identité d’un individu, de
faire prononcer par les tribunaux la rectification des registres de l’état
civil.- Rapports faits au Tribunat, par Duchesne et Siméon (Locré, Lég.,
III, p. 176, n° 35 ; p. 215, n° 36). Cpr. également : Avis du Conseil
d’État des 8-12 brumaire an XI (Locré, Lég., III, p. 302, n° 5) ,…3 Voy. art. 55 et 56, 77 et 171. Cpr. § 60, texte, notes 11 et 12 ; § 61 ;
1468, texte n° 2 et note 22. — On devra assimiler à l’absence d’inscription
d’un acte le défaut de transcription d’un jugement de divorce
par le maire, légalement requis d’y procéder. Amiens, 29 avril 1890, S.,
92, 2, 153.
registres de l’état civil, a été porté sur une feuille volante
4.

Le Code a établi, pour les demandes en rectification
des actes ou des registres de l’état civil, une procédure
spéciale, qui s’applique aux deux dernières hypothèses
aussi bien qu’à la première.

Il n’y a pas à distinguer, sous ce rapport, entre le cas
où la demande en rectification aurait uniquement pour
objet la réparation d’erreurs matérielles, sans influence
sur l’état de la personne que concerne l’acte à rectifier, et
le cas où la demande tendrait à attribuer à cette personne
un état différent de celui que lui assigne l’acte dont la rectification
est réclamée. Rien ne s’oppose, même dans ce
dernier cas, à ce qu’on procède par forme de demande en
rectification, sauf au tribunal saisi de cette demande à
ordonner la mise en cause des parties actuellement intéressées
à la combattre, et sous toute réserve des droits de
ceux qui n’auraient pas été appelés à la contester 5. Une
4 Avis du Conseil d’État des 8-12 brumaire an XI (Locré, Lég., III,
p. 302, n° 5). Rapport fait au Tribunat, par Siméon (Locré, Lég., III,
p. 215, n° 36). Demolombe, I, 332 in fine. Cpr. Pau, 16 mai 1853, S.,
53,2,591.
8 On décide, assez généralement, que la procédure spéciale en rectification
n’est point admissible, lorsque la demande est de nature à soulever
une question d’état. Cpr. Duranton, I, 340 et 341 ; Zachariae, § 63,
note 3 ; Coin-Delisle, sur l’art. 99, n° 18 ; Demolombe, I, 334 ; Bordeaux,
11 juin 1828, S., 29, 2, 29. Cette manière de voir doit être rejetée.
Une demande en rectification, n’eût-elle pour objet que la correction
d’un nom mal orthographié, implique souvent une question d’état ;
et cependant personne ne conteste que la demande ne puisse, en pareil
cas, être introduite par forme de requête. D’un autre côté, il n’est pas
exact de supposer qu’une demande en rectification, touchant à l’état
d’une personne, donnera nécessairement lieu à contestation de la part
des parties qui pourraient être intéressées à la combattre ; et la simple
éventualité d’une pareille contestation ne saurait, à priori, créer une fin
de non-recevoir contre l’introduction de la demande par forme de requête.
Enfin, cette forme de procéder ne présente, dans la pratique,
aucun inconvénient sérieux, puisque, d’une part, les tribunaux sont toujours
autorisés à ordonner la mise en cause des personnes qui leur paraîtraient
intéressées à contester la demande ; et que, d’autre part, le
jugement de rectification ne peut jamais être opposé à ceux qui n’y ont
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 63. 317
pareille demande devrait cependant être écartée, si elle
ne constituait au fond qu’une action en réclamation d’état,
non recevable comme telle, par application, par exemple,
de l’art. 329 6.

Il est, du reste, bien entendu qu’on ne peut, au moyen
d’une demande en rectification, ni réparer les vices dont
se trouverait entaché, pour inobservation des solennités
exigées par la loi, l’acte juridique formant l’objet d’un
acte instrumentaire de l’état civil 7, ni réclamer l’inscription
sur les registres d’un acte de célébration de mariage
qui n’y aurait pas été porté 8.

Le droit de demander la rectification d’un acte de
l’état civil n’appartient qu’aux personnes qui y ont un
intérêt légal 9.

Le ministère public n’est point, en principe, autorisé à
former une pareille demande 10. Il n’y est exceptionnellement
recevable que dans les cas suivants : lorsque l’acte à
rectifier concerne un indigent11 ; quand la déclaration
prescrite par la loi des 17 juin, 2 et 10 juillet 1850, sur la
publicité des contrats de mariage, a été omise ou se trouve
erronée ; lorsque la réformation d’un acte, intéresse l’ordre
point été appelés. Cpr. dans le sens de cette opinion : les motifs
de l’avis du Conseil d’État des 8-12 brumaire an XI ; Limoges, 26 juillet
1832, D., 32, 2, 182 ; Agen, 27 novembre 1866, S., 67, 2, 138.0 Req., 9 janvier 1854, S., 54, 1, 689. Alger, 16 décembre 1878,
S., 80, 2, 15.7Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég., III, p. 98, n° 39). Zachariae,
§ 63, texte et note 4.8 Arg. art. 194 à 200. Cpr. § 452 bis.9 Cpr. Aix, 15 août 1808, S., 9, 2, 272 ; Paris, 19 avril 1834, S., 34,
2, 297 ; Lyon, 11 mars 1842, S., 42, 2,165.10Exposé des motifs, par Thibaudeau (Locré, Lég., III, p. 147 et 148,
n° 24). Discours au Corps législatif, par Chabot (Locré, Lég., III, p. 238,
n° 28). Avis du Conseil d’État des 8-12 brumaire an XI (Locré, Lég.,
III, p. 302, n° 5). Laurent, II, 31. Cpr. § 46, texte et note 10 ; Bruxelles,
fi frimaire an XIV, S., 7, 2, 766 ; Bourges, 2 février 1820, S., Chr.11 Décisions des ministres de la justice et des finances du 6 brumaire
an XI (S., 3, 2, 161). Loi du 25 mars 1817, art. 75. Loi des 18-27 novembre
et 10 décembre 1850, art. 3. Laurent, II, 31. Toulouse, 1er août
1836, S., 37, 2, 186.
public 12, à raison, par exemple, de l’exécution des lois
concernant le recrutement de l’armée 13, ou de la violation
de celles du 6 fructidor an II, du 11 germinal an XI, et
du 28 mai 1858, relatives aux noms qu’il est permis de
prendre, aux changements de noms, et aux titres nobiliaires
14.

C’est aux tribunaux civils qu’il appartient de statuer
sur les demandes en rectification des actes de l’état civil.

Ils sont compétents pour prononcer, soit le redressement
des actes qui ne contiendraient pas exactement ou
12 Avis du Conseil d’État des 8-12 brumaire an XI (Locré, Lég., III,
page 302, n° 5). Circulaire du grand-juge du 22 brumaire an-XIV, S.,
13, 2, 297. Décret du 18 juin 1811 (Tarif criminel) , art. 121 et 122.
Loi des finances, du 25 mars 1817, art. 75. Rieff, n° 313. Toulouse,
1er août 1836, S., 37, 2, 185. — C’est à tort que Zacharae (§ 63, texte
et note 7) restreint l’action du ministère public au cas où l’État est,
comme tel, directement intéressé à la rectification. L’avis précité du
Conseil d’État lui reconnaît, en effet, le droit d’agir en rectification des
actes de l’état civil dans toutes les circonstances qui intéressent l’ordre public.
Cpr. Laurent, II, 32. Cass. Belg., 5 mai 1881, Pasicrisie, 81,
2, 23.13 Zacharise, § 63, texte et note 7. Poitiers, 9 mai 1843 et 26 mai
1846, S., 46, 2, 462 et 463.14 Colmar, 15 mai 1860, S., 60, 2, 369. Agen, 18 juin 1860, S., 60,
2, 375. Metz, 31 août 1860, S., 60, 2, 601. Angers, 5 décembre 1860,
S., 61, 2, 33. Orléans, 29 décembre 1860, S., 61, 2, 35. Agen, 23 avril
1861, S., 61, 2, 279. Civ. rej., 22 janvier 1862, S., 62, 1, 257. Civ.
cass., 24 novembre 1862, S., 63, 1, 30. Orléans, ler août 1863, S., 64,
2, 101. Besançon, 6 février 1866, S., 66,2, 75. Req., 25 mars 1867, S.
67, 1, 215. Req., 25 mai 1869, S., 69, 1, 308. Voy. en sens contraire :
Lafontaine, Revue critique, 1862, XX, p. 385 ; Dijon, 11 mai 1860, S.,
60, 2, 373 ; Douai, 18 août 1860, S., 60, 2, 606 ; Bordeaux, 28 août
1860, S., 60, 2, 608 ; Req., 21 novembre 1860, S., 61, 1, 33 ; Limoges,
5 décembre 1860, S., 63, 1, 433 ; Amiens, 11 décembre 1860,
S., 61, 2, 38 ; Req., 19 décembre 1860, S., 61, 1, 47. L’opinion que
nous adoptons ici n’est pas contraire à celle qui se trouve émise au
§ 454, texte et noté 27, et au § 458, texte et note 5. Nous ne la fondons
pas, en effet, sur les dispositions générales de l’art. 46 de la loi du
20 avril 1810, mais sur l’avis du Conseil d’État des 8-12 brumaire
an XI, spécialement relatif au droit d’action du ministère public en matière
de rectification des actes de l’état civil. Voy. texte et note 12, suprà.
Celte opinion, au surplus, parait définitivement prévaloir dans la.
jurisprudence.
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 63. 319

intégralement le nom patronymique du réclamant, tel que
le lui attribue son acte de naissance, soit la réformation
de cet acte lui-même, s’il n’était pas, sous ce rapport,
conforme à celui de son auteur 15.

Ils peuvent même, en pareils cas, ordonner l’insertion,
en avant du nom du réclamant, de la particule de, qui
aurait été indûment omise 16. Mais ils sont sans qualité
pour statuer sur la rectification demandée à raison de la
prétendue omission d’un titre nobiliaire 17, à moins que le
lb Loi du 6 fructidor an II, art. 1 et 4. Code civil, art. 34, 57, 70,
76 et 99. Civ. cass., 29 juin 1863, S., 63, 1, 433. — Voy., en sens divers,
sur les demandes en rectification tendant à faire ajouter au nom patronymique
un surnom ou un nom de terre : Dissertation, par BeautempsBeaupré,
Revue historique, 1863, IX, p. 381 ; Dissertation, par de Chemerault,
Revue critique, 1865, XXVII, p. 153 ; Nîmes, 7 juillet 1820,
S., Chr. Req., 14 décembre 1832, S., 33,1, 324 ; Req., 15 décembre 1845,
S., 46, 1, 81 ; Douai, 11 août 1852, S., 53, 2, 102 ; Montpellier,, 29 mai
1855, S., 56,2, 402 ; Req., 17 décembre 1860, S., 61, 1, 278 ; Civ. rej.,
15 janvier 1861, S., 61,1, 273 ; Civ. rej., 10 mars 1862, S.,. 62,1, 59.3 ;
Req., 5 janvier 1863, S., 63, 1, 191 ; Civ. cass., 29 juin 1863, S., 63,1, 433. Req., 14 mars 1865, S., 66, 1, 435 ; Lyon, 24 mai 1865, S., 66,2, 343 ; Poitiers, 9 juillet 1866, S., 66, 2, 344 ; Civ., cass. 20 novembre
1866, S., 66, 1, 419. La jurisprudence paraît définitivement se fixer
dans le sens de la recevabilité des demandes en rectification tendant
au rétablissement, dans les actes de l’état civil, d’un surnom, ou d’un
nom de terre, dont le réclamant ou ses ancêtres se trouvaient en
possession avant la période révolutionnaire, par le. motif que l’addition
au nom patronymique, d’un surnom ou d’un nom de terre, n’emporte
aucune signification féodale ou nobiliaire.10Dissertation, par Bloch, Revue critique, 1864, XXIV, p. 19 à 24.
Caen, 13 février 1846, S., 53, 2, 105. Douai, 10 août 1852, S., 53, 2,
102. Pau, 15 novembre 1858, S., 59, 2, 104. Limoges, 24 novembre et
20 décembre 1858, S., 59, 2, 497 et 498. Dijon, 23 mars 1859, S., 59,
2, 498. Colmar, 15 mai 1800, S., 60, 2, 369. Montpellier, 10 mai 1859,
S., 60, 2, 373. Nîmes, 11 juin 1860, S., 60, 2, 599. Douai, 18 août
1860, S., 60, 2, 606. Bordeaux, 23 août 1860, S., 60, 2, 608. Bordeaux,
14 janvier 1861, S., 61, 2, 276. Pau, 8 décembre 1862, S., 64, 2, 102.
Lyon, 24 mai 1865, S., 66, 2, 343. Cpr. Montpellier, 29 mai 1855, S.,
56, 2, 402. Bordeaux, 22 août 1859, S., 60, 2, 33. Civ. rej., 5 novembre
1860, S., 61, 1, 280. Voy. en sens contraire : Aix, 25 mai 1859, S. 60,
2,35.17 C’est au souverain seul qu’il appartient de statuer, après avis, suivant
les cas, du conseil d’administration du ministère de. la justice qui
réclamant ne produise, à l’appui de sa demande, un acte
régulier de collation ou de confirmation de ce titre 18.

Bien qu’en principe la prescription ne puisse conduire
à l’acquisition d’un nom patronymique, rien ne s’opposerait
à ce que les tribunaux saisis d’une demande en-rectification
d’actes de l’état civil, ou d’une action en usurpation
de nom, ne fissent état, pour déterminer le nom
véritable des intéressés, d’une possession remontant à
plusieurs générations 10. ,

a remplacé le conseil du sceau des titres (décret du 10 janvier 1872) ,
sur les demandes en collation, confirmation, reconnaissance et vérification
des titres nobiliaires. Décret du 8 janvier 1859. Les tribunaux excéderaient
évidemment leurs pouvoirs, si, sous prétexte de rectification
des actes de l’état civil, ils donnaient une consécration quelconque à des
titres nobiliaires que l’autorité souveraine n’aurait pas conférés, confirmés
ou reconnus. Celte solution, au surplus, n’est nullement en opposition
avec la précédente : Si les tribunaux sont compétents pour ordonner
le rétablissement, dans les actes de l’état civil, de la particule
de, qui y aurait été omise, c’est que celte particule n’est pas nécessairement
indicative de noblesse, et qu’une longue possession suffit pour la
faire considérer comme formant partie intégrante du nom patronymique
du réclamant. Nîmes, 9 août 1860, S., 61, 2, 277. Agen, 28 août 1860,
S., 61, 2, 277. Toulouse, 12 juillet 1862, S., 62, 2, 461. Douai, 12 août

1863, S., 64, 2, 102. Nancy, 7 mai 1864, S.,64, 2, 103. Rennes, 13 juin

1864, S., 64, 2, 195. Besançon, 6 février 1866, S., 66,2,75. Cpr. Req.,

14 mars 1865, S., 66, 1, 435. Voy. en sens contraire : Colmar, 15 mai
1860, S., 60, 2, 369.
18 Civ. cass., 1er juin 1863, S., 63. 1, 447, Cpr. Besançon, 6 février
1866, S., 66, 2, 75. Voy. cep. Douai, 10 août 1852, S., 53, 2,102. Paris,
15 avril 1864, S., 64, 2, 103. Nancy, 7 mai 1864, S., 64, 2, 103.
19 Cette solution est commandée par la nécessité. La plupart des
noms s’altérant ou se modifiant à travers les âges, il est généralement
impossible d’être fixé, d’une manière certaine, sur leur nature et leur
orthographe véritables. On est, par suite, amené tout naturellement à
s’en tenir à la dénomination adoptée depuis longtemps par la famille et
seule connue des tiers. Req., 15 mai 1867, S., 67, 1, 241. Req., 17 novembre
1891, S., 93, 1, 25. Voy. cependant la note de Lallier sous ce
dernier arrêt.— Mais il ne faut pas que la latitude laissée aux juges à
cet égard les conduise à porter atteinte au principe de l’immutabilité
du nom patronymique. Aussi, un tribunal ne saurait-il, sous le prétexte
d’un non-usage prolongé, écarter une demande de rectification reposant
sur une série d’anciens actes probants et géminés. Cpr. Toulouse,

15 mars 1893.Trib. d’Orange, 21 avril 1893, S., 93, 2, 281.
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 63. 321
La demande en rectification d’un acte de l’état civil doit
être portée devant le tribunal du lieu où l’acte a été reçu
et au greffe duquel le registre est ou doit être déposé.
Art. 99, § 1er, modifié par la loi du 8 juin 1893 20.

Pour les actes sujets à la transcription, le tribunal compétent
est celui du lieu où l’acte a été transcrit. Il en est
ainsi spécialement de la rectification des actes dressés au
cours d’un voyage maritime, ou aux armées, et de ceux
qui constatent des décès survenus dans les hôpitaux ou
autres établissements publics situés soit en France, soit
clans les colonies ou pays de protectorat. Art. 99, § 2.

La rectification des jugements rendus pour tenir lieu
d’actes de l’état civil est, en principe, prononcée par le tribunal
duquel émane la décision 21. Toutefois, lorsque le
jugement a été rendu hors de la métropole, la rectification
en est, le cas échéant, poursuivie devant le tribunal dans
20 Le nouvel art. 99. du Code civil (tel qu’il est modifié par la loi du
8 juin 1893) supprime les distinctions signalées dans la précédente
édition et dont quelques-unes avaient donné lieu à des controverses.
11 détermine le tribunal qui aura à statuer sur les rectifications, quelles
que soient les parties, demanderesses ou défenderesses, ainsi que les
circonstances dans lesquelles l’action en rectification a été introduite.
(V. Rapport de M. Darlan à la Chambre des députés, Sirey, Lois annotées,
1893, p. 564, note 20.) Toutefois, il semble, malgré les termes très généraux
de ce rapport, qu’une exception devrait être maintenue pour le cas
où un tribunal, compétemment saisi d’une question d’état, constaterait
une erreur ou une omission dans les registres de l’état civil. On ne devrait
pas refuser à ce tribunal le droit d’ordonner la rectification des
actes par lui reconnus existants, alors môme que ces registres seraient
déposés au greffe du tribunal d’un autre arrondissement. Cette rectification
peut se présenter, en effet, comme une conséquence nécessaire de la
décision rendue au principal et en être la sanction pratique. Arg. Code
de procédure, art. 856, al. 3.21 L’art. 99, § 3 nouveau, formule spécialement cette règle pour le
jugemendt déclaratif de décès : son dernier alinéa vise les décès survenus
soit dans une traversée, soit dans les colonies, soit dans les expéditions
d’outre-mer. C’est, en effet, dans ces hypothèses qu’elle recevra le plus
fréquemment son application ; mais rien ne permet de penser que la disposition
précitée doive être interprétée limitativement et qu’il faille
adopter un principe différent pour les jugements destinés à remplacer
les autres actes de l’étal civil.I. 21
le ressort duquel se trouvent les registres de l’état civil
sur lesquels ce jugement a été transcrit. Art. 99, § 3, in
fine.

Faisons remarquer enfin que les tribunaux français
peuvent être valablement saisis d’une demande de rectification
d’actes de l’état civil concernant des nationaux,
bien que ces actes aient été dressés à l’étranger 21 bis.

La demande en rectification d’un acte de l’état civil s’introduit
par une requête présentée au président, qui en
ordonne la communication au ministère public et commet
un rapporteur. Le tribunal statue sur son rapport et sur
les conclusions du procureur de la République ; mais,
avant de rendre un jugement définitif, il peut, s’il l’estime
convenable, ordonner que les parties ayant un intérêt
actuel à contester la demande, seront appelées, et que le
conseil de famille sera préalablement convoqué pour
donner son avis. Art. 99, §§ 4 et 5. Code de procédure,
art. 855 et 856.

La voie de l’appel est ouverte contre le jugement définitif.
Art. 54 et 99, § 1er. Code de procédure, art. 858 21 ter.
21bis. Tribunal de Toulouse, 25 août 1873, S., 74, 2, 57. S’il en était
autrement, le citoyen français serait exposé à ne pouvoir faire rectifier
un acte le concernant, car il pourrait se trouver dans l’impossibilité
d’obtenir des autorités étrangères la modification par lui sollicitée. Mais,
en pareil cas, pour sauvegarder le principe de la souveraineté et de
l’indépendance respective des États, le tribunal français devrait se borner
à prescrire l’insertion de son jugement sur les registres français. Il
serait, en effet, sans qualité pour adresser une injonction aux officiers
de l’état civil d’une autre puissance à l’effet de faire rectifier le registre
confié à leur garde. On ne saurait, d’ailleurs, opposer le défaut de transcription
de l’acte en France comme une fin de non-recevoir à la demande
de rectification. L’accomplissement de cette formalité n’est prescrit par
la loi que pour certains actes passés à l’étranger et elle n’est jamais
ordonnée à peine de nullité. Il appartiendrait d’ailleurs au tribunal d’ordonner
la transcription in extenso de l’acte étranger en même temps que
celle du jugement rectificatif. Cpr. Paris, 4 février 1892, D., 92, 2, 537.
Toulouse, 26 avril 1893, D., 94, 2, 556.

21 ter. Le délai d’appel est le délai ordinaire de deux mois. Il est vrai
que l’art. 858, C. proc. civ., le fixait à trois mois et que la loi du 3 mai
1862 n’a pas expressément visé ledit article au nombre de ceux qu’elle

DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 63. 323

Le ministère public a qualité pour interjeter appel, dans
tous les cas où le droit d’action lui est exceptionnellement
conféré, alors même qu’il n’aurait pas figuré en première
instance, comme demandeur au principal ou en intervention,
mais simplement comme partie jointe 22. Le délai de
l’appel et celui du pourvoi en cassation courent, pour le
ministère public comme pour les parties intéressées, du
jour de la prononciation du jugement ou de l’arrêt 53.

Le jugement ou l’arrêt de rectification, qu’il ait été
rendu sur requête et sans contradicteur, ou contradictoirement
avec les personnes dont la mise en cause aurait été
ordonnée, ne peut jamais être opposé à ceux qui n’y ont
point été appelés. Art. 100. Ces derniers n’ont pas même
besoin d’y former tierce opposition, lorsqu’ils se bornent
à en repousser l’application à leur égard, sans demander,
déclarait modifier. Mais le but de cette loi a été de réduire d’une manière
générale de trois à deux mois les délais de l’appel. Voy. Exposé des
motifs de la loi (D., 1862, 4, 44, n°17). Or si l’art. 858 n’avait, d’ailleurs,
d’autre objet que de fixer, pour le délai d’appel, un point de départ
particulier qui était le jour de la prononciation du jugement, dans le cas
où le demandeur en rectification était seul en cause, ce texte ne contenait
aucune disposition exceptionnelle relativement à la.durée même du.
délai qui était celle, alors générale, de trois mois. La loi de 1862 a donc
nécessairement atteint cette disposition comme toutes les autres du
même genre ; on comprendrait difficilement, d’ailleurs, que dans la même
matière deux délais d’appel différents fussent admis selon que l’instance
aurait été suivie par un seul intéressé ou qu’elle aurait donné lieu à un
débat contradictoire. Cpr. Chauveau sur Carré, Supplément, 858, p. 657,
VI, 2e vol. Boitard, Colmet-d’Aage et Glasson, II, 1105. Rousseau et Laisney,
v° Actes de l’élat civil, n° 22. Voy. cep. Mersier, n°489. Bioche, Dictionn.,
v° Actes de l’état civil, n° 75. Bordeaux, 15 février 1888, D., 89, 2,
197.23 Colmar, 15 mai 1860, S., 60, 2, 369. Agen, 18 juin 1860, S., 60,
2, 375. Nîmes, 11 juin 1860, S., 60, 2, 599. Metz, 31 août 1860, S., 60,
2, 601. Orléans, 20 décembre 1860, S., 61, 2, 35. Nimes, 6 mai 1861,
S., M, 2,612. Civ. rej., 22 janvier 1862, S., 62,1, 257. Orléans, 1er août
1863, S., 64, 2, 101. Voy. en sens contraire : Montpellier, 10 mai 1859,
S., 60, 2, 373. Dijon, limai 1860, S., 60, 1, 373.23 Code de procéd., art. 858, et arg. de cet article. Civ. rej., 20 janvier
1862, S., 62, 1, 257. Civ. rej., 27 mai 1862, S., 62, 1, 877. Metz,
31 juillet 1860, S., 60, 2, 601.324 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
d’une manière absolue, la rétractation des rectifications
ordonnées par ce jugement ou cet arrêt 21.
Le jugement ou l’arrêt de rectification doit, au vu d’une
expédition, être inscrit par l’officier de l’état civil sur les
registres courants, et annoté, conformément à l’art. 49, en
marge de l’acte réformé 25. Aucun changement ne peut
être fait sur cet acte même. Art. 101. Code de procédure,
art. 857. Le dépositaire des registres, requis de fournir un
extrait de l’acte réformé, ne doit le délivrer, à peine de
tous dommages-intérêts, qu’avec les rectifications ordonnées.
Code de procédure, art. 857.

§ 64.

4. De la preuve des faits pour la constatation desquels
la loi prescrit la rédaction d’actes de l’état civil.

Les naissances, les mariages et les décès ne peuvent, en
règle générale, être prouvés qu’à l’aide d’actes inscrits sur
les registres de l’état civil. Arg. art. 46. Cpr. art. 194.

Cette règle est cependant soumise à diverses exceptions,
dont les unes sont communes à tous les faits pour la
constatation desquels la loi prescrit la rédaction d’actes de
l’état civil, et dont les autres concernent spécialement,
soit les naissances, soit, les mariages, soit les décès.

Les premières sont établies par l’art. 46. Les secondes
résultent des art. 70, 197, 198 et 155, complété par la
loi du 23 juin 18961. Nous n’avons à nous occuper ici
que des premières. Les secondes seront exposées dans la
matière du mariage 2.
21 Demolombe, I, 336. Cpr. § 769, texte n° 2, lett. a.
25 Cpr. Avis du Conseil d’État des 23 février-4 mars 1808, sur le mode
de transcription des jugements portant rectification d’actes de l’état civil,
et de délivrance des actes rectifiés.
1 Nous ne mentionnons pas ici les dispositions des art 320 et 323,
comme établissant des exceptions à la règle posée en tête du paragraphe.
Ces dispositions, qui concernent la preuve, non de la naissance,
mais de la filiation, et qui supposent une réclamation d’état, seront
expliquées au § 544.
2 Cpr. § 452 bis, texte n°s 2, 3 et 4 ; § 462, texte n° 2 et note 24 ;
| 463, texte n° 8 et note 15 ; § 466, texte n° 3, notes 3 et 4.
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 64. 325
Aux termes de l’art. 46, la règle posée entête du paragraphe
reçoit exception, lorsqu’il n’a pas été tenu de
registres dans le lieu où l’acte devait être dressé, et
lorsque les registres dans lesquels on allègue que cet acte
se trouvait inscrit sont perdus. Dans l’une et l’autre de ces
hypothèses, la preuve des naissances 2 bis, mariages et
décès peut se faire, soit par écrit, soit par témoins. Les
écrits auxquels la loi attache le plus de poids dans ces circonstances
sont les registres et papiers émanés des pères
et mères décèdes 3. La preuve testimoniale est, dans les
mêmes circonstances, légalement admissible sans commencement
de preuve par écrit, non seulement en ce qui
concerne les mariages et les décès, mais même lorsqu’il
s’agit de la naissance d’enfants légitimes ou naturels 4.
Quant à la question de savoir si la preuve par témoins,
offerte dans tel cas donné, est pertinente, et si, par suite,
2bis. M. Demolombe (I, 327) estime que l’art. 46 s’applique à tous
les actes qui auraient pu être inscrits sur les registres de l’état civil,
par ex., aux reconnaissances d’enfants naturels et aux actes d’adoption.
Voy. dans le même sens : Mersier, n° 495. Cpr. Demante et Colmet de
Santerre, I, n° 98 bis-V. Riom, 2 janvier 1874, S., 75, 2, 204.3 L’art. 46 ne parle, il est vrai, que des registres et papiers émanés
des pères et mères décédés. Mais cet article n’étant point conçu dans un
sens restrictif, il est incontestable que les tribunaux peuvent admettre
d’autres écrits, puisqu’il leur est même permis de s’arrêter à une simple
preuve testimoniale. Observations du Tribunat (Locré, Lég., III, p. 180
et 181). Merlin, Rép., v° État civil (Actes de F) , sur l’art. 46, § 2, n° 3.
Demolombe, I, 325. Zachariae, § 65, texte et notes 9 à 11. Laurent, II,
44. Mersier, op. cit., 494. Req., 8 novembre 1820, S., 21, 1, 402. Voy.
cep. en sens contraire : Rieff, n° 76. Cpr. Civ. cass., 10 juin 1833, S., 33,
1, 794.4Non obstant, art. 323 et 341. Nous ne nous occupons ici que de la
preuve de la naissance, et non de celle de la filiation. Il ne faut pas
confondre, avec la question réduite à ces termes, : 1° celle de savoir si
l’enfant légitime, qui, dans les cas prévus par l’art. 46, a été admis à
prouver sa naissance par témoins sans commencement de preuve par
écrit, peut se prévaloir de la preuve testimoniale administrée dans ce
but comme établissant sa filiation elle-même, aux termes de l’art. 319 ;
2° celle de savoir si l’enfant naturel est, en cas de perle des registres de
l’état civil, admis à prouver par témoins, et même sans commencement
de preuve par écrit, non seulement le fait de sa naissance, mais encore
sa filiation, soit maternelle, soitpaternelle, en alléguant que son acte de
il convient ou non de l’admettre, elle demeure entièrement
abandonnée au pouvoir discrétionnaire du juge 5. Du
reste, la preuve exceptionnellement autorisée par l’art. 46
n’est recevable qu’à charge par la partie qui demande à
y être admise, d’établir au préalable le fait de la nonexistence
ou de la perte des registres. Ce fait peut luimême
être justifié tant par écrit que par témoins 6.

On doit assimiler au cas de perte des registres, celui où
des feuillets en ont été arrachés ou sont devenus illisibles
7, et au cas de non-existence des registres, celui où
ils n’ont été tenus que d’une manière complètement irrégulière,
par exemple, lorsqu’il s’y rencontre des lacunes
ou des blancs s ou lorsque la tenue des registres a été interrompue,
sauf appréciation préalable à faire par le juge
du point de savoir si le fait allégué, mais non constaté, a
pu vraisemblablement se placer à l’époque où le registre
n’a pas été tenu 8 bis.
naissance contenait reconnaissance de la part de sa mère ou de son père.
Voy. sur ces deux questions : § 544, texte n° 3 et note 22 ; § 569, texte
in fine et note 17.8 Merlin, Rép., v° État civil (Actes de l’) ,§ 2, n° 3. Duranton, 1,294,
Demolombe, I, 325. Req., 24 mars 1829, D., 1829, 1, 198. Req., 1er juin
1830, S., 30, 1, 213. Req., 20 mars 1838, D., 1838, 1, 205. Req.,
8 août 1864, S., 65, 1,407.0 La loi du 13 janvier 1817 trace quelques règles générales sur la
manière de constater le décès des militaires ou marins appartenant à la
catégorie de ceux dont s’occupe cette loi. Cpr. art. 5 à 8 et 10 à 12.
Cette loi a été remise en vigueur par celle du 9 août 1871.7 Locré, sur l’art. 46. Toullier, I, 349. Merlin, Rép., v° État civil
(Actes de 1') , § 2, sur l’art. 46, n° 1 ; v° Mariage, sect. V, § 2, n° 6.
Maleville, sur l’art. 46. Delvincourt, I, part. II, p. 65. Toullier, 1, 349.
Duranton, 1, 296. Favard, Rép., v° Actes de l’état civil, sect. I, § 4,
n° 2. Rieff, n° 78. Valelte sur Proudhon, I, p. 211, note a. Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, 1,124. Demolombe, I, 322. Zachariae § 65, texte e
note 7. Laurent, II, 49. Civ., rej., 21 juin 1814, S., 14, 1, 291. Req.
24 mars 1829, D., 29, 1, 198. Bastia, 18 mars 1842, D., 42, 2, 81.Delvincourt,
loc. cit.. Valette, op. et loc. cit.s Demolombe, loc. cit. Agen, 9 germinal an XIII, S., 5, 2, 73. Bordeaux,
9 mars 1812, S., 12, 2, 421.. Montpellier, 2 mars 1832, S., 32,
2, 610. » bis. Laurent, II, 50.
DES ACTES DE L’ÉTAT …CIVIL. § 64. 327

La jurisprudence va même plus loin : elle reconnaît aux
tribunaux le pouvoir d’admettre, malgré l’existence de
registres en apparence complets et régulièrements tenus,
et indépendamment de tout commencement de preuve par
écrit, la preuve testimoniale des naissances, mariages et
décès dont le défaut de constatation serait le résultat d’une
simple omission 0. Cette doctrine nous parait devoir être
admise pour les naissances 10 et les décès 11. Elle est, en ce
qui concerne ces faits purs et simples, tout à la fois fondée
en raison et en équité 12, et ne se trouve contredite par

 » La jurisprudence se fonde principalement sur la discussion au Conseil
d’État, de laquelle il semble effectivement résulter que le législateur
n’a pas voulu poser de règle formelle pour le cas où l’on se bornerait à
alléguer une simple omission sur les registres, et qu’il a préféré s’en
rapporter à la prudence des tribunaux, en leur laissant la faculté d’admettre
ou de rejeter, suivant les circonstances, la preuve testimoniale.
Cpr. Locré, Lég., III, p. 68, n° 24. Mais il faut remarquer que le silence
du législateur sur ce point n’équivaut pas à une disposition explicite, par
laquelle il aurait admis sans distinction, pour tous les cas d’omission, la
preuve testimoniale. Nous en concluons que cette preuve doit être rejetée
toutes les fois que son admission serait contraire à un texte formel de la
loi. Voy. en sens divers sur ce point : Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. I,
1 2, n° 8, quest. 4 ; Maleville, sur l’art. 46 ; Toullier, I, 350 à 354 ; Duranton,
I, 297 ; Favard, Rép., op. et V citt., sect. I, 1 4, n° 3 ; Rieff,
n° 79 ; Valette sur Proudhon, I, p. 211 et 212, note a ; Coin-Delisle, n° 20,
sur l’art. 46 ; Richelot, I, 215 et 216 ; Demolombe, I, 324 ; Du Caurroy,
Bonnier et.Roustain, I, 339, 340 et 461 ; Zachariae, § 65, texte, notes 5
et 7 ; Laurent, II, 51 ; Mersier, 506.
10 II est bien entendu que ce que nous disons ici de la naissance ne
s’applique point à la filiation, dont la preuve, à défaut de titre et de possession
d’état,, est, hors des cas expressément ou implicitement prévus
par l’art. 46, exclusivement régie par les dispositions de l’art. 323. Cpr.
1544.
11 Voy. en ce sens : Merlin, Quest., v° Décès, § 1. Civ. rej., 12 mars
1807, S., 7, 1, 261 ; Req., 5 février 1809, S., 9, 1, 221 ; Bordeaux,
29 avril 1811, S., 12, 2, 39 ; Req., 1er juin 1830, S., 30, 1, 213. Cpr.
Colmar, 12 août 1814, S., 15, 2, 242 ; Heq., 27 déc. 1837, S., 38, 1, 543.
12 II ne s’agit ici, en effet, que de la constatation de faits purs et
simples, dont la preuve par témoins est la preuve ordinaire. Il ne serait
d’ailleurs pas équitable de faire peser sur l’enfant dont l’acte de naissance
n’a point été inscrit dans les registres, ou sur les tiers qui auraient
intérêt à prouver un décès qui n’y a pas été consigné, les conséquences
d’une omission qui ne peut leur être imputée à faute..

aucun texte de loi ; mais elle doit, à notre avis, être rejetée
quant aux mariages 13.

Bien que les faits pour la constatation desquels la loi
prescrit la rédaction d’actes de l’état civil ne soient, en.
général, susceptibles d’être prouvés que par des actes
inscrits sur les registres, les tribunaux pourraient cependant,
en matière de naissance ou de décès, reconnaître
comme suffisamment probants des actes portés sur de
simples feuilles volantes 14. A plus forte raison, seraientils
autorisés à admettre là preuve testimoniale pour compléter
les indices résultant de pareils actes. Mais un acte
inscrit sur une feuille volante ne saurait être considéré
comme prouvant par lui-même la célébration d’un mariage,
et n’autoriserait même pas les tribunaux à admettre
la preuve testimoniale de ce fait, si ce n’est en cas de
poursuites criminelles ou civiles dirigées contre l’officier
de l’état civil ou contre ses héritiers, conformément aux
art. 198 et suiv. 15.
13 La disposition de l’art. 194 s’oppose, d’une manière invincible, à
l’admission de la preuve testimoniale.au cas de simple omission, sur les
registres de l’état civil, d’un acte de célébration de mariage, puisque,
aux termes dudit article, cette preuve n’est recevable que dans les hypothèses
prévues par l’art. 46, et qu’il résulte de la discussion au Conseil
d’État que le législateur n’a point entendu comprendre dans ce dernier
article le cas de simple omission. Cpr. § 452 bis, texte et n° 1 in fine.
14 La loi ne contient aucune disposition générale qui déclare destitués
de force probante les actes de l’état civil inscrits sur des feuilles volantes ;
elle se borne à ouvrir une action en dommages-intérêts et à prononcer
une peine correctionnelle contre l’officier de l’état civil qui a rédigé de
pareils actes. Voy. Code civil, art. 52 ; Code pénal, art. 192. Cpr.
Rapport au Tribunat, par Siméon (Locré, Lég., III, p. 207, n° 16). D’un
autre côté, elle ne renferme pas de texte spécial d’après lequel les naissances
et les décès ne seraient susceptibles de se prouver que par des
actes inscrits sur les registres de l’état civil. Dans cet état de législation,
rien n’empêche que les tribunaux ne puissent, suivant les circonstances,
accorder foi à un acte de naissance ou de décès inscril sur une feuille
volante. Toullier, I, 348. Coin-Delisle, sur l’art. 52, n° 3. Richelot, I,
134, note 1. Cpr. Rieff, n°s 106 et 107 ; Demolombe, I, 323 ; Laurent,
II, 52 ; Metz, 19 août 1824, S., 25, 2, 296.
18 L’art. 194 ne permet, en effet, de reconnaître comme constant, que
le mariage qui se trouve établi par un acte de célébration inscrit sur
DES ACTES. DE L ETAT CIVIL. § 65. 329
§ 65.

5. De la force probante des actes inscrits sur les registres
de l’état civil et des extraits de ces registres.

Les actes de l’état civil, rédigés conformément aux dispositions
légales qui les concernent et inscrits sur les
registres, font foi, jusqu’à inscription de faux, des faits
que l’officier de l’état civil a constatés, soit comme s’étant
passés en sa présence, soit comme les ayant accomplis luimême,
soit enfin comme les ayant personnellement reconnus,
en vertu de la mission à lui confiée à cet effet.
Art. 1319. Cpr. art. 1317.

Ainsi, ces actes prouvent, jusqu’à inscription de faux,
que les comparants ont réellement fait les déclarations qui
y sont consignées. Ils prouvent de même la sincérité de
leur date, la présence des témoins et l’accomplissement de
toutes les formalités qui y sont mentionnées. Enfin, les
actes de naissance et de décès font foi, jusqu’à inscription
de faux, du fait de la naissance et du sexe des enfants que
l’officier de l’état civil déclare lui avoir été présentés, ainsi
que des décès dont il certifie s’être personnellement
assuré 1.

les registres de l’état civil, et s’oppose, d’un autre côté, à l’admission,
hors des cas prévus par l’art 46 et de l’hypothèse indiquée au
texte, de la preuve testimoniale d’un mariage. Vainement dit-on, en sens
contraire, que la loi ne prononce pas la nullité d’un acte de célébration
de mariage inscrit sur une feuille volante. La validité du mariage, considérée
comme un acte juridique, n’est point ici en discussion. Il ne
s’agit même pas de décider, en thèse générale, si les actes de l’état civil
portés sur de simples feuilles volantes sont ou non destitués de toute
force probante. La question est uniquement de savoir si un mariage
peut être prouvé autrement que par un acte de célébration inscrit sur
les registres de l’état civil ; et la négative de la question ainsi posée ressort
évidemment de l’art. 194. Duranton, II, 251. Cpr. Civ. rej., 21 novembre
1808, S., 9, 1, 45. Voy. en sens contraire : Toullier, I, 348 ;
Vazeille, Du mariage, I, 202 ; Bonnier, Traité des preuves, n° 130, et,
5e édition, revue par Larnaude, n° 200 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
I, 337 et 338.
1 Toutes ces propositions ne sont que des applications des règles ordi-

Les actes, inscrits sur les registres de l’état civil et
régulièrement rédigés, font foi, sauf preuve contraire, de
la vérité des déclarations faites à l’officier de l’état civil,
en tant qu’elles se réfèrent aux faits ou aux circonstances
des faits que ces actes ont pour objet de constater 2. La
force probante des actes de l’état civil est toutefois, sous
ce rapport, subordonnée à la double condition que ces
déclarations émanent de personnes ayant qualité à cet
effet, et qu’elles portent sur des faits qui doivent ou
peuvent y être consignés 3. Encore, la règle qui vient
d’être posée souffre-t-elle exception en ce qui concerne
l’indication de la mère d’un enfant naturel 4. Du reste, les
actes de l’état civil ne font jamais foi que jusqu’à preuve
contraire, et non jusqu’à inscription de faux, de la vérité
des déclarations faites à l’officier de Tétat civil, alors
même qu’elles émanent de personnes auxquelles la loi
imposait l’obligation de les faire, et qu’elles portent sur
des faits que ces personnes étaient tenues de déclarer 5.

naires, d’après lesquelles se déterminent les faits dont les actes authentiques
font foi, jusqu’à inscription de faux. Cpr. § 755, lexte n° 2. Aix,
18 août 1870, S., 72, 2, 69.
2 Art. 319 et arg. de cet article. Les déclarations de naissance et de
décès, ne constituant que de simples attestations ou témoignages, ne
feraient pas, d’après les règles ordinaires, preuve, à l’égard des tiers,
de la vérité des faits déclarés. Mais la force probante que la loi attribue,
sous ce rapport, aux actes de naissance et de décès, s’explique par le
but même dans lequel ont été établis les registres de l’état civil, but qui
ne serait qu’imparfaitement atteint, si ces actes ne devaient pas faire
foi, à l’égard des tiers, des faits qui s’y trouvent consignés. Civ. cass.,
1er mai 1889, S., 89, 1, 335. Paris, 31 juillet 1890, D., 91, 2, 129.
3 Cpr. § 59, texte n° 2 ; § 60, texte et notes 8 à 10 ; 1 61, texte
et note 3.
4 Cpr. § 60, texte et note 8 ;. § 576, texte et notes 17 à 20.
3 Valette sur Proudhon, I, p. 206, note 6 ; II, p. 80, obs. II. Richelot,
I, 151. Demolombe, I, 320. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 123.
Demante, Cours, I, 90 bis. Zachariae, § 64, texte et note 4. Angers, 25
mai 1822, S., 23, 2,105. Req., 12 juin 1823, S., 23, 1, 394. Civ.
rej., 16 mars 1841, S., 41,1, 532. Nîmes, 13 juin 1860, S., 60, 2, 376.
Voy. cep. en sens contraire : Merlin, Rép.,v° Maternité, n° 6 ; Toullier, II,
848 et suivants ; Proudhon, II, p. 88 ; Duranton, I, 305 à 308 ; Coin-
DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 63. 331
Les extraits des registres de l’état civil font foi, jusqu’à
inscription de faux, de leur conformité aux actes originaux,
pourvu qu’ils aient été délivrés ou certifiés conformes
à ces actes par l’officier public dépositaire des
registres, et que là signature de cet officier ait été légalisée
par le président du tribunal de première instanceB
ou par le juge de paix. Loi du 2 mai 1861, art. 1. Art. 45.
Les tiers ne peuvent donc récuser la force probante de
pareils extraits, ni exiger la représentation des registres
Delisle, sur l’art.. 46, n° 1.. Ces derniers auteurs font, à l’appui de leur
opinion, le raisonnement suivant : Toute déclaration, contenue dans un
acte authentique et émanée d’une personne que la loi appelait à la faire,
constitue le crime de faux, lorsqu’elle est mensongère. Or, par cela même
qu’une pareille déclaration est, en cas de fausseté, punissable des peines
du faux, par cela même aussi, elle doit être crue sincère jusqu’à inscription
de faux. Le point de départ de cette argumentation nous paraît erroné.
Les déclarations mensongères, faites par des personnes non revêtues
d’un caractère public, ne constituent pas le crime de faux, alors
même qu’elles seraient contenues dans des actes authentiques. Or il est
bien évident qu’on né saurait ranger dans la classe des fonctionnaires
publics les personnes que la loi appelle à faire des déclarations de naissance
et de décès, et qui peuvent être des femmes ou dès mineurs. A la
vérité, la Cour de cassation a, sous l’empire du Code pénal de 1791, décidé,
par plusieurs arrêts, que les fausses déclarations, faites dans les
actes dé l’état civil, constituaient le crime de faux. Mais cette jurisprudence,
tout au moins contestable, a été rejetée par le Code pénal de 1810,
ainsi que cela ressort de la combinaison des art. 145, 146, 117 et 345.
D’ailleurs, l’opinion que nous combattons est contraire aux règles ordinaires
sur la force probante des actes, authentiques, qui ne font foi, jusqu’à
inscription de faux, que des faits constatés par l’officier public de
visu et auditu, et nullement de la sincérité des déclarations qu’il reçoit.
Enfin, toute difficulté se trouve, à notre avis, écartée par l’art. 323, qui
permet à l’enfant inscrit sous de faux noms de prouver sa filiation par
témoins, sans lui imposer l’obligation d’attaquer son acte de naissance
par voie d’inscription de faux.G Suivant certains auteurs, qui se fondent sur la discussion au Conseil
d’Étal (Locré, Lég., III, p. 195, n° 3) , la légalisation ne devient nécessaire
qu’autant que l’extrait est produit devant un tribunal d’un autre arrondissement.
Voy. en ce sens : Toullier, I, 307 ; Favard, Rép., v° Actes de
l’état civil, sect. I, § 1, n° 7 ; Rieff, n° 68 ; Zachariae, § 64, texte et note 2.
Mais celle discussion ne nous paraît pas assez formelle pour prévaloir
contre le texte de l’art. 45. Duranton, I, 299. Coin-Delisle, sur l’art. 45,
n° 7. Demolombe, I, 317. Voy. aussi Richelot, I, 153.332 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
eux-mêmes, en se bornant à alléguer la non-conformité
dès extraits aux registres 7.

L’inobservation des règles relatives à la forme des actes
de l’état civil n’enlève pas nécessairement à ces actes la
force probante dont ils jouissent, d’après les règles précédemment
exposées. La loi, n’ayant pas attaché la peine de
nullité à l’inobservation de ces règles, s’en est remise aux
tribunaux pour apprécier, suivant les circonstances, le
degré de foi que mériteut les actes qui présenteraient des
irrégularités plus ou moins graves 8.

L’omission de l’une ou de l’autre des énonciations relatives
aux circonstances simplement accessoires du fait
principal qui forme l’objet d’un acte de l’état civil, est
sans influence sur la force probante de cet acte, quant aux
mentions et déclarations qui y sont consignées 9. La seule
conséquence d’une pareille omission consiste en ce que
l’acte incomplet ne saurait fournir la preuve, des faits qui
ne s’y trouvent pas énoncés.

En ce qui concerne les actes reconstitués en vertu de la
loi de 1872, il convient de distinguer ceux dont la commission
s’est bornée à reconnaître l’authenticité, de ceux
qu’elle a dû rétablir au moyen des éléments divers admis
par le législateur. Les premiers ont toute la force probante
attachée, par le Code aux actes de l’état civil, les
seconds ne font foi que jusqu’à preuve contraire. Art. 3
de la loi du 12 février 1872.
7 L’art. 45 déroge, sous ce rapport, à l’art. 1334. Bonnier, Des preuves,
n° 744. Demolombe, I, 317. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, 1,122.
Bourges, 17 février 1845, S., 47, 1, 55. Voy. en sens contraire : Maleville,
sur l’art. 45 ; Duranton, I, 299 ; Richelot, I, 152 ; Rieff, n° 66 ; Vazeille,
Du mariage, I, 299 ; Zachariae, I, § 64, texte et note 3.8 Rapport au Tribunal, par Siméon (Locré, Lég., III, p. 207, n° 16).
Maleville, sur l’art. 42. Toullier, I, 311. Duranton, I, 327. Coin-Delisle,,
sur l’art. 34, n° 10. Rieff, n°s 54 et 94. Bruxelles, 4 juillet 1811, S., 12,
2, 274. Grenoble, 5 avril 1824, S., 25, 2, 150. Douai, S., 5.1, 1, 202.
Cpr. § 60, texte, notes 7 et 12 ; § 61. Voy. cep. Zachariae, § 62, texte
n° 2.9 Zachariae, § 62, texte, notes 3 et 4. Bruxelles, 4 juillet 1811, S., 12.
2,.274.DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 66. 333APPENDICE AUX ACTES DE L’ÉTAT CIVIL.
§ 66.
Du mode de la constatation et de la preuve des naissances,
mariages et décès en pays étranger.

Les actes de l’état civil concernant des Français qui se
trouvent en pays étranger peuvent être reçus, soit par les
agents diplomatiques ou consuls français, soit par les
autorités étrangères désignées à cet effet. Art. 47 et 48.

Lorsqu’un de ces actes est transmis en vertu des traités
diplomatiques ou pour toute autre cause au ministère des
affaires étrangères, il demeure déposé aux archives de ce
ministère pour permettre que des expéditions, en soient
ultérieurement délivrées. Art. 47 modifié par la loi du
8 juin 1893.

Les consuls et agents diplomatiques doivent adresser à
la fin de chaque année un double des registres de l’état
civil tenus par eux, au ministère des affaires étrangères
qui en assure la garde et peut en délivrer des extraits.
Art. 48 modifié par la loi du 8 juin 1893 1.

La compétence des agents diplomatiques ou consuls
français est restreinte aux actes qui concernent uniquement
leurs nationaux. Ainsi, un Français ne pourrait
valablement faire célébrer son mariage avec une étrangère
devant un agent diplomatique français1 bis. Les règles
que les consuls français ont à suivre, pour la tenue des
registres et la rédaction des actes de l’état civil, sont
déterminées par l’ordonnance du 23 octobre 1833, complétée
par la loi précitée du 8 juin 1 893. La force probante
de ces actes et des expéditions qui en sont délivrées
par les chanceliers des consulats, avec le visa des consuls.
1 Cpr. § 468, texte n° 2 et note 10.1bis. Précédemment, les actes reçus en pays étranger et dressés par
les agents demeuraient en dépôt aux mains des fonctionnaires qui les
avaient dressés. L’innovation introduite par la loi du 8 juin 1893 complète
utilement la législation antérieure..334 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
est la même que celle des actes reçus et des extraits délivrés
en France. Il en est de même des expéditions délivrées
par le ministre des affaires étrangères 2.

Les autorités étrangères sont compétentes pour recevoir,
non seulement les actes de l’état civil qui intéressent
tout à la fois des étrangers et des Français, mais ceux
mêmes qui concernent exclusivement des Français 3.

Les actes dressés par les autorités étrangères et rédigés
conformément aux lois de leur pays font foi en France des
faits qu’ils constatent 4. Art. 47. Réciproquement, ces faits
ne peuvent, en règle générale, être prouvés en France
que par la production d’expéditions régulières des actes
dont la législation étrangère prescrit la rédaction 5. Cependant,
dans les cas prévus par l’art. 46, la preuve de ces
faits peut, conformément à cet article, se faire tant par
titres que par témoins 6. D’un autre côté, les naissances,
décès et mariages qui ont eu lieu ou qui ont été contractés
dans un pays dont la législation ne prescrit pas la rédaction
d’actes destinés à les constater, peuvent toujours être
prouvés en France par témoins, même sans commencement
de preuve par écrit 7.
2 Ordonnance du 23 octobre 1833, art. 3.
8 Toullier, I, 310. Duranton, I, 291. Zachariae, § 61, texte et note 8.
Req., 7 juillet 1835, S., 35, 1, 939.
4 II est bien entendu que les expéditions de ces actes ne font complètement
foi, en France, que lorsque la signature de l’officier public
étrangerqui les a délivrées se trouve légalisée par un agent diplomatique
français.
5 Cette proposilionest incontestable, quant aux actes qui concernent
des Français. Arg. art. 3, al. 3. Cpr. Req., 27 décembre 1837, S.,
38,1, 545. Elle nous paraît devoir être également adoptée pour les actes
concernant des étrangers. Par cela même que l’art. 47 accorde force probante
à de pareils actes, il indique implicitement que les faits pour la
constatation desquels ils ont dû être rédigés, ne peuvent être prouvés
que par leur production.
6 Demolombe, 328. Cpr. Civ. rej., 12 août 1828, S., 29, 1, 42.
7 Arg. art. 46, Zachariae, § 61, texte et note 7. Laurent, I, 80, et
II, 9. Paris, 9 août 1813, S., 13, 2, 310. Voy., quant aux mariages, les
autorités citées à la note 15 du § 468.

DES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL. § 66 BIS. 335

§ 66 bis.
Actes de l’état civil concernant des militaires et des marins
dans certains cas spéciaux.

En principe, les actes de l’état ci vil concernant les militaires,
marins de l’Etat et les personnes employées à la
suite des armées doivent être établis d’après les règles
ordinaires telles qu’elles ont été posées aux paragraphes
précédents.

Dans certains cas cependant, des fonctionnaires spéciaux
appartenant aux armées de terre et de mer sont investis du
droit de dresser les actes intéressant la catégorie de
citoyens dont nous nous occupons. La compétence attribuée
à ces fonctionnaires, déjà admise par le Code civil,
a été réglementée à nouveau par la loi du 8 juin 1893 qui
contient une refonte complète du chap. V, tit. II, liv. I, du
Code civil 1. Cette compétence existe, suivant les distinctions
indiquées plus bas, non seulement à l’étranger, aux
colonies, dans les pays de protectorat, mais même en
France.

L’art. 93 nouveau énumère les différents officiers ayant
qualité pour dresser les actes. Mais il ne leur confère pas
capacité exclusive à cet effet. Les autorités françaises ou
étrangères, qualifiées pour remplir les fonctions d’officiers
de l’état civil 2, peuvent agir concurremment avec
eux.

La loi de 1893 fait une distinction, relativement aux
attributions des fonctionnaires de l’armée, entre les actes
à recevoir hors de France et ceux qui doivent être dressés
sur le territoire de la métropole. Pour les premiers, les
officiers sont toujours compétents ; pour les seconds, au
contraire, leur compétence est limitée au cas de mobilisa1

La rubrique de ce chapitre a été mise d’accord avec les modifications
introduites par la loi nouvelle.
2 C’est-à-dire les officiers de l’état civil français ou étrangers et les
agents diplomatiques ou consulaires.

tion ou de siège 3. Mais, clans la seconde de ces hypothèses,
ils peuvent, si cela est nécessaire, instrumenter
même pour des individus non attachés à l’armée qui se
trouveraient dans les forts et places fortes assiégés. Art. 93
nouv.

Il est tenu, pour la réception des actes de l’état civil
dressés en exécution de l’art. 93, un registre spécial dont
la conservation est réglée par l’art. 95 4, et qui est coté
et paraphé par les autorités militaires désignées en
l’art. 96.

L’art. 94 astreint l’officier qui a reçu un acte à en transmettre
copie, dès que les communications deviennent possibles
et dans le plus bref délai, au ministre la guerre ou
de la marine chargé d’en assurer la transcription sur les
registres ordinaires de l’état civils.

Lors du passage des armées sur le pied de paix, le
registre est arrêté et adressé au ministre de la guerre ou
de la marine qui en opère le dépôt dans les archives de
son département. Art. 95.

Les art. 97 et 98 nouv. s’occupent des publications de
mariages et des reconnaissances d’enfants naturels. Leurs
dispositions seront analysées dans les parties de l’ouvrage
ayant trait à ces matières.
3 11 s’agit d’un siège effectif et non de la simple proclamation de l’état
de siège ; le rapprochement des deux phrases formant le dernier alinéa
de l’art. 93 ne permet pas de doute à cet égard. Voy. cep. Rapport de
M. Darlan à la Chambre des députés, S., Lois ann , p. 564, note 18.

4 V., pour les différents lieux de dépôt de ce registre, le texte de
l’art, 95.
3 Le registre sur lequel celte transcription est opérée est celui du
dernier domicile : du père, ou si le père est inconnu, de la mère, pour
les actes de naissance ; du mari, pour les actes de mariage ; du défunt,
pour les actes de décès. Si le lieu du dernier domicile est inconnu, la
formalité doit être remplie à Paris, art. 94. Enfin, pour les actes de reconnaissance,
la transcription est effectuée sur les registres de l’état
civil, contenant l’acte de naissance original ou sa transcription. S’il
n’existe ni acte ni transcription, ou si le lieu de dépôt des registres les
contenant est inconnu, on suit, pour les reconnaissances, la même règle
que pour les actes de naissance, art. 98.
DE LA PARENTÉ ET DE L’ALLIANCE. § 67. 337
CHAPITRE III.
DE L’ÉTAT DE FAMILLE. DE LA PARENTE ET DE L’ALLIANCENotions sur les rapports de parenté et d’alliance.
De la manière d’en déterminer la proximité.

La parenté est le lien ou le rapport existant entre personnes
qui descendent les unes des autres ou d’un auteur
commun.

La parenté est légitime ou illégitime, suivant que les
rapports de paternité et de filiation qui leur servent de
base, sont le résultat d’un mariage, c’est-à-dire d’une
union contractée dans un but moral et avec les solennités
requises par la loi, ou d’un commerce simplement naturel.


Aux yeux de la loi civile, la parenté illégitime ne
s’étend pas, en général, au delà des rapports qui existent
entre l’enfant naturel et les père et mère qui l’ont reconnu.
Ce n’est que par exception, et dans certains cas spécialement
déterminés, que la loi reconnaît un lien de parenté
entre cet enfant et d’autres personnes qui lui sont unies
par la nature et par le sang 1.

La famille est l’ensemble des personnes qui descendent
les unes des autres ou d’une souche commune.

Pour déterminer, avec toute la précision désirable, la
nature et la proximité des différents rapports de parenté,
on les représente au moyen d’un tableau composé de
lignes, qui sont elles-mêmes divisées en degrés 2.

Un degré, dans le sens juridique de ce mot, c’est-à-dire
1 Cpr. sur celle règle et les exceptions, dont elle est susceptible :
1587.
2 Cpr. sur le tableau généalogique du Droit romain : Inst. de grad..
cognât. (3, 6)  ; L. 9, D. eod. tit. (38, 10)  ; Cujacii obs. VI, 45. Cpr. sur
celui du Droit canon : Dec, part, II, C. 35, quest. 5.

338 DE L’ÉTAT. ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
en tant qu’il sert à déterminer la proximité de la parenté,
est synonyme de génération 3. Art. 733.

Une ligne est une suite de degrés ou de générations.

La ligne est directe ou collatérale. Dans la ligne directe,
se trouvent les ascendants et les descendants, c’est-à-dire
les personnes qui descendent les unes des autres. Dans la
ligne collatérale, figurent les collatéraux, c’est-à-dire les
personnes qui, sans descendre les unes des autres, descendent
cependant toutes d’un auteur commun. La ligne
directe se nomme descendante lorsque, pour déterminer
la parenté de deux personnes, on descend des ascendants
aux descendants ; dans le cas inverse, la ligne directe est
appelée ascendante. Art. 736.

Le mot ligne se prend encore dans une autre acception,
pour désigner l’ensemble des parents qui sont unis à une
certaine personne, soit, par son père, soit par sa mère.
Sous ce rapport, on distingue la ligne paternelle et la
ligne maternelle. Une personne peut être parente d’une
autre tout à la fois par le père et par la mère de cette
dernière, et dans ce cas il existe entre elles ce qu’on
appelle le double lien de parenté. C’est ce qui a lieu pour
les enfants d’un même lit considérés les uns à l’égard des
autres, et pour les enfants issus du mariage de deux personnes,
dont l’une appartient à la ligne paternelle, et
l’autre à la ligne maternelle de l’individu par rapport
auquel il s’agit d’apprécier leur parenté.

L’ancien Droit français avait admis, pour la computation
des degrés de parenté, deux règles différentes, celle
du Droit romain et celle du Droit canon 4. Dans certaines
3 Le mot degré est aussi employé, dans une acception toute différente,
pour désigner l’ensemble des personnes simultanément appelées à recueillir
une succession. Cpr. art. 786 el 787.
4 Argou, Inst. au Droit français, I, p. 519. En Droit canon, les degrés
se comptent, dans la ligne directe, comme en Droit romain. Mais
il eu est autrement dans la ligne collatérale : tandis que, d’après le
Droit romain, on part de l’un des collatéraux pour remonter à la souche
•commune et redescendre ensuite à l’autre collatéral, en comptant tous
les degrés intermédiaires, on ne parcourt, d’après le Droit canon, que
la ligne la plus longue, en s’arrêtant à l’auteur commun.
DE LA PARENTÉ ET DE L’ALLIANCE. § 67. 339
matières, par exemple quant aux successions, on suivait
la première ; clans d’autres, par exemple en fait de
mariage, on s’en tenait à la seconde. Le Droit français
actuel ne reconnaît que la règle du Droit romain, d’après
laquelle, en ligne collatérale comme en ligne directe, la
proximité de parenté entre deux personnes se détermine
par le nombre de degrés, c’est-à-dire de générations existant
entre elles : Quot sunt generationes, tot sunt gradus.
Ainsi, l’aïeul est parent au second degré avec son petitfils,
puisqu’ils sont séparés par deux générations ; l’oncle
est parent au troisième degré avec le fils de son frère ou
de sa soeur, puisqu’il existe entre eux un intervalle de trois
générations. Les cousins germains séparés par quatre
générations, sont parents au quatrième degré et ainsi de
suite 4 bis. Art. 737 et 738.
Outre la parenté légitime et illégitime, la loi reconnaît
4bis. Voy. sur la portée du terme cousin germain, Civ. cass.,
19 novembre 1895 (D., 96,1, 316). Que faut-il entendre par les mots :
cousins issus de germains ? Celte expression désigne deux personnes
dont la première a pour père ou mère un cousin germain ou une
cousine germaine, soit du père, soit de la mère de la seconde, el qui,
par conséquent, sont entre elles parentes au sixième degré, suivant le
mode de compulalion indiqué au texte. Merlin, Répert., v° Cousin. Civ,
cass., 3 janvier 1888, S., 83, 1, 70, et les conclusions de M. l’avocat
général Desjardins. Par suite, si un testateur avait institué pour légataires
ses cousins issus de germains, et qu’à son décès il existât, tout à la
fois, des enfants issus d’un cousin germain du de cujus, parents au
cinquième degré, communément appelés neveux à la mode de Bretagne,
et des enfants issus seulement d’un cousin germain du père de ce de
cujus, parents au sixième degré, les premiers ne pourraient avoir la prétention
d’exclure les seconds de l’hérédité. Arrêt précité du 3 janvier
1888. Il n’en serait autrement que s’il résultait de l’ensemble des clauses
testamentaires, que le disposant a entendu limiter l’effet de sa libéralité
aux parents du cinquième degré. Civ. rej., Il mars 1890, S., 90,1, 252.
— La définition du mot cousin germain prend un intérêt particulier pour
l’application des art. 66, 283, 368 et 378, C. proc. civ. Les prohibitions
édiclées par lesdits articles sont-elles applicables aux petits-neveux à
la mode de Bretagne ? L’affirmative ne nous semble pas douteuse, car
ces parents sont, au même degré que les cousins issus de germains proprement
dits, expressément visés dans ces textes. Boncenne, Th. de la
proc, IV, p. 355 ; Boitard, Colmet d’Aage et Glasson, I, 500 ; Garsonnet,
II, 502. note 28 ; Metz, 7 janvier .1857, S., 57, 2, 36.
encore une parenté purement civile résultant de l’adoption
5.

L’affinité ou l’alliance est le lien juridique existant entre
les parents de l’un des conjoints et l’autre conjoint.
Quoique fondé sur le mariage qui rapproche les familles
des deux époux, le lien civil de l’affinité est cependant
exclusivement restreint aux personnes qui viennent d’être
indiquées 6. Il résulte de là : 1° que les parents de l’un
des conjoints ne sont pas les alliés des parents de l’autre
conjoint : Affinitas non egreditur ex persona ; 2° que les
alliés de l’un des conjoints ne sont pas les alliés de l’autre
conjoint 7 : Affines inter se non sunt affines ; c’est ainsi que
les maris de deux soeurs ne sont point alliés entre eux ;
3° que les personnes alliées à l’un des époux par suite
d’un premier mariage ne sont point les alliés de son conjoint
en secondes noces : Affinitas affinitatem non générat
8.

Les parents naturels de l’un des époux sont, aussi bien
que ses parents légitimes, les alliés de l’autre époux 9.

L’affinité naturelle, c’est-à-dire celle qui s’est établie,
par suite d’un mariage depuis annulé ou d’un commerce
illicite, entré les personnes unies par ce mariage ou engagées
dans ce commerce, et leurs parents respectifs ; ne
produit, en général, et sauf ce qui concerne les empêchements
de mariage, aucun effet civil 10.
3 Voy. sur la nature et l’étendue de cette parente, § 560.
6 Cpr. L. 4, § 3, D. de grad. et aff. (38, 10).7 Cependant la loi admet, comme pouvant donner lieu à récusation,
les rapports existant, soit entre le juge et les alliés de sa femme, soit
entre le juge et le conjoint de l’un de ses alliés. Code de procédure,
art. 378, n° 2.8 En d’autres termes, le Droit français ne reconnaît pas, comme le
Droit canon, d’affinité secundi vel tertii generis. Zachariae, § 84, texte et
note 7. Crim. cass., 5 prairial an XIII, S , 5, 2, 171. Pau, 9 novembre
183J, S., 32, 2, 385.9 Crim. cass., 6 avril 1809, S., 9, 1, 136. Paris, 18 mars 1850, S.,
50, 2, 593.10 Zachariae, § 84, texte et note 12. Voy. sur l’exception indiquée au
texte : § 461, texte, notes 9 et 12.DE LA PARENTÉ ET DE L’ALLIANCE. § 67. 341L’affinité ne s’éteint pas par la dissolution du mariage
qui l’a produite ; elle continue de subsister, lors même
qu’il n’existe pas d’enfants de ce mariage 11. Toutefois,
dans ce dernier cas, quelques-uns de ses effets cessent11 La loi 3, § 1, D. de postulando (3, 1) portait : « Affinitates non eas
accipere debemus, quae quondam fuerunt, sed praesentes ». Et le Droit
coutumier disait : « Morte ma fille, mort mon gendre ». Loisel, Inst.
coot., liv. I, lit. II, règ. 32. Mais le Droit canon disposait en sens contraire
: « Affinitas in conjuge superstite non deletur ». Dec, part. II,
C. 35, quest. 10. L’ordonnance de 1667 (lit. XXIV, art. 4) avait, en matière
de récusation de juges, admis une règle intermédiaire, d’après
laquelle les effets de l’affinité continuaient à subsister dans toute leur
étendue, malgré la dissolution du mariage, lorsqu’il en restait des enfants,
et se trouvaient, dans le cas contraire, restreints au beau-père, au
gendre et aux beaux-frères. En présence de ces décisions divergentes
données par les éléments du Droit ancien, on ne doit pas s’étonner des
controverses qui se sont élevées sur une question que la législation nouvelle
n’a point résolue d’une manière générale, et sur laquelle elle ne
renferme que des dispositions spéciales. La doctrine que nous avons
adoptée nous parait à. la fois la plus rationnelle et la plus conforme aux
dispositions des art. 206 du Code civil, 283 et 378, n° 2, du Code de
procédure. En statuant que tel effet attaché à l’alliance cesse, lorsque le
mariage qui l’a produite est dissous sans enfants, et en restreignant,
pour ce cas, les effets qu’elle entraîne sous d’autres rapports, le législateur
paraît être parti de l’idée qu’en principe, l’alliance continue de
subsister malgré la dissolution du mariage, et bien qu’il n’en reste pas
d’enfants. Maguin, Des minorités, I, 327. Duvergier sur Toullier, II,
1112, note 6. Valette sur Proudhon, II, p. 315, obs. II Taulier, I,
p. 274 ; II, p. 27. Demolombe, III, 117 ; VII, 225. Troplong, De la contrainte
par corps, n° 539. Zachariae, § 84, texte et note 10. Cour d’assises
de Vaucluse, 19 avril 1836, S., 36, 510. Crim. rej., 10 octobre 1839, S.,
39, I, 955. Crim. cass., 7 novembre 1840, S., 41, 1, 88. Crim. cass.,
10 mai 1843, S., 43, 1, 434. Paris, 18 mars 1850, S., 50, 2, 593. Grenoble,
6 décembre 1865, Journ. de Grenoble et de Chambéry ; 1866, p. 24.
Req., 4 novembre 1868, S., 69,1, 18. Cpr. Agen, 22 novembre 1853,
S., 54, 2, 96. Voy. dans le même sens les arrêts cités à la note 4 du
| 93 et à la note 18 du § 670. Voy. dans le sens de l’opinion suivant
laquelle l’alliance ne continue de subsister, après la dissolution du mariage,
qu’autant qu’il en reste des enfants : Delvincourt, I, part. II,
p. 275 ; Duranton, III, 458, à la note ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
I, 606. Cpr. Merlin, Rép., v° Tutelle, sect. II, 1 3, n° 7 bis ; Favard,
Rép., v° Tutelle, 1 4, n° 2 ; De Fréminville, De la minorité, I, 88 ;
Rouen, 28 août 1809, S.,9, 2, 385 ; Req., 16 juillet 1810, S., 10, 1,
355 ; Paris, 12 février 1853, S., 53, 2, 143.
absolument, ou sont restreints dans des limites plus
étroites.

La proximité de l’alliance se détermine comme celle de
la parenté : on est allié de l’un des conjoints dans la même
ligne et au même degré que l’on est parent avec l’autre.
Ainsi, par exemple, une femme est alliée au second degré,
dans la ligne collatérale, du frère de son mari.

La parenté et l’alliance ne peuvent, en théorie, s’établir
qu’à l’aide des moyens admis pour la preuve de la filiation
et du mariage. Toutefois, lorsqu’il s’agit de relations
de parenté remontant à des temps éloignés, les tribunaux
sont autorisés, en l’absence des éléments ordinaires de
preuve en matière de filiation et de mariage, à admettre
d’autres documents ou moyens de conviction 12.

§ 68.
Des effets juridiques de la parenté et de l’alliance
en général.

La parenté confère, à l’exclusion de l’alliance, le droit
de succéder 1. Ce droit ne s’étend pas au delà du douzième
degré. Art. 755.

La parenté engendre, également à l’exclusion de l’alliance,
certains droits et devoirs particuliers entre ascendants
et descendants. L’indication en sera donnée au
§ 552.
12 Cpr. Paris, 2 mars 1814, S., 14, 2, 34 ; Req., 8 novembre 1820,
S., 24, 1, 402 ; Civ. cass., 10 juin 1833, S., 33, 1, 794 ; Lyon, 27 juin
1833, S., 34, 2, 349 ; Req., 18 décembre 1838, S , 39, 1, 44.
1L’alliance n’hérite pas. L’art. 767, modifié par la loi du 9 mars
1891, ne forme pas exception à cette règle en conférant à l’époux survivant
une vocation héréditaire à la pleine propriété des biens de son conjoint,
si ce dernier ne laisse ni parents au degré suceessible, ni enfants
naturels, et à une part en usufruit dans les autres cas. Le mari et la
femme sont, l’un à l’égard de l’autre, dans un rapport beaucoup plus
intime que celui qui résulte de l’alliance ; ce n’est qu’en dénaturant le
caractère de ce rapport, et en étendant outre mesure l’idée de l’alliance,
que Proudhon (I, 360) attribue aux époux la simple qualité d’alliés.
Cpr. L. 4, § 4, D. de grad. et aff. (38, 10).

DE LA PARENTÉ ET DE L’ALLIANCE. § 68. 343

En matière de dispositions à titre gratuit, la loi attache
à la parenté certaines présomptions d’interposition de
personnes, qui ne s’étendent pas aux alliés 2.

Enfin, la parenté donne seule qualité pour former
opposition à un mariage, pour en demander l’annulation,
et pour provoquer l’interdiction ou la nomination d’un
conseil judiciaire 3.

Sous tous autres rapports, l’alliance produit, quoique
parfois dans une mesure plus restreinte, des effets semblables
à ceux qui sont attachés à la parenté.

Les principaux effets qui résultent de la parenté et cle
l’alliance sont les suivants :

1° Elles créent entre certaines personnes l’obligation
réciproque de se fournir des aliments4.

2° Elles donnent le droit et imposent l’obligation de
faire partie du conseil de famille et de gérer la tutelle, en
ce sens, du moins, que cette obligation pèse d’une manière
plus étroite sur les parents ou alliés que sur les étrangers
°.

3° Elles entraînent empêchement de mariage, en ligne
directe à l’infini, en ligne collatérale jusqu’au troisième
degré entre parents, et jusqu’au deuxième entre alliés 0.

4° Elles excluent l’exercice de la contrainte par corps,
en ligne directe, entre tous ascendants et descendants ;
en ligne collatérale, entre frère, ou soeur, oncle ou tante et
neveu ou nièce, grand-oncle ou grand’tante et petit-neveu
ou petite-nièce 7.

5° Elles donnent lieu ; dans une certaine mesure, à
récusation ou reproche des juges, des témoins et des
experts 8.
2 Cpr. art. 911 et 1100.3 Cpr. art. 173 et 174 ; art. 187 et 191 ; art. 490, 499 et 514.4 Cpr. art. 205 à 207 et 349.
3 Cpr. art. 407 à 410 et 432.c Cpr. art. 161 à 164 et 348.7 Cpr. loi du 22 juillet 1867, art. 15.8 Cpr. Code de procédure, art. 44 et 378 ; art. 268 et 283 ; art. 308 et
310 ; Code d’instr. crim., art. 322.
6° Elles forment obstacle à ce que deux parents ou alliés
jusqu’au troisième degré puissent, sauf dispense, être
simultanément membres d’un même tribunal ou d’une
même cour 9.

De même elles ne permettent pas à un magistrat titulaire
ou suppléant appartenant à un tribunal ou à une
cour, de siéger dans une affaire, lorsque l’un des avocats
ou avoués représentant l’une des parties, est son parent
ou son allié jusqu’au troisième degré inclusivement9 bis.

7° Elles s’opposent également à ce que dans les communes
de plus de 500 habitants, les ascendants et les
descendants, les frères et les alliés au même degré, soient
simultanément membres du même conseil municipal 10.

8° Elles rendent divers officiers publics incapables, soit
d’instrumenter pour leurs parents ou alliés jusqu’à certains
degrés, soit de concourir à un même acte, lorsqu’ils
sont parents ou alliés entre eux11.-

9° Elles entraînent, jusqu’à certains degrés, incapacité
pour les parents ou alliés des notaires, des parties ou des
légataires, cle figurer, comme témoins instrumentaires,
dans les actes notariés.entre vifs ou dans les testaments 19.

CHAPITRE IV.

DE L’ÉTAT AU POINT DE VUE DE LA NATIONALITÉ.
DE LA. DISTINCTION A ÉTABLIE, SOUS LE RAPPORT DE LA CAPACITÉJURIDIQUE, ENTRE LES FRANÇAIS ET LES ÉTRANGERS.SOURCES PRINCIPALES. Code civil, art. 7 à 21. Loi du 14 juillet
1819. Loi du 22 mars 1849. Loi des 13-21 novembre et 3 décembre
1849. Loi des 22-29 janvier et 7 février 1851. Loi du 29 juin 1867. Décret
du 12 septembre 1870. Décret du 24 octobre 1870. Décret du 26 oc5Cpr. loi du 20 avril 1810, art. 63. Req., 7 juin 1890, S., 91, 1, 433.
9bis. Loi du 30 août 1883, art. 10. Cette dernière disposition n’est pas
applicable aux membres de la Cour de cassation.
10 Cpr. loi du 5 avril 1884, art. 35.11 Cpr. loi du 25 ventôse an. XI, art. 8 et 10 ; Code de procédure,
art. 66.12 Cpr. loi du 25 ventôse an XL art. 10 ; Code civil, art. 975.DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 69. 345lobre 1870. Décret du 19 novembre 1870. Loi du 16 décembre 1874. Loi
du 14 février 1882. Loi du 28 juin 1883. Décret du 2 octobre 1888. Loi.
du 26 juin 1889 et décret du 13 août 1889. Loi du 22 juillet 1893. Loi du
8 août 1893.BIBLIOGRAPHIE. Traité du droit d’aubaine, par Bacquet (dans ses
oeuvres ; Paris 1664, 2 vol. in-f°). Traité des personnes et des choses, par
Pothier (part. I, titre II). Code diplomatique des aubains, par Gasehon ;
Paris 1818, 1 vol. in-8°. Traité des droits civils, par Guichard ; Paris1821,
1 vol. in-8°. Code des étrangers, par Légat ; Paris 1832,1 vol.
in-8°. Les étrangers en France, sous l’ancien et le nouveau droit, par
Sapey ; Paris 1843, 1 vol. in-8°. Histoire de la condition civile des étrangers
en France, dans l’ancien et le nouveau droit, par Démangeat ; Paris
1844,1 vol. in-8". Essai sur la condition juridique des étrangers, dans les
législations anciennes et le droit moderne, par Sulomau ; Paris et Tours
1844,1 vol.in-8°. Code des étrangers, par Gand ; Paris 1851, I vol. in-8°.
De la condition légale des étrangers en France, par Hennequin, Revue de
législation, 1832, III, p. 72. De la naturalisation, par Beudant ; 1 vol.
in-8°, 1855. De l’effet de la naissance en France sur la nationalité, par le
môme ; 1 vol. in-8°, 1856. Études de droit international privé, par Barilliet.
Revue pratique, 1863, XV, p. 141 et 521 ; XVI, p. 551. De lacondition
civile de l’étranger en France, par Dragoumis ; 1 vol. in-8°,
1864. De la condition juridique des étrangers en France, par Azaïs ;
1 vol. in-8°, 1876. Étude sur la condition des étrangers en France, par
Bonne ; Bar-le-Duc, 1 vol. in-8°, 1880. De la condition juridique des étrangers
en France, par de Folleville ; 1880, 1 vol. in-8°. Traité théorique et
pratique de la naturalisation, par le même ; 1 vol. in-8°, 1880. De la
qualité de Français, de la naturalisation et du statut personnel des étrangers,
par Alauzet ; 2e édit., 1 vol. in-8°, 1880. Condition de l’étranger
dans le droit public français, par Garnot ; 1 vol. in-8°, 1885. La nationalité ;
Commentaire de la loi du 26 juin 1889, par Le Sueur et Dreyfus ;
1 vol in-8°, 1890. Laloi du 26 juin 1889 sur la nationalité, par B. Vincent ;
I vol. in-8°, 1890. La naturalisation ; Étude historique et Commentaire
des dispositions de la loi de 1889. par Bickart ; 1 vol. in-8°, 1890. La
nationalité au point de vue des rapports internationaux, par Cogordan ;
2e édit., 1 vol. in-8°, 1891. De la nationalité d’origine ; par Geouffre de
lapradelle ; l vol.in-8°, 1893. Commentaire pratique dès lois des 26 juin
'1889 et 22 juillet 1893 sur la nationalité, par Campistron ; 1 vol. in-8°,
1894. Traité théorique et pratique du droit international privé, par A.
Weiss (t. 1 et II)  ; 2 vol in-8°, 1892-1894.346 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ ,JURIDIQUE.PREMIÈRE DIVISION.DES DIFFÉRENTES MANIÈRES DONT S’ACQUIERT, SE PERD, ET SE RECOUVRE
LA QUALITÉ DE FRANÇAIS.SECTION PREMIÈRE.De l’acquisition de la qualité de Français.

§ 69.
I. — DES FRANÇAIS DE NAISSANCE..A. — Filiation.a. Enfants légitimes. Les enfants légitimes issus de
parents français sont de plein droit Français, en vertu de
leur origine, peu importe qu’ils soient nés en France ou
à l’étranger. Art. 8 n° 1 modifié par la loi du 26 juin 1889 1.
1 Avant 1789, il était de règle que tout individu né en France était
par cela seul Français de naissance et sujet du roi. Bacquel, Du droit
d’aubaine, part. IV, chap. XXXII, n° 7. Domat, Droit public, liv. I,
tit. IV, sect, IV, n° 5. Pothier, Traité des personnes, part. I, tit. IL
sect. 1. Bourjon, Droit commun de la France, liv. I, lit. VII, sect. II,
n° 27. Valette sur Proudhon, I, p. 12.1-123. .Req., 8 thermidor an X, S,
3, 1, 368. Voy. cep. Civ. rej., 17 juillet 1843, S., 43,1, 745. Ce principe,
dont l’origine parait se rattacher aux institutions féodales, leur
survécut. Il fut maintenu explicitement ou implicitement dans les différentes
constitutions qui ont successivement régi la France depuis 1789
jusqu’à la publication du Code civil. Voy. Const. des 3-14 septembre
1791, tit. II, art. 2 et 3 ; Const. du 24 juin 1793, art. 4: Const. du 5 fructidor
an III, art. 8 et 10 ; Const. du 22 frimaire an VIII, art. 2 et 3.
Douai, 21 avril 1880, D., 81, 2, 118 Toutefois, vers la fin de l’ancien
régime et dans la législation intermédiaire, un principe nouveau, faisant
dériver la nationalité de la filiation, était venu prendre place à côté du
jus soli, au moins en ce qui concerne les. enfants nés à l’étranger d’un
Français. Voy. Const. des 3-14 septembre 1791, tit. II, art. 2. Le législateur
de 1804 substitua ce nouveau principe à l’ancien, et fit du jus sanguinis
la base des dispositions du Code civil relatives à la nationalité. Il
continua néanmoins à attribuer certains effets à la naissance sur le sol
français (art. 9 ancien). Des nécessités pratiques résultant de l’établissement
plus fréquent d’étrangers en France amenèrent, peu à peu, l’exten-:DE L’ACQUISITION DE LA QUALITE DE FRANÇAIS. §.69. 347Un enfant est à considérer comme issu de parents
français par cela même que ses parents se trouvaient
revêtus cle la qualité de Français, soit à l’époque de
sa conception, soit à l’époque de sa naissance, et bien
qu’ils aient perdu cette qualité dans l’intervalle qui
s’est écoulé entre ces deux époques 5, ou qu’ils ne l’aientsion de ce vestige du jus soli. Les lois des 22 mars 1849, 7 février 1851
et 16 décembre 1874 marquèrent, dans cette voie, des étapes importantes.
Lorsque les pouvoirs publics entreprirent, en 1882, de refondre
la législation sur la nationalité, on agita la question de savoir s’il ne fallait
pas revenir à la doctrine pure du jus sanguinis. Le Conseil d’État,
appelé à donner son avis sur la réforme, se prononça dans ce sens (Voy.
Rapport du 6 mars 1884 de M. Batbie devant le Sénat, rapport auquel
est annexé l’Avis du Conseil d’État, session de 1884, n° 65 et 65 annexe,
non publiés au Journal officiel)  et l’Analyse de ces documents, S., Lois
ami., 1889, p. 577 et suiv., D., 89, 4, 61 et suiv. Mais celte opinion
n’a point prévalu. Un système mixte a été définitivement adopté par la
loi du 26 juin 1889. Certaines de ses dispositions consacrent le jus sanguinis,
d’autres le jus soli. La disposition rapportée au texte est une application
du premier de ces principes. (Voy. sur les modifications
apportées par la Chambre au projet primitif, le Rapport de M. Antonin
Dubost, du 7 novembre 1887, à la Chambre des députés, n° 2083, et
celui de M. Delsol, du 3 juin 1889, au Sénat, n° 160.) 2 La nationalité française ayant été communiquée à l’enfant au moment
de sa conception, par ses parents alors Français, la circonstance
que ceux-ci seraient devenus étrangers avant sa naissance n’a pu lepriver
de celte nationalité qui, pour l’enfant simplement conçu, aussi .
bien que pour l’enfant déjà né, constitue un droit acquis : Infans conceptus
pro nato habetur quoties de commodis ipsius agitur. Cpr. § 53, texte
et note 1. En vain dirait-on que l’adage romain est une fiction que le
Code civil n’a admise qu’en matière de tutelle, de succession et de donation
(art. 393, 725 et 906). Cette règle est fondée sur un motif d’ordre
général, l’intérêt de l’enfant, et,, dès lors, l’application que le législateur
en a faite à des matières particulières ne saurait avoir pour
conséquence de la faire écarter pour les cas non expressément prévus.
Il est vrai que le n° 1 de l’art. 8 nouveau, parlant de l’enfant né d’un
Français, semble faire abstraction du moment de la conception pour ne
s’attacher qu’à celui de la naissance. Mais il nous paraît évident que,
dans cette disposition fondée sur le jus sanguinis, le mot né est employé
comme synonyme du terme issu, pour indiquer le rapport de filiation
qui unit un enfant à ses père et mère, et nullement dans le but de
préciser le moment auquel on doit se placer pour apprécier la nationalité
de ces derniers. On ne saurait davantage tirer argument de ce que,
dans d’autres-parties de la loi nouvelle, le mot né vise, sans discussion348 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
acquise que dans cet intervalle 3.
possible, le lait môme de la naissance, puisque, d’une part, les travaux
préparatoires n’indiquent nullement que le législateur ait entendu attacher
à celte expression un sens invariable, et que, d’autre part, la portée
d’un terme juridique doit toujours se déterminer par la nature de la
disposition légale dans laquelle il est contenu. En particulier, il semblerait
peu logique de.vouloir attribuer au mot né une acception uniforme
dans une loi dont certaines dispositions reposent sur le jus sanguinis et
d’autres sur le jus soli (Voy. la note précédente). Il faut enfin écarter la.
considération tirée de ce que l’enfant n’entrant dans la société que par
sa naissance, c’est à ce moment seul qu’il pourrait acquérir une nationalité.
S’il est incontestable, en effet, que la question de nationalité ne
pourra, en fait, se poser que lorsque l’enfant sera devenu, par l’événement
de la naissance, une personnalité physique,il n’en restera pas
moins à rechercher s’il a pu acquérir des droits au sujet de cette nationalité,
dès l’instant de sa conception. Ajoutons que la solution proposée
au texte est tout à fait conforme à l’esprit de la nouvelle loi qui tend à
rattacher un plus grand nombre de citoyens à la patrie française, Voy.
en ce sens : L. 5, § 2, D., De statu hom. (I, 5). Delvincourt, I, p. 22,
note 4. Duranton, §, 128. Magnin, Traité des minorités, I, 9. Demolombe,
1,151. Zachariae, § 69, note 1. Cpr. Laurent, Principes du droit civil,
I, 327, 340. Ces auteurs ont examiné la question au sujet de l’ancien
art. 10, C. civ., mais, sur le point qui nous occupe, l’art. 8 nouveau
s’est borné à reproduire la rédaction de ce texte. Voy. également sur la
loi nouvelle : Le Sueur et Dreyfus, La nationalité, p. -13. Voy. en sens
contraire : Cogordan, Nationalité, 2e édit., p. 35. Weiss, Traité de droit
international, I, p. 57. Huc, Commentaire du Code civil, I, 224. Voy.
aussi Richelot, 1, 65, note 16. Taulier, I, p. 104-105. Laurent, I, 327.
Ces derniers auteurs enseignent, à propos de l’art. 10 ancien, que l’enfant
pouvant avoir intérêt à décliner la qualité de Français, on doit lui
laisser la faculté de choisir entre.la nationalité que lui imprimerait
sa naissance et celle que lui assignerait sa conception. Mais cette opinion
ne lient pas compte de ce que la nationalité d’origine d’un enfant
se détermine non par sa volonté, mais par les dispositions de la loi
seule. Aux yeux de la loi française, d’ailleurs, l’intérêt légalement présumé
de l’enfant est d’être Français. Ce système aurait, au surplus, l’inconvénient
pratique de laisser en suspens la nationalité de l’enfant pendant
un temps plus, ou moins long.3 L’enfant issu de parents étrangers au moment de sa conception,
mais devenus Français avant sa naissance, nait évidemment Français,
puisqu’on ne peut rétorquer contre lui fa maxime « Infans conceptus pro
nato. habetur », dont l’application est toujours subordonnée à la condition
« si de commôdis ipsius agitur ». Cpr. L. 5, § 2. L. 18, D., De statu
hom. (1, 5). Cass. Belgique, 18 avril 1887, S., 88, 4, 251 Nous pensonsDE L AGQUISITION DE LA QUALITE DE FRANÇAIS. § 69, 349L’enfant légitime issu de parents, l’un Français, l’autre
étranger, suit la condition de son. père 4Il en serait ainsi alors même que ce dernier serait
décédé au moment de la naissance de l’enfant 8.Dans le cas où le père n’aurait aucune nationalité, l’enfant
suivrait la condition de la mère,b. Enfants naturels. L’enfant naturel né en France ou
à l’étranger 6 est Français, s’il a été reconnu pendant sa
minorité soit par son père et sa mère l’un et l’autre Français,
soit par un seul de ses auteurs revêtu de ladite
qualité 7.même, qu’en vertu de cette maxime, l’enfant dont s’agit devra être considéré
comme ayant été Français dès avant sa naissance, el du moment
où ses parents le sont devenus eux-mêmes. Cpr. Demolombe, I, 251.1 Demante et Colmet de Santerre, Cours analytique de Code civil,
3° édit., I, 19 bis-l. Demolombe, I, 148. Cogordan, Nationalité, 2° édit.,
p. 29. Vincent, La nationalité, p. 39. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,
p. 12. Voy. en sens contraire, Laurent, I, 326. D’après cet auteur,
l’enfant serait, en quelque sorte, revêtu d’une double nationalité et
il aurait, à toute époque, le droit de choisir entre la condition de son
père et celle de sa mère. Ce système, contraire à la règle « Liberi patrem
sequuntur », donnerait lieu à des difficultés pratiques qui suffiraient
pour le faire écarter.5 Si le père, Français à l’époque de la conception, avait perdu cette
qualité au moment de son décès, ou si, étranger lors de la conception,
il avait ultérieurement acquis la nationalité française, il y aurait lieu,
par application des principes développés supra aux notes 2 et 3, de déclarer
Français l’enfant posthume. Les partisans de l’opinion suivant
laquelle la nationalité de l’enfant se réglerait toujours d’après la situation
au moment de la naissance, sont embarrassés pour déterminer la
condition de l’enfant posthume. Les uns, comme M. Cogordan (Nationalité,
p. 36) , veulent qu’on attribue à cet enfant la nationalité dont le
pere était revêtu au moment de son décès ; les autres, comme MM. Weiss,
Traité de droit international, I, p. 59, et Huc, op. cit., 1, 224, lui donnent
la nationalité de la mère. Ces divergences sont un motif de plus pour
rejeter ce système.6 Il n’y aurait aucun motif juridique de restreindre à l’enfant légitime
l’application du premier alinéa de l’art. 8 nouveau, n° 1.7 Il suffit même que l’auteur de la reconnaissance ait été Français
à l’époque de la naissance ou de la conception, sans qu’il y ail liçu de
distinguer à cet égard entre le. père et la mère. La reconnaissance étant,
en effet, déclarative et non attributive de la filiation, les règles développées
aux notes ci-dessus doivent recevoir application. Voy. en ce sens :380 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE:
Lorsqu’une double reconnaissance est intervenue avant
la majorité, alors que l’un des parents est Français et
l’autre étranger, l’enfant suit la condition de celui de ses
auteurs dont la reconnaissance est la première en date. Si
cette antériorité ne peut être établie, la nationalité assignée
à l’enfant est celle du père, peu importe d’ailleurs
que les deux reconnaissances soient contenues dans le
même acte ou qu’elles aient été faites séparément. Art. 8
nouveau, n°l 8.

Quand l’un des parents n’a pas de nationalité connue,
l’enfant suit la condition de l’autre, alors même que la
reconnaissance de ce dernier serait la moins ancienne.

Les règles qui. viennent d’être énoncées reçoivent application
aussi bien dans le cas où la preuve de la filiation
résulte d’un jugement crue dans celui où elle est la conséquence
d’un acte de reconnaissance volontaire. Art. 8
nouveau, n° 1.

La reconnaissance volontaire ou forcée survenue après
la majorité, telle qu’elle est fixée par la loi française 9, ne
modifie pas la nationalité acquise à ce moment à
l’enfant 10.

Baudry-Lacantinerie, 3e édit., I, p. 62, et Supp., 3. Cpr. Cogordan,
Nationalité, 2e édit., p. 34. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 18, 19.
Vincent, Nationalité, p. 41. Si l’auteur de la reconnaissance, appartenant
à une nationalité étrangère, venait à acquérir la qualité de Français
avant que l’enfant par lui reconnu ne soit majeur, cet enfant,
deviendrait lui-même, de plein droit, Français, par application de l’art. 12:
de la loi nouvelle. Voy. en ce sens : Nancy, 25 mars 1890, S., 92, 2,.
286 ; D., 92, 2, 89, et la note de M. de Boeck accompagnant cet arrêt.
Sur le commentaire de l’art. 12, voy. infra, § 72, texte et note 32.
8 L’art. 8 ne vise expressément que le fait de l’insertion de la double
reconnaissance dans un même acte ou un même jugement, mais cette
indication ne saurait être considérée comme limitative et elle n’exclut
nullement le cas où les deux reconnaissances concomitantes seraient
contenues dans des actes séparés. Voy. en ce sens Lesueur et Dreyfus,.
Nationalité, p. 17.
3 II serait impossible de soutenir, en présence de la disposition formelle
du n°4 de l’art. 8 nouveau, que la majorité devrait, le cas échéant,
être déterminée d’après la loi étrangère.
10 La loi de 1889, en réglementant la position des enfants naturels au

DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 69. 351

Les enfants adultérins ou incestueux dont la filiation se
trouve judiciairement établie 11 sont régis, quant à leur
nationalité, par les principes applicables aux enfants
naturels simples 12.
c. Enfants légitimés. La légitimation n’entraîne, par
elle-même, aucune conséquence immédiate au point de
vue de la nationalité. Par suite, les reconnaissances faites
antérieurement au mariage, ou contenues dans l’acte de
célébration, produisent tous les effets légaux qui ont été
spécifiés ci-dessus 13.
d. Enfants adoptifs. L’adoption, dans le cas où elle est
possible vis-à-vis d’un étranger 14, n’a pas pour effet de
modifier la nationalité de l’adopté 14 bis.

Celui qui se prétend de plein droit Français en vertu
de sa filiation est tenu, en supposant qu’il ne puisse invoquer
aucune des dispositions de la loi relatives à la naispoint

de vue de la nationalité et en mettant ainsi fin aux controverses
soulevées sous l’empire du Code civil, a entendu assurer, dans la mesure
du possible, la stabilité de la position de ces enfants. C’est dans ce
but qu’elle a institué la double règle de la priorité des reconnaissances
et de la limitation de leurs effets au temps de la minorité. Voy. à cet
égard les observations de M. Clément devant le Sénat (Séance du 13 novembre
1886, Journal officiel, p. 1187).
11 Cpr. sur les cas dans lesquels la filiation d’un enfant adultérin ou
incestueux peut être légalement établie, § 572, n° 2.
12 L’art. 8. n° 1, alin. 2, ne distingue pas. Voy. en ce sens : Cogordan,
Nationalité, 2e édit., p. 35. Vincent, Nationalité, p. 42. Le Sueur et
Dreyfus, Nationalité, p. 13. Cpr. Civ., rej. 15 juillet 1846, S., 46, 1, 721.
13 Le silence de la nouvelle loi ne permet pas, malgré les termes de
l’art. 333, C. civ., de considérer la légitimation comme exerçant une
influence immédiate sur la nationalité de l’enfant. Voy. en ce sens Cogordan,
Nationalité, 2° édit., p. 35. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,
p. 19.
14 Celle possibilité n’existerait, en dehors de stipulations contenues
dans des traités diplomatiques, qu’autant que l’adopté aurait été admis
à établir son domicile eu France. Voy. infra, § 78, n° 9, note 61, et
§ 79, n° 2.
1, 1bis. Cogordan, Nationalité, 2° édit., p. 37. Le Sueur et Dreyfus,
Nationalité, p. 19. Vincent, Nationalité, p. 42. Req., 22 novembre 1825,
S., Chr. Cpr. Civ. cass., 7 juin 1826, S., Chr.

sance sur le sol français 15, de prouver que son père était
lui-même Français 16. Et cette preuve supposerait dans là
rigueur des principes celle de la nationalité de son aïeul,
de son bisaïeul et ainsi de suite à l’infini 17. Une pareille
justification étant à peu près impossible, il faut admettre,
en appliquant par analogie les art. 197, 320, 321 C. civ.,
que le législateur a entendu se contenter de la preuve
d’une possession d’état suffisamment caractérisée 18. Ces
prémisses conduisent aux règles suivantes :

L’individu qui réclame soit en demandant, soit en défendant,
la qualité de Français dans les conditions qui
viennent d’être spécifiées 19 doit, pour établir sa nationalité,
prouver que son père ainsi que lui-même ont constamment
joui de cette qualité, exercé les droits qu’elle confère, et
accompli les obligations qu’elle impose. La preuve de
cette double possession d’état est tout aussi indispensable
au cas où le père est déjà décédé, que dans celui où il
existe encore 20. Mais elle parait devoir suffire lorsque les
13 Voy. ci-après, texte, lettre B.
10 Tout ce que nous disons du père doit s’appliquer à la mère lorsque
l’enfant suit la condition de celle-ci.
17 Il va sans dire que nous faisons ici abstraction de l’hypothèse où
celui qui se prétend Français d’origine serait à même de prouver que
son père, ou l’un de ses ascendants paternels, est devenu Français par la
naturalisation proprement dite ou par l’un dés autres modes à l’aide
desquels s’acquierl la qualité de Français. Cpr. Pau, 23 juillet 1889, S.,
90, 2, 183.
18 On reconnaît généralement la nécessité d’admettre la possession
d’état comme preuve de la nationalité. Cpr. Demolombe, I, 172. Vincent,
Nationalité, p. 152. Beq., 30 mai 1834, D., 34, 1, 272. Mais on ne
précise pas les caractères de cette possession d’état ni les conditions
qu’elle doit remplir pour être regardée comme probante. Les règles que
nous posons au texte sont destinées à combler celle lacune. Nous concédons,
toutefois,: que, dans le silence de la loi, elles ne sauraient être
considérées comme absolues, et que le juge conserverait, en pareille
matière, une grande latitude d’appréciation.
10 Les règles concernant la preuve à faire pour celui qui réclame la
qualité de Français, s’appliquent mutatis mutandis à la preuve à. faire
par celui qui veut attribuer celte qualité à un tiers qui la décline.
20 Il ne suffirait donc pas que l’individu auquel on conteste la qualité

DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 69. 353

autres ascendants paternels ne sont plus vivants. Dans
l’hypothèse contraire, le réclamant devra prouver en outre
que ceux de ses ascendants qui existent encore ont eux
aussi constamment joui de la qualité de Français3l.

Il est d’ailleurs entendu que la possession d’état quelque
bien établie qu’elle puisse être n’engendre cependant
qu’une simple présomption de nationalité, présomption
qui peut être détruite par la preuve de l’extranéité de l’un
des ascendants paternels du réclamant 22, sauf à ce dernier
à justifier que cet ascendant ou tout autre d’un degré inférieur
est devenu Français soit par naturalisation, soit
par l’un des modes à l’aide desquels s’acquiert cette
qualité.

dé Français d’origine, se bornât à établir que personnellement il a toujours
joui de cette qualité. Vainement dirait-il que cette preuve doit avoir
pour effet do rejeter sur son adversaire la preuve de son extranéilé. En
effet, la qualité de Français d’origine ne pouvant, aux termes de l’al. 1er
de l’art. 8, être réclamée" que par l’enfant né d’un Français, il faut que
l’individu qui revendique celte qualité justifie tout au moins de la possession
d’état de son père, dont la nationalité forme la condition de la
sienne. C’est ainsi que, d’après les art. 197 et 321, l’enfant dont la légitimité,
est contestée doit prouver tout à la fois qu’il a constamment joui
de la qualité d’enfant légitime, et que ses parents ont toujours vécu en
possession de la qualité d’époux légitimes. D’ailleurs, la preuve de celle
double possession d’état ne parait pas devoir présenter dans l’application
de sérieuses difficultés : à moins de circonstances extraordinaires,
un enfant ne peut guère ignorer, après le décès de son père, quelle a été
la position sociale de l’auteur de ses jours, et doit ainsi se trouver en
mesure de prouver, s’il y a lieu, que ce dernier a vécu et qu’il est décédé
en possession de la qualité de Français.
21 On ne voit pas quel argument de droit, ou quelle considération
d’équité, le réclamant pourrait invoquer pour se soustraire à l’obligation
de prouver la possession d’état de ceux de ses ascendants paternels qui
seraient encore en vie. Il parait, au contraire, équitable de le dispenser
de justifier de la possession d’état de tout ascendant décédé, autre que
son père, en raison de la difficulté que présenterait une pareille preuve,
portant sur des faits plus ou moins anciens, et concernant des personnes
flont le réclamant, pour la plupart du temps, ne connaîtra que 1res imparfaitement
la vie. A quel ascendant s’arrêterait d’ailleurs la nécessité
de la preuve de la possession d’état, qui ne saurait être exigée d’une
manière illimitée ?
-- Cpr. Civ. cass., 26 janvier -835, D., 35, 1, 121.

354 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.B. — Naissance sur le territoire.
1° L’individu né en France de parents inconnus est de
plein droit Français 23. Art. 8 nouveau, n° 224.

Doit être considéré comme né de parents inconnus
l’enfant adultérin ou incestueux dont la filiation ne se
trouve pas légalement établie 26, alors même qu’il aurait été
l’objet d’une reconnaissance 20.

L’enfant légitime né en France de parents dont la
nationalité n’est pas connue est assimilé à l’individu dont
les auteurs sont totalement inconnus. Art. 8 n° 227. La
simple conception sur le sol français ne suffirait pas en
pareil cas pour conférer la nationalité française 28. Mais
53 Nous rangeons les enfants nés de parents inconnus parmi les individus
empruntant leur nationalité au fait de la naissance sur le sol français,
bien qu’en réalité cette attribution de qualité dérive moins pour
eux du jus soli que d’une présomption qui les fait considérer comme
issus de parents français, présomption qui, le cas échéant, tomberait
par l’effet d’une reconnaissance (voy. sur les conséquences de la reconnaissance,
texte, lettre b, cl notes 6 et suiv.). Notre classification nous
parait cependant suffisamment justifiée par l’économie générale de la loi
de 1889 et par l’assimilation établie entre les enfants dont nous nous
occupons et ceux qui sont nés de parents connus, mais n’ayant pas
de nationalité déterminée, catégorie pour laquelle la présomption indiquée
plus haut ne saurait être invoquée, et qui, par suite, doivent bien
leur nationalité au jus soli. Vincent, Nationalité, p. 43. Voy. en sens contraire:
Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 19. Cpr. Huc, I, 225. Demante
et Colmet de Santerre, 3° édit., I, n° 20.24 Le nouvel art. 8, n° 2, tranche dans le sens de l’opinion adoptée
dans nos précédentes éditions, une controverse qui existait au sujet des,
enfants nés de parents inconnus. Cpr. sur la question : Req., 14 juin
1887, S., 88, 1, 77 ; Paris, 30 juin 1892, D., 93, 2, 543.23 Sur les cas où la filiation est légalement établie, voy. ci-dessus
note 11.20 La reconnaissance d’un enfant incestueux ou adultérin, prohibée
expressément par l’art. 333, C. civ., ne peut, si elle est intervenue encontravention
de cet article, produire aucun effet juridique. Voy. § 572,
texte et note 11.27 Ainsi jugé avant la loi de 1889 pour une naissance ayant eu lieu
en Algérie. Req., 24 mars 1886, S., 89, 1, 25.28 Ici ne s’applique pas la maxime : « Infans conceptus pro nato ha-DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 69 353
lorsque la naissance a lieu en France, il importe peu que
les parents aient dans ce pays une résidence fixe ou qu’ils
ne s’y trouvent que passagèrement.

Tout ce qui vient d’être dit de l’enfant légitime est
applicable à l’enfant naturel né en France et dont les
auteurs n’ont pas de nationalité connue, lorsqu’il a été
l’objet durant sa minorité 28 bis d’une reconnaissance
volontaire ou forcée.

Nous préciserons sous le n° 2 infra la portée juridique
du mot France employé dans l’art. 8.

2° Est de plein droit Français l’enfant légitime, né en
France de parents étrangers, si eux-mêmes sont nés tous
les deux sur notre territoire, ou si le père tout au moins
remplit cette condition 29. Art. 8 nouveau, n° 3, du Code
civil, modifié par l’art. 1 de la loi du 22 juillet 189330.
betur quoties de commodis ipsius agitur », parce qu’il résulte tout à la
fois, de l’esprit de la loi et du texte même du n° 2 de l’art. 8, C. civ.
nouveau, que l’acquisition de nationalité a été attachée exclusivement au
fait de la naissance sur le sol français.28bis. Sur les effets de la reconnaissance après la majorité, Voy. cidessus,
texte et note. 10.29 Si la mère seule était née en France, l’enfant serait également
Français, mais celle qualité ne lui serait pas. irrévocablement acquiseVoy.
sur ce point infra, § 70.30 Le nouvel art. 8 consacre une innovation importante, dont les effets
ont cependant été un peu restreints en 1893. La loi du 7 février 1851,
complétée par celle du 16 décembre 1874, avait modifié, dans une large
mesure, l’art. 9. ancien du Code civil, en conférant, de plein droit, la qualité
de Français à l’individu né en France d’un étranger qui y était no luimême.
Mais, sous l’empire de ces lois, une faculté de répudiation demeurait
ouverte moyennant l’accomplissement de certaines conditions.
Ce droit fut supprimé par la loi du 26 juin 1889. Une attribution irrévocable
de nationalité venait désormais remplacer l’acquisition antérieurement
faite sous condition résolutoire, sans qu’il y eût d’ailleurs à
distinguer entre le cas où les deux parents étaient nés en France et celui
où un seul des auteurs remplissait cette condition et sans qu’il y eût davantage
de distinction à établir pour celle dernière hypothèse, suivant
que l’auteur né en France était le père ou la mère. Voy. sur ce dernier
point l’exposé des motifs du projet de loi modifiant l’art. 8, n°. 3, présenté
à la Chambre le 12 novembre 1892. (Journ. off., 1892, annexe
n° 2411.) Rapport de M. Mir à la Chambre du 28 mars 1893. (Ibid., 1893,356 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
L’acquisition de nationalité se produit aussi bien lorsque
les parents sont d’anciens Français ayant perdu

annexe n° 2691). Rapport de M. Thézard au Sénat, du 29 juin 1893
(n° 236). Cpr. Req., 7 décembre 1891, S., 92, 1, 81. Rennes, 18 avril
1893, D., 93, 2, 573. — On ne devait pas se dissimuler que cette disposition,
ainsi d’ailleurs que. d’autres prescriptions de la nouvelle loi,
serait de nature à faire naître des conflits avec les puissances étrangères
(voy. Cogordan, Nationalité ; 2e édit., p. 109). Mais il semblait indispensable
de mettre un terme aux abus, chaque jour plus graves, résultant
de l’établissement en France de nombreux étrangers qui se fixaient
dans ce pays d’une manière définitive, sauf à se prévaloir de leur extranéité
pour échapper aux charges imposées par la nationalité.française.
Voy. à cet égard les chiffres cités dans le rapport de M. Delsol
(Rapport au Sénat du 3 juin 1889, n° 160, p. 6). Aussi le Sénat
n’avait-il pas hésité à accepter, sur ce point, les idées de la Chambre
des députés, et à faire disparaître du projet de loi le droit d’option qui
y figurait à l’origine. La solution paraissait s’imposer d’autant plus
aisément que le règlement de certaines difficultés particulières restait
toujours possible par voie de conventions diplomatiques. (Voy. par
exemple, le Iraité relatif au service militaire passé avec la Belgique le
30 juillet 1891, approuvé par la loi du 31 décembre 1891, D., 92, 4, 63.) 
Cependant, à la suite d’observations réitérées, présentées par les chancelleries
étrangères (Voy. le rapport précité clé M. .Mir) , un revirement
se produisit, et, le 22 juillet 1893, une loi fut proposée par le Gouvernement
dans le but de modifier en partie l’oeuvre du législateur de 1889.
Le droit de répudiation était rétabli sous certaines conditions pour le
cas où la mère seule de l’enfant né en France serait elle-même née sur
notre territoire (voy. note 29). Ce changement, qui ne peut donner aux
nations voisines qu’une satisfaction très limitée, introduit dans l’économie
de l’art. 8 une distinction assez peu juridique. La disposition de
ce texte repose sur l’idée que la naissance de deux générations successives
dans notre pays est l indice de la transmission à l’enfant d’habitudes
françaises (Voy. Rapp. de M. Antonin Dubost à la Chambre des
députés du 7 novembre 1887, p. 33). Or cette présomption existe avec
la même force quand l’attache à, la terre française se rencontre du côté
maternel que lorsqu’elle existe du côté paternel ; car, dans un cas comme
dans l’autre, la double naissance correspond, en général, à un séjour
prolongé de la famille en France. Vainement invoquerait-on, en celle
matière, la prépondérance de la filiation paternelle. Il ne s’agit pas, en
effet, d’attribuer à l’enfant la nationalité de la mère par préférence à
celle du père, mais uniquement de tirer les conséquences légales d’un
fait matériel se rattachant au jus soli. Or il est certain que la règle
liberi patrem sequuntur, propre au jus sanguinis, est étrangère à une
semblable question.

DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 69. 357

cette qualité, que dans le cas où ils sont étrangers d’origine
31.

Il importe peu d’ailleurs que la naissance en France
des deux générations ait été précédée d’un séjour prolongé
de la famille dans ce pays, ou qu’elle y ait en lieu accidentellement
32. Mais en aucun cas, la simple conception en
territoire français ne pourrait équivaloir à la naissance 83.

Les enfants des agents diplomatiques étrangers résidant
en France, à raison de leurs fonctions, sont, au point de
vue des effets attachés à la naissance sur le territoire,
placés sur la même ligne que les enfants issus de simples
particuliers8'.
31 Soutenir le contraire serait ajouter une condition aux prescriptions
de l’art. 8, n° 3, qui n’exige, en aucune manière, que l’auteur né en
France ail été étranger dès sa naissance. Le Sueur et Dreyfus, p. 29.
Cpr. Crim. cass., 7 décembre 1883, S., 85, 1, 89. Voy. en sens contraire
: Vincent, Nationalité, p. 46. Sur le cas où l’auteur n’a perdu la
nationalité française que postérieurement à la conception de l’enfant,
voy. supra, texte et note 2.32 Bien que la disposition de l’art. 8 repose sur l’idée de rétablissement
en France de la famille étrangère (voy. supra, noie 30) , aucune
condition de résidence n’est prévue par la loi. Le Sueur, et Dreyfus,
Nationalité, p. 22. Vincent, Nationalité, p. 43. Huc, I, 229. Déjà, sous
l’empire de la loi du 7 février 185], on admettait que la naissance accidentelle
en territoire français produisait l’effet légal prévu par ce texte.
Voy. à cet égard, le rapport de M. Benoît-Champy, Moniteur du 6 janvier
1851, p. 42.33 Sur l’inapplicabilité au cas qui nous occupe de la maxime Infans
conceptus pro nato habetur, voy. ci-dessus, note 28.:4 Le Gouvernement avait eu la pensée d’introduire dans la loi une
exception en faveur des enfants des agents diplomatiques. M. Delsol ayant,
dans son rapport au Sénat, exprimé l’avis que celte exception était de .
droit et qu’il n’était besoin d’aucun texte pour la consacrer, l’addition
ne fut pas faite. L’opinion du rapporteur se fondait, d’une part, sur ce
que les principes généraux ne permettent pas d’assimiler « à un séjour
spontané et impliquant l’intention de se fixer en France, le séjour
qui n’a d’autre raison que l’exercice d’une fonction diplomatique »,
et, d’autre part, sur ce que les agents diplomatiques étrangers doivent
bénéficier de la réciprocité, en ce qui concerne la disposition de la loi
nouvelle plaçant l’exercice à l’étranger d’une fonction conférée par le
Gouvernement français exactement sur la même ligne qu’une résidence
effective en France (Rapport du 3 juin 1889, n° 160, p. 4). Mais l’une358 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
La naissance en Algérie ou dans les colonies produit
relativement à l’attribution de nationalité, les mêmes, conséquences
que la naissance sur le territoire continental
français 33.

Il en serait ainsi également de la naissance qui aurait
lieu sur un navire français, soit dans les eaux territoriales
et l’autre considérations sont sans valeur. La première ne tient pas
compte de ce que le n° 3 de l’art. 8 s’attache exclusivement au fait de la
naissance sur le sol français, sans exiger aucune condition de séjour ; la
seconde se fonde sur une prétendue réciprocité qui n’est inscrite nulle
part dans la loi. Les principes de l’exterritorialité ne juttifient pas
davantage la thèse. Ils ne sauraient, en effet, conduire a admettre qu’un
enfant né en France doive être considéré comme ayant vu le jour hors '
de ce pays, par le seul motif que son père serait investi de fonctions,
diplomatiques. Il faut donc reconnaître qu’aucune exception n’existe en
faveur des enfants dont nous nous occupons, les opinions émises par un
rapporteur dans la discussion d’une loi ne pouvant tenir lieu de texte.
Cogordan, Nationalité, 2°édit., p. 111. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,
p. 23 et suiv. Vincent, Nationalité., p. 47. Voy. en sens contraire : Huc, I,
230. La Convention franco-belge du 30 juillet 1891, promulguée le 31 décembre
suivant (Journ. off. du 31 décembre 1891, S , 92, 4, 63) , fournit
un argument de plus à l’appui de notre opinion. L’art. 5 de ce traité
dispose, en effet, « que les enfants d’agents diplomatiques ou de consuls
envoyés conservent la nationalité de leurs parents, à moins qu’ils ne
réclament le bénéfice des lois du pays où ils sont, nés », stipulation
qui serait inutile, si la loi de 1889 avait consacré un régime exceptionnel
en faveur des enfants de cette catégorie.'33. Cette proposition ne peut faire difficulté en ce qui concerne l’Algérie
et les colonies de la Guadeloupe, de la Martinique et de la Réunion,
auxquelles la loi nouvelle est déclarée applicable par un texte
formel (loi du 26 juin 1889, art. 2). Mais nous estimons, bien que le
règlement d’administration publique, prévu par l’art. 5 de la loi précitée,
ne soit pas encore intervenu, qu’elle doit être étendue aux autres colonies,
à moins toutefois qu’on ne rencontre, dans la législation particulière
à chacune d’elles, une disposition mettant obstacle à cette extension.
Il faut, en effet, considérer comme.sol français tout territoire où la
France exerce la souveraineté. Ce principe, déjà admis sous l’empire de
l’ancien art. 9, C. civ. (Locré, 1.1, p. 249) et de la loi du 7 février 1851
(Beudant, Revue critique, t. IX, p. 57 et s.) , n’a reçu aucune atteinte
dans la loi nouvelle. Vincent, Nationalité, n° 27. Le Sueur et Dreyfus,
Nationalité, p. 30 et 263. Il n’y aurait pas lieu, d’ailleurs, d’assimiler aux
colonies, les pays simplement placés sous le protectorat de la France,
qui conservent leur souveraineté propre.DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 69. 359
françaises, soit en pleine mer, soit même dans les eaux
territoriales étrangères, à la condition toutefois que, dans
ce dernier cas, le navire fût un bâtiment de guerre ou un
bâtiment postal 30.

Le démembrement d’une portion de territoire n’attribuerait
pas, par lui" seul et abstraction faite des stipulations
des traités ou des lois spéciales, un caractère d’extranéité
à la naissance survenue avant la séparation, dans la
région détachée du sol français.

A. l’inverse, l’annexion d’un pays à la France ne suffirait
pas, par elle-même, pour faire considérer les natifs
de cette contrée comme nés en France 37.

Remarquons enfin que dans la matière qui nous occupe,
l’hôtel d’une ambassade ou d’une légation étrangère situé
en France ne doit point être considéré comme un territoire
étranger 38.

Tout ce que nous avons dit des enfants légitimes s’applique
mutalis mutandis à l’enfant naturel né en France et
reconnu 38 bis, durant sa minorité 39, soit par un seul de
30 Ces bâtiments jouissent seuls du privilège d’exterritorialité dans les
eaux territoriales d’une puissance étrangère. Voy. en ce sens, Cogordan,
Nationalité, 2e édit., p. 77.37 On ne rencontre, en effet, dans le droit des gens, aucun principe
qui attribue aux démembrements ou aux annexions un effet rétroactif
entraînant, ipso facto, la disparition absolue des faits accomplis antérieurement
à ces modifications. Voy. en ce sens, Cogordan, Nationalité,
2e édit., p. 77. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 31 et suiv. Vincent,
Nationalité, p. 48. Weiss, Dr. intem., p. 137. Nous étudierons, dans un
paragraphe spécial, les effets des annexions et des démembrements de
territoires, au point de vue de l’acquisition et de la perte de la nationalité.
§ 75 bis.38 Les ambassades et les légations ne peuvent être considérées, d’une
manière générale, comme faisant partie d’un territoire étranger. Elles ne
sont exterritorialisées que pour la sûreté de l’ambassadeur et l’inviolabilité
de ses archives. Cogordan, Nationalité, 2° édit., p. 77.38bis. Cette expression embrasse la reconnaissance forcée aussi bien
que la reconnaissance volontaire. Voy. sur ce point, supra, texte lettre b.39 L’enfant naturel né en France et reconnu seulement après sa majorité
n’en est pas moins Français, mais celle qualité lui est attribuée en
vertu des nos 1 et 2, combinés de l’art. 8 nouveau, et non par application
du n° 3 dudit article.360- DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
ses parents appartenant à une nationalité étrangère, mais
né lui-même en France, soit par ses deux auteurs étrangers,
remplissant l’un et l’autre la condition de naissance
sur le sol français. Si en cas de reconnaissance double, un
seul des auteurs avait vu le jour en France, l’enfant n’en
serait pas moins Français, mais à la condition que la
reconnaissance du natif fût la première en date 40. Art. 8
nouveau, § 3, modifié par l’article 1 de la loi du 22 juillet
1893 41.

L’acquisition irrévocable de la qualité de Français
résultant de la naissance consécutive de deux générations
en France dans les conditions ci-dessus spécifiées, s’opère
non seulement pour les enfants venus au monde depuis la
promulgation de la loi du 26 juin 1889, mais encore pour
ceux qui avaient vu le jour avant cet événement et au
profit desquels la législation antérieure réservait un droit
de répudiation. Il n’y a, sous ce rapport, aucune distinction
à établir entre les individus entrés dans leur vingtdeuxième
année, au moment de la mise en vigueur de la
nouvelle loi, et ceux qui n’avaient pas atteint cet âge à
ladite époque.

La loi de 1889 n’a d’ailleurs modifié en rien la situation
des natifs qui avaient déjà usé du droit d’option que
leur conféraient les lois des 7 février 1851 et 16 décembre
1874 42

40 S’il en était autrement, l’enfant naturel serait, à la vérité, encore
Français, mais sous condition résolutoire. Voy. § 70. Dans le cas où, à
raison de la simultanéité des reconnaissances, il y aurait lieu d’appliquer
la règle de priorité posée en faveur du père par la disposition
finale du n° 1 de l’art. 8 nouveau, l’enfant serait irrévocablement Français
si le père était né en France. Si, au contraire, la mère seule remplissait
celle condition, l’enfant serait Français avec faculté de répudiation.
41 La loi du 26 juin 1889 ne contenait aucune disposition relative aux
enfants naturels natifs de France et reconnus par des étrangers nés euxmêmes
dans ce pays. La loi du 22 juillet 1893 a comblé cette lacune et a
créé, entre les individus de celte catégorie et les enfants légitimes, une
assimilation dont la formule a été rendue assez compliquée par le mécanisme
du 2e alinéa du n° 1 de l’art. 8.42 La faculté de répudiation admise par les lois de 1851 et de 1874DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 70. 361
§ 70.
II. — DES FRANÇAIS DE NAISSANCE ET DES INDIVIDUS ASSIMILABLES AUX
FltANÇAIS DE NAISSANCE QUI ONT LA FACULTÉ DE RÉPUDIER CETTE
QUALITÉ.
1° L’enfant légitime né en France de parents étrangers
et dont la mère est elle-même née sur notre territoire est
de plein droit Français 1. Mais cette qualité ne lui est pas
irrévocablement acquise, et il peut la décliner sous certaines
conditions qui seront énumérées dans la suite du
texte. Art. 8, n° 3 nouveau, modifié par l’art. 1 de la loi du
22 juillet 1893 2

2° Il en est de même pour l’enfant naturel né en France,
et reconnu 8 durant sa minorité 4 par ses deux auteurs

avait le caractère d’une simple expectative qui. ne se transfermait en
droit acquis qu’autant qu’elle avait été exercée dans les conditions pré- :
vues par ces textes. Par suite, la loi de 1889, supprimant l’éventualité
de l’option, a nécessairement atteint tous ceux qui n’avaient pas encore
profilé de celte expectative, sans qu’on puisse distinguer entre les individus
déjà parvenus à l’âge où la déclaration d’extranéité pouvait être
faite et ceux qui se trouvaient encore trop jeunes pour l’opérer. Voy.
sur la différence de l’expectative et du droit acquis, § 30, n° II En ce
sens: Despagnet, Journal le Droit du 19 octobre 1889. Circulaire du
ministère de l’Intérieur aux maires du 5 septembre 1889. Le Sueur et
Dreyfus, Nationalité, p. 39. Stemler, Journ. de droit int. priv., 1890, p. 392.
Tribunal de Lille, 5 déc. 1889, Journ. de droit int. priv., 1890, p. 114.
Rennes, 13 avril 1893, D., 93, 2, 573. Civ- rej., 5 juin 1893, S., 93,1, 289.
Le fait que l’intéressé aurait été incorporé dans une armée étrangère ne
modifierait pas la situation. Pau, 22 juin 1892, S., 93, 2, 121. Voy. en
sens contraire, sur les majeurs n’ayant pas encore atteint l’âge de vingtdeux
ans : Vincent, Nationalité, p. 50. Tribunal de Lille, 1er mai 1890 ;
S., 92, 2, 271.
1 Voy. pour le cas où il y aurait eu naissance en France, soit des
deux auteurs, soit du père seul, § 69, n° 2.2 Sur les conditions dans lesquelles est intervenue la loi de 1893,
voy. 169, note 30.3 Ce mot comprend la reconnaissance forcée comme la reconnaissance
volontaire. Voy. supra, § 69, texte A, et note 38 bis.4 Pour le cas où il ne serait reconnu qu’après sa majorité, voy. § 69,
note 39.362 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
étrangers 5 dont un seul est né en France 6, lorsque la
reconnaissance émanant du natif est la seconde en date 7,
ou lorsque, s’agissant d’une reconnaissance simultanée,
la condition de naissance sur le sol français est remplie
par la mère 8 Ibid.

3° Est également Français de plein droit, mais avec
faculté de répudiation, l’enfant légitime né en France de
parents étrangers qui sont nés eux-mêmes hors de ce
pays, si à l’époque de sa majorité telle qu’elle est déterminée
par la loi française, il est domicilié en France. Art.
8 nouveau, n° 49.

- Il faut considérer comme domicilié, non seulement le
natif dont les parents sont fixés en France, mais encore
5 Si'l’un des auteurs est Français, voy. § 69, texte A et lettre b.
6 S’ils étaient tous les deux nés en France, l’enfant serait irrévocablemeut
Français, voy. § 69. texte A, lettre b.
7 Si elle était la première, voy. 1 69, texte A et lettre b.
8 Si, au contraire, le père était né en France, l’enfant serait définitivement
Français. Voy. § 69, texte A, lettre J. Remarquons que, si l’auteur
né en France, mais n’ayant pas transmis sa nationalité à l’enfant, à
raison de l’économie de l’art. 8, n° 1, était, non pas un étranger, mais
un Français, la règle posée au texte devrait, à fortiori, recevoir son application.


" 9 Nous avons examiné, au paragraphe précédent, la modification considérable
apportée à la législation antérieure par le n° 3 du nouvel art. 8.
Le n°4 du même texte consacre une seconde innovation non moins importante.
La qualité de Français qui, sous l’empire des lois des 7 février 1851 et
16 décembre 1874, ne pouvait s’acquérir de plein droit que par le fait de
la naissance sur le sol français de deux générations successives d’étrangers,
s’obtient désormais, sous certaines conditions, par l’événement
d’une seule naissance. Celte extension du jus soli, proposée par la
Chambre des députés, a été adoptée, sans difficulté, par le Sénat, Elle
s’imposait, en effet, par les raisons politiques déjà développées au § 69,
note 30, et particulièrement par la nécessité d’astreindre au service militaire,
des individus qui entendaient passer leur existence entière en France.
La réunion des deux conditions de naissance sur le sol français et de
domicile sur le même territoire à l’époque de la majorité, a paru, ajuste
litre, présenter une garantie suffisante de l’adoption de nos moeurs par
le fils d’étrangers. (Voy. Rapport au Sénat de M. Delsol du 3 juin 1889,
n° 160, p. 5 et 6.) Le maintien du droit d’option donne, d’ailleurs, satisfaction
complète à celui qui entendrait s’affranchir de la nationalité
française. Sur le sens du mot domicile, vov. la note suivante.

DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 70. 363

celui qui habite d’une manière permanente ce pays, bien
que sa famille réside à l’étranger 10. Un séjour temporaire
que l’intéressé ferait hors de France au moment où il
devient majeur serait, en général, sans aucune influence
sur sa situation.

La nationalité de l’enfant né en France d’un étranger
qui n’y est pas né lui-même,, demeure en suspens jusqu’à
sa majorité, mais lorsqu’à cet âge la condition de
domicile se trouve réalisée, cet individu est réputé avoir
toujours été Français 11. En conséquence il jouit de l’in10
L’expression domicilié, employée dans le n° 4 du nouvel art. 8, ne
doit pas être prise dans l’acception stricte du mot. Il est certain, d’abord,
qu’il ne s’agit pas d’un domicile autorisé par décret. De plus, les travaux
préparatoires montrent que l’on a voulu donner à ce terme une
signification très compréhensive : « Le domicile, disait le rapporteur à
la Chambre des députés, tel qu’il est prévu par notre article 8, doit
être entendu lato sensu ; il s’agit évidemment de déclarer Français les
individus qui, nés. en France, habitent encore notre pays à leur majo« 
rite ; la résidence permanente équivaut ici au domicile. » (Voy. Rapp.
supp. de M. Dubost, session de 1889, n° 3560.) Voy. en sens contraire,
Déniante et Colmet de Santerre, 3e édit., I, n° bis-II.11 Jusqu’à l’âge de vingt-un ans, l’individu de la catégorie qui nous
occupe doit être considéré, tout à la fois, comme étranger sous condition
résolutoire et comme Français sous condition suspensive. Mais, dès que
la condition de domicile est accomplie, elle rétroagit nécessairement en
conformité des principes généraux (art. 1179, C. civ.). Vainement soutiendrait-on
que le n° 4 de l’art. 8 nouveau a simplement créé un mode
particulier de naturalisation n’opérant que pour l’avenir. Celte opinion
serait en contradiction avec les travaux préparatoires de la loi du 26 juin
1889 et avec le texte formel de l’art. 20, C. civ., modifié par celte loi.
Le rapporteur à la Chambre des députés, parlant de l’étranger d’origine,
né et domicilié en France à sa majorité, s’est, en effet, exprimé en
des termes : « Celte qualité de Français, qui lui appartient de par sa
naissance… ». Il a, de plus, assimilé entièrement cet individu, sauf le
droit d’option, au natif dont le père est né lui-même en France, lequel,
assurément, a droit au titre de Français de naissance (Rapport de
M. Dubost, session extraordinaire de 1887, .n° 2083, p. 32 et suiv.).
Quant à l’art. 20, il est plus décisif encore. Énumérant les cas. où la
qualité de Français s’obtient sans rétroactivité, ce texte ne comprend
pas, dans sa nomenclature, l’acquisition résultant du n° 4 de l’art. 8.
Cette exclusion a une importance capitale, alors surtout que l’art. ,20
paraît avoir eu principalement pour but d’éviter le retour de contro-364 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
tégralité de ses droits politiques, et s’il s’est marié
verses sur la rétroactivité, analogues à celle qui s’était élevée sous l’empire
de l’ancien art. 9, au sujet de l’étranger né en France qui réclamait,
à sa majorité, la qualité de Français. Voy. en ce sens: Vincent,
Nationalité, p. 51, 52. Audinet, Journ. de dr, int. pr., 1889, p. 198 et
200. Cohendy, le Droit du 19 octobre 1.889. Cpr. sur la situation au cours
de la minorité : Tribunal de la Seine, 23 juillet 1889, Journal Le Droit
du 18 septembre 1889, et sur la rétroactivité de l’ancien art. 9, Aix,
7 février 1885, S., 85, 2, 137. Req., 29 décembre 1885, S., 86, 1, 106.
Voy. en sens contraire, Baudry-Lacantinerie, Droit civ., t. I, supp.,
p. 5 et 6. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 160 et suiv. Demante et Colmet
de Santerre, 3° édit., 1, n° 22 bis-I. Cpr. Crim. cass., 17 décembre
1891, S., 92, 1, 107. Cet arrêt a jugé que l’étranger né en France pour
lequel son représentant légal n’avait pas réclamé la nationalité française
(voy. sur ce point infra, § 73, n°4) avait pu, au cours de sa minorité,
être valablement l’objet d’un arrêté d’expulsion dans les termes de la
loi du 3 décembre 1819. Cette décision, en elle-même, n’est nullement
contraire à l’opinion émise au texte, puisque, comme nous le reconnaissons
au début de la présente note, le natif est à considérer comme étranger,
sous condition résolutoire, aussi longtemps que la question de
domicile reste en suspens. Mais la sentence, dans ses motifs, assimile
entièrement le natif de France à l’étranger qui a vu le jour hors de ce
' pays, et elle semble même admettre que l’arrêté d’expulsion pourrait
modifier la condition juridique attribuée à ce natif par la loi du 26 juin
1889. (Voy. également le rapport de M. le conseiller Sallantin, reproduit
dans S., loc. cit.). Nous ne saurions accepter de semblables conséquences.
Cette assimilation absolue est contraire au texte de la loi nouvelle.
Quant aux effets de l’arrêté relativement à l’application de l’art. 8,
n° 4, il est certain que l’exécution de cette mesure empêchera souvent,,
en fait, l’expulsé d’être considéré comme domicilié en France lorsqu’il,
deviendra majeur. Mais il n’en sera pas toujours ainsi. Et l’on devrait,
par exemple, regarder comme remplissant la condition de domicile,
l’individu dont la famille est fixée en France, qui a toujours habité
avec elle et n’a été expulsé que quelques jours avant sa majorité. En
pareille occurrence, nous estimons que ce natif, malgré sa sortie .momentanée
de France, serait Français et que l’arrêté le concernant perdrait
toute valeur, à dater de sa majorité. Décider le contraire serait
reconnaître à l’administration le droit de paralyser arbitrairement
l’effet légal de l’art. 8, pouvoir qui ne saurait lui être attribué. Cpr. en
ce sens : Lyon, 10 novembre 1890, D., 91, 2, 169, et la dissertation de
M. Cohendy, insérée sous cet arrêt. Douai, 6 décembre 1890, et Civ.
rej., 27 octobre 1891, S., 92, I, 539. Voy. sur cette question, relativement
à l’application des art. 9 et 10, infra, § 73, texte, nos 4 et 6, et
note 39.DE L’ACQUISITION DE LA QUALITE DE FRANÇAIS. § 70 365
étant mineur, sa femme 12 et ses enfants sont eux-mêmes
Français 18.

4° L’enfant naturel né en France et reconnu 13 bis
durant sa minorité 14 par ses deux auteurs étrangers 15 nés
eux-mêmes hors de ce pays 10 ou par un seul d’entre eux,
est comme l’enfant légitime, Français de plein droit avec
faculté de répudiation, s’il est domicilié en France à
l’époque de sa majorité 17. La légitimation ne modifierait
pas sa position à cet égard 18.
18 Les partisans de l’opinion suivant laquelle l’art. 8, n° 4, ne créerait
qu’une naturalisation de faveur, sans effet rétroactif, décident par voie
de conséquence, que l’étrangère, ayant épousé un individu auquel ce
texte est applicable, ne devient elle-même Française, en dehors du cas
où elle pourrait invoquer une disposition particulière de la loi, qu’autant
qu’elle obtiendrait un décret de naturalisation, conformément à
l’art. 12. Voy. en ce sens, Lesueur et Dreyfus, Nationalité, p. 164. Cette
solution est en contradiction avec le décret réglementaire du 13 août
1889. En effet, l’art. 5 de ce décret, s’occupant des demandes introduites
par la femme à la suite d’une naturalisation de faveur acquise par le
mari, vise les art. 9 et 10, C. civ., mais ne fait aucune mention du n° 4
de l’art. 8. Ce silence prouve bien que le législateur n’a pas considéré
que l’obtention d’un décret par l’épouse pût jamais devenir nécessaire
dans l’hypothèse prévue par ce dernier texte. L’art. 5 précité fournit
ainsi un argument de plus à l’appui de la thèse que nous avons soutenue
à la note 11.
13 La question n’a d’intérêt que pour les enfants nés à l’étranger, car
l’art. 8, n° 3, serait applicable à ceux qui seraient venus au monde en
France. Les premiers ne sauraient, d’ailleurs, être admis, à leur majorité,
à répudier la nationalité française par application de l’art. 12 nouveau.
Voy. en sens contraire : Lesueur et Dreyfus, Nationalité, p. 164.
iSbis Voy. sur le sens de ce mot, supra, note 3.
14 Pour le cas où il ne serait reconnu qu’après sa majorité, voy. § 69,
note 39.
ds Si l’un des auteurs est Français, voy. § 69, texte A, lettre b.
,G Pour le cas où ils seraient nés en France, voy. § 69, texte B, n° 2.
17 L’art.. 8, n° 4 nouveau, ne vise pas spécialement les enfants naturels,
mais comme il parle « d’individus nés en France », sans établir aucune
distinction, l’on ne saurait priver l’enfant naturel du droit de se prévaloir,
aussi bien que l’enfant légitime, de sa naissance sur le sol français.
L’addition opérée en 1893, au n° 3 dudif article (voy. § 69, note 41) ,
prouve, d’ailleurs, avec évidence, que le législateur a entendu faire
profiter toutes les catégories de natifs, des avantages attachés à la naissance
en France.
16 Cpr. § 69, texte A, lettre c.
366 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Toutes les règles tracées au paragraphe précédent pour
l’interprétation à donner aux mots parents étrangers et
aux expressions né en France sont applicables aux diverses
situations que nous venons d’examiner.
5° Les individus désignés sous les quatre numéros précédents
ont la faculté de décliner la qualité de Français
dont ils sont investis, sous les conditions suivantes :

Ils sont tenus de déclarer leur intention de répudier
la qualité de Français, dans l’année qui suit leur majorité
telle qu’elle est réglée par la loi française. Art. 8, nos 3 et 4,
et art. 9 nouveaux, modifiés par la loi du 22 juillet 1893,
art. 1 et 3.

Ce délai est même réduit pour les fils d’étranger qui,
conformément à la loi militaire, ont été portés sur les
listes de recensement de la classe dont la formation suit
l’époque de leur majorité. Leur déclaration doit précéder
la demande à fin de radiation qu’ils sont tenus de présenter,
pour échapper au service dans l’armée française,
soit lors de l’examen du tableau de recrutement, soit, au
plus tard, lors de leur comparution devant le conseil de
revision. Arg. Loi du 15 juillet 1.889 19, art. 11.
13 La loi sur le recrutement, du 15 juillet 1889, bien que plus récente
que la loi sur la nationalité (26 juin 1889) n’a pas tenu compte des
changements apportés par celle-ci à la législation antérieure en matière
■d’acquisition de la qualité de Français. Cette anomalie, qui s’explique
par ce fait que ces deux lois ont été discutées simultanément par les
Chambres, est la source de difficultés assez sérieuses. Elle a même conduit
quelques auteurs à faire complètement abstraction de certains articles
de la loi militaire. Voy. Cogordan, Nationalité, 2e édit., p. 94, note 1.
Cpr. Vincent, Nationalité, p. 56. Ce procédé ne nous paraît pas devoir
être suivi, et il nous semble indispensable de concilier, dans la mesure
du possible, les deux actes législatifs. La solution admise au texte résulte
de la combinaison de l’art. 8, n° 4 nouveau du Code civil, avec l’art. 11 de
la loi sur le recrutement. Cet art. 11 pose une double règle. 11 ordonne,
en premier lieu, que les étrangers d’origine nés en France et domiciliés
dans ce pays,.soient portés, sur les listes de recrutement dans l’année
qui suit leur majorité, et se référant à l’ancienne législation, il place
exactement sur la même ligne les individus auxquels la qualité de Français
était attribuée de plein droit, sauf faculté de répudiation, par la loi
du 16 décembre 1.874, et ceux qui étaient tenus pour l’acquérir, de faire
DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 70. 3676 Le déclarant est dans l’obligation d’établir, par une
attestation en due forme de son gouvernement, qu’il a
conservé la nationalité de ses parents 20. Cette attestation
demeure annexée à la déclaration. Art. 8, nos 3 et 4 etune déclaration conforme à l’ancien art: 9, C. civ., complété par les lois
des 7 février 1851 et 14 février 1882. L’art. 11 précité dispose, en second
lieu, que la qualité de Français sera irrévocablement acquise à ces
deux catégories de fils d’étrangers, s’ils n’ont pas réclamé contre leur
inscription avec pièces justificatives à l’appui, lors de l’examen du
tableau de recensement fait par le sous-préfet au moment du tirage au
sort, ou lors deleur convocation devant le conseil de révision. Le législateur
a voulu, par ces prescriptions, fixer sans relard, au point de vue
du service militaire, la situation des étrangers nés en France, et, pour
atteindre ce but, il a substitué au délai d’un an, pendant lequel les déclarations
de répudiation ou d’acquisition de nationalité pouvaient être
souscrites, un laps de temps moindre, venant à échéance au plus tard lors
de la réunion du conseil de revision. (Voy. séance du Sénat du 17 mai
1888.) La loi du 16 décembre 1874 et l’art. 9 ancien ont cessé d’être en
vigueur depuis la promulgation de la nouvelle loi sur la nationalité, et
il est incontestable que l’art. 11 précité n’a pas entendu les faire revivre.
(Voy. sur ce point, séance du Sénat du 21 mai 1889.) Rennes,
18 avril 1893, D., 93, 2, 573. Mais le principe admis par cet article
non abrogé n’en subsiste pas moins. Il faut donc l’appliquer à l’état de
choses créé par la loi sur la nationalité. Or les individus visés dans les
n°'3 et 4 de l’art. 8 nouveau complété par la loi de 1893 dont nous nous
occupons au -texte, se trouvent, au point de vue de l’option, placés dans
la même situation, que le natif faisant l’objet de la loi de 1874. On est,
par suite, amené à leur faire application de la règle posée par l’art. 11
de la loi militaire, et à décider que le délai d’un an se trouve réduit en
ce qui les concerne, dans les limites déterminées ci-dessus. C’est, d’ailleurs,
en ce sens que s’est prononcé le rapporteur de la loi de 1889 à la
Chambre des députés dans la séance du 16 mars 1889 (Journ. off.,
p. 595). Interpellé au sujet de. l’effet que produirait le nouvel art. 8,
n° 4, sur l’art. 11 de la loi militaire adopté peu de temps auparavant
par la Chambre, il a déclaré que ledit art 8 ne portait nullement atteinte
à la disposition, « du moins dans son esprit », introduite dans la loi sur
le recrutement. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,-p. 238 et suiv. Voy.
on sens contraire, Vincent, Nationalité, p. 91. Nous verrons plus loin,
en étudiant l’art. 9 nouveau, que la disposition finale de cet article
s’accorde parfaitement avec la solution que nous avons adoptée.20 Le législateur n’a pas voulu, et avec raison, que l’on pût abdiquer
la nationalité française sans justifier d’une autre nationalité, et il a
reproduit une règle déjà admise par la loi du 16 décembre 1874,
(art. 1.) 368 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE ;
art. 9 nouveaux modifiés par la loi du ,22 juillet 1893,
art. 1 et 3 21.

La loi n’ayant pas indiqué les fonctionnaires étrangers
auxquels elle reconnaissait qualité pour délivrer ladite
attestation, on devra, à défaut de conventions diplomatiques
22, admettre comme valable tout document présentant
un caractère suffisant d’authenticité. Un certificat
d’immatriculation au consulat du pays d’origine de l’intéressé
pourra, suivant les cas, être considéré comme remplissant
les conditions voulues 23.

Les natifs étrangers du sexe masculin doivent en
outre, pour pouvoir exercer la faculté d’option, produire
un certificat constatant qu’ils ont répondu à l’appel sous les
drapeaux conformément à la loi militaire de leur pays 24.

Pour les puissances chez lesquelles le service militaire
n’est pas obligatoire, cette pièce devra être remplacée par
une attestation constatant l’état de la législation sur la
matière 28. Il en serait de même dans le cas où l’intéressé
se trouverait, suivant la loi de son pays, clans un cas de
dispense particulier 20. Art. précités.

Les différentes règles qui viennent d’être posées relativement
au droit de répudiation et à son exercice pourraient
recevoir exception par l’effet de traités internationaux.
Art. 8, n° 4 in fine2T.
21 Une justification tardive serait inopérante. Cpr. Douai. 7 novembre
1876, S., 77, 2, 260.-- Un arrangement de cette nature avait été conclu avec l’Angleterre
sous l’empire de la loi de 1874. Voy. Cogordan, Nationalité, 2e édit.,
annexes, p. 538..â1 Voy. en ce sens, Cogordan, Nationalité, 2e édit., p. 92.-k La nécessité de cette justification n’existait pas dans la législation,
antérieure. L’innovation de la loi de 1889 mettra un terme à l’abus résultant
de la présence sur le territoire français d’une foule d’individus
qui parvenaient à éluder le service militaire en France et à l’étranger.
25 Voy. à cet égard les explications données à la séance du Sénat du
7 février 1887 sur le sens des mots « s’il y a lieu », insérés dans l’art. 8.26 Tel est, par exemple, le cas des chrétiens qui, en Turquie, ne sont
pas astreints au service militaire. Le Sueur et Drevfus, Nationalité,
p. 151. Huc, I, 252.27 Les expressions « sauf les exceptions prévues aux traités », qui terminent
le n° 4, art. 8, ne se rapportent pas exclusivement, comme pa-DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 70. 369
S La déclaration de répudiation est faite devant le juge
de paix du canton où réside le déclarant, ou, en cas de
séjour à l’étranger, devant les agents diplomatiques ou
les consuls français. Elle peut être souscrite par un mandataire
muni d’une procuration spéciale et authentique.
Art. 8, nos 3 et 4 et art. 9 nouveaux modifiés par les art. 1
et 3 de la loi du 22 juillet 1893. Art. S de la loi du 26 juin
1889. Art, 6, 7 et 8 du décret du 13 août 188928.
Elle est transmise par voie hiérarchique au ministère de
la justice où elle doit, à peine de nullité 29, être admise à
l’enregistrement 80.

rail le supposer M. Cogordan, Nationalité, 2e édit., p. 92, à la produclion
du certificat militaire. Elles ont trait à l’ensemble de la situation
des étrangers d’origine, dont s’occupe ce n° 4. Les déclarations de
M. Paris à la séance du Sénat du 7 février 1887 ne peuvent laisser de
doute à cet égard, La France a conclu récemment, pour cinq années, un
traité de cette nature avec la Belgique. D’après cette convention, en date
du 30 juillet 1891, promulguée le 31 décembre suivant (Journ. off.du
31 décembre 1891) , les individus d’origine belge ayant la faculté de décliner
la nationalité française, conformément aux art. 8. § 4,12, § 3, et 18,
C. civ. nouveau, ne doivent être inscrits d’office sur les listes de recrutement,
qu’après l’âge de vingt-deux ans accomplis, à moins qu’ils n’aient
renoncé, en minorité, à leur droit d’option. (Voy. sur ce point, la suite
du texte.) La même règle s’applique aux natifs visés dans l’art. 9, § l,
le tout avec réciprocité. La nationalité de l’intéressé une fois établie,
soit par l’exercice du droit d’option, soit par l’expiration des délais, soit
enfin par la renonciation, celui-ci se trouve dégagé de toute obligation
militaire à l’égard de l’État qu’il n’a point accepté pour patrie. Voy. sur
les stipulations accessoires, le texte de la Convention.
28 Pour le détail des formalités, voy. le texte des art. 6, 7, 8 du décret.
réglementaire du 13 août 1889 et les circulaires du garde des sceaux du
23 août 1889 et du 28 août 1893 (Bull. off. du min. de la justice, 1889,
p. 202, et 1893, p. 153).
29 Il n’est pas douteux que la sanction de la nullité pour défaut
d’enregistrement ne soit applicable aussi bien aux déclarations d’abdication
qu’à celles d’acquisition de nationalité. Si une hésitation peut"
naître, à cet égard, de l’indication des paragraphes énumérés dans
l’avant-dernier alinéa de l’art. 3 de la loi du 22 juillet 1893, elle disparaît
quand on considère le but même de cette loi (V. la note ci-après).
Les termes suivants du rapport au Sénat de M. Delsol sont d’ailleurs de
nature à dissiper toute équivoque : « Les déclarations en vue de décliner
la qualité de Français devront donc être enregistrées au ministère de
la justice à peine de nullité ». (Rapport du 8 juillet 1892, Journ .off.,
1893, Annexe n° 208.) 
30 La loi du 26 juin 1889, complétée par le décret réglementaire du

370 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
L’enregistrement sera refusé s’il parait résulter des
pièces produites que le déclarant n’est pas dans les conditions
requises par la loi, sauf à lui à se pourvoir devant
les tribunaux dans la forme prescrite par les art. 855 et
suivants du Code de procédure. Art. 9 nouveau modifié
par la loi du 22 juillet 189331.

La notification motivée du refus est faite à l’intéressé
dans le délai de deux mois à partir de sa déclaration.
Ibid.

A défaut de notification dans le délai prescrit, le déclarant
peut réclamer au ministre l’un des deux doubles de
sa déclaration revêtue de la mention de l’enregistrement.
Ibid33.

13 août suivant, avait institué la formalité de l’enregistrement au ministère
de la justice, pour les déclarations à fin tant de répudiation que
d’acquisition de la nationalité française (Voy. sur ces dernières déclarations,
| 73, n° 4). Celte innovation était fort utile pour organiser un
contrôle et fixer, d’une manière stable la situation des individus auxquels
une faculté d’option était réservée par la loi. Mais aucune sanction
n’avait été attachée à l’inobservation de la formalité. Civ. rej., 26 octobre

1891, S., 91,1, 537. Cpr. également les arrêts cités au § 73, note 39, en
matière d’arrêtés d’expulsion. Le législateur de 1893 a comblé cette lacune
en transformant l’enregistrement en une formalité substantielle (V. Exposé
des motifs du projet de loi présenté au Sénat le 4 août .1892, Journ. off.,

1892, Annexe n° 88 et les rapports de M. Delsol au Sénat du 8 juillet
1892, Journ. off., 1893, Annexe 208, et de M. Mir à la Chambre du
28 mars 1893, Ibid., Ann. 2691). Mais il n’a pas modifié l’économie de
la loi de 1889 en ce qui concerne l’abdication de nationalité. Il n’a
admis, en effet,pour cette hypothèse, la possibilité d’un refus d’inscription
qu’autant que les conditions légales exigées pour l’exercice du droit
d’option ne seraient pas remplies. Nous verrons, au contraire, qu’une
latitude beaucoup plus grande a été laissée au Gouvernement en matière
de déclarations acquisitives de nationalité.
31 La loi ne prévoit pas l’hypothèse où le juge de paix refuserait de
recevoir la déclaration. Si le cas se présentait, le réclamant pourrait
s’adresser aux supérieurs hiérarchiques de ce magistral ou saisir les
tribunaux.
32 Cette disposition constitue la sauvegarde du droit des intéressés,
car elle met obstacle à ce que l’administration tienne indéfiniment leur
situation en suspens (Voy. à cet égard, le rapport de M. Delsol, cité à la
note précédente, et les déclarations de M. Falcimaigne, commissaire du
DE L’ACQUISITION. DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 70. 371
La formalité de l’enregistrement une fois accomplie, là
déclaration est insérée au Bulletin des Lois. L’omission de
cette formalité ne saurait, néanmoins, préjudicier aux
droits des intéressés. Ibid.

La déclaration dûment enregistrée prend date du jour
de sa réception par le juge de paix ou par l’agent diplomatique.
Elle produit provisoirement effet jusqu’à la décision
de la chancellerie, et, en cas de contestation, jusqu’au
jugement ayant définivement statué sur le litige 33. Mais le
refus d’enregistrement non attaqué ou sanctionné par
décision judiciaire rend nulle ab initio la déclaration.
Ibid 34.

On peut valablement renoncer à la faculté de décliner
la qualité de Français. Cette renonciation s’opère au
moyen d’une déclaration faite devant le juge de paix, soumise
à la formalité de l’enregistrement à la chancellerie,
et souscrite soit par l’intéressé lui-même, s’il a atteint l’âge

Gouvernement, à la séance du Sénat du 10 mars 1893, Journ. off. du
11). Elle forme, en quelque sorte, le corollaire de la peine de nullité
attachée au défaut d’accomplissement d’une formalité qu’il n’est pas au
pouvoir des déclarants de remplir. Aussi, celte prescription est-elle nécessairement
applicable, bien que la loi ne le dise pas en terme exprès,
aux déclarations de répudiation comme aux déclarations d’acquisition
de nationalité.
33 L’art. 9 modifié parle du refus d’enregistrement, mais il faut entendre
par ces expressions un refus irrévocable. Lorsque la décision de la chancellerie
est tenue en échec par une contestation judiciaire pouvant aboutir
à un enregistrement obligatoire, il est naturel de laisser la déclaration
produire son effet jusqu’à l’issue du litige.34 La rédaction de l’art. 9 modifié est assez peu satisfaisante. Tandis
que la première partie de ce texte parle d’une « déclaration qui sera, à
peine de nullité, enregistrée au ministère de la justice », ce qui implique
l’existence d’une condition suspensive (Voy. en ce sens les observations
de M. le commissaire du Gouvernement et celles de M. Delsol,
rapporteur, aux séances du Sénat des 10 et 16 mars 1893, Journ. off.
des 11 et.17) , le passage que nous analysons porte que « la déclaration
produira ses effets du jour où elle aura été faite, sauf l’annulation qui
pourra résulter du refus d’enregistrement », formule qui emporte
l’idée d’une condition résolutoire. Toutefois, ce manque d’harmonie, résultant
de l’adoption d’un amendement au Sénat, ne fait naître aucun
doute sur le véritable sens de la disposition.372 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
de 21 ans 33, soit par ses représentants légaux s’il est
encore mineur 30. La renonciation pourrait même être
tacite et résulter du fait que l’intéressé porté, par erreur,
avant l’âge de 21 ans sur les tableaux de recensement
aurait pris part aux opérations de recrutement sans formuler
aucune réclamation. Arg. Art. 9 nouveau 37.
38 Le majeur d’origine étrangère, né en France et investi provisoirement
de la qualité de Français dans les conditions énoncées au présent
paragraphe, peut avoir intérêt à imprimer un caractère irrévocable à
celte qualité avant l’expiration des délais d’option. Une renonciation
formelle au droit de répudiation pouvant seule produire ce résultat, il
faudrait, malgré le silence de la loi, admettre l’intéressé à souscrire une
déclaration dans ce sens. Ce droit paraît d’autant moins pouvoir lui être
refusé, que l’art. 9 nouveau assure, ainsi que nous le verrons plus loin,
au natif non domicilié en France à sa majorité la faculté de faire régler
sa situation dès qu’il a atteint l’âge de 21 ans.
30 Les lois de 1889 et de 1893 ne prévoient pas expressément le cas
d’une renonciation anticipée faite dans ces conditions. Mais, comme elles
concèdent, dans les dispositions finales de l’art. 9, au mineur né en
France le droit d’acquérir définitivement la qualité de Français par une
déclaration de ses représentants, alors même qu’il n’aurait fixé sa résidence
dans ce pays qu’au moment de ladite déclaration, il est incontestable
que le mineur ayant toujours satisfait à la condition de domicile,
doit -a fortiori pouvoir user d’une faculté analogue et consolider à
l’avance, sur sa tête, la nationalité française au moyen d’une renonciation
au droit d’option. C’est une prérogative que le décret réglementaire
du 13 août 1889 lui reconnaît d’ailleurs expressément dans son art. 11.
Voy. en ce sens: Vincent, Nationalité, nos 50 et suiv., p. 57. Cogordan,
2e éd., p. 100. Circulaires du garde des sceaux du 23 août 1889 et du
28 août 1893, et modèle annexé n° 6. Cpr. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,
p. 136 et suiv., et le rapport de M. Mir à la Chambre sur la loi de
1893 (Journ. off., Annexe 2691). La loi du 16 décembre 1874 avait déjà
autorisé les individus réputés Français, sauf option, à renoncer en état
de minorité au droit de répudiation, dans le but de pouvoir contracter
un engagement militaire ou d’entrer dans les écoles du Gouvernement.
Nous examinerons, à propos de l’art. 20 nouveau, la question de savoir
si la renonciation au droit de répudiation produit ou non un effet rétroactif
( § 73 ter, note 6). En ce qui concerne les personnes qualifiées pour
faire la déclaration au nom du mineur, Voy. § 72, texte 4° et note 42.
37 Nous avons examiné plus haut la situation du fils d’étranger inscrit
conformément à l’art. 11 de la loi militaire du 15 juillet 1889 sur les
tableaux de recensement dans l’année qui suit sa majorité. S’il avait,.
par erreur, été considéré comme issu d’un Français et porté sur les listes
à l’âge de 20 ans par application de. l’art. 10 de la même loi, il pourrait
DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 70. 373
L’individu qui use de la faculté de répudiation doit
être considéré comme étant resté Français depuis sa naissance
jusqu’au moment de l’accomplissement des formalités
d’option. Art. 17, n° 2 nouveau 88.
sauvegarder sa situation au moyen d’une demande d’ajournement et
agir, le cas échéant, en justice à cet effet. Cpr. Limoges, 13 mars 1889,
D., 89, 2, 272. Mais s’il n’avait pas usé de ce droit et s’il avait participé,
sans réserves, aux opérations de recrutement, il devrait être considéré
comme ayant renoncé à la faculté d’option. En effet, comme nous le
verrons plus loin, le fils d’étranger, né eh France mais n’y résidant pas,
qui se laisse incorporer sous les drapeaux sans exciper de son extra néité,
 devient définitivement Français aux termes de la disposition finale
de l’art. 9, § 2 nouveau du Code civil. Il est évident qu’une règle différente
ne saurait être appliquée au natif qui est domicilié en France.
Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 242. Cogordan, Nationalité, 2e éd.,
p. 97. Cpr. Vincent, Nationalité, p. 88.38 On admettait généralement sous l’empire des lois des 7 février 1851
et 10 décembre 1874 que le fils d’étranger qui usait du droit d’option
devait être regardé comme n’ayant jamais été Français. Une solution
analogue ne peut plus être adoptée aujourd’hui pour les cas prévus par
les nos 3 et 4 de l’art. 8. En effet, l’art. 17 nouveau range expressément la
déclaration d’éxtranéité faite en conformité du n° 4 au nombre des actes
entraînant la perte de la qualité de Français. Si la loi de 1893, en créant
pour le n° 3 un nouveau cas d’option, n’a pas mis le texte de l’art. 17
d’accord avec celte modification, une semblable omission ne saurait avoir
d’importance en présence de l’assimilation complète établie entre les
déclarations visées aux deux numéros. Il serait d’ailleurs impossible de
refuser la qualité temporaire de Français à l’optant rattaché à notre pays
par la naissance de deux générations, alors qu’on la reconnaîtrait à un
étranger dont aucun dés parents n’aurait vu le jour sur le sol français.
Cpr. en sens contraire : Le Sueur et Dreyfus, p. 152. Voy. également deux
arrêts de la Cour de cassation (Civ. cass., 16 avril 1896, aff. Lavagne,
Gazette des Tribunaux du 19 avril, et Civ. cass., 22 avril 1896, aff. Galvan,
Loi du 26 avril) , dans lesquels l’exercice de la faculté de répudialion
est qualifié de condition résolutoire. Mais il ne faut pas attacher
trop d’importance à celte qualification. La question à juger était celle
de savoir si le fils d’étranger, né en France et domicilié dans ce pays a
sa majorité, devait être inscrit sur les listes électorales, bien que le délai
de répudiation ne fût pas expiré. La Cour suprême se prononce dans le
sens de l’affirmative, solution qui concorde avec l’opinion émise au texte.
C’est uniquement pour bien marquer que la qualité de Français ne restait
pas suspendue jusqu’à l’expiration dudit délai que l’on a employé le
terme de condition résolutoire, qui ne cadre pas très exactement avec
l’art. 17 de la loi de 1889,
L’art. 8 n° 3 nouveau modifié par la loi du 22 juillet
1893 s’applique non seulement aux enfants qui.sont
nés postérieurement à la promulgation de cette loi, mais
encore à ceux qui avaient vu le jour antérieurement 39.

Toutefois, les délais d’option ont été par mesure transitoire,
augmentés en faveur des natifs déjà majeurs lors
de la mise en vigueur de la loi nouvelle. Un laps de temps
d’une année à partir de cet événement, leur a été accordé
pour remplir les formalités de répudiation, quelle que fût
l’époque à laquelle ils avaient atteint leur majorité.
Loi du 22 juillet 1893, art. 240.

Quant aux individus de la catégorie comprise dans le
n° 4 de l’art. 8 modifié par la loi du 26 juin 1889, ils
tombent également sous le coup de cette dernière loi sans
qu’il y ait de distinction à faire entre le cas où ils sont nés
avant sa promulgation, et celui où ils n’ont vu le jour
qu’après ce fait 41. Si cependant ils avaient, dès avant cette
promulgation, atteint leur majorité, la loi ne leur serait
plus applicable. Peu importe d’ailleurs qu’ils fussent, à
cette époque, âgés de moins 22 ans ou qu’ils eussent
dépassé cet âge 42.
39 Le texte du n° 3 nouveau étant absolu, celle disposition doit nécessairement
saisir, sans distinction, tous les étrangers nés en France dans

" les conditions qu’il prévoit.
40 Cette disposition est empreinte d’un caractère très marqué de rétroactivité.
L’art. 2, n’établissant, en effet, aucune distinction, profitait non
seulement aux individus devenus définitivement Français par l’effet de
la loi de 1889 (V. § 6, note 42) mais même à ceux qui, investis du
droit d’option par les lois de 1874 et de 1851, avaient négligé de l’exercer
en temps utile. Il est vrai que l’obligation imposée aux déclarants
de justifier de la conservation d’une nationalité étrangère et, en outre,
de l’accomplissement du service militaire à l’étranger était de nature à
tempérer, dans la pratique, ce que cette mesure transitoire pouvait présenter
d’excessif.
41 Cpr. sur ce point la note 39 supra. Voy. aussi Civ. rej., 22 avril
1896, aff. Draz, journal la Loi du 26 avril 1896.
''- L’inapplicabilité de la nouvelle loi aux individus âgés, au moment
de sa promulgation, de plus de 22 ans, ne peut faire difficulté, car ils
étaient, à défaut de réclamation conforme à l’ancien art. 9 du Code civil,
devenus définitivement étrangers. Huc. I, 232. Lyon, 22 mai 1890, D.,

DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 71. 375

§ 71.
III. — DE LA NATURALISATION.
La naturalisation hoc sensu est l’acte par lequel un
étranger de naissance acquiert la qualité de Français 1.
Cette acquisition peut résulter soit d’une faveur individuelle
accordée par la puissance publique, soit d’une
disposition légale attachant, de plein droit, l’obtention de
la nationalité française à la réalisation de certaines circonstances
ou à l’accomplissement de certaines conditions 3.
Ces deux modes de naturalisation ont été tour à tour consacrés
par les lois sur la matière.

1° Droit ancien. Avant 1789, la naturalisation s’opérait
par des lettres patentes du Roi, délivrées en grande chancellerie.
L’obtention de ces lettres, appelées lettres de
naturalité 2 bis, n’était subordonnée à aucune condition

91, 2, 369. Quant aux majeurs âgés de moins de 22 ans, leur nationalité
n’était pas, il est vrai, définitivement fixée, mais comme ils avaient
déjà passé l’âge où se vérifie l’existence de la condition de domicile
d’après la loi nouvelle, on aurait donné à cette loi un effet rétroactif en
la leur appliquant. Il faut remarquer, d’ailleurs, que dans nombre de
cas, les individus placés dans celte situation, qui auraient voulu rester
étrangers, n’auraient pas eu le temps nécessaire pour remplir les formalités
de répudiation. Voy. en ce sens Dissertation de M. de Boeck sous
l’arrêt précité de Lyon. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p.169. Tribunal
de Lille, 6 mars 1890. Tribunal de Cambrai, 29 mars 1890, Journ. de dr.
intern. priv , 1830, p. 490 et 933. Les majeurs de celte catégorie n’ont pu,
après la promulgation de la loi de 889, réclamer utilement la qualité de
Français dans les termes de l’ancien art. 9, cet article qui ne consacrait
à leur profit qu’une simple expectative (voy. sur ce point § 69, note 42) ,
ayant été abrogé par la loi nouvelle. Mais ont-ils été endroit d’user de
la faculté édictée par le nouvel art. 9 ? Nous examinerons plus loin cette
question. Voy. § 73, texte n° 4 et note 26.
1 Dans une acception plus large, le terme naturalisation désigne toute
admission d’un étranger au nombre des nationaux d’un autre État. Cogordan,
Nationalité, 2° édit., p. 117.

- Voy. sur ce double aspect de la naturalisation, infra, § 72, note 2.
En ce qui concerne l’acquisition de la nationalité française par l’effet
d’annexions de territoires, voy. infra, § 75 bis.
-bis. L’obtention de lettres de naturalité laissait subsister quelques
376 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
préalable ; mais elles ne devenaient efficaces qu’à charge
par l’impétrant de se fixer dans le Royaume 3, et après
vérification en la chambre des comptes dans le ressort de
laquelle il se proposait d’établir son domicile 4.

2° Droit intermédiaire. Depuis la révolution de 1789, la
législation concernant le mode et les conditions de la naturalisation
a subi de nombreuses variations.

La naturalisation par lettres, qu’avaient maintenue la
Constitution des 3-14 septembre 1791 et celle du 24 juin
1 793, en transférant toutefois au pouvoir législatif le droit
de l’accorder 5, ne figura plus, ni dans la Constitution du
S fructidor an III, ni dans celle du 22 frimaire an VIII. Ce
ne fut que postérieurement à la promulgation du Code

différences entre le bénéficiaire desdites lettres et le Français d’origine.
C’est ainsi que le naturalisé ne pouvait être.pourvu, sauf cas exceptionnels,
ni d’un archevêché ou évêché, ni d’une abbaye. Ord.de Blois de
1579. Il continuait à payer certaines taxes commerciales et il ne succédait
qu’après ses parents nés en France. Voy. Cogordan, Nationalité,
2e édit., p. 121. Bickart, Naturalisation, p. 20. Sur les lettres de déclaration
qui pouvaient être accordées à des aubains privilégiés, cpr. Bickart,
op. cit., p. 21.
3 Lettres du 13 juin 1499 (Anciennes lois françaises, t. XI, p. 401).
Déclaration de février 1720 (op. cit., t. XXI, p. 177). Chopin, Du domaine,
liv. I, tit. XI, n° 32. Pothier, Des personnes, part. I, tit. Il,
sect. 3.4 Bien qu’une déclaration du 17 septembre 1582 (Anciennes lois françaises,
t. XIV, p. 517) exigeât également l’enregistrement des lettres de
naturalité en la chambre du trésor, qu’un édit du mois de décembre
1703 (op. Cit., t. XX, p. 438) en proscrivit encore l’insinuation aux
greffes établis par cet édit, et que l’usage fût, en outre, de les faire vérifier
en la cour du Parlement, il paraît cependant que l’enregistrement
en la chambre des comptes était seul obligatoire pour leur efficacité.
Loisel, Inst. cout., liv. I, tit. I, reg. 56. Bacquet, Du Droit d’aubaine,
part. III, chap, XXIV, nos 5 et 8. Pothier, Des personnes, part. I, lit. II,
sect. 3. Ricard, Des donations, part. I, chap. III, sect. IV, n° 213.
D’Aguesseau, 32° plaidoyer, édit. Pardessus, II, p. 608. Cpr. cependant
: Démangeât, n° 43 ; Paris, 3 juillet 1833, S., 33, 2, 400.s L’art. 4, tit. II, de la Constitution des 3-14 septembre 1791' est ainsi
conçu : « Le pouvoir législatif pourra pour des considérations importantes,
donner à un étranger un acte de naturalisation, sans autres conditions
que de fixer son domicile en France et d’y prêter le serment civique. »
Voy. l’art, 4 de la Constitution du 24 juin 1793, à la note 9 infra.DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 71. 377
civil qu’on vit reparaître les lettres de naturalisation,
mais avec un caractère entièrement différent de celui
qu’elles avaient eu dans l’ancien Droit.

Le Droit intermédiaire introduisit le second mode
d’acquisition de la qualité de Français résultant du bienfait
de la loi seule, indépendamment de toute déclaration, soit
du pouvoir exécutif, soit du pouvoir législatif.

La première loi rendue dans ce sens fut celle des
30 avril 2 mai 1790. Aux termes de cette loi, tout étranger
établi en France était Français, après cinq ans de domicile
continu dans le Royaume, lorsqu’il y avait acquis dés
immeubles, ou formé un établissement de commerce, ou
bien encore lorsqu’il avait épousé une Française, ou reçu
dans quelque ville des lettres de bourgeoisie 6.

La Constitution des 3-14 septembre 1791 reproduisit les
dispositions de la loi précitée, à ces deux différences près
qu’elle assimila un établissement d’agriculture à un établissement
de commerce, et qu’elle n’admit plus les lettres
de bourgeoisie comme moyen de conduire à la naturalisation
7. Du reste, sous l’empire de cette Constitution,
comme sous celui de la loi des 30 avril-2 mai 1790, la
naturalisation ne se trouvait pas subordonnée à la presta6
Loi des 30 avril-2 mai 1790 : « Tous ceux qui, nés hors du royaume
de parents étrangers, sont établis en France, seront réputés Français
et admis, en prêtant le serment civique, à l’exercice des droits de
citoyen actif, après cinq ans de domicile continu dans le royaume,
s’ils ont en outre, ou acquis des immeubles, ou épousé une Française,
ou formé un établissement de commerce, ou reçu dans quelque ville
des lettres de bourgeoisie. » — M. Foelix enseigne (op. cit., n° 4) que
le bénéfice de cette loi, exclusivement applicable aux étrangers établis
en France avant sa promulgation, ne peut être invoqué par ceux qui ne
sont venus s’y fixer que postérieurement. Nous ne saurions partager
cette opinion. Une loi, quoique conçue au présent ne régit pas moins
l’avenir, lorsque le législateur n’a pas formellement déclaré le contraire.
7 Constitution des 3-14 septembre 1791, tit. II, art. 3 :. « Ceux qui,
nés hors du royaume de parents étrangers, résident en France, de« 
viennent citoyens français après cinq ans de domicile continu dans le
« royaume, s’ils y ont en outre acquis des immeubles, ou épousé une
Française, ou formé un établissement d’agriculture ou de commerce,
et s’ils ont prêté le serment civique. »378 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
tion du serment civique, qui n’était exigé que pour
l’acquisition du titre de citoyen et l’exercice des droits
politiques 8.

La Constitution du 24 juin 1793 se montra plus favorable
que les actes précédents à la naturalisation des
étrangers ; elle élargit le cercle des circonstances de
nature à l’entraîner, et réduisit à une année le stage de
domicile 9.

8 La construction grammaticale du texte transcrit à la note 6 supra,
démontre de la manière la plus évidente que, d’après la loi des 30 avril2
mai 1790, le serment civique n’était pas exigé pour l’acquisition de la
qualité de Français et la jouissance des droits civils. Aussi, cette solution
est-elle généralement admise. Merlin, Rép., v° .Naturalisation, n° 5,
et v° Divorce, sect. IV, n° 10. Coin-Delisle, sur l’art. 8, n° 10. Foelix,
op. cit., n° 5. Cogordan, Nationalité, 2° édit., p. 122. Req., 27 avril
1819, S., 19, 1, 313. Colmar, 26 décembre 1829, S., 30, 2, 62. Riom,
7 avril 1835, S., 35, 2, 374. Douai, 19 mai 1835, S., 36, 2, 97. Req.,
28 avril 1836, S., 36, 1, 749. Voy. cep. en sens contraire : Nîmes,
22 décembre 1825, S., 26, 2, 209. Mais on a prétendu qu’il en était autrement
d’après la Constitution des 314 septembre 1791, sous le prétexte
que l’art. 3 cité à la note précédente, ne distinguant plus entré le
titre de citoyen et la qualité de Français, soumit ainsi l’acquisition de
l’un et de l’autre aux mêmes conditions. Voy. en ce sens : Foelix, op.
cit., nos 6 et 9 ; Montpellier, 22 juin 1826, S , 27, 2, 84. Cette manière
de voir ne nous paraît pas exacte. Il est vrai que l’art. 3 précité ne s’occupe
que de l’acquisition du titre de citoyen ; mais vouloir conclure de
son silence quant à l’acquisition de la qualité de Français, que ce titre
et cette qualité se trouvaient désormais identifiés et ne pouvaient plus
être acquis indépendamment l’un de l’autre, c’est faire dire à cet article
ce qu’il ne dit pas. N’est-il pas, au contraire, plus naturel et plus juridique
de conclure de là que, sous l’empire de la Constitution de 1791,
comme dès avant sa promulgation, le serment civique était uniquement
exigé pour l’acquisition du titre de citoyen et l’exercice des droits politiques ?

9 Constitution du 24 juin 1793, art. 4 : « Tout étranger âgé de vingt
et un ans accomplis, qui, domicilié en France depuis une année, y vit
de son travail, ou acquiert une propriété, ou épouse une Française,
ou adopte un enfant, ou nourrit un vieillard, tout étranger, enfin, qui
sera jugé par le Corps législatif avoir bien mérité de l’ humanité, est
admis à l’exercice des droits de citoyen français. » — On ne trouve
plus dans cet article de conditions qu’il soit possible de considérer
comme étant spécialement requises pour l’acquisition du litre de citoyen ;
et comme n’étant pas en même temps exigées pour l’acquisition de la
DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 74. 379
Rédigée dans un esprit tout différent, la Constitution
du 5 fructidor an III remit en vigueur les dispositions de
la Constitution de 1791, quant aux circonstances susceptibles
de conduire à la naturalisation. Elle renchérit encore
sur les exigences de cette Constitution relativement au
stage de domicile, dont elle porta la durée à sept années
consécutives, et qu’elle ne fit courir que du jour où, après
avoir atteint l’âge de vingt et un ans, l’étranger joindrait
à sa résidence effective en France, la déclaration de
vouloir s’y fixer 10. Au surplus, la condition du payement
d’une contribution directe que mentionnait en outre la
Constitution du 5 fructidor an III, n’était pas exigée pour
la naturalisation ; elle n’était requise que pour parvenir
au titre de citoyen et à l’exercice des doits politiques 11.

Enfin, la Constitution du 22 frimaire an VIII vint consacrer
une dernière innovation, en n’exigeant, pour la
naturalisation, d’autres conditions qu’un stage de domicile
de dix années consécutives, dont elle fixa d’ailleurs le
point de départ de la même manière que la Constitution
du 5 fructidor an III 12.

qualité de Français. Sous l’empire de la Constitution de 1793, l’étranger
ne devenait Français qu’en devenant citoyen. Cpr. pour l’interprétation
de l’article précité : Bordeaux, 17 juin 1847, S., 48, 1, 506, à la note ;
Req., 11 avril 1848, S., 48, 1, 505 ; Aix, 18 août 1858, S., 58,2,
518.
10 Constitution du 5 fructidor an III, art. 10 : « L’étranger devient ci« 
toyen français, lorsque, après avoir atteint l’âge de vingt et un ans
« accomplis et avoir déclaré l’intention de se fixer en France, il y a ré« 
sidé pendant sept années consécutives, pourvu qu’il y paye une con« 
tribution directe et qu’en outre il y possède une propriété foncière,
« ou un établissement d’agriculture ou de commerce, ou qu’il ait épouse
une Française ».
11 D’après les art. 8 et 9 de la Constitution du 5 fructidor an III, les
Français d’origine devaient eux-mêmes remplir cette condition, pour
pouvoir prétendre au titre de citoyen. Mais comme ceux qui ne la remplissaient
pas, bien que privés de ce titre, n’en restaient pas moins
Français, il nous semble qu’on doit admettre, par identité de raison,
que les étrangers pouvaient devenir Français sans la remplir. Voy. en ce
sens Cogordan, Nationalité, 2e édit., p. 125.
13 Constitution du 22 frimaire an VIII, art. 3 : « Un étranger devient
citoyen français, lorsque, après avoir atteint l’âge de vingt et un ans
380 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
L’analyse qui vient d’être présentée des dispositions du
Droit intermédiaire, renferme virtuellement la justification
des deux propositions suivantes :

La résidence en France d’un étranger, quelque longue
qu’en ait été la durée, quelque favorables qu’aient-été les
circonstances de son établissement, n’a jamais été suffisante
pour opérer la naturalisation, en l’absence de certaines
conditions légales, auxquelles elle était subordonnée
13.

Mais, d’un autre côté, le concours des conditions exigées
pour la naturalisation a toujours suffi pour l’opérer ipso
facto, indépendamment de toute intervention, soit du
pouvoir législatif, soit du pouvoir exécutif, et de toute
manifestation de volonté de la part de l’étranger. Il en
était ainsi non seulement sous l’empire des Constitutions
de 1791 et 1793, qui n’exigeaient de l’étranger aucune"
déclaration quelconque 14, mais encore sous celui des
Constitutions de l’an III et de l’an V11I, en ce sens du
moins que, bien que l’étranger se trouvât, d’après ces
dernières Constitutions, soumis à la nécessité d’une déclaration
préalable au stage de domicile, il n’en avait cependant
pas une seconde à faire après l’écoulement du temps
fixé pour ce stage, au bout duquel la naturalisation s’opérait
de plein droit.

Pour l’application des règles diverses que le Droit
intermédiaire a successivement établies en matière de

« accomplis et avoir déclaré l’intention de se fixer en France, il y a ré« 
sidé pendant dix années consécutives ». Sous l’empire de la Constitution
de l’an VIII, comme sous celui de la Constitution de 1793, l’étranger
devait, pour devenir Français, remplir les mêmes conditions que pour
devenir citoyen. Cpr. note 9 supra.
13 Nîmes, 22 décembre 1825, S., 20,2, 209. Montpellier, 22 juin 1826,
S., 27, 2, 84. Civ. cass., 26 janvier 1835, S., 35, 1, 109.14 Foelix, op. cit., n° 14. Huc. I, 233. Lyon, 10 novembre 1827,
S., 28, 2, 36. Riom, 7 avril 1835, S., 35, 2, 374. Douai, 23 novembre
1840, S., 41, 2, 164. Aix, 18 août 1858, S., 58, 2, 518. Pau, 23 juillet
1889, S., 90, 2, 183. Voy. dans le même sens les arrêts cités à la note 8
supra. Voy. en sens contraire : Orléans, 25 juin 1830, S., 30, 2, 213.
Paris, 13 novembre 1841, S., 41, 2, 609.DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 71. 381
naturalisation, on doit, dans le passage d’une législation
à une autre, s’attacher au principe que l’état des personnes
est régi, soit par la loi ancienne, soit par la loi nouvelle,
suivant que les conditions auxquelles l’acquisition de la
qualité de Français était subordonnée en vertu de la première,
se trouvaient ou non accomplies lors de la promulgation
de la seconde 15.

Ainsi, l’étranger devenu Français, sous l’empire des
Constitutions de 1791 ou de 1793, par l’accomplissement
des conditions qu’elles exigeaient, n’a point été obligé,
pour conserver cette qualité qu’il avait définitivement acquise,
de satisfaire aux nouvelles exigences des Constitutions
de l’an III ou de l’an VIII 16. Mais, d’un autre côté,
l’étranger qui, au moment d’un changement de législation,
par exemple lors du remplacement de la Constitution de
1793 par celle de l’an III, n’avait point encore satisfait
aux conditions exigées par la loi ancienne, a dû, pour
acquérir la qualité de Français, remplir toutes les conditions
imposées par la loi nouvelle.

3° Droit nouveau. — a. Depuis la promulgation du Code
civil jusqu’au décret du 28 mars 1848.

L’art. 3 de la Constitution du 22 frimaire an VIII a continué
de former, pendant cette période, la base de la législation
en fait de naturalisation 17. Mais les dispositions
15 Merlin, Rép., v° Effet rétroactif, sect. III, § 2, art. 1er. Duvergier,
De l’effet rétroactif des lois, Revue de droit français et étranger, 1845, II,
p. 7 et 8. Demolombe, I, 41. Cpr. § 30, texte II, n° 1, notes 33 et 34 ;
1 69, note 42 ; § 70, notes 26, 39 à 42.10 Merlin, Rép., v° Naturalisation, n° 5. Coin-Delisle, sur l’art. 8,
n° 19. Foelix, op. cit., n° 6. Amiens, 12 et 14 février 1824, S., 24, 2, 76
et 77. Lyon, 10 novembre 1827, S., 28, 2, 36. Colmar, 13 novembre 1829,
S., 29, 2, 329. Riom, 7 avril 1835, S., 35, 2, 374.17 Le Code civil ne s’occupant pas de la naturalisation, s’en est,
par cela même, référé sur ce point à l’art. 3 de la Constitution du 22 frimaire
an VIII, dont la disposition a même été, sous certaines modifications,
formellement confirmée par la législation postérieure à ce Code,
et notamment par la loi du 14 octobre 1814. Cpr. §7.5 bis. Merlin,
Rép., v° Naturalisation, n° 2.382 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
en ont été complétées par divers actes qui, dans la vue
d’étendre l’action du gouvernement en cette matière, ont,
soit apporté des entraves, soit accordé des facilités à la
naturalisation.

Dans la première catégorie se placent l’avis du Conseil
d’État des 18-20 prairial an XI et le décret du 17 mars 1809.
Le premier de ces actes, rendu par interprétation de
l’art. 13 du Code civil, soumit l’étranger qui, pour
parvenir à la naturalisation, voulait s’établir en France, à
la nécessité d’obtenir an préalable l’autorisation du gouvernement
18, de sorte que ce ne fut plus qu’à partir de
cette autorisation que commencèrent à courir les dix années
de domicile exigées par l’art. 3 précité19. Le décret
du 17 mars 1809 statua que, lorsque l’étranger aurait
rempli les conditions exigées pour la naturalisation, elle
serait prononcée par le chef du gouvernement, de sorte
qu’elle ne s’opéra plus de plein droit, en vertu de l’accomplissement
de ces conditions, et qu’elle se trouva subordonnée
à l’obtention de lettres de naturalisation 30. Toutefois,
les dispositions de ce décret ne s’appliquèrent pas à
l’étranger qui, lors de sa publication, avait déjà été naturalisé
ipso facto par l’accomplissement de toutes les conditions
qu’exigeait la législation antérieure 21. De même aussi
les dispositions interprétatives de l’avis du Conseil d’État
des 18-20 prairial an XI ne s’étendirent pas à l’étranger
qui, antérieurement à la promulgation de l’art. 13 du Code
18 L’avis du Conseil d’État des 18-20 prairial an XI est conforme aux
explications données sur l’art. 13 du Code civil par les orateurs du
Gouvernement et du Tribunal. Voy. Exposé des motifs, par Boulay, et.
Rapport au Tribunal, par Siméon (Locré, Lég., II, p. 224, n° 15,
p. 240, n° 5).19 Duranton, I, 142. Richelot, I, 59, note 12. Taulier, I, p. 112. Demolombe,
I, 153.20 Merlin, op. v° et loc.citl. Richelot, 1, 59. Taulier et Démolombe,
loc. citt. Huc. 1, 233. Voy. cep. Duranton, I, 142 et 143. Cet auteur
ne fait pas mention de l’innovation introduite par le décret du 17 mars
1809, qui lui a probablement échappé.21 C’est ce qui résulte incontestablement de la règle de la non-rétroactivité
des lois. Cpr. les autorités citées à la note 15 supra.DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 71. 383
civil, avait déclaré l’intention de se fixer en France, et s’y
était effectivement établi 22.

Dans la seconde catégorie figurent les sénatus-consultes
des 21 vendémiaire an XI et 19février 1808. Ils donnèrent "
au chef du gouvernement le droit de réduire à une année
le stage de domicile exigé pour la naturalisation, en faveur
de l’étranger qui aurait rendu à l’État des services importants,
qui aurait apporté en France des talents, des inventions,
une industrie utile, ou qui aurait formé de grands
établissements 23.

Enfin, pour compléter le tableau de la législation qui a
régi la naturalisation durant cette période, on rappellera
les dispositions de l’ordonnance du 4 juin 1814, d’après
laquelle l’étranger ne devenait apte à siéger à la. Chambre
des pairs ou à la Chambre des députés qu’autant que,
pour d’importants services rendus à l’État, il avait obtenu
de grandes lettres de naturalisation vérifiées dans les
deux Chambres.
b. Décret du 28 mars 184824.

Ce décret autorisa, mais provisoirement seulement, le
22 Ainsi, l’étranger qui se trouvait dans la position indiquée au texte,
a non seulement conservé le droit de compter, comme utiles à son stage,
les années de résidence antérieures à la promulgation de l’art. 13 du
Code, mais il n’a pas même eu besoin de se pourvoir de l’autorisation
du gouvernement, pour invoquer, dans le même but, lés années
postérieures à celle promulgation. Sans examiner, d’une manière générale,
la question de savoir si, d’après la législation antérieure au Code
civil, l’étranger pouvait, indépendamment de toute autorisation du
gouvernement, acquérir en Franc: un véritable domicile, dans le sens
rigoureux de cette expression, toujours est-il certain que, d’après le
Droit intermédiaire, l’étranger n’avait besoin d’aucune autorisation pour
acquérir le domicile exigé en matière de naturalisation ; et, dès lors, il
semble que la législation postérieure n’a pu, sans effet rétroactif, le priver
du bénéfice de l’acquisition de ce domicile. Riom, 7 avril 1835, S., 35,
2, 374. Voy. aussi : Paris, 11 juin 1812, S., 12, 2, 398.23 D’après le premier de ces sénatus-consultes, la faculté donnée au
chef du gouvernement ne lui avait été concédée que pour cinq années.
Mais de temporaire qu’elle était, cette faculté fut rendue perpétuelle par
le second de ces sénatus-consultes.24 Cpr. décret du 9 mars 1.848 ;. arrêté du 17 mars 1848 ; arrêté du
19 avril 1848.384 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
ministre de la justice à accorder, la naturalisation aux
étrangers dignes de cette faveur, qui justifieraient, par
actes officiels ou authentiques, de leur résidence en France
depuis cinq ans au moins. Il eut virtuellement pour résultat
d’abréger de moitié la durée précédemment assignée
au stage de résidence, et d’en rendre le cours indépendant,
non seulement de l’autorisation préalable requise
par l’art. 13 du Code civil et l’avis du Conseil d’État
des 18-20 prairial an XI, mais même de la déclaration
exigée par l’art. 3 de la Constitution du 22 frimaire
an VIII.
c. Loi du 3 décembre 184925.

Les dispositions de cette loi ont été calquées en, majeure
partie sur la législation en vigueur à l’époque où fut rendu
le décret du 28 mars 1848. Elles se résument dans les
règles suivantes :

L’étranger ne pouvait en général obtenir la naturalisation
qu’après dix années de résidence en France. Art. 1er,
al. S. Ce délai était cependant susceptible d’être réduit à
une année en faveur de ceux qui avaient rendu à la
France des services importants, ou qui avaient apporté
dans leur nouvelle patrie, soit une industrie, soit des
inventions utiles, soit des talents distingués, ou qui
y avaient enfin formé de grands établissements. Art. 2,

Le stage de dix années ou d’une année ne commençait à
courir que du jour où, après avoir atteint l’âge de vingt
et un ans accomplis, l’étranger avait obtenu du gouvernement
l’autorisation d’établir son domicile en France 21.
Art. 1er, al. 4. Pour celui toutefois qui, dès avant la promulgation
de la loi nouvelle, aurait fait, conformément à
l’art. 3 de la Constitution de l’an VIII, la déclaration de
vouloir se fixer en France, le stage courait du jour de
cette déclaration. Art. 627.
28 Voy. les travaux préparatoires de cette loi au Moniteur des 14, 15,
21, 22, 29 novembre, 1er et 4 décembre 1849.
20 Tant que la naturalisation n’avait pas été prononcée, cette autorisation
était susceptible de révocation. Art. 3. Cpr. § 79, texte et note 7.
27 La disposition transitoire de cet article paraît avoir eu pour objet

DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 71. 385

Le Président de la République statuait sur les demandes
de naturalisation. Elles ne pouvaient être accueillies
qu’après enquête du gouvernement, et sur l’avis favorable
du Conseil d’État. Art. 128.

Une loi était nécessaire pour conférer au naturalisé le
droit d’éligibilité à l’Assemblée Nationale 20. Toutefois,
aucune atteinte n’était portée à cet égard aux droits antérieurement
acquis. Art. 1 et 5.

Une modification fut introduite aux dispositions de la loi
de 1849 par la Constitution du 14 janvier 1852 et le décret
du 23 janvier de la même année. L’assentiment du Conseil.
d’État cessa d’être nécessaire pour l’obtention de la
naturalisation. L’empereur demeurait libre d’admettre ou
de rejeter les demandes, nonobstant l’avis contraire de ce
corps 30.
d. Loi du 29 juin 1867. Cette loi remplaça les art. 1 et
2 de la loi du 3 décembre 1849, par des dispositions nouvelles
d’où ressortaient lés cinq modifications suivantes :

de soustraire la loi nouvelle à tout reproche de rétroactivité. A ce point
de vue, on aurait dû aller encore plus loin, et faire courir le stage du
jour où l’étranger se serait fixé en France.
28 La naturalisation pouvait être refusée contrairement à l’avis du
Conseil d’État, mais elle ne pouvait être accordée qu’avec son approbation.
Le gouvernement n’avait donc pas, en celle matière, un pouvoir
discrétionnaire, car d’après la Constitution du 4 novembre 1848, le
Conseil d’État, émanation du Parlement, formait un corps complètement
indépendant du pouvoir exécutif. Cpr. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,
p. 51. Bickart, Naturalisation, p. 37.29 Lors de la discussion de la loi de 1849, un dissentiment se produisit
sur le point de savoir si le droit de conférer la qualité de Français
serait attribué au pouvoir exécutif ou au pouvoir législatif. L’Assemblée
nationale se prononça en faveur de l’exécutif, sauf en ce qui concerne le
droit d’éligibilité au Parlement. Voy. sur celte discussion, Moniteur des
20 novembre et 1er décembre 1849.30 D’après la Constitution de 1852, le Conseil d’État était placé sous
la dépendance absolue du pouvoir exécutif, qui en nommait et révoquait
les membres, et qui n’était pas tenu de suivre les propositions de ce
corps, même en matière de contentieux administratif. Constitution
14 janvier 1852, art. 48 à 51. Décret du 25 janvier 1852, art. 1,5 et 24.
A plus forte raison, devait-il en être ainsi en matière gracieuse.
I. 25386 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
1° La grande naturalisation, tombée d’ailleurs en désuétude
depuis 185231, n’était pas reproduite.

2° Le stage ordinaire de résidence exigé pour la naturalisation
était réduit à trois années.

3° Il commençait à courir du jour où la demande
formée par l’étranger pour être admis à établir son domicile
en France, avait été enregistrée au ministère de la
justice.

4° Le stage pouvait être réduit à une année non seulement
pour les causes indiquées dans la loi de 1849, mais
encore en faveur des étrangers qui avaient créé en France
de grandes exploitations agricoles.

5° Le séjour en pays étranger pour l’exercice d’une
fonction conférée par le gouvernement français était assimilé
à la résidence en France.
e. Décrets du gouvernement de la Défense Nationale. Un
décret du 12 septembre 1870 maintenant, en principe, les
dispositions des lois de 1849 et de 1867 autorisa, mais provisoirement
seulement, le Ministre de la justice à statuer
sur les demandes de naturalisation, sans prendre l’avis du
Conseil d’État.

Deux autres décrets du gouvernement de la Défense
Nationale, en date des 26 octobre et 19 novembre 1870,
dispensèrent du stage d’un an exigé pour la naturalisation
exceptionnelle, les étrangers ayant pris part à la guerre
pour la défense de la France 32. On les reconnaissait aptes
à être naturalisés aussitôt après leur admission à domicile ;
et il pouvait même être statué par une seule décision,
tout à la fois sur cette admission et sur la naturalisation 33.
31 L’art. 20 de la Constitution du 14 janvier 1852, et les art. 12 et 26
du décret organique du 2 février 1852, pouvaient être considérés comme
ayant, sur ce point,'virtuellement abrogé la loi du 3 décembre 1849 ; Le
premier de ces articles donnait, en effet, à l’empereur le droit de choisir
les sénateurs parmi tous les citoyens, et les deux autres déclaraient éligibles
au Corps législatif, tous les Français âgés de 25 ans et jouissant
de leurs droits civils et politiques.
32 Art. 1 du décret du 26 octobre et 2 du décretdu 19 novembre 1870.
33 Art. 1 du décret du 26 octobre et 3 du décret du 19 novembre 1870.
DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS, § 71. 387
Ces dispositions toutes spéciales ont cessé de s’appliquer
aux demandes introduites plus de deux mois après la fin
des hostilités 34.

Pour compléter cet historique, nous énumérerons les
articles du Code civil ainsi que les lois additionnelles à ces
articles qui avaient créé des modes particuliers d’acquisition
de la nationalité française et qui ont été abrogés par
la loi du 26 juin 188934 bis. Mais nous nous bornerons ici
à une simple nomenclature, car parmi les observations
concernant ces différents textes les unes seront développées
lors de l’examen de la législation actuelle, tandis
que les autres ont déjà trouvé place dans les paragraphes
précédents :

Art. 9 du Code civil ; loi du 25 mars 1849 ; loi du 7 fèvrier
1851 ; loi du 16 décembre l874 ; loi du 14 février 1882 ; loi du
28 juin 1883 ; art. 10 du Code civil, al. 2 ; art. 12 du Code civil.

Il convient d’ajouter aux lois précitées celle du 15 décembre
1790 sur les religionnaires.

Nous consacrerons des paragraphes spéciaux à la naturalisation
en Algérie et dans les colonies, ainsi qu’à l’acquisition
de la qualité de Français par suite de traités
internationaux.

Faisons remarquer, avant d’aborder l’examen de la loi
actuellementenvigueur, que les conditions exigées par les
diverses législations, qui se sont succédé depuis 1790,
pour acquérir la qualité de Français, ne peuvent être suppléées
par aucun fait, par aucune présomption 33.
34 Art. 3 du décret du 26 octobre et 4 du décret du 19 novembre 1870.34bis. Cette loi, ainsi que nous l’avons vu, supra §§ 69 et 70, a ellemême
été modifiée à certains égards par celle du 22 juillet 1893. Nous
relèverons sur chaque point, comme cela a été fait précédemment, les
innovations consacrées par ce dernier texte.33 Voy. en ce sens : Nimes, 22 déc. 1825, S., Chr. Montpellier,
22 juin 1826, S., Chr. Req., 26 lévrier 1838, S., 38, 1, 280. Bordeaux,
21 mai 1876, S., 77, 2, 109. Lyon, 20 mars 1877, S., 79, 2, 7. Nancy,
16 juin 1877, S., 78, 2, 15.388 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
§ 72.
DE LA NATURALISATION (suite).Législation actuelle.

La loi du 26 juin 1889 a fait rentrer dans le cadre du
Code civil presque toutes les dispositions légales relatives
à la naturalisation. Cette méthode, qui conduit à une simplification,
doit être approuvée, bien que la matière
touche, en certains points, au droit constitutionnel 1.

La loi de 1889 reconnaît deux modes de naturalisation :
celle qui est concédée par le gouvernement et celle qui
résulte du seul effet de la loi 2. A ce dernier point de vue
son économie a été modifiée par la loi du 22 juillet 1893.
1 Il semble que le résultat eût été plus satisfaisant encore si toutes les
prescriptions de la loi nouvelle avaient pu trouver place dans le Code
civil.2 Certains auteurs considèrent que le terme naturalisation est applicable
uniquement à la collation de la nationalité par un acte de la puissance
publique, et non à l’acquisition de la qualité de Français par le
bienfait de la loi. Weiss : Proposition de loi sur la nationalité, p. 32 ;
Traité de droit international privé, 2e édit., p. 330 ; Vincent, Nationalité,
p. 60 et suiv. Cette limitation n’est conforme ni aux précédents historiques,
ni au texte de la loi nouvelle. Le tableau de la législation présenté cidessus
(§ 71) prouve, en effet, qu’à diverses époques, notamment lorsdela
promulgation du Code civil, l’étranger ne pouvait devenir Français que
par l’accomplissement de certaines conditions légales, sans aucune
intervention du pouvoir législatif ou exécutif. Le bienfait de la loi était,
en conséquence, à ce moment, la seule forme reconnue de naturalisation,
et il convient de remarquer que, sous ce rapport, le Code civil n’a
fait, dans ses art. 9, 10, § 2, 12, qu’adapter à des cas particuliers la
règle générale. (Voy. sur la modification résultant de l’art. 13 et de
l’avis du Conseil d’État du 20 prairial an XI, supra, § 71.) Cpr. Douai,
16 avril 1889, D., 90, 2, 57. Quant à la loi du 26 juin 1889, elle désigne
expressément, dans son art. 5, sous le nom de naturalisation de
faveur, deux cas d’acquisition de la nationalité française par le bienfait
de la loi. La même expression se retrouve dans l’art. 5 du décret réglementaire
du 13 août 1889, qui assimile entièrement celte naturalisation
de faveur à la naturalisation par décret, au point de vue de la situation
de la femme et des enfants de l’impétrant. Voy. dans le même sens, laDE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 72. 389
A. — Naturalisation concédée par le gouvernement
ou naturalisation proprement dite.
I. — Naturalisation précédée de l’admission à domicile.a. Naturalisation ordinaire. 1° Peuvent être naturalisés
les étrangers, âgés de 21 ans accomplis 3, qui ont obtenu
circulaire du garde des sceaux du 23 août 1889 et l’exposé des motifs
du projet de loi modificatif de l’art. 9 nouveau présenté au Sénat le
4 avril 1892 (Journ. off., annexe n° 88). C’est pourquoi la classification
adoptée au texte nous parait pleinement justifiée.3 Bien que la loi du 26 juin 1889 n’exige pas expressément que le
postulant soit majeur, il parait certain que celte condition doit être remplie.
Un changement de nationalité est un acte trop grave pour que l’on
puisse, en dehors d’un texte formel, reconnaître au mineur le droit de
l’accomplir. Cette faculté lui était, d’ailleurs, refusée par la législation
antérieure (Lois du 3 décembre 1849 et du 29 juin 1867, art. 1) , et rien
n’autorise à admettre que la loi de 1889 ait entendu innover sur ce
point. Il est vrai que l’un des projets présentés par la commission du
Sénat sur l’art. 8 contenait une mention précise visant la majorité (session
extraordinaire de 1886, rapport suppl. de M. Batbie, n° 19, p. 373) 
et que cette indication n’a pas été reproduite dans la rédaction définitive
de l’article. Mais Cette suppression, qui s’explique par les remaniements
successifs du texte, paraît avoir été purement fortuite. Il convient
donc, de considérer les principes anciens comme toujours en vigueur, et
de limiter la possibilité d’acquisition de la nationalité française par un
mineur aux cas spécialement prévus par la loi. Voy. en ce sens : Cogordan,
Nationalité, 2e édit., p. 132 et suiv. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,
p. 69 et suiv. Vincent, Nationalité, p. 67 et soiv. Weiss,
2e édit., p. 334. — L’économie générale de la loi de 1889 (Cpr. art. 8,
n° 4, art. 9) aussi bien que les précédents établis par les lois de 1867 et
de 1849 prouvent que la majorité nécessaire pour obtenir la naturalisation
est la majorité fixée par la loi française, et non celle qui serait déterminée
par la loi nationale de l’étranger. Vainement invoquerait-on la possibilité
d’un conflit. Le législateur a nettement manifesté son intention de
faire, en cette matière où il s’agit de conférer une faveur, abstraction des
prescriptions de la loi étrangère, sans se préoccuper de l’éventualité d’un
différend international. En effet, la commission du Sénat, ayant ajouté à
l’art. 8 un paragraphe interdisant d’accorder la naturalisation « au de« 
mandeur qui, en devenant Français, conserverait sa nationalité d’ori« 
gine, d’après les lois de son pays », le garde des sceaux demanda le
retranchement de cette disposition. Or, bien que sa suppression fût de
nature à créer des conflits, on n’hésita pas à l’opérer. (Sénat, séance du
3 février 1887.) Voy. en ce sens : Vincent, Nationalité, p. 68. Le Sueur390 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
l’autorisation de fixer leur domicile en France et qui ont
résidé pendant trois ans dans ce pays. Art. 8 nouveau, n° 5,

§ 14.

Le séjour en pays étranger, pour l’exercice d’une fonction
conférée par le gouvernement français, équivaudrait
à la résidence en France. Art. 8, n° 5, § 2°.

Le délai de trois années commence à courir du jour où
la demande à fin d’admission à domicile a été enregistrée
au Ministère de la justice. Art. 8, n° 5, § 1.

Cette admission est accordée par un décret rendu sur la ,
proposition du garde des sceaux et inséré au Bulletin des
Lois. Art. 13 nouveau 6. Le gouvernement jouit d’un pouvoir
discrétionnaire pour la concéder ou la refuser 7.

et Dreyfus, Nationalité, p. 72. Huc, 1,237. Voy. en sens contraire : Audinet,
Journ. de dr. intern. privé, p. 204. Cogordan, Nationalité, 2° édit., p. 132.
4 Les mots de l’art. 8 nouveau, n° 5, « après trois ans de domicile en
" France », doivent être considérés comme synonymes de « après
trois ans de résidence ". Cela ressort de l’ensemble de la disposition
et spécialement de la détermination du point de départ du stage. La loi
du 29 juin 1867, art. 1, se servait, à cet égard, d’une formule plus
exacte. Nous avons déjà vu que le législateur de 1889 n’employait pas
toujours le terme domicile dans son sens technique.5 Bien que cette assimilation ne soit expressément prévue par la loi
que pour le cas où il s’agit d’une résidence pouvant, par elle seule, conduire
à la naturalisation, sans admission préalable à domicile (voy. sur
ce point, infra, texte n° II) , elle paraît devoir être admise a fortiori pour
l’hypothèse que nous examinons. D’une part, en effet, la disposition
finale du second alinéa du n° 5 de l’art. 8 nouveau, consacrant l’assimilation
en question, ne fait que reproduire textuellement une prescription
édictée par la loi du 27 janvier 1867 pour l’admis à domicile ; d’autre
part, on ne comprendrait pas que ce dernier fût traité moins favorablement
que le résidant non pourvu d’une autorisation. Quant à la portée
des expressions « après trois ans de domicile en France », cpr. la note
précédente. Voy. en ce sens: Cogordan, Nationalité, 2e édit., p. 131.
Huc, 1, 235.6 Le rejet de la demande est prononcé par simple mesure administrative
notifiée au postulant. Voy. pour le détail des pièces à produire à
l’appui de la demande d’autorisation, décret du 13 août 1889, art. 1 et
2, alin. 2. Voy. également, en ce qui concerne le payement des droits de
sceau, la note ministérielle reproduite dans l’ouvrage de M. Vincent.
Nationalité, p. 33.7 Mais il ne saurait être question d’une autorisation tacite, l’art. 13DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 72. 391Le mineur 8, sur la demande de ses représentants légaux 0
la femme mariée, dûment autorisée, et la femme séparée
de corps ; sans aucune autorisation, peuvent être admis à
fixer leur domicile en France 10. L’autorisation, conférée au
chef de famille, s’étend virtuellement à sa femme ainsi
qu’aux enfants mineurs soumis à sa puissance paternelle 11.exigeant un décret pour l’admission à domicile. Cpr. Lyon, 26 juin 1873,
S., 73, 2, 197.8 On conçoit très bien que le mineur résidant en France puisse avoir
un intérêt sérieux à obtenir l’autorisation d’y fixer son domicile. Le
droit que nous lui reconnaissons à cet égard n’est pas en contradiction
avec la solution que nous avons adoptée relativement à la naturalisation.
Voy. supra, note 3. L’admission à domicile est un acte beaucoup moins
grave que la naturalisation. Il n’entraîne aucun changement de nationalité ;
il ne présente que des avantages et ne dépasse pas la capacité ordinaire
du mineur, car l’art. 108, C. civ., reconnaît implicitement à
ce dernier, en cas d’émancipation, le droit de se choisir un domicile.
(Cpr. § 131, texte et note 1.) La règle posée au texte se justifie, d’ailleurs,
par les travaux préparatoires de la loi de 1889. L’art. 1er de la loi
de 1867 exigeait l’âge de vingt et un ans accomplis pour l’admission à
domicile conduisant à la naturalisation. Dans son exposé des motifs, le
promoteur de la loi nouvelle, M. Batbie, déclara que cette exigence
était désormais supprimée. (Sénat, session de 1882, n° 156. Voy. aussi
le rapport sommaire de M. Mazeau, session de 1882, n° 401.) Le Conseil
d’État se prononça contre cette innovation. (Rapport de M. Sée au Conseil
d’État, annexé au rapport de M. Batbie, session de 1884, n° 65,
p. 204.) Mais le texte primitif fut rétabli par la commission du Sénat,
qui consacra ainsi la modification à la législation antérieure signalée
par M. Batbie. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 58. Bickart, Naturalisation,
p. 70. Cpr. Bordeaux, 24 mai 1876, S., 77, 2, 109. Voy. en sens
contraire : Vincent, Nationalité, p. 64. Weiss, 2e édit., p. 129.9 II faut, pour déterminer les personnes qualifiées à l’effet de représenter
le mineur, appliquer, par analogie à la situation qui nous occupe,
les dispositions de l’art. 9 nouveau, §2. On doit, en,effet, dans cette
matière, observer les prescriptions de la loi française et non celles de la
loi étrangère. Voy. sur ce point, la note 3 ci-dessus.10 L’admission à domicile pourrait être demandée non seulement en
cas de séparation de corps, mais également dans l’hypothèse où la
femme, habitant avec son mari, voudrait acquérir seule la nationalité
française. On devrait d’ailleurs, en ce qui concerne l’autorisation maritale,
s’en référer non au statut personnel de la pétitionnaire, mais aux
règles de la législation française (Voy. à cet égard les notes 3 et y supra.) 11 Le domicile de la femme mariée et des enfants mineurs se trouve,392 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Son décès ne priverait pas ces personnes du bénéfice de
l’admission 12, et elles profiteraient même du temps de
stage déjà accompli par le défunt. Art. 13 nouveau, al. 3.
L’autorisation accordée à l’étranger de fixer son domicile
en France est toujours révocable 13. Elle cesse de plein
en effet, lié à celui du mari et du père. Celte solution, que nous avions
déjà admise sous l’empire de l’ancien art. 13, s’impose avec plus de
force en présence des dispositions de la loi nouvelle. L’art. 12 nouveau
dispense, en effet, de tout stage pour l’obtention de la naturalisation, la
femme et les enfants du naturalisé, ce qui prouve bien que. l’admission
à domicile accordée à ce dernier profite à toute la famille. L’art. 13 nouveau
ne fait qu’accentuer, à cet égard, la volonté du législateur en maintenant
les avantages collectifs de l’autorisation, même après le décès du
chef de famille. Le rapprochement de ces deux textes nous semble décisif
et il condamne l’argument a contrario que l’on voudrait tirer de la disposition
de l’art. 13 pour soutenir que le bénéfice de l’admission n’est
étendu à la femme et aux enfants mineurs de l’impétrant qu’en cas de
mort de ce dernier. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 62 ; et sur l’ancien
art. 13 : Zachariae, § 71, texte et note 11. Demante, I, 28 bis-III. Cpr.
Bordeaux, 14 juillet 1845, S., 46, 2, 391. Paris ; 2 août 1889, Le Droit,
20 octobre 1889. Voy. en sens contraire, Vincent, Nationalité, p. 66,
et sur l’ancien art. 13, Demolombe, I, 269. Laurent, Principes du
droit civil, I, 457. Féraud-Giraud, Journ. de droit int. priv., 1880,
p. 162.15 Mais le divorce ou la séparation de corps, attribuant à la femme un
domicile distinct de celui du mari, ferait cesser, en ce qui la concerne,
l’effet de l’autorisation obtenue par ce dernier. Le Sueur et Dreyfus,
Nationalité, p. 62.13 L’avis du Conseil d’État des 18-20 prairial an XI avait déjà re- .
connu au gouvernement le droit de révocation. Duranton, I, 144. Valette
sur Proudhon, I, p. 179, note a. Richelot, I, 77. Demolombe, I,
270. Tribunal de la Seine, 12 octobre 1833, S., 35, 2, 47. Ce droit a.été
maintenu par l’art. 3 de la loi du 3 décembre 1849 qui porte : « Tant que
la naturalisation n’aura pas été prononcée, l’autorisation accordée à
l’étranger d’établir son domicile en France pourra toujours être révo« 
quée ou modifiée par décision du gouvernement, qui devra prendre
« l’avis du Conseil d’Etat ». Remarquons que si le gouvernement doit
préalablement prendre l’avis du Conseil d’État, il n’est cependant pas
tenu de s’y conformer. Cela résulte de la rédaction même de l’article.précité,
 rapprochée de celle de l’art. 1er, alinéa 2, et du rejet d’un amendement
de M. Wolowski, lequel avait proposé de remplacer les mots :
qui devra prendre l’avis du Conseil d’État, par ceux-ci : sur l’avis conforme
du Conseil d’État. (Moniteur du 1er décembre 1845.) DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 72. 393
droit de produire effet au bout de cinq ans si, dans ce laps
de temps, l’admis à domicile n’a pas demandé sa naturalisation,
ou si sa demande a été rejètéé. Art. 13 nouveau14.
Le délai de péremption pour les admissions antérieures à
la loi du 26 juin 1889, ne doit être compté qu’à partir de
la promulgation de ladite loi. Disp. transitoire ajoutée à la
loi du 26 juin i 889.

Un renouvellement de l’autorisation ne pourrait être
octroyé que dans des cas exceptionnels.

2° Lestage une fois terminé, l’étranger qui veut obtenir
sa naturalisation adresse sa demande au Ministre de la
justice en y annexant les pièces justificatives nécessaires 15.

Le pétitionnaire n’est pas tenu de prouver qu’il a perdu
14 Cette péremption quinquennale constitue une innovation de la loi
de 1889. Elle a eu pour but de mettre un terme à une situation qui ne
se rencontrait que trop fréquemment. L’admis à domicile jouissant de la
plupart, des avantages attachés au titre de citoyen français (Voy. à cet
égard, § 79) et ne supportant aucune charge se maintenait dans un état
intermédiaire fort avantageux pour lui, et ne cherchait pas à se faire naturaliser.
Il était nécessaire d’empêcher des calculs de ce genre. (Voy. les
rapports de M. Dubost à la Chambre des députés, session extraordinaire
de 1887, n° 2083, et de M. Sée au Conseil d’État ; Sénat, session de 1884,
n° 63. Voy. aussi séance du Sénat du 4 février 1887, Journ. off., p. 92.
Voy. enfin sur les effets de la nouvelle loi le rapport adressé, par le directeur
des affaires civiles au garde des sceaux pour l’année 1890, Bull.
off. du Min. de la Justice, 1891, p. 180, et, pour l’année 1892, Bull. off.
du Min. de la Justice, 1893, p. 275.) La rédaction de l’art. 13 nouveau
indique, d’une part, que la péremption commence à courir, non du jour
où l’autorisation est demandée, mais de celui où elle est obtenue ; et,
d’autre part, que cette péremption n’est encourue qu’au bout de cinq
années, alors même qu’avant l’expiration de ce délai une demande de
naturalisation aurait été formée et rejetée.18 Aux termes de l’art. 2 du décret règlementaire du 13 août 1889,
le postulant doit joindre à sa demande rédigée sur timbre, son acte de
naissance, un extrait du casier judiciaire et, le cas.échéant, son acte de
mariage, ainsi que les actes de naissance de ses enfants mineurs avec la
traduction de ces actes, s’ils sont en langue étrangère. Dans le cas où
les intéressés seraient dans l’impossibilité de se procurer les actes de
l’état civil dont la production est exigée, ces actes pourraient être suppléés
par un acte de notoriété délivré par le juge de paix dans la forme
prescrite par l’art. 71 du Code civil. Voy. sur le payement, et la remise
des droits de sceau, la note ministérielle citée supra note 6.394 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
sa nationalité originaire ou que la naturalisation la lui fera
perdre 10.

Il est statué sur la demande par décret, après enquête
sur la moralité du postulant. Art. 8 nouveau in fine. Le gouvernement
jouit d’un pouvoir discrétionnaire pour admettre
ou rejeter la requête, et il prononce sans prendre l’avis du
Conseil d’État". Les décrets accordant la naturalisation
sont insérés au Bulletin des Lois 18.
b. Naturalisation privilégiée quant à la durée du stage.
La loi prévoit certains cas dans lesquels le stage nécessaire
pour parvenir à la naturalisation est réduit à un an,
sans que, d’ailleurs, les autres conditions soient modifiées.


Cette abréviation de délai a lieu en faveur des étrangers
qui ont rendu des services importants à la France, ou qui y
ont apporté des talents distingués, ou qui y ont introduit
soit une industrie, soit des inventions utiles, ou qui, enfin, y
ont créé soit des établissements industriels ou autres, soit
des établissements agricoles 19. Art. 8 nouveau, n° 5, § 3.

La réduction à un an est également accordée aux indi16
Voy. sur ce point supra note 3 in fine.17 La loi de 1889 a introduit, à cet égard, une innovation qui, se justifie
par la considération que, dans le dernier état de la législation, l’avis
du Conseil d’État n’était pas obligatoire pour le chef de l’État (Voy. supra
§ 71, texte et note 30) et faisait, dès lors, dans une certaine mesure,
double emploi avec l’enquête administrative qui précède la décision.18 L’insertion au Bulletin des Lois n’est pas prescrite par la loi de
1889, mais elle est de pratique constante. Cpr. Ord. du 31 décembre
1831 qui, dans un état annexe, mentionne les actes de naturalisation
parmi les documents devant figurer'dans la 2° partie du Bulletin. A défaut
de celte insertion ou d’une insertion au Journal officiel (décr. 5 nov. 1870,
art. 1) , l’acte du pouvoir exécutif demeurerait même sans effet. Paris,
19 février-1877, D., 77, 2, 68. Civ. cass., 16 juillet 1894, S., 94,
1, 457.19 La loi du 29 juin 1867 admettait déjà la réduction du stage à un
an pour la plupart des hypothèses énumérées au texte, mais elle ne
visait, en ce qui concerne les établissements et les exploitations agricoles,
que les « grands établissements  » et les « grandes exploitations ».
Ces expressions, dont le maintien dans la nouvelle loi avait été demandé
au Sénat, ont été définitivement écartées par la considération que lesDE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 72. 395
vidus qui ont été attachés à un titre quelconque au service
militaire dans les colonies et dans les protectorats français.
Art. 8, n° 5, § 320.

Enfin, l’étranger qui a épousé une Française, bénéficie
de la même faveur 21.

Dans ces différentes hypothèses, comme pour le stage
ordinaire, le délai court à compter de l’enregistrement au
Ministère de la justice de la demande à fin d’admission à
domicile 22.
II. — Naturalisation sans admission préalable à domicile.
1° Peuvent être naturalisés sans avoir été préalablement
autorisés à établir leur domicile en France, les
étrangers âgés de vingt et un ans accomplis, qui justifient
d’une résidence non interrompue dans ce pays, pendant
dix années. Art. 8 nouveau, n° 5, § 223.
services que peut rendre un établissement ou une exploitation ne sont
pas toujours une conséquence nécessaire de son développement. (Séance
du Sénat du 3 février 1887.) 20 Cette cause d’abréviation de délai n’était pas prévue par la législation
antérieure. Elle a été ajoutée, avec raison, à la loi par la Commission
de la Chambre des députés (Voy. Rapport de M. Delsol au Sénat, session
de 1889, n° 160, p. 8 et 9).21 On ne peut qu’approuver cette disposition qui est nouvelle. Elle
s’applique, d’ailleurs, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre le cas où
le mariage a précédé et celui où il a suivi l’admission à domicile. Voy.
en ce sens : Vincent, Nationalité, p. 71. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,
p. 77. Voy. sur les pièces à fournir par l’impétrant, décret du 13 août
1889, art.3.22 La formule adoptée dans l’art. 8, n° 5, § 3 : « Les étrangers admis
à domicile, après un an » pourrait faire croire que le délai ne court que
du jour où l’autorisation a été accordée. Mais il n’y aurait aucun motif
de traiter le stage privilégié moins favorablement que le stage ordinaire.23 Cette disposition consacre un moyen nouveau et fort équitable de
parvenir à la naturalisation. La stabilité de la résidence est une garantie
de l’adoption des moeurs françaises par le postulant, dont la demande
est, d’ailleurs, toujours soumise au contrôle de l’enquête. Aussi est-ce
avec raison que cette innovation, repoussée par le Conseil d’État, a été
maintenue dans la loi. (Voy. Proposition de loi de M. Batbie, Sénat, session
de 1882, n° 156, art. 6. Sénat, session de 1884, n° 65, Rapport de
Le temps de séjour accompli avant la majorité peut être
compris dans le calcul 24.

Est assimilée à l’habitation en France, la résidence en
pays étranger pour l’exercice d’une fonction conférée par
le gouvernement français. Art. 8, n° 5, § 2.

L’admis à domicile, déchu du bénéfice de l’autorisation
par l’expiration du délai de cinq ans 25 peut, comme tout
autre étranger, se prévaloir ultérieurement d’une résidence
continue de dix années en France, pour solliciter sa
naturalisation, alors même que la déchéance aurait été
consécutive au rejet d’une première demande de naturalisation
20.

2° Peuvent être également naturalisés sans avoir, au
préalable, obtenu l’autorisation dé fixer leur domicile en
France, la femme majeure 27 et les enfants majeurs de

M. Dubost à la Chambre des députés, 7 novembre 1887, p. 35. Voy. sur
les pièces justificatives à fournir par le pétitionnaire, décret du 13 août
1889, art. 4.
24 La loi ne faisant aucune distinction, il n’y a pas de motif pour
priver l’étranger de cet avantage. Cpr. sur le droit qu’a le mineur de
solliciter son admission à domicile et de commencer, avant sa majorité,
le stage ordinaire de naturalisation, supra texte et note 8.
25 Voy. supra texte et note 14.
26 L’art. 13 nouveau n’attache à l’expiration du délai de cinq ans sans
obtention de la naturalisation, qu’une seule conséquence: la cessation
des effets de l’admission à domicile. On ne saurait, dès lors, sans ajouter
à là loi, refuser à l’étranger qui a encouru celte déchéance, le droit de se
prévaloir de la disposition de l’art. 8, n° 5, § 2, conçue en termes généraux
et attachant certains effets à la résidence seule. Le rejet d’une
première demande de naturalisation ne pourrait davantage le priver de
cette faculté, le renouvellement de semblables demandes n’étant pas
interdit. Cohendy, Journal le Droit, 2 et 3 novembre 1889.
27 La rédaction de l’art. 12 nouveau et le rapprochement des deux
derniers alinéas de ce texte prouvent que le législateur de 1889 n’a entendu
accorder la faculté dont nous nous occupons qu’à la femme majeure,
seule capable, en principe, de consentir à un changement de nationalité.
La loi nouvelle a omis, d’ailleurs, de régler la situation de la
femme mineure qui devra, dès lors, pour obtenir sa naturalisation, remplir
les conditions ordinaires, sauf à elle à se prévaloir, le cas échéant,
du stage accompli par le chef de famille. Voy. sur ce dernier point,
supra, texte et note 11. Autrefois, la naturalisation du mari était sans
effet au regard de la-femme. Aix, 21 mars 1882, S., 85, 2, 117.
DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 72. 397.
l’étranger qui sollicite pour lui-même la naturalisation,
peu importe d’ailleurs, qu’ils soient nés en France ou à
l’étranger 28. La demande de chacun de ces intéressés doit
être formée en même temps que celle du chef de famille.
Art. 12 nouveau, § 229, du Code civil.

Après le décès du père, les enfants majeurs jouissent
d’un droit identique par rapport à leur mère, lorsque
celle-ci, restée veuve ou remariée, poursuit sa naturalisation.
Ibid 30.
28Lex non distinguit. En cas de naissance sur le territoire français,
les membres de la famille du naturalisé pourraient, indépendamment de
l’avantage dont nous nous occupons, se prévaloir de toutes les dispositions
de la loi dérivant du jus soli.
29 Le nouvel art. 12 contient deux.innovations importantes. D’une
part, il règle la situation de la femme du naturalisé ; d’autre part, il consacre,
au profit des enfants mineurs de.ce dernier, une acquisition ipso
facto de la nationalité française que nous aurons à étudier plus loin. En
ce qui concerne les enfants majeurs, ce texte restreint, au contraire,
dans une certaine mesure, les droits qui leur étaient attribués par la
législation antérieure. Aux termes de l’art. 2 de la loi du 7 février 1851 et
de l’article unique de la loi du 14 février 1882, ces enfants pouvaient réclamer
la qualité de Français dans l’année de la naturalisation de leur auteur.
Ils n’ont plus aujourd’hui que la faculté de solliciter un décret de naturalisation.
(Voy. cep. pour les individus âgés de moins de vingtdeux
ans, infra, § 73, texle n° 5 et note 56.) La situation de ces majeurs
n’en demeure pas moins privilégiée, à raison des facilités que la loi leur
concède pour l’obtention du décret. On ne peut, dès lors, qu’approuver
la disposition nouvelle qui, tout en favorisant le maintien de l’unité de
nationalité dans la famille, ne prive pas l’État du contrôle nécessaire en
matière de naturalisation de majeurs. (Voy. sur les modifications qu’a
subies l’art. 12, Sénat, séance du 13 novembre 1886, Journ. off. du 14
et Rapp. M. Dubost à la Chambre.) Le maintien de l’unité de nationalité
dans la famille étant, ainsi qu’il vient d’être dit, le but poursuivi dans
l’art. 12, il en résulte que la femme divorcée n’est pas admise à présenter
une demande de naturalisation accessoirement à celle du mari.
Il semble, au contraire, que la femme simplement séparée de corps et
pouvant ultérieurement reprendre la vie commune ne doive pas être
privée de cette faculté. Voy. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 86.
Vincent, Nationalité, p. 101.
30 Le divorce ne produirait pas les mêmes conséquences que le décès
du mari, et ne conférerait pas aux enfants le droit de se joindre à une
demande de naturalisation formée par leur mère. L’art. 12 a, eu effet,
pour but de permettre aux enfants d’avoir la même nationalité que le.
389. DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
La faculté créée au profit des enfants peut être invoquée
par les enfants légitimés 31 et par les enfants naturels
légalement reconnus, aussi bien que par les enfants légitimes
32.

Dans le cas où la demande, soit de la femme, soit des
enfants, se présente ainsi accessoirement à celle du chef
de famille, il n’est exigé de ces postulants aucune condition
de stage. Ibid.

La naturalisation est accordée à tous les impétrants par
le même décret. Ibid. Mais l’admission de la demande principale
n’emporte nullement celle des demandes accessoires,
que le gouvernement reste libre d’accueillir ou de
rejeter 33.

Le bénéfice de la disposition légale dont nous nous occupons
ne doit pas être restreint à la naturalisation ordinaire
concédée par le gouvernement 34. Son application peut être
réclamée, alors même que la qualité de Français est
chef de famille. Or la mère divorcée n’a point cette dernière qualité.
A fortiori, en sérait-il ainsi dans le cas où la femme séparée de corps
demanderait la naturalisation. Vincent, Nationalité, p. 142. Le Sueur et
Dreyfus, Nationalité, p. 88.31 Cette solution n’est pas en contradiction avec celle que nous avons
adoptée plus haut (§ 69, texte et note 13). En effet, si la légitimation ne
produit point, par elle-même et directement, de conséquences sur la
nationalité de l’enfant, il ne s’ensuit.pas que ce dernier, pour les événements
ultérieurs, ne puisse se prévaloir de l’assimilation générale
établie en sa faveur par l’art. 333 du Code civil.32 Bien que la loi, en parlant de la femme et des enfants semble, par
Cette formule, viser plus particulièrement les enfants légitimes, rien ne
s’oppose à.ce que les.enfants naturels se prévalent d’une disposition qui
a pour but de resserrer les liens de la famille, et qui, en présence du
contrôle réservé à l’autorité, ne saurait donner lieu à aucun abus ; La
reconnaissance permettant l’exercice de ce droit pourrait, d’ailleurs,
être une reconnaissance forcée aussi bien qu’une reconnaissance volontaire.
Voy. sur ce point, § 69, texte, lettre b.33 L’art. 12 nouveau ne crée pas, en effet, au profit des majeurs, un
droit à la naturalisation, il leur facilite seulement les moyens de l’obtenir.34 Nous examinerons plus loin les cas de naturalisation par l’effet de
la loi.
DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 72. 399

acquise au chef de famille par l’effet de la loi 35. En pareil
cas, la demande des intéressés est produite au moment où
s’accomplit l’acte entraînant, pour le père ou la mère, l’acquisition
de la nationalité française.

