Cours de droit civil français
Gault, Maurice
Aubry, Charles (1803-1883)
Rau, Charles-Frédéric (1803-1877)
Bartin, Étienne (1860-1948)
Falcimaigne, Charles (1851-1927)

Tome 3
puis Marchal et Godde, 1897-1922




Cours droit civil français
D’APRES LA MÉTHODE DE ZACHARIAE

MM. AUBRY ET RAU
CONSEILLERS A LA COUR DE CASSATIONCINQUIEME EDITIONrevue et mise au courant de la législation et de la jurisprudence
PAR MM.
G. RAU, *
Conseiller à la Cour de Cassation
Ch. FALCIMAIGNE, O. *
Conseiller à la Cour de CassationAVEC LA COLLABORATION DE
M. GAULT
Docteur en droit, Avocat au Conseil d’État et a la Cour de Cassation
TOME TROISIEME
ParisIMPRIMERIE ET LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE JURISPRUDENCE
MARCHAL ET BILLARD
IMPRIMEURS - ÉDITEURS, LIBRAIRES DE LA COUR DE CASSATIONMaison principale : Place Dauphine, 27
Succursale : Rue Soufflot, 71900Tous droits réservée.
CoursDEDroit civil français iiiPARIS. — IMPRIMERIE R. CHAPELOT ET Ce, 2, RUE CHRISTINE.CoursDEDroit civil français
D’APRES LA METHODE DE ZACHARIAE

MM. AUBRY ET RAU
CONSEILLERS A LA COUR DE CASSATIONCINQUIÈME ÉDITIONrevue et mise au courant de la législation et de la jurisprudencePAR MM.
G. RAU, *
Conseiller à la Cour de Cassation
Ch. FALCIMAIGNE, O. *
Conseiller à la Cour de CassationAVEC LA COLLABORATION DE
M. GAULT
Docteur en droit. Avocat au Conseil d’État et à la Cour de Cassation
TOME TROISIÈME
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Succursale : Rue Soufflot, 71900Tous droits réserrés.
Droit civil théorique françaisDES DROITS RÉELS. — DES SERVITUDES.
CHAPITRE II.

Des servitudes réelles on services fonciers
(servitudes sensu stricto).
SOURCES. — Code civil, art. 637 à 645, 649 à 652, 682 à 710. Loi du
29 avril 1845, sur les irrigations. Loi du 11 juillet 1847, sur les irrigations.
Loi du 10 juin 1834, sur le libre écoulement des eaux provenant
du drainage. Diverses lois relatives au Code rural, savoir : Loi du
20 août 1881, sur les chemins ruraux. Loi du 20 août 1881, sur les chemins
et sentiers d’exploitation. Loi du 20 août 1881, modifiant les
articles du Code civil relatifs à la mitoyenneté des clôtures, aux plantations
et aux droits de passage en cas d’enclave. Loi du 9 juillet 1889,
sur le parcours et la vaine pâturé. Loi du 22 juin 1890, sur la vaine
pâture. Loi du 8 avril 1898, sur le régime des eaux. Loi du 21 juin
1898, sur la police rurale (police administrative). — BIBLIOGRAPHIE.
Coepolla, de servitutibus ; Colonise, 1759, in-4°. Traité des servitudesréelles,
par Lalaure ; Caen, 1786, 1 vol. in-4° ; nouv. édit., par Paillet ;
Paris, 1828, 1 vol. in-8°. Von den Servituten nach dem Sinne der römischen
und napoleonischen Gesetzgebund, par Münter ; Hanovre, 1810,
2 vol. in-8°. Traité des servitudes réelles, par Solon ; Paris, 1837, 1 vol.
in-8°. Traité des servitudes ou services fonciers, par Tardessus, 8e édit. ;
Paris, 1838, 2 vol. in-8°. Traité de la législation et de la pratique des cours
d’eau, par Daviel, 3° édit. ; Paris, 1845, -3 vol. in-8°. Commentaire de la
loi du 29 avril 1845 sur les irrigations, par Daviel ; Paris, 1845, 1 vol.
in-8°. Traité des servitudes d’utilité publique, par Jousselin ; Paris, 1850,
2 vol. in-8°. Die Théorie der Servituten des franzôsischen Rechts, par
Barbo ; Mannheim, 1835, 1 vol. in-8°. Traité des servitudes, par Gavini
de Campile ; Paris, 1853-1869, 3 vol. in-8°. Des cours d’eau navigables et
flottables, par Plocque ; Paris, 1870-1879, 3 vol. in-8°. Traité de la compétence
des juges de paix, par Curasson ; Paris, 1877-1879, 2 vol. in-8°.
Compétence judiciaire des juges de paix, par Carré, 2° édit. ; Paris, 1888,
2 vol. in-8°. Traité de la législation des bâtiments et constructions, par
III. 12 DES DROITS REELS.Frémy-Lignoville et Perriquet, 3° édit. ; Paris, 1891, 2 vol. in-8°. Législation
annotée du régime des eaux, par de Lalande ; Paris, 1895, 1 vol.
in-8°. Traité des voies rurales publiques et privées et servitudes rurales,
par Féraud-Giraud, 4e édit. ; Paris. 1896, 2 vol. in-8°. Traité des eaux,
par Picard ; Paris, 1896, 2 vol. in-8°, parus. Code Perrin ou Dictionnaire
des constructions, par Perrin, Rendu et Sirey, 8° édit., revue et
mise au courant par M. Hudelot ; Paris, 1896, 1 fort vol. in-8°. Des
biens, par Baudry-Lacantinerie et Chauveau ; Paris, 1896, 1 vol. in-8°.INTRODUCTION.
§ 238.

La servitude (sensu stricto)  est un droit réel établi sur
un héritage, pour l’utilité ou l’agrément d’un héritage
appartenant à un autre propriétaire 1. Art. 637.

L’héritage auquel la servitude est due s’appelle héritage
dominant ; celui gui la doit, héritage servant. Toutefois
il n’existe, abstraction faite de la charge résultant de
la servitude, aucune prééminence de l’un des héritages
sur l’autre. Art. 638 2.

Les servitudes sont établies par la loi ou par le fait de
l’homme. Art. 639 3.
1 Le mot héritage, qui, dans son acception primitive, indique ce qui
échoit par succession, se trouvait employé, dans nos anciennes coutumes,
pour désigner les immeubles réels ou par nature, c’est-à-dire les
fonds de terre et les bâtiments. C’est en ce sens que cette expression a
passé dans le Code, comme terme technique en matière de servitudes et
d’hypothèques. Cpr. art. 2169 et 2170. Zachariae, § 234, note 1re. Laurent,
VII, 127. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, Des biens, 792.2 L’objet de cet article a été d’empêcher que Les servitudes pussent
jamais fournir l’occasion de ressusciter la hiérarchie foncière qui servait
de base au régime féodal. Discours de Gillet, orateur du Tribunal (Locré,
Lég., VIII, p. 402, n° 5). Maleville, sur l’art. 638. Zachariae, § 234,
note 2. Laurent, VII, 125 et suiv. Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
op. cit., 799. Cpr. Loi des 28 septembre 6 octobre 1791, lit.I, art. 1er.3 Les servitudes que cet article déclare dériver de la situation naturelle
des lieux, et qu’il oppose aux servitudes établies par la loi, ne sont en
réalité que des servitudes légales. Toullier, III, 484 et 485. Demante et
Colmet de Santerre, II, 488 bis-II. Zachariae, § 234, texte et note 5. Cpr.
Demolombe, XI, 7. Laurent, VII, 170 et suiv.. Voy. cep. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, op. cit., 817.
DES SERVITUDES RÉELLES. § 238. 3

Les servitudes légales ont pour objet, soit l’utilité
publique 4 ou communale, soit l’utilité des particuliers.
Art. 649.

Le Code ne s’occupe que transitoirement des servitudes
d’utilité publique ou communale, qui sont réglées par des
lois particulières. Art. 630. Il ne traite même que d’une
partie des servitudes établies dans l’intérêt de la propriété
foncière, et renvoie pour les autres aux lois sur la police
rurale, c’est-à-dire aux dispositions de la loi des 28 septembre-6
octobre 1791 5. Art. 631 et 632. Cpr. Loi du
21 juin 1898.

Les servitudes procédant du fait de l’homme peuvent
être établies non seulement par convention, mais encore
par testament, et même, suivant les cas, par la possession
trentenaire, ou par la destination du père de famille 6.

Le Code ne pose pas de principes communs aux servitudes
légales et aux servitudes établies par le fait de
l’homme ; mais les règles qu’il tracé pour ces dernières,
en ce qui concerne leur exercice et les droits ou obligations
qu’elles produisent, s’appliquent également aux
servitudes légales, à moins que ces règles ne soient contraires
aux dispositions spéciales qui régissent les différentes
servitudes de ce genre 7.
4 Les termes utilité publique doivent s’entendre, daus l’art. 649, tout
aussi bien de l’utilité des départements, que de celle de l’État.5 Cette loi a été modifiée ou complétée sur divers points par des lois
récentes. Voy. notamment : Trois lois en date du 20 août 1881. Loi du
2 août 1884. Loi du 4 avril 1889. Loi du 9 juillet 1889. Loi du 18 juillet
1889. Loi du 22 juin 1890. Loi du 31 juillet 1895. Loi du 8 avril 1898.
Loi du 21 juin 1898. — Voy. sur le droit qu’a le propriétaire d’un
essaim d’abeilles, de le suivre dans le fonds d’autrui : Loi du 4 avril
1889, art. 9 ; § 201, texte n° 1, lett. a ; § 243, texte in fine. — Voy. sur
le droit de vaine pâture : Lois du 9 juillet 1889 et du 22 juin 1890 ;
§ 191, texte n° 3. — Voy. sur le droit de passage auquel sont soumis
les fonds bordant un chemin public devenu impraticable : Loi des
28 septembre-6 octobre 1791, tit. II, art. 41 ; § 243, texte in fine.6 La rédaction de l’art. 639 est évidemment incomplète dans sa disposition
finale. Voy. art. 690 à 694.7 Pardessus, I, 74. Demolombe, XII, 636 et 891. Zachariae, § 234,
texte et note 4. Laurent, VII, 117. Metz, 19 janvier 1858, S., 58, 2, 460.
Pau, 40 novembre 1862, S., 64, 2, 51.4 DES DROITS REELS.
Du reste, les servitudes légales peuvent, en général,
être déterminées d’une manière plus précise, ou même
modifiées, soit au moyen de conventions, soit par l’effet
de la prescription 8.

Les anciennes servitudes coutumières que le Code civil
passe sous silence, ne subsistent plus aujourd’hui comme
servitudes légales et ne peuvent même pas être invoquées
à ce titre pour faire maintenir un état de choses antérieur
à sa promulgation 9. Cette observation s’applique notamment
à la servitude admise, dans quelques coutumes,
sous le nom à'échellage ou de tour d’échelle 9 bis, en vertu
de laquelle le propriétaire d’un mur non mitoyen pouvait,
pour y exécuter les réparations nécessaires, faire passer
ses ouvriers et ses matériaux sur le fonds joignant ce
mur 10. La même observation s’applique à la servitude,
8 Toullier, III, 591. Pardessus, I, 93. Zachariae, § 234, texte et note 3.
Laurent, VII, 173.9 Cpr. § 30, texte II, n° 2, lett. c, et note 41.9bis Il né faut pas confondre avec cette servitude le tour d’échelle
exercé à litre de propriété sur une bande de terrain qui, dans certains
pays de droit écrit, devait être ménagée autour des habitations. Cet
espace libre appelé investison ou invétison était réputé appartenir au
propriétaire des constructions qu’il entourait. Voy. sur ce droit qui a
son origine dans la législation romaine : Merlin, Rép., v° Invétison.
Laurent, VIII, 116 et suiv. Féraud-Giraud, Traité des voies rurales, II,
793.10Discours du tribun Gillet au Corps législatif (Locré, Lég,, VIII,
p. 506 et suiv., n° 11). Merlin, Rép., v° Tour d’échelle. Toullier, III,
559 à 563. Zachariae, § 239, note 7, et § 246, texte et note 7. Laurent,
VIII, 119. Douai, 31 août 1865, S., 66, 2, 229. Dijon, 21 novembre
1867, S., 68, 2, 150, D., Supp., v° Servitude, n° 270, note 2. Grenoble.
17 mai 1870, S., 71, 2, 99, D., 71, 2, 252. Poitiers, 17 février 1873, S.',
75, 2, 233, D., 77, 2, 8. Voy. cep. Pardessus, I, 227 ; Duranton, V, 316.
D’après ces auteurs, le passage pourrait être demandé, pour la réparation
d’un mur même non mitoyen, dans les localités où la clôture est
forcée. Mais cette distinction nous semble arbitraire. Nous croyons devoir
écarter également la doctrine de Demolombe (XI, 422) adoptée par
Baudry-Lacantinerie et Chauveau (op. cit., 929 in fine)  ainsi que par certains
arrêts (Civ. cass., 29 juillet 1889, S., 89, 1, 337, D., 90, 1, 109 ;
Orléans, 20 décembre 1889, S., 90, 2, 127, D., 90, 5, 327) , et suivant
laquelle la servitude d’échellage pourrait encore être réclamée de nosDES SERVITUDES RÉELLES. § 238. 5autrefois connue en Alsace sous le nom de droit de charrue
(Pflugrecht) , d’après laquelle le propriétaire d’un champ
formant traversant devait, quand il voulait y élever des
constructions, laisser libre un espace de terrain suffisant
pour le tour de la charrue. On doit, par le même principe,
décider que le propriétaire d’un arbre fruitier dont les
branches s’étendent sur le fonds voisin, ne peut plus, pour
la récolte de ces fruits, réclamer sans indemnité le droit
de passage que lui accordait le Droit romain 11.jours, pour les constructions antérieures à la promulgation du Code civil.
A l’appui de ce système, on se prévaut du principe de la non-rétroactivité
des lois. Nous comprenons fort bien que cette règle puisse être
invoquée dans le cas où les anciens propriétaires du mur avaient acquis
par prescription le tour d’échelle, ainsi que cela était admis dans certaines
coutumes (art. 691). Mais, en dehors de cette hypothèse, on ne
voit pas comment le seul fait d’avoir édifié une construction à une
époque où l’échellage existait comme servitude légale aurait eu pour
conséquence de transformer cette sorte de tolérance concédée par la loi
seule, et pouvant dès lors être supprimée par elle, en une charge spéciale
devant grever indéfiniment le fonds voisin, nonobstant tout changement
de législation. La circonstance particulière que l’ancien propriétaire
aurait exercé la servitude serait elle-même sans portée. Il n’est pas possible,
en effet, de faire dépendre l’acquisition définitive d’une servitude
du fait purement fortuit qu’un mur aurait eu besoin de réparations avant
la mise en vigueur du Code civil ou seulement depuis sa promulgation.
Ajoutons que dans l’espèce sur laquelle la Cour de cassation a statué en
1889, la question de servitude se confondait avec celle de propriété.
(Voy. sur ce dernier point, la note précédente et l’arrêt de la Cour de
renvoi : Pau, 26 février 1890, D., 91, 2, 115.) Nous concédons toutefois,
que le maître d’une ancienne construction qui se trouverait dans l’impossibilité
absolue d’exécuter des réparations devenues indispensables,
sans passer par le fonds voisin, pourrait y être autorisé, mais moyennant
une juste et préalable indemnité. Arg. art. 682. Bruxelles, 28 mars
1823, S., 25, 2, 374. Cpr. Poitiers, 17 février 1875, S., 75, 2, 223, D.,
77, 2, 8. Voy. pour le cas où la construction serait postérieure au Code,
et où par conséquent, le propriétaire n’aurait qu’à s’en prendre à luimême
de l’embarras dans lequel il se trouverait placé : arrêt précité de
Poitiers, et Bordeaux, 24 janvier 1882, S., 82, 2, 112, D., 84, 2, 96.
Cpr. sur l’exercice du droit de tour d’échelle en vertu d’un titre, et sur
la détermination, en pareil cas, de l’étendue de la servitude : Arrêt précité
de Dijon, 21 novembre 1867 ; Amiens, 13 mai 1886, S., 88, 2, 84,
D., 87, 2, 203 ; Caen, 17 décembre 1889, S., 91, 2, 38.11 Voy. L. unic. D. de glande legenda (43, 28). Il nous paraîtrait diffi-6 DES DROITS RÉELS.,
Nous avons éliminé de la théorie des servitudes, d’une
part, les limitations normales auxquelles se trouve soumis
l’exercice du droit de propriété ; d’autre part, les obligations
qui sont imposées aux propriétaires comme tels, et
enfin les dispositions relatives à la mitoyenneté. Cpr.
art. 651 et 652. Ces matières, qui rentrent dans la théorie
de la propriété ou de. la. copropriété, bien plus que dans
celle des servitudes, ont été expliquées aux §§. 194 à 200
et 222.

Sous la rubrique Des servitudes légales d’utilité privée
nous exposerons avec les développements qu’elles comportent,
les règles qui régissent les. servitudes relatives à
l’irrigation et au passage des eaux nuisibles, établies par
les lois du 29 avril 1845, du 11 juillet 1847 et du
10 juin 1854.
I. — DES SERVITUDES ÉTABLIES PAR LA LOI.
À.. — Des servitudes légales d’utilité publique
ou communale 1.

§ 239.
On range ordinairement sous ce titre les différentes
cile de refuser, d’une manière absolue, au propriétaire de l’arbre, la
faculté de demander, moyennant indemnité, le passage nécessaire pour"
récolter des fruits qui en définitive lui appartiennent. Arg. art. 682. Cpr.
en sens divers : Merlin, Rép., V° Arbre, § 8 ; Toullier, III, 517 ; Pardessus,
I, 196 ; Delvincourt, I, p. 564 ; Duranton, V, 400 ; Zachariae,
§ 242, texte et note 4 ; Marcadé, sur l’art. 672, n° 5 ; Du Caurroy, Bonnier
et Roustain, II, 310 ; Taulier, II, p. 496 ; Demolombe, XI, 513 ;
Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 929. — Aux termes du nouvel
art. 673 (modifié par la loi du 20 août 1881) , les fruits tombés naturellement
des branches avançant sur le fonds voisin appartiennent au
propriétaire de ce dernier héritage.1 Cpr. sur cette matière : Traité du domaine public, par Proudhon ;
Dijon, 1833 et 1834, 5 vol. in-8°. Traité des servitudes d’utilité publique.
par Jousselin ; Paris, 1850, 2 vol. in-8°. Essai sur la législation et la jurisprudence
concernant les charges établies dans un intérêt de voirie, par
Féraud-Giraud ; Paris, 1851, 2 vol. in-8°.
DES SERVITUDES RÉELLES. § 239. 7.

restrictions apportées, dans un intérêt public, à l’exercice
du droit de propriété. Une méthode, tout à la fois plus
rigoureuse et plus conforme aux dispositions de l’art. 650,
nous a conduits à ne classer parmi les servitudes d’utilité
publique ou communale que les charges qui constituent
de véritables servitudes dans le sens de la définition
donnée par l’art. 637. Les simples limitations apportées,
dans un intérêt public, à l’exercice du droit de propriété,
ayant déjà été exposées au § 193 1 bis, nous n’aurons à
mentionner ici que les charges qui, établies en vue d’un
intérêt public on communal, sont imposées à certains
fonds pour l’avantage d’autres fonds.

Au premier rang des servitudes d’utilité publique se
placent celles que l’on désigne sous le nom de servitudes
militaires, et qui sont imposées, dans l’intérêt des places
de guerre et des postes militaires, sur les fonds compris
dans les différentes zones tracées autour de ces places et
de ces postes 2. Il faut rapprocher de ces servitudes, celles
1bis Aux restrictions de cette nature déjà mentionnées au § 193 nous
pouvons ajouter les charges qui sont imposées à la propriété privée en
cas d’établissement de lignes télégraphiques on téléphoniques. Loi du.
28 juillet 1883. Tribunal des conflits, 27 février 1893, S., 95, 3, 6, D., 94,
3, 32. —Voy. sur les difficultés auxquelles avait donné lieu.la création
de semblables réseaux avant la loi de 1885 : Tribunal des conflits, 13 décembre
1884, S., 86, 3, 42, D., 85, 3, 33 ; Cons. d’État, 23 janvier 1885,
D., 85, 3, 33 ; Crim. rej., 17 avril 1883, S., 86, 1, 438, D., 85, 1, 265 ;
Tribunal des conflits, 8 mai 1886, S., 88, 3, 11, D., 87, 3, 89. — Voy.
aussi sur la télégraphie aérienne le décret du 27 décembre 1851, et sur
les postes électro-sémaphoriques la loi du 18 juillet 1895. — Citons
encore parmi les charges créées dans un intérêt d’utilité générale, l’obligation
pour les propriétaires d’immeubles urbains longeant la voiepublique,
de supporter sur ces immeubles les plaques indicatives du
nom des rues. Jousselin, Des servitudes d’utilité publique, II, p. 473. Civ.
cass., 8 juillet 1890, S., 91, 1, 437, D., 90, 1, 365. - Voy. enfin infra
sur les effets du changement de cours des rivières non navigables ni
flottables, § 246, note 1.
2 Loi des 8-10 juillet 1791. Loi du 17 juillet 1819. Ordonnance du
1er août 1821. Loi des 15 mars 1830, 23 juin et 10 juillet 1851. Décrets
du 10 août 1853, avec le tableau rectificatif inséré au second semestre
de 1833 ; B. 105, n° 882. Décrets du 30 juin 1885, du 29 avril 1857, du
8 mars 1862, et du 11 mai 1864: Décret des 4 octobre-5 décembre
8 DES DROITS REELS
qui grèvent les héritages situés autour des magasins à
poudre de la guerre et de la marine 2 bis.

Une seconde classe renferme les servitudes d’utilité
publique établies, dans l’intérêt de la conservation des
eaux et forêts soumis au régime forestier, sur les fonds
a voisinants 3.

Sous une troisième catégorie se rangent les servitudes
qui sont relatives à la voirie terrestre ou fluviale. Cette
troisième catégorie comprend notamment :

La servitude relative aux arbres plantés sur le sol des
grandes routes, et aux plantations d’arbres le long des
chemins vicinaux 4 ;

Les servitudes établies pour la conservation et la sûreté
des.chemins de fer 5 ;

La servitude de passage, connue sous la dénomination
de marchepied ou chemin de halage, dont sont grevés les
fonds riverains des fleuves ou rivières navigables ou flottables.
Cette servitude de création très ancienne 6 a été
1891, art 20, 154, 190. Le rayon de défense des places de guerre au
point de vue des servitudes militaires est généralement divisé en trois
zones. Pour la place de Paris et pour les forts concourant à sa défense,
il n’existe qu’une zone. Loi du 3 avril 1841, art. 8. Loi du 27 mars 1874,
art. 3. — Sur la question de savoir si le classement des places appartient
au pouvoir exécutif ou au pouvoir législatif ; voy. D., Supp.,
v° Place de guerre, n° 6 ; Ducrocq, I, 368. — Voy. aussi sur les lois
récentes ayant classé ou déclassé des places de guerre : Ducrocq, Ibid.,
note 1.2bis Loi du 22 juin 1854.3 Code forestier, art. loi à 158. Ordonnance réglementaire pour l’exécution
de ce Code, art. 177 à 180.4 Loi du 9 ventôse an XIII. Décret du 16 décembre 1811. Loi du
12 mai 1823. Aucoc, Conférences, III, 1097 et suiv.6 Loi du 15 juillet 1843, sur la police des chemins de fer, art. 3, et 5
à 10. Aucoc, III, 1613 et suiv. Féraud-Giraud, Législation des chemins
de fer par rapport aux propriétés riveraines.6 Voy. Ordonnance de 1669 sur les eaux et forêts, lit. XXVIII, art. 7.
Édit de décembre 1772, chap. I, art. 3. Arrêt du Conseil du 24 juin
1777. Arrêté du 13 nivôse an V. Avis du Conseil d’État du 3 messidor
an XIII. Décret du 22 janvier 1808. Code civil, art. 630. Cpr. Daviel, I,
70 et suiv. ; Garnier, Des chemins, chap. II ; Proudhon, Domaine public,DES SERVITUDES. RÉELLES. § 239. 9réglementée par la loi du 8 avril 1898 6 bis sur le régime
des eaux 6 ter ;Enfin, les servitudes imposées, dans l’intérêt du flottage,
aux usines établies sur les cours d’eau où il se pratique
et aux fonds riverains de ces cours d’eau.Réglées par divers actes législatifs anciens 7, ces serviIII,766 ; Dufour, Droit adm., IV, 306 et suiv. ; Ducrocq, II, 862 ;
Gaudry, Du Domaine, 1, 142.6bis Cette loi qui forme une des parties du nouveau Code rural et
qui a modifié plusieurs articles du Code civil comprend actuellement
quatre titres intitulés : I. Eaux pluviales et sources. II. Cours d’eau non
navigables et non flottables. IlI. Des rivières flottables à bûches perdues.
IV. Des fleuves et rivières navigables et flottables. Deux autres titres
dont la discussion a été réservée doivent compléter la loi. Ils traitent
l’un des Eaux utiles, l’autre des Eaux nuisibles. Voy. le rapport au
Sénat de M. Cuvinot, du 22 décembre 1882, n° 202 (p, 7 et suiv.) et le
rapport à la Chambre des députés de M. Delbet, du 12 juillet 1897,
n° 2649 (p. 4). Voy. également sur l’historique de la loi de 1898 les
pages 2 et suivantes des deux rapports précités, ainsi que les observations
présentées par M, Cuvinot à la séance du Sénat du 25 janvier 1883.
(Journ. offic. du 26.) 6ter La loi nouvelle fixe à 7m,80 la largeur de l’espace à laisser libre
pour les chemins de halage existant actuellement. Elle dispose, en outre,
que les riverains ne peuvent planter d’arbres ni se clore par haies ou
autrement qu’à une distance de 9m,73 du côté où les bateaux se tirent
et de 3m,25 sur le bord où il n’existe pas de chemin de halage. Mais
elle ajoute que ces diverses distances sont susceptibles d’être réduites
par arrêté ministériel, si l’intérêt de la navigation le permet (art. 46 et
47). La loi de 1898 assure également aux riverains une indemnité en cas
de création de nouveaux chemins de halage résultant, soit de la mise en
état de navigabilité de cours d’eau jusqu’alors affranchis de la servitude,
soit de l’établissement d’un chemin de halage sur une rive qui n’en était
pas pourvue (art. 49). Elle fournit aux intéressés le moyen d’éviter la
destruction sans indemnité des constructions ou clôtures par eux édifiées
(art. 48). Elle attribue compétence en premier ressort au juge de paix
pour statuer sur les contestations relatives à ces diverses indemnités
(art. 50) , et décide qu’en cas de substitution d’une voie publique ordinaire
à un simple chemin de halage, les formalités de l’expropriation
doivent être suivies, à défaut du consentement exprès des riverains
(art. 51). Enfin elle interdit, dans une certaine zone, l’extraction, sans
autorisation, des terres, sables et autres matières (art. 52).7 Édit de décembre 1672, chap. .XVII. Ordonnance du 23 juillet 1783,
tit. III, art. M et 17. Arrêté du 13 nivôse an V. Loi du 28 juillet 1824.10 DES DROITS RÉELS.
tudes font l’objet de plusieurs dispositions de la loi précitée

du 8 avril 1898 8.

B. — Des servitudes légales d’utilité privée.

§ 239 bis.
Notions générales.

Les servitudes légales d’utilité privée dérivent de la
situation naturelle des lieux, ou sont établies dans l’intérêt
de la propriété foncière. Art. 639 et 649.

La seule servitude d’utilité privée qui dérive de la situation,
des lieux est celle dont, aux termes de l’art. 640,
les fonds inférieurs se trouvent grevés pour l’écoulement
naturel des eaux provenant des fonds supérieurs. La loi
ne faisant ici que sanctionner un état de choses créé par
la nature elle-même, cette servitude est due, en principe,
sans indemnité, et. son exercice ne. donne lieu: à. aucun"
règlement préalable.

Mais les dispositions de l’art. 640 ont été complétées
par la loi du 8 avril 1898, modificative des art. 641 à
643 1, et suivant Laquelle les propriétaires inférieurs sont
tenus de recevoir les eaux découlant des héritages supérieurs,
alors même que la disposition primitive des lieux
a été modifiée par la main de l’homme. Seulement une
indemnité est due en pareil cas.
Voy. les auteurs cités à. la note précédente. Civ. cass.,.. 17 décembre
1872, S., 73,-1, 249, D., 73, 1, 5.8 Le titre III de cette loi, traitant des Rivières flottables à bûches perdues,
dispose que les anciens règlements sur le flottage continueront à
être observés, mais il donne en même temps au pouvoir exécutif la
faculté de les modifier par un décret accompagné de certaines formalités
(art. 33). La même procédure doit être suivie s’il s’agit de créer le flottage
sur un cours d’eau où il n’existe pas actuellement (art. 31). Les.
indemnités pouvant être réclamées dans ces deux hypothèses par les
riverains ou les usiniers sont fixées en premier ressort par le juge de
paix du canton (art. 32).1 Voy. sur cette loi § 239, note 6 bis.DES SERVITUDES RÉELLES. § 239 BIS. 11.
Les autres servitudes d’utilité privée rentrent dans la
catégorie de celles qui sont établies pour l’intérêt de la,
propriété foncière.

A la différence de la servitude consacrée par l’art. 640,
ces dernières servitudes ne peuvent jamais être réclamées
que moyennant une juste indemnité 1 bis.

D’un autre côté, bien qu’établies par la loi, elles supposent,
sauf l’effet de la prescription, un règlement, conventionnel
ou judiciaire, intervenu pour l’évaluation de
l’indemnité à laquelle elles peuvent donner lieu, ainsi que
pour la fixation de leur assiette et de leur mode d’exercice.

Parmi ces servitudes, il en est même par rapport auxquelles
la loi laisse au juge le pouvoir d’apprécier s’il
convient d’en accorder ou d’en refuser l’exercice. Telles
sont notamment les servitudes d’aqueduc et d’appui en
matière d’irrigation. Mais il faut se garder de conclure de
là que les servitndes de cette espèce soient plutôt judiciaires
que légales, puisqu’elles n’en sont pas moins établies
par la loi, et que la seule mission du juge est d’examiner
si les opérations d’irrigation en vue desquelles elles
ont été créées, présentent, dans, tel ou tel cas donné, un
but sérieux d’utilité.

Les différences qui viennent d’être exposées entre les
servitudes établies dans l’intérêt de la propriété foncière
et la servitude dérivant de la situation naturelle des lieux
en amènent une autre qui est relative à l’application des
règles sur la transcription.

La force des choses conduit à reconnaître qu’il ne peut
être question de transcription pour la servitude établie
par l’art. 640, dont l’exercice ne donne lieu à aucun règlement
préalable 1 ter. Mais il en est autrement quant aux
servitudes créées dans l’intérêt de la propriété foncière,
1bis Laurent, VII, 356.1ter Flandin, De la transcription, I, 411 et 415. La proposition
énoncée au texte doit être limitée au cas où la disposition naturelle des
lieux n’a subi aucune modification. Si, au contraire, des travaux effectués
par le propriétaire supérieur avaient donné lieu à un règlement de
l’exercice de la servitude et à une allocation d’indemnité conformément12 DES DROITS RÉELS.
en ce que le règlement, conventionnel ou judiciaire, intervenu
tant pour l’évaluation de l’indemnité que pour la
fixation de l’assiette et du mode d’exercice de la servitude
ne peut être opposé aux tiers qui se trouvent dans les
conditions requises par la loi du 23 mars 1855, qu’autant
que l’acte ou le jugement renfermant ce règlement a été
soumis à la transcription, et à partir seulement de l’accomplissement
de cette formalité 2.

Enfin, une dernière différence sépare la servitude dont
s’occupe l’art. 6402 bis et les autres servitudes légales. Les
fonds compris dans le domaine public sont soumis à la
première, tandis qu’ils ne sont pas grevés des secondes 3.

L’exception admise sous ce rapport en faveur de ces
fonds, ne doit pas être étendue à ceux qui, formant l’objet
d’un droit de propriété proprement dit, se trouveraient
frappés d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité, comme cela
avait lieu, par exemple, pour les immeubles autrefois
compris dans la dotation de la couronne 4.
à l’art. 641 modifié par la loi du 8 avril 1898, il serait nécessaire de
recourir à la formalité de la transcription.2 Flandin, op. cit., I, 418 à 423. Voy. cep. Mourlon, De la transcription,
I, 117 et 118. Suivant cet auteur, la proposition énoncée au texte
devrait être restreinte aux servitudes dont l’établissement reste soumis
au pouvoir d’appréciation du juge, et ne s’appliquerait par conséquent
ni à la servitude pour l’écoulement des eaux provenant du drainage, ni
à celle de passage pour cause d’enclave. Cette distinction doit être
rejetée : elle n’a aucune portée au point de vue de l’application des
règles relatives à la transcription ; et ce, par le double motif que le pouvoir
d’appréciation donné au juge en ce qui concerne certaines servitudes
légales ne leur enlève pas le caractère de servitudes établies par
la loi, et que, d’un autre côté, celles à l’égard desquelles ce pouvoir
cesse, n’en demeurent pas moins soumises, pour leur exercice, à un
règlement conventionnel ou judiciaire.2bis Il convient de faire ici une restriction analogue à celle que nous
avons formulée à la note 1 ter supra. Cpr. en ce qui concerne les chemins
publics, § 240, note 35.3 Laurent, VII, 356. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 822.
Cpr. § 210, texte, notes 2 et 3. Conseil d’État, 8 mars 1860, S., 61, 2, 43.
Garnier, Commentaire de la loi du 10 juin 1854, p. 19. Devilleneuve,
Lois annotées, 1854, p. 112, col. 3, n° 5.4 Cpr. § 243, texte, notes 16 et 17. Voy. sur la suppression de laDES SERVITUDES REELLES. § 240. 13§ 240.De la servitude relative à l’écoulement naturel des eaux,
établie par l’art. 640 1.

Les fonds inférieurs sont assujettis envers les héritages
supérieurs à recevoir sans indemnité les eaux qui en
découlent naturellement et en dehors de tout travail de la
la main de l’homme. Art. 640.

1° Cette servitude, qui pèse, sauf l’application des règlements
de voirie 2, sur les fonds dépendant du domaine
public 2 bis, aussi bien que sur ceux qui forment l’objet
d’un droit de propriété proprement dit 3, a lieu dans le
cas même où l’héritage le plus élevé est séparé de l’héritage
inférieur par une voie publique 4.

dotation de la couronne après la chute de l’Empire, D., Suppl., v°
Domaine de la couronne, n° 8.
1 Cpr. sur cette matière : D. de aqua et aqu. pluv. arc. (39,3). Domat.
I, tit. 12, sect. 1, art. 5.2 Cpr. Crim. cass., 2 mars 1853, S., 55, 1, 550. Cpr. Demolombe,
XI, 20 et suiv.2 bis Réciproquement les héritages contigus à un chemin public sont
assujettis à recevoir les eaux qui découlent naturellement de cette voie.
Proudhon, Dom. public, IV, 1307 à 1324. Daviel, op. cit., III, 764.
Féraud-Giraud, Servitudes de voirie, 509. Paris, 31 décembre 1861, D.,
63, 2, 118. Req., 24 juin 1867, S., 67, 1, 325, D., 67, 1, 503.3 Daviel, op. cit., III, 763. Demolombe, XI, 21. Laurent, VII, 130.
Voy. cep. Pardessus, I, 42. Le propriétaire d’un héritage bordant une
rivière dépendant du domaine public, aurait même le droit de déverser
dans ce cours d’eau les eaux ménagères et industrielles provenant de
son fonds (Req., 4 juin 1872, S., 72, 1, 163, D., 74, 1, 160) , pourvu
qu’elle ne fussent pas corrompues ou nuisibles (Req., 31 décembre
1879, S., 80, 1, 213, D., 80, 1, 109).4 Daviel, op. et locc. dit. Duranton, V, 159. Demolombe, XI, 20.
Zachariae, § 235, texte et note 1re. Laurent, VII, 359. Civ. cass., 8 janvier
1834, S., 34, I, 169. Req., 3 août 1852, S., 52, 1, 654. Req.,
24 juin 1867, S., 67, 1, 325, D., 67, 1, 503. Cpr. texte et note 20 infra.
Voy. sur le droit qui appartient en vertu de l’art. 681 au propriétaire
d’un fonds contigu à une voie publique, de faire écouler sur cette voie
non seulement les eaux pluviales, mais encore les eaux ménagères de
son héritage. § 195, note 3 bis. Cpr. aussi sur ce point infra, note 20.14 DES DROITS REELS.
Elle s’applique aux eaux d’infiltration et de source,
aussi bien qu’aux eaux pluviales et à celles qui proviennent
de la fonte des neiges 5.

Mais elle ne peut être invoquée, même pour les eaux
dont il vient d’être parlé, qu’autant que leur écoulement
est le résultat naturel de la situation des lieux et non
celui du fait de l’homme 6. Ainsi le propriétaire du fonds
inférieur n’est pas obligé de recevoir gratuitement les
eaux provenant des toits des bâtiments établis sur le
fonds supérieur, en tant du moins que, par suite de la
réunion de ces eaux en un seul volume, ou par l’effet
d’autres circonstances, leur écoulement sur le fonds inférieur
constituerait une aggravation de la charge établie
par l’art. 6407.

À plus forte raison, la servitude établie par l’art. 640
est-elle étrangère aux eaux qui ont été amenées dans le
5 Pardessus, I, 82. Duranton, V, 153. Demolombe, XI, 59. Zachariae,
§ 235, texte et note 2. Laurent, VII, 358. Gavini, op. cit., 561, 562. Civ.
cass., 13 juin 1814, S., 15, 1, 239.6 Cpr. § 195, texte et note 3. Voy. pour le cas où l’aggravation de la
servitude résulterait non de l’exécution même des travaux entrepris par
le propriétaire supérieur, mais du fait d’un tiers. Civ. rej., 22 juillet
1889, S., 92, 1, 417, D., 90, 1, 166.7 Cpr. § 195, texte et notes 4 à 6. Mourlon, Rép. écrites, I, 1668
et suiv. Laurent, VII, 360. Perrin et Rendu, Dict. des constructions,
v° Eau, nos 1593 et suiv.. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit.,
827. Civ. rej.., 11 décembre 1860, S., 61, 1, 633, D.., 61, 1, 14. Besançon,
10 mars 1868, S., 68, 2, 141, D., 68, 2, 131. Bordeaux, 10 juillet
1888, S., 90, 2, 205.. Besançon, 21 juin 1889, S., 90, 2,204. Cpr. Req.,
22 janvier 1866, S., 66, 1, 68, D., 66, 1, 271. Ce dernier arrêt nous
semble avoir, au moins dans ses motifs, reconnu au propriétaire supérieur
des droits trop étendus, relativement aux modifications à apporter
sur son propre fonds, à l’écoulement naturel des eaux. — Le principe
énoncé au texte s’appliquerait aux eaux découlant d’un chemin public
ou d’un immeuble affecté à un service public aussi bien qu’à celles qui
proviennent d’une propriété privée. Cpr. les autorités citées supra,
note 2 bis. Aucoc, II, 724 et 727. Paris, 31 décembre 1861, D., 63, 2,
118. Req., 9 août 1880 et le rapport de M. le conseiller Féraud-Giraud,
S., 81, 1, 458, D.., 81, 1, 206. — Voy. sur les conséquences de l’arrosage
d’une grande route par l’État : Aix, 5 juillet 1870, S., 72, 2, 203.
D., 72, 2, 146.DES SERVITUDES RÉELLES. § 240. 15fonds supérieur par le travail de l’homme 8, notamment
aux eaux de fontaine et aux eaux ménagères ou industrielles
9.Du reste, la règle d’après laquelle le propriétaire du
fonds inférieur n’est pas tenu de recevoir les :eaux recueillies
ou amenées dans le fonds supérieur par le fait de
l’homme ne doit plus être appliquée, aujourd’hui, que
sous les modifications résultant des lois relatives à l’irrigation
et au drainage10 et de celle du 8 avril 1898.2° Le propriétaire du fonds inférieur est tenu de recevoir,
avec les eaux qui découlent naturellement du fonds
supérieur, les terres, sables ou pierres qu’elles charrient
ou qu’elles entraînent, sans pouvoir réclamer aucune
indemnité à raison du dommage qui en résulte pour son
fonds 11.Il lui est interdit d’élever des digues ou de faire tout
autre travail qui, en empêchant l’écoulement naturel des
eaux, les ferait refluer sur le fonds supérieur ou sur les
héritages voisins 12. Mais rien ne s’oppose à ce qu’il fasse8 Voy. sur les eaux que des fouilles ou des sondages feraient surgir
sur le fonds supérieur infra, n° 5.9 Laurent, VII, 361, 368. Cpr. § 195, texte et notes 1 bis et 2. Riom,
8 mars 1888, D., 88, 2, 245. Voy. aussi sur les eaux auxquelles donne
issue l’ouverture de galeries de mines : Req., 3 août 1843, S., 44, 1,
137, et sur l’altération que ferait subir aux eaux pluviales leur chute sur
des dépôts artificiels de minerais. Req., 5 décembre 1887, S., 90, 1,
334, D., 88, 1, 203.10 Cpr. Loi du 29 avril 1845, et § 241, texte nos 2 et 4 ; Loi du 10 juin
1854, et § 242. Voy. quant au drainage : Carré, Compétence judiciaire desjuges de paix, I, nos 784 et suiv.11 Marcadé, sur l’art. 640, n° 1. Demolombe, XI, 32. Laurent, VII,
358. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 822. Cpr. sur l’application
de l’art. 640 aux éboulements de terre qui ne seraient pas le résultat
du travail des eaux : Demolombe, XI, 54. Baudry-Lacantinerie et
Chauveau, locc. citt. Cpr. Civ. rej., 27 avril 1898, aff. Parizot c. Coutherat,12 Laurent, VII, 364. Gavini, II, 591 et suiv., 598 et suiv. Req.,
4 juillet 1860, S., 61, 1, 177. Req., 22 janvier 1866, S., 66, 1, 68, D.,
66, 1, 271. Req., 24 juin 1867, S., 67, 1, 325, D., 67, 1, 503. Voy.
pour l’exhaussement d’un chemin fait par une commune dans son intérêt
privé : Besançon, 6 mars 1883, D., 83, 2, 130.16 DES DROITS RÉELS.
ce qu’il croit utile pour rendre l’écoulement des eaux
moins dommageable à son fonds, pourvu que les travaux
entrepris dans ce but ne causent aucun préjudice, soit au
fonds supérieur, soit aux héritages voisins 13.

Le propriétaire inférieur n’est pas tenu, en vertu de la
servitude établie par l’art. 64014, de curer les fossés destinés
à l’écoulement des eaux du fonds supérieur 15, lorsque
d’ailleurs ce n’est pas par son fait que ce curage est
devenu nécessaire 16. Il n’est pas davantage obligé de faire
disparaître les obstacles naturels qui se sont formés
sans sa participation sur son héritage et qui entravent
l’exercice de la servitude 16 bis. Mais il ne peut s’opposer
à l’exécution sur son fonds des ouvrages que le propriétaire
supérieur voudrait y entreprendre, pour entretenir
ou rétablir l’écoulement des eaux17.
13 Cpr. art. 701. Daviel, op. cit., III, 761. Demolombe, loc. cit. L’existence
de semblables ouvrages exécutés par le propriétaire inférieur sur
son propre fonds, dans l’intérêt exclusif de cet héritage, ne peut, quelle
qu’en ait été la durée, créer un droit au profit du propriétaire supérieur,
à supposer d’ailleurs qu’il ne soit résulté, du nouvel état de choses,
aucune aggravation de la servitude. L’auteur des travaux conserve toujours
la faculté de les modifier ou de les supprimer. Civ. cass., 7 mai
1872, S., 72, 1, 162. — Voy. en ce qui concerne les travaux défensifs
contre les eaux torrentielles : Req., 11 juillet 1860, S., 61, 1, 510, D.
61, 1, 110. Chambéry, 14 août 1368, S., 68, 2, 72, D., 68, 2, 233.14 Mais il pourrait être tenu de contribuer, en vertu de la loi du 8 avril
1898, aux frais du curage des ruisseaux recevant les eaux des fonds
supérieurs et bordant son propre héritage. Cpr. Laurent, VII, 365. Req.,
8 mai 1832, S., 32,1, 398. — La loi de 1898 a, par son art, 29, abrogé
la loi du 14 floréal an XI.15 Art. 698. Merlin, Rép., v° Eaux pluviales, n° 3. Toullier, XI, 327.
Solon, n° 31. Proudhon, Du domaine public, IV, 1327. Daviel, op. cit.,
III, 728 bis. Demolombe, XI, 33. Laurent, VII, 365. Perrin et Rendu,
Dict. des constr., 1600. Voy. en sens contraire: Pardessus, I, 92. Cpr.
aussi : Bordeaux, 8 mars 1844, S., 44, 2 334.16 Demolombe, Laurent, Perrin et Rendu, locc. citt. Req., 8 mai 1832,
S., 32,1, 398.16bis Civ. rej., 9 juillet 1883, S., 84, 1, 231, D., 84, 1, 277.17 Arg. art. 697. Cpr. L., 2, § 1, D. De aqua et aqu. pluv. arc. (39, 3).
Merlin, op. v° et loc. citt. Toullier, loc. cit. Duranton, V, 161. Proudhon,
op. cit., IV, 1328. Demolombe, Laurent, Perrin et Rendu, locc. citt.DES SERVITUDES RÉELLES. § 240. 173° Le propriétaire supérieur ne peut, de son côté, sans
se soumettre au payement d’une indemnité 17 bis, rien
faire qui aggrave l’assujettissement du fonds inférieur, soit
en imprimant aux eaux un courant plus rapide, soit en les
réunissant en un seul volume, ou en les accumulant artificiellement
par des travaux de dessèchement 18, soit enfin
en les employant à des usagés dont le résultat serait de
les corrompre ou de les imprégner d’éléments nuisibles 19.
Cette défense reçoit son application même dans le cas où
les eaux proviennent d’un établissement autorisé par
l’administration 19 bis, et dans celui où les deux fonds sont
séparés par une voie publique 20.Zachariae, § 235, texte et note 3. Civ. rej., 9 juillet 1883, S., 84,1, 231,
D., 84, 1, 277.17bis Voy. sur ce point, infra texte n° 5.18 L. 1, § 1, de aqua et aqu. pluv. arc. (39, 3). Duranton, V, 164. Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 265. Demolombe, XI, 36. Laurent,
VII, 367 et 369. Civ. rej., 11 décembre 1860, S., 61, 1, 633. Besançon,
10 mars 1868, S., 68, 2, 141, D., 68, 2, 131. Aix, 5 juillet 1870, S.,
72, 2, .203, D., 72, 2, 146.. Bordeaux, 10 juillet 1888, S., 90, 2, 203.
Besançon, 21 juin 1889, S., 90, 2, 204. Cpr. texte et note 7 supra.19 Pardessus, I, 91. Daviel, op. cit., III, 707 et 708. Demolombe, loc.
cit. Req., 3 août 1843, S., 44, 1, 137. Aix, 5 juillet 1870, S., 72, 2,
203, D., 72, 2, 146. Req., 5 décembre 1887, S., 90, 1, 334, D., 88, 1,
205. Pau, 12 décembre 1887, D., 89, 2, 230. Cpr. Baudry-Lacantinerie,I, 1429. Laurent, VII, 368. Rouen, 18 mars 1839 et 7 juin 1841, S., 45,2, 338 à 340.19bis Il est, en effet, de principe que les autorisations de l’administration
en pareille matière ne sont jamais accordées que sous la réserve
expresse ou implicite des droits des tiers : Req., 16 avril 1873, S., 73,
1, 130, D., 73, 1, 376. Req., 41 juin 1877, S., 78, 1, 209, D., 78, 1,
409.20 Demolombe, XI, 38. Frémy-Ligneville et Perriquet, Législ. des
bât., II, 677 et addition 1053. Civ. cass., 8 janvier 1834, S., 34, 1, 169,
D., 34, 1, 75. Mais la règle posée au texte doit être restreinte au cas où
il n’existe ni égout ni canalisation dans la voie publique et où l’établissement
de ladite voie n’a modifié en rien la disposition et les pentes
naturelles du terrain. Dans l’hypothèse contraire, le propriétaire riverain
qui, usant de son droit (Voy. sur ce point supra, note 4) , déverserait sur
la voie publique les eaux pluviales ou ménagères de son fonds, ne serait
pas responsable de la direction imprimée à ces eaux par les travaux de
l’administration. Civ. cass., 22 mars 1876, S., 76, 1, 445, D., 76,1, 206.III. 218 DES DROITS RÉELS.
4° 21- 23 La servitude établie par l’art. 640 peut être aggravée,
restreinte, ou complètement écartée par l’effet d’une
convention, ou de la prescription de trente ans. Elle peut
également être modifiée par la destination du père de
famille.

La circonstance que l’un des propriétaires intéressés
aurait, sans opposition, laissé faire par l’autre des travaux
de nature à aggraver, à restreindre, ou à empêcher
entièrement l’exercice de la servitude, n’équivaudrait pas
à un consentement de sa part, et ne le priverait pas du
droit de demander, soit le rétablissement des choses dans
leur ancien état, soit, le cas échéant, une indemnité, si
d’ailleurs ces travaux n’avaient pas trente années d’existence
24.

La prescription suppose toujours, des travaux qui ont
eu pour résultat de modifier, quant à l’écoulement des
eaux, la situation respective des fonds supérieur et inférieur
24 bis. Elle s’accomplit par trente ans, à. partir, de
l’achèvement de ces travaux.
Civ. cass., 15 mars 1887, S., 87, 1, 158, D., 87, 1, 448. Le propriétaire
inférieur ne pourrait que se pourvoir devant la juridiction administrative
pour obtenir la réparation du dommage causé à son héritage par
ces travaux constituant des travaux publics. Cpr. Req., 10 mars 1885,
S., 87, 1, 135, D., 85, 1, 339 et les arrêts cités en note. Cpr. cep. sur la
question de compétence : Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 822 ;
Req., 9 août 1880, et le rapport de M. le conseiller Féraud-Giraud, S.,
81, 1, 358, D., 81, 1, 206. Voy. pour le cas où les travaux entrepris sur
un chemin par une commune n’auraient pas le caractère de travaux
publics : Besançon, 6 mars 4883, D., 83, 2, 130.91-23 Par suite de remaniements du texte, les notes 21 à 23 sont devenues
sans objet.24 Silentium non est consensus, nisi lex loqui jubeat. Duranton, V, 173
et 174. Duvergier sur Toullier, II,510, note a, et 514, note a. Demolombe,
XI, 48. Laurent, VII,. 373. Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
op. cit., 829. Cpr. en sens contraire, avec certaines distinctions: Daviel,
op. cit., I, 369, et.II, 694 bis ; Favard, Rép., v° Servitude, sect. I. § 4,
et sect. V ; Toullier, III, 300.24bis Voy. pour le cas où les travaux exécutés par le propriétaire
inférieur sur son propre fonds n’entraîneraient aucune aggravation de
la servitude, supra note 13.DES SERVITUDES RÉELLES. § 240. 19Le propriétaire inférieur qui se prétend entièrement
affranchi ou partiellement libéré de la servitude est admis
à se prévaloir à cet effet de la prescription de trente ans
non seulement dans Le cas où les travaux qui ont modifié
à son profit l’écoulement des eaux ont été faits par luimême
25 ; mais encore dans celui où ils se trouvent être
l’oeuvre du propriétaire supérieur 26.5° La loi du 8 avril 189837 a apporté des additions
importantes aux dispositions primitives du Code civil en
matière d’écoulement des eaux.D’après le nouvel art. 641, modifié par l’art. 1er de
ladite loi, le propriétaire du fonds supérieur a la faculté
moyennant le payement d’une indemnité, soit de donner
aux eaux pluviales tombées sur son héritage et aux eaux
de source qui y jaillissent 28 une direction augmentant les25 Le premier point est admis, même par les. auteurs qui voient dans,
cette hypothèse une acquisition de servitude sur le. fonds supérieur,
plutôt qu’une simple extinction de la servitude établie au profit de ce
fonds par l’art. 640. Cpr. Duranton, V, 173 ; Demolombe, XI, 49 ; Civ.
rej., 10 novembre 1886, S., 87, 1, 417, D., 87, I, 209. Voy. pour le cas
où les travaux auraient été effectués par l’autorité publique: Req., 2 avril
1878, S., 79 ; I, 13, D., 78, I, 381.25 Arg. art, 703, 704 et 707. La citation de ces articles indique qu’à
notre avis il s’agit ici d’une véritable prescription extinctive ; et, à ce
point de vue, la solution donnée au texte est incontestable, puisque
cette prescription n’exige, en général, aucune possession de la part de
celui qui l’invoque. La solution que nous avons adoptée ne pourrait:
faire difficulté qu’autant qu’on admettrait, avec MM. Duranton. et Demolombe
(loc. cit.) , que le propriétaire du fonds inférieur ne peut se
libérer de l’obligation de recevoir les eaux découlant du fonds supérieur,
qu’en acquérant sur ce fonds une servitude contraire. Mais cette manière
de voir ne nous paraît pas-exacte. Elle est aussi contraire à la disposition
spéciale de l’art. 640 qu’au principe général, d’après lequel tout propriétaire
est libre de faire sur son fonds les ouvrages destinés à le
garantir. Si, contrairement à ce principe, les propriétaires inférieurs
sont tenus de recevoir les eaux découlant des fonds supérieurs, sans
qu’il leur soit permis de mettre obstacle à leur écoulement, ce ne peut:
être que par l’effet d’une servitude établie à leur détriment, servitude
dont ils doivent pouvoir s’affranchir par la prescription, conformément
au Droit commun, Cpr. Laurent, VII, 373, 374.27 Voy. sur cette loi, supra § 239 ; note 6 bis.28 La loi nouvelle ne parle pas des eaux que le propriétaire supérieur20 DES DROITS RÉELS.
charges de la servitude naturelle de l’art. 640, soit de
faire de ces eaux un usage susceptible de produire une
aggravation de même nature.

C’est ainsi qu’il lui est loisible de changer l’écoulement
normal des eaux de pluie en les recueillant dans des
gouttières ou dans des canalisations, bien qu’il doive
résulter de ces modifications un dommage sensible pour
les fonds inférieurs. C’est ainsi encore qu’il peut, au détriment
de ces fonds, transformer, dans l’intérêt de ses
cultures, le régime des eaux des sources existant dans sa
propriété en pratiquant sur son héritage des rigoles d’assainissement
ou d’irrigation 20. C’est ainsi, enfin, qu’il est
aurait amenées du dehors dans son fonds, pour les besoins de l’irrigation
ou dans un autre but. Leur écoulement reste réglé par les lois du 29 avril
1845 et du 10 juin 1854, dont il sera traité aux §§ 241 et 242. Cpr. sur
ce point : Rapport de M. Cuvinot au Sénat du 22 décembre 1882, n°202,
p. 13 et 23, et rapport supplémentaire du même sénateur en date du
8 mai 1883, n° 172, p. 3.29 Dès avant la loi de 1898, on admettait généralement qu’il était
permis au propriétaire supérieur de faire, dans son fonds, les travaux
nécessaires à la culture, bien qu’ils dussent modifier l’écoulement naturel
des eaux. Mais il ne pouvait user de cette faculté qu’à la charge de"
causer aux héritages inférieurs le moins de dommage possible, et de ne
pas diriger les eaux sur des fonds qui ne les recevaient pas antérieurement.
Eu cas de contestation, on reconnaissait aux tribunaux le droit
d’appliquer, par analogie, l’art. 645. Voy. sur le premier point : Pardessus,
I, 83 et 85. Duranton, V, 163. Daviel, op. cit., III, 758. Zachariae,
§ 235, texte et note 4. Perrin et Rendu, Dict. des constr., 1584.
Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 828. Req., 31 mai 1848, S., 48,1, 716.
Req., 19 avril 1886, S., 90, 1, 467, D., 87, 1,203. Req., 7 janvier 1895,
S., 95, 1, 80, D., 93, 1, 72. Voy. sur le deuxième point : Delvincourt,
I, p. 381. Duranton, V, 166. Demolombe, XI, 39. Zachariae, loc. cit.
Baudry-Lacantinerie et Chauveau, loc. cit. Req., 16 février 1832, S., 33,
1, 54. Bordeaux, 26 avril 1839, D., 39, 2, 177. Req., 27 février 1855,
S., 56,1,397 ; et sur le troisième point : Demolombe, XI, 42. Laurent, VII,
370. Req., 16 février 1832, S., 33,1, 34. — Certains auteurs enseignaient
même que les modifications aggravantes pouvaient être opérées non
seulement dans un intérêt agricole, mais même pour permettre d’édifier
des constructions sur le terrain supérieur. Demolombe, XI, 39. Laurent,
VII, 370. Req., 23 janvier 1866, S , 66, 1, 68, D., 66, 1, 272. Cpr. sur
le cas où les travaux auraient été exécutés sur le fonds supérieur : Douai
11 juillet 1866, S., 67, 2, 151.DES SERVITUDES RÉELLES. § 240. 21
autorisé à se servir des eaux de son fonds pour l’exercice
d’une industrie 30, malgré les inconvénients causés par cet
emploi aux propriétaires inférieurs 31, à la charge, bien
entendu, dans toutes ces hypothèses, d’indemniser les
intéressés.