La situation de la femme et des enfants de l’étranger
autorisé à fixer son domicile en France et décédé avant
d’avoir pu demander sa naturalisation, a été précédemment
examinée 30, au moins en ce qui concerne ceux des
enfants qui étaient encore mineurs au moment de l’admission
à domicile 37. Quant aux enfants déjà majeurs à cette
époque, ils ne retireraient, en cas de décès de leur père,
35 La lui nouvelle ne fait aucune distinction, et les raisons qui ont
déterminé le législateur à donner une situation privilégiée à la femme et
aux enfants du naturalisé (Voy. supra, note 29) existent avec la même
force, quelle que soit la cause qui a amené le changement de nationalité
du chef de famille. Ajoutons que le décret réglementaire du 13 août 1889
(art. 5) mentionne expressément la naturalisation de faveur des art. 9 et
10 du Code civil comme donnant lieu à l’exercice du droit conféré à la femme
et aux enfants par l’art. 12. Voy. en ce sens sur une question analogue
soulevée par l’application de l’art. 2 de la loi du 7 février 1851 : Douai,
16 avril 1890, S., 91, 2, 3. — La solution serait la même dans le cas où
l’acquisition de la qualité de Français n’exigerait aucune manifestation
de volonté de la part du chef de famille, par exemple, s’il s’agissait
d’une veuve étrangère épousant en secondes noces un Français. (Voy.
sur l’effet du mariage au point de vue de la nationalité, infra, 1 73, n° 3.) Ses
 enfants majeurs devraient être admis à solliciter leur naturalisation
immédiate. Cpr. Nancy, 25 mars 1890, S., 92, 2, 89 et la note de M. de
Boeck. Voy. cep. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 173,174 Ces auteurs
fondent leur opinion sur ce que, dans ce cas, la nationalité française
serait, en quelque sorte, imposée à la mère. Mais cette raison ne parait
pas avoir une grande portée quand on examine le but que s’est proposé
le législateur dans l’art. 12. Il ne faut pas perdre de vue, d’ailleurs, que
le changement de nationalité de la veuve n’est que la conséquence d’un
acte librement accompli par elle. On ne voit pas, dès lors, pourquoi l’on
priverait ses enfants d’une faculté qui ne leur eût pas été contestée si leur
mère avait directement demandé sa naturalisation.30 Voy. supra, texte n° 1.31 Nous avons vu que ces personnes pouvaient, après le décès du chef
de famille, être naturalisées sans avoir été spécialement admises à domicile.
Mais comme elles bénéficient en réalité de l’autorisation accordée au
défunt, elles peuvent être rangées aussi bien dans la classe des naturalisés
après admission que dans celle dont traite lé présent paragraphe.
aucun avantage direct de l’autorisation accordée à ce dernier.
Mais ils seraient, conformément à ce qui vient d’être
dit, fondés à se joindre, sans condition de stage, à une
demande de naturalisation que formerait leur mère.

3° Le droit conféré à la femme et aux enfants majeurs,
en cas d’acquisition de la qualité de Français, par le chef
de famille leur est également reconnu, si ce dernier demande
à être réintégré dans ladite qualité par lui antérieurement
perdue. Art. 18 nouveau, § 238, du Code civil.

Toutes les observations présentées au sujet de la première
hypothèse s’appliquent mutatis mutandis, à la
seconde 30.

4° Les enfants mineurs issus du mariage d’une Française
avec un étranger peuvent, à la mort de leur père,
obtenir leur naturalisation sans autorisation ni stage préliminaires,
lorsque cette naturalisation est ; demandée par
leur mère sollicitant pour elle-même la réintégration dans
la qualité de Française, perdue par l’effet de son mariage.
Art. 19 nouveau, § 340, du Code civil. Dans cette hypothèse,
38 La loi du 14 février 1882 accordait, en pareil cas, aux enfants,
majeurs du réintégré le droit de réclamer la qualité de Français dans

l’année ayant suivi le jour où leur auteur avait recouvré sa nationalité.
Cpr. sur les avantages de la disposition nouvelle, supra, note 29. Nous
verrons toutefois que la disposition examinée au texte perd beaucoup de
son importance en présence de l’art. 10 du Code civil. Voy, infra, § 73,
note 60.
39 Spécialement en ce qui concerne les enfants légitimés et naturels.
Voy. supra, notes 31 et 32.
40 La réintégration emporte, en général, pour les enfants mineurs de
celui qui l’obtient, l’acquisition de plein droit de la nationalité française.
(Voy. infra, §73, texte n°2 et note 13.) Il n’en est pas ainsi, cependant, lorsqu’une
Française devenue étrangère par son mariage recouvre sa nationalité
après le décès de son mari. Une décision spéciale est alors nécessaire
pour faire acquérir à ses enfants mineurs la qualité de Français. Cette
exception, difficile à justifier, paraît n’être que le résultat fortuit des remaniements
successifs subis par l’art. 19. On a négligé, en dernier lieu, de
mettre ce texte en harmonie avec les autres dispositions de la loi. (Voy. à
ce sujet les observations présentées par M. Clément sur l’art. 14 au Sénat,
séance du 6 juin 1889, Journ. off. du 7, p. 663, observations qui n’ont
pas été renouvelées au moment de la discussion de l’art. 19.) Nous verrons,
d’ailleurs, plus loin que l’art. 10 enlève une grande partie de son

DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 72. 401

la réintégration et la naturalisation sont, le cas échéant,
conférées par le même décret. Ibid 41.

La naturalisation peut aussi être accordée aux mineurs
de cette catégorie, postérieurement à la réintégration de
leur mère, sur une demande présentée par leur tuteur
dûment autorisé par le conseil de famille. Ibid. L’autorisation
serait même inutile, si les fonctions de tuteur étaient
remplies parla mère elle-même42.

Ces diverses propositions sont applicables aux enfants
naturels reconnus par les deux époux et ayant, à raison de
l’ordre respectif des reconnaissances, suivi la condition de
leur père43. Il en serait d’ailleurs ainsi, que les reconnaissances
soient antérieures ou postérieures au mariage, et
qu’elles aient ou non entraîné la légitimation 44.

intérêt à la disposition que nous analysons. (Voy. infra, § 73, note 61.) 
Quant aux.enfants majeurs, leur situation est réglée par l’art. 18 examiné
ci-dessus qui, conçu en termes généraux, vise tous les cas de réintégralion.

41 Il ne peut être question d’acquisition par les mineurs de la qualité
de Français, dans les conditions prévues au texte, lorsque le mariage
est dissous, non par le décès du mari, mais par le divorce. Le rapprochement
des deuxième et troisième alinéas de l’art. 19 ne peut laisser
de doutes à cet égard.42 La mère pouvant, lors de sa réintégration, solliciter la naturalisation
pour ses enfants sans être habilitée par le conseil de famille, on ne voit
pas pourquoi elle aurait ultérieurement besoin d’une autorisation pour
présenter une demande identique. On conçoit fort bien, d’ailleurs,qu’exerçant la puissance paternelle sur ses enfants, elle ait une plus
grande liberté d’action qu’un tuteur ordinaire. Voy. en ce sens une
observation présentée au Sénat par M. Humbert (séance du 6 juin 1889).
Voy. en sens contraire : Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 216 et
217.43 Il s’agit,en effet, d’un bénéfice attaché au sang, et que l’enfant naturel
peut, dès lors, en l’absence de toute disposition contraire, revendiquer
comme l’enfant légitime. Il convient, d’ailleurs, de remarquer que le
mineur reconnu en premier lieu par sa mère serait de plein droit Français,
alors même qu’elle aurait, lors de cette reconnaissance, déjà perdu,
par son mariage la qualité de Française. Voy. sur ce point supra, § 69,
texte et note 7, et sûr l’effet des reconnaissances volontaires ou forcées
soit successives, soit concomitantes, § 69, lettre b, texte et notes 7 à 10.
Cpr. également supra, note 32.
44 Nous avons vu, en effet, que la légitimation ne produit, par elleI.
26
5° Peuvent enfin être naturalisés sans admission préalable
à domicile, ni condition de stage, les descendants
étrangers de Français ou de Françaises, expatriés pour
cause de religion, qui viennent habiter la France et y
fixer leur domicile. Loi du 26 juin 1889, art. 4, et loi du
15 décembre 1790, art. 22 45.

Ils forment, à cet effet, une demande sur laquelle le
gouvernement statue par décret. Une décision spéciale
intervient pour chaque intéressé. Loi de 188946, art. 4,

Le bénéfice de cette disposition peut être invoqué par
les descendants de religionnaires, qu’ils soient nés en
France ou à l’étranger 47, et à quelque degré qu’ils se troumême,

aucun effet, au point de vue de la nationalité. Voy. § 69, lettre c,
texte cl note 13. Quant au mineur reconnu par le père seul, il est certain
qu’il ne pourrait se prévaloir de la réintégration obtenue par la veuve de
ce dernier à laquelle il n’est rattaché par aucun lien légal.
4S L’art. 22 de la loi du 15 décembre 1790 était ainsi conçu : « Toutes
personnes qui, nées en pays étranger, descendent à quelque degré que
ce soit d’un Français ou d’une Française expatriés pour cause de reli« 
gion sont déclarées naturels français et jouiront des droits attachés à
« cette qualité, si elles reviennent en France, y fixent leur domicile et
prêtent le serment civique. Les fils de famille ne pourront user de ce
droit sans le consentement de leurs père, mère, aïeul ou aïeule qu’au« 
tant qu’ils seront majeurs et jouiront de leurs droits ». Ce texte avait
été fréquemment appliqué ; cependant, comme il avait donné lieu à des
controverses assez sérieuses, le Conseil d’État, lors de l’élaboration de la
loi de 1889, en proposa l’abrogation. Mais il fut maintenu par le Sénat
sur la demande de M. de Pressensé (séance du 15 novembre 1886). Une
modification importante fut toutefois apportée à ses dispositions. L’acquisition
de plein droit de la nationalité française fut remplacée par une
naturalisation laissée à l’appréciation du Gouvernement. Il ne semble
pas, d’ailleurs, que la loi de 1889, bien qu’elle ne vise que les proscriptions
relatives à la révocation de l’Édit de Nantes, ait entendu limiter à
cet événement l’application de la loi de 1790. On a rappelé le fait historique
le plus saillant, mais sans vouloir exclure du bénéfice d’une disposition
conçue en termes généraux les descendants des victimes d’autres
persécutions religieuses.
46 La faculté pour le Gouvernement d’admettre ou de rejeter, à son

gré, la demande qui découle du droit même dont il est investi de statuer

par décret a été expressément reconnue au cours de la discussion par le

rapporteur au Sénat, M. Batbie (séance du 7 février 1887).

47 L’art. 4 de la loi du 26 juin 1889 ne fait aucune distinction. Il faut

DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 72. 403

vent. Aucun délai ne leur est imparti pour faire usage de
la faculté que la loi leur reconnaît, et ils n’en seraient pas
privés par les causes qui entraînent, en général, la perte
de la qualité de Français 48.

Les mineurs, comme les majeurs, sont susceptibles
d’acquérir la nationalité française dans les conditions qui
viennent d’être spécifiées. En cas de minorité, la demande
est présentée au nom de l’intéressé, soit par les personnes
ayant sur lui la puissance paternelle, soit par son tuteur
autorisé par le conseil de famille 40.

Le décret conférant la nationalité française à des descendants
de religionnaires, n’a d’effet que pour l’avenir.
Loi du 26 juin 1889, art. 450.

remarquer, d’ailleurs, que si la loi de 1790 s’occupe uniquement des
descendants de religionnaires nés à l’étranger (voy. le texle de l’art. 22
à la note 45 ci-dessus) , cela tient à ce que, lors de sa promulgation, la
naissance sur le territoire français emportait jure soli l’acquisition de la
qualité de Français. (Voy. supra, § 69, note 1.) 
48 On le décidait déjà ainsi avant la loi de 1889 par le motif que les
causes de nature à faire perdre un droit acquis n’ont pas nécessairement
pour effet de former obstacle à l’acquisition de ce droit. Aix, 15 mars 1866,
S., 66, 2, 171. La solution ne parait plus pouvoir faire difficulté aujourd’hui,
les familles de religionnaires n’étant plus considérées comme
françaises de droit. Cogordan, Nationalité, 2° éd., p. 75.
49 L’art. 4 de la loi du 26 juin 1889, en exigeant un décret spécial
pour chaque intéressé, rend implicitement inapplicable à la naturalisation
dont il s’occupe l’art. 12 nouveau, § 3, aux termes duquel les
enfants mineurs du naturalisé acquièrent, de plein droit, la qualité de
Français. (Voy. sur ce point infra, § 73, n° 1 ). Quant au mode d’acquisition
indiqué au texte, il est fondé sur la disposition finale de l’art. 22 de la
loi du 15 décembre 1790 non modifiée sur ce point. (Voy. le texte de cet
article, note 45 supra.)  Il est vrai que cette disposition ne mentionne
expressément que le consentement des père, mère, aïeul ou aïeule, mais
elle ne semble pas devoir être interprétée limitativement. Il serait rigoureux
de priver le mineur ayant pour tuteur une personne étrangère à la
famille d’un droit qui lui est reconnu lorsque la tutelle est dévolue à un
ascendant. Ajoutons qu’une pareille exclusion serait contraire à l’esprit
général de la loi nouvelle dont les art. 9, § 2, et 19, § 3, doivent être
appliqués, par analogie, à la situation que nous examinons.
80 Ce texte tranche une controverse qui s’élevait autrefois sur le point
de savoir si l’acquisition de la qualité de Français par un descendant de
religionnaire avait un effet rétroactif.
404 DE L’ÉTAT ET DÉ LA CAPACITE JURIDIQUE.
Dans les différents cas où la naturalisation peut être
accordée sans admission préalable à domicile, les formalités
à remplir pour l’obtention du décret sont analogues
à celles que nous avons indiquées au sujet de la naturalisation
précédée d’une autorisation.

Les décrets qui confèrent la naturalisation ont le caractère
d’actes de souveraineté. En conséquence, l’autorité
judiciaire ne saurait en apprécier la légalité, et ils ne
pourraient pas davantage être l’objet d’un recours devant
l’autorité administrative. Mais les tribunaux auraient le
droit de tenir pour non avenues les décisions du gouvernement
qui ne rempliraient pas les conditions de forme
nécessaires pour la validité du décret51.

§ 73.

B. — Naturalisation résultant de l’effet de la loi 1,

1° Les enfants mineurs nés en France ou à l’étranger 2
51 La discussion de la loi du 3 décembre 1849 a nettement fait ressortir
le caractère d’acte de souveraineté attaché à la décision du pouvoir exécutif
qui accorde la naturalisation. (Voy. supra, § 71, note 29.) Les principes
posés par cette loi n’ont pas varié. Aussi, quoique la naturalisation
soit de nature à modifier l’état des personnes, est-on conduit à reconnaître
que la validité du décret qui l’octroie, s’il est régulier en la
forme, échappe à la connaissance tant de. l’autorité judiciaire que de
l’autorité administrative. Bickart, La naturalisation, p. 71 et suiv. Le Sueur
et Dreyfus, Nationalité, p. 96 et suiv. Alger, 2 décembre 1893, S., 95,
2, 89. Voy. en sens contraire, Laferrière, Traité de la jurid. adm., I,
p. 467. Voy. sur le défaut de recours contre les actes de Gouvernement,
Aucoc, Conférences administratives, I, 289. Ducrocq, Cours de droit adm.,
6° éd , n° 248.1 Nous rangeons dans cette catégorie non seulement les cas où l’acquisition
de la nationalité française s’opère sur la demande de l’intéressé
ou de ses représentants, mais encore ceux où elle a lieu ipso facto sans
aucune manifestation de volonté. Cette seconde hypothèse rentre, en
effet, aussi bien que. la première dans la définition que nous avons
donnée de la naturalisation. (Voy. supra § 71.) 2 La loi ne distingue pas. La naturalisation du chef de famille ne
modifierait d’ailleurs en rien les droits que les enfants nés en France
tiennent, jure soli, du fait même de cette naissance.DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 73. 403
d’un père étranger qui acquiert la nationalité française 3,
deviennent de plein droit Français. Art. 12 nouveau, § 3,
du Code civil, 4.

Cet effet se produit en faveur des enfants légitimés et
des enfants naturels légalement reconnus aussi bien qu’en
faveur des enfants légitimes 3.

Une conséquence identique est attachée, après le décès
du père, à la naturalisation obtenue par la mère. Ibid 6.
3 Nous ne nous occupons dans ce paragraphe que des enfants nés
avant la naturalisation. Ceux qui naîtraient après cet événement seraient
Français de naissance. Voy. § 69.
4 A diverses reprises, le législateur s’était préoccupé de faciliter aux
enfants d’un étranger l’acquisition de la qualité de Français, lorsque leur
auteur se faisait lui-même naturaliser. C’est ainsi que la loi du 7 février
1851, dans son art. 2, avait étendu à cette hypothèse les dispositions
de l’art. 9 du Code civil. Plus tard, la loi du 14 février 1882 avait encore
mieux marqué cet avantage en’ permettant aux enfants de répudier leur
nationalité originaire, avant d’avoir atteint leur majorité. La loi de 1889
a fait un pas de plus. Comme on le voit au texte, elle attribue, de plein
droit, aux mineurs la nouvelle nationalité de leur auteur. Cette innovation,
proposée par le Conseil d’Étal, successivement admise puis repoussée
par le Sénat, a été maintenue dans la loi par la Chambre des députés.
Elle a fini par être acceptée par le Sénat, mais avec adjonction d’une
faculté de répudiation (Voy. le rapport de M. Dubost à la Chambre,
celui de M. Delsol au Sénat (3 juin 1889, n° 160, p. 10) et la discussion
au Sénat, séance du 6 juin 1889, Journ. off. du 7, p. 663). Bien que
la doctrine ainsi consacrée puisse soulever certaines objections tirées
de ce que le père de famille n’aurait pas le droit de disposer de la nationalité
de ses enfants, elle réalise une amélioration pratique incontestable.
L’unité de nationalité est désormais assurée dans la famille, pour le
plus grand profit des enfants encore jeunes et placés sous la dépendance
directe de leur père. L’affection qu’ils peuvent avoir conservée pour leur
ancienne patrie se trouve, d’ailleurs, suffisamment respectée grâce au
droit de répudiation qui leur reste ouvert. Ces dispositions rapprochées
de celles qui intéressent la femme et les enfants majeurs (Voy. supra
§ 72, texte n° 2) forment un ensemble réglant d’une manière très équitable
la situation respective des divers membres de la famille.
5 Vincent, Nationalité, p. 104. Nancy, 25 mars 1890, D., 92, 2, 89 et
la note de M. de Boeck. Cpr. supra § 72, texte nos 2 et 4, notes 32, 43,
44. Le mot reconnaissance est pris, d’ailleurs, dans un sens général
et il s’applique aux reconnaissances forcées comme aux reconnaissances
volontaires.
6 Le divorce ne produirait pas, à cet égard, les mêmes effets que le

L’acquisition de la qualité de Français s’opère au profit
des mineurs, quelle que soit la nature du fait qui a investi
leur père ou leur mère de la nationalité française. Elle se
produit aussi bien lorsque l’auteur devient Français par
l’effet de la loi seule, que lorsqu’il est naturalisé par
décret 7.

Cette acquisition n’est pas irrévocable. La loi donne
aux enfants du naturalisé, lorsqu’ils ont atteint l’âge de
vingt et un ans, le droit de décliner la qualité de Français,
en se conformant aux dispositions de l’art. 8, n° 4,
et de l’art. 9, modifié par l’art. 3 de la loi du 22 juillet 1893.

Toutes les règles que nous avons posées au sujet de ce
dernier texte sont applicables à la répudiation dont nous
nous occupons ici. C’est ainsi notamment que les intéressés
doivent, pour user de la faculté qui leur est réservée,
établir qu’ils ont conservé la nationalité originaire de
leurs parents, et qu’ils ont répondu à l’appel sous les drapeaux,
conformément à la loi militaire de leur pays. C’est
ainsi encore qu’ils peuvent renoncer, par anticipation,
à la faculté de décliner la qualité de Français et qu’une
renonciation de cette nature résulterait implicitement du
fait que l’intéressé aurait pris part, sans protestation, aux
opérations de recrutement en France 8. C’est ainsi enfin
que la déclaration, pour être valable, doit être enregistrée
à la chancellerie 8 bis. Les enfants du naturalisé qui
font usage de la faculté de répudiation, doivent être considécès

du mari. Le texte de l’art. 12 ne permet aucun doute à cet égard.
Cpr. § 72, note 30.
7 La rédaction de l’art. 12, parlant du père et de la mère qui se font
naturaliser, semble limiter l’effet de la disposition à l’octroi d’une naturalisation
par décret. Mais rien ne justifierait une semblable restriction,
qui irait contre le but que s’est proposé le législateur, à savoir le maintien
de l’unité de nationalité dans la famille, en cas de changement de
nationalité de son chef. Voy. supra § 72, note 35 où la question est examinée
au point de vue des enfants majeurs. Il est manifeste que la solution
doit être la même dans les deux cas. Nancy, 25 mars 1890, D., 92,
2, 89 et la dissertation de M. de Boeck.8 Voy. supra § 70, note 19.« bis. Voy. sur ce point supra §° 70, notes 29 et 30.DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS: § 73. 407
dérés comme étant restés Français depuis la naturalisation
de leur auteur jusqu’au moment de l’accomplissement
des formalités d’option. Arg. art. 17 nouveau, n° 29.

La loi du 26 juin 1889 n’a pas eu pour effet d’attribuer,
de plein droit, la qualité de Français aux mineurs dont le
père avait été naturalisé antérieurement à sa promulgation
10. Ces enfants ne pourraient acquérir la nationalité
française qu’en obtenant la naturalisation à leur majorité 11.

2° Les enfants mineurs nés en France ou à l’étranger 12
d’un père qui avait perdu la. qualité de Français, acquièrent
de plein droit la nationalité française, lorsque leur
auteur recouvre lui-même cette nationalité. Art. 18 nouveau,
al. 313.

Un effet identique est attaché, après le décès du père, à
la réintégration obtenue par la mère, à moins toutefois
que celle-ci n’eût perdu la qualité de Française par l’effet
de son mariage. Art. 18 nouveau, al. 3 et art. 19 nouveau,
§ 2, cbn. 14.
9 Voy. supra § 70, note 38.
10 La rédaction du § 3 de l’art. 12 indique que le législateur, conformément
à la règle générale, n’a entendu attacher à cette disposition
aucun effet rétroactif. On méconnaîtrait ce principe, si, en vertu de la
loi nouvelle, on attribuait aux naturalisations qui lui sont antérieures
des conséquences.qu’elles ne comportaient pas à l’époque où elles ont
été octroyées. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 91.
11 Ils ne seraient plus admis à réclamer, à leur majorité, la qualité de
Français en se fondant sur les lois du 7 février 1851 et du 14 février 1882.
En effet, ces lois leur avaient conféré non un droit définitivement acquis,
mais une simple expectative qui doit disparaître avec la disposition légale
qui l’avait créée. Or cet événement s’est réalisé, car les lois de 1851
et de 1882 ont été abrogées purement et simplement par l’art. 6 de la
loi nouvelle. Cette solution peut sembler rigoureuse, mais elle s’impose
en l’absence d’une disposition transitoire réglant le sort des mineurs
dont nous nous occupons. Cpr. sur celte question, § 69, texte et note 42.
12 Voy. supra note 2.
13 L’assimilation des enfants du réintégré à ceux du naturalisé contenue,
en germe, dans les lois du 14 février 1882 et du 28 juin 1883 vient
compléter, d’une manière heureuse, les dispositions de la loi nouvelle
destinées à assurer le maintien de l’unité de nationalité dans la famille.
Voy. sur ce point, note 4 supra.
14 Cet effet se produirait notamment si la veuve réintégrée avait
408 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Le bénéfice de la naturalisation dont nous nous occupons
est attribué aux enfants légitimés et aux enfants naturels
légalement reconnus, aussi bien qu’aux enfants
légitimes 15.

La faculté de répudiation est réservée, à leur majorité,
aux mineurs devenus Français dans ces conditions. Tout
ce qui a été dit, à cet égard, des enfants du naturalisé s’applique
à ceux du réintégré. Art. 18 nouveau, al. 3 et 9 modifié
par l’art. 3 de la loi du 22 juillet 1893 16,

3° L’étrangère qui épouse un Français devient Française
par le fait même de.son mariage. Art. 12, al. 1 17.

Cette acquisition de nationalité se produit pour les
femmes mineures comme pour les majeures 18, et elle s’applique
aussi bien aux Françaises ayant antérieurement
perdu cette qualité, qu’aux étrangères d’origine 19.

perdu la nationalité française par suite d’une naturalisation étrangère
survenue au cours du mariage. Nous avons déjà signalé tout ce que le
texte de l’art. 19 nouveau avait d’anormal en présence des dispositions des
art. 12 et 18. Voy. supra § 72, texte n° 4 et note 40.
15 Voy. note 5 supra.
10 Voy. notes 8 à 11 supra. Sur le droit pour les enfants du réintégré
d’invoquer le nouvel art. 10, voy. infra, n° 6.17 Ce premier alinéa de l’art. 12 reproduit textuellement la rédaction
ancienne du Code civil. Il consacre à nouveau la règle fondée, ainsi que
le disait l’orateur du gouvernement. Boulay « sur la nature même du
mariage qui, de deux êtres n’en fait qu’un, en donnant la prééminence
" à l’époux sur l’épouse ». Exposé des motifs au Corps législatif, séance
du 11 frimaire an X. Locré, t. I, p. 423, n° 14.18 La loi ne distingue pas. La solution.adoptée au texte, pour la femme
mineure, s’impose d’ailleurs, comme une conséquence de la maxime :
Habilis ad nuptias, habilis ad matrimonii consequentias. Arg. art. 1309.
et 1398. Duranton, I, 188. Soloman, p. 7. Demolombe, I, 163 et 184.
Cogordan, Nationalité, 2° édit., p. 276.19 Weiss, Dr. int. priv., p. 147. De Folleville, Naturalisation, p. 177.
Vincent, Nationalité, n° 123. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 174.
— Voy. cep. Beudant, De la naturalisation, n° 72. D’après cet auteur,
les art. 18 et 19 du Code civil, ayant établi, des règles spéciales en matière
de réintégration, l’ex-Française ne pourrait recouvrer la nationalité
par elle perdue qu’en se conformant aux prescriptions de ces textes.
Mais cette argumentation est réfutée parles termes absolument généraux
de l’art. 12. La distinction qu’elle établit entre l’étrangère d’ori-
DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. §73. 409

Le changement de nationalité s’opère, nonobstant toute
stipulation ou protestation contraire de la future épouse 20.
Mais il est subordonné à la validité de l’union conjugale 21.
Un mariage putatif suffirait, toutefois, pour conférer la
nationalité française à l’étrangère de bonne foi 22.

La femme devenue Française par son union avec un
Français ne redevient pas, de plein droit, étrangère par
la dissolution de ce mariage 23.

4° a. L’enfant légitime né en France de parents étrangine

et l’ex-Française serait d’ailleurs en opposition manifeste avec le
but poursuivi par le législateur. Voy. note 17 supra.
20 Statuant sur la nationalité, et par conséquent sur l’état de la personne,
l’art. 12 forme une disposition d’ordre public à laquelle les particuliers
ne sont point admis à déroger. Art. 6. Demolombe, IV, III. Féraud-Giraud,
Journ. de dr. int. priv., 1885, p. 266. Cogordan, Nationalité,
2e édit., p. 278. Laurent, Principes de droit civ., I, 348. Voy. cep. Blondeau,
Revue de droit fr. et étr., 1845, II, p. 142.21 Proudhon, I, p. 126. Duranton, I,187. Demolombe, I, 168 et 183.
De Folleville, Naturalisation, p. 178, n° 237. Cogordan, 2° édit., p. 277..
Poitiers, 7 janvier 1845, S , 45, 2, 215.23 Art. 201 et 202, C. civ. Nous croyons devoir, sur ce point, modifier
l’opinion admise dans nos précédentes éditions par la double considération
suivante : d’une part, il ne faut pas que l’étrangère soit, par
la nullité d’une union contractée de bonne foi, privée d’un avantage sur
lequel elle devait pouvoir compter ; d’autre part, il est de l’intérêt de
la famille que la mère conserve la nationalité attribuée à ses enfants par
l’effet du mariage putatif. Voy. en ce sens : Merlin, v° Mariage, sect. 6,
§ 2, 4° quest. Zachariae, § 73, texte et note 2. Cogordan, Nationalité,
2e édit., p. 277. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 172. Weiss, 1re édit ,
p. 148. Vincent, Nationalité, n° 124. Paris, 14 mars 1889, le Droit du
22 mars 1889. Voy. cep. Soloman, p. 7. Cpr. Crim. rej., 18 février 1819,
S., 19, I, 348.23 La loi indique les causes qui entraînent la perte de la qualité de
Français, et ne comprend pas, dans cette énumération, le décès du mari
français ayant épousé une étrangère. De plus, l’art. 19, § 2, fournit un
argument d’analogie à l’appui de la proposition énoncée au texte. De
même que la femme française devenue étrangère ne recouvre pas de plein
droit, par la dissolution du mariage, la qualité qu’il lui avait fait perdre,
de même l’étrangère, devenue Française, ne doit pas perdre ipso facto,
par la dissolution du mariage, la qualité que cette union lui avait conférée.
Voy.: en ce sens : Alauzet, Qualité de Français, n° 121. Cogordan,
Nationalité, 2e édit., p. 277. Paris, 21 mars 1862, S., 62, 2, 411. Req.,
22 juillet 1863, S., 63, 1, 430.
gers nés eux-mêmes hors de ce pays 24, et non domicilié en
France à sa majorité 25, peut acquérir la qualité de Français
23 bis aux conditions suivantes :

Il doit : a. Faire, avant l’âge de 22 ans accomplis, sa
soumission de fixer son domicile en France, en souscrivant
à cet égard une déclaration devant les agents diplomatiques
ou consulaires français établis dans le pays qu’il
habite 20 ;
24 Pour le cas où les parents seraient nés eux-mêmes en France,
voy. supra, § 69, texte n° 2 et notes 29 et 30 ; et sur le sens à donner
aux mots « né en France de parents étrangers », cpr. § 69, texte n° 2,
notes 30 à 38.25 Sur l’étranger né en France et domicilié dans ce pays à sa majorité,
voy. supra, § 70, texte n° 3 et note 9. Il est certain, d’ailleurs, que
l’individu de cette catégorie qui aurait répudié la qualité de Français ne
pourrait la reconquérir en faisant une déclaration conforme aux prescriptions
de l’art. 9, § 1. Cpr. Amiens, 25 novembre 1868, S., 69, 2, 1.
Req., 27 janvier 1869, S., 69, 1, 129. Tribunal de Lille, 18 mai 1872,
S., 72, 2, 144. Amiens, 3 mai 1884, D., 85, 2, 239. Voy. en sens contraire
: Douai, 10 février 1867, S., 68, 2, 140. Il convient de remarquer
que ces solutions sont, sauf celle du tribunal de Lille, plutôt spéciales
à la loi de 1849.23bis. Cette naturalisation est qualifiée de naturalisation de faveur
par l’art. 5 de la loi du 26 juin 1889. Une semblable dénomination pourrait
prêter à équivoque, car elle implique juridiquement l’idée d’une
concession émanant de l’autorité, alors au contraire qu’il s’agit, même
avec les modifications de la loi de 1893, d’une naturalisation s’opérant
de plein droit. (Voy. sur ces modifications, infra, note 32.) 20 La loi du 26 juin 1889, maintenue sur ce point par celle de 1893,
a reproduit, avec quelques modifications, la disposition de l’ancien art. 9,
C. civ. Elle précise notamment le délai d’exercice du droit, tranchant
ainsi une ancienne controverse sur le sens du mot majorité. Voy. Paris,
1er décembre 1885, S., 87, 2, 86. Civ. cass., 20 juin 1888, S., 88, 1,
300. Le nouveau texte ne prévoit expressément que le cas où l’étranger
majeur aurait, avant de s’établir en France, souscrit un acte de soumission.
Que faudrait-il décider pour l’hypothèse où il serait venu se fixer
dans ce pays sans avoir rempli cette formalité ? Il semble qu’il devrait,
jusqu’à l’âge de vingt-deux ans, être admis à signer une déclaration
immédiate de nationalité. On ne comprendrait pas, en effet, la nécessité
d’un acte préalable de soumission, en présence de la justification d’un
établissement effectif de domicile en France. Voy. en ce sens : Le Sueur
et Dreyfus, Nationalité, p. 135., Cette faculté aurait pu être invoquée
par les natifs domiciliés en France, âgés de moins de vingt-deux ans lorsDE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 73. 411
S. Transporter effectivement son domicile en France,
dans l’année qui suit cet acte de soumission 27 ;

y. Réclamer,, dans le même délai, la qualité de Français
au moyen d’une déclaration faite, avec pièces justificatives
à l’appui, devant le juge de paix du canton de sa
résidence en France 38. Art. 9 du Code civil nouveau,
modifié par la loi du 22 juillet 1893 ; art. 5 de la loi du
26 juin 1889 ; art. 6, 7, 8 et 9 du décret du 13 août 1889 ;

o. La déclaration souscrite devant le juge de paix doit,
à peine de nullité, être enregistrée au Ministère de la justice.
Art. 9 nouveau modifié par la loi du 22 juillet 189330.
L’enregistrement peut, comme en matière de répudiation
de la qualité de Français, être refusé lorsque le déclarant
ne réunit pas les conditions requises par la loi. Tout
ce que nous avons dit à cet égard, relativement à la notification
du refus à faire à l’intéressé, au droit pour ce dernier
de se pourvoir devant les tribunaux, et aux effets de
l’expiration des délais 31 s’applique aux déclarations dont
nous nous occupons. Ibid.

de la promulgation de la loi nouvelle, mais ayant déjà, à ce moment,
atteint leur majorité, et n’ayant pu, par suite, être considérés comme des
Français de plein droit. Voy. sur ce point, § 70, texte n° 4, et note 42.

27 Suivant M. Vincent, Nationalité, n° 100, il n’existerait, pour les
actes de soumission et de réclamation de la qualité de Français, qu’un
délai unique expirant au moment où l’intéressé atteint l’âge de vingtdeux
ans. Celle opinion, basée sur l’analyse des travaux préparatoires
de la loi de 1889, ne saurait être accueillie, en présence de la rédaction
définitivement adoptée pour l’art. 9, qui ne prête à aucune équivoque.
Ajoutons que, sous l’empire de l’ancien art. 9, on admettait déjà le
mécanisme des délais successifs. Voy. en ce sens : Cogordan, Nationalité,
2° édit., p. 82. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 135.
28 Avant la loi nouvelle, les déclarations faites pour acquérir ou répudier
la nationalité française étaient reçues par l’autorité municipale.
La substitution des juges de paix aux maires pour l’accomplissement de
cette formalité est une heureuse innovation. Voy. Circulaires du garde des.
sceaux du 23 août 1889 et du 28 août 1893. La loi du 22 juillet 1893 a
d’ailleurs complété cette organisation. Cpr. pour le cas où le juge de
paix refuserait de recevoir la déclaration, § 70, note 31.30 Voy. sur la sanction attachée par la loi du 22 juillet 1893 à
la formalité de l’enregistrement, § 70, notes 29 et 30.31 Voy. § 70, texte et note 32.
L’inscription sur les registres de la Chancellerie peut,
de plus, ne pas être accordée., à raison de l’indignité du
déclarant, alors d’ailleurs que toutes les autres conditions
légales seraient remplies 32. Ibid.
Le refus pour cause d’indignité est prononcé par un
décret ne pouvant être rendu que sur l’avis conforme du
Conseil d’Etat 33. Le déclarant, dûment avisé, a le droit de
produire, devant cette assemblée, des pièces et des mémoires
34. Ibid.
32 La disposition analysée au texte contient l’innovation la plus importante
de la loi du 22 juillet 1893. D’après l’ancien art. 9, du Code civil
dont la doctrine avait été maintenue par la loi du 26 juin 1889, lorsque
le natif étranger se trouvait dans les conditions prévuespar la loi, et
qu’il avait fait sa déclaration en temps utile, la nationalité française lui
était acquise de plein droit. Le refus de l’enregistrement, institué par la
loi de 1889, ne modifiait en rien sa situation à cet égard. Voy. Civ. rej.,
26 octobre 1891, S., 91, 1, 537, et les arrêts cités infra, note 39. L’exercice
de cette faculté ; ainsi que de celle que garantissait l’art. 10, C. civ.
(voy. infra, texte n° 6) , amena, dans certains cas particuliers, des résultats
fâcheux. (Voy. les exemples cités dans le rapport au Sénat de M. Delsol,
du 8 juillet 1892, Journ. off., annexe 208, et les observations présentées
par le rapporteur à la séance du Sénat du 10 mars 1893 (Journ. off. du
11) et par le commissaire du Gouvernement à la séance de la Chambre
du 6 mai 1893 (Journ. off. du 7). A la suite de ces faits, le Gouvernement
chercha le moyen d’interdire l’accès de la nationalité française auxindividus qui ne paraissaient pas dignes d’en être investis. Le système
adopté par les Chambres et exposé au texte présente assurément des garanties,
mais il a le tort d’imprimer un caractère assez singulier à la
naturalisation que nous éludions. Le législateur de 1893, en effet, n’ayant
pas défini les cas d’indignité. l’Administration se trouve armée d’un
droit de veto à peu près discrétionnaire, et le contrôle du Conseil d’État,
qui ne statue pas par voie contentieuse (voy. les observations du commissaire
du Gouvernement à la séance précitée de la Chambre) , n’est
pas de nature à restreindre beaucoup celle liberté. La naturalisation,
par le bienfait de la loi, se confond ainsi, dans une certaine
mesure, avec les naturalisations concédées par le Gouvernement. On
peut se demander si ce remaniement de la loi de 1889, qui avait donné
lieu à de si longs débats, se trouvait bien justifié par des inconvénients
qui paraissent être demeurés à l’état d’exception.33 Voy. les observations de M. le commissaire du Gouvernement à la
séance de la Chambre du 7 mai 1893 [Journ. off. du 8).31 Cette faculté assure à l’intéressé un examen complet de sa situation
par le Conseil d’État.DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS, § 73. 413
La décision doit intervenir dans les trois mois, à partir
soit de la déclaration elle-même, soit, s’il y a eu contestation,
du jour où le jugement ayant fait droit à la réclamation
est devenu définitif 35. Ibid.

Si le décret n’a pas été rendu dans ledit délai, le déclarant
est autorisé à réclamer au Ministre de la justice l’un
des doubles de sa déclaration, revêtue de la mention de
l’enregistrement 30. Ibid.

Les déclarations admises à l’enregistrement sont insérées
au Bulletin des Lois 37. Ibid.

La déclaration produit provisoirement effet du jour où
elle est souscrite, jusqu’au moment où intervient un refus
régulier d’enregistrement. Mais cette décision en entraîne
l’annulation ab initio38. Il ne peut être apporté aucun
obstacle à l’exercice de la faculté de réclamer la qualité
de Français dans les conditions ci-dessus spécifiées, par
une mesure de police, notamment par un arrêté d’expulsion
pris en conformité de la loi du 3 décembre 184939.
35 Si la prétention du déclarant est repoussée, le refus d’enregistrement
sera fondé sur le défaut d’accomplissement des conditions légales.
Il est naturel, dès lors, de ne faire courir le délai relatif à l’indignité
que du jour où la justice se sera prononcée sur la question de légalité.
36 Cpr. sur ce droit, § 70, note 32.
37 L’omission de cette formalité ne préjudicie pas aux droits des déclarants.
La disposition légale citée au texte le dit en termes exprès.
38 Cpr. sur cette question, § 70, texte et note 34.
30 Cpr. en ce sens, Lyon, 10 novembre 1890, D., 91, 2, 169 et la dissertation
de M. Cohendy. Douai, 6 décembre 1890 et Civ. rej., 27 octobre
1891, S., 91, 1, 159. L’autorité administrative aurait bien le
droit de prendre un arrêté d’expulsion contre l’étranger natif de France
qui n’aurait pas encore réclamé la qualité de Français, ou pour
lequel, s’il était encore mineur, une demande de ce genre n’aurait
pas été formée par ses représentants légaux. Crim. cass., 19 décembre
1891, S., 91, 1,107. Paris, 29 juin 1893, S, 94,1, 393 et Crim.
cass., 22 décembre 1894, S., 95, 1, 155. Mais celle mesure ne saurait
priver l’intéressé ou ses représentants du droit de remplir les formalités
nécessaires à l’acquisition de ladite qualité. Spécialement, si l’expulsé
majeur, après avoir fait à l’étranger sa soumission devant un agent
diplomatique ou consulaire, ne rentrait en France que pour user du bénéfice
de l’art. 9, il ne pourrait être poursuivi pour infraction à l’arrêté
d’expulsion. Vainement dirait-on qu’il est dans l’impossibilité d’acqué-
414 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
L’enfant naturel né en France et reconnu durant sa
minorité 40, soit par ses deux auteurs étrangers 41, nés euxmêmes
hors de ce pays 42, soit par un seul d’entre eux,
peut, s’il n’est pas domicilié en France à sa majorité 43,
acquérir la qualité de Français de la même manière que
l’enfant légitime 44.
b. Le bénéfice des dispositions qui viennent d’être exarir
un domicile régulier en France, et, par suite, de devenir jamais
Français. Le seul obstacle à cet établissement serait l’arrêté pris contre
lui. Or on ne saurait reconnaître au gouvernement le droit de supprimer
l’exercice d’une faculté garantie par un texte de loi, ou tout au
moins de s’affranchir du contrôle réservé au Conseil d’État par la loi de
1893, en matière de refus d’enregistrement pour cause d’indignité du
déclarant. Cpr. sur ce point, § 70, note 11. Deux arrêts rendus sous
l’empire de l’ancien art. 9, l’un par la Cour d’Alger le 2 décembre 1886
(S., 87, 2, 5) , et l’autre par la Cour de Paris le 6 février 1884 (S., 2,
215) , ne sauraient être invoqués contre notre opinion ; car, s’ils ont
admis la possibilité d’une poursuite contre un expulsé ayant fait une
déclaration conforme à cet article, ils ont eu soin de constater, le premier,
que la rentrée illicite en France avait eu lieu deux ans avant l’accomplissement
de cette formalité, et le second, que la déclaration n’avait
été effectuée que depuis le jugement de condamnation frappé d’appel.
Dans ces conditions de fait, on s’explique comment ces arrêts, sans
contester, d’ailleurs, la validité des déclarations, ont pu décider que le
délit consommé bien avant leur réception n’avait pas été effacé. Cpr.
également Nancy, 18 novembre 1891, D., 92, 2, 48. Cet arrêt condamnant
un expulsé à raison de l’exécution incomplète des prescriptions de
l’art. 9 contient une. erreur de droit. L’intéressé était fils de parents
français n’ayant perdu cette qualité qu’après sa naissance. Il était donc
Français de plein droit, et n’avait à souscrire aucune déclaration. Voy.
sur ce point, § 74, texte lettre B et note 41.40 Pour le cas où il ne serait reconnu qu’après sa majorité, § 69,
note 39.41 Si l’un des auteurs est Français, voy. § 69, texte A, lettre b.
42 S’ils étaient nés en France, § 69, texte n° 2 et note 40 ; § 70, n° 2
et notes. 7 et 8.43 Voy. pour l’hypothèse où il serait domicilié, § 70, texte n° 4 et
note 17.44 La faculté reconnue par l’art. 9 du Code civil est attachée au fait de
la naissance sur le territoire français. Il n’y aurait, dès lors, dans le silence
de la loi, aucune raison de priver les enfants naturels du droit
d’invoquer cette faveur. Cpr. sur ce point et sur la portée de l’addition
faite en 1893 à l’art. 8, § 70 la note 17.DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 73. 415
minées peut être réclamé, avant que le natif n’ait atteint
l’âge de 21 ans. En pareil cas, il est nécessaire que l’intéressé
transporte son domicile en France 45, sans avoir
d’ailleurs à passer d’acte préalable de soumission 40. La
déclaration d’acquisition de la nationalité française est
faite en la forme ordinaire 47, au nom du mineur, par son
père ou, après la mort de ce dernier, par la mère. En cas
de décès des deux auteurs, elle est souscrite par le tuteur
dûment autorisé par le conseil de famille. La déchéance
de la puissance paternelle, l’exclusion ou la destitution de
la tutelle 48, enfin la déclaration d’absence de l’un ou l’autre
des parents 49 entraîneraient les mêmes effets que leur,
décès. Si l’absence des époux ou de l’un d’eux était simplement
présumée, les personnes investies de la surveillance
des enfants, suivant les distinctions posées par les
art. 141, 142, 143 C. civ., auraient qualité pour souscrire
la déclaration, en justifiant, le cas échéant, de l’autorisa43

Il ressort de la combinaison des alinéas 1 et 10 de l’art. 9 nouveau
modifié par la loi de 1893, que le mineur dont s’occupe ce texte est,
aussi bien que le majeur, un individu né en France mais résidant à
l’étranger au moment où il veut revendiquer la nationalité française.
Voy. pour le cas où le mineur n’aurait jamais quitté la France, § 70,
texte n° 4 et note 36.
40 Le rapprochement des dispositions contenues dans les alinéas 1 et
10 de l’art. 9 indique que la déclaration ne peut être souscrite qu’après
une translation effective du domicile du mineur en France. Un acte préalable
de soumission serait, dès lors, superflu. Voy. sur ce point supra
note 26. Ajoutons qu’un acte de cette nature, qui présente de l’intérêt
pour le majeur en ce qu’il prolonge les délais d’option, serait sans aucune
utilité dans l’hypothèse qui nous occupe.
47 Le gouvernement aurait le droit de refuser l’enregistrement pour
cause d’indignité aussi bien que s’il s’agissait d’un majeur. L’art. 9 lie
contient, en effet, aucune distinction à cet égard.
48 L’art, 9 ne parle que de l’exclusion de la tutelle, mais sa disposition
doit, par identité de motifs, être étendue à la destitution. Voy.
art. 444 et 445, Code civil. Il en est de même, et a fortiori, de la déchéance
de la puissance paternelle. Voy. art. 8 et 14 de la loi du
24 juillet 1889.
49 La déclaration d’absence donne, en effet, lieu, comme le décès, à
l’ouverture de la tutelle. Voy. § 160, texte et note 8.
416 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
tion du conseil de famille. Art. 9, § 2 nouveau, modifié par
la loi du 22 juillet 189380.

L’étranger d’origine, né en France de parents qui n’y
sont pas nés eux-mêmes, et domicilié à l’étranger, devient
également Français, sans accomplir aucune formalité si,
ayant été porté sur le tableau de recensement, il prend
part aux opérations de recrutement sans exciper de son
extranéité. Art. 9, § 3 nouveau, modifié par la loi du
22 juillet 189351.

Cette proposition s’applique à l’enfant naturel, reconnu
dans les conditions indiquées ci-dessus sous la lettre a,
aussi bien qu’à l’enfant légitime 52.

Elle concerne les mineurs comme les majeurs 53 ;
50 C’est ainsi, semble-t-il, qu’il faut entendre la disposition du 10e alinéa
de l’art. 9, dont la rédaction est assez incomplète. Remarquons, en
outre, que ce texte, conformément d’ailleurs au système général adopté

dans la loi nouvelle, ne se préoccupe nullement du statut personnel de
l’intéressé. On pourra, dès lors, se heurter à des difficultés assez sérieuses,
si la loi nationale de ce dernier diffère de la législation française
en ce. qui concerne la représentation du mineur. Cpr. sur ce point : Le
Sueur et Dreyfus, p. 116. Vincent, n° 100. Cohendy, le Droit du 3 novembre
1889. Audinet, Journ. de dr. int. priv., 1889, p. 205.
51 L’observation présentée à la note 45 ci-dessus démontre que le
dernier alinéa de l’art. 9 nouveau ne vise que l’étranger domicilié hors de

France, qui peut fort bien, d’ailleurs, figurer sur les listes de recrutement
(Cpr. loi du 15 juillet 1889, art. 11 et 13). Quant à la situation du
natif domicilié en France et inscrit sur les tableaux de recensement, ;
voy. §. 70, texte nos 1 et 4, et notes 19 et 37. La loi du 22 mars 1849,
abrogée par la loi nouvelle, avait déjà créé une situation privilégiée
pour le natif qui avait satisfait à la loi sur le recrutement.
52 Cpr. note 44 supra.
53 Le contraire semblerait résulter d’une phrase du rapport de
M. Delsol sur la loi de 1889 (Rapp. au Sénat du 3 juin 1889, n° 160,
p. 10) où il est dit ; à propos d’un changement de rédaction apporté à la
partie finale de l’art. 9, que cette modification était destinée à bien indiquer
qu’il s’agissait, dans le dernier alinéa, des natifs domiciliés en
France à leur majorité. Mais ces expressions n’avaient, dans la pensée
du rapporteur, aucun caractère limitatif. Il ressort, en effet, manifestement
de la lecture complète du passage où elles sont consignées (p. 9
et 10) que la modification à laquelle il était fait allusion avait uniquement
pour but de mieux rattacher le 3e paragraphe de l’art. 9, tel qu’il
était rédigé en 1889, aux deux précédents. Or il ne faut, pas oublier
DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 73. 4175° La femme et les enfants 54 de l’étranger qui acquiert
la nationalité française peuvent, s’ils sont âgés de plus de
21 ans et de moins de 22 ans 83, au moment de cette naturalisation,
devenir eux-mêmes Français, en remplissant
les formalités de l’art. 9 du Code civil, bien qu’ils ne
soient pas nés en France. Art. 12 nouveau du Code civil,
§ 2, in fine56.que le second de ces paragraphes s’occupait précisément.des mineurs.
Dans ces conditions, on ne saurait introduire dans la loi une distinction
qui n’y figure point et qui se comprendrait difficilement.
Cogordan, 2° édit., p. 95 et suiv. Le Sueur et Dreyfus, p. 246. Cpr.
Vincent, n° lit. Objectera-t on que la solution proposée au texte donnerait
au mineur le moyen de changer de nationalité contre le gré de
ses représentants légaux. L’argument serait sans portée. Le fait que ces
représentants ont laissé le mineur participer aux opérations de recrutement
implique, en effet, de' leur part, consentement à voir celui-ci
adopter une patrie nouvelle. Le Sueur et Dreyfus, p. 248.54 Cette expression désigne aussi bien les enfants légitimés et les enfants
naturels reconnus que les enfants légitimes. Voy. à cet égard supra
note 5 et les renvois.55 Les enfants mineurs deviendraient de plein droit Français. Voy.
texte n° 1. Quant à la femme mineure, la loi ne contient, en ce qui la
concerne, aucune disposition. Voy. supra § 72, note 27.56 L’art. 12, § 2, semble exiger des intéressés la réunion de foutes
les conditions prévues par l’art. 9 ; mais telle ne saurait être sa portée,"
car on ne s’expliquerait pas l’insertion dans la loi d’une disposition se
bornant à rappeler un article précédent. Aussi faut-il admettre que le
§ 2 précité a étendu le bénéfice de l’art. 9 aux membres de la famille
nés à l’étranger. Il n’a fait, à cet égard, que reproduire un droit créé
par les lois des 7 février 1851 et 14 février 1882 en faveur des enfants
du naturalisé ; mais il a ramené, quant à l’âge, l’exercice de ce droit aux
règles ordinaires. Ce double caractère de la nouvelle disposition ressort
du passage suivant du rapport de M. Dubost à la Chambre des députés :
« Même votre commission vous propose de rendre l’art. 9 applicable aux
enfants majeurs qui seraient encore dans les délais pour réclamer la
qualité de Français ». (Session de 1887, n° 2083, p. 59.) Le Sueur et
Dreyfus, Nationalité, p. 86 et 146. Vincent, Nationalité, nos 134 et 135.
Voy. cep. Cogordan, Nationalité, 2° édit., p. 168. Le commentaire de
l’art. 12, donné par cet auteur, manque de clarté. On comprend assez
peu l’opportunité de la disposition analysée au texte qui entrave, sans
nécessité, le droit de contrôle du gouvernement, fort utile en matière
de naturalisation de majeurs. Voy. sur ce point, § 72, note 29. Remarquons,
toutefois, que cet inconvénient est moins sensible depuis que
I. 27418 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Cette faculté peut être invoquée, quelle que soit la
cause qui a conféré au chef de famille la nationalité française
57. Il y a lieu, pour son exercice, d’appliquer les
diverses règles que nous avons exposées au sujet.du § 1 de
l’art. 958 ;

6° L’enfant issu de parents étrangers, dont l’un au
moins 59 a été autrefois Français 60, est admis à réclamer,
à tout âge, la nationalité française, en se conformant aux
prescriptions de l’art. ,9, C. civ. 01. Art. 10 nouveau
du Code civil62.

Ce droit, à l’exercice duquel il ne peut être apporté
aucun obstacle par une mesure de police 63, ne concerne
pas les individus qui auraient personnellement perdu la

la loi du 12 juillet 1893 a admis la possibilité du refus d’enregistrement
pour cause d’indignité du déclarant.
57 Voy. à cet égard, § 72, note 35.38 Voy. supra texte n° 4 lettre a et spécialement, en ce qui concerne le
refus d’enregistrement pour cause d’indignité, note 32.55 L’art. 10 nouveau ne prévoit expressément que le cas où l’un des
parents a perdu la qualité de Français, mais sa disposition s’applique à
fortiori, à l’enfant dont les deux auteurs sont des ci-devant Français.
C’est, d’ailleurs, ce qui a été déclaré formellement par le rapporteur de
la loi devant le Sénat à la séance du 6 juin 1889.60 Si le père n’avait perdu la nationalité française qu’après la conception
de l’enfant, ce dernier serait de plein droit Français. Voy. § 69,
texte a.61 Voir sur ces prescriptions et sur les additions faites à l’art. 9 par
la loi du 22 juillet 1893 supra texte n° 4, lettre a et note 32.62 Le nouveau, texte reproduit l’ancien art. 10 avec quelques modifications
heureuses mettant fin à certaines controverses. Il tranche notamment
la question de savoir si le droit de réclamation est ouvert lorsque
là mère seule a perdu la qualité de Française (Voy. sur l’ancienne discussion
à cet égard, dans le sens de l’aflirmative, Douai, 16 avril 1889
et la dissertation de M. Cohendy, D., 90, 2, 57, et de la négative Cass.,
Belgique, 24 février 1874, S., 74, 2, 233)  ; mais nous verrons que cet
article n’a pas été suffisamment coordonné avec d’autres dispositions de
la loi de 1889. Voy. ci-dessous note 69.63 Notamment par un arrêté d’expulsion pris en conformité de la loi
du 3 décembre 1849. Lyon, 10 novembre 1890 et la dissertation de
M. Cohendy, D., 91, 2, -169. Douai, 6 décembre 1890 et Civ. rej., 27 octobre
1891, S., 91, 1, 539. Voy. sur cette question, § 70 ; note 11 in
fine et supra note 39.DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 73. 419
qualité de Français 61, mais il profite aux enfants d’un cidevant
Français, nés à l’étranger, comme aux natifs de
France. Ibid65. Il peut être exercé avant que l’intéressé ne
soit devenu majeur 66. L’enfant légitimé et l’enfant naturel
reconnu 67 sont autorisés à s’en prévaloir de même que
l’enfant légitime.

Le privilège peut être invoqué, soit que les parents fussent
d’anciens Français de naissance, soit qu’ils eussent
été naturalisés 68. Il n’y a pas lieu, davantage, de faire de
distinction entre les diverses causes ayant pu entraîner la
perte de nationalité des auteurs 69. C’est ainsi que le droit
61 Ceux-ci ne pourraient recouvrer la qualité de Français qu’en se
faisant réintégrer dans les conditions ordinaires. Le Sueur et Dreyfus,
Nationalité, p. 140. Vincent, Nationalité, p. 95. Cpr. Tribunal de Lille,
15 mai 1872, S., 72, 2, 114.
68 Le natif pourrait, en pareil cas, se prévaloir, à son choix, des dispositions
de l’art. 9 ou de celles de l’art. 10.
66 Cette solution ne semble pas douteuse, en présence de la faculté
formellement accordée aux mineurs par l’art 9, § 2, et des termes généraux
de l’art. 10. Les expressions à tout âge, employées dans ce dernier
texte, ont d’autant plus de portée qu’une controverse s’est élevée, sous
l’empire de l’ancien art. 10, sur le point de savoir si la nationalité française
pourrait être réclamée pendant la minorité de l’enfant. Le Sueur
et Dreyfus, Nationalité, p. 143.
67 Voy. ci-dessus note 54.
68 Le mot naturalisé est pris ici dans son acception large. Il comprendrait
même l’acquisition de nationalité résultant d’une annexion, de
territoire. Cpr. § 71, texte et note 1 ; § 72, note 2. La disposition de
l’art. 10 reposant, ainsi qu’il a été dit plus haut, sur une faveur attachée
au sang, aurait dû, logiquement, être limitée aux enfants issus
d’ex-Français d’origine. C’est dans ce sens que nous avions interprété
l’ancien art. 10. Mais le législateur de 1889, qui connaissait la controverse
née à ce sujet, n’ayant introduit dans la rédaction nouvelle aucune
restriction, alors qu’il revisait sur d’autres points l’ancienne formule, il
ne parait plus possible de limiter la portée du texte actuel. Une restriction
de cette nature serait d’autant moins admissible que l’esprit général
de la loi de 1889 est manifestement de faciliter l’acquisition de la qualité
de, citoyen français. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 141. Vincent,
Nationalité, n° 1.19. Cogordan, Nationalité, 2° édit., p. 71.
60Lex non distinguit. Cpr. la note précédente. La faculté créée par.
l’art. 10 rend à peu près inutile la disposition de l’art. 18, alin. 2, suivant
laquelle les enfants majeurs du réintégré sont admis à solliciter
l’obtention par décret de la nationalité française ; au moment de la réin-
420 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
de souscrire, à tout âge, une déclaration, existerait au
profit des enfants nés d’une femme devenue étrangère par
son mariage 70, ou issus d’un Français privé de cette qualité
par une cession de territoire 71, aussi bien qu’en faveur
de ceux dont les auteurs auraient perdu leur nationalité
par l’une des circonstances énumérées dans l’art. 17
du Code civil.

Les enfants de la première génération jouissent seuls du
privilège conféré par l’art. 1072.

tégration de leur auteur (Voy. § 72. texte II, n° 3 et note 38). Il semble,
en effet, qu’ils n’auraient guère d’intérêt à demander, à litre de faveur,
la concession d’une nationalité qu’ils peuvent, en qualité d’enfants d’un
ex-Français, réclamer comme un droit. On aperçoit ici l’un de ces défauts
d’harmonie dans la loi nouvelle signalés à la note 62.
70 Le même droit appartiendrait, à fortiori, aux enfants de la femme
française qui, bien que mariée à un étranger, aurait conservé sa nationalité.
Voy. sur cette hypothèse, art. 19 du nouveau Code civil, et sur la
condition des enfants dont l’un des auteurs est Français, l’autre étranger,
§ 69. Nous avons fait remarquer à la note précédente que la disposition
de l’art. 18, relative aux enfants majeurs du réintégré, perdait

tout intérêt en présence de l’art. 10. Une observation identique s’applique
au § 2 de l’art. 19 concernant les enfants mineurs de l’ex-Française
qui recouvre, après la mort de son mari, la nationalité par elle perdue
lors de son mariage (Voy. § 72, texte II, n°. 4 et note 40). Il semble qu’il
était bien superflu de créer pour ces enfants une naturalisation spéciale
par décret, alors que l’art ; 10 donne à leurs représentants le moyen
d’agir par voie de déclaration. Nous avons vu, d’ailleurs, tout ce que
cette disposition" de l’art. 19 avait d’anormal à d’autres points de vue.
Voy. note 40 précitée.
71 Cpr. note 68 ci-dessus. Voy. en ce sens : Cogordan, Nationalité,
2e édit, p. 71. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 141. Vincent, Nationalité,
n° 118. — En ce qui concerne la controverse élevée sur ce. point,
sous l’empire de l’ancien art. 10. Voy. dans le sens de la solution adoptée
au texte : Mourlon, Revue pratique, 1858. V. p. 215. Robinet, de Cléry,
Revue critique, année 1876, p. 43. Chavégrin, Journ. de dr. int. priv.,
1885, p. 169. Alauzet, p. 118. Weiss, I, p. 597. Lille, 21 avril 1887,
Le Droit du 18 juillet 1887. Douai, 3 juillet 1889, S., 90, 2, 229. Cpr.
(Solut. implicite) Lille, 7 août 1890, Douai, 6 décembre 1890, Civ. rej.,
26 octobre 1891, S., 91, 1, 537. Civ. rej., 27 octobre 1891, S., 91,1,
539. Voy. en sens contraire, Démangeât sur Foelix, Traité de droit int.,
I, p. 214, note 12. Voy. infra sur les traités de 1814, § 75 bis.
72 Cogordan, Nationalité, 2e édit, p. 72. Vincent, Nationalité, n°117.
Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 143.

DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 73. 421

Sont déchus du bénéfice de cette disposition, les individus
nés à l’étranger 73 qui, domiciliés en France à leur
majorité et appelés sous les drapeaux, auraient excipé de
leur extranéité 74, pour se soustraire au service militaire.
Art. 10 in fine.

Toutefois, la déchéance ne serait pas encourue si le
refus de service avait eu lieu avant la mise en vigueur
de la loi du 26 juin 188975.
73 La circulaire ministérielle du 23 août 1889 et un arrêt de la Cour
de Douai du 6 décembre 1890, dont la doctrine semble avoir été implicitement
adoptée par la Cour de cassation. (Civ. rej., 26 octobre 1891,
S., 91, 1, 537) admettent que la disposition analysée au texte vise les
enfants d’ex-Français qui, nés en France, seraient domiciliés dans ce
pays à leur majorité. Mais cette opinion ne saurait être accueillie pour un
double motif : d’une part, les individus de celle catégorie, Français de
plein droit, sauf faculté de répudiation, ne pourraient échapper au service
militaire en se bornant à réclamer leur qualité d’étrangers ; ils seraient
tenus de remplir les conditions énumérées dans l’art. 8 nouveau n°4 (Voy.
sur ces conditions, § 70, texte n° 5)  ; d’autre part, s’ils s’étaient conformés
aux prescriptions de cet article, ils ne pourraient plus prétendre
au bénéfice de l’art. 10. Ayant perdu la qualilé de Français aux termes
de l’art. 17 nouveau n° 2, ils ne pourraient la recouvrer qu’en obtenant
leur réintégration, conformément à l’art. 18 nouveau (Voy. note 64 cidessus).
Il faut donc reconnaître que la déchéance en question ne concerne
que les enfants d’ex-Français nés à l’étranger. Or, l’on conçoit
assez difficilement comment ils pourraient être appelés sous les drapeaux.
En effet, d’après l’art. 11 de la loi militaire du 15 juillet 1889, les fils
d’étrangers ne sont, en principe, portés sur les tableaux de recrutement
qu’autant qu’ils sont nés en France, à moins que leur auteur n’ait, pendant
leur minorité, acquis ou recouvré la qualité de Français, circonstance
qui les transformerait eux-mêmes en Français, sauf droit de répudiation
(Voy. texte nos 1 et 2). On voit, en conséquence, que la disposition
finale de l’art. 10 introduite sans discussion dans la loi nouvelle (Rapport
de M. Dubost à la Chambre des députés du 28 février 1889 et de
M. Delsol au Sénat, du 3 juin 1889, p. 10) demeurera à peu près sans
application.
74 Un refus de service opposé en minorité ne ferait pas encourir la
déchéance. Douai, 9 juillet 1890, S., 92, 2, 272. Civ. rej., 26 octobre
1*91, S., 91, 1, 537.
73 Décider le contraire serait attribuer à la loi du 26 juin 1889 un
effet rétroactif, la déchéance en question n’ayant pas été édictée par les
anciens art. 9 et 10, Code civil. Douai, 9 juillet et 6 décembre 1890,
S., 92, 2, 272 et 91, 1,537.
422 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.§ 13 bis.
C. — Naturalisation dans les colonies.

1° Les règles indiquées aux paragraphes précédents,
en matière d’acquisition de la nationalité française, sont
applicables à l’Algérie et aux trois colonies de la Guadeloupe,
de la Martinique et de la Réunion. Art. 2 de la
loi du 26 juin 18891.

Toutefois, en ce qui concerne l’Algérie, elles doivent
être combinées avec la législation spéciale à ce pays, qui
a été expressément maintenue en vigueur par la loi nouvelle.
Ibid, § 21 bis.

D’après cette législation, il faut distinguer en Algérie
trois classes d’habitants : les indigènes musulmans, les
indigènes israélites et les étrangers.
a. Les indigènes 1 ter musulmans sont Français, mais
1 La limitation à certaines colonies de l’application de la loi nouvelle
s’explique par la différence de régime de nos diverses possessions.
Tandis que l’Algérie et les trois îles énumérées au texte sont soumises
au système législatif de la métropole, les autres colonies sont régies par
de simples décrets (sénatus-consulte du 3 mai 1854, art. 18). Le législateur
de 1889 a tenu compte de cette particularité : s’occupant, par une disposition
expresse, de la première catégorie de territoires, il a laissé au
pouvoir exécutif le soin de statuer sur la seconde. Il a exigé, toutefois,
la confection, non d’un décret ordinaire, mais d’un règlement d’administration
publique (loi du 26 juin 1889, art. 2 et 5). Cpr. sur ces divers
points : Cogordan, Nationalité, 2° édit., p. 134. Le Sueur et Dreyfus,
Nationalité, p. 251, 255.1 bis. Celte législation spéciale consiste dans le sénatus-consulte du
14 juillet 1865 et dans les décrets des 21 avril 1866, 24 octobre 1870 et
7 octobre 1871..1ter. Que faut-il entendre par le mol indigènes ? Le décret du 7 octobre
1871, statuant sur la situation des israélites indigènes, décide que
ce terme comprend, non d’une manière générale tous les individus originaires
d’Algérie, mais seulement ceux qui y sont nés avant l’occupation
française ou qui sont issus de parents établis dans ce pays au moment
de la conquête. Celte définition, conforme aux principes du droit des
gens en matière d’annexion (Cpr. sur ce point les conclusions données
le 18 avril 1896 par M. l’avocat général Sarrut devant la Chambre civile
de la Cour de cassation dans les affaires électorales concernant les israé-DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 73 BIS. 423
non citoyens, et ils continuent à être régis par la loi musulmane
qui est leur statut personnel. Art. 1 du sénatusconsulte
du 14 juillet 1865.

Leur qualité de Français les habilite, sous certaines
conditions, à servir dans les armées de terre et de mer, et
à remplir différents emplois civils en Algérie. Ibid2.

Elle leur donne, en outre, la faculté d’obtenir à l’âge de
vingt et un ans 3 la naturalisation 3 bis aux conditions suivantes
:

L’indigène présente en personne sa demande au maire
ou au chef du bureau arabe de sa circonscription 4. Ces
fonctionnaires procèdent à une enquête et envoient les
pièces au gouverneur général qui transmet, avec son avis,
la demande au Garde des Sceaux, sur le rapport duquel
il est statué par décret du Président de la République.
Art. 1er, § 3 du sénatus-consulte du 14 juillet 1863. Art. 11,
12 et 13 du décret du 21 avril 1 8664bis.
lites algériens, Gazette des Tribunaux du 27 avril et D. 96, 1, 353 et
suiv.) , est également applicable aux indigènes musulmans. Sur la date
de l’occupation française: Voy. infra note 6 bis.2 Voy. sur l’énumération de ces emplois, les décrets des 21 avril 1866,
art. 10, et 24 octobre 1870, art. 2.— En ce qui concerne l’armée : Cpr.
Titres I et II du décret du 21 avril 1866, et art. 83, de la loi sur le recrutement
du 15 juillet 1889.3 Décret du 24 octobre 1870, art. 1.3bis. Par ce mot, il faut entendre, en ce qui les concerne, non l’acquisition
de la nationalité française, qui leur appartient déjà, mais leur
renonciation à leur statut personnel et leur admission aux droits de citoyens
français. Huc, I, 239.4 A la différence de l’art. 11 du décret du 21 avril 1866, l’art. 2 du décret
du 24 octobre 1870, n’indique plus le maire comme pouvant recevoir
la déclaration du musulman qui sollicite son admission à l’exercice des
droits de citoyen français. Mais cette omission paraît purement fortuite,
car l’art 12 du décret 1866, réglementant la procédure à suivre par le
maire saisi d’une demande de cette nature, a été maintenu en vigueur
par le décret de 1870. Cpr. sur la compétence du maire : Cogordan,
Nationalité, 2e édit, p. 136.4bis. L’art 5 du décret du gouvernement de la Défense nationale du
24 octobre 1870 avait formellement abrogé l’art. 13 du décret du 21 avril
1866, et son art. 3 attribuait au gouverneur général civil le droit de
prononcer sur les demandes de naturalisation après avis du comité con-424 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
Si le musulman fait partie, de l’armée, c’est le chef du
corps auquel il appartient qui reçoit la demande et fournit
les renseignements nécessaires au Gouverneur général.
Art. 14 du décret du 21 avril 1866. Art. 2 du décret du
24 octobre 18705.
b. Les indigènes israélites, assimilés autrefois aux musulmans,
ont été déclarés citoyens français par un décret
du gouvernement de la Défense nationale du 24 octobre
18706.

Le bénéfice de cette naturalisation ne s’est étendu qu’aux
israélites nés en Algérie avant la conquête, ou issus de
parents établis dans ce pays au moment de l’occupation
militaire française 6 bis. Art. 1er du décret du 7 oct. 1871 6 ter.
c. L’étranger 7 majeur habitant L’Algérie, peut obtenir

sultatif. Ce comité avait été institué par l’art 13 d’un autre décret rendu
à la même date du 24 octobre 1870 et relatif à l’organisation politique de
l’Algérie. Mais l’article qui l’avait créé a été presque immédiatement
abrogé par l’art 13 du décret du 1er janvier 1871, et le gouverneur général
s’est ainsi trouvé dessaisi, par voie de conséquence, du droit spécial
qui lui avait été conféré en matière de naturalisation. En fait, sur
ce point particulier, le décret du 24 octobre 1870 n’a pas reçu d’appli- .
cation, et les naturalisations algériennes n’ont jamais cessé d’être concédées
par décret du chef de l’État.
8 Pour le détail des différentes formalités, Voy. le texte de ces décrets.
6 Un projet de loi modificatif de ce décret a été repoussé par l’Assemblée
nationale.
6bis. L’annexion de l’Algérie à la France a été consacrée par l’ordonnancé
royale du 12 juillet 1834, mais l’occupation militaire remonte au
5 juillet 1830. Voy. les conclusions de M. l’avocat général Sarrut citées
à la note 1 ter, supra.
6 ter. Pour établir leur indigénat, les israélites sont tenus de se conformer
à la procédure instituée par les art. 3 et 4 du décret du 7 octobre
1871. Civ. rej., 18 avril 1896, aff. Zerbib Kalfa, D., 96, 1, 361. Civ.
cass., 18 avril 1896, aff. Assoun, D., 96,1, 361. Ce décret continue à
être en vigueur. Son effet n’a pas été limité aux 20 jours dont parle

son art..2. Civ. rej,, 27 avril 1896, aff. Bittoun, D., 96, 1, 363. La Cour
de cassation a rendu sur ces questions une série d’arrêts conformes à
ceux que nous citons.
7 Les dispositions du Code civil en matière d’acquisition de la qualité
de Français sont toutes applicables, en dehors de la facilité de naturalisation
indiquée au texte, à l’étranger habitant l’Algérie. Cpr. Civ. cass.,
22 avril 1896, aff. Atlaïech, D., 96, 1, 363. Le terme étranger comprend
DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 73 BIS. 425
sa naturalisation en justifiant d’une résidence de trois
années dans ce pays. Il n’a pas besoin d’avoir préalablement
obtenu du gouvernement, l’admission à domicile.
Art. 3 du sénatus-consulte du 14 juillet 1865 et art. 1er
du décret du 21 avril 18707 bis.

Le temps passé sous les drapeaux compte pour le calcul
du stage. Art. 17 du décret du 21 avril 1866.

Les formalités à remplir par le postulant sont analogues
à celles que nous avons indiquées ci-dessus, au
sujet de l’indigène musulman. Art. 15, 16 du décret du
21 avril 1866.

Il est statué, comme pour ce dernier, par décret du
Président de la République. Art. 18 du décret du 21 avril
1866.

La naturalisation acquise conformément à la législation
spéciale de l’Algérie, produit ses effets aussi bien en
France que dans la colonie 8.

2° Les colonies autres que celles qui ont été indiquées
sous le n° 1, demeurent provisoirement, jusqu’à la
publication du décret réglementaire qui doit intervenir en
conformité de l’art. 5 de la loi du 26 juin 1889, sous l’empire
exclusif de leur législation particulière.
Une loi du 29 mai 1874 a déclaré, d’une manière génénon

seulement les individus qui ne sont ni musulmans, ni israélites,
mais encore les musulmans non indigènes. Voy. les conclusions de
M. l’avocat général Sarrut citées à. la note 1 ter, supra. Cpr. Civ. cass.,
22 avril 1896, aff. Ben Aiouin Jacob, D., 96, 1, 362.
7 bis. Mais l’autorisation préalable du gouvernement serait nécessaire
si l’intéressé voulait se prévaloir d’une des causes de réduction de stage
énumérées dans l’art. 8 nouv., n° 5, § 3. On rentrerait, en effet, alors
dans l’application pure et simple de la loi du 26 juin 1889, dont le postulant
invoquerait le bénéfice. Voy. en ce sens : Audinet, Revue algérienne,
1889, p. 160. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 258. On ne peut, en
effet, pas plus qu’en France, considérer l’étranger habitant l’Algérie
comme tacitement autorisé, par ce seul fait, à y établir son domicile. Cpr.
en ce sens, Alger, 21 juin 1868, S., 72, 1, 190. Alger, 4 mars 1874,
S., 74, 2, 103.
8 En ce sens, Cogordan, Nationalité, 2e édit., p. 136. Le Sueur et
Dreyius, Nationalité, p. 259.
426 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
rale, applicables aux colonies les. lois sur la naturalisation
des 3 décembre 1849 et 29 juin 1867, alors en vigueur
9.

Mais à côté de cette prescription d’ensemble, il existe
des dispositions spéciales pour un certain nombre de possessions,
notamment pour la Cochinchine, la NouvelleCalédonie,
Taïti, les établissements de l’Inde et les pays
de protectorat. Ces dispositions visent tantôt les indigènes
et les étrangers, tantôt ces derniers seulement.
a. La Cochinchine est soumise à un régime analogue à
celui qui a été institué par le sénatus-consulte de 1865
pour l’Algérie.

L’indigène annamite est déclaré Français, mais il reste
assujetti aux lois annamites. Pour acquérir la qualité de
citoyen, il est nécessaire qu’il forme une demande instruite
par les autorités locales et sur laquelle statue le Président
de la République. Art. 1, 2, 3, 4 du décret du 25 mai
188110.

La naturalisation ainsi obtenue par un chef de famille,
s’étend à sa femme et à ses enfants mineurs. Art. 1, précité.


Les natifs de pays placés dans l’Extrême-Orient sous le
protectorat de la France peuvent, s’ils ont établi leur domicile
en Cochinchine depuis un an au moins, ou s’ils ont
rendu des services à la France, invoquer le bénéfice des
9 Voy. sur ces lois, § 71, texte n° 3, lettres c et d. La loi du 26 juin
1889 a bien, par son art. 6, abrogé celle du 29 juin 1867, mais elle ne
contient aucune disposition analogue relativement à la loi du 29 mai
1874. Cette dernière loi continuera donc, dans sa sphère, à donner lieu
à l’application de la loi de 1867, dont elle s’est approprié les dispositions
par voie de référence.10 Voy. sur les conditions imposées au postulant et sur le détail des
formalités à accomplir, le texte de ces articles. — La légalité du décret
du 23 mai 1881 a été contestée par le motif que la matière se trouvait
réglée par une loi, celle du 29 mai 1874. En ce sens, Dislère, Législation
coloniale, 1re partie, n° 254, p. 202. Mais celle opinion ne tient pas suffisamment
compte de la différence de régime de nos diverses colonies,
différence qui n’a pas disparu depuis 1854 et qui a été consacrée, à nouveau,
par la loi de 1889. Voy. note 1 ci-dessus.DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 73 BIS. 42.7
dispositions concernant les indigènes annamites. Art. 6
du décret précité.

Les étrangers sont également admis à solliciter leur
naturalisation, en suivant la procédure adoptée pour les
Annamites, à la condition de justifier d’une résidence de
trois années au moins dans la colonie. Art. 7 du décret
précité 11.
b. En Nouvelle-Calédonie, les étrangers majeurs peuvent
demander leur naturalisation en justifiant d’une résidence
de trois ans dans la colonie. Art. i du décret du
10 novembre 1882 12.

La procédure est la même que celle qui est suivie en
Cochinchine. La décision est également prise par le Président
de la République. Art. 1 à 4 du décret précité.

c. A Taïti, tous les anciens sujets du roi ont acquis, de
plein droit, la nationalité française au moment où cette île
et l’archipel en dépendant sont devenus colonie française.
Art. 3 de la loi du 30 décembre 1880.

Quant aux étrangers nés dans le pays ou y résidant
depuis un an, lors de l’acquisition de la colonie par la
France, ils ont été admis, pendant un délai déterminé, à
solliciter leur naturalisation immédiate. Art. 4 de la loi
précitée.

En dehors de ces conditions particulières, les formalités
exigées pour être naturalisé à Taïti sont celles de la loi du
29 juin 1867. Loi du 29 mai 1874, cbn. avec l’art. 4 précité
13.
11 La naturalisation accordée à l’étranger chef de famille profiteraitelle
à sa femme et à ses enfants mineurs ? La négative doit être admise
aussi longtemps que la loi de 1889 n’aura pas été rendue applicable à la
Cochinchine. La disposition de l’art 1 du décret du 25 mai 1881 est, en
effet, spéciale aux indigènes. Elle a bien été étendue implicitement par
l’art. 6 aux natifs de.pays protégés, mais aucune extension de cette nature
ne se rencontre relativement aux étrangers. Il faut, dès lors, leur
appliquer le principe ancien, suivant lequel la naturalisation produisait
des effets purement individuels (V. sur ce principe notre précédente édition,
§ 71, texte et note 31). — Le Sueur et Dreyfus, p. 263.12 Cpr. sur la légalité de ce décret, note 10 ci-dessus.13 Voy. sur ces formalités, § 71, texte n° 3 lettre d.428 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.d. Dans les établissements de l’Inde, les indigènes sont
considérés comme Français, au point de vue politique,
tout en restant soumis aux lois hindoues 14.

Il leur est d’ailleurs loisible de renoncer à leur statut
personnel et de devenir ainsi citoyens français.

La renonciation du chef de famille emporte celle de
sa femme et de ses enfants mineurs. Décret du 21 septembre
1881, art. 1, 2, 3, 4.
e. Deux décrets en date du 29 juillet 1887, conçus en
termes presque identiques, ont réglé la matière de la naturalisation,
tant des indigènes que des étrangers, dans
les protectorats français de la Tunisie et de l’Indo-Chine.

Les sujets du bey de Tunis, les indigènes annamites ou
tonkinois, âgés de 21 ans, peuvent être naturalisés, s’ils
ont pendant trois années servi dans les.armées françaises
de terre ou de mer, rempli des emplois rétribués par le
Trésor français, ou rendu à la France des services exceptionnels.
Dans cette dernière hypothèse, le délai peut
même être réduit à un an.

La demande adressée aux autorités locales civiles ou
militaires, suivant les cas, est instruite dans le pays, puis
transmise en France. Il est statué par décret du Président
de la République. Art. 1, 2, 3, 4, 5 des deux décrets précités.


Les étrangers établis en Tunisie, en Annam ou au
Tonkin peuvent également obtenir leur naturalisation en
justifiant d’une résidence de trois ans dans le pays protégé.
On devrait compter dans le calcul du stage pour la Tunisie,
les séjours faits en France ou en Algérie, et pour l’Annam
ou le Tonkin, ceux qui ont été accomplis en Cochinchine.
Le délai est réductible à un an, en cas de services exceptionnels
rendus à la France.

Les formalités à accomplir sont les mêmes pour les
étrangers que pour les indigènes. Art. 1, 2, 4, 5 précités.
14 Civ. rej., 6 mars 1883, D., 83, 1, 308. Voy. aussi sur la question
le rapport dé M. le conseiller Greffier dans l’aff. Rassendren (Civ. rej.,
5 juillet 1882, D., 82, 1, 429). — Cpr. Huc, I, 242.
DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 73 TER. 429
La naturalisation concédée dans les colonies ou les pays
de protectorats produit son effet non seulement dans le
pays où elle a été obtenue, mais encore sur tout le territoire
français 13.

§ 73 ter.
Effets de la naturalisation.

La naturalisation rend l’étranger apte à jouir de tous
les droits civils et politiques attachés à la qualité de citoyen
français. Néanmoins, le naturalisé ne devient éligible aux
assemblées législatives que dix ans après le moment où il
a été investi de la nationalité française. Ce délai peut être
abrégé par une loi spéciale, sans toutefois pouvoir être
réduit au-dessous d’une année. Loi du 26 juin 1889 1, art. 3,
15 Il est difficile, en effet, de concevoir qu’un étranger, devenu régulièrement
Français, perde cette qualité et reprenne sa nationalité d’origine
par le seul fait qu’il se sera transporté en France. Bickart, Naturalisation,
p. 81. Huc, I, 219. — Voy. en sens contraire Dislère, Législation
coloniale, lre partie, n° 254, p. 201. Ajoutons que la règle énoncée
au texte ne semble pas faire difficulté pour la naturalisation acquise en
Algérie, conformément à la législation spéciale de ce pays, et qu’il n’y
aurait aucune raison juridique de faire une différence entre cette législation
particulière et celle des autres colonies. Voy. en ce qui concerne
l’Algérie, note 8 supra.1 La loi de 1889 a reproduit l’ancienne distinction entre la naturalisation
simple et la grande naturalisation, disparue depuis 1867, mais elle
n’exige plus l’intervention du pouvoir législatif pour conférer au naturalisé
le droit de siéger au Parlement. Un stage d’une certaine durée
suffit. La condition n’est d’ailleurs imposée que pour l’admission aux
assemblées législatives et nullement pour l’éligibilité aux conseils généraux
d’arrondissement ou municipaux. Cohendy, Le Droit, du 3 novembre
1889 ; Vincent, Nationalité, p. 110. Ajoutons que, conformément
aux principes généraux, la disposition de l’art. 3 demeure sans application
aux étrangers naturalisés avant la promulgation de la loi de 1889.
(Voy. sur ce point l’observation faite au Sénat, séance du 15 novembre
1887.) Cpr. sur l’utilité de la disposition nouvelle : Cogordan, Nationalité,
2e éd., p. 142 et suiv. Demante et Colmet de Santerre, 3e éd., I,
30. Huc, I, 254 et 255, et discussion au Sénat, séances des 13 et 15 novembre
1886, Journ. off. des 14 et 16.430 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
La naturalisation n’a pas d’effet rétroactif et ne modifie
en rien les droits antérieurement acquis. Arg. art. 20 nouveau
du Code civil et 4 de la loi du 26 juin 1889 2. Par
suite, la capacité du naturalisé et la validité des contrats
dans lesquels il est intervenu s’apprécient conformément
à la loi de son pays d’origine, et non d’après la loi française,
pour toute la période qui précède le changement
de nationalité 3. Il en pourrait être autrement cependant,
si l’application de la loi étrangère devait conduire à un
résultat interdit en France, comme: contraire à la morale
ou à l’ordre public 4.

Les diverses propositions que nous venons d’énoncer
s’appliquent, quel que soit le mode de naturalisation ayant
produit l’acquisition de la qualité de Français.

C’est ainsi qu’elles comprennent les déclarants ayant
usé du bénéfice des art. 9 et 10, G. civ., et les descendants
de religionnaires, aussi bien que les étrangers naturalisés
par décret clans les conditions ordinaires 3. Elles devraient
2 L’art. 20, nouveau du Code civil ne vise que l’obtentionde la qualité
de Français, dérivant des art 9, 10, 18, 19, sans mentionner les modes
d’acquisition prévus par les art. 8, n° 5 et 12. On ne saurait cependant
en conclure que le législateur a entendu attacher à ces dernières naturalisations
un effet rétroactif quelconque. Avant la loi nouvelle, il avait
toujours été admis que l’acquisition de la nationalité française opérée
par décret ou résultant du mariage, n’entraînait de conséquences que
pour l’avenir. Au contraire, une controverse s’était élevée sur le point
de savoir si la déclaration faite en conformité de l’art. 9, produisait ou non
un effet rétroactif. C’est pour empêcher toute discussion sur ce dernier
point, que le législateur de 1889 a ajouté l’art 9 à la nomenclature contenue.dans
l’art 20. Quant aux questions non controversées, il les a
passées sous silence, entendant maintenir, à leur égard, l’ancienne
règle. On voit donc que la lacune signalée au début de la présente
note ne fournit aucun argument contre la proposition énoncée au texte,
qui ne fait que reproduire une doctrine non contestée. Vincent, Nationalité,
p. 112. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 96. Audinet, p. 202.
Journal Le Droit, du 27 septembre 1888. Weiss, I, p. 348.3 Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 96. Vincent, Nationalité, p. 112.
Weiss, I, p. 349.4 Cogordan,. Nationalité,.29 éd., p. 147.5 Il n’y a aucune raison de distinguer. L’art. 3 de la loi nouvelle ;DE L’ACQUISITION DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 73 TER. 431
même être étendues aux étrangers d’origine nés et domiciliés
en France qui auraient, étant mineurs, renoncé au
droit d’option que leur confère l’art. 8, n° 4°. Enfin, elles
concernent les naturalisations concédées en Algérie ou
dans les colonies, comme celles qui ont été obtenues dans
la métropole 7.

parle, il est vrai, du décret de naturalisation, mais on ne saurait attacher
à cette expression un sens limitatif. Une formule analogue est employée
dans l’art. 12 nouveau du Code civil ; nous avons vu cependant -
(§ 72, texte II, n° 2, note 35) que les dispositions de ce texte étaient
applicables aux divers modes d’acquisition de la nationalité française.
Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 95. Voy. en sens contraire, Vincent,
Nationalité, p. 114. En ce qui concerne le Français recouvrant la
nationalité par lui perdue, voy. infra § 75, lettre B.
6 Voy. sur cette renonciation, § 70, texte n° 4, note 36. Les mineurs
qui renoncent au droit d’option se trouvent placés dans une situation
particulière. Il n’est guère possible de les considérer comme investis de
la qualité de Français par l’effet de l’art. 8, n °4, car la condition de domicile
à la majorité, exigée par ce texte ne se trouve pas réalisée en leur
personne ; elle est simplement présumée devoir s’accomplir. C’est donc,
en réalité, par le bénéfice de l’art. 9 seul que la nationalité française
leur est définitivement acquise. Dès lors, la règle de non-rétroactivité
établie pour les modes d’acquisition prévus dans ce texte est nécessairement
applicable. Celle observation permet de voir que la proposition
formulée au texte n’est nullement en contradiction avec la solution que
nous avons adoptée pour le cas où le n° 4 de l’art 8 trouve son application
normale. § 70, texte n° 3, note 11. Voy. sur cette prétendue contradiction
: Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 137, note 1.
7 Il en est spécialement ainsi de l’incapacité temporaire d’éligibilité
aux assemblées législatives. Si, en effet, cette incapacité n’existait pas à
l’époque où ont été promulguées les dispositions spéciales régissant
l’Algérie et les colonies, elle n’en doit pas moins être attachée aux naturalisations
obtenues aujourd’hui dans ces pays. L’art. 3 de la loi du
26 juin 1859 pose, en effet, en termes absolus une règle générale. De
plus, il est inadmissible que des modes simplifiés d’obtention de la
nationalité française, hors de France, puissent produire des effets plus:
étendus que les naturalisations concédées dans la métropole ou dans
les colonies assujetties au même régime que cette dernière. Voy. sur
l’effet en France des naturalisations acquises en Algérie ou dans les colonies,
§ 73 bis, notes 8 et 15.
432 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.SECTION DEUXIÈME.De la perte de la qualité de Français.

§ 74.
A. La qualité de Français se perd par les causes suivantes
1 :

1° Naturalisation à l’étranger. Art. 17 nouveau, du
Code civil, § 1.

2° Répudiation de la nationalité française dans les cas
particuliers prévus par la loi. Même article, § 2.

3° Exercice, malgré les injonctions de l’autorité française,
de fonctions publiques conférées par un gouvernement
étranger. Même article, § 3.

4° Prise de service militaire à l’étranger, sans autorisation
du gouvernement. Même article, § 4.

5° Mariage d’une Française avec un étranger. Art. 19
nouveau du Code civil.

6° Possession ou commerce d’esclaves. Décret du
27 avril 1848 et loi du 28 mai 1838.

Le Code civil indiquait 2 deux autres motifs de dénationalisation
: 1° l’établissement fait en pays étranger, sans
esprit de retour. Art. 17, § 3 ancien 3 ; 2° l’affiliation à une
corporation militaire étrangère. Art. 21 anc. 4.
1 Les règles qui vont être développées au texte s’appliquent à l’individu
devenu Français comme au Français d’origine. Cpr. Aix, 18 février
1873, S., 73,2, 204.
2 Nous examinerons, dans un paragraphe spécial, le cas de perte de
nationalité par l’effet d’une cession de territoire, § 75 bis.
3 La disposition de l’art 17 § 3 ancien avait un double. inconvénient
D’une part, son application présentait, en pratique, de sérieuses
difficultés, à raison de l’absence d’indication dans la loi, des circonstances
caractérisant l’établissement sans esprit de retour. Cpr. Bordeaux,
27 août 1877, S., 79, 2, 105. D’autre part, elle laissait fréquemment
sans aucune nationalité les individus qu’elle atteignait, le seul fait d’un
séjour prolongé au dehors n’ayant, la plupart du temps, pas suffi pour
leur conférer la nationalité du pays où ils s’étaient fixés. On ne peut
donc qu’approuver la suppression consacrée par la loi nouvelle.

4 Les corporations visées dans l’ancien art. 21, qui étaient tout à la
DE LA PERTE DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 74. 433
Elles ont disparu dans la nouvelle législation. Celle-ci a
également abrogé les décrets du 6 avril 1809 et du 26 août
1811 qui avaient, en la matière, apporté des modifications
importantes au Code civil. Loi du 26 juin 1889, art. 63.

Nous allons examiner successivement les six cas de
dénationalisation énumérés ci-dessus.

1° Naturalisation à l’étranger6.
a. La naturalisation acquise à l’étranger parle majeur 7
jouissant d’une entière capacité civile 8 entraîne en général,
par elle-même, la perte de la nationalité française.
Art. 17 nouveau, n° 1, al. 1.

Il en est autrement lorsque l’intéressé est encore soumis,

fois religieuses et militaires, n’existent plus de notre temps, au moins
avec leur caractère primitif. La disposition était donc devenue sans
objet
6 Voy. sur ces décrets infra, note 9.
6 La plupart des États reconnaissent à leurs sujets le droit de changer
de nationalité. Il serait contraire, en effet, aux idées modernes de liberté,
de maintenir, contre son gré, le national dans une allégeance perpétuelle
à l’égard de sa patrie. Ces principes, toujours admis en France,
ont été consacrés par les rédacteurs du Code civil et appliqués à nouveau
par la loi du 26 juin 1889. Voy. sur cette doctrine : Bard, Précis de
droit internat., p. 144. Cogordan, Nationalité, 2° édit, p. 8 et 171.
7 Nous avons vu (supra, § 72, lettre a, n° 1 et note 3) que la loi française
n’admettait pas, en règle générale, la naturalisation des mineurs
étrangers. Le même principe doit être appliqué aux nationaux. Il s’agit,
en effet, d’un acte trop grave pour qu’il soit possible, en l’absence d’un
texte formel, de donner à des représentants légaux le droit de suppléer
ou de compléter la volonté personnelle de l’intéressé. Le mineur émancipé
doit, à cet égard, être placé sur la même ligne que le mineur non
émancipé. Cogordan, Nationalité, 2e édit, p. 179. Le Sueur et Dreyfus,
Nationalité, p. 181. Weiss, Précis de droit int., p. 172. Douai, 10 novembre
1887, Journal le Droit du 15 décembre, et sur pourvoi, Civrej
, 26 février 1890, S., 93,1, 126.
8 La femme mariée ne peut être naturalisée qu’avec l’autorisation de
son mari ou, à défaut, de justice. Avant la loi du 6 février 1893, cette
règle était applicable même à la femme séparée de corps. Labbé, Journ.
du dr. int. priv., 1875, p. 409 et suiv. Paris (ch. réun) , 17 juillet 1876,
S., 76, 2, 249. (Le pourvoi dirigé contre cet arrêt n’a pas soulevé la
question ; il a, d’ailleurs, été rejeté. Civ. rej., 18 mars 1878, S., 78,
1, 193.) Quant à l’interdit, il ne saurait changer de nationalité qu’au
cours d’un intervalle lucide. Cogordan, op. cit., p. 179.
I. 28
434 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE
en, France, aux obligations du service militaire actif. En
pareil cas, l’autorisation du gouvernement, est nécessaire,
et son défaut enlèverait à la naturalisation toute efficacité
aux yeux de la loi française. Art. précité,. n° 1, al., 29., La
nécessité de cette autorisation n’existe d’ailleursr que pour
les individus appartenant à l’armée active et à sa réserve,,
et non pour ceux qui sont classés dans l’armée territoriale
10.
b. L’acquisition d’une nationalité étrangère par le seul
effet de la loi entraîne, aussi bien que la naturalisation
3 Le Code civil avait admis, sans restriction, la faculté pour le Français
de se faire naturaliser étranger. Mais le décret du 26 août 1811,
inspiré par les circonstances politiques de l’époque, avait apporté des
entraves considérables à l’exercice de ce droit. Le national, était tenu de
se pourvoir de. l’autorisation du gouvernement français, et s’il s’était
fait naturaliser sans l’avoir obtenue, il était frappé de déchéances graves,.,
telles que la confiscation de ses biens, la privation du. droit de succéder
et de disposer à titre gratuit. En cas de retour sur le territoire français,
il était expulsé, et, s’il y reparaissait de nouveau,, il encourait une condamnation
de 1 à 10 ans de détention. Ce décret et celui du 6 avril.
1809, traitant du séjour des Français à l’étranger (voy. infra, note 19) ,
malgré leur inconstitutionnalité, avaient été généralement considérés,
comme restés en vigueur dans toutes celles de leurs dispositions que,deslois
postérieures n’avaient pas tacitement modifiées. La loi du 26 juin
1889 les a expressément abrogés, et elle est revenue au régime de liberté
du. Code de 1804. Elle ne crée d’exception que pour le cas où l’intéressé
fait partie de l’armée. Pour cette hypothèse, la loi nouvelle n’attache
point de pénalité au défaut d’autorisation gouvernementale ; elle considère
l’absence de cette condition comme mettant obstacle à la dénationalisation.
Ce système, quoique plus, logique que celui du décret de:
1811, présente l’inconvénient assez grave de. faire attribuer simultanément
deux nationalités différentes au même individu. C’est une, source
de conflits internationaux analogues à ceux que nous avons déjà signalés
§69, note 29. Demante et Colmet de Santerre ; 3° édit., I, 49 bis-IV. Huc,
I, 290 et 291.
10 Le projet du Conseil. d’État exigeait, l’autorisation aussi longtemps
que le Français restait astreint à un service militaire, quelconque ; Le
Sénat n’a pas admis cette rigueur, et il a limité l’obligation au temps
d’activité, disposition qui a été adoptée par la Chambre. (Voy. à cet
égard, le rapport supplémentaire de M. Batbie du 4 novembre 1886 et
le projet de loi qui y est annexé, p. 7 et 12.) Le rapporteur a, d’ailleurs,
déclaré que le service dans l’armée active comprenait, l’incorporation
dans sa réserve (p ; 7, rapp. précité).

DE LA PERTE DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 74. 435

concédée par acte gouvernemental 11, la perte de la qualité
de Français, pourvu que le bénéfice de la disposition légale:
ait été volontairement revendiqué par l’impétrant. Art. 17,
n° 1, al. 112.

c. La simple abdication et la naturalisation sollicitée,
mais non encore obtenue, n’emportent pas, à elles seules, ;
la perte de la qualité de Français 13.
11 Nous avons rangé sous la dénomination générale de naturalisation
l’acquisition de nationalité par l’effet de la loi, aussi bien que sa collation
par acte de la puissance publique. (Voy. supra, § 71, texte et note 2 ;
§ 72, texte et note 2.) L’art 17, n° 1, n’est nullement contraire à cette
assimilation. S’il énumère successivement les deux modes d’obtention,
ce n’est point pour les opposer l’un à l’autre, mais bien pour préciser
l’étendue de sa propre disposition (voy. note suivante) , et pour éviter
le retour de difficultés analogues à celles qui s’étaient élevées sous l’empire
de l’ancien art 17. Voy. sur ce point : Renault, Rev. crit., 1882,
p. 716. Herbaux, Rev. prat., 1882, p. 155. Cpr. Civ. cass., 3 août 1871,
S., 71, 1, 200. Lyon, 21 mars 1872, S., 72, 2, 149. Chambéry, 23 avril
1873, S., 73, 2, 105 (arrêt cassé le 19 avril 1874, S., 75,1, 52.). Toulouse,
26 janvier 1876 ; S., 76, 2, 178. Douai, 14 décembre 1881, S., 84,
2, 1. Paris, 21 février 1889, sous Civ. cass., 4 février 1891, S., 91, 1,
449. Dans ces conditions, il faut reconnaître que l’identité des effets attribués
par le texte nouveau aux deux cas d’acquisition de nationalité, nefait
que confirmer pleinement notre classification. La Convention francobelge
du 30 juillet 1891, promulguée le 31 décembre suivant, contient
diverses applications du principe énoncé au texte. Bien que ce traité ait
eu spécialement en vue le règlement de la situation militaire des ressortissants,
des deux États, le texte de son art. 3, où il est question de
« changement de nationalité » des intéressés, prouve que ses dispositions
ont une portée générale influant sur l’état civil des individus. Voy.
sur ce point, Bull. lég. comp., mars 1892, p. 262 et suiv. Cpr. sur cette
convention, supra ; § 70, note 20.12. Il en serait autrement, si la naturalisation étrangère avait été conférée,
de plein droit-, au national sans aucune manifestation d’intention
de sa part La loi n’admet pas, en effet, que le Français puisse être dénationalisé
autrement que par un acte libre et volontaire. La rédaction
de l’art. 17 ne prête à' aucune équivoque sur ce point et sa portée a été'
nettement précisée lors de la discussion au Sénat (séance du 15 novembre
1886) , Journ. off. du 16, débats parlement, p. 1221. Cpr. Paris,
21 février 1889 sous Civ. cass., 4 février 1891, S., 91,1, 419. Démante
et Colmet de San terre, 3° édit., I, 49 bis, II et III. Huc, I, 288. Voy. en
sens contraire : Weiss, Annuaire de législation française, t. 9, p. 131,
note 1.
13 Au cours des travaux préparatoires du Code civil, on avait proposé
Il en est de même de l’acte par lequel un gouvernement
étranger conférerait à un Français certains droits ou avantages
dont la concession, tout en le plaçant dans une position
plus favorable que celle où se trouvent les étrangers
en général, n’aurait cependant pas pour effet de L’assimiler
entièrement aux nationaux, sous le rapport du droit
civil14.
d. Enfin une naturalisation 15 obtenue uniquement pour
faire fraude à la loi française serait à considérer comme

de faire de l’abdication expresse une cause de perle de la qualité de
Français. Mais cette disposition a été supprimée lors de la discussion
au Conseil d’État. Locré, Lég., II, p. 82, art. 13, p. 211, n° 6. Demolombe,
I, 179. Elle n’a pas été reproduite par la loi nouvelle. Quant à
la simple demande, qui n’opère à elle seule aucun changement de nationalité,
elle ne saurait évidemment équivaloir à la naturalisation
mentionnée dans l’art. 17.
14 Telle est, en Angleterre, la denization, dont les effets présentent
quelque analogie avec ceux que produit, d’après notre législation, l’autorisation
accordée à un étranger d’établir son domicile en France et d’y
jouir des droits civils. Cpr. art. 13 nouv. Merlin, Rép., v° Français,
§ 1, n° 3 et § 166, texte et note 1. Civ. cass., 19 janvier 1819, S., 19,
1, 174. Req., 29 août 1822, S., 25, 1, 131. Telle était encore, en Angleterre,
la concession du certificat déterminé par le statut Victoria de
1844, aujourd’hui abrogé par l’act du 12 mai 1870. Paris, 27 juillet
1859, S., 59, 2, 677. Req., 16 février 1875, S., 75, 1, 193. Cpr. sur
l’application de l’act de 1870 : Haute Cour de chancellerie, 11 janvier
1888, D., 88, 2, 81. Paris, 25 novembre 1891, D., 92, 2, 505 et la note
de M. Pic.— De même, la collation d’un simple droit de bourgeoisie
dans une ville étrangère, ou d’une naturalisation purement locale dans
une colonie ne fait pas perdre, à celui qui l’a obtenue, la qualité de
Français. Arr. Cons., 18 novembre 1842, S., 43, 2, 602. Bordeaux,
14 mars 1850, S., 52, 2, 561. Crim. rej., 14 février 1890, S., 91, 1,139.
Cpr. sur ces questions: Huc, I, 289. Labbé (note sous l’arrêt précité du
16 février 1875) et la dissertation de M. Cohendy insérée sous Civ. rej.,
14 février 1890, D., 91,1,281. — Dans les pays où il existe une grande
naturalisation, son obtention ne serait pas nécessaire pour emporter la
perte de la qualité de Français, la naturalisation ordinaire suffirait pour
l’entraîner. Voy. cep. Weiss, De la nationalité, p. 447. Batbie, 1er rapport
sur la proposition de loi de 1889. Chausse, Revue critique, 1891,
p. 213.
13 Le mot est employé ici dans son acception large. Voy ; supra,
note 11.

DE LA PERTE DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 74. 437

non avenue relativement aux actes dont elle était destinée
à permettre l’accomplissement 16.

2° Répudiation de la qualité de Français dans les cas
prévus par les art. 8, nos 3 et 4, 12 et 18 nouveaux du
Code civil. Nous ne pouvons sur ce point que renvoyer
aux explications que nous avons données en examinant
ces différents articles 17.

3° Exercice de fonctions publiques à l’étranger. L’acceptation
de fonctions publiques conférées par un gouvernement
étranger, et leur conservation nonobstant
l’injonction adressée au titulaire par le gouvernement
français, de les résigner dans un délai déterminé, emportent
la perte de la qualité de Français. Art. 17, n° 3,
nouveau 18.

Cette disposition s’applique non seulement aux fonctions
16 Une naturalisation de cette nature n’est pas frappée d’une nullité
absolue, mais elle ne saurait, à raison de son caractère, être invoquée à
rencontre d’intérêts d’ordre public ou privé que la loi française a pour
but de protéger. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 190. Cogordan,
Nationalité, 2e édit, p. 185. Vincent, Nationalité, p. 121. Toulouse,
27 juillet 1874, S., 76, 2, 149. Civ. rej., 19 juillet 1875, S., 76, 1, 289.
Paris, 17 juillet 1876, S., 76, 2, 219. Civ. rej., 18 mars 1878, S., 78,
1, 193. Paris, 30 juin 1877, S., 79, 2, 205. Bruxelles, 5 août 1880,
S., 81, 2, 1. Civ. cass., 25 mars 1889, S., 90, 1, 145. Paris, 14 mars
1889, D., 90, 2, 88. — Voy. en sens contraire : de Folleville, Naturalisation,
p. 299 et suiv. Weiss, Droit int. priv., p. 186. La fraude pourrait
exister, alors même que l’autorisation du gouvernement, dans le cas où
elle est nécessaire, aurait été obtenue. Note de M. Labbé sous l’arrêt
précité du 25 mars 1889, S., 90, 1, 145.17 Voy. sur l’art. 8, § 70, texte n° 3 et notés 11 à 26 ; sur l’art 12, § 73,
texte B, n° 1, note 8 ; enfin, sur l’art 18, § 73, texte B, n° 2, note 16.18 D’après le Code civil de 1804, la seule acceptation de semblables
fonctions sans l’autorisation du gouvernement, suffisait pour faire perdre
la qualité de Français. On ne peut qu’approuver l’esprit plus large dans
lequel est conçue la disposition nouvelle. Voy. à cet égard le rapport de
M. Dubost du 7 novembre 1887, p. 43. Cpr. Hue, I, 291. Demante et
Colmet de Santerre, 3e édit, 49 bis-VI. L’art. 17, en parlant de fonctions
conférées par un gouvernement étranger, ne vise manifestement que
les gouvernements reconnus par la France et non les gouvernements
insurrectionnels. Vincent, Nationalité, p. 127. Cogordan, Nationalité,
2e édit, p. 294.438 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
politiques, administratives ou judiciaires proprement
dites, mais encore à certaines charges remplies auprès
d’un prince étranger 19. Elle s’étend même aux fonctions
ecclésiastiques qui se rattachent à l’exercice de la puissance
publique 20, mais non à celles qui ne sont relatives
qu’à d’exercice du culte 21. Cette disposition ne concerne
pas non plus les professions d’avocat, de médecin ou d’instituteur,
en tant du moins que ces professions sont exercées
d’une manière libre et indépendante, et non à titre
de fonctions publiques 22.

4° Service militaire à l’étranger. Est déchu de la qualité
de Français le citoyen qui, sans autorisation préalable
du gouvernement, prend du service militaire à l’étranger.
Art. 17, n° 4 nouveau 23.

Cet individu n’en demeure pas moins passible des pénalités
atteignant les Français qui se soustraient aux obligations
de la loi militaire (même article24) , et, s’il venait à
19 Civ. rej., 14 mars 1834, S., 34, 1, 847. Les décrets du 6 avril 1809
et du 26 août 1811, bien qu’abrogés par la loi de 1889, fournissent
d’utiles indications pour l’interprétation des termes fonctions publiques.
Voy. aussi l’avis du Conseil d’État du 14 janvier 1812.
20 Par exemple aux fonctions d’évèque in partibus. Décret du 7 janvier
1808. Cpr. arrêté du 3 novembre 1848. Cogordan, Nationalité,
2e édit, p. 294.
21 Merlin, Rép., v° Français, § 1, n° 3. Civ. rej., 17 novembre 1818,
S., 19, 1, 197. Req., 15 novembre 1836, S., 36, 1,937.
22 Guichard, n° 311. Coin-Delisle, p. 63. Demolombe, I, 180. Montpellier,
12 juillet 1826, S., 27, 2, 227. Douai, 12 novembre 1844, J. du
Palais 46,2, 168.
23 Le n° 4 du nouvel art 17 reproduit une disposition insérée autrefois
dans l’art. 21 du Code civil. Cette transposition a eu pour but de
mieux grouper les différentes causes de perte de la qualité de Français.
Voy. le rapport de M. Dubost du 7 novembre 1887, p. 44. Nous nous
sommes expliqués plus haut sur l’abrogation de la partie de l’ancien
art 21, ayant trait à l’affiliation à une corporation militaire étrangère.
Voy. note 4 ci-dessus.
24 Cette disposition, qui ne figurait pas dans le Code de 1804, est très
équitable. Il n’est pas admissible, en effet, que celui qui commet une
sorte de trahison à l’égard de sa patrie puisse, par ce fait, se délier de
ses obligations militaires envers elle. Voy. sur les pénalités visées au
texte loi du 15 juillet 1889, art. 69 et suiv.

DE LA PERTE DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 74. 439

porter les armes contre la France, il tomberait sous le
coup de l’article 75, C. pén. 23. En outre, il ne peut rentrer
en France qu’en vertu d’une permission accordée par
décret. Art. 21 nouveau 26.

La déchéance n’est encourue qu’autant que l’entrée au
service constitue un acte volontaire 27 et qu’elle a eu lieu en
majorité 28. Toutefois, le Français engagé avant l’âge de
21 ans dans une année étrangère, perdrait sa nationalité
s’il continuait, de son plein gré, à y servir après cet
âge 29.

La dénationalisation n’est attachée qu’à une incorpora25

L’ancien art 21 réservait expressément l’application des lois criminelles
pour le fait d’avoir porté les armes contre la France. Cette réserve,
devenue inutile en présence du texte formel de l’art. 75, C. pén.,
a disparu dans le remaniement des art 17 et 21.
26 Celle prohibition paraît dépourvue de toute sanction. Le Sueur et
Dreyfus, Nationalité, p. 221.
27 Les expressions prendre du service, employées primitivement dans
l’art 21 et reproduites dans le nouvel art. 17, ne peuvent laisser de
doute à cet égard. On ne comprendrait pas, d’ailleurs, qu’une déchéance,
constituant une véritable pénalité, pût résulter d’une incorporation imposée
par contrainte. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 195. Vincent,
Nationalité, p. 130, Cogordan, Nationalité, 2e édit, p. 298. Trib. Orléansville,
29 mars 1887, Gaz. Pal, 87, 278. Tribunal de la Seine,
19 juillet 1884, Journal Le Droit du 2 août 1884. Paris, 21 février 1889,
journal Le Droit du 22 février 1889. Cpr. Pau, 22 juin 1892, D., 94, 2,
179. Tribunal de la Seine, 17 juillet 1894, D., 95, 2, 393.
28 En principe, le mineur est à considérer comme incapable de faire
un acte entraînant, pour lui, un changement ou une perte de nationalité.
On ne saurait admettre d’exception à cette règle que pour les cas
expressément prévus par la loi (§ 73, texte nos 1, 2, 4 bis)  ou dérivant
nécessairement de ses dispositions (§ 70, texte n° 3, notes 36 et 37 ; § 73,
texte n° 3, note 18) , circonstance qui ne se rencontre pas dans l’hypothèse
examinée au texte. Vincent, Nationalité, p. 159. Cogordan, Nationalité,
2e édit, p. 301. Weiss, 1re édit, p. 204. Metz, 25 avril et 20 juillet 1849,
S., 49,2, 310 et 50, 2, 275. Cpr. Pau, 22 juin 1892, S., 92, 2, 121. —
Voy. en sens contraire : Le Sueur et Dreyfus, p. 195. Folleville, 290.
29 Vincent, Nationalité, p. 130. Circ. min., 1er mai 1862, D., 62, 3,
78. Si, au contraire, le maintien sous les drapeaux après la majorité n’était
que la conséquence nécessaire de l’incorporation en état de minorité,
cette continuation de service n’entraînerait pas la perte de la nationalité.
Cogordan, 2e édit, p. 301. Metz, 25 avril 1849, S., 49, 2, 310.
440 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
tion effective dans une armée régulière 30. Par suite, le
simple tirage au sort ou la participation à d’autres opérations
préliminaires de recrutement 31, non plus que l’enrôlement
soit dans une milice bourgeoise 32, soit dans des
troupes de partisans 33, n’entraîneraient la perte de la qualité
de Français.

Une autorisation gouvernementale, accordée même
après l’incorporation, ou la collation ultérieure de fonctions
publiques en France, serait de nature à couvrir la déchéance
dont il vient d’être question 34.

5° Mariage. La femme française qui épouse un étranger
suit la condition de son mari, à moins que le mariage ne
lui confère pas ipso facto la nationalite de ce dernier. En
pareil cas, elle conserve sa qualité de Française. Art. 19
nouveau 38.
30 Cogordan, Nationalité, 2e édit, p, 298. Vincent, Nationalité, p. 131.
Le Sueur et Dreyfus, Nationalité, p. 196. Weiss, Dr. int. priv., p. 204
et suiv. Clunet, Journ. dr. int. priv., 1889, p. 74. Cpr. Paris, 21 février
1889 sous Civ. cass., 4 février 1891, S., 91, 1, 449. Cpr. aussi infra
notes 32, 33.31 Paris, 7 juillet 1865, Gaz. Trib., 13 juillet 1865. Tribunal d’Avesnes,
8 avril 1881, Journal La Loi du 29 octobre 1881.32 Cogordan, Nationalité, 2e édit, p. 298. Bordeaux, 14 mars 1850,
S., 52, 2, 561. Paris, 7 juillet 1865, Journal Le Droit du 19 juillet. Civ.
rej., 30 avril 1890, S., 91, 1,228.33 Paris, 14 mars 1846, D., 46, 2,100. Bastia, 27 décembre 1875, S.,
76, 2, 66. Req., 20 février 1877, S., 78, 1, 117. Cpr. Toulouse, 18 juin
1841, D., 41, 2, 234, et l’arrêt du 30 avril 1890 cité à la note précédente.
Voy. cep. Req., 2 février 1847, D., 47, 1, 280 (motifs). Sur l’engagement
dans les troupes pontificales, cpr. Chambéry, 28 juin 1891,
S., 93, 2, 65.84 Paris, 8 février 1845, S., 47, 1, 364. Amiens, 24 janvier 1849, S.,
49, 2, 587.35 L’ancien art. 19, beaucoup plus absolu, faisait dériver la perte de la
nationalité de tout mariage contracté avec un étranger. La femme française
se trouvait ainsi privée de patrie dans le cas, assez fréquent, où la
loi nationale de son mari n’admettait pas la naturalisation par mariage.
La distinction établie par le législateur de 1889 a fait disparaître cette
anomalie. C’est à la femme qu’il appartiendrait, le cas échéant, d’établir
devant la justice que son mariage avec un étranger ne lui a pas fait
perdre la nationalité française. Voy. les conclusions de M. l’avocat géné-
DE LA PERTE DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 74. 441

L’art. 19 formant le corollaire de l’article 12, relatif au
mariage d’une étrangère avec un Français 36, les règles
que nous avons posées au sujet de ce dernier texte, sont
applicables à la situation que nous examinons ici.

Il faudrait décider, en conséquence, que la dénationalisation
n’est, attachée qu’à un mariage valable 37, qu’elle se
produit en cas d’union avec un ex-Français, comme en cas
de mariage avec un étranger d’origine, enfin qu’elle atteint
les mineures, aussi bien que les majeures 38.

6° Commerce ou possession d’esclaves. Est déchu de la
qualité de Français, l’individu qui est possesseur d’esclaves,
ou qui participe directement ou indirectement à
tout trafic concernant des esclaves. Décret du 27 avril
1848, art. 8, et loi du 11 février 1831, article unique.

Toutefois, cette déchéance n’atteint pas le propriétaire
dont la possession est antérieure au 27 avril 1848, ou résulté
soit de succession, soit de donation entre vifs ou testamentaire,
soit de conventions matrimoniales. Loi 28 mai
1858, article unique 30.
B. Des effets de la perte de la qualité de Français.

Les causes qui entraînent la perte de la qualité de
Français n’opèrent cet effet que d’une manière indiviral

Desjardins rapportées avec l’arrêt Civ. cass., 2 août 1893, D., 91,
1, 11.

30 Voy. supra, § 73, texte, n° 3.37 Il en serait toutefois de même pour un mariage putatif, § 73, texte
n° 3 et note 22.38 Voy. sur ces deux derniers points, § 73, texte n° 3 et notes 18 et
19.33 La question de savoir s’il fallait maintenir eu faire disparaître la
déchéance résultant de la possession ou du trafic d’esclaves a été agitée
lors des travaux préparatoires de la loi du 26 juin 1889. La commission
de la Chambre s’est prononcée pour le maintien pur et simple de la
législation existante et son avis a définitivement prévalu. (Voy. à cet
égard D., 89, 4, 71, note 3.) Aussi l’art 6 de la loi nouvelle ne mentionne-t-il
pas, au nombre des textes abrogés, le décret du 27 avril 1848
et les lois des 11 février 1851 et 28 mai 1858. Voy. Tribunal de Mascara,
6 février 1895, D., 95, 2, 481.
duelle et par rapport à la personne à l’égard de laquelle
elles se produisent.

Ainsi, la femme du Français qui a perdu cette qualité
reste Française, à moins qu’elle ne soit devenue étrangère
par suite d’une cause personnelle, par exemple en se
faisant individuellement naturaliser en pays étranger 40.

Ainsi encore, les enfants nés avant l’époque où leur
père a perdu la qualité de Français, ne deviennent pas
étrangers, quoiqu’ils soient encore mineurs au moment de
la dénationalisation de leur auteur 41.
40 Les art. 12 et 19 du Code civil, en disposant que la femme suif
la condition de son mari, signifient seulement que l’étrangère devient
Française en épousant un Français, et que la Française devient étrangère
en épousant un Étranger. Le changement de nationalité se trouve
donc attaché au mariage, c’est-à-dire à un fait volontaire de la femme
et, dès lors, il n’est pas permis de conclure des articles précités que la
nationalité de la femme puisse, indépendamment de son concours, être
changée par le seul fait de son mari. Cette conclusion ne ressort pas
davantage des art 213 et 214. Quelque étendue que puisse être l’autorité
maritale, elle ne donne pas cependant au mari le droit de suppléer, par
sa volonté, à celle de sa femme et, quelque soumise que doive être
l’obéissance de celte dernière, elle ne lui impose cependant pas le sacrifice
de son état. On né saurait donc, en l’absence d’un texte précis, faire
résulter une dénationalisation pour la femme, de la perte de la qualité
de Français survenue en la personne de son mari. Cpr. à cet égard les
travaux préparatoires du Code civil : Locré, Lég. II, p. 48, n° 25 et IV,
p. 293, art. 2, p. 395 et 396, n° 2. Maleville, sur l’art 19. Locré, I,
p. 167. Delvincourt, p. 20 et 21. Légat, p. 54. Duranton, I, 189. Valette
sur Proudhon, I, p. 126, note d. Coin-Delisle, p. 64, n° 2. Demolombe,
I, 175. Demante et Colmet de Santerre, I, 36 bis. Demangeat
sur Foelix, I, 982. Richelot, I, 71. Huc, I, 293. Paris, 21 juillet 1818,
S., 18, 2, 358 et 7 août 1840, Journ. du Palais, 40, 2, 747. Req.,
16 décembre 1845, S., 46, 1, 100. Douai, 3 mai 1858, S., 58, 2, 513.
Toulouse, 27 juillet 1874, S., 76, 2, 149. Chambéry, 27 août 1877, S.,
78, 2, 15. Rouen, 6 avril 1887, et la note de M. Labbé accompagnant
cette décision rapportée sous Civ. cass., 25 mars 1889, S., 90, 1, 145.
Voy. en sens contraire : Foelix, Rev. étr. et franc., 1843, X, p. 447-462,
nos 2 à 5. Mailher de Chassat, Traité des statuts, n° 193. Proudhon, I, 452.
Varambon, Rev.prat., 1859, VIII, p. 50 et 65. Zachariae, § 166, note 7.
La loi du 26 juin 1889 qui a introduit une addition au Code civil, relativement
à l’étrangère dont le mari se fait naturaliser Français (voy.
§ 72, texte n° 2 et § 73, n° 5) , n’a rien innové en ce qui concerne la
Française dont le mari perd sa nationalité.
41 Lyon, 19 mars 1875, S., 77, 2, 21. Toulouse, 26 janvier 1876,

DE LA PERTE DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 74. 443

Il en serait même ainsi des enfants nés après cet événement,
si leur conception remontait à une époque antérieure.
Au contraire, les enfants conçus postérieurement
à la dénationalisation du père, sont étrangers de naissance42.


Ces principes sont applicables, quelle que soit la cause
qui a entraîné la perte de la qualité de Français 43 ; mais ils

S., 76, 2, 177. Req., 6 mars 1877, S., 79, 1, 305. Req., 7 janvier 1879,
S., 80, 1, 271. En principe, le père est sans droit pour modifier la
nationalité de ses enfants mineurs qui, de leur côté, n’ont pas l’aptitude
nécessaire pour consentir valablement à une semblable transformation.
Le législateur de 1889 a introduit une exception importante
à ces règles, en admettant que la naturalisation obtenue en France, par
un étranger et la réintégration d’un ancien Français dans sa qualité
primitive auraient pour résultat d’attribuer ipso facto, aux enfants mineurs
du naturalisé ou du réintégré, la nationalité française, sauf faculté
de répudiation (§ 73, texte nos 1 et 2). La logique voudrait que, par voie
de réciprocité, un effet analogue fût attaché à la naturalisation acquise
à l’étranger par un chef de famille français. Les travaux préparatoires de
la loi prouvent qu’il n’en est rien. Le Conseil d’État avait, en effet,
proposé que la naturalisation du Français à l’étranger entraînât le changement
de nationalité de sa femme et de ses enfants mineurs, sous la
double condition que ceux-ci ne résidassent point enFranceet que la loi
étrangère leur fit acquérir la nationalité nouvelle du chef de famille. Or
celle disposition, reproduile en 1884 dans le projet de la commission du
Sénat, à l’art. 12 (voy. le rapp. de M. Batbie, sess. de 1884, n° 65, p. 9) .
puis, en 1886, à l’art. 17 in fine (Rapport supp. de M. Batbie. Sess. extr.
1886, n° 19., p. 12) , a été supprimée lors de la discussion publique an
Sénat, entre la première et la. deuxième délibération, et elle n’a point
été rétablie par la Chambre. Cette suppression, susceptible de donner lieu
à des conflits internationaux, s’inspire de l’esprit général de la loi nouvelle
dont le but, ainsi que nous l’avons déjà fait remarquer, a iété de
rattacher à la nationalité française le plus grand nombre possible
d’étrangers. Cpr. également la discussion au Sénat, au sujet de la réintégration
de la femme française et les observations échangées entre
M. Batbie et M. Clément (Séance du 6 juin 1889). Le Sueur et Dreyfus,
Nationalité, p. 198 et suiv. Vincent, Nationalité, p. 134 et suiv. Audinet,
p. 206. Cogordan, Nationalité, 2e éd., p. 249. Voy. en sens contraire:
Journ. du Dr. intern. privé, 1889, Cohendy, Journal Le Droit du
10 novembre 1889.
42 Voy. sur les effets de la conception, § 69, texte A et note 2.
43 Cette proposition n’est pas contestée lorsqu’il s’agit de la perte de la
qualité de Français à titre de déchéance. Voy. Cohendy, Journal Le Droit
du 10 novembre 1889 et les autorités citées à la note 41 ci-dessus. Elle
444 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
pourraient être modifiés par l’effet de traités internationaux.


Une convention de cette nature existe notamment avec
la Confédération helvétique. Aux termes de cet acte, les
enfants issus de parents français qui se font naturaliser
suisses, et encore mineurs lors de cette naturalisation,
peuvent, à leur majorité, opter pour la nouvelle nationalité
de leurs auteurs. Ces jeunes gens ne sont astreints
au service militaire en France qu’après l’accomplissement
de leur vingt-deuxième année. Ils peuvent d’ailleurs
renoncer par anticipation au droit d’option qui leur est
réservé. Convention franco-suisse du 23 juillet 1879.
Art. 1, 2, 3 44.
SECTION III,
§ 75.
De la réintégration dans la qualité de Français.

A. — Conditions de la réintégration.

Les conditions à remplir pour recouvrer la qualité de
Français varient, suivant la nature des faits qui en ont
entraîné la perte :

1° Le Français 1 qui a perdu sa nationalité par toute
cause autre 2 que le service militaire pris à l’étranger ou

ne semble pas davantage susceptible de controverse pour les déclarations
faites en vertu des art 8, 12, 18, lorsqu’on admet que lesdites déclarations
ne produisent pas d’effet rétroactif. Voy. à cet égard, § 70, texte 4,
note 24, § 73, nos 1 et 2, notes 9 et 10. Enfin, en ce qui concerne la
naturalisation acquise à l’étranger, voy. la note 41 ci-dessus. Quant à la
perte de la nationalité française résultant d’une cession de territoire, voy.
infra, 75 bis.
44 Convention approuvée par la loi du 27 juin 1880 et promulguée par
décret du 11 juillet 1880.
1 Le mot Français est pris dans un sens général, et il s’applique aussi
bien à l’étranger devenu Français par naturalisation, qu’au Français
d’origine. Le Sueur et Dreyfus, p. 220.
2 Nous ne parlons ici que des causes énumérées au paragraphe précédent.
En ce qui concerne la dénationalisation résultant d’une cession
de territoire, voy. infra, § 75 bis.

DE LA RÉINTÉGRATION DANS LA QUALITÉ DE FRANÇAIS. § 75. 445

le mariage, peut la recouvrer au moyen d’un décret de
réintégration. Art. 18 nouveau du Code civil 3.

Le postulant doit être majeur 4 et résider en France
(même article) 5. Il n’est pas tenu d’ailleurs de solliciter
préalablement son admission à domicile et n’est astreint
à aucune condition de stage.

La demande est instruite dans les mêmes formes qu’une
demande de naturalisation. Le gouvernement jouit d’un
pouvoir absolu d’appréciation pour l’accueillir ou la
rejeter 6.

2° Le Français qui a perdu cette qualité par suite d’incorporation
dans une armée étrangère et qui est ensuite
rentré en France avec la permission du gouvernement 7,
ne peut recouvrer sa nationalité qu’en remplissant les
conditions imposées aux étrangers pour obtenir la naturalisation.
Art. 21 nouveau du Code civil 8.
3 Aux termes de l’ancien art. 18, C. civ., le Français ayant perdu sa
qualité pouvait la recouvrer en rentrant en France avec l’autorisation du
gouvernement et en déclarant son intention de se fixer dans ce pays. Le
nouveau texte conférant à l’autorité le droit de statuer direclement sur
la réintégration est mieux en harmonie que l’ancien, avec l’ensemble des
dispositions sur la matière.

4 Cette condition n’est pas indiquée dans l’art. 18, mais elle dérive des
principes généraux qui exigent une capacité entière pour toute modification
de nationalité (voy. § 74, note 28). Ajoutons que la question est,
pour ainsi dire, sans intérêt pratique en ce qui concerne les causes de
dénationalisation faisant l’objet du n° 1 du texte. Nous avons vu, en
effet, que ces cas de perle de nationalité ne pouvaient, en général,
atteindre que des majeurs (voy. § 74, texte nos 1 et suiv.). Voy. pour
la dénationalisation résultant du mariage infra, texte n° 3 et, pour celle
dérivant d’une cession de territoire, § 75 bis.
5 Il ne saurait être question ici que d’une résidence stable, constitutive
d’un véritable domicile. Vincent, Nationalité, p. 141.
6 La réintégration n’est autre chose qu’une naturalisation privilégiée
à laquelle il faut, par analogie, appliquer les règles que nous avons posées
au sujet de la naturalisation par décret. Voy. § 72, texte I, n° 2.
7 Sur la nécessité de cette autorisation pour rentrer en France, voy.
§ 74, n° 4, note 26.
8 La situation peu intéressante du Français ayant pris, sans autorisalion,
du service militaire à l’étranger, justifie la condition défavorable
qui lui est faite au point de vue du recouvrement de sa nationalité. Déjà,
446 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
3° La femme française devenue étrangère par son mariage,
peut, après la mort de son mari ou à la suite d’un
divorce légalement prononcé, recouvrer sa nationalité
primitive avec l’autorisation du gouvernement. Art. 19
nouveau du Code civil 8.

Pour obtenir cette faveur, il est nécessaire que l’intéressée
soit majeure 10 et qu’elle réside en France 11. Si elle
habitait l’étranger, elle devrait rentrer, préalablement en
France et déclarer qu’elle entend y fixer son domicile 12.

sous l’empire de l’ancien art. 21, l’individu de celle catégorie était assimile
à l’étranger d’origine. Plus tard, le décret du 26 août 1811, tempérant
cette rigueur, avait, par ses art. 12 et 25 cbn., admis la possibilité,
d’une réintégration au moyeu de lettres de relief délivrées dans la forme
des lettres de grâce. Voy. Demante et Colmet de Santerre, I, 41.
Valette sur Proudhon, I, p. 128, note a, II. Demolombe, I, 169. Mais le
législateur de 1889, abandonnant ce système, est revenu à l’assimilation,
du Code de 1804. Il convient d’ailleurs de remarquer que le nouvel
art. 21, en imposant à l’ex-Français dont nous nous occupons les conditions
de la naturalisation ordinaire, a entendu, par ces expressions, bien
préciser la situation de l’intéressé et nullement le priver du droit de
réclamer la naturalisation privilégiée dans le cas où l’étranger d’origine
pourrait le faire lui-même. Voy. sur ces naturalisations privilégiées,
§ 72, texte 2 b.
9 D’après l’ancien art. 19, la femme devenue étrangère par son mariage,
redevenait Française sans aucune intervention dû gouvernement, lorsqu’elle
résidait en France au moment de la dissolution de ce mariage.
Une autorisation lui était, au contraire, nécessaire pour recouvrer sa
qualité dans le cas où, à l’époque de la dissolution, elle habitait en pays
étranger. Voy. sur ces points notre précédente édition, § 75, notes 5 et
6. Adde Civ. rej., 13 janv. 1873, S., 73, 1, 13. Bourges, 4 août 1874, S.,
75, 2,. 69. Cette distinction assez, peu rationnelle a disparu dans la nouvelle
loi. Cpr. sur ce point, le Rapp. supp. de M. Batbie au Sénat, Sess.
extr. de 1886, n° 19, p. 6.
10 Bien que la femme française âgée de moins de vingt et un ans puisse
perdre sa nationalité par le mariage (voy. § 74, texte n° 5 et note 38) ,
nous ne croyons pas qu’elle doive être admise à la recouvrer avant sa
majorité. Les raisons particulières qui justifient un changement de nationalité
dans la première hypothèse n’existent plus, en effet, dans la
seconde. Voy. sur les principes généraux, supra, note 4.
11 La résidence dont il est ici question, est une résidence stable, constitutive
d’un véritable domicile. La fin de l’article ne peut laisser de
doute à cet égard. Cpr. supra, note 5.
11 Quelle est l’autorité ayant qualité pour recevoir les déclarations de
DE LA RÉINTÉGRATION DANS LA QUALITÉ DE FRANCAIS. 170. 447
Mais, même dans ce cas, elle n’aurait point à solliciter une
admission à domicile et elle ne serait tenue d’accomplir
aucun stage. Même article.

L’autorisation est conférée par un décret et le gouvernement
jouit d’un pouvoir discrétionnaire pour l’accorder
ou la refuser 13.

B. — Effets de la réintégration dans la nationalité française.

La réintégration dans la qualité de Français n’a d’effet
que pour l’avenir. Les individus au profit desquels elle
s’est opérée ne peuvent s’en prévaloir que pour les droits
ouverts depuis l’accomplissement des conditions auxquelles
elle est subordonnée. Art. 20 nouveau du Code civil.

Cette règle s’applique aux diverses hypothèses qui
viennent d’être examinées.

Les Français qui recouvrent cette qualité après l’avoir
perdue, acquièrent immédiatement tous les droits civils
et politiques, même l’éligibilité aux assemblées législatives.
Loi du 26 juin 188914, art. 3, § 2.

cette nature ? La loi du 26 juin 1889 et le décret du 13 août 1889 ne s’en
expliquent point. Il semble, par application de l’art 104, C. civ., que
l’autorité compétente soit le maire de la commune dans laquelle l’exFrançaise
vient fixer sa résidence. Une déclaration reçue par les agents
diplomatiques ou consulaires serait également régulière. Analog., art 9,
déc. 13 août 1889.
13 Le, mot autorisation, employé dans l’art 19, est un vestige de l’ancienne
rédaction de ce texte qui, lors des travaux préparatoires de la loi
de 1889, a subi des remaniements successifs. Il est manifeste que cette
autorisation, n’est autre chose qu’un décret de réintégration semblable à
celui dont parle le nouvel art 18. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,
p. 212. Vincent, Nationalité, p. 142. Cogordan, Nationalité, 2e édit,
p. 309. Demante et Colmet de Santerre, 3e édit., I, 50 bis-II.
11 L’éligibilité immédiate aux assemblées législatives naît, pour celui
qui recouvre la nationalité qu’il avait perdue par incorporation dans une
armée étrangère, aussi bien que pour les réintégrés des autres catégories.
D’une part, en effet, l’art 3 cité au texte pose une règle absolue et
l’on ne saurait, sans ajouter à la loi, admettre une exception non prévue
par cette disposition. D’autre, part, l’assimilation établie par l’art 21
nouveau, entre.l’ex-Français ayant pris du service militaire hors de son
pays et l’étranger ordinaire, ne porte que sur la période antérieure au
448 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Nous nous bornerons, en ce qui touche les effets de la
réintégration, relativement à la famille de l’impétrant, à
renvoyer aux explications précédemment données sur ce
sujet 13.
SECTION IV.
§ 75 bis.
Des changements de nationalité résultant soit de l’annexion,
soit de la séparation de territoires1.
A. — Annexions.
La réunion d’un pays à la France 3 confère, ipso facto,
la qualité de Français à ceux des anciens sujets de l’Etat
duquel a été détaché le territoire annexé, qui se trouvaient
domiciliés dans ce territoire au moment de son annexion 3.

recouvrement Il est naturel, dès lors, de décider que l’origine française
de l’impétrant, reprend son efficacité à partir du moment où ce dernier
a été jugé digne de redevenir citoyen de son ancienne pairie.. Voy. en
sens contraire : Vincent, Nationalité, p. 146. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,
p. 221 et 222.
13 Voy. sur la situation de la femme et des enfants majeurs, § 72,
texte II, n° 3 et note 38, et sur celle des mineurs, § 72, texte II, n° 4,
notes 40, 44 et § 73, n° 2, notes 12, 15.1 Cpr. sur cette matière. Dissertation, par Foelix, nos 17 et suiv. (Revue
de droit français et étranger, 1845, II, p. 327 et suiv.).2 La table générale du Bulletin des Lois, v° Pays réunis, indique la
série chronologique des réunions qui ont eu lieu de 1791 à 1811.3 Pothier, Des personnes, part. I, tit. II, sect. 1. Duranton, I, 133.
Zacharia3,1, 1 72, texte et note 1. Richelot, I, 73. Foelix et Demangeat,
Traité de dr. int. priv., 4e édit, I, 35, p. 94. Valette, Cours de Code
civ., I, p. 155. Demante et Colmet de Santerre, I, n° 24 bis. Alauzet,
De la qualité de Français, n° 14. Herbaux, De la qualité de Français
acquise ou perdue par suite d’une annexion, p. 171 et suiv. Demolombe,
I, 157. Req., 4 juillet 1810, Dalloz, Rép., v° Droits civils ;
n° 124. Ce principe, qui repose tout à la fois sur le lien intime unissant
l’indigène à la terre qu’il habite et sur les nécessités de fait dérivant des
conquêtes, a été formellement reconnu dans l’art 1er du traité de
réunion de la République de Mulhouse, ratifié par la loi du 11 ventôse
an VI, et dans l’art. 1er du traité de réunion de la République de Genève,
ratifié par la loi du 28. floréal an VI, dans l’art 6 du traité de réu-DES ANNEXIONS DE TERRITOIRES, § 75 BIS. 449La simple occupation d’un pays par les armées françaises
n’en opère pas la réunion 4. Mais il n’est pas nécessaire,
pour l’effectuer, qu’elle ait été consentie par un traité
international ; il suffit qu’elle ait été prononcée par une
déclaration unilatérale du gouvernement français 5. Il est,
du reste, indifférent que le pays réuni fasse partie du continent
européen, ou qu’il soit situé au delà des mers 6.nion de la Savoie et du comté de Nice, le 12 juin 1860, et dans l’art 7
du traité de réunion des communes de Menton et de Roquebrune, promulgué
le 13 février 1861. (Voy. sur ces deux derniers traités, la suite
du texte, et infra, noie 8.) Suivant M. Laurent, Principes, 1, 359, le
changement de nationalité atteindrait, de plein droit, non les sujets
domiciliés dans le territoire réuni, mais les sujets natifs de ce territoire,
quel que fût, d’ailleurs, leur domicile au moment de l’annexion. Cette
opinion serait admissible pour le cas où la réunion embrasserait un
État ou une province conservant, au milieu d’une confédération ou d’un
empire, son individualité propre, car il s’agirait alors, en réalité, de
l’absorption complète d’un pays, entraînant, par voie de conséquence,
la dénationalisation de tous les autochtones le composant Cpr. sur ce
point, Crim. rej., 12 juin 1874, S., 78, 1, 45. Mais la théorie serait
inexacte si l’on voulait l’étendre au démembrement d’une fraction détachée
d’un État formant un tout homogène. Dans un pays centralisé, la
naissance sur telle ou telle partie du territoire, ne confère, en effet, aucune
indigénat particulier, et l’on ne comprendrait pas que l’on fit
dépendre, en dehors des stipulations formelles d’un traité, un changement
de nationalité d’un fait qui, jusqu’au moment de l’annexion, était
demeuré sans portée juridique sur le statut personnel de l’intéressé. Dissertation
de M. Cauwès, sous Paris, 24 juillet 1874, S., 75, 2, 225. Cpr.
Cogordan, Nationalité, 2e édit, p. 322 et suiv. Adde sur le principe
général qu’en cas d’annexion, le changement de nationalité est attaché
au domicile. Req., 29 juin 1893, D., 93, 1, 569.4 Duranton, loc. cit.6 Voy. entre autres, la loi du 14 septembre 1791 et les sénatus-consultes
organiques des 20 janvier 1808 et 17 février 1810, portant réunion
du Comtat d’Avignon, des villes de Kehl, Cassel, Vesel, Flessingue
et des États romains. Voy. aussi la note suivante.6 Richelot, I, 72, note 23. Req., 5 juin 1828, S., 28, 1, 292. Voy. spécialement,
en ce qui concerne l’Algérie : Paris, 2 février 1839, S., 39, 2,
334. Alger, 22 février 1862, S., 62, 2, 102. Civ. rej., 15 février 1864 ;
S., 64, 1, 113, et note 10, infra. La réunion de l’Algérie à la France n’a
été expressément prononcée que par l’art 109 de la Constitution du 4 novembre
1848, qui a déclaré territoire français le territoire de l’Algérie.
Mais la réunion de ce pays à la France remonte, à notre avis, bien au
delà de cette époque. Elle nous paraît avoir été virtuellement opérée par
I. 29450 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
L’attribution de nationalité attachée au fait de l’annexion
se produit, en principe, aussi bien dans le cas d’une cession
librement consentie que dans celui d’une conquête
par les armes. Mais les effets juridiques de l’incorporation,
quelle que soit son origine, reçoivent fréquemment, en
pratique, des extensions ou des restrictions, soit par les
stipulations de traités internationaux, soit par les dispositions
législatives prises unilatéralement en France pour
régler la situation, des nouveaux territoires 7.

C’est ainsi que l’acquisition de plein droit de la nationalité
française a parfois été étendue aux sujets de l’État
dépossédé, simplement originaires de la fraction réunie à
la France et n’y ayant point leur domicile au moment de
l’annexion. Une stipulation de cette nature a été admise
lors de la réunion de la Savoie et du comté de Nice à la
France, ainsi que lors de l’acquisition des communes monégasques
de Menton et de Roquebrune. Art. 6 du traité
du 24 mars 1860 et 7 du traité du 2 février 1861, promulgués
les 12 juin 1860 et 13 février 18618.
l’ordonnance du 10 août 1834, concernant l’organisation de l’ordre judiciaire
et l’administration de la justice dans les possessions françaises
du nord de l’Afrique. Cpr. sur le principe, Jacquey, De l’application des
lois françaises en Algérie, Recueil de la Jurisprudence d’Alger, 1883,
p. 205. Req., 4 fév. 1863, D, 63, 1, 306. Civ. cass., 15 juillet 1868, D.,
68, 1, 373. Crim. cass., 25 janvier 1883, D., 83, 1, 365.7 Ces dispositions unilatérales ne pourraient, bien entendu, modifier
les clauses d’un traité sans le consentement de l’autre État contractant.8 L’application du traité franco-sarde a donné lieu à d’assez sérieuses
difficultés. L’art. 6 de cet acte est ainsi conçu : « Les sujets sardes origi« 
naires de la Savoie et de l’arrondissement de Nice ou domiciliés actuel« 
lement dans ces provinces, qui entendront conserver la nationalité
« sarde, jouiront, pendant l’espace d’un an, à partir de l’échange des
ratifications et moyennant une déclaration préalable faite à l’autorité
compétente, de la faculté de transporter leur domicile en Italie et de
s’y fixer ; auquel cas la qualité de citoyen sarde leur sera maintenue ».
Il ressort avec évidence de cette rédaction que la nationalité française
est acquise, de plein droit, à deux catégories de sujets : les originaires,
c’est-à-dire les natifs, et les domiciliés. (Voy. cep. Tribunal d’Annecy,
9 juillet 1874, S., 75, 2, 225.) Mais le traité du 24 mars 1860 a
été suivi d’un décret en date du 30 juin 1860, portant, dans son art. 1er ;
que : « Les sujets sardes majeurs, et dont le domicile est établi dans
DES ANNEXIONS DE TERRITOIRES. § 75 BIS. 451

C’est ainsi, en sens inverse, que le droit de conserver
leur nationalité primitive est souvent réservé, sous cer« 

les territoires réunis à la France par le traité du 24 mars 1860, pour« 
ront, pendant le cours d’une année à dater des présentes, réclamer la
« qualité de Français  ». La fin de l’article règle la procédure à suivre
pour ladite réclamation. Cette disposition semble inconciliable avec l’attribution
ipso facto aux domiciliés de la qualité de Français. Aussi a-t-on
soutenu que le décret du 30 juin avait partiellement abrogé l’art. 6 du
traité. Chambéry, 4 mai 1875, S., 75, 2, 225. Tribunal d’Albertville,
15 mars 1879, S., 81, 2, 177, note a. Une semblable doctrine
ne saurait être accueillie. D’une part, en effet, un acte unilatéral
est impuissant à modifier les clauses formelles d’une convention diplomatique
régulièrement passée. D’autre part, les traités internationaux ont
le caractère d’actes législatifs, caractère qui leur était reconnu sous l’Empire
comme à présent, et ils ne peuvent, en conséquence, être abrogés
par dé simples décrets. Il est vrai que le décret du 30 juin 1860 visait,
dans son préambule, le sénatus-consulte du 12 juin précédent, conférant
au pouvoir exécutif le droit de réglementer l’introduction du régime français
dans les territoires nouvellement annexés. Mais ce sénatus-consulte
n’avait trait qu’aux détails d’organisation, et il n’impliquait, à aucun titre
la faculté d’apporter des dérogations au traité. (Voy. le texte de ce sénatus-consulte
et le rapport au Sénat de M. Troplong, D., 1860, 4, 68. Voy.
aussi le rapport de M. le conseiller Alméras-Latour, cité plus loin. S.,
81, 1, 53.) Par ces différentes raisons, il faudrait tenir le décret pour
non avenu s’il était en contradiction avec le traité. Weiss, Traité de droit
int. priv., 2e édit, p. 364. Mais cette incompatibilité n’est qu’apparente.
Quelque défectueuse que soit la rédaction du décret, cet acte, loin de retirer
aux domiciliés l’acquisition, de plein droit, de la nationalité française,
leur a conféré un avantage nouveau. Il leur a fourni le moyen de
se procurer immédiatement un titre indiscutable, les affranchissant, pour
l’avenir, de toute justification au sujet de leur domicile en territoire annexé
au moment de l’annexion. Il a, de plus, offert aux Sardes non originaires
des territoires réunis et n’y ayant fixé leur domicile que postérieuremerit
au 24 mars 1860, la faculté de devenir sans retard Français.
Ce décret était donc utile, et il n’a porté aucune atteinte aux principes
posés dans la convention du 24 mars. Voy. en ce sens : Rouquier, Rev.
prat., 1862, p. 283. De Folleville, Traité théor. et prat. de la naturalisation,
n° 304, p. 231. Selosse, Traité de l’annexion, p. 324. Cogordan,
Nationalité, 2e édit., p. 350 et suiv. Nice, 26 mai 1879, S., 81, 2, 177.
Grenoble, 22 juillet 1880, S., 81, 2, 177. Req., 23 novembre 1881, S.,
81, 1, 53. Voy. spécialement, le rapport de M. le conseiller AlmérasLatour
et les conclusions de M. le procureur général Bertauld dans cette
dernière affaire, S., ibid. En ce qui concerne les Sardes encore mineurs
lors de l’annexion, voy. infra, note 12.
452 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
taines conditions, aux habitants des territoires réunis.
Pareille faculté a été reconnue spécialement en faveur des
sujets sardes ou monégasques. Mêmes traités 9

De même, des restrictions pourraient être apportées à
l’entière assimilation des annexés aux anciens citoyens
français. C’est ce qui a eu lieu, par exemple, pour les
indigènes musulmans et israélites d’Algérie et pour les
habitants de certaines colonies 10.

Le changement de nationalité, résultant d’un accroissement
de territoire, atteint la femme et les enfants
mineurs de l’étranger devenu Français par cet événement
11. La naturalisation de ces mineurs est d’ailleurs
9 Aux termes des art. 6 du traité du 24 mars 1860 et 7 du traité du
2 février 1861, l’exercice de cette faculté était restreint à une année à
partir de l’échange des ratifications, et il était subordonné à la double
condition d’une déclaration à faire à l’autorité compétente, et, d’une
translation de domicile à opérer en Italie pour les sujets sardes, et dans
la principauté de Monaco, pour les Monégasques. Il a cependant été jugé
que cette dernière obligation n’était pas imposée aux individus originaires
des territoires cédés qui habitaient l’étranger au moment, de l’annexion.
Aix, 19 février 1873, S., 73, 2, 204. Voy. également, en ce qui
concerne le droit de conserver sa nationalité primitive, l’art. 2 du
traité franco-suisse, relatif à l’annexion de la vallée des Dappes, du
8 décembre 1862, promulgué le 28 mars 1863, et l’art. 2 du traité du
10 août 1877, promulgué le 12 mars 1878, par lequel la Suède a cédé à
la France l’île de Saint-Barthélemy.
10 Voy. sur ce point, § 73 bis, nos 1 et 2.
11 Cela ne saurait faire difficulté lorsque aucun droit d’option n’a été
laissé aux habitants des territoires cédés. La femme et les enfants domiciliés
avec le chef de famille suivent en pareil cas, comme ce dernier
lui-même, le sort du pays qu’ils habitent. Mais la proposition devrait
même être admise, sauf stipulation contraire des traités, lorsqu’une faculte
d’option est réservée et qu’il n’en est pas fait usage par le chef de
famille. En effet, si le père ne peut, en principe, modifier à son gré la
nationalité de sa femme et de ses enfants, il ne faut pas perdre de vue
qu’en cas d’annexion, on se trouve en présence d’un événement de force
majeure atteignant la famille entière, et dont il appartient à son chef de
régler les conséquences au mieux des intérêts de tous. Notre opinion se
justifie, en outre, par la nécessité de maintenir l’unité dans la famille,
et de ne pas créer, au sein des populations annexées, des différences de
nationalité inacceptables au point de vue politique. Ajoutons qu’elle
est en parfaite conformité avec les nouvelles dispositions de la loi de
DES ANNEXIONS DE TERRITOIRES. § 75 BIS. 453
définitive, à moins qu’une faculté d’option à leur majorité
ne leur ait été expressément réservée 12.
B. — Séparation de territoires.a. Le démembrement d’une portion du territoire de la
France fait perdre, ipso facto, leur nationalité à tous les
citoyens français domiciliés dans la partie détachée. Ces
nationaux passent ainsi que leurs femmes et leurs enfants
1889 sur les effets de la naturalisation volontairement sollicitée. Foelix,
Dr. int. priv., 1, n° 40. Massé, Droit comm., n° 1001. Laurent, Principes
du dr. civ., I, 362 et suiv. Alauzet, De la qual. de Français,
appendice, nos 129 et suiv. Voy. diverses applications de ce principe
relativement aux traités de 1814 infra et au traité franco-sarde de 1860
infra, note 12. Cpr. également pour ce dernier traité, Annecy, 9 juillet
1874, et Chambéry, 4 mai 1875, S., 75, 2, 225. — Voy. en sens contraire
: Robillard, De la qualité de Français, p. 197 et 296. Weiss, Traité
de droit int. priv., 2e édit, p. 354 et suiv. Cpr. également, Cogordan,
Nationalité, 2e édit, p. 347 et suiv.12 Une faculté de cette nature n’a été stipulée ni par le traité du
24 mars 1860 ni par celui du 2 février 1864. Les mineurs sardes n’ont
donc pu, à leur majorité, dépouiller la nationalité française dont ils
avaient été investis par le fait de l’annexion. Chambéry, 22 décembre
1862, S., 63, 2, 113. Aix, 17 mars 1865, S., 65, 2, 269 et cela, alors
même que leur père se serait fait naturaliser étranger soit avant, soit
après cet événement. Civ. cass., 3 août 1871, S., 71, 1, 200. Lyon, 21
mars 1872, S., 72, 2, 149. Civ. cass., 19 août 1874, S., 75,1, 52.—Le
décret du 30 juin 1860, sur ce point encore, a donné lieu à une difficulté.
Aux termes de son art. 2 : « Les sujets sardes, encore mineurs,
nés en Savoie et dans l’arrondissement de Nice, pourront, dans l’année
qui suivra l’époque de leur majorité, réclamer la qualité de Français,
en se conformant à l’art 9 du Code Napoléon ». Ce texte semble décider
implicitement, que tous les mineurs étaient restés Sardes, sauf faculté
d’opter à leur majorité. Mais une semblable interprétation, contraire
aux stipulations du traité du 24 mars 1860, ne saurait être accueillie
(Voy. supra, note 8). Il faut donc limiter l’application de l’art. 2 précité
au cas où les parents du mineur avaient conservé leur nationalité primitive
en usant dû bénéfice de l’art. 6 du traité, Cogordan, Nationalité,
2e édit, p. 353. Aix, arrêt précité du 17 mars 1865. Toutefois, la question
des mineurs ayant donné lieu à des controverses, il fut décidé par
diverses dépêches diplomatiques échangées entre les gouvernements
français et italien que, dans les relations administratives des deux pays,
on considérerait les mineurs enfants de Sardes simplement domiciliés454 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ. JURIDIQUE.
mineurs 13 sous l’allégeance de l’Etat au profit duquel
s’est opérée la séparation 13 bis,
b. Toutefois, ce principe général doit être modifié
lorsqu’il s’agit de provinces détachées de la France après
une réunion d’assez courte durée pour imprimer, dans
une certaine mesure, au démembrement, le caractère
d’un acte résolutoire. En pareil cas, la séparation n’a
d’effet que relativement aux individus investis, antérieurement
de la qualité de Français par le fait de l’annexion
13 ter.

Ceux-ci redeviennent de plein droit étrangers 11 et il en
dans les territoires réunis lors de l’annexion, comme étant restés Italiens,
avec droit d’option, alors même qu’ils seraient nés dans ces provinces.
Voy. à cet égard, deux dépêches des 22 juillet et 1er novembre 1874,
reproduites dans l’ouvrage de M. Cogordan, Nationalité, 2e édit, annexe
KK, p. 543, 544. Voy. également la dépêche de M. le garde des
sceaux à M. le procureur général de la Cour de cassation du 16 mai 1880,
S., 82, 1, 53. Voy. dans le sens de l’impossibilité absolue de concilier
le décret avec le traité. Weiss, Traité de droit int. priv., 2e édit., p. 366.13 Voy. note 11 ci-dessus.13bis. Voy. ci-après les modifications apportées, en pratiquer, à la rigueur
de ce principe.13ter. Cpr. Pothier, op. et loc. cit. Foelix, loc. cit., nos 21 et 22. Zachariae,
§ 72, texte et note 2.14 Au contraire, la séparation ne fait point perdre la qualité de Français
aux étrangers qui l’avaient acquise par toute autre cause que par le
fait de la réunion. Foelix, op. cit., n° 29. Montpellier, 12 novembre 1827,
S., 28, 2, 88. Douai, 19 mai 1835, S., 36, 2, 97. — La séparation n’enlève
pas non plus leur nationalité aux naturels ou naturalisés Français
qui se seraient, fixés dans le pays d’abord incorporé, puis démembré.
Voy. cep. Demolombe, I, 178, 2°. Foelix, op. cit., n° 23. En émettant
une proposition diamétralement contraire à la nôtre, le premier de
ces auteurs n’a pas réfléchi que, d’une part, le seul fait de la résidence
dans un pays ne suffit pas pour rendre la personne qui l’habite sujet
de l’État auquel ce pays appartient ; que, d’autre part, la séparation ne
peut enlever que ce que la réunion a conféré, et qu’ainsi elle laisse subsister
la nationalité d’origine. C’est évidemment, ce que: suppose la loi
du 14 octobre 1814 (voy. sur les démembrements de 1814, la suite du
texte) , puisqu’elle ne s’occupe pas des Français, qui s’étaient fixés dans
les provinces démembrées de la France par le traité de 1814. Sans aller
aussi loin que M. Demolombe, M. Foelix enseigne que les Français
établis dans les provinces séparées de la France par les traités de 1814.
DES ANNEXIONS DE TERRITOIRES. § 75 BIS. 455

est ainsi non seulement des personnes n’ayant pas cessé
de résider dans le pays successivement réuni et séparé,
mais encore de celles qui l’ont quitté pour se fixer sur le
territoire que la France possédait avant la réunion et
qu’elle a continué de posséder après la séparation 14 bis.

Ces règles auraient dû notamment trouver application
lors du remaniement de frontières ayant, en 1814, séparé
de la France les provinces qui y avaient été incorporées
depuis 1791. Mais leur rigueur a été tempérée par les art.
1 et 2 de la loi du 14 octobre 181414 ter, en faveur des
habitants qui, soit après, soit avant la réunion 18, s’étaient

et de 1815, sont devenus étrangers, lorsqu’ils n’ont pas profilé du délai
de six années que l’art 17 du premier de ces traités et l’art 7 du second
leur avaient accordé pour quitter ces provinces. Mais cette opinion
même ne nous paraît pas admissible. A notre avis, les articles précités,
dont l’unique but a été de prohiber, pendant l’espace de six années,
toute entrave à l’émigration, n’ont point eu pour objet de statuer sur
une question de nationalité, puisqu’ils ne prononcent, à cet égard, aucune
déchéance contre les personnes qui n’auraient pas profilé de ce
délai. Les traités ont donc laissé entière cette question. Voy. en ce sens :
Paris, 8 février 1845 (Gazette des Tribunaux, du 9 du même mois).
14bis. Cela peut, de prime abord, paraître rigoureux ; mais les principes
le veulent ainsi. En s’étabiissant sur l’ancien territoire de la
France, sans remplir les conditions prescrites pour la naturalisation,
les habitants des pays réunis n’ont rien changé à leur position ; ils ne
sont pas devenus par la plus Français qu’ils ne l’étaient par le fait
même de la réunion. Dès lors, la séparation a dû les priver, tout aussi
bien que leurs compatriotes habitant encore le territoire successivement
réuni et séparé ; de la qualité de Français qui, par la réunion, avait également
été conférée aux uns et aux autres. Ce point de vue, auquel se
sont placés, avec raison, les rédacteurs de la loi du 14 octobre 1814 ;
démontre que cette loi, véritablement, conçue dans un esprit de faveur,
ne mérite pas les critiques donlt elle a été l’objet de la part de MM. Valette
(sur Proudhon, I, 128) et Demolombe (I, 178).
11ter. Nous ne mentionnons pas au texte l’art. 3 de la même loi, par
la raison que cet article, loin de déroger à la règle précédemment posée,
subordonne la naturalisation, des étrangers d’origine, qui avaient conservé
leur domicile dans les provinces successivement incorporées et
démembrées, à toutes les conditions exigées des étrangers en général, à
cette seule différence près, qu’il accorde au gouvernement la faculté de
réduire ad libitum, la durée du stage de résidence.
18 L’art. 1er de la loi du 14 octobre 1814 porte : « Les habitants des

établis sur une partie quelconque du territoire conservé à
la France par le traité du 30 avril 181415 bis.

Aux termes de l’art. 1er de la loi précitée, ceux de ces
habitants qui, lors de la séparation, comptaient déjà, à
partir de leur majorité, dix années consécutives de résidence
en France, furent admis à conserver la qualité de
citoyen français 10, et à réclamer, à cet effet, des lettres de
déclaration de naturalité, à la seule condition de décla« 

départements réunis… qui, en vertu de cette réunion, se sont éta« 
blis, etc.  » Les expressions soulignées pourraient donner à penser que
ce texte ne s’applique qu’aux individus qui se sont établis depuis la réunion.
A notre avis, toutefois, cette interprétation ne serait pas exacte.
Rien n’empêche de supposer, et tout porte, au contraire, à faire présumer
que l’étranger établi en France dès avant la réunion, y a continué sa résidence
après la réunion, en considération de cette dernière. Cpr. Req.
4 mai 1836, S., 36, 1, 860.
15bis. C’est ce territoire que nous aurons désormais en vue dans la
suite de ce paragraphe, lorsque, pour plus de concision, nous parlerons
des étrangers d’origine qui, après la réunion de leur pays, se sont établis
eu France.
10 Cette idée ressort bien nettement du préambule de la loi du 14 octobre
1814, qui porte : « Nous avons jugé que, s’ils ont exercé pendant
dix ans les droits de citoyens français, il leur suffisait de déclarer
l’intention de les conserver pour continuer à jouir des droits civils et
politiques ».
17 Ces lettres de déclaration de naturalité correspondent à celles qu’on
nommait autrefois lettres de déclaration, en les opposant aux lettres de
naturalité, qui, plus tard, ont été appelées lettres de naturalisation. Les
premières, ainsi que le mot l’indique, ne sont que déclaratives d’une
nationalité préexistante, tout au moins en germe. L’effet des secondes
est, tout au contraire, de conférer une nationalité entièrement nouvelle.
Voy. Déclarations du 17 septembre 1582 et du 22 juillet 1697 (Anciennes
lois françaises, XIV, p. 517 ; XX, p. 296). Bacquet, Traité du droit d’aubaine,
part. I, chap. VI, nos 5 à 7. Pothier. Des personnes, part I,
tit II, section 1. Toutefois, le législateur ne s’est pas toujours
conformé, d’une manière rigoureuse, à celte terminologie. C’est ainsi
que, dans l’art 3 de la loi du 14 octobre 1814, il s’est servi à tort des
termes lettres de déclaration de naturalité, pour désigner des lettres qui
sont évidemment acquisitives, et non simplement déclaratives de la qualité
de Français. Cpr. note 14 ter supra. C’est ainsi que, en sens inverse,
les expressions lettres de naturalisation sont employées dans l’art. 2 de
l’ordonnance du 17 février 1815 comme synonymes des termes lettres de
déclaration de naturalité. Voy. l’art 1er de la même ordonnance.

DES ANNEXIONS DE TERRITOIRES. § 75 BIS. 457

rer, dans les trois mois, leur intention de continuer à
résider en France 18.

D’après l’art. 2 de la même loi, ceux de ces habitants
qui n’avaient point encore accompli leurs dix années de
résidence furent, sous la même condition, autorisés à les
compléter, et à réclamer à leur expiration des lettres de
déclaration de naturalité, dont l’obtention leur conféra le
titre de citoyen français 10. Ils ont, du reste, dans l’intervalle,
continué à jouir des droits civils 20 ; et l’accomplissement
des dix années de stage a même dû les faire considérer
comme ayant conservé, sans interruption, la
qualité de Français 21.
18 Le délai de trois mois a été successivement prorogé en faveur des
militaires et des membres de la Légion d’honneur. Voy. ordonnances
des 17 février 1815, 5 juin 1816, 29 octobre 1817 et 26 mai 1824. Cpr.
texte infra et note 27.
19 Req., 27 juin 1831, S., 31, 1, 256. Une réserve semblable à celle
dont il a déjà été question dans la note 14 ter supra, a donné au gouvernement
la faculté d’abréger, dans ce cas, le stage de résidence. Loi
du 14 octobre 1814, art. 2, alin. 2.
20 En déclarant, conformément à l’art 2 de la loi du 14 octobre 1814,
leur intention de maintenir leur résidence en France, les ci-devant habitants
des provinces démembrées se trouvaient, par l’effet même de cet
article, virtuellement autorisés à établir leur domicile en France et à y
jouir des droits civils, tant qu’ils continueraient d’y résider. Req., 23
mars 1853, S., 53, 1, 478. Aussi l’article précité n’exige-t-il les dix
années de résidence que pour l’acquisition des droits de citoyen. La Cour
de cassation (Req., 26 février 1838, S., 38, 1, 280) a même jugé que la
concession des droits civils était indépendante de toute déclaration à faire
par les ci-devant habitants des provinces démembrées. Voy. dans le
même sens : Metz, 14 décembre 1858, S., 59, 2, 492. Mais ces décisions
nous semblent avoir été trop loin. Le texte des art. 1er et 2 de la loi du
14 octobre 1814 et les motifs qui en ont dicté les dispositions prouvent,
en effet, que les bénéfices concédés par cette loi se trouvaient tous subordonnés
à la condition sine qua non d’une déclaration à faire par ceux
qui voulaient en réclamer l’application à leur profit
21 Les lettres de déclaration de naturalité proprement dites ne sont
pas constitutives d’un droit nouveau, mais simplement déclaratives d’un
droit préexistant. L’effet en est donc rétroactif. Cpr. note 17, supra. Avis
du Conseil d’Etat du 17 mai 1823 (Rép. de Favard, v° Naturalisation,
n° 3). Ordonnance du 26 mai 1824. Foucart, Droit administratif, I, 194.
Demolombe, 1,173. Foelix, op. cit., n° 28. Req., 4 mai 1836 S., 36, I,

Dans l’application, tant de la règle précédemment
posée que des modifications qui y ont été apportées par la
loi du 14 octobre 1814 les femmes et les enfants mineurs
des ci-devant habitants des provinces démembrées ont
suivi la condition de leurs maris et de leurs pères 22.

Ainsi, les femmes de ceux de ces habitants qui s’étaient
établis en France sont restées Françaises malgré la séparation,
ou sont devenues étrangères pair le fait de cette
séparation, suivant que leurs maris se sont ou non conformés
aux prescriptions de la loi précitée, et sans qu’il y ait,
à cet égard, de distinction, à faire entre celles qui étaient

860. Paris, 11 décembre 1847, S., 48, 2, 49. C’est à tort que, dans une
note placée au bas du premier de ces arrêts, les. continuateurs de Sirey
prétendent que le contraire a été décidé par une ordonnance rendue au
Conseil d’État le 15 juillet 1835, S., 35, 2, 543. Dans l’espèce sur laquelle
cette ordonnance a statué, il s’agissait d’un individu qui, n’ayant
jamais quitté les provinces ci-devant réunies, était irrévocablement devenu
étranger par la séparation de. ces provinces, et n’avait pu redevenir
Français qu’en remplissant les conditions imposées aux étrangers en général,
de sorte que les lettres de naturalité qui lui avaient été accordées
étaient, en réalité, des lettres de naturalisation. Cpr. notes 14 ter et 17
supra.
22 Voy. supra note 11. Un arrêt de la Cour de cassation (Req., 4 mai
1836, S., 36, 1, 800) a cependant admis que l’enfant, encore, mineur
lors de la, séparation du pays, par suite de la réunion duquel il s’était
trouvé momentanément. Français, pouvait, après sa majorité, faire à
toute époque la déclaration requise par la loi du 14 octobre 1814. Et
pour le décider ainsi, cette Cour se fonde uniquement sur ce que cette
loi n’indique aucun délai fatal, à l’expiration duquel le mineur se trouverait
déchu du droit d’invoquer le bénéfice de ses dispositions. Nous
ne saurions nous rendre à cette argumentation. Elle ne serait concluante
que si la loi du 14 octobre 1814, distinguant entre les majeurs et les
mineurs, avait fixé pour les premiers, sans déterminer, quant aux seconds,
le délai dans lequel les uns et les autres auraient à faire la déclaration
qu’elle exige ; elle se trouve donc réfutée par cela même qu’on
ne trouve aucune trace d’une pareille distinction dans la loi précitée,
qui ne s’occupe même pas des mineurs. Le silence qu’elle garde à leur
égard s’explique précisément par la considération que la nationalité
des enfants non encore parvenus à leur majorité se déterminé, dans la
matière qui nous occupe, par celle de leurs pères. Du reste, la question
a beaucoup perdu de son importance ; par suite de l’abrogation de la loi
du 14 octobre 1814. Cpr. texte et note 27 infra.
DES ANNEXIONS DE TERRITOIRES. § 75 BIS. 459
étrangères et celles qui étaient Françaises avant leur
mariage 23.

Ainsi encore, les enfants mineurs des ci-devant habitants
des provinces démembrées sont, bien que nés dans
ces provinces, restés Français, lorsque leurs pères, établis
en France, ont fait, dans le délai à ce fixé, la déclaration
exigée par la loi précitée.

A l’inverse, les enfants mineurs dont les pères n’ont pas
pu ou n’ont pas voulu profiter des dispositions de cette loi,
sont devenus étrangers, lors même que, nés en France,
ils auraient continué d’y résider 21.

Toutefois, l’enfant mineur issu d’un père qui était
devenu Français par réunion de territoire, et qui, après
avoir établi sa résidence en France, y est décédé avant la
séparation, a, de plein droit, et indépendamment de toute
déclaration, conservé la qualité de Français, lorsqu’il a
continué de résider en France 25.
23 Foelix, op. cit., n° 31. Paris, 15 juillet 1816, S., 17, 2, 151. Req.,
14 avril 1818, S., 19, 1, 193. Metz, 25 août 1825, S., 27, 2, 192. Paris,
24 août 1844, S., 44, 2, 568. — Il va de soi que la proposition énoncée
au texte doit être restreinte, en ce qui concerne les enfants nés en France,
à ceux dont la naissance est postérieure à la promulgation du Code civil.
Quant aux enfants nés avant celle promulgation, devenus Français
par le fait même de leur naissance sur le sol français, et indépendamment
de toute réunion de territoire, la séparation n’a pu leur faire
perdre celle qualité. Voy. § 69, note 1 ; note 14 supra. Douai, 1er juin
1855, S., 55, 2, 591. Civ. cass., 5 mai 1862, S., 62,1, 657. Douai, 21
avril 1880, D., 81, 2,117..54 Le contraire avait été jugé par la Cour de Douai (28 mars 1831,
S., 31, 2, 193). Mais la jurisprudence parait aujourd’hui définitivement
fixée dans le sens de la proposition énoncée au texte. Lyon, 2 août 1827,
S., 28, 2, 88. Douai, 16 novembre 1829, S., 30, 2, 67. Grenoble, 18 février
1831, S., 33, 2, 527. Paris, 25 mars 1834, S., 34, 2,197. Req.,
16 juillet 1834, S., 34, 1, 501. Cour d’assises de la Seine, 2 février 1835 ;
S., 35, 2, 277. Civ. cass., 1er août 1836, S., 36, 1, 859. Arr. Cons.,
11 février 1842, S., 42, 2, 550. Req., 9 juillet 1844, S., 44, 1, 775.
Douai, 17 janvier 1848, S., 48, 2, 433. Req., 7 mai 1849, S., 49, 1,
579. Voy. dans le même sens : Massé, Droit commercial, III, 51. Foelix,
op. cit., nos 30 et 31. Cpr. aussi Demolombe, I, 178.25 Civ. cass., 13 janvier 1845, S., 45, 1, 90. Cpr, Req., 29 juin 1893.
et le rapport de M. le conseiller Denis, D., 93, 1, 569. Voy. en sens con-
Quant aux enfants majeurs des ci-devant habitants des
provinces successivement réunies et séparées, ils ont conservé
la qualité de Français sans avoir aucune formalité à
remplir, lorsqu’ils sont nés postérieurement à la réunion,
et que, malgré la séparation, ils ont continué à résider en
France 20.

Bien que les dispositions de la loi du 14 octobre 1814
fussent purement transitoires et ne dussent recevoir leur
application qu’au profit de ceux des ci-devant habitants
des provinces démembrées qui feraient, dans les trois
mois à partir de sa promulgation, la déclaration qu’elle
exigeait, un usage abusif fit considérer ce délai comme
purement comminatoire ; et, dans la pratique, ces personnes
continuèrent, malgré la tardiveté de leur déclaration, à
être admises au bénéfice de la loi précitée. Ce fut pour
mettre un terme à cette extension arbitraire, que l’art. 4
de la loi des 13-21 novembre et 3 décembre 1849 protraire

: Foelix, op. cit., nos 32 à 35. Cet auteur se livre à une vive critique
de l’arrêt de la Cour de cassation cité en tête de la note. Sans
approuver tous les motifs de cette décision, nous croyons qu’elle se justifie
péremptoirement par les considérations suivantes : L’enfant issu
d’un étranger, devenu Français par la réunion de son pays à la France,
est né Français. Ce n’est pas seulement en vertu de cette réunion, mais
à raison de son origine, qu’il s’est trouvé revêtu de la nationalité française.
Si, malgré cela, on doit admettre que cet enfant, suivant, pendant
sa minorité, la condition de son père, serait devenu étranger avec lui
par l’effet de là séparation, on ne peut cependant s’empêcher de reconnaître
qu’il ne saurait en être ainsi, lorsque le père n’existait déjà plus
au moment de la séparation : la qualité de Français s’étant consolidée,
d’une manière irrévocable, dans la personne de ce dernier, par suite de
son décès, elle a dû se fixer, de la même manière, sur la tête de l’enfant,
dont le changement de nationalité n’aurait pu être que la conséquence
d’un changement opéré dans celle du père. Cpr. Paris, 11 décembre
1847, S., 48, 2,49. Req., 20 mars 1858, S., 58, 1, 529 ; Ce
dernier arrêt n’est pas contraire à celui du 13 janvier 1845. Dans l’espèce
sur laquelle il a statué, le père était décédé dans le pays successivement
réuni et séparé. L’enfant y était né et s’y trouvait encore lors de la séparation.
Il a donc dû suivre la condition de ce pays.
26 Français de naissance et habitant le sol de la France, ils sont restés
Français malgré la séparation, puisqu’ils n’ont suivi ni la condition de
leurs pères, ni celle du territoire démembré.
DES ANNEXIONS DE TERRITOIRES § 75 BIS. 461
nonça formellement l’abrogation de la loi du 14 octobre
181427.
c. Lorsqu’un territoire réuni pendant une courte période
à la France vient à en être de nouveau séparé, la rétrocession,
tout en produisant les résultats précédemment
analysés n’a pas d’effet rétroactif complet 28 ; Les habitants
redevenus étrangers n’en sont pas moins à considérer
comme d’anciens Français et le pays démembré ne cesse
pas d’être regardé comme ayant été terre française pendant
toute la durée de l’annexion.

Ces propositions sont applicables en particulier, au
démembrement de 181420. Par suite, l’enfant né après cet
événement 30 d’un père d’origine étrangère rendu Français
27 Rapport de M. de Montigny, Moniteur du 15 novembre 1849.
38 Voy. à cet égard, supra § 69, note 37.
29 Nous croyons devoir, sur ce point, abandonner l’opinion professée
dans nos précédentes éditions. Le démembrement de 1814 ayant, en
effet, rendu de plein droit étrangers les anciens annexés même non résidant
dans les provinces séparées (voy. supra au texte) , la situation
créée par cet événement explique d’une manière toute naturelle les dispositions
de la loi du 14 octobre 1814. Il n’est donc point nécessaire de
les appuyer sur une prétendue rétroactivité ayant effacé complètement,
dans le passé, les événements politiques de la période révolutionnaire
ou impériale. Lors de la discussion de la loi, certains orateurs, n’acceptant
point les faits accomplis, ont, à la vérité, représenté les anciens,
annexés comme n’ayant jamais été Français (voy. notamment le discours,
de M. Clausel de Coussergue à la Chambre des députés du 29 septembre.
1814). Mais celte manière de voir a été péremptoirement écartée par
d’autres membres de la Chambre. C’est ainsi que, le 22 septembre, le
rapporteur de la loi, M. Ollivier, s’exprimait en ces termes : « On déna« 
ture la question. Les habitants séparés de la France ont cessé d’être.
« Français, comme ils avaient cessé d’être ce qu’ils étaient avant leur
réunion à la France. Devenus Français par droit de conquête, une
nouvelle conquête a dû produire le même résultat ». Tout semble
démontrer que c’est cette doctrine, conforme aux principes, qui a été.
acceptée par la Chambre. Voy. en ce sens, les arrêts cités aux notes 31
et 32 infra, et, sur l’ensemble de la question, le rapport présenté par
M. le conseiller Tanon à la Chambre criminelle en 1883. Crim. cass.,
7 décembre 1883, S., 85, 1, 89.
30 S’il était né au cours de la réunion, il aurait été Français de naissance.
Le démembrement lui aurait, en ce cas, fait perdre personnellement
la qualité de Français, et il ne pourrait la recouvrer qu’en rem-
462 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
par l’annexion et redevenu étranger par là séparation, est
admis à se prévaloir des dispositions de l’art. 10 C. civ.
pour réclamer la nationalité française 31. De même, l’enfant
né en France d’un étranger né lui-même, à l’époque de la
réunion, dans une province temporairement annexée est de
plein droit Français aux termes de l’art. 8 nouveau,
n° 4 32.

C. Les conséquences juridiques que nous avons indiquées
ci-dessus, texte B, lettre a, comme produites par le
démembrement d’un territoire incorporé depuis longtemps
à la France, sont susceptibles de recevoir en pratique
des modifications plus ou moins importantes.

Telles sont celles qui ont été consacrées lors de la cession
de l’Alsace et de la Lorraine par le traité du 10 mai
1871 et la Convention additionnelle du 11 décembre suivant,
ratifiés les 18 mai 1871 et 9 janvier 1872 par l’Assemblée
nationale.
a. Aux termes de ces actes, les citoyens français natifs 33
plissant les conditions de la réintégration. Le Sueur et Dreyfus, Nationalité,
p. 133 et 141. Cpr. Vincent, Nationalité, p. 49. Tribunal de la
Seine, 13 août 1886, S., 88, 2, 241, et la dissertation de M. Chavegrin,
qui accompagne ce jugement31 Tribunal d’Hazebrouck, 24 mars 1888, D., 89, 3, 71. Douai, 3 juillet
1889, S., 90, 2, 229. Cpr. Lille, 7 août 1890 ; Douai, 6 décembre
1890 ; Civ. rej., 26 octobre 1891, S., 91, 1, 537. Civ. rej., 27 octobre
1891, S., 94, 1, 539.32 Plusieurs arrêts ont statué dans ce sens, sous l’empire des lois des
7 février 1851 et 16 décembre 1874. Crim. cass., 7 décembre 1883, S.,
85, 1,89. Civ. rej., 22 avril 1890, S., 91, 1,229. Civ. cass., 8 avril
1891, S., 92,1, 94. Cpr. Crim. rej., 12 juin 1874, S., 72, 1, 45. Voy.
en sens contraire : Paris, 29 juillet 1872, S., 73, 2, 148. Paris, 11 juin
1883 (arrêt cassé le 7 décembre 1883) , S., 83, 2,177. Si l’aïeul était né
dans un territoire temporairement réuni, et le père en France, et que ce
dernier n’eût pas fait la déclaration d’option admise par les lois précitées,
le petit-fils serait Français comme né d’un Français. Civ. rej.,
25 février 1890, S., 91, 1, 7.39 Tel est le sens du mot originaires employé dans les deux traités.
Un échange de dépêches entre le comte d’Arnim et le ministre des affaires
étrangères dé France ne peut laisser aucun doute à cet égard. Le
18 décembre 1871, l’envoyé extraordinaire d’Allemagne à Paris déclarait
que le gouvernement impérial considérerait « comme originaires deDES ANNEXIONS DE TERRITOIRES. § 75 BIS. 463
des provinces cédées, qu’ils y fussent ou non domiciliés
lors du démembrement 34 sont devenus sujets allemands,
faute d’avoir, dans les formes et les délais prescrits,
réclamé la conservation de leur nationalité primitive.
Quant aux individus domiciliés dans les territoires cédés
et non originaires desdits territoires, ils sont restés Français
sans avoir à faire aucune déclaration à ce sujet 35.
« l’Alsace-Lorraine tous ceux qui sont nés dans ces territoires », et le
29 du même mois, le ministre français, prenant acte de cette interprétalion,
en précisait la portée en constatant qu’il était bien entendu qu’on
ne pourrait regarder comme soumis à l’option, les individus « qui ne
sont pas natifs des territoires cédés… quoiqu’ils puissent être issus de
" parents nés en Alsace-Lorraine ». Voy. le texte de ces deux dépêches
dans la circulaire adressée le 30 mars 1872 aux préfets par M. le garde
des sceaux Dufaure, Recueil off. des Instr. et Circ. du min. de la justice,
t. III, p. 195.34 Aux termes de l’art. 2 du traité de Francfort, la conquête nedevait
faire perdre leur qualité de Français qu’aux individus tout à la fois originaires
des territoires cédés et domiciliés dans lesdits territoires. Mais
la convention additionnelle du 11 décembre a implicitement supprimé
cette dernière condition. En effet, cet acte prolongeait le délai d’option
en faveur des originaires résidant hors d’Europe et réglait la procédure à
suivre pour les optants résidant hors d’Allemagne, expression qui embrassait
l’Alsace-Lorraiue. Aussi le gouvernement français a-t-il formellement
reconnu que la nécessité de l’option s’imposait à tous les originaires,
quel que fût leur domicile à l’époque du démembrement. Voy.
circulaire précitée du 30 mars 1872. Cpr. sur cette question du domicile
la note suivante.35 Lors de la discussion du traité de paix, nos plénipotentiaires voulurent,
par application de l’ancienne doctrine française, faire porter les
effets du démembrement, exclusivement sur les nationaux habitant les
provinces cédées, quel que fût, d’ailleurs, le lieu de leur naissance.
Mais le gouvernement allemand, désireux sans doute de représenter
les populations annexées comme ayant conservé un indigénat particulier
et étant centrées dans leur véritable patrie, repoussa la théorie du
domicile et y substitua celle de l’origine. Voy. l’exposé des motifs du
projet de loi relatif à la ratification de la convention additionnelle du
11 décembre 1871, Journ. off. des 8 et 10 janvier 1872. Voy. aussi, sur
l’abandon du terme moyen adopté par le traité du 10 mai, la note précédente.
— La consécration de ce système devait nécessairement entraîner
la conservation de la nationalité française pour les domiciliés non natifs.
Cette conséquence, acceptée d’abord par l’Allemagne (voy. le rapport de
M. d’Harcourt à l’Assemblée nationale sur le projet de. loi précité,464 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Art. 2, traité du 10 mai 1871, et art. 1, convention additionnelle
du 11 décembre 1871. Cbn.
b. Les citoyens, atteints par la conquête, qui voulaient
conserver leur nationalité ont dû, avant le 1er octobre
1872, souscrire une déclaration d’option devant les autorités
compétentes. Toutefois, ce délai a été prolongé
jusqu’au 1er octobre 1873, en faveur des individus résidant
hors d’Europe 36. Art. 2, traité du 10 mai 1871, et
art. 1, convention additionnelle du 11 décembre 1871.

Les fonctionnaires qualifiés pour recevoir les déclarations
étaient en France, les maires 37 ; à Metz et à StrasJourn.
off. du 20 janvier 1872) , fut mise en relief par le ministre des
affaires étrangères dans la dépêche du 29 décembre 1871 visée à la
note précédente, où il spécifiait que l’option n’était pas imposée aux
Français nés ailleurs qu’en Alsace-Lorraine, quoiqu’ils résident euxmêmes
dans ce pays, proposition qui fut acceptée sans protestation.
Plus tard, cependant, le gouvernement impérial, revenant sur sa manière
de voir, déclara qu’il considérerait comme Allemands tous les nonoriginaires
habitant l’Alsace-Lorraine qui n’auraient pas transporté leur
domicile en France avant, l’expiration des délais d’option (circulaire du
président supérieur d’Alsace-Lorraine du 16 mars 1872, rapportée dans
l’ouvrage de M. Hepp, Du droit d’option des Alsaciens-Lorrains, p. 149. Dépêche
du chargé d’affaires d’Allemagne du 1er septembre 1872 mentionnée
dans une note du Journ. off. du 14 septembre 1872). Une semblable
prétention en opposition avec les clauses des deux traités a toujours été
repoussée par la France. Voy. la note précitée du Journal officiel. Sans
doute, l’autorité allemande aurait pu, par mesure de police, procéder à
l’expulsion des Français ayant continué à résider en pays annexé, mais
rien ne l’autorisait à leur attribuer la nationalité allemande. Il faut donc
considérer tous ces non-originaires comme demeurés de plein droit
Français. Voy. en ce sens, Hepp, op. cit., nos 170, 171. Cogordan, Nationalité,
2e édit., p. 364. Weiss, Traité du dr. int. priv., 2e édit,
p. 369. Cpr. les arrêts cités infra note 47. Notons que les individus dont
il vient d’être question ont eu le moyen de dépouiller à toute époque la
qualité de sujets allemands à eux imposée en Allemagne, en se faisant
délivrer un permis d’expatriation (Entlassungschein)  et en quittant le
pays. Voy. sur les conditions d’obtention de ce certificat, Cogordan, op.
cit., p. 156 et 368.
30 Cette prorogation de délai était applicable aussi bien à l’Algérie
qu’aux autres pays situés hors d’Europe. Voy. Hepp., op. cit., n° 127.
37 Les listes dressées d’après les déclarations reçues soit par les
maires, soit par les agents diplomatiques et consulaires devaient être
notifiées au gouvernement allemand, Conv. addit. art 1.
DES ANNEXIONS DE TERRITOIRES. § 75 BIS. 465
bourg, les directeurs de la police ; dans les autres parties
des territoires cédés, les directeurs de cercles ; enfin, en
pays étranger 38, les agents diplomatiques et consulaires
français 39. Art. 1er de la Convention additionnelle précitée ;
circulaire du président supérieur d’Alsàce-Lorraine
du 7 mars 1872 ; circulaire du Garde des sceaux aux préfets
du 30 mars 187240,

Une seconde condition était imposée aux optants domiciliés
dans les provinces cédées. Ils étaient tenus de transporter
leur domicile hors de ces territoires 41 avant le
1er octobre 1872. A défaut d’une translation sérieuse et
durable42, l’option était considérée comme non avenue.
Art. 2 du traité du 10 mai 1871.
38 Cette expression comprenait-elle les parties de l’Allemagne autres
que l’Alsace-Lorraine ? L’affirmative, malgré le sens en apparence contraire
de l’art 1er de la Convention additionnelle, résulte implicitement
de la circulaire du président supérieur d’Alsace indiquée au texte.
Hepp, op. cit., p. 80.33 L’immatriculation dans une chancellerie diplomatique ou consulaire
équivalait à une déclaration d’option, Convention additionnelle,
art. 1er.40 Les déclarations d’option devaient être centralisées au ministère de la
justice et insérées au Bulletin des Lois, § 2 de la circulaire visée au texte.
41 Bien que l’art 2 du traité de Francfort semblât exiger un transfert
de domicile en France, le gouvernement allemand, après quelques hésitations,
a reconnu qu’il ne fallait pas appliquer cette disposition dans
un sens trop rigoureux, et qu’une émigration, de l’optant dans tout
autre pays serait suffisante. Cogordan, Nationalité, 2e édit., p. 366.42 Un transfert tout momentané, accompagné d’une pensée de retour,
pas plus qu’une simple élection de domicile en France n’ont été suffisants
pour assurer la validité de l’option. Ce que les hautes parties contractantes
ont entendu demander, en parlant d’un transport de domicile,
c’est une émigration véritable, expression qui se trouve d’ailleurs employée
dans l’art. 5 des préliminaires de paix du 26 février 1871. Cogordan,
Nationalité, 2e édit., p. 366. Weiss, Traité élém. de dr. int.
priv., 2e édit, p. 374. Robinet de Cléry, Questions concernant la nationalité
des habitants de l’Alsace-Lorraine, Rev. critique, 1872, p. 216
et suiv. ; 1875, p. 264 et suiv. ; 1876, p. 15 et suiv. Paris, 12 mai 1891,
S., 91, 2, 168. — Il est constant, d’ailleurs, que des séjours temporaires
faits en Alsace-Lorraine par l’optant dont l’habitation et le principal
établissement auraient été transportés, en temps utile, hors des
territoires cédés, ne sauraient vicier son option.I. 30466 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
c. Les règles qui viennent d’être posées visaient les
femmes comme les hommes, sans qu’il y eût lieu d’ailleurs
de distinguer, relativement aux femmes mariées,
entre celles qui avaient épousé des Alsaciens-Lorrains et
celles qui s’étaient unies à des Français non astreints à la
nécessité de l’option 13. En conséquence, les femmes originaires
des territoires cédés ont dû, pour conserver leur
nationalité, opter dans les délais légaux, avec l’autorisation
de leurs maris, et opérer, le cas échéant, une transla43

Les conventions signées à Francfort n’ayant pas dispensé les
femmes de l’option ou du transfert de domicile, les règles relatives à
l’accomplissement de ces formalités doivent nécessairement leur être
étendues, alors surtout qu’on reconnaît lesdites règles applicables aux
mineurs (voy. infra). La circulaire aux préfets, du 30 mars 1872 précitée,
paraît cependant n’admettre celte conséquence qu’avec une certaine hésitation,
en présence des dispositions des art 12 et 19 du Code civil. Mais,
d’une part, le changement de nationalité du mari, au cours du mariage,
n’entraîne pas, en règle générale, malgré les prescriptions de ces articles,
la dénationalisation de la femme (voy. sur ce point, § 74, texte B
et note 40)  ; d’autre part, les dispositions particulières du Code civil demeurent
sans portée, relativement aux matières réglées par traités internationaux.
Aussi, la Chancellerie semble-t-elle avoir fini par adopter
complètement la proposition énoncée au texte, ainsi que cela résulte
d’une note insérée avec la circulaire du 30 mars dans le Recueil officiel,
t. III, p. 199. Cpr. Cogordan, Nationalité, 2e édit, p. 370. Voy. en sens
contraire, Hepp, op. cit., n° 94. Cet auteur reconnaît (n° 97) que les
solutions par lui proposées sur le point en question sont très controversables.
Tribunal de Constantine, 21 juin 1876, D., Suppl. au Répert.,
v° Droits civ., n° 326, note 1. La femme n’ayant, d’après la législation
allemande, d’autre nationalité que celle de son mari (Cogordan, loc. cit.) 
le gouvernement impérial n’a admis, en Alsace-Lorraine, la possibilité
d’une option pour l’épouse, qu’autant qne le mari faisait une déclaration
pour son compte personnel (voy. la formule reproduite dans l’ouvragé
de M. Hepp, p. 157). Cette limitation ne pouvait causer grand
préjudice aux intéressées astreintes, pour la conservation de leur nationalité,
à transporter leur domicile en France avant le 1er octobre 1872,
et pouvant, dès lors, souscrire en temps utile leur déclaration devant
les autorités françaises. Remarquons, à cet égard, que si le transport de
domicile dans les traités était une translation de fait, non de droit, et
si par suite l’art. 108 du Code civil ne régissait pas impérativement la situation
de la femme, l’accomplissement sérieux de la condition nécessitait
néanmoins, en pratique, l’émigration des deux époux, sauf le cas
de séparation de corps.

DES ANNEXIONS DE TERRITOIRES. § 75 BIS. 467

tion de domicile. Au contraire, les femmes qui n’étaient
point natives d’Alsace-Lorraine se sont trouvées affranchies
de ces formalités, alors même qu’elles auraient été
mariées à des Alsaciens-Lorrains soumis personnellement
à ces obligations 44.
d. Les mineurs ont été assimilés aux majeurs en ce qui
touche la conservation et la perte de la nationalité française.
Par suite, la nécessité de l’option et du transfert de
domicile a été imposée aux individus de cette catégorie
nés en Alsace-Lorraine et à ceux-là seulement 45. La

44 Cette double solution est expressément indiquée dans la note du
Recueil officiel à laquelle il est fait allusion dans la note précédente.
45 La question de l’option des mineurs a donné lieu aux plus graves
difficultés. Les plénipotentiaires français avaient tenté de faire reculer
l’exercice de ce droit jusqu’à la majorité des intéressés, mais leurs efforts
échouèrent Voy. Exposé des motifs du projet de loi portant ratification de
la Convention additionnelle, présenté le 20 décembre 1871 à l’Assemblée
nationale (Journ. off. des 8 et 10 janvier 1872). Ils durent accepter l’opinion
des négociateurs allemands, suivant laquelle le régime à appliquer
aux mineurs, relativement aux conditions et aux délais d’option, était le
même que celui des majeurs, sauf la nécessité de l’assistance de représentants
légaux pour les individus non parvenus à leur majorité (circulaire
précitée du 30 mars 1872 aux préfets). Deux conséquences découlaient
de l’adoption de ce système. La première, c’est que le mineur natif
d’Alsace-Lorraine était seul astreint à faire une déclaration, et que la
validité de son option était, le cas échéant, subordonnée à une translation
de domicile. La seconde, c’est que le mineur originaire n’était pas
ténu de suivre la condition de ses parents, et qu’il pouvait, selon son
intérêt propre, user ou non de la faculté d’option. La lex foederis lui conférait,
à cet égard, une capacité spéciale et suffisante sans qu’il y eût
nécessité de modifier la loi civile ordinaire. Ces. principes ont toujours
été reconnus en France. Leur application a conduit à décider que le mineur
non originaire des territoires cédés était resté de plein droit Français,
bien que son père natif d’Alsace fût devenu sujet allemand faute d’option
(Paris, 4. février 1876, et Req., 6 mars 1877, S., 79, 1, 305) , ou se fût
fait naturaliser Suisse (Paris, 24 juillet 1874, S., 75, 2, 225). Il a été jugé
également que le mineur originaire d’Alsace et demeurant dans celle
province avait, malgré une déclaration, d’option, perdu la nationalité
française, à défaut d’une translation régulière de domicile. Paris,'
24 juillet 1874. S., 75, 2, 225. Enfin, le Gouvernement français a, dès
l’origine, envoyé à ses agents des instructions pour faire recevoir les déclarations
d’option des mineurs assistés de leurs représentants légaux.
468 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
déclaration les concernant devait être souscrite par leur
père, et en cas de dissolution du mariage, par leur
tuteur 46. Ils pouvaient également opter en personne, avec
Voy. circulaire précitée du 30 mars 1872. Note du Journal officiel du
14 septembre 1872. Voy. sur le mode d’exercice de ce droit d’option, la
suite du texte, ainsi que les décisions et les autorités citées infra, notes
48 à 50. L’Allemagne, au contraire, a répudié, dans la pratique, les effets
de la théorie qu’elle avait fait accepter. Une circulaire de M. de Moeller,
président supérieur d’Alsace Lorraine, du 16 mars 1872, complétant
celle du 7 mars déjà citée (voy. le texte de ce document, Hepp, op. cit.,
p. 154 et 155) décida que l’enfant ayant encore ses parents suivrait la condition
de son père, et que le mineur en tutelle ou en curatelle ne pourrait
opter pour la nationalité française qu’autant que son représentant légal
ferait, pour son compte personnel, une déclaration dans le même sens. Les
émancipés non originaires avaient seuls des droits identiques à ceux du
majeur. Ces prescriptions, absolument contraires aux conventions et
remplies d’inconséquences, soulevèrent, de la part de la France, des réclamations
qui demeurèrent sans résultat. (Voy. la dépêche du chargé
d’affaires d’Allemagne, en date du 16 juillet 1871, analysée dans la note
précitée du Journal officiel du 14 septembre 1872.) Il existe donc entre
les deux pays, dans l’application du traité de paix, une divergence dont
l’effet est de faire considérer comme Français en France, des optants non
majeurs qui sont réputés Allemands dans l’Empire germanique. Weiss,
op. cit., 2e édit, p. 373. Voy. différentes applications du système allemand,
Cogordan, op. cit., p. 378 et suiv.46 Bien qu’il n’eût été question, à la conférence de Francfort et dans
les circulaires françaises, que d’une option à effectuer par le mineur assisté
de son représentant légal, il est certain que ce dernier agissant
seul était qualifié pour souscrire la déclaration. Admettre le contraire
eût été priver du bénéfice de l’option tous les enfants en bas âge.
Alauzet, De la qualité de Français, 2e édit., p. 120. Spire, p. 105
et 106. Cogordan, op. cit., p. 372. Note de M. Chavegrin, sous Paris,
13 août 1883, S., 85, 2, 89. Il a même été jugé qu’un père optant pour
lui-même avait, en’ manifestant clairement sa volonté dans ce sens, pu
assurer à son fils mineur la conservation de sa nationalité, bien que le
certificat d’option ne contînt aucune mention spéciale à cet enfant. Paris,
arrêt précité du 13 août 1883. Plusieurs considérants de cette décision
nous paraissent critiquables comme énonçant une théorie peu juridique.
Cpr. la note de M. Chavegrin. Il n’était pas indispensable que le représentant
légal du mineur faisant acte d’option dans l’intérêt de ce dernier,
eût été préalablement autorisée par le conseil de famille. L’accomplissement
de cette formalité n’est, en effet, exigée dans aucun document et
elle aurait pu apporter de sérieuses entraves à l’exercice de l’option.
DES ANNEXIONS DE TERRITOIRES. § 75 BIS. 409

l’assistance ou l’autorisation de leur représentant légal47.
Quant aux mineurs émancipés, ils étaient admis à remplir
cette formalité avec l’assistance de leur curateur. Dans
aucun cas il n’était nécessaire, pour la validité de l’acte,
que le représentant légal du mineur ou son assistant
passât pour son propre compte une déclaration d’option48.
e. Pendant la durée des délais d’option les intéressés ont
conservé la qualité de Français49. Toutefois, les AlsaciensLorrains
qui étaient sous les drapeaux dans l’armée de
47 Une autorisation régulière équivalait à l’assistance. Voy. en ce
sens : Circulaire précitée du 30 mars 1872. Tribunal de Gaillac, 25 juin
1888. Cpr. sur l’option des mineurs en général. Robinet de Cléry, Rev.
crit., 1876, p. 34. De Folleville, Tr. de la naturalisation, n° 538. Robillard,
Essai sur l’acquisition et la perte de la qualité de Français, p. 296 et
suiv. Selosse, Traité de l’annexion, p. 344.48 Nous avons vu à la note 45, supra, que le Gouvernement allemand
n’admettait, au contraire, d’option pour le mineur qu’autant que son représentant
légal souscrivait une déclaration personnelle.19 Le texte de l’art. 2 du Traité de Francfort est décisif en ce sens. Il
parle, en effet, des sujets français qui veulent conserver leur nationalité,
et de la qualité de Français qui leur sera maintenue. Ces expressions
indiquent nettement qu’il ne s’agit pas de recouvrer la nationalité française
momentanément perdue, mais de s’en assurer le maintien. Ajoutons
que la possibilité laissée aux originaires de rester sous les drapeaux
(voy. la suite du texte) impliquait fatalement la conservation provisoire
en leur faveur de la qualité de Français. Les Allemands, qui avaient
d’abord professé l’opinion contraire à Francfort, paraissent avoir admis
eux-mêmes cette dérogation aux principes généraux en matière d’annexion,
car ils n’ont imposé le service militaire aux AlsaciensLorrains
qu’après l’année 1873, limite extrême des délais d’option.
Cogordan, Nationalité, 2e édit, p. 369. Note de M. Lyon-Caen,
sous l’arrêt de Nancy indiqué ci-après. Rapport-présenté à l’Assemblée
nationale par M. Claude sur la loi du 19 juin 1871 relative à l’électorat
des Alsaciens-Lorrains. Journ. off. du 20 juin 1871, p. 1467. Nancy,
31 août 1871, S., 71, 2,129. Voy. également la différence de rédaction
des deux formules d’option successivement employées en Alsace-Lorraine.
Hepp, op cit., p. 156. Voy. en sens contraire Hepp, op. cit.,
n° 32. Weiss, op. cit., 2e édit, p. 376. Robillard, p. 288. Selosse,
p. 374. Robinet de Cléry, Rev. crit., 1875, p. 476. La question présente
de l’intérêt pour les enfants conçus pendant la période d’option. En effet,
leur père n’étant pas encore devenu Allemand à celte époque, suivant la
doctrine formulée au texte, ces enfants seraient Français, alors même470 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
terre ou de mer, ont eu, durant, cette période, la faculté
de présenter à l’autorité militaire compétente une déclaration
d’acceptation de la nationalité allemande, à l’effet
d’obtenir leur libération immédiate du service français 30.
Protocole de clôture de la convention additionnelle du
11 décembre 1871, art. 1er.

f. Le démembrement de territoire accompli en 1871,
s’est trouvé définitivement réalisé le 20 mai, date de
l’échange des ratifications du traité de Francfort 31. En
conséquence, les enfants nés postérieurement à cette
époque dans les provinces cédées, n’ont pas été soumis
aux formalités de l’option 62.
g. Les Alsaciens-Lorrains devenus Allemands faute
d’avoir rempli les formalités indiquées dans le traité de

que leur auteur aurait ultérieurement perdu sa nationalité, faute de remplir
les formalités prévues dans le traité de paix. V. sur ce point, § 69,
texte A et note 2.
50 Les originaires présents sous les drapeaux qui n’ont pas usé de
cette faculté n’en ont pas moins été obligés, pour conserver la nationalité
française, de souscrire, comme tous les autres natifs, une déclaration
d’option. Circulaire précitée du 30 mars 1872. Voy. sur la situation
des détenus et des aliénés, art 4 de la Convention additionnelle du
11 décembre 1871.
51 Certains auteurs font remonter le changement de souveraineté au
2 mars 1871, jour de la ratification des préliminaires de paix. Robillard,
p. 294. Hepp, op. cit., n° 26. Cpr. Cogordan, op. cit., p. 368. Il
est vrai que l’art. 10 de la Convention additionnelle du 11 décembre 1871
indique celte date comme fixant entre les deux pays les effets des brevets
d’invention. Mais l’argument tiré de ce texte serait loin d’être concluant,
car deux autres dispositions de la même convention, les art 3 et 7, désignent,
au contraire, le 20 mai comme jour délimitatif, relativement à la
force exécutoire des sentences judiciaires, et à l’efficacité des droits hypothécaires.
Il faut donc s’en tenir à cette considération déterminante,
selon nous, que les préliminaires de paix, ainsi que leur nom même
l’indique, n’ont eu qu’un caractère provisionnel, et que le démembrement:
n’a été effectivement opéré que par le traité définitif de Francfort. Gilbrin,
p. 12. Robinet de Cléry, Rev. crit., 1876, p. 43 et suiv. Cpr.
Crim. cass., 8 juin 1871, et Crim. rej., 12 août 1871, S., 71, 1, 109 et
168. Le trailé du 10 mai a été ratifié par l’Assemblée nationale le 18 mai
et promulgué le 31 du même mois.
12 Ils se trouvent, en effet, dans la même condition que les enfants
qui auraient vu le jour dans toute autre partie de l’Empiré d’Allemagne.
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 76. 471
paix, peuvent recouvrer la qualité de Français, conformément
à l’art. 18 nouveau du Code civil53. Quant aux enfants,
conçus après la perte de nationalité de leur auteur 54, ils
sont en droit de se prévaloir des dispositions de l’art. 10
nouveau, du Code civil 58.
SECONDE DIVISION.DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS.§ 76.Aperçu historique.

1° Droit ancien.

La position des étrangers, auxquels les moeurs germaines
n’accordaient qu’une capacité juridique très res53
L’art 18 traitant du recouvrement de la qualité de Français ne fait
aucune distinction entre les diverses causes ayant pu entraîner la perte
de celle qualité. Il n’y aurait, dès lors, nulle raison d’écarter l’application
de ce texte en matière de dénationalisation par démembrement de
territoire, à moins, bien entendu, que le. traité de cession ne contînt, à
ce sujet, une clause prohibitive. Or on ne rencontre aucune disposition
de ce genre dans les deux traités de 1871. Weiss, op. cit., 2e édit,
p. 377. Alauzet, n° 77. Cogordan, op. cit., p. 394. et suiv. Robillard,
p. 313. Selosse, p. 387. Robinet de Cléry, Rev. crit., 1872, 1873,
p. 300 et suiv., p. 439 et suiv. Flach, De la situation des Alsaciens-Lorrains,
Journ. du dr. intern. privé, 1879, p. 153 et suiv. Pour
faciliter leur réintégration, les Alsaciens-Lorrains devront se munir en
Allemagne d’un permis d’émigration Entlassungschein, pièce qui ne peut
être refusée aux individus d’un certain âge, et dont la délivrance entraîne
la perte de la nationalité allemande. Loi du 1er juin 1870, étendue
aux provinces annexées par une ordonnance impériale du 8 janvier
1873.54 S’ils avaient été conçus avant la dénationalisation, ils seraient.
Français de droit Voy. supra, note 49, in fine.55 Sur l’applicabilité de l’art 10, cpr. note 53, supra, et § 73, texte B n° 6
et note 62. Robillard, p. 316. Selosse, p. 387. Alauzet, n° 78. Chavegrin,
Journ. de dr. int. privé, 1885, p. 170. Le mineur ayant obtenu
un Entlassungschein peut, aussi bien que le majeur, invoquer le bénéfice
de l’art 10. Voy. sur ce point, § 73, texte B n° 6, et note 57.472 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
freinte 1, fut encore aggravée par les institutions du moyen
âge. C’est dans la fiscalité féodale que se trouve l’origine.
des droits de chevage, de formariage2 et d’aubaine, qui
pesèrent si longtemps sur les aubains 3. Peu à peu cependant,
l’adoucissement des moeurs, l’influence du Droit
romain, la lutte de la royauté contre les prérogatives
féodales 3 bis et les convenances internationales rendirent
leur condition moins dure. Voici, en résumé, quelles
étaient, en 1789, les règles généralement admises sur la
capacité des étrangers, au point de vue du Droit civil 4.

En ce qui concerne les droits de famille, ils pouvaient se
marier valablement en France, sous cette réserve que, s’ils
épousaient une femme française, ils devaient obtenir
l’autorisation du roi. Mais ils étaient privés des attributs
de la puissance paternelle, notamment du droit de garde ;
ils ne pouvaient ni adopter ni être adoptés, ni être investis
d’une tutelle.

En ce qui concerne les droits patrimoniaux, on leur
reconnaissait la faculté de contracter, de posséder des
biens meubles ou immeubles, et d’ester en justice. Ils
pouvaient acquérir et aliéner à titre onéreux, recevoir et
disposer à titre gratuit, par acte entre vifs.

Mais ils étaient, en général, incapables, soit de disposer
1 Cpr. § 42 ; Démangeat, nos 3 et 6. Weiss, Traité de droit international
privé, t. II. Le droit de l’Étranger, p. 45. Cauwès, Grande encyclopédie
du XIXe siècle, v° Aubain.
2 Cpr. Bacquet, part. I, chap. III, nos 10 et 12 ; Merlin, Rép., v° Chevage.
Weiss, p. 53.3 On n’est pas d’accord sur l’étymologie de cette expression, sous
laquelle on désignait autrefois les étrangers. Cpr. sur ce point : de
Laurière, Glossaire, v° Aubaine ; Loisel, lnstitutes coutumières, édit.
Dupin et Laboulaye, liv. I, tit. I, règ. 49 ; Ferrière : Nouvelle introduction
à la practique, t. I, v° Aubain. Nouveau Denizart : v° Aubaine n° 3.
Du Cange, Glossaire, vs Albanaginum et Albani. Sapey, p. 52 et suiv. ;
Soloman, Introduction, p. 84, note 16.3bis Weiss, p. 57.4 Cpr. Pothier, Des personnes, part. I, lit. II, sect. 2 ; du Rousseau de
la Combe, Recueil de jurisprudence, v° Aubaine ; Richer, De la mort
civile, liv. II, chap. II, sect. I, dist. 1, § 3 ; Merlin, Rép., v° Aubaine,
n° 4.DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 76. 473
et de recevoir par testament ou autre acte à cause de
mort, soit de transmettre ou de recueillir par voie de succession
ab intestat. Il y avait, toutefois, en ce qui concerne
spécialement la faculté de transmettre ab intestat et celle
de disposer à cause de mort, une distinction à faire,
suivant que l’étranger avait ou n’avait pas laissé d’enfants
légitimes et régnicolês. Ce n’était que dans la dernière
hypothèse qu’il se trouvait frappé d’une incapacité absolue,
et que le roi recueillait, à l’exclusion de tous parents
ou légataires, même Français, l’hérédité qu’il avait délaissée.
Dans la première hypothèse, au contraire, l’hérédité
de l’étranger était, en l’absence de testament, dévolue à
ses enfants légitimes, sans distinction entre les régnicoles
et les étrangers, pourvu que ces derniers résidassent en
France 3 ; et lorsqu’il existait un testament, elle était
recueillie par les légataires au profit desquels il avait été
fait, pourvu qu’ils fussent capables de recevoir, soit comme
régnicoles, soit comme enfants résidant en France 6.

L’ensemble des incapacités auxquelles les étrangers
étaient soumis par rapport au droit de transmettre et de
succéder ab intestat, de disposer et de recevoir par acte
de dernière volonté, formait ce qu’on appelait le droit
d’aubaine, dans le sens objectif de ce mot 7. Mais ce terme
se prenait plus communément dans un sens subjectif, pour
désigner le droit en vertu duquel le roi recueillait, à:.
5 Le roi se trouvant, en pareil cas, écarté par la présence d’un ou de
plusieurs enfants légitimes et régnicoles, l’équité faisait admettre à la
succession les enfants étrangers que la rigueur dès principes eût exclus.
Bacquet, part IV, chap. XXXI, n° 6. Lebrun, Des successions, liv. I,
chap. II, sect. 4, n° 14. Pothier. op. et loc. citt., nos 1, 7, et n° 2.
6 Cette exception était fondée sur le même motif que la précédente.
Le roi étant désintéressé dans la question, à raison de l’existence d’enfants
légitimes et régnicoles, ces derniers ne pouvaient attaquer, pour
cause d’incapacité, le testament de leur père étranger. Démangeat, op.
cit., n° 42, p. 161.
7 Dans une acception plus large, le Droit d’aubaine comprenait tout
le Droit des aubains, c’est-à-dire l’ensemble des dispositions -légales
applicables aux étrangers (jus alibi natorum). C’est ainsi que nos
anciens auteurs traitent, sous le mot aubaine, de tout ce qui concerne
les étrangers.
474 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ. JURIDIQUE,
l’exclusion de toute autre personne, et même des seigneurs
hauts justiciers, les biens délaissés en France par l’étranger
décédé, testat ou intestat, sans enfants légitimes et
régnicoles.

Soumis à différentes exceptions établies, soit au profit
de certaines classes d’étrangers qui en étaient affranchis 8,
soit en faveur de certaines localités où il ne s’exerçait
pas 9, le droit régalien d’aubaine avait d’ailleurs été
successivement aboli, ou du moins restreint à un simple
droit de détraction 10, par des conventions diplomatiques
conclues avec un grand nombre d’Etats étrangers 11. Ces
diverses exemptions rendaient l’étranger affranchi du
droit d’aubaine capable de transmettre, par voie de succession
légale ou. testamentaire, soit à des Français, soit
même à des étrangers assujettis à ce droit, les biens qu’il
possédait en France ; mais elles ne le relevaient pas de
l’incapacité de succéder ab intestat à ses parents français,
ou de recevoir d’un Français par acte de dernière
volonté 12.
8 Tels étaient, entre autres ; les marchands qui se rendaient aux
foires de Champagne et de Lyon ; les écoliers fréquentant les universités
de France ; les ouvriers des Gobelins et des manufactures de tapisseries
de Beauvais ; les mariniers après cinq ans de service, et les militaires
après dix ans, à charge de déclarer qu’ils entendaient toujours demeurer,
vivre et mourir dans le royaume. Merlin, Rép., v° Aubaine, n° 6.
Demangeat, op. cit., nos 44 à 46. Weiss, p. 70.
9 Telles étaient, notamment les villes de Toulouse, Marseille, Lyon,
Bordeaux, Metz, Calais, Dunkerque, Aigues-Mortes, Longwy, Neufbrisach,
les provinces d’Artois, de Languedoc, de Guyenne, de Provence
et de Dauphiné, la colonie de la Guyane française. Cpr. Merlin, Rép.,
v° Aubaine, n° 7, Démangeat, n° 4.7. Weiss, p. 67. Le droit d’aubaine
ne s’appliquait pas non plus aux individus nés sur un territoire qui
avait autrefois appartenu à la couronne de France.
10 Le droit de détraction était un droit en vertu duquel le roi distrayait
à, son profit une certaine quotité des successions ab intestat ou
testamentaires qu’il permettait aux étrangers de recueillir dans le
royaume. Ce droit était ordinairement de 10 p. 100.
11 Un tableau complet de ces conventions se trouve inséré au rapport
présenté par le conseiller d’État Roederer, dans la séance du 24 thermidor
an IX (Locré, Lég., II, p. 117 à 122).
12 Ancien Denizart, v° Aubaine, n°s 57 et 58. Favard, Rép., v° Au-
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 76. 475
Indépendamment des incapacités précédemment énumérées,
les étrangers étaient encore privés du bénéfice
de cession de biens. Ils se trouvaient en outre indéfiniment
soumis à la contrainte par corps, et ne pouvaient
ester en justice en demandant, qu’à charge de fournir,
pour le payement des frais et dommages-intérêts résultant
du procès, une caution appelée cautio judicatum
solvi.

2° Droit intermédiaire.

Après 1789, des idées plus larges et plus libérales l’emportèrent
en France sur l’esprit d’étroit égoïsme et
d’odieuse fiscalité dont se trouvaient empreintes les
anciennes législations touchant les étrangers.

Une première loi, rendue sous la date des 6-18 août
1790, abolit, sans réciprocité, les droits régaliens d’aubaine
et de détraction 13. Bientôt après, cet acte législatif,
qui n’avait eu d’autre objet que de généraliser les exemptions
exceptionnelles précédemment rappelées 14, fut complété
par la loi des 8-15 avril 1791, dont l’art. 3 déclare
les étrangers capables de succéder ab intestat, de disposer
et de recevoir, à quelque titre et par quelque mode que
ce soit. Le droit d’aubaine se trouva donc complètement,
et au double point de vue ci-dessus indiqué, supprimé
par ces deux dispositions, qui furent successivement
reproduites dans le titre VI de la Constitution des 3-14 sepbaine

(droit d’) , sect. II, n° 1. Roederer, Rapport au Conseil d’État (Locré,
Lég., II, p. 123 et suiv.). Civ. rej , 2 prairial an IX, S., 1, 1, 442. Civ.
rej., 28 décembre 1825, S., 26, 1, 281. Voy. cep. les lettres patentes du
18 janvier 1787, qui non seulement abolirent les droits d’aubaine et de
détraction en faveur des Anglais, mais qui leur accordèrent même la
capacité de succéder à des Français, sous la déduction d’un droit de 10
p. 100. Voy. aussi l’arrêt du Parlement de Paris du 20 février 1715,
rendu, dans un sens analogue, au profil d’un Hollandais. Roederer,
Rapport cité (Locré, Lég., II, p. 121).
13 Cpr. la loi des 13-17 avril 1791, pour l’exécution de celle des
6-18 août 1790, dans toutes les possessions françaises, même dans les
deux Indes.14 Civ. rej., 2 prairial an IX, S., 1, 1, 142.476 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
tembre 1791, et dans l’art. 355 de la Constitution du
5 fructidor an III.

Du reste, la législation intermédiaire ne formula pas de
théorie générale sur la condition juridique des étrangers ;
elle ne renferme même, à cet égard, qu’un petit nombre
de dispositions spéciales 15.

3° Droit nouveau, — a. Code civil.

Le généreux exemple donné par l’Assemblée constituante
n’ayant pas trouvé d’imitateurs, les rédacteurs
du Code civil crurent devoir répudier un système qui
n’avait pas produit les résultats qu’on devait légitimement
en attendre. Ils se prononcèrent pour un régime de
réciprocité diplomatique, d’après lequel l’étranger n’est
admis à jouir en France que des droits civils dont les
Français sont ou seront eux-mêmes appelés à jouir, en
vertu des traités diplomatiques, dans le pays de cet
étranger.

Après avoir posé ce principe dans l’art. 11, les rédacteurs
du Code se bornèrent à l’appliquer, dans les art.
726 et 912, au droit de succéder ab intestat, et à celui dé
recevoir à titre gratuit, par testament ou par donation
entre vifs, en laissant à la doctrine et à la jurisprudence le
soin d’en déterminer les autres conséquences 10.

Du reste le droit régalien d’aubaine ne fut pas rétabli,
et les art. 726 et 912, à la rédaction desquels ne présida
aucune pensée de fiscalité, eurent pour unique objet d’empêcher
la transmission, à titre gratuit, en des mains
15 Voy., outre les lois précédemment citées : l’art 7 de la loi du
28 vendémiaire an VI, qui place les étrangers sous la surveillance spéciale
du gouvernement, et qui lui donne le droit de les faire sortir du
territoire français, lorsqu’il juge que leur présence est susceptible de
troubler la tranquillité publique ; la loi du 4 floréal an VI, sur la contrainte
par corps contre les étrangers.
10 Cette lacune avait été signalée dans le rapport fait par le tribun
Siméon (Locré, Lég., II, p. 215 à 248, nos 8 et 9). Mais le Conseil d’État
ne s’arrêta pas à ses observations. Nous indiquerons ultérieurement
les motifs qui nous paraissent avoir dicté sa décision. Cpr. § 78,
note 15.

DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 76, 477

étrangères, des fortunes assises en France 17. Il résulta de
là, que les étrangers conservèrent, indépendamment de
toute condition de réciprocité, la capacité de transmettre
ab intestat à leurs héritiers et successeurs français, quels
qu’ils fussent, c’est-à-dire non seulement à leurs descendants,
mais encore à leurs ascendants ou collatéraux, les
biens qu’ils possédaient en France 18, ainsi que la faculté
d’en disposer au profit de Français, non seulement par
donation entre vifs, mais encore par testament 10. Ce ne
fut donc qu’en vertu du droit de déshérence, auquel pou17

Cela a été formellement reconnu dans les Exposés de motifs faits par
le Garde des sceaux, lors de la présentation de la loi du 14 juillet 1819
(Locré, Lég., X, p. 499, n° 1 ; p. 567, n° 1). Cpr. Civ. rej., 26 décembre
1825, S., 26, 1, 281.

18 A quel titre, en effet, ces biens auraient-ils été revendiqués par
l’État ? Il n’aurait pu les réclamer, ni en vertu du droit régalien d’aubaine,
qu’aucun texte du Code n’avait fait revivre, ni en vertu du droit
de déshérence, dont l’exercice présuppose l’absence d’héritiers ou de
successeurs habiles à succéder. Art. 768. Voy. en ce sens : Chabot, Des
successions, sur l’art. 726, n° 4 ; Valette sur Proudhon, I, p. 170 et 171 ;
Demolombe, I, 243 ; Démangeat, n° 56, p. 256 à 258 ; Zachariae, 1, § 77,
texte et note 2.
19 Les observations présentées aux notes 5 et 6 supra démontrent que
la capacité dé disposer à cause de mort, tout aussi bien que celle de
transmettre ab intestat, n’était autrefois refusée aux étrangers qu’en vue
de l’exercice du droit régalien d’aubaine. Or, comme le Code civil,
loin de rétablir ce droit supprimé depuis 1790, avait implicitement
reconnu aux étrangers la faculté de transmettre ab intestat, à leurs
parents français, les biens qu’ils délaisseraient en France, il n’existait
plus aucun motif de leur refuser, au détriment de légataires français, la
faculté d’en disposer par testament La proposition énoncée au texte ressort
d’ailleurs nettement de la combinaison des art. 902 et 912. L’argument
a contrario que fournit le dernier de ces articles, qui n’établit contre les
étrangers qu’une incapacité de recevoir, sans les déclarer incapables de
disposer, est parfaitement concluant, à raison de la règle générale posée
par le premier, qui reconnaît la capacité de disposer à tous ceux auxquels
la loi ne l’a pas formellement refusée. Vainement enfin, se prévaudraiton,
en sens contraire, de la règle générale posée, par l’art. 11, dont
l’application à la question spéciale qui forme l’objet de cette note se
trouve écartée par la maxime Legi generali per specialem derogatur. Voy.
en ce sens : Valette sur Proudhon, I, p.176 et 177 ; Demolombe, I, 243 ;
Démangeat, n° 56, p. 259 ; Zachariae, 1, § 77, texte et note 5 ; Trèves,
13 août 1813, S , 14, 2, 10. Voy. en sens contraire: Grenier, Des dona-
vait donner ouverture l’incapacité de succéder et de
recevoir à titre gratuit, prononcée contre les étrangers, et
non par l’effet du droit régalien d’aubaine que, dans l’intervalle
qui s’écoula depuis la promulgation du Code
civil jusqu’à celle de la loi du 14 juillet 1819, l’État
fut appelé à recueillir les successions délaissées par des
étrangers décédés sans héritiers, successeurs ou légataires
français. Art. 768 cbn. 726 et 912.

En comparant les dispositions du Code civil à celles
du Droit en vigueur avant 1789, on est amené à
reconnaître que si ce Code, qui dénie aux étrangers la
faculté de recevoir à titre gratuit, même par acte entre
vifs, a poussé, sous ce rapport, la rigueur plus loin que
l’ancienne jurisprudence, il s’est, d’un autre côté, montré
moins exclusif, puisqu’il ne leur refuse pas la capacité de
transmettre ab intestat et de disposer par testament.

Mais l’amélioration la plus importante que le Code
civil ait introduite dans cette matière consiste dans la
possibilité donnée aux étrangers d’arriver à la jouissance
de tous les droits civils sans exception, en obtenant du
gouvernement l’autorisation d’établir leur domicile en
France. Art. 13. La loi du 26 juin 1889 a limité, au
point de vue de la durée, les effets de l’admission à domicile
 ; ils cessent à l’expiration de cinq années, si l’étranger
ne demande pas la naturalisation ou si sa demande est
rejetée. Art. 13, § 2 nouveau du Code civil 19 bis.

Pour compléter le tableau dès dispositions du Code
relatives aux étrangers, on se bornera, quant à présent,
à citer :
tions, I, 117 ; Proudhon, I, p. 164 et suiv. Au surplus, cette question,
ainsi que celle qui a été discutée à la note précédente, ne présente plus
guère aujourd’hui qu’un intérêt historique.
19bis Cette loi a profondément modifié les caractères de l’admission à
domicile. D’une part, celle-ci n’est plus le préliminaire nécessaire de la
naturalisation, elle abrège seulement la durée du stage exigé pour y
parvenir. D’autre part, elle ne peut plus constituer, pour ceux qui
l’obtiennent, un état permanent et définitif. Voy. supra § 73, texte et
note 44.
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 76. 479
1° L’art. 3, dont l’al. 1er soumet aux lois de police et de
sûreté tous ceux qui habitent le territoire, et dont l’al. 2
porte que les immeubles, même ceux possédés par des
étrangers, sont régis par la loi française.

2° L’art. 15, qui dispose que les Français peuvent être
traduits devant les tribunaux de France pour les obligations
par eux contractées envers des étrangers, et qui
reconnaît ainsi à ces derniers le droit de contracter et
d’ester en justice.

3° L’art. 14, qui, par exception à la règle Actor sequitur
forum rei, permet aux Français de citer devant les tribunaux
de leur pays les étrangers même non résidant en
France.

4° L’art. 16, qui, par une mesure spéciale aux étrangers,
les soumet, lorsqu’ils plaident en demandant, à
l’obligation de donner caution pour le payement des frais
et dommages-intérêts résultant du procès 20. Cautio judicatum
solvi,

b) Loi du 14 juillet 181921.

Le désir d’attirer en France les capitaux étrangers et
d’y favoriser, par ce moyen, les progrès de l’agriculture,
le développement du commerce et de l’industrie, amena
la loi du 14 juillet 1819, qui fait revivre, par des motifs
d’intérêt national, les dispositions que l’Assemblée constituante
avait établies dans des vues de pure philanthropie
22. Voici le texte de cette loi :

Art. 1er « Les art. 726 et 912 du Code civil sont abrogés :
en conséquence, les étrangers auront le droit de succéder,

20 Les dispositions de l’art. 16 sur la caution judicatum solvi ont été
reproduites et complétées par les art 166 et 167 du Code de procédure.
La loi des 5-6 mars 1895 a étendu aux matières commerciales l’exigence
de la caution qui ne s’appliquait antérieurement qu’aux matières civiles.,
Voy. Surville. La caution Judicatum solvi et la loi du 5 mars 1895 ;
Revue politique et parlementaire, 1895, p. 334.
21 Les travaux préparatoires de cette loi sont rapportés dans Locré,
Leg., X, p. 321 et suiv.22Exposé de motifs fait par le Garde de sceaux (Locré, Lég., X, p. 500
et 501, n° 3.) 480 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
« de disposer 23 et de recevoir de la même manière que
les Français, dans toute l’étendue du royaume. »

Art. 2. « Dans le cas de partage d’une même succession
entre des cohéritiers étrangers et français, ceux-ci pré"
lèveront suivies ; biens situés en France une portion égale
« à la valeur des biens situés en pays étranger, dont ils
seraient exclus, à quelque titre que ce soit, en vertu
des lois et coutumes locales24. »
Du reste, la loi du 14 juillet 1819 n’a porté aucune
atteinte au principe posé par l’art. 11, qui est resté en
pleine vigueur 25.

c) Dispositions diverses concernant les étrangers.

Nous terminerons cet aperçu de la législation civile,
relative aux étrangers, en citant d’après leur ordre chronologique
:

1° L’art. 905 du Code de procédure, qui refuse aux
étrangers le bénéfice de cession de biens 26 ;

2° L’art. 3 du décret du 16 janvier 1808, qui permet
aux étrangers d’acquérir des actions de la Banque de
France ;

3° L’art. 40 du décret du 5 février 1810, qui reconnaît
aux étrangers le droit de propriété littéraire pour les
ouvrages publiés en France, et le décret du 28 mars 1852,
qui étend les dispositions de l’article précédent aux
ouvrages publiés à l’étranger ;

4° L’art. 13 de la loi du 21 avril 1810, qui autorise les
étrangers à devenir concessionnaires de mines ;
5° Les art. 27 à 29 de la loi du 5 juillet 1844, qui
29 Pour couper court aux difficultés qui s’étaient élevées à ce sujet,
les rédacteurs de la loi du 14 juillet 1819 ont cru devoir expressément
accorder aux étrangers le droit de disposer à titre gratuit que, d’après
notre manière de voir, ils possédaient déjà en vertu du Code civil. Cpr.
note 19, supra.24 Voy. l’interprétation de cet article au § 592.25Exposé de motifs et Discussion à la Chambré des pairs (Locré, Lég.,
X, p. 500, n° 3 ; p. 562, n° 4). Merlin, Rép., v° Étranger, § 1, n° 7.26 La loi du 24 juillet 1867, en abolissant la contrainte par corps en
matière civile et commerciale, a fait disparaître la plupart des applications
de cet article.DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 77. 481
accordent aux étrangers la faculté d’obtenir un brevet
d’invention et qui règlent l’exercice de cette faculté ;

6° L’art. 5 de la loi du 23 juin 1857, qui admet les
étrangers à jouir, pour les produits de leurs établissements
situés en France, du bénéfice des marques de
fabrique ;

7° L’art. 9 de la loi du 26 novembre 1873, qui déclare
applicables au profit des étrangers les dispositions des lois
en vigueur en France touchant le nom commercial, les
marques, dessins ou modèles de fabrique, si, dans leur
pays, la législation ou des traités internationaux assurent
aux Français les mêmes garanties 27.