Par contré, on ne saurait lui reconnaître le droit, même
sous cette condition, d’effectuer dans son héritage des
changements ayant pour résultat de faire affluer les eaux
sur des fonds autres que ceux qui se trouvent assujettis à
la servitude de l’art. 640, d’après la pente naturelle des
terrains 32.

Lorsque le maître de l’héritage plus élevé a, par des
sondages on des travaux souterrains, fait surgir des eaux
dans son fonds, les propriétaires inférieurs sont tenus de
les recevoir, mais ils ont également droit à une indemnité
à raison du préjudice que peut leur causer l’arrivée de
ces eaux 33. Art. 641 nouveau.
30 Le législateur de 1898 en disposant dans le nouvel art. 641. que le
juge doit, en la matière qui nous occupe, concilier les intérêts de l’agriculture
et de l’industrie avec le respect dû à la propriété, reconnaît par
là même, aux propriétaires supérieurs, la faculté d’utiliser les eaux pluviales
et de source dans un but industriel, bien que cet usage puisse
être dommageable pour les. fonds inférieurs. Cpr. le rapport déposé par
M. Maunoury à la Chambre des députés le 24 mars 1888, n° 2578, p. 4.
Ce rapport n’a jamais été discuté,31 Mais le droit de l’industriel n’irait pas jusqu’à obliger les propriétaires
inférieurs à recevoir des eaux insalubres ou pernicieuses pour la
culture. Il y aurait la, en effet, une atteinte grave à leur droit de propriété
dont la loi de 1898 a entendu assurer le respect. Voy. sur l’écoulement
des eaux nuisibles, infra § 242. — Le propriétaire supérieur ne
pourrait pas davantage faire écouler des eaux ménagères sur les fonds
inférieurs.Voy. sur ces points les déclarations de M. Cuvinot, rapporteur
de la loi, à la séance du Sénat du 21 juin 1883. (Journ. offic. du 22 juin.) 32 Décider le contraire serait non plus étendre la servitude d’écoulement
des eaux créée par le Code civil, mais instituer une servitude entièrement
nouvelle. Or, l’ensemble des dispositions de la loi de 1898
démontre avec évidence que le législateur a entendu uniquement consacrer
certaines aggravations de la servitude existant déjà sur des héritages
déterminés et nullement asservir des fonds jusqu’alors affranchis de
toute charge.33 Avant la loi de 1898, on reconnaissait, en principe, que le proprié-22 DES DROITS RÉELS.
Les maisons 34 et les cours, jardins, parcs ou enclos attenant
aux habitations ne sont pas soumis aux diverses
aggravations de servitude dont il vient d’être parlé 30.

Toutes les contestations relatives, soit à rétablissement
et à l’exercice de la servitude d’écoulement avec l’extension
que lui a conférée la loi nouvelle, soit au règlement,
s’il y a lieu, des indemnités sont portées en premier ressort
devant le juge de paix du canton 36. Ce magistrat doit,
en statuant, concilier les intérêts de l’agriculture et de
taire inférieur n’était pas contraint de recevoir, en vertu de l’art, 640,
les eaux d’une source que le propriétaire du fonds supérieur y avait fait
jaillir par des fouilles ou des sondages. Pardessus, I, 83 ; Duranton, V,
166 ; Duvergier sur Toullier, II, 509, note 1 ; Marcadé sur l’art. 640,
n° 2 ; Daviel, op. cit., III, 901 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II
364 ; Demolombe, XI, 26 ; Zachariae, § 235, note 2. Mais l’application
de cette règle avait été soumise par certains auteurs à divers tempéraments,
par exemple, en cas de percement d’un puits, ou bien encore
de mise à jour purement fortuite d’une source par suite de travaux
de nivellement ou de creusement des fondations d’un édifice. Delvincourt,
I, p. 377 ; Pardessus, loc. cit.. ; Daviel, op. cit., III, 903.
Cpr. en sens divers : Laurent, VII, 363 ; Hue, D, 265 ; Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, op. cit., 823. Aujourd’hui le texte nouveau de l’art. 641
coupe court à toute difficulté. Il est venu compléter heureusement, à cet
égard, les dispositions des lois du 29 avril 1845 et du 10 juin 1854 que
nous examinerons plus loin. Voy. Rapport au Sénat de M. Cuvinot du
22 décembre 1882, n° 202, p. 13 et 25.34 Cette expression s’applique même à des bâtiments ne servant pas
à l’habitation. Voy, sur ce point § 241, note 27.33 Les routes et chemins publics ne sont pas affranchis de plein droit
des aggravations de servitude mentionnées au texte, mais il faut que
les modifications soient compatibles avec les règlements de voirie, et
les intérêts de la circulation. Cpr. Rapport de M. Cuvinot au Sénat
(séance du 22 décembre 1882, n° 202, p. 28). Voy. sur les droits des
propriétaires riverains d’une voie publique en ce qui concerne l’écoulement
des eaux, supra, notes 4 et 20.36 La loi du 43 juin 1854 avait déjà attribué au juge de paix en premier
ressort, la connaissance des contestations concernant le drainage,
§ 242, texte n° 2. Au contraire, compétence avait été laissée aux tribunaux
ordinaires parles lois du 29 avril 1845 et du 11 juillet 1847 pour
les litiges relatifs aux servitudes d’irrigation, d’appui et d’écoulement
des eaux nuisibles, § 241, texte n° 4, lettre 6. Voy. cep. en ce qui concerne
les associations syndicales, § 242, note 9.DES SERVITUDES RÉELLES. § 241. 23
l’industrie avec le respect dû à la propriété. S’il y a lieu
à expertise, il peut n’être nommé qu’un seul expert.
Art. 641 nouveau.

§ 241.
Des servitudes relatives aux irrigations 1.

Trois espèces de servitudes, destinées à faciliter l’irrigation,
ont été établies par les lois du 29 avril 4 845 et du
11 juillet 1847. Après avoir développé, dans les trois premiers
numéros de ce paragraphe, les règles spéciales à
chacune de ces servitudes, nous exposerons, sous un quatrième
numéro, les dispositions qui leur sont communes.
4° De la servitude d’aqueduc.
Aux termes de l’art. 1er de la loi du 29 avril 1845, tout
propriétaire qui veut se servir, pour l’irrigation de ses
propriétés, des eaux naturelles ou artificielles dont il a le
droit de disposer, peut obtenir le passage de ces eaux sur
les fonds intermédiaires 2, à la charge d’une juste et préalable
indemnité 2 bis.
1 Voy. sur cette matière : Commentaire de la loi du 29 avril 1845,
par Devilleneuve, Lois annotées, 1845, p. 31. Commentaire de la loi du
29 avril 1845 sur les irrigrations, par Garnier ; Paris 1845, broch. in 8°.
Commentaire de la loi du 29 avril 1845, par Daviel ; Paris 1845, broch.
in-8°. Dissertation sur la loi du 29 avril 1843, par Esquirou de Parieu,
Revue de législation, 1845, III, p. 5. Commentaire de la loi du 11 juillet
1847 sur les irrigations, par Devilleneuve, Lois annotées, 1847, p. 82.
Code des irrigations, par Berlin ; Paris 1832, 1 vol. in-8°. Dissertation
sur l’irrigation, par Ballot, Revue pratique, 1858, V, p. 49 et suiv.2 Cette faculté n’emporte pas celle de se rendre copropriétaire ou
communiste d’un canal déjà existant sur les fonds intermédiaires.
Nîmes, 15 février 1835, S., 55, 2, 379. Cpr. Huc, II, 284. Belfort, 15 janvier
1861, S., 61, 2, 457. Req., 16 juin 1881, S., 84, 1, 34, D., 85, 1,
151. Les routes, rues et chemins qui dépendent du domaine public sont
exempts de la servitude d’aqueduc ; aucune conduite d’eau destinée à
l’irrigation ne peut les traverser, sans l’autorisation de l’administration ;
Dijon, 4 juillet 1866, S., 67, 2, 52, D., 66, 2, 158. Limoges, 1er mars
4881, S., 81, 2, 84, D., 83, 2, 192. La doctrine de ce dernier arrêt doit
être limitée aux chemins ruraux reconnus, qui seuls font partie du
domaine public. Voy. sur ce point, § 169, texte et note 16.2bis Cette indemnité ne peut consister qu’en un capital payé avant la24 DES DROITS REELS.
Cette disposition comprend par sa généralité les eaux
de toute espèce. Elle s’applique donc : aux eaux amenées
à la surface du sol par des moyens artificiels, tels qu’un
puits artésien, comme à celles qui jaillissent naturellement
 ; aux eaux dérivées d’un cours d’eau naturel formant
ou non dépendance du domaine public, tout aussi bien
qu’à celles qui proviennent de réservoirs, d’étangs, ou de
canaux appartenant à des particuliers ; enfin aux eaux de
pluie ou de neige 3.

La servitude d’aqueduc, qui ne peut être réclamée que
par le propriétaire des fonds à irriguer 4, est subordonnée
au concours de deux conditions.

Il faut, en premier lieu, que celui qui veut l’exercer ait
le droit de disposer des eaux pour lesquelles le passage
est demandé 4 bis.
prise de possession ; il ne suffirait pas d’allouer une redevance annuelle,
Demolombe, XI, 225. Berlin, nos 307 et suiv. Perrin et Rendu, op. cit.,
n° 2483. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 877. Rouen, 20 août
1873, S., 74, 2, 21, D., 74, 2, 116. Voy. en sens contraire : Dumay sur
Proudhon, Dom. pub., IV, 1452. — Il est certain, d’ailleurs, que le payement
de cette indemnité n’affranchirait nullement le propriétaire du fonds
dominant de l’obligation de payer, le cas échéant, des dommages-intérêts
pour les dégâts accidentels résultant de la mauvaise disposition ou
du défaut d’entretien de la conduite par lui établie. Perrin et Rendu, op.
cit., 2481, et add. 2492. Cpr. Civ. cass., 21 février 1894, D., 94, I, 271.3 Garnier, p. 4. Demante et Colmet de Santerre, II, 493 bis-III. Demolombe,
XI, 206. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 871. Agen,
7 février 1836, S., 56, 2, 118. Req., 9 février 1837, S., 59, 1, 500.
Colmar, 3 février 1863, S., 64, 2, 37. Bordeaux, 1er août 1864, S., 64,
3, 286. Cpr. Orléans, 27 novembre 1885, D., 86, 2, 251. Il a même été
jugé que la servitude d’irrigation s’appliquait aux eaux des égouts
d’une ville. Paris, 29 janvier 1878, D., 79, 2, 254. Cette décision semble
avoir donné à la loi de 1845 une extension qui n’était nullement dans la
pensée de ses auteurs, et qui est de nature à aggraver singulièrement
la charge pouvant grever les fonds intermédiaires.4 Et non par le fermier de ces fonds, ni même par l’usufruitier, dont
la jouissance, comme celle du fermier, n’est que temporaire. De Parieu,
p. 17. Bertin, p. 64. Garnier, p. 5, 15, 16. Voy. cep. Demolombe, XI,
205. Perrin et Rendu, op. cit., 2465. Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
op. cit., 871.4bis S’il y avait une contestation sérieuse sur ce droit, la loi de 1845
ne pourrait plus être invoquée. Bourges, 25 mai 1891, D., 92, 2, 341.DFS SERVITUDES RÉELLES. § 241. 25Mais peu importe le titre auquel ce droit lui appartient :
que ce soit comme propriétaire d’une source, d’un réservoir
ou d’un étang ; ou bien comme usager, en vertu de
l’art. 644, des eaux d’un ruisseau ou d’une petite rivière
qui borde ou qui traverse sa propriété ; ou enfin en qualité
de concessionnaire de l’administration, ou d’un particulier
ayant lui-même le droit de disposer des eaux. Cette
proposition, dont l’application ne présente aucune difficulté
quand le passage est demandé par le propriétaire
même des eaux, nécessite quelques développements pour
les autres hypothèses qui s’y trouvent comprises.Celui dont la propriété est bordée ou traversée par un
cours d’eau naturel qui ne forme point une dépendance
du domaine public est incontestablement autorisé à
demander, pour l’irrigation de ses propriétés non riveraines,
le passage des eaux dont il a l’usage, lorsqu’il peut
les dériver au moyen d’ouvrages 4 ter établis sur un fonds
riverain qui lui appartient 5. Mais si, par suite de l’éléva4ter Voy. sur les droits de police de l’administration relativement à
l’exécution d’ouvrages destinés à l’établissement d’une prise d’eau sur
les rivières non navigables ou flottables, Loi du 8 avril 1898, art. 11 et
§ 246, texte lettre b.3 C’était autrefois un point controversé que celui de savoir si le riverain
d’un cours d’eau naturel, non compris dans le domaine public,
pouvait, pour l’irrigation de ses propriétés non riveraines, disposer des
eaux dont il avait l’usage comme riverain, et la négative était assez
généralement admise. Voy. Proudhon, Du domaine public, IV, 1426 ;
Duranton, V, 235 ; Daviel, Des cours d’eau, II, 587. Mais les travaux
préparatoires de la loi du 29 avril 1845 établissent nettement que c’est
dans le sens de la solution affirmative que Part. 1er de celte loi a été
rédigé. Aussi ce point ne fait-il plus aujourd’hui difficulté. Voy. Rapport
de M. Dalloz à la Chambre des députés, S., Lois annotées, 1845, p. 32,
col. 1 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 273 ; Garnier, p. 12 ;
Démante et Colmet de Santerre, II, 498 bis-II ; Bertin, n°s 29 et suiv. ;
Demolombe, XI, 150 et suiv., et 210 ; Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
op. cit., 872 ; Civ. rej., 8 novembre 1854, S., 55, 1, 49 ; Lyon,
15 novembre 1854, S., 55, 2, 78 ; Colmar, 9 avril 1861, S., 61, 2, 457 ;
Lyon, 13 février 1865, S., 66, 2, 18. Cpr. aussi : Civ. cass., 14 mars
1849, S., 49, 1, 323 ; Req., 14 juillet 1875, S., 76,1,470, D., 76,1, 374 ;
Req., 17 janvier 1888, S.,. 88, 1, 149, D., 88, 1, 75. La seule question
qui ait été soulevée dans ces derniers temps est celle de savoir pour26 DES DROITS RÉELS.
tion des berges ou de toute autre cause, il se trouvait dans
d’impossibilité de faire la prise d’eau sur son fonds, il ne
pourrait pas, à raison de cette circonstance, l’établir sur
un terrain situé en amont, sans le consentement du propriétaire
de ce terrain, ni par conséquent réclamer, en
l’absence de ce consentement, le passage des eaux pour
irriguer un fonds inférieur même riverain 6.

Celui qui a valablement acquis d’un particulier le droit
de disposer de certaines eaux peut également demander
le passage de ces eaux pour les amener sur ses propriétés.
Le droit de faire de pareilles concessions appartient non
seulement au propriétaire des eaux, mais encore à celui
qui n’en a que l’usage en vertu de l’art. 644 ; et la concession
émanée de ce dernier peut avoir lieu, même au
profit de propriétaires non riverains du cours d’eau 7.
quel volume d’eau le passage peut, en pareil cas, être demandé. Cpr. à
cet égard texte et note 13 infra.6 L’art. 644 accorde bien à tout riverain le droit de se servir des
eaux à leur passage devant sa propriété, mais nullement celui de s’en
emparer au moyen d’une prise d’eau établie sur un fonds supérieur
dont il n’est pas propriétaire ; et un pareil droit ne saurait s’induire de
la loi du 29 avril 1845, qui se borne à concéder une servitude d’aqueduc,
sans modifier, quant à l’usage des eaux, les règles posées par le Code
civil. Demolombe, XI, 213. Laurent, VII, 380. Perrin et Rendu, op. cit.,
n° 2476. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 873. Montpellier,
47 février 1852, S., 53, 2, 17 et 21. Angers, 7 décembre 1853, S., 54,
2, 337. Req., 15 novembre 1834, S., 53, 1, 446. Cpr. Bastia, 14 février
1898, Gazette des Trib. du 5 juin 1898. Voy. en sens contraire : Daviel,
'Commentaire, p, 24 et 25, n° 13 ; De Parieu, Revue de législation, 1845,
III, p. 27 à 32.7 En vain a-t-on voulu soutenir que l’usage des eaux dont on jouit en
vertu de l’art. 644, n’est pas susceptible d’être cédé, parce qu’il constitue
un avantage inhérent aux fonds riverains, et ne peut en être
séparé pour être appliqué à d’autres fonds. Celte objection, qui, sous
l’empire même du Code civil, n’avait qu’une valeur très contestable,
puisque le droit d’usage dont il s’agit ne constitue pas une véritable
servitude dans le sens de l’art. 637, s’est trouvée complètement écartée
par la loi du 29 avril 1845, qui, en accordant à tout propriétaire riverain
la faculté de demander, pour l’irrigation de ses fonds plus ou moins
éloignés, le passage des eaux dont il a le droit de disposer, a par cela
même reconnu que l’usage de ces eaux n’était pas exclusivement et limi-DES SERVITUDES RÉELLES. § 241. 27
La faculté de demander le passage des eaux appartient
encore à celui qui, ayant recueilli dans son fonds des eaux
découlant d’une voie publique, veut s’en servir pour irriguer
une propriété plus éloignée 8.

Enfin elle compète à celui qui a obtenu de l’administration
la concession d’une prise d’eau sur une rivière
navigable ou flottable ; peu importe qu’il soit ou non propriétaire
du fonds sur lequel la prise d’eau devra être
établie 9.
tativement attaché au fonds bordant le cours d’eau. Cela posé, il n’y a
plus aucune raison pour refuser au propriétaire riverain le droit de
céder à un tiers non riverain l’usage des eaux dont il pourrait luimême
se servir pour l’irrigation de fonds plus éloignés ; et l’on doit
d’autant moins hésiter à admettre la légalité d’une pareille cession, que
le système contraire restreindrait singulièrement l’application de la loi
du 29 avril 1845. Voy. en ce sens : Les explications données par
M. Dalloz, lors de la discussion de la loi du 11 juillet 1847, S., Lois
annotées, 1847, p. 84 ; Garnier, p. 11 ; Demante et Colmet de Santerre, II,
498 bis-II ; Demolombe, XI, 151 et 211 ; Laurent, VII, 379 ; Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, op. cit., 873. Cpr. Nîmes, 6 décembre 1832, S.,
53, 2, 17 ; Civ. rej., 28 nov. 1854, S., 55, 1, 744 ; Agen, 7 février 1856,
S., 56, 2, 18 ; Req., 29 mai 1877, et le rapport de M. le conseiller Petit,
S., 78, 1, 30, D., 77, 1, 425. Paris, 29 janvier 1878, D., 79, 2, 254.
Voy. en sens contraire : De Parieu, p. 46 ; Ballot, p. 60 à 62, n° 20 ;
Daviel, Comm. de la loi de 1845, p. 20 ; Perrin et Rendu, op. cit.,2477 ;
Montpellier, 17 février 1832, S., 53, 2, 17 et 31.8 Daviel, Commentaire, p. 14. Jousselin, op. cit., I, 326. Demolombe,
XI, 208. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op.. cit., 871. Agen, 7 février
1856, S., 56, 2, 118. Req., 9 février 1857, S., 59, 1, 500. Colmar, 8 février
1863, S., 64, 2, 37.9 Voy. arrêté du 19 ventôse an VI et loi du 8 avril 1898. Les art. 9 et
40 de cet arrêté et les art. 40 et suivants de la loi précitée reconnaissent
formellement à l’administration le droit d’accorder des prises d’eau sur
les rivières navigables ou flottables. Il en résulte que le concessionnaire
d’une pareille prise d’eau remplit la condition exigée par l’art. 1er de la
loi du 29 avril 1845, puisqu’il a valablement obtenu le droit de disposer
des eaux qu’on lui a permis de dériver. En vain objecte-t-on que, n’étant
pas riverain, il devra établir, sur un terrain dont il n’est pas propriétaire,
une prise d’eau qui nécessitera presque toujours certains travaux,
et qu’en lui permettant de les exécuter on créerait une seconde servitude
à côté de celle d’aqueduc, qui seule a été admise par la loi précitée.
Cette objection est à notre avis sans portée. Il est, en effet, certain que
les termes sur les propriétés intermédiaires, comprennent tous les fonds28 DES DROITS RÉELS.
La seconde condition à laquelle se trouve subordonnée
la servitude d’aqueduc est que les eaux pour lesquelles
on demande le passage soient destinées à l’irrigation.

Cette servitude ne s’applique donc pas au passage des
eaux qui seraient affectées à des usages domestiques ou
industriels 10. Biais, quand il s’agit d’eaux devant servir
à l’irrigation, la servitude a lieu, quelle que soit la nature
physique des fonds dans l’intérêt desquels elle est réclamée
10 bis, et quel que soit le mode d’arrosage 11.

Le concours des deux conditions qui viennent d’être
indiquées ne suffit pas pour emporter ipso facto l’établissement
de la servitude d’aqueduc. Il appartient aux tribunaux,
saisis de la demande tendant à obtenir le passage
des eaux, d’examiner si l’opération d’irrigation projetée
présente un caractère sérieux d’utilité ; ils pourraient et
devraient même rejeter une pareille demande, si les avantages
à retirer de cette opération n’étaient point en proqui
séparent les eaux dont on a le droit de disposer, des héritages vers
lesquels on veut les conduire, et qu’ainsi le concessionnaire des eaux à
dériver d’une rivière navigable ou flottable est autorisé à les faire passer
sur le fonds riverain où la prise d’eau doit avoir lieu comme sur tous les
autres. Que si, pour l’usage de son droit, ce concessionnaire se trouve
dans la nécessité d’établir certains ouvrages permanenls, tels qu’une
écluse, ces ouvrages, loin de constituer une servitude nouvelle et distincte
de celle d’aqueduc, ne seront que des moyens de faciliter et de
régler l’exercice de cette dernière, et rentreront comme tels sous l’application
de l’art. 697. Baudry-Lacantinerie, op. cit., 873. Voy. aussi
texte n° 3 et note 22 infra. De Parieu, p. 21. Voy. en sens contraire :
Demolombe, XI, 212 ; Ballot, loc. cit.10 Garnier, p. 9. Bertin, p. 264 et suiv. Demolombe, XI, 205. Toutefois,
le passage pourrait être accordé pour des eaux qui ne seraient pas
exclusivement affectées à l’irrigation, et qui serviraient en même temps
au roulement d’une usine. Perrin et Rendu, op. cit., 2470. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, op. cit., 874. Req., 29 juin 1859, S., 59, 1,
766.10bis C’est ainsi que le propriétaire d’un immeuble comprenant une
maison d’habitation, un jardin et un verger d’une certaine étendue, pourrait
revendiquer le bénéfice de la loi de 1845 pour l’irrigation de sa
propriété. Orléans, 27 novembre 1885, D., 86, 2, 251.11 Garnier et Demolombe, locc. citt. Cpr. Civ. rej., 20 décembre 1853,
S., 54, 1, 250.DES SERVITUDES RÉELLES. § 241. 29portion avec les inconvénients qui résulteraient de la
servitude 12.
Il appartient également aux tribunaux de déterminer,
eu égard aux besoins de l’irrigation, le volume d’eau pour
lequel le passage peut être demandé. Ils sont autorisés
à l’accorder, dans l’hypothèse d’une prise d’eau établie
en vertu de l’art. 644, pour un volume d’eau supérieur
à celui qui serait nécessaire à l’irrigation du fonds où
elle est pratiquée, sauf, bien entendu, les droits des
autres riverains 13.

Les propriétaires des fonds sur lesquels l’aqueduc est
établi n’ont pas le droit de se servir des eaux, à leur passage,
pour l’irrigation de leurs propres héritages 14.
2° 
Suivant l’art. 2 de la loi du 29 avril 1845, les proprié12
De la servitude d’écoulement des eaux d’irrigation.C’est pour consacrer le pouvoir discrétionnaire des tribunaux quant
à l’établissement même de la servitude, que, sur la demande de M. Pascalis,
on a, dans la rédaction définitive de l’art. 1er de la loi du 29 avril
1843, substitué les mots pourra obtenir aux termes pourra réclamer, qui
figuraient dans la proposition de M. d’Angeville (S., Lois annotées, 1815,
p. 32, col. 2). Demolombe, XI, 204. Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
op. cit., 875. Cpr. Lyon, 15 février 1865, S., 66, 2, 18.13 En d’autres termes, les propriétaires des fonds intermédiaires ne
peuvent pas, afin de faire réduire le volume d’eau pour lequel le passage
est demandé, se prévaloir des droits des autres riverains, qui ne s’opposeraient
pas à la prise d’eau telle qu’elle a été pratiquée. Cpr. Civ. rej.,
8 novembre 1834, S., 55, 1, 49 ; Lyon, 15 novembre 1834, S., 55, 2, 78 ;
Colmar, 9 avril 1861, S., 61, 2, 457.14 L’amendement que M. Joly avait proposé en sens contraire n’a pas
été adopté par la Chambre des députés. Devilleneuve, Lois annotées,
1843, p. 32, col. 3. De Parieu, p. 48 et suiv. Garnier, p. 26. Berlin,
n° 328. Demolombe, XI, 214. Ballot, p. 63, n° 23. Cpr. L. 33, § 1, D. de
serv. praed. rust. (8, 3). Toutefois, on s’accorde généralement à reconnaître
au propriétaire du fonds traversé la faculté de se servir de
l’aqueduc pour y abreuver ses bestiaux, pour y puiser l’eau nécessaire
à ses besoins domestiques, et pour y laver le linge de sa maison, à la
condition bien entendu que cet usage n’ait pas été interdit par le contrat
ou par une décision de justice et qu’il n’apporte aucun trouble à l’exer-30 DES DROITS RÉELS.
taires des fonds inférieurs sont assujettis 15 à recevoir les
eaux naturelles ou artificielles qui s’écoulent des terrains
supérieurs, dans lesquelles elles ont été amenées pour les
besoins de l’irrigation 16 ; et cela, dans le cas même où,
cice de la servitude, Demolombe, XI, 214 ; Garnier, p. 9 et 10 ; Perrin
et Rendu, op. cit., 2486. Voy. cep. Bertin, 128 et suiv.15 A la différence de la servitude d’aqueduc, dont l’établissement même
est subordonné à l’appréciation du juge, la servitude d’écoulement des
eaux d’irrigation existe de plein droit, et le règlement seul en appartient
aux tribunaux. Voy. en sens contraire : Req., 13 janvier 1868, Si,
68, 1, 115, D., 68, 1, 214 ; Rouen, 20 août 1873, S., 74, 2, 21, D., 74,
2, 146 ; Pau, 21 novembre 1892, D., 93, 2, 149. Ces décisions ne tiennent
aucun compte de la différence de rédaction existant entre les art. 1 et 2
de la loi du 29 avril 1845. Tandis que le premier de ces textes relatif
à l’adduction des eaux vers le fonds à irriguer porte que le propriétaire
« pourra obtenir le passage de ces eaux sur les fonds intermédiaires »,
le second qui s’occupe de l’écoulement des eaux d’irrigation dispose que
les ce fonds inférieurs devront recevoir » lesdites. eaux.. (Voy. sur les
conditions dans lesquelles la première de ces rédactions a été adoptée :
texte n° 1 et note 12 supra.)  Cette différence dans les termes employés
par le législateur est d’autant plus significative que l’art. 3, ayant trait
à l’écoulement des eaux nuisibles submergeant un héritage, reprend une
formule facultative analogue à celle de l’art. 1 : « La même faculté…pourra être accordée » (Voy. sur le commentaire de l’art. 3 la suitedu texte.) Quant à l’argument tiré par les arrêts précités de l’art, 4 de la
loi de 1845, il est loin d’être décisif. Le pouvoir d’appréciation attribué
aux tribunaux par ce texte ne disparaît nullement, en effet, avec l’interprétation
que nous donnons de l’art. 2. Seulement, ce pouvoir porte non
plus sur le droit de réclamer la servitude, mais uniquement sur son
mode d’exercice. Ajoutons que la faculté laissée à la justice de fixer
à son gré l’indemnité due par le propriétaire supérieur est de nature à
empêcher tout abus de son droit, de la part de ce dernier. Laurent, VII,
393. Perrin et Rendu, op. cit., 2490, Cpr. en sens divers : Demolombe,
XI, 215 et suiv. ; Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 879. Cpr.
également : Civ. cass,, 21 février 1894, D., 94, 1, 271.16 Telle est l’idée que le législateur parait avoir voulu exprimer par
les termes : qui s’écouleront des terrains ainsi arrosés. Bordeaux, 1er avril
1864, S., 61, 2 ; 286. S’il s’agissait d’eaux arrivées naturellement et sans
le fait de l’homme sur les fonds irrigués, on ne se trouverait plus dans
l’Hypothèse que prévoit l’art. 2 de la loi du 29 avril 1845, et l’on retomberait
sous l’application de l’art. 640 du Code civil. Cpr, sur cet article
et sur l’extension que lui a donnée la loi du 8 avril 1898, § 240, texte
n°s 1 et 5.DES SERVITUDES RÉELLES. § 241. 31dérivées d’un cours d’eau, il ne serait pas possible de les
y ramener 17.Cette servitude n’est pas une simple extension de celle
qui se trouve établie par l’art. 640, mais constitue une
servitude nouvelle et spéciale 18.Elle n’est accordée, comme la servitude d’aqueduc,
que moyennant une juste et préalable indemnité, pour la
fixation de laquelle on doit prendre en considération les
avantages que les propriétaires inférieurs pourront retirer
des eaux qu’ils sont tenus de recevoir 19.D’un autre côté, la servitude dont il est ici question
frappe non seulement, comme au cas de l’art. 640, les
fonds sur lesquels les eaux s’écouleraient par la pente naturelle
du terrain, mais tous les fonds inférieurs, en ce sens
que, suivant les circonstances dont l’appréciation est
laissée aux tribunaux, elles peuvent être dirigées sur des
fonds qui ne les recevraient pas naturellement 20.Enfin, à la différence de ce qui a lieu dans l’hypothèse
prévue par l’art. 640, le propriétaire des terrains irrigués17 C’est évidemment à tort que la Cour de Metz a décidé le contraire,
par arrêt du 5 juin 1866 (S., 67, 2, 228, D., 66, 2, 124) , en soumettant
l’application de l’art. 2 de la loi du 29 avril 1845 à la condition que le
passage des eaux qui ont servi à l’irrigation soit réclamé pour les rendre
à leur cours primitif. La Cour de cassation en rejetant le pourvoi dirigé
contre cet arrêt ne s’est, nullement approprié la doctrine de la Cour de
Metz (Req., 13 janvier 1868, S., 68, 1, 115, D., 68, 1, 211). Elle s’est
fondée sur le pouvoir souverain d’appréciation des tribunaux en pareille
matière. Voy, sur ce point note 45 supra.18 Devilleneuve, Lois annotées, 4845, p. 33, col. 3.19 C’est pour faire ressortir cette idée que, au lieu de dire comme
l’art. 1er : à la charge d’une juste et préalable indemnité, l’art. 2 porte :
sauf l’indemnité qui pourra leur être due. Demolombe, XI, 246. Ballot,
p. 63, n° 24. S’il n’y a qu’un préjudice insignifiant, aucune indemnité
ne sera due: Civ. cass., 21 février 1894, S., 98, 4, 187, D., 94, 1, 271.
Cpr. sur ces questions : Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit.,878 ;20 Il résulte, en effet, de l’art, 4 de la loi du 29 avril 1845, que c’est
aux tribunaux qu’il appartient, en cas de contestation, de régler le parcours
des. eaux. Garnier, p. 26. Bertin, n° 353. Demolombe, XI, 219.
Ballot, p. 63, n° 22.32 DES DROITS RÉELS.
peut être astreint à faire, à ses frais, sur les fonds inférieurs,
les travaux nécessaires pour diminuer autant que
possible le dommage résultant de l’écoulement des eaux 21.
3° De la servitude d’appui.
Aux termes de l’art. 1er de la loi du 11 juillet 1847,
tout propriétaire qui veut se servir, pour l’irrigation de
ses propriétés, des eaux naturelles ou artificielles dont il
a le droit de disposer, peut obtenir la faculté d’appuyer,
sur la propriété du riverain opposé, les ouvrages d’art
nécessaires à sa prise d’eau.

Cette disposition, dont l’objet a été de compléter la loi
du 29 avril 1845 en donnant à celui qui a le droit de
faire une prise d’eau le moyen de l’exercer d’une manière
efficace par la construction d’un barrage destiné à élever
le niveau des eaux, parait cependant n’avoir eu en vue
que les cours d’eau naturels qui ne forment pas des dépendances
du domaine public. Elle n’accorde le droit d’appui
que sur la rive opposée à celle où se fait la prise d’eau, et.
non sur les deux rives, parce qu’elle suppose la dérivation
pratiquée par un riverain ou par sou concessionnaire, qui,
comme tels, et sauf les droits des autres riverains, sont
autorisés à faire de leur côté toute espèce de travaux 22.
21 Daviel, p. 28. Demolombe, XI, 218. Ballot, p. 63, n° 22. Civ. cass.,
21 février 1894, D., 94, 1, 271.22 M. Pascalis avait demandé que le droit d’appui fût accordé sur les
deux rives, en.alléguant que l’on pouvait, par une concession de l’administration,
obtenir le droit de disposer des eaux des rivières, formant ou
non des dépendances du domaine public, sans être riverain ni d’un côté
ni de l’autre. Cette allégation se justifiait sans cloute, en ce qui concerne
les rivières navigables ou flottables, par les art. 9 et 10 de l’arrêté du
19 ventôse an VI. Mais elle était, à coup sûr, très contestable, quant
aux cours d’eau qui ne forment pas des dépendances du domaine public,
puisque l’usage en est réservé aux riverains, et que l’administration n’a,
sur ces cours d’eau, qu’un droit de police et de direction. Aussi la proposition
de M. Pascalis fut-elle vivement combattue, et le ministre des
travaux publics, sans abandonner formellement le droit pour l’administration
de concéder des prises d’eau sur des rivières non navigables ni
flottables, déclara cependant qu’il n’avait jamais fait des concessions deDES SERVITUDES RÉELLES. § 241. 33La servitude d’appui, de même que la servitude
d’aqueduc, ne peut être réclamée que pour l’irrigation 23,
et moyennant une juste et préalable indemnité. D’un autre
côté, elle peut l’être, à l’instar de cette dernière, quelle
que soit la nature des fonds à irriguer, et quel que soit
le mode d’irrigation ou d’arrosage 24. Enfin, comme en
matière de servitude d’aqueduc, les tribunaux jouissent,
quant à l’établissement de la servitude d’appui, d’un pouvoir
discrétionnaire, en vertu duquel ils sont autorisés
à rejeter la demande tendant à l’exercice d’une pareille
servitude, lorsque cette demande n’est pas justifiée par un
intérêt sérieux d’irrigation, ou qu’elle ne pourrait être
accueillie qu’au grand détriment des propriétés du voisinage
23.ce genre. En présence de cette déclaration, la Commission, par l’organe
de M. Dalloz, proposa, à une grande majorité, le rejet de l’amendement
de M. Pascalis, comme n’offrant qu’un très minime intérêt pratique, et
ses conclusions furent adoptées par la Chambre des députés. Sirey, Lois
annotées, 1847, p. 82 à 84. De l’ensemble de cette discussion, il ressort évidemment
qu’on n’a eu en vue que les concessions de prises d’eau dans
des rivières qui ne font pas partie du domaine public, et qu’on ne s’est
point occupé de celles qui seraient consenties sur des rivières navigables
ou flottables. Si de pareilles concessions avaient eu lieu, avec autorisation
de construire un barrage pour faciliter la prise d’eau, le concessionnaire,
ne fût-il riverain d’aucun côté, serait, à notre avis, en droit
d’appuyer son barrage sur les deux rives qui, tout au moins dans leurs
talus, sont à considérer comme formant, aussi bien que la rivière ellemême,
des dépendances du domaine public. Voy. en sens contraire :
Ballot, p. 64 et 65, n° 29.23 Demolombe, XI, 228. Ballot, p. 64, n° 28. Baudry-Lacantinerie et
Chauveau, op. cit., 883. Req., 11 août 1880, S., 82, 1, 365, D., 81, 1,
205. Le concessionnaire d’une prise d’eau pourrait d’ailleurs réclamer
la servitude non seulement en faveur d’héritages situés sur la même
rive que cette prise d’eau, mais encore pour l’irrigation de fonds existant
de l’autre côté de la rivière. Dijon, 26 février 1868, sous Civ. rej.,
8 novembre 1869, D., 69, 1, 501.24 Demolombe, XI, 228 bis. Civ. rej., 20 décembre 1853, S., 54,1, 250.
23 La rédaction de MM. d’Angeville et de La Farelle, auteurs de laproposition d’où est sortie la loi du 11 juillet 1847, portait : « Tout pro« 
priétaire qui voudra se servir… pourra appuyer… » Mais la Commission
chargée de l’examen de celte proposition ne voulut point admettre
le droit d’appui d’une manière aussi absolue ; et, pour réserver en cette
III. 334 DES DROITS RÉELS.
La servitude d’appui diffère de la servitude d’aqueduc
en ce que les propriétaires des fonds sur lesquels s’exerce
le passage des eaux ne sont pas admis à en user pour
l’irrigation des propriétés qu’elles traversent, tandis que
le riverain sur le fonds duquel l’appui est réclamé ou a
été pratiqué peut toujours demander l’usage commun du
barrage, à charge de contribuer pour moitié aux frais
d’établissement et d’entretien. Lorsqu’il exerce cette
faculté, aucune indemnité n’est respectivement due, et il
est tenu de restituer celle qu’il a reçue. Il devrait de plus,
si l’usage commun n’était réclamé que depuis le commencement
ou l’achèvement des travaux, supporter seul l’excédent
de dépense qu’entraîneraient les changements à
faire au barrage, pour le rendre propre à l’irrigation des
deux rives. Loi du 11 juillet 1847, art. 2.

Les riverains qui profitent de la surélévation des eaux
produite parle barrage n’ont, à raison de cette seule circonstance,
aucune indemnité ni contribution à payer à
celui qui l’a fait construire. Il en est même ainsi du propriétaire
du fonds sur lequel s’exerce la servitude d’appui,
lorsqu’il ne réclame pas l’usage commun du barrage 26.
4° Dispositions communes aux trois servitudes qui viennent
d’être expliquées.a. Les bâtiments 27, les cours et jardins attenant aux
matière le pouvoir discrétionnaire des tribunaux, elle substitua aux mots
ci-dessus soulignés, les termes pourra obtenir d’appuyer, qui se retrouvent,
sauf une insignifiante variante, dans la rédaction définitive de
l’art. 1er de la loi du 11 juillet 1847. Lois annotées, 1847, p. 82, col. 2.
Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 882. Req., 11 août 1880, S ,
82, 1, 365, D., 81,1, 205.26 C’est ce qui résulte nettement de l’adoption d’un amendement de
M. Creton, à la demande duquel on substitua la rédaction qui a définitivement
passé dans la loi, aux mots : « pourra toujours demander à
profiter du barrage pour employer les eaux dont il a le droit de jouir
à l’irrigation de ses propriétés », qui figuraient dans la proposition de
MM. d’Angeville et de la Farelle. Lois annotées, 1847, p. 86, col. 1 et
2. Bertin, n°s 414 à 421. Demolombe, XI, 232. Ballot, n° 31, Perrin et
Rendu, op. cit., 2518. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 884.27 La loi du 29 avril 1845, relative aux servitudes d’aqueduc etDES SERVITUDES RÉELLES. § 241. 35habitations 37 bis, sont affranchis des trois servitudes
d’aqueduc, d’écoulement et d’appui. Les parcs et enclos
attenant aux habitations sont également affranchis des
deux premières de ces servitudes ; mais ils restent soumis
à la troisième 28.L’exemption dont jouissent, quant à la servitude d’appui,
les bâtiments et les cours ou jardins attenant aux
habitations, ne s’applique qu’à l’hypothèse où il s’agit
d’un barrage à établir, et non à celle où le riverain sur le
fonds duquel se trouve appuyé un barrage déjà construit
demande à en acquérir la copropriété 29.b. Les contestations auxquelles peuvent donner lieu
l’établissement et l’exercice des servitudes relatives à
l’irrigation ne sont du ressort ni de l’administration, ni
de la juridiction administrative, mais de celui des tribunaux
de première instance 29 bis et des cours d’appel, qui
doivent, en statuant sur ces difficultés, concilier l’intérêt
de l’opération avec le respect dû à la propriété. La procédure
est sommaire ; et, s’il y a lieu à expertise, il peut
n’être nommé qu’un seul expert 30.c. Les dispositions des lois du 29 avril 1845 et du
11 juillet 1847 n’ont apporté aucune dérogation aux règlesd’écoulement, ne parle que des maisons, tandis que la loi du 11 juillet
1847, concernant la servitude d’appui, se sert du terme plus général de
bâtiments. Telle est aussi l’expression que nous avons employée dans
notre rédaction, par le motif que si les bâtiments de toute nature sont
affranchis de la servitude d’appui, qui est bien moins onéreuse que
celles d’aqueduc et d’écoulement, à plus forte raison doivent-ils être
exemptés de ces dernières. Dumay sur Proudhon, Du domaine public,
IV, 1452. Garnier, p. 25. Demolombe, XI, 224.27bis Il ne suffit pas que les cours et jardins dépendent de l’habitation,
il est nécessaire qu’ils soient attenants à cette habitation. Perrin et
Rendu, op. cit. Voy. en sens contraire : Garnier, p. 24.28 Loi du 29 avril 1845, art. 1er, al. 2, et art. 2, al. 2. Loi du
11 juill. 1847, art. 1, al. 2. Démante et Colmet de Santerre, II,
449 bis-I.29 Demolombe, XI, 232 bis. Civ. rej., 20 déc 1853, S., 54, 1, 250.29bis Voy. cep. pour le cas où la servitude est réclamée par une association
syndicale, § 242, note 9.30 Loi du 29 avril 1845, art. 4. Loi du 11 juillet 1847, art. 3.36 DES DROITS RÉELS.
du Code civil sur la propriété ou l’usage des eaux 31, ni à
celles qui ont pour objet la police des eaux 32.
3° Submersion des vignes.
La loi du 29 avril 1845 a été déclarée applicable à la
submersion des vignes, par l’art. 12 de la loi du 15 décembre
1888 33.

§ 242.
Des servitudes concernant l’écoulement des eaux nuisibles1.

1° En vertu de l’art. 3 de la loi du 29 avril 1845 1 bis,
le propriétaire d’un terrain submergé en tout ou en partie
peut, dans le but de procurer un écoulement aux eaux,
obtenir la faculté de les faire passer, au moyen de fossés
ou d’autres ouvrages, à travers les propriétés qui séparent
son fonds d’un cours d’eau, ou de toute autre voie d’écoulement
2.

Cette faculté peut être accordée, quelles que soient
l’origine et la nature des eaux pour lesquelles le passage
est demandé. Ainsi elle peut l’être, même pour les eaux
31 Ce point a été généralement reconnu dans la discussion de ces lois.32 Loi du 29 avril 1845, art. 5. Loi du 11 juillet 1847, art. 4.33 En pareil cas, l’indemnité est fixée par le juge de paix. Ibid.1 Voy. sur cette matière : Commentaire de la loi du 10 juin 1854, par
Devilleneuve, Lois annotées, 1834, p. 82 et suiv. Guide légal du draineur,
par Bourguignat ; Paris, 1854, in-8°. Commentaire de la loi du 10 juin
1834, par Garnier ; Paris, 1854, in-8°. Dissertation sur le drainage, par
Ballot, Revue pratique, 1858, V, p. 406 et suiv.1bis L’art. 3 de la loi du 29 avril 1845 n’a pas abrogé la loi du 3 septembre
1807 sur le desséchement des marais. Les dispositions de cette
dernière loi demeurent applicables pour des travaux d’ensemble présentant
un caractère d’utilité générale ou intéressant la salubrité publique.
Laurent, VII, 406. Perrin et Rendu, op. cit., 1910. Civ. rej., 26 mars
1849, D., 49, 1, 129, et la note. Voy. aussi sur l’exécution d’opérations
de cette nature par les associations syndicales, infra, note 8.2 En disant : « La même faculté pourra être accordée sur les fonds
intermédiaires », l’art. 3 de la loi du 29 avril 1845 s’est servi d’une
locution qui manque de précision. Notre rédaction, qui exprime d’une
manière plus nette la pensée du législateur, a été empruntée à la loi du
10 juin 1854 sur le drainage.DES SERVITUDES RÉELLES. § 242. 37
amenées à la surface du sol par le forage d’un puits 2 bis,
et pour les eaux plus ou moins corrompues provenant
d’un établissement industriel 3.

Tout ce qui a été dit, au paragraphe précédent, sur le
pouvoir discrétionnaire des tribunaux 3 bis quant à l’établissement
même de la servitude d’aqueduc 3 ter, sur les
héritages qui en sont exemptés, ainsi que sur l’indemnité
due aux propriétaires des fonds assujettis, s’applique à la
servitude d’écoulement dont il est ici question.

2° Le principe posé dans l’art. 3 de la loi du 29 avril
1845 a été développé et complété par la loi du 10 juin
1854, sur le libre écoulement des eaux provenant du drainage
3 quater.
2bis Un arrêt de la Chambre des Requêtes du 13 janvier 1868, S.,
68, 1, 115, D., 68, 1, 211, a décidé que l’art. 3 de la loi de 1845 ne pouvait
être appliqué lorsque la submersion était le résultat d’un travail
purement volontaire de la part du maître du fonds submergé. Voy. dans
le même sens : Daviel, Comment., p. 32 ; Garnier, Comment., p. 31 et
32 ; Perrin et Rendu, op. cit., 2500 bis. — Cette restriction apportée à
la loi ne nous semble conforme ni au texte de l’art. 3 précité, ni au but
que s’est proposé le législateur. Demolombe, XI, 222. Demante et Colmet
de Santerre, II, 498 bis-Vl. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit.,
885. Remarquons, d’ailleurs, que pour les eaux amenées à la surface du
sol par des fouilles ou autres travaux, la loi du 8 avril 1898 donne au
propriétaire du terrain submergé la faculté de s’en débarrasser en les
laissant s’écouler purement et simplement vers les fonds inférieurs (Voy.
§ 240, texte n° 5 et note 33). Dans cette hypothèse, on peut donc avoir
recours soit à la loi du 29 avril 1845, soit à la loi plus favorable de 1898.3 Demante et Colmet de Santerre, 498 bis-Vl. Demolombe, XI, 223.
Ballot, p. 411, n° 39.3bis Voy. sur la compétence, lorsqu’il s’agit d’associations syndicales,
§ 242, note 9.3ter Tribunal de Pamiers, 20 juin 1886, sous Req., 1er février 1888,
S., 90, 1, 410.3quater Tandis que le premier de ces textes visait les eaux séjournant
à la surface des héritages, la loi de 1854 a eu plus particulièrement en
vue celles qui s’amassent à l’intérieur du sol. Civ. cass., 8 avril 1872,
S., 72,1, 209, D., 72,1, 108. Mais le seul fait que le terrain serait recouvert
par les eaux ne suffirait pas pour faire écarter l’application de la
loi de 1854. — Voy. pour le cas où le propriétaire d’un étang voudrait
arriver non à l’assèchement de son fonds, mais simplement à la régularisation
de l’écoulement des eaux de l’étang : Laurent, VII, 411 ; Tribunal
de Roanne, 6 juillet 1865, sous Civ. cass., 5 août 1868, S., 69, 1,
68, D., 68, 1, 434.38 DES DROITS RÉELS.
Aux termes de l’art. 1er de cette loi, « Tout propriétaire
qui veut assainir son fonds par le drainage, ou un autre
mode d’asséchement, peut, moyennant une juste et
préalable indemnité, en conduire les eaux, souterrai« 
nement ou à ciel ouvert, à travers les propriétés qui
« séparent ce fonds d’un cours d’eau ou de toute autre
voie d’écoulement ».

Il résulte de la généralité des termes de cet article, que
le passage des eaux peut être réclamé par tout propriétaire
qui veut, n’importe dans quel but, assainir son
fonds, en le débarrassant d’eaux nuisibles. Il pourrait
donc l’être non seulement dans l’intérêt de l’exploitation
agricole du fonds, mais encore pour faciliter l’extraction
des tourbes, des pierres, ou des minéraux qu’il renferme4.
Par la même raison, le passage ne saurait être refusé,
sous le prétexte que les travaux d’assainissement ne doivent
être entrepris que dans le but d’élever des constructions
sur le fonds assaini 4 bis.

Il suit également de la rédaction de l’article précité,
qu’à la différence de la servitude dont il a été parlé sous
le n° 1 de ce paragraphe, et de celles d’aqueduc ou d’appui,
la servitude de passage pour les eaux provenant du
4 Garnier, p. 17. Perrin et Rendu, op. cit., n° 1431. Laurent, VII, 411.
Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 888. Civ. cass., 14 décembre
1859, S., 60, 1, 466. Civ. cass., 8 avril 1872, S., 72, 1, 209, D., 72, 1,
108. Req.. 6 juin 1887, S., 87, 1, 368, D., 87, 1, 318. Voy en sens contraire
: Devilleneuve, Lois annotées, 1854, p. 112, col. 2 ; Demolombe,
XI, 236 bis. Il est vrai que, dans le cours de la discussion de la loi du
10 juin lb54, on a principalement fait valoir l’intérêt de l’agriculture.
Mais cette circonstance n’est pas un motif suffisant pour apporter, à l’application
de cette loi, des restrictions qui seraient contraires à la généralité
de ses termes.4bis Le bénéfice de la servitude pourrait même être réclamé pour des
bâtiments déjà existants s’ils faisaient partie d’un domaine agricole et
que l’asséchement fût demandé pour l’ensemble de la propriété : Civ.
cass., 8 avril 1872, S., 72, 1, 209, D., 72, 1, 108. Mais ce bénéfice ne
devrait pas être étendu aux habitations urbaines envisagées isolément,
et abstraction faite de tout intérêt d’agriculture. Hue, II, 283. Dijon,
5 décembre 1877, S., 78, 2, 20, D., 80, 2, 39. Paris, 5 mars 1889, S.,
91, 2, 83, D., 90,2, 293.DES SERVITUDES RÉELLES. § 242, 39
drainage existe de plein droit en ce sens que les tribunaux
ne peuvent en refuser l’établissement, par le motif que
les avantages de l’opération ne seraient pas en rapport
avec les inconvénients qu’entraînerait, pour les propriétés
traversées, l’exercice de la servitude'.

Mais il est bien entendu que le passage ne peut être
réclamé qu’à la condition de procurer aux eaux un écoulement
suffisant pour les empêcher de rester stagnantes
et qu’ainsi les tribunaux pourraient et devraient rejeter
la demande, si les ouvrages projetés n’étaient pas de
nature à atteindre ce but 6.

Du reste, les bâtiments et les cours, jardins, parcs, ou
enclos attenant aux habitations, sont affranchis de la servitude
dont il est ici question. Loi précitée, art, 1er, al. 27.

Les propriétaires des fonds traversés, ou même simplement
voisins, ont la faculté de se servir, pour l’écoulement
des eaux de leurs fonds, des travaux de drainage
faits par un autre propriétaire. La loi les soumet expressément,
dans ce cas, à l’obligation de supporter : 1° une
3 En effet, tandis que les articles premiers des lois du 29 avril 1845
et du 11 juillet 1847 portent : « Tout propriétaire pourra obtenir le pas« sage des eaux, la faculté d’appuyer ses ouvrages sur la propriété« du riverain opposé », l’art. 1er de la loi du 10 juin 1854 dit : « Tout
propriétaire peut conduire les eaux. » Demolombe, XI, 236. Bourguignat,
p. 14. Laurent, VII, 410. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit.,
889. Voy. cep. Garnier, p. 18. Cpr. aussi : Req., 1er juin 1863, S., 64,
1, 279. Il serait assez difficile de donner une raison suffisante pour
justifier la différence que nous venons de signaler ; et l’on ne peut s’empêcher
de regretter qu’il n’existe pas, sous ce rapport, une harmonie
complète entre les dispositions des lois de 1845, 1847 et 1854. Ce défaut
d’harmonie se rencontre également en ce qui concerne les juridictions
auxquelles est attribuée la connaissance des contestations que peut soulever
l’application de ces lois.6 Ballot, p. 413, n° 43.7 Il a été jugé qu’une petite île sur laquelle se trouvait une usine
pouvait être considérée comme un enclos affranchi de la servitude. Req.,
14 avril 1868, S., 68, 1, 287, D., 69, 1, 269. Cette décision n’est pas en
elle-même contraire à la loi, mais le pouvoir d’appréciation, que l’arrêt
attribue au juge de paix en pareille matière, nous semble beaucoup
trop étendu.40 DES DROITS RÉELS.
part proportionnelle dans la valeur des travaux dont ils
profitent ; 2° les dépenses résultant des modifications que
l’exercice de cette faculté peut rendre nécessaires ; 3° et,
pour l’avenir, une part contributive dans l’entretien des
travaux devenus communs. Loi précitée, art. 2. Mais cette
disposition n’est point conçue dans un sens restrictif ; et
les motifs d’équité sur lesquels elle est fondée doivent
faire décider que toute personne qui veut se servir des
travaux faits par l’entrepreneur du drainage n’y est
admise que sous la condition de restituer l’indemnité
qu’elle peut avoir reçue, et de contribuer à celles qui
auraient été payées à des propriétaires plus éloignés.

Les associations de propriétaires qui veulent, au moyen
de travaux d’ensemble, assainir leurs propriétés par le
drainage ou tout autre mode d’asséchement, sont, comme
tout propriétaire agissant isolément, autorisées à invoquer
le bénéfice de l’art. 1er de la loi du 10 juin 1854. Ces
associations peuvent, sur leur demande, être constituées
en syndicats par arrêtés préfectoraux ; et, dans ce cas,
les travaux qu’elles voudraient exécuter sont, comme ceux
des communes ou des départements, susceptibles d’être
déclarés d’utilité publique par décret rendu en Conseil
d’État. Loi précitée, art. 3 et 4, al. 1. Loi du 21 juin 1865
modifiée par celle du 22 décembre 1888, art. 1, al. 9,
art. 2 et suiv. et 188.