§ 77.
Généralités. — Division de la matière.

La condition juridique des étrangers peut être envisagée
à un double point de vue : celui du Droit constitutionnel,
et celui du Droit civil.

Quoique le plan de cet ouvrage ne comporte que l’explication
des règles qui se rattachent au second de ces
points de vue, il convient de dire quelques mots du
premier, en raison de la connexité qu’il présente avec
diverses matières de Droit civil.

La jouissance des droits civiques est, d’une manière,
absolue, refusée à l’étranger, eût-il été admis à établir son
domicile en France, conformément à l’art, 13 du Code. Il
ne peut y prétendre qu’en se faisant naturaliser et en
devenant citoyen français. Art. 7.
27 Cette disposition, introduite au cours de la discussion, dans une
loi dont l’objet principal était l’établissement d’un timbre destiné à être
apposé sur les marques commerciales et de fabrique, consacre une importante
innovation : au système de la réciprocité diplomatique qui était
jusqu’alors, en toute matière, la règle de notre législation, elle ajoute,
pour les cas qu’elle prévoit, le bénéfice de la réciprocité législative.
Voy. Pouillet, Tr. des marques de Fabrique, 2e édit, n° 238. Couhin,
La propriété industrielle, artistique et littéraire, I, p. 498. Weiss, II,
p. 294, 303 et 320.1. 31482 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE,Cette règle s’applique non seulement aux droits civiques
proprement dits, par exemple, aux droits d’élire 1, d’être
élu 1 bis ou nommé 1 ter à des fonctions publiques, de faire
partie d’un jury criminel ou d’expropriation 1 quater, et à
celui de figurer comme témoin dans des actes notariés 2,1 Décret organique du 2 février 1852, art. 12. Loi du 1er juin 1833,
art. 6. Loi du 8 décembre 1883, art. 1er. Loi du 29 juin 1894, art. 11.
Cpr. Crim. rej. 5 août 1875, S., 75, 1, 480. Douai, 28 mars 1876, S., 76,
2, 260.1bis Décret organique du 2 février 1852, art. 26. Loi du 24 février 1875
relative à l’organisation du Sénat, art. 3, et loi du 9 décembre 1884, portant
modification aux lois organiques sur l’organisation du Sénat et les
élections des sénateurs, art. 4. Loi du 30 novembre 1875 sur l’élection
des députés, art. 6. Loi du 26 juin 1889 sur la nationalité, art. 3. Loi
du 10 août 1871 sur les conseils généraux, art. 6. Décret du 3 juillet 1848
relatif au renouvellement des conseils d’arrondissement, art. 14. Loi du
5 avril 1884 sur l’organisation municipale, art. 14. Loi du 8 décembre
1883 relative à l’élection des juges consulaires, art. 8. Douai, 26 janvier
1874, S., 74, 2, 56, et sur pourvoi, Req., 11 mai 1874, D., 74, 1, 392.
Loi du 1er juin 1853 sur les conseils de prud’hommes, art. 6. Décret du
22 janvier 1872 qui détermine le mode d’élection des membres des
chambres de commerce et des chambres consultatives des arts et manufactures,
art. 1 et 3. Loi du 27 décembre 1892 sur la conciliation et
l’arbitrage facultatifs en matière de différends collectifs entre patrons et
ouvriers ou employés, art. 15. Loi du 29 juin 1894 sur les caisses de
secours et de retraité des ouvriers mineurs.1ter Block. Diction. de l’Administration française, v° Fonctionnaire,
n° 16. Voy. notamment en ce qui concerne les fonctions ecclésiastiques
pour le culte catholique, art. 16, 21 et 32 des articles organiques de la
convention du 26 messidor an IX ; pour le culte protestant, art. 1er des
articles organiques à la suite de la loi du 18 germinal an X ; pour le
culte israélite, décret du 17 mars 1808, art. 20. Ordonnance du 25 mai
1844, art. 57. Les étrangers ne peuvent pas non plus être membres des
conseils de fabrique. Sol. du Min. des cultes du 24 févr. 1870, D., 71, 3, 90.1quater C. Inst. crim., art. 381. Loi du 20 novembre 1872, art. 1er.
Loi du 3 mai 1841, art. 29.2 Loi du 25 ventôse an XI, art. 9. Cpr. § 755, texte n° 2 lettre c. Bien
que la qualité de citoyen français ne soit pas exigée des témoins testamentaires,
un étranger, même admis à jouir des droits civils en France, ne
pourrait cependant servir de témoin dans un testament. Art. 980. Cpr.
§ 670, texte n° 1, notes 11 et 12 ; § 671, texte et note 18 ; § 672, texte et
note 3 ; §§ 673 et 674. — Mais un étranger peut figurer comme témoin
dans un acte de l’état civil, lors même qu’il n’a point été autorisés
établir son domicile en France. Cpr. § 59, texte n° 4 et note 5.DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 77. 483elle s’étend encore à certains droits dont la jouissance,
bien que non subordonnée à la qualité de citoyen, est
cependant à considérer comme formant une dépendance
de la capacité politique. Tels sont le droit de servir dans
les armées françaises 3, le droit d’exercer la profession
d’avocat 4, le droit de devenir titulaire d’un office public3 Loi du 21 mars 1832, art. 2. Loi du 27 juillet 1872, art. 7. Loi du
15 juillet 1889, art. 3.4 Il en était déjà ainsi sous l’ancien régime. Ordon. du 26 février 1680.
Édit de mars 1707. Déclaration du 16 mai 1724. Sous l’empire de la
législation actuelle, la solution donnée au texte ne saurait faire doute.
L’avocat peut, en effet, dans l’exercice de sa profession, être temporairement
investi de mandats publics. Code civil, art. 467. Code de procédure
civile, art. 495. Cpr. Dall., Suppl., v° Commune, n° 1216. Il peut être
appelé à remplacer les magistrats du siège ou du ministère public. Loi du
22 ventôse an XII, art. 30. Décret du 30 mars 1808, art ; 49. Ordonn. du
20 novembre 1822, art. 7. Comme membre du Conseil de l’Ordre, il peut
exercer le pouvoir disciplinaire. Pothier, Des personnes, part. I, tit. II,
sect. 2. Merlin, Rép., v° Étranger, 11, n° 3. Dupin, Profession d’avocat,I, p. 694, n° 39. Mollot, Règles sur la profession d’avocat, I, p. 458.
Demolombe, I, 533. Bioche, Dict, de procéd., v° Avocat, nos 11 et suiv.
Liouville, De la profession d’avocat, p. 534. De Folleville, Revue pratique,
t. XLII, p. 426. Garsonnet, I, § 104. Cresson, Usages et règlements de
la profession d’avocat, I, p. 42. Weiss, II, p. 150. Décisions du Conseil
de l’Ordre des avocats de Paris des 4 décembre 1816, 2 mars 1825, 6 décembre
1827, du Conseil de l’Ordre de Grenoble, 6 février 1830 (S., 32,2, 96) , du Conseil de l’Ordre de Paris, des 26 février 1833, 24 mars et
17 novembre 1840, du Conseil de l’Ordre de Marseille, du 12 août 1840,
(S., 40, 2, 533) , du Conseil de l’Ordre de Paris, des 2 décembre. 1845,
24 juin 1851, 20 novembre 1866, citées par Liouville, op. cit., p. 23, et
par Vincent et Penaud, v° Avocat, n° 4. Voy. cep. Legat, Code des
Étrangers, p. 269. Demangeat, p. 298, n° 66. Alger, 24 février 1862,
S , 62, 1, 102. Cpr. Civ. rej., 15 février 1864, S., 64, 1113. La Cour
d’Alger avait posé en principe général que la qualité de Français,
abstraction faite de la capacité politique, suffit pour l’exercice de la
profession d’avocat. La Cour de cassation, tout en rejetant le pourvoi
formé contre l’arrêt de cette cour, s’est bien gardée de consacrer le principe
qu’elle avait admis, et s’est bornée à statuer sur une question spéciale
à l’Algérie. Les règles relatives à l’inscription au tableau des avocats doivent
également, mutalis mutandis, être appliquées à l’admission au stage.
En effet, bien que les stagiaires ne puissent ni suppléer les magistrats
empêchés, ni faire partie des Conseils de discipline (décret du
22 mars 1852, art. 4) , ils n’en doivent pas moins posséder en germe484 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
ou ministériel 4 bis, le droit de gérer une tutelle 5 et celui
toutes les capacités requises pour l’avocat inscrit. Pand. françaises,
v° Avoué, n° 342. Par suite, l’étranger reçu par erreur au serment, ne
pourrait pas être admis au stage. Aix, 15 mars 1866, S., 66, 2, 171.1bis Décret des 5-6 nivôse an II, art. 3. Loi du 25 ventôse an XI,
art. 35. Décision du Garde des sceaux du 20 décembre 1827. Décret du
1er octobre 1862, art. 2. Merlin, Rép., v° Étranger, § 1, n° 3. Greffier,
Des cessions d’office, p. 15. Weiss, II, p. 149, 150.5 Cette doctrine se fonde sur ce que la tutelle est une charge publique.
Voy. infra, § 89, texte et note 1. De Fréminville, Minorité, I,
146, 4° et 147, 3°. Soloman, p. 52 et 53. Gand, Code des étrangers,
n° 497. Demolombe, I, 245 et 267. Valette, Cours de Code civil, p. 82.
Colmar, 25 juillet 1817, S., 18, 2, 250. Trois autres systèmes ont été
proposés sur la question. La première opinion considère que le droit de
gérer une tutelle constitue non un droit politique mais un droit privé
naturel, qui dans le silence de la loi ne peut être refusé aux étrangers.
Démangeat, n° 80, p. 364 et suiv. Bertauld, Questions pratiques et doctrinales,
I, p. 24. Laurent, Droit civil international, III, p. 602 et Princ.
de droit civil français, I, 455 et IV, 366. Huc, III, 351. Pasquale
Fiore et Pradier-Fodéré, Droit intern. privé, n° 198. Demasure, Revue
pratique, 1875, p. 561. Chavegrin, De la tutelle des mineurs en droit
international privé, Revue critique, 1883, p. 497. — Si la nécessité d’assurer
aux incapables une protection efficace ; a été reconnue toujours et
partout, et si à ce point de vue la tutelle trouve dans la loi naturelle
son principe fondamental, comme la plupart des droits sanctionnés par
la loi positive, cependant la façon dont elle est dévolue, son organisation,
son fonctionnement, les droits et les devoirs de ceux qui en sont
investis, les causes qui y mettent fin empruntent à la législation de
chaque pays des caractères si variés et si spéciaux, qu’il parait impossible
de ne pas ranger les règles qui la régissent dans la catégorie des
droits civils proprement dits. Les partisans du second système reconnaissent
cette vérité, mais ils admettent que la tutelle doit être classée
parmi les droits civils dont la jouissance peut être concédée aux étrangers
dans les termes des articles 11 et 13 du code civil. Merlin, Rép:,
v° Tutelle, section III, n° 2. Massé, Droit commercial, I, 503. Bastia,
5 juin 1838, S., 38, 2, 439. Nous croyons que cette notion de la tutelle
n’est pas encore tout à fait exacte : il est certain qu’elle avait dans notre
ancienne législation coutumière le caractère d’un munus publicum ; on
l’assimilait aux offices royaux au point de vue de la capacité requise
pour l’exercer. « La tutelle dative, disait Pothier, étant une charge
publique, en ce sens qu’elle est déférée par l’autorité publique, il s’ensuit
qu’il n’y a que ceux qui jouissent de l’état civil dans toute son
étendue qui en soient capables ; c’est pourquoi des aubains…. en sont
incapables.  » (Traité des personnes, n° 153, édit. Bugnet, t. IX, p. 58.) 
Ce même caractère de charge publique lui a été expressément reconnuDE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 77. 485de faire partie d’un conseil de famille 6. Tel était encore,
avant la loi du 17 juillet 1856, qui a abrogé les art. 54 à
63 du Code de commerce, le droit de remplir la mission
d’arbitre forcé 7.par l’orateur du Tribunal dans la discussion du titre X du Code civil
(voy. discours du tribun Leroy, Fenet, t. X, p. 676). C’est pourquoi la
tutelle ne peut être refusée en dehors des cas d’excuses prévus par la loi,
art. 427 et suiv. Cpr. §§ 106 et 107. C’est pourquoi encore l’interdiction dû
droit d’être tuteur peut accompagner certaines condamnations pénales,
art. 42 C. pén. Enfin la troisième doctrine propose une distinction : elle
refuse en principe à l’étranger, même admis à domicile, le droit d’être
tuteur, mais elle le lui concède exceptionnellement s’il est parent ou allié
de l’incapable ; en ce cas, le caractère public de la charge, dont le tuteur
est investi, serait dominé et en quelque sorte absorbé par le devoir de
famille. Weiss, II, p. 160-162. G. Demante, Définition de la qualité de
citoyen, p. 19. Paris, 21 mars 1862, S., 62, 2, 411. Civ. rej., 16 février
1875, S., 75, 1, 193. Tribunal de Versailles, 1er mai 1879, Journ.
du droit intern. privé, 79, p. 397. Paris, 21 août 1879, S., 80, 2, 81. Cpr.
Trib. Seine, 20 juillet 1888, Journ. du droit intern. privé, 88, p. 478.
Cette distinction paraît acquise en jurisprudence ; si elle peut se
défendre par des considérations pratiques sérieuses, on chercherait vainement
dans le Code civil un texte qui l’autorise. On ne la trouve indiquée
que dans l’art. 42 du Code pénal qui ne saurait évidemment
fournir un argument d’analogie. Il est à peine besoin d’ajouter qu’un
étranger, nommé tuteur d’un mineur étranger dans le pays de ce mineur
et conformément aux lois de ce pays, devrait être admis sans difficulté à
remplir en France les devoirs de sa charge.6 Gay, Manuel des conseils de famille, n° 80. Demolombe, loc. cit.
Paris, 21 mars 1861, S., 62, 2, 209. Voy. cep. Tribunal de Briey, 21 janvier
1878, S., 80, 2, 81. Paris, 21 août 1879, S., 80, 2, 81. Tribunal de
Versailles, 1er mai 1879, précité. Les auteurs qui reconnaissent à l’étranger
le droit de remplir les fonctions de tuteur, lui attribuent a fortiori
le droit de siéger dans le conseil de famille. Voy. les autorités
citées à la note précédente.7 Goubeau de la Bilennerie, De l’arbitrage, I, p. 88 et 91. Demangeat,
n° 66, p. 299. Massé, Droit commercial, I, 505. Chauveau sur Carré,
Lois de la procédure, III, 3260. Demolombe, I, 237. Civ. cass., 7 floréal
an V, S , 1, 1, 104. Paris, 3 mars 1828, S., 28, 2, 118. Cpr. Pardessus,
Cours de Droit commercial, V, 1411 ; Dalloz, Rép., v° Arbitrage,
n° 340. Voy. en sens contraire : Vatimesnil, Encyclopédie du Droit,
v° Arbitrage, n° 163 ; Boitard, Leçons de procédure, II, p. 432.
Voy. aussi : Merlin, Quest., v° Arbitres, § 14, art. 4 ; Carré, Lois de la
procédure, III, 3260 ; Guichard, Des droits civils, p. 56 ; Montgalvy, De
l’arbitrage, n° 118. Ces quatre derniers auteurs accordaient bien aux486 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Mais un étranger pourrait être non seulement désigné
par les parties, mais encore commis d’office pour procéder
à une expertise, à moins qu’il ne s’agisse d’une expertise
médico-légale 8.

Nous devons également mentionner ici :

1° Les art, 7 à 9 de la loi des 13-21 novembre et 3
décembre 1849, sur la naturalisation et le séjour des
étrangers en France. Aux termes de l’art. 7, le ministre
de l’intérieur a le droit de faire sortir de France les étrangers
qui y voyagent ou y résident, et ceux mêmes qui.
auraient été autorisés à y établir leur domicile. Quant à
ces derniers, toutefois, l’effet de la mesure d’expulsion
cesse de plein droit au bout de deux mois, lorsque ; pendant
ce délai, l’autorisation qui leur avait été accordée
n’a pas : été régulièrement révoquée. Dans les départements
frontières, les étrangers non résidants, peuvent
être expulsés par ordre du préfet 9 ;

étrangers le droit de concourir à un arbitrage, mais sans s’expliquer sur
le point de savoir si cette solution devait s’appliquer à l’arbitrage forcé
comme à l’arbitrage volontaire. La distinction que nous avons cru devoir
établir entre ces deux espèces d’arbitrages, est fondée sur les considérations
suivantes : L’arbitre forcé tient sa mission tout autant de la loi
que de la partie qui l’a choisi ; ses fonctions, se rattachant à l’ordre des.
juridictions, deviennent en quelque sorte publiques. Il en est tout autrement
de l’arbitre volontaire, dont le ministère est entièrement privé.
Aussi est-il généralement admis que l’étranger est capable de le remplir.
Voy. en ce sens, sur ce dernier point : Pardessus, op. cit., V, 1389, et
les auteurs cités en tête de la note. Adde Weiss, II, p. 156. Voy. cep.
Bellot des Minières, De l’arbitrage, I, p. 219. Chambéry, 15 mars 1875,
S., 76, 2, 85.

8 Weiss, II, p. 158 et note 3. Crim. rej., 18 décembre 1847, D., 47,
4, 238. Nancy, 9 février 1886, S., 87, 2, 40. Pour les expertises médico-légales,
voy. loi du 30 novembre 1892, art. 14.
9 La loi du 29 mai 1874 a déclaré la loi du décembre 1849 applicable
aux colonies. Les droits conférés au Minisire de l’Intérieur par
l’art. 7 de la loi de 1849, y sont exercés par le gouverneur ou le commandant,
art. 2. Il n’y a pas eu de promulgation pour l’Algérie où le
droit d’expulsion était remis au gouverneur général par l’arrêté ministériel
du 1er septembre 1834, art. 15. Néanmoins, on admet que la loi
de 1849 peut recevoir son application en Algérie. L’art. 2 du décret du
26 août 1881 dispose, en effet, que les lois qui régissent en France la
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS, § 77. 487
2° L’art. 78 de la loi du 15 mars 1850, sur l’enseignement,
les art. 1 à 4 du décret du 5 décembre 1850, l’art.
9 de la loi du 12 juillet 1875 relative à la liberté de l’enseignement
supérieur, l’art. 8 du décret réglementaire du
25 janvier 1876, l’art. 4 de la loi du 30 octobre 1886 sur
l’organisation de l’enseignement primaire, les art. 181 à
185 du décret réglementaire du 18 janvier 1887, qui déterminent
les conditions auxquelles les étrangers peuvent
être admis à enseigner en France 10 ;

3° Les lois du 25 juin 1874 et du 23 novembre 1883,
qui permettent d’appeler au partage des bois d’affouage
l’étranger, chef de famille ou de maison, ayant domicile
réel et fixe dans la commune, mais seulement s’il a été
autorisé à établir son domicile en France 11 ;

police générale, s’appliquent à l’Algérie dans toutes celles de leurs dispositions
auxquelles il n’a pas été dérogé par la législation spéciale du
pays. Or, d’une part, l’expulsion des étrangers est bien une mesure de
police générale ; de l’autre, il n’existe plus en Algérie de législation
spéciale sur cette matière depuis l’arrêté du chef du pouvoir exécutif des
9-16 décembre 1848. Féraud-Giraud, J. du droit intern. privé, 90, p. 427.
Alger, 2 octobre 1884, J. du droit intern. privé, 1885, p. 4115 ; 10 septembre
1887, lbid. 1888, p. 790 ; 6 février 1889, Ibid. 91, p. 511.
10 Les étrangers peuvent fréquenter les etablissements de tous ordres
où se donne en France l’enseignement primaire, secondaire ou
supérieur. Ils peuvent prendre leurs grades dans nos facultés en se soumettant
à la même discipline et aux mêmes conditions de scolarité que
nos nationaux. Ils sont admis à suivre les cours de l’École nationale des
ponts et chaussées, de l’École nationale supérieure des mines, des écoles
vétérinaires (décret du 11 avril 1865, art. 2 et 8) , de l’École nationale des
haras (décret du 20 juillet 1892, art. 1 et 9) , ainsi que du Conservatoire
de musique. Mais l’accès des écoles qui ont pour objet de pourvoir au
recrutement des officiers des armées de terre et de mer leur est en principe
interdit. Voy. pour l’École polytechnique : Décrets du 1er novembre
1852, art. 10 ; pour l’École spéciale militaire de Saint-Cyr : Décret du
11 avril 1850, art. 6 ; pour l’École navale : Ordonnance du 24 avril 1832,
art. 4 : pour l’École spéciale de médecine et de pharmacie militaire:
Décret du 13 novembre 1852, art. 2. Exceptionnellement, l’autorisation
d’y entrer à titre d’étranger peut être accordée, mais dans ce cas les
examens de sortie subis avec succès ne donnent droit ni aux fonctions
ni aux grades, qui sont réservés aux seuls Français.
11 La question de savoir si le droit à l’affouage appartenait aux
étrangers était, avant la loi de 1874, très vivement controversée. Tandis

4° L’art. 2, § 2, dé la loi du 30 juin 1881, sur la liberté
de réunion, qui exige que les personnes faisant la déclaration
d’une réunion publique jouissent de leurs droits
civils et politiques, et qui refuse ainsi ce droit aux étrangers
12 ;

5° L’art. 6 de la loi du 29 juillet 1881, sur la presse,
qui ne permet pas aux étrangers d’être gérants de journaux
13 ;

6° L’art. 4, § 5, de la loi du 21 mars 1884, portant que
les membres de tout syndicat professionnel, chargés de
l’administration ou de la direction de ce syndicat, doivent
être Français et jouir de leurs droits civils, excluant
par conséquent les étrangers 14 ;

7° L’art. 14 de la loi du 20 juillet 1886, qui autorise les
étrangers résidant en France à faire des versements à la

que la jurisprudence du Conseil d’Etat refusait ce droit aux étrangers,
celle de la Cour de cassation le leur accordait. Voy. le rapport de
M. Mazeau à l’Assemblée nationale sur la loi. du 25 juin1874. (S., Lois
annotées, 1874, p. 586.) 
12 Les étrangers jouissent en France de la liberté de réunion proclamée
par l’art. 1er de là loi du 30 juin 1881, mais l’accès des réunions
électorales leur est interdit par l’art. 5 de ladite loi, qui ne l’accorde
qu’aux électeurs de la circonscription, aux candidats, aux membres des
deux Chambres et au mandataire de chacun des candidats. Or les
étrangers ne sont pas électeurs. Voy. note 1 supra.
13 La loi du 18 juillet 1828, art. 1er, le décret du 17 février 1852,
art. 1er, et la loi du 11 mai 1868, art. 1er, ne permettaient qu’aux Français
de publier un journal en France. La loi du 29 juillet 1881 a fait disparaître
à cet égard toute différence entre les nationaux et l’étranger, sauf la
disposition de l’article 6 rappelée au texte. Cpr. Lyon, 23 janvier 1884,

S., 84, 2, 83.
14 Mais les étrangers peuvent, à titre de simples membres, faire partie
d’un syndicat professionnel sous réserve de l’exception édictée par l’art. 10
qui, en déclarant la loi applicable à l’Algérie et aux colonies de la Martinique,
de la Guadeloupe et de la Réunion, ajoute : « Toutefois, les
travailleurs étrangers et engagés sous le nom d’immigrants ne pourront
faire partie des syndicats ». M. Weiss, II, p. 113, pense que cette exclusion
vise spécialement les coolies indiens engagés, conformément à la
convention passée le 10 août 1861 entre la France et la Grande-Bretagne
pour régler l’immigration des travailleurs indiens dans’ les colonies
françaises (D., 61, 1, 114).
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 77. 489
Caisse des retraites pour la vieillesse, aux mêmes conditions
que les nationaux 13 ;

8° La loi du 1er mars 1888, qui interdit la pèche aux
étrangers dans les eaux territoriales de la France et de
l’Algérie, en deçà d’une limite fixée à trois milles marins
au large de la laisse de basse mer ;

9° Le décret du 2 octobre 1888, qui soumet tout étranger
non admis à domicile, se proposant d’établir sa résidence
en France, à l’obligation d’en faire la déclaration dans un
délai de quinze jours à la mairie de la commune où il
voudra fixer cette résidence. Art. 1er. En cas de changement
de domicile une nouvelle déclaration doit être faite
devant le maire de la commune où l’étranger aura fixé sa
nouvelle résidence. Art. 3 16 ;
13 L’art. 3 de la loi du 28 mai 1853 ne donnait cette autorisation aux
étrangers que dans le cas où ils avaient été admis à établir leur domicile
en France. La loi du 12 juin 1861, art. 3, fit disparaître cette dernière
restriction. La loi actuellement en vigueur consacre le même système
sous une légère réserve : les étrangers ne peuvent jouir, en aucun cas,
des bonifications dont il est parlé au § 2 de l’art. 11 (Loi du 20 juillet 1886,
art. 14, § 2). Ces bonifications, provenant des ressources du budget du
Ministère de l’Intérieur, devaient être nécessairement réservées aux
nationaux.
16 Le nombre sans cesse croissant des étrangers résidant en France et
les dangers que cette immigration peut offrir pour nos intérêts nationaux
ont fait apparaître la nécessité d’une surveillance administrative jusqu’alors
impossible. Le décret de 1888 a pour but de mettre l’administration
à même de connaître les conditions dans lesquelles se produit
l’établissement, sur notre territoire, des personnes ou des familles venues
de l’étranger. Ses prescriptions ne s’appliquent d’ailleurs qu’à ceux qui
se fixent définitivement en France ou qui s’y établissent avec la pensée
d’y faire un séjour prolongé et non à ceux qui y sont momentanément
de passage pour leurs affaires ou pour leurs plaisirs. Rapport du Min.
de l’Intérieur au Président de la République. On ne doit pas les étendre,
par exemple, aux jeunes gens étrangers placés à titre temporaire, par
leurs parents, dans un pensionnat français. Crim. rej., 4 août 1893, S., 94,
1, 444. Le délai de quinze jours imparti à l’étranger ne comprend
pas le séjour momentané fait dans diverses villes et ne commence à
courir que du jour de l’arrivée dans la commune qui sera le lieu de résidence.
Crim. rej., 4 août 1893, S., 94, 1, 111. Sur les formes de la
déclaration, voy. art. 1er du décret. Les infractions sont punies des
peines de simple police sans préjudice du droit d’expulsion, art. 5. Des

10° L’art. 1er, § 2, de la loi du 2 novembre 1892, sur le
travail des enfants ou filles mineures et des femmes dans
les établissements industriels, qui déclare, que toutes les
dispositions de ladite loi sont applicables aux étrangers
travaillant dans les établissements qu’elle vise ;

11° L’art. 15 de la loi du 27 décembre 1892, qui ne.
permet pas de déléguer des étrangers au comité de conciliation,
ni de les choisir comme arbitres dans les différends
collectifs entre patrons et ouvriers ou employés" ;

12° La loi du 8 août 1893 qui impose à tout étranger,
non admis à domicile, arrivant dans une commune pour y
exercer une profession, un commerce ou une industrie,
l’obligation de faire à la mairie une déclaration de résidence,
en justifiant de son identité dans les huit jours de
son arrivée. Art. 1er, § 1. En cas de changement de commune,
l’étranger doit faire viser le certificat d’immatriculation
qui lui a été délivré, dans les deux jours de son.
arrivée, à la mairie de sa nouvelle résidence. Art. 1, § 3.
En outre, l’art. 2 punit des peines de simple police toute
personne qui emploie sciemment un étranger non muni du
certificat d’immatriculation 18 ;

prescriptions analogues ont été édictées pour l’Algérie par le décret du
21 juin 1890. Cpr. Notes pratiques sur les conditions de séjour et de résidence
des étrangers en France, par M. Jules Durand, Journ. de droit
internat, privé, 1889, p. 517.
17 Cette disposition ne peut fournir un argument pour combattre
l’opinion que nous avons adoptée sur le point de savoir si un étranger
peut, en thèse générale, être choisi comme arbitre (note 7 supra) , car
elle est exceptionnelle. De puissantes considérations d’ordre public et la
nécessité de protéger nos industries nationales contre la rivalité des
autres pays s’opposaient à l’intervention des étrangers dans les conflits
entre le capital et le travail.
18 Cette loi a pour but de soumettre à une surveillance plus stricte les
étrangers qui entreprennent de faire concurrence sur notre territoire au
travail national. Elle s’inspire d’une pensée analogue à. celle qui a
motivé le décret du 2 octobre 1888, que du reste elle n’abroge pas.
Tandis que ce décret s’applique indistinctement à tous les étrangers non
admis à domicile qui s’établissent en France définitivement ou pour un
séjour prolongé, la loi vise seulement ceux qui, sans avoir obtenu
l’admission à domicile, viennent chez nous pour y exercer une pro-
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 77. 491
13° L’art, 11 de la loi du 29 juin 1894, sur les caisses
de secours et de retraite des ouvriers mineurs, qui interdit
aux étrangers le droit de participer à la nomination des
membres du conseil d’administration des sociétés de
secours.

Au point de vue du Droit civil, le siège principal de la
matière se trouve dans les art. 8, 11 et 13 du Code
civil, dont les dispositions peuvent se résumer ainsi:
A la différence des Français, les étrangers ne sont admis
que par exception, et sous certaines conditions, à la jouissance
des droits civils en général, et ces conditions
venant à manquer, ils en sont exclus.

Indépendamment de l’examen des questions auxquelles
ce principe peut donner lieu, nous aurons encore, pour
exposer d’une manière complète la condition juridique
des étrangers, à faire connaître les mesures exceptionnelles
(privilegia odiosa)  auxquelles ils sont soumis. Toufession,

un commerce ou une industrie, et elle leur impose des obligations
plus étroites. Elle ne concerne ni les étrangers venus en France
pour un voyage d’agrément, ni ceux qui n’y résident que momentanément
pour leurs affaires ou pour leur instruction, par exemple, les
étudiants étrangers, ni ceux qui y séjournent d’une manière continue
sans s’y livrer à aucune occupation professionnelle ; mais elle atteint les
ouvriers agricoles (Séance du Sénat du 4 juillet 1893. J. off. du 5 juillet.
Déb. parlem., p. 1035 et 1036) , et tous ceux qui exercent une profession,
un commerce ou une industrie, sans distinction de sexe, d’âge,
ou de parenté, et alors même qu’ils auraient déjà fait la déclaration
prescrite par le décret de 1888. Circ, du Min. de l’Intérieur du 24 octobre
1893. Sur divers cas d’application de la loi, voy. Nancy, 5 avril 1894,
S., 95, 2, 156. Pau, 21 avril 1894, S., 94, 2, 160. Trib. de Valenciennes,
2 novembre 1894, D., 95, 2, 57. Besançon, 31 janvier 1895, S., 95, 2,
160. Douai, 5 mars 1895, S., 95, 2, 196. Sur les formalités, voy.
art. 1er, §§ 1 et 2. Arr. ministériel du 23 août 1893. Tribunal de Chambéry,
8 janvier 1894, S., 95, 2, 20. Pau, 21 avril 1894, S., 94, 2, 160.
Douai, 5 mars 1895, précité. Sur les pénalités, voy. les art. 2 et 3. Dans le
silence de la loi, aucune peine ne peut être appliquée à l’étranger qui,
après avoir fait en arrivant en France la déclaration prescrite par
l’art. 1er, § 1, omet, lorsqu’il transfère sa résidence dans une autre commune
de faire viser à la mairie de cette dernière son certificat d’immatriculation.
Crim. rej., 7 novembre 1895, D., .95, 1, 544. Cpr. Weiss,
II, p. 131 et suiv.
492 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
tefois, ce n’est point ici le lieu de traiter de ces mesures,
dont l’explication se placera, d’une manière plus convenable,
dans les matières auxquelles elles se rattachent.
Ainsi, les dispositions relatives à la caution judicatum
solvi, et à la compétence des tribunaux de France dans
les contestations entre Français et étrangers, seront
traitées dans la partie du cours portant sur le Droit civil
pratique19. Pour le moment, nous n’aurons donc qu’à
développer le principe qui ressort des art. 8, 11 et 13 du
Code civil.

L’application de ce principe dépend du point de savoir
quel est le sens des termes droits civils, dont le législateur
s’est servi, dans les articles précités, sans les définir, et
quels sont, en conséquence, les droits civils dont les
étrangers ne sont admis à jouir que sous certaines conditions.
A cet égard, il importe avant tout de remarquer
que si, dans l’acception la plus étendue, les droits civils
comprennent tous les droits sanctionnés par la loi civile,
il ne paraît cependant pas que, dans la matière qui nous
occupe, le législateur ait entendu attacher à ces mots un
sens aussi large. Il résulte, en effet, des art. 15 et 16 du
Code civil que les étrangers en général sont, indépendamment
de toute condition, admis à jouir en France du
droit de contracter valablement et de celui d’ester en
justice. On se trouve ainsi amené à reconnaître que, sous
peine de contradiction, le législateur a dû, dans les art ;
11 et 13, attribuer aux expressions droits civils une acception
plus restreinte que celle qui vient d’être, indiquée.
Cette acception, quelle est-elle ? L’examen de cette question
fera l’objet du paragraphe suivant. Nous déterminerons
ensuite, au § 79, les conditions auxquelles les étrangers
sont exceptionnellement admis à jouir des droits
civils dont ils sont privés en règle générale.
10 Cpr. sur la caution Judicatum solvi : § 747 bis ; sur la compétence
des tribunaux de France dans les contestations entre Français et étrangers
: § 748 bis. Voy. aussi : Décret du 7 février 1809 et § 747 bis,
note 17.
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 493
§ 78.
Des droits civils dont la jouissance est de droit commun,
soit accordée, soit refusée aux étrangers.

La matière formant l’objet de ce paragraphe a donné
lieu à divers systèmes. Nous commencerons par analyser
et discuter sommairement les trois principaux 1. Nous
développerons ensuite les conséquences et les applications
les plus importantes de celui auquel nous nous
arrêterons.

Suivant un premier système, l’étranger jouirait en
France de tous les droits civils qui ne lui auraient pas
été formellement ou implicitement refusés par des textes
spéciaux 2.
1 Nous passons sous silence un quatrième système qu’indique et que
réfute M. Valette (sur Proudhon, I, p. 175 et suiv.) , en nous bornant à
renvoyer à ses judicieuses observations.2 Ce système, enseigné par Zachariae, I, § 76, in fine, est adopté par
M. Demangeat, n° 56, par M. Valette, Explication sommaire, p. 408 à
416, et Cours de Code civil, \, p. 67. Bard, Précis de droit international
privé, n° 125. Despagnet, Précis de droit international privé, n° 55.
Huc, Commentaire théorique et pratique du Code civil, I, 275. M. Weiss
II, p. 189, a repris la défense de ce système à l’aide d’une argumentation
nouvelle. Comme les auteurs précités, il enseigne que l’étranger
peut invoquer, en France, tous les droits privés qui ne lui ont
pas été expressément retirés par la loi ; quant à ceux qu’une disposition
formelle réserve aux seuls Français, l’étranger ne peut s’en prévaloir que
s’il y est autorisé par un traité ou s’il a été admis à établir son domicile
en France. Mais comme nous, M. Weiss pense que les rédacteurs du
Code ont voulu respecter la distinction établie par le droit romain et
maintenue par notre ancienne jurisprudence entre les facultés du droit
civil et les facultés du droit naturel. Seulement, ils l’auraient dégagée
des obscurités qui, peu à peu, l’avaient enveloppée, et ils auraient
attaché aux mots droits civils dans les art. 8, 11 et 13, l’idée précise que
les jurisconsultes romains exprimaient par les mots Jus civile. Les
droits civils seraient ceux dont la loi n’a attribué la jouissance qu’aux
seuls nationaux, cives. Tous les autres seraient, au regard de la loi, des
droits naturels et dépendraient du droit des gens. L’interprétation est
ingénieuse ; mais l’intention qu’elle attribue aux rédacteurs du Code de
reprendre, dans sa pureté primitive, l’acception romaine du Jus civile
est bien conjecturale. Au contraire, comme le remarque très justement494 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.Ce système, plutôt fondé sur des considérations phiM.Huc, I, 274, si dans la discussion à laquelle a donné lieu l’art. 11,
tous les orateurs se sont référés à la distinction entre les facultés dérivant
du droit naturel ou des gens, et celles qui naissent du droit civil
« chacun entendait et appliquait cette terminologie à sa manière, en
sorte qu’on ne parvint, en définitive, à se mettre d’accord que sur l’idée
de réciprocité sans trouver une formule pour indiquer les droits qui
appartiennent aux étrangers. » M. Weiss ne se dissimule pas d’ailleurs
que son système se heurte aux mêmes objections que celui de MM. Valette
et Demangeat. Comme ce dernier surtout, il paraît en contradiction
avec la volonté certaine qui guidait les auteurs du Code vers une
réaction contre la législation intermédiaire, dont le large libéralisme
n’avait pas été payé de retour. Il semble s’accorder mieux avec nos idées
modernes qu’avec celles du législateur de 1804, qui seules cependant
peuvent servir de guide au commentateur. Ajoutons que dans une occasion
récente, cette théorie a subi l’épreuve d’une discussion législative :
au cours de l’élaboration de la loi sur la nationalité, la commission
sénatoriale avait proposé une nouvelle rédaction de l’art, 11 ainsi
conçue : « L’étranger jouit en France de tous les droits civils dont il
n’a pas été privé par une disposition de la loi, et parmi les droits
réservés, il jouit de ceux qui sont reconnus aux Français par les traités
de la nation à laquelle cet étranger appartient ». Cette proposition fut
combattue, au nom du gouvernement, par le Garde des sceaux. Il fit
remarquer que si l’on accordait ainsi aux étrangers tous les avantages,
à quelques exceptions près, que notre législation assure aux Français,
la naturalisation n’aurait plus d’autre résultat que de faire peser sur
ceux qui la rechercheraient, la charge du service militaire. Sur cette
observation, l’article fut retiré (Séance du Sénat du 4 février 1887,
Journ. off. du 5 février. Débats parlem., 1887. Sénat, p. 87). Il semble
impossible de faire admettre par voie d’interprétation doctrinale un
système qui, soumis à l’examen du législateur, n’a pas paru susceptible
d’être accueilli. On peut seulement souhaiter qu’il passe, un jour, de la
doctrine dans la loi ; mais son heure ne paraît pas venue. Sous l’influence
des rivalités militaires et économiques qui divisent les nations
modernes, notre législation contemporaine se préoccupe moins d’attirer
les étrangers, en assimilant leur condition à celle des nationaux, que de
remédier aux inconvénients de leur invasion.. D’une part, elle s’efforce
de les soumettre à l’allégeance française en leur facilitant la naturalisation,
en leur imposant même parfois notre nationalité (Loi du 26 juin
1889). De l’autre, elle soumet ceux qui conservent leur nationalité d’origine
à des formalités spéciales et à une surveillance très stricte (Décret
du 2 octobre 1888. Loi du 8 août 1893). Ces considérations ne peuvent
que nous déterminer à maintenir le système que nous avons soutenu
dans nos précédentes éditions et auquel la jurisprudence est demeurée
fidèle au moins sur les points essentiels.DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 495
lanthropiques à faire valoir à l’appui d’une réforme législative
que sur des arguments juridiques puisés dans la
législation existante, ne tendrait à rien moins qu’à rayer
du Code l’art. 11, qui n’aurait plus aucun objet si l’application
devait en être subordonnée à des textes spéciaux.
Loin de s’affaiblir, l’objection est devenue plus pressante
encore depuis la promulgation de la loi du 14 juillet
1819 et l’abrogation des art. 726 et 912, et depuis que la
loi du 22 juillet 1867, en abolissant la contrainte par
corps, a enlevé à l’art. 905 du Code de procédure civile
le plus grand nombre de ses applications. En déniant à
l’art 11 toute valeur intrinsèque, en ne lui reconnaissant
qu’une vertu d’emprunt tirée des dispositions qui en
contiendraient l’application, on se trouverait, en effet,
forcément amené, par suite de l’abrogation des seules
dispositions de ce genre que renferme le Code civil, à
considérer cet article comme ayant été lui-même virtuellement
abrogé, c’est-à-dire à consacrer un résultat contre
lequel les auteurs de la loi du 14 juillet 1819 ont cependant
formellement protesté 3.

D’après un deuxième système, diamétralement contraire
à celui qui vient d’être exposé, l’étranger ne
jouirait en France que des droits qui lui ont été expressément
ou tacitement concédés par des textes spéciaux 4.

Ce système est, sans contredit, plus rationnel que le
premier. Mais, comme toute théorie conçue a priori, il ne
s’harmonise guère, soit avec les précédents historiques,
3Exposé de motifs, présenté par le Garde des sceaux, Locré, Lég., X,
p. 500, n° 3. Cpr. § 76, texte n° 3.4 M. Demolombe, I, 240 à 246 bis, est l’auteur de ce système, à
l’appui duquel il invoque un arrêt de la Cour de cassation (Civ. cass.,
14 août 1844, S., 44, 1, 756). Mais cet arrêt, dont un des considérants
porte « qu’il n’y a d’exception à la règle posée par l’art. 11 que dans
les cas spécialement prévus par une loi expresse », parait difficilement
se concilier avec une théorie d’après laquelle les étrangers seraient
appelés à jouir des droits qui leur ont été expressément ou tacitement
concédés. Nous reviendrons au surplus sur cette décision qui, bien que
parfaitement juridique en elle-même, repose, à notre avis, sur des motifs
tout au moins hasardés. Cpr. note 67 infra.
soit avec les travaux préparatoires du Code 5. Il laisse en
outre un vaste champ ouvert à la controverse, parce qu’il
ne fournit, par lui-même, aucun moyen de reconnaître
quels sont les droits tacitement accordés aux étrangers 6,
5 C’est ce que nous établirons en exposant le troisième système, que
nous considérons comme étant l’expression fidèle de la pensée des
rédacteurs du Code.
6 Ainsi, par exemple, dé la disposition du second alinéa de l’art. 3,
portant : « Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont
régis par la loi française », M. Demolombe, I, 243, tire la conclusion
que les étrangers sont capables d’acquérir en France par tous les
moyens à l’aide desquels la propriété se transmet, et que dès lors ils
auraient pu, dès avant la loi du 14 juillet 1819, succéder ab intestat, et
recevoir à titre gratuit, par donation entre vifs et par testament, si les
art.. 726 et 912 ne les en avaient spécialement déclarés incapables. Mais
cette conclusion ne nous semble nullement contenue dans les prémisses.
Nous ne saurions comprendre qu’un texte qui se borne à supposer que
les étrangers peuvent être propriétaires en France, disposât implicitement
qu’ils peuvent le devenir par tous moyens d’acquérir sans distinction.
Ce n’est point ainsi que ce texte a été interprété par l’orateur
du gouvernement. Voici, en effet, ce qu’on lit dans le Premier exposé de
motifs, fait par Boulay, Locré, Lég., II, p. 225, n° 17 ; « Nous admet« 
tons que l’étranger peut posséder des immeubles en France, même
« sans y résider : car acheter et vendre sont des contrats qui, d’après
l’usage, appartiennent plus encore au droit des gens qu’au droit
civil ». N’est-ce pas la, contrairement à l’opinion de M. Demolombe,
virtuellement refuser aux étrangers les moyens d’acquérir du Droit civil,
en se bornant à leur concéder ceux du Droit des gens ? Veut-on, au
surplus, une preuve plus décisive encore de la pensée du législateur ?
Qu’on se reporte à la séance du Conseil d’Etat du 14 thermidor an XI
(Locré, Lég., I, p. 403 et 404, no 50). Roederer, critiquant l’art. 4 qui,
selon lui, accordait au juge des pouvoirs trop étendus, demandait ce qui
adviendrait si le Code ne contenait pas des dispositions sur la successibilité
des étrangers, et qu’un étranger revendiquât la succession d’un
Français, son parent. Tronchet répondit : « Que quand, dans le caspro« 
posé par M. Roederer, le Code civil serait muet, le juge prononcerait
« d’après les principes généraux sur l’état de l’étranger, lesquels, refu« 
sant à l’étranger les droits civils, le rendent incapable de succéder ».
Et. cette solution fut acceptée sans conteste par le Conseil d’Etat. Il
n’entra dans la pensée d’aucun de ses membres de la trouver en contradiction
avec le second alinéa de l’art. 3, dont la disposition, interprétée
aussi largement que possible, se borne tout au plus à supposer que les
étrangers peuvent, d’une manière ou d’une autre, acquérir des immeubles
en France. Nous disons tout au plus, car il ne serait pas même néces-
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 497et qu’on se trouve ainsi réduit à errer dans le vagué, ou
à chercher dans un autre ordre d’idées la solution de la
difficulté 7.Le troisième et dernier système distingue entre les
facultés et avantages qui, communément envisagés par
les diverses nations policées comme découlant du Droitsaire, pour expliquer ce texte qui ne résout, en définitive, qu’une
question de statut, d’admettre que les étrangers sont tous, de droit
commun, et en vertu d’une capacité également reconnue à chacun d’eux,
aptes à devenir propriétaires en France ; il recevrait encore son application,
lors même qu’on restreindrait celte aptitude aux étrangers qui
se trouvent dans les conditions indiquées aux art. 11 et 13 du Code
civil. Par lui-même, le second alinéa de l’art. 3 ne prouve donc pas
nécessairement que les étrangers jouissent, en dehors des hypothèses
prévues dans les articles précités, du droit de devenir propriétaires en
France ; et ce n’est qu’en le rapprochant des travaux préparatoires du
Code et des précédents historiques auxquels ils se réfèrent, qu’on peut
arriver à la démonstration de celte proposition. En faut-il davantage
pour établir que la formule de M. Demolombe est, par elle-même,
impuissante à résoudre les difficultés de la matière, dont, en maintes
circonstances, fin est contraint de chercher la solution en dehors de la
lettre de la loi et des inductions plus ou moins directes qu’elle peut
fournir ? Cpr. la note suivante.7 M. Demolombe, discutant contre M. Valette (I, 245) la question de
savoir si un étranger peut être adopté par un Français ou un Français
par un étranger, et cherchant à réfuter l’argument que les articles 12 et
19 semblent, d’après son système, fournir en faveur, de la validité de
l’adoption, se voit, en définitive, obligé de recourir à des considérations
complètement étrangères à ce système. Voici, en effet, comme il termine
sa discussion : « La possibilité du mariage entre Français et étrangers
ne me semble pas emporter, comme conséquence, la possibilité de
l’adoption. Il n’y a entre l’adoption et le mariage aucun rapport
nécessaire, et je conçois que, dans cette application, dans cette inter« 
prétation de la loi, on tienne compte de l’origine et des caractères si
« différents de ces deux institutions, pour appliquer d’une manière plus
restrictive les lois concernant l’adoption, cette création plus directe
et plus spéciale du législateur humain ». En distinguant ainsi le
mariage et l’adoption, en repoussant toute déduction de l’un à l’autre, à
raison de l’origine différente de ces deux institutions, le savant auteur
ne reproduit-il pas, sous d’autres termes, la distinction que notre ancien
Droit formulait en opposant les institutions de Droit naturel ou de Droit
des gens aux institutions de Droit civil, et ne s’éloigne-t-il pas, en définitive,
des bases sur lesquelles repose son système, pour revenir à celui
qu’il avait d’abord rejeté ? Cpr. I, 243 in fine.I. 32498 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
naturel, ou qui, se trouvant de fait généralement admis
dans leurs législations et faisant ainsi partie du Jus
qentium, ne sont point à considérer comme particuliers
au Droit national de tel ou tel peuple, et les facultés et
avantages dont l’établissement est plus spécialement
l’oeuvre du Droit national qui les consacre. L’étranger
jouirait des premiers de droit commun, et sans aucune
condition ; il ne pourrait, au contraire, prétendre aux
seconds qu’exceptionnellement, et sous les conditions
indiquées aux art. 11 et 13.

La distinction sur laquelle repose ce système était
généralement reçue dans le dernier état de notre ancienne
jurisprudence française 8. C’est conformément à cette distinction,
qu’on accordait aux étrangers la faculté de
devenir propriétaires en France de biens mobiliers ou
immobiliers, de contracter à titre onéreux, de donner ou
de recevoir à titre gratuit par actes entre vifs, et d’ester
en justice ; tandis qu’on leur refusait en général, celle de
transmettre et de succéder ab intestat, de donner et de
recevoir par actes de dernière volonté 9. Ce système se
justifie donc historiquement et paraît par cela même,
devoir être encore admis aujourd’hui, à moins que notre
législation nouvelle ne s’y oppose 10. Or, bien loin de là,
les travaux préparatoires du Code civil, notamment
l’Exposé général présenté par Portalis, dans la séance du
3 Cpr. les autorités citées à la note 4 du § 76.9 Il est toutefois à remarquer que ces diverses incapacités, dont l’origine
remonte au régime féodal, avaient été établies comme des conséquences
du droit régalien d’aubaine. Plus tard, on chercha à les justifier
et à les maintenir à l’aide de la distinction, empruntée au Droit romain,
entre les facultés de Droit naturel ou de Droit des gens et celles de
Droit civil. Mais l’idée féodale n’en conserva pas moins la prépondérance
sur l’idée romaine ; et c’est ce qui explique comment les étrangers
continuèrent à être exceptionnellement admis, soit à transmettre et à
succéder ab intestat, soit à disposer par testament, dans les cas où le
droit régalien d’aubaine venant à cesser, le fisc n’avait aucun intérêt à
faire valoir l’incapacité dont ils étaient frappés. Cpr. § 76, texte,
notes 5 et 6.10Posterions leges ad priores pertinent nisi contrariae sint. L. 28, D. de
leg. (1, 3) ,DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 499Corps législatif du 3 frimaire an X 11, et le Rapport fait au
Tribunat par Siméon, dans la séance du 25 du même
mois12, prouvent, de la manière la plus évidente, que l’intention
formelle des rédacteurs de ce Code a été de maintenir,
sinon dans tous ses détails, du moins dans son ensemble,
la doctrine antérieurement établie 13.On oppose, il est vrai, qu’ils se sont écartés de cette11 « Nous traiterons les étrangers comme ils nous traiteraient eux« 
mêmes ; le principe de la réciprocité sera envers eux la mesure de
« notre conduite et de nos égards. Il est pourtant des droits qui ne sont
point interdits aux étrangers : ces droits sont tous ceux qui appartien« 
nent bien plus au Droit des gens qu’au Droit civil, et dont l’exercice ne
« pourrait être interrompu sans porter atteinte aux diverses relations
qui existent entre les peuples. » Locré, Lég., p. I, 330, n° 13.12 « Un État n’est autre chose qu’une unité d’obéissance, de domi« 
nation, de lois et de police, à la faveur de laquelle les citoyens unis
« participent aux effets civils du Droit de la nation. Ceux qui forment
cette unité sont les seuls qui puissent réclamer les avantages qu’elle
produit. Ce qui caractérise essentiellement le Droit civil, c’est donc
d’être propre et particulier à un peuple, et de ne point se communi« 
quer aux autres nations. Quod quisque populus sibi jus constituit, id
« ipsius proprium civitatis est, vocaturque jus civile, quasi jus proprium
ipsius civitatis. Les successions étant de Droit civil, parce que c’est la
loi qui les défère ou qui permet d’en disposer, la capacité de succéder
est un des principaux effets du Droit civil proprement dit. Au con« 
traire, les effets du Droit naturel se communiquent partout, à
« l’étranger comme au citoyen. Pour en jouir, il n’est pas nécessaire
d’être membre d’une certaine nation plutôt que d’une autre ; il suffira
d’être homme. C’est du Droit naturel que dérivent presque tous les
contrats. Les particuliers sont obligés entre eux et dans le même État,
et d’un État à l’autre, par toutes les conventions licites qu’ils font
réciproquement. Si les étrangers ne peuvent réclamer les droits qui
" naissent de la loi civile, tels que ceux des successions et des testa"
ments, ils peuvent, tout comme les citoyens, exercer les actions qui
« descendent des contrats. C’est là le Droit général. Ils peuvent, à
moins d’une loi prohibitive expresse, acquérir et posséder des biens,
les échanger, les vendre, les donner entre vifs, ; mais ils ne peuvent
ni disposer ni recueillir à cause de mort. En un mot, le Droit civil
proprement dit est celui de chaque cité ou de chaque nation. Le Droit
civil général est celui de tous les peuples civilisés. » Locré, Lég., Il,
p. 246 et 247, n° 8.13 Voy. encore, dans le même sens, les passages de l’Exposé de motifs
et de la Discussion au Conseil d’État, cités à la note 6 supra.
doctrine en refusant expressément aux étrangers le droit
de disposer même par donation entre vifs, au profit ;
d’autres étrangers, et en leur accordant implicitement
celui de disposer, même par testament, au profit de
Français. Mais ces dérogations, étant fondées sur des
motifs particuliers, doivent, par cela même, être regardées
comme exceptionnelles et comme insuffisantes pour
justifier un abandon complet des anciennes traditions 14.
Plus vainement encore objecte-t-on que la distinction
précédemment proposée est contraire à nos lois, à nos
moeurs actuelles. Puisée dans la nature même des choses,
cette distinction, en effet, n’a rien d’arbitraire ; elle repose
sur un fait que toute législation est rationnellement obligée
d’admettre, et que le Code civil a effectivement
accepté, ainsi que cela ressort de l’esprit qui a présidé à
la rédaction des art. 8, 11 et 13. Elle n’est, du reste, pas
plus contraire à nos moeurs qu’à nos lois, puisque, mobile
de sa nature, elle se prête admirablement à tous les progrès
de la civilisation 16.
11 On ne voulait pas que les fortunes assises en France se perpétuassent
par des donations entre vifs en des mains étrangères, qui
auraient pu en abuser au détriment des intérêts nationaux. Tel est
le motif de la première dérogation. Quant à la seconde, elle s’explique
par les considérations déjà développées au § 75, texte et notes 17 et 19,
et par l’absence de tout intérêt politique de nature à prohiber la
transmission testamentaire, en des mains françaises, des biens possédés
par des étrangers.
18 M. Demolombe (I, 243) reproche au système que nous venons
d’exposer de ne plus être conforme à nos moeurs actuelles. Cette objection
serait fondée sans doute, si le Droit des gens devait être pour nous,
Français du dix-neuvième siècle, ce qu’il était pour les Romains, sectateurs
du paganisme, ou pour nos ancêtres de féodale mémoire. Mais ce
n’est point ainsi que nous le comprenons ; ce n’est point ainsi que le
comprirent les rédacteurs du Code. Dans notre pensée, le Droit des
gens n’est pas un droit stationnaire, mais un Droit essentiellement progressif.
L’expérience ne prouve-t-elle pas que les différentes législations
civiles tendent incessamment à se rapprocher, et depuis la promulgation
du Code civil, ce travail d’assimilation n’a-t-il pas fait de sensibles
progrès ? C’est probablement dans cette prévision que, malgré la
demande du Tribunat, le Conseil d’État ne voulut pas définir les Droits
civils dont les Français jouiraient à l’exclusion des étrangers. Cpr. § 76

DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 501

En nous rangeant à ce dernier système, en faveur
duquel se sont prononcés de nombreux auteurs et la plupart
des arrêts 16, nous devons cependant faire remarquer,
en premier lieu, que l’application en cesse toutes les fois
qu’il existe des textes spéciaux, qui accordent ou qui
refusent aux étrangers la jouissance de tel avantage ou
de tel bénéfice légal, et qu’en pareil cas il n’y a pas lieu
de rechercher si ces avantages ou bénéfices constituent
ou ne constituent pas des droits civils dans le sens des
art. 8, 11 et 13. C’est ainsi que les étrangers sont capables
de transmettre et de succéder ab intestat, de disposer et
de recevoir à titre gratuit, par donation entre vifs ou par
testament17, de devenir actionnaires de la Banque de
France et concessionnaires de mines 18, d’acquérir des
droits de propriété littéraire19, d’obtenir des brevets d’intexte

et note 10. Les rédacteurs du Code paraissent être partis de l’idée
que, du jour où une institution, successivement admise par les différents
peuples civilisés, se trouverait sanctionnée par le consentement unanime
de tous et serait ainsi devenue une institution de droit des gens,
le principe de la réciprocité exigeait que les étrangers pussent invoquer
en France le bénéfice de cette institution, tout comme les Français
seraient admis -à le réclamer à l’étranger. Ils pensèrent que la
barrière à opposer aux prétentions des étrangers ne devait pas être
fixée d’une manière immuable par la législation, et qu’il fallait laisser à
là jurisprudence et à la doctrine la possibilité de la déplacer, suivant la
marche progressive du Droit des gens.
16 Merlin, Rép., v° Étranger, 11, nos 7 et 9 ; Quest., v° Propriété littéraire,
§ 2, note 2. Delvincourt, II, part. II, p. 639. Proudhon, I, p. 155
à 168. Duranton, I, 159 et 168. Richelot, I, 75. Taulier, I, p. 108 et 109.
Vazeille, Des prescriptions, I, 20 à 22. Troplong, De la prescription, I, 35.
Soloman, p. 44 à 67. Demante et Colmet de Santerre, 3e édit., n° 43.
Laurent, I, 405 et suiv. Massé, Droit commercial, I, 503. Bordeaux,
28 juillet 1863, S., 64, 2, 17. Voy. en outre, les autorités citées aux
notes 47 à 67 infra.17 Loi du 14 juillet 1819. Cpr. § 76, texte et notes 21 à 25.18 Décret du 16 janvier 1808 ; art. 3. Loi du 21 avril 1810, art. 13.
Cpr. § 76, texte n° 4.19 Décret du 5 février 1810, art. 40. Crim, rej., 20 août 1832, S., 53,
1, 234. Laurent, I, 431. Weiss, II, p. 224 et 225. Décret du 28 mars
1852. Aux termes de ce dernier décret, les étrangers peuvent, en se
conformant aux dispositions de la loi française, se réserver, en France,
la propriété de leurs ouvrages littéraires ou scientifiques et de toutes502 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.vention 20, et d’invoquer le bénéfice de la loi relative aux
marques de fabrique, pour les établissements qu’ils possèdent
en France 21. C’est ainsi, au contraire, qu’ils sont
privés du bénéfice de cession de biens 22.autres productions imprimées ou gravées, alors même que ces ouvrages
ou productions auraient été publiés à l’étranger. Cpr. Paris, 8 décembre
1853, S., 54, 2,109. Le décret du 28 mars 1852 garantit bien
aux auteurs dramatiques et compositeurs, de musique le droit exclusif
d’impression et de reproduction. Paris, 27 juin 1866, S., 67, 2 ; 37. Mais
il ne leur garantit pas le droit exclusif de représentation scénique pour
des oeuvres qui auraient été d’abord représentées à L’étranger. Pouillet,
Traité de la propriété littéraire, n° 854. Req., 14 décembre. 1857, S., 58,
1, 145. Voy. en sens contraire : Démangeat, Revue pratique, 1857,
II, p. 241. Lacan et Paulmier, Tr. de la législation des théâtres, t. 11,
p. 234. Pataille et Huguet, Code international de la propriété industrielle,
artistique et littéraire, p. 55. Weiss, II, p. 233. Ledit décret protège
également contre la contrefaçon les oeuvres de sculpture et d’architecture.
Weiss, II, p. 230 et les autorités citées en note. La. question de
savoir si une oeuvre publiée pour la première fois, à l’étranger peut être
traduite en France sans l’autorisation de l’auteur est controversée, mais
l’opinion dominante en doctrine et en jurisprudence et qui nous paraît
devoir être suivie, se prononce pour la négative. Blanc, De la contrefaçon,
p. 176. et suiv. Hélie et Chauveau, VI, p. 46. Rendu, et
Delorme, n° 814 et 819. Calmels, p. 150. Pouillet, n° 533, Weiss, p. 325,
Ruben, de Couder, Dict. de Droit commercial, v° Propriété littéraire ;
n° 334. Rouen, 7 novembre 1845, S., 46, 2, 521. Paris, 25 janvier 1852,
D., 52, 2, 184, et sur pourvoi, Req., 12 janvier 1853, D., 53, 1, 119,
S., 53, 1, 81. Voy. en sens contraire : Renouard, Traité des Droits d’auteur,
t. Il, n° 16. Gastambide, De la contrefaçon, n° 58,
20 Loi du 5 juillet 1844, art. 27 à 29. Cpr. § 76, texte n° 5. Weiss,
II, p. 259 et suiv. Pouillet, Traité des brevets d’invention, n° 332. Paris,
11 avril 1892, D., 92, 2, 593.21 Loi du 23. juin 1857, art. 5. Pouillet, Traité des marques de fabrique,
n° 326. Weiss, II, p, 298. Les étrangers dont les établissements sont
situés hors de France, jouissent également du bénéfice de la loi de 1857
pour les produits de ces établissements, mais à la condition que, dans
lés pays où ils sont situés, des conventions diplomatiques établissent la
réciprocité pour les marques françaises, art. 6. Même depuis la loi du
26 novembre 1873, la réciprocité diplomatique n’est plus indispensable ;
il suffit, pour que la marque de fabrique exploitée à l’étranger soit protégée
en France, que la loi du pays de. ce dernier garantisse de même
les marques appartenant à des Français. Pouillet, n° 328. Weiss, II,
p. 393. Cpr. § 76, texte in fine et note 27.22 Code de procédure, art. 905.DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 803
Nous ferons observer, en second lieu, que, pour éviter
de donner à ce système plus d’extension qu’il n’en comporte,
on doit également en écarter l’application, lorsque
la question de savoir si les étrangers sont ou non admis à
invoquer la jouissance de tel droit, de tel bénéfice légal,
est elle-même subordonnée à celle de savoir si c’est
d’après la loi française ou d’après la loi étrangère que les
tribunaux français, compétemment saisis d’un litige dans
lequel des étrangers se trouvent intéressés, ont à décider
ce litige 23. Le développement de cette observation, successivement
appliquée au statut personnel, aux lois de
police et de sûreté, au statut réel, aux lois concernant
les conditions intrinsèques, les effets et l’exécution des
conventions, à celles enfin qui régissent la forme extrinsèque
des actes juridiques et des actes instrumentaires,
conduit aux propositions suivantes 24 :

1° L’étranger ne peut invoquer les dispositions législatives
rentrant dans le statut personnel français, parce
que les autorités et tribunaux français doivent, par
respect pour la loi étrangère dont il est le sujet, le considérer
comme invinciblement soumis à cette loi, en tout
ce qui concerne son état et sa capacité 25. Ainsi le mineur
étranger, auquel sa loi nationale refuserait, dans telle
hypothèse donnée, l’action en rescision pour cause de
lésion, ne pourrait invoquer les dispositions du Code civil
qui, dans la même hypothèse, accorderaient cette action
au mineur français. Ainsi encore, la femme étrangère
qui ne jouirait pas, d’après sa loi nationale, du droit
23 Il en est ainsi lorsque, par suite de considérations d’un ordre
supérieur à celle qui a dicté l’art. 11, l’application de la loi française est
indépendante de la nationalité de celui qui l’invoque, ainsi que dans le
cas inverse où, par des raisons puisées en dehors de ce même article,
l’étranger se trouve dans l’impossibilité de se soustraire à l’application
de sa loi nationale.
24 Cpr. sur ces diverses propositions, le § 31, où se trouve traité le
conflit des lois françaises avec les lois étrangères.
25 Cpr. § 31, textes II et III, n° 2. Zachariae, § 75, texte, notes 2 et 3.
Cpr. Lyon, 23 février 1887, D., 88, 2, 33. Bruxelles, 17 avril 1889,
S., 90, 4, 6.
804 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
d’attaquer les engagements qu’elle aurait contractés sans
l’autorisation de son mari, ne pourrait se prévaloir, à cet
égard, des dispositions de la loi française 26. Enfin, un enfant
naturel, sujet d’un pays dont la législation n’admettrait
pas la légitimation par mariage subséquent, ne serait
point autorisé à réclamer ce bénéfice en vertu de la loi,
française 27.

2° En sens inverse, l’étranger est, sur le territoire français,
protégé par les lois françaises de police et de
sûreté, dont il est admis à invoquer les dispositions non
seulement contre d’autres étrangers, mais même contre
des Français, parce qu’il est de la dignité de la France
que les lois de cet ordre ne soient, sur son territoire,
impunément violées par qui que ce soit, au détriment de
qui que ce soit 28.

Ainsi, l’étranger peut demander, en vertu des lois
20 Bastia, 16 février 1844, S., 44, 2, 663. Cpr. Paris, 17 décembre
1883, D., 83, 2, 117. Chambéry, 9 janvier 1884, D., 85, 2, 279. Paris,
14 novembre 1887, D., 88, 2, 225.
27 Il en est ainsi alors même qu’il s’agit d’un enfant naturel issu
d’une Française mariée, en pays étranger, à un étranger dont la loi
nationale n’admet pas la légitimation par mariage subséquent. Caen,
18 novembre 1852, S., 52, 2, 432. Mais la légitimation pourrait être
exceptionnellement admise si le mariage contracté par une Française
avec un étranger, avait été célébré en France, que l’enfant y fût né, et
que le domicile matrimonial y eût été établi. Civ. cass., 28 novembre
1857, S., 58, 1, 293. Bourges, 26 mai 1858, S., 58, 2, 532. Cpr. Req.,
20 janvier 1879, D., 79, 1, 107. Tribunal de Bruxelles, 2 mars 1887,
D., 89, 2, 97. Paris, 23 mars 1888, D., 89, 2, 117.
28Exposé de motifs, par Portalis (Locré, Lég., I, p. 579, n° 10). Valette
sur Proudhon, I, p. 89. Demolombe, I, 71 et 261. Demante et
Colmet de Santerre, I, 16. Cpr. § 31, texte I, notes 5 et 6. On doit
ranger dans la catégorie des lois de police la loi du 15 juin 1872 sur
les litres au porteur perdus ou volés. L’étranger en France doit en subir
l’application de même qu’il pourrait en revendiquer le bénélice (Paris,
14 décembre 1883, D., 84, 2,131) , et elle s’applique aux valeurs étrangères
comme aux valeurs françaises. Req., 13 février 1884, D., 84, 1,
265. La déchéance de la puissance paternelle peut être prononcée par
application de la loi du 24 juillet 1889 contre des père et mère de
nationalité étrangère. Douai, 10 décembre 1895, Le Droit du 16 février
1896.

DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS, § 78. 808

françaises, la réparation de tout préjudice résultant de
délits de Droit criminel ou de Droit civil 20, commis en
France, soit contre sa personne, soit contre les propriétés
mobilières ou immobilières qu’il y possède 30 ; il est autorisé
à poursuivre cette réparation, tant contre les auteurs
de ces délits que contre ceux qui en sont civilement responsables,
d’après la législation française 31. Spécialement,
les étrangers sont autorisés à poursuivre en dommagesintérêts
une compagnie de chemins de fer français, soit
à raison des avantages particuliers que, contrairement à
son cahier des charges, elle aurait accordés à certaines
entreprises de transports, soit à raison de la concurrence
qu’elle leur aurait faite, en se livrant à un commerce incompatible
avec la nature de sa concession 32. Ainsi encore,
23 Tout fait illicite, qu’il soit réprimé par la loi pénale, ou qu’il ne
donne lieu qu’à une action civile en dommages-intérêts, porte atteinte à
l’ordre public ; et les dispositions légales qui ont pour but d’assurer la
réparation du dommage qui en a été la suite, sont des lois de police et
de sûreté dans le sens de l’art. 3, al. 1er, du Code civil. Cpr.
art. 1382 et suiv. ; § 31, texle et note S. Tribunal de la Seine, 8 mai 1878,
S., 80, 2, 113. Dijon, 13 juillet 1881, S., 84, 2, 3.
30 La seconde partie de cette proposition ne peut souffrir difficulté,
lorsque l’étranger qui poursuit la réparation du préjudice causé aux
propriétés mobilières ou immobilières qu’il possède en France, s’y
trouvait également de sa personne lors de la perpétration du délit dont
il se plaint. Nous pensons qu’elle doit également recevoir son application
dans l’hypothèse contraire. En vain dirait-on que l’art. 3, al. 1er,
ne peut être invoqué, d’après son texte même, que par les étrangers qui
habitent le territoire. La loi française ayant admis l’étranger à devenir
propriétaire, en France, de biens mobiliers ou immobiliers, elle lui doit,
par cela même, protection pour les propriétés qu’il y possède.
31 L’étranger était notamment autorisé à invoquer les dispositions
de la loi du 10 vendémiaire an IV, sur la responsabilité des communes.
Valette sur Proudhon, I, p. 89. Civ. cass., 17 novembre 1834, S., 41, l,
544. Il pourrait aujourd’hui se prévaloir des art. 106 à 109 de la loi du
5 avril 1884 sur l’organisation municipale qui ont remplacé les dispositions
du décret du 10 vendémiaire an IV, abrogées par l’art. 168 de
ladite loi. Voy. aussi : art. 1384 à 1386 ; Code pénal, art. 73 ; §§ 447
et 448.
32 Laurent, I, 434. Civ. cass., 3 juillet 1865, S., 65, 1, 441. Civ. rej.,
5 juillet 1865, S., 65, 1, 444. Limoges, 28 février 1866, S., 66, 2, 143.
Trib. com. de la Seine, 15 avril 1867, D., 69, 1, 525, et sur pourvoi. Req.
306 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
un étranger peut se plaindre devant les tribunaux de
France de l’usurpation de son nom par un Français 83.

D’après le même principe, la femme étrangère est
admise à réclamer, en vertu de l’art. 212, des aliments
de son mari 34. Elle peut également, dans le cas où sa
cohabitation avec ce dernier présenterait des dangers
pour sa sûreté, demander, sinon sa séparation de corps,
du moins l’autorisation provisoire de quitter le domicile
conjugal 35.

Enfin, le mineur étranger qui se trouve en Fiance sans
protecteur légal peut et doit même, le cas échéant, y être
provisoirement pourvu d’un tuteur, conformément aux
lois françaises 30.

27 novembre 1867, S., 67, 1, 426. Toutefois, il appartient à l’autorité
administrative, à laquelle est confiée l’homologation des tarifs d’exclure
les étrangers des bénéfices d’un tarif et de le réserver exclusivement aux
nationaux. Req., 1er août 1893, D., 94, 1, 132 et la note.
33 Paris, 28 juin 1859, S., 62, 1, 25. Besançon, 30 novembre 1861,
S., 62, 2, 342. Trib. Seine, 9 janvier 1878 ; J. du Droit intern. privé, 78,
p. 378 ; Tribunal de la Seine, 27 janvier 1885 et Paris, 26 avril 1887,
Gaz. des Trib. du 1er juillet 1887.34 Foelix, Droit international privé, n° 137. Paris, 19 décembre 1833,
Si, 34, 1, 384. L’obligation alimentaire a, en effet, sa source dans le
Droit naturel. Mais la disposition de l’art. 2 de la loi du 9 mars 1891 ;
qui accorde à l’époux survivant dans le besoin un droit à des aliments,
sur la succession de l’époux prédécédé ; rentre dans la classe des Droits
civils dont l’étranger ne peut réclamer le bénéfice en France que dans
les termes des art. 11 et 13 du Code civil. Cpr., Alger, 27 février 1894,
D., 94, 2, 320, Cpr, § 748 bis, texte n° 3.35 Req., 27 novembre 1822, S., 24, 1, 48. Paris, 26 avril 1823, S., 24,
2, 65. Lyon, 25 février 1857, S:, 57, 2, 625. Angers, 20 février 1861,
Si, 61, 2, 409. Metz, 26 juillet 1865, S., 66, 2, 237. Gpr. § 748 bis,
texte n° 3.30 Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. IV, § 3. Soloman, p. 50 et 51.
Pasquale Fiore, Droit intern. privé (trad. Pradier-Fodéré) n° 174. Chavegrin,
De la tutelle des mineurs en Droit international privé, n°s 2, 10
et suiv., Revue critique., 1883, p. 498 et 504. Cpr. Civ., rej., 25 août 1847,
S.. 47, 1, 712. Bastia, 8 décembre 1863, S., 64, 2, 20. Nancy, 25 avril
1885, D., 86, 2, 131. Même lorsque le mineur étranger résidant en.
France est pourvu d’un tuteur, si ce dernier déserte la surveillance des
intérêts de son pupille, les tribunaux français, sans s’immiscer dans les
questions qui intéressent l’exercice et les conditions de la tutelle, ont le
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 807

3° L’étranger possesseur ou propriétaire en France de
biens mobiliers ou immobiliers peut, pour la défense et la
garantie des droits auxquels il prétend en l’une ou l’autre
de ces qualités, invoquer le bénéfice des lois françaises
qui rentrent dans le statut réel, parce que l’application
de cette classe de lois à tous les objets qui se trouvent
sur le territoire français est réclamée dans l’intérêt même
de l’indépendance et de la sûreté nationales 37.

Ainsi, l’étranger peut, comme possesseur d’immeubles
situés en France, se prévaloir des lois françaises sur les
actions possessoires 38, et sur l’usucapion, soit de trente
ans, soit de dix à vingt ans 30. Ainsi, il est également,

droit et le devoir de prescrire les mesures conservatoires utiles. Besançon,
30 novembre 1887, S., 90, 2, 59.
37 Pour la saine intelligence de cette proposition, il importe cependant
de remarquer qu’il est des cas où, même en matière de statut réel, la
question de savoir si les étrangers sont ou non admis à invoquer telle ou
telle disposition légale faisant partie de ce statut, est avant tout une
question de capacité, à résoudre d’après les principes relatifs à la jouissance
des Droits civils. Ainsi, par exemple, avant la loi du 14 juillet 1819,
qui a accordé aux étrangers le droit de succéder en France, que leur
refusait l’art. 726 du Code civil, ces derniers n’auraient évidemment pu
se prévaloir du caractère de réalité dont se trouvent empreintes les lois
concernant la dévolution des successions pour en réclamer l’application
à leur profit. Il résulte bien, en effet, du second-alinéa de l’art. 3, que,
même entre les mains des étrangers, les immeubles situés en France
sont régis par la loi française ; mais il n’en résulte pas, ainsi que nous
l’avons établi à la note 6 supra, que les étrangers soient capables d’acquérir
des immeubles en France par tous les moyens que cette loi reconnaît
Sous le mérite de ces explications ; nous maintenons la proposition
énoncée au texte, dont le véritable sens est que les lois qui règlent

directement et principalement la condition des biens, soit mobiliers, soit
immobiliers, sans aucun égard à la position personnelle du possesseur,
s’appliquent aux étrangers aussi bien qu’aux nationaux, de telle sorte
que la question de capacité s’efface devant la question de statut. Cpr.
§ 31, texte Il et III, n° 3.
38 Démangeat, n° 75 in fine, p. 346 et 347. Dalloz, Rép., v° Actions
possessoires, n° 574. Despagnet, no 625.
39 La question de savoir si l’étranger est autorisé à se prévaloir de
l’usucapion, était autrefois controversée. Pothier (Traité de la prescription,
n° 20) la résolut d’abord par la négative pure et simple ; mais
plus tard (Traité des personnes, tit. II, sect. Il, n° 8) , il la décida par
808 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
comme propriétaire de pareils immeubles, autorisé à
invoquer les dispositions du Code relatives à l’établissement
des servitudes légales, à l’acquisition, par la possession
de trente ans, de servitudes apparentes et continues,
et à l’extinction, par le non-usage, des servitudes
en général 40.

De même encore, l’étranger est admis à se placer sous
la protection de la maxime qu’en fait de meubles, possession
vaut titre 11.

Enfin, les biens d’un étranger ne peuvent, en France,

une distinction entre l’usucapion de trente ans, qu’il concédait aux
étrangers, et celle de dix à vingt ans, qu’il leur refusait. Aujourd’hui,
les auteurs admettent généralement la solution donnée au texte, qu’ils
fondent, soit sur ce que l’usucapion est une institution de Droit naturel,
ou tout au moins du Droit des gens, soit sur ce que l’étranger étant
admis à devenir en France propriétaire d’immeubles, il doit par cela
même, et sauf exception formelle, pouvoir faire usage des différents
modes d’acquisition reconnus par la loi française. Voy. Merlin, Rép.,
v° Prescription, sect. I, § 1, n° 3, et § 8, n° 1 ; Delvincourt, I, part. II,
p. 5 ; II, part. II, p. 639 ; Vazeille, Des prescriptions, I, 20 à 22 et 254 ;
Troplong, De la prescription, I, 35 ; Valette sur Proudhon, I, p. 177 ;
Soloman, p. 56 et suiv. ; Démangeat, n° 73 ; Demolombe, I, 243 ;
Zachariae, § 210, texte et note 1re. Laurent, I, 433. Demante et Colmet
de Santerre, I, 43 bis-VII. A notre avis, la véritable raison de décider,
quant à la prescription acquisitive, se puise dans cette considération que
l’usucapion étant établie pour l’intérêt de la propriété immobilière, et
dans le but de la rendre stable et fixe, ne dominia rerum in incerto maneant,
l’application de ce mode d’acquisition, qui rentre évidemment
dans le statut réel, doit être indépendante de la nationalité de celui qui
l’invoque. Rien ne saurait donc s’opposer à ce que l’étranger se prévale,
soit de l’usucapion de trente ans qui s’opère sans titre, soit de l’usucapion
de dix à vingt ans qui exige un litre, puisque les étrangers sont,
aujourd’hui capables d’acquérir à titre gratuit comme à titre onéreux, à
l’instar des Français.
40 Les lois relatives à l’établissement, à l’acquisition et à l’extinction
des servitudes appartiennent au statut réel. Établies dans l’intérêt de la
propriété foncière, leur application ne saurait dépendre de la nationalité
de ceux qui les invoquent, ou contre lesquels elles sont invoquées. Démangeat,
n° 71, p. 323 à 325 ; n° 73 in fine, p. 333 et 334 ; n° 76,
p. 347. Weiss, II, p. 207.

41 Merlin, Rép., v° Loi, § 6, n° 3. Valette sur Proudhon, I, p. 99. Soloman,
p. 43. Demolombe, I, 96.
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 809
être frappés de saisie, ni expropriés pour cause d’utilité
publique, que sous les mêmes conditions et dans les
mêmes formes que ceux des Français 42.

4° L’étranger peut invoquer les lois françaises concernant
les conditions intrinsèques, les effets et l’exécution
des conventions, lorsque la personne avec laquelle il a
contracté est elle-même admise à les invoquer contre lui,
c’est-à-dire lorsque les parties doivent, eu égard aux circonstances
déjà développées au § 31, être considérées
comme s’étant tacitement soumises à l’empire de ces lois,
dont l’application est alors une conséquence du principe
que, dans les limites de l’intérêt privé, l’ordre public,
les bonnes moeurs et la règle du statut personnel dûment
sauvegardés, les contractants sont leurs propres législateurs.
Art. 6 et 1434. Par la même raison, l’étranger ne
peut pas plus, au point de vue dont il s’agit, se prévaloir
du bénéfice des lois françaises qu’on ne peut les invoquer
contre lui, lorsque en raison des circonstances 43 les parties
se sont tacitement soumises à l’empire des lois françaises.

5° En ce qui concerne, enfin, les lois françaises touchant
la forme extrinsèque des actes, soit juridiques soit instrumentaires,
l’étranger est admis à les invoquer pour défendre
la validité des actes qu’il a faits en France, suivant
les formes qu’elles prescrivent, bien que ces formes
diffèrent de celles qu’exigent les lois de son pays,
parce que la maxime locus regit actum 44, consacrée par
diverses dispositions du Code, a précisément pour objet
de dispenser l’individu qui se trouve sur un territoire
étranger, de l’obligation de suivre les formes établies par
sa législation nationale, et de lui donner la faculté de s’en
tenir aux formes requises par les lois du pays qu’il habite.

Ainsi, le testament olographe et la donation faits en
42 Duranton, I, 82 et 90. Voy. aussi les autorités citées à la note
précédente.
43 Cpr. pour le développement de celte double proposition : 1 31,
texte IV, notes 59 à 69.
44 Cpr. sur cette maxime et sur les applications dont elle est susceptible,
§ 31, texte V, notes 70 à 84.
810 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
France par un étranger, conformément aux lois françaises,
sont valables, bien que la loi nationale de cet étranger
n’admette pas cette forme de tester ou soumette la donation
à des formalités que ne requiert pas le Code civil 48.
Tout au contraire, le testament olographe par lequel un
étranger disposerait, hors de France, des biens qu’il y
possède, ne serait pas valable, si ce mode de tester n’était
reconnu, ni par la loi nationale de cet étranger, ni par
la loi territoriale du lieu où ce testament a été fait 40.
43 On a cependant soutenu le contraire, en se prévalant de l’art. 999,
duquel il résulte, a-t-on dit, que les lois qui règlent la forme des testaments
rentrent dans le statut personnel. Voy. Delvincourt, I, part. II,
p. 297 ; Marcadé, sur l’art. 999. Mais l’induction qu’on a tirée de cet
article est évidemment forcée. Si le Français, qui se trouve en pays
étranger, peut y tester valablement en la forme olographe, déterminée
par l’art. 970, ce n’est là qu’une faculté que la loi lui donne, et non une
obligation qu’elle lui impose, puisqu’elle lui laisse le choix entre la
forme olographe française et la forme authentique du pays qu’il habite.
Comment serait-il donc possible de voir dans cette disposition une règle
de statut personnel, le caractère essentiel de ce statut étant de régir le
Français, sive volens, sive nolens, partout où il porte ses pas. Tout ce
qu’on peut conclure de l’art. 999, c’est, comme nous l’avons déjà
expliqué au § 31, que la maxime Locus regit actum n’est que facultative,
et non obligatoire. Voy. dans le sens de notre opinion : Civ. rej.,
25 août 1847, S., 47, 1, 712 ; Grenoble, 25 août 1848, S., 49, 2, 257 ;
Orléans, 4 août 1859, S., 60, 2, 37. Cpr. Civ. rej., 19 mai 1830, S., 30,
1, 325.
40 Demolombe, XXI, 485. En sens inverse de l’idée que nous avons
combattue à la note précédente, on a prétendu que les lois qui règlent
la forme des testaments appartiennent au statut réel, et l’on en a conclu
que le testament olographe, fait par un étranger dont la loi nationale
n’autorise pas cette forme de tester, et dans un pays où elle n’est pas
admise, est cependant valable quant à la disposition des biens que cet
étranger possède en France. Voy. en ce sens : Duranton, VIII, 218 ; IX,
15. Cette idée no nous semble pas plus exacte que celle que nous avons
précédemment réfutée. Ranger dans le statut réel les lois qui règlent la
forme des testaments, c’est se mettre en contradiction formelle avec la
maxime Locus régit actum, et avec la faculté dont jouit le Français de
disposer des biens qu’il délaisse en France, suivant la forme authentique
en usage dans le pays étranger qu’il habite. En vain ajoute-t-on que si
le Français peut, en pays étranger, disposer dans la forme olographe
des biens qu’il possède en France, on ne voit pas pourquoi il en serait
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 511
Il n’est pas douteux, du reste, que l’étranger ne puisse
se prévaloir des dispositions des lois françaises, pour
demander la nullité des actes qu’un Français aurait faits
en France sans observation des formalités qu’elles requièrent,
puisque ces formalités sont établies dans un
but d’intérêt général, que le Français ne peut pas plus
s’y soustraire à l’égard d’un étranger qu’à l’égard d’un
autre Français, et que la nullité qui résulte de leur inobservation
est indépendante de la capacité ou de la nationalité
de celui qui s’en prévaut.

Sous la réserve des observations précédentes, dont
l’objet est de circonscrire dans ses vraies limites le système
qui a été exposé en dernier lieu, nous allons maintenant
indiquer les applications les plus importantes de
ce système.

1° L’étranger est autorisé à se marier en France, soit
avec une Française, soit avec une étrangère, à condition
de ne contrevenir ni aux lois d’ordre public qui y
régissent le mariage, ni aux règles de son statut personnel
47.

Le mariage contracté par un étranger, en quelque pays
que ce soit, produit en France ceux des effets civils qui

autrement de l’étranger. En faisant cette objection, on oublie que si la
règle Locus régit actum n’est que facultative, et non obligatoire, pour le
Français qui se trouve en pays étranger, c’est parce qu’il puise dans sa
nationalité la faculté de se soustraire à cette règle et de se servir de la
forme olographe française. Mais où l’étranger puiserait-il celte faculté ?
Serait-ce dans la situation des biens dont il dispose ? Pour le prétendre,
il faudrait préalablement établir que les lois concernant les formes testamentaires
rentrent dans le statut réel. Or c’est ce que les partisans de
l’opinion contraire n’ont point fait. Toute leur argumentation ne repose
donc que sur une pétition de principes. En définitive, on est forcé de
reconnaître que les lois concernant la forme des testaments en particulier,
comme celles des actes juridiques ou instrumentales en général, n’appartiennent
pas plus au statut réel qu’au statut personnel. Cpr. § 31,
notes 8 et 17.

« Cpr. art. 12 et 19 et § 469 ; Merlin, Rép., v° Étranger, § 1, n° 8,
et Quest., v° Propriété littéraire, § 2, note 2 de la page 495. ; Soloman,
p. 49 à 53. Demante et Colmet de Santerre, I, 43 bis-III. Weiss, II,
p. 195. Laurent, I, 430.
812 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
sont à considérer comme découlant du droit naturel ou
du droit des gens 48.

2° L’étranger jouit, en France sur ses enfants, de ceux
des droits de puissance paternelle, qui sont une conséquence
nécessaire des devoirs que la nature impose aux
pères et mères 49.

3° L’étranger est capable de contracter valablement,
soit en France, soit à l’étranger, tant avec des Français
qu’avec des étrangers. Les conditions et les effets des
contrats dans lesquels il se trouve intéressé, sont régis
par la loi française ou par la loi étrangère, suivant les
distinctions précédemment indiquées 50.

4° L’étranger peut acquérir en France, par occupation,
par accession, par l’effet des conventions, toute espèce
de biens meubles ou immeubles, d’objets corporels ou
incorporels. Il peut y stipuler et y consentir, dans les
limites établies par les lois françaises, toutes servitudes et
hypothèques conventionnelles 31. Il est également admis à
faire valoir, dans les ordres ouverts ou dans les distributions
faites en France, sur des étrangers ou sur des
48 Ainsi, il impose et confère aux époux les droits et les devoirs indiqués
aux art. 212, 213 et 214. Ainsi, il attribue aux enfants procréés,
pendant sa durée, la qualité d’enfants légitimes. Voy. Avis du Conseil
d’État des 2e et 4e jours complémentaires de l’an XIII (Locré, Législ.,
II, p. 362). Alger, 6 juin 1870, S., 71, 2, 45 et la note. Paris, 3 août
1878, Journ. du Droit internat, privé, 78, p. 495. Tribunal de la Seine,
31 août 1878, Ibid., 79, p. 66.40 Ainsi, le père étranger a droit au respect de ses enfants et jouit à
leur égard des droits de garde et de correction, qui sont le corollaire de
son devoir d’éducation. Cependant MM. Demante et Colmet de Santerre
(I, 43 bis-III, texte et note 1) , bien que professant comme nous le
troisième système (voy. supra, texte et note 16) , refusent au père étranger
le droit de correction. Ce droit lui est au contraire naturellement
reconnu par les partisans du premier système. Weiss, II, 197.50 Demante et Colmet de Santerre, I, 43 bis-VIII. Weiss, II, p. 214.
Despagnet, nos 468 et suiv. Cpr. art. 14 et 15 ; texte et note 43, supra.51 Merlin, Rép., v° Étranger, § 1, n° 8. Troplong, Des hypothèques, II,
392 bis et ter. Taulier, I, p. 109 à la note. Démangeat, nos 71 et 79.
Soloman, p. 59 et 60. Demante et Colmet de Santerre, I, 43 bis-VII.
Weiss, II, p. 207.
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 813

Français, les privilèges attachés par la loi française à la
qualité, de la créance dont il poursuit le payement 32.

5° L’étranger, est autorisé à ester en justice, soit en
défendant, soit en demandant, devant toute juridiction
française, compétémment saisie de la contestation dans
laquelle il se trouve intéressé 33, à charge seulement de
fournir, le cas échéant, la caution judicatum solvi 54. Il
résulte virtuellement de là, que l’hypothèque judiciaire
est attachée, en France, au jugement rendu, par une juridiction
française 85, en faveur d’un étranger, soit contre
un autre étranger, soit même contre un Français 56, et que
l’exécution de ce jugement peut être poursuivie par toutes
les voies de droit qu’autorise la loi française, et même,
s’il y a lieu, par la contrainte par corps 57.
52 Les privilèges sont attachés à la qualité des créances dont ils forment
des accessoires légaux. La capacité pour acquérir un privilège ne
doit donc dépendre que de la capacité requise pour acquérir la créance
elle-même : Accessorium sequitur principale. Merlin, Rép., v° Remploi,
§ 2, n° 9. Démangeat, p. 354 à 356. Soloman, p. 61. Despagnet,
n° 642.
63 Cpr. art. 14 et 151 et § 748 bis, sur la compétence des tribunaux
français en matière des contestations, soit entre Français et étrangers,
soit entre étrangers.
84 Cpr. § 747 bis, sur la caution judicatum solvi.
53 Elle est même attachée aux jugements rendus par une juridiction
étrangère, mais à la condition qu’ils aient été déclarés exécutoires par
un tribunal français. Cpr. art. 2123, al. 4 ; Code de procédure, art. 549 ;
1769 ter. Despagnet, n° 636.
36 Un jugement doit produire, au profit de celui qui l’a obtenu, toutes
les conséquences que la loi y attache dans des vues d’ordre public, et
partant sans égard à la nationalité des parties. Merlin, op. et loc. citt.
Troplong, Des hypothèques, II, 429. Demangeat, op. et loc. citt. Soloman,
p. 60.
37 Cette proposition s’applique encore aujourd’hui à la contrainte par
corps attachée aux condamnations prononcées en faveur de la partie
lésée en matière criminelle, correctionnelle et de police. Elle est fondée
sur ce que la contrainte par corps étant accordée en considération de la
nature de la créance, et nullement à raison de la condition personnelle
du créancier, il n’y a aucun motif pour refuser à l’étranger l’exercice de
cette voie d’exécution, qui n’est en définitive que la sanction du jugement
qu’il a obtenu.

814 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
6° L’étranger est également capable d’invoquer en
France la prescription, considérée comme mode d’extinction
des obligations 38.

7° Le mariage contracté par un étranger ne produit
pas en France, lors même qu’il y aurait été célébré, les
effets propres au Droit positif que la législation française
attache à l’union conjugale 33.

8° Les parents étrangers ne peuvent, en vertu de l’art.
384 du Code civil, réclamer la jouissance légale des
biens que leurs enfants possèdent en France 60.
58 On ne saurait refuser à la prescription extinctive le caractère d’institution
de Droit des gens, puisqu’elle est généralement admise par les
diverses législations des peuples policés ; que, d’ailleurs, les divergences
qui peuvent exister entre elles, en ce qui concerne le temps
requis pour l’accomplissement de la prescription, ne sont que secondaires
et. ne louchent pas à l’essence même de l’institution. Voy. les
autorités citées à la note 39 supra. Cpr. §.31, texte IV in fine.
69 Il résulte du principe posé au texte, qu’un mariage contracté en
France par un étranger, même avec une Française, ne soumet point la
femme à la nécessité de l’autorisation maritale exigée par les art. 215
et suiv. du Code civil. Cpr. texte, notes 25 et 26 supra.
60 L’usufruit établi par l’art. 384 du Code civil ne découle pas du
Droit naturel, car il n’est pas une conséquence nécessaire des devoirs
que la nature impose à la paternité. Ce qui prouve que les rédacteurs du'
Code l’ont ainsi compris, c’est qu’ils n’ont formellement accordé cet
usufruit qu’aux pères et mères légitimes et qu’ils l’ont implicitement
refusé aux pères et mères naturels. Arg. art. 384, cbn. 383. Cpr.
§ 571, texte et note 18. D’un autre côté, l’usufruit paternel n’est pas
admis d’une manière tellement universelle, qu’il puisse être considéré
comme une institution du Droit des gens ; on ne saurait donc y voir
qu’une création du Droit civil dont les étrangers sont, par cela même,
inadmissibles à réclamer le bénéfice. En vain, a-t-on cherché à infirmer
cette argumentation en disant que les dispositions qui concèdent aux
parents un usufruit légal sur les biens de leurs enfants, rentrent dans
le statut réel, et qu’ainsi les parents étrangers sont autorisés à réclamer
l’usufruit établi par l’art. 384, en raison de la situation des biens sur
lesquels ils entendent l’exercer. Nous avons déjà réfuté cette argumentation
en prouvant à la note 18 du § 31 que les dispositions légales de la
nature de celle dont il est ici question, n’appartiennent pas plus au
statut réel qu’au statut personnel. Voy. en sens divers sur la question,
les autorités citées à la note précitée. On a dit encore qu’il n’était pas
permis de scinder ainsi les attributs de la puissance paternelle, lesquels
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 815
9° Un étranger n’est capable, ni d’adopter en France,
ni d’y être adopté 61.
forment un tout indivisible : Du moment où l’on accorde à l’étranger
l’exercice de la puissance paternelle « il faut le reconnaître capable d’invoquer
tous les droits et de recourir à tous les moyens légaux propres
à faciliter sa tâche au mieux des intérêts de l’enfant ». (Weiss, II,
p. 199.) Mais cette prétendue indivisibilité des droits attachés en France
à l’exercice de la puissance paternelle ne saurait être admise. Autre
chose sont les attributs essentiels, supérieurs et antérieurs à toute législation
positive, autre chose les attributs contingents, qui ne sont
qu’une création de la loi particulière à chaque pays. En tous temps et
en tous lieux, les enfants doivent aux parents le respect et l’obéissance
et sont soumis à leur surveillance et à leur garde ; au contraire, l’autorité
paternelle se concevrait sans peine et ne serait pas atteinte dans
sa puissance, si le droit d’usufruit légal n’existait pas, et cet avantage
est si bien une création arbitraire de la loi, qu’elle y met un terme avant
que l’enfant ne soit parvenu à l’âge de la majorité. Voy. dans le sens de
notre opinion : Bertauld, Questions doctrinales et pratiques, I, p. 95.
Demante et Colmet de Santerre, I, 43 bis-III, note 1. Civ. cass.
14 mars 1877, S., 78, 1, 25 et la note qui accompagne cet arrêt dans
le Journ. du Droit intern. privé, 78, p. 167. Aix, 24 janvier 1878, S., 78,
2, 240. Les partisans du premier système, exposé au texte supra, accordent
au père étranger le droit de jouissance légale par ce motif général
qu’aucun texte ne le leur a, formellement refusé. Weiss, II, p. 198.
Despagnet, n° 621.61 L’adoption est évidemment une institution de Droit civil. M. Demolombe,
tout en critiquant la distinction sur laquelle repose le système
que nous défendons, a lui-même été forcé de le reconnaître. Cpr. note 7
supra. Aussi la jurisprudence a-t-elle consacré la proposition énoncée au
texte, en faveur de laquelle s’est également prononcée la grande majorité
des auteurs. Merlin, Quest., v° Adoption, § 2. Grenier, De l’adoption,
n° 34 bis. Favard, Rép., v° Adoption, sept. II, § 1, n° 5, et v° Succession,
sect. III, § 4, n° 7. Duranton, III, 277 et 287. Richelot, I,
n° 75, p. 125, note 5. Odilon Barrot ; Encyclopédie du Droit, v° Adoption,
n° 31. Marcadé, sur les art. 343 à 346, n° 2. Demolombe, I, 245.
et VI, 48. Soloman, p. 53 à 56. Laurent, Principes de Droit civil, IV,
194 et Droit civil international, VI, 27. Besançon, 28 janvier 1808,
D., Rép., v° Adoption, n° 70, note 1re. Civ. cass., 5 août 1823, S., 23,
1, 353. Req., 22 novembre 1825, S., 26, 1, 142. Civ. cass., 7 juin
1826, S., 26, 1, 330. Paris, 14 novembre 1864, Gaz. des tribunaux,
4 janvier 1865. Tribunal de la Seine, 4 août 1883. Journ. du Droit intern.
privé, 1884, p. 179 et Examen doctrinal sur ce jugement, par Louis Renault.
Revue critique, 1884, p. 705. Voy. en sens contraire : Zachariae, T,816 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE,
10° Les femmes mariées étrangères ne jouissent d’aucune
hypothèque légale sur les biens que leurs maris
possèdent en France 02. Elles ne sont admises à réclamer
§ 78, note 2, et § 556, note 4. Valette sur Proudhon, I, p. 277 et Commentaire
du Code civil, I, p. 467. Demangeat, p. 362 et suiv. Taulier,I,
p. 356. Pasquale Fiore, Droit international privé, p. 268. Weiss, II,
p. 204. Despagnet, n° 449, Aix, 17 avril 1832, D., Rép., v° Adoption,
n° 114.62 Pour défendre l’opinion contraire, Merlin (Rép., v° Remploi, § 2,
n° 9) , M. Troplong (Des hypothèques, II, 513 ter)  et MM. Rodière et
Pont (Du contrat de mariage, 2° édit., I, 193 et 194) font valoir
une double considération. Ils disent, en premier lieu, que la disposition
de l’art. 2121 rentrant dans le statut réel, les femmes étrangères doivent,
par cela même, être admises à en invoquer le bénéfice. Nous avons
déjà démontré (§ 31, note 19) l’inexactitude du point de départ de cette
argumentation ; et, dût-on en admettre la justesse, la conclusion ne
serait pas pour cela justifiée. Lors même, en effet, qu’on croirait devoir
classer l’art. 2121 parmi les dispositions relatives au régime des immeubles,
on serait toujours forcé de reconnaître que ce n’est pas pour protéger
la propriété immobilière, mais dans la vue de garantir les intérêts
pécuniaires de certaines personnes privilégiées, que les immeubles de
certaines autres ont été soumis à l’hypothèque légale ; qu’ainsi, la disposition
de l’article précité rentrât-elle dans le statut réel, son application
se trouverait toujours subordonnée à la question de savoir si le bénéfice
qu’elle établit constitue ou ne constitue pas un de ces droits civils dont,
aux termes des art. 8 et 11, la jouissance est exclusivement accordée
aux Français. Cpr. note 34 supra, En second lieu, les savants auteurs
soutiennent qu’on ne peut logiquement refuser aux femmes étrangères
la participation au bénéfice de l’hypothèque légale établie par l’art. 2121,
lorsque, d’ailleurs, on accorde aux étrangers en général le droit de stipuler
une hypothèque conventionnelle, ainsi que celui de se prévaloir
des privilèges et de l’hypothèque judiciaire, admis par les art. 2101 à
2103 et 2123. L’assimilation sur laquelle repose ce raisonnement ne
nous paraît pas exacte. Le droit accordé aux étrangers de stipuler une
hypothèque conventionnelle est une conséquence nécessaire de la capacité
que la loi leur reconnaît pour contracter et pour acquérir des
immeubles ou des droits réels immobiliers. Quant aux privilèges et à
l’hypothèque judiciaire, le fondement en est, pour les premiers, dans la
qualité de la créance à laquelle ils sont attachés, pour la seconde, dans
la nécessité d’assurer l’exécution des jugements. Ces causes de préférence
reposent donc sur des considérations étrangères à la personne du
créancier qui doit en profiter, et il n’est, dès lors, pas étonnant que le
droit de les invoquer soit indépendant de la nationalité de ce créancier.DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 817
une pareille hypothèque, ni en vertu de l’art 2121 du
Code civil, ni en vertu des dispositions de leur loi
L’hypothèque légale, au contraire, a pour base la faveur toute spéciale
avec laquelle le législateur a cru devoir traiter certaines personnes physiques
ou morales. Elle constitue donc, à leur profit, un bénéfice personnel,
dont il est tout naturel de restreindre la jouissance aux nationaux
parce qu’il n’est pas à présumer que le législateur ait voulu étendre sa
sollicitude à des étrangers que, sous ce point de vue, il n’avait aucun
motif de protéger. Toutes les objections élevées contre la proposition
énoncée au texte se trouvant ainsi écartées, il suffira, pour la justifier,
de faire remarquer que, si l’hypothèque, considérée en elle-même et
sous le rapport des droits qu’elle confère au créancier, peut, à juste
titre, être rangée parmi les institutions de Droit des gens, l’hypothèque
légale, envisagée dans le mode de sa constitution, est, au contraire, de
Droit civil, parce qu’elle rentre évidemment dans la classe de ces institutions
qui ne doivent leur origine qu’à la législation positive, qui,
admises par tel peuple d’une manière plus ou moins étendue, sont
absolument rejetées par tel autre, et que, de fait, celte hypothèque n’est
point reçue en Angleterre, en Ecosse, en Hollande, en Autriche, en
Russie, et dans plusieurs des cantons suisses. Enfin, une dernière considération,
à notre avis décisive, c’est que l’art. 2121 confère une hypothèque
légale non seulement aux femmes mariées, aux mineurs et aux
interdits, mais encore à l’État, aux communes et établissements, d’utilité
publique. Si le bénéfice de cette hypothèque ne devait pas constituer un
de ces droits civils dont la jouissance est refusée aux étrangers, il
faudrait admettre les communes elles établissements publics des pays
étrangers à exercer une hypothèque légale sur les biens que leurs receveurs
possèdent en France. Or cette conséquence nous semble inadmissible
et condamne le système qui y conduit. Voy. dans le sens de notre
opinion : Grenier, Des hypothèques, I, 246 et 247. Battur, Des hypothèques,
II, 351. Duranton, XIX, 292. Dalloz, Rép., v° Privilèges et Hypothèques,
n° 868. Massé, Droit commercial, II, 827. Foelix, Revue étrangère
et française, 1842, p. 25. Soloman, p. 61 à 65. Demolombe, I,
88. Demante et Colmet de Santerre, 3e édit., I, 43 bis-VIII. Liège,
10 mars 1823, S., Chr. Douai, 24 juin 1844, S., 44, 2, 239. Bordeaux,
14 juillet 1845, S., 46, 2, 394. Rennes, 30 août 1845, S., 46, 2, 394.
Metz, 6 juillet 1853, S., 53, 2, 547. Civ. cass., 20 mai 1862, S., 62,
1, 673. Grenoble, 23 avril 1863, S., 63, 2, 124. Alger, 31 janvier 1868
et Civ. cass., 5 février 1872, S., 72, 1, 190. Paris, 20 août 1872, Journ.
du Droit intern. privé, 74, p. 125. Douai, 29 décembre 1881, Ibid., 1883,
p. 511. Civ. rej., 4 mars 1884, S., 84, I, 273. Alger, 20 décembre 1886,
J. du Droit intern. privé, 89, p. 299. Paris, 13 août 1889, D., 90, 2,161.
Voy. aussi les autorités citées à la note 65 infra sur la question analogue
concernant l’hypothèque légale des mineurs et des interdits ; Voy.518 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
nationale 03. Il en serait ainsi, quand même le mariage
aurait été célébré en France, et que la femme, Française
d’origine, ne serait devenue étrangère que par suite de
ce mariage 64.
en sens contraire : Pasquale Fiore, Droit intern. privé, p. 383. Weiss,
II, p. 208. Despagnet, n° 638. Milhaud, Principes du Droit international
privé dans leur application aux privilèges et hypothèques, p. 82. Grenoble,
19 juillet 1849, D., 51, 2, 10.63 Certains auteurs considèrent, comme' rentrant dans le statut personnel,
les dispositions législatives qui créent des hypothèques légales,
et enseignent, en conséquence, que les femmes étrangères devraient être
admises à exercer, sur les biens appartenant en France à leurs maris,
l’hypothèque légale que leur conférerait leur législation nationale. Voy.
en ce sens : Rapetti,Thèse sur la condition des étrangers, p. 121. Cubain,
Des droits des femmes, n° 679. Demangeat, n° 82, p. 380. Valette, Des
hypothèques, II, 139. Nous ne saurions nous rendre à cette opinion, qui
se trouve déjà réfutée à la note 19 du § 31, où nous avons établi que
l’hypothèque légale n’appartient pas plus au statut personnel qu’au
statut réel. Les auteurs précités ne paraissent pas d’ailleurs avoir
remarqué que, si les dispositions des lois étrangères qui établissent une
hypothèque légale au profit des femmes mariées devaient être envisagées
comme formant partie du statut personnel de ces dernières, elles
seraient, par cela même, autorisées à réclamer en France l’application
de ces dispositions et la jouissance de cette hypothèque, alors même que ,
le Code civil n’accorderait pas aux épouses françaises de semblable
garantie. Une telle conséquence, devant laquelle reculeraient sans doute
les auteurs que nous combattons, suffirait à elle seule, pour faire rejeter
leur manière de voir, qui se trouve également condamnée par la dernière
considération que nous avons présentée à la note précédente. Civ. cass.,
20 mai 1862, S., 62, 1,673.04 La Française qui épouse un étranger devenant étrangère par son
mariage, sa nationalité d’origine ne peut exercer aucune influence sur
la solution de la question. Il en est de môme de la circonstance que le
mariage aurait été célébré en France, puisqu’il n’existe aucun motif
pour accorder à l’étrangère mariée en France, un privilège qu’on refuserait
à celle qui s’est mariée en pays étranger. Voy. en sens contraire
sur ce dernier point : Tessier, De la dot, II, note 1092, p. 288 et suiv.
A l’appui de son opinion, cet auteur allègue que si les étrangers ne sont
pas admis à jouir des droits civils en général, on ne saurait cependant
leur refuser la jouissance de ceux de ces droits qui se rattachent,
comme accessoires légaux, aux contrats de Droit des gens qu’ils ont
passés en France. Il en conclut que l’étrangère étant capable de se
marier en France, elle doit, par cela même, être admise à réclamer lesDE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 819
11° Les mineurs et les interdits étrangers ne jouissent
pas non plus, du moins en général, d’une hypothèque
légale sur les biens appartenant en France à leurs tuteurs
68. Toutefois, il semble que si un tuteur avait été
nommé en France à un mineur étranger, ce dernier
devrait être admis à réclamer sur les immeubles de ce
tuteur l’hypothèque légale établie par l’art. 212166.
sûretés qui découlent du fait même du mariage. Il ajoute, en se fondant
sur les art. 1135 et 1160, que cette décision serait surtout incontestable
si, lors du mariage, le mari avait résidé en France, ou' avait
tout au moins manifesté l’intention de s’y établir. La première partie de
ce raisonnement repose sur une confusion évidente. L’hypothèque
légale est bien moins, en effet, une conséquence nécessaire du mariage,
qu’un accessoire des créances matrimoniales auxquelles elle est attachée.
Accordée à la femme dans le but de garantir son patrimoine contre la
mauvaise gestion du mari, cette hypothèque est uniquement relative aux
rapports pécuniaires des époux, et ne se rattache que très indirectement
au contrat de Droit dès gens qui règle leurs rapports personnels. A ce
point de vue, M. Tessier a donc fait une fausse application du principe
qu’il invoque, principe qui, d’ailleurs, ne saurait être admis d’une
manière absolue. Quant à l’argument tiré des art. 1135 et 1160, il se
réfute par une double considération : d’une part, l’hypothèque légale
est si peu le résultat d’une convention tacite, que la femme ne peut pas
y renoncer par contrat de mariage (art. 2140)  ; d’autre part, il a toujours
été admis, qu’en matière de conventions matrimoniales entre personnes
de nationalités différentes, c’est la loi du lieu où les époux ont entendu
s’établir et non celle du lieu où le mariage a été célébré, qui doit servir
à les interpréter et à les compléter. Cpr. § 31, texte et note 66 ;
§ 504 bis.65 On se bornera à renvoyer, pour la justification et le développement
de cette proposition, qui s’applique également à l’hypothèque légale
établie par l’art. 2121 et à celle que les mineurs et interdits voudraient
exercer en vertu de leur loi domiciliaire, aux explications données aux
notes 62 et 63 supra. Voy. dans le sens de notre opinion : Grenier, Des ■
hypothèques, I, 284. Duranton, XIX, 307. Gaudry, Revue de législation,
1835, II, p. 300. Amiens, 18 août 1834, S., 35, 2, 481. Alger, 31 janvier
1868 et Civ. cass., 5 février 1872, S., 72, 1, 190. Tribunal de Versailles,
13 juillet 1877, Journ. du Droit intern. privé, 78, p. 41. Tribunal
de la Seine, 12 juillet 1883, lbid, 83, p. 514.66 Du moment où l’on admet, conformément à ce qui a été exposé,
texte et note 36 supra, qu’il y a lieu, par mesure provisoire de police et
de sûreté, de nommer en France un tuteur au mineur étranger qui s’y
trouve sans défenseur, il faut, pour être conséquent, accorder à ce520 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
12° La propriété industrielle, consistant dans le droit
exclusif, pour chaque manufacturier ou artisan, d’apposer
sur les objets de sa fabrication la marque particulière
dont il a déposé le modèle au greffe du tribunal de commerce,
est encore un droit civil dont la jouissance
n’appartient pas, en principe, aux étrangers ° 7.

mineur toutes les garanties qui, d’après l’esprit de notre législation,
sont indispensables pour la protection efficace de ses intérêts, et notamment
l’hypothèque légale, sans la concession de laquelle la tutelle,
établie dans le but apparent de conserver le patrimoine du mineur,
pourrait en réalité devenir la cause de son entière dilapidation. La position
du mineur étranger est, à cet égard, complètement différente de
celle de la femme étrangère, puisque la tutelle est imposée au premier,
tandis que le mariage n’est, pour la seconde, qu’un fait purement
volontaire. Massé, Droit commercial, II, n° 830. Bourges, 4 août 1874,
S., 75, 2, 69.
67 Malgré l’opposition de quelques cours d’appel, la jurisprudence
de la Cour de cassation s’était, dès avant la loi du 23 juin 1857, fixée
en ce sens. Voy. Civ. cass., 14 août 1844, S., 44, 1, 756. Chambres
réun., 12 juillet 1848 ; S., 48, 1, 417. Civ. cass., 16 novembre 1857, S., 58,
1,199. Voy. aussi : Bordeaux, 20 juin 1853, S. ; 53, 2, 714. Mais la plupart
des auteurs s’étaient prononcés en sens contraire. Voy. Massé, Droit
commercial, 11, 35, et Revue de législation, 1844, III, p. 285. Foelix,
Droit international privé, n° 607. Gouget et Merger, Dictionnaire de
Droit commercial, v° Nom, n° 46. Hello, Revue de législation, 1845, II,
p. 40. Ballot, Revue de Droit français et étranger, 1845, II, p. 561. Les
arguments qu’ils faisaient valoir en faveur de leur opinion peuvent se
résumer ainsi : Le droit exclusif pour tout fabricant, d’apposer son nom
ou sa marque sur ses produits, est un droit de propriété. Ce droit,
garanti par les lois du 22 germinal an XI et du 28 juillet 1824, a,
comme tout autre droit de propriété, sa racine dans le Droit naturel ou
dans le Droit des gens. Les étrangers doivent donc être admis à en
réclamer la jouissance en France. Leur refuser la faculté de poursuivre
la réparation du préjudice causé par l’usurpation de leur nom ou de
leur marque, ce serait les priver, contrairement à l’opinion généralement
admise, du bénéfice de l’art. 1382, dont la disposition est bien
évidemment de Droit naturel. Voici comment nous réfutions cette argumentation
: « Pour l’application de l’art. 1382, il ne suffit pas qu’un
dommage ait été causé ; il faut, en outre, qu’il l’ait été sans droit
Damnum injuria datum. Il faut, en d’autres termes, qu’une atteinte dommageable
ait été portée au droit d’autrui. Celui qui veut invoquer cet
article doit donc non seulement prouver le fait de la lésion dont il se
plaint, mais encore établir l’existence d’un droit lésé. Or, ce que l’on

DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 78. 521

Ce principe, qui doit encore aujourd’hui recevoir son
application pour les objets fabriqués à l’étranger, a été
modifié par la loi du 23 juin 1857, sur les marques de
fabrique, en faveur des étrangers possédant en France
des établissements de commerce ou d’industrie, en ce
que, d’après l’art. § de cette loi, ils sont autorisés à jouir,
pour les produits de ces établissements, des mesures de
protection qu’elle établit 68.

conteste à l’étranger, c’est précisément la jouissance du droit dans lequel
il se prétend lésé, et l’on se trouve ainsi ramené à l’examen du premier
argument présenté par les auteurs ci-dessus cités. Le droit exclusif pour
tout fabricant, d’apposer son nom ou sa marque sur ses produits, constitue,
disent-ils, un droit de propriété. Mais, lors même que nous concéderions
cette proposition, il n’en résulterait pas que ce droit de propriété,
d’une nature toute spéciale, pût et dût être placé, à tous égards,
sur la même ligne que le droit de propriété proprement dit. Si le
domaine est généralement envisagé, par les différentes nations policées,
comme une institution de Droit naturel, il n’en est pas de môme du
privilège en vertu duquel un fabricant peut empêcher toute autre personne
de se servir de sa marque. Ce privilège, qui n’est encore admis
que par quelques législations, ne peut, au point de vue du moins des
relations internationales, être considéré que comme une création dû
Droit positif. On comprend, du reste, qu’il n’y a pas lieu de distinguer,
à cet égard, entré l’apposition du' nom et celle de toute autre empreinte,
puisque le nom ne joue ici d’autre rôle que celui d’une marque industrielle,
que c’est sous ce rapport seulement, et non comme signe d’individualité
personnelle ou de parenté, qu’on doit l’envisager. » La
controverse a été virtuellement tranchée, dans le sens de notre opinion,
par l’art. 6 de la loi du 25 juin 1857, qui subordonne, à la condition de
la réciprocité diplomatique, la jouissance des garanties attachées aux
marques dé fabrique pour les objets fabriqués en pays étranger. Paris,
5 juin 1867, S., 68, 2, 137. Crim. rej., 27 mai 1870, S., 70, 1, 351.
Paris, 18 mai 1892, D., 93, 2, 241. Voy. en sens contraire : Weiss, II,
p. 318. A la réciprocité diplomatique, l’art. 9 de la loi du 26 novembre
1873 a ajouté en cette matière, la réciprocité législative. Voy. supra,
§ 76, texte et note 27.
68 Dans notre troisième édition, publiée avant la loi du 23 juin 1857,
nous avions soutenu contre MM. Demolombe (I, 246 bis)  et Serrigny (Droit
public, I, 252) que les manufacturiers et artisans étrangers ne jouissaient
pas, même quant aux objets fabriqués en France, du bénéfice de la protection
accordée aux marques de fabrique, en exprimant toutefois le voeu
qu’une loi nouvelle vint, leur concéder ce bénéfice pour les produits de
leurs établissements, situés en France.

§ 79.
Des conditions sous lesquelles les étrangers sont exceptionnellement
admis à jouir, en France, des droits civils
dont ils sont privés de droit commun.

1° De la concession aux étrangers des droits civils dont,
en vertu des traités diplomatiques, la jouissance a été
accordée aux Français dans les pays de ces étrangers.

L’étranger est, à titre de réciprocité, admis à jouir en
France des droits civils que les Français sont autorisés à
réclamer, dans le pays auquel il appartient, en vertu des
traités conclus avec ce pays. Art. 111.

Pour qu’un étranger puisse être admis à jouir en
France de tels ou tels droits civils, il ne suffit pas, que de
fait et d’après l’usage, la jurisprudence, ou la législation
du pays auquel il appartient, les Français soient reconnus
aptes à y exercer ces droits ; il faut qu’ils soient autorisés
à en réclamer la jouissance en vertu d’une convention
diplomatique 2. Mais il n’est pas nécessaire que cette con1

Voy. sur les transformations successives qu’a subies la rédaction de
cet article : Locré, Lég., II, p. 33, art. 4 ; p. 41 et42, n° 8 ; p.68, art. Il ;
p. 81, art. 5 ; p. 135 in fine ; p. 210 et 211, n° 3 ; p. 286, n° 6 ; n. 300,
art. 5. Cette, rédaction, au surplus, n’est pas correcte : au lieu de dire
par les traités de la nation, il eût fallu mettre par les traités conclus avec
la nation. La plupart des traités conclus par la France, en cette matière,
ne s’appliquent qu’à des droits spécialement définis. Toutefois la convention
passée avec l’Espagne le 7 janvier 1862 ; par son article 2, confère
aux Espagnols, en France, comme aux Français en Espagne les
mêmes droits (excepté les droits politiques) et les mêmes privilèges que
ceux qui sont ou seront accordés aux nationaux. Cette clause est aussi
générale, que possible et le bénéfice pourra en être réclamé par les
sujets des pays qui ont obtenu de nous, par accords diplomatiques, le
traitement de la nation la plus favorisée. On trouve un autre ; exemple
de stipulation générale dans l’article 4 de la convention franco-serbe
du 18 juin 1883.
2 La rédaction communiquée au Tribunat était ainsi conçue : « L’é« 
tranger jouira en France des droits civils qui sont ou seront accordés
« aux Français, par les lois ou les traités de la nation à laquelle cet
étranger appartiendra ». Voy. Locré, Lég., II, p. 210 et 211, n° 3.

DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 79. 523

vention stipule, au profit des sujets du pays avec lequel
elle est conclue, la réciprocité des droits dont elle concède
la jouissance aux Français ; cette réciprocité a lieu de
plein droit.

La concession faite par l’art. 11, n’ayant lieu qu’à
titre de réciprocité, doit être renfermée dans les limites
d’une rigoureuse égalité. En d’autres termes, elle doit
être restreinte à la mesure des droits dont un Français,
de condition pareille à celle de l’étranger qui se prévaut
des dispositions de cet article, pourrait réclamer la jouissance,
en vertu de la législation du pays auquel cet
étranger appartient 3.

Mais le Tribunat, ayant fait observer qu’il était peu convenable que la
législation française, à l’égard des étrangers, dépendît uniquement des
législations étrangères à l’égard, des Français, la Section de législation
du Conseil d’État reconnut qu’on ne pouvait effectivement considérer
comme suffisante, la concession unilatéralement faite par des lois étrangères,
et qu’on devait exiger qu’elle fût synallagmatiquement consentie
par des traités. De là, la suppression des mots les lois ou, qu’on lit dans
la rédaction transcrite en tête de la note, et qui ne figurent plus dans
l’art. 11. Locré, Lég., II, p. 286, n° 6, p. 300, art. 5. Cette suppression,
jointe aux motifs qui l’ont amenée, ne peut laisser aucun doute sur la
justesse de la proposition énoncée au texte. Voy. en ce sens : Civ. cass.,
5 août 1823, S., 23, 1, 253. — Il est, du reste, à remarquer que, bien
que les art. 726 et 912 n’aient pas été rédigés, sous ce rapport, d’une
manière aussi explicite que l’art. 11, on les a toujours considérés, avant
leur abrogation par la loi du 14 juillet 1819, comme devant être interprétés
dans le même sens, puisque, d’une part, l’art. 726 se réfère textuellement
à l’art. 11, et que, d’autre part, il a été positivement reconnu
par le tribun Jaubert que l’art. 912 ne renferme qu’une application pure
et simple du principe posé au même art. 11. Locré, Lég., XI, p. 443,
n° 19. Merlin, Rép., v° Succession, sect. 1, § 2, art. 4, n° 4, et v° Étranger,
§ 2. Civ. cass., 6 avril 1819, S., 19, 1, 307. Voy. en sens contraire :
Zachariae, § 76, texte et note 4. Toutefois, la règle formulée au texte
comporte aujourd’hui une exception qui résulte de l’art. 9 de la loi du
26 novembre 1873. Voy. supra, § 76, texte et note 27 et § 78, note 67.
3 Par application de cette règle, la cour suprême (Civ. cass., 24 août
1808, S., 9, 1, 332) a décidé que la cour de Liège avait violé les
art. 726 et 912 du Code civil, en admettant des religieuses étrangères,
frappées de mort civile, et par conséquent incapables de succéder
dans leur pays, à recueillir en France la suceession de leur père. Voy.
dans le même sens : Merlin, Rép., v° Succession, sect. I, § 2, art. 2 ;
524 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Il est, au surplus, évident qu’un étranger ne saurait,
en se fondant sur l’art. 11, réclamer en France la jouissance
de droits plus étendus que ceux dont y jouissent,
d’après la législation française, les Français qui se
trouvent dans la même position que lui 4.

2° De la concession des droits civils en général, aux
étrangers qui établissent leur domicile en France, avec
l’autorisation du gouvernement.

L’étranger devient apte à jouir des droits civils en
France, lorsqu’il obtient du gouvernement l’autorisation
d’y établir son domicile, et que, de fait, il y fixe sa résidence.
Art. 13.

L’autorisation du gouvernement et la résidence sont
simultanément exigées ; l’accomplissement de l’une de
ces conditions ne saurait suppléer à l’absence de l’autre.
Ainsi, la plus longue résidence en France ne conférerait
pas la jouissance des droits civils à l’étranger, qui n’aurait
pas été autorisé à y établir son domicile 3 ; et, réciproquement,
une pareille autorisation serait à cet égard
inefficace, si elle n’avait été suivie de résidence 6.

Touiller, IV, 102. Duranton, VI, 82. Zachariae, § 76, texte et note 5 ;
Civ. cass., 1er février 1813, S., 13, 1, 113. Civ. rej., 9 février 1831, S.,
31, 1, 415.
4 Civ. rej., 10 août 1813, S., 14, 1, 3.
5 Cette proposition est généralement admise. Zachariae, § 71, texte in
fine, notes 12 à 14. Mais, tout en reconnaissant qu’une résidence non
autorisée par le gouvernement ne saurait conférer à l’étranger la jouissance
des droits civils, Proudhon (I, p. 190 à 197) enseigne que
l’étranger, établi en France, sans esprit de retour dans son pays, se
trouve, quant à son état et sa capacité, régi par la loi française. Cette
théorie, dite de l’incolat, adoptée par M. Valette (I, p. 194, note a) , a été
réfutée par Merlin (Rép., v° Étranger, § 1, n° 10)  ; et nous nous rangeons
complètement à l’avis de ce dernier auteur. Il faut, en effet, reconnaître
qu’en se fixant en France sans esprit de retour, et en abdiquant
ainsi sa patrie, l’étranger ne devient cependant pas Français. La loi
française ne peut donc avoir prise sur son état et sa capacité, et dès
lors il doit, aux yeux du moins des autorités et des juges français, continuer
à être régi sur ce point par les lois de son pays. Cpr. texte et
note 15 infra et § 141, texte et notes 5 et 6. Voy. aussi Demolombe, I,
268. Weiss, II, p. 384.
6 Une résidence fictive, ou même réelle, mais purement passagère,
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 79. 825Du reste, la jouissance des droits civils demeure toujours,
en pareil cas, subordonnée au non-retrait de l’autorisation
7, à la continuation de la résidence en France 8, et
à la non-expiration du délai de cinq ans depuis l’obtention
de l’autorisation 8bis.Moyennant l’accomplissement des conditions qui viennent
d’être indiquées, l’étranger est, à l’instar d’un
Fiançais, apte à jouir de tous les droits civils indistinctement.
Ainsi, par exemple, il est capable d’adopter etserait insuffisante. Despagnet, n° 57. Douai, 9 décembre 1829, S., 32,
2, 648. Bordeaux, 14 juillet 1845, S., 46, 2, 394. Voy. cep. note
8 infra.7 L’avis du Conseil d’État des 18-20 prairial an XI avait déjà reconnu
au gouvernement le droit de révoquer l’autorisation accordée à l’étranger
d’établir son domicile en France. Duranton, I, 144. Valette sur Proudhon,
I, p. 179, note a. Richelot, I, 77. Demolombe, 1, 270. Demante
et Colmet de Santerre, I, 44 bis, I. Tribunal de la Seine, 12 octobre
1833, S., 35, 2, 47. Ce droit a été maintenu par l’art. 3 de la loi des
13-21 novembre et 3 décembre 1849, sur la naturalisation, qui porte :
« Tant que la naturalisation n’aura pas été prononcée, l’autorisation
accordée à l’étranger, d’établir son domicile en France pourra toujours
être révoquée ou modifiée par décision du gouvernement, qui devra
prendre l’avis du Conseil d’État  ». Remarquons que si le gouvernement
doit, préalablement à la révocation, prendre l’avis du Conseil
d’État, il n’est cependant pas tenu de s’y conformer, et qu’il peut ainsi
retirer l’autorisation contre l’avis de ce Conseil. Cela résulte de la rédaction
même de l’art, précité, rapprochée de celle de l’art. 1er, al. 2, et du
rejet d’un amendement de M. Wolowski qui avait proposé de remplacer
les mots qui devra prendre l’avis du Conseil d’Etat par ceux-ci : « sur
l’avis conforme du Conseil d’État ». Moniteur du 1er décembre 1849.8 Toutefois, une absence momentanée n’entraînerait aucune déchéance.
Maleville, sur l’art. 13. Soloman, p. 73. Valette sur Proudhon, I, p. 178
et 179, note a in fine. Demolombe, I, 270. Zachariae, § 71, note 6. Demante
et Colmet de Santerre, I, 44 bis, II. Despagnet, n° 58,8bis Voy. supra, § 72, texte A n° I et note 14 et § 76, texte et note
19 bis. L’autorisation ne pourrait être renouvelée à l’expiration du délai.
que dans des cas très rares et pour des motifs d’une gravité exceptionnelle,
car une telle prorogation irait contre le but de la loi du 26 juin
1889. Une disposition transitoire de cette loi a déclaré que toute admission
à domicile antérieure à sa promulgation serait périmée, si, dans un
délai de cinq ans à compter de cette promulgation, elle n’avait pas été
suivie d’une demande de naturalisation ou si cette dernière demande
avait été rejetée.826 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
d’être adopté 8 ter, il peut réclamer l’application à son
profit de la disposition de l’art 2121, relatif à l’hypothèque
légale 9, et il n’est pas exclu du bénéfice de cession
de biens 10.

Sous les mêmes conditions, l’étranger cesse, en second
lieu, d’être soumis aux mesures exceptionnelles (privilegia
odiosa)  qu’entraîne l’extranéité. Ainsi, il n’est plus
tenu de fournir la caution judicatum solvi 11.

En troisième lieu, l’étranger admis à établir son domicile
en France jouit en général, dans ses rapports avec
d’autres étrangers, des mêmes privilèges que les Français.
Ainsi il peut, en vertu de l’art. 14 du Code civil,
les actionner devant les tribunaux français pour l’exécution
des obligations qu’ils ont contractées envers lui
depuis l’établissement de son domicile en France 12 ; et,
lorsqu’il est actionné par eux, il a le droit d’en exiger la
caution judicatum solvi 13.

Toutefois, l’étranger admis à établir son domicile en
France n’est pas, même au point de vue du Droit civil,
complètement assimilable au Français. D’une part, en
effet, il ne peut se prévaloir du bénéfice de l’art. 2 de la
loi du 14 juillet 1819, établi au profit exclusif des Français
14. D’autre part, il demeure toujours assujetti à son
statut personnel 15 ; et l’incapacité de figurer comme témoin
8ter Demolombe, I, 266. Paris, 30 avril 1881, Journ. du dr. intern.
privé, 82, p. 187. Paris, 2 juin 1892, Ibid., 92, p. 1137. Il en serait de
même en cas de réciprocité diplomatique. Tribunal de la Seine, 13 mars
1889, Journ. de droit intern. privé, 89, p. 803.
3 Cpr. Bordeaux, 14 juillet 1845, S., 46, 2, 394 ; Metz, 6 juillet 1853,
S., 53, 2, 547. Il en serait de même en cas de réciprocité diplomatique.
Aix, 8 novembre 1875 , Journ. du droit intern. privé, 77, p. 42. Weiss,
II, p. 211.10 Voy. les autorités citées au § 781, sur la cession des biens, texte n° 2
et note 13.11 Cpr., § 747 bis, texte 2 et note 15.12 Cpr., § 748 bis, III, n° 2, note 39.13 Cpr., § 747 bis, texte n° 3 et notes 21 et 22.14 Cpr., § 592, texte et note 10.15 Paris, 13 juin 1814, S., 15, 2, 67. Laurent, I, 87 et 458. Des-
DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS. § 79. 827

dans un testament continue de peser sur lui 16. A plus
forte raison, n’est-il pas autorisé à réclamer la jouissance
des droits politiques publics, ni celle des droits qui, bien
que ne constituant pas des droits civiques proprement dits,
sont cependant à considérer comme formant des dépendances
de la capacité politique 17. C’est ainsi, par exemple,
qu’il reste incapable d’exercer la profession d’avocat, de
gérer une tutelle, ou de faire partie d’un conseil de
famille 18. Du reste, pour se former, sous ce rapport, une.
idée complète de la position des étrangers admis à établir
leur domicile en France, il convient de recourir aux indications
données et aux lois citées au § 77 19.

L’autorisation accordée à un étranger d’établir son
domicile en France s’étend virtuellement à sa femme,
ainsi qu’aux enfants mineurs soumis à sa puissance paternelle.
Lors donc que ces personnes remplissent en outre,
en résidant en France, la seconde condition exigée par
l’art. 13, elles doivent, tout aussi bien que leur mari ou
père, y être admises à la jouissance des droits civils 20.

pagnet, n° 58. Huc, I, 269. Labbé, Revue critique, 1883, p. 459. Il en
est ainsi lors même que l’étranger, admis à établir son domicile en
France, s’y est fixé sans esprit de retour dans son pays, puisque la réunion
de ces deux circonstances ne lui confère pas la qualité de Français.
Voy. cep. Demante et Colmet de Santerre, 3e édit., 1, 44 bis-II. Cpr. § 31,
texte et note 24, et note 5 supra.
16 Laurent, I, 459. Cpr. § 670, texte n° 1 et note 11.
17 Cpr. § 77, texte et notes 3 à 8.
18 De Fréminville, De la minorité, I, 145, 4°. Demolombe, I, 267.
Conseil de l’ordre des avocats de Marseille, 12 août 1840, S., 40, 2,
533. Voy. cep. Massé, Droit commercial, n° 503, p. 42'3, note 1. Laurent,
I, 459.
19 Cpr. Loi du 3 décembre 1849, art. 3 et 7, § 2. Loi du 15 mars 1850,
art. 78. Décret du 5 décembre 1850. Loi du 12 juillet 1875, art. 9. Décret
du 25 janvier 1876, art. 8. Loi du 30 octobre 1886, art. 4. Lois des
25 juin 1874 et 23 novembre 1883. Décret du 2 octobre 1883. Loi du
8 août 1893.
20 Le domicile des enfants mineurs et de la femme mariée se trouvant
lié à celui du père et du mari, l’autorisation demandée et obtenue par
ce dernier d’établir son domicile en France doit virtuellement s’étendre
aux premiers. Mais, comme la jouissance des droits civils est en outre
subordonnée à la condition de la résidence en France, et comme cette
828 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
CHAPITRE V.
DE L’INFLUENCE DES CONDAMNATIONS PÉNALES ET DE L’ETAT
DE CONTUMACE SUR LA CAPACITÉ JURIDIQUE.SOURCES PRINCIPALES. — Code civil, art. 22 à 33. Code d’instruction
criminelle, art. 465 à 478. Code pénal, art. 6 à 36. Loi des 5-22 avril et
8 juin 1850. Loi du 30 mai 1854. Loi du 31 mai 1854. Loi du 25 mars
1873. Décret du 31 août et 4 décembre 1878. Décret du 4 septembre 1879.
Loi du 27 mai 1885. Décret du 26 novembre 1885. Décret du 20 août
1886. Décret de 11 juillet 1887. Décret du 11 novembre 1887. Décret du
29 septembre 1890. Décret du 4 septembre 1891. Décret du 18 janvier
1895. Loi du 9 février 1895.BIBLIOGRAPHIE.— Traité de la mort civile en France, par Richer ;
Paris, 1755, 1 vol. in-4°. Pothier, Traité des personnes, part. I, tit. III.
Traité de la mort civile en France, par Desquiron ; Paris 1821, 1 vol. in8°.
Des conséquences des condamnations pénates, relativement à la capacité
des personnes, par Hanin ; Paris 1848, 1 vol. in-8°. Des conséquences des
condamnations pénales, relativement à la capacité des personnes, par Humbert ;
Paris 1855, 1 vol. in-8°. Questions controversées sur la loi
des 2-31. mai 1854, abolitive de la mort civile, par Bertauld ; Paris 1857,condition, toute de fait, doit, d’après sa nature, être personnellement
accomplie par ceux qui aspirent à cette jouissance, les enfants mineurs
et la femme de l’étranger ne peuvent y prétendre qu’autant qu’ils ont
individuellement satisfait, à cet égard, aux exigences de la loi. Voy. en
ce sens : Zachariae, § 71, texte et note 11. Demante et Colmet de Santerre,
3e éd., I, 44 bis, B. Bordeaux, 14 juillet 1845, S., 46, 2, 394.
Paris, 13 août 1889, D., 90, 2, 161. Voy. en sens contraire : Richelot, I,
77. Demolombe, I, 269. Mourlon, 9e édit., t. I, p. 89. Bordeaux, 24 mai
1876, S., 77, 2. 109. Ajoutons que la question controversée avant la loi
du 26 juin 1889 ne paraît plus aujourd’hui susceptible de discussion
sérieuse. Elle a été résolue dans le sens de l’opinion soutenue au texte
par le § 3 du nouvel article 13 du Code civil, lequel dispose qu’en cas
de décès d’un étranger admis à domicile, ayant sa naturalisation, l’autorisation
et le temps de stage qui a suivi profiteront à la femme, et aux
enfants qui étaient mineurs au moment du décret d’autorisation. C’est
reconnaître que la femme et les enfants mineurs peuvent se prévaloir
de l’admission à domicile de leurs mari et père, au point de vue de son
effet le plus important, qui est de conduire à la naturalisation. Pourquoi
leur en refuserait-on le bénéfice du vivant du chef de famille, puisqu’ils
peuvent le revendiquer après sa mort ? En ce sens, Le Sueur et Dreyfus :
de la Nationalité, p. 62. Despagnet, n° 59. Cpr. également § 72, lettre A,
texte et note 11. Voy. cep. Huc, I, 269.DE LA MORT CIVILE. § 80. 8291 vol. in-8°. Étude sur les droits civils des condamnés aux peines du grand
criminel, par Nusse ; Paris 1876, 1 vol. in-8°. Instruction de la Direction
générale de l’Enregistrement, relative aux contumaces, du 29 décembre 1877,
n° 2587. Étude sur les effets civils des condamnations pénales, par Depeiges ;
Paris. 1889, 1 vol. in-8°.PREMIERE DIVISION.DE LA MORT CIVILE.
§ 80.
Notions générales.—Aperçu historique.

La mort civile était une fiction légale, en vertu de
laquelle un individu physiquement vivant était, dans une
certaine mesure, réputé mort aux yeux de la société.

Suivant l’ancienne jurisprudence, confirmée par l’ordonnance
criminelle de 1670, les peines dont l’effet était
de retrancher à perpétuité le condamné de la ; société
emportaient toutes, et emportaient seules, mort civile.
C’étaient la mort, les galères à perpétuité et le bannissement
perpétuel bors du Royaume 1.

La législation intermédiaire maintint implicitement la
mort civile comme suite nécessaire de la condamnation à
la mort naturelle 2, et l’attacha formellement à la déportation
3. Aucune autre peine, n’emportait alors la mort civile.
1 Ord. crim. du mois d’août 1670, tit. XVII, art. 29. — Le bannissement
perpétuel hors du royaume se convertissait, pour les femmes, en
une réclusion perpétuelle ; et, comme cette dernière peine avait pour
effet, tout aussi bien que la première, de retrancher à perpétuité la"
condamnée de la société, la plupart de nos anciens auteurs décidaient
qu’elle emportait également mort civile. Cependant cette opinion n’était
pas sans contradicteurs. Voy. Hanin, nos 111 et 119.2 Hanin, n° 122. Agen, 12 janvier 1824, S., 23, 2, 8. Req., 2 avril
1841, S., 44, 1, 446. Voy. cep. Du Caurroy, Bonnier et Boustain, I, 70.
Ces auteurs enseignent que la mort civile avait été supprimée, par
prétérition, dans la législation intermédiaire.3 La loi du 17 septembre 1793 rendit, en effet, applicables aux déporI.
34830 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Il devait en être ainsi, d’après l’idée qu’on s’était toujours
formée de cette institution, vu que, en dehors de la mort
et de la déportation, les peines établies par la législation
intermédiaire étaient toutes temporaires.

Les rédacteurs du Code civil statuèrent que la condamnation
à la mort naturelle emporterait mort civile. Quant
aux autres peines perpétuelles, ils se bornèrent à décider
qu’elles n’entraîneraient mort civile qu’autant que la loi
y aurait attaché cet effet, laissant ainsi à la législation
criminelle la solution définitive de la question. Art. 23 et
24. Cette solution fut donnée par l’art. 18 du Code pénal
dont le premier alinéa est ainsi conçu : " Les condamna« 
tions aux travaux forcés à perpétuité et à la déportation
« emporteront mort civile ». Ces deux peines étant, après
la mort, les seules peines perpétuelles, on doit en conclure
que, sous l’empire de la législation qui vient d’être
analysée, les peines perpétuelles entraînaient toutes la
mort civile.

En maintenant la mort civile, et surtout en y attachant
des effets aussi rigoureux que ceux qui sont énumérés en
l’art. 23 du Code civil, les auteurs de ce Code ne se montrèrent
pas, il faut bien le reconnaître, à la hauteur des
progrès de la civilisation 4. Nombre de voix aussi graves
qu’éloquentes s’élevèrent pour demander qu’on fit disparaître
de nos Codes cet odieux vestige de l’esclavage de la
peine 8. Deux propositions tendant à l’abolition de la mort
civile furent même soumises, en 1831 et en 1834, à la

tés toutes les dispositions légales relatives aux émigrés, qui, précédemment
déjà, avaient été déclarés morts civilement par l’art. 1er de la loi
du 28 mars 1793.
4 La disposition qui prononçait la dissolution du mariage du mort
civilement et qui imprimait implicitement aux enfants issus de ce mariage,
postérieurement à la mort civile, une tache d’illégitimité, consacrait
tout à la fois une immoralité et une injustice.3 Voy. entre autres : Thiessé, Rapport au Tribunat (Locré, Lég., II,
p. 251)  ; Mittermaier, Dissertation (Revue de législation, 1836, t. IV,
p. 105). ; Bourdon, Dissertation (op. cit., t. IV, p. 273)  ; Victor Foucher,
Dissertation (op. cit., 1838, t. VII, p. 32)  ; Bressoles, Dissertation (op.
cit., 1838, t. VII, p. 132)  ; Rossi, Traité de Droit pénal, I, p.. 57, III,DE LA MORT CIVILE. § 80. 831
Chambre des Députés par. MM. Taillandier et Deva'ux 6.
Malgré les sympathies qu’elles rencontrèrent, elles ne
purent aboutir : peut-être n’étaient-elles pas suffisamment
élaborées 7. Une nouvelle proposition, présentée dans le
même but à l’Assemblée législative dans le courant de
1849, semblait devoir obtenir plus de succès ; mais
d’autres travaux empêchèrent la discussion publique du
projet de loi qui l’avait admise 8.

La loi des 5, 22 avril et 8 juin 1880 apporta, dans cette
matière, une première amélioration, en statuant que la
déportation n’entraînerait plus mort civile. Cette institution
fut enfin complètement supprimée par la loi du 31
mai 18549.

Cette loi a expressément réintégré dans la vie civile les
condamnés qui en avaient été privés. Bien que cette
réintégration ne dût avoir d’effet que pour l’avenir et
qu’elle respectât les droits des tiers, il n’y a pas lieu de
penser, à raison du temps écoulé depuis la promulgation
de ladite loi, que les dispositions du Code civil sur la
matière puissent encore trouver leur application aujourd’hui ;
aussi nous bornerons-nous, dans les paragraphes

p. 206 ; Faustin-Hélie et Chauveau, Théorie du Code pénal, I, p. 188 et
suiv. ; Hanin, n° 269.
6 Voy. Moniteur du 25 novembre 1831 et du 19 janvier 1834.
7 En se bornant à abolir la mort civile, sans statuer sur la condition
juridique des personnes condamnées à mort ou à des peines perpétuelles,
sur les biens composant leur patrimoine, et sur les droits des tiers, on
eût laissé une lacune considérable dans la législation. Deux remarquables
dissertations, ayant pour objet de formuler une série de dispositions destinées
à remplacer celles que le Code civil contenait sur la mort civile,
ont été publiées par MM. Cauvet et Molinier dans la Revue de législation
(1849, I, p. 372) et dans la Revue étrangère (1850, VII, p. 370 et 480).8 Cpr. Rapport fait à l’Assemblée nationale législative, par Demante,
et projet de loi sur l’abolition de la mort civile (Revue critique, 1853,
t. III, p. 90).8 Cette loi a substitué à la mort civile, l’interdiction légale et la
dégradation civique. C’est ce qu’avait déjà fait, pour le cas de déportation,
la loi des 5, 22 avril et 8 juin 1850. Cpr. § 85, texte n° 2, et § 85
bis, texte n° 1.
suivants 10, à un exposé sommaire des règles qui régissaient
la mort civile, sous l’empire de ce Code.

Outre la condamnation à des peines perpétuelles, il
existait encore autrefois d’autres causes de mort civile.
Nous les indiquerons simplement :

1° Suivant le Droit ancien, la profession religieuse,
consommée par l’émission de voeux monastiques solennels,
entraînait mort civile 11. Les voeux de cette nature, ayant
été supprimés par la loi des 13-19 février 1790, ont cessé
d’être obligatoires dans le for extérieur, et ne produisent
plus aujourd’hui aucune des incapacités civiles qui s’y
trouvaient autrefois attachées 12. Il ne saurait donc plus
être question de la mort civile qu’entraînaient de pareils
voeux 18, si ce n’est cependant en ce qui concerne les étrangers
sujets de pays où ce genre de mort civile serait
encore admis par la législation 14.

2° D’après la loi du 28 mars 1793, la mort civile résultait
également de l’émigration. L’effet de cette loi, dont
la rigueur avait déjà été tempérée par le sénatus-consulte
du 6 floréal an x, se trouva virtuellement aboli par le fait
10 Ce sera l’objet des §§ 81 à 83. Au 83 bis, nous nous occuperons de
la loi du 31 mai 1854 qui prononce l’abolition de la mort civile et de la
position actuelle des condamnés à des peines affectives perpétuelles.11 Cpr. Richer, part. III ; Argou, Institution au Droit français, I, p. 17 ;
Pothier, Des personnes, part. I, tit. III, sect. 1 ; Merlin, Rép., V° Profession
monastique et Voeux.12 Bien que réintégrés dans la vie civile, par le fait même de l’abolition
des voeux monastiques solennels, les religieux ou religieuses restèrent
cependant, en général, privés de la capacité de succéder ab intestat,
ou de recevoir à titre gratuit, et ne furent relevés de cette incapacité que
par le Code civil. Loi du 20 février-26 mars 1790. Loi des 19-26 mars
1790, art. 1 et 2. Loi des 28-14 octobre 1790, tit. 11, art. 21. Req.
12 août 18.56, S., 56, 1, 882.13 Le décret du 18 février 1809 autorise bien les membres des congrégations
hospitalières de femmes à prononcer des voeux juridiquement
efficaces ; mais ces voeux, purement temporaires, ne portent aucune
atteinte à la capacité civile de celles qui les font.14 Cpr. Civ. cass., 24 août 1808, S., 9, 1, 332 ; Civ. cass., 1er février
1813, S., 13, 1, 113 ; Paris, 13 juin 1814, S., 15, 2, 67 ; § 79, texte n°1,
et note 3 ; § 469, texte et note 5.
DE LA MORT CIVILE. § 80. 833

même de la publication de la Charte constitutionnelle du
4 juin 1814, sous la réserve, toutefois, des droits des
tiers 15. Si, malgré l’abrogation des lois relatives à l’émigration,
il peut encore actuellement devenir, en certains
cas, nécessaire d’y recourir pour le règlement des droits
et des obligations qui ont pris naissance sous leur empire,
l’explication de ces lois ne saurait cependant trouver place
dans le présent ouvrage 16.

3° Aux termes des art. 22, 26, 28 et 29 du décret du
6 avril 1809, la mort civile était encourue, comme peine
principale, par les Français, qui, se trouvant à l’étranger,
n’obéissaient pas au décret par lequel ils étaient rappelés
en France. Ces dispositions ont été tacitement abrogées,
soit par le Code pénal de 1810, soit par le décret du
26 août 181117.
15 Ordonnance du 21 août 1814.10 Voy. à cet égard : Merlin, Rép., v° Emigration et v° Mort civile,
§ 2, nos 4 et 5 ; Quest., v° Emigré. Voy. aussi la loi du 5 décembre 1814,
relative aux biens non vendus des émigrés ; la loi du 27 avril 1825,
concernant l’indemnité à accorder aux anciens propriétaires de biensfonds
confisqués et vendus au profit de l’État, en vertu des lois sur les
émigrés, les condamnés et les déportés ; l’ordonnance d’exécution du
1er mai 1825 ; et les circulaires ministérielles du 28 juillet de la môme
année, insérées dans le Recueil de Sirey (S., 25, 2, 227). On peut encore
consulter les différents ouvrages publiés, sur la condition et les droits des
émigrés, à l’occasion de la loi précitée du 27 avril 1825, et notamment
les deux suivants : Recueil général des lois et arrêts concernant les émigrés
et condamnés révolutionnaires, par Teste-Lebeau ; Paris 1825, 1 vol. in-8° ;
Code des émigrés, déportés et condamnés révolulionnairement, par Taillandier
et Montgalvy ; Paris 1825, 2 vol. in-8°.17 Les décrets des 6 avril 1809 et 26 août 1811, jusqu’à la promulgation
de la loi du 26 juin 1889, étaient généralement considérés comme étant
restés en vigueur à l’exception de celles de leurs dispositions qui avaient
été tacitement abrogées par des lois postérieures. Cpr. § 74. texte et
notes 5 et 9. Or, telles sont entre autres les dispositions citées au texte,
qui, d’après notre sentiment, avaient été virtuellement abrogées par le
Code pénal de 1810 et le décret du 26 août 1811. C’est ce que nous
paraît avoir parfaitement démontré notre savant collègue, M. Valette,
auquel nous renvoyons (Valette sur Proudhon, I, p. 183 et suiv., n° 1).
Quelle que soit, au surplus, l’opinion que l’on adopte à cet égard, toujours
est-il incontestable que la disposition générale et absolue de
l’art. 1er de la loi du 31 mai 1854 a tout aussi bien aboli la mort civile834 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Du reste, la simple privation des droits civils n’est point
identique à la mort civile. C’est donc à tort que certains
auteurs ont qualifié de mort civile les déchéances prononcées
par les art. 6 et 7 du décret du 26 août 1811, contre
les Français naturalisés en pays étrangers, sans autorisation
du gouvernement. Par la même raison, les bannis que
la loi du 12 juillet 1816 avait déclarés déchus des droits
civils en France, n’ont point été frappés de mort civile 18.
Ces personnes, au surplus, ont été réintégrées dans leurs
droits civils et politiques par la loi du 11 septembre 1830.

A. De la mort civile, suivant la législation en vigueur
antérieurement à la loi du 31 mai 1854.

§ 81.
Comment, et à dater de quelle époque, la mort civile
était encourue.

Les condamnations prononcées par une juridiction
française étaient, à l’exclusion de celles qui émanent
d’une juridiction étrangère, seules susceptibles d’emporter
mort civile en France, soit contre des Français 1 soit

prononcée, comme peine principale, par le décret du 6 avril 1809, que
la mort civile, suite de condamnations à des peines perpétuelles.
M. Roulier, dans l’exposé de motifs de cette loi, et M. Riche, dans son
rapport au Corps législatif, l’ont formellement reconnu. Voy. Moniteur
du 18 mars, Supplém. B, p. 7, 1re col., et du 24 avril, Supplém. E,
p. 18, 4e col. ; S., 1854, 3, 99 et suiv. La loi du 26 juin 1889, par son
article 6, a expressément abrogé les décrets des 6 avril 1809 et
26 août 1811.
18 Merlin, Rép., v° Mort civile, § 1, art. 1. Zachariae, § 162, texte et
note 2. Civ. cass., 20 février 1821, S., 21, 1, 172. V
1 Ce premier point n’a jamais été contesté. Du Rousseau de la Combe,
Recueil de la jurisprudence, v° Accusation, n° 12. Merlin, v° Mort civile,
§ 1, art. 2, n° 5. Duranton, I, 220, note 1. Valette sur Proudhon, I,
p. 136, note 2. Delvincourt, I, p. 37. Demolombe, I, 198. Hanin, n° 273.
Humbert, n° 209. Bertauld, Questions controversées sur la loi du 31 mai
1854, p. 12. C’est l’application pure et simple du principe que les condamnations
prononcées contre un Français par les tribunaux étrangers
ne peuvent produire aucun effet en France, notamment au point de vue

DE LA MORT CIVILE. § 81. 838

contre des étrangers 2. Il importait peu, du reste, que ces
condamnations eussent été prononcées par la juridiction
ordinaire des cours d’assises, ou par une juridiction
exceptionnelle, par exemple par celle des conseils de
guerre 3.

La mort civile était la conséquence virtuelle de la condamnation
à l’une des peines auxquelles elle était attachée,
en ce sens que l’arrêt de condamnation l’emportait
de plein droit, sans qu’il fût besoin qu’il la prononçât
expressément 1.

Les condamnations contradictoires n’emportaient mort
civile qu’à compter du jour de leur exécution soit réelles,
soit par effigie 6. Art. 26.

de la capacité civile ou politique du condamné. Cpr. Req., cass.,
14 avril 1868 (2 arrêts) , S., 68, 1, 183 et 184.
2 Voy. pour la justification de ce second point : les explications
données et les autorités citées aux notes 40 à 42 du § 31. — Il est, du
reste, bien entendu, et cela résulte implicitement de notre proposition,
que des étrangers ont pu encourir la mort civile en France, par suite de
jugements rendus par des tribunaux français. L’opinion contraire, émise
par Proudhon, est en opposition manifeste avec le principe posé dans
l’art. 3, al. 1er, du Code civil. Voy. aussi : Code pénal, art. 35, al. 2.
Valette sur Proudhon, I, p. 135, note a, 1. Demolombe et Hanin,
locc. citt.3 Ce n’est point, en effet, au caractère de la juridiction qui prononce
la peine, mais à la nature de la peine prononcée, que la mort civile se
trouve attachée. Merlin, Rép., v° Mort civile, § 1, art. 2, n° 3. Duranton,
I, 218. Demolombe, I, 197. Hanin, n° 274. Cpr. Crim. cass., 6 avril
1832. S., 32, 1, 70.8. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 38,
note 2.4 C’est ce qui résultait du texte même des articles 23 et 24 du Code
civil et 18 du Code pénal.5 Le jour de l’exécution réelle se déterminait d’après la nature de la
condamnation. Ainsi, le jour de l’exécution était, en cas de condamnation
à mort, celui où le condamné était privé de la vie, et qui était constaté
par un procès-verbal rédigé par le greffier. C. I. G., art. 378 ; et en
cas de condamnation aux travaux forcés à perpétuité, celui où le condamné,
était écroué au bagne.6 L’exécution par effigie, qui ne se pratiquait plus dans le sens
rigoureux de l’expression, était censée effectuée à partir de la date du
dernier procès-verbal constatant l’apposition des affiches prescrites par
la loi du 2 janvier 1850, modificative de l’art. 472, C. I. C.836 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Les condamnations par coutumace n’emportaient mort
civile qu’après l’expiration de cinq années depuis et non
compris le jour de l’exécution par effigie. Art. 27.

Dans l’intervalle qui séparait la condamnation soit
contradictoire, soit par coutumace, du jour auquel la
mort civile était encourue, le condamné n’était soumis à
aucun des effets qu’elle entraînait 7. Les actes faits par
lui, dans cette période, n’étaient donc pas, en raison de
cette circonstance, entachés de nullité ; et à l’exception
des testaments 8, ils restaient efficaces même après la mort
civile encourue 9 sauf leur annulation, soit par application
des règles relatives à la coutumace, soit pour cause de
fraude, conformément au principe du droit commun.

Si le condamné décédait naturellement, soit avant
l’exécution, en cas de condamnation contradictoire, soit
avant l’expiration des cinq années postérieures à l’exécution
par effigie, en cas de condamnation par coutumace, les
effets éventuels de la mort civile, dont il se trouvait menacé,
étaient complètement anéantis, et son testament même
conservait son entière efficacité. Art. 31 et arg. de cet art.
Il en était de même au cas où, avant que la mort civile ne
fût encourue, le condamné venait à être amnistié ou
gracié, comme aussi en cas de la commutation de la peine
en une autre peine n’emportant pas mort civile. Enfin, il
en était encore ainsi lorsque le condamné par coutumace
était arrêté ou se présentait volontairement dans les cinq
ans qui suivaient le jour de l’exécution par effigie, en ce
sens, au moins, que la condamnation prononcée contre
lui et la mort civile qui s’y trouvait éventuellement attachée
étaient de plein droit anéanties, et que si, par suite
7 Mais, si la condamnation avait été prononcée par contumace, le
condamné se trouvait soumis à toutes les conséquences attachées à
l’état de contumace. Cpr. quant à ces conséquences, art. 28 et § 84,
texte n° 2.
8 Quoique fait en temps de capacité, le testament de celui qui était
frappé de mort civile n’en était pas moins inefficace, art. 25, al. 1.
9 Que la condamnation fût contradictoire ou par contumace, les effets
de la mort civile ne rétroagissaient pas au delà du jour auquel elle était
encourue.

DE LA MORT CIVILE. § 82. 837

du nouveau jugement, il était derechef condamné à une
peine emportant mort civile, elle n’était encourue qu’à
partir du jour de l’exécution de ce nouveau jugement.
Art. 29.

§ 82.
Des effets de la mort civile.

La mort civile produisait, en général, les mêmes effets
que la mort naturelle 1. Art. 28 et arg. de cet article.
Cette règle était cependant à modifier au point de vue de
la capacité juridique du mort civilement, en ce que
celui-ci conservait la jouissance et l’exercice de tous les
droits indispensables au soutien et à la défense de sa vie
physique, à condition de ne les faire valoir en justice
que sous le nom et par le ministère d’un curateur spécial
2. Elle était, d’un autre côté, susceptible de recevoir
1 Tous les effets que produisait la mort civile ne sont pas rappelés
dans l’art. 25. Il suffit, pour s’en convaincre, de recourir aux articles
617, 744, 1441, 1442, 1462, 1865, 1939 et 2003. L’énumération donnée
par l’art. 25 ne doit donc pas être considérée comme limitative. Locré,
I, p. 378. Maleville sur l’art. 22. Toullier, I, 279. Merlin, Rép., v° Mort
civile, § 1, art. 3, n° 5 et § 2, art. 2. Duranton, I, 247, 265 et 266. Richelot,
I, p. 167 à 170, note 17. Zachariae, § 104, texte et note 1. Cela
posé, on se trouve naturellement conduit à reconnaître que lamort civile,
par suite de laquelle le condamné était en quelque sorte retranché de la
société, devait, en vertu de la fiction juridique qui la constituait, produire
au point de vue social les mêmes effets que la mort naturelle.
Cette fiction, dont le législateur avait poussé les conséquences très loin,
beaucoup trop loin à notre avis, en prononçant la dissolution du
mariage du mort civilement n’était cependant pas absolue. Aussi l’assimilation
formulée dans nôtre proposition n’est-elle présentée que comme
une règle générale, soumise à diverses modifications, qui seront précisées
dans la suite du paragraphe.
2 La mort naturelle fait cesser toute capacité juridique dans celui qui
en est frappé. Il en était autrement de la mort civile. Cpr. art. 25, al. 3
et 6 et art. 33, C’est donc évidemment à tort que Locré (I, p. 384 et 385) 
et Toullier (I, 280) rangent les morts civilement parmi les individus qui
personam non habent. Les morts civilement étaient, au contraire, à considérer
comme des personnes, par cela même qu’ils possédaient une
certaine capacité juridique. Cpr. §§ 52 et 53. La formule donnée au

exception, quand il s’agissait d’interpréter des conventions
ou des dispositions dans lesquelles les parties ou le
disposant n’avaient eu en vue que la mort naturelle 3.

La règle qui vient d’être posée et les restrictions que
nous y avons apportées conduisent aux propositions suivantes
:

1° Les droits auxquels la mort naturelle d’un individu
donne ouverture au profit de ses héritiers, de son conjoint
ou de tierces personnes, s’ouvraient également par
sa mort civile. Art. 28, al. 1er et 9. Tels étaient, par
exemple, la succession 4, les droits de survie stipulés au
profit du conjoint survivant 3, le droit de l’appelé au cas de
mort civile du grevé de substitution, le droit de retour du
donateur, en cas de mort civile du donataire.

2° Les droits qui s’éteignent par la mort naturelle de
celui auquel ils compétent s’éteignaient aussi, en règle,
par sa mort civile, par exemple l’usufruit, art, 617, le
droit de retour conventionnel du donateur, et même les
droits de puissance et de famille. Arg. art. 25, al. 2, 4
et 8, et art. 336.

texte pour définir cette capacité se justifie par la nature même de la
mort civile, qui ne portait aucune atteinte à l’être physique et par la
disposition de l’art. 25 qui laissait au mort civilement la faculté de
recevoir même à titre gratuit pour cause d’aliments.
3 Ainsi, par exemple, l’usufruit réservé ou établi sur la tête d’un tiers
ne s’éteignait pas par la mort civile de celui-ci. Cpr, art. 620, § 234,
texte n° 2. Voy. aussi art. 1882. Merlin, Rép., v° Mort civile/ § 1,
art. 3, n° 11. Demolombe, I, 210.
4 La succession du mort civilement se déférait de la même manière
que s’il était mort naturellement, sous cette seule réserve que, dans sa
dévolution, on ne devait tenir aucun compte du testament qu’il pouvaitavoir
fait, art. 25, al. 1er, art. 718 et 744.
6 Voy. art. 25, al. 8, art. 1452 et 1517.
6 La règle énoncée au texte souffrait une double exception : 1° le
mort civilement conservait le droit aux aliments. En conséquence, ceux
qui étaient tenus envers lui de la dette alimentaire n’en étaient pas dégagés.
Les pensions alimentaires, l’usufruit gratuitement concédé à ce
titre, les droits d’usage et d’habitation constitués gratuitement et présentant,
pour ce motif, le même caractère étaient maintenus, art. 25,
al. 3 ; 2° les rentes viagères, même si elles n’avaient pas une origine
DE LA MORT CIVILE. § 82. § 39
3° Les contrats qui se dissolvent par la mort naturelle
de l’un des contractants, se dissolvaient également par sa
mort civile. Tels sont la communauté, art. 1441 n° 2 et
1462 ; la société, art. 1865 n° 4 et le mandat, art. 2003,
4e al.

Cette règle s’appliquait même au mariage du mort civilement,
lequel était dissous quant à tous ses effets civils.
Art. 25, al. 8 et art. 227 n° 4. Il en résultait, d’une pari,
que les enfants issus de ce mariage étaient, au point de
vue légal, à considérer comme illégitimes, lorsqu’ils
avaient été conçus postérieurement à la mort civile encourue,
et, d’autre part, que le conjoint du mort civilement
devenait libre, dans le for extérieur, de contracter une
nouvelle union.

4° La capacité juridique du mort civilement était restreinte
à la jouissance et à l’exercice des droits civils
indispensables à la défense et au soutien de sa vie physique.
De cette proposition découle une double série de
conséquences :
a. Le mort civilement était, d’une manière absolue,
privé de la jouissance des droits civiques proprement dits,
et de celle des droits civils qui sont à considérer comme
formant une dépendance de lu capacité politique 7.

Le mort civilement était incapable de contracter un mariage
qui produisit aucun effet civil. Art. 25, al. 78. Il ne

alimentaire, ne s’éteignaient pas non plus par la mort civile du crédirentier.
Jusqu’à sa mort naturelle, les arrérages devaient être servis à
ses héritiers. Art. 1982.
7 Ainsi, il était, incapable d’exercer les fonctions de tuteur, subrogé
tuteur, curateur ou conseil judiciaire, fût-ce même de ses propres enfants,
et de faire partie d’un conseil de famille, art. 25, al. 4 et arg. de cet
article cbn. C. pénal, art. 34, 4°. Il ne pouvait non plus être témoin
instrumentaire, ni expert et n’était admis à rendre témoignage en justice
que pour y fournir de simples renseignements, art. 25, al. 5 et arg.
de cet article cbn. C. pénal, art. 34, 3°.
8 La bonne foi de l’autre conjoint n’aurait même pas pu faire attribuer
à une pareille union le caractère et les effets d’un mariage
putatif.
540 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
pouvait ni adopter ni être adopté, mais rien ne l’empêchait
de reconnaître valablement un enfant naturel.

Une pouvait ni succéder ab intestat, ni transmettre
à ce titre les biens qu’il acquérait par la suite. Art. 25,
al. 29.
Il ne pouvait, en général, ni disposer ni recevoir à titre
gratuit. Art. 25, al. 310.

Enfin il n’était point admis à se prévaloir du bénéfice de
cession de biens.

6. Le mort civilement pouvait contracter à titre onéreux
et acquérir à ce titre toute espèce de biens meubles ou
immeubles, de droits réels ou personnels. Arg. art. 25,
al. 2 et art. 33. Il était admis à consolider, au moyen de
l’usucapion, les acquisitions qu’il était autorisé à faire.
Il pouvait également invoquer la prescription extinctive
ainsi que les autres prescriptions de libération établies
par la loi.

Le mort civilement était capable de recevoir à titre
gratuit pour cause d’aliments. Art. 25, al. 3.

Il était autorisé à poursuivre et à défendre les droits qui
lui compétaient, avec cette restriction, toutefois, qu’il ne
pouvait ester en justice, soit en demandant, soit en défendant,
que sous le nom et par le ministère d’un curateur
spécial qui lui était nommé par le tribunal où l’action
était portée. Art. 25, al. 6.

Le mort civilement restait personnellement obligé aux
dettes antérieures à sa mort civile, et le payement pouvait
9 Ces biens, lors de sa mort naturelle, passaient à l’État par droit de
déshérence, sauf la faculté reconnue au chef de l’État de les abandonner
en tout ou en partie, à la veuve, aux enfants, ou à d’autres parents du
condamné, art. 33.
10 Cette incapacité était indépendante de la forme revêtue par la libéralité.
Elle s’appliquait à la donation entre vifs, aussi bien qu’aux testaments,
aux dispositions déguisées et indirectes aussi bien qu’à celles
faites d’une manière patente et directe ; elle s’étendait même aux dons
manuels et aux remises de dette purement volontaires, et faites dans une
intention de libéralité. Voy. infra, texte 6, l’exception à la règle en ce
qui concerne la capacité, de recevoir des dons ou legs à titré
d’aliments,
DE LA MORT CIVILE. § 83. 541
en être poursuivi sur les biens qu’il acquérait postérieurement.


§ 83.
De la réintégration dans la vie civile.

L’amnistie 1, légalement accordée 2, faisait cesser les
effets de la mort civile non seulement pour l’avenir,
1 L’amnistie, qu’il ne faut pas, même au cas où elle a été accordée
après condamnation, confondre avec la grâce, est un acte dont l’effet est
non seulement de remettre la peine, mais d’abolir la condamnation et
d’effacer le délit lui-même, au point de vue de la vindicte publique. Cpr.
Merlin, Rép., v° Amnistie ; Carnot, Commentaire du Code pénal, sur
l’art. 1er, n° 12 ; Legraverend, Traité de législation criminelle, II, p. 695 ;
Magnin, De l’action publique, II, 442 ; Rauter, Traité du Droit criminel,
français, II, 866 et 868 ; Dupin, Encyclopédie du Droit, v° Amnistie ;
Foelix, Dissertation Revue de Droit français et étranger, 1845, II, p. 491
et suiv., nos 18 à 24 ; Demolombe ; I, 236. Garraud, Traité de droit pénal,
II, nos 80 et 81 : Nusse, Droits civils des condamnés aux peines du grand
criminel, nos 340 et suiv. ; Depeiges, Effets civils des condamnations
pénales, p. 210. Voy. aussi les autorités citées aux notes 3 et 5 infra.2 Sous l’empire des Chartes de 1814 et de 1830, une controverse
s’était élevée sur le point de savoir si le droit J’amnistie rentrait dans la
prérogative royale, ou s’il se trouvait réservé au pouvoir législatif.
MM. Carnot (op. cit., introduction, n° 14) , Rauter (op. cit., Il, 866) ,
Lorieux (De la prérogative royale, II, p. 279) , Dupin (op. cit., v° Amnistie,
§ 3) et Demolombe (loc. cit.) , inclinaient pour la seconde de ces
opinions. MM. Legraverend (op. cit., II. p. 696) , Magnin (op. cit., Il,
443 à 445) , Foelix (op. cit., n° 26) et Hanin (n° 418) , s’étaient prononcés
en faveur de la première, à l’appui de laquelle militaient également les
faits accomplis et la jurisprudence. Voy. ordonnances des 28 mai 1825,
13 et 27 avril 1831, 8 mai 1837 et 27 avril 1840 ; Crim. rej , 1er septembre1837, S , 37, 1, 937 ; Crim. rej., 19 juillet 1839, S , 39, 1, 984.
La question fut, plus lard, formellement décidée par l’art. 55 de la
Constitution du 4 novembre 1848, d’après lequel les amnisties ne pouvaient
être accordées que par une loi. La Constitution du 14 janvier 1852
replaça les choses dans leur ancien état d’indécision, en se bornant à
donner au président de la République le droit de grâce, sans s’expliquer
sur le droit d’amnistie. Mais le sénatus-consulte des 23 et 25 décembre
1852 avait formellement attribué à l’Empereur non seulement le droit
de faire grâce, mais celui d’accorder des amnisties. Sous la Constitution
qui nous régit et aux termes de l’art. 3 de la loi du 25 février 1875, le
président de la République a seulement le droit de faire grâce, et les
amnisties ne peuvent être accordées que par une loi.542 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ. JURIDIQUE.
mais encore pour le passé 3, sous la réserve toutefois des
droits des tiers 4. L’amnistie faisait donc revivre le mariage
dissous par la mort civile, lorsque cette rétroactivité
pouvait avoir lieu sans léser aucun droit acquis 8.

La grâce accordée au mort civilement ne le réintégrait
pas par elle-même clans la vie civile ; elle n’opérait cet
effet que lorsqu’elle avait été suivie de la réhabilitation 6.
Encore la réhabilitation ne rétablissait-elle le mort civilement
dans la jouissance des droits civils que pour l’avenir,
et à compter du jour où elle avait eu lieu. Code d’instruction
criminelle, art. 634. Ainsi elle ne faisait pas revivre le
mariage dissous par la mort civile, et ne rendait pas non
3 C’est ce qui résulte de la nature même de l’amnistie telle qu’elle a
été définie à la note 1re. Rauter, op. cit., II, 866 et 868. Foelix, op. cit.,
nos 27 et 28. Demolombe, 1, 236. Crim. cass., 20 juin 1829, S., 29, 1,
267. Crim. rej., 19 juillet 1839, S., 39, 1, 984. Angers, 21 août 1840.
S., 40, 2, 372. Voy. en sens contraire : Zachariae, § 165, texte et note 1re ;
Richelot, I, p. 178, note 24.

4 L’amnistie, tout aussi bien que la grâce, n’est jamais accordée que
sauf les droits des tiers. Foelix, op. cit., nos 31 à 33. Demolombe, loc.
cit. Hanin, n° 417. Garraud, II, n° 84, B. Req., 12 novembre 1810, S.,
11, 1, 70. Req , 1er février 1842, S., 42, 1, 97. Rennes, 11 mai 1847,
S., 47, 2, 344. Arr. Cons., 12 janvier 1860, D., 62, 3, 57. Arr. Cons.,
30 mars 1870, S., 72, 2, 85. Crim. rej., 2 mai 1878, S, 79, 1, 48. Parfois,
la loi d’amnistie prend soin de spécifier qu’en aucun cas l’amnistie
ne pourra être opposée aux tiers. Voy., par ex., art. 7 de la loi du
21 juillet 1889 ; mais cette réserve est surabondante et le principe devrait
être respecté môme dans le silence de la loi. M. Garraud, op. cit., n° 86,.
enseigne que si l’intérêt social l’exigeait, la loi d’amnistie pourrait
déclarer par une clause expresse que toutes les actions privées nées des
infractions amnistiées seront éteintes mais seulement à la charge par
l’État d’indemniser lui-même les personnes lésées, parce qu’une mesure
de ce genre constituerait une véritable expropriation pour cause d’utilité
publique.
3 Merlin, Rép., v° Mariage, sect. III, § 1. Foelix, op. cit., nos 32 et 34.
Angers, 21 août 1840, S., 40, 2, 372. Civ. rej., 11 juin 1844, S., 44, 1,
531. Req., 30 juillet 1830, S., 50, 1, 672. Civ. cass., 8 décembre 1.851,
S., 52, 1, 215. Voy. en sens contraire : Demolombe, I, 232 et 233.
6 La combinaison des art. 619 et 634 du Code d’instruction criminelle
montre que la réhabilitation seule et non la grâce fait disparaître les
incapacités qui résultent des condamnations pénales.

DE LA MORT CIVILE. § 83. 543

plus civilement efficace celui qui aurait été contracté en
état de mort civile 7.

La prescription de la peine, accomplie par un laps de
vingt, années à partir de la date de l’arrêt de condamnation,
ne faisait pas cesser les effets de la mort civile. Code
d’instruction criminelle, art. 32.

Le mort civilement, condamné par contumace, n’était
même plus admis, après la prescription de la peine, à
purger sa contumace et à se faire réintégrer dans la jouissance
des droits civils. Code d’instruction criminelle,
art. .641.

Le mort civilement, condamné par contumace, qui se
représentait volontairement ou qui était arrêté, après l’expiration
du délai de grâce et avant la prescription de la
peine, recouvrait, mais seulement pour l’avenir et à
compter de sa comparution en justice, la jouissance des
droits civils 8, lorsque, par le nouvel arrêt, rendu à la
suite de sa représentation ou de son arrestation, il était
acquitté, absous 9, ou condamné à une peine n’emportant
pas mort civile. Art. 30. S’il était, au contraire, condamné
de nouveau à une peine emportant mort civile, on devait
le considérer comme n’ayant jamais été relevé de celle
qu’il avait précédemment encourue 10. Il en était de même
s’il décédait naturellement avant le second jugement,
7 Duranton, I, 252. Demolombe, I, 232. Cpr. Civ. cass., 16 mai 1808,
S., 8, 1, 287. Paris, 14 juin 1828, S., 28, 2, 334.
8 La réintégration du mort civilement dans la vie civile n’ayant lieu
que pour l’avenir, il en résultait que tous les effets produits dans le
passé étaient maintenus et spécialement que le mariage, dissous par
l’expiration du délai de grâce, ne se reformait pas de plein droit à la
suite de l’absolution ou de l’acquittement.
9 Il ne faut pas confondre l’absolution et l’acquittement. Voy. C. I. C.
art. 358 et 364. Mais dans l’art. 30 du Code civil le mot absous avait été
pris lato sensu et comprenait aussi bien le cas d’acquittement que celui
d’absolution proprement dit.
10 C’est ce qui résultait implicitement de l’art. 30, qui subordonnait
la réintégration du condamné dans la jouissance des droits civils à la
condition qu’il serait absous par le nouveau jugement ou que du moins
il ne serait pas condamné à une. peine emportant mort civile.
544 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
ou s’il parvenait à se soustraire par la fuite à ce jugement.


B. De l’abolition de la mort civile par la loi du 31 mai
1854. De la position actuelle des individus condamnés
à des peines afflictives perpétuelles.

§ 83 bis.

La mort civile a été abolie par l’art. 1er de la loi du 31
mai 1854.

Elle a été remplacée, d’après l’art. 2 de la même loi,
par l’interdiction légale et la dégradation civique, dont il
sera traité aux §§ 85 et 85 bis.

En outre, et aux termes de l’art. 3 de la loi précitée,
dont la disposition a été empruntée aux effets de la mort
civile 1, le condamné à une peine afflictive perpétuelle ne
peut ni disposer de ses biens à titre gratuit 2, ni rece1
Cette disposition, dont l’objet est de priver les condamnés à des
peines afflictives perpétuelles non pas seulement de l’exercice, mais de
là jouissance môme de certains droits civils, n’est point une conséquence
de l’interdiction légale. Voy. Exp. des motifs de la loi du 31 mai 1854
et rapport de M. Riché au Corps législatif, S , Lois annotées, 54, p. 99,Demolombe, I, Appendice relatif à la loi du 31 mai 1854,13 et 14.
Bertauld, Cours de Code pénal, p. 244 et suiv. et Questions controversées
sur la loi du 31 mai 1854, p. 27. Ortolan, Éléments de droit pénal, n° 1553
et Résumé, n° 735. Valette, Cours de Code civil, n° 94. Nusse, nos 61 et
suiv. Depeiges, p. 96 et suiv. Demante et Colmet de Santerre, 3e édit., I,
81 bis-D. Garraud, Précis de Droit criminel, 5e édit., n° 211. — Nous
devons du reste faire observer que les condamnés qui sont, en vertu de
cette disposition, déclarés incapables de disposer et de recevoir à titré
gratuit ne sont cependant pas privés dû droit de succéder ab intestat et
de transmettre au même titre.2 L’ai. 1er de l’art. 3 de la loi du 31 mai 1854 reproduit textuellement
l’al. 3 de l’art. 25 du Code civil et porte : « Le condamné à une peine
afflictive perpétuelle ne peut disposer de ses biens, en tout ou en partie
soit par donation entre vils, soit par testament, si ce n’est pour cause
d’aliments ». Ces incapacités, sauf en ce qui concerne le testament ne
sont encourues qu’à dater de la condamnation, et ne produisent leurs
effets que pour l’avenir : d’où il résulte que les donations de biens présents,
les institutions contractuelles, les donations au conjoint par con-DE LA MORT CIVILE, § 83 BIS. 545voir2 bis au même titre, si ce n’est pour cause d’aliments 3,
et ce, en cas de condamnation contradictoire, à compter
du jour où elle est devenue définitive, soit par l’expiration
du délai de pourvoi en cassation, soit par le rejet de ce
pourvoi 4, et, en cas de condamnation par contumace,
après l’expiration du délai de cinq années à partir de
l’exécution par effigie.trat de mariage, les partages d’ascendants, les substitutions permises,
faites antérieurement à la condamnation, soit par le condamné, soit à son
profit par des tiers, doivent être maintenus. Troplong, Donat. et Test. ;
IV, 2492. Demolombe, I, Appendice n° 16. Bertauld, Cours de Code pénal,
p. 246 et. Questions controversées, p. 28. Nusse, n°s ,65 et 74. Depeiges,
p. 99 et 102. Demante et Colmet de Santerre, 3e édit., I, 81 bis-D.2bis Cpr. § 82, texte n° 4 lettre a, et note 10. En vertu des règles qui
régissaient la mort civile et qui s’appliquent encore sur ce point au condamné
placé sous le coup de la loi du 31 mai 1854, l’incapacité de recevoir
s’étend aux dons manuels, car s’ils sont quant à la forme dispensés des
solennités extrinsèques des donations, ils restent soumis quant au fond
et notamment eu ce qui concerne là capacité des parties, aux règles
ordinaires. Delvincourt, I, part. II, p. 41. Valette sur Proudhon, I, p. 151
et note a. Demolombe, I, 203. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 82.
Humbert, n° 268. Nusse, n° 67. Depeiges, p. 101. Cpr. Paris, 22 janvier
1850, S., 50, 2, 7. Voy. en sens contraire : Locré, I, p. 388. Toullier, 1,
282 à la note. Desquiron, p. 229. Duranton, I, 263 et VIII, 220. Richelot,
I, p. 171, note 18. Hanin, n° 339. Troplong, Des donations, II, 514.
Zachariae, § 164, texte et note 6. Montpellier, 19 novembre 1840, S., 41,
2, 237. L’incapacité s’applique aussi aux remises de dettes purement
volontaires et faites à titre de libéralités. Cette solution se justifie par
les raisons données ci-dessus. Demolombe, loc. cit. Voy. en sens contraire
: Richelot, loc. cit. Duranton, XII, 345.3 Cpr. § 82, texte n° 4, lettres a et b. L’exception que reçoit la règle en
matière de dons et legs d’aliments ne s’appliquait, d’après la rédaction
même de l’al. 3 de l’art. 25 du. Code civil et d’après les motifs qui
avaient dicté cette disposition, qu’à la faculté, de recevoir et non à celle
de disposer: Il en est de même sous l’empire de l’art. 3 de la loi du
21 mai 1854, dont les termes sont identiques. Il est du reste bien entendu
que si le condamné avait disposé, à titre d’aliments, au profit de personnes
envers lesquelles il est tenu de la dette alimentaire, la disposition
serait valable dans la mesure de son obligation. Humbert, n° 267. Demolombe,
I, 204. Demante et Colmet de Santerre, 3e édit., I, 58 bis-II.
Huc, I, 305.4 Cpr. Code d’instr. crim., art. 373 et 375. Humbert, n° 436. Depeiges,
p. 203 et 205. Garraud, Traité de Droit pénal, II ; n°s 48 et 49.
35546 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ. JURIDIQUE.
Il importe peu, pour l’application de ces règles au cas
de contumace, que le condamné meure, se représente, ou
soit arrêté dans les vingt années pendant lesquelles il est
admis à purger sa contumace, et que, par suite de sa
comparution en justice, il ait été acquitté, absous, ou
condamné à une peine non perpétuelle5. Ainsi, les donations
faites, par le condamné ou à son profit, après l’expiration
des cinq années à partir de l’exécution par effigie,
n’en demeurent pas moins frappées de nullité, bien que,
s’étant représenté en temps utile pour purger sa contumace,
il ait été acquitté ou n’ait encouru qu’une peine
temporaire. Ainsi encore, le testament fait par le condamné
après l’expiration du délai de grâce reste nul, bien qu’il
soit décédé dans les vingt années données pour purger la
contumace.

Quant au testament fait antérieurement à la condamnation
contradictoire, ou avant l’expiration du délai de
grâce, au cas de condamnation par contumace, il est également
frappé de nullité, si le condamné décède postérieurement,
soit à cette condamnation, soit à respiration
de ce délai, et ce, alors même, dans la dernière hypothèse,
que le décès aurait eu lieu dans l’es vingt années accordées
pour purger la contumace. Art. 3, al. 2 et 3. Mais ce testament
serait valable, si le condamné, ayant été arrêté ou
s’étant constitué en temps utile, avait été acquitté, absous,
ou puni d’une peine non perpétuelle 6.
5 Arg. Code Civ., art. 28 à 30, cbn. Code d’instr. crim. art. 476. La
mort du condamné par contumace ne fait pas cesser les effets de la condamnation ;
et sa comparution en justice ; môme suivie d’absolution ou
d’acquittement, ne fait disparaître, que pour l’avenir, les incapacités
dont il avait été frappé à l’expiration du délai de grâce. Ortolan, Éléments
de droit pénal, n° 1894. Bertauld, Revue pratique, 1857, III, p. 245
et Questions controversées, p. 30 et suiv. Garraud, Traité de droit pénal,
II, n° 49. Voy. en sens contraire, pour le cas de comparution dans les
vingt années pendant lesquelles le condamné est admis à purger sa contumace
: Humbert, nos 440 à 443 ; Demante, Revue critique, 1857, X,
p. 78 et 79. Demolombe, I, Appendice n° 20. Valette, Explic. som.
p. 27 et Cours de Code civil, I, p. 96. Nusse, n° 839. Depeiges ;
p. 224.6 Il suffit, en effet, pour la validité d’un testament, que la capacitéDE LA MORT CIVILE. § 83 BIS. 547
Le gouvernement est autorisé à relever, en tout ou en
partie, le condamné, des incapacités attachées aux peines
perpétuelles dont il vient d’être parlé 6 bis. Art. 4, al. 1.
D’un autre côté, ces incapacités cessent également lorsque
le condamné, après avoir obtenu sa grâce, vient à
être réhabilité. Code d’instr. crim., art. 619 et 634.

La loi du 31 mai 1854 a non seulement aboli la mort
civile pour l’avenir, elle a même fait cesser les effets de
la mort civile encourue par suite de condamnations antérieures.
Art. 5.

En restituant la vie civile à ceux qui en avaient été
antérieurement privés, l’art. 5 de la loi du 31 mai 1854
les a, d’un autre côté, soumis à toutes les peines accessoires,
à toutes les incapacités dont se trouvent frappés,
d’après cette loi, les condamnés à des peines afflictives
perpétuelles. Les dispositions des art. 3 et 4 précédemment
analysés leur sont applicables.

Mais elles ne s’appliquent pas aux individus qui ont été
condamnés à la déportation pour crimes commis dans
l’intervalle écoulé depuis la loi des 5-22 avril et 8 juin
1850 jusqu’à celle du 31 mai 1854, alors même qu’ils
n’auraient été jugés que postérieurement à la promulgation
de cette dernière loi. Art. 67. La position de ces individus
continue à être régie par la loi des 5-22 avril et
8 juin 1850, qui avait déjà statué que la déportation
n’entraînerait plus mort civile, et qui s’était bornée à y

de tester ait existé au moment de sa confection et au moment de la mort
du testateur. Media tempora non nocent. Cpr. § 650, texte n° 2.
6bis. Cpr. § 85, texte et note 13.7 Tel est le sens de cet article, qui n’est peut-être pas rédigé avec
toute la précision désirable ; mais qui, d’après l’esprit dans lequel il a
été conçu, n’a évidemment voulu parler que des condamnations prononcées
en vertu de la loi du 8 juin 1850 sur la déportation. Les doutes que
M. Humbert (n° 462) a élevés à ce sujet ne nous paraissent nullement
fondés. Il est impossible d’admettre que les individus condamnés à la
déportation antérieurement à la loi précitée se trouvent encore aujourd’hui
frappés de mort civile. Voy. en ce sens : Demolombe, I, Append., 36.
Ortolan, II, 1552. Demante, Revue critique, 1857, p. 80. Bertauld, Questions
controversées, p. 58.
substituer l’interdiction légale et la dégradation civique
sans parler dès incapacités spéciales dont il est fait mention
en l’art. 3 de la loi du 31 mai 1854.
Les morts civilement, réintégrés dans la vie civile par
la disposition de l’art 5 précité, ne l’ont cependant recouvrée
que sauf les droits acquis aux tiers, et pour l’avenir
seulement. Cette proposition conduit aux applications suivantes
:

Les droits qui s’étaient ouverts, par la mort civile d’un
individu, au profit dé ses héritiers, de son conjoint ; ou
de tierces personnes, n’ont reçu aucune atteinte de sa
réintégration dans la vie civile.

Quant aux droits dont la mort civile avait entraîné
l’extinction au détriment du mort civilement, ils sont à
considérer comme étant restés éteints malgré son retour à
la vie civile, ou comme ayant été restaurés par suite de
ce retour, suivant qu’il est ou non résulté de cette extinction
des droits acquis pour des tiers. C’est ainsi que l’usufruit
établi par convention ou disposition de dernière
volonté, une fois éteint par la mort civile de l’usufruitier,
n’a point été revivifié par la cessation des effets de cette
dernière. C’est ainsi, en sens inverse, que l’usufruit légal
attaché à la puissance paternelle a repris son cours à partir
du moment où le mort civilement, dans la personne
duquel il s’était éteint, a recouvré la vie civile 8.
8 Ces deux solutions ne sont nullement contradictoires. Lorsqu’un
usufruit établi par convention ou disposition de dernière volonté, s’est
éteint par la mort civile de l’usufruitier et a fait retour au nu propriétaire,
il est résulté de là, pour ce dernier, un droit acquis, dont il n’a pu
être privé par aucun événement postérieur. S’agit-il, au contraire, de

l’usufruit légal attaché à la puissance paternelle, l’extinction de cet usufruit,
par la mort civile du père, n’a conféré à l’enfant dont les biens

s’y trouvaient soumis, aucun droit acquis, placé en dehors de l’atteinte
des événements postérieurs. Et, de même qu’une loi nouvelle pourrait,
en prolongeant l’usufruit paternel jusqu’à la majorité de l’enfant, faire
revivre celui qui se serait éteint par l’accomplissement de sa dix-huitième

année, conformément à l’art. 384 du Code civil, de même le retour
à la vie civile du père usufruitier a pu, sans lésion d’aucun droit acquis,

faire revivre pour l’avenir l’usufruit qui s’était éteint par sa mort
civile.
DE LA CONTUMACE. § 84. 549

Enfin, les contrats dissous par la mort civile de l’une
des parties ne se sont pas, de plein droit, reformés par sa
réintégration dans la vie civile. Cette règle s’applique
notamment au mariage. Ainsi, les liens qui unissent le
mort civilement, restitué à la vie civile, et son conjoint,
ne peuvent être renoués que par un nouveau mariage,
célébré en la forme ordinaire, et les ci-devant époux, dont
le mariage a été dissous par la mort civile de l’un d’eux,
n’en restent pas moins libres, malgré son retour à la vie
civile, de contracter une autre union 9.

DEUXIEME DIVISION.
DE LA PRIVATION DE L’EXERCICE DES DROITS CIVILS EN GÉNÉRAL,
OU DE QUELQUES-UNS DE CES DROITS EN PARTICULIER.
§ 84.

a. De la contumace.

Sous l’empire de la législation antérieure à la loi du
31 mai 1854, portant abolition de la mort civile, la position
du condamné par contumace variait suivant que la
peine dont il avait été frappé était ou non de nature à
9 Le projet de loi sur l’abolition de la mort civile, préparé par la Commission
de l’Assemblée législative, contenait des dispositions différentes.
Les art. 4 et 5 de ce projet étaient ainsi conçus : « Art. 4. Le mariage,
dissous par la mort civile, peut toujours, à moins qu’il n’en existe un
nouveau, être réhabilité du consentement des deux parties ; tout autre
mariage leur est respectivement interdit jusqu’à la mort de l’un d’eux.
Art. 5. La réhabilitation du mariage dissous s’opère par une déclaration
que les deux parties font en commun devant l’officier de l’état civil qui
en dresse acte. Cet acte est inséré sur les registres à sa date. Il en est
" fait mention en marge de l’acte de la première célébration  ». Lors de
la discussion de la loi du 31 mai 1854, M. de Cuverville fit une proposition
qui rentrait dans les mêmes idées. Mais son amendement ne fut pas
accueilli. Le silence de la loi nouvelle, rapproché de ces antécédents,
justifie pleinement les propositions énoncées au texte. Bertauld, Leçons
de législ. crim., p. 164. Humbert, n° 454. Demolombe, I, Appendice, 33.
Demante, Revue crit., 1857, p. 80. Paris, 11 juillet 1857, S., 57, 2, 551.
Civ. rej., 21 juin 1858, S., 59, 1,135.
entraîner mort civile. A l’honneur du nom français, cette
institution a disparu de nos Codes ; aussi, dans le seul but
de compléter les explications sommaires contenues aux
§§ 81, 82 et 83, nous nous bornerons à rappeler brièvement,
au n° 2 de ce paragraphe, les anciennes dispositions
législatives qui réglaient, pendant le délai de grâce, la
position des condamnés par contumace aux peines afflictives
perpétuelles qui emportaient autrefois mort civile.

Au n° 1, nous nous occuperons de l’état des accusés
contumaces, et de celui des condamnés par contumace à
des peines qui n’emportent pas mort civile. Il est à
remarquer que les règles qui seront développées sous ce
numéro s’appliquent aujourd’hui, et depuis l’abolition
de la mort civile, à tous les condamnés par contumace à
des peines afflictives, soit temporaires, soit perpétuelles.

1° De la position, sous la législation actuelle, des accusés
contumaces et de celle des condamnés par contumace à des
peines infamantes ou à des peines afflictives, soit temporaires
soit perpétuelles.

L’accusé qui, après s’être soustrait à l’exécution de
l’arrêt de mise en accusation rendu contre lui, ne s’est
pas représenté dans les dix jours, à partir de la publication
de l’ordonnance par laquelle il a été sommé de le
faire, se trouve, de plein droit, à l’expiration de ce délai,
en état de contumace 1. Dès ce moment, il est ipso facto
suspendu de l’exercice des droits de citoyen 1 bis, et privé
du droit d’introduire une action en justice 2. Dès ce
1 Suivant l’art. 464 du Code de brumaire an IV, l’etat de contumace
devait être déclaré par une seconde ordonnance, rendue le dixième
jour après la publication de la première ; mais la disposition de cet
article n’ayant pas été reproduite par le Code d’instruction criminelle,
l’accusé se trouve aujourd’hui placé, de plein droit, en état de contumace,
par l’expiration du délai qui lui est accordé pour se: représenter..
Hanin, n° 296.
1bis C’est par application de ce principe que l’art. 2, § 6 de la loi du
21 novembre 1872 sur le jury criminel, déclare incapables d’être jurés
ceux qui sont en état d’accusation ou de contumace.
2 Voy. texte et notes 3 à 15 infra, pour l’explication des effets de la
contumace. Ces effets, sauf en ce qui concerne la dégradation civique,.
DE LA CONTUMACE. §. 84. 551moment aussi, l’administration des domaines est autorisée
à placer ses biens sous le séquestre 3. Code d’instruction
criminelle, art. 465 et 466.sont les mêmes après comme avant la condamnation-. Toutefois, cette
règle souffre exception relativement aux procédures suivies devant les juridictions
militaires. L’art. 178 du Code de justice militaire pour les armées
de terre et l’art, 230 du Code de justice militaire pour les armées de
mer déclarent les art. 471, 474, 475, 476, 477 et 478 du Code d’instruction
criminelle applicables aux jugements par contumace rendus par les
conseils de guerre. En vertu de l’art. 471, les biens du condamné sont
certainement soumis au séquestre à dater de l’exécution du jugement.
Cpr. Bourges, 23 mars 1875, S., 77, 2, 282. Mais comme les deux
articles précités ne visent pas l’art. 465 du Code d’instruction criminelle
et gardent le silence sur le séquestre pendant l’instruction de la contumace,
on doit en conclure que cette mesure ne peut pas intervenir
avant l’exécution du jugement. Nusse, nos 547 et 571.3 Le séquestre frappa tous les biens, meubles ou immeubles dont le
contumax est propriétaire en France, mais non ceux qui sont situés à
l’étranger. Tribunal de la Seine, 30 juillet 1889, S., 94, 2,43. Il atteint les
rentes sur l’État français, malgré leur caractère d’insaisissabilité et les
arrérages de renies viagères constituées au profit, du contumax. Caen,
6 janvier 1845, S., 45, 2, 393. De même, le capital d’une police d’assurance
sur la vie, qui serait exigible à une époque comprise dans la
durée du séquestre devrait être payé à l’administration des domaines.
Il en est autrement de l’indemnité qui, en cas de destitution d’un officier
public ou ministériel, est mise à la charge du nouveau titulaire, lorsque
le décret de nomination en ordonne le dépôt à la Caisse des consignations
 ; mais si ce dépôt n’était pas ordonné, l’indemnité devrait être
versée entre les mains de l’administration des domaines. Inst. de la
Régie, n° 13. Celle-ci aurait également qualité pour toucher à la Caisse
des Consignations la somme restée libre après le payement des créanciers
et ayants droit du contumax, et qui reviendrait dès lors à ce dernier.
Le séquestre s’étend aux biens dont le contumax a seulement la
jouissance à litre d’usufruitier, d’antichrésiste où d’emphythéole. — Si le
contumax est marié, les effets du séquestre varient suivant le régime matrimonial.
Sous le régime de la communauté, la contumace du mari entraîne
le séquestre de ses biens propres, des biens dp la communauté et même des
biens propres à la femme, dont le mari a l’administration et la jouissance ;
en cas de contumace de la femme, le séquestre ne peut au contraire frapper
ni les biens de la communauté, Lyon, 20 avril 1831, S., 32, 2, 99, ni
les propres de la femme, dont les revenus tombent dans la communauté,
Paris, 15 février 1833, S., 33, 258, mais seulement les propres dont la
femme se serait réservé la jouissance par son contrat de mariage.
Angers, 28 mars 1833, S., 33, 2, 258. Sous le régime dotal, la contu-
L’état de contumace et ses effets cessent de plein droit,
lorsque l’accusé se représente avant le jugement de l’accusation
portée contre lui, comme aussi dans le cas où,
nonobstant sa non-représentation, il est, soit acquitté,
soit absous de cette accusation. Arg. art. 29.

La position du condamné par contumace se détermine
d’après les règles suivantes :

Sauf la dégradation civique, qui se trouve attachée aux
condamnations par contumace aussi bien qu’aux condamnations
contradictoires, l’arrêt de condamnation ne
change rien à la position du condamné, qui reste soumis
aux incapacités dont il avait été frappé comme accusé, et
qui n’en encourt pas de plus graves malgré sa condamnation
4. Ainsi, soit avant, soit après l’arrêt de condamnation,

mace du mari a pour conséquence la mise sous séquestre des biens
dotaux de la femme à l’exclusion des biens paraphernaux, tandis qu’à
l’inverse ; la contumace de la femme entraîne le séquestre des biens
paraphernaux mais non celui des biens dotaux. Instr. de la Régie, nos 11
et 12. Humbert, n° 357. Garraud, Précis de Droit criminel, n° 579,
note 3. Musse, nos 617, et suiv. Il n’y a pas lieu d’établir le séquestre au
cas où le contumax est un failli poursuivi pour crime de banqueroute
frauduleuse. Cette exception se fonde sur ce que la déclaration de faillite
opère dessaisissement du failli et transfère à la masse de ses créanciers,
représentée par le syndic, l’administration de ses biens. Pardessus,
Droit commercial, IV, 1301. Boulay-Paty, Des faillites, n° 537.
Renouard, Des faillites, II, 500. Inst. de la régie, n° 14. Depeiges, p. 59.
Caen, 17 janv. 1849, S., 52, 2, 189. Toulouse, 17 janvier 1862, rapporté
par Géraud, Diction, de comptabilité, v° Contumace, n° 2220.
Lyon-Caen et Renault, Précis de Dr. commercial, II, 3085. Mais lé
séquestre devrait être, malgré la faillite, maintenu sur les valeurs
incessibles et insaisissables auxquelles le dessaisissement résultant du
jugement déclaratif ne s’appliquerait pas. Caen, 6 janvier 1845, S , 45,
2, 393.

4 Ainsi, le condamné par contumace ne se trouve pas frappé d’interdiction
légale. Cpr. § 85, texte n° 1 et note 1re texte n° 5 et note 12.
Ainsi encore, le condamné par contumace à une peine afflictive perpétuelle
n’encourt pas, avant l’expiration du délai de cinq années, à partir
de l’exécution par effigie de l’arrêt de condamnation, les incapacités
spéciales attachées aux peines de cette nature par l’art. 3 de la loi du
31 mars 1854. Cpr. § 83 bis. Quant à la dégradation civique, dont nous
n’avons pas à nous occuper ici, voy. § 85 bis, texte n° 1.
DE LA CONTUMACE. § 84. 553
le contumax n’est pas, du moins en général, privé de
l’exercice des droits civils 3. Ainsi, après comme avant
cet arrêt, il ne peut ester en justice en demandant 6 ; mais
il est capable de le faire en défendant 7.
6 C’est à tort que Duranton (I, 228) et Zachariae (67, texte et note 1) 
enseignent que le contumax est privé de l’exercice des droits civils.
L’art. 465 du Code d’instruction criminelle ne parle, en effet, que de la
suspension de l’exercice des droits de citoyen ce qui ne peut s’entendre
que des droits politiques, et non des droits civils. Demante, I, 56. Richelot,
I, p. 161, note 9. Demolombe, I, 224. Hanin, n° 302. Depeiges,
p. 54.6 En vain objecterait-on que, d’après l’art. 465 du Code d’instruction
criminelle, l’incapacité d’agir en justice ne s’étend pas au delà de l’instruction
de la contumace, et qu’elle cesse, par conséquent, du moment
où celle instruction est terminée par un arrêt de condamnation. Cette
objection prouverait trop : il faudrait, en effet, si elle était fondée,
admettre que le séquestre doit également cesser après l’arrêt de condamnation,
tandis que le contraire ressort nettement des art. 471 et 472,
al. 2, du Code d’instruction criminelle. Les expressions de l’art. 465
pendant l’instruction de la contumace — pendant le même temps, ne sauraient
être entendues dans un sens limitatif, car il serait complètement
irrationnel que les effets produits par la contumace, dès avant la condamnation,
ne s’étendissent pas a fortiori au temps postérieur. Limoges,
26 février 1847, D., Supplément, v° Contumace, n° 71. L’incapacité
d’agir en justice s’applique même aux instances engagées avant les
poursuites criminelles et déjà liées par des conclusions entre le contumax
et son adversaire. Tribunal de Lyon, 15 novembre 1865, D., 66, 3, 16.
Paris, 5 mai 1891, S., 94, 2, 43. Elle est générale et absolue, et s’applique
à toutes les actions quelle que soit leur cause ; aussi est-ce à tort,
suivant nous, qu’un arrêt de la Cour de Bordeaux du 12 avril 1867
(S., 68, 2, 15) a reconnu au contumax le droit d’agir personnellement
en demande contre les personnes tenues envers lui de la dette alimentaire,
sous le prétexte qu’on ne peut lui refuser l’exercice des droits
indispensables au soutien de,sa vie. Il faut remarquer toutefois que les
jugements par contumace rendus par les conseils de guerre des armées
de terre et de mer n’emportent pas privation du droit d’agir en justice
parce que les deux Codes de justice militaire ne contiennent aucune disposition
à cet égard, et ne se réfèrent pas à l’art. 465 du Code d’instruction
criminelle. Cpr. note 2, supra. Nusse, nos 547 et 014.7 L’art. 465 du Code d’instruction criminelle se borne à dire que toute
action en justice est interdite au contumax ; or, en s’exprimant ainsi, le
législateur n’a eu évidemment en vue que le droit d’agir en justice, et
non celui de s’y défendre. Depeiges, p. 56. Req., 10 nivôse an XIV, S., 6,
1, 695. Toulouse, 14 décembre 1857, S., 58, 2, 405. Voy. en sens con-354 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Le séquestre, apposé sur les biens du contumax avant
l’arrêt de condamnation, n’est ni levé ni modifié par cetarrêt
8. Si le séquestre n’a point encore été établi, il peut
et doit l’être après l’arrêt de condamnation ; et son établissement
produit, en pareil cas, les mêmes effets que
s’il avait eu lien avant cet arrêt.

Le séquestre a pour effet de dessaisir le contumax de
l’administration de ses biens, et par suite de rendre non
opposables à la Régie des Domaines et non susceptibles
d’être exécutés sur les biens séquestrés, tous actes ou engagements
passés ou contractés par le contumax 9 depuis
traire : Nusse, n° 594. Garraud, Précis de Droit crim., n° 579. Tribunal
de Lyon, 15 novembre 1865, D., 66, 3, 16. Tribunal de la
.Seine, 12 mai 1871, Le Droit du 29 août. Paris, 5 mai 1891, S., 94,
2, 43.8Non obstant verba art. 465 : pendant l’instruction de la contumace.
Cpr. note 6 supra. Il résulte bien, d’un autre côté, de l’art. 471 du Code
d’instruction criminelle, que les biens du contumax doivent, à partir de
l’exécution de l’arrêt de condamnation, être considérés et régis comme
biens d’absent ; mais cette assimilation ne lève ni ne modifie le séquestre
établi sur les biens. C’est ce que démontre clairement la suite de l’article
précité, portant que « le compte du séquestre sera rendu à qui il
appartiendra après que la condamnation sera devenue irrévocable par
l’expiration du délai donné pour purger la contumace ". Voy. aussi :
art. 471, al. 2, et 475. Merlin, Rép., v° Séquestre pour contumace ;
Duranton, I, 229. Boilard, Leçons de droit pénal, sur l’art. 29. Humbert,
n° 361. Demolombe, I, 225. Valette sur Proudhon, I, p. 146. Demante et
Colmet de Santerre, 3e éd., I, 68 bis-VIII à X. Nusse, nos 660 et suiv.
Garraud, Précis, n° 581, I, C. Depeiges, p. 57. Paris, 27 décembre 1834,
S., 36, 2, 201. Montpellier, 19 mars ; 1836, S., 36, 2, 319. Caen, 6 janvier
1845, S., 45, 2, 393. Agen, 20 novembre 1855, S., 55, 2, 88.9 Si le séquestre ne devait pas tout au moins produire les effets indiqués
au texte, le but que la loi a voulu atteindre par son établissement,
en enlevant au contumax les moyens de se perpétuer dans sa rébellion,
serait complètement manqué. « Les mesures que le législateur a prises,
dit l’Instruction de la Régie du 29 décembre 1877, n° 3, au sujet des
biens du fugitif, ont uniquement pour but de le contraindre par la
privation temporaire de tous ses revenus à comparaître devant la
justice. Elles n’ont ni le caractère ni les effets d’une confiscation ;
l’administration des domaines n’est que le mandataire légal du con« 
tumax : elle doit exercer ce mandat à la fois dans l’intérêt public et
« dans l’intérêt du prévenu, ou du condamné. »
DE LA CONTUMACE. § 84. 555

l’apposition du séquestre 10. Mais il n’invalide pas, en
eux-mêmes, ces actes et ces engagements, qui peuvent,
par conséquent, être opposés au ci-devant contumax pu à
ses héritiers, et même être exécutés, après la levée du
séquestre, sur les biens précédemment séquestrés 11.

A partir de l’établissement du séquestre, l’exercice des
droits et actions compétant au contumax à raison de son
patrimoine, est exclusivement dévolu à la Régie des Domaines
11 bis, qui a également qualité pour défendre aux
demandes que les tiers auraient, sous ce rapport, à former
contre lui 13. Les tiers peuvent aussi actionner le contumax
10 Ces effets ne sont attachés qu’à l’apposition effective du séquestre
qui ne devient pas efficace de plein droit à partir de l’époque où la Régie
des Domaines est autorisée à l’établir. Voy. en sens contraire: Agen,
20 novembre 1855, S., 56, 2, 88. Cpr. Instr. précitée de la Régie, n° 6.
Ainsi les actes passés et les engagements contractés, même après cette
époque, mais avant l’apposition effective du séquestre, par l’accusé ou le
condamné contumax, sont tout à la fois susceptibles d’être opposés à la
Régie des domaines et d’être exécutés sur les biens ultérieurement
séquestrés. Civ. rej., 15 mai 1820, S., 20, 1, 331.
11 L’établissement du séquestre n’enlève pas au contumax l’exercice
des droits civils et ne le prive pas de la capacité de contracter. Nusse,
nos 579 et 580. Depeiges, p. 55. Cpr. note 5 supra.
11 bis La Régie des Domaines est autorisée à faire écarter, quant à elle,
les actes passés par le contumax postérieurement à l’établissement du
séquestre, sans avoir besoin de faire prononcer la nullité de ces actes,
qui, lors même qu’ils seraient valables en eux-mêmes, ne pourraient,
cependant, ni lui être opposés, ni être exécutés sur les biens séquestrés.
Cpr. notes 9 à 11 supra. Agissant alors en son propre nom, elle n’a à
craindre aucune exception tirée de la bonne foi de ceux qui ont traité
avec le contumax.. S’agit-il, au contraire, d’actes passés avant l’apposition
effective du séquestre, la Régie des Domaines pourra, sans doute,
malgré cette circonstance, demander la nullité de ces actes pour en
empêcher l’exécution sur les biens ultérieurement séquestrés ; mais agissant
alors au nom du contumax, elle sera soumise à toutes les exceptions
de nature à être opposées à ce dernier.
12 Montpellier, 19 mars 1836, S., 36, 2, 319. Montpellier, 26 mars
1836, S., 37, 2, 221. Caen, S mai 1866, D., 67, 2, 161. Bourges,
23 mars 1875, S., 77, 2, 282. S’il y avait opposition d’intérêts entre
l’administration des Domaines et le contumax, il y aurait lieu de nommer
à celui-ci un curateur ad hoc pour le représenter dans l’instance. Req.,
6 décembre 1836, S., 37, 1, 171. Paris, 5 mai 1891, S., 94, 2, 43.
556 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
lui-même ; mais les condamnations qu’ils obtiendraient à
la suite de demandes formées contre ce dernier seul, en
dehors de toute intervention ou mise en cause de la Régie
des Domaines, ne seraient point susceptibles d’être exécutées,
pendant la durée du séquestre, sur les biens,
séquestrés 18.

Le séquestre ne forme aucun obstacle aux poursuites
des créanciers légitimes du contumax sur les biens séquestrès
14.

Enfin, l’autorité administrative peut, durant le séquestre,
accorder des secours à la femme, aux enfants, au père ou
à la mère du contumax, qui seraient dans le besoin 13.
Code d’instr. crim., art. 475.

Le séquestre se prolonge, en général, pendant les vingt

L’exercice du séquestre ne peut être arrêté soit par un acte quelconque
de disposition que le contumax aurait consenti à des tiers, soit par l’état
d’indivision où il se. trouverait avec un tiers en vertu d’une association

constituée antérieurement à la condamnation. Paris, 26 février 1876,
S., 79, 2, 300.
13. Le contumax a bien qualité pour défendre aux actions dirigées
contre lui, Cpr. texte et note 7, supra, mais, comme il est dessaisi de
l’administration des biens séquestrés, les condamnations ainsi obtenues
restent, tant que dure le séquestre, sans effet sur ses biens. Toulouse,
14 décembre 1857, S., 58, 2, 405.
14 Avis du Conseil d’État des 19 août-20 septembre 1809. Décret en
Conseil d’État, S., 12, 2, 61. Voy. cep. Poitiers, 7 août 1835, S., 35,
2,516.
15 Des secours peuvent aussi être accordés, s’il y a lieu, au mari de
la femme contumax lorsque les biens dont celle-ci avait la jouissance
ont été séquestrés et que le mari est dans le besoin. Instr. de la Régie,
n°s 34 et 35. Depeiges, p. 60. Cpr. Code civil, art. 203, 205, 206
et 207.— Si l’autorité administrative refusait les secours demandés,
l’action alimentaire pourrait être portée devant les tribunaux par les
personnes auxquelles elle compète d’après les articles précités. C’est ce
qui ressort, à notre avis, de la proposition précédemment énoncée au
texte et des autorités citées à l’appui de cette proposition dans la note
14 supra. En vain opposerait-on à cette manière de voir l’art. 475 du
Code d’instruction criminelle. En effet, conçue dans un esprit de faveur
et rédigée d’une manière facultative, la disposition de cet article :
ne doit pas être interprétée dans un sens restrictif et contraire au Droit
commun.
DE LA CONTUMACE. § 84. 557
années données au condamné pour purger sa contumace 10.
Avant l’expiration de ce délai, ses héritiers présomptifs, au
jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles, ne peuvent,
même en prouvant son absence, demander à être envoyés
en possession provisoire de ses biens 17. Toutefois, si
le condamné est arrêté, se présente volontairement ou
décède avant l’expiration du délai pendant lequel il est
admis à purger sa contumace, le séquestre cesse et le
compte en est rendu soit au condamné lui-même, soit à
ses héritiers 18.

A l’expiration du délai de vingt années, le compte du
séquestre " bis est rendu au condamné, s’il se représente,
et, au cas contraire, à ses héritiers présomptifs au
jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles, à
charge par eux de faire déclarer son absence et de se
faire envoyer en possession de ses biens.
16 C’est ce qui résulte évidemment du rapprochement des articles 471,
635 et 641 du Code d’instr. crim. Demolombe, I, 234. Nusse, n°s 854
et suiv.
17 L’art. 471 du Code d’instruction criminelle, d’après lequel le
compte du séquestre n’est rendu que lorsque la condamnation est devenue
irrévocable, déroge évidemment aux art. 115, 119 et 120 du Code
civil. Cette dérogation se justifie par cette considération que, si les
héritiers présomptifs du condamné avaient pu, aux termes du Droit
commun et dans les délais fixés par les articles précités, se faire envoyer
en possession de ses biens, il eût été à craindre qu’ils ne se concertassent
avec ce dernier pour simuler son absence, bien que son existence
fût parfaitement certaine, et pour lui faire parvenir des secours à l’aide
desquels il se serait perpétué dans son état de rébellion. Duranton, I,
229. Proudhon, De l’usufruit, IV, 2001 et 2002. Demolombe, I, 225. Cpr.
Hanin, n° 306.
18 Au cas de décès, la condamnation par contumace n’est plus révocable,
et le séquestre n’a plus d’objet. Au cas d’arrestation ou de représentation,
la condamnation et toute la procédure qui l’a précédée, à
partir de l’ordonnance en vertu de laquelle le séquestre a été apposé, se

trouvent anéanties. Code d’instruction criminelle, art. 476, al. 1er. L’amnistie
et la grâce, mettent également fin au séquestre. En cas de déclaration
de faillite postérieure à l’apposition du séquestre, l’administration
des, domaines doit cesser, provisoirement sa gestion et la remettre au
syndic. Instr. de la Régie, n° 44.
13bis Sur les détails de l’établissement du compte, voy. Instruction de
la Régie, nos 37 à 39.
558 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
Ce compte doit non seulement comprendre les biens
séquestrés eux-mêmes, mais encore l’intégralité des fruits
qu’ils ont produits depuis l’établissement du séquestre. La
Régie des Domaines n’a le droit de retenir aucune portion
de ces fruits 19. Elle est seulement autorisée à déduire les
19 D’après l’art. .475 du Code de brumaire an IV, les fruits perçus
pendant le séquestre appartenaient à l’État, sous, déduction toutefois des
secours accordés à la famille du contumax. Mais on ne retrouve au Code
d’instruction criminelle, dans le chapitre relatif à la contumace, aucune'
disposition qui rappelle de loin ou de près celle de l’article précité. Il y
a mieux, les travaux préparatoires de ce dernier Code établissent, jusqu’à
la dernière évidence, que l’intention de ses rédacteurs a été d’abolir la
confiscation des fruits autrefois attachée à la contumace. Voy. Exposé de
motifs, par Berlier, et Rapport de Cholet (Locré, Lég., XXVII, p. 159,
n°7, p. 173, n° 7). Cependant la proposition énoncée au texte a été contestée
à un double point de vue. Il résulte, a-t-on dit en premier lieu, de
l’art. 471 du Code d’instruction criminelle, que la Régie des Domaines
doit administrer les biens du contumax comme biens d’absent, et que
dès lors elle a droit, sinon à la totalité des fruits que lui attribuaitl’art. 475 du Code de brumaire an IV, du moins à la portion de fruits
que l’art. 127 du Code civil accorde aux envoyés en possession
provisoire. Cpr. Marcadé, sur l’art. 38, n° 4. Boitard, sur l’art. 39 duCode pénal. Hanin, n° 308. P. Pont, Du dépôt et du séquestre, n° 561.
Cette argumentation ne repose que sur une confusion. Autre, en effet,
est le séquestre, autre l’envoi en possession provisoire. Et, si la Régie
des Domaines doit administrer les biens du contumax comme biens
d’absent, cela veut dire simplement qu’elle doit les gérer comme le
ferait un curateur nommé à l’absent pendant la période de présomption
d’absence. On a prétendu, en second lieu, que la Régie des Domaines
avait droit de retenir les fruits perçus depuis l’établissement du séquestre
jusqu’à l’arrêt de condamnation, parce que ce n’est, dit-on, qu’àpartir de l’exécution de cet arrêt que les biens séquestrés sont considérés
et régis comme biens d’absent. Cpr. Merlin, Rép., v° Séquestre pourcontumace. Mais la raison donnée à l’appui de cette opinion n’a pas
même le mérite d’être spécieuse. Qu’importe, en effet, que les biens du
contumax ne soient pas, avant l’arrêt de condamnation, régis comme
biens d’absent ? Le séquestre dont ils sont frappés ne saurait, en l’absencede toute disposition explicite ou virtuelle, avoir pour effet d’attribuerà l’État les fruits qu’ils ont. produits. Car séquestrer n’est pasconfisquer. Voy. dans le sens de notre opinion : La décision du ministre
de la Justice citée par Legraverend, Traité de législation criminelle, II,p. 580 et 581 ;Carnot, Instruction criminelle, sur l’art. 47) , nos 1, 5 et 6 ;Valette sur Proudhon, I, p. 146 ; Demolombe, I, 225 ; Richelot, I,
p. 161 et 162, note 10 ; Humbert, n°s 361 et 362 ; Nusse, n° 685 ; Pas-DE LA CONTUMACE. § 84. 559
frais d’administration et les dépenses qu’elle peut avoir
légitimement faites 20

Quant à l’incapacité d’agir en justice, elle cesse, comme
le séquestre, lorsque le contumax se présente ou qu’il a
prescrit sa peine 21.

2° De la position, pendant le délai de grâce, des condamnés
par contumace à des peines afflictives perpétuelles,
sous l’empire de la législation antérieure à l’abolition
de la mort civile.

Le condamné par contumace à une peine afflictive perpétuelle,
emportant mort civile, était, à partir de l’exécution
par effigie de l’arrêt de condamnation et pendant les
cinq années de grâce, privé de l’exercice des droits civils
en général, sans préjudice de la suspension de l’exercice
des droits politiques, qu’il avait déjà encourue comme
accusé contumax. Art. 28, al. 1er.

Au point de vue du Droit civil, l’incapacité dont se
trouvait frappé le condamné contumax dont il est ici
question était à peu près assimilable à celle d’un individu
placé en état d’interdiction légale 22.

Les actes juridiques passés par le contumax, postérieurement
à l’exécution par effigie de l’arrêt de condamnation,
étaient nuls, et la nullité dont ils étaient entacaud.
Revue critique, 1879, p. 16 ; Garraud, Précis de droit crim., n° 581,
I lettre b. Voy. aussi les motifs d’un arrêt de la cour de Paris du 27 décembre
1834, S., 36, 2, 201.20 Aux termes de l’art. 16 de la loi du 5 mai 1855 (Budget de 1856) ,
les frais de régie dus à l’administration des Domaines, sur le montant
des sommes et des produits qu’elle recouvre pour le compte des tiers et
qui doivent leur être remis, sont prélevés et perçus au taux uniforme de
5 p. 100, à titre de frais d’administration et de perception. Cette disposition
consacre implicitement et met hors de controverse la solution
développée à la note précédente. Instr. de la régie, n° 36.21 Quid de la suspension des droits politiques ? Cpr. § 85 bis, texte
n° 1.22 L’un et l’autre ne sont, en effet, privés que de l’exercice et non de
la jouissance des droits civils. Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég.,
II, p. 303 et suiv., n° 4). Proudhon, I, p. 141 et 142. Duranton, I, 228.
Richelot, I, p. 161, note 9. Demolombe, I, 224. Cpr. sur l’interdiction
légale, le paragraphe suivant.560 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
chés ne se couvrait ni par sa mort dans les cinq années
de l’exécution, ni par sa représentation en justice durant
ce délai 23. Cette nullité était absolue : elle pouvait être
proposée tant par les personnes qui avaient traité avec le
condamné, que par ce dernier lui-même ou par ses héritiers,
à moins qu’il n’eût abusé de la bonne foi des tiers
en dissimulant son incapacité 21. La Régie des Domaines
était, sous la même exception, admise à faire valoir cette
nullité au nom du condamné dont elle administrait les
biens en qualité de séquestre, sans préjudice du droit
absolu qui lui appartenait, en son propre nom, de faire
déclarer non avenus à son égard, et non susceptibles
d’être exécutés sur les biens séquestrés, les actes postérieurs
à l’établissement du séquestre 23.

Par exception à la règle qui frappait de nullité les
actes juridiques passés par le condamné contumax, on
admettait qu’il pouvait valablement tester 26, et reconnaître
un enfant naturel 27. D’un autre côté, bien que ce
23 Ces circonstances suffisaient bien pour neutraliser les effets éventuels
de l’arrêt de contumace et notamment la mort civile dont le condamné
était menacé ; mais elles ne pouvaient détruire, du moins pour
le passé, le fait de sa rébellion et l’incapacité légale qui s’y trouvait
attachée de plein droit et d’une manière définitive depuis l’exécution de
cet arrêt jusqu’au moment de sa mort ou de sa représentation en justice.
Duranton, I, 230 et 235 à la note, et VIII, 176. Hanin, n° 316. Voy. en
sens contraire : Desquiron, n° 380. Toullier, I, 278. Valette sur Proudhon,
I, 147 et p. suiv., obs. II, Taulier, I, p. 140. Richelot, I, 108,
notes 9 et suiv. Demolombe,. I, 227. Ducauroy, Bonnier et Roustain,
1, 94.
24 La raison en est que l’incapacité du contumax était établie non dans
son intérêt mais contre lui : dès lors la nullité qui en résultait devait nécessairement
pouvoir être proposée par ceux avec lesquels il avait traité.
Comme, d’un autre côté, cette nullité n’était pas cependant prononcée
dans l’intérêt privé de ces derniers, mais dans un intérêt d’ordre public,
le contumax paraissait également autorisé à la faire valoir à moins qu’il
n’eût frauduleusement dissimulé son incapacité. Cpr. dans le même
sens sur la question analogue que présente l’interdiction légale les
autorités citées à la note 6 du § 85.
25 Voy. note 9, supra.
20 Cpr. § 648, texte c, notes 30 et 31.
27 Cpr. § 568, texte n° 2, notes 7 et 12.
DELA CONTUMACE. § 84. 561
condamné fût incapable de contracter mariage, cette incapacité
ne formait cependant qu’un empêchement prohibitif,
et non un empêchement dirimant 28.

L’exécution par effigie de l’arrêt de condamnation ne
modifiait pas le séquestre antérieurement apposé sur les
biens du contumax, en vertu de l’article 465 du Code
d’instruction criminelle, et ne s’opposait pas à ce que les
biens, non encore séquestrés au moment de cette exécution,
le fussent ultérieurement.

Tout ce qui a été dit au n° 1 de ce paragraphe, touchant
les effets et les suites du séquestre, les pouvoirs
de la Régie des Domaines, les droits des créanciers du
contumax, les secours à accorder à sa famille, et la restitution
des fruits produits par les biens séquestrés, s’appliquait
également à l’hypothèse actuelle 29.

Le séquestre cessait par la représentation du condamné,
ou par sa mort naturelle, dans les cinq années du
délai de grâce. Le compte en était rendu, dans le premier
cas, au condamné lui-même, et, dans le second, à ses
héritiers.

Le séquestre cessait également lorsque la succession
du condamné s’était ouverte par l’expiration du délai de
grâce 30. Dans ce cas, les personnes auxquelles compétait
le droit de demander la levée et le compte du séquestre
étaient, alors même que l’existence du condamné fût
28 Cpr. § 464, texte n° 2.29 Cpr. texte n° 1 et notes.30 Les raisons qui font prolonger le séquestre jusqu’à la prescription
de la peine, lorsque la condamnation n’est pas de celles qui emportaient
mort civile, n’existent plus dans l’hypothèse dont il est actuellement
question, puisque la mort civile, une fois encourue par l’expiration du
délai de grâce, les biens du condamné étaient irrévocablement acquis à
ses héritiers et que tout danger de concept frauduleux se trouvait par
cela même écarté. Carnot, Instr. crim., sur l’art. 471, n° 4. Legraverend,
Traité de législation crim., II, p. 578. Duranton, I, 229. Proudhon, De
l’Usufruit, IV, 2003. Valette sur Proudhon ; I, p. 142, note a, II. Taulier,
p. 141. Richelot, I, p. 161 et 162, note 10. Demolombe, I, 230.
Hanin, n° 306. Humbert, n° 374. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I,
97. Montpellier, 19 mars 1836, S., 36, 2, 319.I. 36562 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
devenue incertaine pendant le délai précité, ses héritiers

les plus proches an jour de sa mort civile encourue, et
non ses héritiers présomptifs au jour de sa disparition ou de
ses dernières nouvelles 31. Ces derniers n’étaient pas non
plus autorisés à réclamer, avant l’expiration du délai de
grâce, la remise des biens du condamné à titré d’envoi
en possession provisoire 32.

§ 85.
b. De l’interdiction légale.

1° De l’interdiction légale attachée auxpeines afflictives
temporaires.

Toute personne contradictoirement 1 condamnée à la
peine des travaux forcés à temps, de la détention ou de
la réclusion, est, pendant la durée de sa peine, en état
d’interdiction légale. Code pénal, art. 29.
31 Les héritiers présomptifs du condamné au jour de sa disparition ou
de ses dernières nouvelles n’auraient pu, tout au plus, demander que
l’envoi en possession provisoire de ses biens, puisque sa mort naturelle
était, dans le cas prévu au texte, tout aussi incertaine que son existence.
Or une pareille demande, qui suppose que la succession du condamné
n’est point encore réellement ouverte, était nécessairement
incompatible avec les dispositions légales qui déclaraient qu’elle, s’ouvrait
à partir du moment où ce dernier avait définitivement encouru la
mort civile, au profit de ses héritiers les plus proches à cette époque.
Art. 25, al. 1, 27, 718 et 719. Demolombe, I, 234. Hanin, n° 319.32 Paris, 25 décembre 1834, S., 36, 2, 201. Voy. aussi les autorités
citées à la note 30 supra.1 Hanin, n° 381. Civ. rej., 15 mai 1820, S., 20, 1, 331. C’est à tort
que MM. de Moly (Traité des absents, nos 790 à 794). Bertauld (Cours de
Code pénal, p. 248) et Trébutien (Cours de droit criminel, I, n° 319) ,
étendent aux condamnations par contumace les dispositions des art. 29
à 31 du Code pénal. L’interdiction légale ne frappe, en effet, que l’individu
qui, de fait, subit sa peine. Or telle n’est pas la position du condamné
par contumace, même après qu’il s’est constitué ou qu’il a été arrêté,
puisque la condamnation prononcée contre lui est, de plein droit,
anéantie, lorsque, volontairement on forcément, il comparait en justice.
Les art. 29 à 31 du Code pénal ne s’appliquent donc qu’aux condamnations
contradictoires, et non aux condamnations par contumace, quiDE L’INTERDICTION LÉGALE. § 85. 563
Cette interdiction, qui est un effet virtuel de la condamnation,
commence à partir du jour où celle-ci est devenue
irrévocable 2. Elle cesse de plein droit, du moment où le
condamné s’est trouvé légalement dégagé de la peine, soit
par son accomplissement, soit par l’amnistie ou la grâce,
soit par la prescription 3.