Les contestations auxquelles peuvent donner lieu le
mode d’établissement et l’exercice de la servitude, la fixation
du parcours des eaux, l’exécution des travaux de
drainage ou d’assèchement, les indemnités et les frais
3 La loi de 1854 sur le drainage n’a pas abrogé celle du 16 septembre
1807 relative au desséchement des marais (Cpr. sur ce point
note 1 bis supra). Il en est de même des lois du 21 juin 1865 et du
22 décembre 1888. Mais comme ces derniers actes législatifs admettent
la création d’associations syndicales importantes pouvant entreprendre
des travaux de même nature que ceux qui sont réglés par la loi de 1807,
celle-ci ne reçoit plus exécution qu’à défaut d’organisation de semblables
syndicats. C’est, au surplus, ce que porte expressément l’art. 20 de la loi
de 1865 modifiant sur certains points de détail la loi précitée de 1807.DES SERVITUDES RÉELLES. § 242. 41d’entretien, sont, en premier ressort, de la compétence du
juge de paix du canton, qui doit, en prononçant sur les
difficultés dont il est saisi, concilier les intérêts de l’opération
avec le respect dû à la propriété. Loi du 10 juin
1854, art. 59. Que s’il s’agissait d’indemnités réclamées
non pas seulement à raison de l’exercice de la servitude,
mais pour cause d’expropriation prononcée dans l’intérêt
de travaux déclarés d’utilité publique, elles devraient être
réglées conformément à l’art. 16 de la loi du 21 mai 1836.
Loi du 15 juin 1854, art. 4, al. 2. Loi du 21 juin 1865,
modifiée par celle du 22 décembre 1888, art. 18. Décret
réglementaire du 9 mars 1894, art. 49.Toute destruction, même partielle, des conduits d’eau
ou fossés servant au drainage est punie de peines correctionnelles.
Il en est de même de l’obstacle volontairement
apporté au libre écoulement des eaux. Loi du 15 juin
1834, art. 610.9 Cette compétence est d’ordre public (Besançon, 10 mars 1868, S.,
68, 2, 141, D., 68, 2, 131. Cpr. Cons. d’État, 27 novembre 1891, D.,
93, 3, 18) , et elle existe pour les servitudes de drainage à établir au
profit des associations syndicales aussi bien que pour celles qui sont
demandées par des particuliers. Loi du 21 juin 1865, art. 19. — Il y a
même lieu de remarquer que cet article comprend dans sa généralité non
seulement le drainage, mais encore les servitudes d’irrigation, d’appui,
d’écoulement des eaux nuisibles, et que, par suite, compétence est attribuée
au juge de paix pour ces dernières servitudes, lorsque la partie
qui en réclame l’établissement est une association syndicale. A cet égard,
la loi de 1865 a dérogé aux lois du 29 avril 1845 et du 11 juillet 1847.
Voy. sur ce point les explications données lors de la discussion de la loi
de 1865, par M. le comte Dubois, commissaire du Gouvernement, D.,
63, 4, 91, 3° colonne. — L’art. 5 de la loi de 1854 visé au texte n’a,
d’ailleurs, porté aucune atteinte au principe de la séparation des pouvoirs.
En conséquence, le juge de paix serait, comme toute autre autorité
judiciaire, incompétent pour statuer sur la demande d’un particulier
qui prétendrait utiliser des travaux publics entrepris par une association
syndicale régulièrement autorisée, et les faire modifier à son profit.
Civ. cass., 29 octobre 1888, S., 89, 1, 404, D., 89, 1, 91. — Voy. enfin,
sur le cas où le litige ne soulèverait pas une véritable question de
drainage : Req., 20 avril 1870, D., 72, 1, 244 ; Dijon, 5 décembre 1877,
S.,78,2, 20, D., 80, 2, 39 ; Paris, 5 mars 1889, S., 91,2, 83, D., 90, 2, 293.10 La loi du 10 juin 1854 a été rendue applicable aux travaux relatifs42 DES DROITS RÉELS.§ 243.De la servitude de passage pour cause d’enclave.

Le propriétaire d’un fonds enclavé est autorisé à réclamer,
pour l’exploitation, soit agricole, soit industrielle de
sa propriété, un passage sur les héritages voisins, à la
charge d’une indemnité proportionnée au dommage que
causera l’exercice de cette servitude 1. Art. 682, modifié
par la loi du 20 août 18811 bis.

Le passage 1 ter peut être réclamé par l’usufruitier ou
l’usager aussi bien que par le propriétaire 2.
à l’assainissement et à la mise en culture des landes de Gascogne (Loi
du 19 juin 1857, art. 10) , ainsi qu’aux travaux concernant la mise en
valeur des marais et des terres incultes appartenant aux communes (Loi
du 28 juillet 1860, art. 8). — Voy. aussi sur les prêts relatifs aux operations
de drainage. Lois du 17 juillet 1856, du 28 mai 1858 et du 8 mai
1869.1 L’origine de cette servitude se trouve dans la loi si quis sepulchrum
(L. 12, D., de rel. et sumpt. fun., 9, 7) , dont les dispositions ont été, sous
notre ancien Droit, étendues à tous les fonds enclavés. Cpr. Dissertation,
par Le Genlil, Revue pratique, 1861, XI, p. 113.1bis Les art. 682 à 685 du Code civil ont. été modifiés par la loi du
20 août 1881 relative au Code rural. Ce remaniement a eu principalement
pour but de faire rentrer dans les termes de la loi des solutions déjà
admises par la jurisprudence : Rapport de M. Clément au Sénat, D., 82,
4, 7, note 5 in fine. Le nouvel art. 682 complète l’ancien texte sur deux
points : il spécifie que, relativement à l’enclave, une issue insuffisante
équivaut à l’absence d’issue, et il place sur la même ligne l’exploitation
industrielle et l’exploitation agricole du fonds. (Voy. pour le développement
de ces points la suite du texte.) 1ter Ce mot ne s’entend que de la circulation des personnes, des animaux
et des voitures. Il ne comprend pas l’établissement, à travers un
héritage voisin, de travaux permanents ayant par exemple pour but
d’amener le gaz dans le fonds enclavé. Tribunal de Pithiviers, 9 juin
1885, D., 86, 2, 251. Cpr. Req., 10 novembre 1891, D., 92, 1, 86.2 Si l’usufruitier ne peut réclamer la servitude d’aqueduc (Cpr. § 241,
note 4) , la raison en est que cette servitude n’est pas fondée sur une
nécessité absolue et qu’en lui en refusant l’exercice, on ne le prive pas
de la possibilité de jouir du fonds soumis à son droit, dans l’état où il
l’a reçu. Tandis que l’usufruitier d’un fonds enclavé serait, à défaut deDES SERVITUDES RÉELLES. § 243. 43Mais il ne pourrait l’être par un simple fermier, sauf à
celui-ci à s’adresser au propriétaire pour se le faire procurer
3.Une commune est en droit, aussi bien qu’un particulier,
de se prévaloir des dispositions légales relatives à l’enclave
3 bis.On doit considérer comme enclavés 3 ter non seulement
les fonds qui sont privés de toute issue sur la voie publique,
mais encore ceux qui n’ont pas une issue suffisante
pour leur exploitation 4. Art. 682 nouveau.passage, placé dans l’impossibilité d’exploiter ce fonds. Or, comme son
droit de jouissance constitue un droit réel, il est, de son propre chef,
autorisé à faire lever les obstacles qui s’opposent à son exercice. Jousselin,
Des servitudes d’utilité publique, II, p. 549. Hennequin, II, 472.
Demolombe, XII, 600. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 1049.
Zachariae, § 246, texte et note 1re. Amiens, 23 mars 1813, S., 14, 2, 98.3 Solon, n° 316. Demolombe, loc. cit. Laurent, VIII, 75. BaudryLacantinerie
et Chauveau, op. cit., 1049. Civ. cass. 16 juin 1880, S., 80,
1,456, D., 80, 1, 429. Cpr. cependant Amiens, 25 mai 1813, S., 14,
2, 98.3bis Voy. notamment quant à un pâtis communal et au chemin qui
y accède : Req., 14 avril 1881, S.. 83, 1, 222, D., 83, 1, 47 ; et quant
à une fontaine publique : Civ. rej., 9 janvier 1883, S., 84, 1, 64, D.,
83, 1, 176. La première de ces décisions, en ce qui concerne le chemin,
ne saurait être généralisée. Une voie publique prise en elle-même ne
doit pas, en effet, être considérée comme un fonds dans le sens de
l’art. 682.3ter L’enclave pourrait résulter de l’exécution de travaux publics.
Féraud-Giraud, II, 721. Alger, 15 juin 1867, S., 68, 2, 180, D., 71, 2,
90. Paris, 18 novembre 1869, S., 70, 2,156, D., 71, 2, 72. Tribunal des
conflits, 26 mai 1894, S., 96, 3, 82, D., 94, 3, 45.4 Cette solution était déjà admise par la plupart des auteurs et par la
jurisprudence, sous l’empire de l’ancien art. 682. Voy. Demolombe,
XII, 610. Zachariae, § 246, note 2. Demante et Colmet de Santerre, II,
337 bis-II. Civ. cass., 16 février 1835, S., 33, 1, 806. Civ. cass., 4 janvier
1875, S., 77, 1, 149, D., 76, 1, 500. Req., 14 mai 1879, S., 79, 1,
254, D., 79, 1, 459. Req., 17 janvier 1882, S., 82, 1, 206, D., 82, 1,
416. — La loi de 1881 a même si peu innové au point de vue de l’insuffisance
d’issue, que l’autorité de la chose jugée continue à être attachée
aux arrêts rendus sur cette question, antérieurement à la promulgation
du texte nouveau. Req., 31 mars 1885, S., 85, 4, 445, D., 83, 1, 187. —
Voy. sur l’hypothèse où la voie publique à laquelle aboutit un fonds se
trouverait impraticable. Req., 23 août 1827, S., 28, 2, 111.44 DES DROITS RÉELS.
Un fonds n’aboutissant à une voie publique que par
un talus impraticable pour les chevaux et le bétail 4 bis, ou
par un chemin inaccessible aux charrettes nécessaires à
son exploitation 4ter, est à considérer comme enclavé. Il
en est de même de l’héritage séparé de la voie publique
par un cours d’eau sur lequel il n’existe ni pont ni bac’,
à moins que ce cours d’eau ne soit guéable en tout temps 6.
Doit également être réputé enclavé, au sens de la loi, le
fonds qui n’a d’issue que sur un chemin de halage, exclusivement
destiné aux besoins de la navigation 7. La même
solution serait enfin applicable à la propriété bordée par
un terrain communal ayant une affectation incompatible
avec le passage du public 7 bis.

Mais les inconvénients et les difficultés que présenterait
le passage par l’issue existante ne suffiraient pas pour
faire envisager le fonds comme enclavé 8. Il y a mieux, un
4bis Req., 30 janvier 1884, S., 86, 1, 343, D., 84, 1, 364.4ter Req., 14 mai 1879, S., 79, 1, 254, D., 79, 1, 459. Cpr. Req.,
15 janvier 1868, S., 68, 1, 321, D., 68, 1, 165.5 Merlin, Rép., v° Voisinage, § 4, note 4. Favard, Rép., v° Servitudes,
sect. II, § 7, n° 1. Demolombe, XII, 609. Zachariae, loc. cit. Amiens,
19 mars 1824, S., 24, 2, 242. Req., 31 juillet 1844, S., 44, 1, 845.
Req., 11 avril 1881, S., 83, 1, 222, D., 83, 1, 17. Cpr. cep. Paris,
17 juin 1873, D., 73,2, 197.6 Req., 30 avril 1835, S., 55, 1, 736. Paris, 28 janvier 1880, S., 81,
1, 295. Poitiers, 13 mars 1889, D., 90, 2, 109.7 Demolombe, XII, 607. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit.,
1045. Toulouse, 19 janvier 1825, S., 25, 2, 119. Bordeaux, 15 janvier
1835, S., 36, 2, 334. Cass., Belgique, 26 octobre 1882, S., 83, 4, 27,
D., 83, 2, 103. Cpr. Cons. d’État, 9 juillet 1859, S., 60, 2, 343.7bis Riom, 8 mars 1888, D., 90, 2, 58. Voy. au contraire pour le cas
où la destination du terrain communal ne s’opposerait pas au passage:
Demolombe, XII, 606 ; Perrin et Rendu, op. cit., n°s 3096 et 3099.8 Delvincourt, I, p. 389. Toullier, III, 547. Pardessus, I, 218. Duranton,
V, 417. Solon, n°s 318 et 319. Demolombe, XII, 808. Zachariae, loc.
cit. Req., 31 mai 1825, S., 26, 1, 220. Besançon, 23 mai 1828, S.. 28, 2,
308. Colmar, 10 mai 1831, D., 33, 2, 51. Rouen, 16 juin 1835, S.,
36, 2, 87. Req., 4 juin 1866, S., 67, 1, 209, D., 67, 1, 10. Alger, 9 novembre
1893, S., 96, 2, 312, D., 96, 2, 382. Il en serait spécialement
ainsi des inconvénients pouvant résulter pour le maître d’un héritage
situé le long de la frontière française, de l’obligation de pénétrer enDES SERVITUDES RÉELLES. § 243. 45
fonds, même actuellement privé d’accès à la voie publique,
ne devrait pas être réputé enclavé, s’il était possible
de lui procurer une issue au moyen de travaux faciles à
exécuter et peu dispendieux 9.

D’un autre côté, le propriétaire qui, de fait, jouit d’un
passage pour arriver à la voie publique 9 bis, ne peut dire
son fonds enclavé, sous le prétexte que ce passage n’est
exercé qu’en vertu d’un titre sujet à contestation, ou
même d’une simple tolérance. La demande qu’il formerait
pour établir un autre passage devrait être écartée comme
prématurée, tant que celui qu’il exerce de fait ne lui
aurait pas été interdit, en conséquence de l’annulation de
son titre ou du retrait de la concession précaire 10.

A plus forte raison, le propriétaire ayant un droit de
passage suffisant pour l’exploitation de son fonds qui s’est,
par son fait volontaire, privé de cette issue, n’est pas
recevable à réclamer une autre sortie à travers les héritages
voisins 10 bis.
territoire étranger pour accéder à une voie publique. Req., 6 janvier
1890, S., 90, 1, 392, D., 90, 1, 63. —Voy. sur le pouvoir d’appréciation
des juges du fond relativement aux difficultés d’exploitation d’un
héritage. Req., 27 avril 1881, S., 81, 1, 293. Cpr. Req., 11 avril 1881,
S., 83, 1, 222, D., 83, 1, 17.9 Demolombe, loc. cit. Rennes, 22 mars 1826, S., 28, 2, 74. Colmar,
26 mars 1831, S., 31, 2, 278. Caen, 16 mars 1861, D., 61, 2, 166. Rennes,
31 janvier 1880, S., 81, 2, 62. Req.,13 juillet 1880, S., 81,1, 72, D., 80,
1, 456. Tribunal de Mayenne, 1er juillet 1883, D., 88, 1, 483. Cpr. Req.,
21 janvier 1896, D., 96, 1, 530.9bis On ne saurait considérer comme une voie publique un chemin
créé par une compagnie de chemin de fer au profit de divers particuliers,
mais sur lequel le maître du fonds enclavé n’aurait aucun droit.
Poitiers, 5 mars 1891, S., 92, 2, 47, D., 91, 2, 319. Cpr. sur le sens du
mol voie publique : Laurent, VIII, 76 bis.10 Solon, n° 318. Demolombe, XII, 606. Féraud-Giraud, op. cit., II,708.
Colmar, 10 mai 1831, D., 33, 2, 51. Req., 30 avril 1835, S., 33, 1, 701.
Req., 27 février 1839, S., 39, 1,493. Req., 15 juillet 1875, S., 75,1, 419,
D., 77, 1, 127. Paris, 7 novembre 1895, S., 96, 2,168, D., 96, 2, 23. Voy.
en sens contraire : Gavini, II, 961. — Mais il faudrait, bien entendu, que
le passage toléré ne fût devenu ni insuffisant ni dangereux. Pau, 19 mai
1884, D., 88, 2, 48.10bis Req., 16 mars 1870, S., 70, 1, 192, D., 70, 1, 421.46 DES DROITS RÉELS.
Lorsque, par suite d’un nouveau mode d’exploitation,
le passage jusqu’alors exercé est devenu insuffisant, le
propriétaire du fonds enclavé peut, suivant les circonstances,
en demander l’élargissement, l’extension, ou
même le déplacement, à charge, bien entendu, d’un supplément
d’indemnité 11. Une pareille demande peut être
formée à raison de l’ouverture d’une carrière, d’une tourbière,
ou d’une glaisière, tout aussi bien qu’à la suite
d’un simple changement de culture 12. Il semble même
qu’elle devrait être admise dans l’intérêt d’une maison
d’habitation ou d’un établissement industriel déjà existants,
si, par l’effet de nouvelles circonstances, par exemple à
raison de l’extension donnée à l’industrie, le passage était
devenu insuffisant 13.

Mais il n’en serait plus de même, si le propriétaire d’un
terrain enclavé le surbâtissait, ou y créait un établissement
industriel 14.
11 Demante et Colmet de Santerre, II, 527 bis-II. Demolombe, XII,
611. Zachariae, § 246, note 4. Agen, 18 juin 1823, S., 24, 2, 89. Civ. rej.,
8 juin 1836, S., 36, 1, 453. Caen, 16 avril 1859, S., 59, 2, 652. Cpr.
Caen, 10 janvier 1861, D., 61, 2, 166.12 Demolombe, XII, 612. Solon, n° 322. Jousselin, Des servitudes d’utilité
publique, II, p. 549. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 1048.
Amiens, 25 mai 1813, S., 14, 2, 98. Chambéry, 10 janvier 1863, S., 63,
2, 237. Cpr. aussi : Pau, 14 mars 1831, S., 31, 2, 244. Voy. cep. Le
Gentii, op. cit., p. 133. Req., 7 mai 1879, S., 80, I, 73, D., 79, 1, 460.
La proposition énoncée au texte n’est plus susceptible de contestation
depuis la nouvelle rédaction de l’art. 682.13 La servitude de passage est en effet accordée à tout propriétaire
de fonds enclavés, que ces fonds consistent en terres ou en bâtiments, à
la condition seulement que le passage soit réclamé pour l’exploitation
de ces fonds d’après leur nature.14 Il résulte de la restriction indiquée à la fin de la note précédente
que le propriétaire d’un fonds de terre ne peut pas, en élevant des constructions
sur ce fonds, se créer, par son fait, un droit à un passage
plus étendu que celui qui lui compétait d’après la nature originaire de
son héritage. Arg. art. 702. Surbàtir un terrain, ce n’est plus simplement
exploiter ce lorrain, mais bien le transformer en un immeuble
d’une autre nature. Cpr. en sens divers sur les propositions développées
dans cette note et dans la précédente : Solon, n° 322 ; Jousselin, Des
servitudes d’utilité publique, II, p. 549 ; Demolombe, XII, 612 ; Le Gentil,DES SERVITUDES RÉELLES. § 243. 47
La servitude de passage 14 bis est, en principe, imposée
à tous les fonds voisins de l’héritage enclavé, autres que
ceux qui font partie du domaine public 14 ter, quelles que
soient d’ailleurs la nature physique de ces fonds et leur
condition juridique 14 quater. Ainsi, les enclos tenant ou
non aux habitations, tels que parcs, cours et jardins, y
sont soumis tout aussi bien que les terrains ordinaires et
non clos l 5. Ainsi encore, les immeubles qui faisaient
autrefois partie de la dotation de la couronne étaient sujets
à cette servitude, malgré leur inaliénabilité et leur imprescriptibilité
18. Il en est de même des fonds dotaux 17.

Toutefois, lorsque l’enclave résulte de la division d’un
fonds, par suite de vente, d’échange, de partage ou de
tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que
op. dt., p. 113 et suiv. ; Laurent, VIII, 91 ; Bruxelles, 22 mars 1817,
D., Rép. v° Servitudes, n° 836 ; Pau, 14 mars 1831, S., 31, 2, 244 ;
Toulouse, 14 mai 1864, S., 65, 2, 93 ; Orléans, 27 novembre 1885,
D., 86, 2, 231.14bis Le passage dont parle l’art, 682 ne s’entend que d’un passage
exercé à la surface du sol. On ne pourrait, pour l’exploitation industrielle
du tréfonds de sa propriété, réclamer, en vertu de ce texte, une
issue souterraine à travers les fonds contigus. Amiens, 2 février 1834,
S., 54, 2, 183. Bordeaux, 16 février 1875, S., 75, 2, 170. Nancy, 4 juillet
1885, S.,87,2,115, D., 87, 2, 47. Req., 10 novembre 1891, S., 93,1,341,
D., 92, 1, 83, et le rapport de M. le conseiller Rivière. — Voy. en sens
contraire : Laurent, Vlll,90 ; Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit.,
1052 ; Chambéry, 10 janvier 1863, S., 63, 2, 237, D., 63, 2, 175.14ter Voy. cep. Laurent, VIII, 92 ; Montpellier, 18 janvier et 20 décembre
1863, S., 68, 1, 30.14quater Cpr. en ce qui concerne le domaine de l’État: Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, op. ci., 1052 ; Tribunal des conflits, 20 mai 1894, D.,
95, 3, 45, et la note ; et en ce qui concerne les propriétés communales :
Req., 10 avril 1872, S., 72, 1, 289, D., 73, 1, 12.15 Pardessus, I, 219. Duranton, V, 442. Jousselin, op. cit., II, p. 552.
Demolombe, XII, 615. Garnier, Jurisp. nouv. sur les chemins, p. 259.
Féraud-Giraud, op. cit., II, 724, 725.16 Jousselin, op. et loc. citt. Demolombe, XII, 615 bis. Req., 7 mai
1829, S., 29, 1, 332. Voy. sur cette dotation, § 239 bis, texte et note 4.17 Cpr. § 537, texte n° 2. Jousselin et Demolombe, locc. citt. FéraudGiraud,
op. et loc. citt. Cpr. Req., 6 janvier 1891, S., 95, 1, 28, D., 91,
1, 479.48 DES DROITS REELS.
sur les terrains ayant fait l’objet de ces actes. Art. 684
nouveau 18.

Il n’en serait autrement que si l’établissement d’un
passage suffisant sur les fonds divisés n’était pas possible.
Dans ce cas, l’art. 682 redeviendrait applicable. Art. 684
nouveau, 2e al. 10.

La règle ainsi posée doit s’observer aussi bien lorsque
le maître de l’héritage morcelé demeure propriétaire
d’une des parcelles créées par le démembrement que
dans l’hypothèse où elles sont toutes acquises par des
tiers 20.
18 Cette solution, fondée tout à la fois sur la règle que nul ne peut, par
son fait, imposer une servitude à l’héritage d’autrui, et sur les effets
légaux des contrats ayant créé la division, était admise en doctrine et
en jurisprudence, antérieurement à la loi du 20 août 1881. Rapport de
M. Leroy à la Chambre des députés, S., Lois annotées 1882, p. 278, note 3,
D., 82, 4, 9, note 5 ; Rapport de M. Léon Clément au Sénat. Duvergier,
1881, 369, note 2. — Maleville, sur l’art. 682. Delvincourt, I, p. 390.
Toullier, III, 550. Duranton, V, 420. Marcadé, sur l’art. 682, n° 5. Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 325. Demante et Colmet de Santerre,
II, 537 bis. Demolombe, XII, 602. Zachariae, § 246, texte et note 5.
Req., 1er mai 1811, S., 11, 1, 325. Caen, 26 mai 1824, S., Chr.
Douai, 23 novembre 1850, S., 51, 2, 52. Req., 14 novembre 1859, S.,
60, 1, 236. Req., 1er août 1861, S., 61, 1. 945. Req., 27 avril 1868, S.,
68, 1, 433, D., 68, 1, 337, et les notes des deux arrêtistes. Voy. cep.
Pardessus, I, 219. Cpr. Féraud-Giraud, op. cit., II, 742 et suiv. — Il
convient de remarquer qu’on ne saurait considérer comme un morcellement
volontaire donnant lieu à l’application de l’art. 684, la
cession amiable faite par un propriétaire d’une partie de son héritage
à une compagnie de chemin de fer, uniquement en vue de prévenir une
expropriation pour cause d’utilité publique, devenue inévitable. Huc, IV,
396. Cpr. Alger, 15 juin 1867, S., 68, 2, 180, D., 71, 2, 90.19 Il en est ainsi, soit que l’impossibilité existe dès le principe, à
raison de la disposition naturelle des lieux, soit qu’elle ne se produise
qu’ultérieurement par suite du développement donné à l’exploitation
agricole ou industrielle de la parcelle enclavée. — Ce tempérament avait
déjà été adopté avant la loi de 1881. Req., 2 février 1874, S., 74,1 271,
D., 76, I, 78. Cpr. Orléans, 26 octobre 1889, D., 91, 2.122.20 La loi ne distingue pas, et les raisons sur lesquelles elle se fonde
(Voy. supra, note 18) existent dans l’une des hypothèses prévues au
texte, aussi bien que dans l’autre. — Cpr. sur le cas où le propriétaire
du fonds enclavé n’aurait pas exercé pendant plus de trente ans le droitDES SERVITUDES RÉELLES. § 243. 49En principe, le passage doit être pris sur les fonds voisins
qui présentent le trajet le plus court pour arriver à la
voie publique 20 bis. Art. 683 nouveau 20 ter. Ce principe
n’est cependant pas tellement absolu que les juges ne
puissent s’en écarter, soit dans l’intérêt des héritages voisins,
soit même dans celui du fonds enclavé, si la situation
des lieux ou des circonstances particulières l’exigent 21.Dans tous les cas, le passage doit être fixé par l’endroit
le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est
accordé. Art. 683 nouveau, 2e al. 21 bis.de traverser les parcelles accédant à la voie publique qui avaient fait
autrefois partie de l’héritage morcelé. Toulouse, 12 mai 1866, S., 68, 1,
321, D., 68, 1, 165. Civ. rej., 24 avril 1867, S., 67, 1, 244, D., 67,
1, 227.20bis Grenoble, 4 décembre 1894, D., 95, 2, 542. Voy. sur le sens du
mot voie publique, supra, note 9 bis.20ter Le nouvel article 683 réunit les dispositions des anciens articles
683 et 684. Cette fusion n’a eu d’autre but que de permettre l’introduction
dans le Code de la disposition faisant l’objet du nouvel art. 684
ci-dessus examiné.21 C’est ce qu’indique le mot régulièrement inséré dans l’art. 683.
Delvincourt, I, p. 390. Toullier, III, 548. Pardessus, I, 219. Duranton,
V, 423 à 425. Demante et Colmet de Santerre, II, 538 bis-II. Demolombe,
XII, 610. Zachariae, § 246, texte et note 6. Req., 1er mai 1811,
S., 11, 1, 325. Besançon, 23 mai 1828, D., 28, 2, 347. Bordeaux,
15 janvier 1835, S., 36, 2, 334. Bourges, 9 mars 1838, S., 58, 2, 670.
Req., 7 mai 1879, S., 80, 1, 73, D., 79, 1, 460. Nancy, 30 octobre 1894,
D., 96, 2, 87. — La création de voies publiques plus rapprochées du fonds
enclavé n’autorise pas le propriétaire de ce fonds à exiger un nouveau
passage, dût-il être plus court que l’ancien. Req., 12 janvier 1881, S., 81,
1, 413, D., 81, 1, 323, et le rapport de M. le conseiller Babinet.21bis Le propriétaire du fonds servant est recevable à demander le
changement d’assiette du passage, dans les conditions prévues par
l’art. 701. Il résulte, en effet, du rapport de M. Léon Clément au Sénat
(S.,Lois, 1882, p. 278, note 4, D., 82,4, 9, note 6) , que les dispositions
de cet article sont applicables au cas d’enclave. Cpr. Req., 1er août 1871,
S., 71, 1, 130, D-, 71, 1, 148. - On admet généralement aussi que le
fonds servant peut être clos après l’établissement du passage, à la condition
que l’exercice de la servitude soit assuré, par exemple, au moyen
de la remise d’une clé au propriétaire du fonds dominant, et que la modification
n’entraîne pas, pour ce dernier, une gêne notable. Demolombe,
XII, 638. Pardessus, I, 334. Féraud-Giraud, op. cit., 771. Cpr. Req.,
III. 450 DES DROITS RÉELS.
La servitude de passage, en tant qu’elle est réclamée
conformément à l’art. 682, ne peut l’être qu’à la charge
d’une indemnité 21 ter. Lorsque l’enclave est le résultat
d’un partage, d’une vente ou d’un autre contrat, la question
de savoir s’il est dû une indemnité, et quelle serait la
partie qui aurait à la supporter, doit se résoudre, en
dehors d’une clause expresse de l’acte, par application
des règles sur la garantie et d’après les circonstances
particulières du fait 22.

Dans le cas même où le passage ne peut être réclamé
que moyennant indemnité, l’exercice de la servitude, avant
le règlement de son assiette et la fixation de l’indemnité
due à son occasion, ne constitue pas la contravention
prévue par les nos 9 et 10 de l’art. 475 du Code pénal, et
ne peut donner lieu qu’à une action en dommages-intérêts,
ou à une complainte possessoire 23. Il y a plus : si, dans
les circonstances qui viennent d’être rappelées, le propriétaire
du fonds enclavé avait de fait exercé le passage
pendant une année au moins, il serait lui-même fondé à
former la complainte contre le propriétaire du fonds assu15
février 1870, S., 70,1, 300, D., 71, 1, 58. Poitiers, 5 mars 1891, S., 92,
2, 47, D., 91, 2, 315. Voy. en sens contraire: Duranton, V. 434.21ter L’indemnité doit être calculée, non d’après l’avantage procuré
au fonds dominant, mais suivant le préjudice causé au fonds servant.
Baudry-Lacantinerie, I, 1544. Féraud-Giraud, op. cit., II, 773. — Cette
indemnité pourrait consister en une somme annuelle. Frémy-Ligneville
et Perriquet, op. cit., II, 688. Req., 25 novembre 1845, D., 46,1, 325.
Nancy, 30 octobre 1894, D., 96, 2, 87. Voy. en sens contraire : Demolombe,
XII, 632.22 Cpr. Duranton, V, 420 ; Demante et Colmet de Santerre, II, 537 bis-I ;
Demolombe, XII, 604.23 Féraud-Giraud, op. cit., II, 698. Garnier, Législation nouvelle des
chemins, p. 267. Crim. cass., 26 avril 1846, S., 46, 1, 798. Crim. cass.,
20 janvier 1837, S., 57, 1, 495. Crim. rej., 2 mai 1861, S., 62, 1, 108.
Crim. rej., 22 novembre 1879, S., 80, 1, 231. Crim. cass., 27 décembre
1884, S., 87,1, 351, D., 83,1,219.— Il a été jugé également que le fait par
le propriétaire du fonds enclavé d’avoir exercé le passage sans offre
préalable d’une indemnité ne le rendait pas irrecevable à réclamer en
justice la fixation de l’assiette du passage. Req., 45 juin 1875 S 76. 1,
349, D., 76, 1, 502. Cpr. Req., 7 mai 1879, S., 80, 1, 73, D.., 79, 1, 460.DES SERVITUDES RÉELLES. § 243. 51
jetti, qui le troublerait dans la quasi-possession de la
servitude 24.

Le droit de réclamer le passage nécessaire à l’exploitation
de fonds enclavés, est de sa nature imprescriptible.
Arg. art. 2232 24 bis. Au contraire, le droit de demander
l’indemnité due à raison du passage est sujet à la prescription
de trente ans 25, qui commence à courir du jour
où le passage a été exercé 26, à titre de servitude légale 27.
Art. 685 nouveau, 2e al. 28.
24 Cpr. § 185, Lexte n° 3, et note 27.24bis Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 1061.25 Cette prescription exige, quoiqu’elle ne soit qu’extinctive, une possession
revêtue des caractères exigés en matière d’usucapion. Demolombe,
XII, 633. Cpr. Civ. cass., 16 juillet 1821, S., 22, 1, 154 ; Lyon,
12 juin 1824, S., 25, 2, 21 ; Req., 21 mars 1831, S., 31,1,187 ; Civ. cass.,
16 février 1835, S., 35,1, 806 ; Req., 11 juillet 4837, S., 38, 2, 41 ; Req.,
31 décembre 1860, S., 61, 1, 991 ; Orléans, 18 juin 1868, D., 68. 2, 237 ;
Riom, 23 avril 1879, D., 80, 2, 61 ; Req., 30 janvier 1884, S., 86,1, 343,
D., 84, 1, 364 ; Req., 17 février 1886, S., 86, 1, 457, D., 87, 1, 303.26 Et non pas seulement à dater de la fixation conventionnelle ou judiciaire
de l’indemnité : autrement l’art. 685 ne serait qu’une répétition
inutile de l’art. 2262. Pardessus, I, 234. Marcadé, sur l’art. 686, n° 3.
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 326. Demante et Colmet de Santerre,
II, 539 bis-1. Jousselin, op. cit., II, 554. Demolombe, XII, 635.
Zachariae, § 246, texte et note 9. Civ. cass., 16 juillet 1821, S., 22, 1,
134. Bordeaux, 12 février 1827, S., 27, 2, 246. Req., 23 août 1828, S.,
28,1. 111. Voy. en sens contraire : Vazeille, Des prescriptions, I, 409.27 Si le passage avait été exercé à titre de tolérance avant que l’enclave
existât, la prescription ne commencerait à courir que du jour où, l’enclave
s’étant produite, le passage a été exercé à titre de droit. Pardessus,
1, 224. Duranton, V, 429 et 430. Demolombe, XII, 635 bis. Cpr. Req.,
30 janvier 1835, S., 86, I, 343, D., 84, 1, 364.28 Le nouvel article 685 a reproduit textuellement dans son deuxième
alinéa tout l’ancien article 685. Ce dernier texte était introductif d’un
Droit nouveau, pour les pays dont les coutumes avaient adopté la
maxime Nulle servitude sans titre. Sous l’empire de ces coutumes, on
reconnaissait bien au propriétaire d’un fonds enclavé, le droit de
réclamer un passage sur les fonds voisins ; mais l’exercice du passage
était considéré comme entaché de précarité, tant que l’indemnité n’avait
pas été payée ou réglée, et ce n’était qu’à partir de son règlement qu’elle
devenait prescriptible. Cpr. Demolombe, XII, 634 ; Req., 7 février 1811,
S., 13, 1, 463 ; Poitiers, 28 juin 1825, S., 25, 2, 270 ; Req., 11 mai
1830, S, 30, 4, 229 ; Orléans, 22 juillet 1835, S., 35, 2, 495.52 DES DROITS REELS.
La servitude de passage étant établie par la loi, il ne
saurait être question de l’acquisition par prescription de
cette servitude elle-même 29. Mais, à défaut de règlement
conventionnel ou judiciaire sur l’assiette et le mode
d’exercice du passage, la possession trentenaire a pour
effet de les déterminer d’une manière irrévocable. Art. 685
nouveau, 1er al. 30. Par suite, lorsque le passage a été
exercé pendant trente années, à titre de servitude légale
sur un fonds, le propriétaire de cet héritage ne peut plus
demander que le chemin soit pris sur un autre fonds ou
sur une partie différente du sien propre 31, et réciproquement,
le propriétaire du terrain enclavé ne peut plus
réclamer le passage sur les héritages d’autres voisins 32.
29 Delvincourt, I, p. 391. Marcadé, sur l’art. 682, n° 2. Demolombe,
XII, 624. Féraud-Giraud, op. cit., II, 751.30 La loi du 10 août 1881 a introduit sur ce point dans l’art. 685 une
disposition nouvelle, mais qui n’a fait que consacrer un principe généralement
admis en doctrine et en jurisprudence. Baudry-Lacantinerie et
Chauveau, op. cit., 1062. Voy. également les autorités et les arrêts cités
aux notes suivantes.31 Cpr. § 185, texte n° 3 et note 27. Delvincourt, loc. cit. Toullier, III,
553. Pardessus, I, 223. Marcadé, sur l’art. 682, n° 2. Demante et Colmet
de Santerre, II, 583 bis-III. Demolombe, Xll, 624. Zachariae, § 246, texte
et note 7. Amiens, 19 mars 1824, S., 24, 2, 242. Pau, 14 mars 1831,
S., 31, 2, 244. Req., 29 décembre 1847, S., 49, 1, 134. Req., 18 juillet
1848, S., 49, 1, 136. Nancy, 30 mars 1860, et Grenoble, 7 juin 1860,
S., 60, 2, 447 et 448. Paris, 3 avril 1861, S., 61, 2, 255. Metz, 19 janvier
1865, S., 63, 2, 124. Orléans, 18 juin 1868, D. 68, 2, 237. Req.,
28 novembre 1871, D., 71, 1, 334. Agen, 13 décembre 1871, D., 72, 5,
409. Riom, 23 avril 1879, D., 80, 2, 61. Civ. rej., 9 janvier 1883, S.,
84, I, 64, D., 83, 1, 166. Riom, 8 mars 1888, D., 90, 2, 58. Voy. aussi
les arrêts cités note 34 infra. Voy. en sens contraire : Vazeille, Des
prescriptions, I, 409 ; Paris, 30 juin 1859, S., 59, 2, 587. — Il est toutefois
bien entendu que le propriétaire du fonds sur lequel le passage
aurait été exercé, même pendant plus de trente ans, pourrait toujours,
dans les conditions indiquées à l’art. 701, en demander la translation sur
une autre partie de son fonds. Voy. supra, note 21 bis. Cpr. Arrêt précité
de Riom, 23 avril 1879.32 Cpr. texte et note 10 supra. Zachariae, loc. cit. En cas de règlement
conventionnel intervenu entre les intéressés au sujet de l’exercice de la
servitude, le propriétaire enclavé pourrait, suivant les circonstances,
acquérir par prescription un passage différent de celui qui avait étéDES SERVITUDES RÉELLES. § 243. 53Du reste, l’usage où seraient les propriétaires contigus,
de se livrer réciproquement passage pour l’exploitation
de leurs fonds, ne saurait, en l’absence de prescription,
dispenser celui qui invoque cet usage, du payement d’une
indemnité 33.La loi n’accordant au propriétaire d’un fonds enclavé le
droit de passer sur les fonds voisins qu’à raison de la
nécessité résultant de l’enclave, ce droit ne peut plus être
réclamé lorsque l’enclave vient à cesser, soit par l’établissement
d’un chemin, soit par la réunion du fonds originairement
enclavé à un héritage communiquant à la
voie publique. Il en est ainsi lors même que le passage a
été exercé pendant plus de trente ans, ou qu’il l’a été après
payement d’une indemnité 34, sauf, dans ce dernier cas, laprimitivement choisi par les parties. Req., 17 février 1886, S., 86, 1,
457, D., 87, 1, 303. Civ. rej., 13 août 1889, S., 89, 1, 481, D., 90, 1,
309.33 Civ. cass., 30 novembre 1864, S., 65, 1, 373.34 On ne saurait, sans dénaturer la véritable intention des parties,
induire du règlement, conventionnel ou judiciaire, intervenu entre elles
sur l’assiette du passage, réclamé à titre de nécessité, et sur l’indemnité
à payer par le propriétaire du fonds enclavé, la constitution, pour une
éventualité quelconque, d’un passage de simple commodité. Cette
remarque se présente d’une manière plus frappante encore, dans l’hypothèse
où le règlement conventionnel se trouve remplacé par la prescription.
En effet, celui qui a toléré l’exercice sur son fonds d’un passage
nécessaire, sans demander qu’il fût pris sur d’autres héritages, ou sans
exiger l’indemnité à laquelle il avait droit, ne peut être considéré comme
ayant, par son silence, consenti à l’établissement d’un passage pour le
cas même où, l’enclave venant à cesser, le passage perdrait le caractère
de nécessité avec lequel il a été toléré et pratiqué. Dans ces circonstances,
il y a lieu d’appliquer la maxime Cessante causa, cessat effectus ;
et quand, pour l’écarter, on invoque la règle Quod ab initio voluntatis,
ex post facto necessitatis, on se place évidemment en dehors des faits et
des véritables termes de la question. L’opinion contraire à celle pour
laquelle nous nous sommes prononcés ne pourrait se soutenir qu’en
admettant la transformation de la servitude légale de passage nécessaire
en une servitude qui se trouverait établie par le fait de l’homme dans
un intérêt de simple commodité. Or une pareille transformation, qui ne
peut évidemment, en présence de l’art. 691, s’opérer par l’effet de la
prescription, ne saurait davantage résulter d’une convention uniquement54 DES DROITS RÉELS.
restitution de l’indemnité dont le payement se trouverait
justifié 35.

Mais lorsque l’enclave est le résultat d’un partage,
d’une vente ou d’un autre contrat, la servitude de passage,
relative à l’exercice d’un passage nécessaire. Delvincourt, I, p. 390.
Toullier, III, 354. Pardessus, I, 225. Solon, n° 331. Marcadé, sur
l’art. 682, n° 4. Taulier, II, p. 429. Demante et Colmet de Santerre, II,
339 bis-II. Zachariae, § 246, texte et note 4. Laurent, VIII, 110 et suiv.
Perrin et Rendu, op. cit., 3248. Huc, IV, 398. Agen, 14 août 1834, S.,
33, 2, 414. Lyon, 24 décembre 1841, S., 42, 2, 166. Angers, 20 mai
1842, D., 42, 2, 164. Limoges, 20 novembre 1843, S., 44, 2, 158.
Rouen, 16 février, et Orléans, 23 août 1844, S., 48, 1, 493, à la note.
Rouen, 13 décembre 1862, S., 63, 2,176. Paris, 20 novembre 1865, S.,
66, 2, 4. Limoges, 15 mars 1869, S., 69, 2, 99, D., 69, 2, 49. Limoges,
3 février 1870, D., 70, 5, 326. (Arrêt cassé, Voy. infra, Civ. cass.,
19 juin 1872.) Voy. en sens contraire : Duranton, V, 433 ; Demolombe,
XII, 642 ; Frémy-Ligneville et Perriquet, op. cit., II, 690 ; FéraudGiraud,
op. cit., Il, 789 ; Toulouse, 16 mai 1829, S., 30, 2, 243 ; Grenoble,
15 mars 1839, S., 45, 2, 448 ; Aix, 14 juin 1844, D., 45,
'4° part., v° Servitudes, n° 17 ; Caen, 1er décembre 1845, S., 46, 2, 128 ;
Bordeaux, 18 mars 1845, et Grenoble, 20 novembre 1847, S., 48,1, 193,
à la note ; Req., 19 janvier 1848, S., 48, 1, 193 ; Bordeaux, 25 juin
1863, S., 63, 2, 208 ; Lyon, 12 juillet 1865, S., 65, 2, 288 ; Amiens,
9 décembre 1868, S., 69, 2, 227, D., 69, 2, 117 ; Civ. cass., 19 juin 1872,
S., 72,1, 205, D., 72, 1, 258 ; Bourges, 13 janvier 1873, S., 73, 2,183,
D., 73, 2, 117 ; Civ. cass., 26 août 1874, S., 74, 1, 460, D., 75, 1, 125 ;
Civ. cass., 21 avril 1875, S., 75. 1, 304, D., 75, 1, 480 ; Civ. cass.,
24 novembre 1880, S., 81, 1, 222, D., 81, 1, 71 ; Orléans, 25 juillet
1893, D., 96, 2, 173.35 Pardessus, I, 226. Solon, n° 332. Taulier, loc. cit. Laurent, VIII,
113, 144. Perrin et Rendu, op. cit., 3248. Angers, 20 mai 1842, D.,
42, 2, 164. Voy. cep. Agen, 14 août 1834, S., 35, 2, 114 ; Lyon,
24 décembre 1841, S., 42, 2, 166 ; Limoges, 20 novembre 1843, S., 44,
2, 138: Caen, 1er décembre 1845, S., 46, 2, 128. Ces arrêts décident
que, lorsque le passage a été exercé pendant trente ans, le propriétaire
du fonds autrefois enclavé a droit à la restitution de l’indemnité qu’il
est présumé avoir payée, et ce, d’après l’évaluation qui en serait faite.
Mais la doctrine de ces arrêts, qui partent de l’idée erronée que la
prescription de l’art. 683 fait légalement présumer le pavement d’une
indemnité, doit d’autant moins être admise qu’il s’agit ici d’une condictio
sine causa, et que celui qui exerce une pareille action est tenu de
prouver avant tout le payement de la somme dont il réclame la restitution.DES SERVITUDES RÉELLES. § 243. 55due en pareil cas par suite d’une convention tacite, continue
de subsister malgré la cessation de l’enclave 36.En dehors du cas d’enclave, il existe certaines circonstances
dans lesquelles il est permis de passer sur le fonds
d’autrui.C’est ainsi que toute personne 37 peut passer sur les
héritages bordant une voie publique devenue impraticable,
quand même il serait, à cet effet, nécessaire de les
déclore, et quel que soit d’ailleurs leur état de culture.
L’indemnité due aux propriétaires des héritages traversés
est, en pareil cas, à la charge de la commune 38.C’est ainsi encore que le propriétaire d’un essaim
d’abeilles est autorisé à le poursuivre sur le fonds où il
s’est posé 3ç ; et que le propriétaire d’objets enlevés par
les eaux peut, pour les retirer, entrer dans le fonds où ils
ont été entraînés 40.36 Baudry-Lacantinerie, I,1544. Toulouse, 16 mai 1829, S., 30, 2, 243.
Req., 14 novembre 1859, S., 60, 1, 236. Req., 1er août 1861, S., 61,1,
943.37 Garnier, Des chemins, p. 496. Civ. cass., 10 janvier 1848, S., 48,
1, 303. Crim. rej., 20 juin 1857, S., 57,1, 706. Crim. rej., 1er juin 1866,
S., 67, 4, 91.38 Loi des 28 septembre-6 octobre 1791, tit. II, art. 41. Cpr. Loi du
21 mai 1836, art, 1er. Toullier, III, 557. Pardessus, I, 226. Zachariae,
§ 246, texte et note 10. Civ. cass., 11 février 1879, S., 79, 1, 168, D.,
79, 1, 55. Voy. aussi § 238, note 5. La règle posée au texte s’applique
alors même que le trajet serait possible par un autre chemin. Civ. cass.,
9 décembre 1885, S., 86, 1,133, D., 87, 1, 64. Elle concerne les chemins
ruraux non reconnus (Voy. sur ces chemins, § 169, note 16) aussi
bien que les autres voies publiques. Cpr. Req., 10 mai 1881, S., 82, 1,
58, D., 81, 1, 449, et le rapport de M. le conseiller Féraud-Giraud ainsi
que les arrêts cités dans ce document. Cpr. également ce rapport sur le
point de savoir à qui incombe le payement de l’indemnité lorsqu’il s’agit
d’une route nationale ou départementale. — Voy. enfin sur la nature des
dommages pouvant donner ouverture à une action en indemnité contre
la commune: Bourges, 12 mars 1890, et sur pourvoi Req., 6 février
1894, S., 94, 1, 309, D., 94, 1, 192.39 Loi du 4 avril 1889, art. 9. Toullier, III, 374. Zachariae, § 200,
note 16. Cpr. § 238, note 5.40 Cpr. L. 8, D. de incend. (47, 9). Pardessus, loc. cit. Zachariae, § 246,
texte et note 11.56 DES DROITS RÉELS.APPENDICE AUX SERVITUDES LÉGALES.De la propriété et de l’usage des eaux1.

§ 244.

1. Des eaux de source.

1° Tout propriétaire d’un terrain est, comme tel, propriétaire
des sources qui s’y trouvent 1 bis, peu importe
qu’elles y jaillissent naturellement 1 ter, ou qu’elles n’aient
1 Les art. 641 à 645, quoique placés sous la rubrique Des servitudes
qui dérivent de la situation des lieux, appartiennent plutôt à la théorie de
la propriété et droits d’usage, qu’à celle des servitudes légales. Laurent,
VII, 178. Tel est le motif pour lequel nous n’en traiterons ici que
par forme d’appendice. Cpr. sur cette matière : Daviel. Traité des cours
d’eau, 3e édit. ; Paris, 1845, 3 vol. in-8°. Garnier, Régime des eaux ;
Paris, 1849 à 1851, 5 vol. in-8°. Colas de la Noue, Dissertation ; Revue
pratique, 1865, XIX, p. 399. Plocque, Des Cours d’eau, 3 vol. in-8° ;
Paris, 1870-1879.1bis Voy. sur l’ancien droit. Req., 29 avril 1873 et le rapport, de
M. le conseiller Connelly, S., 73, 1, 377, D., 73, 1, 281. Suivant
MM. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 830, la source jaillissant
dans un fonds serait res nullius et le maître de ce fonds pourrait simplement
en acquérir la propriété par occupation. Cette thèse, en contradiction
avec l’arrêt précité, ne nous paraît pas plus exacte sous l’empire de
la loi du 8 avril 1898 qu’elle ne l’était sous le régime des anciens
art. 641 et 643. Il résulte, en effet, de l’ensemble des travaux préparatoires
de la nouvelle loi, que le Sénat écartant certaines théories de sa
commission, a entendu maintenir sur cette matière les principes généraux
du Code civil tels qu’ils étaient consacrés par la jurisprudence et
n’y a apporté de dérogation que pour les sources dont le débit était suffisant
pour former immédiatement un cours d’eau (Voy. au n° 3 du texte
le commentaire du nouvel art, 643). Il y a lieu de faire remarquer, d’ailleurs,
que le législateur de 1898 a qualifié lui-même, dans le second
alinéa de l’art. 642, le maître du fonds d’émergence, de propriétaire de la
source Voy. aussi sur ce point les observations présentées par M. Griffe
aux séances du Sénat des 27 janvier et 10 juillet 1883 (Journ. offic. des
28 janvier et 11 juillet).1ter Que décider relativement aux sources jaillissant dans le lit d’un
cours d’eau non navigable ? Bien qu’aux termes de l’art. 3 de la loi du
8 avril 1898 ce lit appartienne aux riverains, nous estimons que cesDES SERVITUDES RÉELLES. § 244. 57été amenées à la surface du sol que par des fouilles ou des
sondages. Arg. art. 552. Il en résulte que si, par suite de
pareils travaux, des eaux qui jaillissent naturellement
dans un terrain en ont été détournées et amenées à la
surface d’un autre fonds, c’est au propriétaire de ce fonds
que la source appartient 2 et que doit revenir l’indemnité
due à raison de son expropriation pour cause d’utilité
publique 3.La faculté dont jouit tout propriétaire de faire des
fouilles dans son fonds 3 bis, pour rechercher les eaux quiderniers ne pourraient pratiquer des travaux de captage dans le but de
s’approprier lesdites sources. Leurs eaux sont en effet mêlées à celles du
cours d’eau, et elles ne peuvent, dès lors, être détournées au préjudice
des usagers inférieurs suivant le nouvel art. 643. — Cpr. sur cette
question antérieurement à la loi de 1898: Montpellier, 12 janvier 1870,
S., 70. 2, 244, D., 71, 2, 70.2 Demolombe, XI, 63. Laurent, VII, 178. On exprime d’ordinaire
cette idée en disant que la source appartient non à celui dans le fonds
duquel elle jaillit, mais à celui dans le fonds duquel elle prend naissance.
A notre avis, cette formule manque de précision, et même jusqu’à
certain point d’exactitude, en ce qu’elle n’indique pas quel est le fonds
qui doit être considéré comme donnant naissance à la source, et semble
subordonner la solution de cette question à des recherches géologiques.—
Voy. sur le cas où les eaux, après avoir jailli à la surface d’un fonds,
auraient été amenées par une canalisation souterraine dans un fonds
inférieur : Aix, 14 décembre 1882, D., 84, 2, 93.3 Laurent, VII, 178. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 830.
Req., 4 décembre 1860, S., 61, 1, 623.3bis La faculté pour un propriétaire d’exécuter des fouilles sur son
terrain, soit pour y rechercher des eaux, soit dans tout autre but, ne
peut, en général, donner ouverture contre lui, à une action en dommages-intérêts,
bien que le travail ait eu pour conséquence de couper
les veines d’une source émergeant sur un fonds voisin ou de tarir le
cours d’eau qui l’arrosait. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op.
cit., 830. Cons. d’État, 16 mars 1870, S., 72, 2, 62, D., 71, 3, 28 ;
14 décembre 1877, S., 79, 2, 305, D., 78, 3, 62 ; et 11 juillet 1879,
D., 80, 5, 375. Toutefois, la jurisprudence administrative fait, à cet
égard, une distinction. Si l’oeuvre entreprise était un travail public
dépassant de beaucoup, en importance, les ouvrages qu’un particulier
exécute d’ordinaire sur son fonds, les principes du Code civil
cesseraient de recevoir application, et une indemnité pourrait être
réclamée, en vertu de la loi du 28 pluviôse an VIII. Aucoc, Conf. de
droit adm., II, 725. Cons. d’État, 11 mai 1883, et les conclusions de58 DES DROITS REELS.
s’y trouvent, peut être modifiée, soit directement par
l’effet d’une renonciation formelle, soit indirectement par
l’établissement d’une servitude à laquelle l’exercice de
cette faculté porterait atteinte 4.

Le propriétaire d’une source a le droit d’en disposer
à sa volonté dans les limites de son héritage 4 bis ; toutefois
, cette faculté se trouve, dans certains cas, soumise
à des restrictions qui seront exposées dans la
suite du texte. Art. 642 4 ter modifié par l’article 1er
M. le commissaire du gouvernement Le Vavasseur de Précourt, S., 83,
3, 23, D., Si, 3, 121 ; Cons. d’État, 22 mai 1885, S., 87, 3, 43, D., 86,
5, 432 ; 8 août 1885, S., 87, 3, 26, D., 86 ; 5, 432 ; 4 décembre 1885,
D., 86, 5, 432 ; 29 janvier 1886, S., 87, 3, 47 ; 7 février 1890, S., 92, 3,
63, D., 91, 5, 530: 5 mai 1893, S., 95, 3, 1, D., 94, 3, 49 ; 9 août 1893,
S., 93, 3, 79, D., 94, 3, 72 ; 1er mars 1893, S., 97, 3, 57, D., 96, 3, 38.—
Voy. sur les engagements exigés en pareil cas des communes, lorsqu’une
expropriation est nécessaire, les conclusions de M. le commissaire du
gouvernement Gauwain. Cons. d’État, 28 février 1890, S., 92, 3 ; 79, D.,
94, 3, 65. Cpr. Cons. d’État, 4 juillet 1890, S., 92, 3, 428, D., 92, 3, 28,
et les arrêts précités des 29 janvier 1888 et 9 août 1893. Remarquons,
en terminant, que la loi du 8 avril 1898 n’a pas porté atteinte au droit
de fouille spécifié en tête de la présente note, Voy. à cet égard les
observations de M. Méline, ministre de l’agriculture, à la séance du
Sénat du 10 juillet 1883, Journ. offic. du 11 juillet.4 Req., 19 juillet 1837, S., 37, 1, 684. Req., 20 juin 1842, S., 42, 1,
321. Req., 22 août 1859, S., 60, 1, 369. Cpr. Req., 13 juin 1865, S., 65,
1, 309. Une limitation du droit de fouille pourrait résulter implicitement
de contrats de nature diverse : Voy. par exemple, pour une vente: Grenoble,
30 juillet 1872, et sur pourvoi, Req., 21 avril 1873, S., 73, 1,
358, D., 74, 1, 320 ; pour une convention relative à l’usage commun
d’une source : Req., 25 octobre 1886, S., 87, 1, 373, D., 86, 1, 426 ;
Req., 8 mars 1887, S., 88, 1, 109 ; pour un partage d’ascendant : Req.,
14 février 1882, S., 84, 1, 253, D., 83, 1, 197.4bis En limitant l’exercice du droit de disposition au périmètre du
fonds d’émergence, la loi nouvelle n’a fait que consacrer une règle admise
par la jurisprudence. Voy. sur ce point, infra note 25.4ter Le 1er alinéa du nouvel art. 642, après avoir reproduit les expressions
de l’ancien art. 641 « peut user des eaux à sa volonté » ajoute
« dans les limites et pour les besoins de son héritage ». Ce dernier membre
de phrase pris au pied de la lettre conduirait à décider que le propriétaire
du fonds d’émergence n’a le droit d’absorber que la portion d’eau
indispensable aux besoins de cet héritage et qu’il est tenu de laisser
l’excédent s’écouler par la pente naturelle des terrains, sur les fondsDES SERVITUDES RÉELLES. § 244. 59
de la loi du 8 avril 1898 4 quater, Cbn. art. 544.
inférieurs. Or, cette atteinte au droit absolu de disposition admis par le
Code civil (Voy. note 25 infra)  a bien été consacrée par la loi de 1898
dans le nouvel art, 613, mais uniquement pour le cas où la source formerait,
dès la sortie du fonds où elle surgit, « un cours d’eau offrant le
caractère d’eaux publiques et courantes » (Voy. infra texte n° 3). Si l’article
642. § I, avait la portée que sa rédaction semble impliquer, il est
manifeste que l’art. 643 serait absolument inutile, car ce texte ne ferait
que. confirmer, pour les sources d’un volume considérable, une règle
déjà posée par l’article précédent pour toutes les sources sans exception.
Une semblable anomalie dans la loi nouvelle est tout à fait inadmissible,
alors surtout que la restriction édictée par l’art. 643 a rencontré une
vive opposition. — Ajoutons qu’il résulte clairement de l’ensemble des
travaux préparatoires, que le Sénat, dont le projet a été adopté sans
discussion par la Chambre des députés (Séance de la Chambre du 25 mars
1898, Journ. off. du 26) , a entendu maintenir pour les sources ordinaires
les principes du Code civil, et ne limiter le droit du propriétaire
du fonds d’émergence en faveur des agriculteurs ou des usiniers inférieurs
que pour les sources importantes, créatrices d’un véritable cours
d’eau (Voy. notamment les observations présentées par MM. Griffe, Lucien
Brun, Léon Clément, Brunet, Cherpin et Pouyer-Quertier aux séances
des 25 et 27 janvier, 15 et 16 février et 21 juin 1883 (Journ off. des
26 et 28 janvier, 16 et 47 février et 22 juin). — Si la rédaction équivoque,
dont nous nous occupons, a passé dans l’art. 642, cela tient uniquement
à la manière dont cet article a été voté. Le texte proposé par
la commission du Sénat, à la suite du rejet de diverses autres rédactions,
était ainsi conçu : « Celui qui a une source dans son fonds peut toujours
user des eaux à sa volonté dans les limites et pour les besoins de son
héritage, mais il ne peut en détourner le cours au préjudice des usages
inférieurs » (Séance du 24 juin 1883, Journ. off. du 22). La deuxième
partie de cet article éveilla seule l’attention du Sénat et provoqua des
objections. Pour simplifier la discussion on scinda le texte et l’on en
vota immédiatement la première partie, sans remarquer qu’elle se liait
intimement à la seconde, et que son adoption résolvait, au moins en
apparence, la question réservée. M. Bernard signala après coup cette
particularité (même séance) , mais on accorda pen d’importance à son
observation, et la discussion se poursuivit. — Dans ces circonstances,
nous estimons qu’il ne faut pas s’attacher à la lettre de l’art. 642 et qu’il
convient de décider, relativement aux sources ne formant pas la tête
d’un cours d’eau, que le maître du fonds où elles jaillissent en a la disposition
complète. — Remarquons, en terminant, qu’on ne doit, pour
l’interprétation de la loi nouvelle, consulter qu’avec prudence les deux
rapports de M. Cuvinot au Sénat, car, sur plusieurs points importants,
les théories de la commission n’ont nullement été adoptées par le Sénat.
4 quater Cpr. sur celte loi, § 239, note 6 bis. En ce qui concerne les60 DES DROITS RÉELS.
Il peut donc, en principe, absorber entièrement les
eaux de la source, soit pour les besoins du fonds où elle
surgit 5, soit pour ceux d’un héritage plus éloigné 5 bis, et
il a la liberté de les utiliser aussi bien dans un but industriel
que dans un intérêt agricole. Mais il est bien entendu
que s’il veut, en vertu de l’art. 640, les laisser couler sur
les fonds inférieurs, il lui est interdit de les corrompre ou
de les imprégner d’éléments délétères 6.