L’individu légalement interdit est privé de l’exercice
des droits civils ; et, sauf les exceptions déjà indiquées
au n° 2 du paragraphe précédent, en ce qui concerne
le testament, la reconnaissance d’enfant naturel et le
mariage 4, les actes par lui passés sont frappés de
nullité 5.
sont régies par les dispositions des art. 465 et suiv. du Code d’instruction
criminelle. Demante, Revue critique, 1.857, X, p. 77. Valette, Explic.
somm., n° 20, et Cours de Code civil, p. 93. Humbert, n° 363. Demolombe,
2e édit., I, p. 340. Nusse, n° 148. Depeiges, p, 50. Garraud,
Précis de droit criminel, n° 210, I. C. Crim. rej., 15 mai 1820, S., 20,
1, 331.2 L’art. 23 du Code pénal statue, en effet, que la durée des peines temporaires
compte du jour où la condamnation est devenue irrévocable,
c’est-à-dire, à défaut de recours en cassation, du jour qui suit l’expiration
du délai accordé pour le former, et, en cas de recours, du jour de
la réception, de l’arrêt qui l’a rejeté. Code d’instr. crim., art. 373
et 375.3 L’interdiction légale, dont la durée est subordonnée à celle de la
peine, diffère, à cet égard, de la. dégradation civique. Cpr. § 85 bis, texte
et note 3. Demante et Colmet de Santerre, 3° éd., I, 79 bis-III. Valette,
Cours de Code civil, p. 93.4 Cpr. paragraphe 84, texte n° 2 et notes 26 à 28. § 648, texte
n° 2, lettre e et note 29. Demolombe, I, 192. Ortolan, Éléments de
droit pénal, n° 1557. Depeiges, p. 44. Garraud, Précis de droit crim.,
n° 210, II. Civ. cass., 27 février 1883., D., 83, 1, 113. Voy. en sens contraire
: Bertauld, Cours de Code pén., p. .225. Voy. aussi § 464, texte
n° 2, § 568, texte et note 7. Valette sur Proudhon, t. II, p. 554, ainsi
que Demante et Colmet de Santerre, 3e édit., I, 79 bis-I, refusent à l’interdit
légalement le droit de faire un testament, mais ils lui accordent le
droit de se marier et celui de reconnaître un enfant naturel.5 En se servant du mot interdiction pour qualifier la position de l’individu
dont il est ici question, le législateur l’a, par cela même, assimilé à
l’interdit pour cause de démence. Cette assimilation ressort encore des
dispositions de l’art. 29 du Code pénal. Voy. aussi : loi du 30 mai 1854,
sur l’exécution de la peine des travaux forcés, art. 12, al. 1 ; et la loi du564 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Cette nullité est absolue et peut être proposée, soit par
les personnes qui ont contracté avec le condamné, soit
par ce dernier ou en son nom 6. Il serait cependant non
recevable à s’en prévaloir, s’il avait abusé de la bonne
foi des tiers en dissimulant son incapacité 7.

Il doit être nommé à l’individu légalement interdit, un
tuteur et un subrogé tuteur, dans les formes prescrites
pour les nominations de tuteurs et de subrogés tuteurs
aux interdits 7bis. Code pénal, art. 29.
31 mai 1854, portant abolition de la mort civile, art. 4, al. 2. L’interdit
légalement est donc, comme l’interdit judiciairement, privé, sinon de la
jouissance, du moins de l’exercice des droits civils. En général, ils sont
l’un et l’autre frappés de la même incapacité, et l’art. 1124 leur est
également applicable. Duranton, T, 211. Demante, I, p. 55. Magnin,
Des minorités, II, 1568. Valette sur Proudhon, II, p. 554 et 555 ; Demolombe,
1, 192. Taulier, I, p. 127. Hanin, n° 380. Humbert, n° 323. Berlauld,
op. cit., p. 234. Zachariae, § 167, texte et note 2. Rouen, 7 mai
1806, S., Chr. Rouen, 27 novembre 1823, S., Chr. Req., 25 janvier
1825, S., 25, 1, 345. Nancy, 5 juin 1828, S., 29, 2, 236. Paris,
7 août 1837, S., 38, 3, 268. Voy. en sens contraire : Toullier, VI,
111.6 « Il ne faut pas, disait l’orateur du gouvernement, que des profu« 
sions scandaleuses fassent d’un séjour d’humiliation et de deuil un
" théâtre de joies et de débauches. » Locré, Lég., XXIX, p. 208, n°23.
Il faut, ajouterons-nous, enlever au condamné toutes ressources pécuniaires
de nature à faciliter son évasion. Ce double but serait évidemment
manqué, si les tiers pouvaient en sécurité contracter avec le condamné,
sans crainte de voir annuler, à la demande de ce dernier, les
conventions qu’ils auraient faites avec lui. D’un autre côté, la nullité
étant établie contre le condamné, et non en sa faveur, il en résulte que
les tiers avec lesquels il a traité sont également autorisés à la faire valoir.
Cpr. paragraphe précédent, texte n° 2 et note 24. Valette sur Proudhon,
II, p. 556 et 557. Demolombe, I, 193. Hanin, n° 380. Bertauld, Cours de
C. pén., p. 226. Humbert, n° 323. Depeiges, p. 48. Musse, n° 222. Garraud,
Précis, n° 210, II. Voy. en sens contraire : Boitard, Leçons de
Droit crim. sur l’art. 29. Demante et Colmet de Santerre, 3e éd., I,
79 bis-II. Cpr. Req., 29 mars 1852, S., 52, 1, 385.7 Valette, Demolombe et Humbert, Demante et Colmet de Santerre,
locc. citt., Nusse, n° 223.7bis Ainsi le mari sera de plein droit tuteur de sa femme interdite légalement
(art. 506 et 507 du Code civil) et la femme pourra être nommée
tutrice de son mari. Humbert, n° 317 bis. Depeiges, p. 38.DE L’INTERDICTION LÉGALE. § 85. 565
Les pouvoirs et les obligations du tuteur dont la mission
se borne à gérer les biens du condamné, sont, sous
ce rapport, en général, les mêmes que ceux du tuteur
nommé à une personne judiciairement interdite 7ter. Il lui
est toutefois interdit de remettre au condamné, pendant la
durée de sa peine, aucune somme quelconque, à quelque
titre et pour quelque cause que ce puisse être 8. Code pénal,
art. 31.

La tutelle cesse à l’expiration de la peine. Le condamné
rentre alors dans la jouissance de ses biens, et le tuteur
est tenu de lui rendre compte de son administration. Code
pénal, art. 30.

Les dispositions du Code pénal, qui viennent d’être
analysées ont été modifiées par la loi du 30 mai 1854, en
ce qui concerne les condamnés aux travaux forcés à temps
qui subissent leur peine hors du territoire continental de
France. Aux termes de l’art. 12 de la loi précitée, ces
condamnés peuvent obtenir du gouvernement l’exercice,
dans la colonie où ils subissent leur peine, de tout ou
partie des droits civils dont ils sont privés par leur état
d’interdiction légale. Ils peuvent même être autorisés à
jouir ou à disposer de tout ou partie de leurs biens. Toutefois,
les actes par eux faits avant leur libération n’engagent
pas les biens qu’ils possédaient au jour de leur condamnation,
ou qui leur sont échus depuis par succession,
donation ou testament, à l’exception seulement de
ceux dont la remise entre leurs mains avaient été autorisée
9.
7ter En général, le tuteur représente l’interdit légalement, pour agir
en justice ou pour y défendre. Toutefois, s’il s’agit d’intenter une action
en divorce, le tuteur ne peut présenter la requête que sur la réquisition
ou avec l’autorisation de l’interdit, Code civil, art. 234, al. 3. Il a, au
contraire, qualité pour y. défendre sans qu’il soit nécessaire que l’interdit
soit personnellement assigné. Paris, 7 avril 1887, D., 88, 2, 245.
8 A ce point de vue, les devoirs du tuteur nommé à un individu
interdit légalement sont essentiellement différents de ceux du tuteur de
l’interdit pour cause de démence. Cpr. art. 510. Humbert, n° 318 bis.
Depeiges, p. 40.
9 Les mêmes dispositions se trouvent déjà dans l’art. 9 du décret du
566 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
2° De l’interdiction légale attachée aux peines afflictives
perpétuelles.

La loi du 31 mai 1854, portant abolition de la mort
civile, statue que les condamnations à des peines perpétuelles
entraînent, outre la dégradation civique 10, l’interdiction
légale établie par les art. 29 et 31 du Code pénal.
Art. 1 et 3.

L’interdiction légale résulte donc aujourd’hui, non seulement
de la condamnation à l’une des peines indiquées
au n° 1 de ce paragraphe, mais encore de la condamnation
aux travaux forcés à perpétuité, et à la déportation
11.

Cette interdiction, comme celle dont il a été précédemment
question, n’est attachée qu’aux condamnations contradictoires
12.
27 mars 1852, concernant les condamnés aux travaux forcés envoyés à
la Guyane française pour y subir leur peine. « Les effets de la faveur
administrative, dit M. Garraud (Précis, n° 213, I, a) sont limités au
territoire de la colonie. Capable dans la colonie, le forçat est incapable
partout ailleurs. Il ne reprend pas l’administration des biens situés en
France, qui reste confiée au tuteur. Il a donc deux patrimoines, comme il a
deux capacités. » L’art. 11 de la loi du 30 mai 1854 lui fournit les moyens
de se constituer un patrimoine dans la colonie : « Les condamnés des
deux sexes qui se seront rendus dignes d’indulgence par leur bonne
conduite, leur travail et leur repentir, pourront obtenir : 1° l’autorisation
de travailler aux conditions déterminées par l’administration, soit
pour les habitants de la colonie, soit pour les administrations locales ;
2° une concession de terrain et la facilité de la cultiver pour leur propre
compte ». Cette concession reste provisoire pendant la durée de la peine
et ne peut devenir définitive qu’après la libération du condamné. Le
décret du 31 août 1878 a réglementé en détail la condition des transportés
concessionnaires de terrains dans les colonies pénitentiaires.10 Cpr. sur la dégradation civique, dont nous n’avons pas à nous
occuper ici : § 85 bis, texte n° 1.11 La loi des 5, 22 avril et 8 juin 1850, à partir de laquelle la déportation
a cessé d’entraîner mort civile, contient déjà, dans son art. 3, une
disposition analogue en ce qui concerne la condamnation à la peine de
la déportation. Voy. cep. les distinctions indiquées texte et notes 15 à
17 infra.12L’Exposé de motifs de la loi du 31 mai 1854 ne peut laisser aucun
doute sur ce point. Voici, en effet, ce qu’on y lit : « L’état d’interdiction
DE L’INTERDICTION LÉGALE. § 83. 567

Elle commence du jour de l’exécution de la peine, et
se continue pendant toute la vie du condamné. Toutefois,
les causes qui mettent exceptionnellement fin. à cette
« légale, constitué par les art. 29 et 31 du Code pénal, dont le projet
s’approprie les dispositions, frappe les biens et la personne du con« 
damné pendant la durée de la peine. De ces expressions, pendant la
« durée de la peine, découlent plusieurs conséquences qu’il est utile de
préciser. L’individu atteint par une condamnation contradictoire, d’une
peine perpétuelle, et qui n’obtiendra pas sa libération par la grâce,
sera perpétuellement en état d’interdiction légale. Si la condamnation.
a été' prononcée par contumace, comme le condamné n’expie pas sa
peine et échappe, au contraire, à l’action de la loi, l’interdiction légale
ne reçoit pas son application. » Moniteur du 18 mars 1854, supplém.
B, p. 7, col. 1re, et S., 54, 3, 89 et suiv. Voy. en ce sens: Humbert,
nos 317 ter et 445 ; Demante, Revue critique, 1857, X, p. 77 ; Frédéric
Duranton, Revue pratique, 1858, V. p. 5 ; Demolombe, 2e édit., I, p. 340 ;
Valette, Cours de Code civil, p. 93 ; Blanche, Études sur le Code pén. I,
n° 146 ; Garraud, Précis, p. 261 ; Nusse, n° 159 ; Tribunal de Béziers,
26 juin 1886, S., 88, 2, 46. Voy. en ce sens contraire : Bertauld, Questions
controversées sur la loi du 31 mai 1854, p. 14, et Cours de Code pén.,
p. 258 et 577 ; Trébutien, Cours élém. de droit crim., t. I, n° 319. A notre
avis, il résulte de là une regrettable lacune, qui paraît avoir échappé à
l’attention des rédacteurs ; de la loi du 31 mai 1854. Sous l’empire de la
législation antérieure à cette loi, les condamnés par contumace à une
peine emportant mort civile étaient, aux termes de l’art. 28 du Code
civil, privés, pendant les cinq années de grâce, de l’exercice des droits:
civils, et ils se trouvaient ainsi, sous le rapport de leur capacité juridique,
dans une position analogue ; à celle des interdits légalement. Cette analogie
semblait devoir, engager le législateur à appliquer aux condamnations
par contumace, aussi, bien qu’aux condamnations contradictoires,
l’interdiction légale attachée aux peines perpétuelles. En vain objecteraiton
que les condamnations par contumace à des peines affictives temporaires
n’emportant pas interdiction légale, il eût été contradictoire
d’admettre le contraire pour les condamnations par contumace à des
peines afflictives perpétuelles. La. différence est. grande en effet entre ces
deux situations. L’interdiction légale, suite d’une peine temporaire,
étant elle-même temporaire et de même durée que la peine qui l’entraîne,
il était rationnel de ne la faire courir que concurremment avec
celle-ci, et de ne l’attacher, par conséquent, qu’aux condamnations contradictoires.
Tandis que l’interdiction légale, suite d’une peine, perpétuelle,
devant se perpétuer pendant toute la vie du condamné, il n’y
avait aucun motif pour ne pas l’attacher également aux condamnations
par contumace.
exécution, c’est-à-dire l’amnistie ou la grâce, font cesser
de plein droit l’interdiction légale.

Le condamné à une peine afflictive perpétuelle est, en
vertu de l’interdiction légale, privé de l’exercice des
droits civils. Cette privation produit, en général, et sauf
les dispositions spéciales qui seront ci-après expliquées,
tous les effets indiqués au n° 1 de ce paragraphe et ne
produit que ces effets.

Le gouvernement est également autorisé à concéder au
condamné dont il est ici question l’exercice, dans le lieu
d’exécution de la peine, de tout ou partie des droits civils
dont il a été privé par son état d’interdiction légale. Art.
4, al. 2. Mais il ne peut lui accorder le droit de jouir ou
de disposer à titre onéreux de tout ou partie des biens
qu’il possédait au jour de sa condamnation ou qui lui sont
échus à titre gratuit depuis cette époque 13 ; et les actes
13 La disposition de l’al. 2 de l’art. 12 de la loi du 30 mai 1854, qui
donne au gouvernement la faculté d’autoriser les condamnés aux travaux
forcés à temps à jouir ou à disposer de tout ou partie de leurs biens,
n’est pas reproduite dans l’art. 4 de la loi du 31 mai 1854, concernant
les condamnés à des peines perpétuelles. Toutefois, il ne faut pas tirer
de ce silence des conclusions exagérées. Il résulte, en effet, du rapprochement
de l’art. 3 et de l’art. 4, al. 1er, de cette dernière loi, que le
gouvernement, peut relever le condamné à une peine perpétuelle de l’incapacité
de disposer de ses biens par donation entre vifs ou par testament.
Et c’est pour ce motif que nous avons restreint au droit de disposer
à titre onéreux la proposition énoncée au texte. D’un autre côté,
l’al. 2 de l’art. 4 reconnaît au gouvernement le pouvoir d’accorder au
condamné à des peines afflictives perpétuelles, la jouissance des droits
civils dans le lieu d’exécution de la peine, et de lui concéder, par conséquent,
le droit de jouir ou de disposer, même à titre onéreux, des
biens qu’il y aurait acquis par son travail et ses économies. C’est évidemment
dans cet esprit qu’est rédigé l’al. 3 du même art. 4, qui reconnaît
implicitement que les. biens de cette dernière espèce peuvent être
valablement engagés, dans le lieu d’exécution de la peine, par les actes
du condamné admis à l’exercice des droits civils. Voy. en sens contraire :
Bertauld, Quest. controv., p. 53. La restitution du droit de disposer et de
recevoir à titre gratuit peut n’être pas restreinte quant à ses effets, aux
biens que le condamné possède sur le territoire de la colonie. En effet,
à la différence de l’al. 2, l’al. 1 de l’art. 4 de la loi du 31 mai 1854
n’impose aucune limitation au droit qui appartient au gouvernement de
DE L’INTERDICTION LÉGALE. § 85. 569
faits par le condamné, même admis à l’exercice de tout
ou partie des droits civils, ne peuvent jamais engager ces
biens. Art. 4, al. 3.

Enfin, les règles sur la tutelle à laquelle se trouve soumis
l’interdit par suite de condamnation à une peine afflictive
perpétuelle, sont les mêmes que celles qui ont été développées
au n° 1, à cette exception près, que l’interdiction
légale devant, en général, continuer jusqu’à la mort du
condamné, ce n’est point d’ordinaire à celui-ci, mais à ses
héritiers, que le tuteur aura à rendre compte.

Les dispositions de la loi du 31 mai 1854, relatives à
l’interdiction légale attachée aux peines afflictives perpétuelles,
s’appliquent non seulement aux individus qui,
sous l’empire de cette loi, ont été frappés d’une pareille
peine 14, mais encore à ceux qui ont été relevés, par sa
promulgation, de la mort civile qu’il avaient antérieurement
encourue. Art. 5.

Ces dispositions, au contraire, ne sont pas applicables
aux individus condamnés à la déportation, en vertu de la
loi des 5-22 avril et 8 juin 1850, pour crime commis depuis
sa promulgation jusqu’à la promulgation de celle du 31
mai 185415. La position de ces individus continue à être
rendre au condamné la jouissance des droits, dont il est dépouillé par
l’art. 3. En conséquence, le condamné relevé sans réserve de cette déchéance
pourra recueillir, en France, des dons et des legs, qui ne pour-'
ront d’ailleurs, à cause de son état d’interdiction légale, être acceptés en
son nom que par son tuteur. De même le tuteur pourra, avec l’autorisation
du conseil de famille homologuée par le tribunal, constituer en
France la dot des enfants. Code civil, art. 511 ; Depeiges ; p. 227 ; Garraud,
Précis, n° 213, I, lettre a. Cpr. § 83 bis, texte. Ajoutons que les restitutions
totales ou partielles de droits, accordées par le gouvernement
en vertu de l’art. 12 de la loi du 30 mai 1854 et de l’art. 4 de la loi du
31 mai 1854, sont irrévocables. Bertauld, Quest. controv., p. 49 et Cours de
Code pénal, n. 486 ; Depeiges, p. 232. Voy. en sens contraire : Blanche,
I, n° 165 ; Nusse, n° 442.11 Voy. cependant, quant aux condamnés à la déportation, l’exception
qui sera ci-après indiquée au texte.15 C’est, en effet, ce qui résulte du rapprochement de l’art. 8 de la loi
des 5-22 avril et 8 juin 1850, et de l’art. 6 de celle du 31 mai 1854.
Cpr. § 83 bis.570 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
régie par les dispositions de la loi des 5-22 avril et 8 juin
1850, qui, pour le cas de déportation, avait déjà substitué
à la mort civile la dégradation civique et l’interdiction
légale. Cette dernière loi a été modifiée par celle du 25
mars 1873, qui a réglé à nouveau la condition des déportés.
Il y a lieu de distinguer à cet égard, suivant qu’il
s’agit de la déportation dans une enceinte fortifiée ou de
la déportation simple.

Les condamnés à la déportation dans une enceinte
fortifiée sont soumis à la loi du 31 mai 1854 et leur condition
est, en principe, la même que celle des condamnés
aux travaux forcés à perpétuité, sauf ce qui sera dit dans
la suite du texte en ce qui concerne le droit de disposer
à titre gratuit en faveur de leur conjoint, et au paragraphe
suivant, en ce qui concerne la dégradation, civique.
Le gouvernement peut les relever de l’incapacité de disposer
ou de recevoir édictée par l’art. 3 de la loi du 31
mai 1854, et leur accorder l’exercice, dans la colonie, de
tout ou partie des droits civils dont ils sont privés par
leur état d’interdiction légale. Loi du 31 mai 1854, art. 4,
al. 1 et 2. Loi du 25 mars 1873, art. 16.

Au contraire, les condamnés à la déportation simple,
quoique frappés d’interdiction légale, sont, de plein
droit, admis à l’exercice des droits civils dans le lieu de la
déportation. Le gouvernement peut même autoriser la
remise de tout ou partie de leurs biens, dont ils reprennent
alors l’administration personnelle. Loi du 23 mars
1873, art. 16. Les actes ou engagements passés ou contractés
par eux sont donc valables. Ils sont même susceptibles
d’être exécutés sur les biens que les déportés !
ont acquis à titre onéreux dans le lieu de déportation ainsi
que sur ceux qui leur ont été remis avec l’autorisation du
gouvernement 10. Mais les condamnés ne peuvent ni affecter
ni engager ceux des biens, non compris dans la remise
10 Cette proposition se justifie, quant aux biens acquis à titre onéreux
dans le lieu de déportation, par un argument a contrario tiré de la disposition
finale du dernier alinéa de l’art. 16 de la loi du 25 mars 1873.DE L’INTERDICTION LÉGALE. § 85. 571
à eux faite, qu’ils possédaient au jour de leur condamnation,
ni ceux qui leur seraient échus à titre gratuit depuis
cette époque. Art. précité, dernier al.

La même loi de 1873 contient d’importantes dispositions
qui ont pour but de permettre aux déportés de se
constituer une propriété, et de fonder une famille dans le
lieu de déportation.

Des concessions de terre leur sont accordées. Les condamnés
à la déportation simple peuvent les obtenir dès
leur arrivée dans la colonie ; les condamnés à la déportation
dans une enceinte fortifiée, après un délai de cinq
ans seulement". Ces concessions sont d’abord provisoires.
Elles peuvent être retirées pour inconduite, indiscipline,
défaut de mise en culture des terres, évasion ou tentative
d’évasion, crime ou délit ayant entraîné des peines criminelles
ou correctionnelles. Elles deviennent définitives au
bout de cinq ans, mais la déchéance est encourue en cas
d’évasion consommée. Loi du 25 mars 1873, art. 9, 10 § 1,
11 et 12.

Les déportés ont, en outre, le droit d’exercer une industrie
pour leur compte et de travailler pour le compte des
particuliers. Art. 9.

Les femmes et les enfants des condamnés ont la faculté
d’aller les rejoindre. Art. 7.

Durant le temps où la concession est provisoire, si le titulaire
en est privé pour une des causes énumérées en
l’art. 10 § 1er, sa famille peut obtenir, lorsqu’elle réside
dans là colonie, de continuer en son lieu et place l’exploitation
de ladite concession, et arriver à en acquérir la propriété.
Art. 10 § 3. Si le titulaire décède, la veuve et les
et, quant aux biens remis au déporté avec l’autorisation du gouvernement,
par les expressions sauf l’effet de cette remise, qu’on lit au commencement
du même alinéa.17 L’art. 9 dispose : « Les condamnés à la déportation dans une enceinte
fortifiée qui auront été admis à jouir du bénéfice de l’art. 15 de
la présente loi pourront recevoir une concession provisoire de terre ».
Or, l’art. 15 permet au gouverneur d’autoriser l’établissement, hors du
territoire affecté à la déportation, du déporté dans une enceinte fortifiée
lorsque sa conduite aura été irréprochable pendant cinq ans.572 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
enfants peuvent être autorisés à continuer la possession et
devenir propriétaires à l’expiration du délai qui restait à
courir, sous les conditions imposées au concessionnaire.
Art. 11.

Lorsque la concession devient définitive, le terrain
concédé est commun, si le régime matrimonial est la communauté
ou la société d’acquêts. Art. 11.

En cas de déchéance d’une concession définitive, par
suite d’évasion, la femme, ou, si elle est prédécédée, les
enfants, ou la femme concurremment avec les enfants,
conservent la jouissance de la concession, tant qu’ils restent
dans la colonie, aux conditions et dans les proportions
réglées par le gouverneur. Ils peuvent aussi devenir
propriétaires définitifs, en vertu d’une décision rendue
par le gouverneur en conseil. Art. 12.

En cas de décès du titulaire d’une concession définitive, les
biens qui en font partie sont attribués aux héritiers d’après
les règles du droit commun. Toutefois la femme a une vocation
héréditaire spéciale qui varie suivant qu’il existe ou
non des enfants légitimes ou autres descendants ; dans le
premier cas, la part de la femme est d’un tiers en usufruit
tant de la concession que des autres biens que le déporté
aurait acquis dans la colonie ; dans le second, elle succède
à la moitié en pleine propriété. Art. 13. Il faut ajouter que
depuis la loi du 9 mars 1891, applicable dans toutes les
les Colonies où le Code civil a été promulgué, l’époux survivant
a, dans tous les cas, un droit de succession ab intestat.

Les condamnés à la déportation peuvent, dans les

limites autorisées par les articles 1094 et 1098 du Code civil

disposer de leurs biens, en quelque lieu qu’ils soient

situés, soit par acte entre vifs, soit par testament, en faveur

de leur conjoint habitant avec eux. Art. 13.

Enfin l’art. 14 déclare les art. 7, 11, 12 et 13 applicables
à l’époux de la femme déportée. Toutefois la concession
accordée à la femme ne peut être aliénée ou hypothéquée
sans le consentement des deux époux 18.
18 Voy. sur ces divers points : Nusse, nos 396, 486 et suiv. Depeiges,
p. 227. Garraud, Précis, n° 213.
DE LA DÉGRADATION CIVIQUE. § 85 BIS. 573
L’art. 17 de la loi du 27 mai 1885 sur la rélégation
permet au gouvernement d’accorder aux relégués l’exercice,
sur les territoires de relégation, de tout ou partie
des droits civils, dont ils auraient été privés par l’effet des
condamnations encourues 19.
TROISIÈME DIVISION.DE LA PRIVATION DE LA JOUISSANCE DE CERTAINS DROITS CIVILS.
§ 85 bis.

1° De la dégradation civique.

La dégradation civique est tantôt une peine principale 1,
tantôt une peine accessoire. A ce dernier titre, elle est
attachée, de plein droit, à toute condamnation, contradictoire
ou par contumace, à la peine de mort, de la dépor13
La peine de la relégation n’est, par elle-même, privative d’aucun
droit ; mais parmi les condamnations, dont elle est l’accessoire, certaines
peuvent avoir enlevé au condamné la jouissance ou l’exercice de ses
droits civils. La disposition rapportée au texte a évidemment visé cette
hypothèse ; mais on a très justement remarqué qu’à ce point de vue elle
était inutile. En effet, et en premier lieu, elle ne peut s’appliquer aux
condamnations à des peines afflictives temporaires, qui ont pour conséquence
l’interdiction légale ; l’interdiction légale prend fin au moment
où la peine expire, elle ne frappera donc jamais le relégué puisque la
relégalion n’atteint le condamné que le jour où sa peine est entièrement
subie. Elle ne s’appliquera pas davantage aux condamnations à des
peines afflictives perpéutelles, qui, outre l’interdiction légale, entraînent
l’incapacité de disposer ou de recevoir à titre gratuit par donation ou
testament, car, d’une part, la relégalion ne semble pas pouvoir accompagner
les peines perpétuelles, de l’autre, le gouvernement trouvait déjà
clans l’art. 4 de la loi du 31 mai 1854, le pouvoir de relever le condamné
de la déchéance édictée par l’art. 3 de ladite loi. Enfin, si la relégation
est l’accessoire d’une condamnation correctionnelle, l’art. 17 ne pourra
présenter quelque utilité que dans le cas bien rare où le tribunal aurait
prononcé en même temps l’interdiction des droits mentionnés en l’art. 42
du Code pénal. Depeiges, p. 230. Garraud, Précis, n° 213, I, d.1 Voy. notamment Code pénal, art. 111, 114, 119, 121,122, 126,
127, 130, 167, 177, 179, 183, 263.574 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
tation, des travaux forcés à perpétuité ou à temps, de la
détention, de la réclusion et du bannissement 1 bis.

La dégradation civique est encourue, en cas de condamnation
contradictoire, du jour où celle-ci est devenue
irrévocable, et, en cas de condamnation par contumace,
du jour de l’exécution par effigie'.

La dégradation civique, qui consiste principalement
dans la privation des droits potitiques, emporte aussi
celle de certains droits civils, qui sont considérés comme
formant une dépendance de la capacité politique. Celui
qui l’a encourue est notamment incapable d’être juré,
expert, de figurer comme témoin dans les actes, de déposer
en justice autrement que pour y donner de simples
renseignements, défaire partie d’aucun conseil de famille,
d’être tuteur, curateur, subrogé tuteur ou conseil judiciaire,
si ce n’est de ses propres enfants, et sur l’avis
conforme de la famille. Code pénal, art. 343 bis.

Toutefois, le gouvernement est autorisé à accorder aux
condamnés libérés l’exercice, dans la colonie où ils ont
subi leur peine, des différents droits qui viennent d’être
énumérés. Loi du 30 mai 1854, art. 12, al. 4. Il peut aussi,
sur l’avis du gouverneur de la colonie, en conseil, accorder
aux condamnés à la déportation, même pendant la
durée de leur peine, l’exercice, dans la colonie, de tout
ou partie des droits dont ils sont privés par l’art. 34 du
Code pénal. Loi du 25 mars 1873, art. 16, al. 5.

La dégradation civique cesse par la réhabilitation ou
par l’amnistie. Mais elle ne prend fin ni par la grâce, ni
par l’expiration 2 ter ou la prescription de la peine princi1
bis Code pénal, art. 8 et 28. Loi des 5-22 avril et 8 juin 1850, sur la
déportation, art. 3. Loi du 31 mai 1854 portant abolition de la mort
civile, art. 2.

2 Code pénal, art. 28. Voy. sur le jour auquel la condamnation devient
irrévocable : Code d’instr. crim., art. 373 et 375, § 85, note 2.
2 bis Décret organ. du 2 février 1852, art. 15, 1°. Décret du 16 mars
1852, art. 42. Loi du 15 mars 1850, art. 26. Loi du 12 juillet. 1875,
art. 8. loi du 29 juillet 1881, art. 6.
2ter Il n’est pas permis aux juges de limiter la durée de la dégradation
civique à celle de la peine principale. Crim. cass., 24 mars 1836,
DE LA DÉGRADATION CIVIQUE. § 85 BIS. 575
pale à laquelle elle est attachée. Hors des deux cas précédemment
indiqués, elle continue de subsister pendant
toute la vie du condamné 3.

Il est, du reste, bien entendu que, si la condamnation
n’a été prononcée que par contumace, et que le condamné
vienne à être arrêté ou se constitue prisonnier avant la
prescription de la peine, la dégradation civique sera
anéantie, de plein droit, avec l’arrêt en vertu duquel
elle avait été encourue. Code d’instr. crim., art. 476
et 641.

2° De l’interdiction à temps de certains droits civiques,
civils et de famille, d’après le Code pénal.

L’interdiction à temps de certains droits civiques, civils
et de famille, qui constitue une peine accessoire en
matière correctionelle, n’est cependant jamais attachée, de
plein droit, à telle ou telle peine principale, et n’est
encourue que lorsqu’elle a été formellement prononcée
par le jugement de condamnation. Code pénal, art. 9 et 42.
Cette interdiction est, suivant les cas, obligatoire ou seulement
facultative pour les tribunaux, qui ne sont, du
reste, autorisés à l’infliger que dans le cas où une disposition
spéciale de la loi leur en donne le pouvoir. Code
pénal, art. 43. Enfin elle est intégrale ou partielle, suivant
qu’elle emporte privation de tout ou de partie seulement
des droits mentionnés en l’art. 42 du Code pénal 4.

Au nombre de ces droits se trouvent, entre autres, celui
de vote et de suffrage dans les assemblées de famille,
celui d’être tuteur ou curateur, si ce n’est de ses enfants,
et sur l’avis seulement de la famille ; celui d’être expert,
d’être employé comme témoin dans les actes et de témoiS.,

36, J, 524, Crim. cass., 31 mars 1842, S. 42, 1, 987. Ils ne pourraient
pas davantage exonérer le condamné de quelques-unes des
déchéances dont l’ensemble constitue la dégradation civique : cette peiné
est indivisible.
3 Cpr. sur ces diverses propositions, Code d’instr. crim., art. 619 et
et 634. Lois du 3 juillet 1852 et du 14 août 1885 sur la réhabilitation des
condamnés.
4 Cpr. Crim. cass., 30 avril 1863, S., 63, 1, 327.
576 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
gner en justice autrement que pour y faire de simples
déclarations.

L’interdiction commence à partir du jour où la condamnation
est devenue irrévocable 3. Elle cesse, de plein droit,
par l’expiration du temps pour lequel elle a été prononcée,
à moins qu’elle ne doive exceptionnellement se perpétuer
pendant toute la vie du condamné 6. Elle cesse
encore par la réhabilitation 7, ou par l’amnistie 8, mais
non par la grâce 9.

3° De l’interdiction de certains droits prononcée par des
lois spéciales.
a. Les individus qui ont subi une condamnation pour
crime ou pour un délit contraire à la probité ou aux
moeurs, ceux qui ont été privés par jugement des droits
mentionnés en l’art. 42 du Code pénal, sont dépouillés du
droit de tenir soit une école primaire publique ou libre,
soit un établissement public ou libre d’instruction secondaire
et d’y être employés. Ils sont également incapables
d’ouvrir un cours et de remplir les fonctions d’administrateur
ou de professeur dans un établissement libre d’enseignement
supérieur 10.

S. Hors les cas de dégradation civique et d’interdiction
des droits civiques prononcée par application de l’art. 42
du Code pénal, certaines condamnations ont pour effet
de priver ceux qui les ont encourues du droit d’être électeurs
ou éligibles et de celui d’être jurés 11.
y. Les condamnations énumérées en l’art. 1er de la loi
du 24 juillet 1889, emportent de plein droit contre les
père et mère et autres ascendants, à l’égard de tous leurs
5 Code pénal, art. 23. Cpr. note 2 supra.
6 Voy. Code pénal, art. 171 et 175.
7 Code d’instr. crim., art. 619 et 634. Loi du 3 juillet 1852.
8 Crim. rej., 18 février 1864, S., 64, 1, 152. Cpr. Paris, 7 juin 1851,
S., 51, 2, 351.
9 Crim. cass., 30 janvier 1862, S., 62, 1, 222.
10 Loi du 15 mars 1850, art. 26 et 65. Loi du 12 juillet 1875, art. 8.
11 Décret organique du 2 février 1852, art. 15 et 16. Loi du 8 décembre
1883, art. 2. Loi du 21 novembre 1872, art. 2.
DU SEXE, DE L’AGE ET DES INFIRMITÉS. § 86. 577
enfants et descendants déchéance de la puissance paternelle
et de tous les droits qui s’y rattachent. Cette déchéance
est seulement facultative dans les cas prévus par l’art. 2
de la même loi 12.

CHAPITRE VI.
DE L’INFLUENCE QUE LE SEXE, L’AGE ET LES INFIRMITÉS EXERCENT
SUR LA CAPACITÉ JURIDIQUE. DES MESURES DE PROTECTION
ÉTABLIES DANS L’INTÉRÊT DES PERSONNES INCAPABLES
DE SE GOUVERNER OU DE GÉRER LEURS AFFAIRES.SOURCES. Code civil, art. 388 à 515. Code de procédure, art. 890
à 897. Loi du 20 juin 1838 sur les aliénés. Loi du 27 février 1880
sur l’aliénation des valeurs mobilières appartenant aux mineurs ou aux
interdits. Loi du 24 juillet 1889 sur la protection des enfants maltraités
ou moralement abandonnés. Loi du 16 mars 1893 et décret du 9 mai
suivant, sur, la publicité à donner aux décisions portant interdiction ou
nomination d’un conseil judiciaire.BIBLIOGRAPHIE . Traité des minorités, tutelles et curatelles, par Meslé ;
Paris 1752, 1785, 1 vol. in-4°. Traité des tutelles, par Ferrière ; Toulouse
1766, 1 vol. in-4°. Analyse des principales questions qui peuvent
s’élever sur le titre du Code Napoléon, de la minorité, de la tutelle et de
l’émancipation, par Bloechel ; Strasbourg 1808, in-4°. Des conseils de
famille, des avis de parents, des tutelles et curatelles, par Bousquet ;
Paris 1813, 2 vol. in-8°. Traité des minorités, tutelles et curatelles, par
Magnin ; Paris 1835, 2 vol. in-8°. Traité des puissances maritale, paternelle
et tutélaire, par Chardon ; Paris 1841, 3 vol. in-8°. Traité de la
minorité et de la tutelle, par de Fréminville ; Clermont 1845, 2 vol. in8°.
De la condition politique et civile des femmes, par Duverger ; Paris
1872, 1 vol. in-8. Tableau des formalités requises dans les actes notariés
nour les mineurs ordinaires, mineurs émancipés, interdits, pourvus de con12Cpr. sur les cas de déchéance de la puissance paternelle, § 551.
Sur l’incapacité pour les individus frappés de déchéance de faire partie
d’un conseil de famille, § 92, texte n° 6 et note 4 bis, et d’être tuteurs,
§ 99 et § 104, texte n° 3. Sur l’ouverture de la tutelle au cours du
mariage, par suite de la déchéance, § 88, texte et notes 3 ter et 3 quater,
et sur les particularités de cette tutelle, § 102, texte n° 4 et note
3 bis ; § 106, texte et notes 1 bis et 1 ter ; § 118, texte et notes 1 bis et
1 ter, § 119, texte n° 1. Voy. aussi §§ 122 bis, 123, 562 et suiv.
I. 37578 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.seils judiciaires et femmes mariées, y compris celles prescrites par la loi du
28 février, 1880 pour l’aliénation des valeurs mobilières appartenant aux
mineurs ou interdits, par Brottier : Paris 1880. Explication de la loi des
27-28 février 1880, relative à l’aliénation des valeurs mobilières appartenant
aux mineurs, par Bressoles ; brochure in-8°, 1881. Du Droit d’administration
légale sous l’autorité paternelle et de la juridiction compétente pour en discipliner
l’exercice, par Kéguelin de Rozières ; 1 vol. in-8°, 1881. Commentaire
de la loi sur les valeurs mobilières appartenant aux mineurs, etc.,
par Ségéral ; Bordeaux 1881, 1 vol. in-8°. Commentaire de la loi du
27 février 18S0 sur l’aliénation des valeurs mobilières appartenant aux
mineurs, par Buchère ; Paris 1882, 1 vol. in-8°. Code des tutelles et des
conseils de famille, par de Croos ; Paris. 1885, 2 vol. in-8°. Commentaire
pratique de la loi du 27 février 1880 relative à l’aliénation des
valeurs mobilières appartenant aux mineurs, par Defrénois ; Paris 1887,
1 vol. in-8°. Traité des valeurs mobilières françaises et étrangères et des
opérations de Bourse, par Deloison ; Paris 1890, 1 vol. in-8°. Vademecum
des juges de paix : Conseils de famille, par Michel ; Paris 1891,
1 vol. in-8°.
§ 86.
De l’influence que le sexe, l’âge et les infirmités physiques
ou morales exercent sur la capacité juridique.

1° Du sexe. En général, et sauf les différences qui vont
être indiquées, les personnes de l’un ou de l’autre sexe
jouissent des mêmes droits civils, et se trouvent soumises
aux mêmes obligations 1.

Les femmes, ne participant point à la jouissance des
droits civiques 1 bis, se trouvent, par cela même, exclues
1 C’est là ce qui explique la règle d’interprétation posée par le Droit
romain : Genus masculinum complectitur et femininum ; si quis amplectitur
si qua. L. 7, § 1, D. de jurisd. (2, 1). L. 3, § 1, D. de neg. gest.
(3, 5). L. 1, § 1, D. de const. pec. (13, 5). L. 195, D. de V. S. (50, 17).
Cette règle doit encore être suivie en Droit français, à moins que le contraire
ne résulte, d’une disposition expresse ou implicite de la loi. Cpr.
art. 144, 152 et 402. Merlin, Rép., v° Soeur, § 1. Zachariae, § 86, note 2.
Duverger, Dissertation sur la condition politique et civile des femmes, Rev.
prat., 1871-1872, t. XXVI à XXVIII. Aix, 6 mai 1854, S., 55, 2, 767.
1 bis Aucune disposition constitutionnelle ou légale, en effet, ne confère
aux femmes la jouissance des droits politiques. Civ. rej., 16 mars
1885, S., 85, 1, 317, et le rapport de M. Greffier.
DU SEXE, DE L’AGE ET DES INFIRMITÉS. § 86. 579

de toutes les fonctions qui, bien que relatives au droit
civil, sont à considérer comme une dépendance de la capacité
politique ; telles sont les fonctions de tuteur, de
curateur et de conseil judiciaire 2.

D’un autre côté ; la position des femmes est, même sous
certains rapports de Droit civil pur, moins favorable que
celle des hommes 3.

En sens inverse, les femmes jouissent de certains
privilèges fondés sur les intérêts et les devoirs particuliers
à leur sexe 4.

En ce qui concerne l’exercice des droits civils, les
femmes sont, à tous égards, placées sur la même ligne
que les hommes. Elles peuvent donc exercer tous les actes
de la vie civile, sans avoir, en raison de leur sexe, besoin
d’aucune autorisation ou assistance. Si la femme mariée
ne peut, en général, faire aucun acte juridique, ni ester
en justice, sans l’autorisation de son mari, cette restriction,
apportée à sa capacité, n’est pas une conséquence
de son sexe seul, mais bien le résultat du mariage et de
la dépendance dans laquelle il la place à l’égard de son
mari.

2° De l’âge. Les hommes sont majeurs ou mineurs,
suivant qu’ils ont ou non atteint l’âge de vingt et un ans
accomplis5. Art. 388 et 488.
2 Art. 442 et arg. de cet article. Voy. les exceptions apportées à cette
règle par l’art. 442 lui-même et par l’art. 507 du Code civil.3 Cpr. art. 381, 386, 391, 395, 399 et 400,4 Cpr. art. 148, 151, 152, 394 et 2066 : Code de commerce, art. 113.
5 Cpr. Essai historique et critique sur l’âge de la majorité, par Amiable,Revue historique, 1861, VII, p. 205. Par application de la règle générale
posée au § 49, texte et notes 24 et 25, il faut décider que le mineur ne
devient majeur qu’à l’expiration du dernier jour de sa 21e année. Suivant
une opinion contraire, le calcul devrait s’établir a momento ad momentum,
de telle sorte que la majorité serait acquise non à la fin de ce
dernier jour, mais au cours de la journée, à l’heure correspondant à
celle de la naissance. Valette sur Proudhon, II, p. 446 ; Fréminville,
Traité de la minorité et de la tutelle, I, n° 3 ; Demolombe,
VII, 407 ; Laurent,. IV, 362 ; Huc, III, 231 ; Nancy, 10 mars 1888
et Nîmes, 17 mai 1888, S., 89, 2 ; 105. et 109. — Ce système se580 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Les mineurs sont pubères ou impubères, suivant qu’ils
sont légalement réputés posséder les qualités physiques
nécessaires à la consommation du mariage, ou ne les
avoir pas encore acquises. Les femmes sont pubères à
quinze ans, les hommes à dix-huit ans révolus. Art. 144.

Par la majorité, l’homme devient, sous le rapport de
l’âge, capable d’exercer seul et par lui-même tous les
actes de la vie civile, sauf les restrictions relatives au
mariage, à l’adoption et à l’engagement dans les ordres
sacrés. Art. 488.

Les mineurs, au contraire, sont soumis à un régime
exceptionnel fondé sur la faiblesse présumée de leur
raison et de leur volonté, et sur l’impossibilité où ils se
trouvent de défendre convenablement leurs intérêts. Les
dispositions exceptionnelles qui les concernent ont pour
objet, d’une part, de restreindre leur capacité juridique,
et de leur conférer, d’autre part, certains privilèges ou
avantages 7.

Les mineurs sont susceptibles d’être émancipés à quinze
ans par leurs père ou mère, à dix-huit ans par le conseil
de famille. Art. 477 et 478. Voy. aussi art. 476. L’émancipation
les place, sous le rapport de la capacité juridique,
dans un état intermédiaire entre celui des mineurs non
émancipés et celui des majeurs.
fonde principalement sur l’obligation imposée à l’officier de l’état civil
d’énoncer dans l’acte l’heure de la naissance (art. 57) , exigence qui,
dit-on, ne s’explique que par la volonté de fixer le point de départ de la
majorité. — Nous ne croyons pas la raison décisive. La mention de
l’heure de la naissance a uniquement pour but d’imprimer à l’acte la
précision que le législateur a entendu prescrire pour la rédaction de
tous les actes de l’état civil, en raison de leur importance (voy. art. 34).
Quant au mode de calcul lui-même, il n’est pas compatible avec le principe
de la décomposition de l’année civile, non en heures, mais en jours,
que le législateur a entendu adopter, ainsi que l’attestent les art. 1304
et 2260 dont on essaie vainement d’atténuer la portée. Cpr. dans le sens
de notre opinion : Delisle, Traité de l’interprét. jurid., I, § 117. Ducaurroy,
Bonnier et Roustain, Comment : du Code civil, n° 710. Demante
et Colmet de Santerre, II, 135 bis.6 Cpr. art. 148 à 153, art. 346 ; décret du 28 février 1810, art 4.7 Voy. art. 482, al. 2, 1305, 2121, 2206 et 2252.DU SEXE, DE L’AGE ET DES INFIRMITÉS. § 86. 581
La loi accorde aux personnes arrivées à un certain âge
divers privilèges fondés, soit sur les infirmités de la vieillesse,
soit sur les égards qui lui sont dus 8.

3° Des infirmités physiques ou morales. Les infirmités
physiques n’ont, en général, aucune influence sur la
capacité juridique. Cependant elles peuvent placer les
individus qui en sont atteints dans l’impossibilité d’accomplir
les conditions indispensables à la validité de certains
actes, et restreindre ainsi indirectement, et par le fait,
leur capacité. C’est ce qui a lieu pour les aveugles, qui ne
peuvent faire de testament mystique, et pour les sourdsmuets,
qui ne peuvent faire de testament par acte
public 9.

A tous autres égards, les sourds-muets jouissent d’une
capacité juridique pleine et entière, pourvu d’ailleurs
qu’ils soient en état de manifester leur volonté, par écrit ou
par signes, d’une manière précise et certaine. C’est ainsi
que le sourd-muet peut contracter mariage, et même
faire une donation entre vifs ou accepter une pareille donation
10. Si l’infirmité physique dont le sourd-muet se trouve
atteint, avait affecté son intelligence au point de le rendre
incapable de gouverner sa personne ou de gérer ses biens,
il y aurait lieu de prendre à son égard l’une ou l’autre
des mesures applicables aux personnes affligées d’une
infirmité morale 11.

Les infirmités de la dernière espèce ayant pour effet de
placer les personnes qui en sont atteintes dans l’impossi8
Cpr. art. 433, 2066 ; Code de procédure, art. 800 ; loi du 22 juillet
1867 sur la contrainte par corps, art. 14 ; Code d’instruction criminelle,
art. 383 ; Code pénal, art. 70, 71 ; loi du 30 mai 1854 sur l’exécution
de la peine des travaux forcés, art. 5 ; loi sur la composition du jury, du
21 novembre 1872, art. 5.9 Art. 978 et arg. art. 972. Voy. aussi art. 979. Cpr. § 662. Colin,
Des donations, II, 2034 et 2167.10 Voy. § 451 bis, texte et notes 1 et 8 ; § 652, texte n° 4 ; 1 658. Cpr.
Dissertation sur la capacité civile des sourds-muets, par Vincent, Revue
pratique, 1864, XVII, p. 482.11 Cpr. § 124, texte et note 2.
bilité de gérer leur fortune, ou même de se gouverner
convenablement, la loi a dû organiser des institutions
destinées à protéger leurs intérêts. Les mesures qu’elle a
prises à cet effet seront sommairement indiquées au
paragraphe suivant.

La loi accorde aux malades et aux infirmes divers privilèges,
fondés sur l’impossibilité où ils peuvent se trouver
de remplir certains devoirs, ou d’exercer leurs droits
dans la forme ordinaire. Elle contient aussi différentes
prohibitions, dont le but est d’empêcher que l’on ne profite
de la maladie d’une personne pour en tirer un avantage
illicite 12.

§ 86 bis.
Généralités sur les mesures de protection établies dansl’intérêt des personnes incapables de se gouverner oude gérer leurs biens.

Ces mesures sont, suivant la diversité des cas, la tutelle,
l’administration légale, la curatelle, l’administration provisoire
ou le conseil judiciaire.

Les tuteurs, administrateurs légaux, curateurs, administrateurs
provisoires et conseils judiciaires diffèrent les
uns des autres, sous le double rapport de l’objet et de
l’étendue des pouvoirs dont ils sont investis 1.

Les tuteurs sont chargés de gouverner la personne, et
par suite d’administrer les biens des mineurs ou des
interdits soumis à la tutelle.

Les ponvoirs des administrateurs légaux, dont la mission
12 Cpr. 1° : art. 434, 982 modifîé par la loi du 8 juin 1893 ; Code de
procédure, art. 266 ; 2° : art. 909 et 1975.1 Les rédacteurs du Code ne se sont pas toujours exactement conformés
à la terminologie adoptée au paragraphe. C’est ainsi que, dans
l’art. 2208, al. 3, ils se sont évidemment à tort servis de l’expression
tuteur, au lieu de celle de curateur. C’est ainsi encore que les art. 1055
et suivants qualifient de tuteur la personne chargée de veiller à l’exécution
d’une substitution, qui n’est au fond qu’un véritable curateur.DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 86 BIS. 583
est également de gérer les biens des enfants soumis à leur
puissance paternelle, sont cependant, à certains égards,
plus étendus que ceux des tuteurs. D’un autre côté, il
existe entre les administrateurs légaux et les tuteurs cette
différence, que le droit au gouvernement de la personne,
qui n’est pour ces derniers qu’une conséquence de la
tutelle, est exercé par les premiers en vertu de la puissance
paternelle, et non comme une suite de l’administration
légale.

Quant aux curateurs, on en distingue différentes espèces.
Le curateur du mineur émancipé est chargé de
l’assister dans les cas indiqués par la loi. D’autres curateurs
sont .nommés à certaines personnes, soit pour agir
en leur nom, soit pour veiller à leurs intérêts sous des
rapports spécialement déterminés 3.

Les administrateurs provisoires ont pour mission de
gérer les tiens des individus dont l’interdiction a été
provoquée, et de ceux qui ont été placés dans un établissement
d’aliénés. L’administrateur provisoire nommé en
vertu de l’art. 497, est en outre appelé à prendre soin de
la personne de l’individu auquel il a été donné.

Les conseils judiciaires sont chargés d’assister, dans
des actes juridiques spécialement déterminés, les personnes
déclarées incapables de les passer seules, soit
pour cause de faiblesse d’esprit, soit pour cause de prodigalité
3.

La loi prescrit encore, en certains cas, la nomination de
tuteurs et curateurs spéciaux ou ad hoc (scilicet negotium).

2 Il existe encore d’autres curateurs appelés, soit à gérer certaines
espèces de biens, soit à en surveiller la gestion. Mais leurs fonctions ne
se rapportent point à la matière qui nous occupe. Cpr. § 137.3 Nous ne mentionnons point ici le conseil de tutelle, parce que ce
conseil, adjoint à la mère tutrice, est établi, non dans l’intérêt de cette
dernière, mais dans celui du pupille.
PREMIÈRE SECTION.
Se la tutelle.
PREMIÈRE SUBDIVISION.DE LA TUTELLE DES MINEURS 1, ET ACCESSOIREMENT DE L’ADMINISTRATIONLÉGALE.INTRODUCTION.
§ 87.
Des personnes qui sont, en raison de leur âge, soumises à la
tutelle ou à l’administration légale.

Tous ceux qui n’ont point encore accompli leur vingt et
unième année sont soumis, soit à la tutelle, soit à l’administration
légale, à moins qu’ils n’aient été émancipés 2.

Les enfants illégitimes sont nécessairement en tutelle
dès l’instant de leur naissance 3. Les enfants légitimes, au
contraire, n’y sont placés, en règle générale, qu’après la
dissolution du mariage dont ils sont issus, par la mort de
l’un des époux 3 bis. Jusque-là, la tutelle est remplacée par
l’administration légale. Art. 389 et 390.
1 La tutelle des mineurs admis dans les hospices est réglée, d’une
manière spéciale, par la loi du 15 pluviôse an XIII, le décret du 19 janvier
1811 et, en ce qui concerne Paris, par la loi du 10 janvier 1849
(art. 3). Quant à la tutelle s’ouvrant en cas de déchéance de la puissance
paternelle, elle est organisée par la loi du 24 juillet 1889, art. 10 et
suiv. et 24. — Cpr. aussi sur la tutelle des mineurs, titulaires de majorais
: avis du Conseil d’État du 30 janvier 1811. — Voy. enfin sur la
tutelle provisoire des enfants d’un absent : art. 141 à 143 et § 160.2 La distinction établie par le Droit romain, entre la tutelle des impubères
et la curatelle des mineurs pubères, avait été admise dans les pays
de Droit écrit. Maleville, I, p. 405. Mais elle a été rejetée par le Code
civil, qui, à moins d’émancipation, ne fait cesser la tutelle qu’à la majorité.3 Cpr. § 571, texte n° 1 et note 13.3bis Le divorce ne donne pas ouverture à la tutelle. Arg. art. 302 et
398. Laurent, IV, 363.DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 87. 585
Il en est autrement, en cas de déchéance de la puissance
paternelle 3 ter. Si la déchéance vient à être prononcée
contre les deux époux ou si elle est encourue par
le père seul, sans que l’exercice de la puissance paternelle
soit attribué à la mère, il y a lieu à ouverture de la
tutelle 3 quater. Loi du 24 juillet 1889, art. 9 et 10.

Il appartient aux Tribunaux 3 quinquies de décider si
cette tutelle sera organisée conformément au droit commun,
ou si elle sera exercée par l’Assistance publique 3 sexto.
Loi précitée, art. 18 et 11.

En dehors de l’hypothèse d’une déchéance légalement
prononcée, lorsque le père et la mère d’enfants légitimes
3ter Cpr. § 551.3quater Pendant l’instance en déchéance, le tribunal statuant en
Chambre du conseil peut prescrire, relativement à la garde et à l’éducation
des enfants, telles mesures provisoires qu’il jugera nécessaires.
Loi du 24 juillet 1889, art. 5. La déchéance prononcée contre la mère seule
ne donnerait pas ouverture à la tutelle. Voy. sur l’intérêt que peut présenter
cette déchéance, Tribunal de la Seine, 19 février 1894, D., 94, 2,
265.3quinquies Ce droit appartient non seulement aux Tribunaux civils
appelés à se prononcer sur une demande en déchéance de puissance
paternelle, ou saisis spécialement de la question d’organisation de la
tutelle à la suite d’une déchéance résultant de condamnations pénales,
mais encore aux Tribunaux de répression prononçant les condamnations
prévues par les art. 1 et 2 de la loi du 24 juillet 1889. La compétence de
la juridiction criminelle, à cet effet, ressort tant des termes du § 2, de
l’art. 9 de la loi précitée, spécialement de l’expression caractéristique Toutefois,
que de la combinaison de ce paragraphe avec les alinéas 1 et 3 du
même article. On ne comprendrait pas, en effet, que le législateur eût
voulu établir une différence entre la déchéance obligatoire et la
déchéance facultative, et qu’il eût refusé aux Tribunaux répressifs, pour
la première, un droit qu’il leur accordait expressément pour la seconde
(alinéa 3). Le défaut de précision de l’art. 9 tient aux remaniements
subis par ce texte au cours des travaux préparatoires. Voy. sur ce point
Dalloz, Suppl. au Répertoire, v° Puiss. pat., nos 54 et suiv. Dans le sens
de notre opinion, Circ. du Min. de la justice du 21 septembre 1889, Bull.
offic., 1889, p. 221. Leloir, Code de la puissance paternelle, II, p. 388,
393 et 432.3sexto Voy. sur le mode d’exercice de cette tutelle, les textes cités à
l’art. 11 de la loi du 24 juillet 1889, ainsi que l’art. 24 de cette loi.
Voy. aussi § 122 bis.586 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
en état de minorité, sont tous deux dans l’impossibilité
physique ou morale d’exercer la puissance paternelle, la
tutelle s’ouvre provisoirement, sauf à cesser dans le cas où
l’administration légale pourrait être reprise par la personne
qui y est appelée 4. Si le père seul se trouve placé dans une
pareille impossibilité, l’administration légale passe à la
mère, et il n’y a pas lieu à tutelle 3, du moins en général,
et sauf le cas de déclaration d’absence 6.

Il sera plus spécialement traité de l’administration
légale par appendice à la tutelle des mineurs.

§ 88.
Des différentes espèces de tuteurs.

Les tuteurs se divisent en tuteurs proprement dits ou
gérants et en subrogés tuteurs. Les premiers sont Chargés
de l’administration de la tutelle. Art. 450. La mission des
seconds consiste principalement à surveiller la gestion
des tuteurs gérants, et à remplacer ces derniers, lorsque
leurs intérêts sont en opposition avec ceux des pupilles.
Art. 420 et 470.

Les tuteurs proprement dits ou gérants sont eux-mêmes
ou généraux ou spéciaux.

Les premiers sont, en règle générale et sauf les cas
d’exception, appelés à représenter leurs pupilles dans
tous les actes de la vie civile. Quant aux tuteurs spéciaux,
ils se divisent en deux classes : Les tuteurs ad hoc, qui
1 Il est évident que le mineur, dont les père et mère sont dans l’impossibilité
d’exercer la puissance paternelle, ne doit pas rester sans protecteur,
et le seul moyen de pourvoir à la défense de ses intérêts, c’est
de le placer en tutelle. Cette tutelle, toutefois, ne sera que provisoire,
puisque l’impossibilité qui y a donné lieu peut cesser d’un instant à
l’autre. Voy. en ce sens, art. 142. Magnin, I, 492. Cpr. cep. Demolombe,
VI, 451, VII, 27. Laurent, IV, 363.3 Art. 141, 390, et arg. de ces articles. Cpr. § 550, texte et notes 4
à 6. Toullier, XII, 308 et 309. Duranton, III, 418. De Fréminville, I, 31.
Demolombe, loc. cit. Orléans, 9 août 1817, S., 17, 2, 422.6 Cpr. § 160, texte in fine et note 8.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 88. 587

représentent les pupilles pour certains droits ou dans
certains actes spécialement déterminés 1 ; et les protuteurs,
qui administrent les biens que des mineurs domiciliés
en France possèdent aux colonies, ou que des
mineurs domiciliés aux colonies possèdent en France 2.
Art. 417, al. 1.

Il sera traité des tuteurs ad hoc au fur et à mesure
que l’on s’occupera des hypothèses dans lesquelles il peut
y avoir lieu à nomination de pareils tuteurs.

Le protuteur, dont la gestion est indépendante de celle
du tuteur général établi dans le lieu où le mineur a son
domicile, est, en ce qui concerne les biens confiés à son
administration, entièrement assimilable à un tuteur ordinaire.
Art. 417, al. 2 3.

Bien que le Code ne renferme aucune disposition relative
aux subrogés tuteurs ad hoc, la nomination d’un
pareil subrogé tuteur peut devenir nécessaire lorsque,
par suite d’opposition d’intérêts entre le tuteur et le
pupille, ce dernier est représenté par le subrogé tuteur,
et que la subrogée tutelle se trouve ainsi vacante 4. Cette
nécessité se présente notamment au cas de procès entre le
1 Cpr. art. 159, 318, 838 ; Code de procédure, art. 968.2 On voit, d’après cela, que le Code attribue à l’expression protuteur
un tout autre sens que le Droit romain, qui désigne sous ce terme une
personne gérant de fait la tutelle, sans être revêtue de la qualité de
tuteur. Cpr. D. de eo, qui pro tut. (27, 5). D’après la terminologie généralement
adoptée, le protuteur du Droit romain est aujourd’hui appelé
tuteur de fait. Cpr. texte et notes 6 à 8 infra. La formule impérative de
l’art. 417 prouve que la nomination d’un protuteur est obligatoire dans
les cas prévus par ce texte. Voy. en ce sens, Laurent, IV, 409. Huc, III,
327. Voy. cep. Demolombe, VII, 200. Mais la disposition étant exceptionnelle
de sa nature ne devrait pas être étendue par analogie, aux biens
que le mineur posséderait à l’étranger. Pour ceux-ci, on procéderait,
le cas échéant, à la désignation d’un administrateur particulier dans les
termes de l’art. 454. Laurent, IV, 411. Huc, III, 325. Voy. en sens contraire
: Demolombe, VII, 218. Taulier, I, p. 34.3 Cpr. sur cet article : Locré, Lég., VII, p. 107 ; Toullier, II, 1123,
Magnin, I, 494 à 497 ; Laurent, IV, 412.4 Laurent, IV, 427. Paris 11 mars 1843, S., 44, 2,153. Voy. cep. Huc,
III, 335.588 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
tuteur et le pupille, pour rendre possible la double signification
exigée par l’art. 444 du Code de procédure 5.

Celui qui, sans être investi de la qualité de tuteur, a
de fait géré la tutelle d’un mineur non pourvu de tuteur,
doit, en ce qui concerne les rapports juridiques que la
tutelle établit entre le tuteur et le pupille, et les conséquences
que la loi y attache, être assimilé à un véritable
tuteur 6. Mais les actes qu’il peut avoir passés avec des
tiers ne sont point, en général, opposables au mineur 7.
D’un autre côté, ses biens ne sont pas grevés d’hypothèque
légale au profit de ce dernier 8.

Il ne faut pas confondre, avec l’hypothèse dont il vient
d’être parlé, le cas où un tiers aurait administré les
affaires d’un mineur pourvu d’un tuteur, ni celui où il se
serait borné à gérer quelques affaires spéciales d’un
mineur même dépourvu de tuteur. Ce tiers ne devrait,
en général, être envisagé que comme un negotiorum
gestor 9.
5 Civ. cass., 1er avril 1833, S., 33, 1, .388. Voy. aussi : Grenoble,
15 mars 1822, S., 25, 2, 131. Cpr. Angers, 2 août 1822, S., 23, 2, 22 ;
Toulouse, 4 février 1825, S., 25, 2, 147 ; Bastia, 3 mars 1858, S., 58, 2,
241. Ces derniers arrêts se sont prononcés pour la nomination, en
pareil cas, d’un tuteur ad hoc. Il nous parait plus régulier de nommer
un subrogé tuteur ad huc, par la raison que le subrogé tuteur devant,
aux termes de l’art. 420, remplacer le tuteur, ce n’est pas la tutelle ;
mais bien la subrogée tutelle qui, de fait, se trouve vacante. Voy. en ce
sens. Paris, 4 décembre 1878 et sur pourvoi, Req., 5 août 1879, S., 80,
1, 193, ainsi que la note de M. Labbé qui accompagne cet arrêt. Cpr.
Grenoble, 6 novembre 1894, S., 96, 2, 67.6 LL. 1 et 4, D. de eo, qui pro tut. (27, 5). Magnin, I, 547. De Fréminville,
I, 227 bis. Demolombe, VII, 198 à 201, 206 à 219. Paris,
19 avril 1823, S., 28, 2, 93. Riom, 24 avril 1827, S., 29, 2, 203. Grenoble,
26 juillet 1828, S., 29, 2, 28.7 Il pourrait en être autrement, s’il s’agissait d’actes rentrant dans la
classe de ceux que le tuteur n’est autorisé à passer qu’avec l’intervention
du conseil de famille ou de la justice, et à l’égard desquels les formalités
prescrites par la loi auraient été observées. D’un autre côté, les
actes passés au nom du mineur pourraient également être maintenus en
vertu des principes sur la gestion d’affaires.8 Cpr. § 264 bis, texte et note 9.9 Nous disons en général, car si un tiers, par exemple le subrogéDE LA TUTELLE DES MINEURS. § 89. 589
Il ne faut pas non plus confondre, avec l’hypothèse
précédemment indiquée, le cas où une personne a géré
une tutelle par suite d’une nomination, irrégulière, dont
l’annulation a été ultérieurement prononcée 10.

§ 89.
Notions générales sur la tutelle.

1° La tutelle est une charge publique 1 et gratuite 2.

2° Elle est établie dans l’intérêt du mineur. C’est d’après
cette idée que l’on doit interpréter et compléter les
lois qui la régissent.

3° Les dispositions législatives concernant la tutelle
sont des lois de police et d’ordre public, auxquelles il
n’est pas permis de déroger 2bis. Il en résulte, par
exemple, que le tuteur ne peut, dans le cas même où il
est nommé par le conseil de famille, être soumis à un
mode d’administration différent de celui que trace la loi 3,
tuteur, avait, en se substituant au tuteur, écarté ce dernier de la gestion
tutélaire, il devrait être assimilé à un tuteur de fait. Paris, 19 avril 1823,
S., 28, 2, 93. Il en serait de même de celui qui, bien que s’étant borné à
gérer quelques affaires seulement d’un mineur non pourvu de tuteur,
aurait, par cette immixtion, empêché, soit une gestion plus utile, qu’un
tiers eût été disposé à entreprendre, soit la nomination d’un tuteur. L. 1,
§ 9, D. de eo. qui pro tut. (27, 5).
10 Cpr. à cet égard : § 113, texte n° 1 in fine, notes 1-1 et 12.1 C’est à tort que M. Barilliet (Revue pratique, 1863, XVI, p. 553) 
nous fait dire que la tutelle est une fonction publique. Nous employons
les mots charge publique dans le sens donné aux expressions Munus
publicum par la loi 239, D. de V. S. (50, 16)  : Munus publicum est officium
privati hominis. Cpr. Laurent, IV, 366.2 Cpr. § 121, texte et note 7.2bis Mais rien ne s’opposerait à ce que, pour un acte déterminé de
gestion, le tuteur ne se soumit volontairement, dans l’intérêt du mineur,
à l’observation de formalités plus rigoureuses que celles que lui impose
la loi. L’adhésion par lui donnée, en pleine connaissance de cause, à la
mesure de protection ne pourrait être ultérieurement rétractée. Douai,
21 avril 1873, D., 74, 2, 147.3 Demolombe, VII, 143 à 149. Riom, 13 avril 1809, S., 12, 2, 288.
Toulouse, 23 août 1818, S., 22, 2, 8. Toulouse, 2 juillet 1821, S , 22, 2,590 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
et que, d’un autre côté, il ne peut être dispensé de l’accomplissement
des formalités qu’elle lui impose 4. Il en
résulte encore qu’il ne saurait être permis de donner au
tuteur d’autres surveillants que ceux qui sont établis par
la loi 3.

4° Le tuteur ne peut, en général, être nommé, ni à
temps, ni sous condition. Toutefois, la nomination d’un
tuteur faite sous de pareilles modalités, par le dernier
mourant des père et mère, serait, selon les circonstances,
susceptible d’être maintenue 6.

5° La tutelle doit en principe, et sauf dans les cas indiqués
aux art. 396 et 417, être confiée à une seule personne
7. Si cependant le survivant des père et mère ou le
10. Rouen, 30. novembre 1840, S., 41, 2, 137. Cpr. Paris, 24 décembre
1860, S., 61, 2, 348. Civ. cass., 24 février 1879, D., 79, 1, 157. Voy.
§ 113, texte et notes 54 à 56.4 Cpr. § 112, texte, notes 15 à 26 ; § 113, texte et note 14.5 La nomination, d’un tuteur honoraire, chargé de surveiller la gestion
du tuteur onéraire, serait à considérer comme non avenue. La disposition
de l’art. 391, qui donne au père la faculté de nommer à la mère
survivante et tutrice, un conseil de tutelle, est exceptionnelle, et doit, à
ce titre, être restreinte au cas pour lequel elle est établie. Cpr. L. 5 ;
§ 8, L. 47, D. de adm. et per. tut. (26, 7). Merlin, Quest., v° Tuteur ;
§ 1. Voy. cep. Magnin, I, 548 ; Angers ; 6 août 1819 ; S., 20, 2, 196.6 La plupart des auteurs, se fondant, sur les dispositions des lois
romaines qui permettaient de nommer un tuteur testamentaire à temps
ou sous condition, et sur le texte des art. 397 et suiv., qui donnent au
survivant des père et mère la faculté de choisir un tuteur à leurs
enfants, sans soumettre à aucune restriction l’exercice de cette faculté,
enseignent qu’une nomination de tuteur testamentaire, faite sous de
pareilles modalités doit être maintenue. Cpr. en ce sens Maleville ; sur
l’art. 401 ; Bloechel, § 14 ; Toullier, II, 1105 ; Duranton, III, 439 et
suiv. ; de Fréminville, I, 24 ; Huc, III, 284. Nous pensons que le silence
du Code ne peut être envisagé comme emportant consécration des dispositions
dès lois romaines, et que la question, devant être résolue d’après
l’intérêt du mineur, reste abandonnée au pouvoir discrétionnaire des
tribunaux. Zachariae, § 90, texte et note 1re. Cpr. Demolombe ; VII, 226
à 230 ; Voy. dans le sens d’une prohibition absolue de semblables modalités
: Laurent, IV, 370.7 Cette règle, fondée sur l’intérêt du mineur (Interest pupilli ne tutela
per plures spargatur. L. 3, § 6, D. de adm. et per. tut., 26 ; 7) , a évidemment
servi de base aux dispositions des art. 402 et suiv., qui n’appel-DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 89. 591
conseil de famille avaient confié à un tuteur la gestion
des biens du mineur, et à un autre la garde de sa personne
et son éducation, les tribunaux pourraient, pour le
plus grand intérêt du pupille, maintenir cette division de
la tutelle, qui était généralement admise dans l’ancien
droit, et qui n’est pas formellement interdite par le Code
civil 8.

6° Le tuteur, quoique placé sous la surveillance du
subrogé tuteur, quoique soumis au contrôle du conseil de
famille, qu’il est obligé de consulter en certain cas,
administre cependant seul, et d’une manière exclusive,
toutes les affaires de la tutelle 9. Art. 450.

7° Le tuteur est, en général, chargé de représenter le
mineur dans les divers actes de la vie civile. Art. 450. Il
figure seul dans ces actes, et ses fonctions ne se bornent
lent à la tutelle légale qu’une seule personne, ainsi qu’à celles des
art. 417 et 454, al. 2. Elle a, d’ailleurs, été formellement proclamée
dans les observations du Tribunat (Locré, Lég., VII, p. 219, n° 14).
Toullier, II, 1123. Delvincourt,. 1, 273. De Fréminville, I, 22. Demolombe,
VII, 220 à 223. Laurent, IV, 369. Voy. cep. Duranton, III, 444.
Cet auteur, tout en reconnaissant le principe général posé au texte,
enseigne que, si le père ou, la mère avait nommé plusieurs tuteurs, cette
nomination serait valable, et que les tuteurs ainsi nommés devraient
désigner d’accord entre eux, ou faire désigner par le conseil de famille
celui qui serait chargé de l’administration de la tutelle. Mais cette opinion,
dont l’application entraînerait dans la pratique de graves difficultés,
nous parait devoir être, rejetée comme incompatible avec le texte de
l’art. 397, qui autorise bien le dernier mourant des père et mère à
nommer un tuteur, mais qui ne lui donne pas le droit d’en désigner
plusieurs. M. Huc ; III, 284, se prononce dans le même sens que
Duranton.8 Bloechel, § 13. Magnin, 1, 466. Delvincourt, I, p. 273. Demolombe ;
VII, 224 et 225. Zachariae, § 90, texte et note 3. Paris, 24 pluviôse et
13 messidor an XII, S., 4, 2, 119 et 171. Req., 8 août 1815, S., 15, 1,
321. Rouen, 8 mai 1840, S., 40 ; 2, 313. Dijon, 14 mai 1862, S., 62, 2,
449. Req., 14 décembre 1883, S., 64, 1, 21. Rouen, 4 janvier 1883,
S., 84, 2, 175. Voy. en sens contraire : De Fréminville ; loc. cit.9 Outre les autorités citées à la note 2 supra et à la note 37 du § 99 bis,
voy. aussi : Zachariae, § 90, texte et note 4 ; Civ. cass., 11 août 1818,
S., 19, 1, 17.
pas, comme en Droit romain, à compléter, par son autorisation,
la capacité juridique du pupille9 bis.

§ 90.
Du contrôle de la tutelle.

Les législations des différents peuples policés ont toujours
cherché à garantir les intérêts des mineurs. Elles ne
se sont pas contentées de leur donner les moyens de se
soustraire aux conséquences du dol et de l’incurie de leurs
tuteurs, ou d’obtenir la réparation du dommage qui en
aurait été la suite ; elles ont, en outre, soumis ces derniers
au contrôle d’une autorité publique. Mais, bien que tendant
au même but, elles diffèrent dans les moyens d’y
parvenir : la surveillance qu’elles ont établie est plus ou
moins rigoureuse, et ne se trouve pas confiée partout à
des autorités de même ordre.

D’après le Droit romain, le contrôle dont nous venons
de parler ne se manifestait, pour ainsi dire, que par
l’intervention du magistrat dans l’aliénation des biens du
mineur, par la nécessité de la confirmation de certains
tuteurs, et par l’admission de l’action populaire en destitution.


D’après le Droit allemand, la surveillance est plus étendue.
Aux termes du nouveau Code civil 1, c’est le Tribunal
tutélaire qui institue le tuteur et qui contrôle sa gestion
d’une manière permanente. Cette juridiction peut, le cas
échéant, infliger au tuteur des amendes et prononcer sa
destitution. L’autorisation du Tribunal tutélaire est nécessaire
pour l’accomplissement des actes les plus importants
de la tutelle.

A côté de cette autorité de justice se place une institution
auxiliaire, le Conseil communal des orphelins, qui
9bis Laurent, IV, 365. Cpr. sur le développement de ce principe et sur
les exceptions qu’il comporte, § 109.
1 Ce code ne doit entrer en vigueur qu’au 1er janvier 1900. Loi du.
18 août 1896 relative à la mise à exécution du Code civil, art. 1er.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 90. 593
exerce une surveillance plus immédiate sur le tuteur,
particulièrement au point de vue du gouvernement de la
personne du pupille, et qui fournit tous renseignements
utiles au Tribunal tutélaire.

Enfin, un Conseil de famille peut être organisé dans des
cas spéciaux. Ses attributions sont analogues à celles du
Tribunal tutélaire 2.

Le Droit français a pris, quant à l’étendue de la surveillance
à laquelle le tuteur est soumis, un moyen terme
entre les deux législations précédentes. Le tuteur en
France est moins indépendant qu’à Rome ; il l’est plus
qu’en Allemagne.

Le Droit français s’écarte encore davantage et du Droit
romain et du Droit allemand, en ce qui concerne l’autorité
à laquelle il a principalement confié le contrôle de la
tutelle. Cette autorité est un conseil de famille, présidé
par le juge de paix, et composé de parents du mineur,
pris par moitié dans la ligne paternelle et dans la ligne
maternelle. Tout tuteur est, dans les cas prévus par la
loi, obligé de se conformer aux résolutions de ce conseil,
qui doivent, dans certaines circonstances, être sanctionnées
ou homologuées par la justice 8.

Outre ces précautions, les lois françaises ont encore
confié la garde des intérêts pupillaires à un subrogé
tuteur, chargé de surveiller l’administration du tuteur
gérant, et au procureur de la République, qui doit prendre
communication de toute affaire concernant la tutelle, de
toute cause où figure un mineur. Code de procédure,
art. 83, 885, 886. Loi du 27 février 1880, art. 2.
2 Voy sur ces différents points, Code civil allemand, livre IV, sect. III,
titre I, §§ 1778-1893.3 La loi allemande admet également, mais pas dans tous les cas, la
nomination d’un subrogé tuteur. Code civil allemand, livre IV, sect. III,
titre I, §§ 1792 et suiv.1. 38594 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.I. — DU CONSEIL DE FAMILLE 1.
§ 91.
Généralités sur les attributions du conseil de famille2.

Le conseil de famille est principalement chargé de
nommer et de destituer le tuteur et le subrogé tuteur,
suivant les distinctions qui seront ultérieurement indiquées,
de surveiller la gestion du tuteur, de l’autoriser à
faire certains actes juridiques, et de donner son avis sur
diverses affaires de la tutelle.

Le conseil de famille, dépourvu de toute juridiction,
n’est qu’une assemblée appelée à prendre des délibérations
ou à donner des avis, dans le cercle de ses attributions
3. Il ne lui appartient pas de faire exécuter lui-même
ses résolutions ; et lorsqu’elles sont attaquées, le tribunal
saisi de la contestation n’en connaît que comme juge de
première instance, et sauf l’appel 4. D’un autre côté, ce
conseil n’a aucune qualité pour contrôler les décisions
rendues par la justice en matière de tutelle, ni pour les
attaquer sous une forme quelconque 3.

Le conseil de famille ne constitue pas un corps permanent ;
il doit, toutes les fois qu’il devient nécessaire de le
1 L’institution des conseils de famille est une création du Droit coutumier.
Argou, Institution au Droit français, I, p. 48. Elle n’était cependant
pas absolument inconnue dans les pays de Droit écrit, où l’on
convoquait aussi parfois un conseil de famille, par exemple, pour
désigner au magistrat dés personnes aptes à gérer la tutelle.
2 Les principaux articles (408-416) dans lesquels le Code s’occupe du
conseil de famille, sont placés sous la section qui traite de la tutelle
dative. Les préceptes que ces articles contiennent sont cependant, en
règle générale, applicables à tous lés cas où il y a lieu à convocation du
conseil de famille. Zachariae, § 92, note 1re.
3 Demolombe, VII, 320. Turin, 5 mai 1810, S., 11, 2, 37.
4 Code de procédure, art. 889. Merlin, Rép., v° Conseil de famille,
n° 3. Bloechel, | 27. De Fréminville, I, 116. Du Caurroy, Bonnier et
Roustain, I, 633. Cpr. Civ. rej., 30 décembre 1840, S., 41, 1, 171.
5 Grenoble, 31 août 1855, S., 56, 2, 618.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 92. 595
convoquer, être reconstitué à nouveau, sans égard à sa
composition précédente 6.

§ 92.
Des personnes capables de faire partie d’un conseil defamille1.

Le droit de faire partie d’un conseil de famille, sans
être précisément un droit civique, forme cependant une
dépendance de la capacité politique et ne peut, par conséquent,
appartenir qu’à ceux qui jouissent de cette capacité
2. Ainsi, sont incapables de faire partie d’un conseil
de famille :

1° Les étrangers, lors même qu’ils auraient été admis à
jouir des droits civils en France 3.

2° Les personnes qui ont encouru la dégradation civique,
soit comme peine principale, soit comme conséquence
d’une condamnation à une peine afflictive ou infamante.
Art. 443. Code pénal, art. 28 et 34 3 bis.
6 Ainsi, lorsqu’au moment d’une nouvelle convocation du conseil
de famille, il se trouve sur les lieux des parents ou alliés plus
proches que ceux qui ont fait partie de la première assemblée,
ils doivent être appelés de préférence à ces derniers. Du Caurroy, Bonnier
et Roustain, I, 609. Zachariae, § 92, texte in fine et note 3. Laurent,
IV, 451, Huc, III, 298. Caen, 30 décembre 1857, S., 58, 2, 625. Tribunal
de Macon, 28 mai 1890, D., 91, 2,223. Cpr. cep. Locré, sur l’art. 439,
Demolombe, VII, 278 ; Demante, Cours, II, 158. De la règle formulée
au texte, il résulte que, si un conseil de famille convoqué à deux reprises
successives pour statuer sur des questions différentes avait été composé
des mêmes membres, le jugement décidant que la constitution de la
première assemblée était régulière ne mettrait pas. obstacle à ce que
la seconde délibération ne fût attaquée pour vice de composition du
conseil. Caen, 31 juillet 1,878, D., 79, 2, 269.1 Il n’y a pas à distinguer entre les personnes qui sont incapables de
faire partie d’un conseil de famille et celles qui en sont exclues.2 Il est évident que cette idée, qui découle du caractère des conseils
de famille, a servi de point de départ aux art. 442, n°s 1, 2 et 3, 443 du
Code civil, 34 et 43 du Code pénal.3 Cpr. § 77, texte et note 6 ; § 79, texte et note 18.3 bis Huc, III, 353.596 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
3° Les individus qui ont été privés, par un tribunal
jugeant correctionnellement, du droit de vote et de
suffrage dans les assemblées de famille. Code pénal,
art. 42 et 335, al. 13ter.

4° et 5° Les femmes et les mineurs. La loi cependant
relève de la première de ces incapacités la mère et les
autres ascendantes, et, de la seconde, le père et la mère.
Art. 442, nos 1 et 3 4.

6° Ceux qui ont encouru la déchéance de la puissance
paternelle. Loi du 24 juillet 1889, art. 1, 2 et 84bis.

Les causes qui ne font que suspendre l’exercice des
droits civiques n’emportent pas nécessairement, comme
telles, l’incapacité de faire partie d’un conseil de famille.
Ainsi, les faillis non réhabilités ne sont pas, à ce titre,
exclus de ce conseil 5.

Outre les incapacités précédemment énumérées, la loi
en établit encore d’autres, qui sont fondées sur l’absence
des conditions d’intelligence, de moralité, ou d’impartialité
que réclame l’intérêt du mineur. Ainsi, elle déclare
incapables de faire partiedu conseil de famille :

1° Les interdits pour cause de démence, auxquels il
faut assimiler les aliénés non interdits 6, ainsi que les
personnes qui, pour cause de faiblesse d’esprit, ont été
3ter Huc, loc. cit.
4 Cpr. aussi § 125, texte et note 13, sur la question de savoir si, et
à quel titre, l’épouse de celui dont l’interdiction a été provoquée, peut
et doit, être appelée au conseil de famille chargé de donner son avis sur
l’état de la personne à interdire.
4bis L’incapacité cesserait par l’effet de la réintégration dans la puissance
paternelle prévue par l’art. 15 de la loi du 24 juillet 1889.
6 Delvineourt, 1, p. 290. Magnin, I, 411 et suiv. Demolombe, VII,
492. Bruxelles, 14 août 1833, S., 34, 2, 633. Cpr. Observations du Tribunat
(Locré, VII, p. 224, n° 23). Il en est de même, à plus forte raison,
des liquidés judiciaires. Voy. sur les incapacités qu’entraîne la liquidation
judiciaire, Loi du 4 mars 1889, art. 21.
6 Celte assimilation, qui ne saurait souffrir difficulté quant aux personnes
déjà transférées dans un asile d’aliénés, ne pourrait être contestée
quant à celles qui ne se trouveraient pas encore placées dans un pareil
établissement, qu’autant que l’état d’aliénation ou d’imbécillité serait en
fait susceptible d’être dénié. Cpr. Laurent, IV, 514. Huc, III, 350.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 92. 597

pourvues d’un conseil judiciaire 7. Art. 442, n° 2, et arg.
de cet article.

2° Les individus exclus ou destitués d’une tutelle.
Art. 445. On ne doit pas ranger dans cette catégorie la
mère qui a perdu la tutelle, pour s’être remariée sans
s’être conformée aux dispositions de l’art. 395, ou qui n’y
a point été maintenue par le conseil de famille 8.

3° Les personnes qui ont, ou dont les père ou mère, les
enfants ou le conjoint 9 ont avec le mineur un procès
encore lié 10, dans lequel l’état de ce dernier ou une partie
notable de sa fortune se trouvent compromis 10 bis. Art. 442,
n° 4. Il convient de placer sur la même ligne les individus
personnellement intéressés à la décision d’une question
relative à la tutelle, en ce sens qu’ils ne peuvent faire
partie du conseil de famille auquel cette question doit être
soumise 11.
7 Duranton, III, 503. Magnin, I, 187. Zachariae, 1104, texte et note 3.
Voy. cep. Demolombe, VII, 468. Laurent, IV, 538. Huc, III, 350. Req.,
21 novembre 1848, S., 48, 1. 677. Cet arrêt décide que les individus
pourvus d’un conseil judiciaire sont capables de faire partie d’un conseil
de famille, parce qu’il n’est pas permis d’étendre d’un cas à un autre
les prohibitions de la loi. Tout en reconnaissant l’exactitude, dans de
certaines limites, du principe invoqué par la Cour de cassation, nous
croyons cependant qu’elle lui a donné, dans cette matière, plus de portée
qu’il n’e'n a réellement. Cpr. note 12 infra.
8 Duranton, III, 511. Magnin, I, 496. De Fréminville, I, 92, n° 5.
Valette sur Proudhon, II, p. 347, note a. Zacharias, | 93, note 21.
Bruxelles, 30 mai 1810, S., 10,2, 397. Cpr. f 99 bis, texte n° 3, note 33.
Voy. en sens contraire : Delvineourt, I, p. 277 ; Aix, 9 mai 1846, S., 46,
2, 580.
9 L’art. 442, n° 4, ne parle, il est vrai, que des père et mère ; mais il
doit être évidemment étendu aux enfants et au conjoint. Maleville, sur
l’art. 442. Delvineourt, I, p. 277. Bloechel, § 43. Duranton, III, 505. De
Fréminville, 1,143. Taulier, II, p. 50. Zachariae, 1104, note 5. Voy. en
sens contraire : Demolombe, VII, 475 et 476. Laurent, IV, 517.
10 Zachariae, | 104, note 6. Lyon, 24 février 1859, S., 59, 2, 655.
10 ifs. Il appartient aux tribunaux d’apprécier si le litige a une importance
suffisante pour entraîner l’incapacité de faire partie du conseil de
famille. Req,, 21 avril 1880, S., 81, 1, 75. Cpr. sur une demande en
délivrance de legs, et sur une demande en partage : Rouen, 30 juillet
1890, S., 91,2, 37.
11 Les dispositions des art. 423, 426, 2° al., et 495 ne sont, en effet,
598 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Du reste, on ne doit admettre d’autres causes d’incapacité
que celles qui sont établies par le texte de la loi,
ou qui, du moins, résultent d’une manière virtuelle et
nécessaire de son esprit 12.

Ainsi, il n’existe, en principe, aucune incompatibilité
entre les fonctions de tuteur ou de subrogé tuteur et celles
de membre du conseil de famille. Le tuteur et le subrogé
tuteur peuvent et doivent être appelés à ce conseil, à
moins que leurs intérêts personnels ne se trouvent engagés
dans l’objet de la délibération 13.

Ainsi encore, l’annulation d’une délibération du conseil
que des conséquences de la règle posée au texte. Bloechel, § 25. De Fréminville,
I, 92. Demolombe, VII, 516. Zachariae, § 93, texte et note
22. Riom, 25 novembre 1828, S., 29, 2, 118. Aix, 3 février 1835, S.,
35, 2, 307. Req., 3 mai 1842, S., 42, 1, 493. Cpr. Req., 11 août 1852,
S., 53, 1, 299. Req., 21 avril 1880, S., 81, 1, 75. Voy. cep. Caen,
15 janvier 1811, S., 12, 2, 206.12 La Cour de cassation (Civ. cass., 13 octobre 1807, S., 7, 1, 473) a
posé en principe qu’on ne peut admettre d’autres causes d’incapacité
que celles qui sont formellement ou textuellement établies par la loi, et
que les articles relatifs à la matière sont limitatifs. Voy. également dans
ce sens : Toullier, II, 1171 ; Magnin, I, 407 ; de Fréminville, I, 148: ;
Demolombe, VII, 468 et 469, 475 et 476 ; Laurent, IV, 513 fit 520 ;
Caen, 15 janvier 1811, S., 12, 2, 206 ; Req., 16 décembre 1829, S., 30,1, 156 ; Paris, 15 juin 1857, S., 58, 2, 103. Nous adoptons ce principe
en ce sens que les tribunaux ne peuvent créer des incapacités dont la
cause ou le germe ne se trouverait pas indiqué par la loi ; et c’est effectivement
sur des hypothèses de ce genre qu’ont statué les arrêts précités
de la Cour de cassation, de la cour de Caen et de la cour de Paris. Mais
on arriverait à des conséquences inadmissibles, si l’on voulait soutenir
qu’il n’est point permis aux tribunaux d’étendre des causes d’incapacité
admises par la loi à des personnes ou à des hypothèses auxquelles elle
n’en aurait pas textuellement fait l’application. Remarquons, d’ailleurs,
que certains auteurs qui se prononcent dans le sens d’une application
littérale de la loi en consacrent néanmoins l’extension indirecte, en
admettant la possibilité de récusation en : dehors d’une disposition
expresse du Code. Demolombe, IV, 516. Laurent, IV, 539. Cpr. sur ces
différents points, notes 6, 7 et 11 supra..13 Arg. a contrario, art. 423 et 426, al. S. Merlin, Rép., v° Conseil de
famille, n° 2. Demolombe, VII, 519. Zachariae, § 123, à la note. Req.,
3 septembre 1806, S., 6, 1, 474. Cpr. Grenoble, 11 janvier 1864, S., 64,2, 249.DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 92 BIS. 599
de famille ne forme point obstacle à ce que les membres
qui ont concouru à cette délibération, ne soient appelés
à délibérer de nouveau sur le même objet 14.

Enfin, on ne peut point, sous prétexte d’une inconduite
notoire qui n’aurait pas été constatée par une exclusion
ou destitution antérieure des fonctions de tuteur, écarter,
du conseil de famille une personne d’ailleurs capable, à
tous égards ; d’y figurer 15. Cpr. art. 444 et 445.

§ 92 bis.
Du siège de la tutelle, en ce qui concerne la formation du
conseil de famille et la compétence du juge de paix
chargé de le présider.

Le conseil de famille doit toujours, quel que soit l’objet
pour lequel sa réunion devient nécessaire, être formé
dans le canton où le mineur avait son domicile au moment
où la tutelle s’est ouverte. C’est au juge de paix de ce
canton qu’il appartient exclusivement de le convoquer et
de le présider. Il en est ainsi, bien que le domicile du
tuteur en exercice ou dont les fonctions viennent de
cesser se trouve être différent du domicile originaire du
mineur . 1.
14 Toullier, II, 1169. Merlin, Rép., v° Tutelle, sect. II, § 3, n° 8. De
Fréminville, I, 94. Demolombe, VII, 517. Zachariae, § 93, texte et
note 24. Paris, 7 floréal an XIII, S., 5, 2, 603. Civ. cass., 13 octobre
1807, S., 7,1, 473. Paris, 27 juin 1820, S., 20, 2, 293.15 Bloechel, § 48. Merlin, Rép., v° Tutelle, sect. Il, § 3, n° 8. Valette
sur Proudhon, II, p. 308. De Fréminville, I, 93. Du Caurroy, Bonnier et
Roustain, I, 630. Demolombe, VU, 514. Zachariaa, § 93, texte et note 23.
Civ. cass., 13 octobre 1807, S., 7, 1, 473. Besançon, 26 août 1808, S.,
7, 2, 866.1 Bloechel, | 19. Toullier, II, 1114. Delvineourt, I, p. 275 et 284.
Duranton, III, 453. Magnin, I, 78. Taulier, I, p. 26. Valette sur Proudhon,
II, p. 313. De Fréminville, I, 98. Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
I, 604. Marcadé, II, art. 410, p. 224. Demolombe, VII, 241 à 248,
250 et 251. Zacharias, § 94, texte et note 3. Baudry-Lacantinerie, I,
n° 1021. Req., 29 novembre 1809, S., 10, 1, 325. Rennes, 31 août 1818,
Dalloz, Rép., v° Minorité, n° 260. Civ. cass., 23 mars 1819, S., 19,
A cet égard, il n’y a pas de différence à faire entre la
tutelle dative, testamentaire, ou légale des ascendants, et
la tutelle légale du survivant des père et mère. Dans cette
dernière hypothèse même, ce n’est point au canton où le
tuteur a pu transférer son domicile, mais dans celui où la
tutelle s’est ouverte, que doit être formé le conseil de
famille appelé, soit à délibérer sur des actes à passer par
ce tuteur, soit à procéder à son remplacement 2.

1, 325. Paris, 24 juillet 1835, S., 35, 2, 406. Aix, 9 mai 1846,
S., 46, 2, 580. Nîmes, 2 mars 1848, S., 48, 2, 295. Req., 17 décembre
1849, S., 50, 1, 299. Nancy, 1er juillet 1853, S., 53, 2, 538. Au premier
abord, la règle posée au texte paraît complètement justifiée par les
art. 406 et 407. Toutefois, il est à remarquer qu’en les rédigeant, le
législateur n’avait directement en vue, comme le prouvent les art. 405
et 421, que l’hypothèse spéciale où le conseil de famille est, lors de l’ouverture
de la tutelle, convoqué pour la première fois, à l’effet de nommer
un tuteur et un subrogé tuteur, et qu’ainsi ces articles ne fournissent,
tout au plus, qu’un argument d’analogie pour les divers cas où ce
conseil est convoqué dans l’intérêt d’un mineur qui est actuellement ou
qui a déjà été antérieurement pourvu d’un tuteur et d’un subrogé
tuteur. D’un autre côté, pour repousser cet argument d’analogie, et
pour soutenir que, dans ces derniers cas, le conseil de famille doit être
formé au canton où se trouve domicilié le tuteur, on invoque la disposition
de l’art. 108, d’après lequel le mineur a son domicile de droit chez
son tuteur. Mais il est évident que cet article, qui ne concerne que les
rapports du mineur et des tiers, est étranger à la constitution et au contrôle
de la tutelle. Il faut, dès lors, en faire abstraction pour la solution
de la question, qui, en l’absence d’un texte général et formel destiné à
la décider, doit se résoudre d’après l’intérêt du mineur. Or, en thèse, cet
intérêt s’oppose à ce que le tuteur puisse, en transportant successivement
son domicile dans des lieux différents, faire varier à son gré. la
composition du conseil de famille. Voy. cep. Laurent, IV, 447 et suiv.
Huc, III, 299 et note 2 bis infra.
2Les inconvénients que peut entraîner la formation du conseil de
famille au domicile du tuteur, sont, il est vrai, moins graves dans l’hypothèse
d’une tutelle légale que dans celle d’une tutelle testamentaire
ou dative. Mais, par cela même que la loi n’a ni formellement ni implicitement
consacré, pour l’hypothèse d’une tutelle légale, de dérogation
à la règle d’après laquelle le conseil de famille doit être convoqué clans
le canton où la tutelle s’est ouverte, nous croyons qu’en principe, cette
règle reçoit application même dans cette hypothèse. Valette sur Proudhon,
II, p. 314. Demolombe, VII, 249. Baudry-Lacantinerie, I, 1022.
Huc, III, 301. Civ. cass., 11 [mai 1842, S., 42. 1, 661. Douai, 4 mars
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 92 BIS. 601
La règle posée en tête du paragraphe doit être appliquée
d’une manière absolue, toutes les fois qu’il s’agit,
soit de constituer 2 bis ou de compléter la tutelle par la
nomination d’un tuteur ou d’un subrogé tuteur, soit de
pourvoir au remplacement de l’un ou de l’autre, soit enfin
de procéder à leur destitution ; de telle sorte qu’une délibération
prise sur l’un ou l’autre de ces objets par un conseil
de famille convoqué en dehors du siège de la tutelle
devrait nécessairement être annulée 3. Que si la délibération
prise par un conseil de famille ainsi convoqué,
n’avait eu pour objet que de statuer sur une affaire concernant
la gestion du tuteur, elle pourrait être maintenue,
au cas où il serait établi en fait que les intérêts du mineur
n’ont été ni lésés ni compromis par suite de cette irrégularité
4.
1859, S., 59, 2, 346. Civ. cass., 2 mars 1869, S., 69, 1, 151. Rouen,
24 février 1870, S., 70, 2, 44. Voy. en sens contraire : Toullier, Duranton,
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, locc. citt. ; Zachariae, § 94, texte
et note 4 ; Req., 10 août 1825, S., 26, 1, 139. Voy. aussi : Magnin, I,
75 à 77. Voy. pour le cas d’une tutelle ouverte après un jugement de séparation
de corps ayant confié la garde des enfants à la mère, Angers,
5 mai 1885, Dalloz, Supp., v° Minorité, n° 150,2°.2bis. Voy. cep. en ce qui concerne les enfants naturels, Civ. rej.,
10 novembre 1896, Gazette des Tribunaux du 12 novembre. La Cour de
cassation a décidé par cet arrêt que, dans le silence de la loi, le conseil
de famille appelé à pourvoir d’un tuteur un enfant naturel reconnu par
sa mère, était valablement réuni au lieu où cette dernière se trouvait
actuellement domiciliée, bien que ce lieu ne fût ni celui de la naissance
de l’enfant, ni celui du domicile qu’avait la mère au moment de la reconnaissance.
Les enfants illégitimes étant en tutelle dès l’instant de leur
naissance (§ 87, texte et note 3) , cette solution peut soulever des critiques
assez sérieuses.3 Civ. cass., 11 mai 1842, S., 42, 1, 661. Douai, 4 mars 1839, S, 59,
2, 346. Cpr. Req., 4 mai 1846, S., 46, 1, 465. Civ. cass., 2 mars 1869,
S., 69, 1, 151. Rouen, 24 février 1870, S., 70, 2, 44. Voy. cep. Nancy,
28 juillet 1865, S., 66, 2, 127 ; Metz, 7 mars 1868, S., 68, 2, 274. La
proposition énoncée au texte s’applique également à la nomination du
curateur, en cas d’émancipation du mineur. Req., 17 décembre 1849,
S., 50, 1, 299. Metz, 31 mai 1870, S., 71, 2, 107.4 Cpr. | 96, texte et note 21. Req., 4 janvier 1842, S., 42, 1, 244.
Req., 4 mai 1846, S., 46, 1, 465.602 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
§ 93.
De la composition du conseil de famille.

Le juge de paix est, tout à la fois, membre né et président
du conseil de famille. Art. 407 et 416. II suit de là :

1° Qu’il ne doit pas se borner à présider le conseil,
mais qu’il doit prendre part à la délibération et émettre
son vote 1.

2° Que le juge de paix reste membre et président du
conseil de famille, bien que, après l’annulation de l’un des
actes de ce conseil, le même objet soit de nouveau soumis
à sa délibération 2.

3° Que le tribunal de première instance n’est point autorisé
à déléguer un de ses membres pour présider le conseil
de famille, aux lieu et place du juge de paix 3.

Le conseil de famille se compose, outre le juge de paix,
de six autres membres, à choisir parmi ceux des parents
ou alliés 4 du mineur, résidant, même passagèrement 5,
soit dans la commune où la tutelle s’est ouverte, soit
dans une distance de deux myriamètres. Ils doivent être
pris, moitié dans la ligne paternelle, moitié dans la ligne
maternelle. Dans chacune d’elles, la préférence, se déter1
Demolombe, VII, 309. Zachariae, § 93, texte et note 1re. Laurent,
IV, 472. Bordeaux, 21 juillet 1808, S., 8, 2, 268. Metz, 6 août 1818, S.,
Chr. Rouen, 3 février 1834, S., 34, 2, 584. Lyon, 13 mars 1845, et Grenoble,
18 décembre 1845, S., 46, 2, 429. Cpr. Paris, 21 août 1841,
S., 41, 2, 488.2 Zachariae, § 93, texte et note 2. Paris, 6 octobre 1814, S., 15, 2,
215.3 Zachariae, § 93, texte et note 3. Laurent, IV, 430. Bordeaux, 6 messidor
an XII, Dalloz, Rép., v° Minorité, n° 78.4 Conformément à la règle exposée au % 67, texte et note 11, on doit
considérer comme allié le mari d’une parente du mineur, bien que celte
dernière soit décédée sans enfants. Zachariae, § 93, note 7. Bruxelles,
11 juin 1812, S., 13, 2, 220. Req., 24 février 1825, S., 25, 1, 273. Voy.
aussi les autorités citées à la note 11 du p 67. Cpr. Laurent, IV, 436.3 Locré, sur l’art. 407. Delvineourt, I, 276. Zachariae, | 93, texte et
note 5. Laurent, IV, 432. Huc, III, 303. Voy. cep. Demolombe, VII,
277.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 93. 603

mine d’abord par la proximité du degré ; à égalité de
degré, le parent l’emporte sur l’allié ; entre deux parents
ou alliés du même degré, la préférence est due au plus
âgé. Art. 407. Les parents ou alliés qui appartiennent en
même temps aux deux lignes, peuvent, à quelque degré
qu’ils se trouvent, être rangés dans l’une ou dans l’autre 6.
Mais le nombre de membres que l’une des lignes doit
fournir, ne peut être complété par des parents ou alliés
pris dans l’autre ligne 7.

A côté de ces préceptes généraux sur la composition du
conseil de famille, le Code trace encore les règles spéciales
suivantes :
1° Les ascendants 8 et les ascendantes veuves 3, les
6 Cette proposition ne peut souffrir difficulté en ce qui concerne les
frères germains. Voy. art. 408. Req., 10 août 1815, S., 15, 1, 411. Elle
se justifie, quant aux enfants et descendants de frères germains et quant
aux autres collatéraux, par cette double considération, que les personnes
qui sont parentes dans les deux lignes n’appartiennent pas plus à l’une
qu’à l’autre, et que l’art. 407 ne dit pas que les parents ou alliés, à
prendre par moitié dans la ligne paternelle et dans la ligne maternelle,
doivent exclusivement appartenir à la ligne qu’ils seront appelés à représenter.
Merlin, Rép., v° Tutelle, sect. II, 1 3, art. 3, n° 7 bis. Demolombe,
VII, 269. Zacharia, 1 94, texte et note 8. Laurent, IV, 438. Rouen,
28 août 1809, S., 9, 2, 383. Req., 16 juillet 1810, S., 10, 1, 335.
Voy. en sens contraire sur ce dernier point : Colmar, 14 juillet 1836, S.,
37, 2, 231.7 Bloechel, § 24. Magnin, I, 330. Demolombe, VII, 267. Zachariae,
I 93, texte et note 9. Laurent, IV, 473.8 Nous supprimons les mots valablement excusés, qui se trouvent dans
l’al. 2 de l’art. 408. Ces expressions semblent restreindre aux ascendants
qui se sont fait excuser de la tutelle légale, l’application de la disposition
dont elles font partie, tandis qu’en réalité cette disposition
s’étend à tous les ascendants indistinctement. En effet, les ascendants et
ascendantes veuves doivent tous, comme appartenant à la ligne directe,
être appelés en premier ordre au conseil de famille, et l’existence simultanée
de frères germains ou de maris de soeurs germaines, en plus ou
moins grand nombre, ne peut être une raison pour n’admettre à ce conseil
que les ascendants valablement excusés de la tutelle, et pour en
exclure ceux qui, ne se trouvant pas appelés à la tutelle, n’avaient pas
besoin de s’en faire excuser. L’insertion des mots valablement excusés est
le résultat d’une supposition erronée de la part des rédacteurs du Code,
qui, ne s’occupant directement, dans les trois articles précédents, que de604 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
frères germains et les maris des soeurs germaines doivent
tous être appelés au conseil de famille, quoique leur
nombre excède celui de six 10. Dans le cas où ces personnes,
qui font toutes partie du conseil de famille comme
membres nécessaires, sont en nombre inférieur à six, les
autres parents ou alliés ne sont appelés que pour compléter
ce conseil. Art. 408 11.
l’hypothèse où le conseil de famille est convoqué pour la nomination
d’un tuteur, sont à tort partis de l’idée qu’il ne pouvait y avoir lieu à la
nomination d’un tuteur datif qu’autant que tous les ascendants se
seraient fait excuser. Cpr. 1 102, texte n° 2 et note 1re. Valette sur Proudhon,
II, p. 310, obs. I. Demolombe, VII, 261. Laurent, IV, 440. Huc,
IV, 304.9 C’est ainsi qu’il faut entendre les termes veuves d’ascendants, qui se
trouvent dans l’al. 2 de l’art. 408. On ne doit donc pas comprendre sous
cette expression les ascendantes par alliance, devenues veuves, c’est-àdire
celles qui étaient unies à des ascendants du mineur par un mariage
autre que celui dont ce dernier descend. Arg. art. 442. Duranton, III,
459. Taulier, II, p. 28. Demolombe, VII, 259. Zachariae, 1 93, note.
Laurent, IV, 439. Huc, III, 304.10 Pourvu qu’ils se trouvent sur les lieux ou à la distance de deux
myriamètres. L’al. 1er de l’art. 408 ne fait exception à l’art. 407 que
relativement au nombre de membres appelés à composer le conseil de
famille, et non quant à la fixation du rayon dans lequel ils doivent être
pris. Duranton, loc. cit. Demolombe, VII, 265. Laurent, IV, 437. Huc,
III, 304.11 L’idée que les ascendants et les ascendantes veuves doivent,
comme appartenant à la ligne directe, être nécessairement ; appelés au
conseil de famille, a paru tellement naturelle aux rédacteurs du Code,
qu’ils ne l’ont énoncée que transitoirement dans l’al. 2 de l’art. 408, dont
l’objet principal est de régler la position des frères germains et des
maris de soeurs germaines, lorsqu’ils se trouvent en nombre supérieur
à 6, ou lorsque ce nombre se trouve dépassé par leur réunion avec les
ascendants et ascendantes veuves. Dans cette double hypothèse, il eût
fallu, en s’en tenant à la règle posée par l’art. 407, éliminer quelquesuns
des frères germains ou maris de soeurs germaines. Or, c’est ce que
le législateur n’a pas voulu admettre par cette considération, sans
doute, qu’il eût été peu convenable, en accordant la préférence aux plus
âgés sur les plus jeunes, d’exclure du conseil de famille des personnes
qui se trouvent avec le mineur dans un rapport aussi étroit de parenté.
Ces observations suffisent pour établir que l’art. 408 n’a nullement eu
pour objet d’indiquer à quel litre les ascendants et les ascendantes
veuves font partie du conseil de famille, et que c’est à tort que Toullier
DE LA TUTELLE DES MINEURS. §93. 60 3

2° Lorsque le mineur n’a ni parents ni alliés, ou lorsqu’il
n’a pas dans le rayon déterminé par l’art. 407, de
parents ou alliés en nombre suffisant, le conseil de famille
peut être composé ou complété, soit par des parents ou
alliés domiciliés à de plus grandes distances, soit par des
personnes de la commune où la tutelle s’est ouverte, connues
pour avoir eu des relations habituelles d’amitié avec
le père ou la mère du mineur 12. Art. 409 13.

3° Lors même qu’il existe, sur les lieux ou dans le
rayon de deux myriamètres, un nombre suffisant de
parents ou d’alliés, il est permis d’appeler au conseil de
famille des parents ou alliés d’un degré plus proche ou
même égal, à quelque distance qu’ils soient domiciliés.
Art. 410 14.

(II, 1111) , Zacharioe (§ 93, texte et note 12) et Taulier (II, p. 28) argumentent
du troisième alinéa de cet article, pour soutenir qu’ils ne doivent
y être appelés que par déférence et comme membres volontaires, de
telle sorte qu’ils seraient libres d’y assister ou non, et qu’ils n’entreraient
point en ligne de compte pour la composition de ce conseil. Cpr. aussi:
Valette sur Proudhon, II, p. 311, obs. II. Toute l’économie de l’art. 408
démontre, en effet, que, dans le troisième alinéa dudit article, le législateur
n’avait pas en vue l’hypothèse du concours de frères germains ou
de maris de soeurs germaines avec des ascendants ou ascendantes veuves.
Voy. dans le sens de notre opinion : de Fréminville, I, 87 ; Duranton,
III, 459 et 460 ; Demolombe, VII, 258 à 264 ; Laurent, IV, 440 ; Huc,
III, 304 ; ColmAr, 27 avril 1813, S., 14, 2, 48 ; Toulouse, 5 juin 1829,
S., 29, 2, 213. Voy. aussi : Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 607.
En citant ces derniers auteurs, nous devons toutefois faire remarquer
que l’analyse des travaux préparatoires du Code, dont ils font la base
de leur argumentation, n’est pas tout à fait exacte. Voy. Fenet, X,
p. 598, 599 et 624.
12 Cpr. L. 223, 1 1, D. de V. S. (50, 16). C’est au juge de paix qu’il
appartient d’apprécier s’il y a lieu de préférer les amis aux parents
résidant à plus de deux myriamètres. Laurent, IV, 442. Huc, III, 305.
13 Ce n’est que dans l’hypothèse prévue par cet article, que des amis
peuvent être appelés au conseil de famille. De Fréminville, I, 89.
Angers, 29 mars 1821, S., 21, 2, 260.
14 Quoique cet article soit conçu en termes généraux, la disposition
en est cependant nécessairement restreinte par celle de l’art. 408, qui
veut que les ascendants et ascendantes veuves, ainsi que les frères germains
et maris de soeurs germaines, soient tous appelés au conseil de
famille, lorsqu’ils se trouvent sur les lieux ou dans le rayon de deux

Les règles qui viennent d’être exposées, sur le choix
des membres du conseil de famille, sont étrangères à
l’hypothèse où le mineur est un enfant illégitime, puisqu’en
cette qualité il ne peut avoir, aux yeux de la loi,
d’autres parents que ses père et mère. Dans Cette hypothèse,
le conseil de famille doit, par analogie de l’art. 409,
être composé de personnes connues pour avoir eu des
relations habituelles d’amitié, soit avec le père ou la mère
du mineur, soit avec ce dernier lui-même 15.

Les règles spéciales à la composition du conseil de
famille appelé à donner son avis sur l’état d’une personne
à interdire, seront exposées au §125.

§ 94.
De la convocation du conseil de famille, et de la manière
dont il doit délibérer.

Le conseil de famille ne doit être convoqué qu’en vertu
d’une ordonnance ou d’une autorisation émanée du juge
de paix.

La convocation peut être ordonnée ou autorisée par ce
magistrat, soit sur réquisition, soit d’office.

Les personnes admises à requérir la convocation d’un
conseil de famille sont, en général, tous les parents et
alliés du mineur, sans limitation de degré ; les créanciers
ou autres intéressés, le tuteur et le subrogé tuteur. Art.
175, 406, 424, 424, 446 et 468. Toutefois, ces personnes
ne jouissent pas indistinctement, et en toute circonstance,
de ce droit de réquisition. C’est ainsi que la convocation
du conseil de famille appelé à délibérer sur la destitution
du tuteur, ne peut être requise que par le subrogé tuteur

myriamètres. Cpr. note 10 supra. Duranton, III, 462. Demolombe,
VII, 272.
15 Merlin, Rép., v° Conseil de famille, n° 2. Toullier, H, 1113. De
Fréminville, I, 90. Zachariae, | 93, texte et note 19. Req., 3 septembre
1806, S., 6, 1, 474. Cpr. Req., 7 juin 1820, S., 20, 1, 366 ; Douai,
22 juillet 1856, S., 57, 2, 33 ; Bordeaux, 22 août 1861, S., 61, 1, 929.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. J 94. 607
et par les parents ou alliés du mineur jusqu’au degré de
cousin germain inclusivement, à moins cependant que
cette destitution ne soit demandée en vertu de l’art. 421,
cas auquel on rentre dans la règle générale. Art. 446.
C’est également au subrogé tuteur qu’il appartiendrait
de provoquer la réunion du conseil de famille en cas
d’inobservation par le tuteur des formalités relatives à
l’aliénation des valeurs mobilières appartenant au mineur.
Loi du 27 février 1880, art. 7. De même la convocation d’un
conseil de famille, à l’effet de délibérer sur l’émancipation
du mineur, ne peut être requise que par ses parents ou
alliés jusqu’au degré de cousin germain inclusivement ou
par le tuteur. Art. 479. Enfin, les délibérations ayant
pour objet d’autoriser le tuteur ou, le cas échéant, le
subrogé tuteur à passer certains actes de gestion tutélaire,
ne peuvent être provoquées que par ces derniers.

En aucun cas, le ministère public n’est admis à requérir
la convocation d’un conseil de famille. Il peut seulement,
comme toute autre personne, même non intéressée,
dénoncer au juge de paix les faits de nature à motiver de
sa part une convocation d’office 1. Art. 406, et arg. de cet
article.

Le juge de paix est autorisé à convoquer d’office le conseil
de famille, lorsqu’il s’agit de procéder, soit à la nomination,
soit au remplacement, soit à la destitution du
tuteur ou du subrogé tuteur. Art. 406, 421, 446, et arg.
de ces articles 1 bis.
1 Merlin, Rép., v° Ministère public, § 7, n° 2. Carré, Lois de l’organisation
et de la compétence,. I, 117 et 118. Magnin, I, 323. De Frémin-,
ville, I, 97. Demolombe, VII, 287. Zachariae, § 94, à la note. Laurent,
IV, 453. Civ. cass., 27 frimaire an XIII, S., 7, 2, 1058. Civ. cass.,
11 août 1818, S., 19, 1, 17. Cpr. § 46, texte et note 43.
1bis Suivant Demolombe, VII, 280, et Laurent, IV, 452, le juge de
paix aurait la faculté, en dehors des cas expressément prévus par la loi,
de convoquer d’office le conseil de famille toutes les fois que ce magistrat
estimerait la mesure utile aux intérêts du mineur. Une semblable
extension de pouvoirs, qui pourrait n’être pas exempte d’inconvénients,
nous semble peu compatible avec la précision que le législateur a
apportée au règlement de toutes les questions concernant la convocation
du conseil de famille.
608 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Que la convocation ait lieu d’office ou sur réquisition,
le droit de dresser la liste des personnes qui doivent faire
partie du conseil de famille appartient toujours au juge
de paix 2, qui peut, à cet effet, prendre, soit auprès du
requérant, soit auprès de toute autre personnelles renseignements
nécessaires 2 bis. Il appartient également à ce
magistrat de fixer le jour de la réunion, qui se tient, de
plein droit, en son prétoire, lorsqu’il n’a pas désigné un
autre local. Art. 411 et 415.

La convocation se fait au moyen d’une citation extrajudiciaire,
qui doit être notifiée, aux membres du conseil de
famille, en temps utile pour laisser à chacun d’eux le
délai de comparution fixé par l’art. 411 3. Les membres
ainsi convoqués qui, sans excuse légitime, s’abstiennent
de comparaître, sont passibles d’une amende de 50 francs
au plus, que le juge de paix est autorisé à prononcer sans
appel. Art. 413 3 bis.

Du reste, il n’est pas nécessaire que la convocation soit
faite par le juge de paix lui-même 4, ni qu’elle ait lieu au
2 Arg. art. 409 et 410. Duranton, III, 456. Magnin, I, 324. Demolombe,
VII, 275 et 276. Zachariae, 1 94, texte et note 2. Besançon,
9 avril 1808, S., 9, 2, 158. Rouen, 29 novembre 1816, S., 17, 2, 76.2bis Pourrait-on, avant toute délibération du conseil de famille, se
pourvoir contre la liste arrêtée par le juge de paix ? La négative ressort
de celte double considération que la loi ne prévoit pas un semblable
recours, et qu’un litige ainsi soulevé serait de nature à porter préjudice
au mineur en retardant des décisions presque toujours urgentes. Cette
solution s’impose d’autant plus que, sauf le cas où l’assemblée ne présente
pas les caractères d’un véritable conseil de famille, les irrégularités
de composition n’entraînent la nullité de la délibération qu’autant que
les intérêts du mineur ont été compromis (Voy. sur ce point § 96, texte et
note 21). Dans le sens de notre opinion Cpr. Demolombe, VII, 276.. Laurent,
V, 446. Bordeaux, 13 juin 1877, D., 78, 2, 43.3 Le second alinéa de l’art. 411, relatif à l’augmentation pour distance
du délai de convocation, a été modifié par l’art. 4, al. 2 et 3, de la
loi du 3 mai 1862. Cette augmentation n’est plus aujourd’hui que d’un
jour par 5 myriamètres. Toutefois, les fractions de 4 myriamètres ou audessus
augmentent le délai d’un jour entier.3bis La partie condamnée aurait le droit de former opposition à la
décision du juge de paix. Req., 24 octobre 1894, S., 94, 1, 28.4 En agréant les personnes qui lui sont présentées, le juge de paix
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 94. 609

moyen d’une citation proprement dite. Elle peut se' faire,
sans observation d’aucune formalité, au moyen d’un
simple avertissement, écrit ou verbal, donné même en
dehors du délai précité. Seulement, en pareil cas, les noncomparants
n’encourent pas l’amende établie par l’art.
413 5, et la délibération prise en leur absence est susceptible
d’être attaquée comme non avenue 6.

Lorsqu’au jour indiqué pour la réunion, un ou plusieurs
membres du conseil de famille font défaut, comme
aussi dans tout autre cas où l’intérêt du mineur semble
l’exiger, le juge de paix peut remettre la tenue de l’assemblée
à jour fixe ou indéterminé 7. Art. 414.

Les membres du conseil de famille sont autorisés à se
faire représenter à ce conseil par un fondé de pouvoir
spécial, c’est-à-dire par un mandataire auquel la procuration
dont il est porteur donne pouvoir de délibérer et
de voter 8, soit sur un objet spécialement déterminé, soit

s’approprie le choix qui en a été fait, et est ainsi censé les avoir convoquées
lui-môme. Colmar, 14 juillet 1836, S., 37, 2, 231. Douai, 13 février
l844, S., 45, 2, 79. Douai, 22 juillet 1856, S., 57, 2, 33. Douai,
4 mars 1859, S., 59, 2,346.
b Il résulte du rapprochement des art. 411 à 413 que l’obligation de
comparaître, sous la peine portée par ce dernier article, n’est imposée
qu’aux personnes convoquées dans les formes indiquées par le premier.
Magnin, I, 341. Demolombe, VII, 290. Zachariee, § 94, texte et note 6.
Laurent, IV, 450. Civ. rej., 22 juillet 1807, S., 7,1, 320.6 Durauton, III, 465, à la note. Magnin, I, 347. Demolombe, lac. cit..
Rouen, 7 avril 1827, S., 27, 2, 196. Caen, 30 août 1847, S., 48,
2, 527..7 C’est ainsi qu’il faut entendre les expressions proroger et ajourner,
dont se sert l’art. 414. Duranton, III, 457. Zachariae, § 94, texte et
note 11. Laurent, IV, 458.8 Une procuration qui imposerait au mandataire l’obligation de voter
de telle ou telle manière serait à considérer comme irrégulière et insuffisante,
parce que c’est la délibération qui doit déterminer le vote. Discussion
au Conseil d’État (Locré, Lég., VII, p. 181, n° 37). Proudhon,
II, 305. Magnin, I, 342. De Fréminville, 1,102. Taulier, I, p. 30. Demolombe,
VII, 295. Laurent, IV, 457. Huc, III, 308. Cpr. Duranton, III,
456 ; Zachariae, § 94, note 7 ; Metz, 24 brumaire an XIII, S., 6, 2, 5.
Si le juge de paix avait, malgré l’existence d’un mandat impératif, admis
le fondé de pouvoirs à faire partie du conseil, la délibération à laquelle
I. 39610 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
sur les différentes affaires qui devront se traiter dans une
assemblée spécialement indiquée. Art. 412. Les individus
personnellement incapables de faire partie du conseil de
famille ne sont pas admis à s’y présenter en qualité de
fondés de pouvoir 9. La même personne ne peut représenter
plus d’un membre 10. Art. 412, al. 2.

Les séances du conseil de famille ne sont point publiques
11.

Le conseil de famille ne peut délibérer qu’autant que
les trois quarts au moins des membres convoqués 12 sont
présents en personne ou dûment représentés. Art. 415 13.
Les résolutions se prennent à la majorité absolue des
votes des comparants 14, le juge de paix ayant voix préce
dernier aurait pris part, serait radicalement nulle. Tribunal de Cbambéry,
16 mars 1880, S., 80, 2, 217. Pau, 2 janvier 1895, D., 96, 2, 217.
Caen, 26 novembre 1895, S., 96, 2, 34. Cpr. | 96, texte et note 17.
9 S’il en était autrement, les dispositions de la loi qui déclarent certaines
personnes incapables de faire partie du conseil de famille pourraient
devenir illusoires. Demolombe, VII, .296. Zachariae, 1 94, texte et
note 8. Orléans, 12 janvier 1850, D., 1850, 2, 60.10 Cpr. Turin, 20 février 1807, S., 7,2, 652.11Non obstat, Code de procédure, art. 8. Duranton, .III, 454. Magnin,
I, 346. Demolombe, VII, 301. Zachariae, § 94, texte et note 14.12 Le mot convoqué a été ajouté, dans Part. 415, sur la demande du
Tribunat, pour indiquer que le juge de paix n’est pas à comprendre.au
nombre des membres dont les trois quarts doivent être présents pour la
régularité de la délibération. Observations du. Tribunat (Locré, Lég., VII,
p. 219, n° 13). Magnin, I, 347. Demolombe, VII, .303: Laurent, IV,
460. Baudry-Lacantinerie, I, 1028.13 Voy. sur les difficultés auxquelles a donné lieu l’application de
cet article, Duranton, III, 465. Demolombe, VII, 304 à 306. Bruxelles,
15 mars 1806, S.., 7, 2, 806. Agen, 26 mars 1810, S., 11, 2, 87. Rennes,
9 février 1813, S. Chr. Bordeaux, 17 août 1825, S. Chr.14 La loi n’exige pas explicitement, il est vrai, la majorité absolue ;
mais la règle énoncée au texte nous paraît implicitement résulter de
l’art. 416, qui, par cela même qu’il n’accorde au juge de paix voix
prépondérante qu’en cas de partage, suppose que deux opinions seulement
se sont formées au sein du conseil de famille, et qu’ainsi, celle, à
laquelle se rangera ce magistrat aura nécessairement pour elle la majorité
absolue. D’ailleurs, en se contentant de la majorité relative, il
faudrait aller jusqu’à dire que la personne qui aurait été désignée
comme tuteur par deux membres du conseil de famille, se trouverait
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 94. :611

pondérante en’ cas de partage. Art. 416. Lorsqu’il s’est
formé plus de deux opinions, celles qui se trouvent en
minorité doivent se réunir à l’une des deux qui ont obtenu
le plus de voix 15. Si les minorités persistaient dans leurs
votes, le juge de paix pourrait faire usage de la faculté
que lui accorde l’art. 414, et, au besoin, reconstituer à
nouveau le conseil de famille, en éliminant les membres
récalcitrants 16.

La faculté de proroger l’assemblée et de procéder à une
nouvelle composition du conseil de famille, appartiendrait
valablement nommée, bien qu’elle eût été repoussée par les cinq autres
membres, dont les voix se seraient portées sur cinq individus différents.
Or, une pareille conséquence est évidemment inadmissible.
Zachariae, qui, dans les premières éditions de son ouvrage, avait émis
un avis opposé, s’est, dans sa quatrième édition, rallié à cette manière
devoir. Voy. également dans ce sens : Delvincourl, I, p. 278 ; Duranton,
III, 466 ; Favard, Rép., v° Tutelle, | 4, n° 6 ; Valette sur Proudhon,
II, p. 323, note a ; Duvergier sur Toullier, II, 1121 ; de Fréminville, I,
107 ; Du Caurroy, Bonnieret Roustain, I, 614 ; Demolombe, VII, 311 à
à 313 ; Laurent, IV, 461 ; Baudry-Lacantinerie, I, 1028 ; Metz, 4 6 février
1812, S:, 12, 2, 389 ; Aix, 10 mars 1840, S., 40, 2 346. Voy. en sens
■contraire : Proudhon, II 332 ; Locré, Esprit du Code, VI, p. 120:
Toullier, II, 1121 ; Chardon, Des trois puissances, III, 291 ; Taulier,
II, 32.15 Arg. art. 117 du Code de procédure. Duranton,. Valette sur Proudhon,
de Fréminville, Du Caurroy, Bonnier et Roustain, locc. citt.
Demolombe, VII, 344. Voy. cep. Laurent, IV, 462. Huc, III, 312.16 Du moment où l’on admet la nécessité d’une majorité absolue, on
est, par cela même, obligé de reconnaître qu’il est du devoir des membres
d’un conseil de famille de s’entendre entre eux pour arriver à la former.
Ceux qui, par leur persistance dans leurs opinions individuelles, mettent
obstacle à ce résultat, sont donc à considérer comme refusant d’accomplir,
dans le sens de la loi, la mission qui leur est confiée, et ne peuvent,
dès lors, se plaindre de semoir éliminés du conseil. Il leur reste,
d’ailleurs, la ressource d’attaquer la délibération prise en leur absence ;
et c’est alors aux tribunaux à examiner si elle, est ou non conforme à
l’intérêt du mineur. Laurent, IV, 462. Huc, III, 312. Suivant MM. Duranton
et de Fréminville [locc. ,citt.) , on devrait, dans l’hypothèse indiquée
au texte, appeler un nouveau membre en qualité de départiteur.
Mais cette opinion, évidemment contraire à l’esprit de l’art. 416, qui
attribue voix prépondérante au juge de paix, et en. laveur de laquelle on
ne peut invoquer l’analogie des dispositions de l’art. 118 du Code de
procédure, puisque dans cette hypothèse il n’y a pas de véritable par-6l2 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
également au juge de paix, dans le cas où les différentes
opinions émises auraient réuni un même nombre de voix,
ainsi que dans celui où, à côté d’une seule majorité relative,
il se serait formé des minorités égales 17.

§ 95.
Des actes du conseil de famille.

Les actes du conseil de famille sont de deux espèces :
les avis proprement dits 1, et les délibérations.

Les avis sont des actes dans lesquels le conseil de
famille se borne à donner son sentiment sur des questions
que la justice lui a soumises 2.

Les délibérations sont les actes par lesquels le conseil
de famille prend, ordonne, ou autorise directement une
mesure quelconque. Telles sont les résolutions qui ont
pour objet la nomination ou la destitution du tuteur ou du
subrogé tuteur, et celles qui autorisent le tuteur ou habilitent
le mineur à faire certains actes 3.

Les cas dans lesquels le conseil de famille est appelé
à prendre une délibération ou à donner un avis, sont

tage, est d’autant moins admissible, qu’elle ne conduirait pas nécessairement
à la formation d’une majorité absolue. Cpr. Demolombe,
VII, 315.
17 MM. Du Caurroy, Bonnier et Roustain (loc. cit.)  enseignent que,
dans ce cas, il y a lieu de recourir à l’autorité des tribunaux. Cpr.
aussi : Demolombe, VII, 317. Mais cet expédient nous paraît devoir être
rejeté. On ne comprend, en effet, l’intervention des tribunaux dans la
matière qui nous occupe, que lorsqu’il s’agit d’annuler, ou d’homologuer
une délibération devenue parfaite par suite de la formation d’une majorité
absolue. Dans le système que nous combattons, le tribunal ne se
bornerait plus à apprécier la régularité et le mérite d’une délibération
préexistante, il usurperait les attributions du conseil de famille en délibérant
à sa place.
1 La loi prend quelquefois le mot avis dans un sens plus général,
pour désigner tout à la fois les avis proprement dits et les délibérations.
Cpr. l’intitulé du tit. X, liv. I, part. II, du Code de procédure.
2 Cpr. art. 494, 514, 2143 et 2144. Code de procédure, art. 856,892
et 893.
3 Cpr. art. 160, 447 et 457. Loi du 27 février 1880, art. 1,. 4, 5, 6.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 95. 613

déterminés par la loi. Ils seront exposés à l’occasion des
matières auxquelles ils se rapportent.

Le tuteur peut, même en dehors de ces cas, faire convoquer
le conseil de famille pour le consulter sur l’administration
de la tutelle. Mais, en pareille circonstance, ce
conseil n’est pas plus obligé de délibérer, que le tuteur
n’est astreint à suivre sa décision 1. Et, d’un autre côté, le
tuteur, bien que s’étant conformé à l’avis ainsi donné par
le conseil de famille, ne se trouvera pas, d’une manière
absolue, déchargé de sa responsabilité personnelle, qui
pourra seulement être appréciée avec plus d’indulgence 5.

Les avis et délibérations du conseil de famille ne constituent
pas des actes publics dont le greffier de la justice
de paix soit obligé ou autorisé à délivrer expédition à tout
requérant 6.

Lorsqu’une résolution n’est pas prise à l’unanimité,
l’avis de chacun des membres doit être mentionné au
procès-verbal 7. Code de procédure, art. 883, al. 1. Mais
il n’est pas nécessaire, en règle générale, que les actes du
conseil de famille soient motivés 8.
4 Zachariae, § 95, texte et note 3.5 Demolombe, VII, 322. Zacharise, loc. cit. Cpr. § 113, texte in fine.6 Demolombe, VII, 302. Laurent, V, 459. Civ. rej., 30 décembre 1840,
S, 41, 1,171.7 La cour de Metz, par arrêt du 16 février 1812 (S., 12, 2, 389) , a
décidé que la disposition de l’al. 1er de l’art. 883 du Code de procédure
ne s’applique qu’aux délibérations sujettes à l’homologation ; et cette
décision est approuvée par MM. de Fréminville (I, 109) et Duranton
(III, 477). Demolombe, VII, 318. Laurent, IV, 463. Huc, III, 313. Cpr.
aussi : Magnin, 1, 349 ; Req., 2 août 1860, S., 60, 1, 254. Nous croyons
devoir repousser cette opinion, aussi contraire à la généralité de la
disposition précitée qu’aux motifs qui l’ont dictée, et qui se révèlent
clairement dans le second alinéa de ce même article. En effet, toute
délibération pouvant, quoique non sujette à homologation, être attaquée
en justice, et la demande en annulation devant être dirigée contre ceux
des membres du conseil de famille qui ont été d’avis de la résolution
adoptée, il faut bien que le procès-verbal énonce quels sont les membres
qui ont voté pour et quels sont ceux qui ont voté contre celte résolution.
Chauveau sur Carré, Procédure- civile, n° 2994.8 Arg a contrario art. 447. Merlin, Rép., v° Motifs des jugements,614 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Les délibérations du conseil de famille sont, en général
et sauf les exceptions spécialement déterminées par la
loi 9, exécutoires par elles-mêmes, sans homologation
judiciaire 10.

Les art. 885 à 889 du Code de procédure déterminent
l’a- marche à suivre pour demander l’homologation ou
pour s’y opposer 10 bis.

Les tribunaux saisis d’une demande en homologation
ne peuvent, lorsqu’ils ne partagent pas l’avis du conseil
de famille, que refuser l’homologation ; il ne leur appartient
pas de modifier la délibération de ce conseil, en
substituant d’autres mesures à celles qu’il a adoptées 11.

Les délibérations non sujettes à homologation sont,
tout aussi bien que celles qui s’y trouvent soumises,
susceptibles d’être attaquées devant les tribunaux 19.

Le recours contre une délibération du conseil de famille,
n° 20. Demolombe, VII, 318. Carré et Chauveau, op. et loc. citt. Rodière,
Procédure civile, I, p. 348. Zachariae, § 94, texte et note 19. Laurent,
IV, 463. Civ. cass., 17 novembre 1813, S., 14, 1, 74. Toulouse, 5 juin
1829, S., 29, 2, 313. Cour supérieure de Bruxelles, 26 juillet 1831,
D., 33, 2, 21. Cpr. § 462, texte et note 37.8 Cpr. art. 448, al. 2, 457, 458, 467, 511. Loi du 27 février 1880,
art. 2 et 4.. Code de commerce, art. 2.10 Duranton, III, 474 et 577. De Fréminville, 1, 110. Demolombe, VII,
325. Zachariae § 95, texte in fine et note 19. Metz, 24 brumaire an XII,
S., 13, 2, 303. Paris, 24 décembre 1860, S., 61, 2, 348. Suivant
M. Magnin (I, 356) , toutes les délibérations concernant des actes excédant
les bornes d’une simple administration seraient sujettes à homor
logation. Mais cette opinion, d’après laquelle il faudrait, entre autres,
soumettre à la. nécessité d’une homologation les délibérations autorisant
le tuteur, à accepter une succession ou. une donation, ainsi que
celles qui prononceraient l’émancipation du. mineur ou.qui l’habiliteraient
à contracter mariage, est évidemment inadmissible.10bis. La loi du 27 février 1880, sur l’aliénation des valeurs mobilières,
appartenant à des mineurs, a, dans son article 2 in fine, apporté une
modification à l’article 889 C. Proc. civ.11 Civ. cass., 9 février 1863, S., 63, 1, 113.18 Arg. art. 883, al. 2,. cbn.885, Code de procédure. Angers, 6 août
1819, S., 20, 2, 196. Paris, 24 avril 1837, S., 37, 2. 225. Toulouse,,
22 février 1854, S., 54, 2, 197., Colmar, 19 novembre 1857, S., 58, 2„
81. Dijon, 14 mai 1862, S., 62,2, 449. ;DE LA TUTELLE DES MINEURS. §. 96. 615
même homologuée par justice, doit être exercé, non par
voie d’appel, mais par voie d’action principale ou incidente,
devant le tribunal de première instance compétent
13.

En cas d’incertitude sur le véritable sens d’une délibération,
c’est au conseil de famille de qui elle émane qu’il
appartient de l’interpréter 13 bis.

§96.
Des demandes en déclaration de non-existence et en
annulation, dirigées contre des actes du conseil de
famille.

Les règles relatives à cette matière varient suivant qu’il
s’agit d’un acte qui n’a point encore ou qui a déjà été
exécuté, et qu’ainsi la demande a simplement pour objet
d’en arrêter l’exécution, ou qu’elle tend à revenir sur ce
qui a été fait en vertu de cet acte. Dans l’une et l’autre de
ces hypothèses, il faut encore distinguer si l’acte est attaqué,
soit par.le mineur ou en son nom, soit par un tiers
en son nom personnel.
Première hypothèse. — a. Les demandes ayant pour
objet d’empêcher, dans l’intérêt du mineur, l’exécution
d’un acte du conseil de famille sont, en ce qui concerne
les personnes par lesquelles et contre lesquelles elles peuvent
ou doivent être intentées, et les causes de nature à y
donner lieu, régies par les règles suivantes :

La demande peut être formée non seulement par le
tuteur l et, en cas de curatelle, par le curateur, mais
encore par le subrogé tuteur et même par tous les meni13
Laurent, IV, 465. Cpr. § 769, texte n° 1. Civ. cass., 18 juillet 1826,
S., 27, 1, 57. Aix, 3 février 1832, S., 32,2, 307. Req., 17 décembre
1849, S., 50, 2, 289. Cpr. cep. Rennes, 4 avril 1870, D., 72, 5, 454.13bis. Paris, 4 décembre 1878 et sur pourvoi. Req., 5 août 1879,
S.,.80, 1, 193. Il a été fait, dans l’espèce, un usage extrêmement large
de ce pouvoir d’appréciation. Voy à cet égard la dissertation de Labbé,
cod. loc.1 Le tuteur pourrait agir alors même que son intérêt serait contraire
à celui du pupille. Dijon, 14 janvier 1891, D., 91, 2, 223.616 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
bres du conseil de famille, c’est-à-dire tant par ceux qui
n’ont pas assisté à l’assemblée, parce qu’ils n’y auraient
pas été appelés 1 bis, ou qu’ils n’auraient pas jugé convenable
de s’y rendre, que par ceux qui ont concouru à la
délibération, peu importe qu’ils aient voté pour la résolution
adoptée, ou qu’ayant voté contre, ils y aient
acquiescé 2. Code de procédure, art. 883.

Le ministère public est sans qualité pour se pourvoir
contre un acte du conseil de famille 3. Il en est de même
du juge de paix qui a présidé ce conseil 4.

Les tribunaux, du reste, ne sont pas autorisés à rejeter
d’office un acte du conseil de famille, qui ne serait pas,
d’ailleurs, à considérer comme non avenu, d’après les
règles qui seront ci-après exposées 3.
1bis. Duranton, III, 479. Demolombe, VII, 339. Zachariae, § 96, texte
et note 4. Les parents ou alliés que la loi ne prescrivait pas d’appeler
au conseil, et qui n’en ont pas fait partie, seraient sans qualité pour se
pourvoir contre une délibération de l’assemblée. Laurent, IV, 487, premier
alinéa, in fine. Dijon, 13 janvier 1858, D., 60, 2, 179.2 En vain opposerait-on, aux membres qui ont voté pour la résolution,
une fin de non-recevoir tirée de leur adhésion, puisqu’il ne s’agit
pas, en pareil cas, de leurs intérêts personnels, mais de ceux des
mineurs, qu’ils n’ont pas le pouvoir de compromettre. Zachariae, § 96,
texte et note 3. Laurent, IV, 466. Huc, III, 319. Lyon, 15 février 1812,
S., 13, 2,.289. Colmar, 27 avril 1813, 3., 14, 2, 48. Cpr. Angers,
29 mars 1821, S., 21, 2, 260. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I,
p. 112 ; Taulier, II, p. 37. Cpr. aussi : Demolombe, VII, 338. Cet auteur
estime que les membres du conseil de famille qui, ayant voté pour une
résolution, voudraient, dans l’intérêt du mineur, en empêcher l’exécution,
devraient au préalable provoquer une nouvelle convocation du
conseil de famille.3 Delvincourt, I, 281. Laurent, IV, 467. Civ. cass., 26 août 1807, S.,
7, 1, 437. Civ. cass., 8 mars 1814, S., 14, 1, 278. Orléans, 23 février
1837, S., 38, 2, 69. Cpr. § 46, texte et note 13 ; | 94, texte et note 1re.4 Laurent, IV, 467. Huc, III, 319. Non obstat art. 883 du Code de
procédure. Dans le sens de cet article, l’expression membres de l’assemblée
ne s’applique qu’aux parents, alliés, ou amis, et non au juge de
paix. Si ce dernier était compris au nombre des personnes admises, par
cet article, à attaquer la délibération, il se trouverait également compris
au nombre de celles contre lesquelles l’attaque doit être dirigée, ce qui
est inadmissible. Cpr. texte et note 7 infra.5 Orléans, 23 février 1837, S., 38, 2, 69.DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 96. 617
La demande tendant au rejet d’un acte du conseil de
famille, doit être dirigée contre les membres de ce conseil
qui ont été d’avis de la résolution, peu importe qu’elle
soit attaquée au fond ou en la forme . Code de procédure,
art. 883. Il en est ainsi, quand même il s’agit d’attaquer
une délibération qui aurait admis une excuse proposée
par le tuteur ou le subrogé tuteur, ou qui aurait refusé de
prononcer leur destitution. Le juge de paix ne doit ni
ne peut jamais être appelé en cause 7.

Les actes du conseil de famille peuvent être attaqués,
soit quant au fond, soit quant à la forme.

Ils peuvent l’être quant au fond, c’est-à-dire comme
contraires aux intérêts du mineur 7 bis, alors même que la
résolution aurait été prise à l’unanimité 8, et qu’elle ne
serait pas sujette à homologation 9.

Les tribunaux jouissent, en général, du pouvoir discrétionnaire
le plus étendu pour annuler ou maintenir les
actes attaqués par ce motif. Cette règle reçoit cependant
exception dans les cas où le conseil de famille se trouve
substitué au père, pour l’exercice d’un pouvoir domes6
Laurent, IV, 468. C’est à tort que Zachariae enseigne (§ 96) que,
lorsque la délibération est attaquée en la forme, la demande doit, en
règle générale, être dirigée contre tous les membres du conseil de
famille. L’art. 883 du Code de procédure ne distingue pas, et ne devait
pas distinguer.7 Delvincourt, I, p. 280. Demolombe, VII, 343. Zachariae, § 96, texte
et note 9. Req. annul., 29 juillet 1812, S., 13, 1, 32. — Le juge de paix
ne pourrait être recherché que par voie de prise à partie. Magnin, I,
353.7bis. Req., 8 novembre 1893, S., 94, 1, 91.8 Il est vrai que le second alinéa de l’art. 883 semble supposer, surtout
lorsqu’on le rapproche de l’al. 1er du même article, que la résolution
attaquée n’a pas été unanime. Mais il ne résulte pas nécessairement
de là qu’il ait été dans l’intention du législateur, d’exclure les demandes
dirigées contre les délibérations prises à l’unanimité. De pareilles délibérations
pourraient évidemment être attaquées par le tuteur. Elles peuvent
l’être également, d’après ce qui a été dit texte et note 2 supra, par
les membres du conseil de famille. Zachariae, | 96, texte, et note 6. Laurent,
IV, 469. Cpr. Delvincourt, 1, 279.- 9 Angers, 6 août 1819, S., 20, 2, 197. Toulouse, 22 février 1854, S.
54, 2, 197.618 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
tique que celui-ci aurait lui-même exercé souverainement,
c’est-à-dire sans recours possible aux tribunaux. C’est
ainsi que la délibération par laquelle le conseil de famille
accorde ou refuse au mineur l’autorisation de contracter
mariage et celle par laquelle il admet ou rejette l’émancipation,
ne sont pas susceptibles d’être annulées, quant
au fond, par les tribunaux 10. La même règle reçoit encore
exception en ce qui concerne les délibérations prises par
le conseil de famille en vertu des attributions que la loi
lui a conférées par la constitution du personnel de la
tutelle 11. Ainsi, les délibérations contenant nomination
de tuteurs ou subrogés tuteurs, ne peuvent être annulées
quant au fond l 2, à moins que la personne nommée ne se
trouve frappée d’une cause d’incapacité on d’exclusion. Il
en est de même des délibérations par lesquelles le conseil
10 Cpr. art. 160 et § 462, texte et note 40 ; art. 478 et 1 129, texte
in fine et note 17.11 Il est constant que le tribunal ne peut, après avoir annulé une délibération
portant nomination d’un tuteur dans la personne duquel se
rencontrait une cause d’incapacité ou d’exclusion, nommer lui-même un
autre tuteur. Cpr. § 102, texte et note 4. A plus forte raison doit-il en
être ainsi, lorsqu’il n’existait aucune cause d’incapacité ou d’exclusion
dans la personne du tuteur dont le tribunal a cru devoir annuler la
nomination,, comme simplement contraire aux. intérêts du mineur. Si,
dans la première hypothèse, le conseil de famille venait à renommer le
tuteur incapable ou exclu, ce qui n’est pas à prévoir, le tribunal aurait
sans doute le droit d’ordonner la convocation d’un nouveau conseil de
famille, dont seraient écartés les membres: qui, en persistant dans leur
première opinion, se sont mis. en opposition avec la loi. Mais un pareil
pouvoir ne lui appartiendrait pas dans la seconde hypothèse, où le conseil
de famille, en maintenant son premier choix,, n’aurait commis
aucune illégalité : et il pourrait résulter de là,, si le conflit entre le tribunal
et le conseil de famille venait à se prolonger, que le mineur restât
privé de tuteur ou de subrogé tuteur.12 Duranton, III, 477. Taulier, II, p. 37. Chardon, Des trois puissances,
III, 353, 356, 375 et 376. Demolombe, VII, 335 et 336. Paris, 6 octobre
1814, S., 15, 2 ; 215. Montpellier,, 13 juin 1866, S., 67, 2, 114. Voy. en
sens contraire :. Delvincourt, I, p. 279 ; Merlin:, Réf., v° Tutelle, sect. II,
§3, art. 3 ;: Zachariae, | 96, note 5. Laurent, IV, 470.. Nancy,. 3 avril
1857, S., 57, 2, 363 ; Dijon, 14 mai 1862, S., .62, 2, 449. Montpellier,
13 juin 1866, D., 68, 2, 162. Voy. aussi : Aix, 15 novembre 1843, S.,
44, 2, 255.DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 96. 619
de famille conserve ou retire à la mère qui convole en
secondes noces, la tutelle de ses enfants du premier ht et
confirme ou invalide le choix par elle fait d’un tuteur
testamentaire 13.

Les actes du conseil de famille peuvent être attaqués
en la forme pour toute irrégularité commise, soit dans la
constitution ou le mode de délibération de l’assemblée,
soit dans sa composition.

Si l’acte, attaqué en la forme, n’émanait pas d’une
assemblée présentant les caractères d’un véritable conseil
de famille, ou s’il n’était pas le résultat d’un vote tel que
la loi le suppose, cet acte devrait être déclaré non avenu
ou non existant, sans qu’il y eût à examiner s’il a porté ou
non préjudice au mineur 14. C’est ce qui aurait lieu notamment
:

Si l’assemblée n’avait pas été présidée par un juge de
paix, ou que le juge de paix se fût borné à présider l’assemblée,
sans délibérer ni voter 18.

Si le nombre des membres convoqués avait été inférieur
à six, ou que l’un des six membres appelés à l’assemblée
n’eût pas été capable d’y assister 10, ou se fût trouvé irrégulièrement
représenté l 7.
13 Cpr. art. 395 et 400. Duranton, III, 437. Demolombe, VII, 140 et
167. Grenoble, 18 janvier 1854, S., 55, 2, 737. Angers, 4 novembre
1875, S., 76, 2, 168. Tribunal de Rouen, 22 juin 1891, Dali., Supplément,
v° Minorité, n° 170. Rouen, 27 juillet 1891, S., 92, 2,. 53., Voy.
en sens contraire : Laurent, IV,. 470. Agen, 24 décembre 1860,, S., 61,
2 182. Rouen, 25 novembre 1868, S., 69, 2, 48. Paris, 19 novembre
1887, S, 88, 2, 29.14 Ici se présente la distinction que nous avons déjà établie au § 37,
entre les actes non existants ou non avenus et les actes simplement
annulables. Nous croyons devoir, insister sur cette distinction, qui seule
fournit le moyen d’éclairer, l’ensemble de la. matière ; et de faire cesser
les hésitations et les incertitudes que présentent, la jurisprudence des
arrêts et la doctrine des auteurs. Laurent, IV, 471.15 Cpr. les autorités citées aux notes 1 et3 du §. 93 ; Demolombe, VII,
329 ; Laurent, IV, 472.10 Duranton, III, 465, à la note. Laurent, IV, 473. Montpellier, 18 messidor
an XIII, S., Chr. Agen, 26 mars 1810, S., 7,2, 857. Aix, 3 février
1832, S., 33, 2, 307. Paris, 21 mars 1861, S., 61, 2, 209.17 Cpr.| 94, texte et notes 8 à10.,620 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Si la délibération avait été prise en l’absence d’un
membre qui n’aurait pas été officiellement et régulièrement
convoqué 18.

Si les trois quarts au moins des membres convoqués
n’avaient pas assisté à la délibération 19, ou si, enfin, la
délibération n’avait pas été prise à la majorité absolue
des votes des comparants 20.

Lors, au contraire, qu’un acte émanant d’un véritable
conseil de famille, et résultant d’un vote régulier, est
attaqué en raison d’irrégularités qui ne seraient pas de
nature à le faire considérer comme non avenu, d’après les
indications qui viennent d’être données, les juges peuvent,
suivant qu’ils reconnaissent en fait que les intérêts
du mineur ont ou non été suffisamment garantis, maintenir
ou annuler cet acte 21. Cette règle s’applique, entre
autres, aux cas suivants :
18 Cpr. les autorités citées à la note 6 du § 94. Laurent, IV, 455. Huc,
III, 322.
13 Duranton, III, 465, à la note. Demolombe, VII, 329. Laurent, IV,
475. Bruxelles, 15 mars 1805, S., 7, 2, 866.
20 Laurent, IV, 476. Cpr. les autorités citées à la note 14 du § 94.
21 Le Code ne renfermant aucun texte qui attache la peine de nullité
à la violation des règles prescrites pour la composition du conseil de
famille, la question à résoudre est celle de savoir si l’inobservation de
l’une ou de l’autre de ces règles peut et doit, d’après l’esprit de la loi, et
le but qu’elle a voulu atteindre, entraîner la nullité virtuelle des actes
de ce conseil. A cet égard, il importe de remarquer que toutes les dispositions
concernant la composition du conseil de famille, n’ont d’autre
objet que de garantir les intérêts du mineur, et que dès lors la lésion
seule de ces intérêts pourrait autoriser le juge à annuler les actes d’un
conseil de famille irrégulièrement composé. Or, comme une délibération
prise par un pareil conseil peut, en fait, être parfaitement conforme aux
véritables intérêts du mineur, et qu’ainsi il est impossible de décider a
priori, d’après la nature des irrégularités commises, si ces intérêts ont
été lésés ou compromis, il faut, de toute nécessité, que le juge prenne
en considération les circonstances particulières de chaque espèce pour
résoudre cette question. La force des choses conduit à admettre, pour
celte hypothèse, une exception à la règle d’après laquelle le juge doit
résoudre en principe, et non d’après les faits de la cause, la question de
savoir si telle ou telle violation de la loi est ou non de nature à entraîner
la nullité virtuelle de l’acte où elle se rencontre. Bastia, 3 mars 1838,
S., 58, 2, 241. Cpr. Req., 19 juillet 1858, S., 58. 1, 785.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. | 96. 621
Lorsque, dans là composition du conseil de famille, on
a, hors des cas prévus par la loi, préféré un parent plus
éloigné à un parent plus proche 22, un allié à un parent 23,
un ami à un parent ou à un allié 24.

Lorsque le conseil de famille a été composé, en tout ou
en partie, d’amis non domiciliés dans la commune 23.

Lorsqu’on n’a point appelé au conseil de famille tous
les ascendants ou ascendantes veuves, et tous les frères
germains ou maris de soeurs germaines, domiciliés dans
la commune où la tutelle s’est ouverte, ou dans un rayon
de deux myriamètres 26.
22 La jurisprudence inclinait d’abord à se prononcer d’une manière
absolue, soit pour la validité, soit pour la nullité des délibérations du
conseil de famille dans la composition duquel des parents plus éloignés
avaient été préférés à des parents plus proches. Voy. dans le sens de la
validité : Bruxelles, 15 mars 1806, S., 7, 2, 866 ; Turin, 5 mai 1810,
S., 11, 2, 37 ; Turin, 10 avril 1811, S., 12, 2, 281. Voy. dans le sens de
la nullité : Zachariae, 93, note 6 ; Lyon, 15 février 1812, S., 13, 2,
289 ; Rouen, 7 avril 1827, S., 27, 2, 196. Mais le système professé au
paragraphe paraît aujourd’hui généralement adopté, tant par la doctrine,
que par la jurisprudence la plus récente. Toullier, II, 1119. Magnin, 1,
327. De Fréminville, I, 85. Valette sur Proudhon, II, p. 328. Cpr. aussi,
Demolombe, VII, 328 à 333. Laurent, IV, 477. Riom, 25 novembre 1828,
S., 29, 2, 118. Req., 30 avril 1834, S., 34, 1, 444. Grenoble, 4 juin
1836, S., 37, 2, 110. Colmar, 14 juillet 1836, S., 37, 2, 231. Paris,
15 octobre 1836, S., 37, 2, 110, note lre. Douai, 1er août 1838, S., 40,
2, 21. Agen, 18 février 1841, S., 48, 1, 177.23 Req., 22 juillet 1807, S., 7, 1, 320.24 Voy. pour le système intermédiaire indiqué au texte : Angers,
29 mars 1821, S., 21, 2, 260 ; Req., 3 avril 1838, S., 38, 1, 368 ; Aix,
9 mai 1846, S., 46, 2, 580 ; Douai, 4 juillet 1855, S., 56, 2, 668 ; Req.,
3 mars 1856, S., 56, 1, 408 ; Req., 1er avril 1856, S., 56, 1, 591 ;
Pau, 1er avril 1873, S., 73, 2, 250. Req., 4 novembre 1874, S., 75, 1,
52. Chambéry, 19 janvier 1886, S., 88, 2, 16. Voy. dans le sens de la
nullité : Montpellier, 12 mars 1833, S., 34, 2, 42 ; Civ. cass., 19 août
1850, S., 50, 1, 644. Voy. dans le sens de la validité : Aix, 19 mars
1835, S., 35, 2, 478.23 Lyon, 14 juillet 1853, S., 53, 2, 618. Douai, 4 juillet 1855, S., 56,
2, 668. Req., 20 janvier 1875, S., 75, 1, 217. Dijon, 4 janvier 1895, D.,
95, 2, 536. Orléans, 29 janvier 1896, S.. 96, 2, 144. Voy. cep. dans le
sens de la nullité : Civ. cass., 19 août 1850, S., 30, 1, 644. Chambéry,
13 janvier 1879, D., 80, 2, 9.20 Laurent, IV, 483. Voy. cependant dans le sens de la nullité : Col-622 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE..
Lorsque le nombre de membres que devait fournir
l’une des lignes a été formé ou complété par des parents
ou alliés de l’autre ligne 27.

Enfin, lorsque le nombre de membres dont le conseil
doit se composer a été dépassé 28.
b. Les tiers qui veulent empêcher l’exécution d’un acte
du conseil de famille peuvent, eh leur propre nom, attaquer
cet acte, quant au fond, lorsqu’il a lésé ou compromis
leurs intérêts. C’est ce qui a lieu, par exemple,
quand le tuteur ou le subrogé tuteur ont été destitués ou
exclus sans cause légitime, comme aussi dans le cas où
les excuses qu’ils ont présentées pour se faire exempter
ou décharger de leurs fonctions ont été indûment rejetées.
Cpr. art. 440 et 448. Il en est également ainsi lorsque
le conseil de famille a refusé au tuteur la faculté de s’aider
dans sa gestion d’un administrateur salarié, ou a fixé à un
chiffre inférieur à celui qu’il avait proposé la somme à
laquelle doit commencer pour lui l’obligation de faire
emploi de l’excédent des revenus sur la dépense. Cpr.
art. 454 et 455. Enfin, il en est encore de même dans le
cas où le conseil de famille, ayant admis les excuses présentées
par la personne à laquelle il avait d’abord déféré
la tutelle, a nommé en son lieu et place un autre tuteur,
qui prétend que cette personne a été indûment excusée
29.

Les tiers peuvent aussi, en leur propre nom, attaquer,
pour vice de forme, les actes du conseil de famille à
l’exécution desquels ils veulent s’opposer. Mais ils n’y
sont redevables qu’autant que les irrégularités reprochées

mar, 27 avril 1813, S., 14, 2 48 ; Toulouse, 5 juin 1829, S., 29, 2,
313 ; Lyon, 13 mars 1845, S., 46, 2, 429. Pau, 1er avril 1873, S., 73,
2, 250. Civ. rej., 7 mai 1873, S., 73, 1, 297. Req., 4 novembre 1874,
S., 75, 1, 52. Orléans, 29 janvier 1896, S., 96, 2, 144.
27 Req., 25 août 1806, S., 6, 2, 952.
28 Voy. cep. dans le sens de la nullité : de Fréminville, I, 85 in fine,
Laurent, IV, 473. Amiens, 11 fructidor an XIII, S., 7, 2, 863. Cpr.
Turin, 20 février 1807, S., 7, 2, 652.
20 Cpr. | 106, texte et note 6. Voy. aussi la note 3 du même
paragraphe.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. J 96. 623

à ces actes sont de nature à les faire considérer comme
non avenus, d’après les explications données au sujet de
la première distinction. Si, au contraire, les irrégularités
reprochées aux actes attaqués ne présentaient plus ce
caractère, et qu’elles fussent, tout au plus, de nature à
entraîner, suivant les circonstances, l’annulation de ces
actes, les demandes formées à cet effet par les tiers, en
leur propre nom, devraient être rejetées comme non
recevables 30. Dans le cas, toutefois, où le tiers défendeur
à une action introduite par le tuteur, contesterait, à raison
d’une irrégularité de cette espèce, la validité de l’autorisation
de plaider accordée à ce dernier par le conseil de
famille, l’exception qu’il ferait valoir à cet effet ne pourrait
être écartée par une simple fin de non-recevoir, et le
tribunal devrait, pour en apprécier le mérite, examiner au
fond si les intérêts du mineur ont ou non été suffisamment
garantis, et s’il y a lieu, en ce qui le concerne, à maintenir
ou à annuler cette délibération 31.

Lorsqu’une délibération du conseil de famille est attaquée
par untiers, la demande doit, en général, être dirigée
contre les membres qui ont été d’avis de la résolution 32.
Par exception à cette règle, la demande formée par le
tuteur en annulation d’une délibération qui l’a exclu ou
30 Dans la première hypothèse, la délibération devant être considérée
comme non avenue, toute personne à laquelle on l’opposerait sérail
admise à se prévaloir de sa non-existence. Dans la seconde hypothèse,
au contraire, la délibération est simplement annulable ; et, comme la
nullité dont elle peut être entachée se rattache à l’inobservation de
règles exclusivement établies dans l’intérêt du mineur, elle est essentiellement
relative, et ne peut être, invoquée que par ce dernier ou en son
nom. Cpr. art. 1124.
31 Carré. Lois de procédure, III, p. 447. Bruxelles, 26 juillet 1831,
D., 33, 2, 21. Cpr. 1 114, texte et notes 9 à 13.
32 Arg. Code de procédure, art. 883 ; Code civil, art. 441. Ce dernier
article, disant que les membres du conseil de famille qui auront rejeté
l’excuse proposée par le tuteur et le subrogé tuteur, pourront être condamnés
aux frais de l’instance, suppose évidemment que la demande
tendant à faire admettre cette excuse doit-être dirigée contre eux.
624 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ. JURIDIQUE.
destitué de là tutelle, doit être dirigée contre le subrogé
tuteur 33. Art. 448 34.

Le tribunal compétent pour statuer sur les actions formées
contré un acte du conseil dé famille qui n’a pas
encore été exécuté, est le tribunal de première instance
dans le ressort duquel s’est tenue l’assemblée.

Ces actions, du reste, ne sont soumises à aucune prescription
spéciale.
Seconde hypothèse35. — Les attaques dirigées par le
mineur, ou en son nom, contre des actes du conseil de
famille, dans le but de revenir contre ce qui a été fait en
vertu de ces actes, ne sont, sauf le cas de fraude, admissibles
que pour vice de forme, et non quant au fond 30.
Ainsi, par exemple, la vente d’un immeuble appartenant
au mineur ne pourrait, si d’ailleurs la délibération qui l’a
33 Une pareille demande, formée par le subrogé tuteur, resterait sous
l’application de la règle générale. Arg. art. 426, al. 2.
34 Cet article, contenant une disposition spéciale, fondée sur ce que le
subrogé tuteur est, de droit commun, et plus particulièrement encore
quand il s’agit de la destitution du tuteur, le contradicteur naturel de
ce dernier, n’a point été abrogé par la règle générale posée dans
l’art. 834 du Code de procédure. Cpr. Code civil, art. 446. Duranton,
III, 476 et 514. Carré, Lois de la procédure civile, III, p. 255. Berriat
Saint-Prix, II, p. 679. De Fréminville, I, 115. Duvergier sur Toullier,
II, 1178, note 6. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 639. Demolombe,
VII, 344. Zachariae, § 96, texte et note 10 ; et 1 120, note 13. Liège,
7 mars 1831, S., 34, 2, 118. Montpellier, 14 mai 1883, S., 85, 2, 50.
Cpr. Civ. cass., 7 avril 1875, S., 75, 1, 469. Voy. en sens contraire :
Toullier, II, 1178. Paris, 11 août 1881, S., 82, 2, 62. Cpr. Proudhon, I,
p. 349 et 360 ; Chauveau sur Carré, loc. cit.
35 Nous ne nous occuperons ici que du sort des actes passés en vertu
de délibérations irrégulières. Nous examinerons ultérieurement, au 1115,
quelles peuvent être les conséquences de l’annulation des délibérations
contenant nomination de tuteurs ou subrogés tuteurs, en ce qui concerne
les actes dans lesquels ils ont figuré comme représentants du
mineur.
30 Cette proposition n’est qu’une conséquence du principe que le
mineur est réputé majeur quant aux actes soumis à des conditions ou
formalités spéciales, lorsque ces conditions ou formalités ont été
accomplies. Art. 463, 840, 1314, et arg. de ces articles. Cpr. | 115 ;
texte et note 3.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. | 96. 625

autorisée était régulière en la forme, être attaquée à raison
de la prétendue lésion que cette autorisation aurait
causée au mineur. Ainsi encore, la renonciation à une
succession ou son acceptation sous bénéfice d’inventaire,
autorisée par une délibération régulière en la forme, ne
pourrait être attaquée par le motif que cette autorisation
aurait été donnée contrairement aux intérêts du
mineur.

Les vices de forme, dont une délibération du conseil de
famille se trouve-entachée, constituent une cause de nullité
des actes faits en vertu de cette délibération, lorsque
ces vices sont de nature à la faire considérer comme non
avenue 37.

Si, au contraire, l’irrégularité dont on se prévaut rentre
dans la classe de celles qui sont seulement susceptibles,
d’entraîner, suivant les circonstances, l’annulation des
délibérations où elles se rencontrent, les conventions
conclues avec des tiers en vertu de la délibération irrégulière,
doivent être maintenues dans l’intérêt de ces derniers,
à moins qu’il n’y ait eu de leur part dol ou connivence
coupable 38. Il en serait ainsi, dans le cas même où
37 Aix, 3 février 1832, S., 33, 2, 307.
38 Lorsque la loi exige, pour la validité de certains actes à passer au
nom du mineur, une délibération du conseil de famille qui les autorise,
le non-accomplissement de cette condition doit, sans doute, entrainer la
nullité de ces actes. Mais il ne parait guère possible d’assimiler à l’hypothèse
où aucune autorisation n’est intervenue, celle où l’autorisation
aurait été donnée par un conseil de famille irrégulièrement composé.
Cette assimilation serait aussi contraire à l’équité, en ce qui concerne
les tiers, que préjudiciable aux intérêts bien entendus du mineur. En
effet, comme les irrégularités qui auraient été commises dans la composition
du conseil de famille ne sont presque jamais apparentes et ne
peuvent se reconnaître à la seule inspection de la délibération, et
comme, d’un autre côté, les tiers ne sont point en situation de vérifier
si toutes les prescriptions de la loi, quant à la composition du conseil de
famille, ont été observées, il serait injuste d’annuler, à leur préjudice,
des actes qu’ils auraient passés avec une complète bonne foi. Loin de
proléger les intérêts du mineur, un système aussi rigoureux les contrarierait
évidemment, puisque la crainte devoir annuler les conventions
conclues au nom de ce dernier détournerait les tiers de traiter avec lui.

1. 40
626 , DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
l’attaque dirigée contre des. actes passés avec des tiers
serait fondée sur l’incompétence du juge de paix qui a
présidé l’assemblée par laquelle ces actes ont été autorisés
39.

En règle, le tuteur, le mineur émancipé assisté de son
curateur, ou le mineur devenu majeur, sont seuls recevables
à attaquer des actes du conseil de famille, dans le
but de revenir contre ce qui a été lait en vertu de ces
actes. Ce droit n’appartient donc, ni aux membres du
conseil de famille, ni en général aux tiers 40. Toutefois, si,
comme dans le cas d’une donation faite au mineur, le
défaut d’autorisation régulière constituait une nullité dont
les personnes qui ont contracté avec lui fussent admises à
se prévaloir, elles pourraient aussi se pourvoir aux fins de
la faire déclarer 41.

L’attaque projetée contre un acte du conseil de famille,
dans le but de faire annuler les conventions ou dispositions
qui en ont été la suite, ne constituant, en définitive,
qu’un moyen à l’appui de la demande en annulation
de ces conventions ou dispositions, doit être dirigée contre
les tiers intéressés à les faire maintenir. Par le même
motif, toute attaque de cette espèce devient non receLa

jurisprudence, sans avoir jusqu’à présent admis, d’une manière
formelle, le principe énoncé au texte, paraît cependant incliner aux
idées que nous venons de développer. Cpr. Aix, 18 mai 1837, et Req.,
3 avril 1838, S., 38, 1, 368 ; Douai, 1er août 1838, S., 40, 2, 21. Voy.
cep. Toulouse, 5 juin 1829, S., 29, 2, 313.
30 Cpr. Montpellier, 24 juillet 1844, et Req. 4 mai 1846, S., 46,1, 465.
10 11 n’appartient pas aux membres du conseil de famille, car la disposition
de l’art. 883 du Code de procédure ne s’applique évidemment
qu’à l’hypothèse où la délibération, non encore exécutée, est attaquée,
d’une manière principale, dans le but d’en empêcher l’exécution, et non
à l’hypothèse actuelle, où l’attaque, dirigée contre la délibération, a
pour objet de revenir contre ce qui a été fait en conséquence. Il n’appartient
point, en général, aux tiers, puisque la nullité qui peut résulter,
soit de l’absence, soit de l’irrégularité d’une autorisation exigée dans le
seul intérêt du mineur, est, de sa nature, purement relative, et ne peut,
par conséquent, être proposée que par ce dernier ou en son nom. Cpr.
art. 1125.
41 Cpr, | 652, texte et note 12.
DE LA TUTELLE DES MATIERES. § 98. 627
vable, lorsque la demande principale, à l’appui de laquelle
elle est formée, se trouve éteinte par prescription.

§ 97.
De la responsabilité des membres du conseil de famille.

Il n’existe, dans le Gode, aucune disposition qui déclare
les membres du conseil de famille responsables envers le
mineur des suites des délibérations auxquelles ils ont
concouru 1. Toutefois, comme chacun répond de son dol,
et que la faute grave est èquipollente à dol, ils deviendraient
passibles de dommages-intérêts., si, dans l’exer-,
cice de leurs fonctions, ils s’étaient rendus coupables de
dol ou de faute grave, par exemple, soit en nommant un
tuteur notoirement incapable ou insolvable, soit en autorisant
la vente de biens immeubles hors des cas de nécessité
absolue ou d’avantage évident 2.
II. — DES DIFFÉRENTES MANIERES DONT LA TUTELLE ET LÀ SUBROGÉE
TUTELLE PEUVENT ÊTRE DÉFÉRÉES.
A. De la délation de la tutelle.
Généralités..
La tutelle est déférée, soit par la loi, soit par le dernier
1 L’action subsidiaire adversus mugislratum, accordée au mineur,
d’après le § 2, Inst. de satïsd. tut. vel curat. (1,,24) , paraît n’avoir jamais
été admise en France, même dans les pays de Droit écrit. Quant traction
subsidiaire adversus nomïmtoms tutorum vet turatorum, établie par
la novelle quatrième, elle continua à être reçue dans les pays de Droit
écrit, à l’exception cependant de ceux du ressort duParlement de Paris,
où elle fut rejetée dès le seizième siècle. Mais elle'était inconnues dans
la presque igénêralité des pays coutumiers. Ferricre, sur le paragraphe
précité des lnstitutes. Denisart, v° Avis de patents, n° 12. Merlin, Rép.,
v° Tutelle, sect. II, § 5, nos 1 et 2. C’est cette dernière jurisprudence qui
a été adoptée par le Code.Cpr. Discours du tribun Leroy (Locré, Lég.,
VII, p. 276, n° 10).2 Merlin, R2p., v° Avis de parents. Duranton, III, 473. Proudhon,
p. 326 à 328. Demolombe, VII, 352. Cpr. § 99 bis, note 16.628 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
mourant des père et mère, soit par le conseil de famille 1.
De là, la distinction de la tutelle, en légale, testamentaire
2, et dative 8.

La tutelle légale l’emporte sur les deux autres, lorsqu’elle
est déférée au père ou à la mère ; elle ne prime
que la tutelle dative, dans le cas où elle doit revenir à
d’autres ascendants.

Tout tuteur, quelle que soit la manière dont la tutelle
lui a été déférée, entre en fonctions sans avoir, en général,
besoin d’être confirmé dans sa charge, soit par la justice,
soit par le conseil de famille 4, et sans être obligé de prêter
serment ou de fournir caution 6. La garantie du mineur
consiste dans le contrôle de la tutelle et dans l’hypothèque
que la loi lui accorde sur les biens du tuteur.

§ 99.
1. De la tutelle légale des père et mère.

Après la dissolution du mariage par la mort de l’un des
1 La tutelle ne peut, en Droit français, être constituée par convention
(tutela paclitia). Arg. art. 398 et 1388.2 On a critiqué la dénomination de testamentaire, donnée à la tutelle
déférée par le dernier mourant des père et mère, en se fondant sur ce
que les art. 398 et 392 accordent au survivant des époux la faculté de
nommer un tuteur à ses enfants non seulement par un acte de dernière
volonté, mais encore par des actes non revêtus des formes testamentaires.
Cpr. Toullier, II, 1101. Cette critique ne nous parait pas fondée.
Quoique passées en la forme d’actes entre vifs, les déclarations dont il
est question au n° 1 de l’art. 392, n’en constituent pas moins des dispositions
testamentaires, puisqu’elles ne peuvent avoir d’effet que par la
mort de ceux dont elles émanent, et qu’elles sont essentiellement révocables.
Cpr. art. 1035 ; § 100. texte, notes 5 et 10.3 Quel est le caractère de la tutelle dans l’hypothèse prévue par
l’art. 396 ? Cpr. | 99 bis, texte et note 36.4 Voy. cep. art. 400, et § 100, texte et note 3.8Discours du tribun Leroy (Locré, Lég., VII, p. 276, n° 10). Bloechel,
§ 53. De Fréminville, I, 228. Demolombe, VII, 527. Zachariae, § 98,
texte et note 2. Turin, 5 mai 1810, S., 11, 2, 37. Caen, 23 novembre
1812, S., 13,,2, 71.DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 99. 629
époux , le survivant devient, de plein droit, tuteur des
enfants qui en sont issus. Art. 390. Il en est ainsi, lors
même que le survivant des époux est mineur. Art. 442,
n° 1. Toutefois, dans cette hypothèse, ce dernier doit être
assisté du subrogé tuteur, quand il s’agit de faire, au nom
de ses pupilles, des actes de la nature de ceux que le
mineur émancipé ne peut passer seul 1 bis.
1 Ni le divorce prononcé entre les époux ni la déchéance de la puissance
paternelle encourue par le père ne donneraient ouverture à la
tutelle légale (Cpr. sur ces points, § 87, texte et notes 3 bis à 3 quinquies).
Mais qu’adviendrail-il en cas de décès du père frappé de
déchéance, alors que l’exercice de la puissance paternelle n’aurait pas
été attribué à la mère ? (Voy. sur cette situation § 87, texte et note 3
quater). Les pouvoirs du tuteur datif ou de l’Assistance publique prendraient-ils
fin de plein droit, et la veuve serait-elle investie de la tutelle ?
L’affirmative nous paraît certaine. Décider le contraire serait, en effet,
créer contre la mère une cause d’exclusion de la tutelle non prévue par
la loi. Ajoutons qu’une semblable exclusion serait contraire à l’équité,
car, le plus souvent, lorsque les tribunaux refusent de conférer à la mère
l’exercice de la puissance paternelle retirée au père, ce refus tient uniquement
à la crainte qu’inspire l’influence que le mari pourrait exercer
sur sa femme. — Il faut remarquer, d’ailleurs, que si des mesures
avaient été prescrites par justice à l’égard de l’enfant, en conformité du
titre II de la loi du 24 juillet 1889, la mère pourrait, le cas échéant,
être contrainte à s’adresser aux tribunaux pour faire valoir ses droits.
Loi précitée, art. 21.1bis. Il est généralement reconnu que le' survivant des époux, appelé
à la tutelle malgré son état de minorité, ne peut faire seul, au nom de
ses enfants mineurs, des actes qu’il ne pourrait passer, pour son propre
compte, sans l’assistance de son curateur. On ne saurait, en effet,
admettre que le tuteur mineur jouisse, quant à la gestion pupillaire, de
pouvoirs plus étendus que ceux que la loi lui accorde pour l’administration
de ses propres affaires. Ce système compromettrait trop gravement
les intérêts du pupille ; pour qu’il soit possible de supposer que le
législateur ait voulu le consacrer. Reste la question de savoir par qui le
tuteur mineur sera assisté dans l’hypothèse dont il s’agit. Nous avions
d’abord pensé, avec Locré (sur l’art. 442) et Zachariae (§ 99, note 14) ,
que ce devait être par son curateur (Voy. dans le môme sens Laurent,
IV, 376). Mais un plus mûr examen de la question nous engage à abandonner
cette solution. Les intérêts qu’il s’agit de sauvegarder sont, en
effet, bien plutôt ceux du pupille que ceux du tuteur minetr ; et, à ce
point de vue, on ne comprend pas l’intervention du curateur de: ce dernier.
D’après un autre système, proposé par M. Bloechel (§ 2) , le pupille630 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
La. déchéance de la puissance paternelle prononcée
durant le mariage contre l’un des époux priverait ce dernier
du droit de devenir tuteur légal de ses enfants lors
dU décès de son conjoint. Loi du 24 juillet 1889 ? art. 1, 2

et 8.

Quoique la mère soit, aussi bien que le père, appelée
à la tutelle légale, il existe: cependant,, entre ; sa position et
celle de ce dernier, plusieurs différences, qui toutes sont
fondées sur cette idée, que la mère ne possède pas autant
d’aptitude et n’offre pas autant de garanties ; que le père
pour la gestion des intérêts pupillaires. L’exposition et le
développement de ces différences formeront l’objet du
paragraphe suivant.

Quant à la question de savoir si les père et mère natur
rels ont la tutelle légale de leurs enfants légalement
reconnus, elle sera examinée au ; § 5712.

|99 bis.
Spécialités concernant la tutelle légale de la mère
survivante.

1° De la faculté accordée à la mère, de refuser la tutelle.

A là différence du père, qui ne peut décliner la tutelle

de. ses enfants qu’autant qu’il existe en. sa faveur une

devrait, en pareille circonstance, être pourvu d’un tuteur ad hoc: Mais
ce système nous paraît également inadmissible, parce qu’il aurait.pour
résultat d’écarter entièrement l’action du. tuteur ; qui cependant est
appelé à représenter le ; pupille dans tous les actes de la vie civile ; et de
grever ce dernier desirais plus ou, moins considérables qu’entraîneraient
des nominations successives de tuteurs ad hoc. Par ces raisons nous
croyons: devoir, conformément à l’opinion de MM. Delvincourt (I,
p. 289) ,. Duranton, (III,.502 ;,.Talette sur Proudhon (II, p ; 342, note a,
nos 2 et 3). Duvergier sur Toullier: (I,, 1161, note a) ,.Taulier (II, p. 49) ,
et Demolombe (VII, 465) ,, exiger, en pareil cas, l’intervention ; du subrogé
tuteur,, en reconnaissant cependant que, cet expédient n’est pas à l’abri
de toute objection.. Il y a là ; une lacune ; à combler, et il faut, le faire de
manière à garantir pour le mieux, les intérêts du pupille-.
2 Cpr. i 571, texte n° 1 et. note ; 12. Nîmes, 15 février 1887, S., 87, 2
l72. Paris, 28 juillet 1892 ; D:, 92, 2, 544

DE LA TUTELLE DES MINEURS.- § 99 BIS. 631

cause légitime d’excuse, la mère est autorisée à la refuser
purement et simplement. Lorsqu’elle veut user de cette
faculté, elle doit provoquer sans délai la nomination d’un
tuteur, et remplir jusque-là les devoirs de la tutelle.
Art. 394.

Du reste, la mère qui a accepté la tutelle, soit expressément,
soit tacitement 1,. ne peut plus s’en démettre 2, si
ce n’est pour une cause légitime d’excuse survenue depuis
son acceptation.
2° Du conseil de tutelle donné à la mère tutrice.

Le mari est autorisé à nommer un conseil de tutelle à
sa femme, pour le cas où, par suite de son prédécès, elle
deviendrait tutrice des enfants issus de leur mariage 2 bis.
Art. 391. En accordant au père cette faculté, et en
lui refusant celle d’enlever la tutelle à la mère, le légis1

C’est d’après les circonstances que doit se décider la question de
savoir si la mère est à considérer comme ayant tacitement accepté la
tutelle. Tout ce que l’on peut dire à cet égard, c’est que le seul fait
d’avoir, dans un" temps rapproché de la mort du père, procédé à
quelques actes de la tutelle, n’emporte pas nécessairement acceptation
tacite de cette dernière, puisqu’il est possible que la mère n’ait fait ces

actes que pour obéir à l’injonction de l’art. 394. Cpr. Demolombe, VIL
113 et 114. .
2 En disant que la mère n’est point tenue d’accepter la tutelle, l’art. 394
donne clairement à entendre qu’elle ne peut plus la répudier après l’avoir
acceptée. Cette solution est, d’ailleurs, conforme aux principes généraux
en matière d’excuse. Locré, sur l’art. 394. Bloechel, § 7. Duranton, III,
423. Valette sur Proudhon, p. 289, n° 5. Taulier, H, p. 13. Demolombe,
VII, 111 et 112. Tribunal de la Seine, 2 novembre 1896, S., 96, 2, 116.
Voy. cep. en sens contraire : Magnin, I, 434 ; Zachariae, | 96, note 16 ,
Laurent, IV, 376 ; Baudry-Lacantinerie, I, 1005 ; Huc, III, 273 ; Limoges,
17 mai 1808, S. Chr. ; Paris, 24 juillet 1835,S., 35, 2, 405.
2bis. En parlant d’un conseil de tutelle,, l’art. 39,1 vise non une
assemblée composée d’un certain nombre de membres, mais un conseiller
unique. Demolombe, I, 89. Le père ne pourrait donc investir
concurremment plusieurs personnes de cette fonction. Huc, III, 263.
Voy. cep. en sens contraire Baudry-Lacantinerie, I, 999. Mais rien ne
s’opposerait à ce qu’en prévision de refus ou de décès successifs, il désignât
plusieurs conseils appelés, le cas échéant, à se remplacer dans un
ordre déterminé.
632 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
lateur a voulu concilier, autant que possible, les droits de
cette dernière avec les intérêts des enfants 3.

La déchéance de la puissance paternelle entraînerait
pour le mari la perte de ce droit. Loi du 24 juillet 1889,
art. 1 et 2.

La nomination du conseil de tutelle peut, se faire, soit
par un acte revêtu de l’une des formes de tester admises
par la loi 4, soit au moyen d’une déclaration reçue par un
juge de paix assisté de son greffier 5, soit dans un acte
notarié 6. Art. 392,
3Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég., VII, p. 149 à 155, n°s 5 à
10 ; p. 167 à 170, nos 5 à 9. Zacharioe, § 138, texte et note 1re.

4. Ainsi, par exemple, la nomination du conseil faite par un acte écrit,
signé et daté de la main du père, serait valable, quoique cet acte ne contint
aucune autre disposition. Laurent, IV, 377. Cpr. art. 970. Zachariae,
| 100, note 11.
5 A notre avis, tout juge de paix est compétent pour recevoir l’acte
contenant nomination d’un conseil de tutelle. Il est vrai que l’art. 392,
en parlant d’une déclaration faite devant le juge de paix, semble indiquer
le juge de paix du domicile du père. Il est encore vrai que, pour prévenir
cette induction, le Tribunat avait demandé qu’on substituât à
cette rédaction, celle que nous avons admise au texte, et que l’art ; 392.
n’a cependant subi sur ce point aucune modification. Cpr. Locré, Lég.,
VII, p. 216, n° 4. Mais, comme le projet primitif désignait spécialement
le juge de paix du domicile du père, et que ces dernières expressions
avaient déjà été supprimées dans la rédaction arrêtée au Conseil d’État,
il est possible qu’on ait considéré cette suppression comme faisant ressortir
d’une manière suffisante l’idée exprimée par le Tribunat, et qu’on
n’ait, en conséquence, attaché aucune importance au nouveau changement
qu’il demandait, d’autant plus que ces mots devant le juge de
paix peuvent, à la rigueur, s’appliquer tout aussi bien au juge de paix
du lieu où se trouve le père, qu’à celui de son domicile. Il n’existe,
d’ailleurs, aucun motif rationnel, pour limiter la compétence quant au
juge de paix, alors qu’elle ne se trouve pas limitée en ce qui concerne
le notaire. Nous ajouterons que la question ne présenterait d’intérêt
que dans le cas où une demande en nullité serait dirigée, par la mère
ou par un tiers, contre la nomination de conseil faite devant un juge de
paix autre que celui du domicile du père ; et il ne nous semble pas
qu’une pareille demande soit de nature à être favorablement accueillie.
Bloecliel, 1 17. Dalloz, Jur. gén., v° Tutelle, p. 701, note 2. De Fréminville,
I, 37. Demolombe, VII, 83. Voy. aussi : Toullier, 11,1097.
Baudry, 1,1002. Huc, III, 261. Voy. en sens contraire : Zachariae, § 100,
texte et note 12.
6 C’est-à-dire dans un acte reçu par deux notaires, ou par un notaire

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 99 BIS. 633

Les personnes incapables de gérer la tutelle, ne peuvent
pas non plus être choisies pour conseil de la mère
tutrice 7. L’acceptation de cette fonction, qui constitue
plutôt un office d’amitié qu’une charge publique, n’est
pas obligatoire 8.

La faculté dont jouit le mari de nommer à sa femme un
conseil de tutelle, ne l’autorise, ni à restreindre les pouvoirs
qui appartiennent à cette dernière en vertu de la
puissance paternelle 8 bis, et les droits que cette puissance
lui confère sur la personne de ses enfants 9, ni à lui enlever

et deux témoins. Cpr. loi du 25 ventôse an XI, art. 9. Observations du
Tribunat (Locré, VII, p. 216, n° 4).
7 On ne saurait admettre qu’une personne incapable de gérer la
tutelle puisse être appelée à en diriger la gestion. Rolland de Villargues,
Rép. du notariat, v° Conseil de tutelle, n° 13. Dalloz, Jur. gén.,
v° Tutelle, XII, p. 701, note 4. De Fréminville, I, 46. Duranton,
VII, 88. Cpr. Laurent, V, 378.
8 La nomination d’un conseil de tutelle n’est pas légalement indispensable ;
elle est purement facultative pour le père, qui n’est pas simplement
appelé à désigner le conseil, mais à décider s’il y a lieu ou non
d’en instituer un. On ne peut donc voir là qu’une mission de confiance,
dont l’acceptation ne saurait être obligatoire. Cpr. art. 1984. En vain
objecterait-on que la loi est partie de l’idée que les intérêts du pupille
peuvent, en certains cas, impérieusement exiger l’adjonction d’un
conseil à la mère tulrice ; qu’elle s’en est remise, à cet égard, à l’appréciation
du père, et que son but ne se trouverait plus atteint si le conseil
nommé était admis à refuser les fonctions à lui confiées. Le législateur,
en effet, ne s’est point placé au point de vue qu’on lui suppose : il n’a
vu dans l’institution dont s’agit qu’un surcroit de protection et de
garantie purement discrétionnaire, dégagé de toute idée de nécessité
légale, pour le cas même où le père croirait devoir faire usage de la
faculté que lui donne l’art. 391. Ce qui le, démontre d’une manière
péremploire, c’est qu’il ne s’est pas occupé du remplacement du conseil
qui viendrait à décéder, ou qui se trouverait dans l’impossibilité, soit d’accepter,
soit de continuer ses fonctions, et qu’il n’a donné ni au conseil
de famille, ni aux tribunaux, le pouvoir de procéder à ce remplacement.
Cpr. texte et note 21 infra. Rolland de Villargues, op. et v° citt., n° 16.
Dalloz, op. v° et pag. citt., n° 9. Duranton, III, 421. De Fréminville, I,
47. Valette sur Proudhon, II, p. 289, n° 4. Demolombe, VII, 86.
Zachariae, § 137, texte, notes 2 et 4. Huc, III, 262. Laurent, IV, 378.
8bis Paris, 27 août 1867, S., 68, 2, 113.
9Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég., VII, p. 170, n° 8). Locré,
sur l’art. 391. Delvincourt, I, p. 269. Toullier, II, 1097. De Frémin-

l’administration de la tutelle pour la remettre au conseil,,
ni même à conférer à celui-ci le droit de faire, au nom du
pupille, certains actes spécialement déterminés10.

En instituant un conseil de tutelle, le père peut, ou le
nommer purement et simplement sans limiter sa mission
10 bis, ou spécifier les actes pour la passation desquels
la mère devra recourir à son avis. Au dernier cas, celle-ci
est autorisée à passer seule tous les actes qui ne rentrent
pas dans la catégorie de ceux que le père a spécialement
indiqués 10 ter. Du reste, la nomination d’un conseil de
tutelle ne modifie, en aucune façon, les attributions du
subrogé tuteur et du conseil de famille 11.

Dans le cas où la mère est tenue de recourir à l’avis du
conseil qui lui a été nommé, il ne lui suffit pas de requérir
cet avis, sauf à ne pas le suivre ; elle doit donc, lorsque le
conseil s’y oppose, s’abstenir de passer l’acte qu’elle avait
en vue de faire 12. Toutefois, si l’opposition lui paraissait
contraire aux véritables intérêts du pupille, elle pourrait
s’adresser au conseil de famille, et, si elle y était autorisée

ville, I, 40. Valette sur Proudhon, II, p. 287, obs. 1. Demolombe, VI,
381 et 382 ; VII, 90. Zachariae, i 138, texte et note 4.
10 Delvincourt, loc. cit. Magnin, I, 432 et 450. De Fréminville, I, 41.
Demolombe, VII, 91. Zachariae, § 138, texte et note 3. Laurent, IV, 379.
Bruxelles, 21 mai 1806, S., 6, 2, 301. Gênes, 10 août 1811, S., 12, 2,
444. Cpr. aussi : Douai, 17 janvier 1820, S., 21, 2, 217.10bis Lorsque la mission du conseil n’est pas limitée, il doit, en
principe, donner son avis sur tous les actes relatifs à la tutelle. Pau,
28 mars 1887, D., 87, 2, 166.10ter Même en l’absence d’une limitation, il est des actes qui, par
leur nature, échappent à la nécessité de l’avis du conseil. II en serait
ainsi, par exemple, de l’introduction d’une demande en justice dirigée
contre ce conseil. Besançon, 29 juin 1868, S:, 69, 2, 149.11 Bloechel, § 3. De Fréminville, I, 49. Zachariae, 1 138, texte et
note 6. Cpr. aussi l’arrêt de Douai cité à la note 10 supra.12 Le sens du mot avis, employé dans l’al. 1er de l’art. 391, se trouve
fixé par le terme assistance, qu’on lit dans le second alinéa du même
article. Ce terme indique, en effet, que dans le voeu de la loi, le conseil
doit concourir, par son consentement, à l’acte que la mère se proposé
de faire. Arg. art. 480, 482, 499 et 513. Valette sur Proudhon, II, p. 287
obs. 2. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 591. Demolombe, VII, 92 et
94. Laurent, IV, 380. Voy. cep. Zachariae, § 137, texte, notes 3 et 5.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 99 BIS. 635

par ce conseil, passer outre nonobstant cette opposition 13.
Elle pourrait même, dans le cas où le conseil de famille
refuserait l’autorisation demandée, se pourvoir, pour l’obtenir,
devant les tribunaux 14.

L’assistance du. conseil de tutelle ne dégage pas la mère
de la responsabilité qui pèse sur elle, en qualité de
tutrice, d’après les principes du Droit commun 15. Quant
au conseil lui-mène, sa responsabilité est engagée non
seulement en cas de dol, mais encore en cas de faute
grave 10.

Lorsque l’assistance du conseil de tutelle est nécessaire
à la mère tutrice, les actes qu’elle a passés sans cette
assistance,, doivent, sur sa demande ou sur celle du
13 Il est impossible d’admettre que le: conseil de tutelle puisse, par une
opposition contraire 1 aux: intérêts du pupille, paralyser la gestion de la
tutelle ; elle conseils de ; famille est l’autorité à.laquelle se trouve naturellement
dévolue ;, sauf recours aux tribunaux, l’ appréciation des conflits
qui s’élèvent entre la, mère tutrice et le conseil de tutelle. Demolombe,
VII, 95. Cpr. de Fréminville,,I, 42. Chardon, Puissance, tutélaire, n° 11.
Voy. cep.. Laurent, IV, 380. Huc, III, 265.

14 Cpr. Code de procédure, art. 883 ; § 9.6, texte, notes 8 ; et 9 ;
13 L. 5, § 8, D. de adm. et per. tut. (26, 7). Delvincourt, I, p. 269.
De Fréminville ;, I, 39. Demolombe, VII, 96.
10 Plusieurs auteurs proposent d’appliquer au conseil de tutelle, la
règle Non jraudulenti consilu, nulla est obligatio. L.,47, D. de R. J. (50,
17). Voy. en ce sens : Delvincourt,. I, p. 270 ; de Fréminville,, loc. cit.
Mais cette règle ; qui suppose un avis purement officieux, donné à une
personne qui n’avait pas besoin d’y recourir, est évidemment étrangère
à notre matière, puisque le conseil de tutelle contracte, par l’acceptation
de la mission qui lui est: confiée, obligation légale de remplir
consciencieusement les devoirs que cette mission impose. D’après
M. Valette (sur Proudhon, II, p.. 288,. obs., IV) , le conseil de tutelle
devrait être assimilé à un mandataire, et serait, à. ce titre, responsable
non seulement de son dol, mais ; encore de son inattention ou de sa négligence.
Voy. aussi: Taulier, II, p. 12, Demolembe ? VII, 102 ; Laurent,
IV, 383. Cette assimilation ne ; nous parait pas non plus complètement
exacte, puisque le conseil de tutelle n’est pas,, comme le mandataire,
chargé d’agir au nom du pupille dans l’intérêt duquel il a été nommé.
À notre avis, la position du conseil de tutelle est identique à celle des
membres du conseil de famille : il doit donc, comme ces derniers,
répondre du dot et de la faute grave ; mais sa responsabilité ne va pas
au delà. Baudry-Lacantinerie, I, 999.
636 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
mineur devenu majeur, être déclarés nuls 17, à moins qu’à
l’époque de leur passation, l’existence du conseil de tutelle
n’eût pas été notoire, et que les tiers avec lesquels la
tutrice a traité n’en eussent eu personnellement aucune
connaissance 18. Il nous parait même qu’en dehors de ces
circonstances, les tribunaux pourraient maintenir les actes
passés par la mère sans l’assistance du conseil, si ces actes
rentraient dans la catégorie de ceux qui doivent être autorisés
par le conseil de famille, et que cette autorisation
eût effectivement été donnée 13.
17 Demolombe, VII, 97. Aix, 31 mars 1840, S., 40,2, 303.
18 II est vrai que les personnes qui ont traité avec un incapable ou
avec son représentant ne peuvent, en général, se prévaloir de la circonstance
qu’ils ignoraient l’incapacité dont il se trouvait frappé, ou les
limites apportées aux pouvoirs de son représentant « Qui cum alio conta
trahit, vel est, veldebet esse non ignarus conditionis ejus. » L, 19, proe.
D. de R. J. (50, 17). Mais, si cette règle est d’une application absolue
quant à l’incapacité qui, telle que celle du mineur, de la femme mariée
ou du tuteur, découle immédiatement de la loi, comme conséquence
nécessaire de la condition normale d’un individu, ou comme légalement
inhérente aux fonctions de son représentant, elle ne nous parait applicable,
dans toute sa rigueur, au cas où la capacité ordinaire vient à
être exceptionnellement restreinte, qu’autant qu’il s’attache à cette restriction
une présomption légale de notoriété, fondée sur la publicité de
l’acte qui l’a produite. Cpr. art. 498, 501 et 514 ; Code de procédure,
art. 897. En l’absence de cette condition, nous croyons que les tribunaux
devraient, dans l’intérêt des tiers qui justifieraient de leur entière
bonne foi, maintenir les actes passés par l’incapable. Cpr. art. 503.
Voy. aussi : art. 2005, 2008 et 2009. Or, telle est précisément l’hypothèse
dans laquelle nous nous trouvons placés, puisque, d’une part,
l’incapacité de la mère tutrice, pourvue d’un conseil de tutelle, est, de
sa nature, tout exceptionnelle ; que, d’autre part, cette incapacité est le
résultat d’un acte qui, par lui-même, n’est pas public, et que là loi ne
soumet à aucune mesure de publicité. Delvincourt, I, 270. Rolland de
Villargues, Rép. du Notariat, v° Conseil de tutelle, n° 24. Dalloz, Jur.
gén., v° Tutelle, XII, p. 701, note 12. Taulier, II,: p. 12. Valette sur
Proudhon, II, p. 288, obs. 3. Voy. en sens contraire : Magnin, I, 447 à
449 ; de Fréminville, I, 43 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 591 ;
Laurent, IV, 382 ; Baudry, I, 100 ; Huc, III, 266. Cpr. Demolombe, VII,
98 et 99.
10 En autorisant la nomination d’un conseil de tutelle, le législateur
paraît avoir eu principalement en vue les actes que, sans cette mesure
de précaution, la mère tutrice eût été autorisée à faire seule, et dans

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 99 BIS. 637

Les fonctions du conseil de tutelle cessent, lorsque la
mère refuse la tutelle ou vient à la perdre 20.

Du reste, le conseil de famille et les tribunaux ne sont
pas autorisés à donner un remplaçant au conseil de tutelle
qui ne peut ou ne veut accepter la mission à lui confiée,
ou qui, par une cause quelconque, se trouve désormais
dans l’impossibilité de la continuer 21,

3° Du convoi de la mère tutrice.

A la différence du père qui, même en cas de convoi,
conserve de plein droit la tutelle 22, la mère qui veut se
remarier doit 22 bis, avant de passer à de secondes noces,
requérir la convocation du.conseil de famille, pour faire
décider si la tutelle lui sera conservée 23. Lorsqu’elle se

lesquels elle aurait pu compromettre, par son inexpérience, les intérêts
du pupille. L’intervention du conseil de tutelle a beaucoup moins d’importance,
quand il s’agit d’actes que la mère ne peut passer que sous le
contrôle du conseil de famille, et, le cas échéant, des tribunaux. D’ailleurs,
si, comme nous le croyons, le concours du conseil de tutelle peut,
quand il s’élève un conflit entre ce dernier et la mère tutrice, être remplacé
par l’autorisation du conseil de famille (cpr. note 13 supra) , il
serait assez difficile d’admettre qu’en dehors de tout conflit de ce genre,
le seul défaut d’assistance du conseil de tutelle dût nécessairement
enlrainer la nullité d’actes qui cnt en définitive été autorisés par le
conseil de famille.
30 Duranton, III, 421. De Fréminville, I, 48. Demolombe, VII, 103.
Zachariae, § 138, texte et note 7.
21 Duranton, III, 421. Rolland de Villargues, op. et v° citt., n° 28.
Dalloz, op. v° et loc. citt., note 10. Magnin, I, 451. Demolombe, VII,
105. Zachariae, § 138, texte et note 8. Laurent, IV, 378. Sur le droit qu’a
le père de désigner éventuellement plusieurs conseils. V. supra, note
2 bis.
22 D’après le projet présenté par la Commission de rédaction, l’obligation
que l’art. 395 impose à la mère, était commune au père. Mais on
a pensé, avec raison, que les motifs sur lesquels est fondée cette obli- .
gation, en ce qui concerne la mère, n’existent pas quant au père, ou du
moins ne se présentent pas avec l’a même force. Discussion au Conseil
d’État (Locré,: Lég., VII, p. 171 à 174, nos 13 à 16). Zachariae, § 121,
texte et note 1.
22bis Cette obligation incomberait à la mère naturelle comme à la
mère légitime. Cpr. sur ce point § 571, texte 12 et note 15.
23 Soit que le conseil de famille conserve, soit qu’il retire la tutelle à
638 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
remarie sans avoir satisfait à cette l’obligation, elle perd la
tutelle de plein droit.

Malgré cette déchéance, elle reste, jusqu’à son remplacement,
soumise à tous les devoirs qu’impose la tutelle 24 ;
et son nouveau mari devient solidairement responsable
avec elle non seulement des faits de gestion ainsi que du
défaut de gestion 25, pour le temps postérieur au mariage.,
mais encore des suites de l’administration, antérieure 20.
la mère, sa délibération n’est pas susceptible d’être attaquée quant au
fond. Cpr. § 96, texte et note 13.34 Cpr. art. 394,419 et 440. Une tutelle de fait est, en pareil cas, substituée,
par la force même des choses, à la tutelle de droit, parce que le
mineur ne saurait, un seul instant, rester ;sans défenseur. Rolland,de
Villargues, Rép. du Notariat, v° Tutelle, n° 278. Valette sur Proudhon,
II, p. 289, obs. 6. De Fréminville, I, 55. Demolombe, VII, 119, 123 et
124. Req., 13 décembre 1823, S., :26, 1, 298.25 C’est ce qui résulte clairement des observations du Tribunat, et du
changement de rédaction qui a eu lieu à la suite de ces observations. ;
Locré, Lég., VII, p. 217, n° 7.26 Ce point est controversé. Notre opinion se fonde sur le texte même
de l’art. 395, qui, par la généralité de ses termes, repousse toute distinction
entre la gestion postérieure au mariage et l’administration antérieure.
Ce qui prouve, d’ailleurs, que l’intention du législateur a été de
proscrire cette distinction pour l’hypothèse actuelle, c’est que, tout en
maintenant, dans l’art. 396, les expressions destinées à la consacrer
pour le cas où la tutelle est conservée à la mère, il a supprimé ;dans
l’art. 395, les termes qui s’y trouvaient originairement insérés dans le
même but. En effet, les différentes rédactions de l’art. 395, présentées’
soit par la Commission, soit par la Section de législation du Conseil
d’État, soit par le Tribunat, indiquaient formellement que le second
mari ne devait devenir responsable que depuis le nouveau mariage, et le
retranchement de ces mois à la suite de la conférence tenue avec le Tribunat,
ne peut s’expliquer que par un revirement d’idées sur l’opportunité
de la distinction qu’ils avaient peur objet de sanctionner. Cpr.
Locré, Lég., VII, p. 171 à 173, n° 13, art. 12 ; p. 197, art. 8 ; p. 217,
n° 7 ; p. 229, n° 1. Enfin,, le sens que nous donnons à l’art. 395 se justifie
rationnellement par les considérations suivantes, qui se trouvent
développées, avec une grande autorité, dans le mémoire de Cochin pour,
les héritiers Narcis (JÈdit. de 1821, vol. II, p. 302 et suiv.)  : En comettant
de se conformer aux prescriptions de cet article, la mère s’est virtuelle- ;
ment soustraite à l’obligation, que le retrait de la tutelle lui aurait immédiatement
imposée,de rendre son compte de gestion et d’en payer le
reliquat’ ; et, comme son nouvel époux a participé à la faute qu’elle a
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 99 BIS. 639

Art. 393 27. Les actes que, postérieurement à la déchéance
par elle encourue, la mère a faits en qualité de tutrice ne
sontpas opposables au mineur 38, comme actes de tutelle 29,
à moins qu’elle ne les ait passés avec l’autorisation du
conseil de famille 30. Le mineur on son représentant
est, au contraire, toujours admis à s’en prévaloir lorsqu’il
le juge convenable à ses intérêts 81. D’un autre côté, les
tiers qui seraient recherches par la mère, comme tucommise,

il doit nécessairement devenir responsable du payement de ce
reliquat. Ces considérations paraissent d’autant plus décisives, que la
question ne présente véritablement d’intérêt, pour ce dernier, qu’autant
que la mère ne serait plus solvable à l’époque où on la contraindrait à
rendre compte ; et, dans cette hypothèse, les conséquences de celle insolvabilité
doivent naturellement retomber sur le nouveau mari, par cela
même que sa conduite tend à faire présumer que sa femme était encore
solvable au moment du convoi. Bloechel, | 11. Delvincourt, I, p. 271.
Grenier, Des hypothèques, I, 280. Duranton, III, 426. Duvergier sur
Toullier, II, 1098, note 6. Taulier, II, p. 14. Troplong, Des hypothèques,
II, 426. Magnin, I, 457. De Fréminville, I, 50. Valette sur Proudhon, II,
p. 290, obs. 7. Marcadé, sur l’art. 395. Zachariae, 1121, texte et note 3.
Huc, III, 275..Poitiers, 28 décembre 1824, Dalloz, 1825, 2, 94. Nîmes,
30 novembre 1831, S., 32, 2, 139. Caen, 22 mars 1860, S., 60, 2, 610.
Dijon, 16 juin 1862, S., 62, 2, 686. Cpr. Civ. rej., 12 août 1828, S., 29,
1, 42. Voy. en sens contraire : Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 594
et 595 ; Demolombe, VII 126 ; Laurent, IV, 389.
27 Quant à la question de savoir si les biens de la mère continuent à
être soumis à l’hypothèque légale, pour la gestion postérieure au mariage,
et si cette hypothèque s’étend aux biens de son nouvel époux,
voy. | 264 bis, texte n° 1, notes 13 et 14.
28Non obstant, art. 2005, 2008 et 2009. Les tiers ne pourraient se
prévaloir de leur bonne foi, puisque le second mariage est un fait
public, qu’ils n’ont pu ou qu’ils n’ont pas dû ignorer. Laurent, IV, 391.
Cpr. | 88, texte et note 6. Voy. cep. Turin, 25 juin 1810, S., 12, 2,
417.
23 C’est-à-dire, en vertu de la règle Factum tutoris, factum pupilli..
Mais ils pourraient lui être opposés par application des principes sur la
negotiorum gestio ou sur la versio in rem. Zachariae, § 121, texte et
note 2.
80 En pareil cas, les tiers ont pu et dû supposer que la mère avait été
maintenue dans la tutelle.
31 Duranton, III, 426, à la note. Demolombe, VII, 122. Limoges,
17 juillet 1822, S., 22, 2, 295. Civ. rej., 28 mai 1823, S., 24,1, 7.
640 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
trice, sont redevables à lui opposer son défaut de qualité
32.

Du reste, la déchéance encourue par la mère, pour
avoir négligé de se conformer aux prescriptions de l’article
395, n’empêche pas que le conseil de famille ne
puisse ultérieurement lui conférer la tutelle 33.

En conservant ou en restituant 34 la tutelle à la mère, le
conseil de famille doit nécessairement lui donner pour
cotuteur le second mari 053, qui devient solidairement
responsable avec sa femme de toute la gestion postérieure
au mariage. Art. 396 35 bis.

Les attributions dont jouit le conseil de famille dans
toute tutelle autre que celle des père et mère, lui appartiennent
également, lorsqu’il conserve la tutelle à la mère
convolant à de secondes noces. Ainsi, les articles 454 à
456 et 470 deviennent applicables à cette hypothèse ; et,
sous ce rapport, la tutelle conservée à la mère peut être
qualifiée de tutelle dative 36. Mais, d’un autre côté, le con32
Nîmes, 19 prairial an XIII, S., 6,2, 20.33Nec obstat, art. 445. Il ne s’agit pas dans l’art. 395 d’une véritable
destitution. La proposition énoncée au texte se justifie, d’ailleurs, par le
retranchement fait à l’art. 12 du projet de la Commission de rédaction,
qui portait que la tutelle ne pourrait, en pareil cas, être conservée à la
mère. Loeré, Lég., VII, p. 173, n° 12. Delvincourt, I, p. 271. Duranton,
111, 427 et 511. De Fréminville, I, 56 et 170. Demolombe, VII, 130.
Laurent, IV, 392. Huc, III, 276. Zachariae, § 121, texte et note 7. Pau,
30 juillet 1807, S., 7, 2, 378. Metz, 20 avril 1820, S., 21, 2, 339. Paris,
24 juin 1856, S., 56, 2, 527. Cpr. § 92, texte et note 8. Mais la tutelle
conférée dans ces conditions à la mère ne serait qu’une tutelle dative.
Paris, 19 novembre 1887, S., 88, 2, 29.34 Demolombe, VII, 131.35 Les biens du second mari sont-ils grevés, au profit du mineur,
d’une hypothèque légale ? Voy. pour l’affirmative : § 264 bis, texte et
note 11.33bis. Le second mari, qui n’est pas responsable des faits antérieurs à
son mariage, ne saurait non plus être recherché ; en sa seule qualité de
cotuteur, au sujet d’actes préjudiciables au mineur, accomplis par sa
femme en dehors de sa gestion de tutrice au cours de ; la dernière union.
Req., 7 février 1871, S., 71, 1, 121. Cpr. sur les cas où la mère remariée
n’a pas été régulièrement maintenue dans la tutelle, note 20, supra…..38 Demolombe, VII, 146 et 630. Zachariae, § 111, texte et note 27 ; etDÉ LA TUTELLE DES MINEURS. | 99. 641
seil de famille ne pourrait, même dans cette hypothèse,
imposer à là mère des conditions ou des formes d’administration
auxquelles il ne serait pas autorisé à soumettre
tout autre tuteur, même datif 37. Encore moins lui appartiendrait-il
de restreindre, en ce qui concerne la personne
du mineur, les droits inhérents à la puissance paternelle,
dont la mère, malgré son convoi, continue à rester
investie 38.
§ 117, note 2. Laurent, IV, 386. Huc, III, 277. Rouen, 8 août 1827, S.,
30, 2, 81. Agen, 14 décembre 1830, S., 31, 2, 291. Grenoble, 21 juin
1854, S., 55, 2,. 407. Req., 3 mai 1836, S., 56, 1, 793. Voy. en sens
contraire : Magnin, I, 455 et 456 ; de Fréminville, I, 57. Les attributions
conférées au conseil de famille par les articles cités au texte lui
appartiennent de Droit commun, et né ce sent que lorsqu’il s’agit de la
tutelle des père et mère. Or, il est évident qu’en faisant cette exception,
les art. 454 et 470 n’ont eu en vue que la tutelle purement légale, et que~
la tutelle conservée à la mère qui se remarie, n’a plus ce caractère. La
position de celle dernière se modifie par l’effet du convoi, sous un double
rapport : en ce que, d’une part, elle ne présente plus les mêmes garanties
morales pour les intérêts de ses enfants du premier lit ; et en ce
que, d’autre part, elle est déchue de l’usufruit légal de leurs biens
(art. 386) , ce qui donne une bien plus grande importance à l’application
des articles précités. D’ailleurs, on ne comprendrait pas que le conseil
de famille, qui est le maître de retirer la tutelle à la mère, ne fût pas
autorisé, en la lui conservant, à la soumettre aux conditions qui sont
imposées aux tuteurs ordinaires. Enfin, il ne faut pas perdre de vue qu’à
l’égard du second mari, qui doit nécessairement devenir cotuteur avec
la mère tutrice, la tutelle est essentiellement dative, et comme telle soumise
aux dispositions des art. 454 à 456 et 470. Or il est impossible
d’admettre que la tutelle, qui en définitive est une, soit régie, quant à la
mère, par des principes différents de ceux qui s’appliquent au second
mari. Il est, du reste, bien entendu que le conseil de famille ne pourrait
pas plus restreindre les droits d’administration dont la mère et le second
mari doivent jouir en qualité de tuteurs, qu’il ne le pourrait pour tout
autre tuteur. Cpr. .§ 89, texte n° 3 et note 3. C’est en ce sens que doit être
entendu l’arrêt de la Cour de Grenoble du 28 juillet 1832 (S., 33, 2, 76) ,
qui n’est aucunement contraire à notre manière de voir.37 Demolombe, VII, 146. Laurent, IV, 86. Grenoble, 28 juillet 1832,
S , 33, 2, 76. Caen, 30 décembre 1815, S., 46, 2, 621. Grenoble, 21 juin
1854, S., 55, 2, 407. Cpr. sur la liberté laissée en matière d’administration,
à la mère tutrice, avant la loi du 27 février 1880 : Civ. cass ,24 février 1879, S., 81, 1, 445.38 Grenoble, 11 août 1854, S., 54, 2, 583. Req., 5 mars 1835, S., 55,
1, 283. Cpr. Req , 3 mars 1856, S., 56,1, 408.I. 41642 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Les actes de l’a tutelle dont il est actuellement question,
doivent, en principe, pour être valables à l’égard du
mineur, être passés concurremment par la mère et par le
second mari. lien est ainsi non seulement dès actes, de
disposition, mais même des actes de simple ; administration,
tels, par exemple, que la passation de baux ou le
recouvrement de créances pupillaires 30. Cependant, l’absence
de toute opposition de la part de l’un des ; époux
aux actes d’administration faits par l’autre, pourrait, selon
les circonstances, être considérée comme un mandat tacite
ou comme une adhésion,, et, en pareil cas, ces actes
devraient être maintenus clans l’intérêt des tiers. Il en
serait ainsi surtout, s’il s’agissait d’actes de nature à se
produire fréquemment, tels, par exemple, que les perceptions
de revenus pupillaires 39 bis.

En cas d’opposition, de la part de l’un des époux, à un
39 La mère, conservant la qualité de tutrice, conserve, par cela même
aussi, le droit ; de gérer la tutelle.. Seulement elle ne peut plus la gérer
seule, puisque son second mari acquiert, en devenant cotuteur, des droits,
égaux aux siens, et qu’il est solidairement responsable avec elle de la gestion
postérieure, au mariage. Le concours des deux époux est donc nécessaire
Contrairement à cette manière de voir, on a voulu soutenir, qu’en
vertu du droit d’adminislration compétant au mari sur les biens de sa
femme ; le cotuteur est autorisé à gérer seul la tutelle, sans le concours
de la mère tutrice. Cpr. Magnin, I, 458 à 461 ; de Fréminville, I, 54 et
171. Cette opinion nous paraît devoir être repoussée, tant à raison de la
position du mineur, dont l’intérêt s’oppose à ce que la tutelle soit concentrée
dans la personne du cotuteur, à l’exclusion de la tutrice principale,
qu’en considération de la position, de la femme, qui, étant solidairement
responsable, avec son second mari, est, par cela même, intéressée à concourir
avec lui aux actes de la tutelle. L’argument tiré du droit d’administration
compétant. au mari sur les biens de sa femme,, n’est pas-concluant
: en, le proposant, on ne se préoccupe que des rapports des. époux
entre eux, sans tenir compte des intérêts du pupille, qui cependant dominent
la question ; et l’on, oublie, d’un, autre côté, que si la femme est liée
par les frits d’administration, maritale, relatifs à son patrimoine personnel,
il n’en ;résulte pas le moins du monde qu’elle puisse être personnellement
engagée par des actes que passerait son mari au nom et pour
le compte du mineur, c’est-à-dire d’un tiers. Demolombe, VII, 136. Laurent,
IV, 388. Cpr. Grenoble, 17 août 1831, D., 32, 2,47.
39bis Voy. cep. en sens, contraire, Laurent, IV, 38.8.-

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 99. 643

acte que l’autre se proposerait de faire, ce dernier pourrait
recourir au conseil de famille, et même aux tribunaux,
pour être autorisé à le passer seul 40 ;

La tutelle conservée à la mère prend fin, dans sa personne,
par les mêmes causes qu’une tutelle ordinaire, et
lorsqu’elle vient à finir par l’une ou l’autre de ces causes,
elle cesse aussi, de plein droit, dans la personne du
second mari.

Cette tutelle cesse, en outre, dans la personne de la
mère, comme dans celle du second mari, lorsque celui-ci
en est destitué ou s’en fait excuser 41. Mais le décès du
mari ne mettrait pas fin à la tutelle de la mère, qui reprendrait
le libre exercice de ses pouvoirs 41 bis.

Le divorce, bien qu’entraînant la cessation de la cotutelle,
laisserait également subsister la tutelle de la
mère 41 ter.
40 Il est évident que l’un des époux ne pourrait, par une opposition mal
fondée, paralyser l’administration de la tutelle. Il semble qu’on doive,
dans l’hypothèse prévue au texte, admettre des solutions analogues à
celles que nous, avons données, texte n° 2, notes 13 et 14 supra, en nous
occupant du conseil de tutelle. Cpr. Angers, 13 frimaire an XIV, S., 7,
2,1243.41 Demolombe, VII, 138 et 139. Zachariae, | 121,. texte et note 6.
Laurent, IV, 387. Huc, III, 278. Bruxelles, 18 juillet 1810, S., Il, 2,
533. Bourges, 28 janvier 1857, S., 57, 2, 508. Rouen, 25 juin 1857, S.,
48, 2, 408. Tribunal de la Seine, 29 novembre 1872, S., 73, 2, 150.41bis Demolombe, VII, 138. On pourrait assimiler au décès du cotuteur,
son interdiction, son placement dans un élablissement d’aliénés ou
la dation qui lui serait faite d’un conseil judiciaire pour faiblesse
d’esprit: Il n’y aurait, en effet, aucune raison de priver la mère de la
tutelle en présence d’événements qui l’affranchissent de la dépendance
de son mari et n’entachent point l’honorabilité de ce dernier..La solution
contraire serait particulièrement choquante en matière d’interdiction,
si la femme avait été nommée tutrice de son mari (art. 507). Demolombe,
loc. cit., Baudry-Lacantinerie, I, 1008. Voy. en sens contraire,
Huc, III, 278.41ter Que faut-il décider pour la séparation de corps ? Nous estimons
que, depuis la loi du 6 février 1893, la séparation met fin, comme le
divorce, à la cotulelle du second mari, tout en laissant subsister la
tutelle de la mère. En effet, cette loi a rendu à la femme séparée le plein
exercice de sa capacité civile (art. 3). Il y aurait, dès lors, quelque
inconséquence à conserver au mari pour l’administration des biens des
§ 100.
2. De la tutelle déférée par le dernier mourant
des père et mère.

Le dernier mourant des père et mère est, à l’exclusion
de toute autre personne, autorisé à choisir un tuteur aux
enfants issus de leur mariage 1. Art. 397 1 bis.

Ce droit est un attribut de la puissance paternelle. Il en
résulte que l’état de minorité du survivant des père et
mère ne forme aucun obstacle à son exercice, et qu’il né
peut être restreint ni modifié par l’un des époux au préjudice
de l’autre. La mère à laquelle le père a donné un
conseil de tutelle, peut l’exercer sans l’assistance de ce
conseil 2. Toutefois, en cas de convoi de la mère survivante,
maintenue dans la tutelle, le choix par elle fait
n’est valable qu’autant qu’il a été confirmé par le conseil
de famille 3. Art. 400.

Le droit de choisir un tuteur testamentaire ne s’ouvre,
au profit de l’un des époux, que par la mort de l’autre :
l’interdiction du père n’y donnerait pas ouverture en
faveur de la mère, et vice versa 4. D’un autre côté, celui

enfants de sa femme, une autorité qu’il cesse d’avoir relativement au
patrimoine de celte dernière. Cpr. aussi sur la situation respective des
époux séparés la note précédente. Faisons remarquer, d’ailleurs, au
point de vue de l’intérêt des enfants, que si la séparation de corps avait
été prononcée contre la femme, les faits relevés contre elle permettraient,
souvent, de l’aire prononcer sa destitution comme tutrice.
1 Le survivant des père et mère d’un enfant naturel reconnu jouit-il
également de ce droit ? Cpr. § 571, texte et note 17. Nîmes, 15 février
1.887, S., 87,2, 172.
1bis Sur les modalités qui pourraient accompagner cette nomination,
voy. § 89, texte n° 4 et note 6. — L’époux survivant aurait le droit, en
prévision du cas où le tuteur par lui désigné ne pourrait entrer en fonctions,
d’en indiquer éventuellement un ou plusieurs autres.
2 De Fréminville, I, 71. Demolombe, VII, 152. Zachariae, § 100, tlexte
et note 2. Cpr. § 99 bis, texte n° 2 et note 9.
3 Quelle que soit la décision du conseil de famille sur ce point, sa
délibération n’est pas susceptible d’être attaquée quant au fond. Cpr.
§ 96, texte et note 13.
4 Duranton, III, 435. Le Fréminville, I, 72. Vale.te sur Proudhon, II,

DE LÀ TUTELLE DES MINEURS. § 100. 645

des époux au profit duquel ce droit s’est ouvert, ne peut
l’exercer que pour le temps où il ne sera plus : la mère
qui a refusé là tutelle, le père qui s’en est fait excuser, ne
sont point autorisés à nommer un tuteur pour les remplacer
de leur vivant 6. Ce droit, enfin, n’appartient au
survivant des époux qu’autant qu’il gérait la tutelle au
moment de son décès..Au cas contraire, le survivant, soit
qu’il ait refusé la tutelle, ou qu’il ait été dispensé de
l’accepter, soit qu’il en ait été exclu ou destitué, n’est
point autorisé à choisir un tuteur pour remplacer, lors de
son décès, celui qui se trouverait en exercice 6. Il en est

p. 293. Du Caurroy, Bennier et Roustain, I, 597. Demolombe, VII, 156.
Laurent, IV, 396. Voy. en sens contraire : Delvincourt, 1, p. 273 ;
Zachariae, § 100, texte et note 3.
5 Cela ne peut souffrir difficulté quant à la mère, puisque l’art. 394,
qui lui donne là faculté de refuser la tutelle, lui impose, en même temps,
l’obligation de faire nommer un tuteur, ce qui indique nettement que le
législateur n’a point entendu lui accorder le droit de le désigner ellemême.
La même solution doit être appliquée au père qui s’est fait excuser
de la tutelle. Ce n’est pas au survivant, mais au dernier mourant des
époux, que l’art. 397 confère le droit de choisir un tuteur, et cette rédaction,
qui s’écarte du langage ordinaire, paraît avoir été précisément
adoptée pour refuser au survivant le droit de choisir un tuteur qui entrerail
en fonctions de son vivant. Voy. aussi : art. 405. Delvincourt, I,
p. 274. Duranton, III, 434. De Fréminville, I, 70. Valette sur Proudhon,
II, p. 289. Demolombe, VII, 158 et 159. Zachariae, | 100, texte et note 3.
Laurent, IV, 396. Voy. cep. Maleville, sur l’art. 397 ; Toullier, II, 1102.
6 Accorder au survivant des époux qui, pour une cause quelconque,
ne gère pas la tutelle de ses enfants, le droit de choisir un tuteur chargé
de remplacer celui qui se trouverait en exercice lors de son décès, ce serait,
en définitive, lui donner le. droit de destituer ce dernier, qui n’a pu être
nommé ni à temps ni sous condition, et créer une cause de cessation de
la tutelle que la loi n’a point admise. Outre cette raison, commune aux
différentes hypothèses indiquées au texte, les art. 399 et 445 fournissent,
pour les cas d’exclusion ou de destitution, un argument a fortiori très
puissant à l’appui de notre opinion. Delvincourt, I, p. 273 et 274, notes
2 et 3. De Fréminville, I, 74 et 75. Valette sur Proudhon, II, p. 293,
obs. 2. Demolombe, Vil, 161 à 163. Zachariae, J 100, texte, notes .5 et
6. Laurent, IV, 397. Cpr. Duranton, III, 436, 4 et 438. Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, I, 598. Tout en admettant notre solution pour les
cas d’exclusion et de destitution, ces derniers auteurs la rejettent dans
les cas de refus et d’excuse. Voy. aussi : Maleville, sur l’art. 397 ;
Bloechel, 116.

de même de la mère qui, ayant convolé à de secondes
noces, n’a pas été maintenue dans la tutelle, ou qui,.après
l’avoir perdue, faute de s’être conformée aux dispositions
de l’art. 395, n’y a pas été réintégrée 7 ; Art. 399 et arg.
de cet article.

L’époux survivant qui a encouru la déchéance de la
puissance paternelle, perd le droit de choisir un tuteur à
ses enfants 8. Loi du 24 ; juillet 1889, art. 1 et 2.

Le choix du tuteur peut avoir lieu, soit par un acte fait
dans l’une des formes de tester admises par la loi, soit
au moyen d’une déclaration reçue par un juge de paix
assisté de son greffier, soit par un acte notarié. Art. 398
cbn. 392°.

Le choix d’un tuteur, fait par le survivant des époux,
est, à l’instar de toute disposition de dernière volonté,
susceptible de révocation, quel que soit, d’ailleurs, le
genre de: l’acte dans lequel il se trouve consigné 10.

§101.

3. De la tutelle légale des ascendants.

La tutelle légale des ascendants ne s’ouvre que dans le
cas où le survivant des père et mère, ayant conservé jusqu’à
sa mort la tutelle de ses enfants, est décédé sans leur
avoir nommé de tuteur testamentaire. Ainsi, il y a lieu,
non à la tutelle légale des ascendants, mais à la tutelle
dative, lorsque la gestion tutélaire du survivant des époux
a cessé pour toute autre cause que par son décès 1, comme
7 Cpr. § 99 bis, texte n° 3 et note 33. Du Caurroy ; Bonnier et Roustain,
I, 598. De Fréminville, I, 76. Zachariae, § 100, texte et note 8.

8 Cpr. § 551.
9 Cpr. pour l’interprétation de cet article : § 99 bis, texte n° 2 et notes
4 à 6. Laurent, IV, 377.
10 Locré, V, p. 53. Magnin, I, 476. De Fréminville, I, 80. Zachanae,
i 100, texte et note 13. Voy. aussi : Proudhon, II, p. 292.
1 Il résulte évidemment de l’art. 402, que la tutelle des ascendants ne
peut s’ouvrir qu’après le décès du survivant des époux, puisque l’ouverture
en est subordonnée à la circonstance que ce dernier n’a pas nommé

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 101. 647

aussi dans le cas où le tuteur qu’il a choisi se trouve exclu,
incapable, ; excusé, ou vient à perdre la tutelle par une
cause quelconque 2.

La tutelle légale des ascendants est dévolue à l’aïeul
paternel du mineur, et, s’il est décédé ayant son ouverture,
à l’aïeul maternel. Lorsque ce dernier est lui-même décédé
avant cette époque, la tutelle appartient aux ascendants
plus éloignés, mais toujours avec préférence de l’ascendant
paternel sur l’ascendant maternel du même degré.
Art. 402.

Si, à défaut d’aïeul paternel et d’aïeul maternel, la concurrence
s’établit entre les bisaïeuls paternels, la tutelle
est dévolue à celui des deux qui se trouve être l’aïeul
paternel du père du mineur. La même concurrence
venant à s’établir entre les bisaïeuls maternels, la préférence
doit être réglée \par le conseil de famille. Art. 403

et. 404.

de tuteur testamentaire. Voy. aussi : art. 934 et 395. Merlin, Rép.,
v° Tutelle, sect. II, 1 2, dist. 3, n° 2. Toullier, 11, 1107. Duranton, III,
446. Magnin, I, 487..De Fréminville, I, 81. Demolombe, I, 178. Zachariae,
§ 101, texte et note 1re. Laurent, IV, 398. Req., 26 février 1807,
S., 7, 1, 155. Toulouse, 18 mai 1832, S. 32, 2, 470. Paris, 24 juillet
1835, S., 35, 2, 405. Paris, 24 juin 1856, S., 56, 2, 557. Rennes,
21 juillet 1890, D., 91, 2, 162.
2 Art. 403 et arg. de cet article. La nomination d’un tuteur testamentaire
par le survivant des époux contient implicitement exclusion des
ascendants. Et celte exclusion, qui est dans le droit du survivant, doit
être maintenue, bien que le tuteur testamentaire élu n’entre point en
exercice, ou qu’il vienne à cesser ses fonctions. Toullier et de Fréminville,
locc. citt. Valette sur Proudhon, .II, p. 295, obs. 1. Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, 1,602 et 603. Demolombe, VII, 179 à181. Zachariae,
loc. cit. Laurent, IV, 402. Huc, III, 285. Rouen, 19 décembre 1839,
S., 40, 2,178. Voy. en sens contraire : Delvincourt ; I, p. 272, note 8 ;
Dalloz, Jur. gén., v° Tutelle,.XIII, p. 706, n°3. Magnin, I, 472, 2°, et
478 ; Bruxelles, 11 mars 1819,Dalloz,.op. et loc, citt. Voy. aussi: Duranton,
III, 441. Cet auteur ne nous parait pas conséquent, en admettant la
tutelle légale des ascendants au cas où le tuteur, testamentaire vient à
décéder dans l’exercice de ses fonctions, tout en la repoussant lorsqu’il

est incapable, exclu ou destitué Il est, du reste, bien entendu que, .si

le tuteur testamentaire était décédé avant de survivant des père et mère,
sa nomination serait à considérer comme non avenue, et qu’en pareil Bas
il y aurait lieu à la tutelle légale des ascendants. Duranton, III, 441.
648 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Lorsque l’ascendant appelé en première ligne à la
tutelle est incapable de la gérer ou se trouve valablement
excusé, et, à plus forte raison, lorsque, après l’avoir
gérée, elle vient à cesser dans sa personne par une cause
quelconque, elle ne passe pas, de plein droit, à l’ascendant
auquel elle aurait été dévolue, si le premier appelé
était venu à décéder avant son ouverture. Le tuteur doit,
dans ces différentes hypothèses, être nommé par le conseil
de famille 3.

Les ascendantes ne sont point appelées à la tutelle
légale 4.

§ 102.
4. De la tutelle déférée par le conseil de famille.

Il y a lieu à tutelle dative dans les hypothèses suivantes
:

1° Lorsque le survivant des père et mère est décédé
sans avoir choisi de tuteur testamentaire, et qu’il n’existe
plus d’ascendants mâles du mineur. Art..405.

2° Lorsque le survivant des père et mère, le tuteur
testamentaire, ou l’ascendant appelé en première ligne à
3 Les termes à défaut de, dont se servent les art. 402 et 403, ne peuvent
s’entendre que du cas où l’ascendant, qui aurait été, s’il eût vécu,
appelé en première ligne à la tutelle, était déjà décédé lors de son
ouverture. L’art. 405 prouve en effet que, dans les cas d’incapacité,
d’exclusion, ou d’excuse de l’ascendant appelé en première ligne, la
tutelle ne passe pas à l’ascendant qui vient après lui, et doit être déférée
par le conseil de famille. Or, quelles que soient les raisons qui aient
dicté cette disposition, on ne saurait rationnellement admettre une solution
différente pour le cas où, après avoir géré la tutelle, l’ascendant
appelé en première ligne vient à la perdre, par une cause quelconque.
Duranton, III, 477. Zachariae, § 101, texte et n° 2. Laurent, IV, 405.
Huc III, 285 Voy cep. Du aurroy, onnier et oustain, , 602
emolombe, VI, 87.

'est ce que prouvent clairement les termes de 'art. 05, ans scendants
âles. iscussion u onseil 'État Locré, ég., II, p. 176
n 3). aleville, sur 'art. 402.Magnin, , 85. De réminville, , 2.
emolombe, VI, 83. Zachariae ; 101, texte et note . Laurent, V,
400.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. 102. 649
la tutelle, légale se trouve incapable exclu, ou excusé,
ainsi qu dan le cas où la mère refuse la tutelle 1.
Art. 405.

3° orsque les fonctions tutélaire cessent, dans la ersonne
du survivant des époux par tout autre cause qu
par son décès , comme aussi lorsque le tuteur testamentaie
l’ascendant plus proche, ou le tuteur datif antérieurement
désigné, vient, après avoir géré la tutelle, à la
perdre par une cause quelconque 3 Arg. art. 405.

4° Lorsque les tribunaux décident qu’il y a lieu d’organiser
la tutelle dans les termes du droit commun, à la
suite d’une déchéance de la puissance paternelle prononcée,
au cours du mariage, soit contre les deux époux,
soit contre le père seul, mais sans attribution, dans ce
dernier cas, de l’exercice de ladite puissance à la mère 3 bis,
1 Cpr. § 100, texte et notes 5 et 6,2 Cpr. § 100, texte et notes 6 et 7 ; § 101, texte et note 1re. Pour le cas
où la cessation des fonctions résulterait de la déchéance de la puissance
paternelle, voy. note 3 bis.3 Cpr. § 101 , texte et notes 2 et 3. En ce qui concerne la perte de la
tutelle résultant, pour l’ascendant, de la déchéance de la puissance paternelle,
voy. la note suivante.3bis Nous avons vu au § 87, texte et notes 3 ter et 3 quater, que le
législateur de 1889 avait apporté une modification au Code civil, en
créant un cas d’ouverture de la tutelle au cours du mariage. Dans la
situation ainsi prévue, les tribunaux.décident si la tutelle sera organisée
conformément au droit commun ou si elle sera exercée par l’Assistance
publique. — Une intervention de la justice est-elle également nécessaire,
lorsque postérieurement à la dissolution du mariage, la déchéance de la
puis ance paternelle atteint l’époux survivant tuteur légal ou l’ascendant
investi de la même fonction ? L’affirmative semble résulter des premiers
mots de l’art. 10 de la loi du 24 juillet 1889 qui porte "Si la mère
est prédécédée, si elle, a été déclarée déchue, ou si l’exercice de la puissance
paternelle ne lui est pas ; attribué, le tribunal décide si la tutelle
sera constituée dans, les termes du droit commun….. » —Nous estimons
cependant que, dans l’hypothèse qui nous occupe, la nomination d’un
tuteur datif serait de droit. Il n’y a, en effet, aucune raison de distinguer
entre le cas où les fonctions de tuteur légal cessent par suite de déchéance,
et celui où elles prennent fin pour une autre causé. On ne
comprendrait pas, d’ailleurs, la nécessité d’une décision de justice dans
l’hypothèse que nous examinons, alors que ce préalable eût été complètement
inutile si l’époux survivant ou l’ascendant se fût trouvé exclu de650 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
ainsi qu’il résulte de laloi du 24 juillet 1889, art. 1, 2 et
10 cbn. z ter.

La nomination du tuteur datif appartient exclusivement
au conseil de famille ; les tribunaux né seraient point
autorisés à le désigner 3 quater, dans le cas même où ils
auraient annulé la nomination faite par ce conseil 4.

L’art. 406 indique les personnes qui peuvent ou qui
doivent, en général, requérir la convocation du conseil de
famille à l’effet de procéder à la nomination du tuteur.
Les parents ou alliés du mineur qui négligeraient de
remplir le devoir que la loi leur impose à cet égard,
n’encourraient cependant aucune responsabilité pécuniaire
3, Dans les cas spécialement prévus par les art. 394
et 424, l’obligation de requérir la convocation du conseil
de famille est encore imposée à la mère et au subrogé
tuteur ; et ce dernier est même, à défaut d’accomplissement
de cette obligation, passible de dommages intérêts.


Les délibérations portant nomination de tuteur ne sont
pas sujettes à homologation 6. Elles ne peuvent, lorsqu’elles
sont régulières en la forme, être attaquées sous le

la tutelle par suite d’une déchéance antérieurement encourue (art. 405).
Ajoutons que le membre de phrase cité plus haut été inséré sans
aucune discussion dans l’art. 10, et paraît d’autant moins avoir la
valeur d’une prescription obligatoire, que la loi est complètement
muette sur lé cas où la déchéance, au lieu d’atteindre le père, frapperait
la mère survivante ou l’ascendant investi de la tutelle légale. Cpr. également
sur la question § 106, noté 1 ter.
3ter En ce qui concerne l’ouverture de la tutelle en cas d’absence,
cpr.§ 160, in fine, texte et note 8.
3quater Cpr. sur la nomination des tuteurs ad hoc. Civ. cass., 24 novembre
1880, S., 81, 1, 65 et les conclusions de M. l’avocat général Desjardins
 ; Douai, 30 mars 1882, D., 82, 2, 148 ; Grenoble, 14 février et
5 décembre 1883, S, 84, 2, 73 ;

4 Magnin, I, 424. Zachariae,| 102, note2. Laurent, IV, 407. Civ. cass.,
27 novembre 1816, S., 17, 1, 33. Orléans, 9 août 1817, S., 17, 2, 422.
15Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég., VII, p. 178 et 199).
Zachariae, § 102, texte et n° 3.
6 Metz, 24 brumaire an XII, S., 13, 2 303. Montpellier,9 juillet
1869, S., 70,2, 148. Cpr ; |95, texte et moles9 et 10.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. ; 1-103. 651

rapport du choix fait par le conseil de famille, à moins
qu’il n’existe contre le tuteur une cause d’incapaeité ou
d’exclusion 7.

Si la nomination n’a pas été faite en présence du tuteur,
elle doit lui être notifiée dans les délais déterminés par
l’art. 882 du Code de procédure. Voy. art. 439, al ; 2.

B. Délation de la subrogée tutelle 1
j 103.
Un subrogé tuteur doit, dans toute tutelle, être adjoint
au tuteur, Art. 420,. al. 1. Cette règle s’applique même à
la tutelle légale du père ?, ainsi qu’à celle de la mère,
déjà pourvue d’un conseil de tutelle 3. Elle s’applique
également à la protutelle 4, et à la tutelle officieuse5. Mais,-
en cas de nomination d’un tuteur ad hoc, iln’ya pas lieu
de lui adjoindre un subrogé tuteur spécial 6.
7 Cpr. § 96, texte et note 12.
1 Les rédacteurs du Code ont emprunté au Droit coutumier l’institution
des subrogés■ tuteurs, ; que, dans quelques coutumes, on appelait
aussi curateurs. Coutume de Paris,,art. 240, et Ferrière, sur cet article.
Arrêtés de Lamoignon, tit. IV, art. 11. Denisart, v° Curateur, n° 6. Discours
au Corps législatif du tribun Leroy (Locré, Lég., VII, p. 276, n° 11).
Dans les pays de Droit écrit, oh nommait un curateur ad hoc au mineur,
lorsque ses intérêts se trouvaient en opposition avec cèux du tuteur. § 3,
Inst. De auct. tut.. (1, 21). Maleville, sur l’art. 420. Demolombe, VII,
3S4.2 Tant que le père n’est que simple administrateur légal, 11 ne lui,est
point adjoint un subrogé tuteur. Cpr. art. 389 et 390 ; § 87 ; 1 123, texte
et note 6.
3 Voy. 1 99 bis, texte et note 11 ;
4 L’administration du protuteur étant distincte et indépendante, de
celle du tuteur, il y a nécessairement lieu de lui adjoindre un subrogé
protuteur. Delvincourt, I, p. 283, n°5. Demolombe, VII, 212 et 356.
5 Voy. les autorités citées à la note 3 du | 564.

6 Duranton, III, 517. Magnin, I, 499, à la note, et 517, De Fréminville,
I, 156. Du Caurroy, Ronnier et Roustain, I, 620. Demolombe, VII,
358. Zachariae, 8 103, texte et note 3. Colmar ; 14 juin 832, S., 33,,2,
39.
652 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ. JURIDIQUE.
De quelque manière que la tutelle ait été déférée, le
subrogé tuteur est nommé par le conseil de famille.
Art. 420, al. 1er 6 bis.

Lorsque la tutelle est déférée par ce conseil, il doit,
dans la même délibération, nommer le subrogé auteur.
Art. 422.

En cas de tutelle légale et testamentaire, le tuteur doit,
avant d’entrer en fonctions, faire convoquer un conseil de
famille pour la nomination d’un subrogé tuteur. Le tuteur
qui s’est ingéré dans la gestion avant d’avoir rempli cette
formalité, peut, s’il y a eu dol de sa part, être destitué par
le conseil de famille 7, convoqué, soit, sur la réquisition
des parents ou autres personnes intéressées, soit d’office
par le juge de paix. Art. 421. Du reste, les tiers poursuivis
ou actionnés par un tuteur qui n’aurait point encore
fait nommer de subrogé tuteur, ne pourraient se prévaloir
de cette circonstance pour lui opposer une fin de non -
recevoir ou un défaut de qualité 8.Le mineur lui-même ne
serait point autorisé à demander, en pareil cas, la nullité
des actes passés par le_ tuteur, si, d’ailleurs, la présence
d’un subrogé tuteur n’avait pas été spécialement requise
pour leur validité, ou si son concours n’était pas devenu
nécessaire par suite d’une opposition entre les intérêts du
mineur et ceux du tuteur V

Les règles exposées au § 93, sur la composition du conseil
de famille, s’appliquent également au cas où ce
conseil doit nommer un subrogé tuteur. Cependant le
tuteur ne peut jamais voter pour la nomination de ce
dernier. Art. 423.
6bis Demolombe, VII, 359. Laurent, IV, 421.7 Cpr. Rennes, 18 mai 1829, S., 30, 1,326.8 Demolombe, VII, 364. Zachariae, § 103, note 8. Laurent, IV, 423.
Riom, ler mars 1817, S., 18, 2, 99. Cpr. Req., 4 juin 1818, S., 19,1, 240.3 Grenoble, 4 juin, 1836, S., 37, 2, 110. Laurent IV, 423. Cpr.
Zachariae, 1 193, texte in fine.DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 104. 653III. — DES INCAPACITÉS ET DES CAUSES D’EXCLUSION, QUANT A LA GESTION
DE LA TUTELLE ET DE LA SUBROGÉE TUTELLE.
A. Des incapacités et des causes d’exclusion, en matière
de tutelle proprement dite.

§ 104.

Tous ceux que la loi n’a pas, soit expressément, soit
virtuellement 1, déclarés incapables ou exclus de la gestion
de la tutelle, peuvent être tuteurs.

Ainsi, l’état de faillite ne constitue pas, par lui-même
et de piano, une cause d’incapacité ou d’exclusion en
matière de tutelle 2. Ainsi encore, rien n’empêche la mère
de choisir son second mari pour tuteur de ses enfants du
premier lit 3.

Sont incapables de gérer la tutelle :

1° Les étrangers 4.

2° Les mineurs, excepté le père et la mère. Art. 442,
al. 1er.

3° Les interdits, et les personnes qui doivent leur être
assimilées. Art. 442, al. 2.

4° Les femmes, autres que la mère et les ascendantes
5. Art, 442, al. 3 6.
1 Voy. à cet égard, les explications données an | 92, texte et note 12.2 Delvincourt, I, p. 290. Demolombe, VII, 492. Derouet, Revue pratique,
1863, XVI, p. 519 et suiv. Lyon-Caen et Renault, Précis de Droit
commercial, II, 3103. Rruxelles, 14 août 1833, S., 34, 2, 638. Voy. en sens
contraire: Toullier, II, 1264. La proposition énoncée au texte s’applique
a fortiori à la liquidation judiciaire. Voy. sur les incapacités qu’elle
entraîne Loi du. 4 mars 1889, art. 21.3Discussion au Conseil d’État (Locré, Legs, VII, p. 174 à 176, nos 19
et 20). Maleville, sur l’art. 397. Proudhon, II, p. 293. Zachariae, §104,
texte et note 1.4 Voy. sur la controverse soulevée à ce sujet § 77, texte et note 6,
Civ. rej., 16 février 1875, S., 75, 1, 193 et la note de M. Lubbé ; | 79.
texte et note 18.5 Cpr. Demolombe, VII, 471 et 472.6 Voy. cep. encore art. 507.654. DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE. .
8° Les personnes qui ont, ou dont les père ou mère, les
enfants, ou le conjoint ont avec le mineur un procès, dans
lequel l’état ; de ce dernier ou une partie notable de sa
fortune se trouve compromis. Art. 442, al. 4.

Les explications données au § 92 sur ces diverses incapacités,
considérées par rapport aux membres du conseil
de famille, s’appliquant également au tuteur, on se bornera
à y renvoyer.

Sont exclus de la gestion de la tutelle :

1° Les individus qui ont encouru la dégradation civique,
soit comme peine principale, soit comme conséquence
d’une condamnation à une peine afflictive ou infamante.
Art. 443. Code pénal, art. 28. et 34.

2° Ceux qui ont été privés, par un tribunal jugeant
correctionnellement, du droit d’être tuteurs. Code pénal,
art. 42 et 335, al. 1er.

Toutefois, les personnes indiquées dans ces deux
numéros peuvent, sur l’avis conforme du conseil de
famille, être admises à la tutelle de leurs propres enfants 7.
Code pénal, art. 34 et 42.

3° Les individus déchus de la puissance paternelle soit
que cette déchéance ait été encourue de plein droit, soit
qu’elle ait été prononcée par les tribunaux. Loi du 24 juillet
1889, art. 1, 2 et 8.

La cause d’exclusion disparaîtrait en cas de restitution
de la puissance paternelle obtenue conformément aux
prescriptions des art. 15 et 16 de la loi précitée.,

4° Les personnes qui ont déjà été exclues ou destituées
d’une tutelle 8.
7 Il est, du reste, bien entendu que cette exception ne s’applique aux
pères et mères frappés d’interdiction légale, que dans le cas où ils se
trouvent soustraits à cette interdiction ; par l’expiration de la peine ou
par la grâce. D’un autre côté, ladite exception cesse d’avoir effet, lorsque
la condamnation a entraîné la déchéance de la puissance paternelle.
Loi du 24 juillet 1889, art. 8. Voy ; la suite du texte, n° 3. ■

8 Ces personnes se trouvant écartées du conseil de famille par
l’art. 445, doivent, à plus forte raison, être exclues de la tutelle.
Magnin, I, 408. Laurent, V, 535. Huc, III, 355. Sur le cas où le tuteur

DE LA TUTELLE:.DES MINEURS. § 10.4.. 655

5° Les gens ; d’une ; inconduite ; ou d’une incapacité
notoire °.

L’exclusion est, à l’égard des personnes désignées dans
les quatre premiers numéros, la conséquence nécessaire,
soit de la condamnation dont elles ont été frappées, soit
de la destitution ou de l’exclusion qu’elles ont antérieurement
encourue. L’exclusion a.donc, en pareil cas, lieu
de plein droit, en ce sens, qu’il n’est pas nécessaire de le
faire prononcer par le conseil de famille.

Au contraire, l’exclusion pour cause d’inconduite ou
d’incapacité notoire doit être prononcée par ce conseil.
L’incônduite 1 ou l’incapacité devant être notoire, c’est-àdire
connue du public, le conseil de famille ne pourrait
prononcer l’exclusion sur le fondement de faits qui n’auraient
pas ce caractère de publicité, et dont il n’aurait
acquis la conviction que par suite d’une- instruction à
laquelle il se serait livré 10. Les personnes pourvues d’un
conseil judiciaire et celles qui se trouvent en état de faillite
peuvent, suivant les circonstances, être exclues de la
tutelle comme étant d’une inconduite ou d’une incapacité
notoire ". Du reste, les délibérations prononçant exclusion

démissionnerait au cours d’une instance en destitution dirigée contré lui.
Cpr. Req,, 2 août 1876, D., 77,. 1, 61.
9 Art. 444, n° 1, et arg, du n° 2 du môme article. Lorsque l’incapacité
existe d’une manière notoire avant l’ouverture de la tutelle, elle
doit être une cause d’exclusion comme elle devient une cause dé destitution
lorsqu’elle se révèle par la gestion même de la tutelle..Demolombe,
Vir, 491.
10 Zacharieae, § 104, note 9. Bordeaux,. 15 pluviôse an XIII, S., 5, 2,
52. Cpr. Rouen, 24 janvier 1859, D., 60, 2, 24. Si le tuteur, destitué
pour cause d’inconduite notoire, attaquait la délibération du conseil de
famille, en niant, soit la vérité des faits, soil leur notoriété, le tribunal
pourrait ordonner une enquête pour la vérification de ces points de
contestation. C’est en ce sens que doivent, selon nous, être entendus les
arrêts suivants: Aix, 24 août 1809, S, 13, 2, 290 ; Req., 12 mai 1830,
S., 30, 1, 326. Cpr. § 749, texte n° 1, notes 7 et 8 ; Demolombe, VII,
486. Laurent, IV, 523.
11 Proudhon et Valette, II, p. 344 et 347. Demolombe, VII, 468 et
492. Delvincourt et Derouet,. locc. citt. Cpr. Toulouse, 18 mai 1832, S, 32,
2, 470.
656 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPAClTE JURIDIQUE.
de la tutelle sont soumises aux mêmes règles que celles
qui prononcent une destitution 12.

B. Des incapacités et des causes d’exclusion, en matière
de subrogée tutelle.

§ 105.

Les incapacités et les exclusions établies en fait de
tutelle s’appliquent également à la subrogée tutelle.
Art. 426.

Il existe en outre, quant à cette dernière, un motif spécial
d’incapacité, résultant de ce que le subrogé tuteur ne
peut être pris dans la ligne à laquelle appartient le tuteur.
Art. 423. La délibération par laquelle le conseil de famille
aurait, au mépris de cette disposition, choisi le subrogé
tuteur parmi les parents de la ligne du tuteur, devrait être
annulée 1.

Il suit de là que, si le mineur n’a de parents que dans
la ligne du tuteur, la subrogée tutelle doit être confiée à
un étranger 2, qui ne peut, dans ce cas, se prévaloir de
12 Cpr. art. 446 à 459 ; § 119, texte n° 2.
1 Laurent, IV, 424. Huc, III, 331. La cour de Douai, en se fondant
sur ce que la règle établie par l’art. 423 n’est pas prescrite à peine e
nullité, a cependant jugé, par arrêt du 22 juillet 1856 (S., 57, 2, 33) ,
que la délibération qui nomme pour subrogé tuteur un parent appartenant
à la ligne du tuteur, peut être maintenue, si elle a été prise de
bonne foi, et que les intérêts du mineur ne se trouvent pas actuellement
compromis ; La doctrine de cet arrêt est, à notre avis, en opposition formelle
avec l’esprit de l’art. 423, fondé sur cette idée que les intérêts du
mineur exigent, pour leur pleine garantie, que le subrogé tuteur ne soit
pas pris dans la ligne à laquelle appartient le tuteur, de telle sorte qu’il
y a présomption légale de-danger pour le mineur quand cette condition
n’a pas été remplie.
2 Lorsque le mineur a des parents dans l’une et l’autre ligne, faut-ilnécessairement
nommer pour subrogé luteur un parent de la ligne h
laquelle le tuteur n’appartient pas ? Ou bien est-il permis de confier la
subrogée tutelle à un étranger ? La première solution, donnée par la
cour de Bordeaux (20 août 1811, S., 11, 2, 479) , ne nous parait pas
acceptable. L’objet de l’art. 423 est plutôt d’empêcher que le tuteur elle
subrogé luteur soient pris dans la même ligne, que d’imposer l’obligation ;
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 105. . 657
l’excuse mentionnée en l’art. 432 3 Il en résulte encore
que, si le tuteur primitivement nommé est remplacé par
un parent pris dans la ligne du subrogé tuteur, ce dernier
doit l’être également 4.

Du reste, lorsqu’il existe plusieurs parents ou alliés
appartenant également à l’une et à l’autre ligne, rien
n’empêche de confier la tutelle à un de ces parents ou
alliés, et la subrogée tutelle à un autre. Art. 423 et arg.
de cet article 5.
impérative de choisir le subrogé tuteur dans la ligne à laquelle le tuteur
n’appartient pas. Celle obligation serait inconciliable avec l’économie
générale de la loi, qui permet de confier la tutelle ou la subrogée tutelle
à des étrangers, lors même qu’il existe des parents ou alliés. Art. 432
cbn. 426. Elle conduirait, d’ailleurs, à ce résultat inadmissible que, s’il
n’existait qu’un S2ul parent où allié dans la ligne à laquelle le tuteur
n’appartient pas, le conseil de famille, serait dans, la nécessité de.lui
conférer la subrogée tutelle. Nous ne pensons même pas, avec la cour
d’Àix (15 novembre 1843, S., 44, 2, 255) , que lés tribunaux soïent, euégard
aux circonstances et suivant le plus grand intérêt du mineur,
autorisés à valider ou à infirmer, en pareil cas, la.nomination d’un
étranger aux fonctions de subrogé tuteur, puisque, d’après notre
opinion, les tribunaux n’ont pas le pouvoir, sauf les.cas d’incapacité ou
d’exclusion, de réformer, quant au fond, les délibérations contenant
nomination de tuteurs ou de subrogés tuteurs. Cpr. §96, texte et note 12.
Du Caurroy, Bounier et Roustain, I, 622 ; Marcadé,. sur l’art. 423, n° 1.
Valette sur Proudhon, II, p. 300. Demolombe, VII, 368. Laurent,
IV, 424. Baudry-Lacantinerie, I, . 1034. Voy. cep. Zachariae, § 105,
note 1re.3 Locré, sur l’art. 432. Zachariae, § 103, note 2.4 Delvincourt, I, p. 283, note 9. Toullier, II, 1132. Magnin, I, 153.
De Fréminville, I, 159. Valette sur Proudhon, II, p. 300, obs. 1. Demolombe,
VII, 367. Zachariae, § 105, note 3. Laurent, V, 424. Nancy,
14 mars 1826, S., 26, 2, 188.5 La loi ne consacre explicitement celte proposition que relativement
aux frères germains. Mais la même décision doit évidemment s’appliquer
au cas où il existé d’autres parents, par exemple des neveux, appartenant
également aux. deux lignes. Cpr. § 93, texte et note 6. Voy. cep.
Laurent, IV, 426. Demolombe, VII, 369 et 370. Ce dernier auteur ne
nous semble pas avoir, bien saisi le sens de l’art. 423, en attachant à
l’incise hors le cas de frères germains, plus de portée qu’elle n’en a"
réellement.I. 42658 DE L’ÉTAT ET DE LA. CAPACITÉ JURIDIQUE.IV. — DE L’OBLIGATION D’ACCEPTER LA TUTELLE OU LA SUBROGÉE TUTELLE.
§ 106.
Généralités.

L’obligation d’accepter la tutelle ou la subrogée tutelle '
est imposée à tout Français, qu’il soit ou ne soit pas parent
ou allié du mineur. Tutela est munus publicum.

Il en est autrement, toutefois, de la tutelle venant à
s’ouvrir au cours du mariage, par suite de déchéance de
la puissance paternelle 4 bis. Dans ce cas spécial, la personne
désignée pour remplir les fonctions de tuteur peut
refuser cette charge. Loi du 24 juillet 1889, art. 10 ter.

La règle formulée en tête du présent paragraphe est,
en outre, soumise aux modifications suivantes :

l°La charge de la tutelle pèse sur les parents ou alliés,
d’une manière plus étroite que sur les étrangers. Ainsi,
les parents ou alliés ne peuvent se soustraire à cette
charge, en se prévalant de la distance plus ou moins
1 Les règles établies en cette matière sont communes à la tutelle et à
la subrogée tutelle. Art. 426. Demolombe, VII, 395. Cpr. § 107, texte
n° 8 et note 20. ,1bis Cpr. sur cette hypothèse § 87, texte et notes 3 ter et 3 quater. Les
tuteurs institués en vertu de la loi du 24 juillet 1889 sont également
affranchis de l’hypothèque légale. Loi précitée, art. 10.1ter L’art. 10 de la loi du 24 juillet 1889 semble assimiler entièrement
à la situation indiquée au texte, le cas où depuis la dissolution
du mariage, le père demeuré tuteur légal viendrait à encourir la
déchéance de la puissance paternelle. Cette assimilation que nous avons
déjà combattue à un autre point de vue (§ 104, note 3 bis)  ne nous semble
pas admissible ; on n’aperçoit pas, en effet, pour quel motif le tuteur
nommé en remplacement du père, déchu de la puissance paternelle, aurait
l’a faculté de refuser la tutelle, alors que le même droit ne lui appartiendrait
pas si le père avait cessé d’être tuteur pour toute autre cause,
notamment par suite, de destitution. Le législateur de 1889 ne peut
avoir voulu consacrer une' semblable anomalie, et il y a lieu de penser
que c’est par inadvertance que les mots si la mère est prédécédèe ont été
insérés dans l’art. 10.. Cpr. sur l’ensemble de la question la note 3 bis,
1102, précitée.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. | 108. 689

grande qui sépare leur domicile de celui du mineur 2.
Ainsi encore, un allié ne serait point admis à invoquer
pour excuse l’existence de parents en état de gérer la
tutelle ; et un parent ou allié plus éloigné ne pourrait se
prévaloir de l’existence de parents ou alliés plus proches
3. Les étrangers, au contraire, ne peuvent être forcés
d’accepter la tutelle qui leur est déférée, soit par le dernier
mourant des père et mère, soit par le conseil de
famille, que dans le cas où il n’existe, clans un rayon de
quatre myriamètres du domicile du mineur, ni parents ni
alliés en état de gérer la tutelle. Art. 401 et 432 3 bis.

2° La loi a établi différents motifs d’excuse, à la faveur
desquels les personnes appelées à une tutelle légale,
testamentaire, ou dative 4, peuvent se dispenser de l’obligation
de l’accepter. Les motifs d’excuse expressément
ou virtuellement établis par la loi, sont les seuls que les
conseils de famille puissent et doivent admettre 3. L’admission
de dispenses qui ne constitueraient pas des
8 Bloechel, §'84. Delvincourt, I, p. 287, note 7. Duranton, III, 488.
Demolombe, VII, 418. Zachariae, f 106, texte et note 3. Laurent.
IV, 499.3 Cette proposition est, en principe, incontestable. Demolombe, VII,
418. Poitiers, 23 février 1823, S., 23, 2, 325. Cependant, il pourrait se
présenter telles circonstances, et notamment une collusion manifeste
entre les membres du conseil de famille, qui. autoriseraient les tribunaux
à admettre comme excuse l’existence de parents ou alliés plus proches
en état de gérer la tutelle. Delvincourt et Duranton, locc. citt. Zachariae,
1106, texte et note 4. Laurent, IV, 501.. Lyon, 16 mai 1811, S., 12, 2,
b6. Req., 1er février 1825, S., 25, 1,385.3bis Cpr. Demolombe, VII, 417. Laurent, IV, 501. Huc, III, 342.4 Art. 401, 405, et arg. de ces articles cbn. 432. Demolombe, VII,
397.6 Demolombe, VII, 447. Laurent, IV, 508. Tribunal de la Seine, 2 novembre
1895, S., 96, 2, 116. Voy. cep. Hue, III, 348. Tribunal de
Senlis, 28 février 1894, S., 94, 2, 218. La pauvreté et le défaut d’instruction
ne sont pas des motifs d’excuse. Bloechel, § 40. Demolombe,
VII, 445. Zachariae, | 106, texte et note 5. Quant aux mesures que les
tribunaux pouvaient ordonner, avant la loi du 27 mars 1880, pour
prévenir les dangers résultant de la situation embarrassée du tuteur,
cpr. Bordeaux, 25 mars 1873, S., 75, 2, 8.
excuses légales, ou le rejet de pareilles excuses donnerait
également, aux parties lésées, le droit de se pourvoir
contre la délibération qui aurait indûment, soit admis ces
dispenses, soit rejeté ces excuses 6.

§ 107.
Des motifs d’excuse en particulier.

La loi dispense de la tutelle :

1° Les maréchaux de France, ainsi que les amiraux 1,
les ministres 2, les conseillers d’Etat, les sénateurs et les
députés 8. Art. 427, al. 2.

Les présidents et conseillers, le procureur général et
les avocats généraux en la Cour de cassation. Art. 427,
al. 3.

Les présidents, conseillers, maîtres et référendaires,
ainsi que le procureur général de la Gourdes comptes 4.

Les préfets. Art. 427, al. 4.

2° Les militaires en activité de service. Art. 428.
6 Cpr. | 96, texte, première hypothèse b ; % 108, texte et note 6. Demoombe,
VII, 446 et 447. Laurent, IV, 508. Voy. cep. Valette sur Proudhon,
II, 340. Voy. aussi : Req., 17 février 1835, S., 35, 1, 81 ; Paris,
24 juillet 1833, S., 35, 2, 405.- Les amiraux sont en effet complètement assimilés aux maréchaux,
quant à la dignité attachée à leur titre. Voy. loi du 17 juin 1841.2 Dans la première édition du Code civil, les ministres se trouvaient
dispensés de-la tutelle comme compris dans le titre IV de la Constitution
du 22 frimaire an VIII, à laquelle renvoyait l’art. 427. Si, dans l’édition
de 1807, on s’en est référé à l’acte de. 1804, dont les titres, indiqués en
l’art. 427, ne. mentionnent pas les minières, ce. n’est pas une raison
pour en conclure qu’on ait voulu leur enlever le bénéfice d’une dispense,
même accordée, aux conseillers d’État. Demolombe, VII, 403. Huc, III,
341. Voy. cep. Laurent, IV,. 496.. 3 Ces personnes sont, parmi celles que désignent les titres III, V, VI,
VIII, IX, X et XI de l’acte du 18 mai 1804, les seules dont les dignités
ou ; fonctions existent encore aujourd’hui.4 Loi. du 16. septembre 1807, art. 7. Aux termes de cet article, la Cour
des comptes jouit des mêmes prérogatives que, la Cour de cassation. Laurent,
IV, 496.DE LA. TUTELLE DES MINEURS. § 107. 661
3° Les citoyens envoyés en mission hors du territoire
continental 3 de la France 6. Art. 428 7.

4° Les fonctionnaires publics, et en particulier les
notaires 8 et les ecclésiastiques obligés à résidence 9, lorsqu’ils
exercent leurs fonctions ou leur ministère dans un
département autre que celui où la tutelle s’établit. Art. 427.
al. 5.

Les excuses indiquées aux quatre numéros précédents
autorisent les personnes en faveur desquelles elles existent
non seulement à refuser l’acceptation de la tutelle,
mais encore à s’en faire décharger après l’avoir acceptée,
lorsque les dignités, fonctions, ou missions qui donnent
lieu à ces excuses, leur ont été conférées postérieurement
à l’acceptation de la tutelle 10. En pareil cas, le tuteur doit
faire convoquer, dans le mois, un conseil de famille, pour
procéder à son remplacement. Art. 431, al. 1er. Si, à l’expiration
des dignités, fonctions ou missions, à raison desquelles
a eu lieu le refus d’acceptation ou la démission
de la tutelle 11, le nouveau tuteur réclame sa décharge, ou
5 Une mission aux colonies françaises nous semble devoir être une
cause d’excuse, tout aussi bien qu’une mission en pays étranger, Delvincourt,
I, p. 286.6 La loi ne détermine pas la durée que doivent avoir, de pareilles missions.
Mais il semble qu’elles ne peuvent être invoquées comme motifs
d’excuse, qu’autant qu’elles sont de nature à se prolonger pendant un
certain temps. Locré et Maleville, sur l’art. 428. Bloechel, | 32.7 Quant à la manière de justifier la mission invoquée comme motif
d’excuse, voy. art. 429.8 Arg. art. 1er de la loi du 25 ventôse an XI. Merlin, Rép., v° Tutelle,
sect. IV, § 1, art. 5. De Fréminville, I, 128, n° 10. Demolombe, VII,
408. Laurent, IV, 496. Voy. aussi lettre du garde des sceaux du 27 novembre
1821. Voy. en sens contraire : Favard, Rép. du notariat,
v° Tutelle. » Avis du Conseil d’État des 4-20 novembre 1806.10 Laurent, IV, 498. Il en est autrement dans l’hypothèse inverse. Cpr.
art. 430, et | 108.11 Si l’on s’arrêtait à la place qu’occupe la disposition qui prévoit la
cessation des fonctions ou missions invoquées comme excuses, on pourrait
croire qu’elle ne concerne que le cas où le tuteur s’est démis de la
-tutelle, en raison de fonctions ou missions à lui conférées postérieurement
à son acceptation. Mais il est évident que les motifs sur lesquels862 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
que l’ancien redemande la tutelle, elle pourra lui être
rendue par le conseil de famille 12 Art. 431, al. 2.

La loi dispense encore de la tutelle :

5° La mère et les autres ascendantes 13.

6° Les individus âgés: de soixante-cinq ans accomplis.
Les personnes qui ont été appelées à la tutelle avant cet
âge 14 peuvent, à soixante-dix ans révolus 15, s’en faire
décharger. Art. 433.

cette disposition repose,. s’appliquent également à l’hypothèse où le
tuteur a, dès l’origine, refusé d’accepter la tutelle. D’ailleurs, le texte de
l’al. ,2 de l’art. 431 ne ; résiste pas à cette interprétation. Laurent, IV,
49.8. Voy. cep. Demolombe, VII, 415.
12 MM. Du Caurroy,. Bonnieret Roustain (I, 627) enseignent que, si le
conseil de famille est libre de rendre.ou non la tutelle à l’ancien tuteur
qui la redemande, il est toujours obligé d’accorder sa déchargéau nouveau
tuteur qui la réclame, et ils invoquent à l’appui de cette manière
de voir la rédaction de l’al. 2 de l’art. 431. Il nous semble, au contraire,
que le texte de cette disposition confère au conseil de famille, tout aussi
bien dans le dernier cas que dans le premier, un pouvoir discrétionnaire.
L’opinion de ces auteurs pourrait, d’ailleurs, présenter de sérieux
inconvénients, dans l’hypothèse surtout où la tutelle serait près de finir.
Demolombe, VII, 414. Laurent, TV, 498.
13 Art. 394 et arg. a fortiori de cet article Duranton, III, 304. Demolombe,
VII, 433. Zacharae, § 106, texte et note 2. Voy. en sens contraire
: Du Caurroy, Bonnierlet Roustain, 1,602.
14 Et non celles qui l’ont acceptée après cet âge, en renonçant ainsi à
l’excuse qu’elles étaient autorisées à proposer. Delvincourt, I, p. 286.
Valette sur Proudhon, II,.p..335. -Taulier,-.Il, p. 43. Chardon, Désirais
puissances, III, 335. .Demolombe, VII, .423. Zachariae, § 106, note. 10.
Voy. en sens contraire : Duranton, III, 489 ; Magnin, I, 372 ; Du Cauroy,
Bonnier et. Roustain,I, 629. Laurent, IV,'503 ; Huc, III, 343. L’opinion
de ces derniers auteurs nous semble en opposition, formelle avec
le texte de l’art. 433, puisqu’elle aurait pour résultat de rendre complètement
inutiles les termes nommé avant cet âge. Il est évident que si le
législateur avait voulu consacrer cette opinion, il aurait dit,-.d’une
manière absolue : le tuteur. en exercice pourra, à soixante-dix.ans, se fàire
décharger de la tutelle. Nous ajouterons que les auteurs dont nous.combattons
le sentiment, confondent l’excuse fondée sur l’âge seul, et
l’excuse tirée des infirmités qui peuvent en être la suite.
15 A l’appui de l’opinion contraire, Zachariae (§ 107, note 11) invoque
un argument a contrario tiré de ce que le législateur n’a pas répété, dans
la seconde partie de l’art. 433, le mot accomplis, qui figure dans la-première.
Mais cet argument ne nous paraît pas concluant, puisque, en règle

DE LA TUTELLE DES MINEURS. | 107. 663

7° Les individus atteints d’une maladie grave 10 et
dûment justifiée. Le tuteur en exercice pourrait même se
faire décharger de la tutelle, en raison d’infirmités qui
seraient survenues, ou qui se seraient notablement aggravées,
depuis l’acceptation de la tutelle 17. Art. 434.

8° Les personnes qui sont déjà chargées de deux
tutelles. Elles ne peuvent cependant refuser celle.de leurs
enfants 18. La qualité d’époux ou de père équivaut, sous
ce rapport, à une tutelle : celui qui réunit à l’une de ces
qualités la charge d’une tutelle ne peut être tenu d’en
accepter une seconde, si ce n’est celle de ses enfants.
Art. 435. On doit, en général, considérer comme une
seule tutelle celle de plusieurs frères ou soeurs 18 bis. Toutefois,
si l’un ou l’autre d’entre eux possédait, outre sa
part dans la fortune commune, des biens considérables
provenant d’une origine distincte, et devant par suite.faire
l’objet d’une gestion séparée, on pourrait considérer cette
gestion comme constituant une seconde tutelle. La seule
circonstance que le patrimoine commun des frères et
soeurs aurait été partagé entre eux ne suffirait pas pour
admettre la pluralité de tutelles 19. Une subrogée tutelle

générale, les rédacteurs du Code civil n’ont pas admis la maxime Annus
ïncoeptus pro completo habetur. Cpr. § 49, texte in fine. Duranton, III,
489. Valette sur Proudhon, II, p..336, note 2. Duvergier sur Toullier, I,
1151, note a. Taulier, II, p. 43. Magnin, I, 372. De Fréminville, I, 129.
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 629. Demolombe, VII, 422. Laurent,
IV, 502. Voy. en sens contraire : Locré, sur l’art. 433 ; Delvincourt,
I, p. 286 et 287.
10 Cpr. § 86 ; Demolombe, VII, 425 ; Laurent, IV, 504. Req., 7 juin
1820, S., 20, 1, 366.17 Duranton, in, 490. Valette sur Proudhon, II, p. 337, note a. Demolombe,
VIII, 426. Cpr. Delvincourt, I, 286 ; Zachariae, | 107, note 13.18 C’est à tort que MM. Duranton (III, 491) et Taulier (II, p. 45) 
accordent, à celui qui est déjà chargé de deux tutelles, la faculté de
refuser celle de ses enfants. L’al. -1er de l’art. 435 ne s’applique évidemment
qu’à l’hypothèse où celui qui veut se faire exempter d’une troisième
tutelle n’est ni époux ni père. Voy. en ce sens : De Fréminville, I,
132 ; Demolombe, VII, 434 ; Zachariae, § 107, note 15 ; Laurent, IV,
506.18bis. Cpr. Laurent, IV, 505.La rédaction des art. 435 et 436, et notamment les mots celte (au664 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
doit, quant à i'application de l’art. 435, être assimilée à
une tutelle 20.

9° Les personnes qui ont cinq enfants légitimes ou légitimés.
Elles sont dispensées de toute autre tutelle que
celle de leurs enfants. Art. 436, al. 1er. Les enfants_naturels
ne sont point comptés. Les enfants adoptifs le sont
dans leur famille naturelle, mais non dans leur famille
adoptive 21. Les enfants simplement conçus ne sont pas,
sous ce rapport, réputés existants 22. Quant aux enfants
décédés, ils n’entrent en ligne de compte qu’autant qu’ils

singulier) de ses enfants, celle desdits enfants, prouvent évidemment que
le législateur n’a considéré que comme une seule tutelle celle de plusieurs
enfants. El si, dans l’hypothèse exceptionnelle indiquée au texte, il
semble conforme à l’esprit de la loi d’admettre l’existence de plusieurs
tutelles, il n’en est plus de même lorsque la séparation des biens échus
en commun aux pupilles n’est que le résultat d’un partage opéré entre
eux, puisque, cette circonstance n’est pas de nature à aggraver considérablement
la charge et les difficultés de la gestion tutélaire. Cpr. L. 3,
L. 31, | 4, D. de excùs. (27, 1 )  ; Duranton, III, 491 ; Valette sur Proudhon,
II, p. 337, note b ; Magnin, I, 374 ; Demolombe, VII, 428 ; Laurent,
IV, 505 ; Huc, III, 345.
20 Nîmes, 17 janvier 1837, S., 38, 2, 253. Il résulte du rapprochement
des art. 426 et 435, qu’une personne déjà chargée de deux tutelles est
dispensée d’accepter une subrogée tutelle qui lui est ultérieurement
déférée. Or si l’on n’admetlait pas que, dans le sens de l’art. 435, une
subrogée tutelle équivaut à une tutelle, il s’ensuivrait que celui qui serait
déjà tout à la fois tuteur et subrogé tuteur, ne pourrait pas se dispenser
d’accepter une seconde tutelle, de sorte qu’il se trouverait ainsi chargé
de deux tutelles et d’une subrogée tutelle. Ce résultat, comparé à celui
auquel on arrive dans la première hypothèse, constituerait une inconséquence
trop choquante pour ne pas condamner le système qui y conduit.
Les observations du Tribunat, à la demande duquel l’art. 426 a été
inséré dans le Code, prouvent d’ailleurs que, bien, que les fonctions de
subrogé luteur soient moins onéreuses que celles de tuteur, on a cependant
voulu établir, sous le rapport des excuses, une assimilation complète
entre ces deux charges. Locré, Lég., VII, p. 220 et 221, n° 18.
Voy. cep. Zachariae, 1107,. texte et note 19. Laurent, IV, 505.
21 Magnin, I, 378. Demolombe, VII, 431 et 438. Zachariae, 1 107,
note 16.
22Quia tantum pro natis habentur, quando_de commodis illorum agilur.
Locré, sur l’art. 436. Toullier, II, 1154. Dura'nlon, III, 493. De Fréminville,
I, 135. Demolombe, VII, 436. Zachariae, 1107, note 16. Laurent,
IV, 507. Baudry-Lacantinerie, I, 1045.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. |: 108. 660

sont morts en activité de service dans l’armée française 28,
ou qu’ils ont eux-mêmes laissé des enfants légitimes actuellement
existants. Art. 436, al. 2 et 3. Les petits-fils, issus
du même enfant, ne sont.comptés que pour une seule personne
24 La survenance d’enfants, après l’acceptation de
la tutelle, n’est point une cause qui autorise le tuteur à
s’en faire décharger. Art. 437.

§ 108.
De l’époque à laquelle les excuses doivent être proposées. —
De la compétence et de la procédure en cette matière.

Le tuteur et le subrogé tuteur doivent, en général,
proposer, dans un court délai, les excuses dont ils entendent
se prévaloir, pour refuser l’acceptation des fonctions
auxquelles ils ont été appelés. Arg. art. 438 et 439.

Ce délai est fixé à peine de déchéance, lorsqu’il s’agit
d’une tutelle dative ou de la subrogée tutelle 1. Aux
ternies des art. 438 et 439, si le tuteur ou le subrogé
tuteur est présent en personne 2 à la délibération par
23 Il n’y a pas, sous ce rapport, de distinction à faire quant au genre
de mort. Le Code civil n’exige pas, comme.le Droit romain, que l’enfant
ait péri sur le champ de bataille, ou qu’il ait succombé par suite de
blessures reçues dans un combat. Cpr. lnst. proe. de excus. (1, 25). Discussion
au Conseil d’État (Locré, Lég., VII, p. 187, n° 15). Valette sur
Proudhon, II, p. 338, note b. Delvincourt, I, p. 287, note b. Magnin, I,
378. De Fréminville, 134. Demolombe, VII, 437. Zachariae, §107,
texte et note 17.
24 Cette proposition, conforme à la disposition formelle de la loi 2,
1 7, D de excus. (27, 1) , résulle virtuellement du texte de l’al. 3 de
l’art. 436. Locré et Maleville, sur l’art ; 436.
1 La subrogée tutelle étant nécessairement dative, les art. 438 et 439
y sont toujours applicables. Art. 426.
2 Delvincourt, I, p. 287. Duranton, III, 494. Demolombe, VII, 452.
Laurent, IV, 495. D’après M. Magnin (I, 379) , l’art. 438 s’appliquerait
à celui qui aurait été représenté par un mandataire à l’assemblée de
famille dans laquelle la tutelle lui a été déférée. Nous croyons devoir
rejeter celte opinion, puisqu’on ne saurait admettre que le tuteur ait
confié à son fondé de pouvoir le mandat éventuel de proposer ses

laquelle il est nommé, il doit proposer ses excuses sur-lechamp.
S’il n’a pas assisté à cette délibération, il doit
faire convoquer le conseil de famille et lui proposer ses
excuses dans le délai de trois jours 3, à partir de la notification
officielle de sa nomination 4. Cpr. Code de procédure,
art. 882.

Lorsque la tutelle est légale ou testamentaire, la loi ne
fixe pas de délai dans lequel le tuteur doive, à peine de
■déchéance, présenter ses excuses. Toutefois, un silence
plus ou moins long de sa part pourrait être considéré
•comme une renonciation au droit de les faire valoir V

excuses, et qu’aucune disposition de la loi ne l’obligeait à donner un
pareil mandat.
3 Ce délai doit être augmenté d’un jour a raison de cinq myriamètres
de distance entre le domicile du tuteur et le lieu de l’ouverture de la
tutelle. Le second alinéa de l’art. 439, qui fixait l’augmentation du délai
à un jour par trois myriamètres, a été modifié, sous ce rapport, par
l’art. 4 de la loi du 3 mai 1862, relative aux délais en matière civile et
■commerciale. Toutefois, les fractions de quatre myriamètres et au-dessus
complent pour un jour.
4 Si la notification avait.été faite au domicile du tuteur en son absence,
le délai ne courrait qu’à dater du jour où il en aurait obtenu connaissance.
Duranton, III, 496. Taulier, II, p. 47. Demolombe, VII, 453.
Voy. en sens contraire : Magnin, I, 380. Ce dernier auteur part d’un
faux point de vue : la déchéance prononcée par l’art. 349 n’est point
une peine, elle ne repose que sur une renonciation présumée ; et, toute
renonciation suppose une connaissance effective de la circonstance par
suite de laquelle on se trouve mis en demeure d’user du droit auquel
elle s’appliquerait.
6 Plusieurs auteurs enseignent que l’art. 439 s’étend par analogie à la
tutelle légale et à la testamentaire ; qu’ainsi le tuteur doit, à peine de
déchéance, proposer ses excuses dans les trois jours, à compter de celui
■où il a obtenu connaissance de la délation de la tutelle- Voy. Delvincourt,
I, p. 288 ; Magnin, I, 381 ; Demolombe, VII, 454. Nous ne saurions
partager celle manière de voir, qui est contraire à la règle d’après
laquelle les déchéances ne doivent pas être étendues d’un cas à un autre.
•Cette opinion conduirait d’ailleurs, quant à la tutelle légale en’particulier,
à des conséquences inadmissibles. Comment, en effet, imposerai !
père ou au grand-père qui devient, par la mort de sa femme ou de son
fils, luteur légal de ses enfanls ou petits-enfants, l’obligation de convoquer
un conseil de famille dans les trois jours à partir de cet événement.
Laurent, IV, 511. Huc, III, 347.

. DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 108.. 667

Il convient, d’après la nature des choses, de laisser un
peu plus de latitude au tuteur et au subrogé tuteur pour
proposer les excuses qui sont survenues dans le cours de
leurs fonctions. Là loi fixe à un mois le délai dans lequel
ils doivent faire valoir les excuses, mentionnées aux
art. 427 à 429. Art. 431. Dans les autres cas, elle abandonne
à l’arbitrage des conseils de famille et des tribunaux,
la question de savoir si le silence gardé par le tuteur
ou le subroge tuteur pendant un certain temps, doit ou
non être considéré comme une renonciation 5 bis.

L’appréciation des excuses appartient, en premier lieu,
au conseil de famille. Sa décision, qu’il ait admis ou rejeté
les excuses, peut être déférée au tribunal de première
instance. Art. 440 6. Ce tribunal juge la cause sommairement,
et à charge d’appel. Art. 844 et 889 du Code de
procédure. Il peut, en exemptant le tuteur, condamner
aux frais de l’instance ceux des membres du conseil de
famille qui auraient rejeté ses excuses 7. Si le tuteur succombe,
il doit y être condamné personnellement. Art. 4 41.
Provisoirement et jusqu’à la fin du litige, le tuteur est
tenu de gérer la tutelle. Art. 440.
6bis Laurent, VI, 511.
6 Cet article.ne statue que sur le cas où la délibération du conseil de
famille est attaquée par le tu teur dont les excuses ont été rejetées. Mais
il n’est pas douteux qu’une délibération du conseil de famille, prononçant
l’admission des excuses du tuteur, ne puisse être attaquée, soit par
les membres du conseil de] famille, soit par les tiers dont cette délibération
aurait lésé les intérêts, et notamment par la personne appelée à
la tutelle, au lieu et placedu tuteur indûment excusé. Art. 883 du Code
de procédure. Laurent, IV,J 512. Cpr. 1 96, texte, première hypothèse,
b ; § 186, texte in pie et note. 6.
7 Il est possible que les memb res du conseil de famille, en rejetant,
les excuses du tuteur, aient agi détonne foi, dans l’intérêt du mineur,
tel qu’ils le comprenaient ; et, en pareil cas, il serait contraire à
l’équité de les condamner aux frais de l’instance. C’est pour ce motif que
l’art. 411 laisse simplement aux tribunaux la faculté, et ne leur impose
pas l’obligation.de mettre ces dépens à leur charge. Locré, sur l’art. 441.
Valette sur Proudhon, II, p. 340, note a. Magnin, I, 282. Demolombe,
VII, 458. Laurent, IV, 512.
668 DE L’ÉTAT ET DE LA: CAPACITÉ' JURIDIQUE.V. — DES EFFETS DE LA TUTELLE ET DE LA SUBROGÉE-TUTELLE..
A. Des effets de la tutelle proprement dite.

1. De la représentation du mineur par le tuteur.

§ 109.

Le tuteur représente, en général, le mineur dans tous
les actes de la vie civile, soit judiciaires, soit extrajudiçiaires
1. Art. 450. Il n’a pas seulement pour mission de
compléter, par son assistance ou par son autorisation, la
capacité du mineur ; il est appelé à figurer seul, en sa qualité
de tuteur, dans les actes qui intéressent le pupille 2.

Ce principe, toutefois, souffre exception quant aux actes
qui, d’après leur nature ou leur objet, doivent être l’expression
de la volonté individuelle et directe de la personne
qu’ils concernent. Tels sont : l’acte de célébration
de mariage et le contrat de mariage 3, la reconnaissance
d’enfant naturel 4, le testament 5 l’acte d’engagement au
service militaire 6.
1 Il a été jugé, par application de ce principe, qu’un tribunal ne pourrait
autoriser un mineur à ester seul en justice. Civ. cass., 25 juin 1884,
S., 85, 1, 344. Cpr. cep. art. 935, al. 3 ; § 652, texte n°2.
2 Sous ce rapport, le Droit français diffère essentiellement du Droit
romain d’après lequel le tuteur était simplement appelé à compléter par
son autorisation la capacité du pupille, lequel, à moins qu’il ne.fût
infcms vel infantioe proximus devait figurer personnellement dans les
actes qui le concernaient. Le principe de la représentation du mineur
par le tuteur, admis en Droit français, rend plus facile la réalisation du
but même de la tutelle, en écarlant toute possibilité de conflit entre la
volonté du tuteur et celle du mineur.
3 Il est bien entendu que, pour passer valablement ces actes,le
mineur doit être pourvu du consentement des personnes sous l’autorité
desquelles il se trouve placé à cet égard. Cpr. art. 75, 148 à 152, 160,
1095, 1309 et 1398.
4 Cpr. i 568, texte n° 1 et note 5.
5 Cpr. art. 904.
6 Cpr. loi du 15 juillet 1889 sur le recrutement de l’armée, art. 59, et
décret du 28 janvier 1890 relatif aux engagements dans les troupes de
la marine.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. §109. 669
C’est au mineur qu’il appartient de figurer personnellement
dans ces actes, pour y faire les déclarations ou
stipulations et pour y prendre les engagements qui en
forment l’objet.

Ce principe souffre également exception en matière de
dépôt à la caisse d’épargne postale.

Le mineur est admis à se faire ouvrir un livret de cette
caisse sans l’intervention de son représentant légal. Il
peut, en outre, après l’âge de 16 ans révolus, retirer, sans
cette intervention, les sommes figurant sur le livret ainsi
ouvert, sauf opposition de son tuteur. Loi du 9 avril 1881,
art. 6.

Une autre exception doit enfin être admise en matière
judiciaire :

1° Quant aux poursuites d’office dirigées contre le
mineur en raison d’un crime, d’un délit, ou d’une contravention
de police. Le mineur doit seul être appelé à y
défendre 7. L’assistance du tuteur n’est même pas nécessaire,
dans le cas où une demande civile en dommagesintérêts
vient à être formée, par la partie lésée, dans le
cours de l’instance poursuivie par le ministère public 8.

2° Quant aux actions civiles en réparation de dommages
causés par un délit ou par une contravention, elles
doivent être dirigées non contre le tuteur seul, mais tout
à la fois contre le tuteur et le mineur, lorsqu’elles sont
7 Celte proposition n’est pas contestée. Cpr. art. 216. Rauler, Droit
criminel, II, 684.8 La partie lésée par un crime, un délit, ou une contravention, a le
droit de former sa demande à fins civiles, devant le tribunal de justice
répressive saisi ; par les poursuites du ministère public, jusqu’à la clôturedes débats, et ce serait restreindre ce droit, ou le rendre complètement
illusoire, que de l’obliger à assigner le tuteur. Cpr. §472, texte, et n° 2,
note 12. Crim..rej,, 15 janvier 1846, S., 46, 1, 489. Crim. rej., 9 mai
1846, S., 46, 1, 844. Cpr. Grenoble, .4 mars 1825, S., 25, 2, 208. ; et les
autorités citées à la note suivante. Voy. en sens contraire : Chauveau et
Hélie, Théorie du Code pènal, II, p. 192 ; Zachariae, |114, note ler ; Cour
d’assises de la Moselle, 1er août 1829, S., 29, 2, 289 ; Cour d’assises du
Haut-Rhin, 15 mars 1831, S., 33, 2, 182.670 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
portées directement, et par voie principale, devant un
tribunal correctionnel ou de simple police'.

3° Quant à la demande en interdiction ou en nomination
d’un conseil judiciaire, qui serait formée contre.-le
mineur. Cette demande doit également être dirigée, tant
contre ce dernier, que contre son tuteur 10.

Le principe ci-dessus indiqué ne s’oppose pas, du reste,
à ce que le mineur fasse personnellement, et même sans
le concours de son tuteur, tous actes ayant pour objet la
conservation de ses droits 11, fût-il nécessaire, pour parvenir
à ce but, d’introduire une action en justice 12.
9 MM. Rauter [Droit criminel, II, 723) Demolombe (VII, 802 à.804) 
et Sourdat (De la responsabilité, I, 290) ne distinguent pas celle hypothèse
et la précédente : ils enseignent, d’une manière générale, qu’il
n’est pas nécessaire.de mettre le tuteur en cause sur les demandes à fins
civiles formées devant un tribunal de justice répressive. En adoptant
celle manière de voir, la cour de Bourges (18 août 1838, S., 39, 2, 32) 
a. formellement décidé qu’un mineur pouvait être directement, et par
voie principale, assigné en dommages-intérêts devant un tribunal correctionnel,
sans qu’il fût nécessaire de mettre en cause son tuteur, et la
cour de cassation a rendu, une semblable décision à l’occasion d’une
demande à fins civiles dirigée contre un individu pourvu d’un conseil
judiciaire. Voy. Crim. rej., 29 mars 1849, S., 50, 1, 78. Ces décisions
ne nous paraissent pas suffisamment justifiées. La partie civile a, dans
l’hypolhèse prévue au texte, toute facilité pour assigner le tuteur en
même temps que le mineur, et il n’existe en théorie aucun motif pour
la dispenser de le faire. Les articles du Code d’instruction criminelle
invoqués à l’appui de l’opinion que nous combattons, prouvent bien que
les tribunaux correctionnels ou de simple police sont valablement saisis
par la citation donnée au prévenu. Mais, par cela même que ces articles
ont bien moins pour objet de désigner les personnes à assigner devant
les tribunaux dont il vient d’être parlé, que d’indiquer les différentes
manières dont ces tribunaux peuvent être saisis des délits ou contraventions
de leur compétence, ils ne nous semblent pas assez positifs pour
priver le mineur du bénéfice de l’assistance de son tuteur.
10 Demolombe, VII, 806. Dijon, 24 avril 1830, S., 30, 2, 2,18. Nîmes, -
22 avril 1839, S., 39, 2,.433. Bordeaux,. 6 juin ; 1855, S., 56, 2, 421.
Cpr. Paris, 31 janvier 1894, S., 95, 2, 84. Suivant la cour de Metz
(30 août 1823, S., 25, 2, 315) , il ne serait pas même nécessaire de
mettre le tuteur en cause.
11 Art. 2139, 2194, et arg. de ces articles. Voy. aussi : Code de procédure,
art. 910 ; Carré, Lois de la procédure, III, 3067.
12 Ainsi, le mineur pourrait , pour interrompre la prescription, intro-

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 110. 671

Ce principe ne s’oppose, pas non plus à ce que le
mineur passe personnellement, avec ou sans le concours
de son tuteur, les différents actes de la vie civile. Ceux
dans lesquels il a été assisté clé son tuteur, sont même à
considérer comme ayant été consentis par ce dernier.
Quant à ceux que le mineur a faits seul, ils ne peuvent,
pour ce motif, être attaqués par les tiers avec lesquels ils
ont été ; passés. Ils sont seulement susceptibles d’être
annulés ou rescindés à la demande du mineur, suivant lesrègles
et les distinctions qui seront établies dans la
théorie des actions en nullité et en rescision 13. Art. 1124et
1125.

2. Des obligations et des pouvoirs du tuteur.

§ 110.
a. De l’époque à laquelle commence pour le tuteur
l’obligation de gérer la tutelle1.

L’obligation de gérer la tutelle, et toutes les conséduire

une action en justice. Merlin, Rép., v° Mineur, § 8, et v° Curateur,.
1 1, n° 8. Troplong, De la prescription, II, 599. Demolombe, VII, 809.
Voy. en sens contraire : De Fréminville,.I, 370. Du reste, l’adversaire
du mineur ne serait pas obligé d’accepter le débat, tant que le tuteur
ne serait pas intervenu.
13 L’incapacité dont le mineur se trouve frappé est exclusivement
établie dans son intérêt. Art. 1124 et 1125. On se mettrait en opposition
avec l’esprit de la loi et le but de la tutelle, en annulant, pour violationdu.
principe posé au paragraphe, les actes que le mineur aurait passés
personnellement et sans le concours de son tuteur.. Il a toujours étéadmis
que le mineur a pleine capacité pour rendre sa condition meilleure.
Cpr. Inst. proe. de auct. tut. (I, 21).
1 Les règles développées au présent paragraphe, sur l’époque à
laquelle commence pour le tuteur proprement dit l’obligation de gérer
la tutelle, s’appliquent également aux personnes qui, bien que ayant desexcuses
à faire valoir, sont cependant tenues de l’administrer provisoirement.
Non obstat art. 440 : voy. art. 394. Zachariae, § 109. Il est, du
reste, bien entendu que les suites qui, telles que l’hypothèque légale, ne
sont attachées qu’à la tutelle proprement dite, sont étrangères à l’hypothèse
dont il. est ici question.
672 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
quences qui, telles que l’hypothèque légale 2, se trouvent
attachées à cette obligation, prennent naissance au
moment où le tuteur obtient connaissance de la délation
de la tutelle. Art. 418, 1370, et arg. de ces articles 2 bis.

C’est d’après ce principe que la loi fait expressément
remonter la responsabilité du tuteur datif à l’époque de
sa nomination, lorsqu’il, est présent à la délibération qui
lui défère la tutelle, et, au cas contraire, à la date de la
notification qui lui est faite de cette délibération. Art. 418,
Cpr. Code de procédure, art. 882.

On doit, par analogie de cette disposition, admettre :

1° Que la responsabilité du tuteur légal commence le
jour même du décès qui donne ouverture à la tutelle,
quand, se trouvant sur les lieux, il en a été immédiatement
informé, et, au cas contraire, du moment où il a, d’une
manière quelconque, obtenu connaissance de ce décès 3.

2° Que la responsabilité du tuteur testamentaire date
de l’ouverture de l’acte de dernière volonté qui lui a
déféré la tutelle, lorsqu’il a concouru à cette ouverture,
sinon du jour où il a acquis, d’une manière positive,
connaissance de sa vocation à la tutelle,.soit par une notification
extrajudiciaire, soit de toute autre manière 4.

§ 111b.
Des obligations et des pouvoirs du tuteur, quant à lapersonne du mineur.

Le tuteur est tenu de donner à l’éducation et à l’entre2
Cpr. art. 2135 et 2194 ; | 264 bis. Demolombe, VII, 526. Zacharioe,
1109, texte et note 1re.2 bis. Laurent, V, 6.3 Demolombe, VII, 523 et 524. Zachariae, § 109, texte et note 2. —
M. de Fréminville enseigne, d’une pari (I, 186) , que le délai de dix jours
fixé pour la confection de l’inventaire ne court, quant au tuteur légal,
que du moment où le décès, donnant ouverture à la tutelle, lui a été
légalement notifié, et, d’autre part (II, 1093) , que la responsabilité d’un
pareil luteur commence le jour môme où il obtient, d’une manière quelconque,
connaissance de ce décès. Il y a dans ces deux opinions une
contradiction manifeste.4 Zachariae, f 109, texte et note 3. Cpr. Demolombe, VII, 525.
DE, LA TUTELLE DES MINEURS. | 111. 673

tien du mineur tous les soins d’un père ; mais il n’est
obligé, ni de payer de ses propres deniers les frais d’éducation
et d’entretien 1, ni d’élever lui-même le mineur 3.
■ Le tuteur doit prendre les mesures nécessaires, pour
donner au mineur un état en rapport avec sa position
sociale et sa fortune. A cet effet, il peut l’élever lui-même,
le placer, en condition ou en apprentissage 3, ou lui faire
faire des études littéraires et scientifiques. Art. 450.

Le tuteur ne jouit pas, en ce qui concerne le gouvernement
de la personne du mineur, d’un pouvoir exclusif ;
il est, à cet égard, soumis au contrôle du conseil de
famille, qui est autorisé à lui tracer des instructions sur le
mode d’éducation 4, sans pouvoir cependant s’écarter, en
ce qui concerne la religion clans laquelle le pupille doit
être élevé, de la volonté manifestée par le dernier mourant
des père et mère 5.

Pour certains actes, une autorisation préalable du conseil
de famille est nécessaire. Il en est ainsi notamment
du cas où il s’agit soit de confier un mineur de seize ans à
une administration d’assistance publique, à une association
de bienfaisance, ou à un particulier qui en accepte
la charge, soit de faire contracter un engagement militaire
par le pupille. Loi. du 24 juillet 1889, art. 17 ; et loi
du 15 juillet 1889, art. 59, § 2, n° 6.

Remarquons également que le tuteur ne peut engager
1 Arg. a contrario art. 365. Maleville, sur l’art. 451. Toullier,. II,
1212. Duranton, III, 530. Magnin, I, 681. De Fréminville, II, 809.
Zachariae, § 112, note 2. — Si le mineur se trouvait sans fortune, le
luteur devrait faire les démarches nécessaires pour obtenir son admission
dans un hospice.2 Demolombe, VII, 533. Zachariae, § 112, texte et note 3.3 Cpr. loi du 22 février 1831, relative aux contrats d’apprentissage.
4 Arg. art. 434. Toullier, II, 1205. Duranlon, III, 528 et 529. Valettesur Proudlion, II, p. 356, obs. II Chardon, Des trois puissances, III, 306,
Demolombe, VII, 535 à 537. Zachariae, § 111, texte et note 25. Req.,
8 août 1815, S., 15, 1, 321. Cpr. Turin, 9 décembre 1808, S., 10, 2, 540.
Paris, 22 mars 1824, S., Chr. Voy. en sens contraire : Magnin, I, 607.
Laurent, V, 1 et s.
5 Colmar, 19 novembre 1837, S., 58, 2, 81. Voy. cep. Laurent, V, 4.
I. 43674 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
les services du pupille que jusqu’à sa vingt et unième
année ou jusqu’à son émancipation.

Lorsque le mineur donne par sa conduite de graves
sujets de mécontentement, le tuteur peut en porter plainte
au conseil de famille, et, s’il y est autorisé par ce conseil,
requérir du président du tribunal de première instance
la détention du mineur, conformément aux art. 377. et
378 6. Art. 468.

Le tuteur peut aussi, avec l’autorisation du conseil de
famille, former opposition au mariage du pupille dans les
deux cas prévus par l’art. 174. Art. 175.

Enfin, le tuteur est autorisé à.provoquer l’émancipation
du mineur. Art. 478 et 479.

Les règles qui viennent d’être exposées sur les pouvoirs’
du tuteur, quant au gouvernement de la personne du
mineur, ne reçoivent leur application qu’autant que les
père et mère de ce dernier sont tous deux décèdes, qu’ils
ont perdu la puissance paternelle, ou qu’ils se trouvent,,
par une cause quelconque, dans l’impossibilité de l’exercer
7. D’un autre côté, ces règles, en tant qu’elles auraient
pour effet de restreindre la puissance paternelle, ne s’appliquent
point à la tutelle des père et mère 8.
6 Le tuteur ne peut agir que par voie de réquisition, et non par voie
d’autorité ; c’est ce que prouvent les termes de l’art. 468, pourra provoquer
la réclusion, rapprochés de ceux de l’art. 376, pourra le faire
détenir. Voy. aussi : art. 381 et 382. Demolombe, VII, 534. Laurent,
V,5.
7 L’autorité luiélaire, qui peut.exister concuremmenl avec la puissance
paternelle, ne saurait restreindre les ; droits de cette dernière. En pareil
cas,, les.pouvoirs du tuteur se bornent à l’administration du patrimoine. ;
et le gouvernement de la personne reste, en général, confié au père ou à
la mère. C’est au survivant des époux, investi de la puissance paternelle
et capable de l’exercer, qu’appartiennent les droits d’éducation, de correction
et d’émancipation. Art. 477 et 478, et arg. de ces articles.
Zachariae, § 112, texte et note 4. Voy. les autorités citées au | 551,,texte
n° 5, notes 11 à 13.
8 Ainsi, par exemple, le conseil de famille n’est point autorisé à tracer:
au père ou à la mère, investi de la tutelle, dès instructions sur le mode ;
d’éducation du mineur. Art. 454. Cpr. texte et note 4 supra. Voy. aussii
art. 468 cbn. 375 et suiv.. ; art. 477 cbn., 478 et 4.79, . Chardon, Puis-
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 112. 675§ 112.c. Des obligations dututeurjquant à la gestion
du patrimoine du mineur..
1° La loi impose au tuteur, lors de son entrée en fonctions,
certaines obligations spéciales. Elles sont relatives
à la levée des scellés, à l’inventaire, à la vente des meubles,
à la conversion des titres au porteur, et à l’emploi
des capitaux.
a. De la levée des scellés.

Dans les dix jours qui suivent l’époque à laquelle commence
sa responsabilité 1, le tuteur est tenu de requérir là
levée des scellés qui auraient été apposés sur les objets
de la, succession dévolue au mineur 2, par suite du décès
de son père ou de sa mère, ou de celui d’un précédent,
tuteur dont il se trouve être héritier. Art. 451.
$. De l’inventaire.

Le tuteur doit, immédiatement après la levée des scellés,
sance paternelle, nos 66 et suiv. Demolombe, VI, 384 et 385. Laurent, V,.
3. Grenoble, 11 août 1854, S., 54, 2, 533. Req., 5 mars 1855, S., 55, 1,
283. Mais si le tuteur légal abusait de son autorité, les tribunaux pourraient
intervenir. C’est ainsi qu’il leur appartiendrait d’assurer, contrairement,
à la volonté de l’époux survivant investi de la tutelle, la continuation
des relations entre les enfants et les père et mère du conjoint
prédécédé. Civ. cass., 8 juillet 1837, S., 57,1, 721. Voy. en sens contraire,
Paris, 21 août 1833, S., 53, 2, 297 ; Montpellier, 17 février 1855 (arrêt
cassé) , D., 57, 1, 273. Cpr. Bordeaux, 13 juin 1860, S., 61, 2, 75.
1 En disant que le tuteur requerra la levée des scellés dans les dix
jours-qui suivront celui de sa nomination, l’art. 451 s’exprime d’une
manière incomplète, en ce que celle réfaction ne s’applique qu’au tuteur
datif. Cpr. § 110. Observations du Tribunat (Locré, VII,. p. 225, n° 26).
Zachariae, | 111, texte et note 1re. Laurent, V, 9.
2 D’après l’art. 819 du Code civil, les scellés devaient toujours être
apposés lorsque des mineurs se trouvaient intéressés dans une succession.
Mais cet article a été, sous ce rapport, modifié par l’art. .911 du
Code de procédure, aux termes duquel l’apposition des scellés n’est obligatoire
qu’autant que le mineur est dépourvu de tuteur. Circulaire du
grand-juge du 5 novembre 1808, S., 13, 2, 321. Laurent, V, 8. Riom,
30 novembre 1885, S., 87, 2, 215.
676 DE L’ÉTAT ET DE LA. CAPACITÉ JURIDIQUE.
faire procéder, en présence du subrogé tuteur 3, et dans
les formes prescrites par les art. 941 et suiv. du Code de
procédure", à l’inventaire des biens meubles et immeubles
5, corporels et incorporels, composant le patrimoine
du mineur. Art. 451. -,

Lorsque le tuteur a négligé l’accomplissement de cette
obligation, le mineur peut être admis à établir la consistance
de sa fortune par tous les genres de preuve que la
loi autorise, même par commune renommée 6, ou au
moyen d’un serment in litem qu’il offrirait de prêter 7,
sans préjudice de l’application, s’il y échet, des dispositions
de l’art. 1442 8, et même, selon les circonstances, de la
déchéance dont il va être parlé 9.
3 Il ne nous parait pas douteux, malgré l’opinion contraire émise par
Proudhon (De l’usufruit, I, 165) et par M. de Fréminville(II, 201) , que
le subrogé tuteur ne puisse se faire représenter à l’inventaire par un
fondé de procuration spéciale. En effet, l’art. 451 dit bien que l’inventaire
devra être fail en présence du subrogé tuteur ; mais,, par cela
même que cet article n’exige pas qu’il y soit présent en personne, il lui
laisse la faculté de s’y faire représenter par un mandataire. D’un autre
côté, si le subrogé luteur est en général,, et notamment en ce qui concerne
la confection de l’inventaire,' le contradicteur du tuteur, il n’en
résulte pas qu’il soit tenu de figurer lui-même dans les actes pour
lesquels son concours est requis. Toullier, XIII, 13. Troplong, Du contrat
de mariage, II, 1298. Rodière et Pont, Du contrat de mariage, I, 767.
Demolombe, VII, 555. Zachariae, § 111, note 3.4 Les termes de l’ai. 2 de Fart. 451, que l’officier public sera tenu, etc.,
prouvent évidemment que l’inventaire doit être fait en forme authentique.
Toullier, II, 1193. Proudhon, De l’usufruit, 1,165. De Fréminville/
I, 202. Demolombe, VII, 553.5 Toullier, II, 1192. De Fréminville, I, 203. Demolombe, VII ; 546.
Voy. cep. Laurent, V, 9.6 Arg. art. 1415 et 1442. Magnin, I, 638. Valette sur Proudhon,
p. 358, obs. III. Demolombe, VII, 569. Zachariae, § III, texte et note 5.
Huc, III, 393. Voy. en sens contraire : Laurent, V, 11. — Cpr. sur la
preuve par commune renommée : § 761, texte in fine, notes 10 et 11.7 Cpr. art. 1369 el § 768. Toullier, II, 1197. De Fréminville, I, 206,
Demolombe, VII, 569. Zachariae, §111, texte et note 6. Voy. en sens
contraire : Magnin, I, 638.
8 Cpr. |515, texte n°l.9 Toullier, II, 1195. Demolombe, VII,. 569.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 1,12. 677

Le tuteur 10 auquel est dû quelque chose parle
mineur 11, à l’ouverture de la tutelle 12, doit le déclarer
dans l’inventaire ; et,.s’il a négligé dé le faire 13, malgré
la réquisition que l’officier public, rédacteur de cet acte,
est, à cet effet, tenu de lui adresser et de consigner au
procès-verbal, il encourt la déchéance de sa créance 14.
Art. 451, al. 2.

L’obligation de faire inventaire s’applique non seule10
La disposition de l’ai. 2 de l’art. 451 ne saurait être étendue au
subrogé tuteur : Poenalia non sunt extendenda. Et alias non est eadem
ratio. Cette disposition a, en effet, pour objet d’empêcher que le tuteur,
mis eh possession des papiers de la succession, ne puisse, en supprimant
les pièces constatant la libération de l’auteur du mineur, faire
valoir après’coup une créance qui se trouverait éteinte. Discussion au
Conseil d’État (Locré, Lég., VII, p. 188, n° 23). Or, ce motif est sans
application au subrogé luteur. Magnin, I, 641. De Fréminville, I, 210.
Demolombe, VII, .566..Zacharia3, § 111, note 7. Huc ;III, 392.Paris,
14 février 1817, S., 18, 2, 59.— On doit, par une raison analogue,
décider que l’al. 2 de l’art. 451 n’est point, hors le cas de séparation de
biens, applicable à la veuve, tutrice légale de ses enfants, qui aurait
omis de déclarer qu’elle était créancière de sa dot et de ses reprises
matrimoniales sur la succession de son mari. Demolombe, VII, 562.11 Peu importe que la créance du tuteur soit ou ne soit pas liquide.
Lcx non distinguit. Laurent, V, 13. Nîmes, 29 mars 1852, S., 52, 2,
340.12 Les dépenses que le tuteur peut, avoir faites pour le mineur entre
l’ouverture de la tutelle et la confection de l’inventaire, rentrent dans
le compte de tutelle et ne tombent pas sous l’application ;de l’art. 451.13 Ces expressions supposent que l’omission de la déclaration est
imputable à faute du tuteur. L’art. 451 resterait sans application, si le.
luteur était devenu à son insu créancier du mineur, par exemple, par
la dévolution d’une succession dont l’ouverture n’aurait eu lieu que peu
de temps avant celle de la tutelle. Demolombe, VII, 563. Cpr. Laurent,
V, 14. Nancy,.29 juillet. 18.72, S.,.7.3, 1,356.14 A défaut de réquisition par le notaire.rédacteur.de.l’inventaire, le
tuteur n’encourt pas la déchéance de la. créance non déclarée. Observations
du Tribunal et Rapport par le tribun Huguet (Locré, Lég., VII,
p. 225, n° 26, p. 262 et 263, n° 25). Locré, sur l’art. 451. Toullier, II,
1194. Duranton, III, 539. Magnin, I, 639. De Fréminville, I, 209.
Demolombe, VII, 558.. Zachariae, § 111, texte et note 8. Laurent, V, 12.
Baudry-Lacantinerie, I, 1062. Huc, III, 392. Pau, 6 août 1834, S,, 35,
2, 123. Celle omission pourrait d’ailleurs engager la responsabilité de
l’officier public. Laurent, V, 12 in fine.678 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
nient à la succession dévolue an mineur immédiatement
avant l’entrée en fonctions du tuteur ; mais à toutes celles
qui pourraient lui échoir durant sa gestion. Le défaut
d’inventaire ou de la déclaration prescrite par le second
alinéa de l’art. 451, entraîne contre le tuteur, en ce qui
concerne ces successions, toutes les conséquences ci-dessus
indiquées.

Le tuteur ne peut être dispensé de faire inventaire par
le testateur qui instituerait le mineur pour héritier, alors
même que celui-ci n’aurait pas de réserve à prétendre sur
la succession formant l’objet de son institution. Une
pareille dispense devrait être réputée non écrite, comme
contraire à une disposition d’ordre public 15.
Il est, du reste, bien entendu que, dans le cas où le
tuteur vient à être remplacé, saus que le fait qui a nécessité
son remplacement ait, en même temps, donné ouverture
à une succession au profit du mineur, il n’y a point
lieu de procéder à la confection d’un inventaire. Le
compte que le nouveau tuteur est tenu de réclamer de
l’ancien, en tient lieu" ; et, par suite, la disposition du
13 Maleville, sur l’art. 451.-Magnin, I, 646. Demolombe, VII, .548 et
549. Cpr. aussi : de Fréminville, I, 207. Laurent, V, 10. Voy. en sens
contraire : Delvincourt, I, p. 293 ; Toullier, II, 1198 ; Duranton, III,
358 ; Troplong, Des donations et testaments, I, 262 ; Zachariae, I, § 111,
texte et note 4. L’opinion de.ces derniers auteurs, conforme à la loi
dernière au C. arbit. tut. (5, 51) , est principalement fondée sur cette
considération que le testateur, qui, dans l’hypothèse indiquée au texte,
eût été le maître de donner toute ; sa fortune au tuteur, a pu, à plus
forte raison, en la laissant au mineur, dispenser le tuteur de l’obligation
de faire inventaire. Celte considération ne nous paraît pas suffisante
pour justifier cette manière de voir. Les dispositions légales .ayant pour
objet de garantir le patrimoine du mineur, doivent être considérées
comme étant d’ordre public, et les pouvoirs du testateur, moins absolus,
d’après les principes du Droit français qu’ils ne l’étaient en Droit
romain, ne sauraient aller jusqu’à l’autoriser à déroger à de pareilles
dispositions. Fecit quod nonpotuit, quodpotuilnon fecit. Du reste, l’arrêt
invoqué par M. Troplong (Req., 24 décembre 1834, S., ,35, 1, 128).
n’est rien moins que décisif sur la question. Voy. art. 6 el 900. Voy.
aussi ; art. 461, 776 et 794.
16 Cpr. sur la forme et les effets de ce compte : §121.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. I 112. (679
second alinéa de l’art. 451 ne peut, recevoir d’application
à cette Hypothèse 17.

y. De la vente des meubles 18.

Dans le mois qui suit la clôture de l’inventaire 19, le
tuteur doit faire vendre, en présence du subrogé tuteur,
aux enchères, reçues par un officier public 20, et après les
affiches et les publications exigées par les art. 617, 620
et 621 du Code de procédure 21, les meubles 22 corporels 311
du mineur. Art. 452.
17 Demolombe, VII, .567. Laurent, V, ,9. Huc, III, 391. Voy. en sens
contraire : Marcadé, sur l’art. 451, n°,2.18 Cpr. Dissertation, par Coin-Delisle, Revue critique, 1859, XIV,
p. 303 et suiv.10 Ce délai n’est pas de rigueur, et le tuteur n’encourrait aucune responsabilité,
s’il avait retardé la vente des, meubles dans l’intérêt du
mineur. Magnin, 1,.653. Demolombe,: VII, 583. Req., 8 décembre 1824,
S., 25, 1, 199.30 Le choix de cet officier appartient exclusivement au tuteur. Magnin,
1,653, à la note. Demolombe, VII, 580. Zachariae, § 111, note 10.
Turin, 10 mai 1809, S., 12, 2, 372.21 Cpr. sur l’interprétation de l’art. ,452 du Code civil combiné, avec
l’art. 796 du même Code et avec les art. 989 et 945 du Code de procédure
: Duranton, III, 543 ; Valette sur Proudhon, II, p. 367 et 368,
Magnin, 1, 653 et 656 ; :Demolombe, VII, 581, Voy. cep. aussi : Toullier,
II, 1200 ; Càrré, Lois de la procédure, II, 3155 ; de Fréminville, I,
244. Laurent, V, 19.22 Le mot meubles ne doit pas être entendu ici dans le sens restreint
déterminé par l’art. 533.'L’art. 452 imposant au tuteur l’obligation de
vendre tous les meubles autres que, etc., on ne peut pas dire qude le mot
meubles se trouve employé seul,et cette observation suffit pour écarter
l’application de l’art.. .533. D’ailleurs, celte application serait évidemment
contraire au but de la loi, puisqu’il en résulterait que le tuteur
serait autorisé à conserver, précisément ceux, des meublesqu’il,est le
plus urgent de vendre. Magnin, I, 647. Valette sur Proudhon, II, p. 373
obs. IV. Demolombe, VII, 573. Zacharioe, | lll, note 9.23 L’expression tous les meubles dont se sert l’art., 453, n’est point: de
celles qui, aux termes de l’art. 535, comprennent tout ce qui est réputé
meuble, et l’incise « autres que ceux que le conseil de famille l’aurait
autorisé à conserver « en nature », indique clairement que le législateur
n’a eu en vue que les meubles corporels. Locré, sur l’art. 452. Vazeille,
Du mariage, II, 418 ; VII, 572. Valette sur Proudhon, II, p. 372, obs.
III. Zachariae, loc. cit. Laurent, V, 16. Bordeaux, 20 mai 1840, S., 40,680 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Le défaut d’accomplissement de cette obligation soumet
le tuteur à la responsabilité de tous les dommages qui en
sont résultés pour le mineur. Il peut, notamment, être
tenu de répondre des intérêts qu’aurait produits le prix
de vente, de la dépréciation des meubles invendus, et
même de leur perte par cas fortuit 24.

L’obligation dont il vient d’être parlé s’applique non
seulement aux meubles qui dépendent de successions
ouvertes au moment où le tuteur entre en fonctions, mais
encore'à ceux qui font partie de successions dévolues au
mineur dans le cours de la gestion tutélaire 25.

Du reste, le testateur ne pourrait valablement dispenser
le tuteur de l’obligation de vendre les meubles par lui
légués au mineur, lors même que ce dernier ne serait point
son héritier à réserve 20.

L’obligation de vendre les meubles cesse relativement
à ceux que le conseil de famille a autorisé le tuteur à
conserver en nature. Art. 452.

Elle cesse encore quant aux meubles qui se trouvent
soumis à l’usufruit légal du père, ou de la mère, chargé
de la tutelle. Ces derniers sont dispensés, tant que dure

2, 367. Civ. cass., 3 février 1873, S., 73, J, 61. Voy. en sens contraire ;
Douai, 28 juin 1843, S 43, 2, 586. La loi du 27 février 1880 dont les
dispositions seront examinées plus loin, confirme' pleinement notre,
interprétation. Aroy. spécialement l’art. 1er de ladite loi,
24 Delvincourt, sur l’art. 452. Duranton, III, 543, à la note. Magnin,
I, 651. De Fréminville, I, 238 et 239. Demolombe, VII, 584. Zachariie,
1 111, texte et note 12. Laurent, V, 20. Civ. rej., 9 juillet 1866, S., 66,
1,381.
25 Locré, sur l’art. 452. De Fréminville, I, 243. Demolombe,
VII, 585.
26 Une pareille dispense devrait, comme celle de faire inventaire, être
réputée non écrite. ; Il est,. du reste, bien entendu que le conseil de
famille, auquel ; il ;appartient de désigner les meubles que le tuteur est
autorisé à conserver en nature, pourrait et devrait prendre en grande
considération les intentions du testateur. Cpr. art. 900 ; texte et note 15
supra, Dalloz,- Jur. Gén , ; v°,Tutelle,, p. 735. De Fréminville, I, 234.
Demolombe, VII, 579. Voy. en sens contraire : Arrêtés de Lamoignon,
titre .De.fa tutelle, art. 70 ; Zachariae, §111, texte, lettre c. Laurent, V,
18. Huc, III, 395.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. §112. 681

leur usufruit , de faire vendre ceux des meubles qu’ils
préfèrent garder en nature, à charge de les faire estimer
28, à leurs frais, et à juste valeur, par un expert
nommé par le subrogé tuteur et assermenté devant le juge
de paix 29, et de rendre, à la fin de leur jouissance, la
valeur estimative de ceux qu’ils ne pourraient représenter
80. Art. 453. Les dispositions de l’art ; 453 sont
également applicables au cas où le survivant des père et
mère, usufruitier légal des biens de ses enfants, ne serait
pas en même temps chargé de leur tutelle 31.

L’obligation dont il est ici question, cesse enfin en ce
qui concerne les meubles dont le tuteur est usufruitier en
vertu d’une convention ou d’un testament. Il est dispensé
de vendre ces meubles, sans même être soumis aux obligations
spéciales énoncées en l’art. 453, en ce sens que
son usufruit est, malgré sa qualité de tuteur, régi, sous
ce rapport, par les règles du Droit commun.
27 Cpr. art. 384, 386 et 387. De Fréminville, I, 240. Demolombe, VII,
576. Laurent, V, 22, Huc, III, 395.28 La circonstance que l’inventaire renfermerait déjà une estimation
des meubles ne dispenserait pas de l’accomplissement de cette formalité
spéciale, dont le but est de faire préciser la valeur de ces objets, d’une
manière plus exacte qu’elle ne l’est communément dans les inventaires.
C’est ce qu’indiquent les mots à juste valeur, qui se trouvent dans
l’art. 453. Demolombe, VII, 577. Laurent, V, 22.29 Le subrogé tuteur est libre de choisir, comme il le juge convenable,
l’expert chargé de procéder à l’estimation des meubles ; il.n’est,
pas tenu de le prendre parmi les ofliciers-priseurs, puisque l’art. 453
ne l’exige pas. D’ailleurs, le serment auquel se trouve assujetti cet
expert, indique bien que la loi n’a pas entendu restreindre le choix.du
subrogé tuteur à des officiers publies, qui sont.déjà assermentés. Rennes,
14 janvier. 1815, S., 37, 2, 179. Nîmes, 22,février 1837, S., 37, .2, 179.
Bruxelles, 2 mai 1839, S., 40, 2, 100. Grenoble, .5. décembre 1839,
S., 40, 2, 233.. Voy., en sens contraire : Demolombe, VII, 577.30. Cpr. § 550 bis, texte in fine.31 Le survivant des père et mère peut, quoique non chargé de la
tutelle, invoquer la dispense établie par l’al. 1er de l’art. 453, qui est
attachée à sa qualité d’usufruitier ; mais, d’un autre côté, celte dispense
est soumise aux conditions indiquées.par l’al. 2 du même article, parce
qu’elles sont exigées dans l’intérêt de tous les mineurs placés en tutelle,682 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.§. .De la conversion des titres au porteur31bis.Dans les trois mois qui suivent l’époque à laquelle
commence sa responsabilité 31 fer, le tuteur doit convertir,
en titres nominatifs, les titres au porteur appartenant au
pupille et dont le conseil de famille n’aurait pas jugé
l’aliénation opportune 31 quater. Loi du 27 février '1880,
art. 5, § 1.peu Importe que celle-ci soit gérée par le père ou la mère, ou par un
étranger. Huc, III, 395.31bis La loi du 27 février 1880 a apporté des restrictions importantes
aux pouvoirs du tuteur relativement à la fortune mobilière du pupille.
La nécessité d’une autorisation du conseil de famille imposée exceptionnellement
autrefois, pour le transfert des rentes sur l’État ou pour la
négociation des actions de la Banque de France (Loi du 24 mars 1806 et
décret du 25 septembre 1813) est devenue la règle pour toute aliénation
de valeurs mobilières. Dès que l’opération a une certaine importance,
l’homologation du tribunal est exigée. La simple conversion de titres
nominatifs en titres au porteur se trouve assimilée à une aliénation.. En
outre, le tuteur est astreint à des obligations plus rigoureuses, en matière
d’emploi de capitaux. Enfin, il a l’obligation de convertir en titres
nominatifs tous les titres au porteur du pupille (voy la suite du texte pour
le développement de ces diverses propositions). On ne saurait qu’approuver
un ensemble de mesures proprés à garantir les intérêts du
mineur et pleinement justifiées par l’importance ce toujours croissante que
prennent les valeurs mobilières dans le patrimoine des particuliers.
Cpr. sur le droit que le tuteur avait antérieurement à la loi nouvelle, d*e
vendre les meubles incorporels ou de convertir les titres sans autorisàtion.
du conseil de famille. Req., 4 août 1873, S., 73, 1, 441.— Sur l’application,
de la loi.de.1880 aux mineurs émancipés, aux interdits et aux administrateurs
des biens des aliénés, voy. §§ 126,127 bis et 134.31ter L’art. 5 cité au texte porte : Dans les trois mois qui suivront
l’ouverture de la tutelle… Ces expressions manquent d’exactitude en ce
que l’obligation de conversion ne peut exister pour le tuteur avant lé
moment où commence sa responsabilité. Or celle-ci ne prend naissance
en général, que postérieurement à l’ouverture de la tutelle. Voy. sur ce
point, supra, § 110.31 quater. Lorsqu’il s’agit de l’aliénation d’immeubles, l’art. 457exige
une nécessité absolue ou un avantage évident. Cpr. infra, § l13, texte n° 2,.
lettre.a. Le legislateur de 1880 a jugé, avec raison, qu’il fallait laisser
plus de latitude au conseil de famille en ce qui concerne les titres au
porteur dont le cours est variable et qui présentent souvent, un aléa:
considérable. Aussi a-t-il autorisé le conseil à en prescrire l’aliénation
toutes les fois que cette mesure lui semblerait nécessaire ou même sim-DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 112.- 683
Toutefois, lorsque les valeurs ne sont pas à la disposition
du tuteur 81 quinquies, le délai part seulement du jour
où il peut en obtenir la remise.: Arg. ;art.5. précité, § 2.

L’obligation de conversion existe non seulement pour
les titres dont le mineur a la propriété au moment de
l’ouverture de la tutelle, mais, encore pour ceux qui lui
adviendraient ultérieurement d’une manière quelconque.
Dans ce dernier cas, le terme de trais.mois ne commence
à courir que du jour où le tuteur a la possibilité de se
faire délivrer les valeurs. Art. 5 précité, § 2 31 sexto.

Dans les diverses hypothèses qui viennent d’être examinées,
le conseil de famille a la faculté d’augmenter les
délais impartis pour la conversion. Art. 5 précité, § 3.

S’il use de ce droit, il. peut en même temps prescrire le
dépôt des valeurs au nom du pupille, soit à la Caisse des
dépôts et consignations, soit entre les mains d’une personne
ou' d’une société spécialement désignée. Art. 5
précité, § 4 31 septies.
plement utile—Il convient d’ailleurs de remarquer que les titres dont
parle l’art. 5 cité au texte sont les valeurs émises par l’État français
ou les États étrangers, par les départements, les communes, les sociétés
financières ou industrielles, mais que celte expression ne s’applique pas
aux créances privées qui seraient exceptionnellement stipulées .payantes
au porteur. Bressolles, Explication de la loi des 27-28 février l880, p. 54 ;31quinquies Il en sera ainsi lorsque les litres dépendent d’une succession
indivise.81sexto L’art. 5 fait courir le délai à compter de l’attribution définitive
ou de la mise en possession des valeurs… Cette formule présente quelque
ambiguïté. D’une part, en effet, là simple attribution non accompagnée
de la délivrance des litres peut être insuffisante pour permettre de procéder
aux formalités de la conversion. D’autre part il ne faut pas que le
tuteur, en retardant le moment de son entrée en possession des titres,
puisse à son gré reculer l’obligation de convertir. La rédaction adoptée
au texte nous semble prévenir toute équivoque sur le point de départ de
la responsabilité du tuteur.81septies Rien ne s’opposerait à ce que le notaire chargé de la liquidation
d’une succession intéressant le mineur el comprenant des valeurs
mobilières ne fût désigné comme dépositaire. Bressolles, op, cit., p. 48.
Buchère, Traité des valeurs mobilières et des effets publics, nos 7.70 et
suiv. Goulet, Commentaire et explication pratique de la loi des 28-28 février
1880, p,27. — Les dispositions de la loi de 1880 n’auraient pas684 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Lorsque les titres au porteur ne sont pas susceptibles,
à raison, de leur nature 31 octies, d’être transformés en
titres nominatifs, le tuteur est tenu, dans les délais cidessus
spécifiés, d’obtenir du conseil de ; famille l’autorisation
soit de conserver les valeurs, soit de les aliéner
avec emploi du prix de vente 31 novies. Le conseil, en
optant pour la première de ces mesures, peut ordonner le
dépôt des titres dans les conditions indiquées plus haut.
Art. 5 précité, § 4.

Les règles que nous 1 venons d’exposer ne sont applicables
que sous la réserve, tant des droits des tiers que
de l’effet des conventions préexistantes. Art. 5 précité,
§ 5 3l decies.

Elles sont imposées à tous les tuteurs sans exception
31 decies (a). L’époux survivant investi de la tutelle est

d’ailleurs pour effet de soumettre lesdits litres à la formalité de la cote
et du parafe exigés par l’art. 943 du Code de procédure. L’accomplis- ;
sement de celle formalité est, en effet, contraire à la nalure même du
titre au porteur. Cpr. sur ce point, Civ. rej., 15 avril 1861, D., 61,
1,230.31octies Certains titres émis par.des États étrangers ou par des villes
n’admettent pas la forme, nominative. Elle, peut également être interdite
par les statuts d’une société. Independammenl de l’impossibilité de conversion
dérivant de la nature du titre, le | 4 de la loi de 1880 vise l’empêchement
résultant, d’une convention. Cette seconde hypothèse se
confondant avec celle que prévoit le § 5 du même article, examiné dans
la suite du texte, nous ne croyons pas devoir nous en occuper ici. Voy.
sur ce double emploi,Bressolles, op. cit., p. ;53.,..-.
31 novies Sur les conditions de cet emploi, voy. infra, texte lettre 3
et notes 31 decies (h)  et 31 decies (i). …
31decics Les tiers pourraientavoir acquis des droits sur les litres autre-.
■ ment que par une convention,, par exemple, en vertu d’un testament.
Ces droits seraient notamment des droits d’usufruit.ou de gage. ; Quant
aux conventions conclues par l’auteur du pupille et mcllant obstacle à
la conversion, elles pourraient être de nature très diverse. Citons : le
pacte d’indivision, le placement en reports, la participation à un syndicat,
etc. Cpr. sur ces points, Bressolles,. op. cit., p. 51. Deloison,
Traité des valeurs mobilières, n°219.-
31decies (a)  L’ensemble des dispositions de la loi. de 1880 et le but que
s’est proposé le législateur commandent cette solution. Les travaux
préparatoires" ne permettent pas davantage le doute à cet égard. M. De-

DE LA TUTELLE DES MINEURS. §112. 685

soumis à leur observation alors même qu’il a la jouissance
légale des biens de ses enfants 31 decies (b).

Le subrogé tuteur a le devoir d’assurer , l’exécution
desdites prescriptions. En cas d’inaccomplissement des
formalités, il doit provoquer la réunion du conseil de
famille 31 decies (c) , devant lequel le tuteur est appelé à
rendre compte de ses actes. Loi précitée 31 decies (d) ,
art.

La loi du 27 février 1880 a été, par son art. 11, déclarée
applicable à l’Algérie et aux colonies de la Martinique,, de
la Guadeloupe et de la Réunion. Un décret du 8 avril 1880
en a étendu l’exécution aux colonies suivantes : Guyane,

normandie, dans son rapport au Sénat, a été aussi.catégorique, que
possible., Journ. off.-, ,7 mai 1878, Annexe, n° 215, et un amendement
proposé par M. de Gavardie dans le but d’affranchir des obligations de
la loi, les pères et mères investis de la tutelle légale a été repoussé par
le Sénat. Séances des 2 et 24 mai 1878. (J. off. des 3 et 25 mai.) Les
dispositions de la loi nouvelle sont même applicables aux valeurs mobilières
appartenant aux .mineurs placés sous la tutelle de l’Assistance
publique ou des administrations hospitalières. Loi du 27 février 1880,
art. 8. Voy. sur celte tutelle infra § 122 bis. Voy. également sur la disposition
transitoire de l’art. 9 infra, note 31 decies (d). ,.-,.
31decies (i) La loi de 1880 ne distingue.pàs, et elle ne renferme aucune
disposition analogue à celle de l’art. 453 du Code, civil dispensant, sous
certaines conditions, le luteur usufruitier.légal de vendre les meubles
(V. supra, texte lettre 6 et notes 27 et suiy.)..Voy. en ce sens, Douai,
24 juin 1880, D., 81, 1, 348. Mais l’usufruit ordinaire ne saurait, à cet
égard, être'assimilé à l’usufruit légal. Le tuteur ayant un droit d’usufruit
ordinaire sur certains des titres au porteur appartenant au pupille serait
un véritable tiers dont la situation devrait être respectée comme celle
de tout autre usufruitier. (Cpr. texte lettre y in fine.) 
31decies (c) Le subrogé tuteur n’aurait pas le droit de s’immiscer personnellement
dans les.actes dont l’accomplissenient est imposé au tuteur
par la loi de 1.880. 11 ne remplit qu’une mission de surveillance sanctionnée
par la possibilité de déférer le tuteur négligent au conseil de
famille. Cpr. Deloison, op. cit., n° 227. Voy. sur la responsabilité du
subrogé luteur 1117, texte a et note 3.
31decies (d)  La loi de 1880 renferme dans son art. 9 une disposition
transitoire, suivant laquelle les délais ont commencé à courir pour
les tuteurs déjà en fonctions, à dater de la promulgation de la loi. Voy.
sur l’effet de cette loi quant aux actes non définitifs accomplis par le
tuteur avant sa mise en vigueur, Req., 7 mars 1881,D., 81, 1, 348.
686 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ. JURIDIQUE.
Sénégal, Établissements français de.l’Inde, Cochinchine,
Nouvelle-Calédonie, Établissements français de l’Océanie,
Saint-Pierre et Miquelon, Mayotte,.Nossi-Bé et Gabon.

Lorsque, dans ces différents pays, les opérations ne
peuvent s’accomplir sur place 31 decies (e) , le tuteur a droit
à une augmentation de délai égale à celle que la législation
en vigueur dans chaque colonie accorde, à raison des
distances, pour les ajournements. Loi du 27 février,1880,
art. 11, et décr,8 avriL1880, art. 2 Cbn. 31 decies (/).

e. Emploi des capitaux.

Indépendamment des obligations qui lui incombent,
relativement aux titres, le tuteur a le devoir de faire
emploi des capitaux appartenant au mineur lors de l’ouverture
de la tutelle, ou lui advenant ultérieurement
d’une manière quelconque 31 decies (g). Loi précitée, art. 6,

Tout ce qui a été dit à la lettre précédente sur les délais
31decies (e)  Tel parait être le sens des mots s’il y a lieu insérés
dans l’art. 11 de la loi dès 26 février 1880 et 2 du décret du 8 avril
1880. Cpr. sur l’application de l’art. 11 : Bressolles, op. cit., p.. 71 ; Huc,
III, 423. Le conseil de famille conserverait le droit d’augmenterles
délais prévus par les dispositions légales indiquées au texte, mais
il n’aurait pas la faculté de les réduire. S’il en était aulrement, en effet,
ces dispositions seraient sans objet.
31decies (j)  L’art. 11 de la loi du 27 février 1880 parlant de l’Algérie et
des colonies de la Martinique, de la Guadeloupe et de la Réunion, ne
vise-quant à l’augmentation des délais à raison des distances, que la loi
du 3 mai 1862. Or, celle loi est bien, applicable à l’Algérie, mais non
aux Irois autres colonies dont la situation est réglée, à ce point.de vue ;
par deux décrets en date du 22 avril 1863 ;. Malgré le silence de l’art. 11,
il semble certain que ces décrets seraient seuls à appliquer pour déterminer,
le cas échéant, la prolongation de délai dont bénéficierait le
tuteur dans lesdiles colonies. Le deuxième rapport de M. Denormandie
au Sénat, présenté le 5 février 1880 ne peut laisser de doutes à cet égard.
(Journ. off. du 6 février).
31decies (g)  Le mot capitaux employé au texte ne comprend pas
l’excédent des revenus sur les dépenses pouvant rester disponible chaque
année. Les obligations de tuteur quant à ces sommes seront examinées
plus loin. Les capitaux dont il s’agit sont d’ailleurs les capitaux disponibles
et non ceux qui pourraient être engagés dans des entreprises
industrielles,- Sénat-, 3° délib. Journ. off.,-25 mai 1878.

DE LA TUTELLE. DES MINEURS. § 112. 687

dans les quels’ la conversion ; des titres doit être opérée,
sur la faculté appartenant, au conseil de, famille d’augmenter
lesdits délais, et sur le dépôt qu’il peut prescrire
en usant de cette faculté s’applique à l’emploi des. capitaux.
Ibid.

L’obligation d’emploi, existe non seulement pour les
capitaux versés par des-tiers ou pouvant être exigés d’eux,
mais encore pour, les sommes parvenues à échéance dont
le tuteur se trouverait personnellement débiteur envers le
pupille 31 decies (h).,

Le tuteur choisit librement, dans les limites d’une sage
administration, les valeurs mobilières ou immobilières
devant servir à l’emploi. Cependant il ne pourrait, avec
les fonds du pupille, acquérir des titres au porteur 3l decies
(i). Quelle que soit l’importance des capitaux à
employer, l’autorisation du conseil de famille est inutile 31
decies (j). Maislorsqu’il s’agit de sommes provenant de la
31decies(h) Tutor a semet ipso exiger é.debuit. L. 9, | 2, D..-De açlm.
et per. tut, (26, -7.) Cpr. sur l’application faite de ce principe à
l’art. 455-du Code civil, avant la, loi. de 1880 : Maleville et Locré, sur
les art. 455 et 456. ; Duranton, III, 265 ; Magnin, I, 660 ;. De Fréminville,
I,. 270 ; Demolombe, VII, 61.6.. Le tuteur jouirait d’ailleurs ;
pour le placement dEs capitaux dont il est personnellement débiteur, du
même délai que- celui qui lui est accordé pour l’emploi des sommes dues
par des tiers.
31decies- (i) Un emploi de cette nature serait en opposition, directe
avec les dispositions de. la loi de. 188.0 qui prescrivent la conversion des
titres au porteur. Voy. la note suivante. Le tuteur ne pourrait davantage
acheter des titres de rente nominatifs munis de coupons au porteur.
En effet, le décret du 18 juin 1864 dispose que les titres de ce type ne
peuvent être délivrés qu’aux rentiers.ayant la pleine disposition de leurs
inscriptions.. Voy. cire, du Min., delà, justice du 10, mai 1880, D.,81, 3,
70 ;
31decies(J)  Avantia loi du 27 février l880, on ne contestait pas, en général,
au tuteur le droit de faire, sans l’autorisation: du conseil de famille,
emploi des capitaux du pupille. Voy.. infra %. 113, texte n° 5, lettre et
note 64. La loi nouvelle ; a-t-elle restreint ses pouvoirs à cet égard ? On
le soutient en: se fondant sur un argument de texte.. Le § 2 de l’art.. 6
porte en effet : « Les règles prescrites par les articles ci-dessus ; et par
l’art. 455 du Gode civil sont applicables, à.ceT emploi ». Or, parmi les
règles inscrites dans les art. letsuiv., figure l’Obligation, pour le. tuteur
688 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ ; JURIDIQUE.vente d’un meuble incorporel ou d’un immeuble ayant
appartenu au pupille, le tuteur est astreint, pour le plaquiveut vendre des meubles incorporels appartenant au mineur de se
pourvoir de l’autorisation du conseil de famille, laquelle doit-être homologuée
par justice si l’aliénation porte sur une valeur de plus de 1500 fr.
La conséquence nécessaire de la référence insérée dans l’art. 6, concluton,
est de rendre obligatoire pour l’emploi comme pour l’aliénation, une
délibération du conseil de famille dûment homologuée, le cas échéant.
Deloison, op. cit., 223. Huc, IIII, n° 416. Paris, 21 mai 1884, S., 85, 2,
97. Cette argumentation ne nous semble pas décisive. L’art. 6 ne figurait
pas dans le projet primitif. Il a été ajouté à la loi, par la Commission
du Sénat, dans le but de mettre:fin à une ancienne controverse qui s’était
élevée sur le point de savoir si l’obligation de placement imposée au tuteur
par l’art. 455 du Code civil, était applicable aux sommes constituant non
des excédents de revenus proprement dits, mais des rentrées"de capitaux.
La pensée de la Commission à cet égard ressort très nettement du
rapport de M. Denormandie (Joum. off., 7 mai 1818, p. 4794) dont
nous extrayons le passage suivant : « Seulement, la rédaction du Code
laissant évidemment à désirer, il pouvait être utile de prescrire direc« 
tement et par mesure expresse, l’emploi des capitaux… » Voilà l’objet
de l’art. 6. Sauf la réduction du délai de 6 à 3 mois, il se borne à appliquer
l’art. 455 du Code civil avec toutes ses conséquences, au placement
des capitaux. Mais on a cru bon, pour faire cadrer ce texte nouveau
avec l’ensemble de la loi de 1860, de rappeler que les règles posées dans
les articles précédents seraient observées. De quelles règles pouvait-il
donc s’agir ? Évidemment de celles-là seules qui, logiquement, se rattachaient
à une opération d’emploi, par. exemple, l’exclusion, comme
valeurs de placement des titres au porteur (art. 5) , ou encoren la.nécessité
de se conformer aux mesures prescrites par le conseil dé famille lors de
l’aliénation ayant donné lieu à la rentrée de fonds (art. !). Quant aux
autres prescriptions, étrangères, par leur nature, à l’opération visée dans
l’art. 6, elles demeuraient nécessairement sans application. Il en .est
particulièrement ainsi des mesures de défiance prises contre le tuteur,
qui sonl fort naturelles pour une aliénation, mais qui s’expliqueraient
difficilement pour l’hypothèse diamétralement contraire d’un placement.
On ne saurait, d’ailleurs, en’ l’absence d’un texte formel, admettre ;
que le législateur de 1880 ait entendu porter une aussi grave atteinte
aux pouvoirs d’administration antérieurement .attribués au tuteur. Lasimple
référence insérée dans l’art, 6 est insuffisante, malgré ses termes
généraux, pour produire un semblable effet. Ajoutons que la nécessité
d’une intervention du conseil de famille entraînerait des lenteurs et des
frais, et qu’elle se comprendrait d’autant moins .que tout le monde
reconnaît que le tuteur continue, sous l’empire de la loi. nouvelle, à
toucher librement les capitaux du pupille et à en donner quittance..Voy. enDE LA TUTELLE DES MINEURS. §112. 689
cernent, à se conformer aux mesures que le conseil a pu
prescrire au moment de l’aliénation 31 decies (de).

En aucun cas, les tiers ne sont garants de l’emploi 31 decies
(l). Art. 6 précité, § 3.

Le tuteurqui se soustrait à l’obligation qui vient d’être
spécifiée, doit les intérêts composés des capitaux non
employés 31 decies (m). Loi précitée, art., 6, § 2, et art. 455,
456 du Code civil. Toutefois, cette charge n’atteint pas
l’époux survivant investi de la tutelle légale 3l decies (n).
Les intérêts commencent à courir du jour de l’expirace
sens : Buchère, op. cit., n° 32. Bressolles, op. cit., p. 59. Dissertation
de M. Lyon-Caen sous Paris, 21 mai 1884, S., 85,2, 97. Cpr. également
sur la question Baudry-Lacantirierie, 1, 1069, qui adopte une opinion
intermédiaire entre les deux systèmes ci-dessus exposés.31decies (k)  Loi du 27 février 1880, art. 1 et 6, et Code civil, art. 457.
Cpr. sur ce point la note précédente.31decies (/) Le conseil de famille ne pourrait, en autorisant la vente d’un
immeuble ou d’un meuble corporel du mineur, imposer aux tiers une
responsabilité qui serait en opposition avec l’art. 6 de la loi de 1880. Ce
lexle est, en effet, conçu dans des termes absolus. Cpr. Huc, III, 420.
Le mot tiers comprend notamment les débiteurs remboursant des capitaux
dus au pupille, les acheteurs de valeurs mobilières aliénées par le
tuteur, les établissements financiers ayant opéré des transferts, le
notaire rédacteur des quittances, le conservateur des hypothèques ayant
radié des inscriptions. Voy. sur ces deux derniers points, Bonnet, p. 32.
Il est certain, d’ailleurs, que malgré la disposition précitée, un tiers
pourrait èlre déclaré responsable s’il avait commis une faute, en achetant,
par exemple, un meuble incorporel dont l’aliénation n’aurait pas
été autorisée par le conseil de famille conformément à l’art. 1er de la loi
de 1880.31decies (m)  Voy. en ce qui concerne le calcul de ces intérêts infra,
note 38. Les intérêts seraient dus pour les sommes exigibles non recouvrées
par le tuteur, bien que ces sommes ne fussent pas elles-mêmes
productives d’intérêts. Cpr. sur l’application faite de cette règle à l’art.
455 du Code civil antérieurement à là loi de 1880. Demolombe, VII,
620. Valette sur Proudhon, II, p. 362. Lyon/16 février 1835, S., 35,
2, 510. Req., 28 novembre 1842, S., 43, 2, 323.31decies (n)  Les dispositions des art. 454 à 456 sont, en effet, étrangères
à la tutelle légale des père et mère, ainsi que nous le verrons
p.lus loin (texte et note 42). Voy. dans le même sens : Bonnet, p. 29.
Deloison, n° 224. Bressolles, p. 61. Mais l’époux survivant responsable
de sa mauvaise gestion, et astreint, comme tout autre tuteur, à l’obligation
d’emploi pourrait être passible de dommages-intérèls pour le
I. 44
tion des délais impartis pour le placement 31. decieS (o).
L’obligation.d’emploi est imposée à.tous les stuteurs
indistinctement, et les subrogés tuteurs sont tenus d’en
surveiller l’exécution. Sur ces deux points,. nous nous
bornerons à nous en référer aux explications données à la
lettre précédente.

. Sous renverrons également à cette lettre., en ce qui
concerne l’application de la loi de 1880 à l’Algérie si aux
colonies 31 decies (p).
- 2° Indépendamment des obligations spéciales qui viennent
d’être indiquées, la loi impose au tuteur l’obligation
générale d’administrer le patrimoine du mineur en bon
père de famille. Art. 450, al. 2. Pour satisfaire à cette
obligation dans toute son étendue, et conformément à
l’esprit de l’institution de la tutelle, le tuteur doit non
seulement s’attacher à conserver le patrimoine du mineur,
et à lui faire produire les revenus ; qu’il est susceptible de
donner, mais encore chercher à l’augmenter an moyen
d’économies à faire sur ces revenus.

La conservation du patrimoine du mineur exige notamment,
que le tutenr entretienne les meubles et les Bâtiments
en bon état de réparation, et les assure contre les
risques d’incendie, qu’il interrompe les prescriptions,
qu’il poursuive en temps opportun la rentrée des créances
actives, soit en capitaux, soit .en fermages ou intérêts,
et qu’il cherche à éteindre, autant que faire se peut, les
dettes passives et les charges dont les biens se trouveraient
grevés.

Le devoir de faire produire au patrimoine du mineur
des revenus proportionnés à son importance, imposa,

défaut de -placement.des capitaux du pupille. Cpr.Civ. cass, 17 février

1875, S., 75, 1, 253
31decies,(o)  Mais si, avant l’expiration deces délais, le tuteur avait,
opéré Je placement des fonds .disponibles, ou les avait employés à son
usage personnel, il serait comptable des intérêts à partir du placement
ou de l’emploi. Voy. sur ce point infra texte et note 39..
- 31 decies (p)  Voy. également sur la disposition transitoire de l’art. 9
supra note 31 decies (d). .

DE LA TUTELLE DES MINEURS..-U 112. 691

entre autres:, au tuteur, l’obligation de louer les bâtiments
et d’affermer ou de cultiver lui-même les fonds de
terre 32.

Le tuteur est responsable, dans les termes du Droit
commun, de l’inexécution de l’une ou de l’autre de ces
obligations, ainsi que des fautes qu’il commettrait dans sa
gestion. Il répond donc non seulement des fautes lourdes,
mais même des fautes légères 33.

Cette règle s’applique aux fautes commises par le tuteur
dans les instances où il aurait figuré comme représentant
du mineur, aussi bien qu’à celles qu’il aurait faites dans
des actes extrajudiciaires. Il peut donc, dans l’intérêt du
mineur, être déclaré personnellement passible des frais
des procès qu’il aurait légèrement ou imprudemment
engagés ou soutenus 34.

Enfin, pour remplir l’obligation qui lui incombe d’augmenter,
s’il est possible, le patrimoine dont la gestion lui
est confiée, le tuteur doit restreindre la dépense du
mineur aux sommes nécessaires, tant à son entretien et à
son éducation, suivant sa position sociale, qu’à la conservation
et à l’administration de ses biens, et faire un emploi
utile de l’excédent des recettes sur les dépenses.

Afin de garantir plus efficacement, sous ce rapport, les
intérêts du mineur, la loi a tracé les règles spéciales
suivantes

a. Lors de son entrée en fonctions, le tuteur doit faire
régler par aperçu, et selon l’importance du patrimoine du
mineur, la somme à laquelle pourront s’élever annuellement
sa dépense personnelle et les frais d’adminis32

Le choix du mode d’exploitation des immeubles du mineur est
abandonné au tuteur, qui n pas plus besoin de l’autorisation du conseil
de famille pour les cultiver lui-même que pour, les donner à ferme. De
Fréminville, I, 524 ; Demolombe, VII, 645. Duranton, III, 548. Voy. en
sens contraire : Magnin, I, 675.
33 Duranton, III, 605 et suiv. De Framinville, II, 1089,1090.Magnin,
I, 615. Laurent, V, 186. Cpr. Demolombe, VIII, 118 à 123 ; Calmar,
29 août 1816, S., 18,3,17.5. Voy. | 3.08, texte n° 2. . .
34 Code de procédure, art. 132. Zachariae, 114, texte et not 3. Req.,
17 avril 1827, S., 37, 1,456. Nîmes, 2 Juillet (1.829, ,S., 30, 2 31.
692 DE L’ÉTAT Et DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
tration dé ses biens 31 bis. Art. 454, al. 1er. Le tuteur, qui
aurait négligé de provoquer sur ce point une décision dit
conseil de famille, s’exposerait à voir réduire comme
excessives les dépenses qu’il aurait faites, et pourrait être
condamné à la bonification des intérêts du montant des
réductions ainsi opérées 34 ter.

La fixation de la dépense annuelle du mineur par le
conseil de famille, ne devant avoir lieu que par aperçu,
ne constitue point par elle-même un traité à forfait. Ainsi,
d’une part, le tuteur ne pourra porter en compte que les
dépenses qu’il justifiera avoir réellement effectuées ;
d’autre part, il sera autorisé à comprendre dans son
compte les sommes qu’il aurait dépensées au delà du
chiffre fixé par le conseil de famille, sauf appréciation, par
les tribunaux, de la nécessité ou de l’utilité de cet excédent
de dépenses 38. Du reste, rien n’empêche que le
conseil de famille n’alloue au tuteur, pour l’entretien et
l’éducation du mineur et.pour les frais d’administration
de ses biens, une somme fixé à titre de forfait, ou ne lui
abandonne, pour les mêmes causes et au même titre, le
montant des revenus du pupille 36.

S. Le tuteur doit également faire décider par le conseil
34bis Le conseil do famille pourrait, dans l’inTérét de l’avenir et de
l’éducation du mineur, allouer pour sa dépense annuelle une somme
supérieure à ses revenus. Cpr. Laurent, V, 23 et les autorités citées par
cet auteur.
34 ter Mais l’inobservation de cette formalité ne rendrait pas le tuteur
irrecevable à réclamer le remboursement des avances par lui faites pour
l’entretien et l’éducation du pupille, si d’ailleurs la dépense avait été
commandée par l’intérêt évident de ce dernier. Sur le point de savoir si
le luteur pourrait obtenir 1 s intérêts des sommes ainsi déboursées, du
jour de ses avances, cpr. § 121, texte et note 6.
33 Demolombe, VII, 602 et 603.
36 Cpr. Dijon, 14 mai 1862, S., 62, 2, 469 ; Req., 14 décembre 1863,
S., 64, 1, 21 ; Douai, 5 avril 1865, S., 66, 2, 301 ; Grenoble, 8 février
1866, S ;, 66, 2, 184. Voy. en sens contraire : Laurent, V, 24. Cet auteur
considère qu’un pareil traité mettrait les intérêts du tuteur en conflit
avec son devoir. Mais il n’en sera pas toujours ainsi, et la combinaison
pourrait présenter, au contraire, de grands avantages pour le mineur.
Une faut donc pas interdire au conseil de famille d’y avoir recours, le

DE LA TUTELLE DES MINEURS. J 112. 693

de famille s’il sera ou non autorisé à s’aider, dans sa gestion,
d’un ou de plusieurs administrateurs ; salariés, gérant
sous sa responsabilité ; et ce, à peine de voir rejeter, de
son compte les sommes qu’il aurait dépensées pour cet
objet. Art. 454, al. 2 36 bis.

y. Enfin, le tuteur doit faire déterminer par le conseil
de famille la somme à laquelle commencera, pour lui,
l’obligation de faire emploi de l’excédent de revenus qui
se trouverait disponible entre ses mains, après payement
des dépenses. Si le tuteur a satisfait à cette obligation, il
n’est tenu au placement de cet excédent que lorsqu’il
a atteint le chiffre fixé ; sinon, il doit placer tout excédent
de recettes, quelque minime qu’en soit le montant. Dans
l’une et dans l’autre hypothèse, il jouit, pour effectuer les
placements qu’il est tenu de ,faire, d’un délai de six
mois 36 ter, passé lequelil doit personnellement les intérêts
des sommes dont il n’a pas fait emploi 37.Art. 485 et
45638.

cas échéant, alors-surtout qu’elle n’est prohibée par aucune disposition
légale.
36 bis En dehors du cas prévu au texte, le tuteur pourrait se substituer
un mandataire spécial pour une affaire déterminée. Caen, 11 février 1888,
D., 88, 2, 315.
36ter Ce délai court du jour de l’encaissement des revenus par le
tuteur. Orléans, 13 novembre 1890, D., 91, 2, 357.
37. Il résulte de art. 455 el 456 que ce n’est qu’à partir de l’expiration
du délai de six mois que le tuteur doit personnellement l’intérêt des
sommes dont il n’aurait pas opéré le placement pour le compte du
mineur. C’est évidemment à tort que Toullier (II, 1215) enseigne qu’il
en est responsable à dater du jour où ce délai a commencé à courir, en
se fondant sur ce que le défaut d’emploi, pouf décompte du mineur,
dans le délai de six mois, doit faire présumer que le tuteur s’est servi,
pour son usage personnel, des fonds pupillaires. Cette présomption, en
effet, loin d’être établie par la loi, est formellement repoussée par les
termes de l’art. 455 : dans le délai de six mois, passé lequel, etc., et surtout
par ceux de l’art. 456 : il devra, après le délai exprimé dans l’article
précédent, etc. Demolombe, VII, 614. Sur le point de savoir si les art. 455
et 456 sont applicables aux revenus perçus depuis la cessation de la
tutelle jusqu’à la reddition du compte, cpr. Civ. cass., 9 juillet 1866,
S., 66, 1,381.
38 L’application de ces articles donne lieu à une capitalisation succès-
694 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE- JURIDIQUE.
Du reste, si le tuteur avait, avant l’expiration de ce: délai,
fait le placement: des ; fonds disponibles entre ses. mains,
ou s’il les avait employés à. son usage personnel, il en
devrait les intérêts à partir du placement ou de l’emploi
39.

Les règles: qui viennent d’être développées ne s’appliquent
qu’ans excédents dev revenus, proprement dits.
Quant aux capitaux que le tuteur- a encaissés ou qu ?ii
aurait di toucher à raisonde ;leur exigibilité, la situation
est réglée par l’art: 6 de la loi du 27 février 1880. examiné ;
supra texte n°1, lettre s 40- 41.

Les dispositions ; des art. 484 à 456 sont étrangères à la
tutelle légale des père: et mère. Il en est ainsi non seulement
pendant la durée de l’usufruit légal, mais même
après sa cessation 42. Le survivant des père et mère qui,,

sise de l’excédent des revenus pupillaires, et à un compte, d’une, nature'
particulière, qu’on appelle compte par éehelette, auquel ne s’appliquent
pas les règles relatives à l’anatocisme. Cpr. à cet égard : Bloechel, § 28 ;
Maleville, I, p. 46)  ; Delvincourt, sur les art. 455 et 456 ; Toullier, II,
1217 et suiv. ; Duranton, III, 364 ; Magnin,. I, 685 à 689 : Chardon,
Puissance tutélaire, n° 515 ; Demolombe, VII, 611 ; Lyon, 16 février
1835, S., 35,2, 310 ; Rouen, 17 février 1842, S., 42 102 ; Douai,
5 avril 1865, S., 66, 2, 301.
39 Art. 1996. Valette sur Proudhon, II, p. 262, obs. III. Laurent, V,
29. Rouen, 17 février 1842 ; S.,41, 2, 102
40-11 Les notes 40 et 41 de notre précédente édition sont devenues sansobjet
par suite du remaniement du texte nécessite par la loi de 1880.

12 L’al. 1er de l’art. 454 porte expressément que la disposition qui
s’y trouve renfermée, est étrangère à la tutelle des père et mère. Lamême
exception ne se trouvant explicitement reproduite, ni dans l’ai. 2
du même article, ni d’ans les art. 455 et 456, on peut se demander si ces
dernières dispositions sont ou non applicables à' cette tutelle. Remarquons-d’abord
que l’a question ne présente d’intérêt, qu’autant que le
survivant des père et mère n’a pas on n’a plus l’usufruit légal des biens
de ses enfants. La solution que nous avons adoptée, pour celle hypothèse,
se justifie par l’intime connexité dès art: 454, 455 et 456.
Cette connexité, qui' résulté de la. nature et de l’objet dès dispositions
de ces articles, ainsi que de là liaison grammaticale qui existe' entreeux,
ressort, d’une manière plus évidente encore, de la rédaction de
l’art. 457, qui porte : « Le tuteur, même le père ou la mère, etc. » Cette
incise, qu’on ne rencontre plus dans les articles subséquents, indique,
en effet, qu’aux yeux du législateur les dispositions précédentes étaient

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 11-2.- 695

dans cette dernière hypothèse, devient comptable des
revenus du patrimoine du mineur, est bien tenu, en vertu
de l’obligation générale qui lui incombe, d’administrer
en bon père de. famille, de faire un emploi utile de l’excédent-dés
recettes sur les dépenses ; mais sa responsabilité,
à cet égard, reste soumise aux règles du droit commun
42 bis,: et, ne doit pas être appréciée d’après la rigueur
des règles spéciales ; établies, par les articles précités
42 ter.
Ce qui vient d’être dit. de la tutelle légale, des père et
mère ne concerne pas la tutelle que le conseil de, famille
aurait conservée à la mère remariée, qui se trouve soumise,
ainsi que son second. mari, ' à l’application des
art. 454 à 456 43

étrangères à la tutelle des père et. mère, tandis que les dispositions suivantes
devaient, s’appliquer à celle tutelle comme, à toute autre. Quel
serait l’objet de celte incise, si ce n’est de prévenir l’extension aux
art. 457 et suiv. de l’exception établie par l’al.454, que.le législateur
considérait comme applicable aux dispositions intermédiaires ? Demolombe,
VII, 628. Zachariae, § 111, texte et note 26. Civ. rej., 24 décembre
1895, S., 96, 1, 25. Voy. en sens contraire : Magnin, I, 689 ; Du
Caurroy, Bounier et Roustain, I, 658 et 659 ; De Fréminville, I, 271. Ces
auteurs ne sont, du reste, pas d’accord entre eux. Suivant M. de Fréminville,
l’art. 454 serait, d’ans toutes ses dispositions, étranger à la tutelle
des père et mère, à laquelle ne s’appliqueraient, par conséquent,
que les art. 455 et 456. D’après MM. Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
on devrait même appliquer à celte tutelle l’al. 2 de l’art. 454. Enfin,
M. Magnin enseigne que toutes les dispositions des art. 454, 455 et 456
sont, sans exception, applicables à la tutelle dont s’agit, à partir de la
cessation de l’usufruit légal. Cette dernière opinion est d’autant plus
singulière qu’elle rendrait complètement inutiles les fermes de l’art. 454,
autre que celle des père et mère, puisqu’il s’entend de soi-même qu’un
règlement relatif à la dépense annuelle du mineur est sans objet quant
au survivant des père et mère qui jouit de l’usufruit légal. Voy.
encore : Laurent, V, 39. Cpr. Besançon, 1er avril 1863, D., 63, 2, 93.
12 bis Cpr. sur cette responsabilité : Civ. cass., 17 février 1875, S., 75,
1,253.
42 ter Les art. 455 et 456 ne seraient pas non plus applicables au
tiers qui, sans être un tuteur de fait, aurait géré, en qualité de mandataire
du tuteur, une partie du patrimoine du mineur. Req., 3 juillet 1877,
S., 78, 1, 456.
43 Cpr. § 99 bis, texte n° 3 et note 36.
693 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
§ 113.
d. Des pouvoirs du tuteur, quant à la gestion du patrimoine
du mineur, en matière extrajudiciaire.

Le tuteur, chargé de représenter le. mineur dans tous
les actes de la vie civile, et dé gérer son patrimoine en
bon père de famille, aurait, en vertu de la mission qui lui
est confiée, et en l’absence de dispositions contraires, le
pouvoir de faire seul, sans formalités spéciales, et sotis sa
simple responsabilité, tous les actes nécessaires ou utiles
à la conservation, à la mise en rapport et à l’augmentation
de ce patrimoine. Les seuls actes qui, d’après cette
idée, lui seraient interdits de plein droit, en vertu de leur
nature même, seraient ceux qui auraient pour résultat dr
diminuer le patrimoine du pupille sans compensation ou
retour. Mais, pour garantir ce patrimoine contre les dangers
qu’entraînent certains actes juridiques, soit par euxmêmes,
soit en raison de leurs suites, la loi a cru devoir
restreindre, sous divers rapports, les pouvoirs du tuteur ;
en exigeant, suivant les cas, tantôt la simple autorisation
du conseil de famille, tantôt l’homologation par justice
des délibérations de ce conseil, tantôt l’observation de
formalités spéciales, et même en interdisant, d’une manière
absolue, au tuteur la passation de certains actes 1.
1 Nous croyons devoir répudier la distinction entre les actes de disposition
et les actes d’administration, à laquelle s’attachent la plupart des
commentateurs pour déterminer l’étendue des pouvoirs du tuteur. Cette
distinction n’offre point un critérium à l’aide duquel on puisse résoudre
avec certitude la question de savoir quels sont les actes que le tuteur
peut faire seul, et quels sont ceux, au contraire, pour lesquels il doit se
pourvoir de l’autorisation du conseil de famille, et, le cas échéant, de
l’homologation de la justice. Ainsi, les baux que le tuteur a passés pour
une durée de plus de neuf années ne sont pas, d’une manière absolueet
dans toute éventualité, obligatoires pour le mineur, bien que, d’après la
nature des choses, un bail de dix années, par exemple, ne soit qu’un
acte d’administration. En sens inverse, le tuteur est non seulement
autorisé, mais légalement obligé de procéder à la vente des meubles
corporels du mineur, et il n’a besoin à cet effet d’aucune autorisation,

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 113. 697

1° Des actes pour lesquels l’autorisation du conseil de
famille, est tout à la fois nécessaire et suffisante.

a. Le tuteur ne peut ni accepter une succession échue
au mineur, ni y renoncer, sans l’autorisation du conseil
de famille. L’acceptation ne doit avoir lieu que sous bénéfice
d’inventaire 2. Art. 461 et 776, al. 2. Ces dispositions
s’appliquent non seulement aux successions ab intestat,
bien que la vente en général, et celle des meubles en particulier, rentre,
de sa nature, dans là classe des actes de disposition. La doctrine professée
au texte nous paraît ressortir de l’institution de la tutelle, et du
but qu’elle est destinée à réaliser. Il est incontestable que le luteur a
pour mission de conserver, de faire fructifier, et d’augmenter, s’il est
possible, le patrimoine du mineur. Or cette mission emporte pour lui,
en principe, le pouvoir de faire tout ce qu’un bon père de famille ferait
pour la gestion de sa propre fortune : Qui veut la fin veut les moyens.
C’est à ce point de vue que s’était placé le Droit romain : Tulor,qui
tutelam gerit, quantum ad providentiam pupillarem, domini loco habere
debet. L. 27. D. de adm. et per. tut. (26, 7). Et ce point de vue est également
celui des rédacteurs du Code. Ce qui le prouve jusqu’à l’évidence,
c’est que toutes les dispositions relatives aux pouvoirs du tuteur sont
rédigées sous une forme négative ou restrictive. La loi ne dit pas ce que
le tuteur peut faire seul et sans l’observation d’aucune formalité ; elle dit
seulement ce qu’il ne peut faire qu’à la condition d’une autorisation, ou
moyennant l’accomplissement de certaines solennités. En vain voudraiton
inférer du second alinéa de l’art. 450, que le législateur a pris pour
point de départ de ses dispositions la distinction, que nous avons cru
devoir rejeter, entre les actes de disposition et les actes d’administration.
Il est, en effet, certain qu’en disant : Il administrera ses biens en bon père
de famille, le législateur a eu en vue, non de déterminer l’étendue des
pouvoirs du tuteur, mais bien de caractériser sa mission et d’indiquer
la manière dont il doit la remplir. L’argumentation à laquelle nous
répondons a, d’ailleurs, le tort de restreindre arbitrairement le sens du
mot administrer, qui, dans son acception ordinaire, est synonyme de
gérer, et comprend tous les actes nécessaires ou utiles à la gestion d’un
patrimoine. Valette sur Proudhon, 11, p. 379 et 380 obs. II. Demolombe,
VII, 529 et 597. Civ. cass., 3 février 1873, S., 73, 1, 61. Req., 4 août
1873, S., 73,1, 441. Ces arrêts n’ont plus qu’un intérêt doctrinal depuis
la loi du 27 février 1880. Voy. en sen ; contraire : Laurent, V, 40
et suiv.2 L’acceptation d’une succession, quoique faite sous bénéfice d’inventaire
seulement, peut devenir très onéreuse pour l’héritier, en ce qu’elle
lui impose l’obligation de rapport envers ses cohéritiers, et le rend, à
l’égard des créanciers du défunt, responsable de l’administration de l’hérédité.
C’est pour ce motif que la loi, tout en statuant que l’acceptation ne
mais encore aux legs universels et à titre universel 3. Elles
sont également applicables au cas où il s’agirait de
reprendre une succession primitivement répudiée 4, et à
celui où le tuteur vondrait user de la faculté d’abandon
conférée à l’héritier bénéficiaire 5.

Si le tuteur avait accepté purement et simplement,
même avec l’autorisation du conseil de famille, une
succession échue au mineur, ou s’il l’avait acceptée sans
cette autorisation, quoique sous bénéfice d’inventaire
seulement, l’acceptation pourrait être arguée de nullité
dans l’intérêt du mineur 6.

La renonciation faite sans autorisation du conseil de
famille pourrait l’être également 7. Du reste, cette autorisation
est suffisante, sans homologation du tribunal, pour
la validité de la renonciation:, alors même que la succession
comprend des immeubles 8.

pourrait avoir lieu que sous bénéfice d’inventaire, a exigé l’autorisation du
conseil de famille. Laurent, V, 70. Huc, III, 437.
3 Duranton, III, 581. Proudhon, De l’usufruit, I, 138. Demolombe,VII,
703. Zachariae, § 113, texte et note 20. Cpr. Paris, 4 juin 1865, S., 65,
1, 216. Dijon, 10 juillet, 1879, S., 80, 2, 41.
4 Art. 462. Cet article ne fait que consacrer une application spéciale
du principe posé dans l’art 790. Cpr. § 613, texte n° 4. Valette sur
Proudhon, II, p. 381, obs. IV. Laurent. V, 72.
5 Cpr. art. 802, n° 1. Bien qu’un pareil abandon ne constitue pas une
renonciation, et qu’il n’exclue pas la faculté de reprendre les biens abandonnés,
tant qu’ils n’ont pas été vendus à la requête des créanciers, il
a cependant pour effet de détériorer la condition de l’héritier, en ce qu’il
ne peut plus exercer cette faculté qu’à la charge de désintéresser les
créanciers. C’est à raison de cette circonstance que l’autorisation du
conseil de famille nous paraît nécessaire. Douai, 14 août 1855, S., 56,
2, 842. Voy. aussi : Civ. cass., 12 mars 1839, S., 39, 1, 274. Les considérants
de cet arrêt vont même plus loin, en faisant rentrer l’abandon
dont s’agit sous l’application de l’art. 457. Mais cette appréciation nous
parait erronée. — Quid du délaissement par hypothèque ? Cpr. § 387,
texte. n° 3 et note 43.
6 Cpr. § 611, texte lettre e et note 19.
7 Il en serait ainsi, lors même que la renonciation aurait été autorisée
par le tribunal. Cette autorisation ne remplacerait pas celle du conseil
de, famille. Grenoble, 6 décembre 1842, S. , 43, 2, 290. Cpr. § 613, texte
n° 5 et note 28.
8 Duranton, III, 577. Valette sur Proudhon, II, p. 380 et 381, obs. III..
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 143. 699.
Le tuteur, qui ne peut sans autorisation du conseil de
famille accepter, même sous bénéfice d’inventaire seulement,
une succession échue an mineur, doit, à plus forte
raison, être pourvu de cette autorisation pour exercer un
retrait successoral 9.

S. Le tuteur, ne peut accepter une donation faite au
mineur qu’avec l’autorisation du conseil de famille 9bis.
Art. 463. Il en est toutefois autrement, lorsque la tutelle
est gérée par un ascendant. Art. 933, al. 3 9 ter. Le défaut
d’autorisation, dans le cas où elle est requise, entraîne
une nullité absolue, susceptible d’être proposée par le
donateur lui-même 10. Le tuteur peut, sans autorisation
du conseil de famille, accepter l’a délivrance de legs,
particuliers, de meubles ou d’immeubles, faits en faveur
du mineur, à moins qu’ils ne soient soumis à des charges,
auquel cas cette autorisation deviendrait nécessaire pour
lier ce dernier 11.

y. Le tuteur ne peut, sans autorisation du conseil de
Demolombe, VII, 696. Laurent, V, 70. Toulouse, 5 .et 11 juin 1829,
S., 29, 2, 313, S., 30, 2, 15 Cpr. Civ. rej., 22 novembre, 1815, Dalloz,
Jur. Gén., v° Tutelle, VII, p. 740, n° 43.9 L’exercice du retrait ne constituerait pas seulement une extension
de l’acceptation bénéficiaire, mais emporterait pour le mineur l’obligation
personnelle de rembourser le prix de la cession, et pourrait, le
cas échéant, constituer pour ce dernier une opération désavantageuse,
engageant, son patrimoine. Demolombe, VII, 678. Cpr. Chardon, Puissance
tutélaire, n° 104. Voy. en sens contraire : Benoît, Du retrait successonal,
n° 19 ; Grenoble, 16 août 1858, S. 59, 2, 289.9bis Voy. en matière de donation-partage. Req., 25 févrièr 1878, S., 81,
1,73.9ter Laurent, V, 80. Grenoble, 11 janvier 4864, D., 65, 2, 57.10 Cpr. pour le développement de ces ; diverses propositions : § 652,
texte et note 12. Req., 15 juillet 1889, D. 90, 1, 100.11 Cpr. Duranton, III, 582. Demolombe, VII, 708 ; Taulier, II, p. 70.
Voy. cep. Zachariae, § 113, texte, et note. 23. Laurent, V, 73. Huc, III,
437, 440. — Quant à la question de savoir si l’autorisation du conseil de
famille est ou n’est pas nécessaire au tuteur pour former une demande
en délivrance d’un legs particulier, elle se résout par une distinction
entre le cas où le legs ne porte que sur des objets mobiliers, et celui où
il comprend des immeubles. Cpr. § 114. Voy. cep. Laurent, V, 82.700 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
famille, aliéner aucun meuble incorporel appartenant au
mineur. Loi du 27 février 1880, art. 1er 11 bis.

Cette interdiction s’applique notamment aux titres émis
par l’État français 11 ter ou les États étrangers, ainsi que
11bis La loi de 1880 a introduit, à cet égard, une innovation importante
dans notre droit. Avant sa promulgation, deux textes spéciaux
mettaient seuls obstacle à la disposition parle tuteur de certains biens
mobiliers du pupille : 1° la loi du 24 mars 1806 (art. 1 et 3) qui exigeait
l’autorisation du conseil de famille pour le transfert des inscriptions
de rente sur l’État, lorsque la totalité des inscriptions dont le
mineur était propriétaire excédait 50 francs de rente ; 2° le décret du
25 septembre 1813, qui imposait la même condition pour la négociation
des actions de la Banque de France, lorsque le mineur était propriétaire
de plus d’une action ou de divers coupons d’actions représentant
ensemble plus d’une action entière. En ce qui concerne les autres meubles
incorporels du pupille, on discutait, en l’absence de texte, sur le
point de savoir s’ils pouvaient être aliénés sans formalités. La majorité
des auteurs se prononçait dans le sens de l’affirmative, qui était aussi
généralement admise par la jurisprudence. Voy. notamment Civ. cass.,
3 février 1873, S., 73, 1, 61. Req., 4 août 1873, S., 73, 1, 441. La loi
nouvelle a mis fin à la controverse ouverte sur ce point et au sujet de
laquelle il nous paraît inutile de nous étendre davantage (Cpr. sur cette
controverse, notre 4° édition, § 113, texte lettre 8 et notes 67 à 75).
Abrogeant expressément la loi de 1806 et le décret de 1813, elle a soumis
uniformément l’aliénation de tous les meubles incorporels du mineur à
l’obtention préalable de l’autorisation du conseil de famille. On ne peut,
ainsi que nous l’avons déjà fait observer § 112, note 31 bis, qu’approuver
les mesures de précaution instituées par cette loi.
11ter L’art. 12 de la loi de 1880 ayant expressément abrogé la loi du
24 mars 1806, les rentes sur l’État français sont régies par la disposition
générale de l’art.1erde la loi nouvelle. (Voy. la note précédente.) Le
fait que les rentes de cette nature dépendraient d’une succession bénéficiaire
ne modifie pas la situation et ne rendrait pas une autorisation
de justice nécessaire pour leur aliénation, si d’ailleurs le capital de la
rente était inférieur à 1500 francs. — Il est vrai que la Cour de cassation
a décidé par un arrêt du 4 avril 1881 (Civ. cass., S., 81, 1, 206) , que
l’avis du Conseil d’État du 11 janvier 1808 étant demeuré en vigueur
malgré l’abrogation de la loi de 1806, tout transfert de rente opéré par
un héritier bénéficiaire exigeait une autorisation préalable de justice.
Mais on admettait généralement, avant la loi de 1880, que cet avis de
1808 visait les héritiers bénéficiaires, autres que les mineurs : Mollot,
Traité des bourses de commerce, I, n° 283. Bertin, Chambre du conseil,
I, n° 525. Et cette opinion a été consacrée depuis cette loi par la
cour suprême elle-même. Civ. rej., 13 août 1883 et les conclusions de

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 113. 701

par les villes françaises ou étrangères, aux actions 11 quater,
obligations, parts d’intérêts des sociétés civiles ou commerciales,
aux créances ou rentes sur particuliers, aux
droits de propriété littéraire, artistique ou industrielle, à
l’usufruit des meubles corporels, aux fonds de commerce
11 quinquies enfin, aux droits dans le prix de cession
d’un office 11 sexto. Ibid.

Lorsque la valeur du meuble incorporel dépasse
1500 francs, une homologation du tribunal est nécessaire
11 septies.

L’aliénation de valeurs mobilières comprises dans une
succession intéressant le mineur, ne peut, en général, être
autorisée avant le partage régulier de cette succession
11 octies. Il en est toutefois autrement lorsque l’opération
a uniquement pour but de substituer à certains biens

M. l’avocat général Desjardins, S , 84, 1, 177. Il faut donc faire abstraction
de la qualité de bénéficiaire que peut avoir le mineur et décider
que sa situation, en ce qui concerne les renies dont nous nous occupons,
est réglée exclusivement, par la loi nouvelle. Voy. en sens contraire Dissertation
de M. Lyon-Caen sur l’arrêt de 1883, S., loc. cit.
11quater Cette expression comprend les actions de la Banque de
France comme celles des autres sociétés de crédit. Le décret du 25 septembre
1813 réglant la négociation des actions de la Banque de France
appartenant à des, mineurs a été, en effet, expressément abrogé par
l’art. 12 de la loi de 1880. Cpr. note 11 bis, supra.
11quinquies Voy. en sens contraire : Bordeaux, 29 décembre 1890, D.,
92, 2, 368. Cet arrêt, en déclarant que la vente d’un fonds de commerce
rentre dans les actes qu’un tuteur peut faire sans l’autorisation du conseil
de famille, nous paraît se mettre en opposition directe avec les
prescriptions de la loi nouvelle. Voy. la note qui accompagne cet arrêt.

11 sexto Voy. Circulaire du gardé des sceaux du 20 mai 1880, D., 81,
3, 70. Cpr. sur la mission du conseil de famille et du tribunal en pareille
matière: Paris, 19 mars 1890, Pandectes françaises, 1891, 2, 233, et la
note accompagnant cet arrêt.
11septies Voy. sur ce point la suite du texte n° 2.
11octies Il ne faut pas qu’on puisse, au moyen d’une aliénation suivie
de la répartition du prix entre les divers coïntéressés, arriver à faire
un partage partiel sans l’accomplissement des formalités légales. La loi
de 1880 n’a, en effet, apporté aucune dérogation aux règles concernant
le partage des successions. Tribunal de la Seine, 23 juin 1880, S., 80,
2, 269, et 7 décembre 1883, S., 84, 2, 23.
702 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
indivis de la masse d’autres valeurs restant également
indivises entre les cohéritiers 11 novies.

Les mêmes règles seraient applicables à la cession de
la part avenante au mineur dans une communauté entre
époux ou dans une société 11 decies.

Le conseil de famille, en autorisant l’aliénation d’un
meuble incorporel, prescrit les mesures qu’il juge utiles
soit pour le mode de vente, soit pour l’emploi du prix.
Art. 1. Loi précitée 11 decies (a). Cependant, s’il s’agit de
valeurs négociables en Bourse, la réalisation doit toujours
en être effectuée par ministère d’agent de change au
cours moyen du jour. Loi précitée, art. 3.

La conversion de titres nominatifs en titres au porteur
ne peut, comme l’aliénation, s’effectuer qu’avec l’autorisation
du conseil de famille. Loi précitée, art. 10. En
permettant cette transformation, le conseil a le droit
d’ordonner le dépôt des nouveaux titres, au nom du
mineur, soit à la Caisse des dépôts et consignations) soit
entre les mains d’une personne ou d’une société spécialement
désignée. Arg. art. 5, al. 4.

Les décisions du conseil de famile accordant ou refusant
les autorisations sollicitées par le tuteur dans la
matière qui nous occupe, sont soumises aux reedurs ordinaires
admis contre les délibérations de cette assemblée
11 decies (b). Arg. Loi précitée, art. 2, al. 1er. Toutefois,
contrairement à la règle générale, les jugements statuant
11novics Civ. cass., 45 juillet 1890, S., 91, 1 et 9 et la dissertation de
M. Lyon-Caen.11decies En effet, les mêmes formalités sont exigées pour le partage de
ces indivisions et pour celui des successions. Voy. sur ce point § 313,texte n° 3.11decies (a) Le texte est général et comprend aussi bien les conditions
de la vente que remploi du prix. En ce sens : Bonnet, p. 21. Bressolles,
p. 39. Dubois, p. 59. Deloison, n° 213.11decies (b)  Voy. sur ces recours, § 96. Bien que le visa dé l’article
883 du Code de procédure, inséré dans l’art. 2 de la loi de 1880, paraisse
se référer seulement aux décisions sujettes à homologation, rien ne
permet de croire que le législateur sait entendu affranchir des recours
ordinaires les autres délibérations.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 113. 703

sur de semblables contestations ne sont pas susceptibles
d’appel. Loi précitée, art. 2, al. 2.

En. ce qui concerne l’application de la loi de 1880 à
toutes les tutelles, le contrôle à exercer par le subrogé
tuteur, et l’extension des prescriptions nouvelles à l’Algérie
et aux colonies, nous nous en référons aux explications
précédemment données 11 decies (c).

2° Des actes pour lesquels la loi requiert une autorisation
du conseil de famille homologuée par justice,
à. Le tuteur ne peut vendre les immeubles du mineur
qu’en vertu d’une autorisation du conseil de famille,
homologuée par le tribunal du siège de la tutelle 12. Cette
autorisation ne peut être accordée que pour cause d’une
•nécessité absolue, ou d’un avantage évident. La nécessité
se constate par un compte sommaire, justifiant que les
deniers, effets mobiliers, et revenus du mineur, sont
insuffisants pour satisfaire aux besoins auxquels il s’agit
de faire face. Art. 457, al. 1er, 2 et 3, et art. 458: La
délibération du conseil de famille, portant autorisation de
vendre, doit indiquer les immeubles qui seront aliénés
de préférence, et énoncer la nature et la valeur approximative
de ces immeubles. Le conseil de famille peut, en
outre, proposer les conditions qu’il juge utile d’apposer à
la vente ; mais c’est au tribunal qu’il appartient de les
déterminer définitivement. Art. 457, al. 4. Code de procédure,
art. 953 et 955 12 bis. Le pouvoir de déterminer les
conditions de la vente n’emporte pas pour le tribunal,
celui de modifier la délibération elle-même, en substituant
d’autres mesures à. celles qui ont été adoptées par le
11decies (c)  Voy. supra, § 112, texte lettre d, notes 31 decies (a) et
suiv. Voy. aussi sur La disposition transitoire de la loi de 1880. Ibid.,
note 31 decies (d.) 
15 Arg. art. 954, al. 2, du Code de procédure. Demolombe, VII, 731.
12bis Voy. notamment sur de choix du mode de vente à la barre ou
devant notaire. Lyon, 6 juillet 1876 ; Rouen, 3 janvier 1877, S., 77, 2,
207. Grenoble, 30 juin 1877, S., 78, 2, 76. Riom, 20 août 1879, S., 79,
2, 330. Toulouse, 8 mai 1882, S., 83, 2, 160. Rouen, 20 août 1883, Dall.,
Suppl., v° Minorité, n° 528.
704 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
conseil de famille 13. La vente doit se faire en présence
du subrogé tuteur ou lui dûment appelé, dans les formes
tracées par les art. 957 et suiv. du Code de procédure. Le*
tuteur ne saurait, sous aucun prétexte, être dispensé de,
l’accomplissement de ces formalités 14. Art. 459.

La vente d’immeubles appartenant au mineur, qui
aurait été passée sans autorisation du conseil de famille,
ou sans homologation par le tribunal de la délibération
de ce conseil, ou enfin sans observation des formalités
prescrites par la loi, pourrait être attaquée de nullité dans
l’intérêt du mineur 15. Il en serait de même de la vente
qui aurait été faite avec les formalités requises, et en
vertu d’une délibération du conseil de famille homologuée
par justice, si cette délibération ne constatait pas l’existence
d’une cause de nécessité absolue, ou d’un avantage
évident. Mais, lorsque la délibération renferme, à cet
égard, la déclaration exigée par la loi, la vente ne peut
être annulée, au préjudice de tiers de bonne foi, sous le
prétexte qu’il n’existait, en réalité, ni cause de nécessité
absolue, ni avantage évident.

Les dispositions des art. 457 à 459 s’appliquent non
seulement à la vente d’immeubles corporels 15 bis, mais
encore à la cession de droits immobiliers 16, et à la translation
d’un immeuble sur un autre d’une hypothèque
existant au profit du mineur 17.

Quant à l’échange d’immeubles, le tuteur est autorisé à
13 Civ. cass., 9 février 1863, S., 63, 1, 113. Civ. cass.,-17 décembre
1867, S., 68, 1, 66. Voy. cep. Laurent, V, 88.14 Demolombe, VII, 737 bis. Civ. cass., 26 août 1807, S., 7, 1, 437.15 Laurent, V, 101. Civ. cass., 23 mars 1861, S., 61, 1, 673. Chambéry,
28 juillet 1884, D., 86, 2, 36. — Ouid si la vente avait eu lieu
hors la présence du subrogé tuteur ? Voy. à cet égard : § 117, texte n°1,
notes 14 à 10.15bis Il faudrait assimiler à une vente l’abandon d’une part indivise
dans un immeuble, imposé au mineur comme condition d’un legs universel
fait à son profit. Dijon, 10 juillet 1879, S., 80, 2, 41.10 De Fréminville, II, 631, 732. Demolombe, VII, 735.17 Grenier, Des hypothèques, II, 521. Metz, 18 juin 1824, S., 25, 2,
229. Voy. cep. Zachariae, § 113, note 10.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 113. 705

le consentir sous les seules conditions indiquées aux
art. 457 et 458, la nature des choses s’opposant, dans ce
cas, à l’application de l’art. 459 18. Le tuteur pourrait
également, sous les seules conditions dont il vient d’être
parlé, consentir la prorogation du délai fixé pour l’exercice
d’une faculté de réméré, réservée dans une vente passée
au profit du mineur ou de son auteur, pourvu que ce délai
ne fût pas encore expiré 19.

Les règles établies par les art. 457 et 458 sont modifiées
en ce qui concerne là cession amiable, pour cause d’utilité
publique, d’immeubles du mineur, compris dans l’arrêté
préfectoral qui détermine les propriétés à exproprier.
Aux termes de l’art. 13 de la loi du 3 mai 1841, une
pareille cession peut être consentie par le tuteur, sans
délibération préalable du conseil de famille, en vertu
d’une autorisation du tribunal, donnée sur une simple
requête.

Les mêmes règles sont également modifiées au cas de
vente par licitation d’immeubles indivis entre des mineurs
et des majeurs, lorsqu’elle est, soit provoquée par ces
derniers, soit ordonnée d’office, en raison de l’impossibilité
d’une division en nature, par le tribunal saisi d’une
demande en partage 20. Art. 460. Code de procédure,
18 De Fréminville, II, 730. Demolombe, VII, 737. — Zachariae enseigne
(§ 113, note 15) que le conseil de famille n’a pas le droit d’autoriser
l’échange d’un immeuble appartenant au mineur, et invoque, à l’appui
de cette opinion, l’impossibilité d’observer, en pareille matière, les formalités
prescrites par l’art. 459. Ce motif ne nous paraît pas concluant ;
nous hésitons d’autant moins à en faire abstraction, qu’un échange pourrail
être très avantageux au mineur, et que la loi se montre, en général,
moins exigeante pour les échanges que pour les ventes. Cpr. art. 1554
cbn. 1559.
10 Zachariae, § 113, note 10. Laurent, V, 90. Civ. cass., 18 mai 1813,
S., 13, 1, 306.

20 Laurent, V, 75. Bordeaux, 23 août 1870, S., 70, 2, 294. Tout au
contraire, les dispositions des art. 457 et suiv. demeurent applicables au
cas où, hors d’une instance en partage, le tuteur provoque la licitation
d’un immeuble dont le mineur est copropriétaire. Bloechel, § 59. Maleville,
sur l’art. 460. Zachariae, § 113, note 16. Civ. rej., 20 janvier 1880,
S., 80, 1, 209.

1. 45
706 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
art 953, al. 2. Art. 970. La vente, qui, même en pareil
cas, doit avoir lieu en présence, du subrogé tuteur, se fait
d’après les formes prescrites par les art. 957 et suiv.,
912 et suiv. du Code de procédure. Art. 459 et 460, al. 2.
Code de procédure, art. 962.

Du reste, les dispositions des art. 457 à 459 sont étrangères
à la vente sur saisie immobilière poursuivie par un
créancier du mineur 21, ainsi qu’a l’hypothèse où des
immeubles de ce dernier se trouvent compris dans une
expropriation pour cause d’utilité publique. Dans cette
dernière hypothèse, le tuteur peut, en vertu d’une autorisation
du tribunal donnée sur simple requête, accepter
les offres d’indemnité faites par l’administration. Loi du
3 mai 1841, art. 25. Il n’a même besoin d’aucune autorisation
pour rejeter ces offres et pour procéder sur la
demande en règlement de l’indemnité 22.
a bis. Le tuteur ne peut aliéner les meubles incorporelsdu
mineur sans une autorisation du conseil de famille
homologuée par justice, toutes les fois que la valeur du
meuble à aliéner est supérieure à 1500 francs. Loi du
27 février 1880, art 222 bis.

C’est au conseil de famille, saisi de la demande d’autorisation
à fin de vente, qu’il appartient de décider si ce
chiffré de 1500 francs est ou non dépassé. Arg. art 2,
précité 22 ter.

L’estimation une fois faite par le conseil, le tuteur n’a
plus à se préoccuper, au point de vue de l’homologation,
21. Arg. art. 2206 et 2207. Laurent, V, 92.22 Daffry de la Monnoye, I, p. 307. Crépon, Code annoté de l’expropriation,
art. 24, n° 11. Req., 6 février 1846, S., 46, 1, 237. Civ. rej.,
13 mars 1861, S., 61, 1, 653.22bis Voy. sur le cas où la valeur du meuble incorporel est inférieure à
1500 francs, supra, texte n° 1, Lettre y, notes 11 bis et suiv. Nous renvoyons
à ce passage pour le développement des règles générales en
matière d’aliénation de meubles incorporels appartenant au pupille.22ter Le texte de l’art. 2 ne peut prêter à équivoque sur ce point. —
Voy. en ce sens circulaire du garde des sceaux du 20 mai 1880, D., 81,
3, 70.DE LA TUTELLE DES MINEURS ; § 113. 707
des changements qui pourraient survenir avant la vente,
dans la valeur du meuble incorporel 22 quater.

Le tribunal statue en chambre du conseil sur la
demande d’homologation. Art. 2 précité. Il ne pourrait, en
y faisant droit, modifier la délibération du conseil de
famille et substituer d’autres mesures à celles qui ont été
adoptées par cette assemblée 22 quinquies.

Le jugement qui prononce ou refuse l’homologation est
rendu en dernier ressort Art. 10, loi précitée 22 sexto.

La nécessité d’une homologation existe aussi bien pour
la conversion au porteur des titres nominatifs appartenant
au pupille que pour leur aliénation.

En conséquence, chaque fois que le titre à convertir
représente une valeur supérieure à 1500 francs, la délibération
du conseil de famille autorisant cette transformation
est sujette à homologation. Loi du 27 février 1880,
art. 10 22 septies.

Les observations ci-dessus présentées sur le pouvoir
qui appartient au conseil de famille de déterminer la
valeur du meuble incorporel 22 acties, ainsi que sur le
caractère du jugement d’homologation s’appliquent à la
conversion qui nous occupe en ce moment.

B. Le tuteur ne peut hypothéquer les immeubles, du
mineur sans une autorisation du conseil de famille, homologuée
par justice 23. Il en serait ainsi, dans le cas même
22quater Voy. dans la circulaire citée à la note précédénte les formules
qui doivent être insérées: dans ; les délibérations du conseil de famille
relativement à la. nécessité de l’homologation.22quinquies Cpr. sur ce point, supra texte lettre a et note 13. Voy. en
ce sens : Bonnet, p. 17 ; Bressolles, p. 38 ; Deloison, n° 210.22 sexto Voy. sur une autre application du dernier § de l’art.. 2. de la
lai de 1880, supra, texte n° 1, lettre Y in fine.22 septies Voy. pour la conversion au porteur de titres d’une valeur
supérieure à 1500 francs, supra, texte n° 1, lettre Y.22 octies S’il s’agissait de titres cotés à la Bourse, l’estimation devrait
être faite en prenant pour base le cours moyen du jour. Cpr. loi 27 février
1880, art., 3.23 C’est à tort que M. Locré (VI, p. 290 et 300) , en se fondant sur les
expressions de l’art. 458 relatives à cet objet, expressions qui, selon lui,
ne se rapporteraient qu’à l’aliénation des immeubles du mineur, dont il708 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
où il s’agirait de constituer une hypothèque pour la
garantie d’un emprunt que le tuteur aurait déjà été autorisé
à contracter 24. L’autorisation ne doit être accordée
que sous les conditions indiquées aux al. 2 et 3 de
l’art. 457. Art. 457, 458 et 2126.

Les règles relatives à la constitution d’hypothèque
s’appliquent également à la translation d’une hypothèque
d’un immeuble sur un autre, ainsi qu’à l’établissement
d’une antichrèse25. Elles s’appliquent de même à la constitution
d’un droit réel quelconque, et notamment d’un
usufruit ou d’une servitude, sur les immeubles du mineur
26.

y. Le tuteur ne peut contracter un emprunt pour le
compte du mineur, sans une autorisation du conseil de
famille, homologuée par justice 27. Art. 457 et 458. Cette
autorisation ne doit être accordée que sous les conditions
déterminées par les al. 2 et 3 de l’art. 457. Il est, du
reste, bien entendu qu’il appartient au conseil de famille
et au tribunal de régler le mode et les conditions de
l’emprunt 27 bis. L’autorisation du conseil de famille et

est exclusivement question dans le dernier alinéa de l’art. 457, restreint
la nécessité de l’homologation de justice à ce cas d’aliénation, et
enseigne qu’elle n’est requise, ni pour l’emprunt, ni pour l’hypothèque.
Cette opinion n’est pas soutenable en présence de l’art. 483. Merlin,
Rép., v° Hypothèque, sect. II, § 3, art. 6, n° 2 ; Quest., eod. v° ; § 4.
Favard, Rép., v° Tutelle, § 9, n° 13. Magnin, I, 690. Demolombe, VII,
730. Zachariae, § 113, texte et note 12. Laurent, V, 93. Huc, III, 427.
24 Duranton, XIX, 348. De Fréminville, II, 747.
23 Demolombe, VII, 742. Pau, 9 août 1837, S. 38, 2, 350.
26 Proudhon, De l’usufruit, I, 301, De Fréminville, II, 733, 735 et 736.
Demolombe, VII, 735. Zachariae, § 113, note 11.
27 Cpr. note 23 supra.
27bis Mais le conseil de famille ne pourrait pas imposer au prêteur
l’obligation de surveiller l’emploi des fonds par lui avancés. Une semblable
prescription serait contraire, en effet, à la disposition finale de
l’art. 6 de la loi du 27 février 1880, suivant laquelle les tiers ne sont, en
aucun cas, garants de l’emploi. Voy. en ce sens Huc, III, 420. — Une
stipulation de cette nature eût été permise avant la promulgation de la
loi de 1880. (Laurent, V, 94.) Mais à défaut d’une clause expresse en ce
sens acceptée par le bailleur de fonds, ce dernier n’aurait encouru, hors
le cas de dol, aucune responsabilité relativement à l’usage fait par le

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 113. 709

l’homologation de justice sont requises, même dans le
cas où le tuteur veut contracter un emprunt pour le payement
d’une dette exigible, dont le créancier poursuit le
remboursement 28.

S. Le tuteur ne peut, sans une autorisation du conseil
de famille dûment homologuée, stipuler le payement par
anticipation des fermages et loyers des biens du mineur29.
Les tiers qui les auraient soldés d’avance, en l’absence de
ces conditions, seraient exposés à voir critiquer les payer
ments par eux faits, pour tout le temps postérieur à la
cessation des fonctions du tuteur.

s. Le tuteur ne peut transiger sur les droits immobiliers
ou mobiliers 30 du mineur qu’en vertu d’une délibération
du conseil de famille, conforme à l’avis de trois jurisconsultes
31 désignés par le procureur de la République,
tuteur des sommes empruntées, à supposer, bien entendu, que le prêt
eût été conforme aux conditions spécifiées par le conseil de famille.
Alger, 15 juin 1866. D., Suppl., v° Minorité, n° 521, 1° ; S , 66, 2, 327.28 Dans ce cas-là même, il appartiendrait, en effet, au conseil de
famille et au tribunal d’apprécier la nécessité et de régler les conditions
de l’emprunt. Il se pourrait, à la vérité, que le mineur n’eût aucun
intérêt à critiquer l’emprunt fait en pareille circonstance sans autorisalion.
Mais l’emprunt n’en serait pas moins en principe entaché de nullité ;
et la question pourrait devenir importante au cas où, le prêteur
ayant été subrogé aux droits de l’ancien créancier, conformément au
n° 2 de l’art. 1250, d’autres créanciers du mineur contesteraient, du
chef de ce dernier, la validité de la subrogation. Favard, Rép., v°
Tutelle, § 4, n° 5. Demolombe, VII, 729. Laurent, V, 94. Voy. cep.
Toullier, II, 1223 ; Chardon, Des trois puissances, III, 410.29 La stipulation, en vertu de laquelle le tuteur aurait ainsi reçu par
anticipation le payement de fermages ou loyers, ne constituerait pas une
simple condition de bail, mais une véritable aliénation de jouissance.
Troplong, Du louage, I, 145. De Fréminville, I, 537. Demolombe, VII,
642. Limoges, 28 janvier 1824, S., 24, 2, 333. Voy. en sens contraire :
Laurent, V, 49.30Lex non distinguit. Delvincourt, sur l’art. 467. Du Caurroy, Bonnier
et Roustain, I, 669. Demolombe, VII, 747. Zachariae, § 113, texte et
note 31. Laurent, V, 96. Cpr. Pau, 9 mai 1834, S., 35, 2,158. Paris,
14 août 1871, S., 71, 2, 198.31 De l’avis signifie, en effet, conformément a l’avis. Demolombe, VII,
745. Marbeau, Des transactions, n° 56. Zachariae, § 113, texte et note 33.
Laurent, V, 96. Voy. cep. De Fréminville, II, 753.710 DE L’ETAT ET DE L’A CAPACITÉ JURIDIQUE.
et homologuée par le tribunal. Art. 467 et 2045 31 bis.

Les transactions passées par le tuteur sans l’accomplissement
de l’une ou l’autre de ces conditions peuvent
être attaquées de nullité, dans l’intérêt du mineur 32.

Les règles qui précèdent s’appliquent non seulement
aux transactions extrajudiciaires, mais encore à celles qui
sont faites en justice sous forme de jugements convenus.
De pareils jugements peuvent être attaqués dans l’intérêt
du mineur, lorsqu’ils n’ont pas été précédés d’une délibération
du conseil de famille, conforme à l’avis de trois
jurisconsultes désignés par le procureur de la République
33.

3° Des actes pour lesquels la loi requiert l’observation de
certaines formalités spéciales.

Les actes que le tuteur ne peut passer sans observer
certaines formalités spéciales, sont : les ventes de meubles
corporels, les ventes de valeurs négociables à la Bourse,
les ventes immobilières, les transactions, et les partages.


Les formalités relatives à la vente des meubles corporels,
des valeurs négociables à la Bourse, et des
immeubles, ainsi que celles concernant les transactions,
ont été précédemment exposées 34.

A défaut de l’observation de ces formalités, les ventes
mobilières dont s’agit pourraient, tout aussi bien que les
ventes immobilières, être arguées de nullité dans l’intérêt
du mineur. Toutefois, les tiers possesseurs de meubles corporels,
achetés de lionne foi du tuteur, comme lui appar31
bis Le jugement qui, en l’absence de toute contradiction, homologue
une transaction, constitue un acte de juridiction gracieuse non susceptible
d’appel. Req., 10 juin 1874, S., 78, 1, 157.32 Magnin, I, 699, à la note. Civ. cass., 26 août 1807, S., 7, 1, 437.
Turin, 29 juillet 1809, S., 10, 2, 225. Trêves, 18 mars 1812, S., Chr.
Aix, 10 février 1832, S., 33, 2, 106. Cpr. Douai, 10 novembre 1890, D.,
91, 2, 133. Voy. cep. Montpellier, 26 août 1813, S., 18, 113.33 Voy. cep. Zachariae, § 113, texte in fine et note 38. — Cpr. :sur les
jugements convenus et sur la manière de les attaquer : § 419.34 Cpr. § 112, texte n° 1 lettre y, notes 19 à 23 ; § 113, texte n° 1
lettre y, texte n° 2, lettres a et E.DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 113. 711
tenant, ne pourraient être recherchés par le mineur, qui
n’aurait, en pareil cas, qu’un recours en indemnité à
exercer contre son tuteur 35.

Les partages définitifs 36 de biens, immobiliers ou mobiliers
37, composant une succession, une communauté, ou
une société 38, à la liquidation de laquelle le mineur se
trouve intéressé, doivent être faits en justice, dans les
formes déterminées par les art. 466., 822 à 829 du Code
civil, sous les modifications établies par les art. 969 à 976
du Code de procédure 39. Lorsque ces formes n’ont pas
été observées, le partage est simplement provisionnel à
l’égard du mineur 40, dans l’intérêt duquel un partage
définitif peut toujours être provoqué 41. Art. 840. Toutefois,
le partage auquel il aurait été procédé par voie de
transaction, dans les formes réglées par l’art 467, serait
définitif à l’égard du mineur, comme s’il l’avait passé en
majorité 42.

Lorsque le partage n’a pour objet que la division d’un
ou de plusieurs immeubles, qui sont restés indivis après
la liquidation d’une succession, d’une communauté, ou
d’une société, on qui ne dépendent, ni d’une hérédité, ni
de l’actif d’une communauté ou d’une société, il doit se
faire suivant les formes marquées aux art 466 du Code
civil, et 975 du Code de procédure. Que s’il s’agissait,
dans les mêmes circonstances, de procéder au partage
d’un ou de plusieurs objets mobiliers, le tuteur pourrait
le faire sans l’observation d’aucune formalité.
35 Arg. art. 2279. Demolombe, VII, 582.
36 Voy. quant aux partages provisionnels : texte n° 5 et note infra.
37 Locré, sur l’art. 465. 'Chabot, Des successions, sur l’art. 817, n° 2.
38 Arg. art. 1476 et 1872 cbn. art. 822 à 840. Rouen, 26 juin 1806,
S., 7, 2, 1203.
39 Cpr. pour le développement de cette proposition et l’explication de
ces formes : § 624.
40 Quelle est, en pareil cas, la valeur du partage au regard des majeurs ?
Est-il, en ce qui les concerne, ou définitif ou simplement provisionnel ?
Voy. pour la solution dé cette question: :§ 623, texte n° 2.
41 Cpr. § 623, texte n° 2 et notes 15 à 19.
12 Voy. les autorités citées à la note 37 du § 624. Angers, 7 août 1874,
S., 75, 2, 105. Civ. cass., 5 décembre 1837, S., 88, 1, 425.

4° Des actes absolument interdits 43 au tuteur™ bis.
a. Le tuteur ne peut disposer, à titre gratuit, des biens
du mineur 44, si ce n’est pour faire dés présents d’usage
ou de légers dons rémunératoires4S. Il ne peut pas davantage
renoncer gratuitement aux. droits de son pupille, et
notamment à une prescription acquise au profit de ce
dernier 46, ni donner main levée d’une inscription hypothécaire,
sans payement préalable de la créance pour
sûreté de laquelle cette inscription a été prise 47.

p. Le tuteur ne peut compromettre sur les droits mobiliers
ou immobiliers du mineur 48. La décision arbitrale
rendue à la suite d’un compromis fait par le tuteur n’en
43 Nous ne nous occupons ici ni des actes dans lesquels le tuteur
n’est point appelé à représenter le mineur, soit parce que ce dernier
doit y figurer en personne, soit parce que le tuteur s’y trouvant personnellement
intéressé, il doit êlre remplacé par le subrogé tuteur, ni de
ceux dont la loi défend la passation au profit du tuteur, Cpr. sur ces
divers actes : §§ 109, 116 et 117.
43bis Le tuteur autorisé par le conseil de famille pourrait-il entreprendre
un commerce au nom du pupille ? La négative ressort des dispositions
des art. 2 et 3, C. comm., qui supposent, pour l’exercice de tout
commerce, l’émancipation préalable du mineur et l’accomplissement de
certaines formalités. Lyon-Caen, Dissertation sous Paris, 21 mai 1884,
S., 83, 2, 97. Alger, 4 avril 1891, S., 92, 2, 16. Tout au plus serait-il
possible d’admettre que le tuteur a le pouvoir de faire les actes conservatoires
nécessités par le décès du père du mineur qui exploitait un établissement
commercial.

44 Arg. art. 457, 511, 903 et 904. Locré, sur l’art. 457. De Fréminville,
II, 586. Demolombe, VII, 755, Zachariae, § 113, texte et note 35.
45 L. 19, § 3, L., 22, D de adm. et per. tut. (26, 7). Troplong, Du
mandat, n° 296. Demolombe, VII, 776. Zachariae, § 113, texte et note 36.
46 De Fréminville, I, 263 et 362. Demolombe, VII, 777. Civ. rej.,
22 juin 1818, S., 19, 1, 111. Voy. cep. Paris, 14 juillet 1826, S., 27, 2,
114. Les circonstances, quoique tout exceptionnelles, dans lesquelles cet
arrêt a été rendu, ne nous paraissent pas justifier la solution qui y a
été admise.
47 Cpr. § 281, texte et note 5 ; texte et note 57 infra.
48 Arg. Code de procédure, art. 1003, 1004, cbn. 83 et 1013. Duranton,
III, 597. De Fréminville, II, 759 à, 761. Demolombe, VII, 779.
Zachariae, § 113, texte et note 37. Civ. cass., 4 fructidor an XII, S., 5,
1, 27. Req., 28 janvier 1839, S., 39, 1, 113. Bourges. 18 décembre 1840,
S., 41, 2, 387.

DE LA TUTELLE DES MINEURS.§ 113. 713

serait pas moins nulle à l’égard du mineur, bien qu’elle
eût été homologuée par le tribunal ou convertie en jugement
d’expédient 49.
5° Des actes que le tuteur peut faire sans autorisation
et sans formalités spéciales.

Sous la réserve des réstrictions qui viennent d’être
développées dans les quatre numéros précédents, le tuteur
jouit d’une entière liberté pour faire, sous sa responsabilité
personnelle, sans autorisation et sans formalités
spéciales, tous les actes qui rentrent dans la gestion du
patrimoine du mineur, telle qu’elle a été caractérisée au
commencement de ce paragraphe.

Ce principe conduit, entre autres, aux applications suivantes
:

a. Le tuteur peut faire exécuter les réparations d’entretien,
et même les grosses réparations qu’exige la conservation
des biens 49 bis du mineur 49ter. Les conventions
qu’il aurait passées à cet effet avec des tiers sont obligatoires
pour ce dernier, lorsqu’elles ont été faites de bonne
foi, c’est-à-dire, par suite d’une nécessité réelle. Il n’y a
pas, sous ce rapport, de distinction à faire entre l’hypo49
Cette proposition n’est pas en opposition avec ce que nous avons
dit plus haut des jugements convenus ou d’expédient. Cpr. texte n° 2 et
note. 33 supra. Dans l’hypothèse actuelle, il s’agit d’un véritable compromis,
dont l’homologation du tribunal ne saurait couvrir la nullité.
Dans l’hypothèse précédente, au contraire, il est question d’une transaction,
dont la validité ne peut être contestée lorsqu’elle a été revêtue
de toutes les formes exigées par l’art. 467. Cpr. en sens divers, sur la
proposition énoncée au texte : Toullier, II, 1242 ; Carré, Lois de la procédure,
III, 3251 ; Dalloz, Jur. gén., v° Arbitrage, I, p. 605, note 2 ; Rép.,
cod. v°. n° 245 et suiv. ; de Fréminville, II, 764 ; Demolombe, VII, 781.49bis Voy. pour le cas où lés dépenses n’auraient pas ce caractère.
Req., 1er avril 1889, S., 89, 1, 217.49ter Si le tuteur avait, à cette occasion, fait des avances pour le
pupille, il n’en pourrait réclamer la restitution immédiate. Les sommes
par lui déboursées deviendraient simplement l’un des éléments actifs de
son compte de tutelle. Par suite, la créance dérivant de ces avances ne
serait pas susceptible, avant l’apurement dudit compte, de faire l’objet
d’une cession définitive Rouen, 14 juin 1870, S., 71, 2, 132. Lyon,
8 janvier 1874 S., 14, 2, 194, et sur pourvoi, Req., 9 décembre 1874, S.,
76, 1, 26.714 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
thèse on le tuteur avait en mains des fonds suffisants pour
solder ces réparations, et l’hypothèse contraire. Bans ce
dernier cas même, l’autorisation du conseil de famille ne
serait pas nécessaire pour valider les traités consentis par
le tuteur 50.

(3. Le tuteur a le pouvoir de passer tous contrats ayant
pour objet d’assurer contre l’incendie, ou autres cas fortuits,
les biens meubles et immeubles du mineur 51.

y. Il est autorisé à procéder au règlement des comptes
dans lesquels le pupille se trouve intéressé 52.
30 Voy. en sens divers, sur ces propositions : Magnin, I, 677 ; de Fréminville,
I, 522 ; Toullier, II, 1209 ; Zachariae, § 113, texte et note 4 ;
Laurent, V, 44 ; Duranton, III, 559 ; Demolombe, VII, 649 et 650. Cesdeux derniers auteurs enseignent, en invoquant soit l’art. 454, soit
l’art. 457,. que l’autorisation du conseil de famille est nécessaire pour la
validité des conventions relatives à l’exécution de grosses réparations.
Voy. aussi dans ce sens : Paris, 12 ventôse an XI, S., 3, 2, 287. Mais
l’argument qu’on tire de l’art. 454 porte à faux, puisque les sommes à
payer pour des réparations nécessaires, ne rentrent évidemment pas dans
la catégorie des dépenses annuelles, relatives à la gestion de la tutelle.Quant à l’argument puisé dans l’art. 457, il prouve trop, puisque, si les
engagements contractés par le tuteur à l’occasion des réparations nécessaires
qu’il a fait effectuer devaient être assimilés, à des emprunts, il
faudrait, pour les rendre obligatoires à l’égard du mineur, non seulementl’autorisation du conseil de famille, mais encore l’homologation du
tribunal. Art. 458. Notre opinion se fonde sur ce que Le tuteur a nonseulement le droit, mais encore l’obligation de pourvoir à la conservation
des biens du mineur, et sur ce que la loi n’a, sous ce rapport,
aucunement limité ses pouvoirs. D’ailleurs, la condition de bonne foi
que nous exigeons de la part des tiers, et la responsabilité à laquelle se
trouve de plein droit soumis le tuteur, nous paraissent suffisamment
garantir les intérêts du mineur, dont le patrimoine ne peut guère être
compromis par des engagements pris pour l’exécution de réparations
nécessaires. — Voy. quant aux améliorations ou constructions nouvelles:
texte 7) infra.51 De Fréminville, I, 442. Demolombe, VII, 687. La responsabilité dututeur pourrait même être engagée, si celui-ci, après avoir contracté une
assurance contre l’incendie, négligeait de payer les primes annuelles.
Besancon, 1er avril 1863, D., 63, 2, 93.52 Req., 25 novembre 1861, S., 62, 1, 192. Grenoble, 11 janvier 1864,
S, 64, 2, 249. Besançon, 16 janvier 1891, D., 91, 2, 279. Il pourrait
même renouveler, au nom du mineur, des lettres de change souscrites
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 113. 715

S. Il peut recevoir le payement 63-55 de toutes sommes
dues au mineur, soit en capitaux, soit en fermages ou intérêts
56. Il serait même autorisé, en recevant le payement
d’une créance hypothécaire, à donner main levée de
l’inscription prise pour sûreté de cette créance 37.

Nous avons examiné plus liant l’obligation qui a été
imposée au tuteur, par la loi du 27 février 1880, de faire
emploi des capitaux par lui touchés 57 bis.

s. Le tuteur est autorisé à payer, au moyen des sommes
disponibles entre ses mains, les dettes exigibles du mineur
57 ter, et même les dettes non exigibles. Si, cependant,
ces dernières n’étaient pas productives d’intérêt, ou
si l’intérêt y stipulé se trouvait inférieur an taux courant,
il ne devrait les acquitter que sous la déduction de l’escompte
58. Le tuteur est autorisé à se payer à lui-même
ce qui peut lui être dû par le mineur, sans être obligé
d’appeler a ce payement le subrogé tuteur59.

par l’auteur de ce dernier. Civ. rej., 22 juin 1880, S., 81, 1, 23. Voy.
en sens contraire: Laurent, V, 54.

63-55 Le remaniement du texte a rendu sans objet les notes 53, 54
et 55 de notre précédente édition.
56 La loi du 27 février 1880 n’a pas modifié les pouvoirs du tuteur en
ce qui corcerne le droit de toucher les capitaux du mineur, L’assistance
du subrogé tuteur n’est pas exigée pour cette perception, et le tuteur n’a
pas, au regard du tiers qui verse les fonds, à justifier de leur remploi.
Tribunal de Lorient, 23 mars 1881. et tribunal de Saint-Dié, 22 juin
1882, Dall., Suppl., v° Minorité, n°417, 1° et 2°. — Voy. sur l’obligation
d’emploi infra texte et note 57 bis.
57 Cpr. § 281, texte et note 4.
57 bis Voy. supra, § 112, texte n° 1, lettre s, notes 31 decies (h)  et
suivantes.
57ter Le tuteur ne doit payer que les dettes dont l’existence est certaine.
Il est, en effet, sans qualité pour reconnaître la légitimité d’une
créance douteuse. Demolomhe, VII, 692. Laurent, V, 94. Cpr. § 751,
texte n° 3. Mais lorsqu’aucun doute ne s’élève sur le droit du créancier,
le tuteur est autorisé à reconnaître sa créance et à en renouveler le titre.
Civ. rej., 22 juin 1880, S., 81, 1, 23.
58 Cpr. de Fréminville, I, 246 et suiv. ; Demolombe, VII, 653 à 655 ;
Zirchariae, § 113, note 2 ; Laurent, V, 50.
59 De Fréminville, I, 246. Demolombe, VII, 656. Laurent, V, 54. Toulouse,
21 juin 1832, S., 32, 2,394.

Ç. Le tuteur peut donner à bail les immeubles du
mineur, et régler, comme il le juge convenable 59 bis, les
conditions des baux, qu’il est d’ailleurs autorisé à passer
de gré à gré sans adjudication aux enchères 60. Toutefois ;
les baux faits pour une durée de plus de neuf années ne
sont, après la cessation de là tutelle, obligatoires, à
l’égard du mineur ou de ses ayants droit, que pour le
temps qui reste à courir, soit de la première période de
neuf ans, si l’on s’y trouve encore, soit de la seconde ou
de la troisième. D’un autre côté, les baux, de quelque
durée que ce soit, passés ou renouvelés plus de trois ans
avant l’expiration des baux courants, s’il s’agit de biens
ruraux, et plus de deux ans avant la même époque, s’il
s’agit de maisons, ne sont pas obligatoires pour, le mineur
ou ses ayants droit, à moins que leur exécution n’ait
commencé avant la cessation de la tutelle 61. Du reste, le
tuteur qui aurait passé des baux de plus de neuf ans, ira
qui aurait renouvelé des baux courants avant les époques
qui viennent d’être indiquées, ne pourrait critiquer ces
actes pour en demander la réduction ou s’opposer à leur
exécution 62. Art. 1718 cbn. 1429 et 1430. A plus forte
89bis Voy. sur L’interdiction pour le tuteur de prendre à bail les
immeubles de son pupille, § 116, texte n° 2.
60 Proudhon, II, p. 365 et 366. De Fréminville, I, 533. Demolombe, VII,
638. Zachariae, § 113, texte et note 7. Laurent, V, 46. Civ. cass., 11 août
1818, S., 19, 1, 17. Rouen, 30 novembre 1840, S., 41, 2, 137. — Voy.
cep. quant à la stipulation du payement par anticipation des formages :
texte et note 29 supra.
61 Les renouvellements passés dans les limites fixées par l’art. 1430,
lieraient le mineur, lors même que l’exécution n’en devrait commencer
qu’après sa majorité. Magnin, 1, 673, Valette sur Proudhon, II, p. 372.
De Fréminville, I, 531. Demolombe, VII, 641. Laurent, V, 48. Voy. en
sens contraire : Duranton, III, 545 ; Zachariae, § 113, note 8. L’opinion
de ces derniers auteurs, contraire au texte des art. 1718 et 1430, doit
être rejetée, puisqu’elle enlèverait au tuteur les moyens de faire profiter
le mineur des circonstances favorables qui se présenteraient pour la
relocation de ses biens. Cpr. sur le cas où le renouvellement se confondrait
avec le bail primitif. Civ. rej., 22 février 1870, S., 70, 1, 267.
62 L’opinion contraire est généralement admise par les auteurs, qui
regardent les baux passés pour plus de neuf années comme entachés

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 113. 717

raison, le preneur n’est-il pas admis à les quereller 63.
Y). Le tuteur, sauf les restrictions que nous avons indiquées
plus haut 63 bis, est autorisé à employer, comme il
le juge convenable, soit en acquisitions immobilières,
soit en achat de rentes sur l’Etat, soit en placements sur
particuliers, avec ou sans garanties hypothécaires, les
deniers pupillaires disponibles entre ses mains 64. Le
tuteur pourrait également employer ces fonds en constructions
nouvelles, ou en travaux d’amélioration à faire aux
immeubles du mineur 64 bis. Ce dernier est, en règle
générale, tenu d’accepter l’emploi fait par le tuteur ; il ne
peut, notamment, au cas où cet emploi a eu lieu en

d’une nullité que le tuteur serait, lui-même admis a proposer. Voy.
Valette sur Proudhon, II, p. 371 ; de Fréminville, I, 535 ; Marcadé,
sur l’art. 460, n° 3 ; Demante, Cours, II, 221 bis, I ; Demolombe, VII,
640. Cette manière de voir ne nous parait pas exacte. Aucune disposition
légale ne défend au tuteur des passer des baux de plus de neuf années,
et il résulte évidemment de la rédaction de l’art. 1429 cbn. 1718, que
la loi ne s’occupe du sort de pareils baux que pour le temps qui suivra
la dissolu lion de la communauté ou la cessation de la tutelle. L’art. 1429,
en effet, ne déclare pas, d’une manière absolue, inefficaces à l’égard de
la femme, les baux que le mari aurait passés pour plus de neuf années ;
il dit seulement qu’après la dissolution de la communauté, ils ne sont pas
obligatoires pour la femme ou ses héritiers, ce qui implique qu’ils sont
valables tant que dure la communauté. Laurent, V, 47. Huc, III, 381.
Req., 7 février 1865, S., 65, 1, 57.
63 Duranton, IV, 587 et 588. Troplong, Du louage, I, 151. Duvergier,
Du louage, I, 41. De Fréminville, I. 356.
63bis § 112, texte n° 1, lettres, notes 31 decies (i)  et suivantes,
64 Le Code civil ne prescrit, en effet, au tuteur aucun mode particulier
de placement pour les deniers pupillaires, comme il le fait, aux art. 1066
et 1067, pour les sommes comprises dans une substitution. Le silence
qu’il garde, à cet égard, est d’autant plus significatif, que les art. 455
et 456 imposent expressément au tuteur l’obligation de faire emploi de
l’excédent des revenus sur la dépense. Toullier, II, 1221. Duranton, III,
570. De Fréminville, I, 267 et 538. Demolombe, VII, 569 et 570.
Zachariae, § 111, note 20. Req., 10 décembre 1851, S., 52, 1, 727.
Voy. cep. Magnin, I, 685 et 686 ; Taulier, II, p. 65 à 67, — La loi du
27 février 1880 n’a, sur ce point, modifié que partiellement les pouvoirs
du tuteur. Voy. | 112, texte n° 1, lettre s et notes 31 decies (i) 
et suiv.
64 bis Voy. cep. Laurent, V, 62. Cpr. Demolombe, VII, 652.
718 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
acquisitions d’immeubles, ni demander contre les tiers la
nullité ni la rescision des actes d’acquisition, ni laisser les
immeubles acquis: au compte du tuteur 65, à moins qu’il
n’y ait eu collusion entre celui-ci et les vendeurs 66.

6. La faculté d’aliéner lesmeubles incorporels du mineur,
sans l’observation d’aucune formalité 67, qui appartenait
au tuteur sous l’empire du Code civil, a cessé d’exister
depuis la loi du 27 février 1880 67 bis 74.
u. Le tuteur, est autorisé à faire à l’amiable, et sans
observation de formalités spéciales,, tous partages provisionnels
ou de jouissance des biens meubles ou immeubles
dont le mineur est copropriétaire, lors même que ces
biens feraient partie, soit d’une hérédité, soit de l’actif
d’une communauté ou d’une société 75.

La responsabilité qui pèse sur le tuteur, pour tous les
actes ; qu’il peut avoir passés, s’applique plus particulièrement
encore à ceux qu’il est autorisé à faire seul et
sans l’observation de formalités spéciales. Aussi, la pru
dence doit-elle engager le tuteur à prendre l’avis, du
conseil de famille pour les actes de cette espèce, qui
présenteraient une certaine ; importance. Si l’approbation
65 Toullier, II, 1221. Chardon, Des trois puissances, III, 493. De Fréminville,
I, 267 et 538. Demolombe, VII, 673 à 676. Que faudrait-il
décider si le tuteur avait fait, au nom du mineur des acquisitions immobilières,
sans avoir en mains les fonds suffisants pour en payer le prix,
et que ce prix fût encore dû, en tout ou en partie, lors de la cessation
de la tutelle. ? Des acquisitions même faites dans ces conditions devraient
être maintenues, si, commandées parles nécessités d’une bonne administration,
elles avaient eu lieu dans l’intérêt bien entendu du mineur.
Duranton, III, 570. Req., 5 janvier 1863, S., 63, 1, 9. Cpr. Req., 2 mai
1865, S., 65, 1, 206. Nancy, 9 mai. 1885, S., 87, 2, 137. Voy. cep.
Chardon, op. cit., III, 496 ; Demolombe ; VII, 677. Laurent, V, 60.66 Demolombe, VII, 652.61 Ce point était cependant discuté.. Voy. sur cette ancienne controverse
notre 4e éd., § 113, notes 67 S ; 74.,67bis-74 Voy. sur les formalités prescrites par la loi. nouvelle § 113,
texte n°1, lettre y notes 11 bis et suiv. et texte n° 2, lettre bis notes
22 bis et, suiv.—Le remaniement du teste a rendu inutiles les notes 67
à 74 de notre précédente édition.78 Art. 840. Laurent, V,78. Cpr. § 623, texte n°2.
DE LA TUTELLE, DES MISEURS. § 114. 719

donnée par ce conseil ne peut jamais avoir pour résultat
de l’affranchir, d’une manière complète, de la responsabilité
à laquelle il sera soumis, elle sera du moins pour
les tribunaux un motif,d’apprécier cette responsabilité
ci ; une manière moins rigoureuse 76.

§ 114.
e. Des pouvoirs du tuteur en matière judiciaire.

En pure théorie, le tuteur pourrait, d’après la nature
même de la mission qui lui est confiée, exercer seul, et
sous sa responsabilité personnelle tous les droits et
actions du mineuir, soit en introduisant en son nom des
demandes en justice 1, soit en défendant à celles qui
seraient intentées contre lui, soit en poursuivant, par
voie d’exécution forcée, la réalisation des droits qui lui
compètent.

Les pouvoirs qui appartiendraient au tuteur suivant
cette idée théorique, n’ont reçu d’après les dispositions
du Code, aucune modification en ce qui concerne la
défense en justice et les poursuites par voie d’exécution
forcée. Ainsi, le tuteur peut, sans l’autorisation dit conseil
de famille, défendre même aux actions pour l’introduction
desquelles il a besoin de cette autorisation, et spécialement
aux demandes en partage, aux actions immobilières
1 bis, et à celles qui concernent l’état du mineur 2.
Ainsi encore, il peut, sans cette autorisation, ; diriger des
poursuites mobilières ou immobilières contre les débi76

Cpr. § 95, texte, notes 4 et 5.
1 Un tribunal ne pourrait autoriser, un, mineur à. se. présenter en
justice et à y défendre ses intérêts. Civ. cass., 28 juin 1884, S., 85,
1, 344.
1bis. Art.. 465 et arg. a pari de cet article. Arg. a contrario art. 464.
Bloechel, § 62. De Fréminville, II, 616. Demolombe, VII, 680 et 710,
Zachariae, § 114, texte et note 3. Laurent, V, 66 et 81. Huc, III, 444.
Paris. 19 prairialan XII, S., 5, 2, 230.
2 Cpr. texte et note 7 infra.
720 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
teurs du mineur 3, et exercer contre eux la contrainte par
corps.

Quant à l’introduction des demandes en justice, la loi
distingue entre les actions mobilières et les actions immobilières,
et n’exige que relativement à ces dernières
l’autorisation du conseil de famille 4. Art. 464 4 bis. Cette
autorisation n’est même nécessaire au tuteur que pour
introduire les actions de ce genre, et non pour continuer
ou reprendre celles qui auraient été régulièrement introduites
avant l’ouverture de la tutelle 5.

La loi assimile, sous ce rapport, aux actions immobilières,
celles qui ont pour objet le partagé, d’une succession,
d’une communauté entre époux, ou d’une société,
même purement mobilière 6. On doit également y assimiler
les actions relatives à létat du mineur 7.
3 Duranton, XXI, 33. Zachariae, § 114, texte et note 4. Laurent, V,
82. Bruxelles, 12 novembre 1806, S., 7, 2, 1242. — Il est toutefois à
remarquer que, pour former une demande tendant à la conversion en
vente volontaire d’une poursuite, sur saisie immobilière, ou pour s’adjoindre
à une pareille demande, le tuteur doit être autorisé par le conseil
de famille. Code de procédure, art. 744. Cpr. art. 743.
4 Laurent, V, 81. Huc, III, 442. Le tuteur pourrait notamment se
porter partie civile au nom du mineur, devant la juridiction criminelle
sans y être autorisé par le conseil de famille. Crim. rej.,5 octobre 1866,
Bull. crim., 1866, n° 225. — Quanta la question de savoir si le tuteur peut,
sans cette autorisation, faire une surenchère sur aliénation volontaire,
voy. § 294, texte n° 2, lettre c.
4 bis Le tuteur qui engagerait le mineur dans un procès injuste
pourrait être condamné personnellement aux dépens de l’instance art. 132
du Code de proccédure. Dijon, 22 décembre 1865, D., 66, 2, 39.
5 Duranton, III, 583. De Fréminville, II, 617. Magnin, I, 694. Demolombe,
VII, 712. Huc, III, 444. Metz, 26 prairial an XIII, S., 7, 2, 1242.
Bordeaux, 22 mai 1889, D., 89, 2, 584.
6 Art. 465 et arg. de cet article cbn. art. 817, al. 1er, 1476 et 1872.
Cpr. § 113, texte et notes 36 à 39. Demolombe, VII, 720. Laurent, V,
74. Raudry-Lacantinerie, I, 915. Cpr. sur le cas où l’indivision existe_
entre le tuteur et le pupille. Req., 15 mai 1878, D., 79, 1, 40. Req.,
1er février 1892, D., 93, 1, 250.
7 Il résulte de l’esprit général de notre législation, et notamment des.
art. 175, 182, 468 et 510 du Code civil, que, pour tout ce qui intéresse
le mineur, soit quant à sa personne, soit quant à son état, le tuteur ne

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 114. 721

Au contraire, les actions possessoires, quoique immobilières
de leur nature, peuvent, en raison de leur caractère
conservatoire, et comme ne compromettant pas le fond du
droit, être intentées par le tuteur sans autorisation du
conseil de famille 8.

Le tuteur peut, sans l’autorisation du conseil de famille,
interjeter appel d’un jugement rendu même en matière
immobilière, peu importe, qu’il ait figuré en première
instance comme demandeur ou comme défendeur 3.

peut agir qu’avec le concours et sous l’autorisation du conseil de famille.
Cpr. aussi : § 111, texte et note 4. L’art. 464 fournit également un
puissant argument à l’appui de notre opinion. Si le législateur a exigé
l’autorisation du conseil de famille pour l’introduction des actions immobilières,
ce n’est que parce que, fidèle aux anciennes traditions, il les a
considérées comme plus importantes que les mobilières. Or, il est évident
que les actions relatives à l’état du mineur sont d’un intérêt encore
supérieur. Remarquons enfin que la loi du 18 avril 1886, modificative
de l’art. 307, C. c., en permettant au tuteur de l’interdit d’introduire au
nom de ce dernier une demande en séparation de corps, exige expressément
qu’il soit autorisé par le conseil de famille. Demolombe, VII, 694.
Zachariae, § 114, texte et note 6. Voy. cep. Paris, 21 août 1841, S., 41,
2, 488, et Grenoble, 5 décembre 1883, S., 84, 2, 73. La première de ces
décisions n’a plus d’intérêt pratique depuis la loi précitée de 1886. Cpr.
Bastia, 8 février 1888, S., 89, 2,177 et sur pourvoi Civ. rej., 26 février
1890, S., 90, 1, 216. Ces arrêts décident que le tuteur est recevable à
intenter une action en nullité de mariage, mais ils ne s’expliquent pas
sur le point de savoir si en pareil cas, l’autorisation du conseil lui est
nécessaire. Mentionnons en terminant, l’opinion de Laurent (V, 82) , qui
dénie au tuteur toute qualité pour saisir la justice des questions d’état
qu’il considère comme essentiellement attachées à la personne du mineur.
Voy. aussi : Huc, III, 443.
8 Arg. art. 1428. Voy. également: loi sur l’administration municipale
du 5 avril 1884, art: 122. Toullier, III, 181. Duranton, III, 571. Carou,
Des actions possessoires, n° 770. Curasson, Compétence des juges de paix,
II, n° 590. Belime, De la possession, n° 288. De Fréminville, I, 384.
Demolombe, IV, 688. Laurent, V, 43. Baudry-Lacantinerie, I, 1082. Voy.
en sens contraire : Carré, Traité de la compétence, II, 428 ; Chardon, Des
trois puissances, III, 479. Cpr. aussi : Delvincourt, sur l’art. 464 ; Zachariae,
§ 114, note 2.
9 Au premier cas, l’autorisation que le tuteur a obtenue aux fins

d’agir en première instance, doit lui suffire pour toute la suite du

procès, et notamment pour l’appel, à moins qu’elle n’ait été donnée

d’une manière restrictive. Au second cas, l’appel n’est qu’une contiI.
46
Lorsque le tuteur a, sans l’autorisation du conseil de
famille, introduit une demande ponr laquelle cette autorisation
était requise, la partie adverse peut refuser de procéder
avec lui, jusqu’à ce qu’il l’ait obtenue 10. L’autorisation
rapportée dans le cours de la contestation, et
même en instance d’appel, régulariserait la procédure,
qu’il ne serait pas nécessaire de recommencer 11. Le
défendeur, qui a plaidé avec le tuteur sans exiger qu’il
soit au préalable autorisé, ne saurait se faire de l’absence
d’autorisation un moyen pour attaquer, par une voie de
recours quelconque, le jugement rendu au profit du
mineur 12. Ce dernier peut, au contraire, lorsqu’il a succombé,
demander, par voie d’appel, ou, le cas échéant,
de recours en cassation 13, la nullité du jugement et de la
procédure qui l’a précédé ; mais il ne pourrait faire valoir
cette nullité par voie de requête civile 14.

nuation de la défense, et ne nécessite, par conséquent, aucune autorisation.
Chardon, op. cit., III, p. 371 et suiv. Demante, Cours, II, 225 bis.
II. Demolombe, VII, 713. Zachariae, § 114, texte et note 6. Huc, III,
444. Cpr. Laurent, V, 83. Civ. cass., 17 novembre 1813, S., 14, 1, 101.
Nîmes, 2 juillet 1829, S., 30, 2, 31. Riom, 10 mai 1855, S., 56, 2, 121.
Poitiers, 23 octobre 1864, S., 66, 2, 121. Alger, 26 février 1866, S., 68,
1, 209. Caen, 3 août 1872, S., 74, 1, 17. Voy. cep. de Fréminville, II,
619 ; Talandier, Traité de l’appel, n° 26. Suivant le premier de ces
auteurs, l’autorisation du conseil de famille serait nécessaire au tuteur
pour interjeter appel, lorsqu’il était défendeur en première instance ;
suivant le second, au contraire, elle ne serait requise que dans le cas
où il était demandeur.
10 Demolombe, VII, 715. Zachariae, § 114, texte et note 8. — Cette
fin de non-procéder serait tardivement opposée en instance d’appel. Grenoble,
21 juillet 1836, S., 37, 2, 471. Cpr. Req., 19 janvier 1841, S., 41,
1, 426.
11 Demolombe et Zachariae, locc. citt. Huc, III, 444. Bruxelles, 4 juillet
1811, S., 12, 2, 274. Req., 24 août 1813, S., 14, 1, 5. Bourges, 25 janvier
1832, S., 32, 2, 556. Req., 27 mars 1855, S., 33, 1, 702.
12 Arg. art. 1125, al. 2. Merlin, Rép., v° Tutelle, sect. V, § 1, n° 2.
Demolombe, loc. cit. Zachariae, § 114, texte et note 9. Laurent, V, 84.
Req., 11 décembre 1810, S., 11, 1, 52. Req., 4 juin 1818, S., 19, 1,
240. Bordeaux, 20 août 1833, S., 34, 2, 204. Req., 19 janvier 1841, S.,
41, 1, 426.
13 Cpr. § 472, texte n° 7 et note 110.
14 Il ne pourrait y avoir lieu à requête civile, ni en vertu du n° 2 de

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 114. 723

Le tuteur, qui figure dans une instance comme demandeur
ou défendeur, peut, sans une autorisation spéciale
du conseil de famille, provoquer toutes les mesures
d’instruction qu’il juge utiles aux intérêts du mineur 14 bis.
Il peut notamment demander l’interrogatoire sur faits et
articles de la partie adverse, et formaliser une inscription
de faux 15. Il pourrait même, dans les hypothèses prévues
par l’art. 2275 du Code civil et 189 du Code de commerce,
déférer le serment purgatoire dont parient ces
articles 16.

Au contraire, le tuteur ne peut, même avec l’autorisation
du conseil de famille, déférer au nom du mineur
un serment litis-décisoire 17. Mais rien ne s’oppose à ce
que, dans une contestation relative à un acte d’administration
du tuteur, ce dernier ne défère, en son nom personnel,
un serinent litis-décisoire au tiers avec lequel il a
traité. Réciproquement, l’adversaire du mineur n’a pas le
droit de déférer au tuteur un serment litis-décisoire, à
moins que la contestation ne porte sur un fait personnel à
ce dernier. Il n’est pas davantage autorisé à lui déférer un
serment de crédulité sur des faits personnels à l’auteur
du mineur, si ce n’est dans les cas exceptionnels indiqués
aux art. 2275 du Code civil et 189 du Code de commerce
18.

l’art. 480, ni en vertu de l’art. 481, puisque, l’a première de ces dispositions
ne concerne que les nullités dont se trouverait entaché le jugement
ou l’instruction qui l’a précédé, et que la seconde ne s’applique qu’au
cas où les moyens de fait ou de droit à l’appui des droits du mineur
n’ont pas été présentés, ou ne l’ont été que d’une manière incomplète.
D’ailleurs, les intérêts du mineur se trouvent suffisamment protégés par
cette dernière disposition, qui lui permet de revenir par requête civile
contre tout jugement lors duquel il n’a pas été valablement défendu.
14bis Cpr. sur Les conclusions que le tuteur peut prendre dans une
instance. Req., 27 octobre 1885, S., 89, 1, 13.
15 Demolombe, VII, 683. Toulouse, 2 mai 1827, S., 27, 2, 150.
10 La délation d’un pareil serment, qui ne peut pas détériorer la condition
du mineur, n’a pas le caractère de transaction.
17 Cpr. § 753, texte n° 1 et note 4. Laurent, V, 54.
18 Cpr. § 753, texte n° 1 et notes 6 à 8. Tribunal de Rennes, 4 janvier
1882, D. Supplém., v° Minorité, n° 392.
724 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Le tuteur ne peut, même avec l’autorisation du conseil
de famille, faire de son propre mouvement et sans provocation
de justice des aveux de nature à préjudicier au
mineur, à moins qu’il ne s’agisse de faits qui lui seraient
personnels et qui se rattacheraient à des actes d’administration
qu’il aurait passés 10.

Le tuteur ne peut, sans autorisation du conseil de
famille, acquiescer à une demande relative aux droits
immobiliers ou à l’état du mineur. Art. 464 19 bis. Mais
cette autorisation ne lui est pas nécessaire pour acquiescer
à une demande mobilière 20.

Il ne faut pas confondre, avec l’acquiescement à une
demande dirigée contre le mineur, l’acquiescement à un
jugement rendu contre ce dernier, dans une instance où
il figurait comme demandeur. Un pareil.acquiescement,
constituant une renonciation aux droits du mineur, ne
pourrait être donné par le tuteur, même avec l’autorisation
du conseil de famille ; peu importe que le litige eût
pour objet des droits mobiliers ou immobiliers 21.
10 Cpr. sur cette proposition, ainsi que sur la valeur, des déclarations
faites par le tuteur dans un interrogatoire sur faits et articles, ou lofs
d’une comparution de parties en personnes : § 751, texte n° 3, lettre c
et notes 17 et 18.
13bis Civ. rej., 23 mai 1882, S., 84, 1, 413. Cpr. sur les pouvoirs dit
tuteur en matière d’ordre. Civ. cass., 6 mars 1893, D., 93, 1, 473.
20 Arg. a contrario art. 464. Laurent, V, 67. Huc, III, 442. Req.,
18 août 1863, D., 70, 5, 367. Req., 17 février 1875, S., 75, 1, 152.
Caen, 31 juillet 1876, D., 77, 2, 152. Pau, 28 mai 1879, D., 80, 2, 131.
Cpr. de Fréminville, II, 785.
21 Il a même été jugé par la cour de Pau (9 mai 1834, S., 35, 2,158) 
et par la cour de Nancy (25 août 1837, S., 37, 2, 151) , que le tuteur ne
peut acquiescer seul à un jugement rendu contre le mineur, dans une
instance relative aux droits mobiliers de ce dernier, bien qu’il ait figuré
comme défendeur. Le premier de ces arrêts, se fondant sur ce qu’un
pareil acquiescement équivaut à une transaction ou à une aliénation,
semble exiger l’accomplissement des formalités prescrites parles art. 467
ou 457. Mais il y a là, à notre avis, une confusion manifeste entre des
actes juridiques qui diffèrent essentiellement quant à leur nature et
quant à leur objet. Le second de ces arrêts, s’appuyant sur l’art. 444 du
Code de procédure, exige pour la validité de l’acquiescement le concours
du subrogé tuteur. C’est également dans ce sens que paraît se prononcer
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 114. 725
Le tuteur peut, sans autorisation du conseil de famille,
se désister de toute demande qu’il aurait introduite au
nom du mineur, soit en matière mobilière, soit même en
matière immobilière 22. Toutefois, le désistement qui porterait
sur l’action elle-même, ou qui serait de nature à
neutraliser ou à compromettre l’exercice ultérieur de cette
action, ne pourrait être opposé au mineur 23.

D’un autre côté, le tuteur ne peut, même avec l’autorisation
du conseil de famille, se désister d’un appel par
lui interjeté dans une instance où le mineur à figuré
comme demandeur, encore que le litige ne portât que sur
des droits mobiliers. 24. Que si le mineur avait figuré dans
l’instance comme défendeur, le tuteur pourrait se désister
de son appel, savoir, avec l’autorisation du conseil de
famille en matière immobilière, et même sans cette autorisation
en matière mobilière 25.

M. Demolombe (VII, 685). Voy. aussi : Paris, 23 juillet 1840, S., 40, 2,
375. Mais la conclusion que l’on tire de l’article précité est évidemment
forcée. Ce système présente, d’ailleurs, une grave inconséquence, en ce
que le tuteur, autorisé à acquiescer de piano, et avant jugement, à une
demande mobilière dirigée contre le mineur, ne pourrait plus le faire
après le jugement qui formerait cependant une puissante présomption
en faveur de la légitimité de la demande.
22 Le désistement, de sa nature, n’éteint que l’instance à l’occasion de
laquelle il est donné, et n’emporte aucune renonciation aux droits à
raison desquels cette instance a été introduite. Pigeau, Procédure civile,
I, p. 454. Rourbeau, Théorie de la procédure, V, p. 975 et suiv. Chauveau
sur Carré, II, 1452. Laurent, V, 86. Civ. rej., 21 novembre 1849,
S., 49, 1, 757. Voy. en sens contraire : Carré, ubi supra ; de Fréminville,
II, 620 et 621. Cpr. aussi : Magnin, I, 698.23 Le désistement constituerait alors une renonciation aux droits du
mineur, renonciation que le tuteur ne pourrait pas même faire avec
l’autorisation du conseil de famille. Cpr. § 113, texte n° 4.24 Le désistement constituerait encore, dans cette hypothèse, une
renonciation aux droits du mineur. Laurent, V, 86. Cpr. texte et notes 20
à 22 supra. Voy. en sens contraire : Civ. cass., 10 janvier 1894, S., 95,1,
81. Cet arrêt a admis la possibilité d’un désistement de l’appel dans un
litige en matière immobilière dans lequel l’incapable était demandeur.
Mais il exige qu’en pareil cas l’autorisation du conseil de famille précède
le désistement.53 Le désistement est, en pareil cas, un véritable acquiescement, et
En ce qui concerne le pourvoi en cassation, il faut
distinguer suivant que le litige intéresse les droits immobiliers
du mineur ou ne concerne que ses droits mobiliers.
Dans le premier cas, le tuteur ne peut se pourvoir qu’avec
l’autorisation du conseil de famille. Dans le second, cette
autorisation ne lui est pas nécessaire 25 bis. La même
distinction devrait être admise relativement au désistement
du pourvoi 25 ter.

3. Des rapports du mineur et du tuteur avec les tiers,
par suite de l’administration de la tutelle.

§ 115.

1° Les actes passés par le tuteur au nom du mineur
sont censés faits par ce dernier. Art. 450 et arg. de cet
article.

Cette règle s’applique même aux actes passés sans l’accomplissement
des conditions et formalités spéciales exigées
pour leur validité, en ce sens du moins que le mineur
ne peut les répudier purement et simplement, comme
émanés d’un tiers dépourvu de mandat 1. Elle s’applique,
d’un autre côté, aux actes relatifs à des objets que le
tuteur aurait erronément et de bonne foi considérés
comme faisant partie du patrimoine du mineur 2.

rentre, par conséquent, sous l’application de l’art. 464. Carré et Chauveau
sur Carré, Lois de la procédure, II, 1452. De Fréminville, II, 786.
Demolombe, VII, 684. Bruxelles, 25 novembre 1806, S., 7, 2, 1242.
Douai, 17 janvier 1820, S., 21, 2, 117. Limoges, 22 avril 1839, S., 39,
2, 521. Voy. en sens contraire : Agen, 15 décembre 1844, S., 45, 2,
229.
23bis Le pourvoi en cassation constitue une voie exceptionnelle de
recours, qu’il n’est pas possible de considérer comme une suite naturelle
du procès. Il faut donc lui appliquer par analogie les principes
réglant l’introduction de la demande.
25ter Req., 17 mars 1868, D., 69, 1, 284.
1Non obstat art. 1998. Il résulte entre autres de là que la prescription
établie par l’art. 1304 est applicable à l’action en nullité qui compète
au mineur contre de pareils actes. Cpr. § 339.
2 Rordeaux, 8 décembre 1831, S., 32, 2, 565.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 115. 737

Les actes faits par le tuteur dans les limites de son
mandat, et, le cas échéant, sous les conditions et avec les
formalités spécialement requises dans l’intérêt du mineur,
lient ce dernier envers les tiers, tout comme s’il les avait
passés lui-même en majorité. Il n’est donc admis à en
demander, ni la nullité, ni même la rescision pour cause
de lésion, si ce n’est dans les cas où un majeur serait
recevable à le faire. Cette règle, que les art. 463 et 1314
posent en termes exprès pour certains actes soumis à des
conditions ou formalités spéciales 2 bis, doit être étendue
à tous autres actes de même nature, ainsi qu’à ceux que
le tuteur est autorisé à faire seul et sans l’observation de
pareilles formalités 3.

Lorsque le tuteur a passé des actes soumis à des conditions
ou à des formalités spéciales, sans se conformer aux
dispositions de la loi, le mineur est en général admis, et
seul admis, à les attaquer par voie de nullité4. L’action
qui lui compète à cet effet peut, du reste, être exercée en
son nom par ses héritiers, par ses créanciers, et par le
tuteur lui-même 6.

Le mineur est lié envers les tiers non seulement par
les engagements résultant de conventions que le tuteur a
valablement passées en son nom, mais encore par les
fautes que ce dernier aurait commises dans l’exécution de
ses engagements ou d’obligations quelconques existant à
sa charge 6. Il est même responsable des dommages que
2bis Voy. également pour les transactions. Alger, 17 mars 1874, S.,
75, 2, 52.
3 Cpr. pour le développement de ces diverses propositions : §§ 334 et
335.
4 Art. 1125. Paris, 25 mars 1831, S., 31, 2, 159. Resançon, 1er octobre
1888, D., 90, 2, 90. Civ. cass., 6 mars 1893, D., 93, 1, 473. - Voy.
cependant, quant aux donations : § 113, texte n° 1 et note 10, § 652,
texte et note 12 ; quant aux partages : § 113, texte n° 3, § 623, texte
n° 2, lettre b, notes 14 à 16.
5 Req., 21 décembre 1836, S., 37, 1, 114. — Voy. cep., quant aux
baux : § 113, texte et note 62.
6 Cette proposition est une conséquence forcée du principe que le
tuteur représente le mineur dans tous les actes de la vie civile. Le droit.
720 DE L ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
le tuteur peut avoir causés à des tiers par le défaut de
garde ou d’entretien de choses à lui appartenant7. Enfin,
il n’est pas restituable contre les conséquences des omissions
ou négligences commises par son tuteur 8, sauf dans
ce cas, ainsi que dans les deux précédents, son recours
contre ce dernier.

Mais le mineur ne répond, ni des délits ou quasi-délits
commis par le tuteur, ni du dol dont celui-ci se serait
rendu coupable dans l’administration de la tutelle. La
seule action qui pourrait, en pareil cas, compéter aux
tiers contre le mineur, serait une action de in rem verso,
jusqu’à concurrence de ce dont ce dernier se trouverait
enrichi 9.

Le mineur est lié par lès jugements, contradictoires ou
par défaut, rendus contre le tuteur en cette qualité,
comme par les actes extrajudiciaires que celui-ci a passés.
Si le tuteur avait plaidé sans l’autorisation du conseil de
famille, dans un cas où cette autorisation est requise,
cette circonstance n’empêcherait pas que le jugement ne
dût être considéré comme rendu contre le mineur luimême,
et ne fût susceptible de passer en force de chose
jugée 10. Il est cependant à remarquer que tout jugement
rendu contre le tuteur en premier ressort seulement, ne
peut acquérir l’autorité de la chose jugée à l’égard du
mineur, qu’autant qu’il a été signifié tant au tuteur qu’au

qu’a le créancier de réclamer des dommages-intérêts en raison de
l’inexécution ou de l’exécution incomplète de l’obligation existant à son
profit, ne peut être modifiée par la circonstance que son débiteur se
trouve être un mineur.
7 Cpr. art. 1385 et 1386.8 Art. 942, 1070, 1074, 1663, 2195, 2278, et arg. de ces articles.9 L. 3, D. quando ex fact. tut. vel. cur. min. (26, 9). L. 3, § 1, D. de
trib. act. (14, 4). L. 198, D. de reg. jur. (50, 17). L. 15, proe., et § 2, D.
de dolo malo (4, 3). Demolombe, VII, 127. Cpr. Req., 24 novembre 1841,
S., 42, 1, 158. Civ. cass., 7 mai 1894, D., 94, 1, 505. Cpr. Req.,
21 mars 1893, S., 95, 1, 241. Toutefois, quant à la recevabilité de
l’action en nullité dirigée contre une convention, le dol commis par le
tuteur est censé avoir été commis par le mineur lui-même. Cpr.
art. 1116, §343.10 Cpr. § 114, texte, notes 12 à 14.DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 115. 729
subrogé tuteur. Code de procédure, art. 444. Il faut, d’un
autre côté, ne pas perdre de vue que le mineur, devenu
majeur, est toujours recevable à revenir, par voie de
requête civile, contre les jugements en dernier ressort
lors desquels il n’a pas été défendu ou ne l’a pas été valablement.
Code de procédure, art. 481. Cpr. art. 480
et 484.

Les différentes propositions qui précèdent expliquent
le sens et déterminent la portée de la règle Factum tutoris,
factum pupilli.

Ces propositions s’appliquent aux actes passés, soit par
un tuteur dont la nomination a été ultérieurement annulée,
soit par un tuteur dans la personne duquel existait une
cause d’incapacité ou d’exclusion, en ce sens que ces actes
doivent être maintenus au profit des tiers de bonne foi,
c’est-à-dire des tiers qui croyaient que le mineur se trouvait
valablement représenté par le tuteur avec lequel ils
ont traité 11. Elles s’appliquent également, sous les mêmes
11 Dans la première des hypothèses indiquées au texte, la maxime
Error communis facit jus protège les actes que les tiers ont faits de
bonne foi avec le tuteur. Il en est ainsi, même dans le cas où la délibération
qui l’a nommé se trouve entachée d’un vice de nature à la faire
regarder comme non avenue. La position des tiers dont il s’agit ici est,
en effet, toute différente de celle des personnes qui, en passant avec le
tuteur un acte dont la validité était subordonnée à l’autorisation du
conseil de famille, se seraient contentées d’une délibération tellement
irrégulière qu’elle dût être envisagée comme non existante. L’autorisation
du conseil de famille formant, en ce cas, la condition sine qua non de la
validité de l’acte, ces personnes ont à s’imputer de ne pas s’être assurées
de la régularité de cette autorisation, tandis que les tiers qui ont traité
avec un tuteur irrégulièment nommé, il est vrai, mais qui passait généralement
pour le véritable représentant du mineur, étaient, par cela
même, autorisés à considérer sa nomination comme régulière. Les mêmes
considérations s’appliquent également à l’hypothèse où le tuteur, d’ailleurs
régulièrement nommé en la forme par une délibération du conseil
de famille ou par un acte de dernière volonté, se trouvait frappé d’une
cause d’incapacité ou d’exclusion. Que si une personne appelée à la
tutelle par la loi était, malgré les causes d’incapacité ou d’exclusion
existant contre elle, entrée de fait et publiquement en fonction, les tiers
qui auraient traité avec elle ne pourraient sans doute pas, dans la
rigueur des principes, invoquer le bénéfice de la maxime Error com-
730 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
conditions, aux actes passés par un ci-devant tuteur,
depuis son exclusion, sa destitution, ou l’annulation de
sa nomination 12.

2° Les actes faits par le tuteur en cette qualité n’entraînent,
en général, aucun engagement personnel à sa
charge. Les tiers ne peuvent donc poursuivre sur son
patrimoine, l’exécution des obligations résultant de ces
actes. C’est ainsi, notamment, que le payement des frais
de procès, auxquels le tuteur a été condamné comme tel,
ne peut être poursuivi sur ses biens personnels 13.

Par exception à cette règle, le tuteur est personnellement
engagé envers les tiers, lorsque, dans l’exercice de
ses fonctions, il s’est rendu, à leur égard, coupable de.
dol ou qu’il a commis un délit ou un quasi-délit à leur
préjudice 14. Il pourrait donc être condamné personnellement
envers les tiers aux dépens des procès qu’il n’aurait
entamés que par malveillance 18.
D’un autre côté, le tuteur serait personnellement obligé
envers les tiers, s’il leur avait laissé supposer qu’il agissait
en son propre nom, ou s’il s’était porté fort pour
l’exécution des engagements contractés au nom du
munis facit jus. Mais les actes qu’ils auraient passés de bonne foi n’en
devraient pas moins être maintenus, puisque, après tout, le mineur doit:
avoir un représentant, et que le silence ou l’inaction du conseil de
famille autorise le public à regarder comme telle tuteur qui, de fait, est
entré en fonction dans les circonstances précédemment rappelées.
Duranton, III, 479. Req., 14 octobre 1806, S., 6, 1, 415. Colmar,
27 avril 1813, S., 14, 2, 48, Montpellier, 12. mars 1833, S., 34, 2 42.
Voy, en sens contraire : Zachariae, § 104, texte et note 10. Cpr. aussi :
Civ. cass., 11 mai 1842, S., 42, 1, 661.
12 Arg. art. 2008 et 2009. Il est à regretter que l’a loi n’ait soumis à
aucune mesure de publicité lesc délibérations prononçant destitution ou
exclusion de la tutelle. A défaut de pareilles mesures, et enl’absence de
dispositions ;spéciales sur le sort des actes passés par le tuteur destitué
ou ; exclu, on est forcé de recourir aux règles établies en matière de révocation
de mandat. Demolombe, VII, 508. Cpr. Colmar, 25 juillet 1817,
S., 18, 2, 230.

13 Zachariae, § 115.
14 De Fréminville, II, 1085 à 1087. Demolombe, VIII, 125 et 126.
13 Cpr. § 112, texte et note 34.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 116. 731

mineur. Arg. art. 1997. En dehors de ces circonstances,
et sauf le cas de dol, le tutenr n’est pas même garant de
la nullité dés actes qu’il a passés sans l’accomplissement
des formalités ou conditions spéciales prescrites par la loi.

4. De l’influence que la tutelle exerce sur les rapports qui
peuvent exister entre le mineur et le tuteur en son nom
personnel.

§ 116.

Les principes du Droit commun sont, en général, applicables
aux rapports qui peuvent s’établir entre le tuteur
et le mineur, en dehors de la gestion tutélaire. Ainsi, le
tuteur peut, même pendant la durée de ses fonctions,
acquérir sur la personne on sur les biens du mineur les
mêmes droits qu’un étranger, et vice versa.

Cette règle est cependant soumise à diverses exceptions,
dont quelques-unes restent même applicables après la
cessation des fonctions du tuteur 1.

1° Le tuteur ne peut acheter, même aux enchères publiques,
les biens meubles ou immeubles du mineur 2. Art.
450, al. 3, et 1596.

2° Le tuteur ne peut pas davantage prendre à loyer ou
à ferme les biens du mineur. Toutefois,, le conseil de
famille est maître de lever cette prohibition,, en. autorisant
le subrogé tuteur à passer bail au tuteur. Art. 450, al. 3.
La nullité résultant de la violation de cette prohibition
devrait être prononcée, même dans le cas où le bail, originairement
passé par le tuteur au profit d’un tiers, lui
aurait été recédé par ce dernier 3.

1Nous ne nous occuperons ici que des exceptions relatives aux rapports
du tuteur et dii mineur pendant la durée dé la tutelle. Quant à
celles de ces exceptions qui concernent les relations de l’ancien tuteur
et du ci-devant pupille après la cessation de la tutelle, elles seront
indiquées au § 120.
2 Voy. sur la portée de cette prohibition : § 351, texte n°*2, notes 7 à
10. Hue, IIÎ, 385. Pau, 14 août 1866, S., 67,2, 312. Aix, 27 janvier 1870,
S0 72,2,247*. .
3 Le tuteur ne peut faire indirectement ce que la loi lui défend*- de
732 DE Ê'ÈTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
3° Le tuteur ne peut se rendre cessionnairede créances
ou de tous autres droits contre le mineur 4. Art. 450,
al. 3.