Il peut également céder l’usage exclusif des eaux à des
tiers, peu importe qu’ils soient ou non propriétaires de
terrains contigus à celui où se trouve la source 7.

Le droit de disposition qui compète au propriétaire
d’une source, ne peut être limité par des règlements
émanés soit de l’administration 8, soit de l’autorité judimodifications
apportées aux art. 641, 642 et 643, voy. Rapport supplémentaire
de M. Cuvinot au Sénat, séance du 8 mai 1883, n° 172,
p.9.5 Les propriétaires voisins ou inférieurs ne seraient pas fondés à s’opposer
à ce que le maître de la source en retienne les eaux sur son héritage,
sous le prétexte qu’elles lui seraient plus nuisibles qu’utiles.
Toullier, III, 131 à 133. Duranton, V, 174. Demolombe, XI, 66. Laurent,
XIII, 181 et 188. Civ. cass., 29 janvier 1840, S., 40, 1, 207. Voy.
en sens contraire : Delvincourt, I, p. 381 ; Pardessus, I, 78 ; Daviel, III,
895 ; Proudhon, Du domaine public, IV, 1349 ; Metz, 16 novembre 1826,
S., 31, 2, 110.5bis Cpr. Rouen, 20 août 1873, S., 74, 1, 21, D., 74, 2, 116.3 Voy. § 240, texte et note 19. Cpr. Laurent, VII, 181. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, op. cit., 831. Req., 7 juin 1869, S., 70, 1, 73, D.,
71, 1, 117.7 Cpr. Req., 22 mai 1854, S., 54, 1, 729. — Les expressions du nouvel
art. 642 « et pour les besoins de son héritage » semblent exclure le
droit pour le maître de la source d’en disposer au profit de tiers (Cpr.
en ce sens une observation de M. Oudot à la séance du Sénat du 21 juin
1883, Journ. off. du 22 juin). — Mais voy. la note 4 ter, supra, relativement
à la distinction qu’il convient d’établir à cet égard, entre
les sources ordinaires et celles qui forment la tête d’un véritable cours
d’eau.3 Cpr. sur l’ancien art. 641 remplacé aujourd’hui par l’art, 642 :
Demolombe, XI, 69. Laurent, VII, 180. Baudry-Lacantinerie, I, 1433.
Cons. d’État, 23 décembre 1858, S., 60,2, 345 ; 1er mars 1860, S.. 60, 2,
346: 14 mars 1861, S., 61, 2, 365 ; 24 juin 1868, S., 69, 2, 186 ; D.,
69, 3, 88. — Toutefois, le propriétaire de la source reste soumis aux me-DES SERVITUDES REELLES. § 244. 61ciaire 9. De pareils règlements ne doivent, en effet, intervenir
que pour les cours d’eau alors qu’il s’agit d’en
assurer la conservation et la police ou de déterminer les
droits respectifs des riverains. Loi du 8 avril 1898, art. 8,
et Code civil, art. 645. Mais il va de soi qu’une source
serait, comme tout autre objet corporel formant la nature
d’un droit de propriété, susceptible d’expropriation pour
cause d’utilité publique 10.2° Le droit de disposition dont nous nous occupons est
susceptible d’être modifié non seulement par un titre
émané du propriétaire de la source ou par la destination
du père de famille 11, mais encore par la prescripsuresadministratives ayant pour but de prévenir les inondations ou de
pourvoir à la salubrité publique. Daviel, III, 794. Laurent, VII, 181.
Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 833.9 Cpr. sur l’ancien art. 641 : Demolombe, XI, 66. Laurent, VII, 180.
Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 831. Civ. cass., 23 janvier
1840, S., 40, 1, 207. Pau, 2 mai 1837, S., 58, 2, 181.10 Voy. à cet égard sur l’ancien art. 641 : Pardessus, 1, 138. De Royer,
Rapport au Sénat (Moniteur du 19 juin 1862). Cpr. Req., 4 décembre
1860, S., 61, 1, 623. Lorsque l’expropriation ne porte pas sur la source
elle-même, aucune indemnité ne peut être demandée au jury à raison dudommage éventuel résultant de ce que les travaux projetés seraient de
nature à entraîner le tarissement de cette source. C’est au Conseil de
préfecture qu’il y a lieu de s’adresser, le cas échéant, pour obtenir des
dommages-intérêts, après l’exécution desdits travaux. Civ. cass., 28 juillet
1879, S., 81, 1, 377, D., 80, 1, 81. Civ. cass., 24 juin 1884, S., 86,
1, 79, D., 85, 1, 306. Cpr. Tribunal des conflits, 28 novembre 1885, S.,
87, 3, 33, D., 87, 3, 50.11 L’ancien art. 641, remplacé aujourd’hui par l’art. 642, mentionnait
expressément la modification pouvant résulter d’un titre, et l’on assimilait
au litre la destination du père de famille, qui en est l’équivalent
pour les servitudes continues et apparentes. Art. 692. Duranton, V,
186. Daviel, III, 770. Garnier, III, 721. Proudhon, op. cit., IV, 1364.
Demolombe, XI, 83. Laurent, VII, 195. Huc, IV, 270. Baudry-Lancantinerie,
Précis, I, 1435. Bourges, 13 décembre 1825, S., 26, 2, 222. Req.,
20 décembre 1825, S., 26, 1, 179. Pau, 28 mai 1831, S., 31, 2, 201.
Civ., cass., 30 juin 1841, S., 41, 1, 638. — La nouvelle loi ne vise plus
le titre, mais uniquement parce que le législateur de 1898 a estimé qu’il
était inutile de parler d’une cause de transformation du droit du propriétaire
n’ayant aucun caractère spécial, et ne constituant qu’une application
des principes généraux en matière de conventions (Rapport de62 DES DROITS REELS.
tion 11 bis. La prescription ne peut s’accomplir 12 que par une
jouissance non interrompue 13 pendant l’espace de trente
années 14, à compter du jour où celui qui s’en prévaut 15 a
fait et terminé 16, sur l’héritage où jaillit la source 17, des
M. Cuvinot au Sénat du 22 décembre 1882, n° 202, p. 37. Observations
de M. Griffe à la séance du 25 janvier 1883, Journ. off. du 26 janvier).
— Les règles admises antérieurement doivent donc continuer à s’appliquer
tant pour la destination du père de famille que pour le titre.11bis Cpr. sur la prescription qui s’appliquerait non à la source
elle-même, mais à une conduite de dérivation : Civ. rej,, 20 avril 1874,
D., 75, 1, 174 ; ou encore à des eaux captées par des travaux faits de
main d’homme : Civ. rej., 25 novembre 1884, S., 86, 4, 270, D., 85, 1,
318.12 La prescription s’acquiert généralement au profit d’un fonds inférieur
 ; toutefois, elle pourrait aussi, le cas échéant, être invoquée par le
propriétaire d’un héritage latéral. Pour plus de simplicité, nous n’envisagerons,
dans la suite de nos explications, que la première de ces hypothèses,
mais il est évident que les règles posées s’appliqueraient mutatis
mutandis à la seconde.13 L’interruption aurait lieu naturellement par la retenue ou le détournement
des eaux ; elle résulterait immédiatement de ces faits, si le propriétaire
du fonds inférieur n’avait point, au moment où ils se sont produits,
la possession annale ; et, dans le cas contraire, elle s’opérerait par
le maintien pendant une année au moins, sans réclamation de la part de
ce dernier, de l’état de choses constitutif de la retenue ou du détournement
des eaux. Art. 2243. Cpr. Delvincourt, I, p. 382 et 383 ; Pardessus,
I, 100 ; Zachariae, § 236, texte et note 8 ; Laurent, VII, 97.14 Req., 23 novembre 1873, S., 76, 1, 103, D., 76,1, 423.15 II est absolument nécessaire que les travaux aient été exécutés par
celui qui se prévaut de la prescription ou par ses auteurs. Civ. cass.,
25 août 1812, S., 12, 1, 330. Req.,. 15 avril 1845, S., 45, 1, 583. Civ.
cass., 18 mars 1857, S., 57, 1, 263. Req., 27 novembre 1888, S., 89, 1,
101. Req., 19 juin 1889, S., 90, 1, 292, D., 89, 1, 337. — Cpr. sur le
cas où il ne s’agirait que d’une simple tolérance. Colmar, 15 janvier 1868,
S., 68, 2, 133.16 Cpr. sur cette condition : Laurent, VII, 198 ; Huc, IV, 268 ; BaudryLacantinerie,
I, 1435.17 La loi du 8 avril 1898 a tranché sur ce point une question fort
discutée. Cette controverse étant aujourd’hui sans intérêt en présence du
texte formel du nouvel art. 642, § 6, nous nous bornerons à renvoyer
pour son exposé aux développements donnés aux notes 17, 18 et 19,
§ 244 de notre 4e édition. Il convient de remarquer que la loi de 1898
n’a fait que consacrer la doctrine appliquée d’une manière constante par
la Cour de cassation. Voy. Civ. cass., 23 janvier 1867, S., 67, 1, 125,DES SERVITUDES RÉELLES. § 244. 63ouvrages apparents et permanents 18 destinés à utiliser les
eaux ou à en faciliter le passage dans son propre fonds.
Art. 62 nouveau. La contradiction opposée à l’exercice
du droit du propriétaire de la source n’aurait pas pour
effet, en l’absence de tous travaux apparents, de rendre
la prescription possible 19. Il appartient d’ailleurs à celui
qui excipe de la prescription, d’établir que les ouvrages
ont été exécutés par lui-même ou par ses auteurs 20. Toutefois,
dans le cas où l’ancienneté des travaux rendrait
cette preuve impossible, les tribunaux pourraient admettre
en fait qu’ils ont été pratiqués autrefois par les maîtres du
fonds en faveur duquel la prescription est invoquée, s’il
était évident que leur établissement a eu lieu dans l’intérêt
exclusif de cet héritage 21.Les rapports du propriétaire de la source et du propriéD.,67, 1, 159. Req., 17 novembre 1870, S., 70, 1, 21. Aix, 14 décembre
1882, D., 84, 2, 93. Req., 4 mars 1883, S., 88, 1, 408, D., 86, 1, 34.
Req., 24 janvier 1888, S., 90, 1,432, D., 88, 1, 246. Civ. cass., 5 juillet
1893, S., 93, 1, 376, D., 93, 1, 595. Req., 16 juillet 1896, D., 96, 1,
561.18 Cpr. sur le caractère de ces ouvrages : Pau, 28 janvier 1889, D., 89,
2, 291. Req., 6 juillet 1892, D., 92, 1, 488. Civ. cass., 5 juillet 1893,
S., 93,1, 376, D., 93, 1, 595.19 Arg. art. 642 cbn. 2232. Nec obstat art. 2238 : Voy. 1 185, texte
n° 5, lettre b, notes 31 et 32. Taulier, II, p. 363. Demolombe, XI, 82.
Voy. en sens contraire : Proudhon, op. cit., IV, 1371.20 Duranton, V, 170. Pardessus, I, 101. Demante et Colmet de Santerre,
II, 493 bis. Demolombe, XI, 177. Req., 27 novembre 1888, S., 89,
1, 101. Voy. aussi les arrêts cités à la note 13 supra.21Non obstat art. 553. La présomption légale établie par cet article
fléchit devant la preuve contraire. Or, comme il s’agit ici de faits purs et
simples, cette preuve peut se faire par témoins ou à l’aide de simples présomptions
de faits. Cpr. §192, texte et note 4. Demante et Colmet de Santerre,
op. et loc. cit. Demolombe, XI, 78. Zachariae, § 236, note 7. Laurent,
VII, 205. Perrin et Rendu, op. cit., 1548. Civ. rej., 12 avril 1830, S., 30.
1, 174. Req., 16 mars 1853, S., 53, 1, 621. Req., 1er décembre 1856,
S., 57,1, 844. Bordeaux, 4 décembre 1867, S., 68, 2, 115. Req., 17 novembre
1869, S., 70, 1, 21, D., 70, 1, 197. Req., 23 novembre 1875,
S., 76, 1,103, D., 76, 1, 423. Req., 3 mai 1880, S., 80, 1, 406, D., 81,
1, 76. Req., 4 mars 1885, S., 88, 1, 108, D., 86, 1, 34. — Voy. pour le
cas où les travaux profiteraient aux deux héritages : Req., 16 décembre
1879, S., 80,1, 246, D., 80, 1, 133.64 DES DROITS RÉELS
taire du fonds inférieur 21bis qui, par titre, par destination
du père de famille ou par prescription, a acquis un
droit sur les eaux de cette source, se règlent, suivant les
cas, par le titre, par l’état de choses constitutif de la destination
du père de famille ou d’après la maxime Tantum
proescriptum quantum possessum.

A la différence de la destination du père de famille et
de la prescription qui ne donnent, en général, au propriétaire
inférieur qu’un droit d’usage sur les eaux de la
source 23, le titre peut lui en conférer la propriété
même 22bis.

Dans ce cas, le propriétaire du fonds où elle se trouve
est désormais privé non seulement de la faculté de faire,
au profit de tiers, de nouvelles concessions sur les eaux,
mais même de celle de s’en servir lui-même 22ter. Dans le
cas, au contraire, où le propriétaire du fonds inférieur n’a
acquis qu’une simple servitude, le propriétaire de la
source conserve le droit d’en user pour ses propres
besoins et même celui d’en disposer en faveur de tierces
personnes, à condition toutefois de laisser arriver au propriétaire
inférieur le volume d’eau auquel celui-ci a droit 23.

S’il s’élevait entre les deux propriétaires des contestations
relatives à l’usage des eaux, les tribunaux devraient
les résoudre d’après les droits respectifs des parties tels
qu’ils résultent du titre, de la destination du père de
famille ou de la prescription, et ils ne seraient pas autorisés
à user du pouvoir discrétionnaire que leur accorde
l’art. 645 en ce qui concerne les eaux courantes 24.
21bis Voy. sur la portée de cette expression, supra, note 12.22 Cpr. cep. Civ. rej., 23 mars 1867, S., 67, 1, 384, D., 67, 1, 220.22bis Huc, IV, 271. Vov. cep. Baudry-Lacantinerie, I, 1437 ; Laurent,
VII, 208.22ter Sauf pour les usages particuliers qu’il se serait expressément
réservés. Bordeaux, 19 mars 1895, D., 96, 2, 363.23 Duranton, V, 182. Daviel, III, 781. Proudhon, Domaine public, IV,
1358 et suiv. Demolombe, XI, 85. Zachariae, § 236, texte et note 10.
Voy. cep. Pardessus, I,102.24 Daviel, III, 785. Demolombe, XI, 871. Laurent, VII, 180. Cpr. Req.,
20 mai 1828, S., 28, 1, 213.DES SERVITUDES RÉELLES. § 244. 653° Le droit absolu de disposer des eaux d’une source
cesse d’exister au profit du propriétaire de l’héritage où
elle jaillit, si le débit de cette source est assez considérable
pour qu’elle forme, dès sa sortie du fonds d’émergence,
un cours d’eau offrant le caractère d’eaux publiques
et courantes 25. Art. 643 nouveau 25 bis.23 La loi du 8 avril 1898 a introduit à cet égard une innovation importante.
L’art. 641 ancien (remplacé aujourd’hui par l’art. 642) ne restreignait
le droit de disposition du propriétaire de la source qu’en cas
d’existence d’un titre ou d’accomplissement de la prescription. Il en
résultait que le maître du fonds d’émergence conservait, en dehors de
ces hypothèses et sous la réserve de la servitude pouvant exister au
profit d’une commune (Voy. infra texte n° 4) , la faculté d’user à sa
volonté des eaux de la source, bien qu’il les eût laissées s’écouler pendant
plus de trente années sur les fonds inférieurs. Voy. en ce sens Pardessus,
I, 105. Proudhon, Du domaine public, IV, 1356 et 1369. Daviel, III,
792 et 793. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 267. Demolombe, XI,
101. Laurent, VII, 183 et 187. Huc, IV, 267, 272. Baudry-Lacantinerie,
Précis I, 1435, 1441 bis. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 843.
De Royer, Rapport précité. Civ. cass., 10 novembre 1835, S., 56, 1, 609.
Civ. cass., 18 mars 1837, S., 57, 1, 263. Colmar, 26 novembre 1837,
S., 58, 2, 343. Req., 9 décembre 1862, S., 63, 1, 358, D., 63, 1, 127.
Voy. cep. en sens contraire : Garnier, III, 747, et les motifs d’un arrêt
de la Chambre des Requêtes du 22 mai 1854, S., 54, 1, 729, D., 54, 1.
301. — La jurisprudence et la majorité des auteurs décidaient que
l’exercice de ce droit de disposition était circonscrit au périmètre de
l’héritage où naissait la source ; mais on reconnaissait que, sur ce fonds,
le propriétaire avait la faculté de pratiquer des travaux de captage susceptibles
de mettre à sec le lit du ruisseau formé par la source, éventualité
qui constituait un véritable péril pour les agriculteurs et les
usiniers utilisant l’eau en aval. Voy. sur ce dernier point les arrêts cités
plus haut.—Quant à la restriction de l’exercice du droit au périmètre du
fonds d’émergence, voy. Demolombe, XII, 64. Daviel, III, 793 bis. Picard,
Traité des eaux, I, p. 111. Laurent, VII, 184, 185. Perrin et Rendu, op.
cit., 1535. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 831. Req., 28 mars 1849,
S., 49, 1, 503. Tribunal de Metz, 18 août 1863, D., 66, 2, 124. Req.,
29 avril 1873,, S., 73, 1, 377, D,, 73, 1, 281. Req., 28 décembre 1880,
S., 82, 1, 374, D., 81, 1, 152. Pau, 2 mars 1896, S., 96, 2, 112. Req.,
2 août 1897, D., 98, 1, 13. Cpr. en sens contraire : Civ. cass., 19 novembre
1855, S., 56, 1, 609. — Sans doute, la jurisprudence du Conseil
d’État avait obvié dans une certaine mesure à ce danger, en assurant l’allocation
d’indemnités aux riverains lorsque la dérivation pratiquée à la
tète du cours d’eau présentait le caractère d’un travail public (Voy. supra
III. 566 DES DROITS RÉELS.
En pareil cas, le maître de la source ne peut en détourner
les eaux au préjudice des usagers inférieurs, sans que
note 3 bis)  ; mais cette garantie n’existait pas dans tous les cas.—Aussi les
pouvoirs publics se préoccupèrent-ils de modifier sur ce point les dispositions
du Code civil. Le projet de loi sur le régime des eaux présenté par
le Gouvernement se bornait à faciliter, pour les riverains inférieurs, l’acquisition
de la prescription. La commission du Sénat, allant beaucoup plus
loin, proposa une rédaction proscrivant le détournement des eaux toutes
les fois que la source alimentait un cours d’eau utilisé pour l’agriculture
ou pour l’industrie. (Voy. le texte de ces articles au Rapport de M. Cuvinot
au Sénat du 22 décembre 1882, n° 202, p. 137.) Ce système radical, qui
entraînait une sorte d’expropriation de toutes les sources au profit des
riverains inférieurs, rencontra une très vive opposition. Après de longues
discussions, on s’arrêta à la formule analysée au texte et formant le
nouvel art. 643. Elle réalise incontestablement un progrès au point de
vue de l’industrie et des intérêts généraux de l’agriculture ; mais il ne
faut pas se méprendre sur la portée de cette innovation. Comme le
nouvel art. 643 ne concerne que les sources d’un débit assez puissant
pour former à elles seules un cours d’eau, et non celles qui contribueraient
seulement à cette formation, ce texte sera sans application dans nombre
de cas. (Voy. sur ce point les observations du rapporteur de la loi, qui
a déclaré catégoriquement que la disposition nouvelle ne s’appliquait
pas aux sources alimentant simplement un cours d’eau. Séance du Sénat
du 10 juillet 1883, Journ. off, du 11 juillet. Cpr. aussi sur celte question
supra note 4 ter.)  Il est à craindre, d’ailleurs, que la disposition nouvelle
ne soulève dans la pratique d’assez grandes difficultés, la loi n’ayant
donné aucun critérium certain permettant de distinguer le ruisseau
constituant, dès l’origine, un « cours d’eau offrant le caractère d’eaux
publiques et courantes », du simple filet d’alimentation concourant à la
formation d’un semblable cours d’eau.23bis Nous reproduisons au texte les termes mêmes de l’art. 643,
parce qu’ils nous paraissent bien marquer la volonté du législateur, de
limiter l’application de cet article aux ruisseaux d’une certaine importance
(Voy. sur ce point la note précédente). Mais ces expressions nous
semblent critiquables à un double point de vue : Les eaux courantes ne
sont dans le domaine de personne (§ 168, texte n° 3 et note 8)  ; par conséquent,
un cours d’eau une fois sorti du fonds d’émergence est nécessairement
une eau courante non privée. La formule analysée contient
donc une véritable répétition. De plus, elle prêle à équivoque ; car le
mot publique qui y est employé pourrait faire croire que les eaux dont
il s’agit font partie du domaine public. Or, il n’en est ainsi que pour les
fleuves et les rivières navigables et flottables (Voy. § 169, texte et note 5
et le rapport de M. Cuvinot au Sénat, du 22 décembre 1882, n° 202,
p. 10. Voy. aussi infra, § 246 note 1). Remarquons que l’arrêt de làDÉS SERVITUDES RÉELLES. § 244. 67ces derniers soient d’ailleurs tenus de justifier d’une
jouissance remontant à. plus de trente années. Ibid. 26.
Mais il conserve le droit d’user de ces eaux pour les
besoins de son héritage, alors même que la superficie de
ce fonds s’accroîtrait par l’effet d’acquisitions nouvelles
ou qu’une modification de sa culture augmenterait la
consommation de l’eau 26 bis. Arg. Art. 642, al. 1.La limitation du droit du propriétaire édictée par l’art,
643 nouveau conduit, pour les sources nouvelles mises à
jour par des fouilles ou d’autres travaux 26 ter, aux conséquences
suivantes : Si le propriétaire de l’héritage où
elles jaillissent parvient à en capter les eaux et à les
distribuer soit sur son terrain, soit au dehors au moyen de
canalisations et de tuyaux, son droit de disposition demeure
entier 21. Si, au contraire, il a laissé les eaux
s’échapper de son héritage et se créer un lit naturel sur
les propriétés inférieures, il est tenu de respecter à l’avenir,
les droits d’usage exercés sur cette eau courante parChambre des Requêtes, du 24 mai 1854, S. 54, 1, 729, D., 54, 1, 301,
auquel sont empruntées les expressions analysées, a tout au moins évité
le double emploi qui vient d’être signalé. (Voy. d’ailleurs, sur la controverse
à laquelle cet arrêt a donné lieu, Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
843.) 26 La condition d’une jouissance trentenaire exigée par plusieurs des
amendements proposés sur l’art. 642 (Voy. Rapport suppl. de M. Cuvinot
au Sénat, du 8 mai 1883, n° 172, p. 5 et suiv.) a été finalement
écartée.26bis Le maître de la source pourrait même employer une partie des
eaux à l’irrigation de terres non contiguës au fonds d’émergence s’il obtenait
le passage sur les propriétés intermédiaires, conformément à l’art. 1er
de la loi du 26 avril 1845 (Cpr. sur ces points les déclarations faites au
Sénat par le rapporteur de la loi. Séances du 16 février et du 10 juillet
1883, Journ. off. des 17 février et 11 juillet). — Une solution de même
nature devrait être donnée en cas d’extension de l’industrie exercée sur
son fonds par le propriétaire de la source.26ter A supposer, bien entendu, qu’elles soient assez abondantes pour
former la tête d’un cours d’eau proprement dit.27 Il n’existe pas, en effet, dans cette hypothèse d’usagers inférieurs, et
la disposition nouvelle est dès lors inapplicable.68 DES DROITS RÉELS.
les riverains, en vertu des lois et règlements sur la

matière 27 bis.

4° Une dernière restriction est apportée aux droits du
propriétaire d’une source. Lorsqu’elle est utilisée pour les
besoins d’une commune, d’un village ou d’un hameau,
le maître du fonds où elle émerge ne peut pas en user de
manière à priver les habitants de l’eau qui leur est
nécessaire. Art. 642 nouveau §227ter.

La servitude résultant de cette disposition grève les
sources proprement dites, quel qu’en soit le volume,
mais elle ne doit pas être étendue aux citernes, aux puits,
aux mares et aux étangs 28.

Exclusivement établie en faveur des collectivités, cette
servitude ne peut être invoquée par les habitants de maisons
isolées 28 bis.
27bis Voy. sur les droits des riverains d’une eau courante, infra, § 246,
texte et notes 8 et suivantes.27 ter Le § 2 du nouvel art, 642 reproduit, avec un très léger changement
de rédaction, la disposition de l’ancien art. 643. — Voy. sur l’action
possessoire à laquelle cette servitude peut donner lieu. Req., 3 décembre
1878, S., 79, 1, 296, D., 79, 1, 150.28 L’art. 642 suppose une eau courante, mais n’exige pas qu’elle ait le
caractère précisé par l’art. 643. Une source alimentant simplement un
cours d’eau pourrait donc, le cas échéant, être grevée de la servitude
prévue par l’art. 642. Voy. sur l’ancien art. 643 : Proudhon, op. cit.,
IV, 1391. Daviel, III, 825. Marcadé, sur l’art. 643, n° 1. Curasson,
Compétence des juges de paix, II, p. 263. Garnier, III, 740. Jousselin,
Des servitudes d’utilité publique, I, p. 450. Demolombe, XI, 91. Laurent.
VII, 215. Baudry-Lacantinerie, I, 1439. Poitiers, 20 janvier 1825, S., 25,
2, 347. Nîmes, 20 novembre 1863, S., 63, 2, 267. Montpellier, 16 juillet
1866, S., 67, 2, 115. Cpr. cep. Delvincourt, I, p. 383 ; Toullier, III, 134 ;
Pardessus, I, 138 ; Duranton, V, 191 ; Taulier, II, p. 366 ; Civ. rej.,
3 juillet 1822, D., Rép., v° Servitudes, XL, n° 187.28bis Pardessus, I, 138. Marcadé, loc. cit. Demolombe, XI, 93. Zaehariae,
§ 236, note 11. Laurent, VII, 212. Colmar, 5 mai 1809, S., 10,
2, 61. Cpr. cep. Proudhon, op. cit , IV, 1386. — Le fait qu’un seul individu
serait devenu propriétaire de toutes les maisons d’un village ne
mettrait pas obstacle à l’application de l’art. 642, § 3. Cpr. Huc, IV,
273. Bordeaux, 4 décembre 1867, S., 68, 2, 115. — Voy. sur le pouvoir
appartenant à l’autorité judiciaire de décider qu’une communauté d’habitants
constitue un hameau dans le sens de l’art, 643. Baudry-Lacanti-DES SERVITUDES RÉELLES. § 244. 69Elle est en outre subordonnée à la double condition,
que les eaux de la source soient destinées à la consommation
personnelle des membres de la communauté ou à
celle de leur bétail 28 ter, et qu’elles soient absolument
indispensables pour cet usage.Ainsi, d’une part, la servitude dont s’agit ne pourrait
être invoquée, ni dans l’intérêt de l’irrigation 28 quater, ni
pour le roulement d’un moulin, dût-il servir à l’approvisionnement
d’une commune 29.Ainsi, d’autre part, il ne suffit pas, pour autoriser une
communauté d’habitants à se prévaloir du § 3 de l’art. 642,
que l’usage des eaux de la source soit plus agréable ou
plus commode que l’emploi de celles dont elle peut
disposer 30, ou que ces eaux lui offrent, à raison de leur
vertu curative, des avantages particuliers 31.Mais il y a nécessité, dans le sens de l’article précité,
par cela seul qu’il n’existe pas, sur les lieux, d’autres
eaux à la disposition des habitants ; et le propriétaire de
la source ne serait pas fondé à exciper de la possibiliténerie, Précis, I, 1439. Huc, IV, 273. Req., 4 décembre 1895, D., 96, 1,
342. Cpr. § 200. Voy. en sens contraire : Pardessus, 138 ; Demolombe,
XI, 93 ; Garnier, Régime des eaux ; Nadault de Buffon, Des eaux de
source, p. 321 ; Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 840.28ter Mais la disposition de l’art. 643 n’autoriserait pas une commune
à réclamer, pour son bétail, un droit d’abreuvage sur le fonds d’un
tiers. Req., 14 février 1872, S., 72, 1, 381, et le rapport de M. le conseiller
Rau, D., 72, 1, 265.28quater Pardessus, I, 138. Demolombe, XI, 95. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, op. cit., 839.89 Proudhon, op. et loc. cit. Daviel, III, 789. Demolombe, loc. cit.
Zachariae, § 236, texte et note 12. Laurent, VII, 213. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, op. cit., 839. Voy. en sens contraire : Toullier, III,
134 ; Pardessus, loc. cit. ; Garnier, III, 745.30 Toullier, III, 134. Pardessus, loc. cit. Favard, Rép., v° Servitude,
sect. I, n° 8. Marcadé, loc. cit. Demolombe, XI, 94. Zacharioe, loc. cit.
Perrin et Rendu, op. cit., 1561, 1562. Orléans, 23 août 1856, S., 62,1,
366, a la note Colmar, 26 novembre 1857, S., 58,2, 343. Civ. rej., 4 mars
1862, S., 62, 1, 366.31 Demolombe, XI, 95. Laurent, VII, 216. Duranton, V, 187. Cpr. Civ.
cass., 4 décembre 1819, S., 50, 1, 33.70 DES DROITS REELS.
pour ces derniers de se procurer, au moyen du creusement
de puits, l’eau qui leur est indispensable 32.

La disposition de l’art. 642 que nous examinons ne
forme pas obstacle à l’exercice du droit qui appartient
à tout propriétaire d’un fonds d’y faire des fouilles 33, lors
même que le résultat en serait de détourner les eaux souterraines
alimentant une fontaine nécessaire à une commune
34. D’un autre côté, la servitude établie par cet
article n’emporte ni le droit de passage pour accéder à la
source 35, ni, bien moins encore, celui d’établir un aqueduc
pour en amener les eaux à la disposition de la communauté
36.

Le propriétaire d’une source sur laquelle une communauté
d’habitants prétend exercer la servitude dont il
s’agit est fondé à réclamer une indemnité. Art. 642 nouveau,
§ 3. Elle doit être évaluée, non d’après les avantages
32 Proudhon, op cit., IV, 1837. Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
op. cit., 840. Civ. rej., 4 mars 1862, S., 62, 1, 366. Cpr. sur le droit de
puisage existant au profit d’une commune sur un canal établi par les
anciens seigneurs, dans l’intérêt des habitants : Civ. rej., 26 marsl878,
S., 79, 1, 77, D., 79, 1, 331. V. aussi Req., 28 février 1870, D., 70,
1, 419.33 Cpr. § 191, texte n° 4 et note 4 ; § 194, texte et note 18, § 244, texte
et note 3 bis. Montpellier, 16 juillet 1866, S., 67, 2, 145.34 Pardessus, loc. cit. Daviel, III, 894. Garnier, III, 474. Solon, n°43.
Demolombe. XI, 92. Laurent, VII, 220. Huc, IV, 273. Civ. rej., 29 novembre
1830, S., 31, 1, 110. Grenoble, 5 mai 1834, S., 34, 2,481. Req.,
15 janvier 1835, S., 35, 1, 957. Civ. rej., 26 juillet 1836, S., 36,1,
819. Civ. rej., 28 mai 1872, S., 72, 1, 217, D., 72, 1, 349. Voy. en sens
contraire : Proudhon, op. cit., V, 1547. Cpr. aussi Zachariae, § 235,
texte et note 15.33 Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 269. Daviel, III, 790. Demolombe,
XI, 96. Laurent, VII, 217, 218. Civ. cass., 5 juillet 1864, S.,64, 1, 362. Bordeaux, 6 décembre 1864, et Agen, 31 janvier 1865, S.,65, 2, 122. Dijon, 9 novembre 1866, S., 67, 2, 157. Nîmes. 13 juillet
1867, S., 68, 2, 218. Dijon, 5 avril 1871, S., 72, 2, 79, D., 73, 2, 183.
Civ. cass., 1er juillet 1890, S., 92, 1, 15, D., 90, 1, 355. Civ..cass.,
25 mars 1891, S., 91, 1, 243, D., 94, 1, 353. Voy. en sens contraire :
Proudhon, op. cit., IV, 1381. Perrin et Rendu, op. cit., 1569. Cpr.
aussi Req., 3 décembre 1878, S., 79, 1, 296, D., 79, 1, 150.39 Pau, 9 juillet 1864, S., 65, 2, 171.DÈS SERVITUDES RÉELLES. § 244. 71que la communauté retire des eaux, mais seulement eu
égard au préjudice qu’éprouve le propriétaire de la
source, en se trouvant privé de la faculté d’en disposer
librement 37.L’action en indemnité s’éteint par la prescription. Cette
prescription, quoique purement extinctive 38, suppose
cependant que la communauté d’habitants a, pendant
trente années, joui des eaux de la source à titre de servitude
légale, c’est-à-dire comme étant nécessaires à ses
besoins. Mais le cours de la prescription n’est point, dans
cette hypothèse, comme dans celle dont s’occupe le 2e §
de l’art. 642, subordonné à l’existence de travaux apparents
exécutés sur le fonds d’émergence 39.5° Les règles développées au présent paragraphe s’appliquent
aux sources ordinaires. Quant aux sources d’eaux
minérales, elles sont, dans l’intérêt de la santé publique,
l’objet d’une protection et d’une réglementation particulières39bis.37 Pardessus, loc. cit Proudhon, op. cit., IV, 4390. Demolombe, XI,
97. Zachariae, § 236, texte et note 46, Baudry-Lacantinerie, I, 4441.38 Cpr. § 210, texte et note 4. En disant : Si les habitants n’en ont
pas prescrit l’usage, l’art. 642 reproduisant d’ailleurs sur ce point la
rédaction de l’ancien art. 643 ne s’explique pas d’une manière exacte,
puisqu’il ne peut être question d’acquérir par prescription un droit
d’usage concédé par la loi elle-même. Demolombe, XI, 98. Cpr. Laurent,
VII, 222. Huc, IV, 274. Baudry-Lacantinerie, I, 1441.39 Cpr. Malleville, sur l’art. 643. Pardessus, loc. cit. Duranton, V, 189.
Taulier, II, p. 366. Du Caurroy. Bonnier et Roustain, II, 369. Demante
et Colmet de Santerre, 11, 494 bis-II. Daviel, III, 788. Demolombe, loc.
cit. Zachariae, § 326, texte et note 17. Voy. en sens contraire : Proudhon,
op. cit., IV, 1388 et 1389.39bis Décret du 8 mars 1848 relatif aux eaux minérales. Loi du
14 juillet 1856 sur la conservation et l’aménagement des sources minérales.
Décrets porlant règlement d’administration publique des 8 septembre
1856 et 28 janvier 1860, rendus en exécution de ladite loi.
Décret du 14 août 1869 relatif à la surveillance du captage et de l’aménagement
des sources d’eaux minérales. Loi du 27 juillet 1880, sur les
mines, art. 50. Loi du 12 février 1883 modifiant l’art. 18 de la loi précitée.
Décret du 44 avril 1888 modifiant l’art. 6 du décret du 8 septembre
1836. Voy. aussi § 193, texte et note 14.72 DES DROITS RÉELS.
§ 245.

2. Des eaux pluviales.
a. Des eaux pluviales tombant sur un terrain privé.
Ces eaux appartiennent, par droit d’accession 1, et indépendamment
de tout fait d’occupation, au propriétaire du
terrain sur lequel elles tombent. Il peut en disposer à son
gré, soit en les retenant dans son fonds, soit en les cédant
à des tiers, soit enfin en les laissant couler sur les fonds
inférieurs suivant la pente naturelle du terrain. Art. 641
modifié par la loi du 8 avril 1898 1bis.

Ce droit absolu de disposition peut être modifié, comme
celui du propriétaire d’une source, par un titre, par la
destination du père de famille, ou par la prescription
trentenaire 2.

Tout ce qui a été dit au paragraphe précédent, sur les
conditions requises pour l’accomplissement de la prescription,
et sur les rapports que la destination du père de
famille ou la prescription établissent entre le propriétaire
de la source et celui du fonds inférieur, doit également
recevoir application dans la matière qui nous occupe
actuellement 2 bis.

Celui qui, par titre, par destination du père de famille
1 Baudry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 891.1bis Voy. sur cette loi § 239, note 6 bis, et sur les additions qu’elle
a apportées au Code civil en matière d’écoulement des eaux, § 240,
texte n° 5.2 Cpr. Pardessus, I, 103. Proudhon, op. cit., IV, 1331 et 1332. Daviel,
III, 797 et 798. Troplong, De la prescription, I, 148. Marcadé, sur
l’art, 642, n° 5. Demante et Colmet de Santerre, II, 495 bis-I. Demolombe,
XI, 109. Zachariae, § 236, note 1re. Laurent, VII, 230. Civ. cass.,
19 juin 1810, S., 11, 1, 164. Req., 12 juin 1858, S., 59, 1, 131. Colmar,
23 mars 1869, S., 70, 2, 8, D., 71, 2, 110. Civ. rej., 10 novembre
1886, S., 90, 1, 447, D., 87, 1, 209. Vov. en sens contraire : Duranton,
V, 158.2bis Voy. § 244, texte n° 2 et notes 12 à 24. Cpr. Colmar, 23 mars
1839 et Civ. rej., 10 novembre 1886, cités à la note précédente.DES SERVITUDES RÉELLES. § 245. 73ou par prescription a acquis le droit d’utiliser des eaux
pluviales en devient le maître absolu. Il peut donc, à son
gré, les absorber, les détourner ou les céder à des tiers
sans que les propriétaires des fonds inférieurs puissent
s’y opposer. Il y a mieux : cette faculté peut résulter du
seul fait de l’occupation. C’est ainsi que le propriétaire
qui reçoit sur son fonds des eaux pluviales découlant de
l’héritage supérieur peut en disposer librement, bien qu’il
n’ait acquis aucun droit particulier à l’encontre du propriétaire
de ce dernier fonds 3.b. Des eaux: pluviales tombant ou coulant sur une voie publique.Ces eaux rentrent dans la classe des res nullius, et
deviennent comme telles la propriété du premier occupant
4.Ce droit d’occupation toutefois ne peut plus être exercé,
lorsque le gouvernement ou l’administration, soit départementale,
soit communale, a concédé à un particulier
l’usage exclusif des eaux tombant ou coulant sur une
route nationale ou départementale, sur un chemin vicinal,
ou sur un chemin rural reconnu 5.3 Demolombe, XI, 103. Laurent, VII, 229.4 Dunod, Prescription, p. 88. Henrion de Pansey, Comp. des juges de
paix, ch. 26, § 5. Favard, Rép., v° Prescription, sect. 2, § 1, n° 1 bis.
Duvergier sur Toullier, III, 132, note a. Pardessus, I, 79. Proudhon,
op. cit., IV, 1318, 1333 et 1334. Duranton, V, 159. Troplong, op. cit.,
1, 147. Marcadé, sur l’art. 642, n° 4. Demolombe, XI, 115 et 116. Sacaze,
Revue critique, III, p. 310. Perrin et Rendu, op. cit., 1643. Cpr. en sens
divers: Laurent, VII, 226 et suiv. ; Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
895 ; Limoges, 1er juin 1870, S., 71, 2, 4.3 En effet, l’État, les départements et les communes sont autorisés à
retirer des voies publiques, dont l’entretien est à leur charge, tous les
avantages qu’il est possible d’en recueillir sans porter atteinte à leur
destination. Cpr. § 169, texte et note 2. Pardessus, I, 79. Proudhon,
op. cit., 1336 à 1138. Daviel, III, 802. Req., 21 mars 1876, S., 76, 1,
359, D., 78, 1, 121. Voy. en sens contraire : Duranton, V, 159 ; Devilleneuve,
S, 41, 2, 1, à fa note ; Demolombe, XI, 116 ; Aucoc, Confier.,
III, 1116. Les concessions ainsi consenties ne donneraient ouverture à
aucune indemnité au profit des riverains qui avaient antérieurement joui74 DES DROITS RÉELS.
L’application du principe ci-dessus posé aux rapports
des propriétaires riverains d’une voie publique, conduit à
reconnaître que chacun d’eux a le droit de s’emparer des
eaux pluviales qui y tombent ou qui y coulent 5 bis, sans
qu’un propriétaire inférieur qui les aurait antérieurement
dérivées sur son fonds, même à l’aide de travaux apparents,
puisse opposer au propriétaire supérieur qui voudrait se
les approprier, soit un prétendu droit de préoccupation,
soit même une jouissance trentenaire, soit enfin l’art. 644,
dont les dispositions ne concernent que les cours d’eau
proprement dits 6.

Toutefois, les eaux pluviales dont s’agit sont susceptibles
de former, entre les riverains de la voie publique,
l’objet de conventions valables. C’est ainsi que le propriétaire
supérieur peut renoncer à se servir de ces eaux, pour
les laisser en totalité au propriétaire inférieur. Une pareille
renonciation est obligatoire non seulement pour celui qui
l’a consentie et ses successeurs universels, mais même
pour ses successeurs particuliers, eomnie emportant constitution
d’une véritable servitude à la charge du fonds
supérieur 7.

Cette servitude peut aussi s’établir par la destination
des eaux pluviales découlant de la voie publique. Aucoc, op. cit., II,
728. Cons. d’Étal, 12 janvier 1860, Lebon, 28 ; 29 novembre 1870,
Lebon, 1036. — Elles ne pourraient être faites à perpétuité. Cpr.
Limoges, 1er juin 1870, S., 71, 2, 4. — Voy. sur les chemins ruraux
reconnus, § 169, note 16.5bis Cpr. cep. Tribunal de Châteaubriant, 30 mars 1882, D., 83, 3,
104.0 Voy. en ce sens, outre les auteurs cités à la note 4 supra : Civ. rej.,
14 janvier 1823, S., 23, 1, 173 ; Req., 21 juillet 1825, S., 26, 1, 407 ;
Rennes, 10 février 1826, S., 28, 2, 74 ; Limoges, 22 janvier 1839, S.,
39, 2, 284 ; Limoges, 14 juillet 1810, S., 41, 2, 1 ; Civ. cass., 22 avril
1863, S., 63, 1, 479 ; Dijon, 17 juin 1864, S., 66, 2, 17, D., 65, 2, 97,
et sur pourvoi, Civ. rej., 26 mars 1867, S., 68, 1, 29, D., 67, 1, 384 ;
Req., 18 décembre 1866, S., 68, 1, 28, D., 67, 1, 382, Cpr. aussi :
§ 246, texte et note 1 ter. Voy. en sens contraire : Laurent, VII, 228.7 Laurent, VII, 235 et suiv. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 896.
Caen,22 février 1856, S., 57, 2, 204. Voy. aussi : Req., 16 janvier 1863,
S., 65, 1, 132. Req., 21 mars 1876, S., 76. 1, 359, D., 78. 1, 124.DES SERVITUDES RÉELLES. § 245. 75
du père de famille 8, et même par la prescription trentenaire.
Mais la prescription ne s’accomplit en pareil cas
qu’autant que celui qui l’invoque a établi, sur le fonds du
propriétaire contre lequel il s’en prévaut, des travaux
apparents à l’aide desquels il recueille les eaux, comme
aurait pu le faire ce dernier sur le bord de la voie publique
où elles coulent 9.

Les eaux pluviales provenant d’une voie publique
cessent d’être res nullius, dès qu’elles ont été amenées
dans un fonds privé. En cet état, elles sont assimilables
aux eaux de source, et la solution affirmative de la question
de savoir si les propriétaires inférieurs peuvent, par
titre, par destination du père de famille, ou par prescrip8
Duranton, V, 160. Laurent, VIL, 236. Civ. rej., 21 juillet 1845, S.,
46, 1, 33. Req , 9 avril 1836, S., 56, 1, 399. Voy. en sens contraire :
Troplong, op. cit., I, 147 ; Colmar, 26 mai 1831, S., 46, 1, 33, à la
note.9 On dit ordinairement que les eaux pluviales coulant sur une voie
publique sont imprescriptibles. Le principe est exact en ce sens que le
propriétaire inférieur, qui a dérivé ces eaux par des travaux faits sur
son fonds, ne peut pas plus opposer au propriétaire supérieur qui voudrait
s’en emparer, la prescription trentenaire, qu’il ne pourrait se prévaloir
contre lui d’une simple préoccupation ; et c’est là ce qu’ont décidé
les arrêts cités à la note 6 supra. Mais l’hypothèse dont il s’agit actuellement
est toute différente, et soulève la question de savoir si, à l’aide
de travaux exécutés sur un fonds appartenant à autrui et longeant une
voie publique, on peut acquérir par prescription, à l’encontre du propriétaire
de ce fonds, le droit de recueillir les eaux pluviales coulant sur
cette voie. Or, la question posée en ces termes nous paraît devoir être
résolue affirmativement, dès que l’on admet qu’un pareil droit peut être
acquis par convention. Laurent, VII, 238, 239. Baudry-Lacantinerie et
Chauveau, 898. Req., 16 mars 1833, S., 53, 1, 621. Voy. en sens
contraire : Troplong, op. cit , I, 147. Cpr. Limoges, 22 janvier 1839,
S,, 39, 2, 284 ; Limoges, 14 juillet 1840, S., 41, 2, 1. Ces arrêts, sainement
entendus, ne sont nullement contraires à notre manière de voir.
Dans l’espèce du premier-, les travaux n’avaient pas été établis sur le
fonds du propriétaire supérieur, contre lequel la prescription était invoquée.
Le second a rejeté la prescription par le double motif que les travaux
dont on se prévalait ne se prolongeaient pas jusqu’à la voie
publique, et qu’ils n’avaient été établis qu’à la faveur d’une simple
tolérance.76 DES DROITS RÉELS.
tion, acquérir un droit sur ces eaux, ne présente plus
aucune difficulté 10.

Il est, du reste, bien entendu que les droits acquis, à
l’encontre du propriétaire de tel ou tel fonds, sur des
eaux pluviales à l’état, soit de res nullius, soit de propriété
privée, ne sont point opposables aux autres riverains
de la voie publique, qui conservent toujours la
faculté de les dériver 11.

§ 246.
3. Des eaux courantes 1.
1° Les eaux auxquelles s’appliquent les art. 644 et 645
10 Demolombe, XI, 177. Laurent, VII, 237, 238. Req., 9 avril 1856,
S., 56, 1, 399. Cpr. Dijon, 17 juin 1864, S., 66,2, 17. Nancy, 19 décembre
1868, S., 70, 2, 8, D., 71, 2, 144.11 Demolombe, XI, 117. Laurent, VII, 240. Cpr. cep. Limoges, 1er décembre
1840, S., 41, 2, 170.1 La loi du 8 avril 1898, dans ses titres II, III et IV (Voy. sur cette loi,
§ 239, note 6 bis)  ; contient tant sur les cours d’eau non navigables ni
flottables que sur les fleuves et rivières, une série de dispositions venant
compléter celles du Code civil. Nous examinerons dans le présent
paragraphe les articles de cette loi se rapportant aux matières qui y
sont exposées. Quant aux prescriptions se référant à des sujets déjà
traités dans notre tome II, nous nous bornerons à en donner le résumé
suivant : I. Fleuves et rivières. 1° La loi nouvelle appliquant les principes
consacrés soit par des lois antérieures, soit par la doctrine et la
jurisprudence, dispose que les fleuves et les rivières navigables ou flottables
avec bateaux, trains et radeaux font partie du domaine public
depuis le point où ils commencent à être navigables ou flottables jusqu’à
leur embouchure. Elle rattache également au domaine public à partir
du même point, les bras même non navigables ni flottables desdits
cours d’eau, ainsi que les noues et boires qu’ils alimentent. Art, 3-4
(Cpr. sur ces questions § 169, texte et notes 4 et 5). Les lacs constitués
par des fleuves ou rivières navigables doivent également être considérés
comme dépendant du domaine public (Observations de M. Roger Marvaise
à la séance du Sénat du 26 octobre 1883. Journ. off. du 27). Au
contraire, il n’y faut pas comprendre les dérivations des prises d’eau
artificielles pratiquées sur des fleuves ou rivières navigables, lorsqu’elles
sont établies sur des propriétés particulières, à moins qu’elles n’aient
été exécutées par l’État, dans l’intérêt de la navigation ou du flottage.DES SERVITUDES RÉELLES. § 246.77Art. 35. - 2° En matière de délimitation des cours d’eau navigables, la
loi de 1898 ne fait que consacrer la doctrine admise par le Tribunal des
conflits. Aux termes de son art. 36, des arrêtés préfectoraux rendus
après enquête, sous l’approbation du minisire des travaux publics,
fixent les limites des fleuves et rivières navigables, en prenant pour base
de cette délimitation le point auquel arrivent les plus hautes eaux coulant
sans déborder. Ces arrêtés peuvent être l’objet d’un recours contentieux,
et ils sont toujours pris sous la réserve des droits de propriété.
(Voy. sur la controverse à laquelle cette question a donné lieu, § 199,
texte n° 4 et notes 17 et 17 bis.)  — 3° Pour les changements de cours,
la loi de 1898 abroge l’art, 563 et le remplace par les dispositions suivantes
: si un fleuve ou une rivière navigable se forme un nouveau
cours, les riverains du lit abandonné peuvent en acquérir la propriété
chacun en droit soi jusqu’à une ligne hypothétiquement tracée au milieu
de ce lit, et moyennant un prix fixé par des experts nommés par le président
du Tribunal, à la requête du préfet. Faute par les riverains
d’avoir usé de cette faculté dans les trois mois de la signification à eux
faite par le préfet, l’ancien lit est vendu dans la forme prescrite pour
les aliénations des biens dépendant du domaine de l’État. Dans l’un et
l’autre cas, le prix d’acquisition est distribué à titre d’indemnité aux
propriétaires des fonds occupés par le nouveau cours, en proportion de
la valeur du terrain enlevé à chacun d’eux, Art. 37. (Voy. sur l’ancien
art. 563 : § 203, texte lettre d et notes 32 à 36.) Les propriétaires riverains
jouissent également du droit de préemption dont il vient d’être
parlé, lorsqu’une portion seulement de l’ancien lit cesse de faire partie
du domaine public, par suite de travaux légalement ordonnés. Art. 38.
— La loi nouvelle n’a, d’ailleurs, apporté aucune modification aux dispositions
du Code civil relatives à la propriété des alluvions, relais,
atterrissements, îles et îlots qui se forment naturellement dans les fleuves
et rivières navigables. Art. 39. (Voy. sur ce point § 203, texte lettres a-d) 
— 4° Le chapitre II du titre IV de la loi de 1898 s’occupe des travaux à
exécuter sur les fleuves et rivières navigables. Il désigne les autorités
compétentes pour permettre soit les prises d’eau, soit la création d’établissements
temporaires ou permanents. Il règle les conditions de la
suppression des ouvrages existants et renvoie à un règlement d’administration
publique le soin d’établir les bases de calcul des redevances à
payer par les concessionnaires. Art. 40 à 46. Signalons enfin l’art, 53
(chap. III, titre IV) qui traite du curage des cours d’eau navigables et
de leurs dépendances. — II. Cours d’eau non navigables ni flottables. 1° La
loi nouvelle, tranchant dans son titre II une ancienne controverse sur la
propriété des cours d’eau non navigables ni flottables, distingue entre
les eaux et le lit qui les composent. Pour les eaux, elle les considère
comme n’appartenant à personne (Voy. le rapport de M. Cuvinot au
Sénat du 22 décembre 1882, n° 202, p. 55) , et se borne à déclarer que
les riverains peuvent en user dans les limites déterminées par la loi et
en se conformant aux règlements administratifs. Art. 2. Au contraire,78 DES DROITS RÉELS.en ce qui concerne le lit, elle dispose qu’il appartient par moitié aux
propriétaires des deux rives, suivant une ligne que l’on suppose tracée
au milieu du cours d’eau, et sauf l’existence de titres contraires ou l’effet
de la prescription (Voy. sur la question de la propriété des cours d’eau
avant la loi de 1898, 1 168, texte n° 3 et notes 8 à 11). Il faut reconnaître
que celte doctrine crée entre les cours d’eau navigables et ceux
qui ne le sont pas une distinction fort arbitraire. Tandis que le lit et
les eaux des premiers sont considérés comme formant un ensemble qui
dépend tout entier du domaine public, ces deux éléments sont nettement
distingués dans les seconds, et ils suivent une condition juridique différente.
La contradiction est d’autant plus sensible que le même cours
d’eau est généralement non navigable jusqu’à un point déterminé et
ensuite affecté à la navigation. — Le principe posé par la loi nouvelle
entraine, en outre, certaines conséquences qu’il ne faut pas perdre de
vue: Propriétaires du lit,les riverains auront droit àune indemnité,soit
dans le cas de mise en état de navigabilité de la rivière, modification entraînant
pour eux une véritable expropriation, soit en cas d’occupation
partielle du lit par l’effet de l’établissement de ponts ou d’autres ouvrages
(Voy. les observations de M. Léon Clément et les réponses du
rapporteur à la séance du Sénat du 26 juin 1883, Journ. off. du 27 juin).
Ces riverains sont de plus exposés à voir étendre l’impôt foncier à la
partie du lit qui leur appartient, la disposition de l’art. 103 de la loi
du 3 frimaire an VII ne semblant guère compatible avec l’attribution de
la propriété du lit à des particuliers. — 2° Lorsque le lit d’un cours
d’eau non navigable est abandonné soit naturellement, soit par suite de
travaux légalement exécutés, chaque riverain reprend la libre disposition
de la partie du lit qui lui appartient. Quant aux propriétaires des fonds
sur. lesquels se forme le nouveau lit, leur situation varie suivant que la
modification du cours est due à un événement de la nature, ou résulte de
l’exécution de travaux publics. Dans le premier cas, les intéressés sont
tenus de souffrir, sans indemnité, le passage des eaux, mais ils ont. la
faculté, pendant un an, de faire procéder au rétablissement, des lieuxdans
leur état primitif, droit qui appartient également aux riverains du
lit abandonné. Dans la seconde hypothèse, les maîtres du sol occupé
par les eaux ont droit à une indemnité proportionnée pour chacun d’eux,
à la superficie du terrain dont il est privé. Un droit identique s’ouvre,
lorsque les travaux ont eu pour conséquence, non un changement de
direction du cours d’eau, mais un simple élargissement de son lit. Le
jugement des contestations pouvant s’élever sur les droits respectifs des
riverains à l’indemnité, ainsi que sur le règlement de cette dernière est
déféré en premier ressort au juge de paix du canton. S’il y a lieu à.
expertise, il peut n’être nommé qu’un seul expert. Art. 4, 5 et 6. Les
bâtiments, cours et jardins attenant aux habitations sont affranchis de
l’obligation de supporter le passage des eaux provoqué par l’exécution
de travaux. Une expropriation pour cause d’utilité publique est nécessaire
en pareil cas. Art. 6, § 3 et 26 cbn. (Voy. ce dernier article surDES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 79la forme de cette expropriation). — Faisons remarquer que la compétence
attribuée au juge de paix pour le règlement de l’indemnité par
l’art. 6 précité est peu conforme aux principes généraux en matière
d’expropriation ou d’exécution de travaux publics. Elle repose sur l’idée
que l’obligation de subir le passage des eaux constituerait une véritable
servitude, mot employé d’ailleurs dans la loi, et que, par suite, la règle
posée par la loi du 10 juin 1834 sur le drainage serait applicable par
analogie à cette charge (Voy. les observations de MM. Léon Clément,
Bérenger et Roger Marvaise aux séances du Sénat des 26 juin, 17 et
18 juillet 1883, Journ. off. des 27 juin, 18 et 19 juillet. Cpr. f 242,
texte et note 9). Bien que l’assimilation ne soit pas très exacte, car lors
d’un changement de direction des cours d’eau, il n’existe pas d’héritage
dominant et conséquemment pas de servitude proprement dite (Voy. sur
cette distinction § 239 texte et note I bis) , l’extension de la règle admise
dans la loi de 1834 à la situation dont nous nous occupons ne semble
pas présenter d’inconvénients. Elle donne d’ailleurs plus d’unité à la loi
nouvelle (Voy. art, I, 32, 50. Cpr. cep. art. 24 et 23). - 3° Aucune
modification n’a été apportée par la loi de 1898 aux dispositions du
Code civil concernant la propriété des alluvions, relais, atterrissements,
îles et ilots se formant dans les cours d’eau non navigables ni
flottables. Art. 7. — 4° Le chapitre III du titre II de la loi nouvelle
traite du curage, de l’élargissement et du redressement des cours d’eau
non navigables. Les art. 18 à 29 composant ce chapitre disposent que le
curage doit être effectué conformément aux anciens règlements ou usages
locaux dont l’exécution est assurée par le préfet. A défaut de semblables
règlements et usages ou lorsque leur application présente des dificultés,
il doit être procédé conformément aux lois des 21 juin 1865 et du 22 décembre
1888 sur les associations syndicales. Enfin, s’il y a impossibilité
de constituer un syndicat, un décret rendu dans des conditions déterminées
statue sur la nature et sur le mode d’exécution des travaux. Les
opérations d’élargissement, de régularisation et de redressement des
cours d’eau sont assimilées au curage. Nous nous bornerons à renvoyer
au texte des articles précités pour tout ce qui concerne la répartition et
le mode de recouvrement des frais nécessités par les travaux, ainsi que
pour le jugement des contestations auxquelles ces questions peuvent
donner lieu. Remarquons seulement que la compétence attribuée de ce
chef aux conseils de préfecture par les art. 24 et 25 n’est pas inconciliable
avec celle que l’art. 6 confère aux juges de paix. La première est
limitée aux litiges concernant l’exécution du travail et la répartition de
la dépense entre ceux à qui elle incombe ; la seconde, au contraire, vise
des contestations portant sur l’indemnité due aux propriétaires à raison
de l’occupation définitive d’une partie de leur terrain par les eaux. Ajoutons
que, pendant la durée des travaux, les intéressés doivent laisser
passer sur leurs fonds les surveillants et les ouvriers ; enfin, que la loi
de 1898 a expressément abrogé celle du 14 floréal an XI (Voy. supra n° 2,
sur le cas où les travaux atteindraient des propriétés bâties).80 DES DROITS REELS.
sont, à l’exclusion de toutes autres, les cours d’eau naturels
1bis, qui ne forment pas des dépendances du domaine
public 1 ter.

Les dispositions de ces articles sont donc étrangères
aux eaux pluviales l quater, et à celles des lacs, étangs 2 ou
réservoirs 3. Elles restent sans application aux eaux dérivées
d’un étang, alors même qu’elles seraient conduites,
au lieu où elles doivent être utilisées, par le lit d’une ancienne
rivière ou qu’il s’y mêlerait des eaux provenant
de ruisseaux supérieurs 4. Mais il en est autrement des
cours d’eau naturels traversant des étangs qu’ils alimentent
5.

Les dispositions des articles précités ne concernent pas
davantage les rivières navigables ou flottables avec bateaux,
trains ou radeaux 6, ni les canaux artificiels appar1
bis Des eaux d’égouts déversées dans un cours d’eau deviennent des
eaux courantes. Req., 2 juin 1890, S., 92, 4, 262, D., 91, 4, 336.1ter L’expression cours d’eau comprend les simples ruisseaux aussi
bien que les rivières. Voy. sur ce point : § 168, texte et note 10. Adde
Tribunal de Cosne, 31 août 1881, D., 85, 3, 55. Cpr. Metz, 11 août
1868, S., 69, 1, 457, D,, 69, 2, 53. — Cpr. toutefois sur les distinctions à
établir entre les divers ruisseaux au point de vue de l’application du
nouvel art, 643 : § 244, texte et notes 25 et 25 bis.4quater Il en est ainsi, alors même que les eaux pluviales ont été
réunies dans un canal. Proudhon, Dudomaine public, IV, 1330. Demante
et Colmet de Santerre, II, 493 bis-1. Demolombe, XI, 106, 121. Zachariae,
§ 237, note 1re. De Loynes, De la prescription et des actes de pure faculté,
Revue Critique, XVIII, 1889, 416. Civ. rej., 14 janvier 1823, S., 23, 1,
173. Rennes, 10 février 1826, S., 28, 2, 74. Colmar, 29 mai 1829, S.,
29, 2, 352. Caen, 26 février 1844, S., 44, 2, 335. Voy. en sens contraire :
Garnier, III, 717. Laurent, VII, 228.2 Proudhon, op. cit., IV, 1422. Zachariae, loc. cit. Laurent, VII, 248,
249. Voy. sur la propriété des étangs : § 192, texte et note 5 ; § 203,
texte et note 17.3 Proudhon, op. cit., IV, 1422. Marcadé, sur l’art. 644, n° 1. Daviel.
III, 823. Demolombe, XI, 122.4 Req., 21 juin 1859, S., 59, 1, 661. Civ. cass., 19 avril 1865, S., 65,
1, 252. Cpr. Req., 21 février 1893, S., 94, 1, 75, D., 93, 1, 319. Voy.
en sens contraire : Laurent, VII, 250.5 Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 845. Civ. rej., 20 février 1839
S., 39, 1, 414.6 Cpr. supra, note 1.DES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 81
tenant, soit à l’Etat, soit à des particuliers 7. Elles sont au
contraire applicables aux rivières flottables à bûches
perdues 7 bis.

Les droits d’usage mentionnés en l’article 644 ne sont
accordés qu’aux riverains, c’est-à-dire aux propriétaires
de fonds contigus aux cours d’eau. Ainsi, ils ne peuvent
être réclamés par celui dont l’héritage est séparé du cours
d’eau par un chemin public, ou par un chemin privé appartenant
à un tiers 8. Ainsi encore, les propriétaires non
riverains d’un cours d’eau naturel ne sont pas admis,
comme riverains d’un canal artificiel dérivé de ce cours
7 Delvincourt, I, p. 380. Duranton, V, 236 à 238. Pardessus, I, 111.
Marcadé, sur l’art. 644, n° 1. Demante et Colmet de Santerre, II,
495 bis-II. Demolombe, XI, 127. Zachariae, § 237, texte et note 3. Laurent,
VII, 259 et suiv., 379. Colmar, 12 juillet 1812, S., 14, 2, 6. Civ.
rej., 28 novembre 1815, S., 16, 1, 374. Civ. cass., 9 décembre 1818,
S., 19, 1, 168. Civ. cass., 17 mars 1840, S., 40, 1, 472. Bordeaux,
2 juin 1840, S., 40, 2, 355. Req., 15 avril 1845, S., 43, 1, 585. Cpr.
Req., 24 décembre 1860, S., 62, 1, 977. Agen, 26 juillet 1865, S., 66,
2, 115. Req., 5 mai 1868, S., 68, 1, 247, D., 68, 1, 336. Req., 5 juin
1872, D., 74, 1, 86. — Il faut considérer comme constituant un canal
artificiel l’ouvrage au moyen duquel on a amené une partie des eaux
d’une rivière dans le lit desséché d’un ruisseau. Req., 20 avril 1886, S.,
90, 1, 343, D., 87, 1, 233. Mais il n’en est plus ainsi du travail ayant
consisté non en une dérivation partielle des eaux, mais en une rectification
ou une transformation totale d’un cours d’eau. En pareil cas, les
eaux, bien que coulant dans un lit artificiel, n’en sont pas moins des
eaux courantes auxquelles s’appliquent les art. 644 et 645. Civ. rej.,
25 avril 1854, S., 54, 1, 458. Req., 3 décembre 1866, D., 87, 1, 126.
Paris, 26 février 1875, D., 77, 2, loi. Grenoble, 30 décembre 1891,
D., 92, 2, 278, et sur pourvoi : Req., 8 novembre 1893, D., 94, 1, 430.
Cpr. Civ. rej., 7 août 1839, S., 39, 1, 860.7bis Loi du 8 avril 1898, art. 30. La distinction entre les rivières
flottables avec bateaux, trains et radeaux, et celles qui ne sont flottables
qu’à bûches perdues, avait déjà été consacrée par la loi sur la pêche du
15 avril 1829. Voy. sur ce point § 169, texte et note 5.8 Duranton, V, 209. Proudhon, op. cit., IV, 1421. Daviel, II, 598.
Garnier, III, 771. Demolombe, XI, 139, Zachariae, § 237, texte et note 4.
Laurent, VII, 272. Toulouse, 26 novembre 1832, S., 33, 2, 572. Bordeaux,
2 juin 1840, S., 40, 2, 355. Angers, 28 janvier 1847, S., 47, 2.
256. Dijon, 23 janvier 1867, S., 67, 2, 216. Pau, 15 juin 1886, D., 87,
2, 65.III. 682 DES DROITS RÉELS.
d’eau, à demander que le propriétaire du canal leur transmette
les eaux ainsi dérivées 9.

Pour résoudre la question de savoir ce qu’il faut entendre
par fonds riverains, on doit s’attacher à l’état des
lieux-tel qu’il existe au moment où est formée la réclamation
tendant à l’usage des eaux. Ainsi, lorsque le: propriétaire
d’un fonds riverain l’a augmenté par de nouvelles
acquisitions, ou que le propriétaire: d’un fonds séparé
du cours d’eau en a opéré la jonction avec un fonds
qui y touche, le droit à l’usage des eaux peut être réclamé
pour l’ensemble des héritages ainsi réunis en un seul 10.

Inversement, lorsque le propriétaire d’un fonds riverain
en a aliéné une partie, son droit à l’usage des eaux se
trouve, réduit proportionnellement à son héritage, sans
que l’acheteur avec lequel il a traité puisse réclamer l’attribution
d’une quantité d’eau correspondant à cette diffé9
Req., 20 décembre 4860, S., 62, 1, 977. Voy. aussi les arrêts cités
à la note 7, supra. Les riverains d’un canal privé pourraient-ils au
moins se servir des eaux de ce canal pour les usages domestiques, tels
que puisage, lavage ; abreuvage ? On a soutenu l’affirmative en se fondant
sur ce qu’il s’agissait là de l’exercice d’une faculté naturelle. Daviel,
III, 886. Batbie, Droit adm., V, 372. Req., 13 juin 1827, S., Chr.
Nous ne saurions nous ranger à cette opinion. La faculté naturelle invoquée
n’est inscrite dans aucun texte et sa reconnaissance consacrerait
une atteinte directe au droit de propriété du maître du canal. Laurent,
VII, 263. Huc, IV, 297 ; Voy. sur l’abreuvage : Civ., cass., 4 décembre
1888 ; S., 90, 1, 103, D., 89, 1, 193, et sur renvoi : Pau, 29 mars 1893,
S., 9.3, 2, 150, D., 9.4, 2, 34. Cpr. Civ. cass., 1er juillet. 1872, S., 72, 1,
233, D., 72, 1,297. La solution serait évidemment différente si les riverains
pouvaient invoquer un titre, ou si le canal avait été créé dans l’intérêt
commun desdits riverains et de l’usinier. Req., 28 février 1870,
S., 70,.1, 345, D., 70, 1, 419.10 Daviel, II, 586. Berlin, Code des irrigations, nos 70 à 74. Demolombe,
XI, 152. Laurent, VII, 274. Huc, IV, 279 et suiv. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 852. Limoges, 9 août 1838, D., 39, 2, 37. Voy. en
sens contraire:: Duranton, V, 235 ; Proudhon, op. cit., IV, 1426 ; Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 271, La haie placée par un propriétaire
entre deux ; fonds contigus, et sur leur limite commune, ne supprime
pas la contiguïté de ces héritages, et elle n’empêche pas qu’ils
constituent un seul tènement. Req., 24 janvier 1865, S., 65, 4 62 D.,
65, 1, 178.DES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 83
rence, à supposer, bien entendu, que la parcelle vendue
ne confine par aucun point au cours d’eau 11. Une solution
analogue s’appliquerait au cas de la division d’un
fonds riverain par l’effet d’un partage.

Les droits d’usage 11 bis que l’article 644 accorde sur les
eaux courantes aux propriétaires riverains, sont plus ou
moins étendus, suivant qu’il s’agit de fonds traversés ou
simplement bordés par ces eaux 41 ter.
11 Il importerait peu que des travaux eussent été exécutés antérieurement
à l’aliénation, pour distribuer l’eau sur l’ensemble de la propriété, ou
qu’une clause de l’acte de vente eût expressément réservé à l’acheteur
la jouissance d’une partie de cette eau. En effet, le vendeur ne peut, en
dehors du cas de la prescription, se créer par son propre fait au préjudice
des riverains inférieurs, un droit à une quantité d’eau plus considérable
que celle qui est due à l’héritage dont il est propriétaire. La proposition
formulée au texte nous paraît être le corollaire logique et
nécessaire de celle qui est énoncée à l’alinéa précédent. Aussi, avonsnous
cru devoir, sur. ce point, modifier l’opinion émise dans nos précédentes
éditions. Voy. en ce sens : Pardessus, I, 106. Bertin, op. cit., 78.
Laurent, VII, 275. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 832. Voy. en sens
contraire : Daviel, II,. 590, et III, 770. Proudhon,. IV, 1259. Demolombe,
XL 153 et 154. Besançon, 4 juillet 1840, sous Req., S., 43, 1, 319.11bis Cet usage constitue non une jouissance promiscuë, mais un.
droit individuel dans la possession duquel chaque riverain est autorisé
à se faire maintenir contre les entreprises des. autres riverains supérieurs
ou inférieurs.. Civ. cass., 7 novembre 1876, S,. 78, 1, 103, D.,
77, 1, 225. — Voy. sur les. caractères de l’action possessoice pouvant
être exercée en pareil cas, § 187, note 16.11ter Les art. 644 et 645 n’ont pas été abrogés par la loi du 8 avril
1898, et c’est à eux qu’elle se réfère en:disposant dans son art. 2, que
les riverains doivent « user de l’eau courante qui borde ou qui traverse
leurs héritages dans les limites déterminées par la loi ». Il résulte, en
effet, des travaux préparatoires que. le législateur a entendu respecter
entièrement les prescriptions de ces textes. : à la séance du Sénat du
23 juin 1883 (Journ. offic. du 24 juin) , M. Léon Clément, après avoir
déclaré que le rapport de la commission contenait sur les droits des
riverains des théories qu’il considérait comme inacceptables, a demandé
s’il était bien entendu, abstraction faite du mérite de ces doctrines, que
les art. 644 et 645 tels qu’ils étaient interprétés par la jurisprudence,
continueraient à recevoir leur application.. M. Cuvinot, rapporteur,
répondit catégoriquement que la pensée de la commission était: « de ne
porter aucune atteinte au sens actuel des art. 644 et 645 ».84 DES DROITS REELS.
2° Celui dont le fonds est traversé par une eau courante,
peut s’en servir non seulement pour l’irrigation,
mais encore pour tous autres usages d’utilité ou d’agrément
12. A cet effet, il est non seulement autorisé à y faire
dés prises d’eau à l’aide de saignées et de barrages, mais
encore à la détourner en totalité dans l’intervalle qu’elle
traverse sur son fonds, à charge de la rendre à son cours
ordinaire à la sortie de ce fonds, c’est-à-dire à l’endroit où
il cesse d’être propriétaire des deux rives ou de l’une
d’elles seulement 13. Art. 644, al. 2.

Cette restriction, apportée à l’exercice de son droit, conduit
à reconnaître que, si ce droit est plus étendu que
celui du riverain d’un seul côté 14, il ne l’autorise cependant
pas à absorber complètement les eaux, au détriment
des riverains inférieurs, de ceux-là mêmes dont elles bordent
simplement la propriété 15.
12 Duranton, V, 223. Garnier, II, 78. Demolombe, XI, 163 et 104.
Baudry-Lacantinerie, I, 1444. Laurent, VII, 286. Bourges, 11 juin 1828,
D., 31, 2, 168. Req., 19 janvier 1874, S., 74, 1, 252, D., 74, 1, 118.
Voy. en sens contraire : Proudhon, op. cit., IV, 1427.13 Proudhon, IV, 1429. Demolombe, XI, 167. Zachariae, § 237, texte
et note 7.14 Demante et Colmet de Santerre, II, 495 bis. — V. Demolombe, XI,
166. Laurent, VII, 283. Req., 15 juillet 1807, S., 7, 1, 470. Paris,
19 mars 1838, D., 39, 2, 148. Req., 8 juillet 1846, S., 47, 1, 799.18 Cette conclusion ressort, d’une manière plus évidente encore, de la
suppression des mots à sa volonté, qui figuraient dans la rédaction primitive
de l’art. 644, à la suite des termes peut en user. Locré, Lég., VIII,
p. 322 et 323, art. 6 ; p. 340 à 342, n°s 9 et 10 ; p. 348, art. 9. Duranton,
V, 218. Pardessus, I, 106. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II,
p. 180. Daviel, II, 584. Zachariae, § 237, texte et note 9. Laurent, VII,
286, 291 et suiv. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 849. Req., 7 avril
1807, S., 7, 1, 183. Caen, 19 août 1837, S., 38, 2, 25. Civ. cass.,
21 août 1844, S., 44, 1, 737. Civ. cass., 4 décembre 1861, S., 62, 1,
161. Civ. cass., 17 décembre 1861, S., 62, 1, 165. Chambéry, 27 mars
1863, Journal de Grenoble et de Chambéry, 1863, p. 60. Dijon, 1er décembre
1865, S., 66, 2, 123. Montpellier, 12 janvier 1870, S., 70, 2,
244, D., 71, 2, 70. — D’où il résulte que si le propriétaire supérieur
absorbe les eaux complètement, ou s’il n’en laisse pas une quantité
suffisante aux propriétaires d’aval, ces derniers ont, aux termes de.
l’art. 645, le droit de provoquer un règlement. Voir les autorités pré-DES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 85D’un autre côté, le propriétaire dont le fonds est traversé
par un cours d’eau, ne peut, même sur ce fonds, en
changer la direction au préjudice des besoins d’une communauté
d’habitants 16. Il ne peut pas non plus opérer
dans son héritage des modifications susceptibles de mettre
obstacle au passage des bateaux employés usuellement
pour la desserte des fonds voisins. Loi du 8 avril 1898,
art. 3, § 416 bis.citées. Merlin, Rép., v° Cours d’eau, n° 3. Cpr. Req., 8 juillet 1846, S.,
47, 1, 799, et le rapport de M. le conseiller Mesnard ; Req., 19 janvier
1874, S., 74, 1, 252, D., 74, 1, 118 ; Req., 16 janvier 1877, S., 79, 1,
211, D., 78, 1, 260. Voy. cep. Bourges, 18 juillet 1826, S., 27, 2, 240 ;
Bourges, 7 avril 1837, S., 37, 2, 319.16 Arg. « fortiori, art. 643. Demolombe, XI, 92 bis. Nancy, 29 avril
1842, S., 42, 2, 486. Req., 15 janvier 1849, S., 49, 1, 329. Cpr. Laurent,
VII, 292.16bis Dans la séance du Sénat du 26 juin 1883 (Journ. offic. du
27 juin) , le rapporteur de la loi, répondant à des observations présentées
par M. Léon Clément, soutint que le propriétaire d’un fonds traversé
par un cours d’eau pouvait s’opposer au passage des bateaux dans
l’intérieur de sa propriété. Cette thèse ayant été combattue notamment
par M. Pouyer-Quertier, l’art. 3 fut renvoyé à la commission. Celle-ci
ajouta au texte primitif un 4e alinéa ainsi conçu : « Sont et demeurent
réservés les droits acquis par les riverains ou autres intéressés sur les
parties de cours d’eau qui servent de voie d’exploitation pour la des« 
serte de leurs fonds  ». Cette nouvelle rédaction fut adoptée sans discussion
(séance du 17 juillet 1883, Journ. offic. du 18 juillet). Il semble,
d’ailleurs, que les mots droits acquis ne doivent pas être interprétés
restrictivement et qu’ils s’appliquent aussi bien à un simple usage
exercé d’une manière suivie qu’à des droits reposant sur des titres ou
sur la prescription. Nous estimons également, malgré la généralité des
termes de l’alinéa 4 précité et en raison des circonstances dans lesquelles
il a été introduit dans la loi, qu’aucune condition n’est plus
requise pour la circulation des bateaux lorsque les deux rives appartiennent
à des propriétaires différents. Les droits de ces riverains sur
les eaux sont en effet moins étendus que ceux qui compétent au propriétaire
dont l’héritage est traversé par le cours d’eau, et l’on ne voit pas
comment ils pourraient s’opposer à l’exercice d’une faculté résultant
tout naturellement de l’usage commun auquel les cours d’eau sont
affectés. Il va de soi, d’ailleurs, que le droit de passage n’emporterait
pas celui d’aborder sur les propriétés des riverains. — Avant la loi nouvelle,
on admettait généralement que la circulation en bateau pouvait
s’exercer librement sur toutes les parties des cours d’eau non naviga-86 DES DROITS RÉELS.
3° Celui dont le fonds est simplement bordé par une
eâu courante peut, aux ternies de l’art. 644, s’en servir à
son passage, c’est-à-dire sans en détourner le cours 17,
pour l’irrigation de ses propriétés. Cette expression comprend
non seulement le fonds riverain lui-même, mais
encore les héritages plus éloignés appartenant au propriétaire
de ce fonds 18.

Bien que l’article 644 ne parle que de l’irrigation, cette
isposition ne doit pas être entendue dans un sens trop
restrictif. C’est ainsi qu’on ne saurait dénier aux riverains
le droit d’utiliser l’eau pour des usages domestiques 19. Il
faudrait même leur reconnaître la faculté de s’en servir
dans un but industriel, à la condition, bien entendu, que
cet usage ne fût pas dommageable pour les riverains inférieurs,
et ne les privât point d’une quantité d’eau plus
considérable que celle qui eût été absorbée par l’irrigation
20.
bles. Proudhon, Du domaine public, IV, 1244. Dufour, Droit administratif,
IV, 443, et Police des eaux, 212. Demolombe, X, 147. Douai,
.18 décembre 1845, S., 47, 2, 11. Civ. cass., 8 mars 1865, S., 65, 1,
108, D., 65. 1, 130. Rouen, 3 janvier 1866, S., 66, 2, 152. Voy. cep.
en sens contraire : Daviel, II, 551. Paris, 2 août 1862, S., 62, 2, 355,
D., 63, 2, 122 (arrêt cassé). Cpr. sur les pouvoirs de l’administration en
ce qui concerne la suppression des ouvrages mettant obstacle au. passage
des bateaux. Cons. d’État, 8 août 1884, D., 86, 3, 22, et la note.17 Laurent, VII, 279. Demolombe, XI, 144. Cpr. Besançon, 27 novembre
1844, S., 46, 2,41.18 Voy. pour la justification de cette proposition, qui n’est plus guère
contestable depuis la loi du 29 avril 1845 : § 211, texte et note 7. Req.,
24 janvier 1865, S., 65, 1, 62. La seule difficulté qui puisse encore
s’élever est de savoir quel est le volume d’eau que le propriétaire riverain
est en droit de réclamer dans l’hypothèse prévue au texte. Cpr. en
sens divers sur ce point : Laurent, VII, 280 et suiv. ; Civ. rej., 8 novembre
1834, S., 55, 1, 49 ; Lyon, 15 novembre 1854, S., 55, 2, 78 ; Colmar,
9 avril 1861, S., 61,2, 457 ; Pau,16 mars 1887, D., 87, 2, 256.19 Civ. rej., 10 décembre 1862, S., 63, 1, 77. Req., 16 février 1866,
S., 66, 1, 101. Voy. en sens contraire relativement au droit d’abreuvage
: Civ. cass., 4 décembre 1888, S., 90, 1, 105, D., 89, 1, 193. —
Cette décision, bien que conçue en termes généraux, est en réalité sans
portée, car il s’agissait dans l’espèce non d’un cours d’eau naturel, mais
d’un canal artificiel.20 Demolombe, XI, 137. Laurent, VII, 283. Baudry-Lacantinerie etDES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 87
Le riverain d’un seul côté peut, comme celui dont l’héritage
est traversé par une eau courante, faire sur son
fonds des prises d’eau non seulement au moyen de
rigoles et de saignées, mais encore à l’aide de barrages 21,
à cette restriction près qu’il n’est pas autorisé à les prolonger
jusqu’à la rive opposée, à moins d’avoir volontairement
ou judiciairement obtenu le droit d’appui sur cette
rive 22. Il peut même pratiquer sa prise d’eau sur un fonds
supérieur au sien, en obtenant à cet effet le consentement
du propriétaire de ce fonds 23.
Chauveau, 850. Huc, IV, 278. Besançon, 10 février 1864, S., 64, 2, 217,
D., 64, 2, 36. Dijon, 21 décembre 1877, D., 81, 2, 200. Req., 4 mai
1887, S., 87, 1, 321, D., 87, 1, 199. Req., 17 janvier 1888, S., 88, 1,
149, D., 88,1, 75. Civ. cass., 6 juillet 1897, D., 98, 1, 536. L’art. 643
nouveau fournit un argument de plus à l’appui de l’opinion énoncée au
texte. Le mot usagers qu’il emploie comprend, en effet, aussi bien ceux
qui utilisent l’eau industriellement que ceux qui l’emploient dans un
but agricole. Voy. § 244, texte et noies 25 et 25 bis. — Cpr. en sens
contraire : Demante et Colmet de Santerre, II, 495.21 Laurent, Vn, 283 bis. Req., 25 novembre 1857, S., 38, 1, 455.
Civ. cass., 15 février 1860, S., 61, 1, 55. Dijon, 8 mai 1895, D., 95, 2,
309. Voy. infra, § 246, lettre b et note 67 sur les autorisations administratives
nécessaires pour l’établissement de semblables ouvrages.22 C’était autrefois une question controversée que celle de savoir si le
propriétaire de l’une des rives pouvait appuyer son barrage sur la rive
opposée, sans le consentement du propriétaire de cette rive. Voy. pour
l’affirmative : Delvincourt, I, p. 380 ; Pardessus, I, 105. Voy. pour la
négative: Duranton, V, 213 ; Daviel, II,526 ; Demolombe, XI, 146 ;
Metz, 28 avril 1824, S., 25, 2, 266 ; Rouen, 6 mai 1828, S., 28, 2, 347 ;
Req., 42 mai 1840, S., 40, 1, 696 ; Besançon, 27 novembre 1844, S., 46,
2, 11. Cette dernière solution a évidemment servi de base à la loi du
11 juillet 1847, suivant laquelle le propriétaire de l’une des rives ne
peut obtenir, qu’à la charge d’indemnité, la faculté d’appuyer sur la
rive opposée les ouvrages d’art nécessaires à la prise d’eau. Cpr. § 241,
texte n° 3. Ajoutons que l’art. 2 de la loi du 8 avril 1898 attribuant
désormais aux riverains la propriété du lit, un barrage ne pourrait être
prolongé au delà du milieu du cours d’eau sans l’assentiment du riverain
dont le fonds fait face à celui sur lequel le travail est entrepris.23 Demolombe, XI, 147. Zachariae, § 237, note 4. Laurent, VII, 276.
Req., 21 novembre 1864, S., 65, 1, 21. Nîmes, 24 août 1874, S., 76, 1,
470, D., 76, 1, 374. Lyon, 26 janvier 1881, S., 82, 2, 204, D., 82, 2, 16.
Pau, 16 mars 1887, D., 87, 2, 236. Cpr. Civ. rej., 12 novembre 1889,
S., 92,4, 394, D., 90, 1, 5. Cpr. § 241, texte et note 6.88 DES DROITS REELS.
Quoique la loi n’impose pas au riverain d’un seul côté
l’obligation de restituer le superflu des eaux qu’il a dérivées
pour les besoins de l’irrigation 23 bis, il n’a cependant
pas le droit de disposer de ce superflu, soit en le retenant
pour l’employer à d’autres usages, soit en le concédant à
des tiers 24. Mais il n’est pas tenu de faire exécuter, à ses
frais, les travaux nécessaires pour ramener le superflu
des eaux dans le ruisseau ou dans la rivière dont elles ont
été dérivées, sauf aux tribunaux à prescrire, en conformité
de l’art. 645, les dispositions nécessaires pour restreindre
la prise d’eau à la mesure des besoins réels de l’irrigation
25.

4° A côté des règles spéciales à chacune des situations
que prévoit l’art. 644, il en est d’autres qui leur sont communes,
et qui s’appliquent sans distinction à tous les
riverains, que les fonds soient traversés ou simplement
bordés par le cours d’eau.
a. Les propriétaires riverains d’une eau courante, autorisés
en cette qualité à en dériver une partie pour l’irrigation,
peuvent concéder à des tiers, même non riverains,
le droit de prise d’eau, tel qu’il leur appartient 20.
23bis Cpr. sur le mode de restitution de ce superflu : Req. 24 janvier
1865, S., 65, 1, 62, D., 65, 2, 178 ; Bordeaux, 28 décembre 1871, D.,
73, 2, 88. Voy. aussi note 25 infra.24 Daviel, II, 588. Demante et Colmet de Santerre, II, 495 bis IV.
Demolombe, XI, 155. Laurent, VII, 285. Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
851. Cpr. Req., 11 avril 1837, S., 37, 1, 493. Voy. la suite du
texte, quant à la faculté qui appartient au riverain de céder les eaux
auxquelles il aurait lui-même droit.23 Demante et Colmet de Santerre, II, 495 bis-lV. Laurent VIII, 285.
Metz, 5 juin 1866, S., 67, 2, 228. Req., 22 février 1870, S., 70, 1, 190,
D., 70, 1, 335. Nîmes, 22 février 1886, D., 86, 2, 155. Voy. aussi note23 bis supra.20 Voy. pour la justification de cette proposition : § 241, texte et note 7.
Cpr. en sens contraire: Pau, 15 juin 1886, D., 87, 2, 65. — Un passage
du rapport de M. Cuvinot au Sénat (séance du 22 décembre 1882,
n° 202, p. 69) , indique que la Commission n’admettait pas le droit poulies
riverains de disposer de l’eau au profit de tiers. Mais, cette doctrine
combattue par M. Léon Clément (Séance du 23 juin 1883, Journ. off. du24 juin) n’a point passé dans la loi. Le rapporteur a même reconnu àDES SERVITUDES REELLES. § 246. 89b. Les riverains ou leurs concessionnaires ne peuvent
rien faire qui soit de nature à causer aux autres riverains
un dommage injuste. Ainsi, il leur est interdit soit d’exécuter
dans le lit du cours d’eau des fouilles devant
entraîner un changement dans la direction des eaux préjudiciable
aux héritages voisins 26 bis, soit d’établir des
ouvrages qui auraient pour résultat de faire refluer les
eaux sur ces fonds ou d’y occasionner des infiltrations 27.
Il leur est également interdit de se servir des eaux de
manière à les altérer ou à les corrompre, au préjudice des
riverains inférieurs 28.

c. Les riverains ou leurs concessionnaires ne peuvent
pas davantage élever, sur le cours d’eau, des ouvrages
dont le résultat serait de modifier l’écoulement naturel des
eaux au détriment d’une usine régulièrement établie 28 bis.
C’est ainsi qu’il leur est interdit de les retenir au moyen
de réservoirs, pendant des intervalles plus ou moins longs,
et d’en rendre le cours intermittent au préjudice des

cette séance que l’art. 644 tel qu’il était interprété par la jurisprudence
devait continuer à s’appliquer. Voy. supra, note 11 ter. —Cpr. sur l’acquisition
du droit à l’usage des eaux par prescription : Bruxelles, 20 juin
1890, D., 91, 2, 217.
26bis Loi du 8 avril 1898, art. 3, § 3. Voy. aussi : Aix, 12 août 1876,
D., 77, 2, 173. Req., 19 mars 1890, S., 90, 1, 220, D., 90, 1, 360.27 Loi du 8 avril 1898, art. 10. Voy. aussi : Zachariae, § 237, texte et
note 9. Laurent, VII, 278. Civ. cass., 1er décembre 1829, S., 30, 1, 32.
Riom, 10 février 1830, S., 32, 2, 574. Civ. cass., 26 mars 1844, S., 44,
1, 478.28 Pardessus, I, 91. Demolombe, XI, 170. Daviel, II, 708 et suiv. Garnier,
Régime des eaux, II, 465 ; III, 682 et 700. Baudry-Lacantinerie et
Chauveau, 854. Douai, 3 mars 1845, S., 45, 2, 337. Req., 9 janvier
1836, S., 56, 1, 27. Civ. rej., 27 avril 1857, S., 57, 1, 817. Req.,
16 janvier 1866, S., 66, 1,101, D., 66, 1, 206. Civ. cass., 6 juillet 1897,
D., 98, 1, 536. Cpr. Dijon, 21 décembre 1877, S., 78, 2, 36, D., 79, 2,
22. — Le fait que la dénaturation des eaux serait imputable à un établissement
autorisé ne modifierait pas la situation. Les riverains n’en
auraient pas moins le droit de s’adresser aux tribunaux pour faire prescrire
les mesures propres à mettre fin au dommage. Req., 11 juin 1877,
S., 78, 1, 209, D., 78, 1, 409. Cpr. Loi du 8 avril 1898, art. 17.28bis Loi du 8 avril 1898, art. 10, 11 et 17 cbn.90 DES DROITS RÉELS.
usines situées en aval 29. C’est ainsi encore qu’un riverain,
bien qu’il soit en principe autorisé à construire un barrage
pour élever les eaux au niveau de son fonds, ne peut
cependant user de cette faculté au détriment d’une usine
établie en amont, sous les roues de laquelle il ferait refluer
les eaux 30.
d. Les droits respectifs d’usage, tels que l’art. 644 les
accorde aux riverains d’un cours d’eau, peuvent être
modifiés par l’effet, soit d’une convention expresse ou
tacite, soit de la destination du père de famille 30 bis, soit
enfin de la prescription 31.

La convention par laquelle l’un des riverains renonce,
au profit d’un autre, à tout ou partie des droits d’usage
qui lui compètent d’après l’art. 644, est opposable à tous
les riverains, pour autant qu’elle ne restreint pas leurs
propres droits. Elle est en outre obligatoire pour les successeurs,
même à titre particulier, de celui qui a consenti
une pareille renonciation 82.

Le droit d’usage concédé par l’art. 644 est, comme toute
autre faculté légale, imprescriptible en ce sens qu’il ne se
perd pas par le non-usage ; et cela, dans le cas même où,
par suite de l’abstention de l’un des riverains, les autres
riverains ont joui des eaux dans une mesure plus étendue
29 Daviel, II, 631, Demolombe, XI, 168. Caen, 49 août 4837, S.. 38,
2, 25. Req., 12 février 1845, S., 45, 1, 596. Req., 3 août 1852, S,, 52,
1, 652.30 Civ. cass., 5 mars 1833, S., 33, 1, 479. Civ. cass., 18 avril 1838,
S., 38, 1, 547. Req., 8 décembre 1844, S., 42, 1, 970. Civ. cass.,
15 février 1860, S., 61, 1, 56. Douai, 12 juillet 1878, D., 80, 2, 64. Civ.
cass., 23 août 1882, S., 85, 1, 336, D., 83, 1, 237. Voy. sur les autorisations
administratives nécessaires pour l’exécution de semblables travaux
infra, § 246, texte lettre B.30bis Civ. cass., 23 octobre 1887 et les conclusions de M. l’avocat
général Petiton, S., 88, 1, 309, D., 88, 1, 106. Civ. cass., 19 décembre
1887, S., 88,1, 149, D., 88, 4, 471.31 Demolombe, XI, 173.32 Cpr. Req., 18 novembre 1843, S., 46, I, 74 ; Caen, 22 février 1857,
S., 57, 2, 204.DES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 91que celle à laquelle ils auraient pu prétendre, s’il avait de
son côté exereé son droit 33.Mais le droit d’usage dont s’agit étant, malgré son
caractère purement facultatif, susceptible de former
l’objet d’une renonciation conventionnelle, ce caractère
ne s’oppose pas davantage à ce que ce droit puisse
s’éteindre par la prescription trentenaire, à supposer
qu’une contradiction suffisante pour mettre le riverain
auquel il compète en demeure de le faire valoir ait été
suivie pendant trente ans de l’inaction de celui-ci. Cette
contradiction peut, suivant les circonstances, résulter,
soit du seul établissement de certains travaux exécutés
sur le cours d’eau, soit d’actes judiciaires ou extrajudiciaires
faits à la requête de l’auteur de pareils travaux 34.Des travaux apparents et permanents 34 bis, tels qu’un
fossé, un barrage, une écluse, à l’aide desquels l’un des33 Art. 2232. Duranton, V. 224. Proudhon, op cit., IV, 1435. Pardessus,
I, 21, 110 et 116. Vazeille, Des prescriptions, I, 406. Troplong,
De la prescription, I, 112 et suiv. Daviel, II, 581 et suiv. Demolombe,
XI, 177. Laurent, VII, 306 Grenoble, 17 juillet 1830, S., 31, 2, 81.
Grenoble, 24 novembre 1843, S., 44, 2, 486. Lyon, 15 nov. 1854,
S., 55, 2, 78. Civ. cass., 23 novembre 1858, S., 59, 1, 682. Pau, 27 mai
1861, S., 61, 2, 624. Req., 11 mai 1868, S., 68, 1, 285, D., 68, 1, 168.
Req., 13 juillet 1869, S., 70, 1, 112, D., 71, 1, 138. Caen, 16 décembre
1876, D., 77, 2, 191.Lvûn, 26 janvier 1881, S., 82, 2, 204, D., 82, 2,
16. Pau, 16 mars 1887, D., 87, 2, 256. Bordeaux, 23 mai 1893, D., 94,
2, 55.34 Il n’est pas nécessaire que les travaux auxquels se rattache la contradiction
aient été exécutés sur le fonds de celui contre lequel la
prescription est invoquée. Pau, 27 mai 1861, S., 61, 2, 624. Cpr. Civ.
rej., 4 janvier 1844, S., 41, 1, 248 ; Civ. cass., 4 mars 1846, S., 46, 1,
101 ; Civ. rej., 11 janvier 1881, S., 81, 4, 197, D., 81, 1, 134 ; Req.,
17 mai 1893, S., 93, 1, 360, D., 93, 1, 348. Cpr. cep. Req., 19 février
1872, D., 73, 1, 85. A cet égard la loi du 8 avril 1898 n’a édicté poulies
eaux courantes aucune disposition analogue à celle qu’elle a ajoutée
pour les eaux de source à l’ancien art. 641, devenu l’art. 642. — Voy.
d’ailleurs, la suite du texte sur les distinctions que comporte la matière.34bis Voy. sur le caractère non équivoque que doivent avoir les travaux
: Grenoble, 25 mars 1.870, D., 72, 5, 414. Bourges, 29 janvier
1872, S., 72, 2, 187, D., 72, 2, 61. Caen, 16 décembre 1876, D., 77, 2,
191. Lyon, .26 janvier 1881, S., 82, 2, -204, D., 82, 2, 16.92 DES DROITS RÉELS.
riverains a détourné, au préjudice des riverains inférieurs,
un volume d’eau plus considérable que celui auquel il
pouvait prétendre en vertu de l’art. 644, ayant pour
résultat de placer ces derniers dans l’impossibilité d’user
des eaux ainsi détournées, constitue à leur égard une contradiction
suffisante pour leur faire perdre, par la prescription,
le droit d’en réclamer ultérieurement l’usage 30.
Il en est autrement quant aux riverains supérieurs,
que des travaux quelconques faits en aval ne placent pas
clans l’impossibilité d’user des eaux en amont 35 bis. A leur
égard, l’établissement de travaux exécutés par un riverain
inférieur est donc à lui seul insuffisant pour les
mettre en demeure de faire valoir leurs droits ; ce résultat
ne peut être atteint qu’au moyen d’actes judiciaires ou
extrajudiciaires, par lesquels l’auteur des travaux déclare
formellement s’opposer à l’exercice de ces droits. C’est ce
qui a lieu dans le cas où ce dernier, troublé dans sa jouissance
par l’entreprise d’un riverain supérieur, s’y est fait
maintenir au possessoire, et même dans celui où il se
serait borné à lui faire défense formelle, par acte extrajudiciaire,
de renouveler son entreprise. Si donc le riverain
supérieur a, depuis une telle contradiction, laissé
passer trente années sans faire reconnaître son droit en
justice, ou sans l’exercer matériellement, la prescription
est acquise contre lui 36. Mais une protestation simplement
35 Vazeille, op. et loc. citt. Demolombe, XI, 179. Laurent, VII, 309.
Req., 4 avril 1842, S., 42, 1, 308. Req., 26 février 1844, S., 44, 1,
779. Colmar, 15 novembre 1859, S., 60., 2, 191. Pau, 27 mai 1861, S.,
61, 2, 624. Req., 3 juin 1861, S., 62, 4, 383. Req., 26 juillet 1864, S.
64, 1, 438. Civ. rej., 11 janvier 1881, S., 81, 1, 197, D., 81, 1, 134.
Civ. cass., 5 juillet 1881, S., 83, 1, 463, D., 81, 1, 462. Orléans, 12 mai
1883, D., 85, 2, 119. Req., 17 mai 1893 (deux arrêts) , S., 93, 1, 360.
D., 93, 1, 348. Cpr. Req., 27 février 1854, S., 55, 1, 92. Req., 11 mai
1868, S., 68, 1, 285, D., 68, 1, 468. Req., 13 juillet 1869, S., 70, 1.
112, D., 71, 1, 139.35bis Quant à la différence existant sous ce rapport entre les propriétaires
inférieurs et les propriétaires supérieurs. Cpr. de Loynes,
Dissertation, Revuecrit., 1889, p. 421.36 Duranton, V, 224. Proudhon, op. et loc. cit. Hue, IV, 282. VovDES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 93éventuelle, notifiée aux propriétaires supérieurs, contre
tout exercice de leurs droits, serait inefficace pour opérer
contradiction, alors même qu’elle émanerait d’un riverain
inférieur qui. aurait établi une usine sur le cours d’eau,
ou qui aurait pratiqué une prise d’eau permanente.Du reste, la prescription peut, sous les conditions qui
viennent d’être indiquées, s’accomplir tout aussi bien au
profit de tiers non riverains qu’au profit de riverains37- 38.e. Les droits d’usage conférés par l’art. 644 ne peuvent
être exercés au détriment de concessions fuites, avant
1789, à des particuliers, riverains ou non, par le souverain,
ou par d’anciens seigneurs, investis en cette qualité
de la libre disposition des eaux courantes comprises dans
leurs seigneuries 39. On doit même, en l’absence de touteaussi : Civ. cass., 23 novembre 1858, S., 59, 1, 682. Bordeaux, 23 mai
1893, D.,94, 2, 55. Cpr. cep. Demolombe, XI, 180.37 Proudhon, op. cit., IV, 1434. Bourges, 7 août 1835, S., 37. 1, 493.
Req., 26 février 1844, S., 44, 1, 779. Civ. cass., 5 juillet 1881, S., 83,
1, 463, D., 81, 1, 462. Bruxelles, 20 juin 1890, D., 91, 2, 217. Cpr.
Lyon, 13 décembre 1854, S., 56, 2, 41 ; Civ. cass., 3 février 1875, S.,
76, 1,206, D., 78,1, 327.38 Une modification de texte a rendu inutile la note 38 de la 4e édition.39 La doctrine et la jurisprudence sont d’accord pour reconnaître que
les lois abolitives de la féodalité n’ont pas frappé d’inefficacité les concessions
de cette nature, faites à des particuliers non seigneurs, et que,
d’un autre côté, l’art. 644 n’a porté aucune atteinte aux droits acquis en
vertu de pareilles concessions. Favard, Rép., v° Servitude, sect. II, § 1,
n° 16. Pardessus, I, 95. Duranton, V, 228. Daviel, II, 602 et 603. Demolombe,
XI, 159. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 868. Req., 23 ventôse
an x, S., 2, 2, 416. Grenoble, 17 juillet 1830, S., 31, 2, 81. Req.,
19 juillet 1830, S., 34, 1, 618, à la note. Req., 10 avril 1838, S., 38,
1, 842. Civ. rej., 9 août 1843, S., 44, 1, 6. Bordeaux, 13 juin 1849, S.,
49, 2, 544. Cons. d’État, 22 et 29 novembre 1851, S., 52, 2, 157 et 159.
Civ. rej., 17 juillet 1866, S., 66, 1, 425, D., 66, 1, 391. Req., 21 février
1893, S., 94, 1, 75, D., 93, 1, 319. Cpr. Civ. rej., 28 avril 1891, S., 95,
I, 502, D., 92, 1, 23. Voy. cep. en sens contraire : Merlin, Quest,,
v° Cours d’eau, § 1. Voy. aussi : Proudhon, op. cit., III, 1052 à 1054.
Toutefois, la Cour de cassation a décidé que lorsqu’il s’agit de moulins,
qui, construits par d’anciens seigneurs, sont restés en leur possession
ou dans celle de leurs représentants jusqu’aux lois abolitives de la94 DES DROITS. REELS.
production de titre, considérer comme établies, en vertu
de concessions de ce genre, les usines dont l’existence
remonterait à plus de trente ans antérieurement à 178940.
Quant aux autorisations données, depuis 1789, par l’autorité
administrative, soit pour la dérivation des: eaux et
la construction d’ouvrages, soit pour l’établissement
d’usines, il faut distinguer entre les concessions accordées
dans un but d’utilité générale, et les simples permissions
octroyées dans un intérêt privé. Les premières sont
opposables aux riverains qui ne peuvent jamais demander
la démolition de travaux autorisés par l’administration,
et n’ont, le cas échéant, que la ressource de réclamer des
dommages-intérêts 41. Les secondes, au contraire, réservant
toujours les droits des tiers 41 bis, ne mettent nulleféodalité,
l’existence ancienne de ces moulins ne forme point un titre
opposable aux autres riverains, et ne les empêche pas de réclamer
l’application des art. 644 et 645, alors même que, depuis l’abolition
de la féodalité, la propriété en aurait été transmise à des tiers. Civ.
cass., 21 juillet 1834, S., 34, 1, 615. Cette décision nous paraît parfaitement
juridique. La jouissance exclusive des eaux par l’ancien seigneur,
propriétaire du moulin, constituait pour lui bien moins un droit
privé qu’un droit seigneurial, qui n’a pu survivre à l’abolition de la
féodalité, et qui, par conséquent, n’était plus susceptible d’être ultérieurement
transmis avec la propriété du moulin. Cpr. sur ce point
l’arrêt précité du 21 février 1893 et le rapport de M. le conseiller Demangeat,
S., loc. cit. Voy ; en sens contraire : Pardessus et Demolombe,
locc. citt.
40 Pardessus et Duranton, locc. citt. Proudhon, Du domaine public, IV,
1162. Cornemin, Quest. de droit administratif, II,.p. 369, Daviel, II, 610.
Garnier, I, 118. Demolombe, loc. cit. Caen, 19 août 1837, S., 38, 2, 25.
Req., 23 avril 1844, S ;, 44, 1, 712. Co.ns. d’État, 15 mars 1844, S ;, 44,
2, 277.41 S’agissant de travaux ayantle caractère de travaux publies, l’action
en dommages-intérêts devrait être portée devant le Conseil de préfecture
conformément à la loi du 28 pluviôse an VIII. Com. f. f. Cons. d’État,
7 mai 1871, S., 72, 2, 318, D., 72, 3,43. Voy. pour les opérations d’élargissement
ou de redressement du cours d’eau, supra, note. 4.41bis. Loi du 8 avril 4898, art. 17. Malgré l’absence d’un texte formel,
l’existence d’une semblable réserve était déjà admise avant cette loi. Cpr.
Req,, 10. avril 1883, S., 85, 1, 376, D., 84, 1, 322. Req., 18 octobre
4886, S,, 87, 1, 24, D., 87, 1, 473. Tribunal de Mamers, 27 juin 4887,
S., 90, 1, 220, D., 90, 1, 360:DES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 95ment obstacle à ce que les riverains, lésés dans leurs
droits, ne saisissent les tribunaux de demandes tendant
non seulement à l’allocation d’indemnités, mais encore
à la. modification ou à la suppression des ouvrages ;entrepris
41 ter.41ter Nous croyons devoir, sur ce point, modifier la- solution adoptée
dans nos précédentes éditions. En effet, elle donnait une extension trop
considérable au principe de la séparation des pouvoirs. Que les mesures
prises par l’administration dans un intérêt général s’imposent à tous et
doivent être respectées par l’autorité judiciaire, rien de plus naturel.
(Com. f. f. Cons. d’État. 7 mai 1871, S., 72, 3, 318, D., 72, 3, 43. Cpr.
Civ. cass. ; 2 août 1876, S., 78, 1, 28, D., 77, 1, 351.) Mais il n’en est
plus ainsi lorsque l’acte administratif constitue une simple permission
individuelle ne présentant aucun caractère d’utilité publique. Un acte de.
cette nature ne doit pas pouvoir porter atteinte aux droits des tiers.
Aussi la jurisprudence tant de la Cour de cassation que du Conseil
d’État qui avait admis, à l’origine, une doctrine contraire à celle que
nous formulons au texte, s’est-elle modifiée. De nombreux arrêts sont
venus consacrer le système auquel nous nous rallions. Voy. sur ce revirement
de jurisprudence : le rapport de M. le conseiller Nachet et les
conclusions de M. l’avocat général Reverchon reproduits sous Req:,
16 avril 1873, S., 73, 1, 130, D., 73, l, 376. Voy. dans le sens de notre
opinion : Demolombe, XI, 193. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 868.
Aucoc, Conférences, II, 741, note 3. Civ. cass., 18 avril 1866, D., 66, 1,
249. Civ. cass., 22 janvier 1868, S., 68, 1, 128, D., 68,1, 197. Cons.
d’État, 18 novembre 1869, et les conclusions dé M. de Belbeuf, D., 71,
3, 83. Req., 14 mars 1870, S., 70, 1, 301, D., 70, 1, 330. Req., 16 avril
1873 précité. Tribunal des conflits, 26 décembre 1874, S., 75, 2,151, D.,
73, 3, 82. Req., 26 juin 1876, S., 77, 1, 271, D., 77, 2, 227. Req.,
11 juin 1877, S., 78, 1, 209, D., 78, 1, 409. Req., 2.3 juillet 1879,
S., 80, 1, 172, D., 80, 1, 127. Req., 6 juillet 1880, S., 80, 1, 340, D.,
80, 1, 445. Req., 10 avril 1883, S., 85, 1, 376, D., 84, 1, 322. Req.,
18 octobre 1886, S., 87, 1, 24, D., 87, 1, 173. Voy. en sens contraire :
Proudhon, op. cit., V., 1496. Req., 14 février 1833, D., 33, 1, 138 ;
Cons. d’État, 18 juillet 1838 et 22 mai 1840, S., 44, 2, 88, et 90 ; Req.,
26 janvier 1841, S.,41,1, 409 ; Douai, 13 juillet 1855, S., 56, 2, 237. Cpr.
Laurent, VII, 330 et suiv. Voy. aussi le rapport de M. Cuvinot au Sénat
(séance du 22 décembre 1882) , n° 202, p. 83. Mais ce document, ainsi que
l’a fait remarquer M. Léon Clément à la séance du 23 juin 1883 (Journ.
off. du 24 juin) , paraît avoir confondu les permissions délivrées dans
un intérêt privé avec les règlements généraux. — Il résulte de la doctrine
quivient d’être développée que si les tribunaux avaient ordonné la
modification de certains ouvrages édifiés par un riverain dans son intérêt96 DES DROITS RÉELS.
f. Indépendamment des droits d’usage dont il vient
d’être parlé, les riverains des cours d’eau naturels non
compris dans le domaine public, jouissent encore du droit
de pêche, et du bénéfice de l’accession sur les îles et îlots
qui se forment dans ces cours d’eau 42. Ils ont enfin, à
l’exclusion des non-riverains, la faculté d’extraire dans la
partie du lit qui leur appartient 42 bis du limon, du sable
et des pierres, à la condition dé ne pas modifier le régime
des eaux et de se conformer aux prescriptions légales
relatives au curage 42 ter. Loi du 8 avril 1898, art. 3,
§ 343.

5° Pour terminer l’explication de la matière qui forme
l’objet de ce paragraphe, il reste à exposer les règles relatives
aux attributions respectives du pouvoir judiciaire et
de l’autorité administrative, en ce qui concerne les cours
d’eau qui ne sont ni navigables, ni flottables.