Cette prohibition, qui ne s’applique qu’aux cessions à
titre onéreux, ne s’oppose pas à ce que le tuteur acquière
valablement, par succession, par donation, ou par legs,
des droits ou actions contre le mineur 5. D’un autre côté,
elle est étrangère à la subrogation, légale ou conventionnelle,
dans les droits et actions d’un tiers contre le
mineur 6. Ainsi, elle ne forme pas obstacle à ce que le
tuteur, qui paye de ses propres deniers une dette du
mineur, soit légalement subrogé dans les droits du créancier,
lorsque le payement a lieu dans l’une des hypothèses
indiquées par l’art. '1251,-ni même à ce qu’il
obtienne, en dehors de ces hypothèses, une subrogation
conventionnelle. Enfin, cette prohibition n’empêche pas
que le tuteur, intéressé dans un partage, ne reçoive valablement
dans son lot là totalité d’une créance due par le

faire directement. Demolombe, YII, 686. Bourges, 29 décembre 1842,
S., 44, 2,255.
4 Demolombe, VII, 757. Il est bien entendu que, si le tuteur se rendait
acquéreur d’un héritage jouissant d’un droit de servitude sur celui du
mineur, il acquerrait valablement ce droit de servitude, commeaccessbirc
de l’héritage dominant. •
5 Duranton, III, 600, note 2. Demolombe, VII, 760 et 761. Voy, en
sens contraire : Zachariae, § 146, texte n° 13, lett. b.
c Cette proposition est généralement admise en ce qui concerne la
subrogation légale. Toullier, II, 1322. 1324. Duranton, III, 601 et 602.
Magnin, I, 663. De Fréminville, II, 792 et 793. Zachariae, §116, note 3.
Mais ces auleurs rejettent notre manière de voir, en matière de subrogation
conventionnelle, subrogation qui, selon eux, constituerait une
véritable cession, lorsqu’elle est consentie par le créancier. Cette
assimilation ne nous parait pas exacte : il existe, en effet, entre la cession
et la subrogation conventionnelle, môme consentie par le créancier, dés
différences radicales. Cpr. § 321, texte n° 1 et notes 20 à 27. Au surplus,
nous reconnaissons que les tribunaux pourraient, en appréciant les
circonstances dans lesquelles a été faite une opération qualifiée de
payement avec subrogation, décider que cette opération constitue en
réalité une Cession. Mourlon, Des subrogations, p. 29 et 32. Valette sur
■Proudh-on, II, p. 400, obs. II. Demolombe, VII, 774, XXVII, 332. Laurent,-
XXIV ; 53. ■ ,

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 116. 733

mineur 7. Mais la circonstance que le tuteur aurait accepté
la cession, en payement d’une créance à lui due, ne
suffirait pas pour valider cette cession à l’égard du mineur
8.

La cession acceptée par le tuteur au mépris de la prohibition
dont s’agit, est frappée de nullité, mais seulement
envers le mineur, qui peut, à son choix, ou la faire
annuler, ou la laisser subsister. Au premier cas, l’annulation
de la cession aura pour effet de remettre les
choses au même et semblable état où elles étaient avant
sa passation, de sorte que le cédant reprendra ses droits
contre le mineur, et sera tenu, d’un autre côté, de rembourser
au tuteur le prix de la cession 9. Au second cas,
le mineur sera autorisé à se faire tenir quitte par le tuteur,
en lui remboursant les sommes qu’il a réellement déboursées
pour obtenir la cession 10.

4° Le tuteur ne peut invoquer contre le mineur le bénéfice
d’aucune déchéance ni prescription 11, lorsque le
7 Cpr. art. 883. Demolombe, VII, 754 et 762. Voy. cep. Duranton,
III, 600.
8 Duranton, loc. cit. Demolombe, VII, 762.
9 D’après la novelle 72, chap. 5, le mineur se trouvait libéré., tant
envers le cédant, qui n’était plus son créancier, qu’envers le tuteur, qui
n’avait pas pu le devenir. Cette disposition rigoureuse avait pour objet
de garantir le mineur contre toute suppression, par le fait du tuteur,
des pièces de nature à établir sa libération ; et l’on comprendrait que les
rédacteurs du Code l’eussent maintenue. Mais, pour que les tribunaux
pussent aujourd’hui admettre une pareille déchéance ; il faudrait qu’elle
fût formellement prononcée par la loi, et, en l’absence de tout texte qui
l’établisse, on est forcé de s’en tenir au principe d’après lequel l’annulation
d’un acte remet les choses au même et semblable état où elles se
trouvaient avant la passation de cet acte. Duranton, III, 603. Valette sur
Proudhon, p. 399, obs. I. De Fréminville, II, 794. Taulier, II, p. 69.
Demolombe, VII, 766. Zachariae, § 116, note 3.
10 Le bénéfice que peut avoir fait le tuteur, en obtenant une remise
du cédant, n’est point légitime au regard du mineur. Celui-ci est autorisé
à réclamer ce bénéfice, par cela même que le tuteur aurait dû, pour
remplir complètement les devoirs que ses fonctions lui imposaient, faire
l’affaire pour le compte de son pupille. Demolombe, VII, 768. Voy.
cependant : De Fréminville, II, 795.
11 Il est bien entendu qu’il n’est ici question que de prescriptions
734 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
délai dans lequel l’action de ce dernier devait être introduite,
est expiré pendant le cours de la tutelle 12. Il y a
mieux, le montant des dettes du tuteur qui étaient exigibles
dès avant l’ouverture de la tutelle, ou qui le sont devenues
pendant son cours, devant être compris au compte
tutélaire, l’action du ci-devant pupille à l’effet de l’y faire
porter, ne se prescrirait que par dix ans à partir de sa
majorité, quand même, d’après les règles du Droit commun,
l’action directe en payement de pareilles dettes se
fût trouvée prescrite avant l’expiration de ce délai.

Au contraire, la prescription court contre le tuteur au
profit du mineur 13. Toutefois, le tuteur, créancier du
mineur, serait autorisé à porter dans son compte une
somme égale au montant de sa créance, alors même que
Faction qui lui compétait en vertu de son titre, se trouverait
éteinte par une prescription accomplie pendant la
durée de la tutelle.

8° Le mineur, quoique parvenu à l’âge de seize ans,
ne peut disposer, même par testament, au profit de son
tuteur. Cette prohibition, toutefois, ne s’applique point

susceptibles de courir contre le mineur. Cpr. art. 2252 et 2278. Laurent,
V, .55..
12Tutor a se ipso exigere debuit. ATg. art. 2278. Cpr. L. 9, § 3, D. de
adm. et per. tut. (26, 7). Duranton, III, 604 ; XXI, 293. Zachariae,
§ 211, texte et note 9.
13 Arg. art. 2251. Cpr. L. 1, §§ 5, 6 et 7, D. de cont. act. tut. (27, 4).
Zachariae, § 211, note 9. Voy. cep. en sens contraire : Duranton, III,
604 ; XXI, 294 ; Demolombe, VIII, 48. C’est à tort que le premier de ces
auteurs a prétendu déduire du § 7 de la loi précitée, que la prescription
ne court pas, au profit du mineur contre le tuteur, pendant la durée de
la tutelle. Le véritable sens de ce paragraphe se trouve fixé par les précédents,
et il résulte de leur rapprochement que, d’abord, il n’y est point
question de la prescription en général, mais seulement de la prescription
d’une créance en particulier ; que, d’un autre côté, c’est bien moins l’ancienne
créance prescrite, que le tuteur est autorisé à porter dans son
compte, qu’une indemnité égale au montant de cette créance. Le droit,
du tuteur à obtenir cette indemnité se justifie par la considération qu’il
a utilement géré les intérêts du mineur en ne le poursuivant pas, et que
ce dernier ne saurait trouver un motif légitime de bénéfice dans cette.
absence de poursuites.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 117. 735
aux ascendants du mineur, qui sont ou qui ont été ses
tuteurs. Art. 907 14.

B. Des effets de la subrogée tutelle.
§ 117.

1° Des fonctions et obligations du subrogé tuteur.
a. Le subrogé tuteur est chargé de surveiller l’administration
du tuteur, et de prendre ou de requérir les mesures
nécessaires pour garantir les intérêts du mineur. Il doit
notamment, si les circonstances l’exigent, provoquer la
destitution du tuteur, et poursuivre, le cas échéant,
l’homologation de la délibération qui l’a prononcée.
Art. 446 et 448.

C’est pour faciliter la surveillance de la gestion tutélaire,
que le conseil de famille peut imposer à tout tuteur,
autre que le père ou la mère 1, l’obligation de remettre
au subrogé tuteur, soit annuellement, soit à des époques
plus éloignées, des états de situation de la fortune du
mineur. Art. 470. C’est dans le même but que l’art. 444
du Code de procédure prescrit la signification non seulement
au tuteur, mais encore au subrogé tuteur, des jugements
rendus contre le mineur, et ne fait courir les délais
de l’appel qu’à partir de cette double signification 2.

La loi du 27 février 1880 a expressément imposé au
subrogé tuteur l’obligation de veiller à l’accomplissement
des formalités relatives soit à la conversion des
titres, soit à l’emploi des capitaux, soit enfin à l’aliénation
des meubles incorporels appartenant au mineur. Art. 7,
loi précitée.
14 Cpr. sur l’interprétation de cet article : § 649, texte n° 2.
1 Toutefois, la disposition de l’art. 470 dévient lapplicable à la mère
remariée, maintenue dans la tutelle par le conseil de famille. Cpr.
§ 99 bis, texte n° 3 et note 36.
2 La disposition de l’art. 444 du Code de procédure ne peut être
étendue au délai du pourvoi en cassation, qui court à partir de la
signification de l’arrêt faite au tuteur seul. Civ. rej., 7 janvier 1862,
S., 62, 1, 25.
736 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
En cas d’inexécution, par le tuteur, des prescriptions
édictées en pareille matière, le subrogé tuteur provoque
la réunion du conseil de famille devant lequel le tuteur
est appelé à rendre compte de ses actes 2 bis. Ibid.

La mission de surveillance confiée au subrogé tuteur ne
le soumet, en général, en raison de la mauvaise gestion
du tuteur, à aucune responsabilité spéciale. Il ne devient,
à ce sujet, passible de dommages-intérêts envers le
mineur que lorsqu’il s’est rendu coupable de doL ou
d’une faute grave 3.
b. Le subrogé tuteur est chargé de représenter le
mineur dont les intérêts seraient en opposition de ceux
du tuteur 4. Art. 420, al. 2. C’est ce qui arrive, lorsque le
tuteur doit contracter avec le mineur, par exemple,
prendre ses biens à bail 5, ou lui faire une donation 6. Il
en est encore ainsi au cas où il existe entre le tuteur et le
2bis Voy. sur ces points § 112, texte n° I, lettres 3 et s ; et § 113, texte
n° 1 lettre y et texte n° 2 lettre a bis, note 22 bis. Pour remplir utilement
la mission qui lui incombe d’après la loi de 1880, le subrogé tuteur
pourrait, en entrant en fonctions, exiger un état de la fortune du mineur.
Deloison, n° 227. La surveillance s’exercerait ensuite facilement à raison
-de la nécessité de sa présence aux diverses opérations suivies pour parvenir
à la liquidation des successions intéressant le pupille.
3 Arg. a contrario art. 424, 1442 et 2137. Cpr. art. 1382 et. suiv.
Toullier, II, 1138. Duranton, III, 522. De Fréminville, I, 161. Chardon,
Des trois puissances, III, p. 441. Demolombe, VII, 391. Paris, 1er mai
1807, S., 7, 2, 89. La loi de 1880 n’a attaché aucune sanction particulière
à l’inobservation de ses prescriptions par le subrogé tuteur. Celui-ci
n’encourrait de responsabilité qu’autant qu’on pourrait relever une faute
à sa charge. Cpr. 2e rapport de M. Denormandie au Sénat (Journ. off.,
26 janvier 1880, p. 781 ; et rapport de M. Jozoh à la Chambre des députés
{Joum. off., 7 avril 1879, p. 3047 et 3048). Cette faute consisterait
notamment dans un défaut de vigilance. Bordeaux, 21 février 1893, D.,93*
2, 361, et sur pourvoi. Civ. rej., 29 juillet 1895, D., 96, 1, 1.07.
4 Voy. cependant art. 1055 et 1056. Si le tuteur se trouvait grevé de
restitution, au profit du mineur, l’opposition d’intérêts à laquelle donnerait
lieu la substitution, ne nécessiterait pas l’intervention du subrogé
tuteur, puisque le mineur se trouverait représenté par le curateur aux
biens substitués.
3 Art. 450, al. 3. Cpr. § 116, texte n° 2..

« Cpr. § 652, texte n° 3 et note 8.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 117. 737

mineur une contestation dans laquelle ils figurent comme
parties adverses 7. Cpr. art. 2143.

Il n’y a point, en général, opposition d’intérêts entre le
tuteur et le mineur, lorsqu’ils contractent ou plaident
conjointement, quoique dans un intérêt distinct, avec ou
contre un tiers 8. Si, toutefois, le contrat ou le jugement à
intervenir devait avoir pour objet non seulement de fixer
la position commune du tuteur et du mineur à l’égard du
tiers, mais encore de déterminer leurs droits et obligations
l’un envers l’autre, ou d’assurer au tuteur certains
avantages moyennant des sacrifices à faire par le mineur,
il y aurait entre eux une opposition d’intérêts, qui nécessiterait
l’intervention du subrogé tuteur.

Ainsi, lorsque le tuteur et le mineur demandent, en
leur qualité d’héritiers ab intestat, la nullité d’un testament
fait au profit de tiers, le mineur est valablement
représenté par son tuteur. Il en serait de même dans le
cas où le tuteur et le mineur, actionnés par un tiers en
partage d’une succession, contesteraient sa qualité d’héritier.
Au contraire, s’il s’agissait de faire reconnaître par
transaction, et au moyen de sacrifices imposés au mineur,
la validité d’un acte, d’un testament, par exemple, conférant
à ce dernier et à son tuteur des droits distincts ou
même communs, l’intervention du subrogé tuteur deviendrait
indispensable 9.

Le subrogé tuteur a, en principe, seul qualité pour
7 Cpr. Req., 6 décembre 1852, S., 53, 1, 76. Voy. sur l’action en partage
de biens indivis entre le tuteur et son pupille. Req., 15 mai 1878,
S., 80, 1, 193. Req., 1er février 1892, D., 93, 1, 450, et sur l’action en
nomination d’un conseil judiciaire au tuteur. Req., 20 janvier 1875, S.,
75, 1, 217.

8 Paris, 30 pluviôse an XIII, S., Chr. Bordeaux, 17 mars 1843, S., 43,
2, 434. Req., 17 mars 1856, S., 56, 1, 487. La simple éventualité d’une
opposition d’intérêts entre le tuteur, et le pupille suffirait, le cas échéant,
pour nécessiter l’intervention du subrogé tuteur. Paris, 19 juillet 1870,
S., 71, 2, 69. Mais il faudrait que cette éventualité résultât clairement
de l’acte ou du litige intéressant, le mineur. Civ. cass., 30 novembre
1875, S., 78, 1, 375.
8 Amiens, 25 février 1837, S., 37, 2, 478.

738 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
accepter ou répudier, au nom du pupille, la communauté
ayant existé entre la mère de ce dernier et son père
investi de la tutelle légale 9 bis. Si cependant la communauté
était manifestement en déficit, le père, tuteur
légal dûment autorisé par le conseil de famille, pourrait
valablement y renoncer pour le mineur 9 ter.

Le mineur n’est point admis à répudier, comme émanés
d’une personne dépourvue de mandat, les actes que le
tuteur a passés en son nom avec des tiers et dans lesquels
il aurait dû, en raison de l’opposition d’intérêts existant
entre lui et ce dernier, être représenté par le subrogé
tuteur. Mais il peut les attaquer de nullité dans les délais,
fixés par l’art. 1304 10. Cette nullité, purement relative,
n’est susceptible d’être proposée que par le mineur ou en
son nom 11.

Quant aux jugements dans lesquels le mineur à été,
représenté par son tuteur, alors, qu’il aurait dû l’être par
le subrogé tuteur, ils n’en sont pas moins susceptibles de
passer en force de chose jugée ; le mineur ne peut les
attaquer que par les voies ordinaires de recours, et, le
cas échéant, par la requête civile ou le pourvoi en cassation
12.

Le subrogé tuteur, appelé à représenter le mineur, au
lieu et, place du tuteur, est, quant aux actes dans lesquels
il a figuré, soumis à la même responsabilité que ce der9
bis Le parti à prendre sur l’acceptation ou la renonciation crée, en
effet, le plus souvent une contrariété d’intérêts entre le tuteur légal elle
pupille. Huc, III, 336.
9ter Req., 20 avril 1885 et les conclusions de M. l’avocat général
Petiton, D., 85, 1, 170. Cpr. sur le droit de provoquer, en pareille
matière, la délibération du conseil de famille. Paris, 2 février 1880,
D., 83, 1, 61.
10 Montpellier, 17 mai 1831, S., 32, 2, 289.
11 Paris, 31 août. 1810, S., 17, 2, 397.
12Req., 19 juin 1844, S., 44, 1, 547. Agen, 26 mai. 1864, S., 64, 2,
131. Nancy, 3 juillet 1894, S., 96, 2,100. Sur le caractère d’ordre public
de la nullité résultant de ce que le mineur n’a pas été régulièrement
représenté en justice. Voy. les arrêts précités dAgen et de Nancy. Cpr.
Nancy, 29 novembre 1890 et sur pourvoi. Req., 1er février 1892, D., 93,
1, 250.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 117. 739
nier ; mais, dans ce cas là même, ses biens ne sont pas
grevés d’une hypothèque légale 13.

Lorsque le subrogé tuteur remplace le tuteur dans un
acte ou dans un litige impliquant, par sa nature, la présence
simultanée des deux représentants du pupille 13 bis,
il y a lieu à nomination, par le conseil de famille, d’un
subrogé tuteur ad hoc 13 ter. C’est à ce dernier notamment
que devrait être faite la signification exigée par l’art. 444
du Code de procédure.
c. Le subrogé tuteur est spécialement chargé d’assister
aux inventaires dans lesquels le mineur se trouve intéressé,
ainsi qu’aux ventes des meubles corporels 13 quater
ou des immeubles appartenant à ce dernier. Art. 431, 432
et 459.

Si le subrogé tuteur, faute d’avoir été appelé à ces,
ventes, n’y avait point assisté, il en résulterait une nullité
qui pourrait être proposée par le mineur ou en son nom 14.
Mais la seule absence du subrogé tuteur, d’ailleurs
dûment appelé, n’invaliderait pas ces actes 13, et ne le
soumettrait à aucune responsabilité spéciale 16.
d. Enfin, la loi impose encore au subrogé tuteur différentes
obligations particulières, indiquées aux art. 424,
1442, 2137 et 2194. Le défaut d’accomplissement de l’une
ou de l’autre de ces obligations rend le subrogé tuteur
passible de dommages-intérêts, soit envers le mineur, soit
même, le cas échéant, envers les tiers 17.
13 Cpr: § 264 bis, texte et note 5.
13bis Il en serait ainsi dans les cas prévus par les art. 452, 459 du
Code civil, 444, 962 du Code de procédure.
13ter Voy. sur ce point §§ 88, texte et notes 4 et 5. Il y aurait également
lieu à nomination d’un subrogé tuteur ad hoc lorsqu’il y aurait opposition
d’intérêts entre le subrogé tuteur et. le mineur. Laurent, V, 427.
13quater Mais il n’aurait pas à intervenir, dans les ventes de meubles
incorporels ni dans les conversions de titres appartenant au mineur
§ 112, texte n° 1, lettre d, note 31 decies (c)  et texte s, § 113, texte n° 1,
lettre f et texte n° 2, lettre a bis, note 22 bis.

14 Paris, 29 mars 1831, S., 31, 2, 159.
15 Arg. art. 962 du Code de procédure.
16 Cpr. note 3 supra.

17 Cpr. § 118, § 269, § 515.
740 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
2° Des pouvoirs du subrogé tuteur.

Le subrogé tuteur jouit de tous les pouvoirs nécessaires
pour l’accomplissement des obligations qui lui sont
imposées.

Cependant, l’obligation de la surveillance à laquelle il
se trouve soumis ne l’autorise pas à concourir, en dehors
des cas spécialement déterminés par la loi, aux actes de
gestion du tuteur 18, ni, à plus forte raison, à passer
personnellement de pareils actes. On doit conclure de là
que le subrogé tuteur n’a pas qualité pour interjeter ; de
son propre chef, appel d’un jugement rendu contre le
mineur, et dans lequel ce dernier aurait été représenté
par son tuteur 19. Il peut seulement en référer au conseil
de famille, et, si ce conseil lui donnait la mission
d’émettre appel, pour le cas où le tuteur ne le ferait pas
lui-même, il devrait se conformer à cette injonction 20.
Le subrogé tuteur qui ferait au nom du mineur un ou
plusieurs actes isolés de gestion, en dehors des cas où il
est appelé à remplacer le tuteur, serait, tant à l’égard dû
18 Cpr. § 113, texte et note 56 et la note 13 bis, supra.
19 Arg. art. 420 cbn. 450. Non obstat Code de procédure art. 444 :
Cpr. la note suivante. Favard, Rép., v° Appel, sect. I, § 2, n° 15. Carré,
Lois de la procédure, II, quest. 1592. De Fréminville, I, 165. Demolombe,
VII, 373. Laurent, V, 104. Huc, III, 334. Garsonnet, Précis, de
proc. civ., n° 565. Conclusions de M. l’avocat général Chévrier dans l’affaire
citée plus bas, S., 74,2, 197. Riom, 19 janvier 1837, S., 38, 2, 347.
Nancy, 17 juillet 1886, D., 87, 2, 39. Req., 28 novembre 1887 et les
observations de M. le conseiller rapporteur Làrdenois, D., 88,1, 226.
Voy. en sens contraire : Talandier, De l’appel, n° 27 ; Chauveau sur
Carré, loc. cit. ; Montpellier, 19 janvier 1832, S., 33, 2, 38. Paris,
11, février 1874, S., 74, 2, 197.
20 Si l’art. 444 du Code de procédure, qui prescrit la signification,
tant au subrogé tuteur qu’au tuteur, du jugement rendu contre le mineur ;
ne peut être considéré comme dérogeant au principe qui défend au
subrogé tuteur de s’immiscer dans la gestion tutélaire, il doit cependant
avoir un but ; et ce but ne peut être autre que celui que nous avons
indiqué au texte. C’est en ce sens que l’article précité paraît avoir été
entendu par l’orateur du gouvernement. Cpr. Exposé de motifs, par
Bigot-Préameneu (Locré, Lég.., XXII, p. 113 et 114, n° 6). Limoges,
30 avril 1810, S., Chr. Riom, 19 janvier 1837, S., 38, 2, 347. Nancy,
17 juillet 1886, D., 87, 2, 39. Voy.en sens contraire: Laurent, V, 104.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 117. 741

mineur qu’à l’égard des tiers, à considérer comme un
simple negotiorum gestor 21. Que s’il s’était emparé de la
gestion de la tutelle, en écartant entièrement le tuteur, il
devrait être assimilé à un tuteur de fait 22.

C’est au subrogé tuteur qu’il appartient de nommer
l’expert chargé d’estimer les meubles que, dans le cas
prévu par l’art. 483, les père et mère sont autorisés à
garder en nature 23.

3° De Vinfluence de la subrogée tutelle sur les rapports
qui peuvent exister entre le mineur et le subrogé tuteur
en son nom personnel.

Les principes du droit commun sont, en général, applicables
aux rapports qui peuvent s’établir entre le mineur
et le subrogé tuteur, en dehors des fonctions de ce dernier.
Les incapacités qui, par dérogation à ces principes,
pèsent sur le tuteur, ne sont point applicables au subrogé
tuteur 24. Celui-ci peut donc se rendre cessionnaire de
droits et actions contre le mineur, et prendre ses biens à
loyer on à ferme, sans qu’au préalable le tuteur ait été
autorisé à lui en passer bail 28. Il peut transiger avec le
mineur représenté par son tuteur dûment habilité 25 bis. Il
peut également prescrire contre le mineur, et recevoir de
lui à titre gratuit, comme toute autre personne 26. Il peut
même se rendre adjudicataire, sur vente volontaire, ou
sur expropriation forcée, des biens du mineur 27.
21 Req., 14 juin 1831, S., 31, 1, 261. Cpr. § 88, texte et note 9.
22 Voy. sur la position du tuteur de fait et le sort des actes par lui
passés : § 88, texte et notes 6 à 8. — Il est bien entendu que le tuteur
resterait, même dans cette hypothèse, responsable envers le mineur.
23 Cpr. § 112, texte et note 29.
24 II en est de même de la déchéance établie par l’art. 451. Cpr. § 112,
note 10.
25 Arg. a contr. art. 450, al. 3. Voy. en sens contraire : Demolombe,
VII, 787.
25bis Angers, 29 août 1884, D., 88, 1, 241.
20 Cpr. § 649, texte n° 2.
27 Arg. art. 1594 cbn. 1596. Cpr. § 351, texte n° 2.
742 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
DE LA FIN DE LA TUTELLE ET DE LA SUBROGÉE TUTELLE.
A. De la fin de la tutelle.

§ 118.
Généralités.

La tutelle cesse par la mort du mineur, par sa majorité,
et par son émancipation 1. Ces événements font, en
général, cesser la tutelle pour toujours.

Il en est toutefois autrement de l’émancipation expresse,
qui peut être révoquée, et dont la révocation a pour conséquence
de replacer le mineur en tutelle. Art. 486.

La tutelle qui s’est ouverte par suite de déchéance de
la puissance paternelle 1 bis cesse, si cette puissance vient
à être restituée au père ou à la mère 1 ter.

Les fonctions du tuteur peuvent, sans que la tutelle
vienne elle-même à cesser, prendre fin par différentes
causes qui seront indiquées au paragraphe suivant.

Si, en pareille circonstance, il y a lieu à nomination ;
par le conseil de famille, d’un nouveau tuteur en remplacement
de l’ancien, cette nomination doit être provoquée
par le subrogé tuteur, à peine de tous dommages-intérêts.
Art. 424 2.

Dans le cas spécial où les fonctions de tuteur ont cessé
1 Voy. sur l’émancipation : § 129.

1 bis Voy. sur le cas où la déchéance de la puissance paternelle donne
ouverture à la tutelle, § 87, texte et notes 3 ter à 3 sexto § 102, texte
n° 4, notes 3 bis et 3 ter, et § 106, texte et notes 1 bis à 1 ter.
1 ter Loi du 24 juillet 1889, art. 15. Voy. sur la procédure à suivre
pour obtenir cette restitution. Loi précitée, art. 16.
2 C’est d’ordinaire au conseil de famille à pourvoir au remplacement
du tuteur, dont les fonctions ont pris fin par. une. cause quelconque. Il
en est toutefois autrement, lorsque les fonctions tutélaires ayant cessé
dans la personne du survivant des époux par suite de son décès, il existe
un tuteur testamentaire ou un ascendant en état de gérer la tutelle,
comme aussi lorsque les fonctions du tuteur ordinaire cessent par suite
de l’établissement d’une tutelle officieuse. Dans ces deux hypothèses, la
tutelle n’est pas vacante selon l’art. 424.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 119. 743
par sa mort, ses héritiers majeurs sont tenus, sans distinction
de sexe 3, de continuer la gestion de leur auteur
jusqu’à la nomination d’un nouveau tuteur. Art. 419.
Cette obligation ne leur étant imposée qu’en leur qualité
d’héritiers, ils peuvent s’en affranchir en renonçant à la
succession 4. Du reste, les héritiers du tuteur, chargés de
continuer la gestion de leur auteur, ne sont point, en
raison de cette gestion, à considérer comme devenant
eux-mêmes tuteurs, et leurs biens personnels ne sont pas
soumis à l’hypothèque légale 5. Il semble même que leurs
pouvoirs, comme leurs obligations, se restreignent aux
actes conservatoires et aux actes d’administration qui
présenteraient un caractère d’urgence.

§ 119.
Des causes qui font cesser les fonctions du tuteur.

1° Les fonctions du tuteur cessent, indépendamment de
sa mort, par la perte de la qualité de Français, par l’interdiction
et par la nomination d’un conseil judiciaire pour
cause de faiblesse d’esprit, par la dégradation civique,
par la privation du droit d’être tuteur, prononcée en vertu
de l’art. 42 du Code pénal, par une condamnation encourue
en vertu de l’art. 2 de la loi du 7 décembre 1874 1, par la
déchéance de la puissance paternelle, par la destitution ou
l’exclusion définitive d’une autre tutelle 1 bis. La surve3

Zachariae, § 118, texte et note 2, Pau, 3 mars.1818, S., 18, 2, 269.
4 Duranton, III, 612. Zachariae, § 118, note 3.
5 Duranton, III, 613. Les dispositions des art. 455 et 456 du Code civil,
relatives à l’intérêt des sommes non employées, ne leur, seraient pas non
plus applicables. Paris, 13 décembre 1877, D., 78, 2, 71.
1 Le dernier alinéa de l’art. 2 de la loi du 7 décembre 1874 sur la
protection des enfants employés dans les professions ambulantes dispose,
en effet, que la condamnation prononcée par application dudit article,
entraîne de plein droit la destitution de la tutelle.
1 bis Les mêmes causes qui rendent, incapables ou qui excluent de la
tutelle font, en général, cesser les fonctions du tuteur, lorsqu’elles surviennent
dans le cours de la tutelle. Cpr. §§ 104 et 92. Voy. spéciale-
744 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
nance, dans la personne du tuteur, de l’une ou de l’autre
de ces causes de déchéance, met, de plein droit, fin à sa
mission 1 ter.

2° Les fonctions du tuteur cessent par sa destitution.
Les causes de destitution sont, outre celle qu’indique
spécialement l’art. 421 2, l’inconduite notoire du tuteur 3,
son infidélité ou son incapacité révélée par sa gestion 4.
Art. 444. Peut également être destitué, le tuteur condamné
par application de l’art. 3 de la loi du 7 décembre
1874 4 bis.

Les demandes en destitution doivent toujours être soumises,
en premier lieu, au conseil de famille 5.

Lorsqu’il existe contre le tuteur des griefs de nature à
motiver sa destitution, le juge de paix peut Convoquer
d’office le conseil de famille, pour le faire délibérer sur

ment, quant à la perte de la qualité de Français : Colmar, 25 juillet
1817, S., 18, 2, 250.
1ter Il faut ajouter aux cas de cessation de plein droit des fonctions
de tuteur énumérés au texte, celui que nous avons indiqué au § 99,
note 1.
2 Cpr. § 103, texte et note 7.
3 Voy. sur le cas d’inconduite notoire : § 104, texte et note 9.
4 Ces causes de destitution s’appliquent au père ou à la mère, comme
à tout autre tuteur. Demolombe, VII, 495. Laurent, IV, 521. Riom,
4 fructidor an XII, S., 6, 2, 183. Besançon, 4 août 1808, S., 9, 2, 264.
Toulouse, 18 mai 1832, S., 32, 2, 470. Req., 15 mars 1864, S., 64,1,
155. Bordeaux, 31 août 1870 et 25 mars 1873, D., 71, 2, 129 et 75, 2, 8.
L’incapacité qui se révèle dans la gestion des affaires personnelles du
tuteur peut entraîner sa destitution, aussi bien que celle qui se manifeste
dans l’administration des biens du pupille. Besançon, 31 août 1870,
S., 71, 2, 162. Cpr. cependant arrêt précité de Bordeaux, du 31 août
1870.
4bis Le tribunal correctionnel qui prononce la condamnation peut-il
déclarer le condamné destitué de la tutelle ? L’affirmative paraît résulter
de l’ensemble de la loi de 1874 et spécialement, du rapprochement des
deux derniers alinéas des art. 2 et 3. Mais si le juge de répression n’use
pas de cette faculté, il n’est pas douteux que le conseil de famille pourra
être saisi, dans la forme ordinaire, de la question de destitution.
5 L’art. 132 du Code de procédure ne déroge point à cette règle.
L’opinion contraire, professée par M. Magnin (I, 409) , n’est évidemment
pas admissible.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 119. 745

cet objet. Cette convocation devient obligatoire pour lui,
si elle est requise, soit par le subrogé tuteur, soit par un
parent ou allié du mineur jusqu’au degré de cousin germain
inclusivement. Art. 446.

Les personnes à la diligence desquelles a été convoqué
le conseil de famille appelé à statuer sur la destitution du
tuteur, et notamment le subrogé tuteur, sont admises,
lorsqu’elles font partie de ce conseil, à prendre part à la
délibération 6. Aucune disposition légale ne s’oppose non
plus à ce que le fils fasse partie du conseil de famille qui
doit décider sur la. destitution du père 7.

Le conseil de famille ne peut prononcer la destitution
du tuteur qu’après l’avoir entendu ou l’avoir dûment
appelé ; et sa délibération doit être motivée, si elle prononce
la destitution 8. Art. 447.

Lorsque le tuteur adhère 8 bis à la délibération qui le
destitue 9, il en est fait mention au procès-verbal, et le
tuteur, nommé pour le remplacer entre aussitôt en fonctions.


Au cas contraire, le subrogé tuteur est tenu de poursuivre,
devant le tribunal de première instance, l’homolo6

Arg. a contrario art. 426, al. 2. Delvincourt, sur l’art. 446. Magnin,

I, 418. Zachariae, § 120, texte et note 6. Rouen, 17 novembre 1810, S.,

11, 2, 86. Rennes, 14 février 1810, S., 12, 2, 424. Req., 12 mai 1830,
S., 30, 1, 326. Cpr. Paris, 16 juillet 1874, D., 74, 2, 188.
7Non obstat art. 371. Civ. rej., 16 décembre 1829, S., 30, 1, 156.
Cpr. § 125, texte et note 1.
8 Laurent, IV, 529. Cpr. Req., 18 mars 1861, S., 62, 1, 698.
8bis Le tuteur interné dans une maison de santé, à raison de son état
mental, est à considérer comme incapable d’adhérer à la délibération
qui le destitue. Paris, 2 août 1895, D., 96, 2, 56.
9 Si le tuteur est présent à la délibération qui prononce sa destitution,
et qu’il n’élève aucune réclamation, son silence doit être considéré
comme une adhésion. Arg. art. 448, al. 2, et 438. De Fréminville, I,
150. Demolombe, VII, 506. Zachariae, § 120, note 10. Laurent, IV, 528.
Huc, III, 356. Bruxelles, 18 juillet 1810, S., 10, 2, 433. La démission
donnée par le tuteur pour échapper aux résultats d’une instance en
destitution suivie contre lui par le subrogé tuteur, produirait le même
effet qu’une adhésion qu’il aurait consentie à la délibération du conseil
de famille prononçant sa destitution. Req., 2 août 1876, D., 77, 1, 61.
746 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
gation de la délibération bis ; et, en cas de négligence
de sa part, la demande en homologation peut, après
l’expiration du délai indiqué en l’art. 887 du Code de
procédure, être formée par chacun des membres du conseil
de famille 10. Cette demande doit être dirigée contre
le tuteur, et jugée comme affaire urgente., mais dans la
forme ordinaire 11. Du reste, le tuteur destitué peut aussi
assigner le subrogé tuteur pour se faire maintenir dans
la tutelle 12. De quelque manière que l’instance ait été
9bis Le tuteur ne pourrait, au moyen d’une émancipation précipitée
du pupille, se soustraire aux conséquences de la délibération, du conseil
de famille avant prononcé sa destitution. Paris, 10 juillet 1874, D., 67,
2, 188.
10 Demolombe, VII, 503. Zachariae, § 120, texte et note 12. Laurent,
IV, 530. Orléans, prairial an XII, S., 7, 2, 1243.
11 C’est évidemment à tort que la cour dé Nîmes, par arrêt du 8 juillet
1834 (S., .35, 2, 198) , et celle de Paris par arrêt du 8 décembre 1875,
(D., 78, 2, 51) , ont décidé que l’homologation pouvait être demandée par
requête, sans qu’il fût nécessaire d’assigner le tuteur. Comme il s’agit,
dans ce cas, d’un débat personnel au tuteur, et dans lequel son honneur
se trouve engagé, il n’est pas possible d’admettre qu’il y soit statué sans
qu’il ait été mis en demeure de se défendre. C’est par ce motif que
l’art. 447 interdit au conseil de famille de prononcer la destitution du
tuteur sans l’avoir entendu ou sans l’avoir appelé, et cette disposition
doit, a fortiori, recevoir son application, lorsque là question de destitution
se trouve portée devant les tribunaux. D’ailleurs, l’art. 449 du
Code civil, qui autorise les parents ou alliés, à la diligence desquels le
conseil de famille a été convoqué, à' intervenir dans la cause, et qui
ordonne qu’elle sera instruite et jugée comme urgente, suppose évidemment
une affaire qui rentre dans la juridiction contentieuse. Demolombe,
VII, 503. Laurent, IV, 531. Montpellier, 3 décembre 1841, S., 42, 2, 27.
Orléans, 12 janvier 1850, D., 50, 2, 60. Rouen, 25 juin 1857, S., 58, 2,
408. Si, contrairement à la règle posée au texte, l’homologation avait été
obtenue sur requête sans, mise en cause du tuteur, ce dernier aurait le
droit, soit de former tierce opposition au jugement d’homologation
(Laurent, IV, 531. Voy. cep, arrêt précité de la cour de Paris) soit de
poursuivre directement l’annulation de la délibération homologuée, en
dirigeant son action contre le subrogé tuteur dans les termes de
l’art. 448, C. c. (Civ. rej., 7 avril 1875, S., 77, 1, 469.) Mais il n’aurait
pas la faculté d’interjeter appel du jugement d’homologation auquel il
n’a pas été partie. (Civ. rej., même arrêt. Voy. en sens contraire sur ce
dernier point, arrêt précité de la cour de Paris.) 
12 Cpr. § 96, texte et note 34. Voy. aussi la note précédente in fine.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 119. 747

liée, les parents ou alliés qui ont requis la convocation
du conseil de. famille, sont autorisés à y intervenir.
Art. 448 et 449. Les dépens doivent, conformément à la
règle générale, être supportés par la partie qui succombe
13. Code de procédure, art. 130. Mais il est
entendu que. si le subrogé tuteur ou le membre du conseil
de famille qui a poursuivi l’homologation de la délibération
avait été condamné aux dépens envers le tuteur
maintenu dans la tutelle, ces dépens resteraient à la
charge du. mineur, à moins que le tribunal, par application
de l’art. 132 du Code de procédure, n’y eût personnellement
condamné le contradicteur du tuteur 13 bis. Le
jugement, qu’il ait été rendu contre le tuteur ou en sa
faveur, est susceptible d’appel. Code de procédure,
art. 889. Durant le litige, et jusqu’à la décision définitive
de la contestation, le tuteur conserve l’exercice de ses
fonctions 13 ter, à moins que le tribunal n’ait pris, à cet
égard, des mesures provisoires 14.
13 Les membres du conseil de famille qui ont été d’avis de la destitution,
ne pourraient être condamnés aux dépens à l’égard du tuteur maintenu
dans la tutelle, ni, à plus forte raison, à des dommages-intérêts,
s’ils n’avaient été mis, en cause par ce dernier, ou s’ils n’étaient intervenus
dans l’instance. Zachariae (§120, texte et note 14) et M. Duranton
(III, 515) enseignent cependant le contraire, en parlant de l’idée que les
membres du conseil de famille qui ont voté pour la destitution, sont
représentés par le subrogé tuteur, chargé de soutenir la délibération de
ce conseil. Cette idée ne nous parait pas exacte. Le subrogé tuteur est
bien, en pareil cas, le délégué du conseil de famille pour l’exercice de
l’action qui se rattache au contrôle de la tutelle ; mais il ne représente
pas les membres de ce. conseil pris individuellement, et en tant qu’il
s’agirait d’obtenir une condamnation personnelle contre eux. Nous ajouterons
que l’hypothèse actuelle est complètement différente de celle que
prévoit l’art. 441, puisque, dans cette dernière, l’action tendant à faire
admettre des excuses rejetées par le conseil de famille, doit être dirigée
contre les membres de ce conseil qui ont été d’avis de la délibération, et
qui, par conséquent, se trouvent nécessairement en cause. Demolombe,
VII, 505. Laurent, IV, 534.
13bis Bordeaux, 29 décembre 1890, D., 92, 2, 368.
13ter Laurent, IV, 529.
14 Cpr. Code de procédure, art. 135, n° 6. Delvincourt, sur l’art. 448.
Demolombe, VII, 507.
748 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
3° Les fonctions du tuteur cessent par le retrait de la
tutelle. Il y a lieu à retrait de la tutelle, lorsqu’il survient
au tuteur, une infirmité intellectuelle, qui, Bien que n’ayant
donné lieu ni à interdiction ni à nomination d’un conseil
judiciaire, le rend inhabile à continuer ses fonctions. Le
retrait doit être prononcé dans les formes déterminées
pour la destitution.

4° Elles cessent également par l’admission d’une excuse
fondée sur une cause survenue depuis l’acceptation de la
tutelle. Les causes d’excuse, qui autorisent le tuteur à se
démettre de ses fonctions, ont déjà été expliquées au
§ 107 15. Quant aux règles concernant les délais dans
lesquels ces excuses doivent être proposées, et la procédure
à suivre en pareille matière, elles ont été développées
au § 108.

5° Il y a lieu à remplacement du tuteur lorsqu’il a
abandonné la tutelle par suite d’absence 10. Art. 424. La
disposition de cet article ne s’applique pas au cas où la
tutelle se trouvait gérée par le survivant des père et
mère. Ce cas est spécialement réglé par les art. 142 et
143 19.

6° Les fonctions du tuteur cessent par rétablissement
d’une tutelle officieuse, dont l’effet est de faire passer, de
plein droit, au tuteur officieux, le gouvernement de la
personne et l’administration des biens du mineur.
Art. 365.
15 Voy. art. 431, 433, 434 et 437. Cpr. § 107, texte et notes 10, 14, 15
et 17.
16 Le mot absence comprend ici non seulement l’absence déclarée,
mais encore l’absence présumée. Il s’applique même au cas où le tuteur,
dont l’existence est d’ailleurs certaine, a abandonné la tutelle, en s’établissant
aux colonies ou en pays étranger. Il serait, en effet, contraire, à
l’esprit de l’institution de la tutelle d’interpréter d’une manière restrictive
la disposition de l’art. 424. Quant aux règles particulières
établies dans les art. 142 et 143, elles s’expliquent par la faveur dont
jouit la tutelle des père et mère, tutelle qui, découlant de la puissance
paternelle, constitue pour ces derniers un droit, dont il ne doit pas être
facilement permis de les déposséder. Demolombe, II, 330. Voy. cep, de
Moly, De l’absence, n° 196 et suiv.

17 Cpr. § 160.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 120. 749

7° LEs fonctions de la mère tutrice cessent, de plein
droit, par son convoi, lorsqu’elle n’a pas été maintenue
dans là tutelle par le conseil de famille 18. Art. 393.

8° Les fonctions du tuteur nommé aux lieu et place de
celui qui s’est fait exempter de la tutelle en vertu des
art. 427 et 428, cessent lorsque le conseil de famille confère
ou restitue la tutelle à ce dernier 19. Art. 431.

§ 120.
De l’époque à laquelle cessent les pouvoirs et les obligations
qui dérivent de la tutelle, ainsi que les incapacités qui
pèsent sur le tuteur en cette qualité.

1° Les pouvoirs du tuteur cessent, de plein droit, dès
l’instant où ses fonctions ont pris fin par une cause quelconque.
Il en résulte que les actes passés par le ci-devant
tuteur ne peuvent être opposés à son ancien pupille que
dans la limite des règles sur la negotiorum gestio. Cette
dernière proposition est cependant sujette à modification,
dans le cas où les fonctions du tuteur ont cessé par suite
d’une cause qui a pu rester ignorée du public 1.

2° Les obligations que la tutelle impose au tuteur
cessent également, de plein droit, avec ses fonctions 2.
Toutefois, si le ci-devant tuteur avait, sans rendre compte,
conservé de fait l’administration du patrimoine de son
ancien pupille, il demeurerait soumis, envers ce dernier,
18 Cpr. § 99 bis, texte n° 3.
1S Cpr. § 107, texte et notes 11 et 12.

1 Voy. § 115, texte n° 1 in fine et note 12. Voy. aussi : § 99 bis, texte
n° 3, notes 28 à 30.
2 C’est ce qui a été formellement décidé, contre les conclusions de
M. Troplong, par un arrêt de la cour de Nancy, du 19 mars 1830 (S.,
30, 2, 345). Il importe de remarquer que, dans l’espèce sur laquelle cet
arrêt a statué, le ci-devant tuteur n’avait pas conservé l’administration
des biens pupillaires, et que la contestation ne portait que sur les intérêts
du reliquat dont il était resté débiteur. Cette circonstance décisive
rendait inapplicables à la cause les autorités que M. Troplong avait
invoquées à l’appui de ses conclusions, et qui se trouvent citées à la
note suivante.
750 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
à toutes les obligations dérivant de la tutelle 3, à moins
que, d’après l’ensemble des circonstances, on ne dût
reconnaître que c’est par suite d’un accord ayant opéré:
interversion de qualité dans la personne du ci-devant
tuteur, que celui-ci a continué de gérer, à titre de mandataire
ordinaire, les biens de son ancien pupille 4. Sous la
réserve de cette modification, on doit donc décider, d’une
part, que le tuteur, qui, malgré la cessation de la tutelle,
a conservé l’administration des biens pupillaires, reste
soumis à l’application des art. 455 et 4565, et, d’autre
part, que l’hypothèque légale attachée à la tutelle,
s’étend à la gestion ainsi continuée".
3 Cela a toujours été admis dans notre ancienne jurisprudence. Voy.
Arrêtés de Lamoignon, Des tutelles, art. 130 ; Bourjon, Droit commun de
la France, liv. I, tit. VI, chap. II, n° 151 (t. I, p. 65)  ; Meslé, Traité des
tutelles, p. 131. Quoique le Code civil n’ait pas expressément rappelé la
règle énoncée au texte, on ne doit pas hésiter à l’appliquer, parce qu’elle
est fondée en raison. On ne comprendrait pas que le seul fait de la
majorité du pupille pût, indépendamment de la restitution des biens
pupillaires et de la reddition du. compte de tutelle, opérer interversion
de la qualité en laquelle le tuteur a jusqu’alors administré, et faire
cesser, de plein droit, les obligations qui pesaient sur lui en cette
qualité. D’ailleurs, le tuteur qui continue volontairement la gestion tutélaire,
doit subir les conséquences de la position qu’il se fait ainsi. Le
seul tempérament que puisse recevoir le principe que nous avons admis,
est celui qui se trouve indiqué dans la suite du texte. Voy. cep. Demolombe,
VIII, 22 à 29. Cet auteur émet une opinion intermédiaire qui
s’écarte, à certains égards, de celle que nous professons. Voy. en sens
contraire : Laurent, V, 117 à 120.

4 Cpr. Caen, 18 novembre 1863, S., 64, 2, 201.
5 Req., 28 novembre 1842, S., 43, 1, 323. Agen, 3 mai 1862 ; S., 63,
2, 68. Civ. cass., 9 juillet 1866, S., 66, 1, 381. Rouen, 29 mars 1870,
D., 73, 2, 70. Paris, 31 mars 1876 et 13 décembre 1877, S., 78, 2, 9 et
78, 2, 11. Voy. en sens contraire : Magnin, Des minorités, I, 688 ;
Zachariae, § 111, note 23 ; Laurent, V, 117 ; Angers, 23 février 1853, S.,
53, 2, 289 ; Lyon, 19 août 1853, S., 55, 2, 334, Dijon, 17 janvier 1856,
S., 56, 2, 349 ; Caen, 7 juillet 1871, S., 71, 2, 197. Cpr. aussi : Demotombe ;
VIII, 23 à 25. Du reste, les observations présentées à la note 2
supra établissent suffisamment que l’arrêt dé la cour de Nancy, cité dans
celte note, n’est pas contraire à notre proposition.
6 C’est aussi ce qu’admettaient nos anciens auteurs. Voici comment
s’exprime Lamoignon, dans l’art. 130 de ses Arrêtes, cité à la note 3

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 120 751

3° Les incapacités qui pèsent sur le tuteur, en cette
qualité, cessent aussi, en principe, à l’expiration de ses
fonctions. Il en est ainsi, alors même que le compte de
tutelle n’a pas encore été rendu, et que le ci-devant tuteur
a de fait, conservé l’administration des biens de son ancien
pupille.

Ce principe s’applique, sans aucune modification, aux
trois incapacités établies par l’al. 3 de l’art. 450.

Mais, par exception à ce principe, le ci-devant tuteur
ne peut prescrire contre l’ancien pupille, tant que, sans
rendre compte, il conserve de fait la gestion de ses biens 7.
D’un autre côté, l’incapacité établie contre le tuteur par
l’art. 907 continue de subsister, même après la cessation
de ses fonctions, tant que le compte de tutelle n’a pas été
rendu et apuré 8. Enfin, le ci-devant tuteur ne peut faire,
avec son ancien pupille, aucun traité ayant pour objet ou
pouvant avoir pour résultat, soit de l’affranchir de l’obligation
de rendre compte, soit de modifier cette obligation,
avant l’expiration du délai de dix jours après la reddition
du compte tutélaire et l’accomplissement des formalités
prescrites à cet effet par l’art. 4729.
supra : « Que si, depuis la tutelle finie, le tuteur continue à recevoir et
administrer les biens, ce qu’il aura ainsi reçu et géré entrera dans le
compte de tutelle, et sera sujet aux mêmes hypothèques et conditions
que l’administration faite dans le cours de tutelle. » Voy. dans le
même sens : Bourjon, op. cit., n° 152 ; Pau, 19 août 1850, S., 50, 2,
587,Voy. en sens contraire : De Fréminville, De la minorité ; II, 1135 ;
Laurent, V, 117 ; Grenoble, 16 janvier 1832, D., 32, 2, 70 ; Angers,
23 février 1853, S., 53,: 2, 289, Cpr. aussi : Demolombe, VIII, 27 à 29 ;
Mourlon, Des privilèges et hypothèques, II, 785 ; Pont, Des hypothèques,
n° 502.
7 Le ci-devant tuteur restant, en pareil cas, soumis aux obligations
qui. dérivent de la tutelle, on doit encore lui appliquer la règle Tutor a
se ipso exigere debuit, laquelle ne lui permet pas d’invoquer la prescription
qui se, serait accomplie à, son profit. Cpr. Orléans, 31 décembre.
1852, S., 53, 2, 712.
8 Cpr. § 649, texte n° 2.
9 Voy. au paragraphe suivant l’explication de cet article.
752 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.De l’obligation de rendre compte qui pèse sur le tuteur.

Tout tuteur doit, à la cessation de ses fonctions, rendre
compte de sa gestion. Art. 469 1. Si les fonctions du tuteur
ont cessé par sa mort ou par son absence, l’obligation de
rendre compte pèse sur ses héritiers et successeurs universels
ou sur la personne chargée de l’administration de
son patrimoine. Art. 419.

La même obligation est imposée aux personnes qui,
sans être revêtues de la qualité de tuteur, auraient provisoirement
administré la tutelle. Cpr. art. 394, 419 et 440.

Lorsque plusieurs pupilles se trouvent soumis à une
même tutelle, le tuteur est tenu de leur rendre compte
de sa gestion, au fur et à mesure que chacun d’eux sort
de tutelle 1 bis.

Le compte doit être rendu au mineur devenu majeur,
au mineur émancipé assisté de son curateur, aux héritiers
et successeurs du mineur, ou enfin au nouveau tuteur 3,
1 La femme tutrice et le mari cotuteur ne doivent présenter qu’un seul
compte de tutelle. Cpr. Req., 19 avril 1886, S., 90, 1, 109.

1 bis L. 39, § 17, de adm. et per. tut. (26, 7). Duranton, III, 611.
Magnin, I, 708. De Fréminville, II, 1100.

2 Locré (sur l’art. 469) , Duranton (III, 615) et Zachariae (§ 122, texte
et note 2) enseignent que le compte à. rendre par l’ancien tuteur, au
nouveau, doit l’être en présence du subrogé tuteur, par le motif que les
intérêts du mineur sont, en pareil cas, opposés à ceux du tuteur. Mais
ce motif ne nous parait pas exact, parce que l’ancien tuteur, le rendant
compte, agissant en son propre nom, ne représente pas le mineur, et
que le nouveau tuteur, l’oyant compte, n’a évidemment aucun intérêt à
diminuer le reliquat du compte de l’ancien. Proudhon (II, p. 408 et 409) 
et M. Demolombe (VII, 56) émettent la même opinion que les auteurs
cités en tête de cette note, en se fondant sur ce que le compte à rendre
par l’ancien tuteur tient lieu de l’inventaire exigé par l’art. 451, et
auquel doit être appelé le subrogé tuteur. Mais cette assimilation, entre
des actes qui diffèrent quant à leur nature et à leur objet, ne nous paraît
pas devoir être admise. La réception du compte a rendre par l’ancien
tuteur, n’est après tout qu’un acte qui rentre dans l’administration du
nouveau tuteur, et pour lequel la loi n’exige pas la présence du subrogé"
tuteur. Laurent, V, 131.

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 121. 753

suivant que la tutelle elle-même a cessé par la majorité
du pupille, par son émancipation, par son décès, ou que
les fonctions du tuteur ont pris fin par une cause personnelle
à ce dernier.

Le compte tutélaire se rend, soit en justice, dans les
formes déterminées par les art, 427 et suiv. du Code de
procédure, soit à l’amiable. Arg. art. 473 2 bis. Ce dernier
mode peut être suivi, alors même que le compte est rendu
à un mineur émancipé assisté de son curateur 2 ter, ou à
un nouveau tuteur ; et, dans ces deux cas, la décharge
donnée à la suite d’un compte amiable produit le même
effet que si elle avait été donnée après un compte judiciaire
3.
2bis Voy. sur l’origine de l’art. 473 : Dalloz, Rép., v° Minorité,
n° 608.
2ter Le fait que le tuteur aurait été déclaré en faillite ne modifierait
pas la situation à cet égard. L’absence du syndic n’entraînerait même
pas, en pareil cas, la nullité, du compte, mais le représentant de la
masse serait en droit de contester le chiffre du reliquat pour lequel le
mineur émancipé demanderait son admission au passif de la faillite.
Besançon, 9 décembre 1872, S., 73, 2, 168.
3 Aucun texte de loi ne soumet à des formes ou à des conditions
spéciales le compte que l’ancien tuteur doit au nouveau. Bien loin ; de
là, l’art. 480, en parlant du compte à rendre au mineur émancipé, se
contente de l’assistance du curateur, et n’exige pas que ce compte soit
rendu en justice. Voy. aussi : art. 505. Or, si le mineur émancipé peut,
sous la seule assistance de son curateur, condition qui lui est imposée
toutes les fois qu’il s’agit de la réception de capitaux, débattre le compte
de son ancien tuteur et lui en donner décharge, on ne comprendrait pas
que le nouveau tuteur, qui peut toucher seul, et sans : formalités spéciales,
les capitaux dus à son pupille, ne fût pas également autorisé à
recevoir, de la même manière, le compte de l’ancien tuteur, et à le
décharger de sa gestion. Vainement objecterait-on qu’autre chose est de
recevoir le remboursement d’un capital liquide, ou d’arrêter le reliquat
d’un compte. Cette objection s’appliquerait également au compte à
rendre au mineur émancipé, compte pour lequel la loi n’exige cependant
pas l’emploi des formes judiciaires. Cette objection, d’ailleurs, prouverait
trop, puisqu’il en résulterait que le tuteur ne pourrait faire à
l’amiable de règlements décompté avec aucun débiteur du mineur : ce
qui est inadmissible. Cpr. § 113, texte et note 52. Merlin, Rép.,
v° Compte, § l, n° 2. Proudhou, II, p. 411 et 412. Duranton, III, 615.
Magnin, I, 708 et 758. Demolombe, VII, 55 et 56. Zachariae, § 122, texte

754 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Il est facile, en se reportant aux explications données
aux paragraphes précédents, et notamment aux §§ 111
et 112, qui traitent des obligations du tuteur, de déterminer
ce qui doit et ce qui peut entrer dans le compte
de tutelle. Il résulte des principes posés dans ces paraT
graphes, que le tuteur est autorisé à porter en dépense
toutes les sommes qu’il justifie avoir utilement déboursées,
lors même qu’elles dépasseraient, soit le chiffre fixé
par le conseil de famille pour les frais de l’entretien du
pupille et de l’administration de ses biens 4, soit même le
montant de ses revenus 5. Art. 471, al. 2. Mais les avances
que le tuteur aurait faites en pareil cas, sans accomplissement
des conditions et formalités prescrites pour l’emprunt,
ne seraient pas productives d’intérêts à son profit
pendant le cours de la tutelle6. Il en résulte, d’un autre
côté, que, si le tuteur a le droit de réclamer toutes les
sommes déboursées pour la gestion de la tutelle, tels, par
exemple, que ses frais de voyage, il ne lui est dû ni honoraires
ni indemnités pour ses soins et pour ses peines 7.
et note 4 ; § 132, note 1re. Laurent, V, 129 et 130. Rennes, 24 août
1819, S., Chr. Req. 23 août 1837, S., 37, 1, 977. Rouen, 28 août 1844,
S., 44, 2, 577. Cpr. de Fréminville, II, 1102 et 1116. Voy. en sens contraire
: Maleville, sur l’art. 473 ; Toullier, II, 1250 ; Agen, 19 février
1824, S., 25, 2, 93 ; Limoges, 3 avril.1838, S., 38, 2, 423.4 Cpr. § 112, texte et notes 34 ter et 35. Req., 22 mars 1875, S., 77,
1, 64.5 Magnin, I, 679. Zachariae, § 122, texte et note 8. Laurent, V, 133.
Paris, 19 avril 1823, S., 28, 2, 93. Lyon, 18 mai 1869, D., 70, 2, 51.
Req., 20 décembre 1869, S., 70, 1, 51. Douai, 23 novembre 1874,
S., 76, 2, 318. Paris, 29 janvier 1890, D., 91, 2, 237. Cpr. cep. Req.,
19 avril 1886, S., 90, 1, 109.6 Arg. art. 474 cbn. 457. Troplong, du Mandat, n° 680. Nec obstat
art. 2001. Cet article n’est point applicable au tuteur. Laurent, V, 57.
Lyon, 16 février 1835, S., 35, 2, 310. Cpr. Civ. rej., 20. novembre
1851, S., 52, 1, 17. Voy. en sens contraire : Bordeaux, 24 janvier 1835,
S., 35, 2, 288. Req., 20 décembre 1869, S., 70, 1, 51. Caen, 6 janvier
1872, S.. 72, 2, 72. Douai, 23 décembre 1874, S., 76, 2, 318.7 Arg. art. 454, al. 2, 471, al. 2, et 1986. De Fréminville, I, 23.
Demolombe, VII, 610, et VIII, 115, Zachariae, § 122, texte et note 9.
Voy. cep. Magnin, I, 684 ; Req., 18 avril 1854, S., 55, 1, 120,DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 121. 755
Au surplus, le tuteur doit porter en recette toutes les
sommes qu’il a touchées pour le compte du pupille,
même celles qui n’étaient pas dues à ce dernier, si les
tiers auxquels elles appartenaient n’en ont pas demandé
la restitution 8.

Il n’est pas nécessaire, que toutes les dépenses soient
justifiées par écrit ; la loi abandonne aux tribunaux le
soin d’apprécier si les justifications fournies par le tuteur
sont ou non suffisantes 9.

Lorsque le mineur a été successivement pourvu de plusieurs
tuteurs, le dernier doit comprendre, dans le compte
définitif de la tutelle, ceux de la gestion des tuteurs précédents
 ; et le ci-devant pupille est autorisé à débattre ces
comptes, tout aussi bien que celui du dernier tuteur, qui
devient responsable envers lui des forcements en recette
ou des retranchements d’articles de dépense résultant de
ces débats 10. Il est, du reste, bien entendu que, si les
précédents tuteurs n’avaient point encore rendu leurs
comptes, ou s’ils n’avaient point encore obtenu leur
décharge, le dernier tuteur et le ci-devant pupille pourraient,
soit les actionner en reddition de compte, soit
débattre les comptes qu’ils auraient présentés. Que s’ils
avaient obtenu leur décharge à la suite d’un compte
amiable définitivement apuré, ils ne pourraient être
recherchés, ni par le dernier tuteur, ni par le ci-devant
pupille, si ce n’est pour cause d’erreurs matérielles ressortant
du compte lui-même, et sauf, le cas échéant, l’action
en nullité des transactions intervenues à l’occasion de
ce compte 11. Il en serait de même si le compte avait été
8 Arg. art. 1993. Demolombe,VIII, 109. Laurent, V, 132. Civ. cass.,
8 mars 1843, S., 43, 1, 507.9 Arg. art. 471, al. 2. Maleville et Locré, sur l’art. 474. Magnin, I,
727. Demolombe, VIII, 116. Zachariae, § 122 ; texte et note 7. Laurent,
V, 135. Req., 8 avril 1834, D., 34, 1, 235. Req., 15 juin 1880, S., 81,
1, 28. Cpr. Civ. cass., 19 août 1879, S., 80, 1, 102.10 Demolombe, VIII, 106. Bourges, 15 mars 1826, S., 26, 2, 301.
Bordeaux, 1er février 1828, S., 28, 2, 128. Req., 25 juin 1839, S., 39,
1, 688.La proposition principale énoncée au texte paraît incontestable, du756 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
rendu en justice, avec la restriction cependant que le
ci-devant pupille pourrait, selon les circonstances, revenir,
par la voie de la requête civile, contre les décisions judiciaires
rendues sur les débats du compte.

Les frais du compte doivent être supportés par le mineur
11bis. Art. 471. Mais les dépens de l’instance introduite
pour contraindre le tuteur à rendre compte, et les
frais que pourraient entraîner les contestations relatives
aux articles du compte, restent, sauf compensation s’il y a
lieu, à la charge de la partie qui succombe 12.

L’obligation de rendre un compte comprend implicitement
celle d’en payer le reliquat, et de restituer tous les
objets appartenant au mineur.

Le reliquat du compte tutélaire porte, de plein droit,
intérêt en faveur du mineur, à dater de la clôture du
compte 13 ; et cela, sans préjudice aux intérêts qui auraient
antérieurement couru, par suite d’une demande en reddimoment

où l’on admet que le nouveau tuteur est autorisé à recevoir le
compte de l’ancien et à lui donner décharge de sa gestion. Cpr. note 3
supra. Dans cette supposition, la décharge donnée par le nouveau
tuteur lie non seulement celui-ci, mais encore le ci-devant pupille, sous
la réserve seulement du recours de ce dernier contre l’auteur de la
décharge. Quant aux modifications que nous avons apportées à notre
proposition principale, elles se justifient par les dispositions des
art. 541 du Code de procédure et 467 du Code civil. Cpr. Civ. cass.,
7 février 1875, S., 75, 1, 253.
11bis Toutefois ces frais pourraient, à titre de dommages-intérêts,
être mis à la charge du tuteur destitué. Demolombe, VIII, 193. Laurent,
V, 137. Demante, II, 232 bis.
12 Arg. art. 473 cbn. Code de procédure, art. 130 et 131. Toullier,
II, 1251. De Fréminville, II, 1103. Duranton, III, 627. Taulier, II, p. 77.
Marcadé, sur l’art, 471. Demante et Colmet de Santerre, II, 202 bis-II.
Demolombe, VIII, 104 et suiv. Zachariae, § 122, texte et note 5. Pau,
19 août 1850, S., 50, 2, 587. Caen, 22 mars 1860, S., 60, 2, 610.
13 Il en est cependant autrement dans le cas prévu par l’art. 542 du
Code de procédure. Delvincourt, I, part. II, p. 309. Carré et Chauveau,
Lois de la procédure civile, II, quest. 1888. Favard, Rép., v° Compte,
§ 3, n° 3. Magnin, I, 729. Voy. aussi, sur le cas où le reliquat du
compte s’est trouvé forcé par suite d’une demande en rectification:
Douai, 19 juin 1835, S., 35, 2, 369.
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 121. 757
tion de compte 14. Art. 474, al. 1er, et art. 1153. Mais les
intérêts du reliquat du compte tutélaire ne se transforment
pas de plein droit, à la fin de chaque année, en capitaux
productifs d’intérêts 18.

Au contraire, les intérêts des sommes dues au tuteur
par le mineur, en vertu du compte de tutelle, ne courent
que de la sommation de payer, signifiée après la clôture
du compte. Art. 474, al. 2.

Le tuteur ne peut être dispensé, par le donateur ou
testateur, de l’obligation de rendre compte des biens
donnés ou légués à son pupille, lors même que ce dernier
ne serait point héritier à réserve du disposant 10.

D’un autre côté, le juge, devant lequel le tuteur est
actionné en reddition de son compte, ne peut le dispenser
de le rendre, pour une certaine période de sa gestion,
sous prétexte que les registres de cette époque seraient
perdus 17.

Enfin, la loi frappe de nullité tout traité intervenu entre
14 Delvincourt, sur l’art. 474. Demolombe, VIII, 136. Zachariae, § 122,
texte et note 10. Pau, 3 mars 1818, S., 18, 2, 269. Il en serait de même
si le tuteur était débiteur à un titre particulier de sommes productives
d’intérêts. Civ. rej., 13 juin 1881, S., 82, 1, 220.
15 Après le règlement du compte, on retombe, en ce qui concerne
les intérêts des intérêts, sous l’application de la règle posée par

l’art. 1154. Toullier, II, 1273. Demolombe, VIII, 133. Douai, 5 avril
1865, S., 66, 2, 301. Cpr. sur les effets du redressement du compte. Civ.
rej., 1er avril 1866, S., 67, 1, 57.
16 Une pareille dispense serait contraire à l’institution même de la
tutelle, et incompatible avec l’idée d’un administrateur comptable. Elle
doit donc être réputée non écrite. Art. 900. Vainement dirait-on que le
testateur ou donateur, ayant pu donner toute sa fortune au tuteur, a pu,
à plus forte raison, le dispenser de rendre compte des biens donnés ou
légués à son pupille. Celte objection se réfute par des considérations
analogues à celles que nous avons développées à la note 15 du § 112.
Voy. aussi la note 26 du même paragraphe. Maleville, sur l’art. 469.
Rolland de Villargues, Rép. du notariat, v° Compte de tutelle, n° 10. De
Fréminville, II, 1095. Taulier, II, p. 74. Chardon, Puissance tutélaire,
n° 503. Demolombe, VIII, 39. Voy. en sens contraire : Zachariae, § 122,
texte et note 3. Cpr. aussi : Valette sur Proudhon, II, p. 407 ; Demolombe,
VIII, 40 et 41.
17 Civ. cass., 14 janvier 1835, S., 35, 1, 479.
758 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
le tuteur et le mineur devenu majeur, s’il n’a été précédé
de la reddition d’un compte détaillé, avec remise des
pièces justificatives, et si l’accomplissement de ces conditions
n’a été constaté par un récépissé du ci-devant mineur,
donné dix jours au moins avant le traité. Art, 472.

Les termes tout traité comprennent tous actes ou conventions
ayant eu pour objet ou dont le résultat serait,
soit d’affranchir le tuteur, en tout ou en partie, de l’obligation
de rendre compte, soit de modifier cette obligation
17 bis. Ils comprennent même les actes par lesquels
le ci-devant mineur aurait renoncé, dans l’intérêt de son
tuteur, aux garanties destinées à assurer le payement du
reliquat du compte tutélaire.

Les dispositions de l’art. 472 s’appliquent donc non
seulement aux décharges, aux arrêtés de compte, aux
transactions concernant la gestion tutélaire, mais encore
aux cessions par lesquelles le ci-devant mineur aurait
abandonné en niasse au tuteur tout ou partie des droits
ou des biens soumis à l’administration de ce dernier, et
l’aurait, par là, implicitement déchargé de l’obligation de
rendre compte de la gestion de ces droits et de ces
biens 18. Il en serait ainsi, lors même que de pareilles
conventions seraient renfermées dans un contrat de mariage19..

17bis Civ. cass., 21 janvier 1889, D., 89,1, 421, Le traité qui n’aurait
pas ce caractère ne serait pas frappé de nullité. Civ. cass., 4 février
1879, S., 79, 1, 161.
18Merlin,.Quest., v°.Tuteur, § 3, n° 1, Laurent, V, 155. Civ. cass.,
14 décembre 1818, S., 19, 1, 252. Paris, 2 août 1821, S., Chr. Nîmes,

2 juin 1830, S., 31, 2, 68. Civ. cass., 1er juin 1847, S., 47, 1, 504.
Civ. cass., 5 juin 1850, S., 50, 1, 714. Voy. en sens contraire : Paris,
5 janvier 1820, S., Chr.
19 Favard, Rép., v° Tutelle, § 10, n° 3. Duranton, III, 637, Magnin, I,
715. Demolombe, VIII, 67. Paris, 14 août 1812, S., 12, 2, 434. Civ.
cass., 13 décembre 1818, S., 19, 1, 252. — Quid juris, si un enfant, en
recevant une dot de son père ou de sa mère, avait renoncé à exiger
d’eux son compte de tutelle, et que plus tard il attaquât cette renonciation,
comme contraire à l’art. 472 ? Sa demande devrait évidemment
être accueillie ; mais l’annulation de la renonciation devrait emporter
celle de la constitution dotale. Cette dernière présentant bien moins,
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 121. 759
Il résulte ; également de la règle ci-dessus posée, que les
dispositions de l’article précité s’appliquent aux actes par
lesquels le ci-devant mineur, aurait donné mainlevée de son
hypothèque légale 20. De pareils actes ne pourraient être
maintenus qu’autant qu’il serait clairement établi que la
mainlevée a été consentie dans l’intérêt de tiers acquéreurs
ou de créanciers du tuteur, plutôt que dans l’intérêt
de ce dernier.

Au contraire, les dispositions de l’art. 472 sont étrangères
aux actes et conventions qui laissent intactes à l’égard
du tuteur, et l’obligation de rendre, compte, et les
sûretés destinées à garantir ; le payement du reliquat 21.
Elles ne s’appliquent donc ni aux ventes où cessions d’objets
déterminés, consenties par le ci-devant mineur au
profit de son tuteur, ni aux transactions sur des difficultés,
relatives à la liquidation ou au partage de droits indivis
entre eux 22, ni enfin aux obligations solidairement conen
pareil cas, les caractères d’une pure libéralité, que ceux d’une datio
in solutum, ou tout au moins d’une convention de nature mixte, la
renonciation serait plutôt à considérer comme la cause que comme une
simple condition de la constitution de dot ; ce qui écarte l’application,
des dispositions de l’art. 900. Duranton, III, 639, et XV, 343. Demolombe,
VIII, 97. Cpr. Req., 15 juillet 1807, S., 8, 1, 49. Voy. en sens
contraire : Merlin, Rép., v° Dot, § 2, n° 7.20 Caen, 17 décembre 1827, S., 28, 2, 170. Dijon, 26 mars 1840,
S., 40, 2, 422. Civ. rej., 12 juillet 1847, S., 47, 1, 506. Montpellier,
20 mars 1852, S., 53, 2, 30. Riom, 9 janvier 1860, S., 60, 2, 612. Cpr,
Demolombe, VIII, 65. Laurent, V, 159.21 Cela résulte du texte même de l’art. 472, de la place qu’il occupe
dans le Code, et surtout de la disposition du second alinéa de l’art. 2045,
Taulier, II, p. 79. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 675. Chardon,
Puissance tutélaire, n° 506. Demolombe, VIII, 71. Civ. cass., 7 août
1810, S., 10, 1, 380. Req., 10 avril 1849, S., 49, 1, 406. Nîmes, 23 juin
1851, S., 51, 2, 507. Civ. cass., 4 février 1879, S., 79, 1, 161. Cpr.
Civ. cass., 1er juin 1847, S., 47, 1, 504.22 Merlin, Quest., v° Tuteur, § 3. Maleville, sur l’art. 442. Duranton,
III, 638. De Fréminville, II, 1117. Troplong, Des transactions, sur
l’art. 2045, n° 44. Demante et Colmet de Santerre, II, 236 bis-II. Demolombe,
VIII, 74. Civ. rej., 22 mai 1822, S., 22, 1, 284. Req., 16 mai 1831,
S., 31, 1, 201. Caen, 10 mars 1857, S., 58, 2, 413. Civ. cass., 4 février
1879, S., 79, 1, 161. Bordeaux, 23 juillet 1879, S., 80, 2, 286.
Cpr. Paris, 8 mars 1867, S., 67, 2, 185.760 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
tractées envers un tiers de bonne foi par le tuteur et le
ci-devant pupille, encore que celui-ci ait subrogé ce tiers
dans son hypothèque légale 23.
Le mot tuteur, dont se sert l’art. 472, comprend également
les protuteurs et cotuteurs. Mais il ne saurait être
étendu aux personnes qui, sans être revêtues de la qualité
de tuteur, auraient provisoirement administré la
tutelle 23 bis.

Les dispositions de l’art. 472 concernent tout aussi bien
les traités passés entre le tuteur et le mineur émancipé,
même assisté de son curateur, que ceux qui sont intervenus
entre le tuteur et le mineur devenu majeur 24. Mais
elles ne s’appliquent pas aux conventions passées, soit
par le tuteur avec les héritiers du mineur 28, soit par le
mineur devenu majeur avec les héritiers du tuteur 26.

Le récépissé exigé par l’art. 472 est insuffisant, lorsqu’il
est renfermé dans le traité même ; il doit être donné
par un acte séparé 97, dont la date soit de dix jours au
23 Req., 10 avril 1849, S., 49, 1, 406. Bourges, 20 février 1852,
S, 52, 2, 645.23 bis Voy. sur le père administrateur légal, § 123, texte et notes 48
et 49.24 On a voulu soutenir, en se prévalant des mots et le mineur devenu
majeur, qui se trouvent dans l’art. 472, que les dispositions de cet
article ne s’appliquent point aux traités intervenus entre le tuteur et le
mineur, émancipé..Mais l’induction qu’on a tirée, de ces mots est forcée,
et se trouve en opposition avec l’esprit de la loi. Demolombe, VIII, 76.
Demante et Colmet de Santerre, 286 bis-III. Zachariae, § 116, texte et note
13. Civ. cass., 4 février 1879, S., 79, 1, 161. Req., 27 décembre 1880,
S., 81, 1, 464. Voy. en sens contraire : Marbeau, Des transactions, n° 67,
Laurent, V, 153.25 Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 675. Demolombe, I, 78. Laurent,
V, 153. Bourges, 7 avril. 1830, S., 30, 2, 146. Civ. cass., 9 juillet
1866, S., 66, 1, 381. Paris, 28 mars 1874, S., 75, 1, 117. Cpr. aussi :
Rennes, 25 janvier 1826, S., 27, 2, 15 ; Toulouse, 27 novembre 1841,
S., 42, 2,124. Voy. cep. Magnin, 1, 718.20 Laurent, V, 153. Req., 19 mai 1863, S., 63, 1, 305. Civ. rej.,
28 mai 1879, S., 79,1, 415. Voy. cep. en sens contraire : Demolombe,
VIII, 86 et 87.27 L’art. 472 ne se borne pas à exiger que, de fait, la reddition de
compte et la remise des pièces justificatives aient eu lieu dix jours au
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 121. 761

moins antérieure à ce traité 28. Mais il n’est pas nécessaire
que cette date se trouve assurée par la formalité de l’enregistrement
29. Il est, du reste, entendu que le ci-devant
mineur serait admis à contester, à l’aide, soit de la preuve
testimoniale, soit même de simples présomptions, la sincérité ;
de la date d’un récépissé donné par un acte sous
seing privé non enregistré 30.

La nullité prononcée par l’art. 472 est purement relative
31. Elle ne peut être proposée que par l’ancien pupille,
ou, en son nom, par ses héritiers et ses créanciers 32. Le
tuteur n’est point admis à la faire valoir 32 bis.

Les effets de cette nullité réfléchissent, en général,
contre les tiers qui auraient contracté avec le tuteur, sur

moins avant le traité ; il veut, de plus, que l’accomplissement de ces
conditions soit, avant la même époque, constaté par un récépissé ; et il
résulte évidemment de là que le récépissé ne peut être valablement
inséré dans le traité. Il faut d’ailleurs reconnaître que, s’il en était autrement,
le but de la loi serait complètement manqué, et que le récépissé
deviendrait de style dans les arrêtés de compte de tutelle. Zachariae,
§ 116, texte et note 16. Laurent, V, 151. Aix, 10 août .1809, S., 9, 2,
383. Cpr. Toulouse, 27 novembre 1841, S., 42, 2, 124. Voy. en sens
contraire : Paris, 3 janvier 1812, S., 12, 2, 48. Cpr. aussi : Demolombe,
VIII, 61.
28 Le délai de dix jours est un délai franc, dans lequel ne doivent être
comptés, ni le jour de la reddition du compte et de la remise des pièces
justificatives, ni celui de l’apurement du compte. Laurent, V, 151. Bordeaux,
29 juillet 1857, S., 57, 2, 664.
20 Art. 1322. Cpr. § 756, texte n° 2. Valette sur Proudhon, II, p. 415,
obs, II. Demolombe, VIII, 60. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 675.
Laurent, V, 151. M. de Fréminville (II, 1114 et 1115) parait émettre sur
ce point deux opinions contradictoires.
30 L’antidate constituerait, en pareil cas, une fraude à la loi. Art. 1348
et 1353. Laurent, V, 151. Cpr. § 756, texte n° 2. Bordeaux, 29 juillet
1857, S., 57, 2, 664.
31 Duranton, III, 639. Magnin, I, 719. De Fréminville, II, 1118, Laurent,
V, 153. Taulier, II, p. 79. Demolombe, VIII, 92. Zachariae, § 116,
texte et note 15. Montpellier, 20 janvier 1830, S., 30, 2, 121. Bordeaux,
23 juillet 1879, S., 80, 2, 186.
32 Il ne s’agit point ici d’un droit exclusivement attaché à la personne,
dans le sens de l’art. 1166. Cpr. § 312. C’est à tort que la cour de Paris
a jugé le contraire, par arrêt du 15 décembre 1830 (S., 31, 2, 83).
33 bis Req., 6 août 1888, D., 89,1, 339.
762 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
la foi d’une convention conclue ou d’un compte arrêté
sans l’accomplissement des conditions prescrites par
l’art. 472 33.

La nullité dont s’agit n’est pas susceptible de se couvrir
par une confirmation, soit expresse, soit tacite, à moins
que les conditions requises par l’art. 472 n’aient été, au
préalable, accomphes 34.

On doit en conclure que l’action en déclaration de cette
nullité n’est pas soumise à la prescription de dix ans
établie par l’art. 1304, et qu’elle peut être intentée pendant
trente ans, à compter de la convention ou de l’acte
sujet à annulation35. Toutefois, si cette action n’était
33 Nous disons en général, parce qu’il en serait autrement, si les tiers
avaient contracté sur la foi d’une décharge, réunissant en apparence
toutes les conditions exigées par l’art. 472, et que le ci-devant pupille
aurait fait annuler plus tard, en raison de l’antidate du récépissés Cpr.
texte et note 30 supra. Civ., cass., 21 janvier 1889 ; D., 89, 1, 421.34 Hormis ce cas, la confirmation serait entachée du même vice que
le traité lui-même. Touiller, VIII, 506. Duranton, XII, 282. Demolombe,
VIII, 94. Laurent, V, 165. Paris, 2 août 1821, S., Chr. Lyon, 31 décembre
1832, S., 33, 2, 173. Grenoble, 15 novembre 1837, S., 38, 2, 180. Civ.
cass., 5 juin 1850, S., 50, 1, 714. Req., 29 janvier 1894, S., 94, 1, 19.
Voy. en sens contraire : Limoges, 8 mai 1835, S., 36, 1, 946.35 Art. 2262. Non obstat art. 1304 : Arg. art. 1115. Cpr. § 339, texte
n° 1. Cette manière devoir nous est toute personnelle. La doctrine et la
jurisprudence admettent implicitement, c’est-à-dire sans que la question
ait jamais été nettement posée, que l’action en nullité dont il est parlé
au texte se prescrit par dix ans ; et ne s’occupent que de fixer le point de
départ: de cette prescription. Suivant les uns, elle rie courrait, conformément
à l’art. 1304, qu’à partir de la date de l’acte attaqué. Voy.Toullier,
II, 1278 ; Vazeille, Des prescriptions, II, 581 ; Magnin, I, 737 ; Larombiére,
art. 1304, n° 40. Limoges, 21 mai 1840, S., 40, 2, 483. Suivant
les autres, la prescription courrait, en vertu de l’art. 475, à partir de
la majorité. Voy. Merlin, Rép., v° Tutelle, sect. 5, § 2, n° 3 ; Maleville,
sur l’art. 475 ; Troplong, De la transaction, II, 1087 ; Taulier, II, p. 83 ;
De Fréminville, II, 1119 ; Chardon, Puissance, tutélaire, nos 522 et 523 ;
Demolombe, VIII, 168 ; Zachariae, § 122, texte et note 13 ; Civ. rej.,
26 juillet 1819, S., 20, 1,43 ; Req., 14 novembre 1820, S., 21, 1, 370 ;
Douai, 26 novembre 1841 , S., 43, 2, 453. Si, contrairement à notre manière
de voir, on devait soumettre à la prescription décennale l’action
en nullité ouverte par l’art. 472, nous n’hésiterions pas à décider que
la prescription de celte action ne commence à courir que de la date de
DE LA TUTELLE DES MINEURS.§ 121. 763

introduite qu’après l’expiration de dix années, à partir de
la majorité du ci-devant pupille, l’art. 475 s’opposerait à
ce que ce dernier pût demander, par voie de conséquence,
la reddition d’un compte régulier ; et il se trouverait dès
lors sans intérêt à proposer la nullité prononcée par
l’art. 472, à moins qu’il ne voulût, soit se décharger d’un
reliquat dont le traité, irrégulièrement conclu, l’aurait
constitué débiteur, soit obtenir la restitution de biens ou
de sommes quïi aurait cédés ou payées à son tuteur 36.

Ces règles ne sont plus. applicables, lorsqu’il s’agit
d’une convention ou d’un acte attaqué, non pour omission
des conditions requises par l’art, 472, mais pour cause de
violence ou de dol 36 bis. Dans ce cas, l’action en nullité
se prescrirait par dix ans, à compter de la cessation de la
violence ou de la découverte du dol ; mais aussi, le
ci-devant mineur serait-il autorisé à demander, même
après les dix années à partir de sa majorité, et nonobstant la
disposition de l’art. 475, la réparation du préjudice qu’il
aurait éprouvé, et à exiger, le cas échéant, pour l’établissement
de ce préjudice, la reddition d’un compte régulier
37.

l’acte attaqué, conformément à la réglé Actioni.non natae non praecribitur.
Mais aussi déciderions-nous que l’admissibilité de cette action ne
donnerait pas au ci-devant mineur le droit d’agir en reddition de compte
contre son ancien tuteur, s’il s’était écoulé plus de dix ans depuis sa
majorité. Ces deux solutions: ne sont nullement contradictoires, puisqu’elles
portent sur deux questions qui ne sont pas identiques, ni même
nécessairement connexes. Le. ci-devant mineur peut, en effet, avoir
intérêt à faire prononcer la nullité du traité conclu contrairement aux
dispositions de l’art, 472, lors même qu’il ne serait plus recevable à
demander une reddition de compte. C’est ce qui a lieu dans les circonstances
que fera ressortir la suite du: texte. Demolombe, VIII, 169.
30 Valette sur Proudhon, II, p. 421, obs. II. Cpr. Limoges, 21 mai
1840, S., 40, 2, 483 ; Req., 1er mai 1850, S., 50, 1, 542.
36bis Cpr. sur cette hypothèse, Laurent, V, 139 ; Pau, 12 novembre
1879, S., 81, 2, 31.
37 L’art. 475 est étranger à cette hypothèse. Une s’agit plus alors de
rechercher le tuteur pour des faits de gestion, mais de le poursuivre
en réparation du dommage qu’il a causé par la violence ou par le
dol dont il s’est rendu coupable, à l’occasion du traité souscrit par le
ci-devant mineur. Et, si ce dernier est autorisé à exiger, en pareil cas,
764 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Toute action compétant au mineur contre le tuteur, à
raison de la gestion de la tutelle, se prescrit par dix ans,
à compter de la majorité du pupille. La prescription ne
court qu’à partir de cette époque, alors, même que le
mineur a été émancipé 38. Mais, si le pupille est décédé en
minorité, c’est à compter de son décès que se prescrivent
les actions de cette nature, compétant à ses héritiers ou
successeurs universels 39. Art. 475 et arg. de cet article40.

Ces règles s’appliquent notamment à l’action en reddition
du compté de tutelle, ainsi qu’à l’action en redressement
de ce compte, soit pour exagération dans les
dépenses, soit pour des omissions de recettes, qui ne
ressortiraient pas des bases ou des indications du compte
lui-même 41. Néanmoins, si les omissions ou erreurs relela

reddition d’un compte régulier, cette reddition de compte est bien
moins le but de son action qu’un moyen d’instruction provoqué pour
l’évaluation des dommages-intérêts qui peuvent lui être dus. Duvergier
sur Toullier, II, 1278, note 1re. Demolombe, VIII, 165. Larombière,
loc. cit. Civ. cass., 10 février 1830, S., 30,1, 97. Cpr, Req., 10 janvier
1821, S., 22, 1, 143. Toulouse, 7 mars 1855, S., 55, 2, 257. Req.,
23 décembre 1856, S., 57, 1, 845
38 Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 678. Demolombe, VIII, 152.
Valette, Explic. somm., n° 76. Riom, 9 janvier 1860, S., 60, 2, 612.
39 Duranton, III, 644. Magnin, I, 735. Demante et Colmet de Santerre,
II, 239 bis-IV. Demolombe, VIII, 154. Zachariae, § 122, texte et note 12.
Bourges, 1er février 1827, S., 27, 2, 158, — Si les héritiers du mineur
étaient eux-mêmes mineurs, la prescription dont s’agit serait suspendue
à leur profit, conformément à la règle posée par l’art. 2252. Cpr. § 214,
texte et note 8, § 339, texte n° 3. Douai, 24 mai 1854, S., 54, 2, 433.
40 Si le tuteur avait, dans l’ignorance, du décès du pupille ; continué
à gérer les biens de ce dernier, la prescriptiori ne courrait qu’à partir
du jour de la cessation de cette administration. Civ. cass., 15 février
1882, S., 82, 1, 248. Cpr. sur la situation du tuteur qui conserve l’administration
du patrimoine du ci-devant pupille après la cessation de la
tutelle, § 120, texte n° 2, notes 3 à 6.
41 En vain dirait-on que l’action en redresseirient du compte naît du
compte lui-même ; que, reposant ainsi sur un fait postérieur à la cessation
de la tutelle, elle n’est plus soumise à la prescription exceptionnelle de
dix ans établie par l’art. 475, et ne se prescrit, conformément à la règle
générale, que par trente ans à dater du compte. Cette argumentation,
qui est sans doute exacte lorsqu’il ne s’agit que de la rectification d’erreurs
de calcul, de doubles emplois, d’omissions de reports, ou même
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 121. 765
vées par le ci-devant pupille présentaient, de la part de
son tuteur, un caractère dolosif, l’action en redressement
du compte de tutelle ne se prescrirait, conformément à
l’art. 1304, que par dix ans à partir de la découverte du
dol42.
La demande en restitution de fruits, fondée sur la
déchéance prononcée par l’art. 1442, est également soumise
à la prescription exceptionnelle de l’art. 575 43.

Mais cette prescription ne s’applique pas à l’action en
redressement des erreurs matérielles du compte de
tutelle, qui ne se prescrit que par trente ans à dater du
compte 43 bis. Elle ne s’applique pas davantage à la
demande en restitution ou en délaissement des immeubles
pupillaires 44.

D’un autre côté, elle ne s’étend pas aux actions que le
ci-devant mineur peut avoir à exercer contre son tuteur,
d’omissions de recettes, dont le tuteur se serait reconnu comptable dans
le compte lui-même, cesse de l’être quand le redressement du compte
est demandé pour les causes indiquées au texte. Il est, en effet, bien
évident que, dans ce dernier cas, la base de l’action en redressement de
compte ne se trouve plus dans le compte lui-même, mais dans la gestion
de la tutelle. Cpr. dans le sens de cette distinction : Demolombe, VIII,
160 à 162 ; Laurent, V, 190 ; Poitiers, 20 août 1850, S., 51, 2, 168.
Trois autres systèmes ont été proposés quant à la durée et au point de
départ de la prescription de l’action en redressement du compte tutélaire,
fondée sur des erreurs ou omissions qui ne ressortiraient pas des
bases mêmes de ce compte, et qui d’ailleurs ne présenteraient aucun
caractère dolosif. Voy. pour la prescription de dix ans, courant, conformément
à l’art 1304, à partir de la découverte de l’erreur : Vazeillle, Des
prescriptions, II ; 578 ; Magnin, I, 737 ; de Fréminville, II, 1122 ; Paris,
10 août 1864, S., 64, 2, 286. Voy. pour la prescription de trente ans,
courant à dater de la majorité : Lyon, 21 janvier 1854, S., 55, 2, 369.
Voy. enfin pour la prescription de trente ans, courant à partir seulement
de la reddition du compte de tutelle : Toullier, II, 1277 ; Duranton, III,
643 ; Favard, Rép., v° Tutelle, § 10, n° 8 ; Du Caurroy, Bonnier et
Roustain, I, 678 ; Metz, 10 juillet 1821, S., 24, 2, 162.42 Toulouse, 7 mars 1835, S., 55, 2, 257. Req., 23. décembre 1856,
S., 57, 1, 845.43 Toullier, XIII, 6. Rouen, 29 août 1840, S., 41, 2, 55.43bis Laurent, V, 190.44 Orléans, 31 décembre 1852, S., 53, 2, 712.
abstraction faite de la tutelle: telles, par exemple, que
l’action en partage de biens indivis entre eux 45 ; celle qui
aurait pour objet le payement des reprises dotales de la
mère 46 ; et, en général, toute action en remboursement
de créances dont l’origine serait indépendante de la gestion
tutélaire 47. Il en est ainsi, lors même que les créances
dues par le tuteur au mineur sont devenues exigibles
dans le cours de la tutelle 48.

Enfin, cette prescription ne s’étend pas aux actions relatives
à des créances qui, bien qu’ayant pris leur origine
dans la gestion du tuteur, ont été reconnues par ce dernier
postérieurement à la cessation de la tutelle, ou qui,
par suite de novation, ont été converties en obligations
nouvelles, par exemple, à l’action en payement du reliquat
du compte tutélaire 49.

La prescription exceptionnelle dont s’agit est, du reste,
étrangère aux actions du tuteur contre son ancien pupille,
qu’elles tirent ou non leur origine de la gestion tutélaire
50.
48 Caen, 18 décembre 1859, S., 60, 2, 615.46 Civ. cass., 31 mars 1845, S., 46, 1, 545. — Mais l’action en répétition
du prix d’immeubles de la mère, vendus par le père tuteur, depuis
l’ouverture de la tutelle, est une action pupillaire qui se prescrit par
dix ans. Lyon, 23 novembre 1850, S., 51, 2, 87.47 Duranton, III, 643. Zachariae, § 122, texte et note 15. Civ. cass.,
16 avril 1851, S., 51, 1, 526. Angers, 10 décembre 1851, S., 52, 2, 678.
Bourges, 31 décembre 1862, S., 67, 1, 57.48 Duranton, III, 645. Demolombe, VIII, 170 à 173. Voy. en sens
contraire : Delvincourt, I, part. II, p. 310.40 Toullier, II, 1276. Delvincourt, I, part. II, p. 311. Duranton, III,
643. Vazeille, Des prescriptions, II, 577. Magnin, I, 730. De Fréminville,
II, 1122. Demolombe, VIII, 158 et 159. Zachariae, § 122, texte et
note 16.50Exceptio est strictissimae interpretationis ; et alias non est eadem
ratio. Duranton, III, 647. Valette sur Proudhon, II, p. 420 et 421, obs. 1re.
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 678. Duvergier sur Toullier, II,
1279, note a. Taulier, II, p. 83. Marcadé, sur l’art. 475. Demante et Colmet
de Santerre, II, 239 bis-V. Demolombe, VIII, 175 et 176. Zachariae,
§ 122, note 11. Laurent, V, 184. Lyon, 11 janvier 1862, S., 62, 2,
305. Bordeaux, 29 août 1882, S., 82, 2, 32. Nîmes, 18 novembre 1892,
D., 93, 2, 150. Voy. en sens contraire : Delvincourt, loc. cit. ; Toullier,
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 122. 767

Elle ne concerne pas non plus les actions intentées
contre des curateurs ou conseils judiciaires.

Mais elle nous parait devoir être appliquée aux actions
que le ci-devant mineur pourrait avoir à exercer contre
les personnes qui, dans les cas prévus par les art. 394,
419 et 440, ont provisoirement administré la tutelle 80 bis,
et même à celles qui lui compéteraient contre le subrogé
tuteur, soit à raison des actes de gestion faits par ce dernier
en vertu de l’al. 2 de l’art. 420, soit à raison de la
responsabilité établie par l’art. 1442.

B. De la cessation de la subrogée tutelle,
§ 122.

La subrogée tutelle cesse, avec la tutelle, par la mort
du mineur, par sa majorité, et par son émancipation.
Art. 425.

Elle prend fin également lorsque la tutelle ouverte par
suite de déchéance de la puissance paternelle vient à
cesser par suite de la restitution de cette puissance au père
ou à la mère. Art. 425 et loi du 24 juillet 1889, art. 15 1.

Lorsque, dans le cours de la tutelle, un nouveau tuteur
est appelé à remplacer l’ancien, le subrogé tuteur conserve
ses fonctions, à moins que son remplacement ne devienne
également nécessaire, par suite de la nomination d’un
tuteur pris dans la ligne à laquelle il appartient 1 bis.

Les causes d’incapacité ou de destitution, et les excuses
dont l’effet est de faire cesser les fonctions du tuteur,

II, 1279 ; Proudlion, II, p. 419 ; Favard, Rép., v° Tutelle, § 10, n° 6 ;
Vazeille, Des prescriptions, II, 579 ; Magnin, I, 738 ; de Fréminville, II,
1122 ; Montpellier, 10 avril 1847, S., 62, 2, 365, à la note ; Paris, 14
juillet 1864, S., 65, 2, 252.
50 bis Voy. en sens contraire : Laurent, V, 185.
1 Voy. sur ce point § 118, texte et notes 1 bis et 1 ter,
1 bis Cpr. art. 423, § 105, texte et note 4. En dehors de l’hypothèse
prévue au texte, le conseil de famille pourrait, dans des cas exceptionnels,
procéder an remplacement du subrogé tuteur en même temps qu’à
celui du tuteur. Limoges, 17 juin 1889, D., 90, 2, 336.
768 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
s’appliquent également à celles du subrogé tuteur. Art.
426, al. 1er.

Le tuteur n’est point autorisé a provoquer la destitution
du subrogé tuteur, et ne peut, en aucun cas, voter dans
le conseil de famille convoqué pour délibérer sur cet
objet. Art. 426, al. 2.

Du reste, le tuteur est obligé de faire les diligences
nécessaires pour le remplacement du subrogé tuteur, dont
les fonctions ont cessé par suite de son décès ou d’une
autre cause quelconque 2.

§ 122 bis.
De la tutelle des mineurs admis dans les hospices, et de la
tutelle des enfants moralement abandonnés.

1°. Les enfants trouvés, abandonnés ou orphelins
admis 1 dans les hospices sont soumis à la tutelle administrative2.

Dans les départements, cette tutelle est exercée par un
des membres de là commission administrative de l’hospice,
désigné par ses collègues. Les autres membres
forment le conseil de tutelle. Loi 15 pluviôse an XIII,
art. 1. Décret du 19 janvier 1811 3, art. 15.
2 Arg. art. 421. Zachariae, § 123.
1 Il n’en est ainsi que pour un placement permanent. Une admission
temporaire de l’enfant à l’hospice, pour cause de maladie, n’aurait pas
pour effet de le soumettre à la tutelle administrative, …
2 Cette tutelle s’exerce en cas d’abandon de l’enfant, alors même que
le père ou la mère existerait encore. Cour d’assises de l’Yonne, 13 décembre
1859, D., 60, 5,138. Tribunal du Puy, 29 juillet 1861, D., 62,
3, 14. Cpr. sur le cas où l’enfant trouvé aurait été pourvu d’un tuteur
datif. Alger, 28 juin 1875, D., 77, 2, 178.
3 Conformément aux instructions ministérielles, l’inspecteur départemental
des enfants assistés est devenu en quelque sorte le représentant
de l’État auprès des commissions administratives. Il exerce un contrôle
suivi sur tout ce qui touche à la tutelle des enfants assistés. Voy. sur ce
point: Lallemand, Histoire des enfants abandonnés et délaissés, p. 305-308 ;
D., Supp. v° Secours publics, n° 175. Cpr. sur l’organisation de l’inspection
des enfants assistés : Décret du 8 mars 1887 ; et sur le rôle de

DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 122 BIS. 769

A Paris, les fonctions de tuteur sont attribuées au
Directeur de l’administration générale de l’Assistance
publique. Loi du 10 janvier 1849 4, art. 3. Ce fonctionnaire
n’est pas assisté d’un conseil de tutelle 5.

Dans les tutelles confiées à l’administration, il n’y a
pas lieu à nomination de subrogés tuteurs 6.

Lorsque le mineur assisté sort de l’hospice pour être
placé comme apprenti, ouvrier ou serviteur, il n’en
demeure pas moins soumis à la tutelle administrative.
Celle-ci peut, le cas échéant, être déférée à l’administration
hospitalière du lieu où le pupille est transféré.
Loi du 15 pluviôse an XIII 7, art. 2.

Si le mineur admis dans un hospice possède des biens,
ils sont gérés par le receveur de cet établissement 8. Les
revenus desdits : biens sont attribués à l’hospice à titre

l’inspecteur départemental relativement aux enfants moralement abandonnés
infra, texte n° 2.
4 Sur l’organisation de l’Assistance publique à Paris, voy. la loi de
1849 citée au texte, et le décret du 12 avril 1886. Deux décrets du Gouvernement
de la Défense nationale en date des 29 septembre 1870 et
18 février 1871 avaient modifié les dispositions de la loi de 1849, mais
ils ont été rapportés par un arrêté du chef du pouvoir exécutif du
25 juin 1871.5 En effet, l’art. 5 de la loi de 1849, qui énumère les attributions du
conseil de surveillance de l’administration générale de l’Assistance
publique, n’indique pas qu’il puisse s’ériger en conseil de tutelle. Voy. sur
l’attribution nouvelle conférée à ce conseil par la loi du 27 février 1880
infra, texte n° 2.8 Les lois organisant la tutelle administrative ne font pas, en effet,
mention de. la subrogée tutelle. En l’absence de cette institution, les
délais d’appel concernant le jugement rendu contre le pupille, commencent
à courir, nonobstant les prescriptions de l’art. 444 du Code de procédure,
à dater de la signification faite au tuteur seul. Poitiers, 8 décembre
1884, S., 85, 2, 164.7 Voy. sur les détails de l’éducation et de la mise en apprentissage des
enfants trouvés, abandonnés où orphelins, les titres IV et VI du décret
du 19 janvier 1811.8 Les biens du receveur pas plus que ceux du tuteur ne seraient passibles
d’une hypothèque légale. La garantie de la gestion du receveur
réside dans le cautionnement de ce fonctionnaire. Loi du 15 pluviôse
an XIII, art. 5.I. 49770 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
d’indemnité pour les frais de la nourriture et de l’entretien
du pupille 9. Cette affectation ne prend fin que lors de la
cessation de la tutelle 10. Loi du 15 pluviôse an XIII, art. 5
et 7.

Les prescriptions de la loi du 27 février 1880, relative
aux valeurs mobilières appartenant à des mineurs, sont
applicables aux meubles incorporels de l’enfant assisté 11.
Les fonctions conférées au conseil de famille par cette loi
sont remplies, à l’égard du mineur assisté, par les commissions
administratives dans les départements, et à Paris,
par le conseil de surveillance de l’administration de l’Assistance
publique 12. Loi du 27 février 1880, art. 8 13.
9 La loi du 5 mai 1869 qui a introduit un régime financier nouveau,
transformant le service des enfants assistés en un service départemental
(voy. cette loi). L’art. 25 de la loi du 24 juillet 1889 n’a pas abrogé les dispositions
de toi visées au texte.— Si les revenus du mineur étaient supérieurs
aux dépenses nécessitées par son entretien, l’excédent n’appartiendrait
pas à l’hospice. Req., 21 mai 1849, D., 49, 1, 202. — Voy. quant
aux droits de l’administration sur la succession de l’enfant assisté, les
art. 8 et 9 de la loi du 15 pluviôse an XIII.10 C’est ainsi qu’il faut entendre les mots sortie de l’hospice de l’art. 7
de la loi de pluviôse an XIII. Le placement en apprentissage n’empêcherait
pas en effet, la perception des revenus au profit de l’établissement
hospitalier. Bordeaux, 11 mars 1840, D., Rép., v° Minorité,n° 714, 1°.11 Voy. en ce qui touché ces prescriptions concernant soit l’aliénation
les valeurs mobilières, soit la conversion des titrés, soit enfin le placement
des capitaux § 112, texte n° 1, lettre 'S, notes 31 bis à 31 decies (c) ,
lettre s, notes 31decies (g)  à 31 decies (p) et § 113, texte n° 1, lettre, Y,
notes 11 bis à 11 decies (b)  et texte n° 2, lettre a bis, notes 22 bis à
22 octies.12 La délibération de la commission administrative ou du conseil desurveillance doit être homologuée par justice, dans tous les cas oùcette formalité est exigée pour les délibérations du conseil de famillepar la loi de 1880. Le texte de l’art. 8 de cette loi ne renfermé, en effet,aucune distinction à cet égard.18 Aux termes de l’art. 6 de la loi du 15 pluviôse an XIII, les capitaux
supérieurs à 150 francs appartenant à l’enfant assisté devaient être placés
soit dans les Monts-de-piété, soit à la caisse d’amortissement. Mais cette
disposition n’a pas été reproduite dans la loi de 1880, Or, comme le
législateur de 1880 a entièrement assimilé la tutelle administrative à la
tutelle ordinaire pour la gestion de là fortune mobilière du pupille, il
faut en conclure que le mode spécial de placement imposé limitativement
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 122 BIS. 771

Indépendamment des causes qui mettent fin à toute
tutelle 14, celle des hospices cesse 15 : 1° par l’institution,
en faveur du pupille, d’une tutelle officieuse 18 ; 2° par la
sortie du mineur de l’hospice, provoquée soit par ses
parents légitimes, soit par ses parents naturels si ces derniers
l’ont légalement reconnu 17.

2° Sont également soumis à la tutelle administrative,
les enfants moralement abandonnés 18 dont les parents ont
encouru la déchéance de la puissance paternelle 10, à
moins que les tribunaux ne décident que la tutelle, sera
organisée dans les termes du droit commun. Loi du 24 juillet
1889, art. 10 et 11.

Il en est de même du mineur de cette catégorie qui

aux administrations hospitalières par la loi de l’an XIII, n’est plus
aujourd’hui obligatoire pour elles. Voy. sur les pouvoirs du tuteur relativement
au choix des valeurs pouvant servir à l’emploi, § 112, texte
n° 1, lettre s, notes 31 decies (i)  à 31 decies (k).
14 C’est-à-dire, la mort du pupille, sa majorité, son émancipation
§ 118. — La commission administrative et le directeur de l’Assistance
publique jouissent quant à l’émancipation des droits attribués aux pères
et mères. Loi du 15 pluviôse an XIII, art. 4.
15 Les art. 9 et 16 du décret du 19 janvier 1811 prévoyaient une autre
cause de cessation de la tutelle des hospices. C’était la remise au ministre
de la marine des enfants assistés du sexe masculin âgés de 12 ans, et se
trouvant en état de servir. Mais ces dispositions, bien que n’ayant été
abrogées par aucune loi postérieure ont cessé d’être appliquées. Voy. Dépêche
en date du 17 mars 1876 adressée par M. le Garde des sceaux
Dufaure au ministère de la marine.
10 Art. 361 du Code civil sur la tutelle officieuse ordinaire et
sur la tutelle spéciale créée par la loi du 24 juillet 1889, § 562 et suiv.
17 Les parents qui réclament l’enfant sont tenus, s’ils en ont le moyen,
de rembourser les dépenses faites pour l’entretien du mineur, par l’administration
hospitalière. Décret du 19 janvier 1811, art. 21.
18 Nous désignons sous cette expression générale tous les enfants
dont s’occupe la loi du 24 juillet 1889,
19 Ainsi que nous l’avons vu au § 87 (texte et notes 3 ter, 3 qualer et
1 102, texte n° 4 et note 3 bis) , il y a lieu à ouverture de la tutelle par
suite de déchéance de la puissance paternelle non seulement lorsque le
père et la mère sont frappés de déchéance, mais encore lorsque le père
seul est déchu, si, dans ce dernier cas, la puissance paternelle n’est pas
attribuée à la mère.
772 DÉ L’ÉTAT ET. DTE. LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
avait été remis à un tuteur officieux 20, si ce dernier vient
à mourir avant la majorité du pupille. Même loi, arti 13.
La tutelle administrative dont nous nous occupons est
exercée dans les départements par l’Inspecteur départemental
des enfants assistés, et à Paris, par le Directeur
de l’administration générale de l’Assistance publique.
Dans le premier cas, la commission administrative de
l’hospice auquel l’enfant est rattaché21 forme le. conseil
de tutelle. Il n’existe pas, dans le second cas, de conseil de
cette nature 22 Même loi, art. 11 et 24.

Le mineur placé sous la tutelle de l’Assistance publique
28 dans les conditions ci-dessus prévues peut être confié
soit à des établissements charitables, soit à des particuliers.
Ce placement ne modifie pas les conditions de la
tutelle. Même loi, art. 11 in fine 34.

Le tribunal appelé à décider si la tutelle de l’enfant
moralement abandonné 25 sera constituée dans les termes
20. Voy. sur la tutelle officieuse créée par la toi du 24 juillet 1889, § 56.2
et suiv.
21 Bien que l’enfant puisse n’entrer dans aucun hospice, il sera utile,
pour se conformer aux prescriptions de la toi du 15 pluviôse an XIII,
de le rattacher à un établissement hospitalier déterminé. Ce rattachement’
sera même indispensable lorsque le mineur possédera des
biens auxquels le régime de la loi de1880 est applicable. Cpr. infra,
note 28.
22 Voy. supra, texte n° 1 et note 5.
23 Les hospices et autres établissements de bienfaisance composant posant le
service de l’Assistance publique constituent des personnes morales, mais
ce service lui-même n’a pas de personnalité juridique. Huc, III,
223. La toi de 1889 manque donc de précision lorsqu’elle parlé dé
« tutelle exercée par l’Assistance publique » de « représentants de l’Assistance
publique », etc. Nous croyons cependant pouvoir reproduire
cette terminologie qui fait suffisamment comprendre la situation, et qui
présente l’avantage de la concision.
24 Les enfants confiés à des associations de bienfaisance ou à des particuliers
sont sous la surveillance de l’État, représenté par le préfet du
département. Loi du 24 juillet 1889, art. 22. Nous examinerons en traitant
de la puissance paternelle (§§ 548 et suiv.) les droits respectifs qui
peuvent être attribués au gardien de l’enfant et à l’Assistance publique.
25 Il en est ainsi dans le cas où le père et la mère encourent tous les
deux la déchéance de la puissance paternelle et dans celui où le père
DE LA TUTELLE DES MINEURS. § 122 BIS. 773
du droit commun ou devra être exercée par l’Assistance
publique, fixe en même temps le montant de la pension
que les père, mère où ascendants du mineur auxquels des
aliments peuvent être réclamés 26 auront l’obligation de
fournir. En cas d’indigence des parents, la justice peut
déclarer qu’aucune pension ne sera due. Même loi, art. 12.

Si le pupille possède" des biens, ils sont gérés conformément
aux règles exposées sous le numéro précédent 27.
Les prescriptions de la loi de 1880 s’appliquent notamment
à cette gestion. Loi du 27 février 1880 28, art. 8.

Nous examinerons aux §§ 562 et suiv. les dispositions
relatives à la tutelle officieuse de la loi du 24 juillet 1889,
ainsi qu’au placement du mineur de 16 ans chez des tiers
avec ou sans l’intervention de ses parents.

La tutelle de l’Assistance publique prend fin par les
causes énumérées au numéro précédent 20 à l’exception,
toutefois, de la réclamation émanant des parents 30. Elle
étant seul déchu, la puissance paternelle n’est pas attribuée à la mère,
Loi 1889, art. 10. Quant à l’hypothèse du prédécès de la mère prévue
également par cet article. Voy. 1102, note 3 bis.20 Voy. sur. la dette alimentaire § 553. La fixation d’une pension doit
avoir lieu lorsque la tutelle est constituée conformément au droit commun
ou lorsqu’elle est attribuée à l’Assistance publique. Mais il n’en serait
plus de même, si le mineur était confié à un tuteur officieux dans les
termes de l’art. 13 de la loi de 1889. Ce tuteur prend, en effet, l’engagement
de pourvoir à l’entretien du pupille. '27 L’art. 11 de la loi.du 24 juillet 1889 dispose, en effet, que la
tutelle de l’Assistance publique sera exercée conformément à la loi du
15 pluviôse an XIII. Par application de l’art. 7 de cette dernière loi,-les
revenus des biens de l’enfant moralement abandonné sont dévolus, à
titre d’indemnité, à l’hospice dont cet enfant dépend.'28 Voy. sur les conseils qui, pour l’application de cette loi, font office
de conseils: de famille, supra texte n° 1 et note 12.29 Sur les personries auxquelles compète le droit d’émanciper le
mineur, en cas de déchéance de la puissance paternelle encourue par
ses parents, voy.'art. 14 de la loi du 24 juillet 1889., 30 Aucune réclamation, en effet, n’est possible de la part des parents
frappés de déchéance, avant que la puissance paternelle ne leur ait été
restituée. — Quant à la. réclamation visée dans l’art..21 de la loi de
1889, elle s’applique à un cas.où il n’y a pas, à proprement parler, de
tutelle de l’assistance publique, Voy.-sur cette matière §§ 562 et suiv.774 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
cessé en outre :1° par la restitution de la puissance paternelle
à l’un ou à l’autre des époux déchus de ladite puissance
31. Art. 15 et 16 de la loi du 24 juillet 1889 32 ; 2° par
la mort du père frappé seul de déchéance, alors que la
puissance paternelle n’avait pas été attribuée à la mère, et
que cette dernière survit à son mari 33. Art. 390 du Code
civil. Art. 10 et 11 de la loi du 24 juillet 1889 cbn.
APPENDICE A: LA TUTELLE DES MINEURS.
§ 123.
De l’administration légale du père pendant le mariage4.

C’est à titre d’administrateur légal, et non en qualité de
31 Ce point ne. saurait faire difficulté, lorsque la puissance paternelle
est restituée soit aux deux époux, soit au père seul. Mais la proposition
énoncée au texte s’appliquerait-elle également,' si à la suite d’une
déchéance prononcée contre les deux époux, la puissance, paternelle
avait été du vivant du père, restituée à. la mère seule ? L’affir- .
mative nous paraît certaine. La restitution accordée dans ces circonstances
spéciales, équivaudrait, en effet, à l’attribution mentionnée dansles
art, 9 et 10 de la loi dé 1880. Rien né s’opposerait d’ailleurs à ce
que le jugement de réintégration ne contînt une disposition expresse à>
cet égard. Si la restitution de la puissance paternelle n’avait eu lieu au
profit de l’un des époux qu’après le décès de l’autre, la tutelle administrative
prendrait-elle fin ? Nous le croyons, car la cause qui seule
avait donné naissance à cette tutelle ayant disparu, elle doit disparaître
elle-même. Mais comme, à l’époque de la dissolution du mariage, le
conjoint survivant se trouvait encore sous lé coup de la déchéance, et
par suite exclu de la tutelle légale il y aurait lieu à tutelle dative. Arg.' art. 405, Cpr. sur ce point § 102, texte n° 2. Il est certain, d’ailleurs,
que le conseil de famille pourrait choisir pour tuteur l’époux réintégré:
dans la puissance paternelle.32 Le tribunal, en prononçant la restitution, fixe, suivant les circonstances,
l’indemnité due soit au tuteur ordinaire, soit à l’Assistance,
publique. En cas d’indigence des parents, aucune allocation n’est
ordonnée. Loi du 24 juillet 1889, art. 16.33 Dans ce cas, la mère devient tutrice légale, § 99, note 1.1 Cpr. sur cette matière : Dissertation, par C. AUbry, Revue de Droit
français et étranger, 1844,1, p..658..DE L’ADMINISTRATION LÉGALE. §123. 775
tuteur, que, durant le mariage 2, le père 3 se trouve appelé
à la gestion du patrimoine des enfants mineurs qui en
sont issus 4. Art. 389 5.

L’institution de la subrogée tutelle est étrangère à l’administration
légale °. Lorsqu’il s’élève une contestation
entre le père et ses enfants, ou qu’il s’agit de conclure
entre eux un acte juridique dans lequel ils ont des inté2
L’indication, plus précise des cas dans lesquels il y a lieu à administration
légale et des causes qui donnent ouverture à la tutelle, a déjà
été présentée au § 87,3 La mère peut aussi, le cas échéant, être appelée à l’administration
légale. Cpr. § 87, texte in fine et note 5. Il en est spécialement, ainsi
lorsque le père ayant encouru la déchéance de la puissance paternelle,
l’exercice de cette puissance est attribué à la mère par les tribunaux.
Loi du 24 juillet 1889, art. 9. Tout ce que nous dirons du père s’applique
à la mère investie de l’administration légale. Cpr. pour le cas où le père
est absent 1160, texte et notes 3 et 5.4 Nous n’avons point à nous occuper ici du gouvernement de la per-.
sonne de ces enfants. Ce gouvernement n’est pas une suite de l’administration
légale ; le père le conserve en vertu de. la puissance paternelle,
malgré la dissolution du mariage, et alors même qu’il ne serait pas chargé
de la tutelle. Cpr, § 86 bis ; 1 111, texte in fine, notes 7 et 8.b Cet article a été inséré dans le Code à la demande du Tribunat, qui
faisait observer que, d’après les principes autrefois reçus en France, le
père n’était pas, durant le mariage, assimilé à un véritable tuteur, ni
assujetti, en cette qualité, à toutes les charges et conditions que la
tutelle impose. Voy. Observations du Tribunat (Locré, Lég., VIl, p. 215,
n° 2). Voy. aussi : Exposé de motifs, par Berlier (Locré, Lég., VII,
p. 234, n° 3) ,L’esprit de l’art. 389, tel que le révèlent les travaux préparatoires
du Code, est le suivant: Tant que le père,et la mère sont
rivants, les intérêts des enfants mineurs issus du mariage se trouvent
garantis par la présence simultanée des deux protecteurs que la nature
leur, a donnés. Pendant le mariage, l’administration du père est une
gestion de confiance, qui ne comporte pas sans distinction toutes les
mesures de précaution auxquelles la tutelle a dû être soumise. La nécessité
de ces mesures ne se fait complètement sentir que dans le cas où,
par la mort de la mère, les enfants se voient privés de l’un dé leurs
défenseurs.6 Arg. art. 420. C’est d’ailleurs ce qui se trouve formellement énoncé
dans les Observations du Tribunat, citées à la note précédente. Toullier,
II, 1090. Duranton, III, 415. Demolombe, VI, 421. De Fréminville, I,
156. Valette, Explication sommaire, p. 220. Demante et Colmet de Santerre,
II, 137 bis-l. Laurent, IV, 310. Civ. cass., 4 juillet 1842. S.,776 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
rets opposés, le conseil de famille 6 bis nomme à ces derniers
un tuteur ..ad.hoc 7.

L’administration légale est affranchie de la dépendance ;
du conseil de famille, en ce sens du moins que ce conseil
ne peut ni réglementer, ni contrôler cette administration 8,
42, L, 601. Voy. aussi les autorités citées à la note suivante. — Il
résulte de là que l’art. 444 du Code de procédure reste sans application
pour les mineurs placés sous l’administration légale. Besançon, 29 novembre
1864, S., 64, 2, 70.6 bis Suivant l’opinion de Laurent (IV, 310) , la nomination du représentant
spécial du mineur devrait être faite non par le conseil de famille,:
mais par le tribunal. Voy. dans le même sens : Paris, 9 janvier ;
1874, S., 74, 2, 85. Cpr. Paris, 5 avril 1875, S., 76, 2, 331.:
Mais un semblable mode de procéder ne saurait, à raison de son caractère
exceptionnel, être admis qu’en présence, d’un texte de loi.
Or il n’existe aucune disposition légale dans ce sens. Voy. pour la nomination
par le conseil de famille. Bordeaux, 2 juin 1876, S., 76, 2, 330.
Douai, 5 juillet 1878, S., 80, 2, 8. Poitiers, 4 juin 1884,-S.,, 85, 2, 37
et sur pourvoi. Req., 10 juin 1885, S., 85, 1,367. Cpr. Req. ; 14 janvier
1878, S„ 78,1,218..7 Proudhon, II.p. 282. De Fréminville, II, 14. Demolombe, VI, 422.
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 589. Zachariae, § 99, note 6. Turin,9
 janvier 1811, S., XI, 2, 184. Paris, 17 mars 1881, D., 82, 2, 189 et
les arrêts cités à la note 6 bis supra. Suivant M. Duranton (III, 415) , ce
serait un subrogé tuteur ad hoc, et suivant M. Magnin (I, 115 et 116) ,:
un curateur, qui devrait, en pareil Cas, être nommé au mineur ; ce représentant
spécial est désigné quelquefois aussi sous le nom d’administrateur
ad’hoc. Au fond, le nom importe peu j mais la qualification de tuteur ad
toc nous semble la plus exacte. Arg. art. 318. Il n’y a point lieu, d’ailleurs,
d’adjoindre au tuteur ad hoc un subrogé tuteur alors même qu’il
s’agit de l’accomplissement d’actes exigeant, dans la tutelle ordinaire leconcours
des deux représentants du pupille. Paris, 5 avrill 876, D., 77,
2, 34. Req., 14 janvier 1878, S., 78, 1, 218 et le rapport.de M,le conseiller
Petit ! Voy. en sens contraire : Bordeaux, 19 mars 1875, S., 76,2,:97.8 Le Tribunat, dans les observations déjà citées, faisait également
rémarquer que le pèrene saurait être : placé, sous la dépendance d’un
conseil de famille. M. de Fréminville (1,13) en conclut qu’il n’y a jamaislieu,
en matière d’administration légale, à l’intervention de ce conseil,
fût-ce même pour autoriser le père à passer des actes qu’il n’aurait pas
le droit de faire seul. Cpr. aussi : Zachariae, §99, texte et note 7. Req.,
3 juin 1867, D., 68,. 1, 27. C’est, à notre avis, donner à la pensée:
exprimée par le Tribunat, une portée qu’elle n’a pas en réalité, et qu’elle
ne pouvait évidemment pas avoir, en présence du 3e al. de l’article que
DE L’ADMINISTRATION LEGALE. § 423. .- 777

qu’il n’est pas non plus autorisé à retirer au père 9.

Enfin, lés biens du père administrateur ne sont pas
grevés de l’hypothèque légale, dont les mineurs jouissent
sur les biens de leurs tuteurs 10.

Les causes d’incapacité, d’exclusion ou de destitution,
établies en fait de tutelle, ne s’appliquent point à l’administration
légale 11, dont le père ne peut, en général, être
ce corps avait proposé, et qui était ainsi conçu : « Tout ce qui intéresse
la propriété des biens sera réglé parla section VIII " Il est vrai que
cet alinéa a été supprimé, dans la crainte qu’on n’abusât de la généralité
de sa rédaction, et qu’on n’appliquât, d’une manière absolue, à
l’administration légale, toutes les dispositions de la section VIII du chapitre
II dû titre De la tutelle. Mais, qu’importe cette suppression ? Il est
toujours évident que le Tribunat n’a pu avoir l’intention de dire dans
ses observations, le contraire de ce qu’il formulait dans l’article par lui
proposé. Et, de fait, il n’existe aucune contradiction à soumettre le père,
tout en. affranchissant.son administration du contrôle du conseil de
famille, à la nécessité.d’obtenir l’autorisation de ce conseil pour la passation
des actes que sa qualité d’administrateur ne lui donnerait pas le
droit de faire seul, Voy. en ce sens : Demolombe, VI, 445 et 446. Cpr.
quant aux conséquences du principe posé au texte : notes 9, 21 et
22 infra..9 Le père administrateur étant affranchi du contrôle du conseil dé
famille, on ne comprendrait pas que ce conseil fût autorisé à le destituer ;
son rôle doit se borner à nommer le tuteur ad hoc, à la requête
duquel se poursuivra, devant les tribunaux, la demande en retrait de
l’administration légale. Voy. cep. Zachariae, § 99, texte et note 11.
Suivant cet auteur, il: appartiendrait au conseil de famille de retirer
directement au, père l’administration légale. Mais cet auteur ne nous
paraît pas conséquent avec lui-même, puisqu’il reconnaît, au même paragraphe,
qu’à la différence du tuteur, le père administrateur n’est pas.
soumis au contrôle du conseil de famille. Cpr. aussi : Paris, 25 août
1825, S., 26, 2, 44 ; Civ. rej., 16 décembre 1829, S., 30, 1, 156. Ces
arrèls ne sont pas contraires à notre manière de voir. Dans les espèces
sur lesquelles .ils-'ont statué, c’était bien le conseil de famille qui avait
directement écarté le père de l’administration légale ; mais les débats
n’avaient porté que sur le point de savoir si l’administration légale
pouvait être retirée au père, et non sur la question de compétence du ;
conseil de famille.10 Arg. a contrario art. 2121. Cette opinion qui, dans l’origine, avait
été contestée, parait aujourd’hui généralement admise. Voy. les autorités
citées.au § 264 bis. Adde. Laurent, IV, 309.11 Les causes d’incapacité, d’exclusion ou de destitution sont de droit778 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURDQUE
écarté qu’en vertu des causes qui entraînent déchéance
ou suspension de la puissance paternelle 12. Toutefois, si
par incapacité ou par infidélité dans sa gestion, le père
lésait ou compromettait les intérêts de ses enfants, les
tribunaux pourraient, à la demande d’un tuteur ad hoc,
nommé conformément à L’art. 446, lui retirer l’administration
légale 13, et la confier à.la:mère, on même investir
un tiers des fonctions de tuteur provisoire ". D’un autre
côté, si des biens avaient été donnés ou légués à des
enfants mineurs, sous la condition que le père n’en aurait
pas l’administration légale, cette condition devrait être
maintenue, à moins qu-elle ne fût contraire aux véritables
intérêts des enfants, auquel cas. les tribunaux seraient
autorisés à la déclarer non écrite 1S,

étroit, et ne peuvent par conséquent être étendues,.par voie, d’analogie,
de la tutelle à l’administration légale.: Il résulte, spécialement de l’art. 34
du Code pénal, que la dégradation civique, qui rend en général incapable
d’être tuteur, n’emporte cependant pas déchéance de la. puissance
paternelle, ni par conséquent, de l’administration légale, qui n’en ;est
qu’une. conséquence. Demolombe,, VI, 430. Voy. en sens contraire :
Valette sur Proudhon, II, p. 283, note a. obs. IV ; de Fréminville,
1,-17,- .

- 12 Cpr. sur les. causes de déchéance pu de suspension : §551. Voy. spécialement
la loi du 24 juillet 1889, art. 1,2, 1-7, 20.
13 Quelque élevée que soit l’autorité paternelle, dont l’administration
légale est un attribut, elle ne saurait cependant rester affranchie de tout
contrôle. ; et l’analogie nous conduit à la soumettre, comme l’autorité
maritale, à celui des tribunaux, Cpr. art. 218, 219, 306 et 1443.-L’administration
légale étant principalement établie dans l’intérêt des enfants
mineurs qui y sont soumis, les tribunaux ; doivent avoir, le pouvoir de
retirer au père incapable ou indigne une administration qui ne remplirait
plus le: voeu de la loi. Cpr. art. 444. Magnin, I, 264 ; Demolombe,
VI, 424 à 427.. Paris, 29 août 1825, S.,26, 2, 44. Civ. rej. s 16 décembre
1829, S., 30, 1,156. Tribunal du Puy,10 décembre 1869, D., 70,3, 64.
14 Cpr. § 87, texte, notes 4 : et 5.:^:
16 Parmi les attributs-de la puissance paternelle, il .en est .qui, tenant
à l’essence même de cette puissarice, à laquelle ils se trouvent intimement
liés, ne peuvent en être démembrés par aucune convention ou disposition
de l’homme. Arg. art. 6. Tels sont le gouvernement de la personne
et la garde des enfants. LLL est d’autres droits, au contraire^ qui
constituent bien des attributs’ordinaires de la puissance paternelle, mais
qui peuvent en être détachés sans altérer son essence. Tels sont l’usu-

DE L’ADMINISTRATION LÉGALE. 112:3. . . 779

Le père ne peut, pour se soustraire à l’obligation de
gérer le patrimoine de ses enfants mineurs, invoquer les
excuses admises en matière de tutelle 1G.

Lés mineurs soumis à l’administration légale sont, en
général, représentés par leur père dans tous les actes de
la vie civile, soit judiciaires, soit extrajudiciaires ".LLL Les
fruit paternel et l’administration, légale. Arg. art. 387 et 1388. On ne
comprendrait pas pourquoi la clause, par laquelle un donateur où testateur
refuserait au père l’administration légale des biens donnés ou
légués, nE serait pas, en principe, tout aussi valable que celle par
laquelle il le priverait de l’usufruit paternel de ces mentes biens. Voy.
aussi art. 1536.et, .1576. Toutefois, si les tribunaux venaient à reconnaître
que la condition tendant à priver le père de l’administration des
biens donnés ou légués, est contraire aux véritables intérêts des enfants,
ils seraient autorisés à la considérer comme non écrite, parce qu’elle se
trouverait alors en opposition avec l’esprit de la loi et le but qu’elle a eu
en vue eh conférant au père l’administration légale. Art. 900. Voy. en ce
sens ou dans un sens analogue : Duranton, III, 375 à la note ; Proudhôn,
De l’usufruit, I, 240 à 249 ; Valette sur Prudhon, II, p. 283, note a,
obs. IV ; Vazille, Du mariage, II, 458 ; Duvergier sur Toullier, II,
1068, note a ; Chardon, Puissance paternelle, n° 135 ; Demolombe, VI,
458 et Consultation, S., 41, 2, 78,. à la note ; Req., 11 novembre 1828,
S., 30, 1, 78 ;.Nîmes, 20 décembre 1837, S., 38, 2, 270 ; Caen, 20 décembre
1840, S., 41, 2, 78 ; Orléans, 31 janvier 1854, S., 54, 2, 447.
Paris, 5 décembre 1854, S., 54, 2, 714 ; Dijon, 23 août 1855> S., 55, 2,
675: Req.,26 mai 1856, S., 56, 1, ,682 ; Besançon, 4 juillet 1864, S., 65,
2, 69. Orléans, 5 février 1870, S., ;70, 2/257. Req., 9 janvier 1872 ; S.,
72, 1, 107. Civ. rej., 3 juin 1872, S., 72, 1, 273. Req., 31 mai 1881,
D., 82, 1, 22. Orléans, 21 avril 1894 et 12 juillet 1895, S., 94, 2, 303 et
95, 2, 244. Voy. au contraire dans lé sens de la nullité absolue de la
condition qui serait toujours à considérer comme non écrite.: Taulier, I,
 p. 499 ; Coulon, Questions de droit, II ; p. 181 ; Laurent, IV, 299 et
suiv. Demante et Colmet de San terre, H, 133 bis-lil ; Besançon, 15 novembre
1807, S., 7,2, 97 ; Rouen, 29 mai 1845, S., 46,2, 379.16 L’administration légale n’entraînant pas avec elle tous les devoirs
rigoureux, toutes les charges onéreuses que la tutelle impose, on ne
saurait invoquer la raison d’analogie pour étendre à cette administration
les excuses admises en matière de tutelle. D’ailleurs, l’administration
légale est une conséquence de la puissance paternelle et des avantages
qu’elle confère. Or, ubiemolumentum, ibiet omis esse débet. Cpr. Demolombe,
VI, 430. Voy. en sens coritraire : Valette sur Proudhôn,II,
p. 283, note, obs. IV.17 Arg ; art. 450, al. 1er. Crim. rej., 2 juin 1821, S., 21, 1, 353,780 DE L’ÉTÀTIET.DE LA CAPAÇITÉ JURIDIQUE.
exceptions et modifications que. ce principe reçoit eu
matière de tutelle s’appliquent également à" l’administration
légale 18.

Le père administrateur est, comme le tuteur, soumis à
l’obligation générale d’administrer , en bon père de
famille, le patrimoine de ses enfants 19. Il doit donc
prendre toutes les mesures nécessaires à sa conservation.
II doit de plus, lorsqu’il n’en a pas la jouissance ou que
cette jouissance a cessé, chercher à le faire fructifier et à
l’augmenter au moyen d’économies 20. Cpr, art. 389, al. 2 ;.

Quant aux obligations spéciales qui sont imposées au
tuteur en cette qualité, le père administrateur en est, en
règle générale, affranchi. Ainsi, il peut, même, après la
cessation de l’usufruit légal, se dispenser de vendre les
meubles corporels, sans avoir -besoin de se faire autoriser,
par le Conseil de famille à les conserver en nature, et
sans être soumis à l’accomplissement des prescriptions dé ;
l’al.2 de l’art. 453 21. Ainsi, les dispositions des art. 48.4
à 456 ne sont pas non plus applicables au père adrninistrateur,
qu’il jouisse encore ou qu’il ne jouisse plus de
l’usufruit légal- 2 ; et ce serait exclusivement d’après les
8 Cpr. à cet égard le §109.19 La disposition: de l’al. 2 de l’art. .450, étant conforme au Droit
commun, doit s’appliquer au père, comme à tous les autres administrateurs
du patrimoine d’autrui. Cpr, art. 1428, al. ; 4, art, 1562, al. 2:
art. 1992.20 Cpr. pour le développement de ces propositions : § 112, texte ,n° 2
21 Les restrictions et conditions apportées par l’art. 453 à la dispense:
qu’il concède, sont étrangères, au père administrateur légal, puisqu’il
résulte évidemment de là combinaison de cet article avec le précédent,'
qu’elles n’ont été établies qu’en faveur des enfants placés en tutelle,:
Demolombe, VI ; 436.22 Les art. 454. à 456 ne sont même pas ; d’après l’opinion que nous
avons développée à là note 42 du § 112, applicables au père tuteur,
Mais cette opinion est contestée. En nous plaçant au point de vue de
ses adversaires, nous n’en maintiendrons pas moins la proposition
énoncée au texte qui se justifie par cette considération, que le père est,
en. ce qui concerne 'l’administration, proprement dite, complètement
affranchi du contrôle du conseil de famille. Cpr, texte et note 8 supirà.
D’ailleurs, la nature exceptionnelle dès.art 455 et 456, qui modifient ;
DE L’ADMINISTRATION LEGALE. § 123 781

principes du Droit commun, que, dans cette dernière
hypothèse, il pourrait: avoir à tenir compte dès intérêts
des sommes dont ilaurait négligé de faire emploi23.
Par exception à la règle ci-dessus posée, le père administrateur
est, tout aussi bien que le tuteur, soumis à
l’obligation de faire inventaire 24, avec ces différences
cependant, qu’il n’a point à requérir, comme ce dernier,
le concours d’un subrogé tuteur ou d’un contradicteur
quelconque ;, et qu’il n’encourt pas, faute de la déclaration
prescrite par l’art. 451, la déchéance que prononce le
même article". Du reste, le défaut d’inventaire ne rendrait
pas le père administrateur passible de la pénalité

d’une manière plus ou moins essentielle, les règles dé Droit commun
consacrées ; par les art. ..1154 et 11.55, ne permet: pas. d’en étendre les
dispositions au.père administrateur. Demolombe, VI, 438.
23 C’est, d’après l’es art. 450, al. 2, et 1991, que s’apprécie, dans l’hypothèse,
prévue au texte, la responsabilité du père, qui ne pourrait se
prévaloir des dispositions de l’art. 1996 pour s’affranchir du payement
des intérêts des sommes qu’il n’aurait pas employées à son propre usage.
Du moment, en effet, où par la cessation de l’usufruit légal le père
devient comptable des revenus, il est tenu de faire fructifier les biens
confiés à son administration. Faute d’accomplir son mandat à cet égard,
il devient passible des dommages-intérêts résultant de son inexécution,
et doit par conséquent bonifier les intérêts des sommes disponibles entre
ses mains, dont, sans excuse valable, il aurait négligé de faire emploi.
Demolombe, VI, 438.
24 L’obligation de faire inventaire n’est pas particulière au tuteur.
Elle est, en général, imposée à tous les administrateurs du patrimoine

d’autrui, et notamment au mari, dont le mandat offre tant d’analogie
avec celui dupère, Cpr. art. 126,451, 600,1414,1442 et 1504. Il existe
d’autant moins de raisons de dispenser le père de l’accomplissement de
cette formalité, que l’inventaire est destiné à fournir les éléments du
compte qu’il aura à rendre à la fin de son administration: Demolombe,
VI, 483. Demante et Colmet de Santerre, II, 137 bis-Ill. Voy. en sens contraire.:
Laurent, II, 307.
25 La première de ces différences est une conséquence de la proposition
établie texte et note 6 supra. La seconde se justifie par.le caractère
exorbitant de la déchéance que prononce l’art. 451. Cette déchéance
déroge d’une manière trop grave au Droit commun (art. .12.34) , pour
qu’il soit permis de l’étendre du tuteur au père administrateur. Demolombe,
VI, 433 et 434. Demante et Colmet de Santerre, II, 137 bis-lIl:
civile portée par l’al. .3 de l’art. 1442 20 ; il l’exposerait
seulement à voir établir, même par commune renommée,
la consistance du mobilier non inventorié 27,

Les pouvons du père administrateur sont toujours aussi
étendus, et ne sont pas, en général, plus étendus-que ceux
du tuteur 38.
20 Cette disposition qui, d’après sa rédaction même, ne se réfère
qu’à l’inventaire à dresser après le décès de l’un des époux, est nécessairement
étrangère à notre hypothèse, dans laquelle il ne peut être
question que d’un inventaire à faire du vivant des deux époux,
27 Arg. art. 1415, 1442, al. 2, et 1504, al, 3. La preuve par commune
renommée est de Droit commun, toutes les fois qu’il s’agit d’établir la
consistance d’un mobilier non inventorié, contre celui qui était chargé
d’en faire dresser l’inventaire. Cpr. § 761, texte in fine et note 17. Demolombe,
VI, 435.
26 La première partie de cette proposition est incontestable, d’après
l’esprit dans lequel l’art. 389 a été décrété. Cpr. note 5 supra. Quant à
la seconde, elle se déduit de cette, idée que le père n’est que simple
administrateur du patrimoine de son enfant mineur. Celte idée conduit,
en effet, à reconnaître que le père ne saurait avoir des pouvoirs plus
étendus que ceux dont jouissent, en général, les administrateurs du
patrimoine d’autrui, et à soumettre son mandat aux restrictions qui,
dans l’intérêt des mineurs, ont été spécialement apportées à celui du
tuteur. Deux autres opinions se sont produites relativement aux pouvoirs
de l’administrateur légal. Suivant un premier système, ces pouvoirs
seraient presque illimités. Le père administrateur aurait la faculté.de
passer seul les. actes pour lesquels la loi exige en matière de tutelle non
seulement l’autorisation du conseil de famille mais encore l’homologation
de justice. Dijon, 31 décembre 1891, D., 92, 2, 235. D’après un second
■système, la liberté du père ne s’étendrait qu’aux actes d’àdministration,
mais non à ceux de disposition. Pour ces derniers, une autorisation de
justice serait nécessaire. Laurent, IV, 313, 314. Baudry-Lacantinerie, I,
995. De Loynes, note sous l’arrêt de Dijon précité. Cpr. Req,, 3 juin
1867, S., 67 ; 1, 273. La première de ces doctrines est en opposition
avec le texte même de l’art. 389 qui attribue seulement au père l’administration
des biens de ses enfants. Elle offrirait, d’ailleurs, de sérieux
dangers pour la fortune des mineurs. Quant à la seconde, elle constitue
une création de l’interprète ne reposant sur aucun texte de loi. Elle présente
de plus une grande incertitude, en raison de la difficulté de déterminer
en pratique la limite qui sépare l’acte d’administration de l’acte
de disposition. (Cpr. § 1.13, note 1.) La solution proposée au texte échappe
à une partie.de ces critiques, et elle nous paraît se justifier pleinementpar
l’analogie étroite qui existe entre la gestion de l’administrateur
légal, et celle du père investi de la tutelle de ses enfants.
DE L’ADMINISTRATION LÉGALE. § 123. 783
Ainsi, le père administrateur est autorisé à faire seul,
et sans formalités spéciales, les actes que le tuteur est
autorisé à passer de la même manière 29.

Ainsi encore, les actes qui sont absolument interdits au
tuteur, tels que les compromis et les donations,le sont
anssi au père administrateur 30.

Enfin, les restrictions, conditions, et formalités spéciales
auxquelles le tuteur est soumis, relativement à certains
actes, sont également, en règle générale, imposées au
père administrateur, pour la passation de ces mêmes
actes 31. ………

Cette règle s’applique, notamment, aux baux 32, aux
ventes immobilières 33, aux constitutions hypothécaires 34,
29 Voy. au § 113, texte n° 5, l’énumération des principaux de ces
actes. Cpr. Req,, 2 mai 1865, S., 65, 1, 206,30 Cpr. § 113, texte n°4..Valette sur Proudhon,p. 283, note a , obs. III.
Tribunal de la Seine, 29 avril 1891, Journal La. Loi, n° du 5 juin 1891.31 Les conditions et formalités auxquelles le tuteur est assujetti pour
la passation des. actes juridiques indiqués aux nos 1, 2 et 3 du § 113,
constituent bien moins des précautions de défiance prises contre sa personne
que des mesures destinées à garantir le patrimoine du mineurcontre les dangers que présentent, par. eux-mêmes ou: dans leurs suites
ordinaires, certains actes juridiques. Quelle que soit la confiance de la
loi envers le père administrateur, on’ ne saurait donc y trouver un
motif de le soustraire à l’accomplissement des conditions et formalités
dont il vient d’être parlé. Nous, verrons, d’ailleurs, en passant en revue
les principaux actes auxquels s’appliquent ces conditions et formalités,
qu’outre les dispositions spéciales qui les imposent au tuteur, il existe
des textes généraux qui les prescrivent dans l’intérêt de tous les mineurs
indistinctement, qu’ils se trouvent, ou placés en tutelle, ou soumis à
l’administration légale.,Cpr. notes 32 à 39 infra. Valette sur Proudhon,II, p. 283, note a, obs. III. Du Caurroy,. Bonnier et Roustain, I, 589.
Demolombe, VI, 443 à 446. Demante et Colmet de.Santerrê, II, 137 bisIII.Voy. en sens contraire. Laurent, II, 303. Gpr. sur la question, note
28 supra.. 32 Art. 1718 cbn. 1429 et 1430. Demolombe, VI, 439.33 Code de procédure, art. 953 et,954 cbn. Code .civil, art. 457 à
459, Tribunal de Villefranche, 12 mars 1887, S., 87, 1, 117. Cpr.
Douai, 22 janvier 1894, S., 94, 2, 311.11 est toutefois à remarquer, qu’à
défaut de subrogé tuteur, le père peut procéder à la vente, sans être tenu
d’y appeler un surveillant quelconque. Cpr. note 6 supra.34 Art. 2126 cbn. 457.784 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
aux acceptations ou répudiations de successions 35, aux
partages définitifs d’immeubles, ou d’universalités juridiques,
fussent-elles entièrement composées de meubles 30,
aux emprunts 37, aux transactions 38, ainsi qu’à l’introduction
en justice d’actions immobilières, d’actions concernant
l’état du mineur, ou, d’actions ayant pour objet des
partages de la nature de ceux dont -il vient d’être parlé 33.
Par exception à cette règle, le père administrateur est
35 Art. 776, al. 2, cbn. 461, et arg. de ces articles. Cpr, cep. Paris, '
22 mars 1894, D., 96,2,105.
30 Art, 838 cbn. 466
37 L’emprunt étant placé, par l’art. 457,sur la même ligne que l’aliénation
immobilière et la constitution hypothécaire, on ne saurait
admettre, sans inconséquence, que le père administrateur soit, en ce qui
concerne le premier de ces actes, dispensé de l’accomplissement des
conditions et formalités qu’il est tenu de remplir pour la validité des
seconds. Cpr,Req., 29 mai 1865, D., 66,1, 365.
38 Arg. art, 2045, al. 1er, cbn. al. 2, et art. 467. Le père administrateur
ne peut, pas plus que le tuteur, disposer des biens meubles ou immeubles
du mineur, ni par conséquent transiger. Il n’y a même pas lieu de
distinguer entré les transactions portant sur des immeubles et celles qui

n’auraient pour objet que des meubles. Les pouvoirs du père adrninistrateur
ne sont, il est vrai, soumis à aucune restriction en ce qui concerne
la vente des meubles. Cpr. note 40 infra. Mais autre chose est le
droit de vendre, autre chose le droit de disposer à un titre onéreux
quelconque. Cpr. art. 1149. Ce qui lé prouve, c’est que le tuteur, qui
peut vendre, les meubles du pupille sans autorisation du conseil de famille,
ne peut cependant, sans cette autorisation, transiger au nom de ce
dernier, même en matière mobilière, puisque les art. 467 et 2045, al. 2,
n’admettent, à cet égard, aucune distinction, Merlin, Rép., v° Transaction,§
1, n° 7. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 589. Demolombe,
VI, 446. Tribunal de Marseille, 12 décembre 1864,: S., 65, 2, 216.
Voy.-cep. Montpellier, 30 mars 1859, S., 59, 2, 408. Amiens, 1er mars
1883, S,, 84, 2,41.

39 Arg. art. 464, 468 et 817, al. 1er. Voy, aussi, art. 818 et 1428,
al. 2. Si le mari n’est point, en vertu de la puissance maritale, autorisé
à exercer au nom de sa femme les actions indiquées au texte, la puissance
paternelle ne peut pas non plus donner au père le droit d’introduire,

de son autorité privée, les actions du même genre compétent à
son enfant. On se trouvé dès lorsconduit, parla force même des choses,
à lui-appliquer encore, sous ce rapport, les dispositions relatives au

tuteur. Voy. en sens contraire : Bourges, 11 février 1863, S., 63, 2,
121, et en matière d’acquiescement : Req., 3 juin 1857, S., 67, 1, 273.

DE L’ADMINISTRATION LÉGALE. § 123. 785

autorisé à vendre de gré à gré, sans observation des. formalités
prescrites par l’art. 452, les meubles corporels de
ses enfants. Il est également dispensé de l’accomplissement
dés mesures imposées au tuteur par la loi du
27 février 1880 10, tant pour l’aliénation des meubles
incorporels du mineur que pour la conversion des titres
ou l’emploi des capitaux appartenant à ce dernier 40 bis.

Les principes du Droit commun sont, en général, applicables
aux: rapports qui peuvent s’établir entre le père et
l’enfant, en dehors de la gestion des biens de ce dernier ;
et la plupart des exceptions que cette règle reçoit en
matière de tutelle ne s’étendent pas à l’administration
légale 41. Ainsi, le père peut acheter les biens de son
enfant, à la condition de faire représenter ce dernier par
un tuteur ad hoc42. Ainsi, il peut également prendre ces
40Voy. sur cette loi §112, texte lettres S et s, § 113, texte n° 1 lettre y
et texte 2 lettre a bis.
40bis Les travaux préparatoires de la loi ne peuvent laisser de doutes
à cet égard. Dans son rapport au Sénat, M. Denormandie a nettement
expliqué que la loi nouvelle n’était pas applicable au père administrateur
légal, et un amendement en sens contraire présenté par M. Gazagne
a été repoussé (Voy. D., 80, 4, 48, 2e col., n° 8, et aussi sur le retrait
d’un article additionnel proposé par le même sénateur. Eod. toc). Conf.
Demante et Colmet de Santerre, II, 137 bis-DA, Huc, III, 242. Deloison,
Traité des val. mob., n° 229. Circulaire du Min. de la justice, 20 mai ,
1880, D , 81, 3, 70. Tribunal de la Seine, 27 avril 1882, S., 82, 2, 207.
Amiens, 11 juin 1890, Si, 92, 2, 15. La loi du 27 février 1880 (art. 12) 
a abrogé celle du 24 mars 1806 ainsi que le décret du 25 septembre 1813
concernant le transfert des rentes sur l’État et la négociation des actions
de la Banque de France (Voy. §113, notes 11 bis et 11 ter). Mais dès avant
cette abrogation, nous avions enseigné que les prescriptions de ces
textes étaient inapplicables au père administrateur légal. Voy. notre
4e éd., § 123, texte et note 40.
41 Cpr. sur cette règle et sur les exceptions qu’elle reçoit en matière
de tutelle : § 116.
42Non obstant art. 450, al. 3 et art. 1596, al. 2. Ces dispositions, qui
dérogent à la règle posée par l’art. 1594, sont d’une nature exceptionnelle,
et l’esprit qui a présidé à la rédaction de l’art. 389 s’oppose à ce
qu’elles puissent être étendues, par voie d’analogie, du tuteur au père administrateur.
Laurent, IV, 316. Voy. en sens contraire : Demolombe, VI,
441. A l’appui de son opinion, cet auteur invoque l’al. 3 de l’art. 1596,

biens à bail, sans autorisation du conseil de famille 43, et
se rendre cessionnaire de créances où de tous autres droits
et actions contre son enfant". Enfin, il n’est frappé d’aucune
incapacité, en ce qui concerne les dispositions à titre
gratuit," que cet enfant, d’ailleurs capable de disposer à ce
titre, ferait en sa faveur 45.

La seule exception qui doive être apportée à la règle
précitée, est que le père administrateur ne peut invoquer,
contre son enfant, le bénéfice d’aucune déchéance ou
prescription, lorsque le délai dans lequel l’action de ce
dernier devait être introduite, est expiré pendant la durée
de l’administration légale, ou même après sa cessation,
tant que, sans rendre compte, le père a conservé de fait
cette administration 40.

L’administration légale cesse par la dissolution du
mariage, ainsi que par les différentes causes qui éteignent
la puissance paternelle47. Le divorce ne met pas fin à l’adaux

termes duquel les mandataires ne peuvent se rendre adjudicataires
des biens qu’ils sont chargés de vendre. Nous répondrons que du moment
où le père ne figure pas à la vente comme représentant de son enfant,
au nom duquel stipulé, un tuteur ad hoc, il ne peut plus être considéré
comme un mandataire chargé de vendre les biens qu’il se propose d’acquérir,
et que dès lors la disposition précitée lui est inapplicable.
43 Le conseil de famille interviendra bien, en pareil cas, pour nommer
le tuteur ad hoc qui devra stipuler au nom de l’enfant, mais il n’aura
pas, comme en matière de tutelle, à autoriser la passation du bail. Cpr. .
art. 450, al. 3. Demolombe, VI, 442.
44 Le caractère exorbitant de la prohibition que renferme à cet égard
Pal. 3 de l’art. 450, et les motifs de confiance qui ont dicté l’art. 389,
ne permettent pas d’étendre cette prohibition au père administrateur.
Bordeaux, 3 janvier 1849,.S., 52, 2, 304.
48 Les incapacités prononcées par les al. 1 et 2 de l’art. 907 contre
les tuteurs en général, ne s’appliquent même pas aux tuteurs appartenant
à la ligne ascendante. A plus forte raison, sont-elles étrangères au
père administrateur.
40 Sous ce rapport, la position du père administrateur est parfaitement
assimilable à celle du tuteur ; et l’on peut dire du premier aussi
bien que du second : a se ipso exigere debuit. Cpr. § 116, texte n° 4,
notes 11 et 12 ; § 120, texte n°  ;3 et note 7.
47 Zachariae, § 99. — Quid des causes qui, sans éteindre la puissance
paternelle pour toujours, en suspendent temporairement l’exercice ? Cpr.

DE L’ADMINISTRATION LÉGALE. §123. 787

ministration légale 47 bis. Dans le cas où il est prononcé,
cette administration est dévolue en principe 47 ter h celui
des époux auquel la garde de l’enfant est confiée 47 quater.
Lors de la cessation de l’administration légale, le père
est tenu de rendre compte de sa gestion, conformément
aux règles du Droit commun. Art. 389, al. 2, cbn. 469,
Les dispositions des art. 471 et 473, qui ne présentent
rien d’exceptionnel, sont, par cela même, applicables à
ce compte. Mais il en est autrement des art. 472 et 474 48.
Ainsi, la validité du traité par lequel Tentant, arrivé à sa
majorité, aurait déchargé son père de l’obligation de
rendre compte, n’est point subordonnée à l’accomplissement
des formalités prescrites par le premier de ces
articles ".Ainsi encore, nonobstant la disposition de l’ai. 2

§ 87, texte in fine, notes 4 à 6. La restitution de la puissance paternelle
obtenue conformément à l’art. 15 de la loi du 24 juillet 1889 fait revivre
l’administration légale. Cpr. § 118, texte et note 1 ter.
47bis. Nous avons vu, en effet, que le divorce ne donnait pas ouverture
à la tutelle," § 87, note 3 bis. '
47ter. Les tribunaux pourraient décider qu’il en sera autrement dans
l’intérêt de l’enfant. .
47quater. Quoique l’administration des biens de l’enfant ne soit pas
une suite nécessaire du droit de garde, elle s’y rattache assez étroitement
pour qu’on doive admettre, en l’absence d’un texte précis, qu’elle
appartient à l’époux auquel la garde est confiée. Une solution différente
serait, d’ailleurs, de nature à créer dès conflits fréquents entre les
époux. Coulon et Faivre, art. 302, p. 310 et suiv. Paris, 15 décembre
1886, Dali., Suppl., v° Divorce, n° 621,1°. Cpr. en sens divers : Demolombe,
IV, 511 et 512 ; Laurent, III, 294 ; Carpentier, Traité du Divorce,
n°s 388 et suiv.
48 Les dispositions de ces articles sont, ainsi que: nous l’établirons
aux deux notes suivantes, d’une nature tout exceptionnelle, et ne sont,
par cela même, pas susceptibles d’être étendues, par voie d’analogie, au
compte à rendre par le père administrateur. Cette extension serait d’ailleurs
repoussée par les motifs de faveur sur lesquels est fondé l’art. 389.
Demolombe, IV, 455 et 456.
49 L’art. 472, que l’on considère comme soumettant, à des formes spéciales
la convention dont il s’occupe, ou qu’on l’envisage comme fondé
sur une présomption de dol, déroge, soit à la règle que la forme ne constitue
pas, en Droit français, une des conditions nécessaires à la validité
des conventions, soit au principe que le dol ne se présume pas et doit

de l’art. 474, le père ne doit pas de plein droit, à partir
de la clôture du compte, les intérêts de son reliquat ; il ne
les doit qu’à dater du jour où il a été constitué en demeure
par une demande en justice 50.

L’action en reddition de compte ne se prescritque par
trente ans, à dater de la cessation de l’administration
légale 51. Art. 2262.

DEUXIÈME SUBDIVISION.
DE LA TUTELLE DES INTERDITS.
§ 124.
De l’interdiction judiciaire1.
L’interdiction judiciaire est celle que sont appelés à

être prouvé. Art. 1108 et 1116. Agen, 17 mars 1854, S., 54, 2, 247.
Aix, 9 novembre 1864, S., 65, 2, 104. Req., 30 janvier 1866, S., 66,

1, 204.
20 De droit commun, et conformément aux art. 1153 et 1996, les intérêts
moratoires ne courent, contre tout débiteur en général, et contre
tout mandataire en particulier, que du jour où il a été constitué en
demeure par une demande en justice. C’est par dérogation aux articles
précités, que l’art. 474 rend le tuteur de plein droit passible, à partir
de la clôture du compte, des intérêts du reliquat de ce compte. Demolombe,
VI, 456. Laurent, IV, 319.
61 Nous ne croyons pas devoir appliquer à cette action en reddition de
compte, la prescription de dix ans établie par l’art. 475, parce qu’elle
est exceptionnelle, et que les motifs qui l’ont fait introduire au profit du
tuteur, s’opposent à ce qu’elle puisse être étendue au père administrateur.
C’est, en effets en raison des charges onéreuses que la tutelle
impose, et de la condition rigoureuse à laquelle le. tuteur est soumis
sous tous autres rapports, que l’on n’a pas voulu qu’il restât exposé pendant
trente années à une action en reddition de compte ; tandis que le
père administrateur se trouvant dans une position analogue à celle des
autres administrateurs et mandataires, il n’y.avait pas de motifs pour
restreindre à son égard la durée de cette aclion. Valette sur Proudhon,

II, p. 282, note a, obs. II Demolombe, VI, 457. Demante et Colmet
de Santerre, II, 137 bis-lll. Laurent, IV, 319.
1 Cpr. sur l’interdiction légale : § 85.

DE LA TUTELLE DES INTERDITS, § 124. 789

prononcer les tribunaux civils, dans l’intérêt des individus
qui, à raison de la faiblesse, ou de l’altération de leurs
facultés intellectuelles, sont incapables de gouverner leur
personne et de gérer leurs biens.

Cette mesure s’applique donc aux personnes atteintes
d’une imbécillité permanente, et à celles qui, malgré quelques
intervalles lucides, se trouvent dans un état habituel
de démence ou de fureur 2. Art. 489. Elle s’applique
également aux sourds-muets, et même aux faibles d’esprit,
lorsque les uns ou les autres sont, en raison de leur infirmité,
hors d’état de se gouverner eux-mêmes et de gérer
leur fortune 3.

Des aberrations partielles d’esprit, et à plus forte raison
de simples bizarreries de caractère, ne peuvent autoriser
l’interdiction 4. IL en est également ainsi de l’habitude
même invétérée d’ivrognerie, aussi longtemps qu’il n’en
est pas résulté une altération des facultés intellectuelless.
Il en est de même encore de l’infirmité du sourd-muet ou
du faible d’esprit, lorsque, tout en exposant les individus
qui en sont atteints à être plus ou moins facilement circonvenus,
elle ne va cependant pas jusqu’à leur ôter
toute liberté de volonté, et à les rendre ainsi incapables
de gouverner leur personne et de gérer leurs biens 6.
3 Cpr. Req., 5 avril 1864, S., 65, 1, 158. Req., 22 avril 1891, S-, 91,
1, 213. Une démence continue, même partielle, suffirait pour faire prononcer
l’interdiction, si cette altération des facultés intellectuelles rendait
celui qui en est atteint incapable de gouverner sa personne et ses
biens. Req., 13 mars 1876, S., 76, 1, 421. Les tribunaux jouissent,
d’ailleurs, en pareille matière, d’une grande latitude d’appréciation.
Req., 16 août 1875, S., 75, 1, 462. Req., 17 janvier 1876, S., 76, 1,
302.
3 La position de ces individus est, en ce qui concerne l’objet de l’interdiction,
parfaitement assimilable à celle des personnes atteintes d’imbécillité.
Merlin, Rép., v° Sourd-muet, n° 1. Malevîlle, sur l’art. 489.
Demolombe, VIII, 437 à 439. Req., 6 décembre 1831, S., 32, 1, 210.
Riom, 29 juin 1882, S., 83, 2, 139.
4 Angers, 10 prairial an XIII, S., 6, 2, 396. Tribunal de la Seine,
30 août 1817, S., 17, 2, 369.
5 Demolombe, VIII, 432. Rouen, 18 janvier 1865, S., 66, 2, 350.
c Merlin, Rép., v° Sourd-muet, n° 1. Magnin, I, 580. Colmar, 2 prai-

En principe, l’interdiction ne doit être prononcée qu’à
l’égard de majeurs. Art. 489. Toutefois, elle pourrait être
exceptionnellement prononcée contre un mineur, soit
pour faire maintenir l’opposition dirigée contre son mariage,
soit pour empêcher qu’en sortant de tutelle, il ne se
livre à des actes nuisibles à ses intérêts 7. Dans ce dernier
cas, l’interdiction ne devrait être prononcée qu’à une
époque voisine de la majorité. D’un autre côté,, toute
distinction cesse, au point de vue qui nous occupe, entre
les majeurs et les mineurs, lorsque l’interdiction est provoquée
pour cause de fureur 8.

On ne peut ni s’assimiler par convention à un interdit,
ni poursuivre soi-même son interdiction, 10. Celui dont
l’interdiction a été prononcée ne pourrait même valablement
acquiescer au jugement d’interdiction,, ni se désister
de l’appel qu’il en aurait interjeté u.

rial an XIII, S., 5, 2, 94. Lyon, 14 janvier 1812, S., 13, 2, 12. Rouen,
18 mai 1842, S., 42, 2, 524. Cpr. Caen, 1er mai 1879, S., 79, 2, 336.
7Non obstat art. 489 : Cpr. art. 174 et 175, En disant que le majeur
doit être interdit, cet article ne dit pas que le mineur ne puisse pas l’être.
Si, en général, il n’y a pas lieu d’interdire un mineur, c’est parce que
les mesures prises pour l’état de minorité suffisent d’ordinaire à le protéger.
Mais du moment où, par un motif quelconque, ces mesures
deviennent insuffisantes, l’intérêt du mineur lui-même exige qu’il soit
interdit. Locré et Delvincourt, sur l’art. 489. Proudhon II, p. 518. Toullier,
II, 1314. Duranton, II, 716. Magnin, I, 824, Du Caurroy, Bonnier
et Roustain. L 711. Demolombe, VIII, 440 à 442. Zachariae, § 124 b,.
texte et note 2. Laurent, Y, 252, Bourges, 22 décembre 1862, S., 63, 2,
132. Cpr. Bourges, 5 mai 1846, S., 46, 2, 329 ; Paris, 15 juin 1857, S.,
58,2,106.
8 Metz, 30 août 1823, S., 25, 2, 315. Dijon, 24 août 1830, S., .30, 2,
218.
3 Demolombe,. VIII, 471, Zachariae, § 124 i, texte et note 4, Req.ann.,
7 septembre. 1808, S,, 8,1, 468.
10 Merlin, Rép., v° Interdiction, § 3, n° 3. Favard, Rép., v° Interdiction,
§ 1, n° 4. Duranton, III, 724. Valette sur Proudhon, II, p. 521,
Demolombe, VIII, 472 à 474. Zachariae, § 124 b, texle et note 5. .
11 Delvincourt, I, p.. 480, Dalloz, Jur. gén.,,v 0 Interdiction,, p.. 537.
Chauveau sur Carré, Lois de la procédure, quest. 3031 bis. Demolombe.
VIII, 474. Poitiers, 5 août 1831, S,, 32, 2, 205, Douai, 8 décembre
1858, Pal, 1860, 900. Lyon, 24 juillet 1872, S., 73, 2, 40. Voy. en sens
DE LA TUTELLE DES INTERDITS. 125, . 791
Réciproquement, le désistement, soit en première instance,
soit en appel,, d’une demande en interdiction, ne
s’oppose pas à ce que le demandeur reprenne les errements
de la procédure 13.

Par application des mêmes, principes, toute transaction
portant sur une demande en interdiction est frappée de
nullité 12 bis.

§ 128.
Des personnes admises à provoquer l’interdiction. —
De la procédure en interdiction.

L’interdiction ne peut être prononcée que sur la demande
des personnes auxquelles la loi donne le droit de la provoquer.


Ce droit appartient à tous, les parents: de l’individu à
interdire, sans distinction de ligne onde degré. Art, 490:,
Les enfants sont donc admis à poursuivre l’interdiction de
leur père ou mère 1. Les alliés, au contraire, ne sont pas
recevables à former une demande en interdiction 2. Du
reste, le tuteur ou l’administrateur légal d’un parent
mineur ou interdit peut, au nom de ce dernier, introduire
une démande de cette nature 3, sans même avoir besoin à

contraire : Bordeaux, 5 juillet 1829, S., 29, 2, 298. Cpr. sur la mainlevée
de l’opposition à un jugement par défaut prononçant l’interdiction,
Req., 12 janvier 1875, S., 75, 1, 117.
12 Lyon, 14 juillet 1853, S,, 53, 2, 618. Nancy, 15 juin 1865, S., 66,
2,151.
12bis. Req., 13 novembre 1833, S., 84, 1, 328.
1 On a voulu prétendre qu’il y aurait irrévérence de la part des enfants
à provoquer.l’interdiction de leur père ou mère. Mais cette idée est complètement
inexacte. Toullier,II, 1315. Demolombe,.III, 144 et 145 ; VIII,
449. Zachariae, § 125, note 3, Cpr. § 119, texte et note 7.
2 Toullier, II„ 1317. Duranton, III, 718.. Magnin, I, 830. Proudhon,
II, p. 520. Demolombe, VIII, 468 à 470. Zachariae, § 125, note 2. Laurent,
Y, 236, Paris, 23 mai 1835, S-, 35, 2, 343. Metz, 14 mars 1843, S., 43, 2,
524. Besançon,, 24. juin 1859, S-, 59, 2, 672. Caen, 21 mars 1861y S.,.62,
2, 484. Besançon, 19 juillet 1876, S., 76, 2, 199. Voy. en sens contraire :
Delvincourt, I, p. 478.
3 Duranton, III, 719. Magnin, I, 832. Demolombe, V11I, 450 à 454,
792 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
cet effet de l’autorisation du conseil de famille Le
subrogé tuteur peut également, sans cette autorisation,
provoquer, au nom du pupille, l’interdiction du tuteur*.

Le droit de provoquer l’interdiction appartient en outre
à l’époux de la personne à interdire °, Art. 490,--

Il appartient, enfin, au procureur de la République. Ce
magistrat ne peut cependant l’exercer que dans les deux
circonstances suivantes 7 : lorsque l’interdiction d’un
furieux n’est demandée ni par ses parents, ni par son
époux ; et lorsqu’une personne atteinte d’imbécillité ou de
démence se trouve sans époux ni parents connus qui
puissent la provoquer. Au premier cas, le procureur de la
République n’est pas seulement autorisé à poursuivre
l’interdiction, il y est même obligé. Art. 491.

La demande en interdiction est portée devant le tribunal
de première instance dans le ressort duquel estr
domiciliée la personne à interdire 8. Art. 492. Code de
procédure, art. 59. Là procédure est dirigée contre
cette personne elle-même 8 bis. Si elle est mineure,

Zachariae, § 125, note 3. Bruxelles ; 15 mai 1807, et 3 août 1808, S., 7,
2, 706, et 13, 2, 319.Limoges, 20 janvier .1842, S,, 42, 2, 432. Lyon,
24 février 1839, S., 59, 2, 655. Cpr. cep. Delvincourt, I, p. 478.
4 Caen, 21 mars 1861, S., 62, 2,484. -
5 Caen, 21 mars 1861, S., 62, 2, 484. Req., 9 janvier 1863, S., 63,1,
16, Req., 20 janvier 1875, S., 75,1, 217.
6 Tant que le mariage subsiste, mais non après sa: dissolution.
Zachariae, § 125, texte et note 4.. Req., 24 vendémiaire an XII, S., 4,1,
65. Voy. notamment en cas de divorce : Req., 6 août 1894, D., 94,1,
492. Si le divorce survient au cours de l’instance, l’action peut être continuée
par un parent de la personne à interdire. (Même arrêt.) Cpr. sur
cette dernière question. Caen, 31 juillet 1878, D., 79, 2, 269.
7Locré, sur l’art. 491. Zachariae, § 125, texte et note 5. Nîmes,
17 janvier 1808, S., 8, 2, 338. Besançon, 25 août 1810, S., Il, 2, 336.
8 Demolombe, VIII, 482. Zachariae, § 125. Req., 23 juillet 1810, S.,
40, 1, 959. Cpr. Paris, 28 novembre 1835, S., 35, 2, 556. Douai, 22 juin
1854, S., 54, 2, 491. Voy. cep. Req,, 24 décembre 1838, S., 39, 1, 49.
Le changement de ; domicile du défendeur au cours de l’instance ne
modifierait pas la compétence du tribunal régulièrement saisi. Caen,
30 avril 1879, S., 80, 2, 175.
8bis. La présence au procès de la personne à interdire est substantielle.
Par suite, elle ne pourrait être représentée dans une instance de

DE LA TUTELLE DES INTERDITS. § 125, 793

son tuteur doit être assigné conjointement avec elle 9.-'
Le poursuivant doit articuler, dans une requête à présenter
au président du tribunal, les faits d’imbécillité, de
démence ou de fureur sur lesquels sa demande se fonde,
et joindre à cette requête les pièces justificatives de ces
faits, avec indication des témoins qui pourront en déposer.
Art. 493. Code de procédure, art. 890. Toutefois, la remise
immédiate des pièces justificatives et l’indication dans la
requête des noms des témoins ne sont pas requises à
peine de nullité 10. Après communication de la requête au
ministère public, et sur le rapport d’un juge à ce commis,
le tribunal ordonne que le conseil de famille sera appelé
a donner son avis sur l’état de la personne à interdire 10 bis,
à moins que les faits articulés ne lui paraissent pas relevants,
cas auquel il peut, sans ultérieure instruction,
rejeter la requête 11. Art. 494. Code de procédure, art.
891 et 892.
cette nature, par un mandataire spécial nommé dans les termes de
l’art. 33 de la toi du 30 juin 1838. Nancy, 4 juillet 1860, S., 63, 2, 108.
Paris, 13 avril 1875, S., 75, 2, 197. Caen, 26 avril 1882, S., 82, 2,
223.8 Cpr. Demolombe, VII, 806. Laurent, Y, 260, § 109, texte et note 9.
Si le père tuteur légal poursuivait l’interdiction de son fils mineur, il
devrait mettre en cause le subrogé tuteur. Cpr. Bruxelles, 2 mai 1881,
S., 82, 4, 32, et Paris, 31 janvier 1894, D., 94, 2, 233.
10 Le tribunal pourrait sans doute, avant de statuer sur l’admission
de la requête, demander la production des pièces justificatives et l’indication
des témoins ; mais, s’il avait admis la requête sans user de cette
faculté, le défendeur ne serait pas fondé à demander, de ce chef, la nullité
de la procédure ultérieure, comme il en aurait le droit, si la requête
ne contenait pas une articulation suffisante des faits. Agen, 8 février
1841, S., 48, 1, 177. Req., 2 août 1860,S., 61, 1, 254. Bordeaux,
21 avril 1875, S., 75, 2, 296. Lyon, 12 janvier 1882, D., 83, 2, 12.
Voy.- cep. Demolombe, VIII, 481 ; Rennes, 16 août 1838, S., 39, 2 ;
284.10bis. La personne dont l’interdiction est poursuivie a le droit d’intervenir
dans l’instance dès le début de la procédure, avant la réunion du
conseil de famille. Civ. rej., 17 janvier 1876, S., 76, 1, 302.11 Toullier, II, 1320. Chauveau et Carré, quest. 3014. Demolombe,
VIII, 489 et 490. Demante et Colmet de Santerre, II, 266 bis. Valétle,
Explic. Somm., p. 349. Zachariae, § 125, note 9. Req., 6 janvier 1829,
La personne dont l’interdiction est poursuivie a le droit
de se pourvoir, par la voie de l’opposition, contre le juge- .
ment qui a ordonné la convocation du conseil de famille,
aussi longtemps du moins que cette décision n’a pas été
exécutée 11 bis.

Le conseil de famille est composé suivant les règles
établies par les art. 407 et suiv. Art, 494 11 ter. Conformément
à ces règles, les enfants de la personne dont
l’interdiction est provoquée, peuvent et doivent être
appelés à prendre part: à la délibération 12. 11 en est de

S., ;30,1,103. Cpr. Bruxelles, 15 décembre 1812, S.,13,'2, 238 ; Rennes,
16'août 1838, S., 39, 2, 284 ; Civ. rej., 13 janvier 1864, S., 64, 1, 19.
11bis Si la réunion du conseil de. famille avait, eu lieu, la voie de
l’appel resterait seule ouverte. Req., 11 mai 1892, S. 92, 1, 410, et 1er
rapport de M. le conseiller Denis.
11ter La mère de l’individu à interdire doit, par application de ces
règles, faire partie du conseil de famille. Et il n’y a pas à distinguer
suivant qu’elle est veuve ou non. Caen, 10 juin 1880 et la note de
M. Labbé, S., 81, 2, 33.
12 On a cependant soutenu le contraire, en se fondant sur la seconde ;
partie de l’art, 495,. de laquelle il résulte, dit-on, que les enfants de la,
personne à interdire ne peuvent, qu’ils aient ou non provoqué l’interdic-.
tion, être admis au conseil de famille qu’avec voix consultative. Voy, en .
ce sens : Locré, III, p. 335 ;, Toullier, II, 1322 ;. Favard, Rép., v° Interdiction ;
Du Gaurroy, Bonnier et Roustain,1,720. Cpr,aussi Colmar, 14 juillet
1836, S., 37,2,231. Tout en reconnaissant que les travaux préparatoires
du Code fournissent quelque appui à cette manière de voir (voy. Locré, Lég.,
VII,.p. 322, art. 8, p. 343, n° 4 p, 353,, n° 5„. p. 369, n° 5) , nous ne
croyons cependant pas devoir . L’admettre. Il est, en. effet, évident que
la seconde partie de l’art. 495 se relie d’une manière intime à la première,
qui ne prévoit que l’hypothèse, où les enfants de la personne à
interdire sont demandeurs en interdiction. D’un autre côté, le texte de
l’art. 494 est trop formel pour que l’on puisse, sous prétexte d’interprétation,
faire dire à l’art. 495 le contraire de ce qui se. trouve écrit dans le
premier de ces articles, lequel, en. ordonnant que le conseil de famille
sera formé suivant les règles indiquées au titre De la tutelle, renvoie aux
art, 407 et. suiv., et prescrit, par là même, d’appeler à ce conseil les
enfants,, en leur qualité de plus proches parents. Nous ajouterons qu’il
y a d’autant moins lieu de s’arrêter à cette, interprétation, qu’elle aurait
pour résultat de prononcer une exclusion ou une incapacité contraire
aux principes du Droit commun. Proudhon et Valette,, II, p. 522 et 523,
note a. Delvincourt, I, p. .323. Duranton, 111, 729, Duvergier sur Toul-

DE LA TUTELLE DES INTERDITS. § 125. . 795

même du conjoint de cette personne 13. Mais, en vertu
d’une disposition spéciale à la composition du conseil de
famille convoqué pour l’objet dont il est ici question, ceux
qui ont provoqué l’interdiction, doivent, à peine de nullité
de la délibération à laquelle ils ont concouru 14, être
écartés du. conseil de famille. Cependant, l’époux ou.
l’épouse, et les enfants de la personne à interdire, peuvent,
quoique demandeurs en interdiction, être admis à ce
conseil, mais avec voix consultative seulement. Art. 495.
Du reste, le conseil est toujours autorisé à appeler dans
son sein le demandeur en interdiction, pour donner les
explications ou les éclaircissements nécessaires sur sa
demande.

Après la production de l’avis du conseil de famille, et
sur une ordonnance rendue par le président, le tribunal
procède, en la chambre du conseil, à l’interrogatoire du
défendeur ; et, si ce dernier ne peut s’y présenter, un juge
à ce commis l’interroge en sa demeure 14 bis. Dans tous
les cas, le procureur de la République doit être présent à

fier, II, 1322. Demolombe, VIII, 499 et 500. Laurent,. Y, 265. BaudryLacantinerie,
I, 978. Req,, 13 mars 1833, S,, 33, 1, 257. Rouen,
30 novembre 1836, S., 37, 2, 88. Paris, 2 mai 1853, S,, 53, 2, 321.
Paris, 15 juin 1857, S., 58, 2, 104. Cpr. Demolombe, VIII, 493.
13 La. difficulté que nous avons examinée à la note précédente, s’est
encore reproduite, en ce qui concerne l’époux ou l’épouse de la personne
à interdire. Mais si, comme cela nous paraît incontestable, la
seconde partie de l’art. 495 ne s’applique qu’à l’hypothèse où le conjoint
est demandeur en interdiction, il faut en conclure que, dans l’hypothèse
contraire, ce dernier peut et doit être appelé au conseil de famille avec
voix délibérative. Demolombe, VIII, 495, 499 et 500. Laurent, V, 265.
14 Montpellier, 18 messidor an XIII, S., Chr, Cpr. § 96, texte et
note 16. L’incapacité est d’ailleurs, personnelle au demandeur.en interdiction.
Les enfants peuvent faire partie du conseil de famille. On ne.
saurait, en effet, assimiler à leur égard, la demande en interdiction, mesure
prise dans l’intérêt de la personne à interdire, au procès prévu par.
l’art. 442. Toulouse, 15 mars 1882, S., 83,. 2, 68 et sur: pourvoi, Civ.
rej., 19 mai 1885, S. ; 85, 1, 267,
14bis L’interrogatoire ne peut être confié par délégation à un juge de
paix. Dijon, 15 septembre 1877, S., 78, 2, 104, ni a fortiori à un membre
du conseil de famille. Paris, 28 avril 1879, S., 79, 2, 180.

l’interrogatoire. Art. 496. Cpr. Code de procédure,
art. 893, al. 1er. Si le premier interrogatoire parait insuffisant,
le tribunal a la faculté d’en ordonner un ou plusieurs
autres. Arg. art. 497. Mais il ne peut ni prononcer
l’interdiction, ni même la rejeter après avoir admis la
requête, sans avoir, au préalable, procédé à l’interrogatoire
du défendeur 13.

Il convient de remarquer que si la délibération du conseil
de famille venait à être annulée, cette nullité entraînerait
celle de l’interrogatoire 15 bis.

Après le premier interrogatoire, le tribunal 15 ter commet,
s’il y a lieu, en chambre du conseil 16, un administrateur
provisoire pour prendre soin de la personne et des
biens du défendeur 17. Art. 497. Les pouvoirs de cet administrateur
se réduisent, en général, et sauf le cas où le
tribunal lui aurait, en le nommant, conféré des pouvoirs
plus étendus 18, aux mesures conservatoires, et à la passa16

Duranton, III, 734. Chauveau sur Carré, quest. 3014. Orléans,
26 février 1819, S., 19, 2, 167. Civ. cass., 9 mai 1860, S., 60, 1, 605.
Cpr. Req , 4 juillet 1838, S., 38, 1, 654. Voy. en sens contraire :
Demolombe, VIII, 502 et 5.03. Si l’interrogatoire n’avait pu avoir lieu
par le fait volontaire du défendeur, celui-ci ne pourrait se plaindre du
défaut d’accomplissement de cette formalité. Req., 29 avril 1868, D.,69,
1, 229. Req., 7 déc. 1868, D., 69, 1, 188. Civ. rej., 16 février1875, S.,
75,1, 193. Req., 4 avril 1887, D., 88, 1, 292. Req., 7 février 1893, D.,
93,1, 152.
15bis Pau, 2 janvier 1895, S., 95, 2, 129.
15ter Le juge du référé est incompétent pour procéder à cette nomination.
Bordeaux, 28 avril 1879, S., 80, 2, 216.
10Non obstat loi du 20 avril 1810, art. 7 : Arg. art. 497 cbn, 496.
Voy. aussi : loi du 30 juin 1838, art. 38. Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
I, 722.Amiens,7juin 1855,S.,55,2,500. Civ. cass., 6 février 1856,
S., 56, 1, 113, Civ. rej., 19 février 1856, S., 56, 1, 122. La nomination
ne pourrait précéder l’interrogatoire. Paris, 3 mars 1882, S., 82,2,
163. Bordeaux, 12 mai 1885, S., 86, 2, 112.
17 Voy. les arrêts cités à la note précédente.
18 Le défendeur en interdiction a-t-il,-soit une hypothèque légale, soit
une ; hypothèque judiciaire sur les biens de cet administrateur provisoire ?
Voy. pour la négative : § 264 bis, texte et note 7 ; § 265, texte et.
note 13.
DE LA TUTELLE DES INTERDITS. § 125. 797
tion des actes qui présentent un caractère d’urgence 19.

Si l’interrogatoire et les pièces produites sont insuffisants,
et si les faits sont de nature à être justifiés par
témoins, le tribunal peut ordonner une enquête, qui se
fera en la forme ordinaire 19 bis. Toutefois, il lui est libre
de décider qu’il y sera procédé hors la présence du
défendeur, qui, dans ce cas, est représenté par son conseil.
Code de procédure, art. 893, al. 2 et 3.

La procédure terminée, le tribunal peut, ou rejeter la
demande, ou prononcer l’interdiction, ou, enfin, se borner
à nommer au défendeur un conseil judiciaire, pour cause
de faiblesse d’esprit ou de prodigalité 20. Art. 499. Le
jugement doit être rendu en audience publique, les
parties entendues ou appelées. Art. 498.

Tout jugement en matière d’interdiction est susceptible
d’appel 20 bis. En cas d’admission de la demande, l’appel,
interjeté par le défendeur, est dirigé contre le demandeur.
En cas de rejet, l’appel, qui peut être émis tant par le
demandeur que par tout membre du conseil de famille,
est dirigé contre le défendeur. Code de procédure,
art. 894. L’interrogatoire de ce dernier reste facultatif
pour la cour, saisie de l’appel, alors même qu’elle croit
devoir infirmer le jugement de première instance 21.
Art. 500, La cause doit, d’après la jurisprudence, être
jugée en audience solennelle 22.
19 Bruxelles, 30 août 1806, S., 13, 2, 319. Cpr. Paris, 5 mars 1829,
S., 29, 2, 137 ; Civ. cass , 22 janvier 1855, S , 56, 1, 161.19bis Les membres du conseil de famille pourraient être reprochés
comme témoins dans cette enquête. Nancy, 17 décembre 1885, S., 87,
2,15.50 Rouen, 18 janvier 1865, S., 65, 2, 350.' 20 bis Cpr. Civ. rej., 17 janvier 1876, S., 76,1, 302. Besançon, 19 juillet
1876, S., 76, 2, 199. Req., 11 mai 1892, S , 92, 1, 410.21 Voy. l’arrêt cité à la note 20. Req., 3 février 1868, S., 88, 1, ,255.
Req., 21 juillet 1868, S., 69, 1, 27. Req., 22 avril 1891, S., 91, 1, 213.
Req., 5 février 1895, S., 95, 1,116.23 Chauveau sur Carré, quest. 3027. Civ. cass., 11 mars 1836, S., 36,
1, 17. Civ. cass., 29 août 1836, S., 36, 1, 800. Req., 12 juin 1839, S.,
39, 1,600. Bordeaux, 4 juillet 1865, S., 66, 2, 232. Civ. rej., 17 janvier
1876, S., 76, 1, 302.798 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Tout jugement ou arrêt, en matière d’interdiction, ne
peut être rendu que sur les conclusions du ministère
public. Art. 515.

Les tiers qui ont traité avec un interdit, ou avec un
individu pourvu d’un conseil judiciaire, ne peuvent se
prévaloir de l’omission des formalités préalables à l’interdiction,
pour soutenir que la personne avec laquelle ils
ont contracté ne se trouvait pas légalement frappée d’incapacité
23.

Tout jugement ou arrêt portant interdiction ou nomination
d’un conseil judiciaire, doit, à la diligence du demandeur,
être signifié au défendeur, et inscrit, dans les dix
jours, sur les tableaux indiqués en l’art. 50121. Un extrait
de cette décision doit, en outre, être transmis par l’avoué
qui l’a obtenue, au greffe du tribunal du lieu de naissance
du défendeur. Cette transmission s’opère dans le
mois à partir du jour où la décision a acquis l’autorité de
la chose jugée 24 bis. Dans un délai de quinze jours, le
greffier est tenu de mentionner l’extrait par lui reçu, sur
un registre spécial241er dont toute personne peut prendre
communication et se faire délivrer copie. Un certificat
constatant l’accomplissement de cette formalité est
adressé par le greffier à l’avoué dans un nouveau délai
23 Ces formalités étant établies dans l’intérêt de l’interdit, il est seul
admis à se prévaloir de leur non-accomplissement. Civ. rej., 27 avril
1842, D., 42, 1, 340.
24 Cpr. loi du 25 ventôse an XI, sur le notariat, art. 18 ; tarif en matière
civile, du 16 février 1807, art. 92 et 175.
24bis L’inscription sur les tableaux indiqués en l’art. 501 doit au contraire,
être opérée, bien que la décision ne soit pas définitive. Il en est
ainsi spécialement du jugement frappé d’appel. Demolombe, VIII, 551,
Laurent, V, 285. Baudry-Lacantinerie, 1,1170.
24 ter Sur les énonciations que doit renfermer ce registre et sur la surveillance
que les procureurs de la République doivent exercer relativement
à sa tenue. Voy. Décret portant règlement d’administration publique
du 9 mai 1893 et le rapport du Garde des sceaux au Président
de la République, qui précède ledit décret. Bull. off. du Ministère de
la Justice, 1893, p. 55, ainsi que la circulaire du Garde des sceaux du
6 juin 1893, eod loc, p. 61.

DE LA TUTELLE DES INTERDITS,.§ 125. 199

de quinze fours. Art. 501 modifié par la loi du 16 mars
1893, art. 1 24 quater. .

Les décisions concernant les individus nés à l’étranger
son*t mentionnées dans les formes et délais ci-dessus
indiqués, sur un registre ouvert au greffe du tribunal de
la Seine 24 quinquies. Il en est de même pour les individus
natifs des colonies françaises, sans préjudice toutefois de
leur inscription sur le registre tenu au greffe de leur lieu
d’origine. Ibid.

L’inobservation des diverses prescriptions que nous
venons d’énumérer ne porte aucune atteinte à l’efficacité
du jugement ou de l’arrêt d’interdiction, qui n’en produit
pas moins, quant à l’incapacité de l’interdit ou de l’individu
pourvu d’un conseil judiciaire, son effet à partir du
jour de sa prononciation 23 ; et ce, non seulement dans
21quater La loi du 16 mars 1893 a utilement complété les dispositions
du Code relatives à la publicité à donner aux jugements portant inter"
diction ou nomination d’un conseil judiciaire. L’organisation du registre
spécial au lieu de naissance est, ainsi qu’on l’a fait observer dans les
travaux préparatoires, un acheminement vers l’institution d’un casier
général civil destiné à relater les changements survenus dans l’état et la
capacité des personnes. Rapport de M. Royer à la Chambre des députés,
du 21 février 1893, S., Lois ann., 1893, p. 551, 1re col. La loi nouvelle
ne s’étend pas d’ailleurs aux décisions rendues avant sa promulgation
(art. 5). On a reculé à cet égard devant les recherches qu’eût nécessitées
la détermination du lieu de naissance des individus portés sur les tableaux
dressés en vertu de l’ancien art. 501. Rapport de M. Thézard au Sénat,
du 12 janvier 1893. (S., Lois ann., loc. cit., 3e col.) 
2iquinquies Que faudrait-il décider relativement aux individus dont
le lieu de naissance n’aurait pu être retrouvé ? Il semble que les décisions
les intéressant devraient également être portées sur le registre du
Tribunal de la Seine. Cpr, en ce sens le rapport du Garde des sceaux
au Président de la République sur le décret du 9 mai 1893. (Bull. off. du
Min. de la just., 1893, p. 55.) Ce document-porte en effet que le registre
tenu au Tribunal de la Seine « est destiné à remplir au point de vue civil
l’office que le « casier central remplit aujourd’hui au point de vue criminel
 ». Or c’est précisément au casier central que sont classés les bulletins
de condamnation concernant les individus d’origine inconnue.
25 Les effets, d’une interdiction prononcée en première instance, et
confirmée en appel, remontent au jour auquel a été rendu le jugement
de première instance. Art. 502. Proudhon,' II, 527. Duranton, III, 770.

l’arrondissement où il doit être publié, mais en tous
lieux 26.

Les tiers qui ont contracté avec un interdit ou avec un
individu pourvu d’un conseil judiciaire, fût-ce même après
l’expiration des dix jours à partir de la prononciation du
jugement ou de l’arrèt d’interdiction, ne peuvent donc se
prévaloir de l’absence de publication de ce ; jugement ou
de cet arrêt, pour demander le maintien des actes consentis
à leur profit 27.

Demante et Colmet de Santerre, II, 274 bis-ll. Demolombe, VII, 55,
art. 630. Valette, Explication sommaire, p. 365. Zachariae, § 125, texte
et note 13. Riom, 14 février 1842, S., 42, 2,153. Angers, 3 août 1866,
S., 66, 2, 340. Voy. en sens contraire : Bertauld, Questions pratiques
et doctrinales, nos 205 à 213. En cas de jugement par défaut suivi d’opposition,
l’incapacité de l’interdit date, non du débouté de l’opposition,
mais du jour du jugement par défaut. Req., 6 juillet 1868, D., 69,1,
267.
26 Civ. cass., 29 juin 1819, S., 20, 1, 8. Civ. cass,, 1er août 1860, S.,
60, 1, 929. Ces arrêts reconnaissent formellement qu’il n’y a de publication
à faire que dans le ressort du tribunal devant lequel a été portée,
la demande en interdiction. Mais, tout en posant ce principe, la cour de
cassation maintient implicitement la doctrine que nous combattons à la
note suivante, ce qui ne nous parait pas parfaitement conséquent.
27 Rien ne démontré, dans les termes de l’art. 501, que le législateur
ait entendu subordonner l’efficacité d’un jugement portant interdiction
ou nomination d’un conseil judiciaire, à l’accomplissement des formalités
qu’il prescrit. Le contraire résutle même de l’art. 502, qui dispose ;
d’une manière absolue, qu’un pareil jugement produira son effet du
jour où il aura été rendu, c’est-à-dire à une époque où il ne peut encore
avoir été publié. Il n’entrerait dans l’esprit de personne de contester
qu’un jugement, dûment publié dans les dix jours, n’opère tous ses
effets à partir de sa prononciation, et ce, même au détriment des tiers
qui ne l’auraient point connu. Pourquoi en serait-il. autrement, si la
publication n’avait-eu lieu qu’après l’expiration des dix jours ? Cette
observation suffit ; pour démontrer,, que . les formalités prescrites, par
l’art. 501 sont purement réglementaires, et que leur omission peut, bien
donner ouverture à une demande en dommages-intérêts contre ceux
auxquels elle est imputable, mais non frapper d’inefficacité le jugement
d’interdiction. Merlin, Quest., v° Tableau des interdits, § 1. Delvincourt,
I, part. II, p..: 485… Duranton, III, .771. Valette sur Proudhon, II,
p. 527,. note a. Du Caurroy, Bonnier et Rouslain, I, 727. Duvergier sur
Toullier, II, 1331, note a. Demolombe, VIII, 550. Zachariae, §125, texte
et noté 14. Demante et Colmet de Santerre, II, 274-bis III.,Laurent, V, 284.
DE LA TUTELLE DES INTERDITS. § 126. 801
Ils ne pourraient davantage invoquer à cet effet le
défaut de mention de la sentence sur le registre spécial
tenu en conformité de la loi de 1893 27 bis.

Mais, si leur bonne foi était établie, ils seraient autorisés,
suivant les circonstances, à poursuivre en dommages-intérêts,
soit le demandeur en interdiction, soit les
officiers ministériels par la négligence desquels ces formalités
auraient été omises 28.

Ces officiers ministériels seraient, en outre, passibles
d’une amende à raison de l’inaccomplissement des obligations
qui leur sont imposées par la loi de 1893. Art.
501 in fine modifié par l’art. 1er de la loi du 16 mars 1893.

§ 426.
De la tutelle des interdits.

L’interdit est, en ce qui concerne le gouvernement de
sa personne et la gestion de ses biens 1, assimilé au mineur.
Montpellier, 1er juillet 1840, S., 40, 2, 314. Cpr. Turin, 4 janvier 1812,
S., 13, 2, 322 ; Douai, 22 juin 1854, S., 54, 2, 491. Voy. en sens contraire
: Maleville, sur l’art. 501 ; Toullier, II, 1384 ; Civ. rej , 16 juin
1810, S., 11,1, 5 ; Turin, 20 janvier 1810, S., 11, 2, 3.27bis La loi du 16 mars 1893 attache à l’accomplissement de ses prescriptions
une double sanction. Elle édicté une pénalité contre les officiers
ministériels négligents et déchire qu’ils peuvent, en outre, être
passibles de dommages-intérêts (Voy. la suite du texte). Mais elle ne
modifie en aucune manière les effets du jugement d’interdiction tels
qu’ils ont été réglés par le Code civil (Voy. sur ces effets, la note précédente).
Les travaux préparatoires démontrent, d’ailleurs, que le législateur
de 1893 a bien entendu que l’interdit ou le prodigue ne fût pas
privé du droit d’invoquer son incapacité par le fait que les formalités
nouvelles n’auraient pas été régulièrement accomplies. Rapport de
M. Thézard au Sénat, du 12 janvier 1893(S., Lois ann., 93, p. 551,
2° col.) 28 Art. 1382 et 1383. Loi du 25 ventôse an XI, art. 18. Art. 501 in
fine, modifié par la loi du 16 mars 1893. Demante et Colmet de Santerre,
II, 273. bis-III. Maleville, Duranton, Valette, Du Caurroy, Bonnier et
Roustain, locc. citt.1 Voy. spécialement pour la gestion des biens. Civ. cass., 5 avril 1882,
S., 83, 1 , 31.I. 51802 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
Art. 509,. Il doit donc être pourvu d’un tuteur.et d’un
subrogé tuteur.

La nomination du tuteur et du subrogé tuteur peut et
doit avoir lieu dès que le jugement qui prononce l’interdiction
a été signifié à partie, et qu’il s’est écoulé huitaine
depuis sa prononciation. Cependant, en cas d’appel, il ne
peut y être procédé qu’après la signification de l’arrêt
confirmatif 1 bis. Art. 505. La nomination qui aurait été
faite, soit avant la signification du jugement de première
instance ou l’expiration du délai de huitaine à partir de la
prononciation de ce jugement, soit, en cas d’appel, depuis
l’émission de l’appel et avant la signification de l’arrêt
confirmatif, serait entachée de nullité 2.

La tutelle des interdits est régie par les mêmes règles
que celle des mineurs, sauf les modifications suivantes,
concernant la délation, l’administration et la cessation de
la tutelle. Art. 509.

1° En principe, la tutelle des interdits est dative.
Art. 505.

Cependant la loi défère au mari la tutelle de sa femme
interdite. Art. '506. Cette disposition, qui ne peut être
étendue à la femme dont le mari a été frappé d’interdiction
3, cesse même de recevoir application en cas de
séparation de corps 4
1bis La nomination d’un tuteur et d’un subrogé tuteur a l’interdit
constitue un acte d’exécution du jugement qui prononce l’interdiction
et dès lors il ne peut y être procédé que suivant les formes et dans les
délais déterminés par les lois de la procédure, pour l’exécution des jugements.
Les dispositions de l’art. 505 du Code civil doivent donc -être
complétées par 'celles des art. 147,449 et 450 du code de procédure.
€pr. Demolombe, VIII, 552 à 554.
2 Merlin, Rép., v° Interdiction, § 5, n° 3. Toullier,II,1335. Duranton,
III, 549. Chardon, Puissance tutélaire, n° 224. Demolombe, VIII, 555.
Bordeaux, 14 avril 1806, S., 6, 2,123. Civ. rej., 13 octobre 1807, S.,
7, 1, 473.Cpr. cep. Req., 24 décembre 1838, S., 39,1, 49.
23 Zachariae, 1126, texte et note S. Cpr, les autorités citées à la note 10
infra.
4 Chardon, Puissance maritale, n°s. 351 et 352 Demolombe, VIII, 568
et 569. Ballot, Revue pratique, 1857, III, p. 570. Zachariae, § 126, note 4..
DE LA TUTELLE DES INTERDITS, § 126 803
Il n’existe, en matière d’interdiction, d’autre tutelle.
légale que celle du mari 8 ; et, lors même que l’interdit
aurait encore, soit ses père et mère, soit d’autres ascendants,
le tuteur n’en devrait pas moins être nommé par le
conseil de famille °

D’un autre côté, le dernier mourant des père et mère
d’un interdit ne pourrait, bien qu’investi de sa tutelle,
nommer pair testament le tuteur chargé de le remplacer
7.

Les règles exposées, à l’occasion de la tutelle des
mineurs, sur la composition du conseil de famille appelé
à nommer le tuteur, sur les motifs d’excuse, et sur les
causes d’incapacité et d’exclusion, s’appliquent également
à la tutelle des interdits. Il en résulte que la personne qui
a provoqué l’interdiction peut être membre du conseil de
famille chargé de nommer un tuteur à l’interdit 8. Il en
résulte encore que la femme de ce dernier ne doit pas

Valette, Explication sommaire, p. 374. Dijon, 18 mars 1857, S., 57, 2,
328.'Req., 25 novembre 1857, S., 58, 1, 289. Nancy, 15 mai 1868, S.,
69, 2, 149. Voy. pour le cas où l’Instance en séparation serait pendante.
Poitiers, 22 avril 1869, S,, 69, :2,181.

5 Les observations du 'Tribunat, tendant à établir un système contraire,
n’ont pas été admises. Locré, Lég., VIII, p. 346, n° Locré,
sur l’art. 505. Proudhon, II, p. 545. Delvincourt, 1, part. I, p. 1.37 ;
part. II, p. 325. Voy. cep. Bordeaux, 15 germinal an XIII, S., 5, 2,
107 ; Dissertation, S.,12, 2, -111.
6 Demolombe, VIII, 562. Zachariae, § 126, texte et note 5. Poitiers,
23 février 1825, S.,25, 2,325. Cpr. Metz, 16 février 1812, S., 12,2,
389. Voy. cep. Dissertation, S., 12, 2, 111.
7 Merlin, Rép., V° Tutelle, sect. II, § 1, n° 8. Toullier, II, 1336. Duranton,
III, 75.1. Favard, Rép., v° Interdiction,§ 2, n° 9. Chardon,
Puissance tutélaire,.n°230. 'Demolombe, YI1I,5.63. Zachariae, § 126,
texte et note 3. Civ. cass., 11 mars .1812, S., 12, I, 217. Paris, 1er mai
.1.813, S., 13, 2, 19.3. Voy. cep. -Dissertation, S., 12, 2, 111.8 L’art. 495 est étranger à cette hypothèse. L’interdiction une fois
prononcée, celui qui l’a poursuivie cesse d’être partie intéressée. Cpr.
1125, texte et note .12. .Duranton, III. .756. Du Gaurroy, Bonnier et
Roustain, I, 720. Demolombe, VIII, 574. Zachariae, § 1.26, texte et note 7.
Metz, 24 brumaire an XIII, S,, 5, 2, .80.804 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
faire partie de ce conseil°. Mais elle peut y être appelée
pour présenter ses observations 10.

Par une dérogation spéciale à la règle posée dans l’art.
442, le conseil de famille peut déférer à la femme la
tutelle de son mari interdit 11 ; et, dans ce -cas, il doit
régler la forme et les conditions de son administration,
sauf recours aux tribunaux, de la part de la femme qui se
croirait lésée par la décision de ce conseil. Art. 507 11 bis..
Lorsque la femme a été nommée tutrice, elle prend, en
cette qualité, l’administration des biens de la communauté
et du mari, ainsi que celle de ses biens propres, dont ce
dernier avait la gestion. Au cas contraire, l’administration
de ces différents biens appartient au tuteur du mari, et. la
femme ne peut la réclamer 12.

2° Le tuteur est chargé de recevoir le compte de l’administrateur
provisoire qui a pu être nommé pendant l’instance
en interdiction. Art. 505.

Il est astreint, pour sa gestion, à se conformer aux prescriptions
de la loi du 27 février 1880. Art. 1, 5, 6 de ladite
loi 12 bis.
9 Arg. art. 505 cbn. 442, Nec obstat art.. 507 : Exceptio est strictissimse
interprétations. Paris, 24 février 1853, S., 53, 2, 463. Montpellier,
29 juillet 1862, S., 62, 2, 367. Voy. en sens contraire: Demolombe, VII, .
512 ; Bruxelles, 10 juillet 1812, S., 13, 2, 67.10 Paris, 24 février 1853, S., 53, 2,463. Dijon, 15 février 1866, S., 66,
,240.11 Le conseil de famille jouit à cet égard d’un pouvoir discrétionnaire.
Il n’est pas obligé, en nommant un autre tuteur, d’articuler contre la
femme de l’interdit, des causes d’exclusion. Delvincourt, I, part. II,
p. 325. Magnin, I, 866. Duranton, III, 752. Chardon, Puissance maritale,
n° 37. Demolombe, VIII, 565. Civ. cass., 27 novembre 1816, S.,
17, 1, 33. Orléans, 9 août 1817, S., 17, 2, 422.11bis La femme pourrait d’ailleurs refuser la tutelle. Arg. art. 394.
Demolombe, VIII, 567. Montpellier, 8 juin 1870, S., 70, 2, 213.12 Toullier, II, 1344 et 1348. Bellot des Minières, Contrat de mariage,I, p. 311. Demolombe, VIII, 603 et suiv. Orléans, 9 août 1817, S., 17,2, 422. Cpr. Civ. cass., 11 août 1818, S., 19, 1,17. Voy. cep. Bruxelles,
11 floréal an XIII, S., 7, 2, 1025. — Quant au gouvernement de la
personne et à l’administration des biens des enfants de l’interdit, voy.
§ 87, texte in fine, et note 5.12bis Voy. sur les formalités prescrites par cette loi § 112, texte n°1,
DE LA TUTELLE DES INTERDITS. § 126. 805

Les revenus de l’interdit doivent être essentiellement
employés à adoucir son sort et à hâter sa guérison. Le
conseil de famille est chargé de déterminer le mode d’entretien
le plus convenable, d’après la fortune de l’interdit
et le caractère de sa maladie. Art. 510. Il en est ainsi,
même dans le cas où l’interdite est une femme mariée,
sauf recours aux tribunaux de la part du mari qui se
croirait lésé par la décision du conseil de famille 13

Le tuteur peut, avec l’autorisation du conseil de famille,
intenter une demande en séparation de corps au nom
de la personne interdite. Art. 307 modifié par l’art. 1er
de la loi du 18 avril 1886.

Mais il n’a pas qualité pour introduire une action’ en
divorce. Arg. art. 234 modifié par l’art. 1er de la loi du
18 avril 1886 13 bis.

lettres 8 et et notes 31 bis et suiv. § 113, texte n° 1, lettre y, notes
11 bis et suiv., et texte n° 2, lettre à bis, notes 22 bis et suiv.
13 Chardon, Puissance tutélaire, n° 219. — M. Duranton (III, 762) 
pense, au contraire, que c’est au mari seul à régler, dans ce cas, le mode
d’entretien de la femme. Nous croyons devoir rejeter son opinion, parce
qu’il n’existe dans la toi aucune trace de la distinction qu’il propose, et
parce qu’il n’y avait pas de motifs suffisants pour, admettre cette distinction.
Il eût été à craindre, en effet, que le mari, par un esprit d’économie
mal entendu, ne pourvût pas d’une manière convenable à l’entretien
et au traitement de: la femme.
13bis Dans le projet de loi présenté par le Gouvernement en 1885,
l’art. 234 contenait deux dispositions concernant l’une, l’interdiction
légale, l’autre, l’interdiction judiciaire. L’alinéa relatif à cette dernière
était ainsi conçu : « Le tuteur de la personne judiciairement interdite
peut, avec l’autorisation du conseil de famille, présenter la requête à
fin de divorce ». Or, ce paragraphe a été supprimé sur la demande d’un
sénateur, M. Le Guen, et remplacé par la disposition additionnelle de
l’art. 307, permettant au tuteur de l’interdit judiciairement d’intenter en
son nom une demande en séparation de corps. S., Lois ann., 1886,
p. 51, 3e col., n° 4. Cette modification démontre que le législateur de
1886 a entendu refuser au tuteur le droit d’introduire une action en
divorce. La distinction établie à cet égard, entre la séparation de corps
et le divorce, s’explique d’ailleurs tout naturellement par la nature essentiellement
différente de ces deux actions. Voy. en ce sens : Carpentier, Loi
de 1886, n° 27, Coulon et Faivre, art. 234, p. 95 et suiv. Voy. en sens
contraire : Vraye et Gode, I, n° 5 105 et suiv..Cpr. sur l’action en nullité
de mariage : Bastia, 8 février 1888, D., 88, 2, 317.
8£6 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
Lorsqu’un, enfant de l’interdit ; se propose de ; contracter
mariage, les conseil de. famille peut lui accorder un
avancement: d’hoirie 14 sur les biens: de. ce dernier,, en
indiquant les conventions matrimoniales: à l’adoption desquelles
il entend, subordonner l’allocation de cet avancement
d’hoirie. La délibération, prise ; en cette circonstance:
par le conseil de famille,, doit être soumise à
l’homologation du tribunal.. Art. 511.. Du. reste,, c’est, à
l’enfant qu’il appartient de régler seul s’il est majeur, et
avec l’assistance des personnes dont le consentement est
nécessaire pour: la validité du mariage ; s’il est mineur,
les clauses et conditions de son contrat de mariage. Cpr..
art, 1398,

Les dispositions ; de l’art. 511 s’appliquent également au
cas où il s’agirait de doter un petit-fils de ; l’interdit, dont
le fils ou la fille, père ou mère de cet enfant, serait
décédé". D’un autre côté, la faculté accordée au conseil
de famille par Fart. 511, ne doit pas être restreinte à
l’hypothèse, d’un établissement par mariage. Ce, conseil
pourrait en user pour faciliter tout autre établissement,10..

3° L’interdiction ne cesse pas, de plein droit, avec les
causes qui l’ont déterminée. Elle doit être levée, s’il y a
lieu, par un jugement rendu sur la demande, soit des

14 Le conseil de famille ne serait point autorisé à faire à l’enfant de
l’interdit une donation par préciput. Duranton, III, Demolombe,
VIII, 589. Zachariae, § 126, note 11.
16 L’opinion contraire, professée par M. Duranton (III, 766) , nous
paraît trop rigoureuse et en opposition ; avec l’intérêt bien entendu de
l’interdit. Si l’art. 611 devais être interprèté d’une manière restrictive,
il. en résulterait que le conseil de famille ne pourrait accorder d’avancement ?
d’hoirie 1 pour un établissement antre' qu’un établissement par
mariage, et cette conséquence serait, à notre avis, contraire à l’esprit
général denotre législation, Voy. art. 204 et 1422. Taulier, II, p. 123.
Demolombe, VIII, 586. Zachariae, § 126, note 9. Cpr. aussi les autorités
citées à la note suivante ;
10 Valette ; sur Praudhon, II, p, 552. Duvergier sur Toullier, II, 1342,
note.a. Demolombe1,, VIII, 588. Zachariae. § 126,. texte et note10. Amiens,
6 août. 1824, S.,26,, 2, 175. Limoges, 6 juin 1842 ; Si, 42, 2, 485. Voy.
en sens ; contraire : Magnini,. I, 889 ; Chardon,. Puissance tutélaire,
n° 257.
DE LA TUTELLE DES INTERDITS. § 127. 807
personnes qui ont le droit de la. provoquer,, soit de
l’interdit lui-même 1 17. La mainlevée ne ; peut être prononcée
17 bis qu’après observation des: formalités prescrites
pour parvenir à l’interdiction 18. Art. 512. Code de procédure,
art. 897, modifié par l’art. 2 de la loi du 16 mars
1893 18 bis.

La demande en mainlevée peut, comme la demande
à fin d’interdiction, être rejetée de plano par le tribunal
18 ter.

Nul, à l’exception de l’époux, des ascendants et descendants,
n’est tenu de conserver la tutelle d’un interdit au
delà de dix années. Art., 508:.

§ 127.
Des effets de l’'interdiction quant aux actes, passés par
l’interdit,. — Des, actes, passés, en état de démence par
une personne nom interdite.

l°.Les actes juridiques faits par l’interdit,, postérieurement
au jugement d’interdiction 1, sont nuls de droit,
c’est-à-dire qu’ils doivent être nécessairement annules,
sans que les tiers intéressés à les faire maintenir soient
admis à établir qu’ils ont été passés dans un intervalle
lucide 2. Art. 502. Lorsqu’il s’agit d’actes sous seing privé,
17 Toullier, II, 1364, Duranton,. III, 791. Chardon, Puissance tutélaire,
n° 255. Chauveau sur carré, quest. 3037. Zachariae, § 126, texte et
note 15. Bordeaux, 8 mars 1822, S,, 22,,2, 205. Riom, 2 décembre 1830,
S,, 33, 2,. 493, Cpr. Aix, 31 juillet 1884, S., 86, 2, 42..17bis Voy, sur le:pouvoir souverain, d’appréciation des juges du fond.
en. pareille ;matière: Req., 13 juillet, 1.891, D., 92,, 1:,, 124,18 Cpr. sur la procédure et l’instruction de la demande en mainlevée:
Merlin, Rép., v° Interdiction, § 7 ; Chauveau sur Carré, quest. 2038 ;
Duranton, III, 790 ; Civ. cass., 12 février 1816, S., 165, 1,217 ; Req.,
14 juin 1842, S.„ 42,1, 742 ; Civ. rej., 13 janvier 1864, S.,64,1,1:9.18bis L’art, 897, du Code de procédure: nouveau spécifie que les formalités
relalive à la publicité de la décision sont exigées dans ; les deux cas.
18 ter Lyon, 30 août 1876, S., 78, 2, 1.521
1 Cpr. § 125, texte in fine et notes 25 à 27.
2 Les termes nuls de droit,dont se sert l’art. 502, me veulent pas dire que808 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
portant une date antérieure au jugement d’interdiction, la
sincérité de cette date ne peut être contestée, par le seul
motif qu’elle ne serait pas devenue certaine au moyen de
l’une des circonstances indiquées en l’art. 13283.

La nullité des actes passés par l’interdit n’est que relative
 ; elle ne peut être proposée que par l’interdit, ses
représentants ou ayants cause, et non par les personnes
qui ont contracté avec lui. Art. 1125.

Quelque générale que soit, dans ses termes, la règle
posée par l’art. 502, elle ne s’étend, ni aux mariages, ni
aux reconnaissances d’enfants naturels ; mais elle s’applique
aux contrats de mariage, ainsi qu’aux dispositions
à titre gratuit, et notamment aux testaments. 5.

Les actes d’une date antérieure au jugement d’interdiction
sont susceptibles d’être annulés, à la demande de
l’interdit, de ses représentants ou ayants cause, lorsque la
cause de l’interdiction existait notoirement à l’époque où
ces actes ont été passés. Art. 503. Il en est de même,
lorsque la cause de l’interdiction, bien qu’elle ne fût pas
notoire, était connue de ceux avec lesquels la personne
ultérieurement interdite a contracté 6.

C’est au demandeur ; en nullité à prouver les faits qui
servent de fondement à sa demande 7, c’est-à-dire l’état

les actes passés par l’interdit, postérieurement à l’interdiction, soient nuls
ipso facto, et sans qu’il soit besoin d’en faire prononcer la nullité par les
tribunaux. La nécessité d’une demande judiciaire résulte clairement de
l’art ; 1304, al. 1 et 3. Voy. aussi art. 1125 et 1312. Ces expressions ont
pour objet d’indiquer que, contrairement au Droit romain, l’acte passé
par un interdit doit être annulé, d’après le seul rapprochement de sa
date, avec celle de l’interdiction, sans que le défendeur à l’action en nullité
soit admis à prouver qu’il a été consenti dans un intervalle lucide.
Zachariae, § 37, note 16. Demolombe, VIII, 627 à 629.
3 Cpr, § 756, texte n° 2, lett. a.
4 Cpr. § 461, texte n° 1 ; § 568, texte n° 2 et note 6.
s Cpr. § 502, texte n° 2, notes 14 à 16 ; § 618, texte n° 1, notes 1 à 3.
6 Duranton, III, 777. Zachariae, § 127, texte et note 5, Voy. sur le
cas où la preuve de la démence ressort des énonciations mêmes de l’acte
attaqué. Civ. cass., 5 juin 1882, S., 84, 1, 112.
7 Il ne peut se prévaloir de l’enquête faite lors de la procédure en
interdiction, pour établir la preuve directe de ces faits. Cpr. § 749,
DE LA TUTELLE DES INTERDITS. § 127. 809
habituel d’imbécillité,, de démence ou de, fureur dans
lequel se trouvait l’auteur de l’acte attaqué, avant et après
la passation de cet acte, ainsi que la notoriété de cet état.

Cette double preuve administrée, les tribunaux ne sont
cependant pas obligés de prononcer la nullité. La loi leur
accorde, à cet égard, un pouvoir discrétionnaire pour
l’exercice duquel ils ont à considérer le véritable état
mental de l’auteur de l’acte attaqué, au moment précis de
la passation de cet acte, et surtout la bonne ou la mauvaise
foi du tiers qui a traité avec lui. Si ce dernier parvenait
à établir que, malgré la notoriété des causes de
l’interdiction, il a agi avec une entière bonne foi, ou que,
malgré l’état habituel d’imbécillité, de démence ou de
fureur, l’acte attaqué a été passé dans un intervalle lueide,
les tribunaux pourraient ou devraient, selon les circonstances,
maintenir cet acte 8.

Il est, du reste, bien entendu que l’interdit ainsi que
ses représentants ou ayants cause sont toujours admis à
demander la nullité des actes par lui passés antérieurement
à son interdiction, en établissant qu’il était, au
moment précis de la passation de ces actes, privé de
l’usage de ses facultés intellectuelles. Dans ce cas, le
demandeur en nullité ne serait point astreint à la double
preuve exigée par l’art. 503, et les tribunaux ne pourraient
prendre en considération la bonne foi des tiers.

2° Si l’interdiction d’une personne n’avait été ni prononcée,
ni même provoquée, cette personne, ou ses
ayants cause de son vivant, n’en serait pas moins admise
à demander, pour cause de démence, la nullité des actes
qu’elle aurait passés, en prouvant qu’elle était, au moment
précis de la passation de ces actes, privée de l’usage de

texte n° 1, notes 9 à 12. Duranton, III, 780. Chardon, Puissance tutélaire,
n° 242. Demolombe, VIII, 656. Zachariae, § 127, note 4. Nîmes,
10 mars 1.819, S., 20, 2, 82. Mais les juges seraient autorisés à puiser
dans cette enquête des présomptions dont ils pourraient faire état dans
leur sentence. Req., 16 mars 1869, S., 69,1, 372.
8 Duranton, III, 778. Chardon, op. cit., n° 240. Demolombe, VIIl,
657. Cpr. Req., 15 novembre 1826, S., 27,1, 51 ; Req., 19 février 1861,
S., 61, 1, 504. Voy. cep. Zachariae, § 127, note 5.
810 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE
ses facultés intellectuelles. La preuve que cette personne ;
était, avant et après l’acte attaqué, dans un état habituel
d’imbécillité, de démence ; ou de fureur serait même
suffisante, sauf, dans’ ce cas, au défendeur à faire valoir
les exceptions ; que serait admis à proposer celui contre
lequel aurait été dirigée une demande, ayant pour objet
l’annulation d’actes antérieurs à l’interdiction 10.

Mais, après le décès d’un individu, dont l’interdiction
n’a été ni prononcée, ni provoquée 11, les actes 1111 bis par
lui passés ne peuvent plus être attaqués pour cause de
démence, à moins’ que la preuve de la démence ne résulte
de l’acte attaqué. Art. 504 12 Il en est ainsi, au cas même
9 Arg. art. 1108, et arg.. a contrario art. 504.. Duranton, III, 782.,
Valette sur Proudhon, II, p. 540. Zachariae, 1 127, texte et note 6.
Lyon, 24 août .1831, S,, 32, 2, 84.10 Caen, 20 novembre 1826, S,, 27, 2,197. Civ. réf.,26 février 1838,
S., 38, 1, 533. Cpr Req., 26 mars 1822, S., 23 ; 1, 349 ; Req,.26 juillet
1842, Si, 42, 1„ 937,11 Que doit-on entendre par les termes, interdictiam provoquée.. ? Il est
hors de doute que,, si la. demande en interdiction,avait été rejetée ou
déclarée périmée, on se trouverait absolument dans la même situation,
que si elle n’avait point été provoquée. Cpr. art. 2247. Toullier, II,
1363. Duranton, M, 786. Zachariae, § 127, note 8, Demolombe, VIII,
649.— Mais quid juris,. si la poursuite en interdiction avait été' abandonnée,
sans qu’il, fût. intervenu de déclaration, de péremption ? Cette
question paraît devoir être résolue eu égard aux circonstances particulières
de la cause. Cpr. Paris, 13 juillet 1808, S., 9, 2, 221.11 bis. Le mot actes, employé dans l’art. 504,,ne peut s’entendre-d’une
simple abstention. Req ;., 31 décembre. 1866, D., 67,. 1, 350:12 Cet article déroge aux principes du Droit commun,, en ce qu’il
refuse aux héritiers le droit d’attaquer, pour cause de ; démence ; des
actes que leur auteur aurait eu lui-même le droit d’attaquer pour cette
raison. On n’est pas d’accord sur les motifs de cette dérogation. Cpr.
Valette sur Proudhon, p. 541 et 542, obs. II ; Demolombe, VIII, 664 et
665, D’après les travaux préparatoires du Code, elle serait fondée sur
ce qu’il ne doit pas ; être permis aux héritiers de soulever des contestations ;
de ; nature à porter atteinte à la mémoire de leur auteur. Rapport
aui Tribunat,: par Bertrand de Greuille (Locre, Lég:,, VII, p. 3.71, n°8) ,
Discours au Corps législatif, par Tarrible (Locré, Lég., VII, p. 394,
n° 12).. A cette première considération, on peut.encore ajouter la suivante:
: Si, quant,à la personne, qui a fut un acte en état de démence ;
un intérêt simplement moral ou de convenance doit être suffisant pour
INDIVIDUS PLACÉS DANS UN ÉTABLISSE D’ALIÉNÉS. § 27 BIS. 811

où, cet individu ne s’étant jamais trouvé dans un état,
habituel d’imbécillité, de démence ou de fureur. il n’a pu
être question de provoquer son interdiction13 ;.

Du reste, l’art. 504 ne s’applique ni aux dispositionsà
titre gratuit 14, ni aux actes émanés d’un individu qui setrouvait,
à l’époque de leur passation, retenu dans" un
établissement d’aliénés 15.
APPENDICE A LA TUTELLE DES INTERDITS§ 127 bis.Des mesures destinées à garantir lesintérêts des individus
non interdits, placés dans un établissement d’aliénés.

Rendue dans, un double, but d’ordre public, et d’intérêt,

l’autoriser à en demander l’annulation,, il n’en est plus de même en ; ce
qui concerne ses héritiers,, dont le droit d’action est restreint à, la
mesure de leur intérêt pécuniaire. On comprend même que la toi,
pour éviter l’es perturbations qu’entraîneraient, après la mort d’un
individu, les attaques dirigées contre les actes par lui passés, ait exigé
que l’intérêt pécuniaire des héritiers, à demander la nullité de ces actes,
ressortit de la lésion qu’ils leur auraient occasionnée, et qu’elle ait restreint
leur action en nullité au cas où la preuve de la démence résulterait
de l’acte attaqué, puisqu’une lésion d’une certaine importance est de
nature à former, sinon une preuve directe ; et complète, du moins, un
indice grave, de l’insanité d’esprit de l’auteur de cet acte. Les considérations
qui viennent.d’être présentées, expliquent, également pourquoi
l’art. 504 ne s’applique pas aux dispositions à titre gratuit, qui diminuent
toujours, d’une manière plus ou moins notable, au préjudice des
héritiers, le patrimoine du disposant.
13 Cette proposition se justifie par les explication données à la mole
précédente'. On ne comprendrait l’opinion contraire' qu’en supposant,
comme l’ont fait Certains auteurs, que la disposition restrictive de l’article
504 est le résultat d’une espèce de peine prononcée contre les
héritiers qui n’auraient pas poursuivi l’interdiction de leur auteur,
malgré l’existence de causes de nature à la faire ; déclarer. Mais cette
supposition, dont on ne trouve aucune trace dans les travaux préparatoires
du Code civil, ne saurait être admise. Demolombe, VIII, 666.
Cpr. Valette sur Proudhon, II, p. 541 et 542, obs. II et III.
14 Cpr. art. 901 ; § 648 ; texte n°1 et note 2.
15 Cpr. loi du, 30 juin 1838, art ; 39 ; § 127 bis, texte' et note 37.
812 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
privé, la loi du 30 juin 1838, sur les aliénés, a comblé une
lacune regrettable de notre législation 1.

Ce n’est point ici le lieu d’expliquer cette loi dans son
ensemble. Laissant de côté les dispositions qui se rapportent
au Droit public, au Droit pénal, et au Droit, administratif,
nous nous bornerons à développer celles qui
rentrent dans la sphère du Droit civil, et qui forment
l’objet des art. 31 à 40.

Ce sujet sera divisé en deux parties. Dans la première,
on indiquera les diverses charges ou fonctions instituées
pour la défense des individus placés dans un établissement
d’aliénés. Dans la, seconde, on s’occupera de la
capacité juridique de ces individus, et du sort des actes
par eux passés.

Mais, avant tout, il importe de remarquer que, d’après
leur texte même, les articles précités ne concernent que
les individus non interdits, et que, d’après l’esprit qui les
a dictés, ils ne doivent pas même s’appliquer aux individus
non interdits, encore soumis, en raison de leur
minorité, à la tutelle ou à l’administration légale 2.

1° De l’administration provisoire du patrimoine des
individus placés dans un établissement d’aliénés, et
accessoirement des autres institutions organisées pour
la défense de ces individus.
a. L’administration provisoire est déférée par la loi ou
1 Assurer la tranquillité sociale, garantir le repos des familles, faciliter
la guérison des individus atteints d’aliénation mentale, tout en
sauvegardant leur liberté individuelle et leurs.intérêts pécuniaires: tel a
été le but de la loi du 30 juin 1838. Peut-être ce but eût-il été atteint,
d’une manière plus sûre et plus efficace, par une organisation plus
simple, et en évitant les nombreuses complications auxquelles donne
lieu le système établi par la loi précitée. Un projet de loi modificatif de
la législation de 1838 est, d’ailleurs, soumis aux Chambres. Voy. sur
les principales dispositions de ce projet, D. Suppl., v° Aliénés, nos 4, 43
et suiv., 111 et suiv.
2 En cas de minorité, comme en cas d’interdiction, les mesures de
protection établies par le Droit commun suffisent, sans qu’il soit néces-

INDIVIDUS PLACÉS DANS UN ÉTABLISSE D’ALIÉNÉS. § 127 BIS. 813

par les tribunaux, suivant que les individus dans l’intérêt
desquels elle est constituée se trouvent placés dans un
établissement public ou dans un établissement privé
d’aliénés.

En ce qui concerne les individus placés dans des établissements
publics, la loi défère l’administration provisoire
aux commissions administratives ou de surveillance de ces
établissements, lesquelles doivent désigner un de leurs
membres pour remplir les fonctions d’administrateur provisoire
3. Art. 31,. al. 1er. Il est toutefois loisible à ces
commissions de demander, au tribunal de première
instance du domicile de l’aliéné, la nomination d’un administrateur
provisoire pris hors de leur sein. La même
faculté appartient aux parents et au conjoint de l’aliéné,
ainsi qu’au ministère public. Lorsque cette demande,
dont l’admission ou le rejet dépend de l’appréciation du
tribunal, est accueillie, l’administration provisoire se
convertit de légale en judiciaire 4. Art. 31, al. 4, cbn.
art. 32.

Pour les individus placés dans un établissement

aire de recourir aux dispositions spéciales de la loi du 30 juin 1838. Il
en serait autrement s’il s’agissait d’un mineur déjà émancipé, ou d’un
majeur simplement pourvu d’un conseil judiciaire. Demolombe, VIII,
800 à 802.
3 Malgré cette désignation, qui ne constitue qu’une mesure d’ordre
intérieur, les commissions administratives ou de surveillance, considérées
comme collèges, n’en restent pas moins chargées de l’administration
que la loi leur défère. A Paris, la loi du 3 mai 1849, art. 3 at 4,
avait placé l’administration provisoire des aliénés dans les attributions
du directeur de l’administration générale de l’Assistance publique. Tel
est, en effet, le sens nécessaire du mot tutelle, improprement employé
dans ce texte. Mais, depuis le décret réglementaire du 16 août 1874,
cette administration a été déférée à la commission spéciale de surveillance,
instituée par l’art. 3 dudit décret pour les asiles département aux
de Sainte-Anne, de Ville-Evrard et de Vaucluse. Les pouvoirs de la
commission, à ce point de vue, ont même été étendus aux aliénés séquestrés
dans les hospices de Bicêtre et de la Salpêtrière. D. Supp., v° Aliénés,
n° 156.
4 Les commissions administratives ou de surveillance se trouvent, dès
tors, complètement déchargées de l’administration provisoire.
814 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
privé bis, l’administration provisoire est toujours judiciaire »
.Le droit de provoquer, dans l’intérêt de ces individus
ter, la nomination d’un administrateur provisoire,
appartient, à l’exception toutefois des commissions administratives
:ou de surveillance, aux différentes personnes
précédemment indiquées °. La nomination, au surplus,
n’est, même dans ;ce cas, que facultative pour le tribunal
auquel elle est demandée 6. Art. 32.