A. Les contestations qui peuvent s’élever relativement
à l’usage des eaux courantes, sont de la compétence
exclusive des tribunaux, lorsque n’ayant pour objet que
l’existence, l’étendue, on le mode d’exercice des droits
des parties, elle n’engagent aucune question de police
privé, même avec l’assentiment de l’administration, celle-ci ne pourrait
pas prescrire le rétablissement dans leur état primitif des ouvrages ainsi
modifiés, à moins que ce rétablissement ne soit commandé par l’intérêt
supérieur du libre écoulement des eaux. Cons. d’État, 4 février 1876, S.,
78,2, 63, D., 76, 3, 71.42 Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 855, n° 7. Voy. à cet égard :
§ 201, texte n° 1, notes 18 à 20 ; § 203, texte, lett, c. Cpr. sur le droit
de pêche, Caen, 23 juillet 1879, S., 80, 1, 340, et sur pourvoi. Req.,
6 juillet 1880, S., loc. cit., D., 80, 1, 445.
4S bis Voy. sur la propriété du lit, supra, note 1.42ter Voy. sur le curage, supra, note 1.43 Avant la loi de 1898, le droit d’extraction spécifié au texte était
généralement reconnu aux riverains comme corollaire de l’obligation de
curage qui leur incombait, aux termes de la loi du 14 floréal an XI.
Demolombe, X, 152. Daviel, II, 546. Req., 20 février 1888, S., 88, 1,
477, D., 88, 1, 262. Cpr. Laurent, VI, 21. Voy. en sens contraire : Pau !
13 juin 1890, S., 91, 2. 210. — Cpr. sur l’interdiction de changer là
direction des eaux, supra, texte et note 26 bis.DES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 97des eaux et se renferment ainsi dans l’appréciation d’intérêts
privés 44.Les tribunaux saisis d’une demande de cette nature ne
peuvent, sous un prétexte quelconque, refuser de dire
droit aux parties en cause 45. Ainsi, lorsqu’un usinier provoque
la destruction d’un barrage construit sans autorisation
par un riverain inférieur, comme faisant refluer
les eaux d’une manière préjudiciable au mouvement de
son usine, le juge devant lequel la demande est portée
ne peut refuser d’y statuer, en renvoyant au préalable les
parties devant l’autorité administrative, pour faire fixer la
hauteur de la retenue d’eau 46. Ainsi encore, le tribunal,
saisi d’une contestation engagée entre deux riverains au
sujet de la répartition des eaux 46 bis, ne peut se dispenser44 Civ. cass., 19 frimaire an VIII, S., 1, 1, 271. Cons. d’État, 7 octobre
1807, S., 16, 2, 197, et 28 novembre 1809, S., 10, 2, 73. Req., 30 août
1830, S., 31, 1, 42. Caen, 19 août 1837, S., 38, 2, 25. Req., 26 juillet
1854, S., 55,1, 52. Req., 16 avril 1856, S., 57, 1, 202. Cons. d’État,
1er septembre 1838, S., 59, 2, 456. Req., 29 juin 1859, S., 60,1, 158.
Cons. d’État, 20 juillet 1860, S., 60, 2, 502. Civ. rej., 15 février 1860,
S., 61, 1, 56. Cons. d’État, 8 avril 1865, S., 66, 2, 292. Req., 11 mai
1868, S., 68, 1, 283, D., 68, 1, 468. Cpr. Req., 6 juillet 1868, S., 69, 1,
212, D., 69, 1, 101. Civ. cass., 13 février 1872, S., 72, 1, 29, D., 73,
1, 23. Civ. cass., 6 mai 1874, S., 75, 1, 9, D., 74, 1, 377.13 Cpr. Civ. cass., 10 avril 1821, S., 21, 1, 316.46 Voy. en sens contraire : Req., 28 décembre 1830, S., 31, 1, 44.
Pour rejeter le pourvoi, la Cour de cassation s’est fondée sur l’art. 16,
tit. II de la loi des 28 septembre-6 octobre 1791, d’après lequel c’est à
l’autorité administrative qu’il appartient de fixer la hauteur à laquelle
doivent être tenues les eaux des moulins et autres usines. Mais cette
attribution, qui n’est conférée à l’administration qu’en vue de l’utilité
publique, ne pouvait apporter aucune restriction à la compétence des
tribunaux, dans une contestation qui ne portait que sur des droits et des
dommages privés, et ne soulevait aucune question de police des eaux.
Nous ajouterons que le jugement qui aurait ordonné la suppression du
barrage établi sans autorisation ne pouvait en rien entraver l’exercice
du pouvoir réglementaire de l’administration. Cpr. dans le sens de notre
opinion : Laurent, VII, 339. Civ. cass., 5 mars 1833, S., 33, 1, 479, et
Riom, 31 octobre 1889, D., 91, 2, 230.46bis Un non-riverain ne peut solliciter un règlement de cette nature.
Bourges, 23 mai 1891, D., 92, 2, 341.—
III. 7
98 DES DROITS REELS.
d’y statuer, par.la raison que le volume d’eau ne serait
pas connu, ou que tous les ayants droit ne seraient pas en
cause 47.

Lorsqu’il s’agit d’une rivière ou d’un ruisseau alimenté
par des affluents, les riverains du cours d’eau principal
sont admis à faire régler judiciairement l’usage des eaux
non seulement à rencontre des autres riverains de ce
cours d’eau, mais encore avec ceux dont les propriétés
sont traversées ou bordées par les affluents 48.

Pour la décision des contestations relatives à la répartition
des eaux entre les riverains auxquels elles peuvent
être utiles, les tribunaux doivent s’attacher à concilier
l’intérêt de l’agriculture avec le respect dû à la propriété
48 bis. Art. 64548 ter. Il en résulte qu’ils violeraient
la loi en rejetant une demande tendant à faire régler
l’usage des eaux, par le motif que leur répartition entre
tous les intéressés aurait pour résultat de rendre illusoire
47 II appartient, en effet, aux tribunaux de prescrire toutes les voies
d’instruction nécessaires pour déterminer le volume d’eau, et pour le
répartir équitablement entre les parties en cause, sans qu’ils aient à se
préoccuper des intérêts et des droits des autres riverains, qui ne figurent
pas dans l’instance, et dont ils peuvent d’ailleurs ordonner la mise en
cause, s’ils le jugent convenable. Daviel, III, 990. Laurent, VII, 342.
Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 859. Req., 18 décembre 1863, S., 66.
1, 55. Civ. cass., 5 juillet 1881, S., 81, 1, 463, D., 81, 1, 462. Voy. cep.
en sens contraire : Req., 25 novembre 1857, S., 58, 1, 455.48 Demolombe, XI, 197. Laurent, VII, 341. Civ. cass., 3 décembre
1846, S., 46, 1, 211 et la note.48 bis Civ, cass., 21 août 1844, S., 44, 1, 737. Montpellier, 12 janvier
1870, S., 70, 2, 24-4, D., 71, 2, 70. Bourges, 29 janvier 1872, S., 72, 2,
187, D., 72, 2, 61. Cpr. sur l’irrigation par un riverain, de propriétés
non riveraines : Civ.. rej., 8 novembre 1854, S., 55, 1, 49 ; Colmar,.
9 avril 4864, S., 62, 2, 457. Voy. aussi quant à la faculté pour le juge
de prescrire dès expertises en pareille matière. Req., 46 janvier 4877.
S., 79, 4, 244, D., 78, 1, 260.18ter La loi du 8 avril 1898 n’a apporté aucun changement à l’art. 645.
Cpr. sur ce. point, note 11 ter, supra. Il convient de remarquer que les,
intérêts de l’industrie pourraient, malgré le silence de ce texte, être pris
en considération par le juge, pour la solution des litiges concernant la
répartition des eaux. Cpr. Loi du 8 avril 1898, art. 9. Voy. aussi supra.
texte et note 20.DES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 99le. droit du propriétaire supérieur, contre lequel la demande
est formée 49.Le pouvoir modérateur que l’art. 645 confère aux tribunaux
cesse lorsque la répartition et le mode de jouissance
des eaux se trouvent déjà déterminés, soit par des
conventions ou des décisions judiciaires intervenues entre
tous les intéressés 50, soit par des règlements locaux 50 bis,
c’est-à-dire par des règlements administratifs 50 ter, établis
pour toute l’étendue d’un cours d’eau, où pour une partie
de son parcours 51. Art 645.49 Civ. cass., 4 décembre 1861, S., 62, 1, 161. Civ. cass., 17 décembre
1861, S., 62, 1, 165.30 Laurent, VII, 344. Req., 8 septembre 1814, S., 15, 1, 26. Cpr.
Req., .2 août 1827, S., 28, 1, 63 ; Caen, 5 décembre 1827, S., 30, 2,
206 ; Req., 16 mai 1876, S., 77, 1, 63, D., 77, 1, 78 ; Req., 23 mars 1891,
S., 95, 4, 11, D., 92, 1, 165. — Il en serait autrement s’il s’agissait de
conventions qui ne fussent pas intervenues entre tous les intéressés, ou
qui n’eussent pas réglé entre eux tous la répartition des eaux. Civ. cass.,
10 avril 1821, S., 21, 1, 316. Civ. cass., 17 décembre 1861, S., 62, 1,
165. Cpr. Req., 19 juillet 1865, S., 66, 1, 163.50bis Voy. sur les effets de semblables règlements au point de vue
pénal. Crim. cass., 16 février 1872, D., 72, 1, 384. Crim. cass., 21 février
1879, S., 80, 1, 43, D., 79, 1, 377. Crim. rej., 21 juillet 1882, S.,
83, 1, 334, D., 83, 1, 322.30ter Les règlements particuliers dont parle l’art. 645 à côté des règlements
locaux sont les conventions ou décisions judiciaires dont il vient
d’être question. Cpr. Req., 16 mai 1876, S.,.77, 1, 63, D., 77, 1, 75.
Voy. cep. Req., 2 mars 1869, S., 70, 1, 339, D-, 71, 1, 200, où le mot
règlement particulier est appliqué à un arrêté préfectoral.31 Demolombe, XI, 192. Req., 5 avril 1837, S., 37, 1, 892. Civ. rej.,
19 avril 1841, S., 41, 1, 601. Req., 2 mars 1869, S., 70, 1, 359, D., 71,
1, 280. Req., 24 avril 1872, S., 72, 1, 156, D., 72, \, 404, Civ. cass.,
2.août 1876, S., 78, 1, 28, D., 77, 1, 351. Civ. rej,, 19 juin 1877, S.,
78, 1, 53, D., 77, 1, 483. Nancy, 4 novembre 1887, D,, 91, 1, 37. — Il
convient de remarquer, d’une part, qu’une simple permission administrative
ne mettrait pas obstacle, comme un règlement local proprement
dit, au pouvoir régulateur des tribunaux (Req., 10 mars 1879, S., 81,
1, 407, D., 80, 1, 31. Cpr. Orléans, 12 mai 1883, S., 84, 2, 181, D.,
85, 2, 119. Voy. cep. Req., 31 juillet 1872, D., 74,1, 34 et la note)  ; et,
d’autre part, que la seule existence d’un véritable règlement administratif
n’empêcherait pas l’autorité judiciaire de statuer, pourvu que sa
décision respectât ce règlement. (Voy. arrêt précité de 1879 et Req,,100 DES DROITS RÉELS.
Mais, dans le cas même où, à raison de l’absence de
conventions, décisions, ou règlements de cette nature, il
y a lieu, par les tribunaux, de procéder à la répartition
des eaux entre les parties en cause, ils ne peuvent faire
usage du pouvoir qui leur est conféré par l’art. 645, que
sous la condition de respecter les droits à l’usage des
eaux, dérivant de la loi 51 bis, ainsi que ceux qui auraient
été acquis par titre, par destination du père de famille,
par prescription, ou par l’effet d’une concession 52.

Les règlements d’eau faits par les tribunaux dans les
limites de leurs attributions échappent au contrôle de la
Cour de cassation 82 bis. Ces règlements sont susceptibles
d’être modifiés par des décisions judiciaires ultérieures
52 ter.

Les tribunaux compétemment saisis d’une demande en
répartition d’eau sont autorisés à ordonner l’établissement
des ouvrages nécessaires pour assurer à chacun des
riverains la portion d’eau qui lui est attribuéeS 3.
31 juillet 1893, S., 96, 1, 35.) Les tribunaux devraient même assurer
l’application de cet acte administratif (Req., 26 juillet 1881, S., 82, 1,
210) , mais ils seraient incompétents pour l’interpréter (Civ. cass.,
5 juillet 1881, S., 83, 1, 463, D., 81, 1, 462. Req., 28 février 1883, S.,
83, 1, 470, D., 83, 1, 209). — Notons enfin que si les riverains ont joui
des eaux suivant un. mode déterminé par un usage ancien et constant,
cet usage peut faire présumer l’existence d’un règlement et en tenir lieu.
Demolombe, XI, 194. Cpr. Civ. rej., 10 décembre 1855, S., 36, 1, 241.
Cpr. sur le cas où le règlement administratif aurait prescrit des mesures
ayant un caractère simplement facultatif. Req., 19 janvier 1892, D., 93,
1, 142.31 bis Civ. cass., 23 août 1882, S., 85, 1, 366, D., 83, 1, 237. Civ.
cass., 6 juillet 1897, D., 98, 1, 536.52 Voy. sur l’ensemble de cette proposition : texte n° 4, lett. d et e,
supra.52bis Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 858 ; Baudry-Lacantinerie,
Précis, I, 1447. Req., 8 janvier 1868, S., 68, 1, 64, D., 68, 1, 116.
Req., 17 juin 1868, D., 69, 1, 12. Req., 29 mai 1876, S., 76, 1, 304,
D., 77,1,79.52ter Baudry-Lacantinerie, Précis, I, 1447. Req., 11 mars 1867 D
67, 1, 352. Req., 29 mai 1876, S., 76, 1, 304, D, 77, 1, 79 Req.,
16 juin 1884, S.. 84, 1, 341, D., 85, 1, 151.53 Daviel, III, 989. Laurent, VII, 346. Req., 19 avril 1865, S., 65,DES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 101B. L’autorité administrative est chargée de la conservation
et de la police des cours d’eau non navigables et
non flottables 54. Loi du 8 avril 1898, art. 855.Il lui appartient, à cet effet, de prendre, dans un but
d’intérêt général, les mesures destinées soit à faciliter
le libre écoulement des eaux ou à prévenir les dommages
qu’elles pourraient causer, soit à en assurer le meilleur
mode de jouissance ou de distribution 56.I, 264. Req., 11 mai 1868, S., 68, 1, 285, D., 68, 1, 468. Req.,
22 février 1870, S., 70, 1, 190, D., 70, 1, 335. Civ. rej., 19 juin 1877,
S-, 78, 1, 53, D., 77,1, 483. Req., 4 avril 1892, S., 95, 1, 435, D., 92,
1, 304. Cpr. Req., 7 décembre 1885, S., 87, 1, 295, D., 86, 1, 247.34 Le droit de police de l’administration est général et il s’étend aux
eaux d’un canal artificiel empruntées à une rivière aussi bien qu’à l’eau
de cette rivière elle-même. Civ. cass., 2 mars 1868, S., 68, 1, 245, D.,
68, 1, 153. Crim. cass., 3 décembre 1868, D., 68, 5, 157. Cons. d’État,
16 décembre 1881, D., 83, 5, 180, et 30 mai 1884, D., 85, 3, 106. Il
porte également sur les étangs alimentés par des cours d’eau. Tribunal
des conflits, 13 décembre 1890 et les conclusions de M. le commissaire
du gouvernement Jagerschmidt, D., 92, 3, 59.55 Avant la loi du 8 avril 1898, les attributions de l’autorité administrative
en cette matière étaient réglées par les textes suivants : Loi des
22 décembre 1789-8 janvier 1790 sur les assemblées administratives,
sect. III, art. 2, n° 6 ; Loi en forme d’instruction des 12-20 août 1790,
chap. VI ; Loi sur la police rurale des 28 septembre-6 octobre 1791,
art. 15 et 16 ; Loi du 14 floréal an XI sur le curage des canaux et rivières
non navigables ; Décret du 25 mars 1852 sur la décentralisation
administrative, art. 4 et tableau D, modifié par le décret du 13 avril
1861, art. 2. — La loi de 1898 n’ayant abrogé expressément que celle
du 14 floréal an XI, les autres dispositions qui viennent d’être énumérées
demeurent en vigueur, en tant du moins qu’elles ne seraient pas
en opposition avec des prescriptions de la loi nouvelle.36 Ce double objet des pouvoirs de l’administration : écoulement et
répartition des eaux, se déduit de l’ensemble des lois citées à la note
précédente. En ce qui concerne spécialement la distribution de l’eau, la
loi des 12-20 août 1790 confère en termes exprès aux assemblées administratives
la mission de « diriger, autant qu’il sera possible, toutes les
eaux de leur territoire vers un but d’utilité générale d’après les prin« 
cipes de l’irrigation ». La loi du 8 avril 1898 n’a fait sur ces différents
points que consacrer les principes antérieurement admis. Cpr. sur ces
principes : Daviel. II, 561. Garnier, IV, 1145. Foucart, Droit adm., II,
1441. Laurent, VII, 314 et suiv. Req., 9 mai 1843, S., 43, 1, 769. Crim.102 DES DROITS RÉELS.
Le pouvoir de l’administration en cette matière s’exerce
tantôt par voie de disposition générale, tantôt sous forme
de décisions particulières.
a. Lorsqu’il est nécessaire de fixer le régime général
d’un cours d’eau, il est procédé à cette réglementation
par un décret rendu après enquête et dans la forme des
règlements d’administration publique. La répartition des
eaux entre les divers intéressés se fait en conciliant, dans
la mesure du possible, les intérêts de l’agriculture et de
l’industrie avec le respect dû à la propriété et aux droits
ou usages antérieurement établis. Loi précitée, art. 9.

Un arrêté préfectoral suffit lorsqu’il s’agit uniquement
d’opérer la répartition des eaux de la manière prescrite
par les anciens règlements ou les usages locaux, alors
même que la mesure porterait sur toute l’étendue ou sur
une portion importante du cours d’eau 37.
cass., 22 janvier 1858, S-, 58, 1, 402. Civ. rej., 29 novembre 1859, S.,
60, 1, 337. Agen, 24 juillet 1865, S., 66, 2, 113.57 Décret du 43 avril 1861, art. 2 (ayant complété le tableau D du
décret du 25 mars 1852). Les attributions conférées par ces textes aux
préfets ne paraissent pas avoir été modifiées par la loi du 8 avril 1898.
Lorsqu’il n’y a ni anciens règlements, ni usages locaux ou qu’il est
nécessaire de modifier ceux qui existent, la compétence des préfets cesse.
Cette règle, qui ressort de l’art. 9 de la loi nouvelle, a été consacrée
depuis longtemps par la jurisprudence du Conseil d’État. Cons. d’État,
26 janvier 1877, D., 77, 3, 44 et les renvois. Cons. d’État, 5 février
1886, D., 87, 5, 176. Cpr. cep. Cons. d’État, 9 janvier 1885 et l’avis du
Cons. d’État du 7 juin 1876 inséré en note, S., 86, 3, 45, D., 86, 3, 73,
— Sur les pouvoirs des préfets relativement à l’organisation des syndicats
en matière d’eaux, voy. les lois du 21 juin 1865, du 22 décembre
1888 et le décret du 9 mars 1894. — Quant à l’autorité municipale, elle
n’exerce pas, en principe, un droit de police sur les cours d’eau non
navigables. Cpr. art. 7 de la loi sur la police rurale du 21 juin 1898. Voy.
aussi Cons. d’État, 7 décembre 1877. D., 78,5, 208. Mais les préfets peuvent
transmettre des délégations aux maires, à l’effet d’assurer cette police.
Art. 16 de la loi du 8 avril 18118 et rapport de M. Cuvinot au Sénat
du 22 décembre 1882, n° 202, p. 83. Les maires ont, en outre, qualité pour
prendre les mesures urgentes destinées à prévenir les inondations ou à
pourvoir à la salubrité de la commune. Art. 1, 2, 7, 21 de la loi précitée
du 21 juin 1898 et art. 97, n° 6 de la loi du 5 avril 1884. Voy. aussiDES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 103
Les règlements généraux de l’administration intervenus
dans les conditions prévues par la loi ne sont pas
susceptibles d’être attaqués par la voie contentieuse, sous
le prétexte qu’ils porteraient atteinte à des droits privés 58.

Mais si leur application avait eu pour conséquence
l’exécution de travaux publics, les riverains pourraient,
conformément au droit commun, réclamer la réparation
du dommage résultant pour eux de ces travaux 59, ou se
prévaloir, le cas échéant, des principes relatifs à l’expropriation
pour cause d’utilité publique. D’un autre côté,
les droits acquis par titre ou par prescription continueraient
à produire, entre les parties, ceux de leurs effets
qui seraient compatibles avec les dispositions du règlement
administratif 60. Le seul fait que ce règlement aurait
amélioré la situation de l’un des usagers au détriment des
droits de l’autre, ne saurait d’ailleurs motiver, de la
part de ce dernier, l’introduction d’une demande en dommages-intérêts
contre le riverain avantagé 61.
Picard, Traité des eaux, II, p. 13, lettre c. Crim. cass., 21 mars 4879,
S., 80, 1, 45 ; Crim. rej., 2 août 1889, D., 89, 5, 186 ; Crim. rej., 19 mai
1892, S., 92, 1, 472, D., 93,1, 48.38 Foucart, Droit administratif, III, 1441. Ducrocq, Cours de droit adm.,
II, 986. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 867. Cons. d’État, 23 août
1836, S., 37, 2, 43. D., Rép., v° Eaux, n° 430 (2° esp.). Cons. d’État,
9 février 1854. Lebon, p. 91.59 Voy. le rapport de M. Cuvinot au Sénat du 22 décembre 1882,
n° 202, p. 82. Cpr. aussi: Civ. cass., 30 août 1865, D., 65, 1, 354.
Com. f. f. Cons. d’État, 7 mai 1871, S., 72,2, 318, D., 72, 3, 43.60 Demolombe, XI, 199.61 Nous croyons devoir modifier en ce sens, l’opinion émise dans nos
précédentes éditions. Un règlement général, régulièrement fait par l’administration
dans un intérêt public, constitue un fait du prince qui s’impose
à tous. S’il a pour conséquence de supprimer ou de réduire certains
droits, cette modification ne peut autoriser les riverains atteints dans
leurs intérêts à réclamer une indemnité aux usagers bénéficiant de la
situation nouvelle. Elle n’est, en effet, nullement l’oeuvre de ces derniers
et ils se trouvent désormais placés dans l’impossibilité absolue d’assurer
le maintien des droits antérieurement exercés par leurs coriverains.
Voy. en ce sens : Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 867. — Faisons
remarquer que deux arrêts de la cour d’Agen en date des 24 et 26 juil-104 DÈS DROITS RÉELS.
Les tribunaux doivent assurer l’exécution des règlements
faits par l’administration pour la police et la conservation
des eaux 62, nonobstant toutes conventions contraires,
et sans égard à la plus longue possession 63.
b. Indépendamment des règlements généraux dont il
vient d’être parlé, et qui s’appliquent à l’ensemble d’une
région ou à des groupes importants d’usiniers ou d’agriculteurs,
l’autorité administrative peut prescrire, sur des
points déterminés d’un cours d’eau, les mesures propres
à assurer le libre écoulement des eaux et à prévenir tous
dommages 64.

C’est ainsi qu’elle fixe la hauteur des retenues 65 et
let 1865 S., 66, 2, 113 et 115, D., 65, 2, 189 et 190, qui paraissent, à
première vue, en opposition avec la doctrine professée au texte, ne lui
sont, en réalité, nullement contraires. Dans la première espèce, il s’agissait
de travaux entrepris en exécution d’un règlement administratif,
mais qui n’avaient pas donné la répartition égale des eaux prévue par
ce règlement. Une action en dommages-intérêts était, dès lors, parfaitement
recevable de la part des riverains lésés. Dans la seconde espèce,
on n’était pas en présence d’un règlement général, mais d’une permission
individuelle octroyée dans un intérêt privé. Voy. sur ce point la
suite du texte. Cpr. en sens contraire : Foucart, op. cit., II, 1441.62 Cpr. les arrêts cités à la note 51 supra.63 Code civil, art. 6. Juri publico non praescribitur. Proudhon, op. cit.,
V, 1521 à 1525. Daviel, II, 566. Civ. cass., 23 mars 1810, S., 10, 1, 215.
Cons. d’État, 7 janvier 1831, S., 31, 2, 349. Paris, 30 avril 1844, S., 44,
2,483. Req., 3 août 1863, S., 63, 1,413, D., 64, 1, 43. Civ. cass.,
2 mars 1868, S., 68, 1, 245, D., 68, 1, 153. Toulouse, 28 février 1877,
D., 77, 2, 62. Cpr. cep. Demolombe, XI, 183 ; Laurent, VII, 329 ; Grenoble,
17 août 1842, S., 44, 2, 482.04 Il n’appartient pas à l’autorité judiciaire de connaître de la légalité
des mesures prescrites, à cet égard, par l’administration, ni d’en suspendre
l’exécution. Tribunal des conflits, 13 décembre 1890, D., 92, 3, 59. Il
ne lui appartient pas davantage de statuer sur les dommages-intérêts
réclamés contre l’État, à l’occasion de travaux légalement ordonnés par
l’administration. Tribunal des conflits, 5 novembre 1892, S., 94, 3, 82.63 Le fait que la retenue concernerait une usine établie antérieurement
à 1789 n’empêcherait nullement l’exercice du droit de police de
l’administration. Cons. d’État, 3 juin 1881, D., 82, 3,107. Cons. d’État.
9 février 1883, D., 84, 3, 100. Cons. d’État, 20 novembre 1891, S,, 93,
3, 108.DES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 105ordonne, s’il y a lieu, la démolition ou la modification
des ouvrages mettant obstacle à la marche régulière des
eaux 66.Elle accorde également les autorisations exigées 67 pour
la construction des barrages ou de tout autre ouvrage
destiné à l’établissement d’une prise d’eau, d’un moulin
ou d’une usine. Loi du 8 avril 1898, art. 11.C’est au préfet qu’il appartient de prendre les diverses
mesures dont il vient d’être parlé 68.Il statue, après enquête 69, sur les demandes ayant pour
objet : 1° l’établissement d’ouvrages intéressant le régime
ou le mode d’écoulement des eaux ; 2° la régularisation des
usines et ouvrages établis sans permission et n’ayant pas
de titre légal ; 3° la révocation ou la modification des
permissions précédemment accordées. Loi précitée, art. 12.En ce qui concerne les conséquences légales des arrêtés
préfectoraux, pris en la matière qui nous occupe, il faut86 On ne pourrait, pour s’opposer à l’exécution des mesures prescrites
par l’administration dans l’intérêt général, se prévaloir de droits privés,
notamment de droits de servitude ou de propriété. Cons. d’État, 19 mars
1868, D., Supp., v° Eaux, n° 417. Cons. d’État, 9 août 1880, D., 81, 3,
91. Cons. d’État, 16 décembre 1881, D., 83, 5, 180. Voy. aussi la note
précédente.67 L’autorisation administrative n’est pas exigée pour des travaux
autres que ceux qui sont énumérés à l’art. 11 de la loi du 8 avril 1898,
alors même qu’ils seraient exécutés au-dessus du cours d’eau ou sur ses
bords. Mais ces ouvrages entrepris aux risques et périls du constructeur
ne pourraient être maintenus qu’autant qu’ils ne préjudicieraient pas à
l’écoulement des eaux et ne causeraient aucun dommage aux propriétés
voisines. Loi précitée, art. 10. Voy. sur cet article qui formait l’art. 19
du projet de loi primitif, le rapport de M. Cuvinot au Sénat du 22 décembre
1882, n° 202, p. 77 et 78.68 Ce pouvoir a été conféré aux préfets par les lois suivantes : Loi des
22 décembre 1789-8 janvier 1790, sect. III, art. 2, n° 6. Loi des 12-20
août 1790, chap. VI. Loi des 28 septembre-6 octobre 1791, art. 15 et
16. Décret du 25 mars 1852, art. 4, et décret du 13 avril 1861, art. 2.
Loi du 8 avril 1898, art, 12 et suiv.69 L’art. 12 in fine de la loi du 8 avril 1898 dispose que la forme de
l’instruction devant précéder l’arrêté préfectoral sera déterminée par un
règlement d’administration publique.106 DES DROITS RÉELS.
distinguer ceux de ces actes qui sont commandés
par l’intérêt général de ceux qui ne constituent que de
simples permissions accordées dans un intérêt privé 70.

Les premiers produisent des effets analogues à ceux
qui sont attachés aux règlements généraux dont il a été
précédemment question 70 bis. L’utilité des mesures prescrites
par le préfet ne peut être discutée par la voie contentieuse
71 et l’exécution de ses arrêtés doit être assurée
par les tribunaux 73.

Les actes de la seconde catégorie ne mettent, au contraire,
nullement obstacle à ce que l’autorité judiciaire
examine les réclamations des riverains qui se prétendent
lésés dans leurs droits par les travaux que le permissionnaire
a entrepris. Les tribunaux ont, en pareil cas, la
faculté non seulement d’accorder des dommages-intérêts,
mais même de prescrire la modification ou la suppression
des ouvrages autorisés par l’administration 73.

Les parties intéressées peuvent, d’ailleurs, former contre
l’arrêté qui a octroyé la permission, des réclamations sur
lesquelles il est statué par un décret rendu sur l’avis du
70 Sans doute, lespréfets ne doivent permettre à un riverain d’entreprendre
le travail pour lequel une autorisation est sollicitée qu’autant
que l’ouvrage projeté n’est pas de nature à nuire à l’intérêt public ; mais
en pareil cas, l’acte administratif n’a pas pour objet direct et immédiat
de pourvoir à cet intérêt. Il ne statue, en réalité, que sur une demande
faite dans l’intérêt particulier du pétitionnaire.70bis Voy. sur l’assimilation à établir entre les arrêtés individuels
pris en vue de l’intérêt public et les règlements généraux : Crim. rej.,
21 juillet 1882, S., 83, 1, 334, D., 83, 1, 332.71 Com. f. f. Cons. d’État, 14 août 1871, D., 72,3. 49. Cons. d’État,
3 juin 1881, D., 82, 3, 107. Cons. d’État, 8 août 1892, S., 94, 3, 77'.
Cpr. Cons. d’État, 19 février 1886, D., 87, 3, 79. Cons. d’État, 28 février
1896, D., 97, 3, 27. Voy. cep. Cons. d’État, 23 mars 1870, D., 71,
3, 29. — Le refus de prescrire une mesure ne donnerait pas davantage
ouverture à un recours contentieux. Cons. d’État, 30 mai 1879, D., 79,
3, 92.73 Cpr. les arrêts cités à la note 51, supra.73 Voy. sur ce point texte n° 4, lettre e et note 41 ter. La thèse développée
dans cette note se trouve tonifiée par l’art, 17 de la loi du 8 avril
1898, qui réserve expressément les droits des tiers.DES SERVITUDES RÉELLES. § 246. 107
Conseil d’Etat, sans préjudice du recours contentieux
pour excès de pouvoir. Loi précitée, art. 13 74.

Les travaux pour lesquels l’autorisation est nécessaire
n’ont pas d’existence légale, au regard de l’administration,
lorsqu’ils ont été entrepris sans son assentiment.
Elle reste toujours libre d’en ordonner la suppression
sans indemnité 75. Mais en ce qui concerne les rapports
d’intérêt privé entre les riverains, de pareils ouvrages
n’en sont pas moins susceptibles de fonder une possession
utile garantie par l’action possessoire et pouvant
même servir de point de départ à la prescription 76.

Quand la permission a été régulièrement obtenue,
l’administration ne peut, en principe, la révoquer ou la
modifier que moyennant indemnité. Il en est toutefois
autrement, en cas de survenance d’un règlement général,
ou lorsque la modification est nécessaire soit pour assurer
la salubrité publique, soit pour prévenir ou faire cesser
les inondations. Loi précitée, art. 14 77.
74 L’expression parties intéressées employée par le législateur de 1898
est aussi large que possible. Elle s’applique, par conséquent, aux tiers
qui se prétendent lésés par l’arrêté préfectoral comme au pétitionnaire
dont là demande a été repoussée ou qui se plaint des conditions que
l’administration lui a imposées. Avant la loi de 1898, la question de
savoir si les tiers pouvaient recourir au Ministre par la voie administrative
était susceptible de controverse. Voy. D., Supp., v° Eaux,
n° 378.73 Daviel, II, 613. Proudhon, Du dom. public, IV, 1260, 1261 et 1441.
Demolombe, XI, 160. Cons. d’État, 20 mai 1843, S., 43, 2, 428. Cons.
d’État, 29 mars 1855, S., 55, 2, 643.76 Daviel, II, 541. Proudhon, op. cit., IV, 4452. Troplong, De la
prescription, I, 146. Demolombe, loc. cit. Req., 14 août 1832, S., 32, 1,
733. Req., 20 janvier 1845, S., 45, 1, 151. Req., 26 juillet 1864, S., 64,
1, 438, D., 65, 1, 70. Cpr. § 185, texte n° 5 et note 54.77Des règles analogues seraient applicables aux modifications prescrites
par l’administration pour les usines ayant une existence légale. Cpr.
Huc, IV, 289 ; Ducrocq, Cours de droit adm., II, 1003. Voy. aussi ce
dernier auteur, loc. cit., sur la clause de non-indemnité insérée dans les
arrêtés préfectoraux. Cpr. également l’arrêt du Conseil d’État du 20 janvier
1882, D., 83, 3, 47, relatif à une usine établie avant 1566 sur une
rivière navigable.108 DES DROITS RÉELS.
L’autorisation administrative ne soustrait pas, d’ailleurs,
les propriétaires ou fermiers de moulins et usines à l’obligation
de répondre des dommages causés aux chemins et
aux propriétés. Loi précitée, art. 1578.

Faisons remarquer, en terminant, que si l’autorité
administrative peut, dans un but de police ou d’utilité
générale, faire des règlements sur le régime des cours
d’eau non navigables ni flottables, il lui est interdit d’user
de ce pouvoir pour statuer sur des réclamations d’un intérêt
purement privé ; les décisions qu’elle prendrait à cet
effet seraient entachées d’excès de pouvoir et annulables
comme telles par la voie contentieuse 79.
78 Cette obligation était déjà inscrite dans l’art. 16 de la loi sur la
police rurale des 28 septembre-6 octobre 1791.79 Proudhon, op. cit., V, 1499 à 1503. Cormenin, Ouest, de droit administratif,
II, p. 41 à 44. Foucart, op. cit., III, 1457. Cons. d’État,
14 juin 1852, S., 52, 2, 698. Cons. d’État, 20 juillet 1860, S., 60, 1,
502. Cons. d’État, 15 avril 1866, S., 67, 2, 204. Cons. d’État, 19 mars
1868, S., 69, 2, 92, D., Suppl., v° Eaux, n° 417. Cons, d’État, 9 juin
1876, D., 76, 3, 96. Cons. d’État, 18 janvier 1878, D., 78, 3, 67. Cons.
d’État, 17 juillet 1891, S., 93, 3, 90, D., 93, 3, 3. Cons. d’État, 1er décembre
1893, D., 94, 3, 88. Cons. d’État, 8 août 1894, D., 95, 3, 13.
Cons. d’État, 29 novembre 1895, D., 96, 3, 88. — Voy. sur le cas où
l’acte administratif invoquerait un prétendu intérêt général qui n’existerait
pas en réalité. Cons. d’État, 19 janvier 1894, D., 95, 3, 10. - Il
faut se garder de confondre le cas que nous examinons avec celui dans
lequel l’administration accorde à un particulier l’autorisation d’établir
une usine ou d’édifier un ouvrage sur un cours d’eau non navigable.
Sans doute, dans cette hypothèse, la décision n’intervient encore que
dans un intérêt privé (Voy. note 70 supra)  ; mais il y a lieu de remarquer
que, pour la rendre, l’administration se préoccupe surtout du point de
savoir si le travail projeté est susceptible ou non de nuire au libre écoulement
des eaux. C’est là essentiellement une question d’intérêt général
et qui rentre, par conséquent, dans les attributions de l’administration.
Les arrêtés pris en pareille matière ne tranchent jamais, d’ailleurs, de
contestations privées. Ils ne sont rendus que sous la réserve des droits
des autres riverains, qui restent libres, malgré l’existence de ces actes,
d’agir en justice contre le permissionnaire. (Voy. supra, texte et
notes 41 bis, 41 ter.)  Cpr. sur celle question : Cons. d’État, 15 février
1866 et les conclusions de M. le commissaire du Gouvernement Aucoc,
D., 66, 3, 73. Picard, op. cit., II, p. 35, lettre g. Cons. d’État, 18 juillet
1884, D., 86, 3,18.DES SERVITUDES RÉELLES. § 247. 109II. — DES SERVITUDES ÉTABLIES PAR LE FAIT DE L’HOMME.§ 247.Notions générales sur les servitudes établies
par le fait de l’homme.

1° Tout propriétaire peut, en général, imposer à son
héritage, au profit d’un héritage appartenant à un autre
propriétaire, telles charges que bon lui semble 1. Les
seules restrictions apportées à l’exercice de cette faculté
sont : que ces charges ne présentent rien de contraire à
l’ordre public 4 bis ; et que, d’un autre côté, elles ne soient
ni imposées à la personne, ni créées en faveur de la personne.
Art. 686.

Il résulte de la dernière de ces restrictions, que la
convention par laquelle une personne s’engagerait à certains
services ou prestations, fût-ce même pour la conservation
ou l’exploitation d’un fonds déterminé, ne serait
pas constitutive d’une servitude réelle, et que les effets en
seraient régis par les règles relatives au louage d’ouvrage
ou de services 1 ter.
1 Voy., comme exemples de charges de diverse nature, celles qui sont
indiquées dans la suite du texte et aux notes 7 à 7 ter, infra. Voy.
aussi Laurent, VIII, 220 et suiv. ; Lyon, 10 décembre 1868, D., 69,
2, 71 ; Req., 29 avril 1872, S., 73, 1, 308, D., 73, 1, 132. Req.,
22 février 1881, S., 82, 1, 111, D., 81, 1, 407. Caen, 26 mai 1886, D.,
87, 2, 81.1bis Le droit concédé à titre de servitude au propriétaire d’une
maison, d’ouvrir sur la cour de son voisin des fenêtres et de jeter des
immondices par ces ouvertures, ne devrait pas être considéré comme
contraire à l’ordre public, malgré les dispositions de l’art. 475, n° 8, du
Code pénal. Ces dispositions n’ont, en effet, pour objet que la protection
de la propriété privée. Montpellier, 8 juillet 1879, S., 80, 2, 48, D., 80,
2, 24. Mais il en serait autrement si un règlement de police, pris dans un
intérêt de salubrité publique, avait interdit les dépôts d’immondices
dans les maisons.- Cpr. également sur la question d’ordre public: Req.,
29 avril 1872. S., 73, 1, 308, D., 73, 1, 132.1ter Marcadé, sur l’art. 686, n°s1 et 2. Demolombe, XII, 674. BaudryLacantinerie
et Chauveau, 1073.110 DES DROITS RÉELS.
Il en résulte également qu’on ne peut, à titre de servitude
réelle, et par suite à perpétuité, établir sur un fonds
des droits d’usage ou de jouissance, en faveur d’une personne
et de ses héritiers 2.

Il ne serait même pas possible de constituer de pareils
droits, avec le caractère de servitudes réelles, au profit du
propriétaire d’un héritage et de ses successeurs, si ces
droits n’avaient pour objet que l’avantage personnel des
propriétaires, et non l’utilité de l’héritage lui-même, de
telle sorte que le fonds au profit duquel ils se trouveraient
en apparence établis, n’en fût point en réalité le sujet
actif 3. C’est ainsi que le droit de se promener dans un
jardin, ou d’y cueillir des fruits, ne constitue pas une
servitude réelle, encore qu’il ait été établi au profit du
propriétaire d’une maison voisine 4. Il en est de même de
la concession d’un droit de chasse ou de pêche, faite au
propriétaire d’une habitation, dans les bois ou dans les
eaux d’un domaine situé à proximité de cette habitation 5.
2 Cpr. § 228, texte et note 3. —Mais un droit de passage stipulé pour
soi et les siens devrait être considéré comme une servitude réelle, transmissible
à ce titre à tous les successeurs du stipulant. Bourges, 3 janvier
1829, S., 29, 2, 272. Il en serait de même d’un droit de puisage constitué
à perpétuité au profit du stipulant, de sa famille et de ses descendants.
Grenoble, 8 juillet 1867, D., 67, 2, 246.3 La proposition formulée au texte est en elle-même hors de conteste.
Le désaccord ne peut exister que sur certaines applications du principe
qu’elle énonce. Cpr. Req., 4 juillet 1831, S., 51, 1, 599.4Ut pomum decerpere liceat, et ut spatiari, et ut coenare in alieno possimus,
servitus imponi non potest. L. 8, prpe., D. de serv. (8, 1). Elvers,
Die römische Servitutenlehre. Duranton, V, 447. Proudhon, De l’usufruit,I, 369. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 340. Demolombe, XII, 687.
Voy, en sens contraire : Toullier, III, 588 à 590 ; Taulier, II, p. 356 et
357. Perrin et Rendu, Dict. des constr., 5759. Cpr. aussi : Pardessus, I,
n° 11, p. 34 et 35. Laurent, VII, 144.3 Un droit de cette nature constitue si bien un avantage concédé à la
personne du propriétaire et non à l’héritage lui-même, que son exercice
se conçoit parfaitement en dehors de toute détention de cet héritage.
Voy.dans le sens de notre opinion : Duranton, IV, 292, et V, 449. Pardessus,
I, n° 11, p. 33 et 34. Marcadé, sur l’art. 686, n°s 1 et 2. Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 341. Demante et Colmet de Santerre,II, 541 bis-III. Demolombe, IX, 626, et XII, 686. Zachariae, § 247,DES SERVITUDES RÉELLES. § 247. 111De pareilles concessions peuvent seulement, suivant les
cas, produire les effets d’un droit d’usage ou de bail 6.Mais la règle qu’une servitude réelle ne peut être imposée
en faveur de la personne, n’empêche pas qu’on ne
doive considérer comme revêtues du caractère de servitudes
réelles, les charges effectivement établies au profit
d’un fonds, alors même que le propriétaire de ce fonds en
retirerait un certain avantage, soit pour son usage personnel,
soit pour son industrie. C’est ainsi que le droit de
prendre dans une forêt le bois nécessaire au chauffage
d’une maison, et celui d’extraire d’un fonds l’argile destinée
à l’exploitation d’une tuilerie, constituent des servitudes
réelles 7. Il en est de même du droit de faire moudrenoie 1. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1074. Paris, 26 juin 1890,
S., 91, 2, 230, D., 91, 2, 233. Crim. rej., 9 janvier 1891, S., 91, 1,
489, D., 91, 1, 89, avec le rapport de M. le conseiller Sallantin et les
conclusions de M. l’avocat général Reynaud. Cpr. Civ. cass., 30 mars
1885, S., 85, 1, 223, D., 85, 1, 348. Voy. en sens contraire : Toullier.
IV, 19 ; Daviel, Des cours d’eau, III, 933 ; Taulier, II, 356 ; Amiens,
2 décembre 1835, S., 36, 2, 198 ; Req., 4 janvier 1860, S., 60, 1, 743,
D., 60, 1, 14 ; Bourges, 29 août 1865, S., 66, 2, 11. Cpr. aussi Laurent,
VII, 146 ; Req., 13 décembre 1869, S., 70, 1, 129, D., 71, 1,
49. Dans cette dernière espèce, la concession du droit de chasse n’avait
pas été faite à perpétuité.6 L’art. 686 ne proscrit pas les concessions de cette nature, qui n’ont
rien de contraire à l’ordre public. Ce qu’il défend simplement, c’est d’attacher
aux droits qu’elles ont pour objet de conférer, le caractère et les
effets de servitudes réelles ; et rien ne s’oppose, à notre avis, à ce que les
parties leur impriment le caractère de servitudes personnelles, en les
constituant sous forme de droits d’usage, comme aussi elles peuvent ne
les établir qu’à titre de louage. Marcadé, Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
Demante, Demolombe, locc. citt. Proudhon, De l’usufruit, 1, 369.
Cpr. Laurent, VII, 147 et suivants.7 Cpr. f 223. Pardessus, I, n° 11, p. 29 et 30. Duranton, V, 33 et 34.
Demolombe, XII, 684. Laurent, VIII, 143. Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
1076. Civ. rej., 15 avril 1833, S., 33, 1, 271. Paris, 26 mai
1857, S., 58, 2, 11. Voy. aussi: Grenoble, 28 mai 1858, S., 59, 2, 37.
Cpr. cep. Req., 8 juillet 1851, S., 51, 1, 599. Cpr. en sens divers en
ce qui concerne soit le droit de fortage : Paris, 7 mars 1846, D., 68, 2,
137 (note 1)  ; Paris, 22 janvier 1867, S., 67, 2, 181, D.,68, 2, 137.
Pau, 31 août 1867, D., 70, 1, 345 ; soit le droit de prendre dans une
carrière les terres destinées à une culture spéciale : Req., 24 décembre112 DES DROITS RÉELS.
gratuitement dans un moulin tout le grain nécessaire à
une maison 7 bis, ainsi que du droit créé au profit d’une
auberge, d’installer des tables et de faire stationner des
voitures sur un fonds voisin 7 ter.

2° Les conditions essentielles à l’existence des servitudes
réelles peuvent se résumer dans les propositions
suivantes :
a. Toute servitude suppose l’existence de deux héritages,
dont l’un (héritage servant)  est grevé, au profit de
l’autre (héritage dominant) , d’une charge de nature à augmenter
l’utilité ou l’agrément 8 de ce dernier, qui peut
ainsi être envisagé comme le sujet actif du droit de servitude.

4894, D., 95, 1, 118. — Dans cette matière, le point de savoir si les
parties ont constitué une véritable servitude ou un simple droit personnel
est le plus souvent une question de fait devant se résoudre par
l’interprétation de la convention,7 te Req., 6 juillet 1874, S., 75, t, 108, D., 75, 1, 372. La solution
proposée soulève une objection. Ne pourrait-on pas dire que le travail
de mouture devant être exécuté par le meunier, la règle Servitus non in
facicndo consistit se trouve violée ? La réponse nous semble facile : La
servitude réside dans l’obligation pour le propriétaire du moulin de
laisser utiliser son usine pour les besoins dé l’héritage dominant. Le fait
que la mouture doit être effectuée par l’usinier lui-même ne change pas
la nature de la charge grevant son immeuble. Il n’y a là qu’une application
des art. 698 et 699 permettant aux parties de stipuler que le
propriétaire du fonds servant sera tenu de faire les ouvrages nécessaires
à l’usage ou à la conservation de la servitude. Voy. sur ce point le rapport
de M. le conseiller Barafort inséré avec l’arrêt précité. — Il convient,
d’ailleurs, de remarquer que si le droit de mouture avait été créé
non en faveur d’un immeuble mais au profit d’un bénéficiaire déterminé
et de ses héritiers, abstraction faite de leur qualité de propriétaires fonciers,
on se trouverait en présence d’une stipulation nulle comme contraire
aux prescriptions de l’art. 686. Pau, 16 juin 1890, S., 92, 2, 313,
D., 91, 2, 183.7ter Req., 27 juillet 1874, S., 74,1, 480, D., 73,1, 373. Il est évident
qu’il n’en est ainsi qu’autant que le droit est concédé à l’immeuble même
affecté à usage d’auberge et non à un exploitant déterminé. Voy. la note
précédente in fine.8 L. 3, proe., D., de acqu. quot. et aest. (43, 20). Toullier, III, 589. Pardessus,
I, 13. Demolombe, XII, 685. Zachariae, § 247, texte et note 1re.
Laurent, VII, 144.DES SERVITUDES RÉELLES. § 247. 113
Il n’est, du reste, pas nécessaire que l’avantage à procurer
à l’héritage dominant soit actuel ; il peut n’être
qu’éventuel 9.
b. Les deux héritages doivent appartenir à des propriétaires
différents : Res propria nemini servit.

On doit en conclure, d’une part, que, si le propriétaire
d’un fonds établit, pour l’avantage d’une partie de ce
fonds, une charge sur l’autre partie, cette charge ne constitue
pas une servitude. On doit en conclure, d’autre
part, que, lorsque deux héritages, appartenant à des propriétaires
différents, viennent à être réunis dans la même
main, la charge dont l’un de ces héritages était grevé
au profit de l’autre, cesse d’exister à titre de servitude.
Art. 705.

La règle Res propria nemini servit, ne s’oppose pas à ce
qu’on puisse acquérir, au profit d’un héritage dont on est
propriétaire exclusif, une servitude sur un héritage dont
on est copropriétaire par indivis ; ni, réciproquement, à
ce qu’on puisse établir au profit de cet héritage une servitude
sur celui dont on est propriétaire exclusif 10.
c. L’héritage servant et l’héritage dominant doivent
être assez rapprochés l’un de l’autre, pour que l’exercice
de la servitude offre au propriétaire de ce dernier héritage
un avantage appréciable 11 ; mais il n’est pas nécessaire
que les deux fonds soient contigus 12.
9 L. 19, D. de serv. (8, 1). L. 23, § 1, D. de serv. praed. urb. (8, 2).
L. 10, D. de serv. prsed. rust. (8, 3). Toullier. loc. cit. Pardessus, I, 14.
Duranton, V, 443. Demolombe, XII, 691 et 694. Zachariae, § 247, texte
et note 2. Civ. cass., 26 novembre 1861, S., 62, 1, 77.10 Demolombe, XII, 696. Zachariae, 1 247, texte et note 9.11 L. 38, D. de serv. praed. urb. (8, 2). Ainsi, le droit de puiser de
l’eau à une fontaine ne peut être constitué, à titre de servitude, au profit,
d’une personne qui ne possède pas d’héritage près du fonds dans lequel
se trouve la fontaine. Civ. cass., 23 novembre 1808, S., 9,1, 35.12Observations du Tribunal sur l’art. 637 (Locré, Lég., VIII, p. 354
et 355, n° 1). Toullier, III, 595. Pardessus, I, 18. Duranton, V, 454 à
437. Taulier, II, p. 356. Demolombe, XII, 692, Zachariae, § 247, texte
et note 8. Laurent, VII, 143. Perrin et Rendu, Dict. des constr., 3760.
Cpr. Civ. cass., 26 novembre 1861, S., 62, 1, 77.III. 8114 DES DROITS RÉELS.d. Le Droit romain exigeait en outre, comme condition
essentielle à l’existence des servitudes réelles, que le
fonds servant se trouvât par lui-même, et indépendamment
du fait de l’homme, en état de fournir à perpétuité,
ou du moins pour une longue série d’années, l’élément
matériel que suppose l’exercice de la servitude : Causa
servitutum debet esse perpetua13. On en concluait, par
exemple, qu’on ne peut acquérir une servitude de prise
d’eau sur un étang, lorsque, n’étant pas alimenté par des
eaux vives, il est susceptible de se dessécher. Mais le
Code civil ne rappelle pas cette condition, qui n’a jamais
été exigée dans nos usages 14.

3° Les caractères distinctifs des servitudes réelles sont
les suivants :
a. Les servitudes réelles considérées, soit activement et
comme droits, soit passivement et comme charges, sont
inhérentes au fonds dominant et au fonds servant, dont
elles constituent des qualités actives ou passives. Il en
résulte qu’elles suivent, indépendamment de toute stipulation,
l’un et l’autre de ces fonds, dans quelques mains
qu’ils passent 13. Il eu résulte encore qu’elles ne peuvent,
pour elles-mêmes et séparément de ces fonds, former
l’objet d’aucune convention ou disposition 16.
13 L. 28, D. de serv. proed. urb. (8, 2). Elvers, op. cit., p. 151 et suiv.
— La causa perpetua servitutum, qui constituait en Droit romain une
condition relative à l’héritage servant, ne doit pas être confondue avec
ce qu’on appelle la continuité de la servitude. Cette continuité, qui forme
le caractère distinctif de certaines servitudes, se rapporte à leur mode
d’exercice et à l’état du fonds dominant.14 Pardessus, I, 5. Duranton, V, 458 et suiv. Demolombe, XII, 702.
Zachariae, § 247, note 8, in fine. Req., 16 avril 1838, S., 38,1,756. Civ.
cass., 26 novembre 1861, S., 62, 1, 77.15 Zachariae, 1247, texte n° 1, lett. b ; texte n° 2 et note 6. Laurent,
VII, 152. Civ. cass., 7 février 1825, S., 25, 1, 243. Bourges, 3 janvier
1829, S., 29, 2, 272. Req., 29 février 1832, S., 32, 1, 521. Metz, 6 juin
1866, S., 67, 2, 147.16 Cpr. § 226, texte et note 6 ; § 259, texte et note 9. Pardessus, I, 33.
Valette, Des privilèges et hypothèques, I, 428. Demolombe, XII, 669 et
670. Civ. cass., 7 février 1825, S., 25, 1, 213. Bourges, 29 août 1865,
S., 66, 2, 11, D., Suppl., v° Servitude, n° 15.DES SERVITUDES RÉELLES. § 247. 115b. Les servitudes réelles sont perpétuelles, mais de leur
nature seulement, et non par essence. Rien n’empêche
donc de limiter la durée de la servitude, par exemple à la
vie du propriétaire actuel de l’héritage dominant, ou au
temps pendant lequel il en conservera la propriété 17.
Mais, sauf disposition spéciale contraire, les servitudes
réelles ne sont pas susceptibles de rachat 18.
c. Les servitudes réelles sont indivisibles comme droits
et comme charges, en ce sens qu’elles ne peuvent, ni
s’acquérir, ni se perdre par quotes-parts idéales 19 ; et en
ce que, d’un autre côté, elles sont dues à chaque partie
de l’héritage dominant, et affectent également chaque
partie de l’héritage servant 20.

Il suit de là que, en cas de partage de l’héritage dominant,
les propriétaires de ses différentes parties sont tous
autorisés à exercer la servitude, sans néanmoins que la
condition de l’héritage servant puisse être aggravée.
Art. 700. Il en résulte encore que, si l’héritage dominant
est indivis entre plusieurs personnes, l’interruption de
prescription opérée par l’une d’elles, ou la suspension de
17 Toullier, III, 602 et 683. Pardessus, I, 5, et II, 319. Demolombe,
XII, 703, et 1053 à 1055. Laurent, VII, 154. Perrin et Rendu, Dict. des
constr., 3765 bis. Cpr. Civ. cass., 7 février 1825, S., 25, 1, 213.18 Voy. sur le rachat du droit de vaine pâture, fondé en titre et établi
sur un héritage déterminé: Loi du 9 juillet 1889, art. 12 modifié par la
loi du 22 juin 1890, § 191, lettre b. — Voy. sur l’affranchissement, par
voie de cantonnement ou de rachat, des droits d’usage dans les forêts :
Code forestier, art. 63, 64, 88, 112, 118 et 120. — Voy. sur le rachat
de certaines servitudes grevant les étangs du département de l’Ain :
Loi du 21 juillet 1856, art. 1er.19 L. 8, § 1, D. de serv: (8, 1). L. 30, § 1, D. de serv. prsed. urb,
(8, 2). L. 34, D. de serv. praed. rust. (8, 3). L. 5, L. 6, proe., et L. 8,
§ 1, D. quemad. serv. amitt. (8, 6). Cpr. § 167, texte et note 1re ; § 301,
texte et note 4. Duranton, V, 466 et suiv. Demolombe, XII, 701, 773 et
775 te. Laurent, VII, 156, 157. Cpr. Civ. rej., 6 août 1860, S., 61, 1,
142. Voy. cep. Toullier, VI, 783 et suiv. ; Pardessus, I, 22.20 Zachariae, .§ 247, texte, notes 3 et 6. Paris, 16 mai 1825, D., 26,
2, 402. Civ. cass., 20 juin 1827, S., 27, 1, 353. Req., 14 novembre
1833, S., 34, 1, 20. Civ. cass., 25 août 1863, S., 63, 1, 466.116 DES DROITS RÉELS.
prescription établie en faveur de l’une d’elles, profite à
toutes les autres. Art. 709 et 710.