4 bis II n’y. a lieu 'à nomination d’un administrateur provisoire que
lorsque l’aliéné est séquestré dans un établissement français, autorisé
par le gouvernement, et,soumis à la surveillance de l’autorité française.
Douai, 9 août 1886, S., 89,, 2, 20.
4ter La femme mariée peut, comme toute autre personne placée dans
Un établissement d’aliénés, être pourvue d’un administrateur provisoire.
Rouen, 25 février 1880, S., 80, 2, 253, et sur pourvoi, Req., 14 février
1881, S., .81,1, 104.
5 Suivant M. .Demolombe (VIII, 814) , l’individu placé dans un établissement
privé d’àliénés pourrait lui-même provoquer la nomination
d’un administrateur provisoire. A l’appui de cette manière de voir, le
savant auteur invoque l’art. 38. Pourquoi, dit-il, l’individu dont s’agit
ne pourrait-il pas provoquer la nomination d’un administrateur provisoire,
puisqu’il peut, aux termes de l’article précité, demander celle d’un
curateur à la personne ? L’argument ne nous parait pas concluant, par
la raison que la liberté individuelle et le bien-être matériel de la personne
placée dans un établissement d’aliénés courent de plus grands
dangers que son patrimoine, à la bonne gestion duquel ses parents et
son conjoint sont eux-mêmes intéressés. Toutes les fois que la nécessité
d’un administrateur provisoire se fera sentir, il est plus que probable
que la nomination en sera demandée par l’un ou l’autre de ces intéressés,
et il devenait dès lors inutile de donner le droit de la solliciter à
un individu sur lequel pèse une présomption plus ,.ou moins forte d’aliénation
mentale. Mais il était prudent de lui accorder la faculté de provoquer
la nomination d’un curateur, puisqu’elle pourrait fort bien ne
pas être demandée par des personnes dont les Intérêts se trouvent, au
point de vue de la mission confiée à ce curateur, en opposition avec
ceux de l’individu placé dans un établissement d’aliénés. Le rapprochement
des art. 31, ;al. 4, et 32, d’une part, des articles 29 et 38, d’autre
part, prouve d’ailleurs, jusqu’à l’évidence, que c’est avec intention que
les deux premiers de ces articles ne font pas mention de la personne
retenue dans un établissement d’aliénés. Enfin, cette personne pourrait
toujours, au besoin, s’adresser au procureur de la 'République, qui ne
manquerait pas de se pourvoir aux fins de nomination d’un administrateur
provisoire, si la chose lui paraissait nécessaire ou utile.
6 Un individu, placé dans un établissement prive d’aliénés peut donc
INDIVIDUS PLACÉS DANS UN ÉTABLISS- D’ALIÉNÉS. §127 BIS. 815
Du reste, toutes les fois que les tribunaux sont saisis
d’une demande en nomination d’un administrateuir provisoire,
ils ne peuvent l’admettre qu’après délibération du
conseil de famille, et sur les conclusions du ministère
public. Le jugement de nomination doit être rendu en
chambre du conseil. Il n’est pas susceptible d’appel.
Art. 32, cbn. art. 31, al. 4 6 bis.
b. L’administration provisoire est, comme la tutelle, une
charge publique et gratuite 7. Les causes qui en excusent,
qui en rendent incapable, qui en entraînent l’exclusion ou
la destitution, sont les mêmes qu’en matière de tutelle..
Art 34, al.. 1er.

c. Les fonctions de l’administrateur provisoire se restreignent
à la gestion des biens de l’individu auquel il a
été nommé 8.

se trouver sans administrateur provisoire, soit parce que la nomination
d’un pareil administrateur n’aura pas été demandée, soit parce que le
tribunal saisi d’une telle demande aura refusé de l’accueillir. C’est
aussi ce que suppose l’art. 36. Voy. texte et note 14 infra. On est parti
de l’idée que la nomination d’un administrateur provisoire n’est pas
toujours nécessaire, par exemple, lorsque l’individu, aux intérêts duquel
il s’agit de pourvoir, est indigent, lorsqu’on a l’espérance de sa prochaine
guérison, ou lorsque la gestion de ses biens se trouve déjà
assurée. Du reste, l’appréciation des circonstances de nature à faire
rejeter ou admettre la demande en nomination d’un administrateur provisoire,
est entièrement abandonnée au pouvoir discrétionnaire des
tribunaux, qui seraient autorisés à en nommer un dans le cas même où,
avant son entrée dans l’établissement d’aliénés, l’individu qui y a été
placé aurait constitué un mandataire général. Arg. art. 2003.. Demolombe,
VIII, 815. Voy. en sens contraire : Chardon, Puissance,tutélaire,
n°189.
6bis Cette proposition doit être limitée au chef du jugement relatif à
la nomination de l’administrateur. .Les dispositions de cette sentence
concernant les pouvoirs conférés à cet administrateur pourraient, ; au
contraire, être frappées d’appel. Caen., 15 Novembre 1870, S., 72, 2,308.
Serait également .susceptible d’appel le jugement rendu sur la tierce
opposition formée contre la décision ayant nommé l’administrateur..
Civ. cass., 5 mars 1878, S., 78, 1, 177, et sur renvoi, Rouen, 15 février
1888, S.., ,80, 2, ,253..
7 Arg. art. 34, ,al. 1er. Dèmotombe, VIII, 822..
8 C’est ce qui résulte déjà des expressions sons lesquelles l’art. .32
désigne cet administrateur, qu’il appelle administrateur provisoire aux
816 DE L’ÉTAT ET DE LÀ CAPACITÉ JURIDIQUE.
C’est en effet à un curateur, dont l’établissement est
toutefois laissé à l’arbitrage du tribunal du domicile de
l’aliéné, que doit, le cas échéant, être confié le soin de sa
personne.

La nomination de ce curateur peut être provoquée par
l’intéressé lui-même, par un de ses parents ou amis, par
son conjoint, et par le procureur de la République. Le
jugement de nomination doit être rendu en chambre du
conseil. Il n’est pas susceptible d’appel. Les fonctions du
curateur à la personne consistent à veiller : 1° à ce que les
revenus de l’individu placé dans un établissement d’aliénés
soient employés à adoucir son sort et à accélérer sa guérison
 ; 2° à ce qu’il soit rendu au libre exercice de ses
droits, aussitôt que sa situation le permettra. La curatelle
dont il est question constitue, comme l’administration
provisoire, une charge gratuite et publique. Les causes
d’excuse, d’incapacité, d’exclusion et de destitution, sont,
en général, abandonnées au pouvoir discrétionnaire des
tribunaux 9, avec cette restriction, cependant, que le curabiens.
C’est ce que prouve surabondamment l’art. 38, qui va être immédiatement
analysé dans la suite du texte. Sous ce rapport, l’administrateur
provisoire, dont il est ici question, diffère donc essentiellement
de celui dont parle l’art. 497 du Code civil et la citation de ce texte
dans l’art. 32 précité n’est pas complètement exacte. Cpr. Demolombe,
VIII, 842.9 M. Demolombe (VIII, 847) enseigne, en se fondant sur un argument
d’analogie tiré de l’art. 34, que l’on doit appliquer au curateur à la personne
les causes d’excuse, d’incapacité et d’exclusion, admises en
matière de tutelle et d’administration provisoire. Nous ne saurions nous
ranger à cette opinion, dont le point de départ ne nous parait pas exact,
et que repousse, d’ailleurs, toute l’économie de la loi. Il n’y a pas, en
effet, de véritable analogie à établir, au point de vue qui nous occupe,
entre un administrateur provisoire, chargé de la gestion des biens, et
un curateur, dont l’unique mission est de prendre soin de la personne.
C’est par cette considération, sans doute, et non par suite d’un oubli,
que le législateur a restreint au premier, et n’a pas étendu au second,
les dispositions de l’art. 34. Son silence, en ce qui concerne les causes
d’excuse, d’incapacité, ou d’exclusion, généralement applicables en fait
de curatelle à la personne, est d’autant plus remarquable, que la question
a nécessairement dû se présenter à sa pensée, lors de la rédaction
de l’art. 38, dans lequel se trouve indiquée une cause d’exclusion spé-INDIVIDUS PLACÉS DANS UN ÉTABLISS. D’ALIÉNÉS’. § 127 BIS. 817
leur ne peut jamais être choisi parmi les héritiers présomptifs
de l’individu dans l’intérêt duquel il doit être
constitué 10. Art. 38.

Les pouvoirs de l’administrateur provisoire se bornent,
en généra], à prendre des mesures conservatoires, à faire
et à passer les actes qui présentent un caractère d’urgence
11.

C’est ainsi qu’il n’aurait pas capacité pour accepter une
succession ou y renoncer,11 bis.

L’administrateur est spécialement autorisé à procéder
au recouvrement des créances 12, à l’acquittement des

ciale. Ce silence ne peut s’expliquer que par l’intention de ne statuer
législativement que sur le point particulier dont ce dernier article
s’occupe, et d’abandonner à l’appréciation des tribunaux la solution de
la question générale.
10 II n’y a, sous ce rapport, aucune distinction à faire entre les ascendants
ou descendants d’une part, et les collatéraux d’autre part. La
règle est générale : elle s’applique aux premiers aussi bien qu’aux
seconds. Demolombe, VIII, 815.et 846.
11 Ce principe général, sur l’étendue du mandat conféré à l’administrateur
provisoire, ressort tout à la fois du titre même de ses Fonctions,
des restrictions apportées à ses pouvoirs en ce qui concerne la passation
des. baux, qu’à la différence des autres administrateurs il ne peut consentir
que pour trois années au lieu de neuf, enfin du point de vue
auquel se sont placés les auteurs de la loi du 30 juin 1838. Cpr. texte et
note 16 infra. Cpr. également : Req., 23 mai 1882, S., 83, 1, 97.
11bis Caen, 15 novembre 1870, S., 72, 2, 308. Paris, 15 mars 1892,
S., 92, 2, 185, (3e esp.) Il en serait de même pour l’acceptation ou la
répudiation’ d’une communauté. De tels actes excèdent, en effet, manifestement
les limites des pouvoirs d’un simple administrateur. Vainement
invoquerait-on l’art. 36 de la loi du 30 juin 1838 qui suppose que
l’aliéné peut être représenté par l’administrateur dans les comptes, liquidations
et partages. Cet article se rapporte au cas où il s’agit du partage
d’une succession qui avait été acceptée par l’aliéné avant son internement.
Demolombe, VIII, 837. Cpr. sur ces questions, note 18 bis infra,
12 Ces termes, qui sont ceux de la loi elle-même, indiquent que l’administrateur
provisoire est non seulement autorisé à recevoir, en intérêts
et capital, les 'payements offerts par les débiteurs, mais encore à poursuivre
ces derniers, lorsqu’ils sont en retard de se libérer. Toutefois,
deux observations sont ici nécessaires : 1° Tout maniement de deniers
étant interdit aux membres des commissions administratives ou de surveillance
des établissements publics d’aliénés, en leur qualité, celui
818 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
dettes, au placement des sommes disponibles, et à la passation
des baux, à condition, toutefois, de ne pas les consentir
pour plus de trois années. Il peut même, mais en
vertu seulement d’une autorisation accordée par le président
du tribunal, faire vendre le mobilier corporel de
l’aliéné 13. Art. 31, al. 1er.

L’administrateur provisoire est également chargé de
représenter son administré aux inventaires, comptes,
partages et liquidations, dans lesquels celui-ci se trouve
intéressé 14.

Enfin, c’est encore à cet administrateur, alors du moins
qu’il a été nommé par justice, que doivent, en règle, être
remises les significations concernant l’individu qu’il représente
15. . .

d’entre eux qui a été désigné pour remplir les fonctions d’administrateur
provisoire d’un individu retenu dans un pareil établissement, ne peut
cependant pas toucher les sommes dues à ce dernier, qui doivent être
directement versées entre les mains du receveur, auquel seul il appartient
d’en donner quittance. Art. 31, al. 2. Voy. pour les asiles publics
du département de la Seine. Décret du 11 août 1888, art. 1er. — 2° La
faculté de poursuivre les débiteurs en retard n’appartient à l’administrateur
provisoire, que lorsque la dette se trouve établie par un acte en
forme exécutoire ; Dans l’hypothèse contraire, la condamnation, qui doit
au préalable être obtenue contre le débiteur, ne peut être provoquée par
l’administraieur provisoire, qui n’a pas mission de représenter en justice
l’individu dont il est chargé de gérer les biens. Cpr. texte et note 17
infra.
13 Voy. en ce qui concerne les meubles incorporels, la suite du texte.
14 Ce n’est, en effet, qu’à défaut d’administrateur provisoire (cpr.
note 6 supra) , qu’aux termes de l’art. 36, le président doit, à la requête
de la partie la plus diligente, commettre un notaire, pour représenter
les individus placés dans un établissement d’aliénés aux inventaires,
comptes, partages et liquidations, dans lesquels ils seraient intéressés.
Que cette mission, au surplus, soit remplie par l’administrateur provisoire
ou, à son défaut, par un notaire commis, l’étendue des pouvoirs
qu’elle confère se détermine d’après les règles ; admises en matière
d’absence. Cpr. art. 113 ; § 149, texte in fine ; Demolombe, II, 199 et
suiv., VIIl, 836 et 837.
18 Telle est 1 la disposition de l’ai.. 1er de l’art.. 35,. qui, comme nous
l’avons fait ressortir au texte, ne s’applique pas à l’hypothèse où l’individu
placé dans un établissement public d’aliénés, a pour administrateur
provisoire un membre de la commission administrative ou de sur-

INDIVIDUS PLACÉS DANS UN ÉTABLISS. D’ALIÉNÉS. § 127 BIS. 819

L’administrateur provisoire est tenu de se conformer
aux prescriptions de la loi du 27 février 1880 15 bis, pour
l’aliénation des meubles incorporels 15 ter, la conversion
des titres et l’emploi des capitaux appartenant à l’aliéné.
Art. 8. Loi précitée.

Les fonctions dévolues par cette loi au conseil de famille
sont, lorsqu’il s’agit d’aliénés retenus dans des asiles
publics 15 quater, remplies par les commissions administratives
ou de surveillance de ces établissements 15 quinquies.


En dehors des attributions spéciales énumérées cidessus
et des pouvoirs généraux que lui confère sa qualité
pour les mesures conservatoires et les actes d’urgence,
l’administrateur provisoire, est à considérer comme
dépourvu de mandat. Les actes de disposition ou d’administration
définitive qu’il passerait, même avec l’autorisation
de la justice, ne lieraient pas son administré 16.

veillance de cet établissement. Nous disons : doivent, en règle, être
remises, parce que, d’une part, la disposition précitée est étrangère aux
protêts, et que, d’autre part, sa violation n’entraîne, pas nécessairement
nullité, les tribunaux pouvant maintenir, suivant les circonstances, les
significations qui, au lieu d’être adressées, à l’administrateur provisoire,
auraient été faites au domicile de son administré. Art. 35, al. 2 et 3.
Caen, 30 décembre 1857, S., 58,, 2, 625. Cpr. Demolombe, VIII, 839 à
841. Req., 4 mai 1870, S., 72,1, 230. Voy. aussi, pour le cas de décès de
l’administrateur provisoire : Civ. rej., 13 mars 1865, S., 65, 1, 233.
13bis Voy. sur les formalités prescrites par cette loi, § 112, texte
n° 1, lettres S- et s et notes 31 bis et suiv. ; §113, texte n° 1, lettre y,
notes 11 bis et suiv. et texte n.° 2, lettre . bis, notes 22 bis et suiv.
13ter L’administrateur pourrait donc, en observant les formalités
requises, traiter de la cession d’un office appartenant à l’aliéné. Ce point
était controversé avant la loi de 1880. Lyon, 22 juin 1865, S., 66, 2,
16. Metz, 8 décembre 1868, S., 69, 2, 133 et la note.
13quater La proposition énoncée au texte ne s’applique, toutefois,
qu’au cas d’administration légale. Si l’aliéné avait été pourvu d’un
administrateur judiciaire (voy. texte supra, lettre a) , le conseil de famille
conserverait ses attributions ordinaires.
15quinquies Voy. sur l’organisation des asiles publics du département
de la Seine, supra, note 3.
16 Pour rendre possible la passation des actes de cette nature, il faudrait
recourir à la mesure de l’interdiction. En organisant un système
820 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
L’administrateur provisoire n’est point, à ce titre,
chargé de représenter en justice l’individu dont il est
appelé à gérer les biens 17.

Cette mission est donnée, s’il y a lieu, à un mandataire
ad litem, désigné, spécialement pour chaque litige "bis,
par le tribunal du domicile de l’aliéné ter, à la diligence
de l’administrateur provisoire ou du procureur de la
République 17 quater. La désignation d’un mandataire
adlitem est obligatoire pour le tribunal, lorsqu’il s’agit

dont l’objet est d’éviter aux familles les inconvénients et les frais qu’entraine
l’interdiction judiciaire, le législateur ne devait cependant pas y
substituer une interdiction administrative, dont les dangers eussent été
beaucoup plus graves. Aussi, s’est-il borné à pourvoir provisoirement,
et dans l’espoir d’une prochaine guérison, aux intérêts que la séquestration
de l’aliéné laisserait en souffrance. Il a été entendu que, si l’état
d’aliénation mentale se prolongeait, et que, si les mesures provisoires
autorisées par la loi devenaient insuffisantes, le seul remède à cette
situation serait l’interdiction. Cpr. Demolombe, VIII, 838.
17 Cette règle, qui ressort virtuellement des dispositions de l’art. 33,
analysées dans la suite du texte, recevrait exception, d’après M. Demolombe
(VIII, 832) , s’il s’agissait d’une action en payement d’aliments,
formée en vertu de l’art. 27. En émettant cette opinion, cet auteur ne
ferait-il pas confusion ? L’art. 27, auquel il se réfère, est ainsi conçu :
« Les dépenses énoncées en l’article précédent seront à la charge des
personnes placées ; à défaut, à la charge de ceux auxquels il peut être
demandé des aliments, aux termes des art. 205 et suiv. du Code civil.
S’il y a contestation sur l’obligation de fournir des aliments, ou sur
leur quotité, il sera statué par le tribunal compétent, à la diligence de
" l’administrateur désigné en exécution des articles 31 et 32 ». Or, ne
peut-on pas dire que l’administrateur provisoire agit plutôt, en pareil
cas, au nom de la commission administrative exerçant, en vertu de
l’art. 1166, les droits de l’aliéné débiteur, qu’en celui de ce dernier ?
L’affirmative nous parait incontestable, pour le cas du moins où l’administration
provisoire est légale,
17bis Crim. cass., 19 mai 1893, S., 94,1,425. Un nouveau pouvoir ne
serait pas nécessaire, en général, au mandataire ad litèm pour interjeter
appel. Paris, 15 décembre 1894, S., 95, 2, 37. Mais ce représentant
n’aurait pas capacité pour terminer le litige par une transaction. Metz,
8 décembre 1868, S., 69, 2, 133.
17ter Req., 4 mai 1870, S., 72, 1, 230.
17quater Le jugement rendu contre l’aliéné représenté par un mandataire
ad litem a la même force qu’une décision intervenue avec une
partie maîtresse de ses droits. Cpr. Req., 2 juin 1886, S., 90, 1, 322.

INDIVIDUS PLACÉS DANS UN ÉTABLISS. D’ALIÉNÉS. § 127 BIS. 821

de suivre, dans l’intérêt de l’individu retenu dans un
établissement d’aliénés, une contestation où il se trouvait
déjà engagé au moment de son placement, ou de défendre
à une action postérieurement introduite contre lui 18. Elle
n’est que facultative, lorsqu’il est question d’une demande
à intenter au nom de ce dernier ; encore est-elle, dans ce
cas, subordonnée à l’urgence de la demande 18.bis. Du
reste, l’administrateur provisoire peut lui-même être
nommé mandataire ad litem. Art. 33. Mais un pouvoir
spécial pour chaque affaire dans laquelle il doit figurer,
18 Aix, 6 juillet. 1865, S., 66, 2, 213. Paris, 24 avril 1872, D. 72, 2,
172. Paris, 23 mai 1873, S., 75, 2, 248. Caen, 9 novembre 1875, S.,76,
2, 35. Civ. rej., 20 mars 1878, S., 78,1, 307. Bordeaux, 18 juillet 1888,
D., 90, 2, 51. Voy. en.ce qui concerne la demande d’interdiction, 1125,
note 8 bis.
18bis Un mandataire ad litem pourrait-il être nommé à l’effet d’intenter
une action en liquidation et partage d’une succession échue à
l’aliéné ? L’affirmative semble certaine lorsque l’intéressé, antérieurement
à sa séquestration, a valablement accepté ladite succession. Au
cas contraire,nous estimons qu’il n’y aurait pas lieu à désignation
d’un mandataire. Ce délégué ne pourrait, en effet, agir que s’il avait
capacité pour accepter l’hérédité. Or, c’est là un acte qui dépasse la
limite des pouvoirs d’un simple administrateur, et qui ne constitue pas,
d’ailleurs, la demande en justice prévue par l’art. 33 de la loi de 1838.
Cpr. Demolombe, VIII, 837. Caen, 15 novembre 1870, S., 72, 2, 308.
Que faudrait-il décider si l’action était introduite contre l’aliéné par un
de ses cohéritiers ? Dans cette hypothèse, un mandataire serait nécessairement
désigné ; mais ce représentant de l’aliéné devrait se borner à
solliciter un sursis de la justice, afin de permettre à la famille de l’interné
de régulariser la situation en provoquant l’interdiction de ce dernier.
Des solutions analogues devraient être admises s’il s’agissait de
l’acceptation ou de la répudiation d’une communauté. La Cour de Paris
a jugé, contrairement à l’opinion qui vient d’être soutenue, qu’en cas
d’ouverture d’une succession, la nomination d’un mandataire ad litem
investi du droit d’acceptation, au moins sous bénéfice d’inventaire, était
toujours licite. Paris, 11 août 1891 et 26 janvier 1892, S., 92, 2, 185.
Mais l’argument principal sur lequel sont fondées ces décisions, à savoir
que l’acceptation est une conséquence nécessaire de l’action en partage,
renferme une véritable pétition de principe. En ce qui concerne l’acceptation
d’une communauté, la Cour de Paris a rendu des arrêts dans les
deux sens. Paris, 23 mars 1892, S., 92, S, 185, et 9 août 1892, D., 92,
2, 600.

lui est toujours nécessaire, alors même que le tribunal
l’aurait chargé, d’une manière générale, de représenter
en justice son administré dans toutes les contestations où
il pourrait se trouver engagé 19. Le mandat ad litem ne
constitue pas une charge publique ; et, bien que, comme
tout mandat en général, il soit gratuit de sa nature, rien
ne s’opposerait à ce que le tribunal allouât des honoraires
pour son exécution 20.
d. L’administration provisoire entraîne, en général, la
même responsabilité que tout autre mandat 51. Pour déterminer,
d’une manière plus précise, sur qui pèse cette
responsabilité, et quelle en est la garantie, il faut distinguer
si. l’administration provisoire est légale ou judiciaire.


Dans la première hypothèse, les membres de la commission
administrative ou de surveillance de l’établissement
public d’aliénés ne sont, sauf le cas de dol ou de faute
lourde assimilable à dol, personnellement soumis à aucune
responsabilité 22. Il en est même ainsi de celui de ces
membres qui a été désigné pour remplir les fonctions
d’administrateur provisoire 28.

La responsabilité, dans cette hypothèse, se partage
entre le receveur de l’établissement public d’aliénés, et
19 Demolombe, VIII ; 834. Caen, 30 décembre 1857, S., 38, 2, 625.
20 Cpr. art. 1896. Demolombe, VIII, 835.
21 La responsabilité à laquelle se trouve soumis l’administrateur provisoire
est, à défaut de texte qui la. règle d’une manière spéciale, celle,
de Droit commun en matière de mandat. Nous ne pensons pas qu’on
puisse, sous ce rapport, assimiler cet administrateur à un tuteur, et le
soumettre, comme ce dernier, aux dispositions exorbitantes que renferment,
par exemple, les art. 455, 456 et 474, al. 1er.
22 L’organisation de ces commissions, qui constituent des corps
délibérants et dans lesquelles la majorité lie la minorité, est exclusive
de toute responsabilité personnelle des membres qui les composent. Ces
derniers ne peuvent être recherchés que pour les faits de dol ou les
fautes lourdes qui leur seraient personnellement imputables.
23 Cette désignation ne constitue, en effet, ainsi que nous l’avons déjà,
fait observer (note 3 supra) , qu’une mesure d’ordre intérieur, qui ne fait
point passer l’administration provisoire, de la commission administrative
ou de surveillance, à celui de ses membres qu’elle a délégué.

INDIVIDUS PLACÉS DANS UN ÉTABLISS. D’ALIÉNÉS. 1127 BIS. 823

cet établissement lui-même, considéré comme personne
morale. Au premier, chargé de toucher les sommes dues
à l’aliéné et de payer celles dont il est débiteur, incombent
le compte des recettes et dépenses et l’obligation
d’en restituer le reliquat. Sur le second pèse l’obligation
de rendre un compte d’administration, et de répondre
tant du défaut de gestion que des suites d’une mauvaise
gestion.

Indépendamment de la garantie que présente le patrimoine
du receveur, lequel forme le gage commun de tous
ses créanciers, sa responsabilité se trouve spécialement
assurée an moyen de son cautionnement, qui est affecté,
par premier privilège, à l’acquittement des reliquats de
ses comptes, envers les individus placés dans l’établissement
public d’aliénés 24 Art. 31, al. 3.

Quant à la responsabilité de cet établissement, considéré
comme personne morale, elle est bien garantie, d’une
manière générale, par les biens compris dans son patrimoine,
mais elle ne se trouve assurée par aucun gage
spécial.

Dans la seconde hypothèse, la responsabilité pèse tout
entière, et d’une manière exclusive, sur l’administrateur
provisoire nommé par justice. Pour assurer l’efficacité de
cette responsabilité, la loi autorise le tribunal à constituer,
à la demande des parties intéressées ou du ministère
public, une hypothèque générale ou spéciale, mais dans
24 L’al. 3 de l’art. 31 porte : « Le cautionnement du receveur sera affecté
à la garantie desdits deniers par préférence aux créances de toute
autre nature. » Le privilège qu’il établit prime donc tous autres privilèges,
et notamment celui dont jouit l’établissement d’aliénés, en vertu
du n° 7 de l’art. 2102. — Du reste, les différents individus auxquels
compète le privilège dont il est ici question, l’exercent par concurrence.
Art. 2097. — Si l’insuffisance du cautionnement et l’insolvabilité du
receveur les laissaient à découvert, ils ne jouiraient cependant d’aucun
recours contre l’établissement d’aliénés. Non obstat art. .1384 : Au
point de vue de la manutention des deniers appartenant aux individus
retenus dans un établissement d’aliénés, le receveur est bien moins à
considérer comme le préposé de cet établissement, que comme le mandataire
légal de ces individus.
824 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
tous les cas, jusqu’à concurrence d’une somme déterminée,
sur les biens de l’administrateur provisoire. Cette
hypothèque anomale 83 ne peut être établie que par le
jugement qui nomme cet administrateur 20. Conformément
au Droit commun, elle ne devient efficace qu’à charge
d’inscription, et ne prend rang que du jour où elle a été
inscrite. L’inscription doit être requise, dans la quinzaine
du jugement, par le procureur de la République ; elle peut
l’être aussi par les personnes désignées en l’art. 2139 du
Code civil 27. Art. 3i, al. 2 et 3.
e. L’administration provisoire cesse, de plein droit, dès
que l’individu placé dans un établissement d’aliénés n’y
est plus retenu. Il en est de même du mandat ad litem, du
pouvoir spécial mentionné en l’art 36, et de la curatelle à
la personne. Art. 27, al. 1er 28.

Ces différentes charges cessent également lorsque l’individu
placé dans un établissement d’aliénés ayant été
23 Cette hypothèque, qui n’est ni exclusivement légale, ni exclusivement
judiciaire, participe de la nature de ces deux espèces d’hypothèques.

26 L’autorité de la chose jugée ne s’opposerait sans doute pas à
l’établissement, par un jugement ultérieur, d’une hypothèque qui n’aurait
été ni demandée ni refusée, lors du jugement de nomination de
l’administrateur provisoire. Mais le législateur parait être parti de
l’idée qu’il ne convenait pas d’aggraver après coup la position de cet
administrateur, en le soumettant à une hypothèque qui ne lui aurait
pas été imposée par l’acte même de sa nomination. Quoi qu’il en soit,
le texte de la loi porte : « Le jugement qui nommera l’administrateur
provisoire pourra, en même temps, constituer sur ses biens une hypo« 
thèque ». Et ce texte est trop précis pour qu’il soit permis de s’en
écarter, eu égard surtout à la nature tout exceptionnelle de l’hypothèque
dont il est ici question. Voy. cep. Demolombe, VIII, 824.
27 Demolombe, VIII, 825.
28 Cet article ne parle pas, il est vrai, de la curatelle à la personne ;
mais la proposition énoncée au texte se trouve justifiée, en ce qui la
concerne, par les dispositions de l’art. 38 qui, en autorisant la nomination
d ;un curateur à la personne de tout individu placé dans un établissement
d’aliénés, statue implicitement que ce curateur ne restera en
fonction qu’autant que l’individu auquel il a été nommé se trouvera
retenu dans cet établissement.
INDIVIDUS PLACÉS DANS UN ÉTABLISS. D’ALIÉNÉS. § 127 BIS. 828
interdit, il lui à été nommé un tuteur et un subrogé
tuteur2-.

Les fonctions de l’administrateur provisoire nommé par
jugement à une personne placée dans un établissement
public d’aliénés cessent encore, de plein droit, a l’expiration
du délai de trois ans. Art. 37, al.: 2. Cette disposition
ne s’applique ni aux administrateurs provisoires
légaux, ni même aux administrateurs provisoires donnés à
des personnes entretenues par l’administration dans des
établissements privés. Art. 37, al. 3. Du reste, les pouvoirs
de l’administrateur provisoire, dont les fonctions ont
cessé par l’expiration du délai de trois années,.peuvent
être renouvelés 30.

2° De la capacité juridique des individus placés dans un
établissement, d’aliénés, et du sort des actes par eux
passés.

Le placement dans un établissement d’aliénés entraîne,
pour l’individu qui s’y trouve retenu, la suspension des
droits civiques 31. Il le rend incapable' de remplir les
fonctions de tuteur et de membre d’un conseil de famille 32,
d’exercer, sur la personne de ses enfants ou de sa femme,
les droits de la puissance paternelle ou maritale 33, et
29 Cpr. art. 505. Rouen, 2 février 1855, S., 55, 2, 510.
30 La question de savoir si l’administrateur provisoire a la faculté de
décliner ce renouvellement de pouvoirs est controversée. A notre avis,
elle doit être résolue négativement. Les expressions de l’ai. 2 de l’article
37, ils pourront être renouvelés, nous paraissent tout aussi bien
s’appliquer à l’obligation d’accepter les pouvoirs renouvelés qu’au droit
de les conférer. Cpr. Demolombe, VIII, 827.
31 Décret réglementaire pour l’élection au Corps législatif, du 2 février
1852, art. 18. Loi sur la composition du jury, du 21 novembre 1872,
art. 2, n° 12
32 Cpr. § 92, texte et note. 6 ; § 101.
93 L’individu retenu dans un établissement d’aliénés est, en raison de
la présomption d’aliénation mentale attachée à cette situation, à considérer
comme placé dans l’impossibilité morale de manifester une volonté
suffisante pour l’exercice des droits indiqués au texte. Cpr. art. 149.
150, 222 ; § 462, texte n° 2, note 31, § 472, texte n° 5, note 40. Demolombe,
III, 43 ; VIII, 864.
826 DE L’ÉTAT. ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
d’ester en justice, soit en demandant, soit en défendant 34.

Cet individu n’est cependant pas frappé d’une incapacité
légale absolue, assimilable à celle qui pèse sur l’interdit 35.
Les actes juridiques qu’il a passés ne sont pas, comme
ceux de l’interdit, nuls de droit. Ils sont seulement-susceptibles
d’être annulés, le cas échéant, comme ayant été faits
en état de démence. Art. 39, al. Ier ; Et, sous ce double
rapport, il n’y a pas de distinction à établir entre les actes
à titre onéreux elles actes à titre gratuit 30.

L’annulation dés actes passés par un individu pendant
qu’il se trouvait retenu dans un établissement d’aliénés,
ne peut être demandée que par ce dernier,' ses représentants
ou ayants cause, et non par les tiers qui ont contracté
avec lui. Art. 1125 36 bis Ses héritiers, du reste,
sont recevables à poursuivre, après son décès, l’annulation
des actes qu’il a passés, bien que son interdiction
n’ait été ni prononcée, ni provoquée de son vivant, et
que la preuve de la démence ne ressorte pas de ces actes
mêmes 37.
34 C’est ce qui résulte, à notre avis, de l’ensemble des dispositions de
l’art. 33 de là loi du 30 juin 1838, qui suppose évidemment que l’individu
retenu dans un établissement d’aliénés ne peut ester en justice que
par l’intermédiaire d’un mandataire spécial. Cpr. texte et notes 18 à
20 supra. Voy. cep. en sens contraire : Demolombe, VIII, 863. Toutefois,
la partie adverse ne peut opposer ce défaut de qualité que comme
une fin de non procéder jusqu’à régularisation de la procédure ; et, si
elle ne l’a pas fait valoir, elle n’est pas admise à attaquer, pour ce
motif, le jugement rendu contre elle. Cpr. § 114, texte et notes 10 à 12.
85 Demolombe, VIII, 862.
30 Les actes à titre gratuit doivent eux-mêmes être maintenus, lorsque
leur auteur, quoique retenu dans un établissement d’aliénés, jouissait,
au moment de leur passation, de la plénitude de ses facultés intellectuelles.
Demolombe, VIII, 852 et 855.
30bis Le ministère public n’aurait pas davantage le droit de demander
cette annulation. Civ. cass., 15 mai 1878, S., 78, 1, 341.
37 L’art. 39 de la loi du 30 juin 1838 déroge, pour l’hypothèse dont il
s’occupe, à l’art. 504 du Code civil. Il résulte, en effet, de la combinaison
des al. 1er et 3 du premier de ces articles, que la recevabilité
de l’action des héritiers n’est, dans cette hypothèse, subordonnée à
aucune condition spéciale. Le législateur a pensé que, pour justifier

INDIVIDUS PLACÉS DANS UN ÉTABLISS. D’ALIÉNÉS. § 127 BIS. 827

Le demandeur en nullité est tenu de prouver que l’auteur
de l’acte attaqué était, au moment précis de la passation
de cet acte, privé de ses facultés intellectuelles, on,
tout au moins, qu’il se trouvait, avant et après cette passation,
dans un état habituel d’imbécillité, de démence
ou de fureur 88. Quant à la question de savoir si cette
preuve résulte suffisamment de celle du fait même de la
séquestration aux époques dont il vient d’être parlé, la loi
ne l’a pas décidé, et en a, par cela même, abandonné la
solution au pouvoir discrétionnaire des tribunaux30.

Le défendeur à l’action en nullité ne peut, pour repousser
cette action, exciper de la circonstance que l’état de
démence de l’individu avec lequel il a contracté n’était
pas notoire, ou que, du moins, il en ignorait l’existence 40.
Le seul moyen de défense qu’il soit admis à proposer est
de soutenir que l’auteur de l’acte attaqué n’était pas,
avant et après la passation de cet acte, dans un état habil’admissibilité

de cette action, la séquestration dans un établissement
d’aliénés devait équivaloir a une demande en interdiction. Cpr. § 127,
texte in fine et note 15. Demolombe, VIII, 857.
38 Cpr. § 127, texte, notes 9 et 10.
83 Les précautions les plus minutieuses ayant été prises, par les art. 8
et suiv.- de la toi du 30 juin 1838, pour empêcher qu’un individu sain
d’esprit ne soit indûment placé ou retenu dans un établissement
d’aliénés, la séquestration dans un pareil établissement doit nécessairement
emporter avec elle une forte présomption de l’état de démence de
tous ceux qui s’y trouvent soumis. Néanmoins, cette présomption n’a
point été érigée en présomption légale ; elle ne constitue qu’une simple
présomption de fait, abandonnée aux lumières et à la prudence des
magistrats. Ils en apprécieront le plus ou moins de gravité à l’aide des
circonstances particulières à chaque espèce, et d’après les moyens
invoqués par l’une et l’autre des parties, pour en corroborer ou en atténuer
les effets. Cpr. Demolombe, VIII, 853. Demante et Colmet de Santerre,
H, 307 bis-l.
40 A la différence de l’art. 5.03 du Code civil, l’art. 39 de la loi du
30 juin 1838 ne subordonne pas l’action en nullité qu’il autorise, à la
condition que l’état de démence ait été notoire au moment de la passation
de l’acte attaqué. On a pensé que la séquestration dans un établissement
d’aliénés équivalait tout au moins à la notoriété de la cause
d’interdiction, exigée par le premier des articles précités. Demolombe,
VIII, 837.
828 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
tuel d’imbécillité, de démence ou de fureur, ou que, du
moins, cet acte a été passé dans un intervalle lucide.

Conformément à l’art. 1304, l’action en nullité, se prescrit
par dix ans. Mais, en vertu de dispositions spéciales,
qui s’écartent de la règle posée par l’al. 3 de l’article
précité, le délai de dix années ne court, contre le souscripteur
de l’acte, qu’à dater de la signification qui lui en a
été faite 11, ou de la connaissance qu’il en a acquise, après
sa sortie définitive de l’établissement d’aliénés 42 ; et il ne
court, contre ses héritiers, qu’à dater de la signification
qui leur en a été faite, ou de la connaissance qu’ils en ont
obtenue, depuis la mort de leur auteur, à moins, toutefois,
qu’il n’ait commencé à courir contre ce dernier, auquel
cas il continue à courir contre ses héritiers. Art. 39, al. 2,
3 et 4 42 bis. Ces dispositions spéciales ne s’appliquent aux
individus retenus dans un établissement d’aliénés qu’autant
qu’ils n’ont pas été interdits ; s’ils l’avaient été, on
retomberait sous l’empire de la règle posée par l’al. 3 de
l’art, 1 304, et les dix années courraient à partir de la
levée de l’interdiction 43. Du reste, il ne faut pas perdre de
41 Si la personne placée dans un établissement d’aliénés en avait été
retirée avant sa parfaite guérison, la signification qui lui aurait été frauduleusement
adressée, avant qu’elle eût recouvré le plein exercice de ses
facultés intellectuelles, ne ferait pas courir le délai de dix années. Demolombe,
YI1I, 861.
42 Suivant M. Demolombe (VIII, 859) , la preuve dé ce fait pourrait se
faire, suivant le Droit commun, par écrit, par témoins, eu égard à l’importance
de la chose. En s’exprimant ainsi, Cet auteur semble restreindre
l’admissibilité de la preuve testimoniale dans les limites indiquées par
l’art. 1341, qu’il cite, en effet, à l’appui de sa proposition. Nous croyons,
au contraire, que la preuve testimoniale est ici admissible même audessus
de cent cinquante francs, puisqu’il s’agit d’un fait pur et simple,
qui ne tombe pas sous l’application de l’art. 1341. Cpr. § 762, texte et
notes 5 à 7.
13bis Demante et Colmet de Santerre, II, 307 bis-III.
43 II résulte du texte même de l’art. 39 de la loi du 30 juin 1838, que
les dispositions de cet article ne concernent que les individus non interdits.
La position de ces derniers, contre lesquels le délai de dix années
ne commence à courir, même après leur sortie définitive de l’établissement
d’aliénés, que du jour où ils ont obtenu connaissance, soit par
signification, soit de toute autre manière, des actes par eux passés pen-

DE LA CURATELLE. §128. 829

vue que. pour le cas de placement dans un asile d’aliénés,
comme pour celui d’interdiction, la prescription de dix
ans ne concerne que les actions en.nullité, et qu’elle est
étrangère aux exceptions de cette nature, qui sont régies
par la maxime : Quse temporalia ad agendum, perpétua
sunt ad excipiendum14.

DEUXIEME SECTION.
De la curatelle.

§ 128.
Notions générales.

La nature de la curatelle varie suivant le but en vue
duquel elle est établie. Les différentes espèces de curatelles
et leur objet ont été sommairement indiqués au
§ 86 bis.

dant qu’ils s’y trouvaient retenus, est donc plus favorable que celle des
interdits, contre lesquels, aux termes de l’art. 1304, ce délai court du
jour même de la levée de l’interdiction, indépendamment de toute signification.
Il y a là, sans doute, un défaut d’harmonie, on pourrait même
dire une véritable inconséquence, puisque les interdits, dont l’état de
démence se trouve judiciairement établi, méritent une protection plus
spéciale encore que les individus non interdits, sur lesquels ne pèse
qu’une simple présomption de démence, attachée à leur séquestration
dans un établissement d’aliénés. Toutefois, cette inconséquence, quelque
saillante qu’elle soit en théorie, n’est pas de nature à entraîner dans la
pratique de très graves inconvénients. Si l’acte souscrit pendant la durée
de l’interdiction a été suivi d’exécution, il est assez difficile de supposer
que le ci-devant interdit n’en obtienne pas connaissance, lorsque, après
la levée de l’interdiction, il recevra son compte de tutelle et reprendra
l’administration de sa fortune. Si cet acte, .au contraire, n’a pas été exécuté,
le ci-devant interdit pourra toujours, quand l’exécution en sera
demandée contre lui, l’attaquer par voie d’exception, conformément à la
règle. Quie temporalia ad agendum, perpétua sunt ad excipiendum, Voy.
texte et note suivante. Cpr. Valette sur Proudhon, II, p. 561 ; Demolombe,
VIII, 859, XXIX, 160.Déniante etColmetde Santerre,II, 307 bisIII ;
Larombiôre, art. 1304, n° 24.
44 Cpr ; § 771, texte n° 2 et notes 2 à 6. Zachariae, § 128.
830 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Les curateurs sont nommés, suivant les circonstances,
soit par les conseils de famille, soit par les tribunaux. La
loi n’admet, en général, ni curatelle légale, ni curatelle
testamentaire 1.

La curatelle n’est jamais accompagnée de subrogée
curatelle. Lorsqu’il s’élève une discussion entre le curateur
et l’individu dans l’intérêt duquel il a été établi, ou
qu’il s’agit de conclure entre eux un acte juridique, que
cet individu ne peut passer seul et sans assistance, il y a
lieu à la nomination d’un curateur ad hoc 2.

Dans les cas où le curateur doit être nommé par le
conseil de famille, la curatelle constitue, comme la tutelle,
une charge publique 3 Elle est également à considérer
comme telle, lorsque le curateur, quoique nommé par
l’autorité judiciaire, est établi dans un but d’ordre public 4.
Mais, hors de ces hypothèses, elle n’a plus ce caractère 5.

Lorsque la curatelle constitue une charge publique,
toute personne est légalement tenue de l’accepter 5 bis. Les
motifs qui dispensent de la tutelle ne sont pas, de plein
droit, applicables, même à la curatelle déférée par le conseil
de famille ; ils ne peuvent être invoqués que comme
des considérations dont l’appréciation est abandonnée à
l’autorité chargée de la nomination du curateur 6.

Nul n’est tenu d’accepter une curatelle qui n’aurait pas
le caractère de charge publique.

Les Causes d’incapacité et d’exclusion établies en matière
de tutelle s’appliquent également à la curatelle
déférée par le conseil de famille. Pour les autres espèces
de curatelles,, on ne doit considérer comme légalement
incapables ou exclues que les personnes qui sont privées
1 Voy. cep. § 131, texte n° 1 et note 3 ; § 137, texte. n° 4 et note 5.
2 Zacharise, § 128, texte et note 1re.
3 Cpr. art. 393 et. 480. Laurent, V, 211.
4 Cpr. Code d’instr. crim., art. 447 ; loi du 30 juin 1838 sur les
aliénés, art. 38.
s Cpr. art. 812, 1055 et 1056, 2174 ; Code de procédure, art. 996.
3bis Demolombe, VIII, 247. Laurent, V, 211.
G Zachariae, 1128, texte et note 2. Cpr. Demolombe, VIII, 249, 250.

DE LA CURATELLE. §129. 831

de l’exercice ou de la jouissance des droits civiques ou
civils.

Lorsque les pouvoirs et les obligations d’un curateur ne
sont pas réglés par la loi, il faut les déterminer d’après
l’objet et le but particulier de la curatelle dont il est
chargé.

Les règles sur la responsabilité qu’encourt le curateur,
et sur la cessation de ses fonctions, seront exposées au fur
et à mesure qu’il sera traité des différentes espèces de
curatelles.
I. — DE LA CURATELLE DES HUMEURS ÉMANCIPÉS.
§129.
Notion de l’émancipation, et des différentes manières dont
elle s’opère 1.

L’émancipation est un acte juridique par lequel le
mineur est affranchi, soit de la puissance paternelle ou de
l’autorité tutélaire, soit de l’une et de l’autre, lorsqu’il s’y
trouvait simultanément soumis. Cpr. art. 372, 469 cbn.
471.

L’émancipation est tacite 2 ou expresse.

Tout mineur qui se marie est, quel que soit ;son âge,
tacitement émancipé par le fait du mariage 3.

Cette émancipation a lieu de plein droit, c’est-à-dire
sans autre condition, et sans qu’il soit permis de modifier,
1 Le Code civil a principalement suivi, en cette matière, les dispositions
du Droit coutumier. Cpr. Argou, Institution, I, p. 27 ; Merlin,
Rép., v° Émancipation. — L’émancipation, telle que le Code l’a établie,
ne doit pas être confondue avec ce qu’en Droit romain on appelait venia
oetatis. Cpr. C de his qui veniam oetatis (2, 45).
2 Voy. sur l’origine ; de l’émancipation tacite : Loisel, Institutes coutumières,
liv. 1, tit. I, règ. 38.
3 Le mariage produit cet effet, quoiqu’il ait été célébré en vertu de
dispenses, avant que le mineur eût atteint l’âge de quinze, ans. Cpr.
art. 144,145, 477 et 478. Demolombe, VIII, 185. Zachariae, § 119, texte
et note 3. Laurent, V, 195. Civ. cass., 21 février 1821, S., 21, 1, 188.
832 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
par une convention contraire, les effets que le mariage
produit à cet égard 4. Art. 476.

Elle est irrévocable, et le mineur ne rentre, ni en tutelle,
ni dans les liens de la puissance paternelle, bien que son
mariage vienne à être dissous avant sa majorité, ou même
avant Fàge auquel aurait pu avoir lieu l’émancipation
expresse 3. Il en est autrement, lorsque le mariage est
annulé 6, à moins que l’époux mineur ne puisse invoquer
sa bonne foi et les effets . attachés au mariage putatif,
auquel cas l’émancipation continue à subsister malgré
l’annulation du mariage. Art. 201 et 202 ° bis.

L’émancipation expresse résulte de la déclaration faite
à cet effet par les personnes auxquelles la loi accorde le
pouvoir d’émanciper le mineur.

Ce pouvoir appartient au père ou à la mère. Ils en
jouissent comme d’un droit inhérent à la puissance paternelle
7, et par conséquent ils le conservent, bien qu’ils ne
gèrent pas la tutelle. Il en serait ainsi, dans le cas même
où le survivant des père et mère aurait été exclu ou destitué
de la-tutelle 8, comme aussi dans celui où la mère,
par suite de CODVOI, n’y aurait pas été maintenue *. Le
4 Zachariae, § 119.3 Grenier, Des hypothèques, 1,611. De Fréminville, II, 1023. Duranton,
III, 633. Taulier, II, p. 85. Demolombe, VIII, 186. Zachariae, § 119,
texte et note 4. Laurent, V, 195. Voy. dans le même sens, l’arrêt cité à
la note 3 supra. Cpr. aussi : § 135, texte et notes 3 à 5.6 Durant l’instance sur la validité du mariage, le mineur est toujours
à considérer comme émancipé. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 1,
que=t. 3 sur l’art. 180. Demolombe, VIII, 187. Zachariae, § 119, note 5.
Turin, 14 juillet 1807, S., 8, 2,,43..6bis Laurent, V, 195, Huc, 111,466.7 Les pères et mères naturels ont le droit d’émanciper les enfants '
qu’ils ont reconnus. Yoy. § 571, texte n° 1 et note 16.8 Proudhon, II, p. 426. Duranton, III, 656. Demolombe, VIII, 204.
Zachariae, §119, texte et note 6. Laurent, V, 200. Bordeaux, 7 janvier
1852, S., 52, 2, 276. Req., 3 mars 1856, S., 56, 1, 408. Caen,
4 décembre 1867, S., 68, 2, 228. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
I, p. 125, note 4.3 Magnin, I, 747. Colmar, 17 juin 1807, S., 15, 2, 164. Bruxelles,
6 mai 1808, S., 9, 2, 56. Bordeaux, 14 juillet 1838, S., 39, 2, 73. Voy.
aussi les autorités citées à la note précédente.
DE LA CURATELLE. § 129. 833

père jouit seul, durant sa vie, tant qu’il se trouve investi
de la puissance paternelle et qu’il est en état de l’exercer,
du droit d’émanciper. Le divorce prononcé contre lui ne
le priverait pas de cette faculté 9 bis. Le droit d’émanciper
passe à la mère non seulement lorsque le père est décédé,
mais encore quand il est privé de la puissance paternelle,
ou quand, par suite d’interdiction ou d’absence, il se
trouve hors d’état de l’exercer 10.
9 bis En effet, le divorce n’entraîne pas la perte de la puissance paternelle.
Mais si l’émancipation n’avait été pour le père qu’un moyen de
faire échec aux droits de garde conférés à la mère par le jugement de
divorce, elle pourrait être annulée : Laurent, V, 199. Tribunal de la Seine,
12 juin 1891, D , 93, 2, 372. Des solutions analogues devraient être
admises relativement à la séparation de corps. Cpr. § 551, texte n° 4 et
note 7.
10 Le droit d’émanciper a été contesté à la mère dans’ la dernière des
hypothèses indiquées au texte. L’opinion que nous ayons émise se justifie
par le texte, même de l’art. 477, les mots à défaut de père s’appliquant
aussi bien au cas où le père est dans l’impossibilité d’exercer la
puissance paternelle qu’au cas où il est décédé. Elle se justifie, en outre,
par l’ensemble des dispositions de notre législation et l’esprit qui les a
dictées. Cpr. art. 141, 149 ; Code de commerce, art. 2. Il ne faut, en
effet, pas perdre de vue que la puissance paternelle constitue une sorte
de fonction publique, établie dans l’intérêt de l’enfant, et que cet intérêt
ne doit jamais rester en souffrance, par suite de l’impossibilité où se
trouverait le père de remplir la mission que lui confèrent la nature et
la loi. Le seul argument sérieux qui ait été présenté à l’appui de l’opinion
contraire se tire de l’art. 384, d’après lequel l’émancipation fait
cesser l’usufruit légal, dont le père, dit-on, ne peut pas être privé par un
acte de la mère. Cet argument, quelque spécieux qu’il soit dans l’hypothèse
où il s’agit d’un mineur qui n’a point encore atteint l’âge de dixhuit
ans, se réfute par cette considération, que l’intérêt pécuniaire du
père ne saurait l’emporter sur l’intérêt de l’avenir d’un enfant que sa
mère aurait jugé digne du bénéfice de l’émancipation. Nous ajouterons
que les enfants, dont les père et mère sont encore en vie, possèdent rarement
une fortune personnelle, et qu’il serait peu rationnel de se fonder
sur un état de choses exceptionnel et purement accidentel, pour refuser,
en principe, à la mère, le droit d’émancipation. Cpr. en sens divers :
Toullier, II, 1287 ; Proudhon et Valette, I, p. 306, note a, II, p. 425,
note a ; de Fréminville, II, 1028 ; Duranton, III, 655 ; Demante, Encyclopédie
du Droit, y° Absent, n° 152, à la note ; Chardon, Puissance
paternelle, p. 152 ; Demolombe, I, 316, et VIII, 206 à 210 ; Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, I, 683 ; Taulier, II, p. 86 à 88 ; Zachariae, §119,

834 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Les père et mère peuvent émanciper leur enfant dès
qu’il a atteint l’âge de quinze ans révolus. Il leur suffit de
déclarer, à cet ;effet, devant le juge de paix de leur domicile
10 bis, assisté de son greffier, qu’ils entendent émanciper
le mineur 11. Il est dressé acte de cette déclaration.
Aucune autre condition n’est requise pour la validité de
l’émancipation. Art. 477.

Lorsque les père et mère sont décédés, ont perdu la
puissance paternelle, ou se trouvent hors d’état de l’exercer,
le mineur peut, mais seulement à l’âge de dix-huit
ans accomplis 11 bis, être émancipé par le conseil de
famille. Art. 478, al. 1er.

Le juge de paix est tenu de convoquer le conseil.de
famille pour cet objet, lorsqu’il en est requis, soit par le
tuteur, soit par un ou plusieurs parents ou alliés du
mineur, jusqu’au degré de cousin germain inclusivement.
Art. 479 11 ter. La convocation ne peut avoir lieu d’office 13.

texte et note 7 ; Laurent, V, 201 ; Huc, III, 470. Baudry-Lacantmerie, .1,
1122.
10bis En règle générale, tous les actes judiciaires ou extrajudiciaires
intéressant une personne se font à son domicile, et le domicile du mineur
est chez ses père et mère. Art. 108. Le juge de paix compétent est donc
celui du domicile de l’émancipant. Demolombe, VIII, 194. Huc, III, 472.:
Cpr. également décret du 14 décembre 1870, art. 4. Mais si ce dernier .
avait fait sa déclaration devant le juge de paix d’un autre canton,
l’émancipation serait-elle nulle ? Un arrêt de la cour de Pau du 13 mars
1888 (D., 88,2, 283) se prononce d’une manière absolue dans le sens de
l’affirmative. Cette solution nous semble trop rigoureuse. En l’absence
d’un texte formel, nous estimons que la nullité ne serait encourue que si
le choix d’un magistrat autre que celui du domicile avait été inspiré par
une pensée de fraude. Suivant Laurent (Y, 197) , tout juge de paix, sans
aucune distinction, serait compétent pour recevoir la déclaration,

. 11 L’émancipation ne peut avoir lieu par testament. Demolombe, VIII,
1.96. Laurent, V, 197.
11bis L’émancipation conférée à un mineur qui n’aurait pas l’âge,
requis serait nulle ab initio, et ne pourrait produire aucun effet, ni être
validée rétroactivement. Alger, 26 juin 1888, D., 89, 2, 242. ,
11ter Le juge de paix compétent est celui du canton dans lequel le
mineur avait son domicile tors de l’ouverture de la tutelle. Voy. § 92 bis,.
Cpr.. Metz, .31 mai 1870, S., 71, 2, 107.
12 Duranton, III, 661. De Fréminville, II, 1026. Voy. en sens con-
DE LA CURATELLE. § 129. 835

Elle ne peut être requise, ni par le ministère public 13, ni
parle subrogé tuteur en cette qualité 14, ni parle mineur
lui-même 15. Il est cependant entendu que, si l’émancipation
avait été prononcée à la suite d’une convocation
faite soit d’office, soit sur la réquisition du ministère
public, du subrogé tuteur, ou du mineur, elle n’en serait
pas moins valable 15 bis.

Si le conseil de famille juge le mineur digne de l’émancipation,
elle s’opère au moyen de la déclaration faite par
le juge de paix, en sa qualité de président de ce conseil,
que le mineur est émancipé, déclaration qui doit être
consignée au procès-verbal de la délibération 16. Art. 478,
al. 2.

Le pouvoir d’émanciper accordé, soit aux père et
mère 16 bis, soit au conseil de famille, n’est point, quant à

traire : Favard, Rép., v° Émancipation, § 1, n° 3 ; Demolombe, VIII,
219. La question résolue au texte se réduit au point de savoir si le juge
de paix pourrait prononcer une amende contre les personnes qu’il aurait
convoquées d’office à l’effet de délibérer sur l’émancipation du mineur,
puisque l’émancipation, prononcée à la suite d’une pareille convocation,
n’en serait pas moins valable. Or, réduite à ces termes, la question nous
paraît devoir être résolue négativement, par cela même qu’aucun texte
de loi n’autorise le juge de paix à convoquer d’office le conseil de
famille pour cet objet.
13 Cpr. § 94, texte et note 1re.
14 Le subrogé tuteur, dont les fonctions se bornent à surveiller la
gestion du tuteur, et à le remplacer dans les actes où ses intérêts se
trouvent en opposition avec ceux du mineur, n’a aucune qualité pour
provoquer l’émancipation de ce dernier, puisqu’elle ne rentre ni dans
l’une ni dans l’autre de ses attributions.
13 On ne peut admettre que le juge de paix soit légalement tenu de
déférer à une réquisition faite par le mineur. Delvincourt, I, p. 469.
Duranton, III, 662. De Fréminville, II, 1026. Laurent, V, 206. Cpr.
Demolombe, VIII, 219. Voy. en sens contraire ; Proudhon, II, 428 ;
Toullier, II, 1290 ; Zachariae, § 119, texte et note 12.
15bis Laurent, V, 206.
16 C’est à l’aide de ce procès-verbal que doit, en règle générale, se
prouver l’émancipation. Voy. cep. art. 46 et § 65 ; Req., 27 janvier 1819,
S-, 19, 1, 436.
10bis Bordeaux, 14 juillet 1838, S., 39, 2, 73. Voy. en sens contraire :
Paris, 4 décembre 1894, D., 95, 2, 484. Si, cependant, l’émancipation
836 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
son exercice, soumis au contrôle des tribunaux. On ne
pourrait donc attaquer, quant au fond, une délibération
du conseil de famille qui aurait accordé ou refusé l’émancipation


§130.
Des effets de l’émancipation et de la capacité du mineur
émancipé en général.

1° L’émancipation ayant pour effet de soustraire le
mineur tant à la puissance paternelle qu’à l’autorité tutélaire,
elle lui confère le droit de disposer de sa personne,
de se choisir un domicile ', de louer ses services, par
exemple en qualité d’ouvrier ou de domestique, et de
conclure un contrat d’engagement volontaire2- 3.

Toutefois, l’émancipation laisse subsister les droits dont

n’avait pour but que de faire fraude soit à la loi, soit aux dispositions
d’une décision de justice, elle pourrait être annulée. Cpr. note 9 bis,
supra, et § 551, texte n° 4. Caen, 4 décembre. 1867, S., 68, 2, 228.
17 Demolombe, VIII, 215. Voy. en sens contraire : Zachariae, § 119,
note 6 ; Toulouse, 22 février 1854, S., 54, 2, 197,
1 Cpr. art. 108. Proudhon, II, p. 457. Demolombe, VIII, 262. Laurent,
II, 87.
2 Le n° 6 de l’art. 59 de la toi du 15 juillet 1889, qui soumet le
mineur âgé de moins de vingt ans à l’obligation de justifier du consentement
de ses père ou mère, pour contracter un engagement volontaire,
ne s’applique pas au mineur émancipé, puisqu’il se trouve soustrait à la
puissance paternelle, et que ce n’est qu’en vertu de cette puissance que
le père ou la mère sont autorisés à retenir leur enfant à la maison
paternelle et à s’opposer à son enrôlement, comme cela ressort évidemment
de la combinaison de la disposition précitée avec l’art. 374 du Code
civil. D’ailleurs, les termes dans lesquels est conçue cette disposition,
qui parle du consentement des père, mère ou tuteur, démontrent encore
qu’elle ne saurait s’étendre au mineur émancipé, qui n’est jamais pourvu
de tuteur. Demolombe, VIII, 264 et 265. Voy. en sens contraire : De
Fréminville, II, 1038. Ces deux auteurs examinent la question au point
de vue de la loi du 21 mars 1832, mais l’art. 59, n° 6, de la loi de 1889,
n’a fait que reproduire les termes de l’art. 32, n° 5, de ladite loi. Cpr.
aussi : Zacharise, texte et note 1re.
3 La note 3 de notre précédente édition, ayant trait au remplacement
militaire, est devenue sans intérêt.
DE LA CURATELLE. § 130. 837
les père et mère continuent de jouir, même après la
majorité de l’enfant et l’extinction de la puissance paternelle
proprement dite 4. D’un autre côté, le mineur émancipé
qui n’a plus ni père, ni mère, ni ascendants, a,
comme le mineur non émancipé, besoin du consentement
du conseil de famille pour pouvoir contracter mariage, et
pour régler ses conventions matrimoniales. Art. 160 et
1398. Enfin, l’émancipation ne confère pas au mineur le
libre exercice des actions relatives à son état 5.

2° Le mineur émancipé prend l’administration de ses
biens, mais non cependant d’une manière complètement
libre. Sa condition est intermédiaire entre celle du mineur
non émancipé et celle du majeur. Il n’est pas, comme le
premier, frappé d’une incapacité générale, et il ne jouit
pas, comme le second, de la plénitude de la capacité
civile.

Pour déterminer, d’une manière plus précise, l’étendue
de la capacité du mineur émancipé, on distingue les actes
qu’il peut faire seul, et sans aucune formalité, ceux pour
la passation desquels il a besoin de l’assistance d’un curateur,
et ceux, enfin, par rapport auxquels il reste soumis
à toutes les conditions et formalités imposées au mineur
non émancipé.

Le mineur émancipé est réputé majeur relativement
aux actes qu’il a droit de passer seul. Il ne peut donc en
demander la rescision pour cause de lésion. Art. 481 et
1305. Toutefois, les engagements qu’il aurait contractés,
par voie d’achat ou autrement, sont, en cas d’excès, susceptibles
d’être réduits 8. Art. 484, al. 2.

Les actes pour lesquels l’assistance du curateur est à
la fois nécessaire et suffisante sont inattaquables, lorsqu’ils
ont été. passés avec cette assistance. Au cas contraire,
le mineur émancipé peut les attaquer, mais par
voie de rescision seulement, c’est-à dire pour cause de
lésion, et non par voie de nullité. Art. 1305.
4 Voy. pour l’énumération de ces droits : § 552.
5 Cpr. § 133, texte n° 6, notes 15 à 17.
6 Cpr. § 132, texte.n° 2.
838 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.
Enfin, quant aux actes pour lesquels la loi exige des
conditions et formalités spéciales, il faut distinguer si ces
conditions et formalités ont ou non été remplies. Au premier
cas, ils ne peuvent être attaqués, même pour cause
de lésion. Au second cas, ils peuvent être argués de nullité,
sans qu’il soit nécessaire de prouver l’existence d’une
lésion 7.

Il est, du reste, à remarquer que, pour les dispositions
à titre gratuit, la loi ne fait aucune différence entre le
mineur non émancipé ou le mineur émancipé 8, et que,
relativement aux actes de commerce, la capacité de ce
dernier est réglée d’une manière spéciale 9.

§131,
De la délation de la curatelle.— Des fonctions
et de la responsabilité du curateur.

1° Le curateur du mineur, émancipé doit, en général,
être nommé par un conseil de famille 1, à convoquer au
siège de la tutelle V
7 Ces différentes propositions seront plus amplement développées aux
Il 334 et 335.

s Cpr. art. 903, 904 et 1095 ; § 648, texte n° 2, lettre b, et notes 20 à
22 ; § 744, texte n° 4, lettre a, et note 12.
3 Cpr. art. 478 et 1038 ; Code de commerce, art. 2, 3 et 6. Voy. LyonCaen
et Renault, Tr. de Dr. commercial, I, 219.
1 II est vrai que l’art. 480, en disant que le compte de tutelle sera
rendu au mineur émancipé, assisté d’un curateur qui lui sera nommé par
le conseil de famille, semble ne s’occuper que du curateur en présence
duquel doit être rendu le compte de tutelle ; mais il résulte évidemment
du rapprochement des art. 480 et 482, que le législateur a entendu
régler, dans le premier de ces articles, le mode de délation de la curatelle,
non dans Un but spécial, mais pour tous les cas où l’assistance du
curateur deviendrait nécessaire. Pour soutenir le contraire, il faudrait
supposer que le législateur ne s’est point occupé, d’une manière générale,
du mode de nomination du curateur ; et cette supposition n’est
pas admissible. Cpr. Observations du Tribunal (Locré, Lég., VII, p. 227
et 228, n° 34). Valette sur Proudhon, p. 440, obs. I. Delvincourt,
I, p. 307. Zachariae, § 129, texte et note 1re.
2 Dans le cas même où l’émancipation a été faite par le survivant des
père et mère, ce n’est pas au domicile actuel de ce dernier, mais au lieu de

DE LA CURATELLE. § 131. 839

Cette règle reçoit exception quant au mari, qui est de
droit curateur de sa femme mineure 3.

Mais les père et mère ne sont pas, de plein droit,
investis de la curatelle de leurs enfants 4, peu importe
qu’ils les aient émancipés pendant le mariage ou après sa
dissolution 5. Ils ne sont pas non plus autorisés à nommer
un curateur à leurs enfants, soit dans l’acte d’émancipation,
soit par testament 0.

2° Le curateur d’un mineur émancipé n’est chargé ni
de gérer ses biens, ni de le représenter, soit en justice,
soit hors justice c bis. Sa mission se borne, en général

l’ouverture de la tutelle, que doit être convoqué le conseil de famille
chargé de nommer le curateur. Douai, 22 décembre 1863, S., 65, 2, 13.
Metz, 31 mai 1870, S., 71, 2, 107. Cpr. 1 92 bis et § 129, note 11 bis.
Voy. en sens contraire : Laurent, V, 210.
3 Arg. art. 2208. Voy. aussi : art. 506. Duranton, II, 505 ; III, 678.
Vazeille, Du.mariage, II, 349. Magnin, I, 567. Valette sur Proudhon, II,
p. 441, obs. II. Demolombe, VIII, 223. Pau, 11 mars 1811, S., 13, 2, 1.
Req., 4 février 1868, S., 68, 1, 441. Voy. en sens contraire : Laurent,
Y, 209 ; Huc, III, 480. — La règle posée au texte reçoit encore exception
dans le cas prévu par l’art. 5, al. 3, de la loi du 15 pluviôse an XIII,
relative à la tutelle des enfants admis dans les hospices. Aux termes de
celte disposition, le receveur de l’hospice est appelé à remplir les fonctions
de curateur à l’égard des enfants émancipés par la commission
administrative sous la tutelle de laquelle ils se trouvaient placés.
4 On ne trouve, en effet, dans le Code, aucune disposition qui ail,
explicitement ou implicitement, attribué aux pères et mères la curatelle
de leurs enfants émancipés. Duranton, III, 678. Valette sur Proudhon,
III, p. 440, obs. I. Chardon, Puissance tutélaire. De Fréminville, II, 1044.
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 687. Demante et Colmet de Santerre,
II, 248 bis. Demolombe, VIII, 242. Laurent, V, 208. Huc, III, 480.
Baudry-Lacantinerie, I, 1126. Douai, 22 décembre 1863, S., 65, 2, 13.
Cpr. Zachariae, 1 129, texte et note 4. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
I, p. 314 ; Taulier, II, p. 92 et 93 ; Magnin, I, 755. Besancon,
8 avril 1884, S., 84, 2, 93.
6 La distinction que l’on a voulu introduire à cet égard est complètement
arbitraire. Demolombe, VIII, 241. Voy. en sens contraire : Marcadé, sur
l’art. 480, n° 2.
6 Locré, sur l’art. 480. Demolombe, VIII, 231. Laurent, V, 210.
Zachariae, § 129, texte et note 2. Caen, 27 juin 1812, S., 14, 2, 394.
Limoges, 2 janvier 1821, S., 21,2, 322.
0bis Cpr. sur le droit, pour le curateur, de se rendre acquéreur des
biens du mineur, § 351, texte, lettre b, et note 13.
840 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
(voy. cep. art. 175) , à assister le mineur dans les actes et
dans les contestations qu’il ne peut passer ou soutenir
seul. De la résulte, par exemple, que, dans les actions
dirigées contre un mineur émancipé, il ne suffit pas d’assigner
le curateur seul7.

3° Le fait d’avoir prêté ou refusé son assistance au
mineur émancipé, dans un acte judiciaire on extrajudiciaire,
n’entraine de responsabilité contre le curateur
qu’autant qu’il s’est rendu coupable de dol, ou d’une
faute grave, assimilable à dol 8.

Mais, lorsque la loi impose au curateur l’obligation de
prendre par lui-même une mesure quelconque, pour la
garantie des intérêts du mineur, sa responsabilité doit
être appréciée d’après les règles qui régissent celle du
tuteur, et sa simple négligence peut le rendre passible
de dommages-intérêts. Il en serait ainsi dans le cas où,
contrairement aux dispositions de l’art. 482, le curateur
aurait négligé de surveiller l’emploi du capital touché,
sous son assistance, par le mineur émancipé.

§ 132.
Des actes juridiques que le mineur émancipé peut faire sans
l’assistance de son curateur, et sans aucune formalité.

1° Le mineur émancipé jouit d’une capacité pleine et
7 Zachariae, §130, texte et note 3. Civ., rej., 24 juin 1809, S., 10,1,40.
8 En tant qu’il ne s’agit que de simple assistance, le rôle du curateur
est analogue à celui du conseil de tutelle donné à la mère tutrice,, et sa
responsabilité doit être régie par les mêmes règles. Cpr. § 99 bis, texte
n° 2, et note 16..
9 Dans cette hypothèse, les art. 1382 et 1383 deviennent évidemment
applicables. On ne saurait admettre que l’obligation imposée au curateur
par l’art. 482 soit dépourvue de la sanction de ces articles, qui
s’appliquent,: ainsi que cela est généralement reconnu, au défaut d’accomplissement
des devoirs résultant de fonctions ou de charges publiques.
Les auteurs n’ont pas assez bien distingué les deux hypothèses
indiquées au texte, et c’est, par cette raison, que leurs solutions manquent
de précision et d’exactitude. Cpr. Toullier, II, 1297 ; Duranton,
III, 680 ; de Fréminville, II, 1063 ; Demolombe, VIII, 258 ; Laurent, V,
194 : Demante et Colmet de Santerre, II, 252 et 252 bis.

DE LA CURATELLE. § 132. 841

entière pour tous les actes de pure administration.
Art. 481 et 484. Il peut donc percevoir ses revenus, au
fur et à mesure de leur échéance 1, en donner quittance,
et en disposer à son gré. Il peut également louer ses
biens pour une durée qui n’excède pas neuf années, et
renouveler les baux courants dans les limites déterminées
par l’art. 1430 V Il peut même vendre ses meubles corporels,
sans distinction entre ceux qui sont sujets à un
prompt dépérissement et ceux qui ne le sont pas 3.
1 Le mineur émancipé ne pourrait valablement recevoir par anticipation
ses intérêts, arrérages, loyers ou fermages. De pareilles créances
ne constituent véritablement des revenus qu’au fur et à mesure de leur
échéance. Troplong, Du louage, I, 145. Chardon, Puissance tutélaire,
n° 566: Demolombe, VIII, 273. Laurent, V, 215. Hue, III, 483. Poitiers,
5 mars 1823, S., Chr.
- C’est ce qui résulte de l’art. 1718. Troplong, Du louage, I, 146.
Chardon, loc.cit. Demolombe, VIII, 272. Zachariae, § 131, texte et note 3.
Laurent, V, 215.Nîmes,. 12 juin 1821, S., 22, 2, 138.
3 L’aliénation des meubles rentre, de sa nature, dans la classe des
actes de disposition. Tout au plus pourrait-on ranger, parmi les actes
de pure administration, l’aliénation des denrées provenant des récoltes
faites sur les immeubles du mineur, ainsi que celle des choses mobilières
sujettes à un prompt dépérissement. En partant de cette idée, la
capacité du mineur émancipé aurait dû être restreinte à l’aliénation des
objets dont il vient d’être parlé. Mais on ne trouve aucune trace de
celte restriction dans les dispositions relatives à cette matière, et il
résulte, au contraire, des art. 482 et 484, que le législateur a entendu
laisser au mineur émancipé la libre disposition de son mobilier corporel.
Ce qui peut, jusqu’à certain point, expliquer et justifier le système
du Code civil, c’est, d’une part, l’idée traditionnelle exprimée, par
l’adage ilobilium possessio vilis, et, d’autre part, les grandes difficultés
auxquelles aurait donné lieu, dans la pratique, l’application de la distinction
dont nous avons parlé. De Fréminville, II, 1048. Du Caùrroy,
Bonnier et Roustain, I, 691. Zachariae, §131, texte et note 2. Cpr.
Demolombe, VIII, 278. Laurent, V, 218. Hue, III, 484. Voy. en sens
contraire : Troplong, De la vente, I, 16.7. A l’appui de son opinion,
M. Troplong invoque l’art. 482, duquel résulterait, selon lui, que le
mineur émancipé, qui ne peut pas recevoir un capital mobilier sans
assistance de son curateur, ne peut, par la même raison, vendre des
meubles corporels dont il toucherait le prix sans cette assistance. Mais
celle conclusion est évidemment exagérée ; si elle était exacte, le mineur
émancipé ne serait pas même autorisé à vendre, soit des denrées, soit
des meubles sujets à un prompt dépérissement, ce qui ne paraît pas
842 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Le mineur, émancipé étant, quant aux actes de pure
administration, entièrement assimilé au majeur, et jouissant,
comme lui, de la libre disposition de certains objets,
de ses revenus, par exemple, il en résulte qu’il peut transiger,
et même compromettre, sur toutes les contestations
qui y sont relatives 4.

2° La loi reconnaît implicitement au mineur émancipé
la faculté de s’obliger 3, autrement toutefois que par voie
d’emprunt 6. Il peut donc faire, même à crédit, des acquisitions
6-bis mobilières ou immobilières’, prendre à bail

admissible. Sans aller aussi loin, M. Demolombe restreint la capacité
du mineur, émancipé quant.à l’aliénation de ses meubles corporels, au
cas où cette aliénation constitue un acte de pure administration. mais
il n’indique pas les caractères d’après lesquels on devrait juger si une
vente de meubles corporels constitue ou non un acte de pure administration.
Cpr. également : Paris, 1,8 décembre 1878, S., 80, 1, 206.
4 Art. 2045 ; Exposé de motifs eu. titre des transactions, par BigotPréameneu.
(Locré, Lég., XV, p..417, n° .3). Duranton, III, 668, et
XIII, 407. Marbeau, Des transactions, n° 67.De Fréminville, I, .1072 et
1.077. Demolombe, VIII, 282. Troplong, Des transactions, n°. 43. BaudryLacantinerie,
I, 1142. Huc, III, 484. ; Voy. en sens contraire, quant à
la facutlé de compromettre : Toullier, II, 1298 ; Laurent, V, 237. L’argument
que cet auteur tiré de la combinaison des art ; 1004 et 83 du
Code de procédure ne nous paraît pas concluant. Le mineur émancipé
étant réputé majeur quant aux actes de pure administration, les dispositions
des articles précités ne lui sont plus applicables.
8 Arg. art. 484, al. 2, cbn. 483. Discussion au Conseil d’État (Locré,
Lég., VII, p. 195, n°s 9 et 10). Paris, 23 juillet 1843, S., 43, 2, 379….
6 Le mineur émancipé, qui ne peut s’engager-par voie, d’emprunt, ne
peut, à plus forte raison, se constituer caution. Bourges, 13 août 1838,
S., 38, 2, 490. Cpr. Req., 17 août-1841, S., 41, 2, 614, Voy. sur ce
point,.infra, § 134, texte n° 6 et note 3 bis.--.
6.bis La règle énoncée au texte:s’appliquerait même aux achats ayant
un. caractère commercial faits par un mineur émancipé non habilité à
exercer le commerce. Nancy, 12 janvier .1875, S., 75, 2, 52. Paris,
17 décembre 1885, S.,86, 2, 37. Cpr. en sens contraire : Lyon-Caen
et Renault, Précis de Droit commercial, I, 175 (1re édition)., Suivant ces
auteurs, le défaut d’autorisation régulière de faire le commerce entraînerait.la
nullité de tous les actes commerciaux émanés du mineur. Voy.
sur cette question Boistel, Précis de. Droit commercial, n° .84, et Dallez,
Rép.Suppl., V°. Commerçant, n° 73.. …
7 Zachariae,- ! 131, texle et note 4. Colmar, 31 janvier 1826, S., 26, 2,
212. Req., 15 décembre 1832, S., 33,1, 687. Cpr. Req., 29 juin 1857,

DE LA CURATELLE, § 132. .843

des meubles ou des immeubles 8, et passer des traités
pour l’entretien ou l’amélioration de ses biens °.

Cependant, le mineur émancipé n’est plus, sous ce rapport,
entièrement assimilable à un majeur. Si les obligations
qu’il peut avoir ainsi contractées ne sont, ni annulables,
ni même rescindables pour cause de lésion, elles
sont du moins réductibles en cas d’excès. Les tribunaux
doivent, pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire 9 bis
qui leur est accordé à cet effet, prendre en considération
la fortune du mineur, la bonne ou la mauvaise foi des
personnes qui ont contracté avec lui, et surtout l’utilité.ou
l’inutilité des dépenses. Art. 484, al. 2. Du reste, l’action
en réduction ne compète qu’au mineur émancipé assisté
de son curateur. Elle ne peut être exercée, ni par ce dernier
sans le concours du mineur, ni par les personnes
auxquelles appartiendrait, en cas de réduction, le droit
de révoquer l’émancipation 10.

S., 57,1, 729. Req., 21 août 1882, S., 83,1,113. Voy. en sens contraire
: Troplong, De la vente, 1,167 ; Laurent, V, 217 ; Huc, III, 483.
Rouen, 24 juin 1819, Dalloz, Rép., v° Minorité, n° 810. Cpr. également
: Demolombe, VIII, 291-293, et Lyon-Caen, Dissertation, S., 83,
1, 113.
8 Troplong,Du louage, 1,147. De Fréminville, II, 1052. Demolombe,
VIII, 281. Guillouard, Du louage, I, 48.
9 Cpr. cep. Demolombe, VIII, 294.
0bis Req., 10 février 1890, S., 93,1,463.
10 Cette opinion est généralement admise quant au curateur ; mais
elle est contestée par M. Demolombe (VII, 347 et 348) , en ce qui concerne
le père, la mère et le conseil de famille. Cet auteur se fonde sur
ce que le droit de révoquer l’émancipation deviendrait le plus souvent
illusoire, entre les mains des personnes dont il vient d’être parlé, si elles
n’étaient pas en même temps autorisées à demander la réduction des
engagements contractés par le mineur. Cet argument pourrait avoir
quelque valeur, si le droit de révocation était accordé d’une manière
absolue, et que la réduction des engagements du mineur ne dût être
considérée que comme un préliminaire à l’exercice de ce droit. Mais il
n’en est point ainsi : D’une part, en effet, le droit de révocation ne se
présente que comme une suite de l’admission, tout au moins en principe,
d’une action en réduction. D’autre part, cette action ne saurait être
envisagée comme un simple moyen d’arriver à la révocation ; elle existe
pour elle-même, avec un but qui lui est propre ; et, si l’ouverture du
844 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Les engagements dont il vient d’être parlé n’étant pas
des actes de pure administration, et ne rentrant pas, vu
leur réductibilité, dans la catégorie de ceux pour lesquels
le mineur émancipé jouit d’une capacité pleine et entière,
il ne peut ni transiger, ni compromettre sur de pareils
engagements 11.

D’un autre côté, le mineur émancipé, bien qu’autorisé
à s’obliger autrement que par voie d’emprunt, ne peut
cependant, pour sûreté des engagements qu’il aurait valablement
contractés, consentir d’hypothèques sur ses biens,
qu’en observant les formalités prescrites parles art. 487
et 45812.

droit de révocation est subordonnée à la réduction, ce n’est point une
raison pour en conclure que ceux auxquels appartiendrait, en cas de
réduction, le droit de révoquer l’émancipation, soient par cela même
autorisés à provoquer cette réduction, contrairement au principe que les
actions compétant au mineur émancipé ne peuvent être exercées que par
lui-même. Nous ajouterons que l’art. 485 prouve que le législateur n’a
point entendu.conférer au père, à la mère, ou au conseil de' famille, le
droit de révoquer l’émancipation, par cela seul qu’il existerait des. motifs
suffisants de le faire dans l’intérêt du mineur, et qu’il n’a voulu admettre
la possibilité de la révocation que pour les cas où les engagements du
mineur auraient été réduits. On peut, à la vérité, critiquer ce système,
mais ce n’est point à l’interprète qu’il appartient de le modifier. Laurent,
V, 241. Huc, III, 493. Baudry-Lacantinerie, I, 1147. Cpr. Valette sur
Proudhon, II, p. 443.
11 C’est à tort, à notre avis, que Zacharie (§ 131, texte et note 5) , et
M. Demolombe (VIII, 282) semblent placer sur la même ligne les engagements,
dont il est question au n°2, et les actes de pure administration
dont il a été parlé au n° 1 de ce paragraphe, en disant que, pour ces
engagements aussi bien que pour ces actes, le mineur émancipé est
réputé majeur, et que dès ;lors il peut transiger, et compromettre sur les
premiers tout aussi bien que sur les seconds. Comme les engagements
que le mineur émancipé a contractés par voie d’achat ou autrement,
sont toujours réductibles en cas d’excès, il n’est pas exact de dire qu’il
soit, en ce qui concerne de pareils engagements, réputé majeur. Il est
d’ailleurs évident que le mineur émancipé ne peut, par transaction ou
compromis, porter atteinte à l’action en réduction que la. loi admet en
sa faveur. .
12 Art. 2124 et 2126 cbn. 484. Les dispositions de ces articles sont
tellement absolues, qu’il ne parait pas possible d’en écarter l’application,
sur le fondement de la maxime Accessorium sequitur principale, et

DE LA CURATELLE. § 132. 845

3° Le mineur émancipé peut ester en justice, soit en
demandant, soit en défendant, sur toutes actions mobilières
13, si ce n’est cependant sur les demandes en partage
d’universalités mobilières 14, et sur les contestations concernant
les capitaux qui lui sont dus 15. Il peut de même
former les actions possessoires ou y défendre16. Il peut
également diriger, contre ses débiteurs, toutes espèces
de poursuites, soit mobilières, soit immobilières 17, ayant
pour objet le recouvrement de simples revenus 18.

Le mineur émancipé, qui a figuré seul dans des contestations
mobilières concernant des choses ou des droits
dont il a l’entière disposition, ne peut attaquer, par voie

en partant de l’idée qu’une constitution hypothécaire n’aggrave pas, en
réalité, la position du mineur émancipé. Cette idée, d’ailleurs, n’est
point exacte. Toute hypothèque nuit, en effet, au crédit du débiteur, et
rend plus difficile la transmission de ses immeubles. A cette considération
générale vient encore se joindre cette autre, spéciale au mineur
émancipé, que s’il avait la faculté de concéder des hypothèques sur ses
biens, il trouverait, par cela même, plus de facilités pour abuser de sa
capacité. Proudhon et Valette, II, p. 435-438. Duvergier sur Toullier,
II, 1298 ; Grenier, Des hypothèques, I, 37. Magnin, II, 1270. De Fréminville,
II, 1075. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 694. Demolombe,
VIII, 290. Pont, Des privilèges et des hypothèques, n° 613. Laurent, V,
233. Voy. en sens contraire : Toullier, II, 1298 ; Duranton, III, 673, et
XIX, 347 ; Zachariae, § 131, texte et note 7.
13 Arg. a contrario art. 482. Delvincourt, sur l’art. 482. Duranton, III,
669. Demolombe, VIII, 283. Zachariae, § 131, texte et note 6. Amiens,
8 février 1862, S., 62, 2,110. Cpr. sur l’introduction d’un référé : Paris,
23 décembre 1891, D., 92, 2, 435. Voy. en sens contraire : Maleville,
sur l’art. 484 ; Toullier, II, 1296 ; Marcadé, sur l’art. 481, n° 2 ; Taulier,
II, p. 91.
14 Cpr. § 133, texte n° 6 et note 13.
15 Voy. les autorités citées à la note 12 du | 133.
10 Arg. art. 1428. Voy.les autorités citées à la note 8 du § 114. Adde,
Laurent, V, 220.
17 Nous remarquerons toutefois que l’art. 744 du Code de procédure
exige formellement l’assistance du curateur, lorsqu’il s’agit de former
une demande tendant à la conversion, en vente volontaire, d’une saisie
immobilière, ou de s’adjoindre à une pareille demande.
18 II en serait autrement au cas où les poursuites tendraient au remboursement
de capitaux. Cpr. § 133, texte n°2 et note 6. Voy. cep.
Laurent, V, 220.
846 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
de requête civile, les jugements rendus contre lui. Il en
est autrement lorsqu’il s’agit de jugements concernant
des droits pu des engagements à l’égard desquels il n’est
pas pleinement assimilé à un majeur 10.
§ 133.Des actes juridiques que le mineur émancipé ne peut faire
qu’avec l’assistance de son curateur, et pour lesquels
cette assistance suffit.

L’assistance du curateur est tout à la fois nécessaire et
suffisante pour les actes suivants :

1° La réception du compte de tutelle. Art. 480. Ce
compte, peut être rendu soit en justice, soit à l’amiable 1

2° La réception d’un capital mobilier 9, lors même qu’il
proviendrait d’économies faites parle mineur 3. Art ; 482.
Le curateur est tenu de surveiller l’emploi du capital
reçu" bis ; et il deviendrait responsable, si, par suite du
10 Cpr. Code de procédure, art. 481. En parlant des mineurs, cet
article n’a évidemment en vue que ceux qui ne jouissent pas d’une
capacité pleine et entière. Il faut donc, conformément à la distinction
indiquée au texte, rejeter ou admettre l’application de cet article, selon
qu’il s’agit de choses, de droits ou d’engagements, à l’égard desquels le
mineur émancipé est ou n’est pas réputé majeur. Voy. notes 4 et 11
supra. Cpr. Duranton, III, 669. Turin, 21 mars 1812, S., 14, 2, 309 ;
Aix, 17 janvier 1823, S., Chr. Voy. en sens contraire : Laurent, V, 221.
1 Cpr. g 121, texte et note 3.
2 On pourrait croire que l’addition du mot mobilier, qui se trouve
dans l’art. 482, est inutile, puisque, d’après les dispositions de l’article
529, tous les capitaux, même les renies, sont meubles. Mais il faut
remarquer, d’une part, que le dernier de ces articles n’était point encore
décrété lors de la rédaction du premier ; d’autre part, que des lois postérieures
à la promulgation du Code civil ont permis d’immobiliser
certains capitaux, à savoir les rentes sur l’État et les actions de la
Banque de France. Cpr. § 165, texte n° 1, lettre c. Zachariae, § 132,
note 5.
3Lex non distingua..Vroxiàhon., II, p. 433. Duranton, III, 683. Demolombe,
VIII, 299. Zachariae, loc. cit. Voy. en sens contraire : Locré,
sur l’art. 481 ; Toullier, II, 1298.
3bis La loi du 27 février 1880 n’a apporté, à cet égard, aucune modification
au Code civil. Elle n’est applicable, sous certaines distinctions,

DE LA CURATELLE. § 133. 847

non-accomplissement de cette obligation, ce capital avait
été dissipé par le mineur 4. Mais, dans cette hypothèse
même, les tiers ne peuvent pas être recherchés, pourvu
que le payement par eux effectué l’ait été sous l’assistance
du curateurs. Le mineur émancipé ne pouvant recevoir
un capital mobilier sans l’assistance de son curateur, il en
résulte que cette assistance lui est nécessaire pour exercer
des poursuites tendant au remboursement d’un pareil
capital, et même pour faire signifier le commandement
préalable à ces poursuites 6.

3° et 4° La cession d’un capital mobilier 7 et celle en
général 8 de tous meubles incorporels 0, mais seulement
lorsque l’acte émane soit d’un mineur qui a été émancipé
alors qu’il n’était pas placé en tutelle 9 bis, soit d’un
mineur émancipé par le fait de son mariage 0 ter. Arg.

au mineur émancipé, qu’en ce qui concerne l’aliénation des meubles
incorporels et la conversion des litres nominatifs en titres au porteur.
Voy. sur ces points, la suite du texte et le § 134.
4 Voy. 1131, texte in fine et note 9.
5 Duranton, III, 679. De Fréminville, II, 1064. Demolombe, VIII, 303.
6 En effet, la mission de signifier un commandement emporte, pour

l’huissier auquel elle est confiée, pouvoir de toucher ; et, quand il s’agit
d’un capital, ce pouvoir ne peut être donné par le mineur seul. Duranton,.
XXI, 34. Demolombe, VIII, 285. Douai, 22 septembre 1863, S.,
65, 2, 13. Voy. cep. Laurent, V, 220.
7 Arg. art. 482. Req., 13 janvier 1840, S., 40, 1, 449. Req., 4 février
1868, S., 68, 1, 441. Cpr. § 134, note 1.
s Voy. cependant ! 131, texte n° 8 et note 8, quant aux cessions de
droits mobiliers indivis, compétant au mineur émancipé dans une succession,
une communauté entre époux, ou une société.
8 Voy. au § 113, texte n° 5, et notes 68 à 72, l’énumération des principaux
de ces meubles.
9bis Il semblerait plus simple de dire : émancipé au cours du mariage
de ses père et mère, mais cette formule serait inexacte ; car il est des
cas où l’enfant se trouve placé en tutelle, bien que le mariage de ses
parents ne soit pas dissous, § 87.
9ter La proposition énoncée au texte se déduit des termes de l’art. 4
de la loi de 1880. Cet article dispose, en effet, que le mineur émancipé
au cours de la tutelle, même assisté de son curateur, est astreint, pour
l’aliénation de ses meubles incorporels, à l’observation des formalités
prescrites par les art. 1 à 3, rédaction impliquant nécessairement que
848 DE L ETAT ET DE LA CAPACITE, JURIDIQUE.
Loi du 27 février 1880, art. 4 ° quater. Cette règle ° quinquies
s’applique notamment au transfert des rentes sur
l’État français 10 et à celui des actions de la Banque de
France, quels que soient le chiffre des inscriptions ou le
nombre des actions transférées 10 bis.

le mineur, dont l’émancipation a eu lieu alors qu’il’n’était pas placé en
tutelle, a capacité pour procéder à une semblable aliénation, avec la
seule assistanee de son curateur. En ce qui concerne les mineurs émancipés
par mariage, l’art. 4 in fine porte expressément que la disposition
concernant le mineur émancipé au cours de la tutelle ne leur est pas
applicable. Le législateur de 1880 a estimé que,' pour les deux catégories
d’émancipés dont nous nous occupons, une trop grande rigueur
était inutile, à raison de.leur situation spéciale. Voy. les deux rapports
de M. Denormandie au Sénat, S., Lois ann. 1880, p. 549, note 4, et
p. 552, note V. voy. aussi Circulaire du Ministre de la Justice du
20 mai 1880, S., Lois 'ann. 1880, p. 553 ; Bonnet, p. 15 ; Buchère, n°s 119
et suiv. ; Deloison, n°a 235 et 236. Tribunal de la Seine, 24 novembre
1881, S., 84,2, 23. Cpr. Civ. rej., 13 août 1883, S., 81, 1,177. En sens
contraire : Tribunal de Lille, 6 août 1881, S., 84, 2, 23. — Voy., pour
les mineurs émancipés au cours de la tutelle, la note suivante.
9quater Les mineurs émancipés dans les conditions ci-dessus indiquées
conserveraient leur capacité, bien qu’ils fussent devenus orphelins
ou veufs. Circulaire du Ministre de la Justice du 20 mai 1880, S.,
Lois, 1880, p. 552. Huc III, 490. Sur la situation des mineurs émancipés,
au.cours de la tutelle, autrement que par mariage, voy. infra,
§ 134, n°s 3° et 4°. '..
9quinquies La règle formulée au texte ne serait pas modifiée par le
fait que le meuble incorporel à aliéner dépendrait d’une succession
bénéficiaire. Civ. rej., 13 août 1883, S., 84, 1, 177. Voy. sur celte question
§ 133, note 11 ter.
10 Et a fortiori aux rentes sur particuliers. La question, qui était
controversée avant la loi de 1880 (Voy. sur cette controverse Demolombe,
VIII, 310) , ne peut plus faire difficulté aujourd’hui. Voy. la note
suivante. …..
10bis Avant la loi de 1880, le mineur émancipé ne pouvait, avec
l’assistance de son curateur, transférer les rentes sur l’État français
qu’autant que la totalité des inscriptions lui appartenant n’excédait pas
50 francs, En ce qui concerne les actions de la Banque de France, le
même pouvoir ne lui était attribué que s’il n’était propriétaire que d’une
seule action ou de coupons ne représentant pas, dans leur ensemble,
plus d’une action entière. (Loi du 24 mars 1806, art. 2. Décret du
23 septembre 1813.) Ces deux textes ont été expressément abrogés par
la loi du 27 février .1880, ; art .12. II en résulte que le mineur émancipé
avant l’ouverture de la tutelle, ou par le fait de son mariage, peut désor-
DE LA CURATELLE. § 133. 84950 L’acceptation de donations ". Art. 933, al. 2.
■ 6° L’introduction des actions concernant les immeubles
ou les capitaux mobiliers 12 du mineur, ainsi que la défense
à de pareilles actions. Art. 482 et arg. de cet article.

La loi assimile à ces actions les demandes en partage
définitif d’une succession, d’une communauté de biens
entre époux, ou d’une société, lors même qu’elles se composeraient
exclusivement d’objets mobiliers 18.
mais procéder, avec la seule assistance de son curateur, au transfert des
titres dont nous nous occupons, quelle qu’en soit l’importance. La même
règle doit, à notre avis, s’appliquer à la conversion en litres au porleur
des titres nominatifs de rente sur l’État. Il est vrai que l’art. 9 de l’ordonnance
du 29 avril 1831, aux termes duquel la conversion dont il
s’agit 'est pas acceptée par le résor public, pour les inscriptions
appartenant à des mineurs, 'a point été l’objet 'une abrogation expresse
dans la loi de 1880. Mais il est difficile d’admettre que le mineur émancipé,
qui a la faculté d’aliéner, avec l’assistance de son curateur, un
titre de rente sur l’État, soit privé du droit de convertir le même litre.
A ce point de vue, l’ordonnance de 1834 est en opposition avec la loi
nouvelle, qui assimile la conversion à l’aliénation (art. 9)  ; et, par conséquent,
cette ordonnance se trouve comprise dans la formule générale
d’abrogation, insérée dans le second alinéa de l’art. 12. Bressoles,
p. 46. Voy. en sens contraire : Bonnet, p. . 11 Huc, III, 490. Circulaire du
Ministre de la Justice du 20 mai 1880, S., Lois ann. 1880, p. 553. Circulaire
du Ministre des Finances du 10 mars 1880, D., Rép. Suppl, v° Minorité,
n° 407.
11 Voy. cep. art. 935, al. 3. Cpr. § 652, texte n° 3.12 Delvincourt, II, p. 315. Duranton, III, 669. Demolombe, VII, 284.
Zachariae, § 131, texte et note 6. Hue, III, 486. Poitiers, 27 mai 1880, S.,
32, 2, 21. Voy. en sens contraire : Taulier, II, p. 91 ; Valette, Explic.
somm., p. 317 ; Demante et Colmet de Santerre, II, 251 bis ; Douai,
.26 avril 1865, S., 66, 2, 174.13 Art. 838 et 840, 1476 et 1872. Cpr. § 621 bis, texte et note 17 ;
| 623, texte n° 1, lettre a, Laurent, V, .226. — On a même soutenu que
l’autorisation du conseil de famille était nécessaire pour l’introduction
de ces demandes en partage. Voy. Proudhon, II, p. 434 ; Delvincourt,
II, p. 347 ; Magnin, II, 980. Mais cette opinion, évidemment contraire à
l’art. 840, parait aujourd’hui abandonnée. Chabot, Des successions, sur
l’art. 817, n° 3, et sur l’art. 840, n° 4. Toullier, IV, 407. Vazeilie, Des
successions, sur l’art. 840, n° 2. Valette.sur Proudhon, 11, 434, note a.
Duranton, III, 691. De Fréminville, II, 1058. Demolombe, VIII 304.
Laurent.. Y, 226. Baudry-Lacanlinerie,1,1137. Bordeaux, 25 janvier 1826,
S., 26, 245.850 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
On doit également y assimiler les demandes en séparation
de biens 14, ainsi que les actions concernant, en
général, l’état ou la personne du mineur 15, et spécialement
les actions en nullité de mariage 10, en divorce 16 bis,
ou en séparation de corps 17, Toutefois, l’assistance du
14 Arg. art. 840 et 482. La demande en. séparation de biens a d’ordinaire,
quant à la femme, le caractère d’un judicium universale, puisque,
le plus souvent, elle intéresse son patrimoine tout entier. D’un autre
côté, lorsque les époux sont mariés sous le régime de la communauté,,
elle tend à la dissolution et éventuellement : au partage de la communauté.
Dans tous les. cas,elle a pour objet l’exercice des reprises de la
femme, exercice, pour lequel cette dernière a toujours besoin de l’assis-:
tance de son curateur, que ces reprises soient mobilières ou immobilières.
Vazeille, Du mariage, II, 350. Demolombe, VIII, 308. Zachariae,
§132, texte et note 9. Laurent, V, 227. Pour le mari, défendeur à la
demande en séparation de biens, la question. de savoir s’il doit, être.
assisté de son curateur ne nous parait pas non plus douteuse, lorsque
les époux sont mariés sous le régime de la communauté, ou lorsque,
étant mariés sous le régime dotal ou sous le régime exclusif de communauté,
la. dot de la femme comprend des immeubles dont le mari est
exposé à perdre l’usufruit. La question serait plus délicate si, les époux
se trouvant mariés sous l’un de ces derniers régimes, la dot de la femme
était purement mobilière, et nous comprendrions que, dans cette hypothèse
tout exceptionnelle, on n’exigeât pas l’assistance du curateur du mari.lb II n’est pas douteux que l’assistance du curateur ne soit requise,
pour l’exercice de ces actions.. Cela résulte, par argument a fortiori, de.
l’art, 482. Voy. § 114, texte et noie n° 7. Vazeille, Du mariage, II, 350..
Demolombe, VIII, 311. Zachariae, §132, texte et note 3. Laurent, V, 227,
Hue, III, 486. Cpr. Turin, 14 juillet 1807, S., 8,.2, 43.16 Cpr.§| 462, texte et note 16.,0bis Yoy. la note suivante. Cpr. en sens contraire : Carpentier, Traité
du divorce, n° 68.11 Quoique les demandes en séparation de corps ne constituent.pas
de véritables questions d’état, elles intéressent, d’une manière trop
essentielle, la condition personnelle des époux, pour ne pas les placer
sur la même ligne que celles-ci. En vain invoque-t-on, en sens contraire,
l’art. 878 du Code de procédure qui, en indiquant les formalités préalables,
à l’introduction d’une demande en séparation de corps, ne distingue
pas si les époux sont majeurs ou mineurs, et n’impose pas à ces
derniers l’obligation d’être assistés d’un curateur. Il est, en, effet, évir
dent que cet article qui prescrit, dans des vues d’ordre public, la com-.
parution des parties devant le président, et qui remplace, par l’autorisation
de ce magistrat, l’autorisation maritale nécessaire à la.femme nour
ester en justice, n’a rien de commun avec la question dont il s’agit ici.DE LA CURATELLE. § 133. 851
curateur n’est pas nécessaire au mineur émancipé, pour
défendre à une demande en interdiction dirigée contre
lui, ni même pour interjeter appel du jugement qui aurait ;
prononcé son interdiction 18.

7° L’acquiescement aux demandes mobilières sur lesquelles
le mineur émancipé ne peut ester en justice
qu’avec l’assistance de son curateur, et le désistement,
soit d’actions mobilières de la nature de celles dont il
vient d’être parlé, soit même d’actions immobilières19.

Le mineur émancipé, auquel le curateur refuserait son
assistance, peut s’adresser au conseil de famille, pour
faire enjoindre à ce dernier de la lui prêter, et même, le
cas échéant, pour provoquer, soit la nomination d’un
curateur ad hoc, soit le remplacement du curateur qui
persisterait dans son refus 20. Le mineur émancipé pourDemolombe,
VIII, 312. Voy. en.sens contraire : Toullier, II,. 567 ;
Duranton, II, 585 ; Favard, Rép., V° Séparation entre époux, sect. II,
§ 2, art. 1er, n° 1 ; Vazeille, Du mariage, II, 350 ; Massol, De la séparation
de corps, p. 105 ; Bordeaux, 1er juillet 1806, S., 6, 2, 182.18 Bourges, 22 décembre 1862, S., 63, 2, 132. Tout en adoptant la
décision de cet arrêt, nous ne pouvons donner adhésion aux motifs sur
lesquels elle est fondée et qui sont, à notre avis, beaucoup trop absolus.
Les véritables raisons de décider sont celles qui se trouvent, développées
dans l’arrêt de la Cour de cassation du 15 mars 1858 (S., 58, 1, 653) ,
qui a statué sur la question analogue concernant le prodigue. Cpr. § 140,
texte et note 6.19 On pourrait objecter que, si l’assistance du curateur ne suffit pas
pour valider l’acquiescement du mineur à une demande immobilière, et
si l’autorisation du conseil de famille est en pareil cas nécessaire (§ 134,
texte n° 7) , ou ne voit pas pourquoi cette autorisation ne serait pas
également requise'pour le désistement d’une action de cette nature..
Mais il n’y a pas d’assimilation à faire, sous ce rapport, entre l’acquiescement,
qui constitue nécessairement une renonciation à l’objet de , la
demande, et le désistement, qui n’est que l’abandon, d’une action dont
le mineur, assisté de son curateur, avait le libre exercice. Rouen,
12 mars 1855, S., 56, 2, 410.20 Cpr. 199 bis, texte n°2, notes 1.3. et 14 ; § 139, texte, notes 12 et 13..
Demolombe, VIII, 314.: Voy. cep. Laurent, V, 228 ; Baudry-Laeantinerie,
I, 1138. Ces auteurs enseignent quele.mineur devrait s’adresser,
au tribunal qui, le cas échéant, nommerait un curateur ad hoc. Mais une
semblable nomination appartient, par sa nature, au conseil:de.famille,,
et non à la justice.852 DE L’ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE
rait aussi, en cas de rejet de sa demande par le conseil
de famille, se pourvoir devant les tribunaux en annulation
de la délibération de ce conseil.

Le curateur, au contraire, ne peut s’adresser ni au
conseil de famille, ni aux tribunaux, pour contraindre le
mineur à faire un acte où à formuler une demande -qu’il
refuserait de passer ou d’exercer 21.

Les obligations contractées par le mineur émancipé
sans l’assistance de son curateur, alors que cette assistance
eût été nécessaire, ne sont pas frappées de nullité,
Mais elles peuvent, en cas de lésion, être attaquées au
moyen de l’action en rescision. Art. 481 et 1303
cbn 21 bis.
§ 134. .Des actes par rapport auxquels le mineur émancipé reste
sou ?nis à toutes les formalités et conditions prescrites
pour le mineur non émancipé.

Parmi ces actes il faut ranger entre autres :

1° Les emprunts 1. Art. 483. Cpr. art. 457 et 458,
21 Demolombe, VI1I, 315 et 316. Laurent, V, 228.
51bis Voy. pour le développement de cette proposition, § 335,. texte
et notes 6 et. suiv. Cpr. en qui concerne le défaut d’assistance du
curateur dans les instances judiciaires, § 132, texte et note 19.
1 Nous avions, dans nos deux premières éditions, émis l’opinion que
l’autorisation à l’effet d’emprunter pouvait être accordée, même hors des
cas de nécessité absolue ou d’avantage évident. Cette opinion, également
professée par Toullier (II, 1298) , par M. de Fréminville (II 1068) , et par
Zachariae (1133, texte et note) , nous paraissait justifiée par la rédaction
de l’art. 483, qui ne rappelle pas les dispositions de l’ai. 2 de l’art. 457,
et surtout par la circonstance que les rédacteurs du Code ont, à côté de
là règle générale consignée dans l’al. 1er de l’art. ; 484, consacré une
disposition spéciale à l’emprunt. Mais nous avons abandonné cette manière
de voir, dans notre 3° édition, par le motif que l’assimilation
établie, dans l’ai. ler de l’art. 484, entre le mineur émancipé et le
mineur non émancipé, pour tous les actes autres que ceux de pure
administration, s’applique nécessairement à l’emprunt.Comme lec l. Quant à la présence
dans le Code d’une disposition spéciale à cet acte juridique, elle
s’explique par la circonstance que la règle générale posée dans l’ai. 1er
de l’art 484 n’a point été rédigée en même temps que l’art., 483, et.n’a

DE LA CURATELLE. § 134. 853

2° Les aliénations d’immeubles, lors même que le mineur
les aurait acquis de ses économies 2. Art. 484, al. 1er.
Cpr. art. 457 et 458.

3° Les cessions d’un capital mobilier, et en général les
aliénations de tous meubles incorporels 2 bis, mais seulement
lorsque l’acte émane d’un mineur émancipé au cours
de la tutelle 2 ter et autrement que par mariage 2 quater.
Loi du 27 février 1880. Art. 4 2 quinquies.

4° Les conversions de titres nominatifs en titres au porteur,
lorsque l’opération est faite par un mineur appartenant
à la catégorie spécifiée au numéro précédent. Loi du
27 février 1880, art. 10 2 sexto.

été introduite qu’après coup dans le projet du Code, par suite des observations
du Tribunat. Cpr. Locré, Lég., Vil, p. 228, n° 36. Du Caurroy,
Bonnier et Rpustain, I, 693. Demolombe, VIII, 322. Laurent, V, 232.
Baudry-Lacantinerie, 1,1142. Cpr. sur le cas où un transport de créance
a pu être considéré comme un emprunt. Req:, 19 juin 1850, D., 50, 1,
3.08. Req., 4 février 1868, S., 68, 1, 441. Civ. rej., 28 juillet 1868, D.,
68, 1, 403.
2 Toullier, II, 1296. Demolombe, VIII, 325. Zachariae, § 133. Cpr.
§133, texte et note 3.
2bis Il en est ainsi spécialement du transfert des rentes sur l’Etat
français et de celui des actions de la Banque de France. Voy. sur ce
point §§ 112 et 113.
2ter La règle énoncée au texte serait applicable notamment à l’enfant
naturel émancipé par l’auteur qui l’a reconnu (Voy. sur cette
hypothèse § 129, note 7). Nous avons vu, en effet, que cet enfant était
en tutelle (§ 87, texte et note 3). Il rentre donc dans les termes de l’article
4 de la loi du 27 février 1880.
2quater Voy. sur le cas où l’émancipation a eu lieu avant l’ouverture
de la, tutelle, 1 133, texte nos 3 et 4, notes 7 à 11.
2quinquies Voy. sur les formalités prescrites par la toi du 27 février
1880, § 112, texte n 01, lettres 3 et , notes 31 bis et suivantes ;
1 113, texte n° 1, lettre y, notes 11 .bis et suivantes ; et texte ri" 2,
lettre a bis, notes 22 bis et suivantes.
2 sexto II convient de remarquer que les prescriptions de la loi de
1880, concernant l’obligation, pour le tuteur, de convertir en titres
nominatifs les valeurs au porteur appartenant au pupille, n’ont pas été
étendues au mineur émancipé. Cette lacune ne peut, d’ailleurs, présenter
de grands inconvénients, à raison de la nécessité de l’assistance
dès curateurs pour l’aliénation de tous titres et pour la réception des
prix de vente (Voy. sur ce point § 133, texte nos 2 à 4). Ajoutons que
toutes les valeurs, advenues au mineur avant son émancipation, ont dû

5° Les constitutions d’hypothèques 3. Art. 484 cbn. 457,
2124 et 2126.

6° Les cautionnements 3 bis.

7° Les acceptations ou répudiations de successions 1.
Art. art. 484 cbn. 461.

8° Les transactions, à moins qu’elles ne portent sur des
actes d’administration, ou sur des objets dont l’entière disposition
appartient au mineur5- 6. Art. 484 cbn. 467 et 2045.

9° Les acquiescements aux actions immobilières T. Arg.
art. 484 cbn. 464.

10° Les cessions de droits indivis dans une succession,
une communauté, ou une société, ces universalités fussentelles
entièrement composées d’objets mobiliers 8.

L’assistance du curateur n’est pas requise pour la validité
des actes qui viennent d’être.énumérés, à l’exception
de ceux qui sont indiqués sous les nos 3 et 4 9 ; le mineur
peut les passer seul, lorsqu’il a obtenu l’autorisation
nécessaire 0 bis.

être converties en titres nominatifs par les soins de.son tuteur. Cpr. sur
l’économie de la loi de 1880 à ce point de vue : Deloison, Traité des
valeurs mobilières, n° 238.
3 Cpr. § 132, texte et note 12.
bis L’incapacité du mineur émancipé, à cet égard, est une conséquence
de l’interdiction qui lui est faite d’emprunter et d’aliéner ses
immeubles. Demolombe, V1I1,:321. Laurent, V, 232. Voy. § 132, note. 6.
Cpr. également Req., 4 février 1868, D.,, 68,1, 393. Voy. cep. Poitiers,
11 juillet 1866. Ibid.

4 Toullier, II, 1298. Demolombe, VIII, ,324. Laurent, V, 231. .Grenoble,
6 décembre 1842, S., 43, 2, 290. Douai, .30 mai 1856, S 56,
2,559.:
6 Cpr. § 132, texte et note 4.
c.La note 6 de notre précédente édition est devenue inutile, par suite
de modifications du texte.
7 Duranton, III, 690. De Fréminville, II, 1057. Zacharioe, | 133, texte
et note 3. Cpr. Demolombe, VIII, 307. Laurent, V, 227. Req,, 27 mars
1832, S., 32, 1, .398. Voy. en sens contraire : Huc, III, 486.
8 Cpr. § 113, texte n° 5, notes 73 et 74.
9 La rédaction de l’art. 4 de la loi du 27 février 1880 prouve, en
effet, que le législateur a considéré que le mineur, pour l’accomplissèment
desdits actes, devait toujours être assisté de son curateur..
.bis Le.Tribunat, à. la demande duquel l’ai. 1er de l’art. 484 a été

DE LA CURATELLE. § 135. 855

Dans le cas où les formalités exigées pour lesdits actes
n’ont pas été remplies, leur nullité peut être demandée
indépendamment de toute lésion 9 ter.

§ 135.
De la cessation de la curatelle.

La curatelle du mineur émancipé cesse, par sa mort,
par sa majorité, et par la révocation de l’émancipation
.

Le mineur émancipé, dont les engagements ont été
réduits, conformément aux dispositions de l’art. 484, peut
être privé du bénéfice de l’émancipation. Il en est de
même dans le cas où le tribunal, saisi par le mineur d’une
demande en réduction, aurait, en raison de la bonne foi
des tiers, refusé de réduire des engagements dont il aurait
d’ailleurs reconnu l’excès 1. Mais la seule circonstance que
le mineur tiendrait une conduite irrégulière et désordonnée,
ne serait pas un motif suffisant pour lui retirer

inséré dans le Code, avait proposé la rédaction suivante : « Tous autres
actes, etc., qui ne seront pas de pure administration, ne pourront
" être faits que sous l’assistance du curateur, et suivant les formes pres« 
crites à l’égard du mineur non émancipé ». Mais les mots sous l’ assistance
du curateur, ont été supprimés dans la rédaction définitive de
cette disposition, et il résulte bien, évidemment, de ce retranchement,
que le législateur n’a pas entendu exiger, en pareil cas, cette assistance,
qui serait, d’ailleurs, sans objet, en présence de l’autorisation du conseil
de famille et, selon les cas, de l’homologation du tribunal. Laurent, V,
230. Voy. en sens contraire : Demante et Colmet de Santerre, II, 253 bis-VI.
9ter Voy. sur ce point § 334, texte n° 2, notes 12 et suivantes, et
§ 333, texte et note 3. Cpr. également § 115, texte et notes 4 et 5.
1 Dès que, sur la demande du mineur lui-même, ses engagements ont
été reconnus excessifs, et, par cela même, réductibles en principe, la
•condition, à laquelle est subordonné le droit de révocation, est à considérer
comme accomplie, puisque le maintien de ces engagements, en
raison de la bonne foi des tiers, est une circonstance dont, le mineur ne
peut se prévaloir, et qui, par suite, doit rester sans influence sur la
révocabilité de l’émancipation. Delvincourt, I, part. H, p. 516. Demolombe,
VIII, 346. Hue, III, 497. — Voy. en sens contraire : Laurent
V, 240 : Baudry-Lacantinerie, I, 1148.

l’émancipation, si, d’ailleurs, il n’avait pas contracté des
engagements excessifs 2.

Le bénéfice de l’émancipation ne peut être retiré au
mineur, tacitement émancipé par le mariage 3. Il en est
ainsi, lors même que ce dernier serait devenu veuf, et
n’aurait pas d’enfants 4. La même solution est applicable
au mineur qui a été émancipé d’une manière expresse, et
qui s’est marié depuis son émancipation 5

La faculté de révoquer l’émancipation appartient aux
personnes qui auraient le pouvoir de l’accorder. Les
formes à suivre, en pareil cas, sont les mêmes que celles
qui sont prescrites pour conférer l’émancipation 6.

Le mineur dont l’émancipation a été révoquée, rentre
en tutelle 7, du jour de la révocation, et doit y rester jusqu’à
sa majorité accomplie. Art. 486. Il ne peut donc plus
2 Cpr. § 132, note 10. Laurent, V, 239. Baudry-Lacantinerie, I, 1148.
Huc, 11,493. Tribunal de Toulouse, 15 novembre 1882, S., 83, 2, 96.
Voy. en sens contraire : Demolombe, VIII, 357. Cpr. aussi : Zachariae,
§ 134, texte et note 1re.
3 Arg. art. 485. La rédaction de cet article suppose évidemment que
le législateur n’a en vue que l’émancipation expresse. Locré, sur l’article
485. Toullier, II, 1303. Proudhon, II, p. 441 et 442. Duranton, III,
675. Vazeille, Du mariage, II, 465. De Fréminville, II, 1079. Demolombe,
VIII, 349 à 351. Zachariae, § 134, texte et note 4. Voy. en sens contraire :
Delvincourt, I, part. II, p. 316.

4 Demolombe, VIII, loc. cit. Voy. en sens contraire : Taulier, II,
p. 95.
5 Cpr. Demolombe, loc. cit.
3 L’art. 485, qui porte : « en suivant les mêmes formes que celles,qui
auront eu lieu pour la conférer », ne rend pas d’une manière exacte
la pensée du législateur. Mais, comme cet article n’ajoute pas, et par les
mêmes personnes, on peut, à la rigueur, expliquer ces expressions d’une
manière distributive. Quoi qu’il en soit, on doit tenir pour certain que
l’enfant émancipé par son père ou sa mère peut, après leur mort, être
privé du bénéfice de l’émancipation par le conseil de famille. Duranton,
III, 675.
7 11 est bien entendu que, si le père et la mère du mineur étaient
encore en vie, le père reprendrait l’administration légale. Laurent, v,
243.— La révocation de l’émancipation ferait également revivre, le cas
échéant, l’usufruit légal des père et mère. voy. § 550 bis, texte et
note 29. Laurent, V, 244.

DE LA CURATELLE. §136. 857

être, émancipé de nouveau, si ce n’est par l’effet d’un
mariage 8.

L’ancien tuteur ne reprend pas, de plein droit, et eu
cette seule qualité, les fonctions qu’il exerçait avant
l’émancipation 9. La tutelle, lorsqu’il existe des ascendants,
est dévolue à celui d’entre eux que la loi appelle,
en premier ordre, à la tutelle légale. À défaut d’ascendants,
comme aussi dans le cas où l’ascendant appelé en
premier ordre se trouve exclu ou excusé, le tuteur est
nommé par le conseil de famille 10.
II. — DES CURATEURS NOMMÉS A CERTAINES PERSONNES, POUR AGIR EN
LEUR NOM, OU POUR VEILLER A LEURS INTÉRÊTS, SOUS DES RAPPORTS
SPÉCIALEMENT DÉTERMINÉS.
§ 136.

1. Du curateur au ventre (art. 393).

La femme peut, en se déclarant enceinte lors du décès
du mari, provoquer la nomination d’un curateur au
ventre 1. Les héritiers du mari sont également autorisés à
8 Proudhon, II, p. 443. De Fréminville, II, 1081. Demolombe, VIII,
367 et 3.68.
9 Toullier,.II, 1303. Proudhon, II, p. 443 et 444. Duranton, 111,676.
Magnin, I, 782. De Fréminville, II, 1081. Demolombe, VIII, 366.
10 La situation est la môme que dans le cas où la tutelle s’ouvre pour
la première fois. Il en résulte qu’il ne peut être ici question de tutelle
testamentaire, puisque la délation de cette tutelle suppose que le survivant
des époux exerçait les fonctions tutélaires au moment de son
décès. Toullier, II, 1303. Proudhon, II, p. 444. Duranton, III, 678.
Magnin, I, 783.-Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 697. Demolombe,
VIII, 366. Zachariae, § 134, texte et note 3. Laurent, V, 243. — Du
reste, si le survivant des époux avait, après la révocation de l’émancipation,
été appelé à la tutelle légale, il devrait, sans aucun doute, être
remplacé, lors de son décès, par le tuteur testamentaire qu’il aurait
choisi.
1 Il suffit que la femme se déclare enceinte ; elle n’a point besoin de
justifier sa grossesse, ainsi que l’exigeait la loi 1, § 1, B. de vent,
inposs. mitt. (37, 9). Nos moeurs répugneraient à ce qu’on la soumît,
contre son gré, à une visite de gens de l’art. Delvincourt, sur l’art. 393.
Magnin, I, 384. De Fréminville, I, 61 et 67. Demolombe, VII, 61.

la demander, soit en vertu de la déclaration de grossesse
faite par la femme 2, soit en alléguant cette grossesse,
malgré la dénégation de celle-ci 3. Il semble toutefois que,
dans cette dernière hypothèse, la femme serait recevable
à s’opposer à la nomination d’un curateur au ventre, ou à
demander l’annulation de celle qui aurait eu lieu, en
offrant de se soumettre à une visite de gens de l’art, pour
établir qu’elle n’est pas enceinte 4.

La nomination d’un curateur au ventre peut être provoquée
non seulement dans le cas où il n’existe pas encore
d’enfants issus du mariage, mais même dans le cas contraire
, peu importe que les enfants existants soient
majeurs, mineurs émancipés , ou mineurs non émancipés
5.

Zacharias, § 135. note Ire. Aix, 19 mars 1807, S., 7, 2, 167. Tribunal
de Sens, 13 mars 1890, Dall., Suppl, v° Minorité, 93.
2 Les héritiers du mari sont personnellement intéressés à prévenir
une supposition de part.
3 La mission de curateur au ventre n’étant pas seulement de veiller aux
intérêts de l’enfant à naître, mais encore de prévenir, dans l’intérêt de
la famille, toute supposition de part, il est évident que le droit des
héritiers du mari, de provoquer la nomination d’un tel curateur, ne
peut être paralysé par la dénégation de la femme.
4 La femme pourrait avoir intérêt’ à s’opposer à la nomination d’un
curateur au ventre, dans le cas notamment où elle aurait été instituée
héritière de son mari. Magnin, I, 587.
b Lorsque les enfants sont majeurs ou émancipés, la nomination d’un
curateur au ventre peut être indispensable pour garantir les intérêts de
l’enfant à naître, contre des recelés ou des dilapidations de la part de
ceux qui se mettraient en possession de la succession, et pour le prémunir
contre toute collusion frauduleuse entre la femme et les héritiers
dû mari, dans le but de supprimer son état. Que s’il existe des enfants
mineurs non émancipés, les dangers qui viennent d’être signalés sont,
sans doute, beaucoup moindres, mais ils ne se trouvent pas complètement
écartés, et cela doit suffire pour autoriser la nomination d’un
curateur. Vainement dirait-on que les intérêts de l’enfant à naître seront
défendus par le subrogé tuteur des mineurs existants : ce serait donner
à sa mission une extension qu’elle ne comporte pas naturellement ; et, si
l’art. 393 dispose qu’à la naissance de l’enfant, le curateur au ventre en
deviendra, de plein droit, le subrogé tuteur, ce n’est pas une raison
pour en conclure que le subrogé tuteur des enfants existants soit appelé
à remplir les fonctions de Curateur au ventre. De Fréminville, I, 62.
'DE LA CURATELLE. § 136. 859
Le curateur an ventre doit être-nommé par un conseil
de famille composé et convoqué suivant les règles ordinaires.


La mission du curateur est double : d’une part, il doit
veiller à la conservation de l’état et à la défense du patrimoine
de l’enfant à naître 3 bis ; d’autre part, il est chargé
de prendre les mesures nécessaires pour empêcher, dans
l’intérêt des héritiers du mari, toute supposition de part 6.

Les fonctions du curateur au ventre, en ce qui concerne
la défense du patrimoine de l’enfant à naître, ayant principalement
pour objet le maintien du statu quo, se réduisent,
en général, aux actes conservatoires et.aux actes
d’administration provisoire 7. Il en résulte, entre autres,
que le curateur n’a pas qualité pour intenter une demande
en partage définitif, ni même pour y défendre 8. Encore,
le pouvoir d’administration provisoire qui appartient, en
règle, au curateur au ventre, serait-il sans objet, s’il
existait des enfants mineurs., auquel cas. le tuteur de ces
derniers est appelé à gérer tout le patrimoine commun °.

Quant aux mesures à prendre par le curateur pour prévenir
toute supposition ou suppression de part, la loi ne
les ayant pas réglées, elle s’en est, par cela, même, remise
à la prudence des tribunaux 10.
Baudry-Lacantinerie, I, 1004. Huc, III, 270. Cpr. cep. Magnin, I, 595 à
597 ; Demolombe, VII, 71 à 73. Voy. en sens contraire : Duranton, III,
429 ; Taulier, II, 17 ; Laurent, V, 394.3bis Mais sa qualité ne l’empêcherait pas de se rendre adjudicataire
des biens de la succession intéressant l’enfant à naître. Civ. rej., 19 avril
1887, S., 87, 1, 379.. Gpr. sur cette question § 351, texte b, notes 12
et suiv.6Curator bonis et ventri dotur. L. 1, § 18, D. de vent, in posses. mitt.
(37, 9). Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég., VII, p. 171, n° 11).
Toullier, II, 1100 . Merlin, Rép., v° Curateur, § 9. Duranton, III, 428.
Magnin, I, 586. Demolombe, VII, 49 et 58. Zachariae, § 135, texte et
note 3.7 Toullier, loc. cit. Magnin, I, 593 et 594. De Fréminville, I, 64.
Demolombe, IV, 52 à 54. Zachariae, § 133, texte n° 3. Laurent, IV, 395.8 Demolombe, VII, 76 et 77.9 Magnin, I, 598 et 599. De Fréminville, I, 64. Demolombe, VII, 74
10 L’édit du préteur avait réglé ces mesures avec un soin minutieux,860 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Les fonctions du curateur au ventre cessent par l’accouchement
de la femme, ou par la certitude acquise qu’elle
n’était pas enceinte. Le curateur, qui a géré les biens de
la succession, doit compte de sa gestion, soit au tuteur
de l’enfant qui est venu à naître, soit aux héritiers du
mari 10 bis.

Si la femme met au monde un enfant vivant et viable,
le curateur au ventre en devient, de plein droit, le
subrogé tuteur, à moins qu’il n’existe d’autres enfants
mineurs, auquel cas’ le subrogé tuteur de ces derniers
serait aussi le subrogé tuteur du posthume ".

2. Du curateur au sourd-muet.

La donation faite au profit d’un sourd-muet qui ne sait
pas écrire, doit être acceptée, en son nom, par un curateur
que lui nomme le conseil de famillels. Art. 936.

3. Du curateur à la personne des individus placés dans
un établissement d’aliéne's.

Ce curateur, dont la nomination est facultative pour le
tribunal auquel elle est demandée, est chargé de veiller à
ce que les revenus de l’individu dans l’intérêt duquel il a
été établi, soient employés à adoucir son sort et à hâter
sa guérison, comme aussi à ce que cet individu soit rendu
au libre exercice de ses droits, aussitôt que sa situation le
permettra 18. Loi du 30 juin 1838, art. 38.

4. Du curateur à la mémoire.

Lorsqu’il y a lieu de reviser une condamnation criminelle,
et que cette condamnation a été prononcée contre
un individu mort depuis, la Cour de cassation doit nommer
un curateur à sa mémoire, avec lequel se fera l’instruction,
et qui exercera tous les droits du condamné.

qui atteste toute l’importance que cette matière avait dans l’état des
moeurs romaines. Cpr. L. 1, § 10, D. de insp. vent. (25, 4)  ; Toullier,
loc. cit. ; Duranton, III, 430 ; Magnin, I, 588 ; de Fréminville, I, 66 ;
Demolombe, VII, 58 à 61.
10bis Laurent, IV, 395.
11 Zachariae,§ 135, note 4.
12 Cpr. § 652, texte n° 4.
la Cpr. § 127 bis, texte n° 1, lettre c.

DU CONSEIL JUDICIAIRE. § 138. 861

Code d’instr. crim., art. 443 nouveau, modifié par la loi
du 8 juin 1895.
III. — DES CURATEURS APPELÉS A GÉRER CERTAINES ESPÈCES DE BIENS.
§137.'

Au nombre de ces curateurs, dont il sera traité au fur
et à mesure que l’ordre des matières en fournira l’occasion,
il faut ranger :

1° Le curateur au patrimoine délaissé par le présumé
absent 1.

2° Le curateur d’une succession vacante 2. Art. 811 et
suiv.

3° Le curateur au bénéfice d’inventaire 3. Code de procédure,
art. 996.

4° Le curateur 4 à la substitution fidéicommissaire 8.
Art. 4 048, 1049 et.1055.

5° Le curateur à l’immeuble délaissé par hypothèque 6.
Art. 2174.

TROISIÈME SECTION.
Du conseil judiciaire.

§ 138..
Des cas dans lesquels il y a lieu à la nomination d’un
conseil judiciaire. — De la procédure à suivre à cet
effet.

La nomination d’un conseil judiciaire peut avoir lieu,
1 Cpr. art. 112 ; § 149, texte et notes 7 et 8.2 Cpr. § 642.3 Cpr. §618, texte, n° 1, lettre b.4 C’est improprement que le Code donne à ce curateur la qualification
de tuteur. Cpr. § 86 bis, texte et note 1re.s Cpr. § 696, texte n° 2. …6 Cpr. § 287, texte n° 3.862 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
soit pour cause de faiblesse d’esprit, soit pour cause de
prodigalité.

Lorsqu’un individu, sans être absolument incapable de
gouverner sa personne et de gérer ses biens, se trouve
cependant, en raison de la faiblesse de ses facultés
intellectuelles, dans l’impossibilité de conduire seul ses
affaires, il y a lieu de lui nommer un conseil judiciaire 1.
Art. 499.

Cette nomination peut être faite d’office, en ce sens que
le juge, saisi d’une demande en interdiction qu’il croit
devoir rejeter, parce que les faits sur lesquels elle est
fondée ne lui paraissent pas assez graves pour la justifier 2 ;
est autorisé à donner au défendeur un conseil judiciaire,
bien qu’aucunes conclusions n’aient été prises à cet effet.
Cette faculté appartient aux tribunaux, dans le cas même
où l’interdiction aurait été provoquée par le ministère
public 3.

La nomination d’un conseil judiciaire à un faible d’esprit
peut également avoir lieu, soit sur des conclusions
prises subsidiairement à une demande en interdiction,
soit sur une demande principale et directe formée dans
ce but 1.

Le prodigue, c’est-à-dire celui qui, par dérèglement
1 II en est ainsi, quelle que soit, d’ailleurs, la cause de l’affaiblissement
des facultés intellectuelles. Cpr. Req., 21 fructidor an X, S., 2, 1,
1 ; Riom, 4 mai 1825, S., 26, 2, 118 ; Besançon, 2 février 1865, S., 65,
2, 239. Voy. aussi les arrêts cités à la note 6 du § 124.2 Tribunal de Lyon, 27 janvier 1872 et arrêt de la Cour de Lyon,
24 juillet 1872, D.,72, 2,191 et 3,16. Il en serait autrement, si la preuve
des faits articulés à l’appui de la demande en interdiction n’avait pas été
rapportée d’une manière complète. Les tribunaux ne pourraient, eu
raison de ce défaut de preuve, se borner à nommer un conseil judiciaire.
Demolombe, V11I, 530. Journal du palais, 1814, t. II, p. 514.3 En effet, l’art. 499 ne distingue pas. Demolombe, Vlll, 531. Vov.
cep. Besançon, 25 août 1810, S., 11, 2, 336.4 Merlin, Rép., v° Testament, sect. I, § 1, art. 1, n° 3. Valette sur
Proudhon, II, p. 567. Demolombe, VIII, 532. Zacharia3, §139, texte et .
note 2. Laurent, V, 339. Demante et Colmet de Santerre, II, 271 bis-l.
Agen, 4 mai 1836, S., 36, 2, 560.DU CONSEIL JUDICIAIRE. § 138. 863d’esprit ou de moeurs, dissipe sa fortune en excessives et
folles dépenses, peut être pourvu d’un conseil judiciaire.
Art. 513 bis.Le droit de provoquer la nomination d’un conseil judiciaire,
soit pour cause de faiblesse d’esprit, soit pour
cause de prodigalité 4 ter, appartient à toutes les personnes
privées qui ont qualité pour poursuivre l’interdiction
4 quater, et notamment au tuteur d’un parent
mineurs. Il appartient également au ministère public,
dans le cas où l’individu à pourvoir d’un conseil judiciaire
n’a ni époux, ni épouse, ni parents connus 6. Art. 514.4bis Cpr. sur les caractères de la prodigalité dans le sens de l’art. 313 :
Demolombe, VIII, 692, 693. Duvergier, Rev. critique, XXX, p. 402 et
suiv. Laurent, V, 341. Paris, 7 janvier 1856, D., 56, 2, 138. Rouen,
18 janvier 1865, S., 65, 2,. 330. Req., 18 août 1.884, S., 86, 1, 453.
Paris, 31 janvier 1894, S., 95, 2, 84. Les juges du fond ont d’ailleurs
un pouvoir souverain d’appréciation relativement aux actes de prodigalité
susceptibles de motiver la nomination d’un conseil judiciaire. Req.,
12 mars 1877, D., 78, 1,184.4ter Ces deux causes sont essentiellement distinctes l’une de l’autre.
Aussi, lorsqu’une demande en dation de conseil judiciaire est fondée
exclusivement sur la prodigalité, le juge ne peut, pour accueillir l’action,
s’appuyer uniquement sur la faiblesse d’esprit du défendeur. Une décision
de cette nature priverait l’intéressé des garanties attachées à l’avis
du conseil de famille et à l’interrogatoire. La délibération des parents et
l’interrogatoire ayant, en effet, porté sur des faits tout différents de
ceux sur lesquels serait basé le jugement, devraient être considérés
comme inexistants. Req., 16 mars 1887, S., 88, 1, 69. Cpr. en sens
contraire : Rouen, 18 janvier 1865, S., 65, 2, 350.1quater Voy. spécialement pour l’époux : Req., 4 juillet 1838, S., 38,
1, 653. Les simples alliés ne seraient pas recevables à former une
demande en dation de conseil judiciaire. Req., 20 janvier 1875, S., 73,
1, 217.5 Cpr. § 123, notes 3 et 4. Lyon, 24 février 1859, S., 59, 2, 653. Le
subrogé tuteur peut également intenter au nom du pupille une action en
nomination de conseil judiciaire contre le tuteur. Req., 20 janvier 1875,
S., 75, 1, 217. Cpr. § 125, texte et note 5.6 Arg. art. 490 et 491 cbn. 499 et 514. Cette proposition n’est pas
contestée, dans les cas où la nomination d’un conseil judiciaire est
poursuivie pour cause de faiblesse d’esprit. Elle doit également être
admise, au cas où celte nomination est demandée pour cause de prodigalité.
En effet, le texte de l’art. 514 est absolu et comprend, par con-864 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.Nul ne peut ni se donner à soi-même un conseil judiciaire,
ni en provoquer la nomination dans son propre
intérêt 7, ni même valablement acquiescer au jugement
qui lui en aurait nommé un 8.Un conseil judiciaire peut être donné non seulement
au majeur, mais encore au mineur qui approcherait de la
majorité 9. D’un autre côté, une femme mariée peut, toutsëquent, le ministère public parmi les personnes autorisées à provoquer,
dans ce dernier cas, la nomination d’un conseil judiciaire. Le Tribunat
avait, il est vrai, demandé qu’après les mots de l’art. 514 : « peut être
provoquée par ceux qui ont droit de demander l’interdiction, » on ajoutât
ceux-ci : « excepté toutefois le commissaire du gouvernement » (Locré,
Lég., Vil, p. 347, n° 12). Mais cette demande n’a point été accueillie
par le Conseil d’État. 11 est d’ailleurs à remarquer que, dans le système
proposé par le Tribunat, le ministère public devait avoir la faculté
de poursuivre l’interdiction pour cause de démence ou d’imbécillité, bien
qu’il existât des parents ou un conjoint en position de la provoquer.
C’est dans la supposition de l’adoption de ce système qu’il avait cru
devoir refuser au ministère public le droit absolu de provoquer la nomination
d’un conseil judiciaire. Or on comprend que le Conseil d’État,
en n’admettant la proposition principale du Tribunat que pour l’hypothèse
où il n’existerait ni parents, ni conjoint, ait jugé convenable de
laisser au ministère public la faculté de provoquer, dans la même hypothèse,
la nomination d’un conseil judiciaire. Locré, Lég., VII, p. 321,
art. 4 ; p. 342, n° 2. Delvincourt, sur l’art. 514. Marcadé, sur l’art. 514..
Du. Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 744. Taulier, II, p. 132. Demolombe,
VIII, 703. Laurent, V, 343. Rouen, 5 décembre 1853, S., 55, 2,
561. Voy. en sens contraire : Toullier, II, 1372 ; Duranton, III, 803 ;
Chardon, Puissance tutélaire, n° 262 ; Zachariae, § 139, texte et note 7.7 L’ancienne jurisprudence reconnaissait au prodigue la faculté de
provoquer lui-même la nomination d’un conseil judiciaire, et la Commission
de rédaction du projet de Code civil avait cru devoir maintenir celte
jurisprudence. Voy. liv. I, tit. X, art. 40. Mais les dispositions que renfermait
à cet égard le projet, n’ayant point passé dans le Code, on doit
en conclure qu’il a été dans l’intention du législateur, d’abroger sur.ce
point les principes de l’ancien Droit. Merlin, Rép., v° Prodigue, § 8.
Favard, Rép., y° Conseil judiciaire, n° 2 Duranton, III, 804. Duvergier
sur Toullier, II, 1373, note a. Valette sur Proudhon, II, p. 521. Demolombe,
VII, 474. Laurent, V, 344. Voy. en sens contraire : Toullier, 11,
1373 ; Zacharia ;, § 139, texte et note 6 ; Chardon, Puissance tutélaire,
n° 263.8 Nîmes, 25 janvier 1876, D., 77, 2, 187. Cpr. § 124, texte et note 11.
Voy. en sens contraire : Turin, 6 janvier 1812, S., 13, 2,322.9 Cpr. § 124, texte et note 7. Demolombe,- VII, 444 et 696, Laurent,
DU CONSEIL JUDICIAIRE. § 138. 865

aussi bien que celle qui ne l’est pas, être pourvue d’un
conseil judiciaire ° bis, quel que soit, d’ailleurs, le régime
adopté par les époux 10. Mais l’établissement d’un conseil
judiciaire à une femme mariée n’a pas pour effet d’enlever
au mari l’administration des biens de celle-ci, ni
aucun des droits qui se rattachent à cette administration
11.

La demande en nomination de conseil judiciaire, soit
pour cause de faiblesse d’esprit, soit pour cause de prodigalité,
se poursuit devant les mêmes tribunaux, s’instruit
dl bis et se jugé dans les mêmes formes que les
demandes en interdiction. Art. 514, al. 1er, et 515. Tout
ce qui a été dit à cet égard au § 12o, doit également recevoir
ici son application 12.

V, 345. Bourges, 5 mai 1846, S., .46, 2, 329. Cpr. également Paris,
31 janvier 1894, S., 95, 2, 84.
9bis Ce conseil peut être une personne autre que le mari. Paris,
20 avril 1875, S., 75, 2, 138. Req., 12 mars 1877, S’.. 77, 1, 203. Poitiers,
18 mai 1881, S., 83, 2, 8.
10 L’utilité de cette mesure se comprend facilement, lorsque la femme
se trouve mariée sous un régime qui lui laisse l’administration de tout
ou partie de sa fortune.Et, dans le cas contraire, elle peut devenir nécessaire
pour empêcher que, dans un but de dissipation commune ou par
faiblesse, d’esprit, la femme ne contracte avec le mari des engagements
ruineux. Le rapprochement des art. 490 et 514 justifie, d’ailleurs, complètement
la proposition énoncée au texte. Demolombe, VIII, 697. Req.
4 juillet 1838,S., 38, 1, 653. Rennes, 7 décembre 1840, S., 41, 2, 423.
Montpellier, 14 décembre 1841, S., 42, 2, 310. Voy. aussi : Req., 9 mai
1829, S., 29, 1, 268. Paris, 7 janvier 1856, S., 56, 2, 223 ; Paris, 4 août
1866, S., 67, 2, 132. Paris, 20 avril 1875, D., 76, 2, 238. Req., 12 mars
1877, D., 78, 1, 184. Poitiers ; 18 mai 1881, S., 83, 2, 8.
11 Paris, 13 novembre 1863, S., 64, 2, 19.3. Limoges, 27. mai 1857,
S., 67,2, 337.
11bis Le Tribunal pourrait notamment, après le premier interroga -
toire, commettre, s’il y avait lieu, un conseil provisoire par application
de l’art. 497. Civ. rej., 29 avril 4885,'S., 86, 1, 157. Cet administrateur
ne saurait d’ailleurs être investi de pouvoirs plus étendus,
que ceux qui sont conférés au conseil judiciaire nommé à titre définitif.
Bourges, 4 décembre 1882 S., 86, 1, 157.
12 C’est ainsi, par exemple, que l’interrogatoire du défendeur est de
rigueur, en matière de nomination de conseil judiciaire, comme en matière
d’interdiction. Cpr. § 125, texte et note 15. Rapport au Tribunat,

1. 55
866 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Les jugements ou arrêts portant nomination de conseils
judiciaires ont effet du jour où ils sont rendus et non pas
seulement du jour de leur signification. Art. 502 12 bis. Ils
se publient de la même manière que les jugements d’interdiction.
Art. 501, et Code de procédure, art. 896,
modifiés par les art. 1 et 2 de la loi du 16 mars 1893 12ter.
Ici encore, on doit appliquer les règles développées au
§ 125.

L’appel des jugements en matière de dation de conseil
judiciaire est jugé en audience solennelle 12 quater:

La personne à laquelle un conseil judiciaire a été
nommé ne peut être rétablie dans l’exercice plein et

par Bertrand de Greuille (Locré, Lég., VII, p. 377, n° 14). Merlin,
Rép., v° Prodigue, § 3. Chardon, Puissance tutélaire, n° 204. Demolombe,
VIII, 706. Bourges, 2 fructidor an XIII, S. Chr. Civ. cass.,
26 janvier 1848, S., 48, 1, 177. Bordeaux, 23 août 1854, S.,54, 2, 780.
Req., 29 avril 1868, S., 68, 1, 324. Req., 7 décembre 1868, S., 69, 1,
119. Req., 16 mars 1887., S., 88, 1, 69. Req., 4 avril 1887, S., 88, 1,
69. Cpr. Civ. rej., 29 avril 1885, D., 85, 1, 375. Voy. cep. Duvergier
sur Toullier, II, ;1373, note b.. La formalité cesserait d’ailleurs d’être
exigée, si son accomplissement avait été rendu impossible par le fait
volontaire du défendeur. Arrêts précités des 29 avril et 7 décembre 1868
et du 4 avril 1887. Voy. aussi : Civ. rej., 16 février 1875, D., 76, 1, 49
et Req., 7 février 1893, S., 96, 1, 351.
12bis Paris, 12 mai 1867 et sur pourvoi, ; Req., 6 juillet 1868,.D., 69,
1, 267. En cas d’appel, les effets de la dation courent à partir du jugement
de première instance et non pas seulement à dater de l’arrêt confirmatif.
Angers, 3 août 1866, S., 66,2, 340. Cpr. Req., 27 juillet 1874, D.,
1, 129. Si la nomination résulte d’un jugement par défaut, ses effets
remontent également à la première, décision et non au jour du débouté
d’opposition. Arrêts cités en tête de la note. Rouen, 17 mars 1875, S.,
77, 2, .19.7. Cpr. sur l’hypothèse où le jugement par défaut a été
rétracté sur opposition, par un jugement contradictoire infirmé luimême
en appel. Paris, 6 décembre 1894 et la Dissertation de M. Glasson,
D.,95,2, 423.
12ter Voy. sur ces modifications § 125, texte et notes 24 bis: à 28. Cpr.
sur les effets qu’en (rainerait le défaut de publication, § cit. texte et note
27. Adde. Poitiers, 13 mai 1882, D., 83,2, 40 ; Bourges, 30 juillet 1894,
S., 95, 2, 15, Req., 6 juin 189,6, D.,96, 1, 418.
12 quater Req., 21 avril 1880, S.,81, 1, 75. Civ. cass., 15 décembre
1880, S., 81, 1, 254. Il en est de même pour les demandes en mainlevée
de conseils judiciaires. Civ. cass… 2 janvier 1895, S., 93, 1, 83,
DU CONSEIL JUDICIAIRE.. § 139. 867
entier de ses droits civils, qu’avec l’observation de toutes
les formalités prescrites pour la nomination d’un pareil
conseil. Art. 514 cbn. 512. Code de procédure, art. 897,
modifié par la loi du 16 mars 1893. Ainsi, les effets de la
nomination d’un conseil judiciaire donné à une femme non
mariée, ne cessent pas par suite de son mariage 13. Ces
effets ne cessent pas davantage par le rétablissement de la
communauté, au cas où le conseil judiciaire a été nommé
à une femme séparée de biens judiciairement 14.

La demande tendant à faire rapporter le jugement de
nomination d’un conseil judiciaire peut être formée, soit
par les personnes qui ont qualité pour provoquer une
pareille nomination, soit par l’individu auquel le conseil a
été donné 15. Cette demande doit être portée devant le
tribunal du domicile actuel de la personne soumise au
conseil judiciaire, dans le cas même où ce conseil aurait
été nommé par un autre tribunal 16.

§ 1.39.
De la nomination et des fonctions du conseil judiciaire.

Le conseil judiciaire est directement nommé par le
tribunal qui déclare qu’il y a lieu d’établir un pareil conseil.
Art. 499 et arg. dé cet article.cbn. 513. Il peut être
13 Demolombe, VIII, 697. Req., 12 mars 1877, S., 77, 1, 203. Poitiers,
18:mai 1881, S., 83, 2, 8. Lyon, 6 mars. 1889, D., 89, 2, 273,. 2e esp:
Cpr. cep. Nancy, 3 dévembre 1838, S., 39, 2, 283. Cet arrêt, rendu, d’ailleurs,
dans une espèce où la nomination du conseil judiciaire n’étai pas
encore devenue définitive, repose sur deux idées évidemment erronées. :
la première, que le mari est de plein droit appelé à remplir les fonctions
de conseil judiciaire de sa. femme ; la seconde, que par cela même
que la femme prodigue ou faible d’esprit passe sous puissance de-mari,
ses intérêts se trouvent suffisamment garantis.
14 Douai, 6 mars 1857, S., 57, 2, 572.
15 Zachariae, § 139, note 9. Bruxelles, 31. mars 1808, S., 8,2, 203.
Rennes, 16 août 1838, S., 39, 2, 283.
16 Demolombe, VIII, 775. S’il s’agissait, au contraire de remplacer le
conseil judiciaire. Voy. : Nancy, 26 novembre 1868, D., 69, 2, 199 ;
Nîmes, 28 janvier .1876, D., 77, 2, 187.
868 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
indifféremment pris parmi les parents ou les étrangers 1.
Les fonctions de conseil judiciaire ne doivent être conférées
qu’à un seul individu 2.

La personne à laquelle a été confiée la mission de conseil
judiciaire, n’est pas obligée de l’accepter ; et, après
l’avoir acceptée, elle peut toujours s’en démettre 3.

Les fonctions du conseil judiciaire consistent uniquement
à assister, dans certains actes spécialement déterminés,
la personne à laquelle il a été nommé. Art. 499 et
513. Ce conseil n’a donc aucune qualité pour représenter
cette personne, au nom de laquelle il ne peut, ni passer
un acte juridique, ni introduire une action en justice 4, ni

1 Demolombe, VIII, 709. Zacharise, § 139, note 8. Cpr. Amiens,
25 thermidor an XIII, S., 7, 2, 864. Req., 12 mars 1877, S., 78,

1,184. .
2 C’est ce qui nous paraît résulter du texte même des art. 499 et 513,
et de l’esprit général de notre législation, dans les mesures qu’elle
prescrit pour la protection des incapables, Cpr. § 89, texte n° 5. La
nomination de plusieurs. conseils pourrait entraîner des complications
fâcheuses, et aggraverait, sans nécessité et sans utilité réelle, la position
du prodigue ou du faible d’esprit. Demolombe, VIII, 711. Voy. en sens
contraire : Toullier, II, 1377. ; Chardon, Puissance tutélaire, n°267.
3 Cela, a toujours été admis dans, notre ancien Droit, et l’on ne trouve
au Code civil aucune disposition de nature à faire penser que ses rédacteurs
aient voulu innover sur ce point. Merlin, Rép., v° Conseil, judiciaire,
n° 3. Chardon, op. cit., n° 266. Demolombe, VIII, 710. Suivant
deux arrêts : l’un de la cour de Rennes, du 14 août 1823 (D., Rép.,
v°. Interdiction, n° .281)  ; l’autre de, la Cour de Nancy, du. 26 novembre
1868 (D., 69, 2,199) , les tribunaux auraient le droit de contrôler
les motifs de la démission, et de la refuser, le cas échéant. Ce
pouvoir nous semble excessif. Sans doute, le conseil judiciaire, en résignant
sa mission, par pur caprice, dans des conditions préjudiciables à
celui, qu’il doit assister, engagerait, sa.responsabilité et pourrait être
passible de dommages-intérêts (analog., art. 2007.du Code civil). Mais
on ne voit pas comment, en l’absence d’un texte, le juge aurait la faculté
de contraindre l’individu qui entend se démettre des fonctions de conseil
judiciaire à en demeurer investi., .
4 Le prodigue où le faible d’esprit pourvu d’un conseil judiciaire,
conservant l’administration de sa fortune.et l’exercice de ses actions,, là
proposition énoncée au texte ne semble devoir,souffrir aucune difficulté.
Toullier, II, 1382. Favard, Rép., v° Conseil judiciaire, n° 16. Duranton,
III, 769. Magnin, I, 900. Marcadé, sur l’art, 513, n° 3. Taulier, II,

DU CONSEIL JUDICIAIRE. § 139. 869

même faire signifier des actes destinés à interrompre les
prescriptions de nature à courir contre elle 5. Toutefois, le
conseil judiciaire, qui a été assigné ou qui a introduit
une action conjointement avec le prodigue ou le faible
d’esprit, peut, en son propre nom, former opposition 5 bis

p. 133. Demolombe, VIII, 763 à 766. Valette, Explic. somm., n° 348.
Dissertation de M. Glasson, sous Paris, 7 mars 1895, D., 95, 2, 425.
Civ. cass-, 20 mars 1806, S., Chr. Civ. rej., 6 juin 1810, S., 10, 1, 238.
Voy. cep. Paris, 26 juin 1838, S., 38, 2, 417 ; Paris, 13 février 1841,
S., 41, 2, 224 ; Paris, 16 décembre 1859, S., 60, 2, 307 ; Lyon, 11 février
1863, S., 65, 1, 75. Suivant ces arrêts, le conseil judiciaire pourrait,
à la seule condition de mettre en cause la personne à laquelle il a
été nommé, attaquer lui-même les actes, passés par celle-ci sans son
assistance. Cette solution se comprendrait sans doute si la prescription
de l’action en nullité devait courir, non pas seulement à partir du jugement
qui aurait rétabli le prodigue dans la plénitude de ses droits, mais
à dater des actes mômes par lui passés sans l’assistance de son conseil.
Dans cette supposition, en-effet, la protection que la loi a voulu accorder
au prodigue et. à sa famille deviendrait illusoire, si l’on refusait au
conseil judiciaire l’initiative de l’exercice de l’action en nullité. Mais si,
comme nous l’avons toujours enseigné et comme l’a jugé la Cour de
cassation en 1891 (Civ. cass., 8 avril 1891, S., 91, 1, 149) , la prescription
de dix ans, établie par l’art. 1304, ne commence à courir, quant à
l’action en nullité des actes passés par la personne pourvue d’un conseil
judiciaire, sans l’assistance de ce conseil, qu’à partir du jugement de
mainlevée ou du décès de cette personne, il n’y a, même pour cette
hypothèse, aucune raison de s’écarter du principe posé en tête de la
note. Cpr, sur le cas où il s’agirait d’actions en nullité dirigées contre
des actes passés antérieurement à la nomination du conseil judiciaire :
Req., 29 juin 1881, S., 82, 1, 125 ; Paris, 5 avril 1887, D., 88, 2, 220 ;
Paris, 7 mars 1895, D., 96, 2, 261. Voy. sur les demandes de cette
nature § 140,.note 28.
3 A cet égard, il convient d’observer que la dation d’un conseil
judiciaire a exclusivement pour but de garantir la personne pourvue
d’un pareil conseil, contre les actes imprudents ou lésionnaires qu’elle
pourrait consentir, et contre la dissipation dé ses biens. Ce serait méconnaître
la nature et l’objet de cette mesure de précaution, que d’y
chercher un remède contre toutes les chances de perte auxquelles le
patrimoine du prodigue ou du faible d’esprit se trouve exposé. Demolombe,
loc. cit.
5bis Mais il ne pourrait’ former tierce opposition aux jugements
rendus contre le prodigue. Glasson, Dissertation, D., 95, 2, 425. Cpr.
Civ. cass., 13 novembre 1895, D., 96, 1, 267. Voy. en sens contraire :
Paris. 7 mars 1895, D., 95, 2, 425 (2° esp.) 
870 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
au jugement rendu contre lui, en sadite qualité, et même
en émettre appel 6.

L’assistance à prêter par le conseil judiciaire, implique
l’idée de sa participation personnelle et directe aux actes
ou procédures dans lesquels cette assistance est requise:
Il ne suffirait donc pas qu’elle fût donnée par acte séparé,
et sous forme d’une simple autorisation 7. Néanmoins, si le
conseil judiciaire, en consentant, par acte séparé, à une
convention que se proposerait de passer le prodigue ou
le faible d’esprit, avait indiqué dans cet acte les clauses
et conditions de cette convention, le voeu de la loi serait
suffisamment rempli 8. En aucun cas, le consentement
isolé du conseil judiciaire ne peut efficacement intervenir
après coup°.Mais rien ne s’opposerait à la confirmation
simultanément consentie par le conseil judiciaire et par
la personne à laquelle il a été nommé 10.

Lorsqu’il s’agit de passer un acte juridique, dans lequel
les intérêts du conseil judiciaire et de l’individu auquel il
a été nommé se trouvent en opposition, ou qu’il s’élêvè
une contestation entre eux,- le faible d’esprit: ou le prodigue
doit être pourvu d’un conseil judiciaire ad hoc
nommé par le tribunal 11.

Si le conseil judiciaire refusait abusivement son assistance
pour un acte juridique ou pour un procès, le pro6

Demolombe, VIII, 764. Civ. rej., 8 décembre 1841, S., 42, 1, ,60.
Civ. rej., 27 décembre 1843, S., 44, 1, 346. Paris, 27 août 1855, S., 55,
2,678. Civ. cass. 1er février 187.6,, S., 76, 1, 153. Lyon,: 9, mai 1882,
D., 83, 2, 21.
7 Chardon, Puissance tutélaire, n° 278. Demolombe, VIII, 752 à 756.
Cpr. Paris, 22 décembre 1862, S., 62, 2,.30 ; Angers, 10 février 1863,
S.,'65, 2, 163.
8 Demolombe, VIII, 757. C’est en ce sens que nous paraissent, devoir
être entendues les opinions émises par MM. Toullier (II, 1380) et Duranton
(III, 806).
9 Toullier, loc. cit., Duranton, III, 807. Demolombe, VIII, 759.
10 Req., 6 juin 1860,,S., 60, 1, 193. Cpr. Rennes, 19 février 1879,
D.,79, 2, 65.

. » Demolombe, VIII, 71.4. Turin, 12 avril 1808, S. ;9, 2, 243.. Req.,
13 juin 1860, S., 61 ; 1, 237 Tribunal de la-Seine ; 30 avril 1870, D,.,
70, 3,78.

DU CONSEIL JUDICIAIRE. § 139. 871

digue ou le faible d’esprit serait autorisé à s’adresser aux
tribunaux, pour faire enjoindre à ce dernier de lui prêter
cette assistance, et même, le cas échéant, pour provoquer
son remplacement momentané ou définitif 13. Mais les tribunaux
ne pourraient, par une autorisation donnée directement
au prodigue ou au faible d’esprit, suppléer à
l’assistance d’un conseil judiciaire 13.

Le conseil judiciaire n’encourt de responsabilité pour
avoir prêté ou refusé son assistance, qu’autant qu’il s’est
rendu coupable de dol, ou d’une faute grave, assimilable
au dol 14.

. Les fonctions du conseil judiciaire cessent : par sa
démission 11 bis ; par sa révocation prononcée en justice ;
par l’effet du jugement qui rétablit, dans le plein exercice
de ses droits, la personne à laquelle il avait été nommé ;
enfin, par le décès de cette personne.

Le décès du conseil judiciaire n’a pas pour effet de rendre
au prodigue ou au faible d’esprit, le libre exercice de ses
droits lb. Il y a lieu, en pareil cas, à la nomination d’un
nouveau conseil judiciaire, qui peut être provoquée, soit
par les personnes ayant qualité pour demander l’établissement
d’un pareil conseil, soit par le faible d’esprit ou
le. prodigue lui-même, soit par les tiers qui auraient
intérêt à le . faire, par exemple par un débiteur qui voudrait
se libérer 16.
12 Demolombe, VIII, 762. Laurent, V, 354. Req., 13 février 1844, S.-,
44, 1, 348.. Req. 12 août 1868, S’., 68, 1, 429. Liège, 12 juillet 1882,
S., 82, 4, 47. Paris, 31 janvier 1888 et 23 mars 1890, S., 88, 2, 91 et
90, 2, 107.13 Demolombe, loc. cit. Orléans, 13 mai 1847, S., 47, 2, 567. Besançon,
M janvier 1851, S., 51, 2, 75. Douai, 31 août 1864, S’., 65, 2, 139,
Rennes, 3 janvier 1883, D., 80, 2, 254. Douai, 7 mars 1881,S., 81, 2,
137. Nancy, 24 février 1892, D., 92, 2, 293. Voy. en sens contraire:
Magnin, !, 900 ; Chardon, Puissance tutélaire, n° 278.14 Cpr. § 131, texte et note 8. Demolombe, VIII, 779. Paris, 31 janvier
1876, D., '77, 2, 48. Paris, 16 janvier 1890, D., 92, 2, 209.14 bis Cpr. sur le cas où cette démission n’aurait pu être connue des
tiers : Req., 14 juin 1876, S., 76, 1, 341.
13 Chardon, op. cit., n° 281. Demolombe, VIII, 776.
10 Cpr. Demolombe, VIII, 777.872 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
'§ 140.
Des actes juridiques pour la validité desquels l’assistance
du conseil judiciaire est nécessaire.

L’individu pourvu d’un conseil judiciaire n’a besoin de
l’assistance de ce conseil que pour la passation des actes
qui rentrent textuellement, ou virtuellement au moins,
dans rénumération donnée par les art. 499 et 513 1.

Les tribunaux ne peuvent même pas, en nommant un
conseil judiciaire, prescrire son assistance pour d’autres
actes. Mais aussi ne seraient-ils pas autorisés à restreindre
les effets de la nomination d’un pareil conseil
dans des limites plus étroites que celles qui sont indiquées
par la loi 1 bis.

Aux termes des art. 499 et 513, le faible d’esprit ou le

prodigue, pourvu d’un conseil judiciaire, ne peut, sans

l’assistance de ce conseil, plaider, transiger, emprunter,

recevoir un capital mobilier, ni en donner décharge,

aliéner, ni grever ses biens d’hypothèques s.

La prohibition de plaider s’étend à la défense 2 bis aussi
1 C’est ainsi qu’il pourrait faire seul une élection de domicile :
Orléans, 25 novembre 1880, S., 81, 2. 149. Voy. pour le développement

de la proposition énoncée au texte, la suite du paragraphe.
' bis II s’agit ici d’une modification de la capacité civile. Or, une
pareille modification ne peut avoir lieu qu’en vertu de la loi, et dans les
limites qu’elle a elle-même fixées. Toullier, II, 1378. Duranton, III, 799.
Demolombe, VIII, 720. Zacharise, 1 140, texte et noie. 4. Cpr. Laurent,
V, 358. Bordeaux, 27 février 1878, D., 79,.2, 120.,

Il faut bien se garder de chercher le complément et l’interprétation
des art.,499 et 513, dans les ; dispositions qui régissent la capacité du
mineur émancipé. La position de ce dernier est toute différente de celle
de l’individu soumis à un conseil judiciaire, elle législateur ne pouvait
se placer au même point de vue, pour régler leur condition respective.
Cette observation suffit pour expliquer les solutions divergentes que
doivent recevoir certaines questions de capacité, suivant qu’il s’agit d’un
mineur émancipé ou d’un individu pourvu d’un conseil judiciaire, et
pour démontrer qu’il n’y a aucune contradiction dans ces solutions. Cpr.
note 10 infra. Ch. réunies rej., 21 juin 1892, S., 94, 41, 449.
2bis Laurent, V, 361. Cpr. Douai, 7 mars 1881, S., 81, 2,.137. Nancy,
24 février 1892, D., 92, 2, 293.

DU CONSEIL JUDICIAIRE. § 140. 873

bien qu’à la demande, ainsi qu’à l’exercice des voies de
recours, telles que l’opposition, l’appel 2 ter, ou le pourvoi
en cassation ?.

Elle doit ; recevoir son application, quelle que soit la
nature de la contestation.. L’assistance du conseil judiciaire
est donc nécessaire au prodigue ou au faible d’esprit,
pour demander la mainlevée d’une opposition formée
a son mariage 1, et pour ester en justice en matière de
divorce ou de séparation de corps 3. Toutefois, et par
exception à la règle qui vient d’être posée, la demande en
interdiction d’un individu pourvu d’un conseil judiciaire,
peut être formée et suivie contre lui seul, sans qu’il soit
nécessaire de mettre en cause son conseil 6.

La défense de transiger est également absolue ; elle
doit être, observée sans distinction, quelle que soit la
nature des objets ou des droits sur lesquels porterait la
transaction. Elle entraine virtuellement celle de compromettre
7, et à plus forte raison, celle d’acquiescer à un
2ter Nancy,- 24 février 1892, D., 92, 2, 293. Cpr. cep. Poitiers’,
7 août 1867, D-, 69, 1, 268. Pour faire courir, les délais d’appel, la signification
du jugement rendu contre le prodigue doit être faite tant à ce
dernier qu’à son conseil judiciaire. Req., 20 juin 1883, S., 84, 4, 327.
3 Req., 13 février 1844, S.,44, 1, 348. Limoges, 2 juin 1836, S., 56,
2, 601.Paris, 22 décembre 1862, S., 62, 2, 30.
4 Demolombe, VIII, 724. Toulouse, 2 décembre 1839, S., 40, 2, 161.
Besançon ; 11 janvier 1851, S„ 51, 2, 75. Toulouse, 11 août 1884, D.,
Suppl.,v° Interdiction, 234. (2e esp.) 
5 Laurent, V, 36l. Limoges, 2 juin 1856, S., 56, 2, 601. Amiens,
9 juillet 1873, S., 73, 2, 223 et 21 juillet,1880,'S., 82, 2, 76.
6 Civ. rej., 15 mars 1858, S., 58, 1, 653. Tribunal de Lyon, 8 juin
1872, D., 73, 3, -7. Ces décisions sont fondées sur ce que la nature et le
but de la demande en interdiction, ainsi que les formes spéciales de la
procédure rendent inutile et sans objet l’assistance du conseil judiciaire.
Voy. cep. Demolombe, VIII, 444 et Laurent, V, 361. — Il est évident,
d’ailleurs que la prohibition de plaider ne peut s’appliquer à l’instance
même en dation de conseil judiciaire. Par suite, l’individu contre lequel
une demande de cette nature est formée, a le droit d’interjeter seul appel
dû jugement qui l’a pourvu d’un conseil :, Rennes, 14 décembre 1893,
S., 95, 2, 133. Voy. pour le cas. où l’appelant serait mineur : Paris,
31 janvier 1894, S. 93, 2, 84.
7 Arg. art: 1989, et Code de procédure, art. 1003. Laurent, V, 363.
874 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
jugement rendu contre le prodigue ou le faible d’esprit
7 bis. …

La défense de recevoir un capital mobilier emporte
celle de céder un pareil capital, ainsi que celle de transférer
des rentes, soit sur particuliers, soit sur l’Etat, ou
des actions de la Banque de France, quel qu’en soit d’ailleurs
le montant 8.

L’assistance que doit prêter le conseil judiciaire pour la
réception d’un capital mobilier lui donne le droit d’exiger
et de surveiller l’emploi du capital reçu 9

La prohibition d’aliéner porte non seulement sur les
immeubles, mais encore sur les meubles incorporels, et
même sur les meubles corporels 10, à l’exception, toutefois,
des objets qui, par leur nature, sont destinés à être
vendus, ou qui se trouveraient sujets à un prompt dépérissement
11.

La prohibition d’aliéner les immeubles comprend celle
7bis Laurent, V, 362. Rennes, 26 décembre 1866, D., 68, 2, 174. Civ.
cass.,.6. novembre 1867, S., 68,l, 10.
8 Demolombe, VIII, 727. Voy. cep. Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
I, 472. .
9 La disposition de la loi, qui exige l’assistance du conseil judiciaire
pour la réception d’un capital-mobilier, deviendrait complètement.illusoire,
si ce conseil n’avait pas le droit, d’exiger et de surveiller.l’emploi
.du capital reçu. Cpr. art. 482. Demolombe, VIII, 736. Laurent, V, 368.
Caen, 6 mai 1830, S., 50, 2, 592. Paris, 31 janvier.187,6, S., 77, 2,149..
Cpr. également Agen, 9'novcmbre 1881 et la Dissertation.de.M.Labbé,
S., 82, .2,. 233. Voy en sens contraire : Rolland de Villargues, Rép. du
notariat, v.° Conseil judiciaire,, n°36.
10 A, la différence.de l’art. 484, qui n’interdit au mineur émancipé que
l’aliénation de ses immeubles, les art. 499 et 513 prononcent, contre la
personne soumise.à un conseil judiciaire, une défense absolue d’aliéner,
sans distinction entre les meubles et les immeubles. Une pareille,distinction
serait, d’ailleurs, contraire à l’esprit de la loi, dont le but-évidentest
de placer les prodigues et les faibles d’esprit dans l’impossibilité
de dissiper leur fortune, ou de la compromettre -par des actes imprudents..Cpr.
Delvincourt, 1,321 ; Demolombe, VIII, 729. Laurent,-V,
364. Voy. en sens contraire: : Zachariae 1 140, ■texte et.note 1re ; Du
Caurroy, Bonnier et R oustain, 1,742.
11 Cette exception trouve sa justification dans les idées qui ont déjà
été développées à la note 3 du §132. Cpr. cep. Laurent, V, 364.

DU CONSEIL JUDICIAIRE. § 140. 875

de les hypothéquer, de les grever de servitudes personnelles
ou réelles, et même celle de les donner en antichrese
12.

La défense d’aliéner s’applique à toutes espèces d’aliénations
l2 bis, quels qu’en soient la nature et le but. Il n’y
a pas, en ce qui concerne les dispositions à titre gratuit,
de distinction à établir entre les donations ordinaires et
celles qui seraient faites par contrat de mariage, ou qui
auraient lieu entre époux pendant le mariage l 3. Il importe
également peu, qu’il s’agisse de donations portant sur des
biens présents, ou sur des biens à venir14 . On doit même
décider que l’individu soumis À un conseil judiciaire ne
peut, sans l’assistance de ce conseil, constituer une dot,
fût-ce par avancement d’hoirie, et en faveur d’un de ses
enfants 15.

La prohibition d’aliéner, jointe à celle d’emprunter,
emporte pour l’individu soumis à un conseil judiciaire,
incapacité de s’engager par des actes qui, considérés en
eux-mêmes ou dans leur objet, ne présenteraient plus le
caractère d’actes de simple administration. Il en résulte ;
12 Cpr. § 437, note 2. Laurent, V, 364. Paris, 10 mars 1854, S., 54,
2,597.,
12bis L’assurance sur la vie contractée par un prodigue au profit d’un
tiers, constituerait-elle un acte d’aliénation ? Voy. dans le sens de la
négative : Civ. rej., 9 mars 1896, D., 96, 1, 391. Mais il en serait autrement
du payement des primes. (Même arrêt.) 
13 Sur les donations par contrat de mariage, voy. § 502, texte n° 2.
Laurent, V, 366. Ch. réunies rej., 21 juin 1892, S., 94,1,449. Voy. en
sens contraire : Civ. cass ;, 5 juin 1889, S., 89, 1, 413. Pour les donations
entre époux pendant le mariage, qui restent, malgré leur révocabilité,
soumises, quant à la capacité des parties, aux règles qui régissent
les donations ordinaires, voy. § 744, texte n° 4.
14 Cpr. §739, texte n° 2 et note 18.
15 En vain objecterait-on qu’une constitution de dot n’est, de la part
d’un père, que l’ accomplissement d’une obligation naturelle. En effet,
l’individu pourvu d’un conseil-judiciaire pourrait, en accomplissant cette
obligation, tomber dans des excès également préjudiciables à ses intérêts
et à ceux de ses autres enfants. Demolombe, VIII, 738. Montpellier,
1er juillet 1840, S., 40,-2, 314. Voy. en sens contraire :Zachariae, § 140,
note 8 ; Pau, 25 juin 1806, S., 12, 2,387,

en particulier, qu’il ne peut pas plus accepter une succession
que la répudier 16. Enfin, on doit admettre, d’après
l’esprit général de notre législation en matière de partage,
que le prodigue ou le faible d’esprit ne peut pas non plus
procéder à un partage définitif .

En dehors des actes textuellement indiqués ou virtuellement
compris dans les art. 499 et 513, l’individu pourvu
d’un conseil judiciaire conserve le libre exercice de ses
droits bis.. Il peut donc notamment, sans l’assistance de
son conseil, recevoir ses revenus, au fur et à mesure
de leur échéance, et en donner quittance, prendre ou
donner à bail des meubles ou des immeubles 18, passer
des traités pour la conservation bu l’amélioration de ses
biens 19, et faire au comptant, ou même à crédit, des achats
10 Cpr. § 610, texte in fine et. note 20.
17 Bien que le partage ne soit que déclaratif et non translatif de propriété,
la loi, au point de vue de la capacité des parties, le range plutôt
parmi les actes de disposition, que dans la catégorie de ceux de simple
administration. Arg. art. 818, 838 et 840. Carré, Lois de la procédure,
n° 3213. Chauveau, op. cit., n° 2507. Demolombe, VIII, 733 bis et XV,
562.
17bis Certaines dispositions légales ont cependant limité sa capacité
politique. C’est ainsi qu’il ne peut être membre ni d’un conseil municipal
(Loi du 5 avril 1884, art. 32-2°) , ni d’un conseil général (Loi du 10,août
1871, art. 7) , et qu’il est incapable de faire partie du jury (Loi du 11 novembre
1872, art. 2-12°). Voy. également sur l’effet de la dation d’un
conseil judiciaire, relativement au droit pour le pourvu de faire partie
d’un conseil de famille ou d’être tuteur : § 92, texte n° 1 et note 7 ;
§104, texte nos 2 et 5, dernier alinéa ; § 119, texte n° 1. Cpr. enfin quant
à l’exercice du commerce. Cass. Belgique, 17 octobre 1889 et les autorités
citées en note, S., 90, 4, 4. Req., 28 mars 1892, S., 93, 1, 461.
18 Voy. § 4 texte et note 5. Cpr. Req. 5 . pr. Req., 5 août 1840, S., 40, 1, 907.
Voy. pour le cas où le bail se rattacherait à une entreprise industrielle,
Paris, 16 janvier 1890, D., 92, 2, 209, ou aurait le caractère d’un acte
d’aliénation, Req., 14 juillet 1875, S., 75, 1, 463. Voy. également sur
l’hypothèse où la location ne serait pas proportionnée aux ressources de
la personne pourvue d’un conseil judiciaire. Civ. cass., 2 déc. 1885, D..
86,1,128. 1.
10 Duranton, loc, cit. Chardon, Puissance tutélaire, n° 970. Cpr. cep.
Demolombe, VIII, 745. — Il est bien entendu que des traités passés par
un individu pourvu d’un conseil judiciaire, devraient être annulés, s’ils

DU CONSEIL JUDICIAIRE. § 140. -, 877

pour son entretien, le tout dans la juste limite de ses
besoins et de sa fortune 20.

Les engagements ainsi contractés par une personne
pourvue d’un conseil judiciaire peuvent être exécutés
non seulement sur ses revenus, mais sur tout son patrimoine
 ; et les condamnations prononcées contre elle à
raison de pareils engagements, entraînent hypothèque
judiciaire 21.

L’individu soumis à un conseil judiciaire peut également,
sans l’assistance de ce conseil, se marier 22, ou reconnaître
un enfant naturel 23.

Il peut même, en contractant mariage, adopter, soit
expressément, soit tacitement, le régime de la commuavaient

eu pour objet non l’entretien ou l’amélioration de ses biens,
mais des travaux et constructions de luxe ou de fantaisie.
-° Baudry-Lacanlinerie, I, 1193. Huc, III, 549. Orléans, 6 juin 1853,
S., 55, 1, 641, à la note. Req., 3 avril 1853, S., 55, 1, 641. Civ. cass.,
1er août 1860, S., 60, 1, 929. Besançon, 7 août 1889,. D., 90, 2, 64.
Req., 22 décembre 1891, S., 93, 1, 118. Cpr. Demolombe, VIII, 745 et
suiv.. ; Valelle, Explic. somm., p. 388.
21 Demolombe, VIII,, 744. Laurent, V, 372. Voy. en sens contraire- :
Dijon, 22 novembre 1867, S., 67, 2, 328. On dit, à l’appui de cette
dernière opinion, que la personne pourvue d’un conseil judiciaire, ne
pouvant disposer que de ses revenus, et n’ayant pas la capacité d’aliéner
ses biens sans l’assistance de son conseil, il ne lui est pas davantage
permis de les engager, et de faire ainsi indirectment ce que la loi lui
défend de faire directement. A celle argumentation nous répondrons
que l’engagement contracté par un individu pourvu d’un conseil judiciaire
étant supposé valable en soi, on ne saurait voir une violation
indirecte de la loi dans les conséquences qu’entraîne, d’après la loi
elle-même, l’engagement qu’il a valablement contracté. Nous ajouterons
que cet individu ne se trouvant légitimement obligé que lorsqu’il a profilé
de son engagement, il serait inique qu’il pût, en cas d’insuffisance
de ses revenus pour y satisfaire, se soustraire à son exécution, et s’enrichir
ainsi aux dépens d’autrui.
22Exposé de motifs, par Emmery (Locré, Lég., VU, p. 354 et 355,
n° 7 ; p. 360, n° 14 in fine) , Toullier, II, 1379. Duranton, III, 800.
Vazeille, Du mariage, I, 90. Marcadé, sur l’art. 513. Demante et Colmet
de Santerre, II, 285 bis. Demolombe, III, 21. Caen, 19 mars 1839, S.,
39, 2, 275. Toulouse, -2 décembre 1839, S., 40, 2, 161. Paris, 13 juillet
1895, D., 96, 2, 302.
23 Cpr.-§568, texte et note 9.
878 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
nauté légale, ou faire telles autres conventions matrimoniales
qui lui laisseraient, dans une mesure plus grande
que ce régime, la propriété, la jouissance et l’administration
de son patrimoine 24. Il lui est donc permis de
24 Merlin, Rép., y° Prodigue, §-5, n° 1. Toullier, loc. cit. Valette sur
Proudhon, II, p. 568, note a. Odier, Du contrat de mariage, II, 613.
Rodière et Pont, Du contrat de mariage, I, 45. Laurent, V, 365. Déniante
et Colmet de Santerre, VI, 15 iî's-XIV. Guillouard, Contrat de mariage,
I, 321. De Foïïeviïïe, Contrat de mariage, I ; 140. Nancy, 3 décembre 1838,
S., 39, 2, 283. Amiens, 21 juillet 1832, S., 52, 2, 572. Limoges, 27 mai
1867, S., 67, 2, 337. Caen, 20 mars 1878, D., 78, 2, 217. Paris, 13 juillet
1895, D,, 96,2, 302. M. Demolombe.(III, 22 et VIII, 740) enseigne, au contraire,
que le prodigue ou le faible d’esprit ne peut, ni d’une manière
expresse, ni d’une manière facile, se soumettre, sans l’assistance de son
conseil, au régime de la communauté légale, et que c’est au régime de la
séparation de biens que doivent être nécessairement ramenées les conventions
matrimoniales qu’il aurait passées sans celte assistance. Tel parait
être aussi le sentiment de la cour de Caen, dans son arrêt du 19 mars
1839 (S,, 3.) , 2, 275). Cette manière de voir doit être rejetée, parce
qu’il serait inconséquent de reconnaître à la personne pourvue d’un .
conseil judiciaire la faculté de se marier sans l’assistance de ce conseil,
et de lui refuser la capacité nécessaire pour se soumettre au régime
matrimonial de Droit commun, qui est la suite naturelle et légale-de
tout mariage valable, contracté sans conventions matrimoniales expresses.
On ne peut, d’ailleurs, se dissimuler que le système proposé par M. Demolombe
aurait pour résultai, en fait, de placer l’individu soumis à un
conseil judiciaire dans’l’impossibilité de contracter mariage sans l’agrément
de ce conseil, et de porter ainsi atteinte à la capacité de se marier,
qui lui est généralement reconnue. Enfin, il nous paraît contraire à tous
les principes d’imposer aux époux, contre leur volonté, le régime dé
séparation de biens, qui est tout exceptionnel, et qui ne peut résulter
que d’une convention formelle. En vain objecle-t-on que, d’après les
art. 499 et 513, la personne pourvue d’un conseil judiciaire est incapable
d’aliéner, et que la soumission au régime de la communauté
légale emporte,, du-moins dans une certaine mesure, aliénation du
mobilier .des époux. Cette objection est évidemment contraire à la: pensée
du législateur, qui, en déclarant le faible d’esprit ou le prodigue,
incapable d’aliéner, n’a eu évidemment en vue que les aliénations de
nature à favoriser le penchant à la dissipation, ou à compromettre imprudemment
les intérêts de, l’individu soumis à un conseil judiciaire.
Or, l’adoplion de la communauté légale ne constitue évidemment pas
une aliénation de cette espèce. Si le législateur a érigé cette communauté
en régime de Droit commun, et s’il a voulu qu’en l’absence de
conventions matrimoniales expresses, les. futurs conjoints fussent censés
- DU CONSEIL JUDICIAIRE. I 140. 879.

stipuler seul la communauté réduite aux acquêts, le régime
exclusif de communauté, et le régime dotal. Mais l’assistance
de son conseil lui serait nécessaire pour consentir
un ameublissement, ou pour se soumettre àla commua
nauté universelle'2i bis.

. Enfin, le prodigue ou le faible d’esprit conserve la
faculté de tester sans l’assistance de son conseil 23.

Les actes pour lesquels la loi exige l’assistance du conseil
judiciaire sont frappés de nullité 23 bis, lorsque,
passés postérieurement à la nomination de ce conseil, ils
l’ont été sans son assistance 2C. Art. 502. La nullité', toutefois,
n’en est que relative, et ne peut être proposée que
par la personne pourvue, du. conseil.judiciaire, ou en son
nom. Arg. art. 1125 20 bis..

Cette nullité entraîne la restitution des sommes reçues
par la partie qui a traité avec l’incapable 2C ter, ainsi que
la radiation des inscriptions hypothécaires prises par elle
en vertu de l’acte attaqué 20 quater.

s’y être tacitement soumis, c’est que, à tort ou à raison, il l’a considérée
comme étant la plus conforme à la nature du mariage, et comme réglant
d’une manière sage et équitable les intérêts pécuniaires des époux. Cpr.
Berlauld, Questions pratiques et doctrinales de Code Napoléon, I, 620623.

24bis Guillouard, Contrat de mariage, I, 321. Voy. pour les donations
faites-par contrat ; de mariage, note 13 supra.
25 Cpr. § 648, texte n° 2, lettre d.
5 »bis Le seul fait que le pourvu de conseil aurait caché son incapacité
à celui avec lequel il a traité ne mettrait pas obslacle à l’admission
de l’action en nullité. Lyon, 9 juin 1883,.D., Si, 2, 83. Mais si.cet individu
avait employé des manoeuvres frauduleuses.pour faire croire qu’il
jouissait de la plénitude de ses droits et pour déterminer son cocontractant
à passer l’acte litigieux,, ce dol pourrait donner ouverture, contre
son auteur, à une action en dommages-intérêts. Amiens,. 27 juin 1877,
S., 79, 2, 229.
26 Cpr. Req., 29 janvier 1866, S., 66,1, 103 ; Angers, 3 août 1866,
S., 66, 2, 340.
26bis Lyon, 29 mai 1872, D., 73, 2, 19 ; Crim. cass.,-27 juin 1884,
S., 87,-1,334
20ter Tribunal de la Seine, 5 août 1873, D., 73,-3, 87… Lyon, 9 juin
1883, D., 84, 2, 83. Civ. cass., 2 décembre 1885, D., 86, 1,128.
26quater Req., 5 novembre 1889, D.., 90,1, 379. ….
880 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Les actes passés antérieurement à la nomination du
conseil judiciaire ne peuvent être attaqués sous prétexte
que la cause qui a motivé cette nomination existait déjà
à l’époque de leur passation 27. Il en est même ainsi des
actes consentis depuis l’introduction de l’instance, au
profit d’un tiers qui avait connaissance de cette instance 58.
27Exposé des motifs, par Emmery, et Discours du tribun Tarrible au
Corps législatif (Locré, Lég., VII, p. 357, n° 12, p. 393, n° 11). Duranton,
III, 781. Prudhon et Valette, II, 569 et 570. Demolombe, VIII, 662.
Zacharioe, f 140, texte et note 11. Paris, -9.février 1874, S., 74, 2, 280.
Cpr. cep. Paris, 29 décembre 1877. D., 78, 2, 160 et les arrêts cités à
la note suivante.
28Lex non distingua. Glasson, Dissertation, D., .95,- 2, 425. Orléans,
25 août 1837, S., 38, 2, 66. Voy ; cep. : Delvincourt, I, p. 326 et
3.27 ; Toullier, II, 383 ; Demolombe, VIII, 772 ; Laurent, V, 375 ;
Baudry-Lacantinerie, I, 1192. Paris, 10 mars 1854, S., 54, 2, 597. Req.,
30 juin 1868, S., 68, 1,324 ; Req., 14 juillet 1875, S., 75, 1, 463 ; Req.,
15 décembre 1879, S., 80, 1, 129 ; Req., 29 juin 1881, S. 81, 1, 125 ;
Paris, 5 avril 1887, D., 88, 2, 220 ; req., 25 juin 1888 et 26 juin 1888,
S., 88, 1, 469 ; Req., 5 novembre 1889, S., 91, 1, 407 ; Paris, 7 mars
1895, D., 95, ^^2, ^425 ; Paris, 22 mars 1895, D., 96, 2, 261. Cette
jurisprudence peut paraître tout à la fois très utile aux intérêts du prodigue
et fort équitable, mais il faut reconnaître qu’elle ajoute, en dehors
de tout texte, une mesure de prolection à celles qu’édicté le Code civil.
En effet, aux termes des arrêts précités, un acte licite en soi et passé
par un individu encore investi de la plénitude de sa capacité civile peut
être réputé frauduleux et annulé comme tel, s’il intervient depuis Fin-,
troduction de l’instance en dation de conseil judiciaire ou même avant
la formation de la demande, pourvu que celle-ci soit imminente. (Voy. sur
ce dernier point, Req., 15 décembre 1879 susvisé et.Paris, 26 mai 1894,
S. 95, 2, 146.) N’est-ce pas là créer, arbitrairement, une. période suspecte
assimilable à celle qui existe, mais en vertu de textes exprès, en matière
de faillite ?. Ajoutons que la doctrine ainsi consacrée modifie complètement
le caractère de l’institution du conseil judiciaire. Le simple assistant,
chargé, de compléter la capacité civile du pourvu, devient un mandataire
de justice armé d’un pouvoir propre et ayant la mission de
poursuivre la reconstitution du patrimoine du prodigue. Dans cet ordre
d’idées, la Cour de Paris est allée jusqu’à reconnaître à ce délégué le
droit, de former tierce.opposition aux jugements rendus, antérieurement
à sa nomination, contre le prodigue (arrêt précité du 7 mars 1895). Une
semblable conception nous parait absolument contraire au rôle attribué
au conseil judiciaire par le Code civil. Civ. cass., 13 novembre 1893,
D., 96, 1, 267. Il convient, d’ailleurs, de remarquer que la nomination .

DU DOMICILE. | 141. 88

Du reste, la date des actes sous seing privé souscrits
par un individu auquel a été nommé un conseil judiciaire,
doit, jusqu’à preuve du contraire, être considérée comme
sincère, bien qu’elle ne soit devenue certaine par aucune
des circonstances indiquées en l’art. 1328 29.

CHAPITRE VIL
DE L’tKFLDEKCE DU DOMICILE ET DE L’ABSENCE SUR L’EXERCICE
ET LA JOUISSANCE DES DROITS CIVILS.
PREMIERE SECTION.

Du domicile.
SOURCES. Code civil, art. 102 et 111. BIBLIOGRAPHIE. Argou, Institution,
au Droit français, I, p. 90 à 96. Desquiron, Traité du domicile
et de l’absence ; Paris 1812, 1 vol. in-8°,§ 141.Notions préliminaires.

Le domicile est la relation juridique existant entre une
personne et le lieu où cette personne est, quant à SQU4ELLEcice
de ses droits et quant à l’accomplissement de ses
obligations, toujours censée présente, quoiqu’elle ne s’y
trouve pas à tel moment donné, ou que. même elle n’y
réside pas habituellement \ -

d’un conseil provisoire après le premier interrogatoire (Voy. suprà, § 138,
note 11 bis)  serait, dans la plupart des cas., une mesure parfaitement
suffisante pour sauvegarder les droits du prodigue et ceux de sa famille.
Demolombe, V11I, 772 in fine.
29 Cpr. § 127, texte n° 1 et note 3 ; § 756, texte n° II, lettre a. Tribunal
de Lyon, 13 mars 18.69, D., 71, 5, 220 ; Civ. cass., 13 novembre
1895, D., 96, 1, 267. Cpr. sur le cas où la date a été reconnue fausse :
Req., 30 juin 1868, S., 68, 1/324.1 C’est ce que l’art. 102 exprime en ces termes : « Le domicile de
i. 56882 DE LETAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
On peut, en tenant compte de la nature diverse des
droits d’une personne, distinguer, et la loi distingue, en
effet, différentes espèces de domicile, notamment le
domicile politique 2, le domicile relatif aux secours
publics 8, et le domicile civil. Il ne peut être ici question
que de ce dernier, c’est-à-dire du domicile relatif aux
droits et obligations qui rentrent dans le cadre du roit
civil.

Tout Français a, pu peut se créer, par son seul fait, un
domicile en France. Rien n’empêche même que le Franloul
Français, quant à fexercice de ses droits civils, est au lieu où il a
son principal établissement ». Ce texte n’a pas pour objet de définir le
domicile mais seulement d’indiquer le lieu où il se trouve. L. 7 C. De
incolis (10, 39). Laurent, II, 65. Huc, I, 366. Demante et Colmet
de Santerre, 3° éd. I, 133. La détermination du lieu où se trouve le
principal établissemenl est une pure question de fait qui rentre dans les
attributions souveraines des juges du fond. Req., 27 mai 1884, S., 85,
1, 209. Req., 6 mars 1888, D., 88, 1, 486, Civ. rej. 20 novembre 1889,
S., 90, 1, 155. Bien que le texle de l’art. 102 paraisse ne viser que les
personnes physiques, il n’est pas douteux qu’il s’applique aussi aux
personnes morales qui doivent nécessairement avoir un domicile pour
les besoins de leur vie civile. Voy. en ce qui concerne l’État, les communes,
les établissements publics, les sociétés de commercé. Code de
procédure, art. 69, §§ 1, 3, o et 6. Laurent, II, 66 et 70. C XPRpr. Beq.,
16 mars 1874, D., Supp., v° Domicile, si n° 11. Req., 1 décembre 1884,
S., 6,1, 276.Le domicile politique est au lieu où le citoyen peut exercer ses droits
électoraux. Il est actuellement déterminé par l’art. 14 dé la loi du
5 avril 1884 qui s’applique indistinctement à toutes les élections municipales,
d’arrondissement, départementales et législatives. Voy. Loi du
10 août 1871, art. 5. Loi du 30 juillet,1874, art. 3. Loi du 30 novembre
1875, art. 1er. Le domicile politique est distinct du domicile civil : d’où
il suit que le fait par un citoyen d’avoir demandé sa radiation des listes
électorales d’une commune et son inscription sur les listes d’une com mune
 différente est inopérant ponr faire preuve du transfert de son
domicile civil. Civ. cass., 8 janvier 1884, S., 85, 1, 431.3 Ce domicile s’acquiert par un an de résidence. Loi du' 24 vendémiaire
an II, lit. V. En ce qui concerne spécialement l’assistance médicale
gratuite les conditions d’acquisition et de perte du domicile de
secours sont définies par les art. 6 et 7 de la loi du 15 juillet 1893. Cpr.
sur la portée de l’art. 36 de celte loi, D., Supp., v° Secours publics
n°s 349 et suiv.. U OICILE. 41. 883
« is ne puisse établi son domicile à 'étranger, tout en
conservant sa nationalité.'origine .

'étranger peut de même, en transportant en rance,
'une manière complète et permanente, le siège de ses
affaires, 'y créer, par sa seule, volonté, un domicile de
fait 3. Mais il est bien entendu qu’un pareil domicile ne
4 Arg. art. 102 cbn. art. 17, n° 3, du Code civil, et art. 68, n° 9, du
Code de procédure. Dmangeât sur Foelix, Droit international, I, .28.
Dalloz, Jur. ,gén.b v0 Domicile, 20. Laurent, II, ,67. Hue, I, 370..
Req., 29 décembre 1836, S., 37, 1, 437. Pau, 6 juin 1864, S.., 65, %
105, Req., M juin 1865, S., 65, i, 313. Civ. rej., 27 avril 1868, S., 68.,
1, S57..:P,aris, 4février 18.76,,D… 7.6 , 33. Pau, 22juin 885, ., 6,
2,18.. Req. 6 mar 888, ., 8, , 86. Cpr. civv. cass., 26 janvier
1836, S., 36, 1, 217. Voy. en sens contraire : Foelix, loc. « ^./Demolombe,
I, 349. L’argumentation de ce dernier auteur ne nous paraît pas
concluante. Pour qu’on jauisse admettre, de la part d’un Français, translation
de son domicile .en pays étranger, il faut sans doute qu’il y ait
transporté d’une manière complète et permanente, le siège dé ses affaires 1 ;
.mais il n’est pas nécessaire qu’il l’ait fait pour toujours, et avec l’intention
de ne jamais revenir.en France. Du reste, nous reconnaissons que
les tribunaux devraient se montrer très sévères dans l’appréciation des
faits-dont-on prétendrait induire une pareille translation de domicile.
Cpr. Req,, 17 janvier 1837, S., 37, 1, 701 ; Toulouse, 7,décembre 1863,
S., 64, 2,541., . .3 Dans l’ancien droit et sous la législation intermédiaire, on reconnaissait
généralement à l’étranger la faculté d’acquérir, conformément
aux règles ordinaires, un domicile en France, en y établissant..sa résidence,
.avec l’intention d’y fixer Je siège de ses affaires. Voy. en ce sens :
Req., 8 thermidor an X, S., 3, 1,368 ; Paris, 11 juin 1812, S., -1.2, 2,
,39.8 ; Civ. rej, 30 novembre 1814.S., 15,, 1, 186. ; ROGRAMESm,. 7.avril 183,5,
.S., 35, % 274. Depuis la publication du Code civil, et de J’agis, du Conseil
-d’État, des 18 et.20 prairial an XI, la question a fait l’objet d’une iye controverse.
Hais- les dissentiments qui .divisent les. auteurs sont plus a.parents
que réels. C’est ainsi que Merlin (Rép.,y°. Domicile,: ! 13) et M. Valette
(sur Proudhon, I, p. -237, note a,, et Explic, soïnm., p.. .60) , tout en
•reconnaissant à l’étranger la faculté de se créer, un domioite-enFran.ce
sans l’autorisation du gouvernement, enseignent cependant qu’un tel
domicile ne lui conférera pas les avantages attachés au domicile établi
avec cette autorisation. C’est ainsi, en sens inverse, que JIM. Demolpnibe
,(1,-268) et Splomsn Essai sur la condition juridique des étrangers, p. 69
.et suiv..) , qui n’admettent pas que l’étranger puisse, sans autorisation du
gouvernement, avoir un véritable domicile en France,, ne ; le décident
cependant ainsi qu’au point de vue de l’application dé l’art. 13, et de884 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.lui conférera aucun des avantages accordés à l’étranger
qui a établi son domicile en France, avec l’autorisation
du gouvernement, et ne l’affranchira d’aucunes des
mesures exceptionnelles (privilégia odiosa) , auxquellesl’étranger se trouve soumis en cette qualité 6.Pour les personnes qui n’ont point en France de domicile,
et pour celles dont le domicile est inconnu, la résil’exemptiondes mesures exceptionnelles auxquelles l’étranger se trouvé
soumis à raison de son extranéité, reconnaissant par cela même, tout
au moins virtuellement, que Je domicile de fait établi par un étranger
en France produit en général, notamment au point de vue de la compétence
des tribunaux et du lieu où doit se faire la signification des actes,
les mêmes effets que la loi attache au domicile du Français.,La conciliation
des opinions diverses qui ont été émises à ce sujet nous paraît
se trouver dans le rapprochement des deux propositions formulées au
texte. Cpr. Duranton, 1, 353 ; Pardessus, Droit commercial, V, 1524 ;
Coin-Delisle, Commentaire de. la loi du 17 avril 1832, art. 14, n° 2 ;
Troplong, De la contrainte par corps, n° 496 ; Démangeât sur Foelix,
Droit international privé, n° 81 ; Richelot, I, p. 310, note l 10 ; FéraudGiraud,
Journal du Droit international privé, 1880, p. 157. Glasson,
Ibid., 1881, p. 113. Laurent, II, 68. Hue,. I, 268. Demante: et Colmet
de Santerre, I, 133 bis-l. La jurisprudence est conforme à l’opinion
énoncée au texte. D’une part, elle reconnaît que le fait par un
étranger de fixer en France son principal établissement, même sans
esprit dé retour dans son pays d’origine, ne peut suppléera l’autorisation
du gouvernement, nécessaire aux termes de l’art. 13 du Gode
civil pour que l’étranger soit admis à jouir dès droits civils. Paris,
25 avril 1832, D., Rép., v° Domicile, n° 22. Alger, 31 juin 1868 sous
cass., 5 février 1872, S., 72, 1,190. Civ. cass., 12 janvier1869, D., 69,
1, 294. Paris, 14 juillet 1871, S., .71, 2, 141. Paris,'29 juillet 1872,-S.,
73, 2, 148. Bordeaux, 5 août 1872, D., 73, 2, 149. Alger, 4 mars 1874,
S., 74, 2, 103. Civ. cass., 5 mai 1875, S., 75, 1,409, et sur renvoi, Bordeaux,
24 mai 1876. S., 77, 2,109. Toulouse, 22 mai 1880, S., 80, 2,
294. Aix, 27 mars 1890, D:, 91, 2, 13. Voy. en sens contraire : Alger,
21 mars 1860, S., 61, 2, 65. Tribunal de Rouen, 22 juin 1864, D., 63,3,
13. Aix, 28 août 1872, S., 73, 2, 265. D’autre part, elle admet que le
domicile de fait ainsi acquis par l’étranger, en France, peut produire
certains effets légaux, par exemple permettre aux tiers de lui notifier valablement
un exploit au lieu où il est établi, et le soumettre à la compétence
des tribunaux français. Civ. Rej., 2 juillet 1822, S-, 22, 1, 413.
Req,, 19 mars 1872, S., 72, 1, 238. Req., 7 juillet 1874, S., 75, 1,19.
Bordeaux, 19 août 1879, S., 80, 2, 247.
6 Cpr. § 79, texte n°'2, .
DU DOMICILE § 142. 885

dence équivaut à domicile 7. On appelle ainsi le lieu où
une personne demeure habituellement, sans qu’elle
puisse, pour cela, être considérée comme y ayant établi
son domicile 8.

La théorie du domicile avait autrefois beaucoup plus
d’importance qu’elle n’en a aujourd’hui, parce que c’était
d’après le domicile que se réglait, entre Français, l’application
des divers statuts personnels, et que cette théorie
exerçait, par cela même, une influence directe sur l’état
et la capacité des personnes. Sous l’empire de notre législation
nouvelle, les effets du domicile ne se rapportent
plus, au point de vue du Droit civil, qu’à l’exercice des
droits d’une personne, ou à l’accomplissement de ses obligations
9.

§142.
Des différentes espèces de domicile civil.

Le domicile civil est général ou spécial Le premier
s’applique à la généralité des droits et des obligations,
7 Art,115. Code de procédure, art..2, 68,n° 9, et arg de ces articles.
Demolombe,, I,, 348. Laurent, II, 71. Cpr. quant aux marchands colporteurs
: Bordeaux, 4 août. 1840, Pal., 1840, 2, 709 ; Douai, 31 mars
.1843, S, 43, 2, .327 ;.Bordeaux,. 20. novembre 1866, S., .67, 2, 229.
8 Ainsi, les étudiants, même majeurs, sont en général à considérer
comme n’ayant qu’une simple résidence, et non leur domicile, dans le
lieu Où ils font leurs études..Merlin, Rép., v° Domicile. § 4. Duranton,
I, 370, Zaçharjse, § 141, note lre.Il en est de rnême des militaires, quant
au lieu où ils tiennent garnison. Marcadé, sur Part. 108, n° 2. Demolombe,
1, 354. Zachariae, loc. cit. Req. règl., 11 vendémiaire an XIII,
S ;, 7, 2, 911, Toulouse, 7 janvier 1813, S., Chr. ;Paris, 6 août 1866, S..,
66, 2, 254..Nancy, 22 juillet 1.87,6, S., 78, 2,103. Cpr. cep. I. 145,
texte et note 4, Pau,, 8 janvier 1,834, S.', 34, 2, 346. 11 en est encore
ainsi des marins, quant aux lieux où ils ne font que des relâches momentanées.
Bordeaux, 4 juin 1862, S., 62, 2, 501. — Voy. sur le domicile
des enfants de troupe : Duranton, I, 260 ; Demolombe, I, 361 ;
Agen,7 juin l854, S., 54,2, 459 ; Req.,21 février 1855, S,, 55, 1, 88.
9 Laurent, II, 100. Huc, I, 367. Demante et Colmet de Santerre, I,
132 bis-l. Cpr. sur les effets du domicile : § 145,
1 Huc, I, n° 369.
886 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
qui rentrent dans la sphère du Droit civil. Le second ne
se réfère qu’à des relations juridiques spécialement déterminées.


Nul ne peut avoir plus d’un domicile général 4 bis.

Le domicile est fixé, soit par une attribution de la loi,
soit par la volonté de l’homme. Au premier cas le domicile
est appelé domicile de droit ; au secondi, on peut le
nommer domicile de fait.

Le domicile spécial résulte, soit d’une disposition de la
loi qui, pour des actes ou objets déterminés, assimile une
simple résidence à un véritable domicile 2, soit du choix
fait par une personne, pour l’exercice de certains droits ou
l’accomplissement de certaines obligations particulièrement
indiqués. Dans ce dernier cas, le domicile spécial
prend le nom de domicile élu. L’élection de domicile
est, ou volontaire, ou imposée par quelque disposition
légale 3.

Le terme domicile, employé seul, sans autre addition ni
1bis Ce principe, qui est une conséquence de l’unité même de la personne,
résulte formellement des dispositions de l’art. 102. Il est, du reste,
généralement admis. Merlin, Rép., v° Déclinatoire, § 1. Maleville, I, surl’art.
111.Toullier, 1,367, Vazeille, Des prescriptions, n° 308.. Duranton,
I, 359. Boncenne, Théorie de la procédure civile, II, p.'198- Demolombe,
1, 347. Laurent, II, 69. Huc, I, 371.11 s’applique, en thèse gêné-,
rale aux personnes morales comme aux personnes physiques. Code deprocédure,
art. 69. Cependant, la jurisprudence, sous- l’empire des nécessités
pratiques qui se sont manifestées depuis la promulgation de nos
Codes, y a apporté un tempérament en ce qui concerne les Sociétés
commerciales, qui, outre leur siège social, ont dés établissements multiples
sur loute l’étendue du territoire.- Elle considère que ces sociétés,
ont autant de domiciles que de succursales importantes, dans lesquelles
elles sont représentées par un agent ayant pouvoir de contracter en leur
nom. Laurent, II, 70. Huc, I, 372. Voy,. les nombreux arrêts rapportés
au Suppl. du Rép: de Dalloz, v° Compétence civile des Tribunaux d’arrondissement
nos 45 ! et suiv. Req., 30 juin 1891, S., 91, 1, 479 et
15 avril 1893, S., 93, 1, 319:.2 Cpr. art. 74 et 167 ; § 465, texte et noté 1 ; § 466, texte et note 1.3 Voy., par exemple : art. 176 et 2148 ; Code de. procédure, art. 61,
422, 435, 559 ; 584, 609, 637, 673, 780, 783, 789 et 927. On voit, par
l’énumération de ces articles, que les cas où l’élection de domicile est
forcée se rencontrent surtout en matière de procédure.
DU DOMICILE. § 143. 887

désignation, se prend d’ordinaire pour le domicile civil
général 4.
I. — DU DOMICILE GÉNÉRAL.
§ 143.
Du domicile de droit attribué par la loi à certaines
personnes.

Les personnes auxquelles la loi attribue un domicile de
droit, sont :

1° Les fonctionnaires inamovibles i, c’est-à-dire ceux
qui, tout à la fois, sont nommés à vie et ne sont pas révocables
2. Ils ont leur domicile au lieu où ils sont appelés à
remplir leurs fonctions ; et cela, à partir du jour auquel
ils entrent en charge, c’est-à-dire de celui de la prestation
de leur serment 3. Art. 107.

2° Les femmes mariées. La femme mariée a son domicile
chez son mari, lors même qu’elle résiderait dans un
4 Diverses lois politiques s’étaient servies de l’expression domicile réel,
pour désigner le domicile civil, par opposition au domicile politique.
Quelques auteurs ont employé la même expression, pour désigner le
domicile civil général, par opposition au domicile d’élection. Cpr. Duranton,
I, 352. Nous avons cru devoir exclure de notre terminologie
l’expression domicile réel, qui ne présente pas, à notre avis, un sens
nettement déterminé. Cpr. Demolombe, 342.
1 Tels sont les présidents et conseillers de la Cour de cassation, les
présidents et conseillers des cours d’appel, les président, juges et juges
suppléants des tribunaux de première instance, les évoques et les curés..
Il en est autrement pour les professeurs titulaires de l’enseignement
supérieur. Hue, I, 381. Civ. rej., 13 mai 1885, S., 86, 1, 181.
2 Cette double condition ressort évidemment de la combinaison des
art. 106 et 107. Des fonctions publiques conférées à vie, mais révocables,
ne sont pas attributives d’un domicile de droit. Merlin, Rép.,
V° Receveurs des contributions directes, n° 4. Boncenne, Théorie de la
procédure civile, II, p. 201. Demolombe, I, 364. Zachariae, § 143, note 1.
Laurent, II, 90. Demante et Colmet de Santerre, 1,136.. Paris, 17 août
1810, S., 14, 2, 128. Req., 11 mars 1812, S., 13, 1, 418.
3 Duranton, I, 361. Demolombe, I, 364. Laurent, II, 92. Huc, I, 381.
Demante et Colmet de Santerre, I, 136.
888 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
autre lieu, du consentement de ce dernier 4. Art. 108,
al. 1er. Le domicile de droit que la loi attribue à la femme
mariée, cesse par le divorce et par la séparation de
corps 5, définitivement prononcée 6. Loi du 6 février 1893,
1 Merlin, Rép., v° Domicile, § 5, n° 1. Demolombe, !, 357. Zachariae,
§ 143, texte et note 3. Laurent, II, 84. Huc, I, 382. Aix, 22 mars 1809,
S., 9, 2, 233. Paris, 11 août 1817, S., 18, 2, 30. Il en est de même, à
plus forte raison, si la femme a quitté le domicile de son mari contre le
gré de ce dernier ; c’est devant le tribunal de ce domicile qu’elle doit
être assignée en réintégration. Alger, 6 juin 1870, S., 71, 2,45. — La
femme mariée, autorisée à faire un commerce séparé, peut, comme commerçante,
avoir un domicile distinct de celui de son mari, tout en conservant
le même domicile que celui-ci pour les actes de la vie civile
étrangers à son commerce. Req., 12 juin 1883, S., 84, 1, 257. .8 Ce point avait été controversé. Quelques auteurs (Merlin, Rép.,v° Domicile,
§ 5, n° 1. Zachariae, § 143, texte et note 4) se prononçaient en
sens contraire, en se fondant sur la disposition absolue de l’art. 108,
cl sur ce que la séparation de corps n’affranchissait pas la femme de
l’autorité maritale. Ils oubliaient ainsi que l’art. 108 était bien moins
un effet immédiat et direct de l’autorité maritale que la conséquence
de l’obligation, imposée à la femme, d’habiter avec son mari. Si l’article
108 ancien du Code civil ne faisait pas d’exception pour la femme
séparée de corps, cela s’expliquait par la circonstance que le rétablissement
de la séparation de corps n’avait pas encore été définitivement résolu
lorsque cet article fut décrété. Aussi la grande majorité de la doctrine
et de la jurisprudence était-elle conforme à l’opinion énoncée au
texte. Pothier, Introduction générale aux coutumes, n° 10. Rapport fait
au Tribunat par Mouricault (Locré, Lég.,III, p. 448, n°.12). Proudhon
et Valette, I, p. 244. Toullier, II, 773. Duranton, I 365. Boncenne,
Théorie de la procédure civile, II, p. 203. Richelot, I, 242 ; Demolombe,
1, 358, et H, 617. Blondeau, Revue de droit français et étranger, 1844,1,
p. 650. Laurent, II, 85. Huc, I, 382. Demante et Colmet de Santerre, I,
137 bis-l. Dijon, 28 avril 1809, S., Chr. Orléans, 25 novembre 1848,
S., 48, 2, 755. Req., 19 août 1872, S., 73, 1, 75. La question est aujourd’hui
résolue en ce sens par l’art. 1er de la loi du 6 février 1893. Notons
toutefois que le § 2 de cet article exige qu’en matière de question
d’état, les significations faites à la femme séparée soient également
adressées au mari. Si l’on veut considérer l’identité de domicile pour
le mari et pour la femme comme une suite de l’autorité maritale, on
devra reconnaître que la règle, aujourd’hui consacrée par l’art. ,108
modifié, devait logiquement trouver place dans la loi nouvelle, dont
l’art. 3 restitue à la femme séparée de corps le plein exercice de sa
■capacité civile.6 La résidence provisoire assignée à la femme, conformément à l’ar-
DU DOMICILE. § 143. 889

art. 1er. Il Cesse également par l’interdiction du mari, en
ce sens du moins que la femme recouvre le droit de se
choisir un domicile ; peu importe que la tutelle de son
mari interdit lui ait ou non été confiée 7. Il cesse enfin par
la naturalisation du mari en pays étranger, à supposer,
bien entendu, que la femme soit restée française 8.

3° Les mineurs non émancipes. L’enfant légitime,
ticlë 878 du Code de procédure civile, constitue-t-elle pour celle-ci un
véritable domicile ? On a résolu cette question par une distinction qui
nous paraît devoir être admise. Au regard des tiers, la femme continue
à avoir,.pendant la litispendance, son domicile de droit chez son mari.
Mais les significations à faire par ce dernier à la femme doivent être
faites à la résidence provisoire de celle-ci.. Demolombe, I, 358. Nimes,
13 août l841, S.,41, 2,611. Nancy, 11 août 1865, S., 65, 2, 324. Voy.
cep. Aix, 15 avril 1839, S., 39, 2, 391. Req., 19 août 1862, S., 62,
1,795.7 Cette solution ne souffre aucune difficulté pour le cas où la femme
a été nommée tutrice de son mari interdit, cas auquel, en effet, le domicile
que la femme s’est donné détermine celui du mari, aux termes de
l’art. 108. Voy. toutefois Laurent, II, 99. Cpr, pour le cas où la femme
a été chargée de l’administration provisoire de la personne et des biens
de son mari, non interdit, mais placé dans un établissement d aliénés.
Tribunal de Chaumont, 17 avril 1867, S., 67, 2, 297. Mais, pour l’hypothèse
où la femme n’a point été appelée à la tutelle, quelques auteurs
pensent qu’elle a son domicile de droit chez le tuteur de son mari. Voy.
en ce sens : Duranton, I, 371 ; Demolombe, I, 363 ; Marcadé, sur l’article
108, I ; Demante et. Colmet de Santerre, I, 137 bis-V ; Dalloz,
Supph, v° Domicile, n° 46. Nous ne saurions nous ranger à cette manière
de voir, qui nous paraît étendre arbitrairement la disposition de
l’ai. 1er de Part. 108. Si la femme a son domicile de droit chez son mari,
ce n’est que parce qu’elle est obligée d’habiter avec ce dernier,, sous la
dépendance duquel elle se trouve placée. Or, lorsque le mari a été
interdit, l’exercice de la puissance maritale est suspendu dans sa personne.
Le tuteur, quoique pouvant, dans certaines circonstances, être
appelé à gérer les biens propres de la femme ; n’est cependant pas
investi, quant à sa personne, de l’autorité maritale, et ne peut, par
conséquent, la contraindre à venir demeurer chez lui. Il n’existe, dès
lors, aucun motif pour attribuer à cette dernière un domicile de droit
chez le tuteur de son mari. Voy. en ce sens : Richelot, J, 244 ; Laurent,
II, 99 ; Huc, III, 383 et 386.8 Legentil, S., 58, 2, 513, à la note. Douai, 3 août 1858, S:, 58, 2,
513. Voy. cep. Démangeât sur Foelix, Droit international privé, 1, p. 94.
Huc, I, 382.890 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ: JURIDIQUE.
soumis à la tutelle, a son domicile chez son tuteur 9. Il en
est de même de l’enfant naturel, pour lequel la tutelle
s’ouvre toujours dès le moment de sa naissance 10. L’enfant
légitime dont les père et mère sont encore en vie, a
son domicile chez son père, à moins que les tribunaux, en
privant.celui-ci de l’administration légale, ne l’aient confiée
à un tuteur provisoire, auquel cas le mineur a son
domicile chez ce dernier. Art. 108, al. 2. La même exception
s’appliquerait si le père, ou si le père et la mère,
avaient été déclarés déchus de la puissance paternelle.
Loi du 24 juillet 1889, art. 1, 10 et 1110 bis.

4° Les personnes placées en état d’interdiction judi9
Il en serait ainsi, dans te cas même où la tutelle, serait gérée par
une autre personne que par le survivant des père et mère. Le domicile
du tuteur, chargé de représenter le mineur, et par l’intermédiaire duquel,
ce dernier exerce ses droits civils, remporterait sur le domicile du survivant
des père et mère. Zachariea, § 143, note 6. Demolombe, I, 359.
Laurent, II, 86. Huc, I, 384-385.10 Cpr. § 87, texte et note 3. Tous les auteurs s’accordent à.admettre
que, si l’enfant naturel a été reconnu par l’un seulement de ses père et
mère, il a son domieile chez l’auteur de la reconnaissance. S’il a été
reconnu par tous les deux, il y a dissentiment. MM. Demante et Colmet
de Santerre, I, 137 bis-Ill, estiment qu’il n’y a pas de raison pour
attribuer de préférence à l’enfant le domicile du père: ce choix devrait
se déterminer d’après les circonstances, en ayant surtout égard au fait
de l’habitation réelle. MM. Huc, I, 388 ; et Baudry-Lacantinerie,. I, 30.9,
pensent aussi que l’enfant a le même domicile que celui de ses père ou
mère chez lequel il réside. Demolombe, I, 361, et. Laurent, II, 88,
enseignent, au contraire, que l’enfant a toujours le domicile du père.
Tel est aussi notre avis, parce que, dans ce cas, la tutelle légale, appartient
au père. Cpr. § 92 bis, note 2 bis, et § 571, texte n° 1, lettres b et d,
et notes 12 et 13. Il y a donc lieu d’appliquer la règle de l’art. 108, § 2.
L’enfant naturel non reconnu est domicilié chez son tuteur, si sa tutelle
a été organisée et, dans le cas contraire, chez la personne qui: s’est
chargée de l’élever (Civ. rej., 9 mai 1889, S., 89, 1, 436) ,, ou dans
l’hospice qui l’a recueilli. Décret du 19 janvier 1811, art. 15..10bis En cas de déchéance prononcée contre le père seul, si la. puissance
paternelle est conférée à la mère, l’enfant a son domicile chezcette
dernière. Dans l’hypothèse contraire, la tutelle s’ouvre et le mineur
est domicilié chez son tuteur. Il en: est.également ainsi lorsque la
déchéance est encourue tout à la fois par le père et par la mère. Cpr.
1 87.DU DOMICILE. § 143. 891
claire ou légale. Elles ont leur domicile chez leur tuteur.
Art. 108, al. 310 ter.

5° Les individus 11 qui: servent ou qui travaillent habituellement
chez autrui. Leur domicile est chez leur maître,
lorsqu’ils demeurent avec lui, dans la même maison, et
qu’ils n’ont pas d’autre domicile de droit. Art. 109 11 bis.
Cette règle ne s’applique donc, ni aux serviteurs à gage
demeurant dans une maison autre que celle qui est habitée
par leur maître 12, ni aux mineurs non émancipés, ni aux
femmes mariées 13.

6° Les condamnés à la déportation. Leur domicile, pour
tous les droits civils dont ils ont l’exercice aux coloniesr
est au lieu où ils subissent leur peine. Loi du 25 mars 1873.
Art. 17 13bis.

On ne doit admettre l’existence d’un domicile de droit
qu’en vertu d’une attribution formelle de la loi. Ainsi,
aucune disposition légale ne déclarant domicile de droit
d’un condamné libéré, le lieu qui lui a été assigné pour
résidence par l’administration, ce lieu ne constitue pas son
10ter Laurent, II, 89. Agen, 10 avril 1813, S, Chr. Civ. cass., 16 février
1842, S.,.42,1, 714."11 L’expression les majeurs, qu’on lit dans, le commencement de l’article
109', n’est pas tout à fait exacte, puisque la règle que pose cet
article s’applique évidemment, aussi aux mineurs émancipés. Cette
expression, trop restreinte sous ce rapport, est trop large sous un autre
point de vue, puisqu’elle comprend les femmes mariées, qui conservent
leur domicile de droit chez leur mari, alors même qu’elles servent chez
autrui. Cpr. texte et note 13 infra. Laurent, II, 97. Huc, I, 390. Demante
et Colmet de Santerre,, I, 13811bis Laurent,. II, 96.12 Il en serait ainsi lors même que la maison habitée par le serviteur
serait la propriété du maître de ce dernier. Duranton,, I, 374. Demolombe,
1, 369. Cpr. cep. Zachariae, § 143, texte et note 10. Voy. aussi :
Req., 31 mai 1881, D., 82, 1, 18.13 Merlin, Rép., v° Domicile, § 5, Delvincourt, I, p. 374. Toullier, 1,
375. Duranton, I, 374. Boncenne, Théorie de la procédure, II, p.. 202.
Demolombe, I, 368-. Zacharise, 1143, texte et note 9. Laurent, II, 99.
Huc, II, 390. Demante et Colmet de Santerre, 1,138 Baudry-Lacantinerie,
I, 311.13bis Voy. supra, § 85.,892 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ ! JURIDIQUE.
domicile, en l’absence de toute intention de sa part des y
établir 14.

Tout domicile de droit cesse avec la cause qui en avait
motivé l’attribution 18. Il est remplacé par un domicile de
fait, qui se détermine d’après les règles à développer au
paragraphe suivant 10.

Les personnes qui ont un domicile de droit ne peuvent,
par aucun fait ou acte de leur volonté, se donner un autre
domicile général que celui que la loi leur attribue 17.

§ 144.
De rétablissement du domicile de fait, et du changement
de ce domicile.

Tout majeur ou mineur émancipé 1, qui n’a pas de
domicile de droit, a la faculté de se choisir un domicile.

Le domicile s’établit par le fait d’une habitation réelle
dans un lieu 1 bis, joint à l’intention d’y fixer, d’une
11 La proposition énoncée au texte s’appliquait autrefois aux condamnés
placés sous la surveillance de la haute police. Paris, 19 juillet 1862,
S., 62, 2,474. Cette application a disparu par l’effet de l’art. 19 de la loi
du 27 mai 1885, mais la règle demeure vraie pour les condamnés aux
travaux forcés obligés de résider dans la colonie après l’expiration de
leur peine. Loi du 30 mai 1854, art. 6.
13 Laurent, II, 98. Huc, I, 389. Colmar, 27 juillet 1829, S., 29, 2, 349,
16 Les personnes auxquelles la loi attribue un domicile de droit ne
recouvrent pas ipso facto, lorsqu’il vient à cesser, le domicile de fait
qu’elles avaient antérieurement. Demolombe, I, 370. Zachariae, § 143,
texte et note il. Huc, I, 389.
17 Celte attribution est le résultat d’une disposition impérative de la
loi, et ne doit pas être considérée comme une simple présomption légale,
dont l’effet cesserait par suite de la manifestation d’une volonté
contraire. Merlin, Rép., Vis Domicile, § 5, et Receveur des contributions
directes, n° 4. Toullier, I, 375. Duranton, I, 361. Demante et Colmet de
Santerre, I, 111. Demolombe, I, 364. Laurent, II, 83. Zachariae, § 144,
note 1. Cpr. Poitiers, 3 juin 1842, S., 43, 2, 295.
1 Laurent, II, 87. Demante et Colmet de Santerre, I, 137 bis-ll:
bis II n’est pas nécessaire que cette habitation ait duré pendant un
temps plus ou moins long. Toullier, I, 372. Duranton, I, 357. Req. règl.,
28 floréal an X, S., 2, 1, 263. Meq. règl., 12 vendémiaire an XI, S., 3 ;
1, 21. Limoges, 1er septembre 1813, S., 13, 2, 353.

DU DOMICILE. §144. 893

manière complète et permanente 2, le siège de ses affaires.
Arg. art. 102 et 103 3.

La preuve de cette intention résulte d’une déclaration
expresse faite à la municipalité du lieu où l’on entend
établir son domicile ; et, à défaut d’une pareille déclaration,
elle dépend des circonstances, dont l’appréciation
est abandonnée aux tribunaux4. Arg. art. 104 et 105.

Les personnes qui habitent alternativement, tantôt un
lieu, tantôt un autre, ont leur domicile dans celui où se
trouve leur principal établissement. Art. 102.

Lorsqu’un mineur devenu majeur, ou un mineur émancipé,
n’a pas encore indiqué, d’une manière suffisante,
l’intention de fixer, dans tel lieu plutôt que dans tel autre,
le siège de ses affaires, on doit provisoirement présumer
qu’il a entendu adopter pour son domicile celui de ses
père et mère, s’ils étaient encore tous deux en vie au
moment de sa majorité ou de son émancipation 5, et,
2 Cpr, Paris, 30 juillet 1811, S., -12, 2, 5. Paris, 3 août 1812, S., 12,
2, 446. Req., 14 février 1832, S., 33, 1, 70.
3 L’art. 103 ne s’occupe que du changement du domicile et non de
son établissement, qui formait, dans le projet du Code, l’objet d’une
disposition ainsi conçue : « Le domicile se formera par l’intention jointe
au fait d’une habitation réelle ». Le Conseil d’État retrancha cette disposition,,
par le motif que toute personne a un domicile d’origine. Mais
ce motif ne nous paraît pas suffisant pour justifier cette, suppression.
D’une part, en effet, il est des individus, tels, que les enfants trouvés,
ou les enfants nés d’un français à l’étranger, qui n’ont évidemment pas
en France de domicile d’origine ou de naissance. Voy. aussi Req., 21 février
1855, S., 55, 1, 88. D’autre part, il n’existe pas, d’après la loi, de
domicile qui serait le résultat nécessaire de la naissance dans un lieu.
Ce qu’on appelle domicile d’origine n’est autre chose que le lieu où, à
défaut de manifestation contraire, on doit présumer, qu’un mineur devenu
majeur, ou un mineur émancipé, a entendu établir le siège de ses
affaires, et ce lieu n’est pas toujours celui de sa naissance. Cpr. Zachariae,
§ 144, texte et note 2. Demante et Colmet de Santerre, I, 133 bisIV.
Laurent, II, 73 à 77. Huc, 1,373.
4 Les principales circonstances auxquelles il convient, en pareil cas,
de s’attacher, seront ultérieurement indiquées, à l’occasion des règles
relatives à la translation de domicile.. Cpr. texte et notes 12 à 16 infra.
s Duranton, I, 355. Demolombe, I, 348.
894 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
dans le cas contraire, le lieu de l’ouverture de la tutelle
6.

Lorsqu’un majeur, qui avait un domicile de droit, continue,
après la cessation de ce domicile, à résider dans le
lieu où il se trouvait fixé, on doit facilement présumer
qu’il a entendu y établir son domicile de fait. Que si, au
contraire, il a reporté sa résidence dans le lieu où se trouvait
précédemment établi son domicile de fait, on doit
admettre qu’il a voulu reprendre son domicile. Enfin, s’il
a quitté le lieu de son domicile de droit, sans retourner
dans celui de son précédent domicile de fait, et sans que
sa nouvelle résidence puisse être considérée comme
emportant établissement de domicile, on doit provisoirement,
en l’absence de toute circonstance de nature à faire
présumer qu’il a voulu reprendre son ancien domicile de
fait, le considérer comme encore domicilié au lieu où se
trouvait son domicile de droit 7.

Il est loisible à toute personne de transférer, quand bon
lui semble, son domicile de fait d’un lieu dans un autre.
Nul ne peut cependant, par l’exercice de cette faculté,
changer le for d’une contestation déjà liée 8.

Le changement de domicile s’opère par le fait d’une
habitation réelle dans un autre lieu, joint à l’intention d’y
fixer, d’une manière permanente et définitive, le siège de
ses affaires. Art. 103. La réunion de ces deux conditions
est indispensable pour opérer changement de domicile.
Ainsi, l’intention seule de changer de domicile, quelque
explicite qu’elle soit, ne suffit pas pour produire cet,effet,
si elle n’est accompagnée d’une translation réelle du siège
6 Il en est ainsi, alors même que le tuteur a changé son domicile
depuis l’ouverture de la tutelle. Toutefois, si la tutelle avait été gérée
par le survivant des père et mère, il semblerait naturel d’admettre
provisoirement que c’est au dernier domicile du tuteur, que le mineur
devenu majeur, ou le mineur émancipé, a entendu fixer le siège de ses
affaires.
7 Cpr. Demolombe, I, 370.
8. Fayard, Rép., v° Action, § 2. Zachariae, §144, texte et note 4. Req.,
29 mars 1808, S., 8, 1, 318.

DU DOMICILE. § 144. 895

de ses affaires dans le lieu où doit être établi le nouveau
domicile 9. Réciproquement, la simple translation de résidence
n’entraîne pas changement de domicile, si elle
n’est accompagnée de l’intention de fixer le siège de ses
affaires au lieu de la nouvelle résidence 10. En l’absence
de l’une ou de l’autre des conditions dont le concours est
nécessaire pour opérer changement de domicile, le domicile
de fait, une fois établi dans un lieu, y reste légalement
fixé.

L’intention de changer de domicile se constate au
moyen d’une double déclaration, faite tant à la municipalité
du lieu que l’on quitte, qu’à celle du lieu où l’on
s’établit’ 11. Art. 104. A défaut d’une pareille déclaration,
la preuve de l’intention de changer de domicile, peut
9 L. 20, D., Ad municipalem, 50, 1. Pothier, Introduct. aux coutumes,
chap. I, n° 14. Zacharïae, § 144, texte et note 9. Demante et Colmit de
Santerre, I, 134. Laurent, II, 78. Huc, I, 374. Bordeaux, 10 août 1811,
S., 12, 2, 72. Req., 7 juin 1830, S., 30,1, 264. Civ. rej., 6 novembre 1832,
S 32, 1, 822.. Req., 7 mai 1839, S,, 39, 1, 681. Req., 18 décembre
1855, S.,- 57, 1, 363. Req., 21 août et 17 décembre 1862, S., 63, 1, 351
et 352. Paris, 1er février 1870, S., 70, 2, 155. Req., 15 décembre 1874,
S., 75, 1.227. Civ. cass., 9 mars 1880, S., 80, 1, 407. ûeq., 15 mai
1832, S., 85, 1, 15. Req., 7 décembre 1885, S., 86, 1, 152.10 Zachariae, § 144, texte et note 6. Paris, 3 aoùt 1812, S., 12, 2, 446.
Req., 14 février 1832, S., 33, 1, 74. Req., 27 février 1856, S., 56, 1,
799.11 suit de là que le transfert de la résidence dans un autre lieu ne peut
emporter changement de domicile, lorsqu’il n’a pas été volontaire ; parexemple, en cas de détention pour l’exécution d’une peine criminelle ou
correctionnelle, en cas de bannissement ou en cas d’interdiction de séjour
prononcée par application de l’art. 19 de la loi du 2 7 mai 1885.
Huc, I, 375 à 377.11 Si la déclaration n’était faite qu’à une seule de ces municipalités,elle ne prouverait pas, d’une manière complète, la volonté de changerde domicile. Laurent, II, 80. Demante et Colmet de Santerre, !, 135 bis1,
Req., 8 décembre 1840, S., 41, 1, 940. Req., 7 décembre 1885,S., 86,
1,152.— Même faite aux deux municipalités, la déclaration ne devrait produire
aucun effet si elle avait eu pour but de faire fraude à la loi. Huc,
I, 374. Req., 21 août 1862, S.,63, 1, 331. Req., 15 mai 1882, S., 85,
1,.15. Req., 6 mars 1888, D., 88, 1, 486. Il appartient-aux juges du
fait d’apprécier souverainement la sincérité des déclarations.. Req.,
20 novembre 1889, S., 90,1, 155.
résulter des circonstances qui ont accompagne ou suivi
la translation de résidence. Art. 105 11 bis.

Les principales circonstances desquelles le juge peut
inférer l’intention de fixer ou de transférer le domicile
dans un lieu sont : l’établissement du ménage 11 ter, le
payement de la contribution personnelle 12 ; l’exercice
permanent d’un commerce ou d’une industrie 13 ; l’exercice
des droits politiques 14 ; et l’acceptation de fonctions publiques
qui n’emportent pas attribution d’un domicile de
droit 15. Cependant ces circonstances restent toujours abandonnées
à l’appréciation du juge, qui, dans le cas même
où elles se trouveraient réunies en plus ou moins grand
nombre, ne serait pas légalement obligé d’admettre l’établissement
du domicile dans le lieu auquel elles se rattacheraient
16.

Du reste, lorsque, à défaut de déclaration expresse, l’intention
de changer de domicile ne peut s’induire que des
circonstances, le juge doit, en général, se prononcer, en
11bis Req., 12 décembre 1877, S., 78, 1, 18. Req., 28 mai 1879, S.,
79, 2, 311.

11 ter Colmar, 18 mars 1853, D., 53, 2, 121. Req., 11 mai 1887, S.,
87, 1, 376.
13 Cpr. Loi du 21 avril 1832 (budget des recettes, art. 13). Merlin,
Rép., v° Domicile, §'7. Req., 19 mars 1813, S., 13, 1, 22. Colmar,

18 mars 1853, D., 53, 2,121. Paris, 23 mars 1872, D., 72, 1, 108.
13 .Besançon, 27 mars 1867, D., 67, 2, 54. Nancy, 18 décembre
1869, D., 70, 2, 55. Poitiers, 17 novembre 1875, D., 76, 5, 165. Req.,
10 mars 1879, S., 79, 1,465.