Mais l’indivisibilité des servitudes ne forme point obstacle
à ce qu’elles puissent, dans leur exercice, être
limitées relativement au lieu, au temps ou au mode, et
n’empêche pas qu’elles ne soient, sous ces divers rapports,
susceptibles d’être restreintes ou modifiées par l’effet de la
prescription 21.
d. Les servitudes étant dues non -par le propriétaire de
l’héritage servant 21 bis, mais par cet héritage lui-même,
elles ne consistent ni à faire ni à donner, et n’imposent
à ce propriétaire, que l’obligation passive de souffrir ou
de ne pas faire 22.

§ 248.
Des différentes divisions des servitudes1.

Les servitudes se divisent :

1° En urbaines et rurales. Art. 687.

Les servitudes urbaines sont celles qui sont établies en
faveur d’un bâtiment, qu’il soit situé à la ville ou à la campagne.
Les servitudes rurales sont celles qui sont établies
en faveur d’un fonds de terre. Cette distinction, qui, en
Droit romain, jouait un rôle important, n’est plus que de
pure doctrine sous l’empire du Code civil, et n’a aucune
21 Art. 708. Demolombe, XII, 701. L’erreur des auteurs qui nient
l’indivisibilité des servitudes provient de ce qu’ils ont à tort considéréles
propositions énoncées au texte comme incompatibles avec ce caractère.21 te Tribunal de la Seine, 20 avril 1894, D., 95, 2, 123.22Servitutum non ea natura est, ut aliquid faciat quis, sed ut aliquid
patiatur, aut non faciat. L. 15,§ 1, D. de serv. (8, 1). Cpr. cep. art. 698,.
et § 253, texte et noies 6 à 10. — Le caractère indiqué au texte appartient,
du reste, aux servitudes personnelles aussi bien qu’aux servitudes
réelles. Cpr. § 225, note 1re.1 Cpr. sur cette matière : De la distinction des servitudes en Droit
romain et en Droit français, par Machelard, Revue critique, 1866, XXIX,
p. 248 et 518 ; 1867, XXX, p. 262 et 440 ; XXXI, p. 112 et 521 ; 1868.
XXXII, p. 12, 146, 201, 351 et 401.DES SERVITUDES RÉELLES. § 248. 117influence sur la manière d’acquérir les servitudes, d’en
user, ou de les perdre 2.2° En continues et discontinues. Art. 688.Les servitudes continues sont celles dont l’exercice ne
consiste pas dans un fait actuel de l’homme, et qui s’exercent
ainsi par elles-mêmes, une fois que les choses se
trouvent placées dans l’état que suppose la servitude 3.
Telles sont, les conduites d’eau, les égouts 3 bis, les
vues3ter et autres de cette espèce 4. Les vues qui s’exercent
au moyen de terrasses ou de plates-formes constituent
des servitudes continues, aussi bien que celles qui s’exercent
par des fenêtres ou balcons 5.Une servitude qui, d’après cette définition, doit être
considérée comme continue, ne perd pas ce caractère,
par cela seul qu’en fait, elle ne s’exerce pas continuellement,
comme cela a lieu, par exemple, pour l’égout des
toits ; il suffit que l’exercice en puisse être continuel. Il
y a mieux : une servitude ne cesse pas d’être continue,
quoique de fait l’exercice en soit interrompu, pendant des2 Toullier, III, 596. Duranton, V, 485. Pardessus, I, 51. Demolombe,
XII, 703. Zachariae, § 248, texte et note 1re. Laurent, VIII, 123. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 4081.3 Les expressions fait actuel de l’homme, qu’on lit dans l’art. 688, se
rapportent au fait constitutif de l’exercice de la servitude, et non à
l’établissement de l’état de choses que suppose son existence. Laurent,
VIII, 126, 203. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1085.3bis Req., 19 juin l865, S., 65, 1, 337, et la note, D., 65, 1, 478.
Req., 10 décembre 1888, S., 89, 1, 156, D., 89, 1, 157.3ter Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1087. Civ. cass., 19 octobre
1886, S., 90, 1, 251, D., 87, 1, 116. — Voy. sur le cas où la vue ne
pourrait s’exercer qu’en ouvrant une porte pleine. Civ. cass., 18 décembre
1894, D., 95, 1, 365.4 Par exemple une servitude de prise d’eau, exercée au moyen d’ouvrages
permanents. Req., 23 avril 1856, S., 56, 1, 575. Civ. rej.,
19 juillet 1864, S., 64, 1, 36t. Civ. cass., 25 octobre 1887, S., 88, 1,
309, D., 88, 1, 106. — L’ancienne servitude de prospect est également
une servitude continue. Laurent, VIII, 130 in fine.3 Bordeaux, 18 mai 1858, S., 59, 2, 177. Nîmes, 23 juillet 1862, S.,
62, 2, 456. Civ. rej., 28 décembre 1863, S., 64, 1, 123. Cpr. en ce qui
concerne une saillie constituant un simple ornement architectural. Civ.
cass., 26 juin 1867, D., 67, 1, 254.118 DES DROITS RÉELS.
intervalles de temps plus ou moins longs, par des obstacles
qui, pour être levés, exigent le fait de l’homme. Ainsi,
une servitude de vue ou de prise d’eau est continue,
quoique l’exercice en soit de temps à autre interrompu
par la fermeture d’un volet ou d’une écluse 6.

Les servitudes discontinues sont celles dont l’usage consiste
dans des faits successifs, exercés par le propriétaire
de l’héritage dominant sur l’héritage servant. Tels sont
les droits de passage, de puisage, de pacage, et autres
semblables 7.

Une servitude, discontinue de sa nature, ne cesse pas
de l’être par cela seul qu’elle se manifeste par des signes
apparents. C’est ce qui a lieu pour la servitude de passage,
lorsqu’elle s’annonce par une porte, par un chemin,
ou par des travaux destinés à faciliter le passage 8. C’est
6 Duranton, V, 495. Pardessus, I, 58. Daviel, Des cours d’eau, II, 912.
Demolombe, XII, 710. Zachariae, § 218, note 2. Laurent, VIII, 127.
Pau, 11 juin 1834, S., 35, 2, 202. Req., 18 avril 1853, S., 56, 1, 214.
Civ. cass., 5 décembre 1855, S., 56, 1, 216. Req., 17 décembre 1861,
S., 63, 1, 83. Civ. rej., 19 juillet 1864, S., 64, 1, 361. Req., 6 novembre
1871, S., 71, 1, 227, D., 72, 1, 229. Civ. cass., 6 août 1872, S., 73,
1, 127, D., 72, 1, 240. Lyon, 9 avril 1881, S., 84, 2, 164, D., 82, 2, 20.
Civ. cass., 25 octobre 1887, S., 88, 1, 309, D., 88, 1, 106. Civ. cass.,
22 novembre 1892, S., 93, 1, 29, D., 94, 1, 45. Voy. aussi, quant à la
servitude d’écoulement des eaux d’un étang : Civ. cass., 18 juin 1851,
S., 51, 1, 513 ; Civ. cass., 24 juin 1860, S., 60, 1, 317.7 Cpr. Req., 21 octobre 1807, S., 8, 1, 37 ; Eeq., 1er juin 1864, S.,
64, 1, 312 ; Douai, 21 août 1865, S., 66, 2, 229. Req., 1er mai 1888, S.,
90, 1, 439, D., 88, 1, 219 ; Civ. rej., 3 juillet 1895, D., 93, 1, 108.
Citons au nombre des servitudes discontinues : la servitude d’évier,
celle de lavage, celle d’abreuvage (Voy. sur ces servitudes la suite du
texte). Voy. aussi sur la plantation de pieux destinés à faciliter le flottage
: Paris, 30 avrill870, D., 73, 1, 5 et la note. — En ce qui concerne
les différents droits d’usage dans les forêts. Cpr. § 185, texte et
notes 18 à 22.8 Pardessus, II, 276. Solon. n° 314. Demolombe, XII, 719. Laurent,
VIII, 128. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1084. Req., 24 novembre
1835, S., 36, 1, 52. Req., 26 avril 1837, S., 37,1,916. Nîmes, 1er juillet
1845, S., 46, 2, 14. Civ. cass.. 9 mars 1846, S., 46, 1, 307. Grenoble,
3 février 1849, S., 49, 2, 572. Voy. en sens contraire : Taulier, II,
p. 438 et 439. Cpr. aussi : Toullier, III, 623. Quant au passage de
tolérance, Voy. Féraud-Giraud, Voies rurales. II, 645.DES SERVITUDES RÉELLES. § 248. 119ce qui se rencontre encore dans la servitude d’écoulement
des eaux ménagères ou industrielles, lorsqu’elle se manifeste
par des ouvrages apparents destinés à transmettre
les eaux au fonds voisin 9. C’est ce qui se produit enfin
pour la servitude de lavage lorsqu’elle s’exerce au
moyen d’un lavoir ayant une assiette fixe 9 bis, ou pour
celle d’abreuvage pratiquée à l’aide d’abreuvoirs permanents
9 ter.3° En apparentes ou non apparentes. Art. 689.Les servitudes apparentes sont celles qui s’annoncent
par des signes extérieurs 10, par exemple par une porte,9 Duranton, Consultation, S., 38, 2, 348, à la note. Daviel, op. cit.,
II, 710 et 942. Dupret, Revue de droit français et étranger, 1846, III,
p.. 820. Laurent, VIII, 132. Perrin et Rendu, Dict. des constr., n° 1948.
Huc, IV, 409. Aix, 31 janvier 1838, S., 38, 2, 348. Req., 19 juin 1865,
S., 65, 1, 337. Colmar, 17 avril 1866, Journal de Colmar, 1866, p. 98.
Bordeaux, 31 août 1866, S., 67, 2, 136. Req., 17 février 1875, S., 77,1, 74, D., 76, 1, 504. Riom, 8 mars 1888, D., 88, 2, 215. Pau, 29 janvier
1890,D.,91, 2, 122. Limoges, 15 juin 1891 et 23 mai 1894, S., 96,2, 295, D., 96, 2, 362. Voy. en sens contraire : Demolombe, XII, 712.
Nous avions, dans notre troisième édition, adopté l’opinion du savant
professeur ; mais un nouvel examen de la question nous porte à
l’abandonner. L’existence d’ouvrages destinés à transmettre au fonds
voisin, des eaux ménagères ou industrielles, tels qu’un évier avec
tuyaux de descente, n’imprime pas à la servitude dont s’agit le caractère
de continuité. Il est vrai qu’une fois versées dans l’évier, les eaux s’écouleront
sans le fait ultérieur de l’homme ; mais comme cet écoulement ne
transmettra au fonds servant que les eaux versées dans l’évier par le propriétaire
du fonds dominant, on est bien obligé de reconnaître que la
servitude ne s’exercera que par des actes successifs de ce dernier, et que
dès lors elle est discontinue. On ne pourrait soutenir le contraire qu’en
confondant, avec l’objet même de la servitude qui consiste dans la transmission
des eaux, les moyens à l’aide desquels elle est exercée par le
propriétaire de l’héritage dominant. Voy. aussi dans le sens de l’opinion
de M. Demolombe : Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1089.9bis Req., 14 février 1872, S., 72, 1, 381, D., 72, 1, 265, et le rapport
de M. le conseiller Rau.9ter Civ. cass., 4 décembre 1888, S., 90, 1, 105, D., 89, 1, 193, et
sur renvoi : Pau, 29 mars 1893, S., 93, 2, 150, D., 94, 2, 34.10 Dans son premier alinéa, et en définissant les servitudes apparentes,
l’art. 689 se sert des termes ouvrages extérieurs ; Mais, dans le second
alinéa du même article, les servitudes non apparentes sont indiquées120 DES DROITS RÉELS.
une fenêtre, un aqueduc 10 bis. Les servitudes non apparentes
sont celles dont l’existence ne se manifeste par
aucun signe de cette nature 11. Telle est la prohibition de
bâtir, ou d’élever un bâtiment au delà d’une hauteur
déterminée 11 bis.

Il n’est pas nécessaire, pour qu’une servitude revête le
caractère de servitude apparente, que les ouvrages qui
l’annoncent soient établis sur l’héritage servant 12. Mais il
faut qu’ils soient visibles pour le propriétaire de cet héritage
13.

4° En affirmatives et négatives.

Les servitudes sont affirmatives ou négatives, selon
qu’elles autorisent le propriétaire de l’héritage dominant
à faire quelque chose sur l’héritage servant, ou qu’elles
interdisent au propriétaire de ce dernier héritage l’exercice
de certains actes de propriété. Cette division, que le
Code ne rappelle pas, présente cependant, en ce qui concomme
étant celles qui n’ont pas de signe extérieur. C’est à ces dernières
expressions que nous avons cru devoir nous attacher, d’autant plus
qu’elles sont reproduites dans l’art. 694. Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
II, 345. Demolombe, XII, 704. Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
1090. Bourges, 13 décembre 1825, S., 26, 2,222. Req., 8 novembre
1854, S., 54, 1, 765. Voy. cep. Zachariae, 1 248, note 3, in fine, et
Laurent, VIII, 135.10bis La servitude d’égout est apparente ou non apparente, selon les
circonstances. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1090. Cpr. Req.,
19 juin 1865, S., 65, 1, 337, D., 65, 1, 478. — Quant à la servitude
de prise d’eau, elle nécessite généralement l’établissement de travaux
qui la rendent apparente. Civ. cass., 24 janvier 1860, S., 60, 1, 317.,
D., 60, 1, 78. Cpr. sur le signe extérieur en matière de servitude de
vue : Civ. rej., 1er août 1894, D., 93, 1, 34.11 Voy. le dernier arrêt cité à la note précédente. Cpr. aussi : Civ.
cass., 24 janvier 1860, S., 60, 1, 317 ; Civ. cass., 26 juin 1867, S., 67,
1, 388.11bis Civ. cass., 26 juin 1867, S., 67, 1, 388, D., 67, 1, 254. Req.,
6 juillet 1891, S., 92, 1, 55, D., 92, 1, 244.12 Toullier, III, 635. Duranton, V, 493. Demolombe, XII, 718. Zachariae,
§ 248, texte et note 3. Laurent, VIII, 136.13 Demolombe, XII, 715. Laurent, VIII, 136. Caen, 3 juillet 1847, S.,
48, 2, 381. Req., 19 juin 1865, S., 65, 1, 337.DES SERVITUDES RÉELLES. § 249. 121cerne l’acquisition de la quasi-possession des servitudes,
une certaine utilité pratique 14.Les servitudes négatives sont de leur nature non apparentes
et continues 13.§ 249.De l’établissement des servitudes par le fait de l’homme,
en général.
Les héritages, c’est-à-dire les fonds de terre et les bâtiments,
sont seuls susceptibles d’être grevés de servitudes.
Art. 637. Les immeubles incorporels, et notamment les
servitudes elles-mêmes, ne peuvent être l’objet de charges
de cette nature 1.

Les immeubles placés hors du commerce, étant à la
fois inaliénables et imprescriptibles, ne sauraient être
grevés de servitudes par le fait de l’homme 2. C’est ainsi
14 Cpr. § 179, texte n° 2. C’est probablement par inadvertance que
plusieurs auteurs ont émis un avis contraire à la proposition énoncée au
texte. Cpr. Pardessus, I, 31 ; Duranton, V, 498 ; Zachariae, § 248, texte
in fine ; Demolombe, XII, 722. Laurent, VIII, 143. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 1092.15 Demolombe, XII, 723. Laurent, VIII, 143. C’est à tort que le
Recueil des lois et arrêts présente la servitude altius non tollendi comme
une servitude discontinue. Voy. S., 43, 1, 351 ; S., 55, 1, 369 ; S., 59,.1, 71 ; S., 63, 1, 134.1 Servitus servitutis esse non potest. L. 31, § 1, D., de serv. praed. rust.
(8, 3). L. 1, D., de us. et usuf. leg. (33, 2). Pardessus, I, 33. Demolombe,
XII, 670. Zachariae, % 249, texte et note 1re. Voy. en sens contraire :
Bauby, Revue pratique, 1863, XVI, p. 185. C’est à tort que cet auteur
voit, dans les conventions qu’il cite, une constitution de servitude sur
une servitude. Cpr. Merlin, Rép., v° Servitude, 112. Voy. § 253, texte et
note 13.2 Req., 13 février 1828, S., 28, 1, 253. Riom, 19 mai 1854, S., 54,2, 589. Bourges, 5 février 1872, D., 73, 5, 422. Cpr. sur la question de
savoir si les immeubles placés hors du commerce sont ou non sujets à
certaines servitudes légales : § 239 bis, texte et note 3 ; § 240, texte et
notes 3 et 4 ; § 243, texte et note 16. Voy. également sur le droit qui
appartient au propriétaire d’un canal de navigation affecté à un service
public, de constituer des servitudes sur ce canal : Req., 7 novembre122 DES DROITS RÉELS.
notamment qu’on ne peut acquérir, sur les fonds formant
des dépendances du domaine public, des droits de servitude
de nature à contrarier ou à modifier la destination à
laquelle ils sont affectés, comme, par exemple, le droit
d’avoir, sur une rue ou sur une place, des bancs ou des
marches d’escalier, et celui d’avoir, sous une voie publique,
une cave ou des conduits d’eau 3.

Cependant, à côté de ce principe il s’en place un autre
qui concerne spécialement les voies et les places publiques,
affectées de leur nature à certains usages au profit
des propriétés riveraines. Lorsque, en conformité de cette
affectation, le propriétaire d’un terrain bordant une voie
publique y a construit un bâtiment dont les portes et les
fenêtres s’ouvrent et prennent jour sur cette voie, les
avantages qu’il s’est ainsi procurés par l’exercice d’une
faculté légale, quoique n’ayant pas le caractère de véritables
servitudes dans le sens de l’art. 637 4, n’en consti1865,
S., 66, 1, 57, D., 66, 1, 254. — Cpr. enfin sur les servitudes établies
autrefois en Lorraine : Nancy, 25 novembre 1891, S., 92, 2, 110,
D., 92, 2, 317.3 Dunod, Des prescriptions, part. I, chap. XII. Proudhon, Du domaine
public, II, 365 à 368.. Pardessus, I, n°s .35 et suiv. Troplong, De la
prescription, I, 162. Vazeille, Des prescriptions, I, 93. Solon, n° 420.
Demolombe, XII, 698. Laurent, VII, 132. Perrin et Rendu, Dict. des
constr., 3745 et suiv. Req., 13 février 1828, S., Chr. Poitiers, 31 janvier
1837,.S., 38, 2, 78.1 En effet, l’usage que les riverains font d’une voie publique, conformément
à sa destination, n’en diminue nullement l’utilité, et né saurait,
dès lors, être considéré comme une charge dont elle se trouverait grevée.
Pardessus, 1, 41. Duranton, V, 294 et 295. Bourges, 6 avril 1829, S.,
29, 2, 262. Civ. cass., 5 février 1879, S., 79, 1,167, D., 79, 1, 52. Civ.
cass., 4 août 1880, S., 81, 1, 58, D., 80, 1, 447. Req., 15 avril 1890,
S., 91, 1, 28, D,, 91, 1, 52. Voy. en sens contraire : Toullier, III, 480 à
4S3 ; Proudhon, Du domaine public, II, 363 et 369 à 377 ; Bélime, De la
possession, n° 233 ; Solon, n° 414 ; Demolombe, XII, 699: Zachariae,
§ 249, texte et note 2 ; Aucoc, Conférences, III, 1117. Caen, 16 novembre
1874, D., 7.6, 2, 85. Cpr. Laurent, VII, 132 à 142 ; Perrin et Rendu,
Code des constr., n°s 3745 et suiv. Au surplus, la divergence d’opinions,
concernant la qualification à donner aux droits dont il est question au
texte, n’a pas une grande importance pratique, puisque les auteurs
mêmes qui y voient de véritables servitudes, reconnaissent avec nousDES SERVITUDES RÉELLES. § 249. 123tuent pas moins des droits acquis en vertu d’une convention
tacite, intervenue, sous la garantie de la foi publique,
entre lui et l’administration, droits dont il ne peut être
privé sans indemnité 5.L’inaliénabilité dont les immeubles dotaux sont frappésque ce caractère n’est pas absolu, et n’enlève pas à l’autorité administrative,
le pouvoir de changer la destination des voies de communication,
en en faisant passer le terrain dans le domaine privé.5 Ce point est aujourd’hui généralement reconnu. Outre les auteurs
cités à la note précédente, voy. encore dans ce sens : Cons. d’État,
24 février 1825, S., 26, 2, 343 ; Cons. d’État, 17 août 1825, S., 26, 2,
196 ; Civ. rej., 18 janvier 1826, S., 26, 1, 267 ; Aix, 11 mai 1826, S.,
27, 2, 65 ; Req., 11 décembre 1827, S., 29, 1, 83 ; Bourges, 6 avril 1829,
S., 29, 2, 262 ; Douai, 11 février 1837, S., 37, 2, 366 ; Civ. cass.,
5 juillet 1836, S., 36, 1, 600 ; Cons. d’État, 19 mars 1845, S., 45, 2,
447 et 448 ; Cons. d’État, 6 août 1852, S., 53, 2, 172 ; Rouen, 26 janvier
1853, S., 55, 2, 633 ; Civ. rej., 16 mai 1877, S., 78, 1, 27, D., 77,1, 431 ; Civ. cass., 5 février 1879, S., 79, 1, 167, D., 79, 1, 52. Civ.
cass., 23 février 1880, S., 81, 1, 167, D., 80, 1, 255 ; Civ. cass., 4 août
1880, S., 81, 1, 38, D., 80, 1, 447 ; Rouen, 2 juin 1892, S., 95, 1, 140,
D., 92, 2, 448. — Il paraît également certain que, lorsqu’il s’agit de
travaux exécutés sur des voies publiques, soit par l’administration, soit
même par un particulier, en vertu d’un alignement régulièrement établi,
les riverains qui se prétendent lésés par ces travaux ne peuvent en
demander la suppression, et sont seulement autorisés à réclamer une
indemnité. Cpr. § 187, texte n° 5, in fine, et note 67 ; § 194, texte et
note 10. Cpr. Req., 10 novembre 1841, S., 42, 1, 178 ; Req., 12 juillet
1842, S., 42, 1, 593 ; Civ. rej., 16 mai 1877, et Civ. cass., 25 février
1880, précités. Mais une question qui peut encore prêter à sérieuse difficulté,
est celle de savoir si, en cas de cession à un particulier d’un terrain
formant précédemment un boulevard, une place, ou une rue, les
riverains sont autorisés à s’opposer aux constructions qui seraient de
nature à porter atteinte à leurs droits de vue et de passage, ou s’ils doivent,
même dans ce cas, se contenter d’une indemnité. Cpr. Civ. cass.,
11 février 1828, S., 29, 1, 164 ; Cons. d’État, 6 décembre 1855, S., 56,2, 441 ; Orléans, 30 juillet 1861, S., 62, 2, 28 ; Limoges, 9 janvier 1866,
S., 66, 2, 307 ; Caen, 16 novembre 1874, D., 76, 2, 85 ; Civ. rej., 17 mai
1877 ; Civ. cass., 5 février 1879 ; Civ. cass., 25 février et 4 août 1880 ;
Rouen, 2 juin 1892, précités. - En tout cas, l’administration pourrait,
en aliénant les parcelles détachées de l’ancienne voie publique, imposer
aux acquéreurs l’obligation de respecter les droits de passage, vue ou
autres ayant appartenu aux riverains de cette voie avant son déclassement.
Civ. rej., 25 juin 1879, S., 79, 1, 448, D., 79, 1, 342. Req.,
15 avril 1890, S., 91, 1, 28, D., 91, 1, 52.124 DES DROITS RÉELS.
durant le mariage, s’oppose en général, et sauf l’effet de
la prescription dans les cas exceptionnels où elle devient
possible, à ce qu’ils puissent être grevés de servitudes
par le fait de l’homme 6.

Les servitudes dérivant du fait de l’homme s’établissent
par titre, par la prescription, et par la destination du père
dé famille. Ces deux derniers modes d’acquisition ne s’appliquent
cependant qu’à certaines espèces de servitudes.
Art. 690 à 694.

Le juge ne peut pas plus créer de servitudes réelles,
qu’il ne peut établir de servitudes personnelles 7. Ses pouvoirs
se bornent, pour les unes comme pour les autres, à
déclarer l’existence des servitudes contestées. Si, par suite
des clauses d’une adjudication d’héritages vendus ou
licités en justice, des servitudes sont imposées à ces héritages,
elles rentrent dans la classe des servitudes établies
par convention 8.

§ 250.
De l’établissement des servitudes par titre.

Toutes les servitudes, quelle qu’en soit la nature, sont
susceptibles de s’établir par titre, c’est-à-dire par convention,
ou disposition de dernière volonté 1. Art. 690
et 691.
6 Cpr. § 537, texte n°s 1 à 4.7 Cpr. § 227, texte et note 2. Voy. cep. Req., 21 août 1832, S., 32,1, 775. Laurent, VIII, 144.8 Demolombe, XII, 732. Zachariae, § 249, texte et note 3. Laurent,
VIII, 144. Voy. cep. Pardessus, II, 273 et 274 ; Solon, n° 366 ; Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, II, 346.1 Le mot titre est employé dans les art. 690 et 691 pour désigner, par
opposition â la prescription acquisitive, les conventions et les dispositions
de dernière volonté. Cpr. § 173. — Dans l’art. 693, ce vocable est pris
dans un autre sens. Il désigne non plus la cause efficiente du droit,
mais l’écrit constatant l’existence de la servitude. — Voy. sur l’acception
du mot titre dans les art. 690 et 691 : Féraud-Giraud, Voies rurales,
II, 650 et suiv. Laurent, VIII, 145 et suiv. Huc, IV, 413. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 1094. Cpr. Agen, 12 février 1869, S., 69,2, 263, D„ 70, 2, 115.
DES SERVITUDES RÉELLES. § 250. 123

L’établissement des servitudes par titre est régi par les
règles suivantes :

1° En principe, une servitude ne peut être constituée
que par le propriétaire de l’héritage qui doit en être
grevé 1 bis.

Toutefois, rien n’empêche qu’on ne constitue valablement
une servitude sur un héritage dont on n’est point
encore propriétaire, pour le cas où on le deviendrait2,

D’un autre côté, une constitution de servitude consentie
par l’un des copropriétaires, quoique restant sans effet au
regard des autres 2 bis, tant que dure l’indivision, devient
cependant efficace, lorsque, par le résultat du partage ou
de la licitation, l’héritage grevé tombe, soit en totalité,
soit pour partie, au lot de celui des communistes qui a
constitué la servitude, de sorte que, dans le premier cas,
elle frappera l’immeuble tout entier, et dans le second, la
partie échue au constituant 3.

Enfin, quoique l’usufruitier ne puisse pas établir, sur
l’héritage soumis à son droit, de véritables servitudes,
c’est-à-dire des charges affectant cet héritage même, il lui
est cependant permis de concéder, pour la durée de sa
jouissance, des droits analogues aux servitudes, pourvu,
bien entendu, que l’exercice de ces droits ne lèse pas les
intérêts du nu propriétaire 4.
1bis Cpr. Rouen, 20 août 1874, S., 76, 2, 23, D., Suppl, v° Commune,
n° 980. — Une servitude ne pourrait être valablement constituée par
un possesseur de bonne foi. Pothier, lntrod. au titre XIII de la coutume
d’Orléans, 8. Laurent, VlII, 157. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1096.
2 Cpr. § 351, texte n° 3. Zaehariae, § 250, note 3.
2 bis Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1096. Caen, 19 juin 1866,
S., 67, 2, 49, D., Suppl., v° Servitudes, n° 360. Limoges, 25 avril
1888, D., 89, 2, 288. — Voy. sur le cas où les communistes auraient
été d’accord pour établir la servitude. Tribunal de Rennes, 9 février
1891, D., 93, 2, 244.
3 Cpr. § 221, texte n° 2 et note 11 ; § 625, texte n° 1. Toullier, III,
573. Pardessus, II, 253. Duranton, V, 544. Demolombe, XII, 742.
Zachariae, loc. cit. Favard, Rép., v° Servitude, section III, § 2, n° 1.
Demante et Colmet de Santerre, II, 541 bis-V. Perrin et Rendu, Dict.
des constr., n° 3784. Laurent, VIII, 158.
4 Toullier, III, 567. Pardessus, II, 247. Duranton, V, 541. Demante et
126 DES DROITS RÉELS.
2° Le propriétaire d’un héritage ne peut le grever de
servitudes qu’autant qu’il jouit de la capacité requise pour
l’aliéner 3.

L’existence de servitudes imposées à un héritage n’enlève
pas au propriétaire de cet héritage la faculté de le
grever de nouvelles servitudes, pourvu qu’elles ne portent
pas atteinte aux anciennes 6.

L’existence d’hypothèques dont un immeuble se trouve
grevé ne forme pas non plus obstacle à la constitution de
servitudes sur cet immeuble. Toutefois, une servitude
ainsi constituée ne peut être opposée aux créanciers hypothécaires
dont les droits étaient devenus efficaces avant
que le titre constitutif de servitude fût lui-même devenu
opposable aux tiers. Il en résulte que, dans les cas d’expropriation
forcée, ou de surenchère sur aliénation volontaire,
ces créanciers sont autorisés à faire insérer au
cahier des charges une clause portant que l’immeuble
sera vendu comme franc. Seulement, pour éviter toutes
difficultés ultérieures dé la part du propriétaire de l’héritage
dominant, ils feront bien de porter cette clause à
sa connaissance, avec sommation d’intervenir, s’il le juge
convenable 7.

Du reste, les créanciers hypothécaires ne peuvent
demander la vente de l’immeuble sans la charge de la
servitude, qu’autant qu’ils y ont un intérêt sérieux ; et,
d’un autre côté, le propriétaire de l’héritage dominant est
toujours admis à réclamer le maintien de la servitude, en
offrant de donner caution pour le payement intégral de
Colmet de Santerre, II, 541 bis-V. Demolombe, XII, 736. Zachariae,
§ 250, texte et note 2. Huc, IV, 414. Cpr.. Laurent, VIII, 159. BaudryLacantinerie
et Chauveau, 1096.5 Toullier, III, 568 et 569. Pardessus, II, 246. Duranton, V, 537 à
341. Demolombe, XII, 746.6 Toullier, III, 572. Solon, n°s 431 et 432. Demolombe, XII, 437.
ZaChariae, § 250, texte et note 4.Pardessus, II, 245. Duranton, V, 546. Toullier, III, 371. Solon,
n°s 359 et 363. Demolombe, XII, 749. Zaehariae, § 250, texte et note 5.
Voy. cep. Troplong, Des hypothèques, III, 843 bis.
DES SERVITUDES REELLES. § 250. 127

leurs créances. Mais il ne serait pas autorisé à procéder à
la purge de l’acquisition de la servitude 8.

Si l’immeuble servant, grevé tout à la fois d’hypothèques
antérieures et d’hypothèques postérieures à la
constitution de la servitude, avait été vendu comme franc,
et qu’après le payement intégral des créanciers antérieurs,
il restât encore une partie du prix à distribuer, le propriétaire
de l’héritage au profit duquel la servitude avait
été établie serait en droit de demander qu’il lui soit
attribué sur cet excédent, et de préférence aux créanciers
postérieurs, une somme représentative de la plus-value
obtenue par la vente de l’immeuble sans la charge de la
servitude.

3° De même que, pour constituer une servitude, il faut
être propriétaire du fonds grevé, de même aussi, pour
acquérir une servitude, il faut, en principe, être propriétaire
du fonds au profit duquel elle doit être établie. Toutefois,
on peut stipuler une servitude en faveur d’un héritage
dont on n’est pas encore propriétaire, pour le cas où
l’on en ferait l’acquisition 9. D’un autre côté, une servitude
acquise par un communiste, ou par un tiers possesseur,
soit de bonne foi, soit de mauvaise foi, devant être considérée
comme consentie plutôt dans l’intérêt du fonds que
pour l’avantage personnel du stipulant, les autres communistes
et le véritable propriétaire sont autorisés à en
8 L’hypothèque ne porte pas sur la servitude, mais sur le fonds, et le
propriétaire de l’héritage dominant ne saurait être considéré comme un
tiers détenteur jouissant de la faculté de purger. Pardessus, I, 6 et 9.
Duranton, V, 547T Demolombe, XII, 748. Pont, Des privilèges, et des
hypothèques, n° 1283. Zachariae, § 250, note 5. Paris, 4 janvier 1831, S.,
32, 1, 828. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 359 ; Persil, sur
l’art. 2166, n°5. Cpr. aussi : Labbé, Revue critique, 1856, XIII, p. 231,
n° 12.9 L. 23, § 1. D. de servit, praed. urb. (8, 2). Toullier, III, 578. Pardessus,
II, 261. Duranton, V, 552. Demolombe, XII, 694. Marcadé, Revue
crit., p. 211. Laurent, VIII, 171. Montpellier, 29 juin 1849, S., 50, 2,
266. Une stipulation de cette nature pourrait même être faite en faveur
d’un bâtiment qui ne serait pas encore construit. Demolombe, loc. cit.,
Duranton, V, 443. Laurent, VII, 128.128 DES DROITS RÉELS.
demander le maintien, à charge d’exécuter les engagements
pris à l’occasion de son établissement 10. Il en serait
dé même de la servitude acquise par un usufruitier, à
moins qu’établie à titre gratuit, elle ne dût être envisagée
comme constituée pour l’avantage personnel de ce dernier
11.

Il est, du reste, bien entendu qu’une servitude peut être
acquise, pour le compte du propriétaire de l’héritage
dominant, soit par un mandataire, soit par un tiers stipulant
en son nom en vertu de l’art. 1121, soit même par un
negotiorum gestor ou porte-fort 12.

4° La constitution de servitude n’est, comme telle, soumise
à aucune solennité particulière 12 bis. Elle est régie,
10 Merlin, Rép., v° Servitude, § 11, n° 1. Delvincourt, I, p. 411. Toullier,
III, 576, 579. Pardessus, II, 259 et suiv. Duranton, V, 551 et 553.
Demolombe, XII, 760. Voy. en sens contraire quant au tiers possesseur :
Taulier, II, p. 437 ; Laurent, VIII, 166.11 En dehors de ce cas, et à moins que le contraire ne résultât du
titre constitutif de la servitude, l’usufruitier devrait être présumé l’avoir
acquise in perpetuum, et pour l’avantage du fonds. Merlin, op. et loc.
citt. Pardessus, II, 259. Demante et Colmet de Santerre, II, 541 bis-V.
Demolombe, XII, 759 et 764. Cpr. Toullier, 111, 580. Voy. en sens contraire
sur la proposition principale : Taulier, II, p. 437. Cpr. également
Laurent, VIII, 167 ; Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1098.12 Delvincourt, I, p. 411. Toullier, III, 576 et 577. Pardessus, II, 260.
Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1098. Voy. cep. Duranton, V, 549.12bis Mais il faut que l’acte invoqué comme titre contienne une constitution
expresse de la servitude ou tout au moins une clause révélant,
clairement la volonté des parties d’établir cette servitude. Cpr. sur le cas
où cette volonté n’est pas certaine : Caen, 29 janvier 1876, D., 78, 2,
144 ; Paris, 28 mars 1876, D., 77, 2, 4 ; Paris, 7 janvier 1890, D., 90.
2, 175 ; Nancy, 14 novembre 1896, S., 97, 2, 173. —Remarquons toutefois
que les tribunaux ont, dans cette matière comme dans les autres,
le droit d’interpréter les conventions et de dégager la véritable intention
des parties. Leur appréciation, à cet égard, est souveraine : Req., 8 août
1.870, D., 71, 1, 329. Req., 26 janvier 1875, S., 75, 1, 121, D.,' 76, 1,
124. Req., 13 février 1877, S., 77, 1, 296, D., 78, 1, 259. Req., 31 mai
1880, S., 81, i, 199, D., 81, 1, 15. Req., 19 juillet 1887, S., 90, 1, 455.
D.,88,.l, 29. Civ. rej., 6 février 1889, S., 92, 1, 509, D., 89, 1, 307.
Civ. rej.,10 avril 1889, S., 90, 1, 214, D., 89, 1, 401. Req., 29 juin
1891, S., 95, 1, 7, D., 93, 1, 39. Req., 6 juillet 1891, S., 9 ?, 1, 55,
D., 92, 1, 244. Req., 18 janvier 1892, S., 92, 1, 120, D., 92, 1, 128.DES SERVITUDES RÉELLES. § 250. 129sous le rapport de sa forme, par les règles relatives, soit à
la vente, lorsqu’elle est faite à titre onéreux, soit aux
donations et testaments, lorsqu’elle a lieu à titre gratuit.Sous l’empire du Code civil, les actes constitutifs de
servitude étaient par eux-mêmes efficaces, même à l’égard
des tiers, indépendamment de toute transcription 13. Il en
était ainsi, pour les servitudes établies par donation entre
vifs, aussi bien que pour celles qui avaient été constituées
à titre onéreux 14.Mais la loi du 23 mars 1855 a soumis à la formalité de
la transcription tous les actes entre vifs, constitutifs de
servitude, soit à titre onéreux, soit à titre gratuit 15, et sansMais ils sont tenus de préciser les titres sur lesquels ils fondent leur
décision, et ils ne peuvent dénaturer les actes. Civ. cass., 8 novembre
1886, S., 90, 1, 385 (en note) , D., 87, 1, 85. Civ. cass., 29 mai 1894,
S., 93, 1, 132, D., 94, 1, 508.13 Voy. §§ 174 et 207. Il est bien entendu que, sous l’empire même
du Code civil, une servitude constituée par acte sous seing privé n’était
opposable au tiers acquéreur de l’héritage grevé, qu’autant que cet acte
avait acquis date certaine avant la vente, par l’un des moyens indiqués
en l’art. 1328. Civ. cass., 28 juillet 1858, S., 58, 1, 792. Civ. cass.,
1er décembre 1863, S., 64, 1, 126.14 L’art. 939 ne soumet, en effet, à la transcription, que les donations
d’immeubles corporels ou de droits réels immobiliers susceptibles d’hypothèques,
et les servitudes réelles ne rentrent pas dans cette classe de
droits. Art. 2118. Cpr. § 704, texte, lett. a, et note 9. Outre les autorités
citées dans cette note, voy. encore dans le sens de la proposition
énoncée au texte : Marcadé, sur l’art. 939, n° 4 ; Bayle-Mouillard sur
Grenier, II, 162, note a ; Flandin, De la transcription, I, 679 et 680 ;
Grosse, De la transcription, n° 352 ; Demolombe, XX, 248 et 249 ; Verdier,
De la transcription, I, 229 ; Bordeaux, 10 juillet 1856, D., 59, 2,
56. Voy. en sens contraire : Vazeille, sur l’art. 939, n° 4 ; Taulier, IV,
p. 68 ; Demante et Colmet de Santerre, IV, 80 bis-II ; Bugnet sur Pothier,
Des donations entre vifs, n° 102, note 2 ; Mourlon, De la transcription, I,
110 à 114 ; Lesenne, De la transcription, n° 16.15Non obstat, art. 11, al. 6, de la loi du 23 mars 1853 : la disposition
de l’art. 2 de cette loi est, en effet, sous ce rapport, extensive de
celle de l’art. 939 du Code civil. Voy. § 174, texte n° 3 et note 11 ;
§ 704, texte, lett. B, notes 43, 44. Flandin, op. cit., I, 681. Verdier,
L, 229-230. Cpr. en sens contraire : Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
1094. Voy. sur une servitude constituée par acte de partage. Pau,
26 janvier 1875, D., 76, 2, 109.III. 9130 DES DROITS RÉELS.
faire de distinction à cet égard entre les servitudes apparentes
et les servitudes non apparentes 16. Il résulte de là
que les actes de cette nature, passés postérieurement au
1er janvier 1856, ou dont la date n’est devenue certaine
que depuis cette époque, ne peuvent être opposés aux
tiers 16 bis, ayant acquis et dûment conservé des droits sur
l’héritage servant, qu’autant que ces actes ont été soumis
à la transcription, et à partir seulement de l’accomplissement
de cette formalité. Les mêmes règles s’appliquent
aux jugements qui constatent une constitution de servitude
16 ter, opérée par convention verbale 17. Art. 2, n°s 1
et 2.

5° L’établissement d’une servitude constituée par titre
peut être prouvé, soit par l’acte primordial qui en constate
la constitution, soit par un acte récognitif 17 bis. L’acte
récognitif ne peut remplacer l’acte primordial 17 ter, pour
16 Lesenne, op. cit., n° 42, Fons, Précis sur la transcription, n° 28.
Flandin, op. cit., I, 424 et 425. Mourlon, op. cit., I, 106. Lemarcis,
Commentaire de la loi sur la transcription, p. 19. Verdier, op. cit., I, 231.
Demolombe, XII, 733.16bis Voy. au contraire s’il s’agit d’un ayant cause du constituant :
Paris, 5 mars 1896, D., 86, 2, 423.16ter Cpr. sur les jugements formant titre en matière de servitudes :
Req., 5 novembre 1883, S., 86, 1, 22, D., Suppl., v° Servitude, n° 366.
— Voy. aussi pour une ancienne sentence : Req., 28 juillet 1875, S., 76,
1, 462, D., 76, 1, 364.17 Nous nous bornerons à renvoyer, pour le développement de ces
propositions, au § 209. Les doctrines qui y sont exposées, en ce qui concerne
la transmission de la propriété immobilière, s’appliquent, mutatis
mutandis, à la constitution de servitudes.17bis De simples présomptions seraient absolument inopérantes à cet
égard, abstraction faite, bien entendu, du cas où la prescription pourrait
être invoquée. Civ. cass., 28 janvier 1874, S., 76, 1, 252, D., 76, 1,
423. Bourges, 25 mai 1891, D., 92, 2, 341. Aix, 23 avril 1890 et sur
pourvoi, Req., 16 juillet 1891, D., 93, 1, 30. — Au contraire, lorsque
l’acte constitutif ou récognitif est produit, les faits de possession peuvent
être retenus pour fixer l’étendue de la servitude : Aix, 23 juillet 1869,
D., 72, 1, 307. Req., 27 février 1882, S., 83, 1, 310, D., 82, 1, 415. —
Voy. pour le cas où il existe un commencement de preuve par écrit la
suite du texte et note 22 infra.11ter. Il faut que l’acte récognitif ne laisse aucun doute sur l’exis-DES SERVITUDES. RÉELLES. § 250. 131une servitude quelconque 18. qu’autant qu’il émane de
celui qui se trouvait, à la date de la reconnaissance, propriétaire
de l’héritage grevé 19. Art. 695. Mais la force
probante dé l’acte récognitif n’est pas subordonnée au
concours des conditions et formalités exigées par l’article
133750, et la reconnaissance qu’il renferme n’a pas
besoin d’être acceptée par le propriétaire de l’héritage
dominant 21.Du reste, la disposition de l’art. 695 ne s’oppose pas à
ce que l’existence d’une servitude constituée par titre
puisse être prouvée par témoins dans les cas exceptionnelstence de la servitude. Civ. cass., 29 mai 1894, S., 95, 1, 132, D., 94,1,
508.18 Si l’art. 695 parle uniquement des servitudes qui ne peuvent s’acquérir
par prescription, ce n’est pas pour disposer a contrario que, relativement
aux servitudes susceptibles d’être acquises de cette manière, il
soit permis de remplacer l’acte primordial autrement que par un acte
récognitif émané du propriétaire du fonds servant, mais seulement pour
rappeler qu’à l’égard des servitudes continues et apparentes, le titre
peut être remplacé par la possession trentenaire. Cette précaution était
tout au moins inutile ; et la rédaction équivoque de l’art. 695 est d’autant
plus vicieuse qu’elle est le résultat d’une confusion entre le titre constitutif
de la servitude et l’acte instrumentale destiné à établir l’existence
de ce litre. Cpr. Duranton, V, 565 ; Demolombe, XII, 754.19 Zachariae, § 250, texte et note 10. Civ. rej., 17 août 1857, S., 58,
1, 124. L’arrêt de Dijon du 9 août 1894, D., 95, 2, 331, portant que le
titre récognitif peut émaner des auteurs du propriétaire, fait allusion à
une reconnaissance passée par eux à un moment où ils avaient encore la
propriété du fonds.20 C’est ce qui résulte nettement de l’art. 695, qui n’est d’ailleurs
qu’une application des principes posés par les art. 1320 et 1350, n° 4.
Delvincourt, I, p. 417. Toullier, X, 312 et 315. Pardessus, II, 269. Marcadé,
sur l’art. 1337, n° 6. Demante et Colmet de Santerre, II, 550 bis-II.
Demolombe, XII, 757. Zachariae, § 250, note 9. Baudry-Lacantinerie,
I,1562. Laurent, VIII, 152 bis. Huc, IV, 428. Req., 16 novembre 1829,
S., 29, 1, 408. Civ. rej., 2 mars 1836, S., 36, 1, 247. Req., 23 mai
1835, S., 57, 1, 123. Req., 21 novembre 1881, S,, 82, 1, 83, D., 82, 1,
478, et le rapport de M. le conseiller Rivière.21 Marcadé, sur l’art. 1356, n° 2. Demolombe, XII, 757 bis. BaudryLacantinerie,
II, 1295. Pau, 7 mars 1864, ;S., 64, 2, 49. Chambéry,
18 juillet 1874, S., 75, 2, 313, D., 74, 2, 225. Dijon, 9 août 1894, D.,
95, 2, 331. Cpr. cep. Req., 16 décembre 1863, S., 64, 1, 125.132 DES DROITS REELS.
prévus par les art. 1347 et 134822. A plus forte raison,
peut-elle être établie par un aveu ou par l’effet d’une
délation de serment 23.

Mais la déclaration de l’existence d’une servitude active,
dans un acte concernant l’héritage auquel elle serait due,
ne peut être opposée au propriétaire de l’héritage prétendu
grevé, qui n’a pas été partie dans cet acte, quelle
que soit d’ailleurs l’ancienneté de cette déclaration, et
quoiqu’elle se trouve appuyée d’une possession conforme
24.

La disposition de l’art. 2263 est étrangère à la matière
des servitudes, en ce sens du moins que le propriétaire
de l’héritage servant ne peut, à quelque époque que ce
soit, être contraint à fournir, à ses frais, un titre nouvel.
Mais le propriétaire de l’héritage dominant pourrait, s’il
y avait un intérêt légitime 25, en demander un à ses propres
frais, et, en cas de refus, actionner le propriétaire du fonds
servant en déclaration de servitude 26.
22 Demolombe, XII, 755. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1094.
Paris, 11 juin 1843, S., 43, 2, 336. Req., 16 décembre 1863, S., 64, 1,
125. Agen, 12 février 1869, S., 69, 2, 263, D., 70, 2, 115. Caen, 30 août
1872, D., 74, 5, 453. Req., 2 juillet 1879, S., 79, 1, 400, D., 80, 1,
119. Civ. cass., 8 novembre 1886, S., 90, 1, 385 (en note) , D., 87, 1,
85. Req., 16 juin 1890, S., 90,1, 385, D., 91, 1, 97.25 Duranton, V, 565. Pardessus, II, 269, in fine. Du Caurroy, Bonnier
et Roustain, II, 355. Demante et Colmet de Santerre, II, 550 bis-I.
Demolombe, XII, 755. Laurent, VIII, 149, 151. Baudry-Lacantinerie et
Chauveau, 1094. Huc, IV, 427. Montpellier, 17 août 1880, D., 82, 1,
478 et sur pourvoi, Req., 21 novembre 1881, S., 82, 1, 83, D , 82, 1,
478. Req., 25 janvier 1893, S., 93, 1, 224, D., 93, 1, 82.24 Voy. pour la justification et le développement de cette proposition :
§ 755, texte n° 2, lett. c, in fine. Laurent, VIII, 150. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 1093, note 3. Cpr. Rouen, 20 août 1874, S., 76,
2, 23, D., Suppl., v° Commune, n° 980. Cpr. aussi sur la réserve d’un
droit d’abreuvage au profit d’une commune, insérée dans un acte administratif
: Dijon, 5 avril 1871, S., 72, 2, 79, D., 73, 2, 183.25 Cpr. § 255, texte, lett. A, in fine.26 Cpr. en sens divers : Toullier, III, 722 ; Pardessus, II, 296 ; Solon,
n° 569 ; Troplong, De la prescription, II, 844 ; Demolombe, XII, 756 ;
Zachariae, § 51, note ; Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1095.DES SERVITUDES RÉELLES. § 251. 133
§ 251,
De l’acquisition des servitudes par la prescription.

1° Le Code civil n’admet, en matière de servitudes,
d’autre prescription acquisitive que celle de trente ans. La
constitution d’une servitude acquise, par juste titre et de
bonne foi, d’une personne qui n’était pas propriétaire de
l’héritage sur lequel elle a été constituée, ne peut être
consolidée par la prescription de dix à vingt ans 1.
1 Pour défendre l’opinion contraire, on s’est principalement fondé
sur un argument tiré du rapprochement des art. 526 et 2265. Mais l’application
de ce dernier article à la matière des servitudes se trouve
écartée en vertu de l’art. 2264, par cela même que la prescription, tant
acquisitive qu’extinctive, est régie en cette matière par des dispositions
spéciales. Et comme les art. 690 et suiv., qui règlent tout ce qui est
relatif à l’établissement des servitudes, ne font aucune mention de l’usucapion
par dix ou vingt ans, ils excluent virtuellement ce mode d’acquisition.
Celte conclusion est d’autant plus certaine, que l’art. 690 indique
spécialement la possession de trente ans comme moyen d’acquérir les servitudes.
Si les rédacteurs du Code n’avaient pas eu la pensée de proscrire
ici l’usucapion par dix à vingt ans, ils se seraient exprimés dans
cet article tout autrement qu’ils ne l’ont fait, et auraient dit d’une
manière générale : « Les servitudes continues et apparentes s’acquièrent
par titre ou par la prescription ». C’est d’ailleurs avec raison que le
législateur a fait une distinction entre l’usucapion de la propriété et
celle des servitudes. L’usucapion de la propriété supposant, de la part
de celui au profit duquel elle court, la possession exclusive de l’immeuble,
et, par conséquent, la privation de toute jouissance de la part
de celui au détriment duquel la prescription doit s’accomplir, le silence
gardé pendant-dix ans par ce dernier peut être considéré, soit comme
une renonciation à un droit préexistant, soit comme une reconnaissance
du droit d’autrui. Mais il en est autrement pour les servitudes, qui
s’exercent souvent à la faveur de rapports de bon voisinage, sans qu’il
en résulte de préjudice réel pour le propriétaire de l’héritage servant, et
sans que celui-ci ait nécessairement et toujours un intérêt sérieux à
s’opposer à leur exercice. Toullier, III, 630. Pardessus, II, 268. Solon,
n° 396. Marcadé, sur l’art. 690, n° 2. Demante et Colmet de Santerre,
H, 546 bis-I. Bressolles, Revue de droit français et étranger, 1848, V,
p. 746. Demolombe, XII, 781. Zachariae, § 251, texte et note 5. Gavini
de Campile, III, 1200 et 1291. Laurent, VIII, 194. Baudry-Lacantinerie,134 DES DROITS REELS.
2° Les servitudes, tout à la fois continues et apparentes,
sont seules susceptibles d’être acquises par prescription.
Art. 6901 bis.

Les servitudes discontinues, quoique apparentes, et les
servitudes continues, mais non apparentes, ne peuvent
s’acquérir par une possession même immémoriale. Art.
691 1ter.

En statuant que les servitudes, soit discontinues, soit
non apparentes, ne peuvent s’acquérir par prescription
1 quater, l’art. 691 pose une règle tellement absolue,
qu’elle ne fléchit, ni dans le cas où des servitudes de cette
nature ont été exercées en vertu d’un titre émané a non
domino 2, ni dans celui où elles l’ont été après contradicet
Chauveau, 1173. Huc, IV, 419. Civ. cass., 10 décembre 1834, S.,
35, 1, 24. Lyon, février 1837, S., 37, 1, 506, note 2. Req., 23 novembre
1875, S., 76, 1, 103, D., 76, 1, 424. Voy. en sens contraire :
Delvincourt, I, p. 413 ; Duranton, V, 593 ; Troplong, De la prescription,II, 856 ; Vazeille, Des prescriptions, I, 419, et II,523 ; Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, II, 348 ; et les motifs d’un arrêt de la Cour de
cassation du 16 juillet 1849, S., 49, 1, 545.1 bis Voy. sur les servitudes accessoires, § 253, texte et note 2.1ter Baudry-Laeantinerie et Chauveau, 1103. Riom, 8 mars 1888, D.,
88, 2, 215. Civ. cass., 4 décembre 1888, S., 90, 1, 105, D., 89, 1, 193,
et sur renvoi, Pau, 29 mars 1893, S,, 93, 2, 150, D., 94, 2, 34. Limoges,
15 juin 1891 et 21 mai 1894, S., 96, 2, 295, D., 96, 2, 362. Cpr. Req.,
14 février 1872, S., 72, 1, 381, D., 72, 1, 265 ; Req., 17 février 1875,
S., 77, 1, 74, D., 76, 1, 504 ; Pau, 29 janvier 1890, D., 91, 2, 122.1quater Pourraient-elles être aggravées par la prescription ? Voy.
dans le sens de la négative : Demolombe, XII, 792 ; Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 1103 ; Civ. cass., 18 décembre 1894, D., 93, 1, 365.2 L’art. 691, en disant que les servitudes dont il est question au texte,
ne peuvent s’acquérir que par titre, prend évidemment cette dernière
expression dans le sens qu’y attache l’art. 690. Or cet article, qui place
sur la même ligne et le titre et la possession de trente ans, comme
moyens d’acquérir les servitudes continues et apparentes, suppose
nécessairement un titre émané du propriétaire de l’héritage servant, et
suffisant à lui seul pour leur établissement. Cette explication est corroborée
par l’art. 695. Duranton, V, 593, note 3. Duvergier sur Toullier,III, 629. Vazeille, Des prescriptions, I, 416. Troplong, De la prescription,
II, 857. Demante et Colmet de Santerre, II, 346 bis-II. Demolombe, XII,
788. Zachariae, § 251, texte et note 4. Laurent, VIII, 196. Baudry-DES SERVITUDES RÉELLES. § 251. 435tion opposée aux droits du propriétaire de l’héritage prétendu
grevé 3. Il y a mieux : le concours même de ces
deux circonstances ne saurait avoir pour effet de rendre
possible l’acquisition par prescription de pareilles servirtudes
4.Du reste, la promulgation du titre des servitudes n’a
porté aucune atteinte aux servitudes discontinues acquises
par une prescription trentenaire ou immémoriale, déjà
accomplie à cette époque 3, dans les pays où elles pouLacantinerieet Chauveau, 1104. Voy. en sens contraire : Toullier, III,
269 ; Poncet, Des actions, n° 96 ; Favard de Langlade, Rép., v° Servitude,
sect. III, § 5, n° 2 ; Solon, n° 553 ; Bélime, De la possession,
n° 258. C’est vainement qu’on prétend, à l’appui de cette dernière
Opinion, qu’un titre, quoique émané a non domino, neutralise la présomption
de précarité dont se trouve entaché l’exercice d’une servitude
discontinue ou non apparente. La précarité existe toujours, en effet, à
l’égard du propriétaire de l’héritage prétendu grevé d’une servitude de
cette nature, puisque le titre invoqué par son adversaire lui est complètement
étranger. Si la jurisprudence et la doctrine admettent que les
servitudes. discontinues ou non apparentes peuvent, lorsqu’elles sont
fondées en titre, former l’objet d’une action possessoire, ce n’est qu’autant
que le titre émane du propriétaire de l’héritage servant ou de ses
auteurs. Cpr. § 182, texte in fine, et note 7 ; § 185, texte n° 3, lett. b,
notes 30 et 31.3 Voy. pour la justification de cette proposition, la note 32 du § 183.
Pardessus, II, 276. Duranton, V, 576. Bélime, op. cit., n° 257. Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 349, note 1re. Taulier, II, p. 445.
Demolombe, XII, 789. Civ. cass., 8 août 1837, S., 37, 1, 679. Laurent,
VIII, 196 bis. Voy. en sens contraire : Proudhon, De l’usufruit, VIII,
3383 ; Solon, n° 398 ; Troplong, op. cit., II, 857.4 Si la contradiction est par elle-même insuffisante pour autoriser la
prescription, on ne voit pas comment elle deviendrait efficace en s’appuyant
sur un titre non opposable au propriétaire de l’héritage prétendu
grevé. D’ailleurs, dans cette hypothèse, tout aussi bien que dans celle
dont il a été question à la note 2 supra, il reste toujours certain qu’il
n’existe pas de titre constitutif de servitude dans le sens de l’art. 691.
Pardessus, loc. cit. Duvergier sur Toullier, III, 729. Demolombe, XII,
791.5 Duranton, V, 579. Pardessus, II, 342. Taulier, II, p. 446. Demolombe,
XII, 799. Zachariae, § 251, texte et note 3. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 1114. Civ. cass., 31 août 1823, S., 26, 1, 27. Req.,
1" mars 1831, S., 31, 1, 263. Civ. cass., 8 août 1837, S., 37, 1, 679.
Req., 1er mai 1888, S., 90, 1, 439, D., 88, 1, 219. Cpr. sur une longue136 DES DROITS RÉELS.
vaient s’acquérir de cette manière 6. Art. 691, al. 2.