14 Décret du 2 février 1852, art. 13. Loi du 5 mai 1884, art. 14. Req.,

19 décembre 1887, S., 90, 1, 451.
1S Paris, 14 août 1823, S.,. 25,. 2, 116. Toulouse, 10 mai 1826, S.,
26, 2, 285. Req., 11 juillet 1831, S., 31, 1, 362, Req., 20 juin 1832, S.,
32, 1, 694. Limoges, 12 mars 1844, S., 44, 2, 622. Req., 14 février 1855,
S., 56, 1, 239. Orléans, 5 août 1851, D., 52, 2, 151. Voy. cep. Tribunal
de Charleville, 16 février 1860, D., 60, 3, 39.
10 Merlin, Rép., v° Déclinatoire § 1. Duranton, !, 364. Demolombe,
I, 345. Req., 1er mars 1826, S., 26,1, 460. Req., 24 février 1835, S., 35,
1, 211. Req., 23 juillet 1840, S., 40,1, 959. Req., 15 mars 1843, S., 43,
1, 420. Req., 14 février 1855, S., 56, 1, 239. Req., 23 mars 1875, D.,
78, 1, 70. Req., 31 mai 1881, D., 82, 1, 18.

DU DOMICILE. § 145. 897

cas de doute, dans le sens de la conservation de l’ancien
domicile". Toutefois, il pourrait, dans l’intérêt des tiers
de bonne foi, maintenir comme valables les significations
faites au lieu de la résidence actuelle, alors même que les
circonstances qui auraient accompagné ou suivi le changement
de résidence ne seraient pas rigoureusement
décisives pour admettre la constitution d’un nouveau
domicile 18.

§ 14S.
Des conséquences légales attachées au domicile.

Le domicile général d’une personne détermine la compétence
personnelle des officiers publics dont l’intervention
est nécessaire pour la passation de certains actes
juridiques, tels que le mariage, l’adoption, la constitution
d’une tutelle officieuse et l’émancipation 1.

Il détermine également la compétence des tribunaux
en matière personnelle et mobilière , ainsi qu’en matière
d’absence, d’interdiction, de nomination de conseil judiciaire,
d’autorisation maritale, de séparation de biens,
de séparation de corps et de divorce 3.

On admet cependant, assez généralement, que les per17

Pothier, lntroduction aux coutumes, I, 20. Duranton, I, 338.
Zacharioe, § 144, texte et note 7. Laurent, II, 82. Paris, 30 juillet 1811,
S., 12, 2, 5. Req., 23 janvier 1817, S., 17,1, 107. Req., 14 février 1855,
S., 56, 1, 239.
8 Ce tempérament nous parait justifié par la disposition du n° 8 de
l’art. 69 du Code de procédure. En effet, lorsqu’il y a incertitude sur le
point de savoir si le domicile a été conservé au lieu de l’ancienne habitation
ou s’il a été transféré au lieu de la nouvelle résidence, on peut dire
que, pour les tiers, le véritable domicile n’est pas connu. Laurent,11,101.1 Art. 165, 353. 363, 477. Voy. cep. en ce qui concerné le mariage,
art. 74. Cpr. Laurent, II, 102. Huc, I, 368. Demante et-Colmet de Panterre,
I, 132 bis-ï.2 Code de procédure, art, 2, 50, 59 et 420. Laurent, II, 101 et 102.
Mue, I, 368. Demante et Colmet de Santerre, II, 132 bis-I.3 Art. 112, 115,120 et -129. Art. 234, 492 et 514..Code de procédure:
art. 861, 865 et 875.I. 57898 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
sonnes qui, comme les militaires, les étudiants majeurs,
ou les artistes dramatiques, résident dans un lieu autre
que celui de leur domicile peuvent être assignées, devant
les tribunaux de ce lieu, en payement des objets qui leur
auraient été fournis pour leur nourriture, leur entretien et
leur usage personneo.

Le domicile détermine encore le lieu de l’ouverture de
la tutelle, de la succession, de la faillite, et, par suite, la
compétence du juge de paix pour les opérations de la
tutelle, et celle des tribunaux pour les contestations relatives
à la succession ou à la faillite 5.

Il détermine, à défaut de convention, le lieu où peut
être exigé le payement des obligations qui n’ont pas pour
objet un corps certain. Art. 1247.

Un autre effet du domicile concerne les exploits d’ajournement
et significations extrajudiciaires, qui doivent être
donnés au domicile, lorsqu’ils ne sont pas remis à la personne
elle-même. Code de procédure, art. 69, n° 8.

Enfin, il est attributif du droit de participer à l’affouage.
Code forestier, art. 105°. .
II. — DU DOMICILE ÉLU.
■ § 1^6.

La loi permet aux parties de choisir, pour l’exécution
dé leur convention, un domicile différent de leur domicile
4 On peut, en pareil cas, admettre, d’après l’intention commune,des
parties, une élection tacite de domicile au lieu de. la résidence, actuelle.
Paris, 25 mai 1826,, S., 27 2,118. pr. eq. ègl., 7 février. 1862, S„
2, , 96. eq., juillet 885, ., 86, , 52. oy. aussi, en ce qui
concerne les marchands colporteurs, pour les faits relatifs à leur commerce
: Douai, 31 mars 1843, S., 43, 2, 327. Bordeaux, 20 novembre
1866, S., 67, 2, 229.
5 Art. 406,.art. 110, 822, et Code de-procédure, art.. 59, al. 6. Code de
commerce, art. 438. Cpr. § 92. bis et 1 590. Laurent,, II, 103, Huc, I,
3.68, 391. Demante et Colmet de Santerre, 1,132 bis-I et 139.
6 Tribunal de Chaumont, 17 avril 1867, S., 67, 2, 297.

DU DOMICILE. § 146. 899

général. Art. 111 § Cette faculté appartient aux é ranger,ger
aussi bien qu’aux Français i bis.

L’élection de domicile peut être faite par les deux parties
ou par l’une d’elles. Elle peut avoir lieu au moment
de la formation de la convention ou postérieurement 2.

Enfin, elle peut être expresse ou implicite 2 bis ; mais
dàùs le doute elle ne se présume pas 2 er.

Ainsi, l’indication d’un lieu de payement n’emporte pas,
du moins e+ii matière civile *', élection de domicile dans ce
lieu, pour tout ce qui est étranger au fait même du payement
et aux offres réelles i.
1 Laurent, II, 104. Demante et Colmet de Santerre, I, 140. Hue, I,
393.

' bis Merlin, 'Rép., v° Domicile élu, § 2, n° 3. Zaeharise, § 146,
noté 1* ». Paris, 23 thermidor an XII, S., 7, 2, 855. Req.:, 29 juillet 1890,
S-, 91, 1, 16, Cpr. | 748 bis, texte III, n° 4 et note 52.
- Zacharia ?, § 146, texte et note 3. Laurent, II, 107. Hue, I, 393. Cpr.
Civ. rej., 25 novembre 1840, S., 41, 1, 127.
- Ms Voy. en sens contraire : Laurent, II, 104. Hue, I, 393. Cpr.
Req,, '30 mai 1876, S., 76, 1, 358. Req,., 31 octobre 1893, D., 94,
1, 157,
2ter Civ.. cass.-, 31 décembre 1878, S., 79,1, 212. Civ. rej., 7 décembre
1886, D., 87, 1,101. .
3 En .matière commerciale, au contraire, on admet, en vertu de
l’art. 420 du Code de procédure, et d’après les usages du commerce et
l’intention présumée des parties, que l’indication, dans un billet négociable,
d’un lieu de payement, est non seulement attributive de juridiction
pour lé tribunal de ce lieu, mais produit tous les effets d’une élection
de domicile, et autorise, par conséquent, l’assignation du souscripteur
et dès endosseurs, au lieu indiqué pour le -payement. Req, 13 janvier
1829,, S., 30, 1, 160. Bordeaux, 4 février. 1835, S., 35, 2, 411. Paris,
8 juillet 1836 S.,-36, 2,367. La cour de Rou'em (25 mai 1857, S.,58,2,
48) a même jugé que l’indication d’un lieu de payement, dans un '.billet
à ordre souscrit pour une cause purement civile, pouvait, selon îles’circonstances
(et d’après l’intention des parties, être considérée '.comme
emportant élection de domicile dans-ce lieu. Voy. cep ensens contraire :
Laurent. II, 105. Huc, I, 393. Req ; 10-avril 1861, S., :61/532.

'* Merlin, Rép.,i" ''Domicile élu, '%%:& 4. Duranton, 1, 378, et XII,
99. Valette sur Proudhon, I, p. 240. Demolombe, I, 374.Zachariae, ;§ 146,
note 2.:Civ.'ca'ss,, 19 octobre 1810, S., 10,1, -378. — Hïsstâ remarquer
que lindication-d’un lieu-de payement autorise le débiteur à faire des
-offres réelles au lieu indiqué, sans môme avoir besoin de sommer au
900 DE 'ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Ainsi encore, le pouvoir donné à un mandataire d’élire
domicile chez lui pour le mandant n’emporte pas élection
de domicile, tant que le mandataire n’a pas fait usage de
ce pouvoir s.

L’élection de domicile se fait soit en désignant, nominativement
ou par sa qualité, une personne habitant un
certain lieu, soit même en indiquant simplement une
maison détermiminée, située dans un certain lieu ""bis. Oh
peut aussi élire domicile dans sa propre demeure, ou dans
son domicile général. Une pareille élection serait utile
en ce qu’elle conserverait ses effets, alors même que celui
qui l’a faite viendrait, soit à décéder, soit a changer sa
demeure ou son domicile général V L

L’élection de domicile donne à chacune des parties
contractantes la faculté de faire, au domicile élu par
l’'autre, toutes les significations concernant l’exécution
de la convention à laquelle cette élection se réfère: Art.

n 'bis. :

Il résulte de à qu’on peut valablement, pou arrive
cette exécution, signifier a domicile élu no seulement
les exploits d’ajournemen 6 r et les actes xtrajudiciaires,
tels que ceux qui ont pour objet une mise en

préalable le créancier 'y ssisler. Art. 1258, n°,6. Caen, 6 marslSiS,

-S.,.48, 2,385. .

AMerlin, Rép., v° Domieile élu, |-2 n° 5. Delvincourt, I, p. 82. Demolombe,
I, 374. Laurent, II, 106. Civ. .cass., 3 juillet 1837,… S.,, 37, ,1,
567. Civ. cass., 31 janvier 1838, S., 38, 1, ;184. Civ. cass., 29 novembre
1843, S., 44, 1, 240. — A fortiori, le choix d’un mandataire n’emporte
pas, par lui seul, élection de domicile chez ce mandataire. Dijon, 25 février
1852, S., 52, 2, 302.
5 bis Hue, I, 393.

. II, erlin, ép., ° omicile élu, , ° . Zacharaie, § 146, texte el
note 4. Laurent, II, 108. Huc, I, 393. Colmar, 5 août 1809, S’., 12, 2,
369. Req., 23 janvier 1816, S., 16, 1, 198. Amiens, "3 avril 1829, :S.,
29, 2, 194. Rordeaux, 21 juillet 18,34, S., 34, 2, 550. Pau, 15 mai 1885.

,,D,,88, 2, 152.

…. °Ms_ Laurent, II, I î0- Demante et Colmet de Santerre, I, 140.
'.. c.ter.Req., 25 novembre 1874, S., 75, 1, 445. Req., 21 décembre
Î875, S., 76, 1, 109. :"
DU DOMICILE. §' 146. 901demeure ou des offres réelles ', mais encore les jugements
de: condamnation ou autres 8, les actes d’appel de ces
jugements 9, les commandements, et, en général, tous les
exploits requis dans les diverses procédures d’exécution
forcée 10,1 Nous supposons, bien entendu, que la convention ne renferme pas
indication d’un lieu de payement. Art. 1258,' n° 6.8 Delvincourt, I, p. 80. Chauveau sur Carré, quest. 608. Valette sur
Proudhon, I, p. 211, obs. 4. Richelet, ote, 282. Demolombe, I, 380. Huc,
1, 393. Bruxelles, 30 mars 1807, S., 7, 2, 259. Voy.. en sens contraire :
Merlin, Rép., v° Domicile élu, § 2, n°10 ; Carré, loc. cit. ; Duranton, I,
3.79 ; Colmar, 20 mars 1810, S., 10, 2, 237 ; Agen, 6 février 1810, S.,
14, 2,193 ; Civ. cass.,29 août 1815,S., 15,1,430 ; Colmar,17 mai 1828,
S.,, 28, 2, 227 ; Angers, 30 mars 1854, S., 55, 2, 418 ; Civ. cass.,
24 janvier 1865, S., 65, 1, 127 ; Bordeaux, 11 décembre 1867, D., 67,
5, 140 ; Paris, 7 avril 1868, D., 68, 2, 15. Ces décisions sont principalement
fondées sur ce que, d’après les art. 147, 156 et 443 du Code
de procédure, la signification des jugements doit nécessairement être
faite au domicile réel. Mais les dispositions de ces articles, qui ne parlent
que d’une signification à faire à personne ou domicile, sans exiger qu’elle
ait lieu au domicile réel, ne sont nullement exclusives de la faculté
laissée aux parties de faire une élection de domicile, pour y recevoir
toutes les, significations relatives à l’exécution forcée de leur convention.
On ajoute que l’art. 111 restreint les effets de l’élection de domicile à
l’exécution de la convention qui la renferme, et que, du moment où un
jugement est intervenu, il ne peut plus être question de l’exécution de
la convention elle-même, mais seulement de celle du jugement. Ce
motif ne nous paraît nullement juridique, puisque les jugements n’emportent
pas novation privative et n’enlèvent pas à la partie qui les a
obtenus le bénéfice des clauses ou stipulations accessoires contenues
dans les conventions à l’occasion desquelles ils sont intervenus. D’ailleurs,
le jugement qui ordonne l’accomplissement d’une obligation n’est
qu’un moyen d’arriver à l’exécution de la convention.9 Carré et Chauveau, Lois de la procédure civile, II, quest. 1652. Rivoire,
Traité de l’appel, n° 147. Voy. en sens contraire : Paris, 11 avril 1829,
S., 29, 2, 239.10 Cette proposition parait généralement admise, en ce qui concerne
les commandements, qu’on envisage comme des actes simplement préparatoires
des poursuites, dont ils ne font pas partie intégrante. Merlin,
Rép., v° Domicile élu, § 2, n° 10. Req., 5 février 1811, S., 11,'1,
92. Bourges, 27 juin 1823, S., 24, 2, 51. Mais elle est contestée, quant
aux actes constitutifs des poursuites elles-mêmes, alors du moins que
ces poursuites sont exercées en verlu d’un jugement rendu pour l’exécu-902 DE L’ÉTAT ET, DE LA CAPACITÉ. JURIDIQUE.
L’élection de domicile renferme, en outre, attribution
de juridiction aux tribunaux du domicile élu, pour tout ce
qui concerne l’exécution de l’acte en vue duquel elle a
été faite 10 bis.

Elle confère au créancier le droit de demander, devant
les tribunaux du domicile élu par le débiteur, l’exécution
de la convention, ou, à défaut d’exécution, la résolution
de cette dernière 14.

Elle donne au débiteur la faculté de porter, devant les
tribunaux du domicile élu par le créancier, les demandes
en validité d’offres réelles, et les contestations relatives à
l’interprétation, aux effets et à la validité de l’une ou de
autre des clauses de la convention 12. Mais elle ne l’autoriserait
pas à former, devant ces tribunaux, des demandes
tendant à l’annulation ou à la rescision intégrale de la
convention 13.

L’élection de domicile n’est, de sa nature, relative
qu’aux contestations qui peuvent s’élever entre les parties
sur l’exécution de leur convention. Elle laisse, sous l’empire
du Droit commun, tout ee qui concerne l’exécution
tion de la convention dans laquelle a été faite 'élection de domicile, et
cela par le motif qu’autre chose serait, en pareil cas, l’exécution de la
convention, autre chose l’exécution du jugement. Merlin, Rép., v° Domicile
élu, | 2, n° 10. Duranton, I. 379. Agen, 6 février 1810, S., 14, 2,
193. Nous croyons avoir déjà réfuté ce motif à la noie 8 supra. Nous
ferons d’ailleurs remarquer qu’il ne pourrait s’appliquer au cas où des
poursuites seraient dirigées en vertu d’une convention contenue dans un
acte exécutoire: et si, dans ce eas,.ii ne parait pas possible de contester
la validiié des significations faîtes au domicile élu, on ne voit pas pourquoi
il.en serait a.ulremenl dans l’hypothèse où les poursuites sont exercées
en vertu d’un jugement. Delviricourt, I, p. 332. Carré, Lois de la
procédure civile, II, quest. 2200 et 2270. Rouen, 10 février 183i, S., 34,
2, 586.10bis Demante et Colmet de Santerre, I, 140." Req., 15 novembre 1843, S., 44, 1, 232., 2. Demolombe, I, 379. Req. règl., 6 avril 1842, S., 42,1, 569.13 Demolombe, loc. cit. Zacharioe, •§ 145, note 2. Hue, 1, 393. Bordeaux,
21 juillet 1834, S., 34, 2, 550. Voy. en sens contraire : Montpellier,
4 janvier 1841, S., 41, 2, 178. Rouen, 30 avril 1870, S., 71,
2, 75.
DU DOMICILE. | 146. 903

purement volontaire et non litigieuse de la conventionArg.
art. 111. Il en résulte que l’élection de domicile n’est
point, par elle-même, indicative d’un lieu'de payement ■*,
et que, à moins de circonstances particulières, elle ne confère
pas, à la personne chez laquelle elle a été faite, le
pouvoir de recevoir le payement 15. Il en résulte encore
•que la signification du transport d’une créance ne peut
valablement être faite au domicile élu 10.

D’un autre côté, l’élection de domicile ne fait pas cesser
les effets ordinaires du domicile général. Il est donc toujours
loisible aux parties de faire, au domicile général,
les significations relatives à l’exécution de leur convention,
et de porter, devant les tribunaux de ce domicile, les
contestations qui peuvent à ce sujet s’élever entre elles 17.
Ce principe reçoit cependant exception, lorsque l’élection
de domicile a été faite dans l’intérêt même de la partie de
laquelle elle procède 18.

L’élection de domicile continue de subsister, même
après le décès, le changement d’état, ou la faillite de l’une
ou de l’autre-des parties :1°. Les effets s’en transmettent,
,i Arg. art. 1258, n° 6. Duranton, I, 377. Demolombe, I, 372. Zacharioe,
§ 146, texte et noie 7. Laurent, II, 111, Hue, I, 393.
18 Arg. art. 1989. Demolombe, loc.cii. Civ. cass., 23 novembre 1830,
D.., 30, 1, 405. — Il en serait autrement dans le Cas où le débiteur
ferait, en vertu du n 0' 6 de l’art. 1258, dés offres réelles au domicile
•élu. Arg. art. 1258, n° I.
10 Duranton, I, 380. Bruxelles, 30 novembre 1809, S., 10, 2, 247.
Voy. en sens contraire : Merlin, Rép., v° Domicile élu, § 2, n°8 :20 2° ;
Demolombe, I, 321. Huç, I, 393.
17 Arg. art. 111. Cpr. art. 1258, n° 6. Merlin, Rép., v° Domicile élu,
1.2, n°M2 et 13, Toullier, I, 369. Demolombe, I, 376. Marcadé, sur
l’art. 111, I, 328- Demante et Colmet de Santerre, I, 140 bis-I. Req.,
23 ventôse an X, S,, % 2, 408. Civ. Tej., 12 août 1868, S.,-68, 1, 397.
•Grenoble,-6 avrii l881, D.,82, % 17. Toulouse, 14 avril 1886, B.,Supp.,
v° Domicile élu, n° 25.
18 Duranton, I, 582. Valette sur "Proudhon, Î, 24Ï. Carré et Chauveau,
Lois de la procédure civile, I, quest. 270. Demolombe, loc. cil. Demante
et Colmet de Santerre, 1,140 bis-i. Civ. cass., 14 juin, 1875, S., '76, 1,
172. ' ■ " '
10 Bordeaux, 24 juillet 1834, D., 34, % "226. Bourges, 6 maTS 1840,
D., 40, 2, 208.
904 DE L’ÉTAT ET DE LA.CAPACITÉ. JURIDIQUE.
activement et passivement, aux héritiers et successeurs
des parties contractantes 20. Art. 1122. Ils se transmettent
aussi activement à leurs créanciers, en tant que ces derniers
agissent au nom de leurs débiteurs, et en vertu.de
l’art. 1166 S 1. Mais il n’en serait plus de même s’ils agissaient
en leur nom personnel et en vertu de l’art. 1167 2-.

L’élection de domicile ne peut être unilatéralement
révoquée par la partie qui l’a faite, à moins qu’elle n’ait
eu lieu dans son intérêt exclusif, ce qui, en général, ne se
présume pas as. Mais il est libre à la partie qui a fait une
élection de domicile, chez une personne demeurant dans
un certain lieu, d’indiquer, dans le même heu, une autre
personne, en remplacement de celle chez laquelle le
domicile avait été primitivement élu 24.

L’élection de domicile emporte, avec elle, l’idée d’un
mandat conféré à la personne chez qui elle a été faite, ou
à celle qui habite la maison dans laquelle elle a eu lieu.
En acceptant ce mandat, cette personne contracte l’obligation
de transmettre, à la partie qui a fait élection de
domicile, les significations qui lui sont adressées 28.

On doit considérer comme une acceptation tacite du

. . 20 Merlin, op. et v°xit.^§ 2, n° 8. Toullier, I, 368..Duranton, I, 381.
Boncenne, Traité de la procédure, II, p. 218. Marcadé, sur l’art. 111,
n° 3. Déniante et Colmet de Santerre, I, 115. Demolombe, I, 375.
Zacharias, §146, texte et note 5. Laurent, II, 109. Hue, I, 393. Poitiers,
22 mai 1856, S., 57, 2, 104.
21 Merlin, loc. cit. Colmar, 5 août 1809, S., 12, 2, 369.
22 Req. règl., 27 décembre 1843, S., 44, 1, 122.
23 Demolombe, I, 375. Zacharise, § 146, texte, notes 11 et 12. Laurent,
H, 112,
24 Ce, ne serait point là une révocation de l’élection de domicile, mais
une simple substitution d’un nouveau mandataire à l’ancien. Cpr.
art. 2003 et’2152. Merlin, op. et v° citt., § 2, n° l’I. Duranton, I, 381.
Boncenne, op. cit., II, p. 217. Favard, Rép., v° Domicile, 1 3, n° 2. Demolombe,
I, 372. Zacharise-, 1,146, texte et note 13. Civ., cass., 19 janvier.1814,
S,, 14,1, 68.

. 2S Demolombe, !, 372, 3°.,Demante et, Colmet de Santerre, I, 140 bis-II
Hue, 393. Req., 9 mars 1837, S., 37,1, 301. Paris, 15 juin 1850,- S.,
50, 2, 599. Nancy, 22 décembre 1853, S., 54, 2, 204. Pau, 16 novembre
1885, D., 86,2, 248.
.--a "DE L’ABSENCE. §147. 905

mandat" attaché à l’élection de domicile, le fait d’avoir
reçu sans protestation les significations faites au domicile
élu.' 
'■■.
Le refus d’acceptation du mandat dont il vient d’être
parlé, la renonciation du mandataire à ce mandat après
l’avoir accepté, et même le décès de ce dernier, ne privent
pas la partie dans l’intérêt de laquelle l’élection de domicile
a eu lieu, de la faculté de faire au domicile élu, toutes
les significations relatives à l’exécution de la convention.
Elle conserverait cette faculté dans le cas même où ces
événements lui auraient été notifiés, si cette notification
n’avait pas été accompagnée de l’indication, dans la même
localité, d’un autre domicile ïG.

■ SECONDE SECTION.

De l’absence.
SOURCES. Code civil, art. 112 à 143. Loi des 9-12 août 1871. — BIBLIOGRAPHIE.
Traité des absents, par de Moly ; Paris 1822, 1 vol. in-8°.
Traité de l’absence et de ses effets, par Biret ; Paris 1824, 1 vol. in-8°.
Nouveau traité des absents, par Talandier ; Limoges 1831, 1 vol. in-8°.
Thêori.. de l’application des lois, t. I, Des absents, par Sermet ; Paris,
1 vol. in-8°, 1836. Code et traité des absents, par Plasman ; Paris et Orléans,
1845, 2 vol. in-8°.
§147
Notions préliminaires.

On appelle absent, dans le sens vulgaire de ce mot,
celui qui n’est pas présent dans un lieu déterminé, ainsi
26 L’élection de domicile manquerait son but, si les effets s’en trouvaient
arrêtés par le refus, la renonciation ou le décès de la personne
chez laquelle elle a eu lieu. C’est à la partie qui élit un domicile, à
prendre- toutes les mesures nécessaires pour se faire remettre les significations
qui y seraient laissées. Voy. en ce sens : art. 2136 ; Demolombe ;
I, 372, 2°. Demante et Colmet de Santerre, I, 140 bis-ll. Hue,
1,393.906 DE L’ÉTAT .ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
que celui qui se trouve éloigné du lieu de son domicile ou
de sa résidence habituelle.

Lorsqu’un individu n’est présent ni en personne, ni
par fondé de pouvoir, au lieu où s’ouvre une succession
dans laquelle il se trouve intéressé, cette circonstance
donne lieu à certaines mesures destinées à garantir ses
intérêts., et à rendre complètement régulières à son égard
les opérations auxquelles il devrait concourir 2. En dehors
de cette hypothèse, la loi ne s’occupe pas de la non-présence
d’une personne dans un lieu déterminé.

L’éloignement d’une personne du lieu de son domicile
ou de sa résidence habituelle n’entraîne, en général, et
sauf ce qui sera dit des militaires 3, aucun effet juridique,
lorsque d’ailleurs l’existence de cette personne est certaine.


Quoique les règles établies par les art. 1 12 et 113, pour
l’absence présumée, ne soient pas de plein droit applicables
à la situation qui vient d’être indiquée, les tribunaux
pourraient cependant , selon les. circonstances ,.
ordonner, dans l’intérêt des personnes éloignées de leur
domicile ou de leur résidence, les mesures spéciales,
nécessaires à la conservation de leurs biens’.
1 Le mot absence a, dans l’art. 2266, une signification toute spéciale. .
Il ne désigne pas la non-présence d’une personne à son domicile ou à tel
autre lieu donné, il exprime le fait que le propriétaire d’un immeuble
litigieux n’est pas domicilié dans le ressort de., la Cour d’appel où cet
immeuble est situé.2 Cpr. Code civil, art. 819 et 840 ; Code de procédure, art. 928, 942
et 943. Voy. aussi : Code civil, art. 1476 et 1872.s Cpr. §161.4 Nous disons les mesures spéciales, car nous ne pensons pas que les
tribunaux soient, en pareil cas, autorisés, comme ils le seraient s’il
s’agissait d’un présumé absent, dans ie sens propre du mot, à nommer
un curateur chargé de représenter l’absent d’une manière générale. Cpr.Proudhqn,
 I, p. 252 et 253. Zachariae, 1, £,147, texte et note.5. Demolombe,
II, 18. Demante et Colmet de Santerre, 3e édit I, 141 bis-II Voy:
en sens contraire : Laurent, II, 118 ; Huc, I, 404. Ces auteurs enseignent
que les mesures autorisées en cas de présomption d’absence ne peuvent
jamais être prises dans l’intérêt d’une personne non présente, dont l’estis-
DE L’ABSENCE. § 148. 9.07

L’absent, dans le sens technique de cette. expression,
est celui qui a disparu de son domicile ou de sa résidence
habituelle, et dont l’existence est devenue incertaine, par
suite du défaut de nouvelles depuis un temps plus ou
moins prolongé. C’est de l’absence ainsi comprise dont il
est question au titre IV, livre I, du. Code civil, et dont
nous aurons à nous occuper dans cette section.

§ 148.
Des idées sur lesquelles reposent les dispositions du Code
civil en matière d’absence.

Les idées sur lesquelles sont fondées ces dispositions,
et à l’aide desquelles elles doivent être interprétées, sont
les suivantes 4 :

1° La loi vise à concilier, autant que possible, les intérêts
des absents et ceux des personnes présentes.

2° A aucune époque de l’absence elle ne considère,
d’une manière absolue, l’absent, soit comme vivant, soit
comme mort , elle voit en lui un homme dont l’existence
ou le décès sont plus ou moins incertains 1 bis.

3° Les conséquences juridiques de l’absence, quant au
patrimoine délaissé par l’absent, varient suivant que la
présomption de vie l’emporte sur celle de mort, ou la
présomption de mort sur celle de vie. A mesure que
la mort de l’absent devient de plus en plus vraisemblable,
la loi accorde plus de faveur aux intérêts des personnes
tence n’est pas incertaine. Cpr. Paris, 16 décembre 1864, S., 66, 1,
324.1 Cpr. Discussion au Conseil d’Etat (Locré, Lég., IV, p. 1-183) , Laurent,
II, 119 à 124. Huc, I, 396. Demante et Colmet de Santerre, 1,143.' bis II en résulte que celui qui prétend exercer un droit subordonné
à l’existence de l’absent doit prouver que ce dernier est vivant, et qu’à
l’inverse, celui qui veut exercer un droit subordonné au décès de l’absent
est tenu de prouver le fait du décès. Civ. rej., 15 décembre 1863, S., 64,
1, 27. Lyon, 20 août 1869, S., 70, 2, 124. Req., 14 août 1871, S., 71,
1, 101. Civ. rej., 9 mai 1882, D., 83, 1,251.
présentes. C’est d’après ce point de vue qu’elle distingue,
sous ce rapport, trois périodes dans l’absence.
à. Dans les premières années, après la disparition de
l’absent ou la réception de ses dernières nouvelles, il est
réputé plutôt vivant que mort, et les mesures prescrites
pendant cette première période, qu’on appelle la présomption
d’absence, ont principalement pour but la conservation
de son patrimoine.
b. Après l’écoulement d’un certain nombre d’années
qui varie suivant que l’absent a laissé ou non une procuration,
la présomption de vie cesse de l’emporter sur celle
de mort ; les personnes intéressées peuvent faire déclarer
l’absence, et, par suite de cette déclaration, à partir de
laquelle commence une seconde période, se faire envoyer
en possession provisoire des biens de l’absent 2.
c. Enfin, lorsque cet état de choses a duré un certain
temps, l’absent est réputé plutôt mort que vivant. Les
intéressés peuvent alors faire convertir l’envoi provisoire
en un envoi définitif, qui leur confère la propriété des
biens de l’absent. Cette propriété est toutefois révocable:
l’absent, ses descendants, et même ses autres héritiers
au jour de son décès prouvé, ont le droit de réprendre,
mais dans l’état où ils se trouvent, les biens qui sont
encore entre les mains des envoyés en possession.

Du reste, la présomption de mort résultant de l’absence
remonte toujours, quant à ses effets, au jour de la disparition
de l’absent ou de ses dernières nouvelles.
2 Il existe en allemand deux expressions différentes pour désigner les
personnes dont l’absence n’est que présumée (vermissté) , et celles dont
l’absence a été déclarée (verschollene). La langue française n’est pas aussi
riche : elle n’a que le terme générique absent, pour qualifier les personnes
qui se trouvent dans l’une ou l’autre de ces positions. Cette pénurie
de langage a donné lieu à quelques difficultés. On s’est demandé
si, dans telle ou telle circonstance (cpr. art. 130) , le législateur avait
entendu parler des absents en général,: ou seulement de ceux: dont
l’absence a déjà été déclarée. Zacharioe, § 148, note 2. — M. de Mol y.
(nos 23 et 24) distingue les absents en absents présumés, en absents déclarés
et en absents définitifs. Les deux premières expressions-paraissent
assez justes (cpr. art. 112) , mais la dernière manque évidemment
d’exactitude.

DE L’ABSENCE. § 149. 909

I. DE L’ABSENCE RELATIVEMENT AU PATRIMOINE DÉLAISSÉ
PAR L’ABSENT.

A. — DES PRÉSUMÉS ABSENTS.

§ 149.
Des mesures à prendre pendant la période de présomptiond’absence.

Une personne est présumée absente lorsqu’elle a disparu
de son domicile ou de sa résidence, et qu’à défaut
de nouvelles son existence est de fait devenue incertaine
1, sans qu’il soit encore intervenu, à cet égard, de
déclaration judiciaire.

On doit, en ce qui concerne les mesures à prendre pour
l’administration du patrimoine délaissé par le présumé
absent, distinguer s’il a laissé ou non un mandataire
général.

Dans la première hypothèse, le mandataire conserve
l’administration du patrimoine de l’absent. Si ce mandataire
vient à décéder, résigne son mandat, pu ne l’accomplit
pas convenablement, il doit être pourvu à l’administration
des biens de l’absent, tout comme s’il n’avait pas
laissé de fondé de procuration 1 bis.

Dans la seconde hypothèse, c’est à la justice qu’il
appartient de déterminer les mesures à prendre pour
l’administration du patrimoine de l’absent. Art. 112 et
122. Le tribunal compétent à cet effet est le tribunal de
première instance du domicile, ou, à défaut de domicile
1 La question de savoir si l’existence d’une personne peut être considérée
comme incertaine, est une questionne pur fait, dont l’appréciation
appartient souverainement aux juges du fond. Beq., 21 novembre 1887,
S., 88, 1, 324. Req., 23 novembre 1891, S., 92, 1,16. Huc, I, 398. Cpr.
Laurent, II, 134.
1bis Locré, sur les art. 112 et 122. De Moly, n°s 99 et 100. Talandier,
p. 52. Zacharia ?, § 149, texte et noie 1re. Laurent, II, 140. Hue,
I, 398.

connu, de la dernière résidence de l’absent 2. Si cependant
il y a urgence, ou qu’il ne s’agisse que de l’exécution
des dispositions ordonnées par le tribunal ci-dessus
indiqué, on peut aussi s’adresser, au tribunal du lieu où
se trouvent les biens au sujet desquels il y a lieu de
prendre des mesures d’administration 3.

Le droit de provoquer des mesures de cette nature,
qui ne peuvent être ordonnées d’office, appartient :.

1° A toutes personnes ayant un intérêt légal, soit actuel,
soit éventuel. Ainsi, par exemple, il compète non seulement
aux créanciers de l’absent, mais encore à ses héritiers
présomptifs 4.

2° Au procureur de la République, qui est spécialement
chargé de veiller aux intérêts des présumés absents. Il
est, en vertu de cette mission, non seulement appelé à
donner ses conclusions dans toutes les affaires qui les
concernent, mais encore autorisé à provoquer d’office, et
par voie d’action, les mesures nécessaires à l’administration
de leurs biens s. Art. 114. Code de procédure, art. 83.
2 Delvincourt, \, part. II, p. 83. Duranton I, 404.Demolombe,,IIS.20.
Zacharise, § 149,. texte et note 3. Demante et Colmet de Santerre, 146 bisIII.
Cpr. Huc, I,. 401, et Laurent, II, 136. Ce dernier auteur enseigne
que le tribunal du domicile et ceux de la situation des biens sont également
compétents.
3Discussion au Conseil d’État sur l’art. 122 (Locré, Lèg.,IV, p.. 84 etsuiv.,
n 05 3 et-4). Locré, sur l’art, 112. Proudhon et Valette, I, p.258.
De.Moly, nos 148, 149 et 181, Demolombe, loc. cit. Zachariae, § 149, .
texte et note 4. Demante et Colmet de Santerre, loc. cit. Cpr. Huc,.
loc. cit.
4 L’art. 112 accorde ce droit aux parties intéressées en général, et
n’exige: pas un intérêt né et actuel. Maleville et Delvincourt, sur l’art.112.
De Moly, n°s 102 et suiv. Valette sur Proudhon, I, 257,note a et p. 269.
Plasman, I, p. 28 à 32. Demolombe, I, 26. Demante et Colmet de Santerre,
I, 146 bis-l. Huc,I, 399. Laurent, II, 137. Quelques auteurs..
cependant .ne reconnaissent ce droit qu’aux personnes’ ayant un intérêt
né et actuel. Voy, par exemple : Locré, sur' l’art. 112 ; Toullier I, 394
et suiv ; ; Duranton, I,- 401 et suiv. Les héritiers présomptifs peuvent, en
tout cas, s’adresser au procureur de la République. Toullier, ! loc. cit.
8 Locré, sur l’art. 114. Proudhon, I, p. 338 à 343. Toullier, 1, 308.
Paillet, sur Fart. 11-4 ; Duranton, I, 398. Merlin, Rép-., V° Absent, sur
l’art, 114, et v° Testament,, sect., V, § 2. Demolombe, I, 29. Zachariae,.

DE L’ABSENCE. § 149. 911

Il est, du reste, bien entendu que le procureur de la
République ne peut introduire, au nom de l’absent, des
demandes contre des tiers, alors même qu’elles auraient,
comme les actions possessoires ou interruptives de prescription,
un caractère conservatoire 6.

La question d’opportunité et le choix des mesurés à
prendre sont entièrement abandonnés à l’arbitrage des
tribunaux, qui doivent chercher à concilier l’intérêt de
l’absent et celui des tiers, de ses créanciers par exemple,
en s’abstenant d’ordonner, hors des cas de nécessité
absolue, des dispositions qui pourraient avoir pour
résultat d’imposer de nouvelles obligations à l’absent, ou
qui changeraient, d’une manière essentielle, l’assiette et
l’économie de sa fortune 7. Ainsi, quoique les tribunaux
soient autorisés à nommer un curateur, ils feront bien de
n’user qu’avec réserve de cette faculté, parce que les
engagements contractés par ce curateur, comme représentant
de l’absent, seraient obligatoires pour ce dernier 8.

1149, texte et note 5. Demante: et Colmet de Santerre ; 1, 148. Huc, I,
399 et 403.. Laurent, II, 138. Metz, 15 mars 1823, S., 23 ;, 2, 307. Civ.
cass., 23 août 1837, S., 37, 1, 809. Paris, 23 août 1870- S., 71, 2 ;, 8.
Cpr. Nancy, 26 mars 1874, S., 74, 2,165. M. de Moly (n°s 121 et suiv.) 
refuse au procureur de la République le droit de provoquer les mesures
que nécessiterait la conservation des biens de l’absent. Ce système est
évidemment contraire au texte de l’art. 114, qui ne se borne pas à près- .
crire que le ministère public sera entendu sur toutes les demandes concernant
les absents, mais qui le charge en outre de veiller à: leurs intérêts
et lui confère ainsi implicitement le pouvoir de provoquer les mesures
dont il vient d’être parlé.
0 La portée de l’art. 114 en ce qui concerne le droit d’action qu’il
confère au ministère public, est déterminée par l’art. 112, avec lequel il
se trouve dans une intime connexité, Demolombe, II, 30. Demante et
Colmet de Santerre,, !, 148. bis-l et II, Laurent, II, 139. Huc, I„403.
7 Cpr. Discussion et Exposé de motifs (Locré,,Lég., IV,. p.. 57, et: suiv.,
nos 18-22 ; p. 129-130, nos 8-10 ; p. 167, n° -5)  ; Loeré, sur l’art. 112 ;
Duranton, V392 ;et suiv. ; Demolombe, II, 34 ; Zachariae § 149, texte et
note 7 ; aurent, II, 135-140.
8 Cpr. sur la curatelle de l’absent :,ord. de 1667, tit. VIII,. art. 2 ; loi
du 16-24 août 1790, tit. III, art., 11 ; loi du 11 brumaire an VI, art. 5,
10 et 22 à 24 ; Duranton, I 400 ; Merlin, Rép., v° Absent, notes 2, 3 et
4 sur l’art. 112 ; Demolombe,, II, 34 à 39 ; Zacharie, § 149, texte et

La procédure à suivre sur les demandes relatives à
l’administration des biens de l’absent, est réglée par
l’art. 859 du Code de procédure °.

Lorsqu’un présumé absent, qui n’a pas laissé de mandataire
10, est intéressé, comme héritier par exemple, dans
un inventaire, une reddition de compte, une liquidation
ou un partage, le tribunal nomme, à la requêté de la
partie la plus diligente, un notaire chargé de le représenter
11. Art. 113. Ce notaire a pour mission de veiller à
la conservation des droits de l’absent 11 bis. Mais il n’a
point qualité pour provoquer les opérations dont il vient
d’être parlé, ni même pour défendre aux demandes auxquelles
elles donneraient lieu, à moins que le tribunal ne
lui ait conféré les pouvoirs nécessaires à cet effet, pouvoirs
qui peuvent s’induire des termes de la requête sur le vu
de laquelle le notaire a été commis 12.

note 8 ; Demante et Colmet de Santerre,I, 146 bis-ll ; Laurent, II, 141 ;
Huc, I, 402 ; Civ. cass., 25 août 1813, S., 15,1,131 ; Req ;, 27 août 1828,
S., 29, 1, 26 ; Civ. cass., 18 mars 1829, S., 29, 1, 210.
9 Cpr. Pigeau, II, 334-337 ; de Moly, n° 161 ; Plasman, I, p.. 16 ;Demolombe,
II, 21 ; Huc, 1,400.
10 Soit général, soit spécial pour l’opération dans laquelle il s’agit.de
faire représenter l’absent. De Moly, n° 99. Zacharise, § 149, texte et
note il. Demante et Colmet de Santerre, I, 147 bis-ll. Voy. cep. Metz,

15 mars 1823, S., 23, 2, 307.
11 Ce notaire ne doit pas être confondu avec celui qui, d’après les.
art. 931 et 942 du Code de procédure, est chargé de représenter les nonprésents
à la levée des scellés et à l’inventaire. De Moly, nos 168 et suiv.
Zachariae, § 149, note 13. Demante et Colmet de Santerre, I, 147 bis-III.
Hue, I, 402 ;
11bis Si le notaire reçoit les sommes attribuées à l’absent par l’effet du
partage, il a le devoir de demander au Tribunal l’indication d’un placement ;
en ne le faisant pas, il commet une faute, en réparation de.
laquelle il peut être condamné au payement des intérêts. Civ. rej.,,

16 février 1833, S., 53, 1, 254.
12 II résulte de la discussion du Conseil d’Etat (Locré, Lég.,lV, p..52,
et suiv., nos 3 à 5) , que les rédacteurs du Code n’ont voulu faire autre
chose, dans l’art. 113, que reproduire la disposition de l’art. 7,. section
II, titre Iet, de la loi des 29 septembre-6 octobre ,1791, sur l’organisation
du notariat, laquelle est ainsi conçue : « Les notaires pourront,
sur la seule réquisition d’une partie intéressée, représenter dans les

DE L’ABSENCE. § 150. 913
Du retour de l’absent présumé. — De la preuve de son décès.

Lorsque l’absent se représente avant la déclaration
d’absence, il reprend l’administration de son patrimoine,
à charge de respecter les actes légalement faits en vertu
des dispositions prises par la justice 1. Il en est de même
dans le cas où l’absent donne, de ses nouvelles, à moins
que les circonstances ne nécessitent la continuation provisoire
des mesures ordonnées pour l’administration de ses
biens, ce qui a lieu, par exemple, quand les nouvelles de
l’absent n’indiquent pas le lieu de sa résidence actuelle.
Arg. art. 131.

Lorsque le décès de l’absent vient à être prouvé avant
la déclaration d’absence, sa succession s’ouvre au profit
de ses héritiers les plus proches ou de ses successeurs au
jour de son décès. Arg. art. 130.
« inventaires, ventes, comptes, partages et autres opérations amiables,
les absents qui n’auront pas de fondés de procurations spéciales et
authentiqués ; mais ils ne pourront, en même temps, instrumenter
dans lesdites opérations ». Or, ce texte prouve que la mission du
notaire commis devait se borner à représenter l’absent dans les opérations
faites à l’amiable. Toutefois, rien n’empêche que les tribunaux, à
la demande des.parties intéressées qui voudraient procéder à une liquidation
ou à un partage définitif, ne chargent un notaire de représenter
l’absent sur la demande formée en justice à cet effet. Les tribunaux
pourraient même, si l’intérêt de l’absent l’exigeait, commettre un notaire
pour provoquer en son nom la liquidation ou le partage. Arg. art, 112
cbn. 840. Voy. en sens divers : Locré, sur l’art. .113 ; Proudhon, I,
p. 343 ; Merlin, Rép., v° Absent, note 4, sur l’art. 113 ; Chabot, Des
successions, sur l’art. 817, n° 8 ; Talandier, p. 81 ; Plasman, I, p. 63 ;
Malpel, Des successions, n° 224 ; Vazeille, Des successions, sur l’art. 817,
n° 5 ; Duranton, I, 395, VII, 111 ; Demolombe, II, 43 ; Zachariae, § 149,
texte et note 13 ; Demante et Colmet de Santerre, I, 147 bis-lV. Laurent,
II, 142 ; Huc, I, 402 ; Bruxelles, 8 avril 1813, S., 14, 2,16. Cpr. Req.,
21 novembre 1887, D., 88, 1, 165.1 Cpr. les autorités citées à la note 8 du § 149. — L’absent ne jouit
pas, en cette qualité, du bénéfice de la restitution en entier. Zachariae,
1130, note 1ro.I. 58914 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.B. — DES ABSENTS DÉCLARÉS.
I. De la déclaration d’absence et de l’envoi en possession
provisoire des biens de l’ absent.
§151.De la déclaration d’absence1.

Après l’écoulement d’un certain nombre d’années, l’absence,
jusqu’alors simplement présumée, peut être
déclarée par le tribunal du domicile, ou, à défaut dé
domicile, de la dernière résidence de l’absent 2. Art. 115,
119, 121.

L’époque à laquelle il est permis de provoquer la déclaration
d’absence varie suivant que l’absent a laissé ou
non un mandataire général 3. Dans le premier cas, la
demande ne peut être formée qu’après dix années, et,
dans le second, qu’après quatre années, à compter de la
disparition de l’absent ou de la réception de ses dernières
nouvelles 4. Le délai de dix années ne reçoit pas de pro1

Cpr. sur la déclaration d’absence des militaires et marins : Lois du
13 janvier 1817 el du 9 août 1871, et § 161.
2 Proudhon, I, p.272. Talandier.-p. 119. Plasman,I, p.99. Demolombe,
II, 58. Demante et Colmet de Santerre, I, 149 et 150 bis-l. Laurent, II,
152,153 et 159. Huc, I, 409 et 414. Cpr. de Moly, n° 284.
a Delvincourt, sur l’art. 124. Plasman, I, 193. D’après MM. de Moly
(nos 100 et 225) et Toullier (I, 424) , il suffit qu’il existe une procuration
spéciale pour retarder, pendant dix années, le droit de provoquer la
déclaration d’absence.- En rejetant cette opinion, nous reconnaissons
cependant aux tribunaux, et ce par argument de l’art. 117, la faculté
d’ajourner, pendant un temps plus ou moins long, le jugement de
déclaration d’absence, lorsque l’individu, contre lequel il est provoqué,
a laissé une ou plusieurs procurations spéciales. Duranton, I, 412.
Zachariae, § 151, texte et note 2. Demolombe, II, 54. Laurent, II, 155.

4 Ce n’est pas la date des dernières nouvelles, mais la date de leur
arrivée, qui doit, en pareil cas, être prise en considération. C’est ce qui
résulte évidemment de la rédaction de l’ait. 115. Delvincourt, sur l’article
115. De Moly, n° 47. Duranton, !, 414. Zachariae, ;§ 151, texte et
note 3. Voy. en sens contraire : Valette sur Proudhon, I, p. 271 ; Démo-
DE L’ABSENCE. § loi. 915
longation, lorsque la procuration laissée par l’absent a
été donnée pour un laps de temps plus long 5. Il n’est
pas non plus susceptible d’abréviation, lorsque la procuration
donnée, soit pour un délai indéterminé, soit pour
dix ans ou plus, vient à cesser avant l’expiration des dix
années. Art. 132. Que si la procuration avait été donnée
pour moins de dix ans, il semble, d’après l’esprit de la loi,
que la demande en déclaration d’absence pourrait être
admise quatre années après le terme fixé pour la durée de
la procuration 6.

Le droit de provoquer la déclaration d’absence appartient
à toutes personnes légalement intéressées. Sous cette
expression, on doit ici comprendre les héritiers et successeurs
de l’absent, son conjoint, et tous ceux qui, aux
termes de l’art. 123, ont à exercer, sur son patrimoine,
des droits subordonnés à la condition de son décès 7. Tout
parent, au degré successible, est recevable à poursuivre
la déclaration d’absence, malgré l’existence de parents
plus proches, lorsque ceux-ci restent dans l’inaction 8.
Quant aux légataires, ils pourraient, si cela devenait
nécessaire pour la justification de leur qualité, se faire
lombe, II, 57  ; Demante et Colmet de Santerre, I, 150 bis-III ; Laurent,
II, 156 ; Huc, I, 409.5 Maleville, sur l’art. 121. Locré, sur l’art. 122. De Moly, n° 225.
Duranton, I, 413. Toullier, I, 425. Valette sur Proudhon, I, p. 273.
Demolombe, II, 56. Zacharise, 1 151, texte et note 4.6 Cpr. en sens divers : Duranton, I, 481 ; Plasman, I, p. 202 ; Demolombe,
II, 55 ; Zachariae, 1 151, note 4 ; Laurent, II, 155 ; Huc, I, 410.7 Deux autres opinions se sont formées sur cette question. D’après la
première, les parties intéressées, dont parle l’art. 115, seraient exclusivement
les héritiers présomptifs de l’absent et son époux. Locré, sur
l’art. 115. D’après la seconde, les expressions ci-dessus rappelées’
devraient être entendues dans le sens le plus général et s’appliqueraient
même aux créanciers de l’absent. De Moly, n 05 262-284. Demante et
Colmet de Santerre, 150 bis-l. Voy. dans le sens de l’opinion intermédiaire
que nous avons admise: Delvincourt, sur l’art. 115 ; Proudhon et
Valette, I, 269- ; Merlin, Rép., y° Absent, note 2 et sur l’art. 115 ; Duranton, !,
415 ; Toullier, I, 399 ; Plasman, I, p. 124 ; Demolombe, 11,59 ;
Zacharise,.§ loi, texte et note 5 ; Laurent, II, 158.8 Zacharise, § 151, texte et note 6.
autoriser à lever des expéditions du testament de l’absent,
et même en faire ordonner l’ouverture 9. Le ministère
public et les créanciers de l’absent ne sont pas compris
au nombre des parties intéressées dont parle l’art. 11510.
La demande se forme par une requête, à laquelle doivent
être jointes les pièces destinées à la justifier. Code
de procédure, art. 860 10 bis. Sur le rapport fait par un
juge à ce commis au bas de la requête, et sur les conclusions
du ministère public, le tribunal ordonne, à moins
que la demande ne lui paraisse dès l’abord dénuée de
fondement, qu’une enquête soit faite contradictoirement
avec le procureur de la République, partie adverse du
demandeur en déclaration d’absence, tant dans l’arrondissement
du domicile, que dans celui de la dernière résidence
de l’absent, lorsqu’ils sont distincts l’un de
l’autre 11. Art. 116. Le but de cette enquête est de constater
l’absence et d’en découvrir les causes 12. S’il résulte
des pièces produites et des dépositions des témoins
entendus, qu’on n’a pas reçu de nouvelles de l’absent et
qu’on ne peut espérer en recevoir, le tribunal est autorisé
à déclarer l’absence. Art. 117. Toutefois, il ne peut le
faire qu’un an après le jugement qui a ordonné l’enquête.
Art. 119. Le procureur de la République est tenu d’en0
Non obstat art. 123. Le sens de cet article n’est pas restrictif, mais
simplement énonciatif : Lex slatuit deeo quod fit plerumque. Valette sur
Proudhon, 1, p. 269, note a. Demolombe, II, 60. Demante et Colmet de
Santerre, I, 150 bis-ll.10 Voy. les autorités citées à la note 7 supra. .10bis Demante et Colmet de Santerre, I, 150 bis-l.11 L’enquête doit être ordonnée, même dans le cas où les faits à prouver,
paraîtraient déjà suffisamment établis par les pièces produites. Demolombe,
II, 63. Zacharise, § 151, note 9. Demante et Colmet de Santerre ;
I, 151 bis-l. Marcadé, sur l’art. 116. Laurent, II, 160.— Les parents, lesi héritiers et les serviteurs de l’absent peuvent être entendus comme
témoins. Non obstat Code de procédure, art. 283. Locré et Delvincourt,
sur l’art. 115. De Moly, n° 314. Toullier, I, 402. Proudhon et Valette,
I, p. 275. Plasman, I, p. 106. Demolombe, 11, 66. Zacharioe, toc. cit.,
Hue, 1,416.12 Delvincourt, sur l’art. 1) 6. Toullier, I, 403. Duranton, I, 423. Zacharioe,
§ 151, texte et noie 10.
DE L’ABSENCE. I l32. 917

voyer, aussitôt après leur prononciation, les jugements,
tant préparatoires que définitifs, au ministre de la justice
12 bis, qui est chargé de les rendre publics, ce qui se
fait ordinairement 13 au moyen de leur insertion par extrait
au Journal officiel. Art. 118.

§152.
De l’envoi en possession provisoire du patrimoine de
l’absent, et de l’exercice provisoire des droits subordonnés
à son décès.

Les héritiers ou successeurs présomptifs de l’absent 1,
au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles 2,
sont autorisés à se faire envoyer en possession provisoire
de son patrimoine 3, lequel est, à certains égards, envisagé
comme une hérédité ouverte à leur profit.
12bis Sur les formes de cette transmission, voy. Circulaire du Garde
des Sceaux du 3 mai 1825, Rec. off. du Min. de la Justice, I, p. 188 ;
Note du Ministère de la Justice, Bull, off., 1881, p. 156 ; Circulaire du
1er juillet 1893, Bull, off., 1893, p. 135.
13Ordinairement, mais non pas nécessairement. Le mode de publication
est abandonné à la sagesse du ministre. Discussion au Conseil d’État
(Locré, Lég., IV, p. 63, n° 23). Zachariae, § 151, texte et note 12. Laurent,
II, 161. — La publication des jugements est une formalité substantielle,
et la déclaration d’absence ne saurait être valablement prononcée,
tant qu’il n’est pas justifié de son accomplissemenl. Huc, I, 416. Décision
du Ministre de la Justice des 10 et 30 novembre 1876 et 29 janvier 1877,
Bull. off. du Min. de la Justice, 1877, p. 3. Civ. cass., 15 juillet 1878,
S., 78, 1, 452. Les jugements préparatoires ou définitifs sont susceptibles
d’appel soit de la part des parties, soit de celle du procureur de la République.
Demolombe, II, 69. Demante et Colmet de Sanlerre, 1,151 bisIII.
Huc, 1,416.
1 Cpr. art. 140 cbn. 756, 767 et 768. Demolombe, II, 71. Demante et
Colmet de Santerre, 1,156. Laurent, II, 162 et 200. Nancy, 31 janvier
1833, S., 34, 2, 603.
2 Ce n’est plus, comme ci-dessus (1151, note 4) , la date de l’arrivée
des dernières nouvelles, mais celle de ces nouvelles elles-mêmes qui doit
être prise en considération. Arg. art. 135. Aussi l’art. 120 est-il autrement
rédigé que l’art. 115: il parle du jour des dernières nouvelles.
Locré, sur l’art. 120. Zachariae, § 152, note 2. Cpr. Req., 24 novembre
1811, 8., 12, 1, 83.
3 Ce patrimoine se compose uniquement des biens qui appartenaient

En cas d’inaction des parents les plus proches, ceux qui
se trouvent à un degré plus éloigné sont admis à poursuivre
l’envoi en possession 3 bis. Les héritiers ou successeurs
décédés sont, en ce qui concerne l’exercice de cette
faculté, représentés par leurs propres héritiers ou successeurs
4

Les enfants nés de la femme de l’absent, plus de 300
jours après sa disparition ou ses dernières nouvelles,
peuvent être écartés de l’envoi en possession provisoire
non seulement par les enfants nés antérieurement, mais
par tous les héritiers présomptifs de l’absent 5.

La demande d’envoi en possession provisoire peut être
formée cumulativement avec celle en déclaration d’abà

l’absent au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles : il ne
comprend pas les droits éventuels qui, depuis ce moment, se sont ouverts
au profit de l’absent, sous la condition de son existence. Demante
et Colmet de Santerre, I, 156 bis-lV. Laurent, II, 166 et 167. Huc, I, 419.
— En ce qui concerne les contumaces, voy..§ 84, texte n° 1, notes 16
et 17.
3bis Tribunal de la Seine, 13 mars 1845, D., 45, 4, 1. Laurent, II,
162. — A défaut d’héritiers légitimes, le même droit appartient aux
successeurs irréguliers ; au conjoint, art. 140 ; à l’Etat, art. 767.—
Demante et Colmet de Santerre, I, 183 et 183 bis. Laurent, II, 113.
Colmar, 18 janvier 1830, D., 51, 2, 161.
4 Proudhon,, I, p. 282 et 283. Toullier, IV, 73. Talandier, p. 78.
Duranton, II, 439. Merlin, Rép., .v° Absent, note 2, sur l’art. 120,
Zachariae, § 152, texte et note 4. Demante et Colmet de Santerre, 1,156 bisll.
Laurent, II, 163. Huc, I, 418. Paris, 10 février 1813, S., 13, 2, 139.
Colmar, 12 août 1814, S., 15, 2, 242. Rouen, 7 décembre 1840, S., 41,
2, 209.
5 Arg. art. 120, 315 et 725. Cette proposition est généralement
admise. On reconnaît que les enfants, nés plus de' 300 jours après la
disparition ou les dernières nouvelles de l’absent, ne peuvent tout à lafois
invoquer la présomption de mort pour demander l’envoi en possession
provisoire, et repousser cette présomption pour prétendre que
l’absent vivait encore au moment de leur conception. Duranton, I, 409.
Demante et Colmet de Santerre, I, 156 bis-ll. Laurent, II, 162. Civ. rej.,
3 décembre 1834, S., 35, 1, 230. Douai, 12 juillet 1856, S., 57, 2, 169.
Caen, 27 août 1863, S., 64, 2, 15. Voy. sur les questions de contestation
de légitimité et de désaveu, en ce qui concerne les enfants nés de
la femme de l’absent postérieurement à sa disparition ou à ses dernières
nouvelles : § 159, texte in fine ; § 545 bis, texte n° 1.

DE L’ABSENCE, § 152. 919

sence 6, ou séparément et en vertu du jugement qui aura
préalablement déclaré l’absence. Cpr. Code de procédure,
art. 860. Elle ne peut être accueillie qu’à charge, par les
envoyés en possession, de donner caution pour sûreté de
leur administration 7. S’ils se trouvaient dans l’impossibilité
d’en présenter une, ou de fournir des sûretés équivalentes
8, il y aurait lieu d’appliquer, par analogie, les
dispositions des art. 602 et 6039. Art. 120, 121. Cpr. Code
de procédure, art. 517 et suiv.

Le jugement qui prononce l’envoi en possession provisoire
n’emporte ni préférence au profit de ceux qui l’ont
obtenu, ni exclusion au préjudice de ceux qui n’y ont
point été parties. Ainsi, les personnes qui, dans la supposition
du décès de l’absent au jour de sa disparition ou de
ses dernières nouvelles, auraient été appelées à sa succes6

Toullier, I, 426. Merlin, Rép., v° Absent, note 7 sur l’art. 120.
Duranton, I, 441. De Moly, 242. Talandier, p. 140. Plasman, I, p. 175.
Valette sur Proudhon, I, p. 285. Demolombe, II, 79. Zachariae, § 152,
texte et note 3. Demante et Colmet de Santerre, 1,156 bis-l. Huc, I, 417.
Req., 17 novembre 1808, S., 9,1, 104. Voy. en sens contraire : Locré,
sur l’art. 120. Voy. aussi Proudhon, loc. cil.
7 Tout héritier ou successeur est tenu de fournir caution ; les descendants
de l’absent n’en sont pas dispensés. Zachariae, § 152, note 5.
Demante et Colmet de Santerre, I, 156 bis-VI. Laurent, II, 170. Agen,
16 avril 1822, S. ,23, 2, 65. — L’obligation de fournir caution ne s’impose
que lorsque l’envoyé en possession provisoire entre en possession
effective des biens, et non au. cas où il se borne à demander la constatation,
de son droit et les opérations préalables nécessaires dans ce but,
par exemple, le partage des biens dans lesquels l’absent a des droits.
Bourges, 26 avril 1843, D., 47, 4, 1. Douai, 13 janvier 1865, S., 66, 2,
61. D’un autre côté, lorsque la caution a été déclarée, par justice, bonne
et suffisante, le débiteur de l’absent ne peut refuser de se libérer entre
les mains de l’envoyé en possession provisoire, sous prétexte d’insolvabilité
de la caution. Limoges, 27 décembre 1847 ; D., 48, 2,100.

8 Cpr. art. 2041. Demolombe, II, 93. Duranton, 1, 473. Demante et
Colmet de Santerre, I, 136.6M-.VII. Laurent, II, 171. Huc, I, 431.-
9 Delvincourt, I, part. II, p. 89. Demolombe, lac cit.. Zachariae, § 152.
texte et note 6. Demante et Colmet de Santerre, I, 156 bis-Vll. Cpr. Discussion
au Conseil d’Etat (Locré, Lég., II,, p, 185,. n° 8). Voy. cep. Merlin,
Rép., v° Absent, note 5 sur l’art. 120 ; Plasman, I, p. 194 à 196 ; Laurent,
II„ 171 ;Huc,I, 431. Ces auteurs pensent que le jugement d’envoi
en possession devrait,, en pareil cas, rester sans effet.
920 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
sion, soit à l’exclusion des envoyés en possession, soit
concurremment avec eux, peuvent, malgré ce jugement,
et tant que la prescription de trente ans, à partir du jour
où il a été rendu, n’est pas acquise contre elles, demander,
veluti per hereditatis petitionem ùtilem, l’envoi en possession
provisoire, à l’exclusion de ceux qui l’ont obtenu,
ou conjointement avec eux 10.

Toutes les personnes auxquelles compétent, sur le patrimoine
de l’absent, des droits subordonnés à la condition
de son décès, telles que les légataires (cpr. art. 1002) , les
donataires de biens à venir (cpr. art. 1082, 1083, 1084 et
1093) , les donateurs sous condition de retour (cpr. art.
951 et 952) , peuvent également, après la déclaration
d’absence 11, en poursuivre l’exercice provisoire 12, à
charge de donner caution. Art. 123. Leur demande doit
être dirigée contre les héritiers présomptifs, au cas où
ceux-ci ont déjà été envoyés en possession 18. Au cas contraire,
et si, malgré une constitution préalable en demeure,
ces héritiers négligeaient de demander l’envoi en possession,
les intéressés pourraient les actionner à l’effet de
se faire autoriser à l’exercice provisoire de leurs droits,
et provoquer, en tant que cela serait nécessaire pour
l’exécution du jugement à intervenir, la nomination d’un
curateur où administrateur aux biens de l’absent 14.
10 Locré, sur l’art. 119. Merlin, Rép., v° Absent,: note 4 sur l’article
120. Plasman, I, p. 253. Req., 3 décembre 1834, S., 35, 1, 230.
11Non obstat art. 123. Voy. § 151, texte et note 9, et les autorités
citées à la note 14 infra.
l- Dans le sens le plus général, les expressions possession provisoire,
envoi provisoire (art. 125, 128, 131 ) ,- comprennent : 1° la possession
provisoire des héritiers et successeurs (art. 120 et 121)  ; 2° l’exercice
provisoire des droits subordonnés à la condition du décès de l’absent
(art. 123)  ; 3° l’administration légale du conjoint présent (art. 124).
Cependant la loi oppose quelquefois (art. 127) l’administration légale à
l’envoi provisoire, qui désigne alors les effets de la déclaration d’absence
indiqués sous les deux premiers numéros. Zachariae, § 152, note 9.
13 Demolombe, II, 74. Zacharise, 1 152, texte et note 8. Demante et
Colmet de Santerre, I, 157 et 157 bis-L. Laurent, II, 165. Huc, I, 420.
Aix, 8 juillet 1807, S., 8, 2, 50. Bordeaux,21 août 1813,S., -14, 2, 311
54Observations du Tribunat (Locré, Lég:, IV, p. 113, n° 2). Delvin-

DE L’ABSENCE. § 183. 921

§ 153.
Des obligations, des droits et des pouvoirs des envoyés
en possession provisoire.

Pour exposer avec méthode les règles relatives à cette
matière, il convient d’examiner successivement la position
des envoyés en possession provisoire à l’égard de l’absent,
leurs rapports réciproques entre eux, enfin leurs relations
avec les tiers.
1. Position des envoyés en possession à l’égard de l’absent.
Au regard de l’absent, les envoyés en possession provisoire
ne détiennent son patrimoine qu’à titre de dépôt 1.
Art. 125. Il en résulte qu’ils ne peuvent, par quelque laps
de temps que ce soit, acquérir aucun droit sur ses biens.
Art. 2236.

Les envoyés, en possession provisoire doivent administrer
le patrimoine de l’absent en bons pères de famille. Ils
sont, dans les termes du Droit commun, responsables non
seulement des fautes lourdes, mais encore des fautes
légères 2, sauf aux tribunaux à prendre en considération,

court, sur l’art. 123. Valette sur Proudhon, I, p. 298, note ce: De Moly,
n° 356 et suiv. Merlin, Rép., v° Absent, notes 1 et 2 sur l’art. 123.
Duranton, I, 420. Plasman, I, p. 124 à 128. Demolombe, II, p. 75.
Talandier, p. 140. Magnin, Des minorités, I, 94. Zacharise, § 152, note 11.
Demante et Colmet de Santerre, I, 157 bis-l et II. Laurent, II, 165.
Orléans, 25 juin 1835, S., 35, 2, 355. Cpr. Bordeaux, 12 février 1838.
S., 38, 2, 413. M. Huc, I (420 et 421) estime même qu’il n’y a lieu ni
de mettre les héritiers présomptifs en demeure, ni même d’agir contre
eux, et que l’action qui appartient aux intéressés peut être, de piano,
portée par eux devant le Tribunal compétent.
1 Le mot dépôt est celui que porte l’art. 125. Cette expression, qui
n’est point employée ici dans son sens technique, a.pour objet d’indiquer
que la possession des envoyés ne constitue, au regard de l’absent,
qu’une détention précaire. Cpr. art. 2236. Demante et Colmet de Santerre,
I, 159 et 159 bis-l. Laurent, II, 168. Huc, I, 434.2Nec obstat art. 804. Cpr. art. 1927, 1928 et 1992. La position des
envoyés en possession à l’égard de l’absent est toute différente de celle922 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
pour l’appréciation de leur responsabilité, la durée plus
ou moins longue de l’absence.

Les envoyés en possession provisoire sont tenus de faire
procéder à l’inventaire du mobilier et des titres de
l’absent, en présence du procureur de la République ou
d’un juge de paix par lui commis. Art. 126, al. 1er. Le
■défaut d’accomplissement de cette formalité aurait éventuellement
pour résultat d’autoriser les personnes intéressées
à faire preuve, même par commune renommée,
de la consistance du mobilier non inventorié 3. La prudence
exige également que les envoyés en possession
fassent constater l’état des immeubles, dans la forme
■déterminée par l’al. 3 de l’art. 126. A défaut de cette précaution,
ils seraient censés les avoir reçus en bon état
d’entretien 4.

Après la clôture de l’inventaire, les envoyés en possession
provisoire ont à faire décider, par le tribunal, s’il y a
lieu de vendre tout ou partie du mobilier de l’absent.
Art. 126, al. 2. En négligeant de provoquer cette décision,
ils s’exposent, soit qu’ils conservent, soit qu’ils aliènent
ce mobilier, à voir critiquer leur gestion par l’absent
ou ses ayants droit 5.

Les envoyés en possession provisoire doivent demander
aux personnes qui auraient géré les biens de l’absent,

de l’héritier.bénéficiaire au. regard des créanciers héréditaires, puisque
les premiers ne sont que de simples administrateurs, tandis que le dernier
est propriétaire. Cpr. Duranton, I, 489 ; Demolombe, II, 202 ;
Zacharise, § 154, note 1re ; Laurent, II, 169.
3 Cpr. art. 1415 et 1442 : § 761, texte in fine.
1 Cpr. art. 600 el 1731. Proudhon, I, p. 285 et 286, Toullier, I, 430,
Zaehariae, §154, texte et note 6. Demante et Colmet de Santerre, I, 160.
Voy. en sens contraire : Laurent 11, 173. Hue, I, 433.
s On aurait tort d’induire de l’ai. 2 de l’art. 126 que les envoyés en
possession ne peuvent, vendre les meuhles de l’absent qu’après y avoir
été autorisés par justice. Cette disposition, qui concerne exclusivement
les rapports de l’absent et des envoyés en possession, a pour unique
objet de prévenir les discussions qui pourraient s’élever entre eux sur la
question de savoir s’il convenait ou non de vendre le mobilier. Cpr.
note 7 infra. Cpr. Demante et Colmet de Santerre,.1, 160.bis-l et II ;
Hue, 1,432,

DE L’ABSENCE. § 153. 923

compte de leur administration. Ils sont tenus de faire
emploi du reliquat de ce compte, du prix du mobilier
vendu, des fruits échus au moment de leur entrée en possession,
ainsi que de toutes sommes capitales qui deviendraient
disponibles pendant le cours de leur gestion B bis.
Art. 126, al. 2, et arg. de cet-article. Leur responsabilité,
sous ce rapport,, se détermine par les règles de Droit commun,
applicables au mandataire, qui, d’après la nature
de son mandat, est tenu de faire emploi des sommes par
lui touchées, et non par les dispositions spéciales des
art. 455 et 456, 1065 et 1066, auxquelles ils ne se trouvent
pas, de plein droit, soumis 6.

Chargés de l’administration du patrimoine de l’absent,
les envoyés en possession provisoire peuvent, en général,
passer sans autorisation de justice, et sous leur responsabilité
personnelle à l’égard de l’absent ou de ses ayants
droit, tous les actes relatifs aux biens de ce dernier. Arg.
art. 120 et 125. Cette proposition reçoit cependant exception
: 1° quant aux actes de disposition ou de renonciation
à titre gratuit, qu’ils aient pour objet des meubles ou des
immeubles ; 2° quant aux actes, même à titre onéreux,
emportant aliénation directe ou indirecte d’immeubles
ou de droits immobiliers ; 3° enfin, quant aux actes qui,
sans rentrer nécessairement et directement dans l’administration
des biens de l’absent, seraient de nature à
grever l’ensemble de son patrimoine. Le principe ainsi
limité conduit aux conséquences suivantes :

Les envoyés en possession provisoire peuvent vendre
les meubles corporels de l’absent 7, recevoir le rembour5
bis Cpr. Orléans, 22 novembre 1850, D., 51, 2, 70.
6 Cpr. art. 1991 ; 1 123, texte, noies 22 et 23 ; Voy. cep. Demolombe,
II, 97. Demante et Colmet de Santerre, I, 160 bis-III. Laurent, I, 180.
Huc, 1,433.
7 Arg. a contrario art. 128. Nec obstat art 126, al. 2. Cpr. note 5
supra. Il en serait ainsi alors même que le tribunal, en autorisant la
vente d’une partie du mobilier, aurait implicitement ordonné la conservation
du surplus. La vente de la partie du mobilier qui, d’après celte
décision, aurait dû être conservée, n’en serait pas moins valable à l’égard
des tiers, et ne pourrait, même dans ce cas, donner lieu qu’à une de-

sement de ses créances, et les transporter par voie de cession
8. Par la même raison, ils sont autorisés à transiger
et à compromettre en matière mobilière 9. Enfin, ils peuvent
louer les immeubles de l’absent, sans être, en principe,
et d’une manière absolue, obligés de se conformer,
pour la durée des baux et l’époque de leur renouvellement,
aux dispositions restrictives des art. 1429 et 143010.
Au contraire, les envoyés en possession provisoire ne
peuvent renoncer aux successions ou aux legs, échus à
l’absent ou ouverts à son profit avant sa disparition ou
ses dernières nouvelles. Ils ne sont pas non plus autorisés

mande en dommages-intérêts de la part de l’absent contre les envoyés
en possession. Merlin, Rép., v° Absent, sur l’art. 126. De Moly, p. 266.
Talandier, p. 198 et suiv. Demante et Côlmét de Santerre, I, 162-bis-h
Huc, I, 434 et 435. Voy. en sens contraire : Duranton, 1,485 ; Plasman, I,
p. 147 et II, p. 319 ; Zachariae, § 154, texte I, 3. Laurent, II, 177 et
179. Cpr. aussi : Demolombe, II, 95 et 112.
8 Merlin, de Moly et Talandier, opp. et locc. cilt. Hue, I, 435. Paris,
27. avril 1814, S., 14, 2, 355'.. Bordeaux, 24 novembre 1845, S 46, 2,
376. Voy. en sens contraire : Duranton et Plasman, locc. citt. ; .Demolombe,
II, 113 ; Zachariae, §154, texte, I, 6. Liège, 8 janvier 1848, D ;,
48, 2, 99.
9 II n’existe au Code aucun texte qui restreigne les pouvoirs des envoyés
en possession en ce qui concerne l’aliénation des meubles, et.
l’art. 128 prouve clairement, à notre avis, que le législateur n’a entendu
limiter leurs pouvoirs que relativement à l’aliénation des immeubles. Ce
système se comprend parfaitement, puisque, après tout, il ne convenait
pas de restreindre, dans des limites trop étroites, l’administration des
envoyés en possession, en vue d’une lésion possible des intérêts de l’absent,
intérêts qui ' se trouvent d’ailleurs garantis par la caution que ces
derniers sont tenus de fournir. Ce point une fois admis, on ne voit aucune
raison pour refuser aux envoyés en possession le droit de transiger,
et même celui de compromettre, en matière mobilière. Cpr. art.-2045.et
Code de procédure, art. 1003. En vain opposerait-on, pour ce qui regarde
le compromis, les dispositions combinées des art. 1004 et 83, n° 7,
du Code de procédure, puisque les causes des absents déclarés ne sont
pas, comme celles des absents présumés, nécessairement communicables
au ministère public. Voy. en ce sens : Huc, I, 435. Voy. en sens contraire
: De Moly, p. 431 ; Plasman, I, p. 207 ; Demolombe, II, 115. ,
10 Proudhon, De l’usufruit, !, 52 et suiv. Demolombe, II, 405. Zacharîae,
§ 154, texte et note 11. Voy. cep. Duranton, I, 490. Laurent, II.
176. Huc, I, 434.

DE L’ABSENCE. § 153. 925

à aliéner les immeubles corporels de l’absent, à les grever
de servitudes ou d’hypothèques, à céder ses droits immobiliers,
à compromettre ou transiger sur des droits de
cette nature, ni à acquiescer à une demande immobilière.
Art. 128 et arg, de cet article. Enfin, ils ne peuvent pas
davantage engager le patrimoine de l’absent, soit par des
emprunts contractés en son nom, soit par l’acceptation de
successions u.

Les actes qui viennent d’être indiqués, comme excédant
les pouvoirs des envoyés en possession provisoire, peuvent
cependant être valablement passés avec l’autorisation
de la justice, et deviennent, moyennant cette autorisation,
obligatoires pour l’absent 12. A défaut de cette
autorisation, ce dernier ou ses ayants droit sont fondés à
demander la nullité de ces actes 13.
" Par cela même que de pareils actes sont de nature à grever le
patrimoine tout entier de l’absent, ses immeubles aussi bien que ses
meubles, et qu’ils constituent ainsi une aliénation indirecte des uns et
des autres, ils sont à considérer comme excédant les pouvoirs des envoyés
en possession. Il-est vrai que certains actes d’administration, tels que les
traités faits pour la réparation des bâtiments, peuvent également avoir
pour résultat de grever le patrimoine tout entier de l’absent, et cependant
nous reconnaissons’aux envoyés en possession le droit de les faire sans
avoir besoin de l’autorisation de la justice. Mais s’il en est ainsi des actes
dont la nature même démontre la nécessité, et qui ont un rapport direct
et certain avec l’administration des biens délaissés par l’absent, il ne
saurait en être de même des emprunts, dont la nécessité ne peut être
reconnue que par l’examen de l’état dans lequel se trouvent les affaires
de l’absent, et dont l’utilité ne peut résulter que de l’emploi qu’on se
propose de donner aux fonds empruntés. Quant à l’acceptation d’une
succession échue à l’absent, son effet devant être d’incorporer définitivement
au patrimoine de l’absent un ensemble de biens qui jusqu’alors en
était séparé, du moins en fait, elle ne constitue point un acte qui rentre
nécessairement dans l’administration proprement dite des biens que l’absent
possédait réellement au moment de sa disparition.

'- Art. 2126.et arg. de cet article. Arg, art. 112 et 457. Proudhon et
Valette, I, p. 286. Duranton, I, 484. De Moly, nos 477 et 478. Demolombe,
II, 111. Demante et Colmet de Santerre, I, 162 bis-ll. Laurent, II,
181. Huc, 1,436.
13 La faculté de faire valoir celte nullité compèle-t-elle. aux envoyés
en possession et aux tiers qui ont traité avec eux ? Voy. texte n° 3,
notes 29 et 30 infra.

Quant aux partages dans lesquels l’absent se trouve
intéressé, ils-ne deviennent définitifs à son égard qu’autant
qu’ils ont été faits en justice, dans les formes déterminées
par les art. 819 et suiv. 14. Art. 840.

Les envoyés en possession provisoire sont, en matière
judiciaire, les représentants légaux de l’absent. Ils ont, à
ce titre, l’exercice, tant en demandant qu’en défendant,
de toutes les actions et exceptions qui lui compétent,
relativement à ses biens 15. Art. 120 et 134. Toutefois, il
semble qu’en général, et sauf en ce qui concerne les
actions en partage, l’autorisation de justice leur soit
nécessaire pour l’introduction des actions immobilières 16.
Les jugements rendus contre les envoyés en possession,
en leur qualité, sont opposables à l’absent, et emportent
hypothèque judiciaire sur ses biens 17. Mais, si de pareils
14 Cpr. § 623, texte n° 2. ….
15 Merlin, Rép.., v° Absent, sur l’art. 134.. Toullier, I, 434. Duranton,
I) 492, De Moly, n°s 492 et 494. Talandier, p.. 208. Plasman, I, p. 205.
Demolombe, II, 114. Demante et Colmet de Santerre, !, 163. Laurent, II,
188. — Il résulte de la règle posée au texte que les envoyés en possession,
débiteurs de l’absent, ne peuvent se prévaloir contre lui d’aucune
.prescription extinctive. Voy,.1 214, texte et note 35.
i6 Arg. art. 128 cbn. 457 et 464. Nec obstat art. 817. Cet article,
sur lequel M. Demolombe (II, 114) se fonde pour combattre la proposition
émise au texte, ne nous paraît pas fournir une induction décisive.
Par elle-même et comme tendant à provoquer les opérations nécessaires
pour faire cesser l’indivision, l’action en partage n’est pas de nature à
compromettre en lui-même le droit de copropriété, et quant aux résultats
éventuels du partage, les intérêts de l’absent se trouvent suffisamment
garantis par l’intervention de la justice. On comprend donc la
disposition de l’art. 817, qui donne aux envoyés en possession le droit
d’introduire une demande en partage. Mais, par cela même que, cet article
s’explique par des raisons spéciales, il n’est pas permis d’en étendre
la disposition aux actions immobilières en général. Voy. en.ce sens :
Duranton, I, 492 ; de Moly, n°s495 et suiv. ; Plasman, p.. 205 ; Demante,
Encyclopédie du droit, v° Absent, n° 90. Laurent, II, 188.. Huc, I, 434.
Voy. en sens contraire : Zachariae, 1154, note 9 bis ; Demante et Colmet
de Santerre, 1,163 bis-l. Douai, 28 novembre 1853, S., 54, 2, 431.
17 Proudhon, De l’usufruit, 1, 55. Tarrible, Rép., de Merlin, v° Hypothèque,
sect. H, | 3, arl. 6, n° 2. Grenier, Des hypothèques, !, 40. Zachariae,
§ 154, texte et note 8. Demante et Colmet de Santerre, 1, 162 bis-ll..

DE L’ABSENCE.§ 153. - 927

jugements avaient été le résultat d’une collusion frauduleuse
entre les envoyés en possession et ceux qui les ont
obtenus, l’absent serait recevable à y former tierce opposition.
Cpr. Code de procédure, art. 454.
2. Rapports réciproques des envoyés en possession entre, eux.
Lorsqu’il existe plusieurs héritiers ou successeurs
envoyés en possession, ils sont autorisés à demander,
l’un, contre l’autre, le partage du patrimoine de l’absent 18.
Mais cette demande ne peut avoir pour objet qu’un partage
d’administration et de jouissance.

On doit en conclure que, si l’un des envoyés en possession
provisoire avait cédé à un tiers les droits résultant
pour lui de cet envoi, les autres envoyés ne seraient pas
admis, avant l’envoi en possession définitif, à exercer
contre le cessionnaire le retrait successoral ".- 10Seulement,
ils pourraient refuser de l’admettre. au partage en son
nom personnel comme cessionnaire, et demander que ce
partage fût opéré avec le cédant lui-même.

En procédant au partage, les envoyés en possession
sont respectivement en droit de demander le rapport des
avantages faits par l’absent à l’un ou l’autre d’entre
eux20..

Lorsque, pour arriver au partage, il est nécessaire ou
convenable de liciter la jouissance de tout ou partie des
immeubles délaissés par l’absent, la licitation ne doit se
faire qu’entre les envoyés en possession, et chacun des
18Non obstat art. 129. Il ne résulte de cet arlicle autre chose si ce
n’est que, pendant la période d’envoi en possession provisoire, aucun
des envoyés ne peut être contraint de procéder à un partage définitif
ou de propriété. Duranton, I, 503. Marcadé, sur l’art. 129, n° 7. Demolombe,
II, 128. Demante et Colmet de Santerre, I, 164 bis-lll. Zachariae,
§ 154, texte et note 12. Demante et Colmet de Santerre, 1,169 bislll.
Cpr. de Moly, p. 129 et 237. Voy. cep. Laurent, II, 195, 196 et
226 ; Huc, 1,437. Orléans, 1er décembre 1859, S., 60, 2, 562.10 Grenoble, 3 juin 1846, S., 47, 2, 393. Bordeaux, 23 avril 1856,
S., 57, 2, 27.20 Demolombe, II, 132. Vov. en sens contraire : Laurent, II, 129.
copartageants a le droit de s’opposer à ce qu’elle ait lieu
à l’admission des étrangers 21.

Si, en faisant le partage des biens de l’absent, les
envoyés en possession provisoire avaient clairement manifesté
l’intention de procéder à un partage de propriété, et
que l’envoi en possession définitif eût été ultérieurement
prononcé à leur profit exclusif, comme seuls et uniques
héritiers de l’absent, ce partage devrait être maintenu
avec le caractère définitif qu’ils ont entendu lui attribuer.
Il en serait de même' de la licitation qui, de fait, aurait
lieu admissis extraneis, en ce sens que les envoyés enpossession
provisoire, qui auraient ultérieurement obtenu
l’envoi en possession définitif, seraient obligés de respecter
l’adjudication prononcée, soit au profit d’un étranger,
soit même au profit de l’un d’eux 29.
3. Rapports des envoyés en possession avec les tiers.
La déclaration d’absence donne lieu, en ce qui concerne
les rapports des envoyés en possession et des tiers, à l’ouverture
présumée de la succession de l’absent, en ce sens
que les biens possédés par celui-ci au jour de sa disparition
ou de ses dernières nouvelles sont, au regard des
tiers, à considérer comme ayant passé, par voie de succession,
sur la tête des envoyés en possession. Toutefois,
comme cette transmission n’a lieu que sous la condition
résolutoire du retour de l’absent pu de la preuve de son
décès, elle n’entraîne pas confusion du patrimoine de ce
dernier et de celui des envoyés en possession 22 bis.

De cette double proposition découlent entre autres les
conséquences suivantes :
a. Les envoyés en possession sont tenus de faire, dans
les six mois du jour de l’envoi en possession, la déclaration
à laquelle ils auraient été soumis s’ils avaient été
21 Arg. art. .128. Demolombe, II, 129. Zachariae, 1 154, texte n° 2
in fine.22 Cpr. texte n° 3, notes 29 et 31 infra.22bis Voy. en sens contraire: Laurent, II, 197 ; Huc, I, 438.
DE L’ABSENCE. § 153. 929

appelés à recueillir, par suite de décès, l’hérédité de
l’absent, et d’acquitter les droits de mutation sur la valeur
entière des biens de ce dernier. Loi du 28 avril 1816,
art. 4028. :
b. Les droits que l’envoi en possession confère aux
envoyés sur les biens de l’absent se transmettent à leurs
héritiers ou successeurs. Ceux-ci, d’un autre côté, sont
tenus de respecter ou d’exécuter, dans les limites de la
quotité disponible, les donations ou les legs par lesquelsles
envoyés auraient disposé de ces biens, sauf à
demander caution aux donataires ou légataires 24

c. Les réclamations que les tiers auraient à former
contre l’absent doivent être dirigées contre les envoyés
en possession. Art. 134. Les dispositions des art. 870,
871, 873, 874 et 877 sont, en pareil cas, applicables à ces
derniers, comme s’il s’agissait d’une succession réellement
ouverte à leur profit 25.
d. Les envoyés en possession prescrivent contre les
tiers, et notamment contre les héritiers et successeurs de
l’absent, qui, bien qu’autorisés à demander l’envoi en
possession, concurremment avec eux ou à leur exclusion,
seraient restés dans l’inaction 20. Toutefois, et par un
bénéfice spécial de la loi, l’action utile en pétition d’hérédité
des. enfants et descendants de l’absent, est imprescriptible
pendant l’envoi en possession provisoire. Cpr.
art. 132.
é. Là prescription des actions qui se trouvaient dans le
patrimoine de l’absent, se règle, pour tout le temps qui a
couru jusqu’à l’envoi en possession, eu égard à la condition
personnelle de l’absent lui-même 27. Mais, après
23 Cpr. sur le tarif d’après lequel doivent être calculés, en pareil cas,
les droits de mutation : Req., 8 décembre 1856, S., 57, 1, 299.24 Turin, 3 mai 1810, S., 11, 2, 95. Angers, 28 août 1828, S., 28,
2, 299.25 Proudhon, I, p. 295. Valette sur Proudhon, I, p. 269, note 6. De
Moly, n° 735. Plasman, I, p. 210 et 212. Demolombe, II, 136.26 Cpr. § 152, texte et note 10.27 Req., 21 ventôse an IX, S., 1, 1, 416. Rennes, 13 mars 1862, S.,
62, 2, 193. Metz, 10 août 1864, S., 65, 2, 64.i. 59
l’envoi en possession, elle se règle d’après la condition
personnelle des envoyés en possession. Ainsi, la prescription
est suspendue au profit de l’envoyé en possession
mineur, malgré la majorité de l’absent, et réciproquement,
elle court contre l’envoyé en possession majeur,
nonobstant la minorité de l’absent 28.

f. Les aliénations ou hypothèques consenties par les
envoyés en possession, contrairement à la prohibition de
l’art. 128, ne peuvent être attaquées par ces derniers 25.
En général, et sauf le cas de dol, les tiers acquéreurs ne
sont pas même admis 1 à arguer de nullité des ventes
passées à leur profit 30.
g. Les hypothèques légales ou judiciaires dont se trouvent
grevés les biens personnels des envoyés en possession
s’étendent, quoique sous condition résolutoire, aux biens
2S Merlin, Rép., v° Absent, note 2 sur l’art. 134. Delvincourt, I,
part. II, p. 97 et 98. Proudhon, I, p. 345 à 347. Plasman, I, p. 212.
Marcadé, sur l’art. 134.' Valette sur Proudhon, I, p. 289, note a. Demolombe,
II, 139. Zacharise, § 154, note 16. Req., 10 novembre 1824, S.,
25, 1, 167. Voy. en sens contraire : Duranton, I, 295. Tout en rejetant
l’opinion de cet auteur, nous admettons avec lui que ; si l’absent venait
à reparaître, le temps,requis pour la prescription devrait être calculé
comme si elle avait toujours couru contre lui, et que, par conséquent,
le débiteur ou, le cas échéant, les envoyés en po-session, sont fondés à
faire des réserves pour cette éventualité. Cpr. Demante et Colmet de Santerre,
I. 162 bis-V ; Laurent, II, 189 ; Huc, I, 438. Voy. aussi : Rennes,
13 mars 1862, D., 62, 2, 177 ; Metz, 10 août 1864, D.. 64, 2, 211.29 Locré, sur l’art. 128. Duranton, I, 486. Demolombe, II, 137. Zachariae,
§ 154, note 7. Demante et Colmet de Santerre, I, 162 bis-lll. Voy.
en sens contraire : Laurent, II, 182. Cpr. Req., 3 août 1829, S., 29,I, 339.110 La proposition énoncée au texte ne peut souffrir aucune difficulté
lorsque l’acquéreur a connu l’origine des biens. Nous croyons qu’elle
doit être également admise dans l’hypothèse contraire, alors, du moins
que l’erreur de l’acquéreur n’a point été le résultat de manoeuvres frauduleuses
pratiquées à son égard. En effet, dans l’impossibilité de prouver
l’existence de l’absent, il ne pourrait attaquer la vente comme
portant sur la chose d’autrui, et serait réduit à invoquer l’éventualité
d’une éviction ; mais cette circonstance, qui lui donne bien le droit de
suspendre le payement du prix, ne l’autorise pas à demander la nullité
de la vente. Art. 1653. Zacharise, loc. cit. — Vov. cep. Demolombe,II, 137.
DE L’ABSENCE. : § 153. 931

de l’absent, et deviennent pleinement efficaces, à dater de
sa disparition ou de ses dernières nouvelles, lorsque les
envoyés en possession restent définitivement propriétaires
de ces biens. Si, jusque-là, de pareilles hypothèques ne
donnent pas aux créanciers le droit de faire Saisir et
vendre les biens de l’absent, elles leur confèrent du moins
celui de prendre inscription et de former, le cas échéant,
une demande en déclaration d’hypothèque3l.
h: Les dispositions de l’art 127, relatives à la portion de
fruits dont les envoyés en possession sont comptables
envers l’absent qui se représente, ne sont point applicables
aux rapports de ces derniers avec les personnes
qui demanderaient, soit à obtenir, à leur exclusion ou
conjointement avec eux, le bénéfice de l’envoi en possession,
soit à exercer sur le patrimoine de l’absent des droits
subordonnés à la condition de son décès. La question de
restitution des fruits se décide, en pareil cas, par application
des règles du Droit commun. Ainsi, les envoyés en
possession sont autorisés à garder tous les fruits ou sont
tenus de les restituer en totalité, suivant que, dans leurs
rapports avec les autres ayants droit, ils sont à considérer
comme les ayant perçus de bonne ou de mauvaise foi 32.
C’est ainsi encore que, sur la demande des légataires de
l’absent, les héritiers envoyés en possession sont tenus à
la restitution des fruits des objets légués, d’après les
règles établies en matière de legs 33.
i. Les envoyés en possession ne sont pas tenus person31

Arg. art. 2125 cbn. 128. Demolombe, II, 138. Demante et Colmet de
Santerre, 1,162 bis-lV. Rouen, 22 juillet 1840, S., 40, 2, 415. Voy. en
sens contraire :.Zachariae, § 154, texte I, 5.
32 Art. 138, 549 et 550. Cpr. § 616, texte n° 3, lettres e et f. Voy. en
ce sens : Discussion au Conseil d’Etat (Locré, Lég., IV, p. 93, n° 28).
Merlin, Rép., v° Absent, sur l’art. 127 ; Delvincourt, I, part. II, p. 101 ;
Duranton, !, 497 ; de Moly, n° 485 ; Talandier, p. 182 ; Plasman, I,
p. 163 ; Zachariae, § 154, texte et note 17. Voy. pour l’application de
l’art. 127 : Demolombe, II, 187 et 188 ; Rouen, 7 décembre 1840, S., 41,
2, 209. Voy. pour l’entière restitution des fruits, dans tous les cas :
Locré, I, p. 463 ; Toullier, I, 433 ; Agen, 16 avril 1822, S., 23, 2, 65.83 Civ. cass., 30 août 1820, S., 20, 1, 442.
nellement, et sur leur propre patrimoine, des dettes et
charges qui grèvent celui de l’absent 33 bis. Ils doivent,
sous ce rapport, être assimilés à des héritiers sous bénéfice
d’inventaire. Ils sont donc autorisés à faire valoir,
comme pourraient le faire des étrangers, les droits qui
leur compétent contre l’absent, et ils ne sont pas tenus, en
ce qui concerne les actions qu’ils auraient à exercer, en
leur propre nom, contre des tiers, à la garantie de ses
faits personnels 34.

La présomption de mort, sur laquelle repose l’envoi en
possession provisoire, n’a d’effet que relativement aux
biens délaissés par l’absent ; elle ne donne donc pas aux
envoyés en possession la faculté d’exercer, contre des
tiers, les droits et actions qui, au cas du décès prouvé de
l’absent, compéteraient à ses héritiers en leur propre
nom 35. Ainsi, les envoyés en possession ne sont point
autorisés à former, contre les donataires entre vifs de
biens de l’absent, l’action en réduction qui leur appartiendrait
en qualité d’héritiers à réserve, si la succession
de ce dernier était réellement ouverte 30.
A plus forte raison, l’envoi en possession provisoire ne
donne-.t-il pas à ceux auxquels compéteraient, sur le
patrimoine d’une tierce personne, des droits subordonnés
38bis Demante et Colmet de Santerre, I, 156 bis-V. Cpr. Huc, I, 438.
34 Delvincourt, I, part. II, p. 97. Duranton, I, 492. Proudhon, I,
p.. 290. Plasman, I, p, 208. Demolombe, II, 136. Cpr. Bourges, 22 juillet
1828, S., 30, 2, 74. Cpr. Laurent, II, 131.
33 Il résulte de l’ensemble des dispositions du litre De l’absence, que
les rédacteurs du Code ne se sont point spécialement occupés du sort
des droits et actions de la nature de ceux dont il est question au texte ;
et, dès lors, on reste à cet égard, du moins pendant la période d’envoi
en possession provisoire, sous l’empire de la règle générale, d’après
laquelle toute personne qui prétend exercer un droit subordonné au
décès d’un tiers est tenue de prouver ce décès. Cpr. § 53, texte et note
17. Demolombe, II, 140.
30,Nous ne parlons que des donations entre vifs : il est bien entendu
que, s’il s’agissait de libéralités excessives faites par testament,, les
légataires ne pourraient en demander la délivrance provisoire que dans
les limites de la quotité disponible. Hue, I, 438. Caen, 24 février 1872,
D., 73, 2, 81.

DE L’ABSENCE. § 154. 933

à la condition du décès de l’absent, la faculté de les
exercer sans rapporter la preuve de ce décès 37.

Les règles développées au présent paragraphe s’appliquent
également, mulatis mutandis, aux personnes qui
ont obtenu l’exercice provisoire des droits subordonnés à
la condition du décès de l’absent. Il en est ainsi, notamment,
de celle qui a été énoncée en dernier lieu. Si donc
l’absent avait aliéné des biens à lui donnés sous condition
de retour ou sous charge de restitution, le donateur ou les
appelés ne seraient point admis, en vertu de l’autorisation
qu’ils auraient obtenue d’exercer provisoirement leurs
droits, à revendiquer ces biens Contre les tiers acquéreurs
38.

§ 154.
Du retour de l’absent. — De la preuve de son décès.

Lorsque l’absent reparait ou qu’on obtient de ses nouvelles
pendant l’envoi provisoire, les personnes qui ont
été envoyées en possession de ses biens et celles qui ont
été admises à exercer des droits subordonnés à la condition
de son décès sont tenues de rendre compte de leur
gestion soit à l’absent, soit à son fondé de pouvoir, soit à
l’administrateur de son patrimoine, comme aussi de restituer
les biens et les droits dont elles n’avaient que provisoirement
la possession et l’exercice. Art. 1311. Cependant
ces personnes conservent soit la totalité des fruits perçus
pendant l’envoi en possession provisoire 1 bis, quand
l’absent ne se présente que trente ans après sa disparition
37 Orléans, 17 janvier 1862, S., 62, 2, 55. Civ. rej., 23 janvier 1865,
S., 65, 1, 69.
38 Cpr. note 35 supra. Demolombe, II, 141.
1 Cpr. Demante et Colmet de Santerre, I, 173 et 173 bis.
1bis L’art. 127 ne s’applique pas aux fruits perçus avant L’envoi en
possession par la personne chargée de l’administration des biens de
l’absent : Augent patrimonium absentis. Art. 126, al. 2. Duranton, I,
496. Demolombe, II, 124. Zacharise, §155, texte et note 2. Voy. cep.
Laurent, II, 192 ; Huc, I, 440. Civ. cass., 29 décembre 1830, S., 31, 1,
80. Cpr. sur les fruits de la dernière année : Duranton, I, 498.
934 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
ou ses dernières nouvelles 2, soit, au cas contraire,les
neuf dixièmes ou les quatre cinquièmes de ces mêmes
fruits, suivant que l’absent se représente après ou avant
quinze ans à dater de la même époque. Art. 127. Mais,
d’un autre côté, elles doivent contribuer proportionnellement
aux dépensés qui sont une charge des fruits.
Arg. art. 248 et 608. Quant aux frais occasionnés par la
déclaration d’absence et par l’envoi en possession provisoire,
ils tombent intégralement à la charge de l’absent 3.
Lorsqu’on acquiert, pendant l’envoi en possession provisoire,
la preuve du décès de l’absent, les personnes qui se
trouvent, au jour de ce décès, ses héritiers ou ses successeurs
les plus proches, sont appelées à lui succéder, et à
exercer contre les envoyés en possession les droits qu’il
aurait eus à exercer lui-même, s’il s’était représenté. Art.
130 3 bis.

§ 185.
De la position et des droits de l’épouxprésentraprès la
déclaration d’absence, et spécialement de la faculté qui
lui appartient, en cas de communauté, d’empêcher l’envoi
en possession provisoire.

Lorsque l’absent est marié sous le régime de la communauté
légale ou conventionnelle 1, ou même sous le
, s De Moly, n° 487. Toullier, I, 432. Valette sur Proudhon, I, p. 228,
note a, Demolombe, II, 125. Zachariae, § 155, texte et note 4. Laurent,
II, 191. D’autres auteurs (Cpr. Delvincourt, sur l’art. 127 ; Duranton, I,
496 ; Huc, I, 440) calculent le délai fixé par l’al. 2 de l’art. 127, à partir
seulement du jour de là déclaration d’absence.8 Art. 126 in fine, et arg. a fortiori de cet article. Voy. aussi : articles
810 et 1999 ; Delvincourt, sur les art. 126 et 128 ; Duranton, I,
476 ; Demolombe, II, 99 ; Zachariae, § 154, texte et note 21 ; Laurent,
II, 174 ; Huc, I, 421. Voy. cep. : de Moly, n°s 431 et 432 ; Plasman, I,.
p. 215 et 218 ; Merlin, Rép., v° Absent, sur les art. 218 et 131 ; Colmar,
4 mars 1815 15, S., 16, 2, 38. Cpr. Nîmes, 14 janvier 1878, D., 78, 2, 62,3bis Cpr. Laurent, II, 194 ; Huc, I, 441.
1 Toullier, I, 467. Duranton, I, 450. Talandier, p. 167. Plasman, I,
275. Demolombe, II, 276. Zachariae, §153, texte et note 2. Laurent, II,
201, 202. Hue, 1,423.
DE L’ABSENCE. § 155. 935

régime dotal avec stipulation d’une société d’acquêts 2, le
conjoint présent est autorisé à opter soit pour la dissolution
provisoire de la communauté ou de la société
d’acquêts, soit pour sa continuation.

S’il opte pour la dissolution, ou s’il n’existe entre les
époux ni communauté, ni société d’acquêts, on applique
les règles développées aux §§ 132 et 153. En pareil cas,
l’époux présent est donc autorisé à exercer provisoirement
ses droits de survie, à charge de donner caution 3. Quant
à la liquidation de la communauté, elle se fait d’après sa
composition à l’époque de la disparition ou des dernières
nouvelles 4.

En optant, au contraire, pour la continuation de la
communauté ou de la société d’acquêts, l’époux présent
empêche l’envoi en possession provisoire des héritiers et
successeurs présomptifs de l’absent, ainsi que l’exercice
provisoire de tous les droits subordonnés à son décès, et
conserve ou prend l’administration des biens communs et
du patrimoine personnel de l’absent 5, d’après les distinctions
suivantes (art. 124)  :

En ce qui concerne le patrimoine personnel de la
femme absente, les pouvoirs du mari présent sont ceux
d’un envoyé en possession provisoire. Mais, quant aux
. 2 Cpr. art. 1581 cbn. 1498 et 1499. Toullier, I, 467. Bellot des Minières,
Du contrat de.mariage, II, p. 23. Demolombe, loc. cit.3 Zacharise, § -152, texte et note 7. Demante et Colmet de Santerre, ,166
et 166 bis-I-III. Laurent, II, 215 et 217. Huc, I, 429. Mais l’époux présent
n’est pas tenu de faire: inventaire. Arg. a contrario de l’art. 126.
Laurent, H, 216. Huc, I, 430. Voy. cep. Demolombe, II, 300. — Les
dispositions de l’art..127, relatives à l’acquisition des fruits, sont applicables
au conjoint qui opte pour la dissolution de la communauté. Laurent,
II, 218, Orléans, 25 juin 1835, S., 35,. 2, 355.4 Douai, 13 janvier 1865, S., 66, 2, 61. ;Demante et Colmet de Santerre,
I, 165 et 165 bis.'6 II n’y a point à cet égard d’exception à faire pour les biens personnels
de l’absent, qui seraient exclus de la communauté, même quant à
la jouissance. Ces biens tombent, comme tous les autres, sous l’administration
légale de l’époux présent. Toullier,lI, 462 à. 467. Demolombe,
II, 277. Demante et Colmet de Santerre, I, 167 bis-ll.
biens communs, le mari conserve tous les pouvoirs que
lui attribue sa qualité de chef de la communauté 6.

La femme, au contraire, ne jouit que des droits d’un
envoyé en possession provisoire, tant sur les biens communs
que sur les biens personnels du mari1.-Encore
reste-t-elle soumise à la nécessité de l’autorisation maritale,
à donner par le tribunal aux lieu et place du mari
absent, pour ester en justice sur toutes les actions, tant
mobilières qu’immobilières, relatives, soit aux biens
communs, soit à ceux du mari 8, comme elle y demeure soumise
quant aux actions qui concernent son propre patri0

Cpr. 1421 et 1423. Le mari n’est pas, sous ce rapport, soumis aux
mêmes restrictions que l’envoyé en possession provisoire. Il faut, en
effet, ne pas perdre de.vue que l’application de la présomption de mort,
attachée à la déclaration d’absence, se trouve provisoirement écartée,
du moins en ce qui concerne le sort des biens communs, par la faculté
que la loi donne à l’époux présent d’opter pour la continuation de la
communauté, et par le fait même de cette option. Il n’y a donc aucune
raison pour restreindre, tant que dure cette situation, les pouvoirs que
le mari tient de son litre de chef de communauté. Toutefois, on doit
combiner avec la proposition, telle qu’elle est énoncée au texte, ce qui
sera dit ultérieurement sur l’obligation, où pourra se trouver le mari, de
rendre compte de l’administration de la communauté continuée. Sous la
réserve de cette obligation, nous croyons que les héritiers de la femme
sont ténus de respecter non seulement les conventions à litre onéreux,
mais même les conventions à titre gratuit, faites par le mari dans les
limites des pouvoirs que lui accordent les articles cités en tête de la
note. Voy. en sens divers sur cette question : Delvincourt, I, part. H,
p. 94 : Toullier, 462 et 469 ; Persil, Régime hypothécaire, sur l’art. 2124,
n°7 ; Talandier, p: 134 ; Plasman, I, p. 279 ; Proudhon et Valette, I,
p. 318 et 319 ; Demolombe, I, 284 et 285 ; Laurent, II, 206 et 208 ;
Huc, I, 425.
7 Delvincourt, I, part. II, p. 94 et 95. Toullier, II, 469. Demolombe,
II, 205. Zachariae, 1153. Laurent, II, 209. Orléans, 22 novembre 1850,
S., 51, 2, 553. Cpr. Bourges, 13 février 1830, S., 31, 2, 69.
8 Sous ce rapport, la position de la femme diffère de celle d’un envoyé
en possession provisoire en ce que ce dernier peut intenter, sans autorisation
de justice, les actions mobilières et les actions possessoires, tandis
que la femme, restant soumise à la nécessité de l’autorisation maritale,
a besoin de cette autorisation, même pour l’exercice de pareilles actions.
Cpr. Delvincourt, I, p. 95 ; Duranton, I, 459 ; Demolombe, loc. cit.
Zachariae, 1153, texte.et note 4 ; Huc, I, 426.

DE L’ ABSENCE. § 155. 937

moine ; dont elle reprend d’ailleurs la libre administration.


L’époux présent, qui opte pour la continuation de la
communauté, n’est pas obligé de fournir caution pour
sûreté de son administration 9. Il est, au contraire, tenu de
faire inventaire non seulement des biens personnels de
l’absent, mais encore de ceux de la communauté 10. Sous
ce double rapport,' il n’y a aucune différence à établir
entre le mari et la femme. Art. 126.

L’époux présent conserve toujours, même après avoir
opté pour la continuation de la communauté, la faculté
d’en demander la dissolution 11. La communauté continuée
9 Cette solution est généralement admise, en ce qui concerne le mari ;
mais elle est contestée, quant à la femme, par quelques auteurs. La distinction
qu’ils établissent à cet égard nous parait contraire au texte de
l’art. 124, qui s’applique également aux deux époux, et qui, en les
soumettant à l’obligation de donner caution, pour le cas de dissolution
de la communauté, les en dispense virtuellement, lorsqu’ils optent
pour sa continuation. Voy. dans ce sens : Delvincourt, I, part. II, p. 94 ;
Proudhon et Valette, I, p. 316 et 317, note a ; Duranton, I, 465 ; Favard,
Rép., v° Absent, sect. III, § 1, n° 4 ; Bellot des Minières,.Du contrat de
mariage, II, p. 8 ; Plasman, I, p. 281 et 282 ; Demolombe, II, 283.
Zachariae, §153, texte et note 5 ; Demante et Colmet de Santerre, I, 168 ;
Laurent, II, 210 ; Huc, I, 427. Voy. dans le sens de la distinction cidessus
indiquée : Maleville, I, p. 140 ; Toullier, I, 466 et 470 ; Talandier,
p. 164 ; Paris, 9 janvier 1826, S., 26, 2, 279.
10 On reconnaît généralement que la femme est obligée de faire inventaire
non seulement des biens personnels du mari, mais encore de ceux
de la communauté. Quant au mari, certains auteurs enseignent que, s’il
est tenu de faire inventaire des biens personnels de la femme, il-n’est pas
soumis à cette obligation pour les biens de la communauté. Voy. en. ce
sens : Toullier, I, 466 ; Zachariae, § 153. A notre avis, cette distinction
doit être également rejetée. Par cela même que le mari peut devenir
comptable des biens communs, à partir du moment de son option pour
la continuation de la communauté, il y a pour lui nécessité, de les comprendre
dans l’inventaire. Voy. en ce sens : Delvincourt, 1, part. II,
p. 99 ; Duranton, I, 458 et 460 ; de Moly, p. 366 ; Plasman, I, p. 281 ;
Demolombe, II, 281 ; Demante et Colmet de Santerre, I, 168 ; Laurent,
II, 207 ; Huc, I, 427.
11 L’option faite par l’époux présent pour la continuation de la communauté
ne conférant, à qui que ce soit, de droit acquis, il n’est pas
douteux que cet époux ne puisse revenir sur son option. La maxime

se dissout, en outre, par la mort de l’époux présent, par
le décès de l’absent, quand il vient à être prouvé, et par
Tenvoi en possession définitif. Art. 1441, 129 et 130.

La femme qui a opté pour la continuation de la communauté
n’eu conserve pas moins le droit d’y renoncer après
sa dissolution. Art. 124, al. 2. Ses héritiers et successeurs
jouissent également de ce droit. Cpr. art. 1453 et
1461.

Lorsque la communauté Continuée vient à se dissoudre
par la preuve acquise du décès de l’absent, elle se liquide
dans l’état où elle se trouve au jour de ce décès. Lorsqu’elle
prend fin par toute autre cause, elle se liquide
comme si elle avait été dissoute au jour de la disparition
de l’absent ou de ses dernières nouvelles 12.
Unicuique licet his quas pro se introducta sûnt renuntiare est ici parfaitement
applicable. Duranton, I, 462. Valette' sur Proudhon, I, p. 305,
note a, obs. II. Plasman, I, p. 280. Demolombe, II, 290. Zachariae, § 153,
texte et note 7. Laurent, II, 211. Huc, II, 427.
12 La situation qui résulte de l’option faite par l’époux présent, pour
la continuation de la communauté, est assez difficile à caractériser. Ce
que l’on peut, à notre avis, dire de plus exact, c’est que la communauté
continue provisoirement, mais d’une manière hypothétique seulement,
et en ce sens qu’elle devra bien être considérée comme ayant effectivement
continué, au cas où l’absent viendrait à reparaître, ainsi que dans
celui où l’on acquerrait la preuve qu’il est décédé postérieurement à
l’option de l’époux présent, mais, qu’en dehors de ces deux cas, elle
devra être envisagée comme ayant été dissoute, conformément aux
règles ordinaires, soit dès le moment du décès réel de l’absent, arrivé
antérieurement à cette option, soit dès l’époque du décès légalement
présumé de l’absent, c’est-à-dire dès sa disparition ou ses dernières nouvelles.
Ceux qui admettent la continuation effective de la communauté
jusqu’à la mort de l’époux présent ou jusqu’à' l’envoi en possession
définitif, nous paraissent avoir complètement méconnu le sens et l’objet
de l’art. 124. Cet article, en effet, ne dit pas, d’une manière absolue,
que la communauté continue ; il donne seulement à l’époux présent la
faculté d’empêcher, en optant pour la continuation de la communauté,
l’envoi en possession provisoire ; et son but principal est de garantir
cet époux contre le préjudice qui pourrait résulter pour lui d’une dissolution
anticipée de la communauté, dans le cas où la présomption de
mort, attachée à la déclaration d’absence, se trouverait démentie par le
fait. Proudhon et Valette, I, p ; 318 et 321. Duranton, I, 461. Demolombe,
II, 293. Rodière et Pont, Du contrat de mariage, I, 784. Laurent,

DE L’ABSENCE. § 155. 939

La femme qui a opté pour la continuation de la communauté,
devient, dans tous les cas, et ce à partir du jour où
elle a pris l’administration des biens communs et des
biens personnels du mari, comptable des uns et des autres
envers les héritiers de ce dernier. Les mêmes règles s’appliquent
au mari 13, qui toutefois, s’il est prouvé que le
décès de la femme a eu lieu postérieurement à l’option
par lui faite pour la continuation de la communauté, ne
devient comptable dès biens communs qu’à partir du jour
de ce décès.

Du reste, les héritiers de l’absent sont tenus de respecter
les actes d’administration passés par l’époux présent,
et même les actes de disposition qu’il aurait faits,
soit en qualité de chef de la communauté, soit, avec l’autorisation
de la justice, à titre d’administrateur légal, sauf
à demander compte de la valeur dès biens aliénés, si
d’ailleurs cet époux se trouvait, à l’époque dès aliénations,
comptable envers eux d’après la distinction précédemment
établie.

En ce qui concerne les fruits perçus par l’époux présent
pendant la durée de son administration légale, on doit,
pour leur attribution, distinguer trois hypothèses.

Lorsque l’absent vient à se présenter ou à donner de
ses nouvelles, les fruits des biens dont la jouissance
appartenait à la communauté tombent dans cette dernière,
et pour la portion restituable à l’absent, et pour
celle que l’époux présent est autorisé à retenir en vertu
de l’art. 12714. Quant aux fruits des biens de l’absent,

II, 211 ; Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, part. II, p. 94 et 95
Bellot des Minières, Du contrat de.mariage, II, p. 37 et suiv. .
13 Proudhon,. I,.. p. 317 et 318. Duranton, I, 458 et 460. Plasman, I,
p. 281. Demolombe, II, 281. Rodière et Pont, Op. cit., 1, 778.
11 C’est, en effet, ce qui résulte de l’art. 1401. Certains auteurs ont,
il est vrai, prétendu que l’art. 127, en autorisant l’époux, présent à retenir,
suivant les cas, la totalité où une portion des fruits par lui perçus,
avait, pour cette hypothèse, dérogé à l’article précité. Voy. en ce sens :
Duranlon, I, 464 ; Plasman, I, p. 287 et 289 ; Magnin, Des minorités, I,
105. Mais cette dérogation ne nous semble nullement, justifiée. De ce
que l’époux présent est autorisé à retenir tout ou partie des fruits par

dont la jouissance se trouvait exclue de la communauté,
ils tombent dans cette dernière pour la part revenant à
l’époux présent, et restent propres à l’absent pour la portion
qui doit lui être restituée d’après le même article.

Lorsque le décès de l’absent vient à être prouvé, on
doit appliquer aux fruits perçus jusqu’au moment de ce
décès, les règles posées pour l’hypothèse précédente.
Quant aux fruits perçus à partir du décès jusqu’au moment
de la cessation de l’administration légale, ils appartiennent
en propre à l’époux présent et aux héritiers de
l’absent, dans la proportion déterminée par l’art. 127 15.
Art. 130.

Enfin, lorsque la communauté provisoirement continuée
se dissout par la mort de l’époux présent, par sa renonciation
à la continuation de la communauté, ou par l’envoi
en possession définitif, l’attribution des fruits ou, le cas
échéant, leur partage entre l’époux présent ou ses héritiers
et les envoyés en possession, se règle encore d’après
les dispositions de l’art. 127 16.

lui perçus, il n’en résulte pas que ces fruits, qui constituent des acquêts,
doivent être exclus de la communauté. L’équité, d’ailleurs, repousse ce
système, car il est possible que l’absent ait, de son côté, fait des acquisitions
ou des économies qui profiteront incontestablement à la communauté.
En vain dirait-on que noire interprétation laisse sans application
l’art. 127. On verra, en effet, par la suite du texte, que cet article produit
un effet très réel contre l’absent lui-même, en ce qui concerne ceux
de ses biens dont il s’était réservé la: jouissance. Proudhon et Valette,
I, p. 319, note 6. Bellot des Minières, Du contrat de mariage, II, p, 34
et suiv. Demolombe, II, 288. Dalloz, Jur. gén., v° Absence, n° 415.
Rodière et Pont, Du contrat de mariage, I, 376.
16 La première.de ces propositions se justifie par les raisons développées
à la note précédente, et la seconde n’est que l’application de
l’art. 130. Voy. aussi la note suivante. Laurent, II, 214. Orléans, 22 novembre
1850, S., 51, 2, 553.
15 Lorsque l’administration légale vient à cesser, indépendamment
du retour de l’absent ou de la preuve de son décès, la communauté,
provisoirement continuée, est censée dissoute à partir de la disparition
ou des dernières nouvelles, et dès lors il ne peut plus être question de
faire tomber dans cette communauté tout ou partie des fruits perçus par
l’époux présent. Ce point une fois admis, il ne reste que l’alternative ou
de régler le sort de ces fruits conformément à l’art. 127, ou d’obliger

DE L’ABSENCE. § 156. 941

2. De l’envoi en possession définitif.

§ 156.
De l’époque à laquelle cet envoi peut être provoqué. Des
personnes autorisées à le demander. Des formes à suivre
pour l’obtenir. De la décharge des cautions.

L’envoi en possession définitif du patrimoine de l’absent
et l’exercice définitif des droits subordonnés à la condition
de son décès peuvent être demandés, lorsqu’il s’est passé
trente années depuis l’envoi en possession provisoire, ou
depuis l’époque à laquelle a commencé l’administration
légale du conjoint présent, sans que l’absent ait reparu
ou qu’on ait obtenu de ses nouvelles. Ils peuvent également
être demandés, lorsqu’il s’est écoulé cent années
depuis la naissance de l’absent. Art. 129 1.

Le droit d’agir aux fins ci-dessus indiquées, appartient
à toutes les personnes auxquelles la loi accorde la faculté
de se faire envoyer en possession provisoire du patrimoine
de l’absent, ou d’exercer provisoirement les droits subordonnés
à la condition de son décès 1 bis.

l’époux présent à les restituer en totalité aux ayants droit de l’absent.
Or, ce dernier parti serait si manifestement contraire à l’esprit de faveur
dans lequel a été rédigé l’art. 124 et aux motifs sur lesquels reposent
les art. 127 et 130, qu’il est impossible de s’y arrêter, et que l’on ne
doit-pas hésiter à étendre, par analogie, à l’hypothèse actuelle, les dispositions
de ces derniers articles, qui ne s’y appliquent pas textuellement.
De Moly, n° 570. Toullier, I, 472. Duranton, I, 464. Proudhon et
Magnin, loc. cit. Valette, loc. cit. Demolombe, II, 283 et 287. Laurent,
H, 214.

1 Demante et Colmet de Santerre, I, 169 et 169bis-I. Hue, I, 442.
Cpr. Laurent, II, 222.
1bis Ce sont ces personnes que l’art. 129 désigne sous l’expression
ayants droit. En effet, dans les différentes hypothèses que prévoit cet
article, et même dans celle où il s’est écoulé cent années depuis la naissance
de l’absent, celui-ci est toujours réputé mort à partir de sa disparition
ou de ses dernières nouvelles, et dès lors ce sont ses héritiers ou
successeurs à cette époque, qui sont également admis à demander, l’envoi
en possession provisoire ou l’envoi en possession définitif. Cpr.

Il en est ainsi, alors même que ces personnes n’auraient
point fait usage de cette faculté, pourvu que, dans ce cas,
leur action ne soit pas prescrite par l’écoulement, sans
interruptions ni suspensions, du laps de trente années, à
partir de l’envoi en possession provisoire 2.

Le tribunal devant lequel la demande est portée ne
peut l’admettre qu’à charge, de constater la continuation
de l’absence, et il doit, en général, pour s’assurer de ce
fait, ordonner une nouvelle enquête, qui sera faite contradictoirement
avec le procureur de la République 3.

Les cautions fournies par les envoyés en possession
provisoire sont déchargées de plein droit, à partir de
l’époque à laquelle l’envoi en possession définitif peut être
demandé 4. Cette décharge porte non seulement sur
l’avenir, mais encore sur le passé 5.

§ 157.
Des effets de l’envoi en possession définitif.

1° En ce qui concerne le patrimoine de l’absent, l’envoi

art. 120. De Moly, nos 708 et suiv. Demolombe, II, 150. Zachariae,
§ 156, texte et note 2. Laurent, II, 223. Huc, I, 442. Req., 22 décembre
1813, S., 14, 1, 90.
2 Cpr. § 152, texte et note 10 ; § 153, texte n° 3 et note 26.
3 Art. 129 et arg. de cet art. cbn. art. 116. Exposé de motifs, par
Bigot-Préameneu (Locré, Lég., IV, p. 145, n° 29). Duranton, I, 501.
Proudhon et Valette, I, p. 326 et 327. Demolombe, II, 171. Zachariae,
§ 156, texte et note 3. Demante et Colmet de Santerre, I, 169 bis-IV et
V. Laurent, II, 224. Huc, I, 442.

4 Zachariae (157 a, texte et note 1) et Valette sur Proudhon (I, p. 326,
note a)  considèrent la décharge des cautions comme étant subordonnée
à l’envoi en possession définitif. Mais celte manière de voir est manifestement
contraire au texte de l’art. 129, et l’on ne comprendrait pas que
la loi eût fait dépendre la décharge des cautions de l’envoi en possession
définitif, qu’elles n’ont pas qualité pour provoquer. Toullier, I, 441.
Duranton, I, 501. De Moly, n° 656. Plasman, I, 241. Demolombe, II,
160. Demante et Colmet de Santerre, I, 169 bis-ll. Laurent, II 229. Huc,
I, 443.
5 Duranton, I, 502. Demolombe, II, 161. Huc, I, 443. Voy. en sens
contraire :.Laurent, II, 230.

DE L’ABSENCE. § 157. 943

en possession définitif produit tous les effets qu’aurait
entraînés l’ouverture réelle de sa succession au jour de sa
disparition ou de ses dernières nouvelles, sauf cependant,
le cas échéant, la révocation de la transmission de propriété
opérée par cet envoi, et les conséquences qui
découlent de cette révocabilité 1. Sous cette réserve, qui
ne se réfère d’ailleurs qu’aux rapports de l’absent et de
ses ayants droit avec les envoyés en possession définitive,
ces derniers sont à considérer comme propriétaires des
biens de l’absent 2, et sont même réputés l’avoir été à
partir de sa disparition ou de ses dernières nouvelles 3.

Ces propositions principales conduisent aux applications
particulières suivantes :

Les envoyés en possession définitive peuvent non
seulement aliéner à titre onéreux les biens meubles ou
immeubles de l’absent, mais encore en disposer à titre
gratuit 3 bis.

Ils sont autorisés à demander compte des biens à ceux
qui les ont administrés jusqu’alors, et à provoquer, les
1 La première partie de cette proposition trouve sa justification dans
la disposition de l’art. 129, qui autorise les ayants droit à demander le
partage des biens de.l’absent, comme s’il s’agissait d’une succession à
laquelle ils se trouvaient appelés. La seconde ressort nettement de
l’art. 132, qui autorise l’absent, lorsqu’il se représente, même après
l’envoi en possession définitif, à reprendre ses biens.2 Arg. art. 132, 133 et arg. a contrario art. 128 et 2126. Zachariae,
§ 157 a. Laurent, II, 225.3 Ce sont, en effet, les héritiers et successeurs présomptifs de l’absent,
au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles, qui sont autorisés
à demander l’envoi en possession définitif. L’effet de la présomption,
en vertu de laquelle cet envoi est prononcé, doit donc rétroagir à la
même époque. C’est aussi ce que suppose la disposition de l’art. 129,qui, en prononçant la décharge des cautions, ne distingue pas entre le
passé et l’avenir. Cpr. 156, texte in fine et note 5. C’est enfin ce que
prouve l’art. 132, qui ne permet à l’absent de réclamer ses biens que
dans l’état où ils se trouvent et lui impose ainsi implicitement l’obligation
de respecter toutes les aliénations consenties par les envoyés, sans
faire de distinction entre celles qui seraient postérieures ou antérieures
à l’envoi en possession définitif.3bis Demanle et Colmet de Santerre, I, 170. Laurent, II, 227. Huc, I,
443.
uns contre les autres, le partage définitif du patrimoine de
l’absent, à moins qu’ils n’aient antérieurement déjà procédé
à un partage qui, dans leur intention commune,
devait rester définitif 4.

La communauté de biens, provisoirement continuée en
vertu de l’option de l’époux présent, est définitivement
dissoute. Les envoyés peuvent contraindre ce dernier à la
liquidation et au partage définitif de la communauté.

Du reste, les envoyés ne sont pas plus, après l’envoi
définitif qu’après l’envoi provisoire, de plein droit tenus,
ultra vires et sur leur propre patrimoine, des dettes et
charges grevant celui de l’absent 5. Il en serait autrement
si, en se gérant comme propriétaires libres des biens de
ce dernier, ils les avaient de fait confondus avec leur :
propre patrimoine.

La propriété attribuée aux envoyés en possession définitive
est révoquée, mais pour l’avenir seulement, lorsque
l’absent reparaît, ou qu’on obtient de ses nouvelles. Art.
132 5 bis. Cette révocation a lieu quel que soit le laps de
temps écoulé depuis l’envoi en possession définitif 6. En
recouvrant les biens formant l’objet de l’envoi en possession,
l’absent ne peut les reprendre que dans l’état où
ils se trouvent 6 bis.

Il en résulte qu’il est tenu de respecter les aliénations,
soit à titre onéreux, soit même à titre gratuit, consenties
par les envoyés, ainsi que les hypothèques par eux constituées,
ou établies de leur chef, non seulement depuis
4 Cpr. § 153, texte n° 2. Demolombe, II, 153. Demante. et Colmet de
Santerre,I, 169 bis-III. Cpr.Laurent, II, 226. Huc, I, 443. Req., 19 novembre
1877, S., 79, 1, 269.
5 L’envoi définitif ne confère, en effet, qu’une propriété révocable, et
ne peut, par conséquent, être considéré comme opérant une confusion
absolue entre le patrimoine de l’absent et celui des envoyés..Demante et
Colmet de Santerre, I,170 bis. Laurent, II,. 226. Huc, I, 443.
5bis. Demante et Colmet de Santerre, I ; 174 bis-I et VlII-IX.
6 Arg. art. 132 cbn. 133. Duranton, I, 510. Demolombe, II, 179. Laurent,
II, 232.
6bis Laurent, II, 233. Huc, I, 444.

DE L’ABSENCE. § 157. 945

l’envoi en possession définitif, mais même pendant l’envoi
en possession provisoire 6 ter.

Il en résulte, d’un autre côté, que les droits de l’absent
contre les envoyés en possession se bornent à pouvoir
demander soit la restitution des biens existant en nature
entre leurs mains, soit le remboursement du prix provenant
des objets aliénés ou le délaissement des biens acquis
en échange ou en emploi, et qu’il ne peut ni répéter
aucune portion des fruits perçus 7, ni prétendre à aucune
bonification, à raison des dégradations dont les biens
auraient été l’objet, lorsque d’ailleurs il n’en a point été
tiré profit 8, ni même réclamer d’indemnité pour la valeur
des biens dont les envoyés auraient disposé à titre gratuit,
à moins qu’ils n’aient, au moyen de ces dispositions,
accompli une obligation naturelle, par exemple en dotant
un de leurs enfants. Encore, dans ce cas, l’indemnité
devra-t-elle être limitée au montant de la dot que l’envoyé
aurait vraisemblablement prise sur ses propres biens, s’il
y avait été réduit 9.

Les propositions précédentes, relatives aux rapports de
l’absent et des envoyés en possession, cesseraient cependant
de recevoir leur application, si la mauvaise foi de ces
derniers se trouvait clairement établie, auquel cas ils
seraient comptables des fruits et responsables des détériorations
provenant de leur fait, ainsi que des aliénations
qu’ils auraient consenties.

L’absent est autorisé à réclamer ses biens encore existants,
avec les accessions et améliorations qu’ils peuvent
avoir reçues, soit par des événements de la nature, soit
par le fait des envoyés en possession ; mais, d’un autre
6ter Laurent, II, 234. Huc, I, 444.
7 Duranton, I, 507. Demolombe, II, 126 et 163. Demante et Colmet de
Santerre, I, 174 bis-II et 174 bis-IV. Laurent, II, 228, 235 et 236. Huc,
I,444.
8 Duranton, I, 509. De Moly, n° 892. Demolombe, II, 165. Demante
et Colmet de Santerre, I, 174 bis-ll. Huc, I, 444.
9 Proudhon et Valette, I, p. 330 et note a. De Moly, n° 896. Duranton
I, 506. Demolombe, H, 176. Demante et Colmet de Santerre, 174 bislll,
VI et VII. Laurent, II, 217. Huc, I, 444.

côté, il est tenu de bonifier à ces derniers, conformément
aux règles du Droit commun, les impenses nécessaires ou
utiles, à moins que, d’après leur nature ou les circonstances,
elles ne dussent être considérées comme des
charges des fruits 10.

Les développements précédemment donnés sur les
effets de l’envoi en possession définitif, et sur la révocation
de la propriété des envoyés au cas de retour de l’absent,
s’appliquent mutatis mutandis, à l’exercice définitif
des droits subordonnés à la condition du décès de ce dernier.


Les envoyés peuvent être évincés du bénéfice de l’envoi
en possession définitif, par une action utile en pétition
d’hérédité. Cette action, qui, à la différence d’une véritable
action en pétition d’hérédité, n’exige pas la preuve
du décès de celui dont le patrimoine est réclamé, ne compète
qu’aux enfants légitimes ou naturels de l’absent, et
à leurs descendants légitimes 11. Elle se prescrit par trente
ans, mais à partir seulement de l’envoi,en possession défi- .
nitif, et sauf les interruptions et suspensions telles que de
droit 13. Art. 133, Il en est ainsi, dans le cas même où le
décès de l’absent viendrait à être prouvé, peu importe
10 Merlin, Rép., v° Absent, sur l’art. 158, n° 2. Duranton, VI, 246.
Demolombe, II, 166. Zachariae, § 157 a, note 3. Voy. cep. Beq., 3 avril
1821, S., 21, 2, 325.
11 Delvincourt, I, part. II, p. 104. Toullier, I, 451. Duranton, I, 513.
Demolombe, II, 183. Zachariae, § 157. a, texte et note 4, Demante et
Colmet de Santerre, I, 175 et 176 bis-l. Laurent, II, 238. Huc, I, 445.
12 La prescription est donc suspendue,, pendant la minorité des enfants
et descendants de l’absent, conformément à l’art. 2252. Il s’agit
ici, en effet, d’une action en pétition d’hérédité ; et si, par exception aux
règles ordinaires, cette action n’exige pas la preuve du décès de l’absent,
ce n’est pas une raison pour transformer en un délai préfix le terme au
bout duquel elle s’éteint, d’autant que ce terme est celui de la prescription
ordinaire, et qu’il ne faut pas restreindre, au détriment, des enfants
et descendants de l’absent, une disposition établie en leur faveur. Merlin,
Rép., v°- Absent, sur l’art. 133. Maleville, I, p. 149. Toullier, I, 453.
De Moly, n° 690. Valette sur Proudhon, I, p. 335, note a. Plasman, I,
p. 249. Demolombe, II, 185. Zaehariae, § 157 a, texte, notes 6. et 7.Voy.
en sens contraire : Delvincourt, I, part. II, p. 104 ; Proudhon, I, p. 334
et 335 ; Duranton, I, 513 ; Talandier ; p. 23o ; Huc, I, 445.

DE L’ABSENCE. § 157. 947

qu’il soit antérieur ou postérieur à cet envoi, Au premier
cas, l’action des enfants et descendants durerait toujours
trente ans, à partir de l’envoi en possession 13, et au
second, la prescription ne s’en accomplirait pas moins
au. profit des envoyés, par trente ans, dépuis la même
époque 14.

Enfin ; les envoyés peuvent également être évincés du
bénéfice de l’envoi en possession définitif, par suite de
l’action en pétition d’hérédité proprement dite, que sont
admis à former tous héritiers ou successeurs de l’absent,
en administrant la preuve de son décès15. Cette action,
13Il résulte évidemment de l’économie des art. 132 et 133, que les
envoyés en possession, ne prescrivent jamais contre l’absent, et qu’ils ne
peuvent prescrire, contre ses enfants et descendants, qu’à partir de
l’envoi en possession définitif ; C’est là, sans doute, en faveur de ces
derniers, une dérogation au Droit commun ; mais les termes dans lesquels,cette
dérogation est établie sont trop absolus pour qu’il soit
permis d’en soumettre l’application à une distinction quelconque. Voy.
cep. Demolombe, II, 194.
14 En vain les enfants-et descendants de l’absent diraient-ils, que
formant, au cas du décès prouvé de l’absent, une véritable action en
pétition d’hérédité, cette action n’a pu commencera se prescrire qu’à
partir de ce décès. Les envoyés en possession définitive leur réponciraient
victorieusement, qu’ils possèdent en vertu d’un titre légal, qui
leur a transféré la propriété des biens de l’absent, et que ce litre est
devenu inattaquable par l’accomplissement de la prescription de trente
ans. D’ailleurs, sous ce rapport encore, la disposition de l’art. 133 est
absolue.
15 La proposition énoncée au texte se justifie par la disposition de
l’art. 130 qui s’applique, en effet, tout, aussi, bien à la pétition d’hérédité
formée après l’envoi en possession définitif qu’à celle qui aurait été
intentée pendant l’envoi en possession provisoire. C’est ce qui résulte, et
de la généralité, des termes de cet article et de la suppression des,mots
pendant l’envoi en possession provisoire, qui y figuraient primitivement.
Voy. Locré, Lég., IV,p. 21, art. 19, p. 84, art. 17. Toy. aussi : Discours
du tribun Huguet au Corps législatif (Locré, Lég., IV, p. 176,
n° 18). En vain s’est-on prévalu, pour, restreindre l’application de l’article
précité à l’hypothèse d’une pétition d’hérédité formée pendant
l’envoi en possession provisoire, et de la place qu’il occupe, et de la
retenue qu’il autorise des fruits acquis en vertu de l’art. 127. En effet,
si l’art. 130 précède l’art. 131, dans lequel il est exclusivement question
de l’envoi provisoire, il. suit d’un autre côté l’art. 129, qui détermine
les causes et les effets de l’envoi définitif. La place qu’occupe cet article

qui se prescrit, en tout cas, par trente ans à partir du
décès 16, cesse d’être recevable, même avant l’expiration

tend à démontrer qu’il s’applique également à l’un et à l’autre de ces
envois. Et, cette idée une fois admise, on s’explique très bien que le
législateur ait cru devoir, pour le cas où la pétition d’hérédité serait
formée pendant l’envoi en possession provisoire, rappeler la retenue des
fruits autorisée par l’art. 127. En vain également Zachariae a-t-il prétendu
que les effets d’un envoi déclaré définitif ne pouvaient, en raison
même de ce caractère, être neutralisés que par les causes exceptionnelles
formellement prévues aux art. 132 et 133, et non par une action
en pétition d’hérédité formée conformément aux règles du Droit commun,
d’autant qu’en admettant le contraire, il en résulterait cette singulière
inconséquence que les enfants et descendants de l’absent, qui sont
obligés de reprendre ses biens dans l’état où ils se trouvent, seraient
dans une position moins favorable que ses autres héritiers, dont la
pétition d’hérédité n’est pas soumise à la même restriction. Cette argumentation
repose sur une confusion : De ce que l’envoi dont parle l’article
129 est qualifié définitif ; il en résulte bien qu’il transfère aux
envoyés la propriété des biens de l’absent, mais il n’en résulte pas qu’il
la leur transfère d’une manière irrévocable. Les effets de cet envoi
restent évidemment subordonnés aux causes de révocation ou d’éviction
que prévoient les ait. 132 et 133. Pourquoi, dès lors, ne seraient-ils pas
également neutralisés parla cause d’éviction que mentionne spécialement
l’art. 130, et qui ressort d’ailleurs des dispositions du droit commun.
D’un autre côté ; il est bien évident que, si l’absent lui-même est,
après l’envoi définitif, tenu de reprendre ses biens dans l’état où ils se
trouvent, ses héritiers, quels qu’ils soient, et qu’ils agissent en vertu
d’une action utile ou d’une action directe en pétition d’hérédité, ne
pourront avoir, sous ce rapport, plus de droits que lui, et seront, eux
aussi, tenus de reprendre ses biens dans l’état où ils se trouveront. Il
doit en être ainsi toutes les fois que le bénéfice de l’envoi définitif vient
à cesser par quelque cause que ce soit, parce que c’est là une conséquence
attachée au caractère dé cet envoi. Il est donc complètement
inexact de prétendre que, dans notre système, les ascendants ou collatéraux
de l’absent seront plus favorisés que ses enfants ou ses descendants.
Ils se trouvent, au contraire, dans une position beaucoup moins
favorable, puisque, d’une part, ils sont obligés de prouver le décès de
l’absent, et que, d’autre part, leur action s’éteint par trente ans, à partir
de ce décès, alors même qu’il serait antérieur à l’envoi définitif. Voy. en
ce sens : Delvincourt, I, part: II, p. 104 ; Toullier, I, 455 ; Duranton, I,
530 et 531 ;Valette sur Proudhon,I, p. 336à 338 ; Demolombe,II, 192 ;
Demante et Golmet de Santerre, I, 176 ; Laurent, II, 242 ; Huc, I, 445.
Voy. en sens contraire : Maleville, sur l’art. 130 ; Zachariae, § 157 a,
texte et notes 8 à 12 ; Favard, Rép., v° Absence, sect. III, § 1.
16 Arg. 789 cbn. 2262. Delvincourt, loc. cit. Duranton, II, 531. Démo-

DE, L’ABSENCE. § 157. 949

de ce délai, si, d’ailleurs, il s’est écoulé trente années depuis
l’envoi en possession définitif n.

Dans les deux hypothèses précédentes, les demandeurs
en pétition d’hérédité ne peuvent, comme l’absent luimème,
réclamer son patrimoine que dans l’état où il se
trouve 18.
A la différence de l’envoi en possession provisoire, dont
l’effet n’est relatif qu’aux biens qui se trouvaient de fait
dans le patrimoine de l’absent au moment de sa disparition
ou de ses dernières nouvelles, l’envoi en possession
définitif autorise les envoyés à exercer contre les tiers, les
droits et actions qui leur compéteraient en leur propre
nom, si la succession de leur auteur s’était réellement
ouverte à leur profit, par suite de son décès prouvé. C’est
ainsi que les envoyés sont admis à demander, même contre
des donataires entre vifs de biens de l’absent, la réduction
des dispositions excédant la quotité disponible 19. Toutefois,
et par cela même que le titre des envoyés est sujet à révocation
par le retour de l’absent, les donataires, actionnés
en réduction, pourraient, il semble, demander caution
pour la restitution éventuelle des biens et valeurs dont ils
auraient à subir le retranchement. Ce serait, en pareil cas,
aux tribunaux à arbitrer le temps pour lequel la caution
devrait être fournie.

De même, les personnes appelées à exercer, sur certains
biens aliénés par l’absent, dès droits subordonnés à la
condition de son décès, et qui, faute de pouvoir rapporter
la preuve de ce décès, n’eussent pas été recevables, pendant
l’envoi en possession provisoire, à en poursuivre la

lombe, II, 193. Demante et.Colmet de Santerre, I, 176 bis-II-IV. Laurent,
II, 244. Paris, 12 décembre 1851, D., 54, 5, 4.
17 Cpr. note 15 supra.
18 Cpr. note 14 supra. Laurent, II, 239 et 243. Huc, I, 445.
19 II est vrai, qu’en règle générale ; toute personne qui demande à
exercer un droit subordonné au décès d’un tiers, est obligée de prouver
ce décès. Cpr. § 53, texte et note 17. Mais la force des choses conduit
admettre une exception à cette règle, après l’envoi en possession définitif
: autrement l’exercice du droit de réserve des héritiers pourrait se
trouver paralysé d’une manière absolue. Demolombe, II, 140 et 158.
950 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
réalisation contré les tiers détenteurs de ces biens, sont
autorisés à le faire après l’envoi en possession définitif.
Ainsi, le donateur sous condition de retour et les appelés
au bénéfice d’une substitution peuvent, après ce dernier
envoi, réclamer des tiers acquéreurs les biens donnés ou
substitués que l’absent aurait aliénés 20.

Du reste, l’envoi en possession définitif, pas plus que
l’envoi en possession provisoire, ne peut remplacer la
preuve du décès de l’absent, lorsqu’il s’agit de l’exercice
de droits qui, bien que subordonnés à son décès, ne portent
pas sur son patrimoine, mais sur celui d’une tierce
personne 21.
II. DES DROITS OUVERTS AU PROFIT DE L’ABSENT, DEPUIS
SA DISPARITION OU SES DERNIERES NOUVELLES.
§ 158.

Conformément à la règle que celui qui réclame un droit
quelconque du chef d’une autre personne est tenu de
prouver l’existence de celle-ci à l’époque de l’ouverture
dé ce droit, nul n’est recevàble, en l’absence de cette preuye,
à faire valoir des droits prétendus ouverts au profit d’un
absent depuis sa disparition ou ses dernières nouvelles 1.

A cet égard, il n’y a pas de distinction à établir entre le
cas de l’absence déclarée et celui de l’absence simplement
présumée 1 bis. Art. 135. Toutefois, si une personne ne
20 Cpr. § 153, texte, notes, 35 et 36. Demolombe, II, 141 et 158.
21 Cette proposition, qui nous paraît incontestable en principe, puisque
les dispositions de la section première du chapitre III du titre De l’absence
ont exclusivement pour objet de régler le sort des biens délaissés
par l’absent, ou qui, à une époque quelconque, s’étaient trouvés dans
son patrimoine, devrait, ce semble, cesser de recevoir application dans
le cas où il se serait écoulé cent ans depuis la naissance de l’absent.
Dans ce cas, en effet, il serait rationnel d’admettre une présomption de
mort, suffisante pour remplacer la preuve du décès de l’absent, dans les
circonstances prévues au texte. Cpr. § 153, texte et note 37.
1 Demante et Colmet de Santerre, I, 179. Laurent, II, 252. Huc, I, 446
et 447. Poitiers, 22 Janvier 1883, D., 84, 2, 165.
1bis C’est ce qui résulte du texte même de l’art.135,qui s’applique
DE L’ABSENCE. § 158. 951s’était que depuis peu de temps éloignée de son domicile,
et qu’il n’y eût pas de motifs suffisants pour considérer
son existence comme incertaine, les tribunaux pourraient,
à la demande des ayants droit de cette personne, ordonner
des mesures temporaires pour sauvegarder ses intérêts 2.
La règle ci-dessus posée conduit entre autres aux applications
suivantes :à toute personne dont l’existence est devenue incertaine. En vain opposerait-on,
pour restreindre l’application de cet article au cas d’absence
déclarée, la disposition de l’art. 113. Ce dernier article, en effet, suppose
une succession ouverte au profit de l’absent avant sa disparition ou ses
dernières nouvelles, puisque c’est dans cette hypothèse seulement qu’on
peut dire de ce dernier qu’il se trouve intéressé à la succession. L’article
113 recevra d’ailleurs encore son application dans le cas où les
héritiers présents consentiraient à admettre provisoirement l’absent au
partage de la succession. Locré, sur l’art. 135. Proudhon, I, p. 265 à
268. Toullier, I, 477 et 478. Merlin, Rép., v° Absent, notes 2 et 3 sur
l’art. 136. Duranton, I, 535. De Moly, n°62. Demolombe, II, 203 à 205.
Zachariae, § 158, texte, notes 1 et 2. Demante et Colmet de Santerre, I,
179 bis-I-IIet IV. Laurent, II, 233. Huc, I, 449. Bruxelles, 21 germinal
an XIII, S., 7, 2, 761. Poitiers, 29 avril 1807, S., 7, 2, 647. Paris,
27 mai 1808, S., 8, 2, 193. Turin, 15 juin 1803, S., 10, 2, 358,
Bruxelles, 20 juillet 1808, S., 9, 2, 160. Rennes, 9 avril 1810, S., 10,
2, 246. Metz, 3 janvier 1860, D. Rép., Suppl., v° Absence, n° 78.
Voy. en sens contraire : Maleville, sur l’art. 135. Cpr. aussi : Paris,
23 février 1826, S., 27, 2, 16.2 Cette restriction, qui rentre dans l’esprit général de notre législation
en matière d’absence, parait devoir être admise pour parer aux
inconvénients qu’entraînerait l’application trop absolue des ait. 135 et
136. ElIe n’est d’ailleurs pas contraire au texte de ces articles, dans
lesquels le législateur, en parlant d’un individu dont l’existence n’est pas
reconnue, semble désigner un véritable absent, c’est-à-dire une personne
dont l’existence est devenue incertaine ; dès lors, en cas de contestation
à cet égard, les tribunaux sont naturellement appelés à décider ce point
de fait. Toutefois, il ne faut pas conclure de là que lés ayants droit d’un
individu éloigné de son domicile puissent, sans prouver son existence
contestée, réclamer des droits ouverts à son profit, par cela seul que
cette existence ne serait pas encore devenue complètement incertaine.
Tout ce qu’on peut admettre, dans leur intérêt et dans celui de l’absent,
c’est la faculté de provoquer des mesures conservatoires, dont les tribunaux
auront, selon les circonstances, à déterminer la nature et la durée.
Cpr. Toullier, I, 479 ; Duranton, I, 536 ; Demolombe, II, 205 ; Demante
et Colmet de Santerre, I, 179 bis-III ; Laurent, II, 253 ; Huc, I, 449.952 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
1° Lorsqu’il s’ouvre une succession à laquelle se trouve
appelé un individu dont l’existence est incertaine, la dévolution
en a lieu de la même manière que s’il était décédé.
Elle revient, soit aux cohéritiers de l’absent et à ceux qui,
par l’effet de la représentation, entrent dans sa place et
dans ses droits 3, soit aux héritiers du degré ou de l’ordre
subséquent. Art. 1364. Les personnes qui recueillent
ainsi l’hérédité à l’exclusion de l’absent, ne peuvent, en
aucune manière, être gênées dans la libre disposition des
objets qui la composent 5. Elles ne sont tenues, ni de faire
3 La question de savoir si les enfants et descendants, de l’absent sont
admis à succéder par représentation de ce dernier a été, pendant un
certain temps, assez vivement controversée. Elle doit, à notre avis, se
résoudre par l’affirmative, parce qu’il serait déraisonnable de permettre
aux autres héritiers d’écarter tout à la fois, et l’absent lui-même, par le
motif que son existence est incertaine, et ses représentants, sous le prétexte
que, son décès n’étant pas prouvé, il est possible qu’il existe encore.
Merlin, Rép. ; v° Absent, sur l’art. 136, note 6. Delvincourt, I, p. 106.
Duranton, I, 547. De Moly, n° 640. Valette sur Proudhon, I, p. 353 à
355. Delalleau et Sirey, Dissertations, S., 15, 2, 45, et 26, 2, 293. Demolombe,
II, 209. Zachariae, § 158, texte et note 3. Demante et Colmet de
Santerre, I, 179 bis-V. Laurent, II, 253- Huc, I, 448. Paris, 27 janvier
1812, S., 12, 2, 292. Req., 10 novembre 1824 ; S., 25, 1, 167. Voy.
en sens contraire : Locré, sur l’art. 135 ; Proudhon, I, p. 347 et suiv. ;
Favard, Rép , v° Absence, sect. III, § 2, n° 2.
4 Cet article s’applique aux contumaces dont l’existence est, devenue '
incertaine. La régie des Domaines ne peut donc étendre le séquestre,
auquel se trouve soumis le patrimoine du contumax, aux successions
ouvertes à son profit depuis sa disparition ou ses dernières nouvelles.
Civ. cass., 23 mars 1841, S., 41, 1, 320. — Cet article s’applique-t-il
aux militaires absents ? Cpr. § 161.
3 Merlin, Rép., v° Absent, notes 3 et 4 sur l’art. 136. Locré, sur
l’art. 135. Toullier, I, 480. Plasman, I, p. 68 et 543. Demolombe, II,
213. Zachariae, § 158, texte et note 5. Demante et Colmet de Santerre, I,
180. Paris, 27 mai 1808, S., 10, 2, 193. Bruxelles, 20 juillet 1808, S.,
9, 2, 160. Turin, 15 juin 1808, S., 10, 2, 538. Bordeaux, 16 mai 1832,
S., 32, 2, 432. Amiens, 12 décembre 1838, D., 39, 2, 38. Cpr. Bourges,
17 janvier 1872, S., 72, 2, 134. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
sur l’art. 136 ; Duranton, I, 394 ; Rolland de Villargues,Rép. du notariat,
v° Absent,.n° 50 ; Riom, 20 mai 1818, S., 18, 2, 210 ; Paris, 26 février
1826, S., 27, 2, 16. —Il ne faut pas confondre l’hypothèse prévue au
texte avec celle où les tribunaux, en: déclarant que l’existence d’un individu,
éloigné de son domicile, n’est pas encore devenue incertaine,

DE L’ABSENCE. § 158. 953

inventaire dans l’intérêt de l’absent, ni d’admettre un notaire
pour le représenter à l’inventaire auquel elles jugeraient
convenable de procéder, ni de fournir caution pour
la restitution éventuelle de l’hérédité 6. La possibilité du
retour de l’absent ne peut être invoquée ni par les héritiers
présents, pour soustraire les biens par eux recueillis
à son défaut aux poursuites de leurs propres créanciers 7,
ni par les tiers acquéreurs de ces biens, pour refuser le
payement de leur prix 8.

Les héritiers présents sont autorisés à exclure l’absent
dans le cas même où la personne de la succession de laquelle
il s’agit, aurait nommé un exécuteur testamentaire,
chargé d’administrer la part de l’absent, jusqu’à ce que
son sort fût fixé 9. Si les héritiers présents, au lieu d’écarter
l’absent, comme ils auraient pu le faire, avaient consenti
à la nomination d’un notaire chargé de le représenter
à l’inventaire et au partage, ou s’ils avaient admis ses
ayants droit à recueillir tout ou partie de l’hérédité, ils
seraient toujours autorisés, même avant la déclaration
d’absence, à reprendre les biens qu’ils auraient provisoirement
laissé attribuer à l’absent ou abandonnés à ses
ayants droits 10.

refuseraient de prononcer hic et nunc la dévolution de la succession au
profit des héritiers.présents. Dans cette dernière hypothèse, les tribunaux
pourraient, comme nous l’avons énoncé au texte et note 2 supra,
prendre toutes espèces de mesures pour la conservation des intérêts des
non présents.
6 Demolombe, loc. cit. Zachariae, § 158, texte et note 6. Laurent, II,
256. Huc, I, 448. Rennes, 9 avrif 1810, S. 10, 2, 246. Bruxelles, 18 novembre
1886, D., 87, 2, 155. Dijon, 23 mars 1888, S., 88, 2, 240.
7 Rouen, 30 mai 1818, S., 18, 2,313.
8Nec obstat art. 1653 : Les tiers acquéreurs de bonne foi, ne pouvant
être inquiétés par l’absent qui se représenterait, ne se trouvent pas dans
la situation prévue par cet article. Paris, 7 mars 1826, S., 26, 2, 305.
Voy. en sens contraire : Lyon, 29 décembre 1827, S., 28, 2, 287.

9 Aix, 30 août 1811, S., 12, 2, 27. Cpr. cep. Bruxelles, 3 juin 1809,
S., Chr.
10 Duranton, I, 536. Demolombe, II, 206 et 207. Cpr. Proudhon, I,
p. 284. Zachariae, § 158, texte in fine, notes 10 et 11. Huc, I, 449. Cpr.
Bruxelles, 18 novembre 1886, D., 87, 2, 155.
954 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
La dévolution qui s’opère au profit des héritiers présents
n’est pas irrévocable. L’absent, lorsqu’il vient à
reparaitre, ou ses ayants droit, lorsqu’ils parviennent à
établir son existence au moment de l’ouverture de la succession,
sont autorisés à réclamer la restitution de l’hérédité
dont il a été exclu. Art. 137. L’action en pétition
d’hérédité qui leur compète à cet effet est régie, de. tous
points, par les règles ordinaires, applicables aux actions
de cette nature 10 bis. Ainsi, les héritiers présents ne sont
pas tenus à la restitution des fruits qu’ils ont perçus de
bonne foi. Art. 138 11. Ainsi encore, l’action dont s’agit se
prescrit par trente ans, à partir de l’ouverture de la succession
11 bis. Enfin, l’absent ou ses ayants droit sont obligés
de respecter non seulement les actes, d’administration
faits par les héritiers présents, mais encore les actes d’aliénation
à titre onéreux qu’ils auraient, consentis au profit
de tiers de bonne foi et les adjudications auxquelles il
aurait été procédé sur les poursuites de leurs créanciers 12 ;

2° L’absent ne fait pas nombre avec les héritiers à réserve
présents, pour la fixation du montant de la quotité
disponible 13 ;

3° Dans le cas d’un legs en faveur d’un absent, les
personnes présentes auxquelles aurait profité la caducité
de ce legs, par suite du décès du légataire avant l’ouverture
de la succession, sont légalement autorisées à le con10

te Demante et Colmet de Santerre, 1,181 bis-II et III. Laurent, II,
258. Huc, I, 450,

11Cpr. sur cet article : Req., 3 avril 1821, S., 21, 1, 325 et 354.
Req.,10 novembre l824, S.,25, 1, 167. Demante et Colmet de Santerre,
I, 181 et 181 bis-I. Laurent, II, 259. Huc, I, 451.
11 bis Demante et Colmet de Santerre, I, 180 te. Huc, I, 451. Cpr.
Paris, 12 décembre 1851 ; D., 54, 5, 4.
12 Voy. sur ces différentes propositions les développements donnés au
§ 616. Voy. aussi Demante et Colmet dé Santerre, 1,181 bis-IV, V à IX.
Laurent ; II, 257. Huc, I, 451. Rouen, 10 mai 1818, D., Rép., v° Absence,
n° 508. Voy. en sens contraire : C. de cass. de Belgique, 11 juillet
1878, S., 79, 2, 108.
13 Cpr. § 680, texte et note 6 ; § 681, texte et note 3. Laurent, II, 254.
Huc, I, 447,

DE L’ABSENCE. § 158. 955

sidérer comme étant effectivement caduc, si l’existence de
l’absent était déjà incertaine à cette époque. La position
de l’absent qui réparait, ou de ses ayants droit qui justifient
de son existence à l’époque de l’ouverture de la succession,
est la même dans cette hypothèse que dans celle
d’une hérédité dont il aurait été exclu ;, sauf cependant
l’application des règles spéciales concernant les époques
à partir desquelles les légataires ont droit aux fruits14.
Ainsi l’absent ou ses ayants droit peuvent réclamer pendant
trente ans, à partir de l’ouverture de la succession,
la délivrance ou là restitution du legs. D’un autre côté ; ils
sont obligés de respecter les actes d’aliénation à titre onéreux
consentis au profit de tiers de bonne foi, par les personnes
qui ont recueilli l’objet du legs ; peu importe que
ces personnes soient des héritiers ab intestat, des légataires
universels, à titre universel ou à titre particulier, et
que le legs fait au profit de l’absent soit un legs universel
à titre universel ou à titre particulier 15 ;
14 Cpr. art. 1005 et 1014.
13 M. Demolombe (II, 254) admet la proposition énoncée ; au texte,
pour l’hypothèse où l’absent est un légataire universel ou à titre universel.
Mais il la. rejette au cas de legs particulier. Suivant cet auteur,
les aliénations consenties, par les personnes qui ont profité de la caducité
présumée du legs, ne doivent être maintenues qu’autant qu’il est
possible de considérer celles-ci comme des mandataires omnium bonorum
cum libéra administratione, qualité, qu’on ne saurait, lorsqu’il ne s’agit
que de biens formant l’objet d’un legs particulier, reconnaître aux représentants
de l’absent, fussent-ils. héritiers ab intestat ou légataires
universels. Le point de départ de cette argumentation ne nous parait
pas exact. Les" personnes présentes, appelées à profiter de la caducité
du legs fait à l’absent, sont bien moins à considérer comme mandataires
de ce dernier que comme propriétaires, sous condition résolutoire ; il est
vrai, des ! biens formant l’objet de ce legs. Toute la difficulté consiste à
déterminer les effets de cette condition résolutoire à l’égard des tiers.
Or, la dévolution dés objets légués s’étant opérée au profit despersonnes
présentés, en vertu d’un titre légal, fondé sur l’incertitude de l’existence
de l’absent, et les tiers ayant traité sous la foi de ce titre légal ; on ne
peut guère supposer que la loi ait entendu réserver à celui-ci un recours
contre ces derniers. L’intention contraire paraît d’ailleurs résulter des
dispositions de l’art. 137, qui ne réserve, au profit de l’absent, que l’action
en pétition d’hérédité, et les autres droits ou actions analogues, telles
956 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
4° Les arrérages d’une rente viagère constituée sur la
tête d’un absent, soit au profit de celui-ci, soit au profit
d’un tiers, ne peuvent être réclamés ni par les ayants
droit de l’absent, ni par le crédi-rentier. Art. 1983 10.
III. DES EFFETS DE L’ABSENCE EN CE QUI CONCERNE LE MARIAGE,
L’AUTORISATION MARITALE ET LA LÉGITIMITÉ DES
ENFANTS.
§ 159.

L’absence la plus longue, se fût-elle prolongée au delà
de cent ans à partir de la naissance de l’absent, n’a jamais
pour effet de dissoudre son mariage, et n’autorise pas, par
conséquent, l’époux présent à contracter une nouvelle
union 1.

Toutefois, si de fait il avait convolé en secondes noces,
soit après la déclaration d’absence, soit même pendant la
période de présomption d’absence, le second mariage ne
pourrait, sauf le cas du retour de l’absent, être attaqué
que par ce dernier ou par son fondé de pouvoir spécial,
muni de la preuve de son existence actuelle. Art. 1392.

que les demandes en délivrance ou en restitution de legs, de nature à
s’exercer contre lés personnes qui ont recueilli, à son défaut, les biens
auxquels il avait été appelé. En se plaçant à ce point de vue, il n’y a,
pour la solution de la difficulté, aucune distinction à établir, en raison
de la nature du legs fait à l’absent et de la qualité des personnes qui ont
profité de sa caducité présumée.
10 Laurent, II, 252. Huc, I, 448. Voy. aussi : Req., 8 décembre 1824,
S., 25, 1, 158. Alger, 29 mai 1886, sous Req., 1er avril 1889, S., 89,

1, 217.

1 Discussion au Conseil d’État. Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu
(Locré, Lég., IV, p. 101 et 102, n°s 31 à 45, p. 146, n° 32). Locré, sur
les art. 116 et 139. De Moly, n° 511. Demolombe, II, 260. Zachariae,
§ 159, texte et note 1re. Demante et Colmet de Santerre, I, 182. Laurent

II, 143 et 245. Huc, I, 455. Cpr. avis du Conseil d’État des 12-17 germinal
an XIII.
2 La généralité des termes de l’art. 139 exclut toute distinction, que
l’on voudrait faire pour son application, entre le cas où le second mariage
aurait été contracté après la déclaration d’absence et celui où il
l’aurait été avant cette, déclaration. Valette sur Proudhon, I, p. 301,

DE L’ABSENCE. § 159. 957

En dehors de ce cas, les autres intéressés et le ministère
public lui-même seraient non recevables à en provoquer
l’annulation, bien qu’ils offrissent de prouver que
l’absent vit encore actuellement, ou n’est décédé que depuis
la célébration du second mariage 3.

obs. 1. Plasman, I, p. 317. Taulier, I, p. 233. Demolombe, II, 265.
Zachariae, §159, texte et note 5. Laurent, II, 246 et 247. Lyon, 3 février
1830, S., 30, 2, 227. Voy. en sens contraire : Proudhon, I, p. 300
et 301 ; Duranton, I, 526 ; Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 93, n°13 ;
Favard, Rép. v° Mariage, sect. V, § 1, n° 3 ; Vazeille, Du Mariage, I,
225 ; Douai, 16 mai 1837, S., 37, 2, 488. — En admettant, avec les autorités
citées en dernier lieu, que l’art. 139 fût applicable au cas de
simple présomption d’absence, la demande en nullité du mariage contracté
pendant cette période, soulèverait toujours la question de savoir
s’il suffit au demandeur de prouver le fait de fa première union, ou s’il
doit, en môme temps, établir sa non-dissolution au moment de la célébration
du second mariage, en justifiant de l’existence de l’absent à
cette époque. Et cette question devrait, par application des règles sur
la preuve, être décidée dans ce dernier sens. En effet, un mariage n’est
pas nul par cela seul que celui des. époux qui se trouvait engagé dans
les liens d’une précédente union, n’a pas rapporté la preuve du décès
du premier conjoint. Le nouveau mariage ne serait entaché de nullité,
qu’autant que la première union aurait encore subsisté à l’époque où il
a été célébré. C’est donc la coexistence des deux mariages qui forme le
fondement de la demande en nullité, et elle doit dès lors être établie par
le demandeur. Voy. en ce sens : Req., 21 juin 1831, S., 31, 1, 262 ;
Req., 18 avril 1838, S., 38, 1, 296.
3 L’interprétation de l’art. 139 a donné lieu à divers systèmes. Suivant
les uns, cet article devrait recevoir son application môme au cas
de retour de l’absent et dérogerait ainsi, d’une manière absolue, aux
dispositions des art. 184, 187, 188 et 190. Voy. en ce sens : Toullier, I,
485 ; Vazeille, Du mariage, I, 225 ; Zachariae, § 159, texte in fine et
note 6 ; Laurent, II, 250 ; Huc, 1, 456. D’après d’autres auteurs, l’article
139 cesserait d’être applicable non seulement au cas de retour de
l’absent, mais par cela seul qu’on établirait son existence au moment de
la célébration du second mariage.Voy. en ce sens: Delvincourt, I,
part. II, p. 111 et 112 ; Duranton, I, 527 ; II, 323 ; Valette sur Proudhon,
I, p. 302, obs. 2 ; Demolombe, 11, 264 ; Du Caurroy, Bonnier et
Roustain, I, 333. Ces deux opinions extrêmes nous paraissent devoir
être rejetées. La première aurait pour résultat de donner une sorte de
consécration légale à une situation qui constituerait un scandale public
et qui entraînerait des complications absolument inextricables, à celle
d’un mari ayant deux, femmes, ou d’une femme ayant deux maris égale-
958 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Mais, si l’absent reparaît, on retombe sous l’empire du
Droit commun, et tous les intéressés, ainsi que le ministère
public, sont autorisés à demander soit pendant sa vie,
soit après son décès, suivant les distinctions établies aux
art. 184, 187, 188 et 190, la nullité du second mariage
contracté par son conjoint 4.
ment présents. On ne saurait admettre que le législateur ! ait voulu, par
l’art. 139, sanctionner une pareille situation. La seconde opinion nous
paraît inconciliable avec la disposition de l’article précité qui, tout en
supposant l’existence actuelle de l’absent, n’en refuse pas moins, à tout
autre qu’à celui-ci ou à son fondé de pouvoir, le droit dé demander la
nullité du mariage. D’un autre, côté, l’art. 139 deviendrait sans objet et
sans application s’il devait: seulement avoir pour effet d’exclure la recevabilité
de l’action en nullité dé la part des autres intéressés, tant et
aussi longtemps qu’ils n’offriraient pas la preuve de, l’existence de l’absent
au moment de la célébration du second mariage. A défaut de cette
preuve, en effet, leur action serait déjà non recevable, d’après les principes
du Droit commun, ainsi que nous l’avons établi à la note précédente.
On ne peut donc: expliquer l’art. 139 qu’en admettant, de la part
du législateur, l’intention non seulement de repousser toute demande
en nullité qui ne serait fondée que sur le défaut de preuve du décès de
l’absent antérieurement à la célébration du nouveau mariage, mais
encore de refuser le droit d’attaquer ce mariage à toutes personnes
autres que l’absent lui-même ; malgré l’offre qu’elles feraient de prouver
l’existence de ce dernier à l’époque où son conjoint a contracté une
nouvelle union. Cette intention d’ailleurs, s’explique parfaitement. Si le
retour de l’absent établit, d’une manière irréfragable, son existence, il
n’en est pas de même des moyens plus où moins concluants à l’aide
desquels on chercherait à justifier l’existence d’une personne qui n’a
pas reparu à son domicile ; et l’on comprend que le législateur n’ait pas
voulu faire dépendre le sort d’un mariage d’éléments de preuve dont
l’appréciation ne serait pas à l’abri de toute, chance d’erreur. D’ailleurs,
les,raisons de haute: moralité, qui veulent, qu’au cas de. retour de l’absent
l’action en nullité puisse être formée par toute personne intéressée, ne
se présentent pas, du moins avec la même gravité, dans l’hypothèse où
l’absent, qu’on prétend existant, n’a cependant pas reparu à son domicile.
Cpr. Demante ; Encyclopédie, du,Droit, v°: Absent, p. 123 à,134, et
Demante et Colmet de Santerre, I 182 ;bis-I-VI.
4 D’après M. Demante (op. et loc cil:) , le nouveau mariage ne pourrait
plus, même au: cas de retour de l’absent, être attaqué après le décès, de
ce dernier,: ce qui exclurait, d’une manière absolue l’action des collatéraux.
Voy. dans le même sens. Laurent, II, 249 ; Huc, I, 456. Nous
ne saurions adopter cette manière de voir. Du moment où l’on écarte,
DE L’ABSENCE. § 159. 955

L’absence présumée, ou même déclarée, du mari ne
dispense pas la femme de la nécessité d’une autorisation
pour ester en justice ou pour contracter. Art, 222 4 bis.

Toutefois, lorsque la femme a contracté en prenant la
qualité de veuve, elle ne peut demander, pour défaut
d’autorisation maritale, la nullité de l’acte qu’elle a passé,
qu’à la condition de prouver l’existence de son mari à
l’époque de la passation de cet acte 5.

Que si elle, avait traité en se qualifiant de femme
mariée ou de femme séparée de biens, elle pourrait, selon
les circonstances, être dispensée de faire cette preuve 6.

L’enfant dont la femme de l’absent est accouchée postérieurement
au trois centième jour à dater de la disparition
de celui-ci ou de ses dernières nouvelles, ne peut, pour se
dire enfant de l’absent, se placer sous la protection de la
maxime Pater is est quem nuptiae demonstrant, qu’à charge
de prouver que le mariage dont il se prétend issu, existait
encore à l’époque correspondant au trois centième jour
avant sa naissance, ou, en d’autres termes, que l’absent
vivait encore à cette époque 7. Faute par lui de faire cette

pour telle où telle hypothèse, l’application de l’art. 139, on retombe
entièrement sous l’empire du Droit commun ; et toute distinction, d’après
laquelle on refuserait, à certaines personnes, l’action en nullité dont
elles: jouissent en vertu des règles ordinaires, doit être rejetée comme
arbitraire.
4 bis Arg.de l’art. ,1427, Demante et Colmet de Santerre, I, 182 bis
XL Laurent, II, 143 et 144. Huc, I, 456. Cpr. Lyon, 20 août 1869, S.,
70, 2, 124. Civ. rej., 9 mai 1882, S., 82, 1, 340.
5 Cette proposition se justifie par des raisons analogues à celles que
nous avons déduites à la note 2 supra. Demolombe, II, 267. Civ. rej.,
30 août 1826, S., 27, 1,157. Caen, 13 décembre1875, S., 75, 2, 137,
Cpr. Req., 7 mai 1889, S., 92, 1, 396. Voy. en sens ; contraire : Dijon,
1er juin 1854, S., 54, 2, 504. Cet arrêt, repose sur le motif, évidemment
erroné que la loi présume vivante toute personne.dont le décès n’est
pas régulièrement justifié. Il est, en effet, de principe élémentaire, que
l’existence ou le décès de l’absent étant également incertains, c’est à
celui qui fonde une réclamation quelconque sur l’un ou l’autre de ces
faits à prouver celui qui sert de base à sa demande.

6 Cpr. Alger, 27 juin, 1855, S., 56, 2, 164.

7 En effet, pour pouvoir invoquer une présomption légale, il faut
960 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
preuve, sa légitimité peut être contestée par toute personne
intéressée.

Quant à l’enfant né moins de trois cents jours depuis la
disparition ou les dernières nouvelles de l’absent, il peut
invoquer en sa faveur la maxime précitée dont l’effet n’est
susceptible d’être écarté que par un désaveu. Nous examinerons
au § 545 bis la question de savoir si les héritiers
présomptifs de l’absent sont ou non admis à désavouer
cet enfant, pour l’écarter de l’envoi en possession.

avant tout établir les faits qui lui servent de base (voy. § 750, texte et
note 4) , et comme la maxime Pater is est quem nuptiae demonstrant
repose, en fait, sur l’existence du mariage au moment auquel l’enfant
prétend placer sa conception, c’est à lui, qu’il soit demandeur ou défendeur
dans la contestation, à rapporter la preuve de ce fait. Ce serait
fausser l’application de cette maxime que de prétendre qu’il suffit à
l’enfant de prouver que sa mère a été mariée à une époque quelconque,
pour mettre à la charge de ceux qui contestent sa légitimité la preuve
de la dissolution du mariage. Merlin, Quest., v° Légitimité, § 8. Demolombe,
II, 268. Dupret, Revue de Droit français et étranger, 1844, I,
p. 740 et suiv. Demante et Colmet de Santerre, I, 182 bis-XII. Voy. en
sens contraire : Toulouse, 14 juillet 1827, S., 28, 2, 202 ; Toulouse,
29 décembre 1828, S., 29, 2, 157 ; Douai, 18 novembre 1861, S., 62,
2, 1 ; Civ. rej., 16 décembre 1863, S., 64, 1, 27. Les deux derniers
arrêts, rendus depuis la publication de notre troisième édition, n’ont
point ébranlé notre conviction. Ils confondent, à notre avis, des actions
qu’il importe de distinguer soigneusement, savoir: la contestation de
légitimité et la contestation d’état, et ne tiennent pas, compte, d’un
autre côté, de la nécessité où se trouve toute personne, qui invoque une
présomption légale, de prouver les faits sur lesquels elle repose. Nous
ajouterons que, si l’état des personnes n’est pas indivisible au point de
vue de l’autorité de la chose jugée, il paraît cependant impossible d’admettre
que le législateur ait entendu consacrer, en ce qui concerne les
enfants de la femme d’un absent, un système qui, en permettant de leur
dénier tout droit à l’envoi en possession des biens de ce dernier, comme
n’ayant pas été conçus à l’époque de sa disparition ou de ses dernières
nouvelles (Voy. § 152, texte et note 5) , les autoriserait, à se présenter,
comme enfants légitimes, à la succession de leur mère ou de toute autre
personne. Nous hésitons d’autant moins à écarter une pareille doctrine,
qu’elle conduit à des conséquences que repousse le sens moral, et qui
léseraient, de la manière la plus grave, l’intérêt légitime des familles.

DE L’ABSENCE. §160. 961
IV. DES EFFETS DE L’ABSENCE QUANT A LA PUISSANCE PATERNELLE
ET QUANT A LA TUTELLE DES ENFANTS DE L’ABSENT.
§ 160.

Les effets de l’absence, quant à la puissance paternelle
et quant à la tutelle des enfants de l’absent, varient suivant
que l’absence n’est encore que simplement présumée
ou qu’elle a été déclarée 1.

Pendant la période de présomption d’absence, le père,
en cas d’absence de la mère, conserve sans aucune, restriction,
sur les enfants issus de leur mariage, tous les
droits de la puissance paternelle 2.

En cas d’absence du père, les droits de la puissance
paternelle, relatifs à la personne des enfants et à l’administration
de leurs biens, passent à la mère 3. Art. 141.
Elle ne peut cependant exercer le droit de correction que
comme elle serait autorisée à le faire en cas de viduité 4.
1 Cette distinction, qui n’est pas explicitement formulée dans la loi,
résulte virtuellement de l’économie des art. 141 à 143. En se servant du.
terme surveillance, le législateur donne à entendre qu’il n’est ici question
que d’une mesure provisoire, et les expressions de l’art. 142, avant
que l’absence du père ait été déclarée, indiquent nettement que, dans sa
pensée, cette mesuré doit cesser par la déclaration d’absence. On s’accorde
généralement à reconnaître la justesse de cette distinction pour
les cas prévus par les art. 142 et 143, c’est-à-dire pour ceux où la surveillance
des enfants de l’absent a été déférée à un ascendant ou à un
tuteur provisoire. Il n’y a dissidence d’opinions que sur le point de
savoir si la déclaration d’absence fait cesser l’administration légale
confiée par l’art 141 à l’époux présent. Cpr. note 8 infra. Demolombe,
II, 335. Demante et Colmet de Santerre, I, 184. Huc, I, 459.
2 Arg. a fortiori art. 141. Si cet article ne s’occupe que de l’absence
du père, ce n’est évidemment que parce que le cas d’absence de la mère
ne pouvait donner lieu à aucune difficulté. Cpr. art 373 et 389. Duranton,
I, 516. Zachariae, § 160, texte et note 4. Demante et Colmet de
Santerre, I, 185.
3 Voy. spécialement sur le droit d’émancipation : § 129, texte et note
10. La mère jouit-elle, dans ce cas, de l’usufruit légal ? Cpr. 550 bis,
texte n°1 et note 5.—Voy. aussi Laurent, II, 145.
4 Cpr. art. 381. Valette sur Proudhon, I, p. 306, note a. Duranton, I,

962 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Quant aux droits concernant l’administration des biens des
enfants, ; elle les exerce au même titre que le père et avec
la même étendue de pouvoirs, sans avoir besoin de l’autorisation
du conseil de famille ou de la justice pour la
passation des actes que le père peut faire sans une pareille
autorisation 5. D’un autre côté, ses biens ne sont pas soumis
à l’hypothèque légale, et il n’y a pas lieu à la nomination
d’un subrogé tuteur 6.

Si l’un des époux était déjà décédé lors de la disparition
de l’autre, ou s’il venait à décéder pendant la période de
présomption d’absence, la surveillance des enfants devrait
être déférée, par le conseil de famille, aux ascendants les
plus proches, et, à leur défaut, à un tuteur provisoire.
Cette surveillance, dont la délation ne peut, toutefois,
avoir lieu que six mois après la disparition de l’absent,
constitue, bien qu’elle s’exerce à titre provisoire, une véritable
tutelle, qui entraîne l’hypothèque légale et donne
heu à la nomination d’un subrogé tuteur. Il n ;y a pas, à
cet égard, de distinction à faire entre le cas où la surveillance
des enfants de l’absent est déférée à un parent collatéral
ou à un étranger et celui où elle l’est a un ascendant
7. Art. 142.

519. Plasman, I, p. 304. Demolombe, II, 313. Demante et Colmet de
Santerre, I, 186 bis-III. Laurent, II, 147. Huc, I, 460.
5 Cpr. art. 389 et § 123. Delvincourt, sur l’art 141. Maleville, sur
l’art. 141. De Moly, n° 200. Duranton, I, 520. Magnin, Des minorités, I,
113. Demolombe, II, 317. Zachariae ; § 160, texte et note 2. Demante et
Colmet de Santerre, I, 186-bis-ll. Laurent,II, 146. Huc, I, 461.
6 Toullier, I, 458. Duranton, 1, 518. Magnin, op. cit., I, 114. Plasman,
I, p. 308. Valette sur Proudhon, I, p. 306, note a. Demolombe, II, 312.
Demante et Colmet de Santerre, I, 186 et 186 bis-I. Laurent, II, 146.
Huc, I, 459.
7 De Moly, nos 192 et 199. Magnin, op. cit., I, 117, 488 et 489.
Zachariae, § 160, texte et note 3. Demante et Colmet de Santerre, I, 187
et 187 bis. Laurent, II, 148. Huc, I, 462. — Suivant M. Demolombe
(II, 321 et 322) , la surveillance constitue bien, une espèce de tutelle,
quand elle est déférée à un collatéral ou à un étranger, mais elle ne
revêtirait plus ce caractère si elle se trouvait dévolue à un ascendant.
Cet auteur se fonde sur ce que le législateur se sert ici du terme surveillance
et non de celui de tutelle,, et sur ce que les ascendants ne sont

DE L’ABSENCE. § 160. 963

Lorsque l’absent a laissé des enfants issus d’un précédent
mariage, et qu’il s’est écoulé six mois depuis sa disparition,
la surveillance de ces enfants doit, comme dans
l’hypothèse précédente et malgré l’existence du nouveau
conjoint de l’absent, être déférée à leurs ascendants les
plus proches ou à un tuteur provisoire. Art. 143 7 bis.

La déclaration d’absence du père ou de la mère fait
cesser la surveillance exercée soit à titre de tutelle provisoire,
soit à titré d’administration légale 8, et la délation
de la tutelle s’opère conformément aux règles du Droit
commun.

pas, de plein droit, appelés à la surveillance, comme ils le sont à la
tutelle, ce qui ne peut s’expliquer qu’en partant de l’idée que la surveillance
ne constitue pas, à leur égard, une véritable tutelle. Ces deux
arguments né nous paraissent pas concluants. Le législateur employant
également le terme surveillance pour qualifier la mission déférée non
seulement à un ascendant, mais même à un étranger, on ne peut tirer
aucune induction du choix de ce terme. Et si les ascendants ne sont
pas, de plein droit, appelés à là surveillance des enfants de l’absent, la
raison en est que, d’après le projet primitif du Code, ils n’étaient pas
non plus investis, de plein droit, de la tutelle de leurs descendants.
Voy. Projet du Code, titre de la minorité, de la tutelle et de l’émancipation,
art 20. Cpr. aussi : Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég., IV,
p. 110, n° 8.) 
7bis Démante et Colmet de Santerre, I, 188. Laurent, II, 149. Huc, I,
463.
8 On convient généralement que la surveillance, exercée à titre de
tutelle provisoire, cesse par la déclaration d’absence ; mais, contrairement
à la proposition énoncée au texte, certains auteurs enseignent que
la surveillance, exercée à titre d’administration légale, continue avec le
même caractère, malgré la déclaration d’absence, alors du moins que
l’époux présent a opté pour la continuation de la communauté, et que
les enfants n’ont pas de biens personnels. Voy. en ce sens : Duranton,
I, 517 et 518 ; Plasman, I, p. 311. Cette restriction ne nous semble pas
admissible. Il est vrai que, à la différence de l’art 142, l’art. 141 ne contient
pas d’expressions qui limitent, à la période de présomption d’absence,
la mesure qu’il établit. Mais il suffit de lire les articles composant
le chapitre: IV du titre De l’absence pour demeurer convaincu que le
législateur n’a eu en vue, dans ces articles, que des mesures provisoires,
dont la-durée se trouve naturellement restreinte à la période de présomption
d’absence. Cpr. note 1re supra. D’ailleurs, les motifs en raison
desquels l’administration légale du père est, après le décès de la mère,-
934 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
APPENDICE.
SPÉCIALITÉS CONCERNANT L’ABSENCE DES MILITAIRES.
§ 161.

Les lois rendues, soit, avant, soit après la promulgation
du Code civil, sur les militaires absents, sont, d’après
l’ordre chronologique, les suivantes :

I.— La loi du 11 ventôse an II concernant les successions
dans lesquelles peuvent être intéressés des défenseurs
de la patrie absents de leurs foyers 1.

Cette loi n’a été abrogée ni par le Code civil, ni par la
publication de la paix générale, ni par la loi du 13 janvier
1817 et doit continuer à être appliquée 1 bis à tout

remplacée par la tutelle, se présentent avec tout autant de force lorsque
l’un des époux est venu à disparaître, et que les enfants se trouvent
ainsi privés de l’un de leurs défenseurs. Si, malgré cela, la disparition de
l’un des époux ne donne pas immédiatement ouverture à la tutelle, c’est
par une faveur spéciale que la loi accorde à l’époux présent, faveur qui
ne se comprend que tant que l’absence n’a pas été déclarée. Delvincourt,
I, part. II, p. 85. Valette sur Proudhon, I, p. 311. Demolombe, II, 335
et 336. — Laurent (II, 219-221) enseigne que les art. 141, 142 et 143
concernent la seconde période de l’absence aussi bien que la première,
et que la déclaration d’absence laisse, subsister les mesures qui ont été
prises pendant l’état de présomption d’absence.
1 Voy. note 5 infra.
1bis Le privilège établi eu faveur des militaires par la loi du 11 ventôse
an II se justifie par les circonstances particulières qui accompagnent l’absence
des citoyens faisant partie de l’armée. Cette loi, spéciale et par son
objet et quant aux personnes qu’elle concerne, n’a pas été abrogéepar les
dispositions générales du Code civil sur l’absence. Cpr. § 29, texte et.
note 7. Elle ne l’a pas été. davantage par la publication de la paix,
générale, puisque rien, dans son texte, n’autorise à la considérer comme
limitée quant à sa durée, et comme subordonnée, pour son application,
à la continuation de l’état de guerre. Cpr § 29, texte et note 3 ; § 40,
texte et note 4. Enfin, la loi du 13 janvier 1817, n’ayant eu d’autre objet
que de faciliter la déclaration d’absence des militaires, n’a pu avoir pour,
effet d’abroger celle du 11 ventôse an II. Il n’existe, entre les disposi-

DE L’ABSENCE. § 161. 965

militaire et à toute personne attachée au service dès armées
2.

Elle ne peut recevoir son application qu’à compter du
jour du départ des militaires dont elle s’occupe. En conséquence,
les biens que ceux-ci possédaient à ce moment,
et les successions qui se sont ouvertes à leur profit avant
cette époque sont régis par les dispositions du Code civil.
Ainsi, lorsqu’il s’agit de pourvoir à l’administration du
patrimoine qui appartenait au militaire, au moment de
son appel au corps, les Tribunaux peuvent prendre, conformément
à l’art. 112, les mesurés nécessaires à cet effet.
Ainsi encore, lorsqu’il est question de faire représenter un
militaire absent aux inventaires, partages et liquidations
des successions ouvertes à son profit avant son départ, il
doit, conformément à l’art. 113, y être pourvu au moyen
de la nomination d’un notaire 3.

En ce qui concerne les successions qui s’ouvrent au
profit des militaires absents postérieurement à leur dotions

de ces deux lois, aucune incompatibilité qui s’oppose à leur application
simultanée. Merlin, Rép., v° Absent, sur l’art. 136, n° 6. Demolombe,
II, 351. Demante et Colmel de Santerre,I, 192 et 192 bis-l. Huc,
I, 467. Rennes, 23 août 1813, Dalloz, Rép., v° Absence, n° 731. Tribunal
de Metz, 17 juin 1816, S., 19, 1, 343. Poitiers, 5 juillet 1826, S.,
27, 2, 32. Bourges, 20 novembre 1826, S., 27, 2, 173. Nancy, 1er mars
1827, S., 29, 2, 63. Bordeaux, 22 mai 1827, S., Chr. Orléans, 12 août
1829, S., 29, 2, 329. Civ. cass., 23 août 1837, S., 37, 1, 809. Voy. en
sens contraire : Duranton, 1,329 et s. ; Colmar, 24 décembre 1816, D.,
17, 2, 46 ; Nancy, 24 janvier 1820, S., 20, 2, 138 ; Paris, 25 août
1821, S., 30, 2, 302 ; Nîmes, 28 janvier 1823, S., 25, 2, 81 ; Req.,
25 août 1824, Dalloz, Rép., v° Absence, n° 733.
2 Il 'y a pas lieu de distinguer entre les militaires présents au corps
et ceux qui en auraient été détachés, et dont on n’aurait plus eu de
nouvelles. Demolombe, II, 342. Civ. cass., 9 mars 1819, S., 19, 1, 343.
Civ. cass., 9 mars 1824, S., 24, 1, 203. Bourges, 20 novembre 1826,
S., 27, 2, 173. Orléans, 12 août 1829, S., 29, 2, 329. Voy. en sens
contraire : Rennes, 24 janvier 1822, Dalloz, Rép., v° Absence, n° 640.
3 Merlin, Rép., v° Absent, sur l’art 113, n° 6. Demolombe, II, 343.
Demante et Colmet de Santerre, I, 192bis-II. Bruxelles, 24 juillet et
22 novembre 1817, S., Chr. Orléans, 17 août 1853, D., 54, 2, 22. Voy.
en sens contraire : Colmar, 3 mai 1815, S., 16, 2, 47.966 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
part 4, la loi du 11 ventôse an II déroge au principe consacré
par les art. 135 et 136 du Code civil, et qui était
déjà admis dans notre ancien droit, en ce qu’elle ne permet
pas aux héritiers présents d’exclure les militaires
absents des successions dans lesquelles ils sont intéressés,
sous prétexte que leur existence est devenue incertaine 5.

Elle prescrit au juge de paix, qui a apposé les scellés
sur les effets d’une succession dans laquelle un militaire
se trouve intéressé, de lui en donner avis, si faire se peut,
et d’en instruire, dans tous les cas, le ministre de la guerre.
Après l’expiration du délai d’un mois, et à défaut de procuration
envoyée par le militaire intéressé, le conseil de
famille doit lui nommer un curateur ; chargé de provoquer
la levée des scellés, de faire procéder à l’inventaire et à
la vente des meubles, d’en toucher le prix et d’administrer
les immeubles en bon père de famille. La succession
est ainsi mise en réserve soit pour la totalité, soit pour la
part afférente au militaire absent 6.

La loi du 11 ventôse an II ne produit son effet que pendant
la période de présomption d’absence.

L’absence des militaires, dont l’existence est devenue
incertaine, peut, en effet, comme celle de toute autre per4

La loi s’applique non seulement aux successions ab intestat, mais
encore aux successions testamentaires et aux donations de biens à venir.
Duranton, I, 530. Demolombe, II, 343. Demante et Colmet de Santerre,
I, 192 bis-III. Civ. cass., 9 mars 1819, S., 19,. 1, 343.
5 Suivant Merlin (Rép., v° Absent, sur l’art 113, n° 6) , la loi du
11 ventôse an II:ne s’appliquerait qu’aux militaires dont l’existence ne
serait pas méconnue, et non à ceux qui se trouveraient absents dans le
véritable sens du mot. Voy. également en ce sens : Rouen, 29 janvier
1817, S., 19, 2, 79 ; Caen, 21 août 1818, Dalloz, Rép., v° Absence,
n° 655. Mais cette opinion doit être rejetée comme apportant, à l’application
de la loi précitée, une restriction que repousse la généralité de
ses termes. D’ailleurs, la faveur spéciale que cette loi a voulu accorder
aux militaires deviendrait illusoire si les héritiers présents pouvaient les
exclure des successions auxquelles ils se trouvent appelés, en contestant
leur existence. Duranton, I, 430 ; Demolombe, II, 344. Demante et
Colmet de Santerre, I, 192 bis-ll. Civ. cass., 9 mars 1819, S., 19, 1,
343.Civ. cass., 9 mars 1824, S., 24, 1, 203.

6 Cpr. Req., 16 juillet ,1862, S., 63, 1, 152.

DE L’ABSENCE, § 161 967

sonne, être judiciairement déclarée. La déclaration d’absence
a lieu suivant les règles tracées par le Code civil, à
moins qu’il ne s’agisse de militaires appartenant à la catégorie
de ceux dont s’occupent les lois du 13 janvier 1817
et du 9 août 1871, auquel cas elle est prononcée d’après
le mode spécial établi par ces lois et qui sera ci-après
expliqué.

La déclaration d’absence d’un militaire produit tous les
effets attachés à cette mesure par le Code civil. Elle fait
notamment remonter la présomption de décès du militaire
absent au jour de ses dernières nouvelles. Il en résulte
que lès héritiers présents, au préjudice desquels les successions
ouvertes depuis cette époque, ont été, soit pour la
totalité, soit pour partie, mises en réserve dans l’intérêt de
ce militaire, sont, dès lors, autorisés à en réclamer la restitution
à son curateur, sans que ses héritiers présomptifs
puissent s’opposer à cette restitution 7.

IL — La loi du 16 fructidor an II, qui déclare communes
aux officiers de santé et à tous autres citoyens attachés
au service des armées les dispositions de la loi du
11 ventôse an II.

III. — La loi du 6 brumaire an V, qui établit diverses
mesures ayant pour objet la conservation des droits et des
biens des défenseurs de la patrie et des autres citoyens
attachés au service des armées de terre et de mer.

Les dispositions les plus importantes de cette loi étaient
celles des art. 2 et 4. Aux termes de l’art. 2, aucune prescription,
déchéance pu péremption ne pouvait s’accomplir
au détriment des défenseurs de la patrie et autres citoyens
7 Demolombe, II, 345. Demante et Colmet de Santerre, I, 193 et
193 bis. Huc, I, 467. Rennes, 26 juin 1819, Dalloz, Rép., V Absence,
n° 672. Bourges, 20 novembre 1826, S., 27, 2, 173. Nancy, 1er mars
1827, S., 29, 2, 63. Limoges, 26 mai 1829, S., 30, 2, 301. Civ. rej.,
20 juin 1831, S., .31, 1, 286. Nancy, 31 janvier 1833. S., 34, 2, 683. —
A plus forte raison, les héritiers présomptifs du militaire dont l’absence
a été déclarée ne pourraient-ils pas demander au curateur la restitution
des successions mises en réserve dans son intérêt personnel, pour le cas
où il. reparaîtrait.
968 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
attachés au service des armées de terre et de mer, qu’après
l’expiration de certains délais, qui ne devaient courir
qu’à dater de la publication de la paix générale ou de la
signature du congé absolu qu’ils auraient antérieurement
obtenu 8. D’après l’art. 4, les jugements prononcés contre
les défenseurs de la patrie ne pouvaient être poursuivis
par voie de saisie immobilière avant l’expiration des mêmes
délais.

Ces dispositions, ainsi que celles des art. 5 et 6 qui s’y
rattachaient, ont cessé d’être en vigueur après l’expiration
des susdits délais, calculés à partir du 14 février 1816,
date de la publication du traité de paix du. 20 novembre
précédent 9.

Quant aux dispositions des art. 1 et 7, qui prescrivaient
certaines mesures pour la conservation des droits et des
biens des défenseurs de la patrie, elles n’ont jamais reçu
une complète exécution, et l’on s’accorde généralement à
les considérer comme ayant cessé d’exister à partir de la
même époque.

Les militaires absents sont aujourd’hui soumis au droit
8 L’art. 2 de la loi du 6 brumaire an V n’établit, au profit des militaires
absents, ni interruption, ni même suspension de la prescription ;
il se borne à leur accorder un délai de faveur, pendant lequel ils étaient
encore admis à faire valoir leurs droits, malgré l’accomplissement de la
prescription.Poitiers, 30 août 1825, S., 26, 2,12. Civ. réj., 23 novembre
1831, S., 32 ; 1, 67. Civ. rej., 8 février 1836, S., 36, 1, 496. Voy. en sens
contraire : Consultation, par Sirey, S., 26, 2, 41 ; Troplong, De la
Prescription, II, 707 ; Lyon, 12 février. 1835, S.,35, 2, 382. Paris,
16 août 1837, S., 38, 2, 35.
9 M. Demolombe, dans la première édition de son Traité de l’absence
(II, 350) , semblait admettre, par application de la loi du 21 décembre

1814, que celle du 6 brumaire an V avait cessé d’être en vigueur à
partir du 1er avril 1815. Cette manière de voir ne paraissait pas exacte :
les hostilités ayant recommencé dès le 13 mars 1815, la paix de 1814 ne
fut, en réalité, qu’une trêve, et c’est bien évidemment ainsi que le comprirent
les rédacteurs de la loi du 13 janvier 1817, dont l’art 1er suppose
que l’état dé guerre a continué jusqu’au traité de paix du 20 novembre

1815, publié en France le 14 février 1816. M. Demolombe s’est rallié à
cette opinion dans la deuxième édition de son ouvrage (II, 350). Voy.
dans le même sens : Vazeille, Des prescriptions, 1, 311 ; Huc, I, 468.
Cpr. Duranton, XXI, 23 ; Civ. cass., 30 avril 1811, S., 11, 1, 326.

DE L’ABSENCE. § 161. 969

commun en ce qui concerne les prescriptions, péremptions
et déchéances ainsi que les voies d’exécution forcée

.

IV.— La loi du 21 décembre 1814, qui a prorogé le
délai accordé par l’art. 2 de la loi précédente.

V. — La loi du 13 janvier 1817, relative aux moyens

de constater le sort des militaires et des marins absents.

Elle s’applique aux militaires et marins qui, se trouvant
en activité dé service, dans l’espace de temps compris entre
le 21 avril 1792 et le 20 novembre 1815, auraient disparu
avant cette dernière époque, art. 1er, et, dans la même
limite de temps, à toutes personnes inscrites aux bureaux
des classes de la marine, à celles attachées au service de
santé et aux services administratifs des armées de terre et
de mer, enfin à celles portées sur les contrôles réguliers
des administrations militaires. Art. 12, § 1er.

En outre, les tribunaux ont la faculté de l’appliquer aux
domestiques, vivandiers et autres personnes à la suite des
armées, s’il est fait preuve suffisante de la profession desdites
personnes. Art. 12, §2.

Cette loi n’a jamais été abrogée 11.

VI. — La loi des 9-12 août 1871, qui a remis en vigueur
la loi précédente à l’égard des Français ayant appartenu
aux armées ; de terre et de mer, à la garde nationale mobile
ou mobilisée, ou à un corps reconnu par le ministre
de la guerre, qui auraient disparu depuis le 19 juillet 1870
jusqu’au traité de paix du 31 mai 1871. Art. unique, § 1er.

La même loi peut encore être appliquée à tous autres
10 Troplong, De la prescription, II, 708., Grenoble, 22 décembre 1824,
S., 26, 2, 42.11 Mais elle ne peut recevoir son, application qu’en ce qui concerne
les individus qui y sont désignés. Ceux qui seraient entrés dans le service
des armées de terre ou de mer ou qui auraient disparu postérieurement
au 20 novembre 1815 seraient régis par le Droit commun (Exposé
des motifs, Moniteur du 30 novembre 1816 ; Instruction du Garde des
sceaux du 3 mai 1825 ; Recueil officiel du Ministère de la Justice, I, p. .187) ,
sauf, ce qui sera dit, dans la suite, du texte, pour les Français disparus
pendant. la guerre de 1870-1871.
Français, qui auraient disparu pendant le même intervalle
de temps, par suite de faits.de guerre. Même art.,

§ 2 12.

Peuvent agir, en vertu de cette législation spéciale,
les héritiers présomptifs et l’épouse du militaire absent.
Loi du 13 janvier 1817, art. 1er. Le même droit appartient
à ses créanciers 18 et aux autres personnes intéressées,
mais seulement en cas d’inaction des héritiers
présomptifs et de l’épouse et un mois après une interpellation
qu’il est nécessaire de leur adresser. Art. 12.

Les personnes qui viennent d’être énumérées peuvent,
à leur choix, se pourvoir soit pour faire déclarer l’absence,
soit pour faire constater le décès, soit pour l’une de ces
fins au défaut de l’autre. Art. 1 et 12.

La procédure est la même dans ces divers cas 14.

La demande est formée par une requête présentée au
tribunal du dernier domicile du militaire ou marin disparu.
Cette requête et les pièces justificatives sont communiquées
au procureur de la République et envoyées
par lui au ministre de la justice. Par les soins de ce dernier,
la demande est rendue publique dans la forme prescrite
par l’art. 118 du Code civil 15 et elle est transmise au
12 A ce point de vue, les termes de la loi de 1871 sont plus compréhensifs
que ceux de la loi de 1817. On a voulu la rendre applicable: à
tous les individus non militaires, conduits ou non à l’étranger, et qui
ont disparu dans l’invasion par suite de faits de, guerre. Rapport de
M. Robert de Massy à l’Assemblée nationale, Journal officiel du 12 juillet
1871. Duvergier, Lois et décrets, 1871, p. 153. Mais on ne pourrait
en invoquer le bénéfice s’il s’agissait de militaires ayant abandonné leur
corps pour se joindre à des insurgés. Décision du Ministre de la Justice
du 8 juillet 1876, Bulletin officiel du Ministère, de la Justice, 1876,
p. 126.

13 L’action, ainsi accordée aux créanciers, déroge au Droit commun.
Voy. supra, § 151, texte et note 10.

14 Voy. Circulaire du garde des scéaux du 2 mars 1874, Recueil’ officieldu
Ministère de la Justice, III, p. 292.
15 L’art. 118 du Code civil prescrit de rendre publics les jugements,
tant préparatoires que définitifs, et ne soumet l’a demande à aucune
condition de publicité. Au contraire, l’art. 2 de la loi du 13 janvier 1817
ordonne seulement de publier la demande. Comme cette loi a organisé,

DE L’ABSENCE. § 161. 971

ministre de la guerre ou à celui de la marine suivant que
le disparu appartenait à l’armée de terre ou à l’armée de
mer. Art. 1 et 2.

Le ministre compétent fait rechercher dans les archives
de son département tous les renseignements concernant
le militaire ou le marin dénommé dans la requête. Ces
renseignements, avec la requête, les extraits d’actes et
autres pièces jointes, sont renvoyés par l’intermédiaire
du ministre de la justice au procureur de la République.
Art. 3.

Il y a lieu de distinguer alors trois hypothèses :
a. S’il résulte, des pièces et renseignements fournis par
le ministre, que l’individu existe, le tribunal doit rejeter
la demande. Art. 4, § 2.

(3. Si le décès est certain, parce qu’un acte de décès a
été trouvé, cet acte est immédiatement renvoyé par le procureur
de la. République à l’officier de l’état civil, qui est
tenu de l’inscrire de suite sur les registres. Art. 3, § 2 de
la loi précitée 16 et art. 94 nouveau du Code civil. Avis en
est donné par les soins du procureur de la République à
l’avoué des parties requérantes.

Pour faire preuve du décès, l’acte doit être extrait des
registres de l’état civil institués par la loi pour les militaires
et marins dans les cas spéciaux qu’elle détermine.
Art. 10 de la loi, art. 93 et suiv. nouveaux du Code
civil 17.

pour les cas qu’elle prévoit, une procédure spéciale, on admet qu’il n’y
a pas lieu de la compléter, au point de vue des formes, par les dispositions
du Droit commun et, qu’en conséquence, les jugements préparatoires
ou définitifs, concernant l’absence des militaires, ne sont assujettis
à aucune publicité. Demolombe, II, 349. Circulaire du garde des sceaux,
dû 3 mai 1825 et du 2 mars 1874, Recueil officiel du Ministère delà Justice,
I, p. 187, et III, p. 292.
16 Cet article vise l’art 98 du Code civil, aujourd’hui remplacé par
l’art 94, à la suite des modifications résultant de la loi du 8 juin 1893.
17 Circulaire du garde des sceaux, du 19 mai 1823, Recueil officiel du
Ministère de la Justice, I, p, 161. — L’art 10 de la loi vise les registres
et actes de décès des militaires, tenus conformément aux art. 88 et
91 anciens du Code civil. Mais, comme ces textes ne concernaient que

A défaut d’actes, la preuve du décès peut être faite par
témoins, s’il est établi, soit par l’attestation du ministre de
la guerre ou de la marine, soit par toute autre voie légale,
qu’il n’y a pas eu de registres, du qu’ils ont été perdus
ou détruits en tout ou en partie ou que leur tenue a
éprouvé des interruptions 18. Les enquêtes doivent avoir
heu contradictoirement avec le procureur de la République
10. Art. 5. Le jugement portant déclaration du
décès ne peut intervenir qu’après le délai d’un an à compter
de la publication de la demande. Art. 6 20.
20
les actes de l’état civil faits hors du territoire de la République, la loi de.
1817 avait pris soin d’en étendre exceptionnellement le bénéfice aux
militaires décédés sur le territoire français, s’ils faisaient partie des
corps ou détachements d’une armée active ou de la garnison d’une ville
assiégée. Demante et Colmet de Santerre, I, 205.
18 C’est une application du principe général consacré par l’art. 46 du
Code civil, auquel l’art 5 de la loi du 13 janvier 1817 se réfère expressément
Demante. et Colmet de Santerre, I, 199. Demolombe, II, 349.
Req., 18 mars 1846, S., 46, 1, 325. Cpr. § 64, texte et notes 7 à 8 bis.
19 Cette exigence ne se rencontre pas pour les enquêtes ouvertes en
vertu de l’art. 46 du Code civil. Elle se fonde dans le cas particulier, et
par analogie, sur la règle générale qui fait du procureur de la République
l’adversaire de toute partie demanderesse en déclaralion d’absence. Cpr.
§ 151, texte in fine. Il suit de là que le procureur de la République ne
pourrait pas, en vertu de l’a loi de 1817, poursuivre comme partie principale
la déclaralion du décès. Cpr. § 151, texte et note 15. Mais, d’un
autre côté, l’art 3 de la loi du 6 janvier 1872 a conféré au ministère
public le droit d’introduire d’office les procédures ayant pour objet
soit de reconstituer des registres de l’état civil perdus, soit de rétablir
ou de compléter des actes se rapportant à la période écoulée depuis le
4 septembre 1870 jusqu’à la promulgation de ladite loi. Les termes
généraux de cet article ont permis de l’appliquer à la reconstitution des
actes de décès des militaires et marins morts pour la défense du pays.
Et, afin d’éviter aux parties intéressées les frais de l’instance prescrite
par la loi de 1817, des instructions ministérielles ont invité les magistrats
du parquet, lorsque le décès d’un militaire ou marin pouvait-être
établi, à saisir d’office le tribunal d’une demande tendant à sa constatation.
Circulaires du garde des sceaux des 8 octobre 1872 et 2 mars 1874,
Recueil officiel du Ministère de la Justice, III, p. 223 et 292.— Cette
dernière procédure n’a d’ailleurs de commun que le but, avec celle que
nous étudions.

20 Ce délai tient lieu de celui d’égale durée qui, aux termes de l’ar-

DE L’ABSENCE. § 161. 973

y. Si les renseignements recueillis, ne permettent d’établir
ni l’existence ni le décès, on se trouve dans le cas de
présomption d’absence.

Le tribunal peut alors, a son choix, ajourner l’instruction
pendant un délai qui ne doit pas excéder une année,
ou ordonner les enquêtes prescrites par l’art. 116 du Code
civil 21, ou enfin déclarer l’absence sans autre instruction.
Art. 4, §§ 2, 3 et 4.

Mais que le jugement définitif soit rendu, après ajournement
ou sur enquêtes, ou de piano, la déclaration d’absence
ne peut intervenir qu’autant qu’il est prouvé que
l’individu a disparu depuis deux ans, si le corps dont il
faisait partie servait en Europe ; depuis quatre ans, si le
corps servait hors d’Europe, et que depuis le même temps
il ;n’a pas donné de ses,nouvelles. Art. 4, § 4. Il faut de
plus qu’il se soit écoulé une année à compter du jour où
la demande a été rendue publique. Art. 6 22.

Ces conditions diverses étant réunies, l’envoi en possession
provisoire peut être prononcé sans attendre les délais
fixés par les art. 121 et 122 du Code civil, et sans qu’il y
ait heu de distinguer suivant que le militaire ou le marin
absent a laissé ou non une procuration.

Cette dernière circonstance n’est à considérer qu’en ce
qui concerne l’acquisition des fruits : Si l’absent a laissé
une procuration, les envoyés en possession provisoire sont
tenus, en cas de retour, de lui restituer la totalité" des
fruits par eux perçus pendant les dix premières années de
l’absence, sous les déductions de droit. Art.9, § 1. Dans
le cas contraire, ils conservent la part de fruits déterminée
par l’art. 127 du Code civil 23. Arg. de l’art. 13.

ticle 119 du Code-civil ; doit s’écouler entre le jugement préparatoire et
le jugement définitif. Cpr. § 131, texte in fine.
21 Les enquêtes obligatoires, dans la procédure de Droit commun
(Voy. § 151, texte et note 11) ne sont ici que facultatives. Code civil,
art. 116 et loi du 13 janvier 1817, art. 4, § 2. Elles n’ont d’autre objet
que de compléter les renseignements recueillis au ministère de la guerre
ou à celui de la marine.
22 Voy. note 20 supra.
53 Cpr. § 154, texte et notes 1 à 3.
974 DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.
Les envoyés en possession provisoire sont tenus de donner
caution ; mais s’ils possèdent des immeubles reconnus
suffisants pour répondre de la valeur des objets susceptibles
de restitution, ils peuvent être admis à se cautionner
sur leurs propres biens. Art. 9, § 224.

Sur tous les autres points, les dispositions du Code civil,
auxquelles la loi de 1817 n’a pas dérogé, demeurent applicables.
Art. 13 25.

Ajoutons que, dans le but de rendre ces procédures
moins onéreuses, les formes ont été très simplifiées. Art. 7
et 8, § 3 26.

Les jugements rendus en cette matière sont susceptibles
d’appel tant de la part du procureur de la République que
de celle des parties requérantes. Art. 8, § 1. L’appel du
procureur de la République doit être interjeté dans le
délai d’un mois à dater de la signification du jugement
faite à la partie au domicile de son avoué. Même art.,
§ 2 27.
24 Analog. art. 2041. Cpr. § 152, texte et notes 7 à 9.
25 Ainsi, la preuve du décès d’un militaire devrait être faite d’après
les règles du Droit commun, et non d’après la loi du 13 janvier 1817,
s’il s’agissait de la réclamation d’un droit qui, bien que subordonné au
décès du militaire, ne porterait pas sur le patrimoine de ce dernier, mais
sur celui d’une tierce personne. Req., 19 juin 1872, S., 72, 1, 435.
26 Les jugements doivent contenir uniquement les conclusions, et le
sommaire des motifs, sans que la requête puisse y être insérée. Les
parties peuvent même se faire délivrer, par simple extrait, le dispositif
des jugements interlocutoires, et, s’il y a lieu à enquêtes, celles-ci sont
mises en minute sous les yeux du juge. L’appel est porté à l’audience
sur simple acte et sans aucune procédure.
27 Dans le silence de la loi, qui ne fixe pas le délai d’appel pour les
parties requérantes, il faut appliquer les règles générales édictées par
l’art. 443 du Code de procédure civile, modifié par la loi du 2 juin 1862.
Voy. aussi la loi du 13 avril 1895.
FIN DU PREMIER VOLUME. .Table des matieresCONTENUES
DANS LE PREMIER VOLUME

Introduction.
§§ Pages.
1-3 Du Droit en général . … . .2

Du Droit français.

4 Notion générale du Droit français ….. 10

3 Des principaux éléments du Droit français actuel . . 10

6 Les Codes français . ……. …….. .17

I. Du Code civil… . . . . . 18

7 1. Description de ce code ………. 18

8 2. Historique du Code civil.—Introduction. . . . 19

9 Travaux préparatoires pendant la Révolution . . . 20

10 Rédaction du Code- civil … .22

11 Nouvelle, édition du Code civil . .. . . . . . .. 25

12 Introduction du Code civil en d’autres États . . … 26

13 Histoire du Code civil depuis 1814 jusqu’à nos jours. 28

14 3. Conséquences de la promulgation du Code civil par

rapport à la force obligatoire: des lois antérieures. .34

15 4. Dessources du Code civil. … . … . . . . . 36

16 5. De l’esprit quia présidé à la rédactiondu Code civil

et du mérite de cet ouvrage . . . . . .. ….. 38

17 II. Du Code de procédure civile. . . . …. … .40

18 De l’organisation du Notariat ………… 48

19 De l’éloquence judiciaire. . … . .. … .. . . .. 51

20 III. Du Code de commerce . 52

21 IV-V. Du Code d’instruction criminelle. Du Code pénal. 63
976 TABLE DES MATIÈRES.§§ Pages.
Du Droit civil français.

22 1. Objet du Droit civil français 74

II. Divisions du Droit civil français.

23 1. Droit écrit.— Droit non écrit . . . 74

24 2. Droit civil théorique. — Droit civil pratique. . 77

25 3. Droit civil général.— Droit civil spécial 78

III. De la force obligatoire des lois civiles.

26 De la promulgation et de la publication des lois . . 84

27 De la publication des décrets et ordonnances…. 93

28 De l’ignorance et de l’erreur de droit. . … 94

29 De l’abrogation des lois. . . 96

30 Du conflit des lois nouvelles avec les lois anciennes. 98

31 Du conflit des lois françaises avec les lois étrangères

. . 129

34 Des limites dans lesquelles les lois restreignent la

liberté civile. 174

35 Des actes déguisés sous une forme simulée . . . . 175

36 Dès dispenses accordées par le souverain. — Des

cas dans lesquels il est permis aux particuliers

de déroger à la loi 177

37 Des nullités … . 179

IV. De l’interprétation des lois civiles.

38 Notions générales. ………………. 186

39 De l’interprétation législative 186
39bis De l’interprétation judiciaire . . . . … . . . . . 187

40 De l’art d’interpréter les lois . . 192

41 De l’interprétation du Code civil en particulier . . . 197
V. Des études accessoires, utiles à l’intelligence du

Droit civil actuellement en vigueur en France.

42 1. De l’histoire du Droit civil français. . . . 198

43 2. De l’ancien Droit civil français. … … … 211

44 3. Du Droit civil français intermédiaire……. . . 217

45 4. Des lois françaises actuellement en vigueur qui ne

font pas partie du Droit civil . …. . . . 217

46 Du Droit constitutionnel. .. . . . .. ……. … 217

47 Du Droit administratif. …………… 238

48 Des poids et mesures. — Des monnaies . 239

49 De l’ère et du calendrier. — De la supputation des
délais. 239

50 De l’enregistrement. 245

51 VI. Bibliographie du Droit civil français actuellement.

en vigueur 248
TABLE DES MATIÈRES. 977
DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS
PREMIERE PARTIE.
DE L’ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JURIDIQUE.

chapitre Ier.— Notions préliminaires.
§§ Pages.
52 Généralités sur l’état et sur la capacité juridique. . 259

53 Des personnes physiques 262

54 Des personnes morales….. …. 268

Chapitre II. — De la manière de constater les faits et
les actes qui déterminent ou modifient l’état des personnes
physiques. — Des officiers, des registres et
des actes de l’état civil.

55 Notions préliminaires et historiques . 285

56 I. Des officiersde l’état civil. 286

57 II. Des registres de l’état civil 290

III. Des actes de l’état civil.

58 1. Des règles relatives, à la rédaction, des actes de

l’état civil. — Division de la matière. .. . . . . 301

59 Des règles générales concernant la rédaction des

actes de l’état civil ….. … 301

60 Des règles spéciales à la rédaction des actes de
naissance et de décès. — Des actes de naissance. 304

61 Continuation. — Des actes de décès. … . . 309

62 2. Des mesures établies par la loi pour assurer l’exécution
des. dispositions relatives aux. actes. et aux
registres de l’état civil, et pour garantir la conservation
de ces registres. . 312

63 3. De la rectification des actes et des registres de

l’état civil. 315
64 4. De la preuve des faits pour la constatation: des
quels-la loi prescrit la rédaction d’actes de l’état

civil. ………….. 324

65 5.De la force probante des actes inscrits sur les
registres de l’état-civil et des extraits de. ces

registres …… 329
Appendice aux actes de l’état civil
66 Du mode de constatation et de la preuve des naissances,
mariages et décès en pays étranger. . 333
I. 62
978 TABLE DES MATIERES.§§ Pages.66bis Des actes de l’état civil concernant des militaires et

des marins dans certains cas spéciaux . ….. 335

Chapitre III. — De l’état de famille. — De la parenté
et de l’alliance.

67 Notions sur les rapports de parenté et d’alliance.

— De la: manière d’en déterminer la proximité. . 337

68 Des effets juridiques de la parenté et de l’alliance

en général 342

Chapitre IV. — De l’état au point de vue de la nationalité.
— De la distinction à établir sous le rapport
de la capacité juridique entre les Français et les
étrangers.

PREMIÈRE DIVISION. — Des différentes, manières dont
s’acquiert, se perd, et se recouvre la qualité de
Français.
Section première.— De l’acquisition de la qualité
de Français..

69 I. Des Français de naissance. . . . . . . 346

70. II. Des Français de naissance et des individus ; assimilables

aux Français de naissance qui ont la faculté
de répudier cette qualité . ……. 361

71 III. De la naturalisation. 375

72 De la naturalisation (Suie). — A. Naturalisation

concédée par le gouvernement, ou naturalisation

proprement dite. 388

73 B. Naturalisation résultant de l’effet de. la loi… 404
73bis C. Naturalisation dans les colonies.: … .. … . . .422

73ter Effets de la naturalisation: . …. . . . 429

74 Section *deuxième.. De la perte de la qualité de

Français 432

75 Section troisième…— De la réintégration dans la

qualité de Français 444

75bis Section quatrième. — Des changements. de nationalité
résultant soit de l’annexion ; soit de la séparation
de territoires. …. 448

SECONDE DIVISION. — De la condition juridique des
étrangers.

76 Aperçu historique… .. . 471

77 Généralités. — Division de la matière. . 481
TABLE DES MATIÈRES. 979§§ Pages.
78 Des droits civils dont la jouissance est, de droit commun,

soit accordée, soit refusée aux étrangers… 493

79 Des conditions sous lesquelles les étrangers sont

exceptionnellement admis à jouir, en France, des
droits civils dont ils sont privés de droit commun. 522

Chapitre V. — De l’influencé des condamnations pénales
et de l’état de contumace sur la capacité juridique.

PREMIÈRE DIVISION. — De la mort civile.

80 Notions générales. — Aperçu historique . . …. 529

A. De la mort civile suivant la législation en vigueur
antérieurement à la loi du 31 mai 1854.

81 Comment et à dater de quelle époque, la mort civile

était encourue . . . . . 534

82 Des effets de la mort civile ………… 537

83 De la réintégration dans la vie civile . ……. 541
83bis B. De l’abolition de la mort civile par la loi du 31

mai 1854. — De la position actuelle des individus
condamnés à des peines afflictives perpétuelles. . 544

DEUXIÈME DIVISION.— De la privation de l’exercice des
droits civils en général, et de quelques-uns de ces
droits en particulier.

84 a. De la. contumace . . . … . . … 549

85 b. De l’interdiction légale 562

85bis TROISIÈME DIVISION. De la privation de la jouissance

de certains droits civils. . ….. . . . 573

Chapitre VI. — De l’influence que le sexe, l’âge et les
infirmités exercent sur la capacité juridique. — Des
mesures de protection" établies dans l’intérêt des personnes:
incapables de se gouverner ou de gérer leurs
affaires.

86 De l’influence que le sexe, l’âge, et les infirmités
physiques ou morales exercent sur la capacité

juridique 578
86bis Généralités sur les mesures de protection établies
dans l’intérêt des personnes incapables de se gouverner
ou de gérer leurs biens . . . . . 582

PREMIÈRE SECTION. — De la tutelle.
Première subdivision. — De la tutelle des mineurs,
et, accessoirement, de l’administration légale.
980 TABLE DES MATIÈRES.§§ Pages.Introduction.

87 Des personnes qui sont, en raison de leur âge, sou- ….
mises à la tutelle ou à l’administration légale. . . 584

88 Des différentes espèces detuteurs 586

89 Notions générales sur la tutelle…… 589

90 Du contrôle de la tutelle. 592

I. Du conseil de famille

91 Généralités sur les attributions du conseil de famille 594

92 Des personnes capables de faire partie d’un conseil

de famille 595
92bis Du siégé de la tutelle, en ce qui concerne la formation
du conseil de famille, et la compétence du
juge de paix chargé de la présider 599

93 De la composition du conseil de famille. . 602

94 De la convocation du conseil de famille et de la

manière dont il doit délibérer . . . . 606

95 Des actes du conseil de famille . 612

96 Des demandes en déclaration de non-existence et en

annulation, dirigées contre des actes du conseil
de famille …………. 615.

97 De la responsabilité des membres du conseil de

famille. . 627
II. Des différentes manières dont la tutelle et la subrogée
tutelle peuvent être déférées.
A. De la.délation de la tutelle.

98 Généralités 627

99 1. De la tutelle légale des père et mère 628
99bis Spécialités concernant la tutelle légale de la mère

survivante ……… . 630

100 2. De la tutelle déférée parle dernier mourant des

père et mère. 644

101 3. De la tutelle légale des ascendants. 646

102 4. De là tutelle déférée par le conseil de famille . . 648

103 B. De la délation de la subrogée tutelle. …… 651

III Des incapacités et des causes d’exclusion, quant à

la gestion de la tutelle et de la subrogée tutelle.

104 A. Des incapacités et des causes d’exclusion, en

matière de tutelle proprement dite … … . . 653

105 B. Des incapacités et des causes d’exclusion, en

matière de subrogée tutelle. 656

IV. De l’obligation d’accepter la tutelle ou la subrogée
tutelle.
106 Généralités 658
TABLE DES MATIÈRES. 981§§ Pages.
107 Des motifs d’excuses en particulier . 660

108 De l’époque à laquelle les excuses doivent être
proposées.— De la compétence et de la procédure
en cette matière 665

V. Des effets de la tutelle et de la subrogée tutelle.
A. Des effets de la tutelle proprement dite.

109 1. De la représentation du mineur par le tuteur . . 668
2. Des obligations et des pouvoirs du tuteur.

110 A. De l’époque à laquelle commence pour le tuteur

l’obligation de gérer la tutelle. …… 671

111 b. Des obligations et des pouvoirs du tuteur, quant

à la personne du mineur 672

112 c. Des obligations du tuteur, quant à la gestion du

patrimoine du mineur. ……. . . . . . . 675

113 d. Des pouvoirs du tuteur, quant à la gestion du

patrimoine du mineur, en matière extrajudiciaire. 698

114 e. Des pouvoirs du tuteur en matière judiciaire . .719

115 3. Des rapports du mineur et du tuteur avec les

tiers, par suite de l’administration de la tutelle 726

116 4. De l’influence que la tutelle exerce sur les rapports

qui peuvent exister entre le mineur et le
tuteur en son nom personnel . . …… . . 731

117 B. Des effets de la subrogée tutelle………. . . . . 735

VI. De la fin de la tutelle et de la subrogée tutelle.

A. De la fin de la tutelle.

118 Généralités…. . 742

119 Des causes qui font cesser les fonctions de tuteur. 743

120 De l’époque à laquelle cessent les pouvoirs et les

obligations qui dérivent de la tutelle, ainsi que
les incapacités qui pèsent sur le tuteur en cette
qualité. . … . … 749

121 De l’obligation de rendre compte qui pèse sur le

tuteur 752

122 B. De la cessation de la subrogée tutelle. … 767
122bis De la tutelle des mineurs admis dans les hospices,

et de la tutelle des enfants moralement abandonnés
… . . . . . 768
Appendice à la tutelle des mineurs.

123 De l’administration légale du père pendant le

mariage ….. …. 774
Deuxième subdivision. — De la tutelle des interdits.

124 De l’interdiction judiciaire.. 788
982 TABLE DES MATIÈRES.§§ Pages.
125 Des personnes admises à provoquer l’interdiction

— De la procédure en interdiction ….. . . 791

126 De la tutelle des interdits 801

127 Des effets de l’interdiction quant aux actes passés

par l’interdit. — Des actes, passés en état de
démence par une personne non interdite . . . 807
Appendice à la tutelle desinterdits.
127bis Des mesures destinées à garantir les intérêts des

individus, non interdits, placés dans un établissement
d’aliénés . . . 811

DEUXIÈME SECTION. — De la curatelles

128 Notions générales . .829
I. De la curatelle des mineurs émancipés.

129 Notion de l’émancipation, et des différentes manières

dont elle s’opère. 831

130 Des effets de l’émancipation et de la capacité du

mineur émancipé en général 836

131 De la délation de la curatelle. — Des fonctions et
de la responsabilité du curateur. . . . . . 838

132 Des actes juridiques que le mineur émancipé peut

faire sans l’assistance dé son curateur, et sans
. . aucune formalité . . 840

133 Des actes juridiques que le mineur émancipé ne

peut faire qu’avec l’assistance de son curateur,

et pour lesquels cette assistance suffit. 846

134 Des actes par rapport auxquels le mineur émancipé

reste soumis a toutes les formalités et conditions
prescrites pour le mineur non émancipé .. . . . 882

135 De la cessation de la curatelle. . …… 855

136 II. Des curateurs nommés à certaines personnes pour

agir en leur nom ou pour veiller à leurs intérêts
sous des rapports spécialement déterminés . . . 857

137 III. Des curateurs appelés à gérer certaines espèces

de biens. .. ….. …………. 861

TROISIÈME SECTION. — Du conseil judiciaire.

138 Des cas dans lesquels il y a lieu à la nomination

d’un conseil judiciaire. — De là procédure à
suivre à cet effet. 861

139 De la nomination et des fonctions du conseil judiciaire
867
140 Des actes juridiques pour la validité desquels l’assistance

du conseil, judiciaire est nécessaire. . . 872
TABLEDES MATIÈRES 983.
Chapitre VII. — De l’influence du domicile et de l’absence

sur l’exercice et la jouissance des droits civils.
§§ Pages.'Première section. — Du domicile.

141 Notions préliminaires 881

142 Des différentes espèces de domicile civil .. . . . . 885

I. Du domicile général.

143 Du domicile de droit attribué par la loi à certaines

personnes. . . 887

144 De l’établissement du domicile de fait et du changement

de ce domicile …. 887

145 Des conséquences légales attachées au domicile. . 892

146 II. Du domicile élu . . … . . … …….. 897
Seconde section.—De l’absence.

147 Notions préliminaires. . . 905

148 Des idées sur lesquelles reposent les dispositions

du Code civil en matière d’absence. 907

I. De l’absence relativement au patrimoine délaissé
par l’absent.

A. Des présumés absents.

149 Des mesures pendant la période de présomption

d’absence 909

150 Du retour de l’absent présumé. .— De la preuve

de son décès . . . . 913

B. Des absents déclarés.

1. De la déclaration d’absence et de l’envoi en
possession provisoire des biens de l’absent.

151 De la déclaration d’absence . . . . . . . . . . .914

152 De l’envoi en possession provisoire du patrimoine

de l’absent, et de l’exercice provisoire des droits
subordonnés à son décès . . ………. 917

153 Des obligations, des droits et des pouvoirs des.

envoyés en possession, provisoire . . . 921

154 Du retour de L’absent.— De la preuve de son décès. 933

155 De la position et des droits de l’époux présent,

après la déclaration d’absence, et spécialement
de la faculté qui lui appartient, en cas de communaute,
d’empêcher l’envoi en possession provisoire.
. . 934

2. De l’envoi en possession définitif.

156 De l’époque à laquelle cet envoi peut être provoqué.

— Des personnes autorisées à le demander. —
Des formes à suivre pour l’obtenir. — De la
décharge des cautions. …………. 941
984 TABLE DES MATIÈRES§§Pages.
157 Des effets de l’envoi en possession définitif …. 942

158 II. Des droits ouverts depuis la disparition ou les dernières

nouvelles de l’absent. . . 950

159 III. Des effets de l’absence en ce qui concerne le mariage,

l’autorisation maritale, et la légitimité des
enfants 956

160 IV. Des effets de l’absence quant à la puissance paternelle

et quant à la tutelle des enfants de l’absent. 961

161 Appendice. — Spécialités concernant l’absence des

militaires 964
ErrataPage 17 (texte).Au lieu de : Au nombre, des lois françaises les plus importantes il faut placer
les bras savoir :Lire : Au nombre des lois françaises les plus importantes il faut placer les
codes savoir :Page 46 (texte).
Au lieu de : loi du 16 avril 1895…
Lire : loi du 13 avril 1895…Page 71 (texte).Au lieu de : enfin par celle du 29 juin 1867 sur la revision des procès criminels
et correctionnels qui abroge les art. 443 à 447 et y substitue, d’autres
dispositions.Lire : enfin par celles du 29 juin 1867 et du 8 juin 1895 sur la revision des
procès criminels et correctionnels qui substituent de nouvelles dispositions
à celles des art. 443 à 447.Page 450 (note 6).
Au lieu de : l’ordonnance du 10 août 1834 concernant…
Lire : l’ordonnance du 22 juillet 1834 instituant un Gouverneur général, et
celle du 10 août 1830 concernant…Paris. — Imprimerie L. BAUDOIN, 2, rue Christine.

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