D’un autre côté, la disposition de l’art. 691 est étrangère
aux différents droits d’usage dans les forêts, et notamment
à celui de pacage 7.

3° La quasi-possession des servitudes continues et
apparentes s’acquiert par l’établissement de l’état de
choses que supposent l’existence et l’exercice de la servitude.
Elle devient utile pour la prescription à dater de
l’achèvement des travaux nécessaires à cet effet 8, et se
continue non seulement par le maintien complet de l’état
de choses constitutif de la servitude, mais même au moyen
de vestiges non équivoques de son existence antérieure,
alors du moins qu’il n’a été détruit ou modifié que par un
événement de la nature 9.

Il est indifférent que les travaux nécessaires à l’exercice
de la servitude aient été établis sur l’héritage servant ou
sur l’héritage dominant 10, qu’ils aient été faits par le propossession
venant appuyer les énonciations d’actes anciens : Req., 7 juillet
1874. D., 76, 1,430.6 Voy. § 215 bis ; § 746, texte et note 7. Cpr. Demolombe, XII, 800 et
801 ; Bastia, 6 juin 1835, S., 55, 2, 496 ; Req., 2 avril 1836, S., 56, 1,
774. — Les servitudes régulièrement établies avant le Code civil sur des
dépendances du domaine public devraient être maintenues comme celles
qui grèvent des héritages privés. Nancy, 25 novembre 1891, S., 92, 2,
110, D,, 92, 2, 317. — Cpr. sur l’application de la coutume de Paris en
matière d’acquisition de servitudes par prescription. Civ. cass., 28 juin1882, S., 82, 1, 464, D., 83, 1, 16.7 Voy. § 185, texte n° 2 et notes 18 à 22. Cpr. Bourges, 7 janvier
1829, S., 29, 2, 277.8 Arg. art. 642. Toullier, III, 634 et 636. Taulier, II, p. 441. Demolombe,
XII, 776. Zachariae, § 231, texte et note 9. Civ. cass., 13 juillet1883, S., 87, 1, 429, D., 86, 1, 316. Riom, 8 mars 1888, D., 88, 2, 215.
0 Cpr. § 179, texte n° 2.10 Toullier, III, 635. Pardessus, II, 280. Demolombe, XII, 777. Zachariae,
§ 251, texte et note 8. Voy. cep. quant aux travaux nécessaires
pour constituer une servitude de prise d’eau sur un canal privé : Req.,
24 décembre 1860, S., 62, 1, 977 ; Grenoble, 7 mai 864, S., 65, 2,
340. Cpr. également en ce qui concerne l’usage des eaux d’une source
ou des eaux pluviales, § 244, texte n° 2, et note 17 et § 245, texte et
note 2 bis.
DES SERVITUDES RÉELLES. § 251. 137

priétaire de ce dernier héritage ou par un tiers u, et que
celui-ci ait eu ou non l’intention d’agir dans l’intérêt de
l’héritage dominant 12.

La quasi-possession doit, pour conduire à l’usucapion
d’une servitude continue.et apparente, réunir les caractères
exigés par l’art. 2229 13.

Il faut notamment qu’elle ait été exercée à titre de droit,
et non pas seulement par tolérance ou familiarité. Les
tribunaux appelés à apprécier, sous ce rapport, le caractère
de la possession, doivent tenir compte de l’ensemble
des circonstances de la cause, en s’attachant surtout au
point de savoir si l’état de choses présenté comme constitutif
de servitude était de nature à causer une incommodité
réelle au propriétaire de l’héritage prétendu assujetti,
et si ce dernier avait un intérêt sérieux à s’y opposer. La
solution négative de ce point de fait devrait, en général et
sauf contradiction formelle 14, faire considérer la possession
comme n’ayant été exercée qu’à la faveur d’une
simple tolérance, et par suite comme inefficace pour fonder
l’usucapion. C’est ainsi, par exemple, que l’existence
d’ouvertures pratiquées dans un bâtiment ne peut conduire
à l’acquisition par prescription d’une servitude de
vue, lorsque ces ouvertures ne donnent que sur un mur
plein ou sur le toit de la maison voisine lb.
11 Pardessus, II, 277. Duranton, V, 591. Demolombe, XII, 778.
Zachariae, § 251, texte et note 7.
12 Demolombe, XII, 779.
13 Pardessus, II, 276. Solon, n° 396. Demolombe, XII, 774. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 1100. Nous nous bornerons, pour le
développement complet de cette proposition, à renvoyer à la théorie de
la possession et à celle de l’acquisition de la propriété par la prescription.
Voy. §§ 179 à 181 ; §§ 214, 215 et 217.
14 Cpr. 1180, texte n° 1, lett. b, in fine, et note 17.
18 Cpr. 1196, texte, lett. b, et note 33. Req-, 21 décembre 1838, S.,
39, 1, 36. Civ. rej., 2 février 1863, S., 63, 1, 92. Req., 15 juin 1881, S.,
83, 1, 401, D., 83, 1, 259.— Il en serait autrement si les fenêtres, tout
en ouvrant sur un toit ou sur un mur, donnaient également sur d’autres
parties de l’héritage voisin : Bordeaux, 7 mars 1873, S., 74, 2, 175, D.,
74, 2, 76. — Cpr. sur le cas où le toit n’aurait été édifié qu’après l’ac-
138 DES DROITS RÉELS.
La précarité dont se trouve entaché l’exercice d’une
servitude continue et apparente peut être constatée par
un acte de reconnaissance émané du propriétaire de l’héritage
dominant. Un pareil acte empêche toute prescription
16, tant de la part de ce dernier que de la part de ses
successeurs universels 17 ; mais il ne pourrait être opposé
à ses successeurs particuliers, en tant du moins qu’ils ne se
prévaudraient pas de la jouissance de leur auteur, et qu’ils
n’invoqueraient que leur propre possession, laquelle, au
bout de trente ans, conduirait à l’usucapion de la servitude
à leur profit 18.

4° Pour la saine intelligence de l’art. 691, il importe de
remarquer que, si l’on ne peut acquérir par prescription
une servitude discontinue ou non apparente, rien n’empêche
qu’on n’acquière de cette manière la propriété ou la
copropriété d’un terrain, uniquement affecté à un usage
qui constituerait une servitude de cette nature, s’il était
exercé sur le fonds d’autrui.

C’est ainsi que, bien que le droit de pâturage exercé
sur le terrain d’autrui soit une servitude discontinue, et
ne puisse à ce titre s’acquérir par prescription 19, le droit
de vive et grasse pâture, ainsi que celui de recueillir les
secondes herbes, peuvent cependant, selon les circonstances,
être considérés comme ayant été exercés à titre de
complissement de la prescription. Civ. cass., 19 octobre 1886, S., 90, 1,
251, D., 87, 1, 116. — Les soupiraux de cave doivent aussi être considérés
comme de simples jours de tolérance. Limoges, 4 novembre 1890,
D., 92, 2, 351. - Voy. sur d’autres applications de la règle posée au
texte : 1° § 196, texte, lett. a, in fine, et notes 18 à 20 ; 2° 1 197, texte,
lett. b, et note 27 ; 3° Req., 6 avril 1841, S., 41, 1, 414.16 On a voulu soutenir qu’un pareil acte n’opère qu’une simple interruption
de la prescription, et que celle-ci recommence à courir immédiatement
après la passation de cet acte. Mais c’est là une erreur manifeste.
Arg. art. 2231. Cpr. § 215, texte in fine. Duranton, XXI, 116.
Marcadé, sur l’art. 2220, n° 2. Demolombe, XII, 779 ter.17 Arg. art. 2237. Cpr. § 181, texte et notes 12 à 14,18 Art. 2239. Cpr. | 181, texte in fine. Demolombe, loc. cit.19 Req., 14 novembre 1833, S., 51, 1, 105. Voy. cep. Loi du 10 juin
1793, sect. IV, art. 1 et 2 ; Civ. rej., 6 août 1832, S., 32, 1, 488.DES SERVITUDES RÉELLES. § 251. 139
copropriété, et par suite comme susceptibles de s’acquérir
par prescription 20. Il en est de même du simple pacage
sur un terrain en nature de brandes, alors du moins qu’à
ce fait vient se joindre celui de la coupe et de l’enlèvement
de litières, bruyères, ou ajoncs 21.

Quant au passage pratiqué sur des sentiers ou des chemins
d’exploitation servant à la desserte de fonds appartenant
à des propriétaires différents, il est aujourd’hui
réglé par la loi du 20 août 188121 bis.

Aux termes de l’art. 33 de ladite loi, l’usage de semblables
chemins est, en l’absence de titres, attribué en
commun à tous les intéressés 21 ter. En ce qui concerne la
propriété dé ces voies, elle est, à défaut d’actes, réputée.
20 Voy. | 185, texte n° 3, lett. b, et note 39. Baudry-Lacantinerie et
Chauveau, 1110. Req., 22 novembre 1841, S., 42, 1, 191. Civ. rej.,7 juin 1848, S., 48, 1, 569. Req., 6 janvier 1852, S., 32, 1, 317. Cpr.,
Req., 14 novembre 1833, S., 54, 1, 105. Voy. pour le cas où cette vive
et grasse pâture constitue une simple servitude. Req., 1er mai 1888,
S., 90, 1, 439, D , 88, 1, 219.21 Cpr. § 185, texte n° 3, lett. b, et note 38. Baudry-Lacantinerie et
Chauveau, 1110. Civ. cass., 19 novembre 1828, S., 29, 1, 109- Req.,8 janvier 1833, S., 35, 1, 538. Limoges, 26 mars 1838, S., 39, 2, 79.
Req., 17 mai 1877, S., 78, 1, 323, D., 78, 1, 39. Civ. rej., 5 février
1878, S., 78, 1, 322. Voy. cep. § 217, texte n° 2, notes 8 et 9 ; § 221
bis, texte in fine, et note 7 ; Req., 25 janvier 1842, S., 42, 1, 972.21bis Cette loi est applicable aux chemins servant à l’exploitation de
forêts appartenant à des particuliers, aussi bien qu’aux sentiers ou chemins
desservant des terres arables. Req., 10 juin 1890, S., 91, 1, 253,
D., 91, 1, 480.21ter Les intéressés, dans le sens de la loi, ne sont pas tous les propriétaires
pouvant avoir intérêt à se servir du chemin, mais seulement
ceux dont les fonds sont contigus audit chemin. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 808. Req., 16 juillet 1891, D., 93, 1, 30. Cpr. Civ. cass.,
25 mars 1891, S., 91, 1, 245, D., 94, 1, 335. Il importe peu, d’ailleurs,
lorsque cette contiguïté existe, que l’héritage forme simplement le
point terminus du chemin au lieu de le border dans le sens de sa longueur.
Limoges, 10 décembre 1888, D., 90, 2, 46. Poitier, 13 mars
1889, D., 90, 2, 109. Req., 14 avril 1891 et le rapport de M. le conseiller
George-Lemaire, S., 91, 1, 242, D., 91, 1, 179. Civ. rej., 19 juillet
1893, S., 94, 1, 119, D., 94, 1, 335. Req., 22 février 1897, S., 97,
1, 343, D., 97, 1,199.140 DES DROITS RÉELS.
appartenir aux riverains 21 quater, chacun en droit soi 22.
Dans le cas où, d’après les titres, la propriété du chemin
reposerait sur la tète d’un seul, ou de quelques-uns
seulement des riverains, les autres intéressés pourraient
acquérir par prescription le droit de s’en servir, à la con21
quater L’art. 33 examiné au texte ne vise que la situation respective
des propriétaires de fonds desservis par le chemin. Il est étranger
aux contestations pouvant s’élever sur la propriété de la voie entre un
riverain et une commune. Cpr. sur ces litiges : Req., 12 août 1884 et
le rapport de M. le conseiller Delise, S., 87, 1, 201, D., 85, 1, 204.
Voy. aussi la suite du texte relativement à la preuve de l’affectation d’un
chemin à l’usage du public. - Remarquons que le mot riverain, à l’inverse
du mot intéressé, s’applique seulement aux propriétaires de fonds
bordant la voie de chaque côté, et non au maître de l’héritage auquel
elle aboutit. — Le riverain des deux côtés aurait-il le droit de changer
l’assiette du chemin ? Voy. dans le sens de l’affirmative : Req., 2 mai
1888, S., 88, 1, 381, D., 88, 1, 275. Chambéry, 15 juillet 1890, S., 92,
2, 218.22 Avant la loi de 1881 on admettait qu’en l’absence de titres, les
chemins d’exploitation étaient présumés exister en vertu d’une convention
tacite des propriétaires riverains qui en jouissaient dès lors, non a
titre de servitude, mais à titre de copropriété. Lorsque cette jouissance
s’était prolongée pendant plus de trente années, la convention ne pouvait
plus être contestée. Cpr. § 185, texte n° 3, lett. b, et note 37 ; § 221 1er.
Req., 29 novembre 1814, S., 16, 1, 225. Req., 11 décembre 1827, S.,
28, 1, 403. Civ. rej., 27 décembre 1830, S., 31, 1, 165. Req., 14 janvier
1840, S., 41, 1, 88. Civ. cass., 29 mars 1841, S., 41, 1, 356. Civ.
rej., 12 décembre 1833, S., 55, 1, 742. Req., 25 avril 1855, S., 56, 1,396. Poitiers, 15 mai 1856, S., 56, 2, 517. Limoges, 2 juillet 1862,
S., 63, 2, 35. Req., 20 février 1866, S., 66, 1, 193. Req., 26 décembre
1871, S., 72, 1, 115, D., 71, 1, 299. Req., 5 janvier 1874,
S., 75, 1, 27, D., 74, 1, 391. Req., 5 janvier 1875, S., 75, 1, 159,
D., 77, 1, 483. Civ. rej., 3 décembre 1878, S., 79, 1, 81, D., 79, 1, 23.
Req., 18 août 1879, S., 80, 1, 464, D., 80, 1, 383. Cpr. Bordeaux,
6 août 1873, S., 74, 2, 51, D., 74, 1, 233. — Cette présomption de
communauté cessait d’ailleurs d’être admise lorsque le chemin ne- présentait
d’utilité que pour un seul des fonds. Bordeaux, 21 avril 1873, S.,
73, 2, 204, D., 76, 5, 87. Limoges, 20 mai 1885, D., 85, 2, 267. Cpr.
pour le cas où il existerait des litres : Req., 8 mars 1892, S., 95, 1,397, D., 92, 1, 211. - Cpr, enfin sur les effets de la présomption de
l’art. 33 de la loi de 1881 au point de vue de l’expropriation pour caused’utilité publique : Montpellier, 13 décembre 1890, D., 91, 2, 374.Voy. quant aux avenues : Civ. cass., 20 août 1829, S., 29, 1, 380.
DES SERVITUDES RÉELLES. § 251. 141

dition que les faits de possession émanant d’eux eussent
le caractère de véritables actes de copropriété, et ne
pussent être considérés comme exercés par tolérance 92 bis.

5° La distinction établie en tête du numéro précédent
sert également à résoudre la question de savoir si un chemin,
établi sur des propriétés privées, peut devenir public
par l’effet de la prescription.

Cette question doit, par application de l’art. 691, être
résolue négativement, en ce sens que de simples faits de
passage, en quelque nombre qu’ils se soient produits et
pendant quelque laps de temps qu’ils aient été répétés,
ne peuvent jamais conduire à l’acquisition par prescription
d’une servitude de passage au profit d’une commune
ou de ses habitants 23.

Mais si la commune avait fait exécuter sur le chemin
des travaux d’art, de réparation, ou d’entretien, ou si encore
elle avait, à son occasion, exercé des actes juridiques
de voirie, et qu’elle eût ainsi manifesté, d’une manière
non équivoque, l’intention de s’en gérer comme propriétaire,
elle acquerrait, par trente années d’usage, à partir
22 bis La copropriété peut, en effet, être acquise par prescription
aussi bien que la propriété. Cpr. Req., 7 février 1883, S., 84, 1, 320,
D., 81, 1, 128 et les arrêts cités à la note précédente.
23 Pardessus, I, n° 216, p. 484 et 485. Vazeille, Des prescriptions, I,
95. Garnier, Des chemins, p. 301. Demolombe, XII, 797. BaudryLacantinerie
et Chauveau, 1112. Grenoble, 27 janvier 1843, S., 44, 2,
168. Agen, 23 juillet 1845, S., 46, 2, 230. Req., 15 février 1847, S.,
47, 1, 456. Req., 5 juin 1853, S., 56, 1, 444. Rouen, 12 avril 1856, S.,
57, 2, 347. Chambéry, 12 janvier 1861, Journal de Grenoble et de Chambéry,
1861, p. 153. Paris, 11 mars et 23 août 1861, S., 61, 2, 497 et
499. Cpr. Req., 16 juin 1858, S., 59, 1, 624. Dijon, 9 février 1870,
sous Req., 21 novembre 1871, S., 72, 1, 20, D., 72, 1, 242. Req.,
2 février 1874, D., 74, 1, 468. Req., 23 juin 1874, D., 75, 1, 124. Montpellier,
7 mai 1877, et, sur pourvoi, Req., 23 juillet 1878, S., 79, 1,
471, D., 79, 1, 256. Les arrêts qu’on cite ordinairement en sens contraire
ont bien moins envisagé la question au point de vue de l’acquisition
par prescription d’une servitude de passage, que sous le rapport
des circonstances de nature à entraîner, au profit d’une commune, la
présomption de la propriété même du chemin. Voy. ces arrêts cités à
la nole 25 infra.
142 DES DROITS RÉELS.
de ces faits ou actes, la propriété même du sol sur lequel
le chemin se trouve établi 24.

D’un autre côté, la propriété d’un chemin pratiqué de
longue date, à travers des fonds privés, par la généralité
des habitants d’une commune, peut, même indépendamment
de tout titre formel, résulter, au profit de cette dernière,
d’anciens plans ou d’autres documents ; corroborés
par des circonstances locales, et notamment par le fait
que le chemin, loin d’être exclusivement affecté à l’exploitation
des fonds qu’il traverse, sert, soit de communication
entre plusieurs communes ou hameaux, soit d’accès
à des lieux publics, tels qu’un cimetière ou une église 25.

La loi du 20 août 1881 a même créé en faveur des communes
une présomption de propriété relativement aux
chemins affectés à l’usage du public qui existent sur leur
territoire.

Aux termes de l’art. 3, ces chemins, dits chemins ruraux,
sont réputés leur appartenir, jusqu’à preuve du
contraire.

Quant à l’affectation de la voie à l’usage du public, elle
s’établit par la réunion de certaines des circonstances
ci-dessus énumérées, notamment par la destination du
chemin jointe, soit au fait d’une circulation générale et
24 Pardessus et Demolombe, locc. citt. Proudhon, Du domaine public,
II, 631 à 634. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1112. Grenoble, 27 janvier
1843, S., 44, 2. 168. Féraud-Giraud, Traité des voies rurales, I,
p. 148. Laurent, VIII, 207 et suiv. Cpr. Civ. cass., 15 juin 1868, S., 69,
1, 29, D., 68, 1, 433. Civ. cass., 28 février 1877, S., 78, 1, 453, D., 77,1, 455. Rouen, 27 novembre 1877, S., 79, 2, 244, D., 78, 2, 149. Trib.
civ. de la Seine, 25 mai 1897, Gazette des Trib., 1er octobre 1897.55 Pardessus et Proudhon, locc. citt. Bourges, 30 janvier 1826, S., 27,2, 62. Req., 14 février 1842, S., 42, 1, 363. Civ. cass., 2 décembre
1844, S., 45, 1, 24. Lyon, -17 février 1846, S., 46, 2, 485. Bordeaux,
11 novembre 1849, S., 49, 2, 349. Grenoble, 22 novembre 1860, Journ..
de Grenoble et de Chambéry, 1861, p. 150. Req., 9 avril 1862, S., 62,.1, 465. Besançon, 9 janvier 1863, S., 63, 2, 79. Req., 27 avril 1864, S.,.
64, 1, 212. Req., 24 janvier 1865, S., 65, 1, 125. Civ. cass., 15 juin,
1S68, S., 69, 1, 29, D., 68, 1, 483. Civ. cass., 28 mai 1873, S., 74, 1,
340, D., 75, 1, 127. Rouen, 27 novembre 1877, S., 79, 2, 244, D., 782, 149.DES SERVITUDES RÉELLES. § 251. 143
continue, soit à des actes réitérés de surveillance et de
voirie exercés par l’autorité municipale. Loi du 20 août
1881, art. 226.

La loi précitée a également attaché des effets spéciaux
aux arrêtés de reconnaissance des chemins ruraux 27.

Ces actes, revêtus des formalités légales, valent prise
de possession du chemin par la commune, sans porter
d’ailleurs aucune atteinte aux droits qu’elle peut avoir
antérieurement acquis. Art. 528.
28 Voy. sur les diverses circonstances dont la réunion démontre l’affectation
publique du chemin. Baudry-Lacantinerie et Chauveau 1112.
Req., 6 août 1888, S., 89, 1, 219, D., 90, 1, 80. Req., 18 février 1889,
S., 92, 1, 359, D., 90, 1, 323. Req., 18 mai 1896, D., 96, 1, 544.
Voy. au contraire, pour le cas où il n’y aurait pas de faits suffisants
pour établir la publicité : Orléans, 4 juillet 1888, D., 90, 2, 47. Pau,
17 mars 1890, D., 91, 2, 86. Dijon, 28 mai 1890, D., 91, 2, 206.
Req., 8 mars 1892, S., 95, 1, 397, D., 92, 1, 211. Douai, 21 janvier
1895, S., 97, 2, 139, D., 96, 2, 268. Cpr. également en sens divers les
arrêts de la Cour d’Orléans rapportés dans D., 88, 2, 12.27 L’autorité compétente pour prendre les arrêtés de reconnaissance
est la commission départementale. Voy. sur les formalités concernant
ces actes et sur les recours dont ils peuvent être l’objet, le texte des
art. 4 et 5 de la loi du 20 août 1881.Cpr. également ; Civ. cass., 15 avril1890, S., 91, 1, 125, D., 90, 1, 442. Cons. d’État, 10 novembre 1893,
D., 94, 3, 78. Nancy, 23 décembre 1893, D., 94, 2, 408.28 Voy. sur l’effet des arrêtés de reconnaissance au point de vue du
droit pénal. Crim. rej., 31 mai 1895, S., 97, 1, 250. — Antérieurement
à la loi de 1881, l’arrêté préfectoral classant un chemin au nombre des
chemins ruraux d’une commune ne formait pas titre au profit de cette
dernière, et laissait entière la question tant de propriété que de possession.
Crim. cass., 3 mars 1844, S., 44, 1, 349. Nancy, 6 août 1845, S.,
46, 2, 249. Nancy, 13 décembre 1846, S., 47, 2, 83. Crim. cass.,
1er mars 1849, S.,49, 1, 666. Trib. des conflits, 27 mars 1851, S., 51,
2,454. Crim. rej., 18 juin 1853, S., 54, 1, 72. Crim. rej., 5 janvier
1855, S., 55, 1, 145. Rouen, 12 avril 1856, S., 57, 2, 347. Paris,
11 mars 1861, S., 61, 2, 497. Cons. d’État, 2 septembre 1862, S., 62, 2,
489. Amiens, 30 novembre 1868, S., 69, 2, 37. Req., 20 juin 1.870,
S., 72, 1, 132, D., 72, 1, 23. Req., 14 mai 1877, S., 78,1, 451, D., 78,
1, 15. Req., 3 mai 1881, S., 83, 1, 331, D., 82, 1, 68 Req., 29 juin1891, S., 95, 1, 396, D., 92, 1, 270. — Mais le classement pouvait tout
au moins servir à caractériser la possession de la commune. Req.,
16 avril 1866, S., 66, 1, 321, D., 66, 1, 311. Tribunal de la Seine,
25 mai 1897, Gazette des Tribunaux du 1er octobre 1897.144 DES DROITS RÉELS.
Les arrêtés de reconnaissance ont également pour effet
de rendre imprescriptibles les chemins ruraux auxquels
ils s’appliquent. Art. 6 29.
§ 282.De la constitution des servitudes par destination
du père de famille.

La destination du père de famille est, suivant l’art. 693,
l’acte par lequel le propriétaire 1 de deux héritages établit
entre eux un état de choses qui constituerait une servitude,
s’ils appartenaient à des maîtres différents 1 bis.

Mais l’idée de la destination du père de famille est en
elle-même plus générale, et, malgré la rédaction en apparence
restrictive de l’art. 693, on doit admettre l’existence
de cette destination dans le cas où le propriétaire d’un
seul et même fonds établit sur l’une de ses parties une
charge au profit de l’autre partie 1 ter, comme aussi dans
29 Cpr. § 169, texte et note 16. Au contraire, les chemins ruraux non
classés sont soumis aux règles ordinaires de la prescription. Cpr. Civ.
rej., 10 novembre 1886, S., 90, 1, 447, D., 87, 1, 209.1 Il faut que l’acte émane du propriétaire lui-même ou de son. mandataire.
Un simple fermier ne pourrait créer un état de choses constitutif
d’une servitude. Demolombe, XII, 811. Laurent, VIII, 174. BaudryLacantinerie
et Chauveau, 1118. Dijon, 11 juin 1869, S., 69, 2, 240,
D., 71, 5, 355. Il en est de même du domanier. Civ. rej,, 8 mai 1895,
S., 95, 1, 272, D., 96, 1, 11. — Il faut de plus que l’auteur du travail
soit propriétaire des deux immeubles. C’est ainsi qu’un ouvrage établi
par le maître d’un héritage au profit d’un immeuble appartenant à son
conjoint serait inefficace pour constituer une servitude par destination
du père de famille. Montpellier, 27 mars 1890, et sur pourvoi Req.,
10 novembre 1891, S., 93, 1, 285, D., 92, 1, 413.1bis La destination du père de famille, si elle fait acquérir des servitudes,
ne peut constituer une copropriété. Limoges, 2 juillet 1888, sous
Civ. cass., 28 octobre 1891, D., 92, 1, 285.1ter II n’y a aucune raison plausible pour distinguer entre le cas où
il s’agit de deux héritages, dont l’un est grevé d’une charge au profit de
l’autre, et le cas où une partie d’un fonds est assujettie à un service
envers l’autre partie de ce même fonds. Si dans les art. 693 et .694 il est
parlé de deux héritages, c’est que le législateur s’est placé au momentDES SERVITUDES RÉELLES. § 252. 145celui où le propriétaire de deux fonds, dont l’un se trouvait
grevé d’une servitude envers l’autre avant leur réunion
dans sa main, a maintenu cet état de choses 3.La destination du père de famille vaut titre à l’égard
des servitudes qui sont à la fois continues et apparentes.
Art. 6922 bis. En d’autres ternies, lorsque des héritages,
entre lesquels il existe un état de choses constitutif d’une
servitude continue et apparente 2 ter, cessent d’être réunis
dans la même main, le service auquel l’un d’eux se trouve
assujetti envers l’autre se transforme en servitude et subsiste
désormais avec ce caractère, comme si la servitude
avait été constituée par titre 2 quater.de la séparation, dont l’effet, même au dernier cas, est de créer deux
héritages distincts. Duranton, V, 566. Demolombe, XII, 826. Zachariae,
1 252, texte et note 1re. Laurent, VIII, 176. Baudry-Lacantinerie et
Chauveau, 1116. Civ. cass., 13 juin 1814, S., 14, 1, 153. Toulouse,
21 juillet 1836, S., 37, 2, 155. Req., 26 avril 1837, S., 37, 1, 916.
Req., 24 février 1840, S., 40, 1, 97. Civ. cass., 17 novembre 1847, S.,
48, 1, 30. Req., 7 avril 1863, S., 63, 1, 369. Voy. en sens contraire :
Req., 10 mai 1825, S., 26, 1, 235. Cpr. aussi : Solon, n° 289, 3° ; Pardessus,
II, 300, in fine. Le premier de ces auteurs, tout en rejetant la
doctrine exposée au texte dans l’hypothèse prévue par les art. 692 et
693, l’admet pour celle dont s’occupe l’art. 694 ; tandis qu’à l’inverse
Pardessus la repousse précisément dans cette dernière hypothèse.2 Celui qui réunit dans sa main deux héritages, dont l’un est grevé
d’une servitude envers l’autre, et qui laisse subsister l’état de choses
constitutif de cet assujettissement, se l’approprie par là tout aussi bien
que s’il l’avait établi lui-même. Delvincourt, I, p. 417. Toullier, III, 609.
Pardessus, II, 288. Demante et Colmet de Santerre, II, 548 bis-I. Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 252. Demolombe, XII, 814. Zachariae,
§ 252, texte et note 3. Laurent, VIII, 177. Hue, IV, 426. Perrin et
Rendu, Dict. des constr., 3830. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1118.
Bordeaux, 21 février 1826, S., 26, 2, 275. Voy. en sens contraire :
Duranton, V, 570 et 574 ; Duvergier sur Toullier, III, 609, note a ;
Marcadé, sur l’art. 694, n° 3. Tribunal de Bergerac, 21 décembre
1866, sous Bordeaux, 4 décembre 1867, S., 68, 2, 115.2bis Voy. sur la destination du père de famille d’après la coutume de
Paris. Req., 26 juin 1876, S., 77,1, 271, D., 77, 1, 227.2ter Il n’est pas nécessaire que les fonds soient contigus. Pau,
9 février 1885, D., 86,2, 173.2quater Des modifications qui ne porteraient que sur le mode d’exercice
de ia servitude n’en entraîneraient pas l’extinction : Req., 15 noIII.
10146 DES DROITS RÉELS.
L’effet attribué à la destination du père de famille est
indépendant de la cause qui a opéré la séparation des
deux héritages. Il est indifférent qu’elle soit le résultat
d’un partage ou d’un acte d’aliénation 3, et que l’aliénation
ait eu lieu volontairement ou forcément’'. Il y a
mieux, la destination du père de famille produirait son
effet activement et passivement, dans le cas où le propriétaire
des deux héritages aurait perdu la propriété de l’un
d’eux par l’effet de la prescription de dix à vingt ans 5.

Celui qui invoque la destination du père de famille
pour le maintien d’une servitude continue et apparente
5 bis, n’a pas besoin de produire son titre d’acquisition
et de justifier qu’il est le successeur de la personne à
laquelle il attribue la destination du père de famille. Il
lui suffit de prouver que les deux fonds, actuellement
divisés, se sont trouvés réunis dans la main de cette personne,
et que c’est par elle que ces fonds ont été mis ou
laissés dans l’état duquel résulte la servitude. La preuve
vembre 1886, S., 87, 1, 205, D., 87, 1, 493. — Mais si la suppression
de la servitude avait été prévue dans l’acte opérant la division des héritages,
le maintien même prolongé de l’ancien état des lieux serait sans
portée juridique, sauf, le cas échéant, l’effet de la prescription. Paris,24 avril 1890, D., Suppl. au Rép., v° Servitudes, n° 383.3 L’art. 693 ne s’attache qu’au fait même de la division des deux héritages,
autrefois réunis dans une même main, sans s’occuper de la manière
dont cette division s’est opérée. Pardessus, II, 289. Marcadé, sur
les art. 692 et 693, n° 1. Demolombe, XII, 827. Laurent, VIII, 178.
Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1117.4 Solon, n° 380. Demolombe, loc. cit. Zachariae, loc. cit. BaudryLacantinerie
et Chauveau, 1117. Bourges, 17 janvier 1831, S., 32, 2,
88. Civ. cass., 30 novembre 1853, S., 54, 1,679. Cpr. Req., 19 juin
1861, S., 63, 1, 133.5 Demolombe, XII, 809. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1117.5bis Cpr. sur l’état de choses devant faire admettre ou repousser,
suivant les cas, la destination du père de famille en matière de servitudes
continues et apparentes : Req., 28 décembre 1875, S., 76, 1, 111,
D., 70, 1, 440 ; Req., 9 décembre 1883, D., 86, 1, 148 ; Civ. cass.,25 octobre 1887, S„ 88, 1, 309, D., 88, 1, 106 ; Civ. rej., 1er août 1894,
D., 95, 1, 34. Voy. aussi en ce qui concerne les branches et racines
s’étendant d’un fonds sur l’héritage voisin, le nouvel art. 673 du Code
civil. Caen, 3 mars 1893, D-, 94, 2, 3.DES SERVITUDES RÉELLES. § 252. 147de l’un et de l’autre de ces faits peut être administrée par
témoins, même sans commencement de preuve par écrit 6.
Les. servitudes discontinues, même apparentes, ne peuvent
s’acquérir par la seule destination du père de famille.
Mais lorsque, par suite d’un acte d’aliénation, de disposition,
ou de partage, deux héritages appartenant au même
propriétaire viennent à être divisés, et qu’au moment de
leur séparation, il existe entre eux un signe apparent de
servitude 7, la charge manifestée par ce signe revêt désor6Toullier, III, 610. Duranton, V, 574. Solon, n° 383. Marcadé, sur
les art. 692 et 693, n° 2. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 353.
Demante et Colmet de Santerre, II, 548 bis-II. Demolombe, XII, 812.
Laurent, VIII, 181. Paris, 30 janvier 1810, S., 13, 2, 327. Voy. cep.
Pardessus, II, 290 et 291 ; Zachariae, § 252, texte et note 7. Suivant ces
auteurs, la. preuve testimoniale serait bien admissible pour justifier que
c’est par la personne à laquelle est attribuée la destination du père de
famille, qu’a été créé ou maintenu l’état de choses constitutif de servitude ;
mais elle ne le serait plus pour établir que les deux fonds, aujourd’hui
divisés, ont appartenu à cette personne. Cette distinction doit être
rejetée. Celui qui invoque la destination du père de famille, demandeur
sur action confessoire, et non en revendication, n’a point à prouver le
droit de propriété de la personne dont émane cette destination ; il lui
suffit d’établir le fait de la réunion des deux héritages actuellement
divisés, et de leur possession simultanée par cette personne. Or la
preuve de ce fait, comme celle de tout autre fait pur et simple, peut évidemment
s’administrer par témoins. Cpr. § 762, texte n° 1, notes 5
à 7.7 Peu importe que ce signe se trouve dans l’héritage dominant ou
dans l’héritage servant. Req., 2 avril 1854, S., 55, 1, 117. Mais il faut
qu’il soit caractéristique et en rapport direct avec la servitude réclamée.
Les juges du fait jouissent, d’ailleurs, d’un pouvoir souverain pour
déterminer le caractère des ouvrages, d’après l’état des lieux et l’intention
de l’auteur des travaux. Voy. sur ces points : Orléans, 15 février
1868, et sur pourvoi Req., 12 janvier 1869, D., 69, 1, 224. Req.,
6 décembre 1869, S., 70, 1, 107, D., 71,1, 52. Req., 13 avril 1872, S.,
73, 1, 146, D., 72, 1, 416. Rouen, 19 novembre 1874, S., 76, 2, 316,
D., Suppl, v° Servitude, n° 391. Req., 15 juillet 1873, S., 75, 1, 419,
D., 77, 1, 127. Req., 7 mars 1876, S., 76, 1, 204, D., 78, 1, 69. Civ.
cass., 31 décembre 1878, S., 79, 1, 127, D., 79, I, 375. Rouen, 27 jan.
vier 1881, S., 84, 2, 165, D., Suppl. eod v° 391. Civ. rej., 24 janvier
1883, S., 84,1, 372, D., 84, 1,112. Req., 8 juillet 1885, S„ 87, 1, 428,
D., 86, 1, 292. Req,, 1er août 1887, S., 87, 1, 455, D., 88, 1, 112. Req.,
3 novembre 1896, S., 97, 1, 407, D., 97, 1, 214.148 DES DROITS RÉELS.
mais le caractère de servitude, pourvu que l’acte d’aliénation,
de disposition, ou de partage, ne renferme aucune
convention spéciale portant le contraire 8. Art. 694 9.
8 Une clause générale d’affranchissement de toute servitude serait d’ordinaire,
et à moins de circonstances particulières, insuffisante pour
empêcher le maintien de la servitude. Demolombe, XII, 825. Req.,
2 février 1823, S., 25, 1, 363.9 Différents systèmes ont été proposés pour concilier l’art. 694, qui se
contente d’un signe apparent de servitude, sans exiger le caractère de
continuité, avec les art. 692 et 693, qui n’admettent la destination du
père de famille qu’à l’égard des servitudes tout à la fois continues et
apparentes. D’après une première opinion, l’art. 694 ne serait que le
complément des art. 692 et 693, et ne s’appliquerait, comme ces derniers,
qu’aux servitudes continues et apparentes. Maleville, sur l’art. 694.
Delvincourt, I, p. 417 et 418. Favard, Rép., v° Servitude, sect. III, § 4,
n° 3. Villequez, Revue historique, 1859, V, p. 197. Voy. aussi : Toullier,
III, 612 et 613. Une seconde opinion, diamétralement opposée à la première,
soutient que l’art. 692 doit s’expliquer par l’art. 694, et qu’ainsi
il suffit, dans tous les cas, que la servitude soit apparente. Taulier, II,
p. 450 et suiv. Ces deux interprétations nous paraissent également inadmissibles
: l’une enlève à l’art. 694 toute signification et toute possibilité
d’application, l’autre supprime de fait l’art. 692. Une troisième
opinion, distinguant entre le cas où la séparation des deux héritages
s’est opérée par un partage, et celui où elle a été le résultat d’un acte
d’aliénation ou de disposition, applique, d’une manière distributive, les
art. 692 et 693 au premier de ces cas, et l’art. 694 au second. Sacazc,
Revue de législation, 1851, III, 247. Cpr. Laurent, VIII, 189. Caen,
15 novembre 1836, S., 37, 2, 187. Toulouse, 6 janvier 1844, S., 44, 2,
444. Toulouse, Il août 1854, S., 55, 2, 609. Metz, 3 juin 1858, S., 58,
2, 657. Tribunal de Bazas, 4 juillet 1887, sous Bordeaux, 10 juillet
1888, S., 90, 2, 205. Cette opinion, quoique plus spécieuse que les précédentes,
n’en doit pas moins être rejetée, parce que, d’une part, elle
restreint arbitrairement la portée de l’art. 693, qui, d’après la généralité
de sa rédaction, s’applique à tous les cas où, n’importe par quelle
cause, les deux héritages autrefois réunis se sont trouvés séparés, et
que, d’autre part, elle tire, sans aucun motif rationnel, une conséquence
exagérée du terme dispose, dont le législateur ne s’est évidemment servi,
dans l’art. 694, que pour arriver à exprimer l’idée de la division des
deux héritages par suite d’un acte juridique quelconque, et non pour
limiter l’application de cet article au cas où elle s’est opérée par un acte
d’aliénation ou de disposition, à l’exclusion de celui où elle a eu lieu
par l’effet d’un partage. Ces trois premiers systèmes écartés, il en reste
deux autres entre lesquels on peut sérieusement hésiter. Suivant l’un,
l’art. 694 s’appliquerait à l’hypothèse où il est établi que la servitudeDES SERVITUDES RÉELLES. § 252. 149La partie qui invoque la disposition de l’art. 694 est
tenue de produire l’acte par lequel s’est opérée la sépaexistaitdéjà comme telle avant la réunion dans la même main des héritages
qui depuis ont été de nouveau séparés, de sorte que .la servitude,
éteinte par la réunion, renaîtrait par la séparation. Ce système, fondé
sur le texte môme de l’art. 694 et sur l’explication qu’en a donnée le
tribun Albisson (Locré, Lég., VIII, p. 395 à 397, n°s 16 et 18) , a été
adopté par Zachariae (§ 252, texte in fine, et note 9) , et Pardessus (II,
288 et 300) , qui s’étaient d’abord prononcés, l’un en faveur de la première
opinion, l’autre pour la troisième. Voy. également dans ce sens :
De Fréminville, De la minorité, II, 738 ; Troplong (Rapport à la Chambre
des Requêtes, S., 40, 1, 97)  ; Marcadé, sur l’art. 694, n° 3 ; Del Marmol
(Revue pratique, 1863, XVI, p. 54 à 57) , Laurent, VIII, 184, elles arrêts
de la Cour de Bruxelles qu’il cite ; Lyon, 11 juin 1831, S., 32, 2, 123.
Enfin, un cinquième et dernier système considère l’art. 694, comme
consacrant un mode particulier d’établissement des servitudes discontinues
et apparentes, et le fait résulter d’une convention tacite, dont
l’existence serait légalement présumée, à raison du signe par lequel se
manifeste la servitude et de la destination du père de famille à laquelle
elle se rat lâche. Demante, Themis, VI, p. 473, Demante et Colmet de
Santerre, II, 549 bis. Duranton, V, 570 à 573. Du Caurroy, Bonnier
et Roustain, II, 354. Demolombe, XII, 821. Dupuich, Revue pratique,
1862, XIII, p. 209. Huc, IV, 424. Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
1123. Toulouse, 21 juillet 1836, S., 37, 2, 155. Req., 26 avril 1837,
S., 37, I, 916. Douai, 1er juillet 1837, S., 38, 2, 22. Req., 24 février
1810, S., 40, 1, 97. Limoges, 4 août 1840, S., 41, 2, 99. Civ. rej.,
8 juin 1842, S., 42, 1, 609. Civ. cass., 17 novembre 1847, S., 48, 1, 30.
Civ. cass., 30 novembre 1833, S., 54, 1, 679. Req., 7 avril 1863, S., 63,
1, 369. Req , 27 mars 1866, S., 66, 1, 215. Tout pesé, ce dernier système,
bien qu’il ne soit pas à l’abri de toute objection, nous paraît
cependant préférable. La raison principale qui nous engage à rejeter le
quatrième, est qu’il a pour résullat d’imposer à la personne qui se prévaut
de l’art. 694, la production du titre par lequel la servitude discontinue
avait été originairement constituée, preuve que cet article ne met
point à sa charge. Remarquons que depuis la publication de notre 4e édition,
la jurisprudence s’est prononcée d’une manière constante dans
le sens de l’opinion professée au texte : Orléans, 15 février 1868, et sur
pourvoi, Req., 12 janvier 1869, D., 69, 1, 224. Civ. cass., 5 juin 1872,
S., 72, 1, 371, D., 72, 1, 231. Civ. cass., 22 avril 1873, S., 73, 1,
276, D , 73, 1, 428. Req., 2 mai 1876, S., 76, 1, 359, D., 78, 1, 63.
Req., 22 août 1882, S., 83, 1, 126, D., 83, 1, 467. Pau, 9 février 1885,
D., 86, 2, 173. Civ. cass., 17 juin 1883, S., 86, 1, 72, D., 86, 1, 323
Civ. cass., 13 juillet 1885, S., 87, 1, 429, D., 86, 1, 316. Req., 8 novembre
1886, S., 87, 1, 455, D., 87, 1, 388. Req., 27 avril 1887, S.,150 DES DROITS RÉELS.
ration des deux héritages, afin de pouvoir se placer dans
l’hypothèse que prévoit l’article précité 10, et pour rendre
possible la vérification du point de savoir si cet acte ne
contient aucune stipulation contraire au maintien de la
servitude.

Quant aux servitudes non apparentes, elles ne peuvent
s’acquérir, ni par la destination seule du père de famille,
ni par l’effet de cette destination, accompagnée de la convention
tacite que suppose l’art. 694. C’est ce qui a lieu
notamment pour la servitude non oedificandi, vel altius
non tollendi 11.
90, 1, 479, D., 88, 1, 364. Req., 1er août 1887, S., 87, 1, 155, D.,
88, 1, 112. Req., 19 juin 1893, S., 93, 1, 340, D., 93, 1, 526. Req.,
30 octobre 1894, S., 95, 1, 414, D., 95, 1, 63. Req., 29 mai 1895, S.,
95, 1, 415, D., 93, 1, 391. Req., 3 novembre 1896, D., 97, 1, 214.10 Le terme dispose, employé par l’art. 694, quoique s’appliquant,
comme nous l’avons établi dans la note précédente, à tout acte juridique
quelconque, est nécessairement exclusif du cas où la séparation des
deux héritages a eu lieu par l’effet de la prescription. Telle est l’idée
que nous avons voulu exprimer au texte, en disant que celui qui invoque
l’art. 694 doit produire l’acte par lequel s’est opérée la séparation, afin
de pouvoir se placer dans l’hypothèse prévue par cet article. Mais en
dehors du cas de prescription, l’art. 694 s’applique même à l’hypothèse
où la séparation a été opérée indépendamment du fait du propriétaire.
Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1124. Req., 19 juin 1861, S-, 63, 1,
133. Voy. sur la production de l’acte les arrêts cités à la note précédente.11 On a voulu soutenir que la servitude dont il est question au texte,
bien que n’étant pas susceptible de s’acquérir directement par la destination
du père de famille, pouvait cependant être admise comme conséquence
d’une servitude de vue établie par cette destination, par le motif
qu’il appartiendrait au juge de régler la portée de cette dernière servitude.
Mais c’était là une erreur évidente. La servitude de vue, telle que
la loi la comprend en la rangeant dans la classe des servitudes apparentes
(voy. art. 689) , a sa limite tracée dans les art. 678 et 679, et il
n’est pas au pouvoir du juge de dépasser cette limite, en substituant à
la servitude de vue la servitude plus étendue de ne pas bâtir ou de ne
bâtir qu’à une hauteur déterminée, servitude qui, par cela même qu’elle
est occulte, ne peut s’établir que par titre. Ainsi, le propriétaire d’un
héritage grevé par destination du père de famille d’une servitude de
vue, n’en conserve pas moins la faculté de construire à la distance de
19 ou de 6 décimètres, suivant qu’il s’agit de vues droites ou obliques.
Cpr. § 196, texte, lett. b. Toullier, III, 533. Demolombe, XII, 579.DES SERVITUDES. RÉELLES. § 253. 151Du reste, les servitudes acquises par destination du
père de famille, soit en vertu des art. 692 et 693, soit en
conformité de l’art. 694, sont opposables aux tiers, indépendamment
de toute transcription 12.§ 253.Des droits du propriétaire de l’héritage dominant,
et des actions qui lui compétent.A. Les droits du propriétaire de l’héritage dominant sedéterminent, en général, d’après les principes suivants :1° Le propriétaire de l’héritage dominant peut exercerZachariae, § 252, texte et note 4. Laurent, VIII, 183. Frémy-Ligneville et
Perriquet, Législ. des bâtiments, II, 601. Req., 23 avril 1817, S., 17, 1,
336. Pau, 12 décembre 1834, S., 35, 2, 303. Caen, 13 mai 1837, S., 37,
2, 333. Civ. rej., 15 février 1843, S., 43, 1, 351. Aix, 18 novembre
1854, S., 55, 2, 33. Civ. cass., 10 avril 1855, S., 53, 1, 369. Civ. cass.,
17 août 1858, S., 59, 1, 71. Req., 5 août 1862, S., 63, 1, 134. Paris,
11 décembre 1889, et sur pourvoi, Req., 6 juillet 1891, S., 91, 1, 55.
D., 92, 1, 244. Paris, 7 novembre 1890, D., 90, 2, 175. Nancy, 14 novembre
1896, S., 97, 2, 172. — C’est à tort que, dans une. note sur
l’arrêt de la Cour de cassation du 10 avril 1855, ci-dessus cité, le Recueil
général des lois et arrêts fait dire à Zachariae que la servitude de vue ne
peut pas non plus s’acquérir par destination du père de famille. Cet
auteur, en effet, ne parle pas, à la note 4 du § 252, de la servitude de
vue (ne luminibus officiatur) , mais de la servitus prospectus, ce qui est
bien différent.12 Rivière et François, Explication de la loi du 23 mars 1853, n° 38.
Lesenne, Commentaire de la loi du 23 mars 1855, n° 50. Flandin, De la
transcription, I, 412 à 416. Baudry-Lacantinerie et Chauveau. 1125.
Voy. en sens contraire : Mourlon, De la transcription, I, 115 et 116.
Suivant cet auteur, celui qui entend se prévaloir de la destination du
père de famille, devrait se procurer un acte qui la constate, pour le soumettre
ensuite à la formalité de la transcription. Mais cette opinion ne
repose que sur une confusion entre les conventions verbales et les conventions
tacites ou présumées. Elle ajoute évidemment aux dispositions
de la loi, qui n’assujettit à la transcription que les actes constitutifs de
droits de servitude, et les jugements déclarant, en vertu d’une convention
verbale, l’existence de pareils droits, sans exiger la constatation
par écrit de l’établissement des servitudes qui se constituent, indépendamment
de toute convention expresse, par le concours de certains faits
matériels.152 DES DROITS REELS.
son droit dans toute l’étendue que comportent, d’après
l’usage local, les servitudes du genre de celle qui se
trouve établie au profit de cet héritage 1.

2° Toute servitude emporte avec elle la faculté d’exercer
les servitudes accessoires qui sont indispensables à
l’usage de la servitude principale. C’est ainsi que l’établissement
d’une servitude de puisage entraîne le droit
au passage nécessaire pour arriver au puits servant.
Art. 696 1 bis.

Mais la constitution d’une servitude n’emporte pas
virtuellement, et dans tous les cas, concession d’autres
servitudes qui, bien que de nature à en rendre l’exercice
plus commode, ne sont cependant pas indispensables
à son usage. C’est ainsi que la servitude d’aqueduc
ne comprend pas nécessairement celle de passage 2,
1 Arg. art. 1135, 1159 et 1160.1bis Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1126. Le droit, pour le propriétaire
d’une maison, d’avoir des cheminées dans le mur d’un immeuble
contigu, peut aussi emporter la faculté d’entrer dans ce dernier fonds
pour procéder au ramonage des cheminées. Civ. rej., 24 février 1891,
D., 91, 1, 252.2 Demolombe, XII, 832. Laurent, VIII, 230. Civ. rej., 18 juillet 1843,
S., 43, 1, 833. Riom, 24 janvier 1856, S., 56, 2, 591. Aux termes d’un
arrêt de la Chambre des Requêtes du 26 janvier 1880 (S., 80, 1, 261,
D., 80, 1, 152) , un passage exercé accessoirement à une servitude de
prise d’eau et d’aqueduc ne constituerait qu’un mode d’exercice de cette
servitude principale et pourrait s’acquérir par prescription. Cette décision
nous semble reposer sur une confusion. Le droit de passage forme
une servitude spéciale ayant ses conditions propres d’existence et se distinguant
essentiellement de la prise d’eau. Sans doute, en fait, il pourra
arriver qu’un passage soit indispensable pour la manoeuvré des vannes
ou autres ouvrages de l’aqueduc ; mais en pareil cas, le maître de l’héritage
servant serait tenu de plein droit, et abstraction faite de toute possession,
de fournir l’accès nécessaire au fonctionnement de la servitude.
Au contraire, si le passage était simplement utile ou commode, le propriétaire
de l’immeuble asservi ne serait pas obligé de le subir, et il
serait impossible au maître de l’héritage dominant d’acquérir par
prescription une servitude discontinue. La seule circonstance qu’elle
serait exercée accessoirement à une servitude continue ne suffirait pas,
en effet, pour justifier une dérogation aux principes essentiels du Code
civil. — Un arrêt de la Cour de Limoges du 29 février 1888 (D., 89, 2,DES SERVITUDES RÉELLES. § 253. 153ni la servitude de gouttière celle du tour d’échelle 8.Les servitudes accessoires n’ont pas d’existence propre
et distincte de celle de la servitude principale, de sorte
que l’extinction de celle-ci, par une cause quelconque,
emporte également extinction des premières, et que
l’exercice seul d’une servitude accessoire ne suffit pas
pour conserver la servitude principale 4.3° Le propriétaire de l’héritage dominant a le droit
d’exécuter, sur l’héritage servant, les travaux nécessaires
à l’exercice et à la conservation de la servitude ; mais il
doit en supporter les frais ; et ce, dans le cas même où la
nécessité des réparations aurait été amenée par un vice
inhérent à la nature de l’héritage servant 5. Art. 697 et
698. Il en est ainsi pour la servitude oneris ferendi,
comme pour toutes les autres 6.213) , paraît s’être inspiré de la doctrine de la Chambre des Requêtes qui
vient d’être critiquée. Il faut remarquer, toutefois, que dans l’espèce de
1888, les juges constataient que le passage était indispensable au service
de la prise d’eau et qu’il ne s’agissait que de fixer l’assiette de ce passage
: Voy. dans le sens de ce dernier arrêt : Huc, IV, 429. — Cpr. sur
le passage à accorder au propriétaire inférieur ayant le droit de se
servir des eaux d’une source jaillissant sur un fonds supérieur : Lyon,
3 août 1871, S., 72, 2, 264, D., 73, 2, 220.3 Toullier, III, 646. Solon, n° 343. Daviel, Des cours d’eau, III, 945.
Demolombe, loc. cit. Caen, 8 juillet 1826, S., 27, 2, 225. Bourges, 3 août
1831, S., 32, 2,131. Bordeaux, 29 décembre 1836, S., 38, 2, 132. Cpr.
§ 238, texte et note 10.4 Demolombe, XII, 831. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1126.5 Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1129 et 1130. Req., 7 décembre
1859, S., 60, 1, 333.6 En Droit romain, le propriétaire d’un mur grevé de la servitude
oneris ferendi était, du moins suivant l’opinion de la grande majorité des
auteurs, de plein droit tenu d’entretenir ce mur en état de supporter la
charge de l’édifice dominant. L. 6, § 2, D. si serv. vind. (8, 5). Elvers,
Die römische Servitutenlehre, § 6, p. 55. Duranton (V, 503) enseigne que
la loi précitée doit encore être suivie aujourd’hui. Mais cette opinion est
inadmissible en présence de l’art. 698, qui, sans distinguer entre les
diverses espèces de servitudes, met, sauf stipulation contraire, à la charge
du propriétaire de l’héritage dominant, les frais des travaux nécessaires
à l’exercice et à la conservation de la servitude. Toullier, III, 665. Solon,
n° 572. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 339. Demante et Colmet154 DES DROITS RÉELS.
Cependant, et par exception à la règle Servitus non in
faciendo consistit, il est permis de stipuler que les frais
dont il s’agit seront à la charge du propriétaire de l’héritage
servant. Art. 698. Une pareille stipulation, qui peut
avoir lieu, soit dans l’acte constitutif de servitude, soit
dans un acte postérieur 7, n’engendre qu’une obligation
réelle 7 bis, dont le propriétaire du fonds servant est,
nonobstant toute renonciation contraire 8, admis à s’affranchir,
pour le passé aussi bien que l’avenir 9, par
l’abandon de ce fonds 10 au propriétaire du fonds domide
Santerre, II, 555 bis-I. Demolombe, XII, 874. Laurent, VIII, 242.
Huc, IV, 432 bis. Req., 16 mars 1869, S., 69, 1, 337, D., 70, 1, 120.7 Pardessus, I, 67. Demolombe, XII, 876. Zachariae, 1 253, texte et
note 3. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1130. — 11 est bien entendu
que si cet acte postérieur n’avait pas été transcrit, la stipulation qu’il
renferme ne pourrait être opposée aux tiers.7bis Voy. sur le caractère de réalité de la chargé : Laurent, VIII,
243 ; Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1131. Grenoble, 8 juillet 1867,
D., 67, 2, 246 ; Req-, 22 février 1881, S., 82, 1, 111, D., 81, 1, 407.8 Une pareille renonciation serait illicite, parce qu’elle transformerait
en un service imposé à la personne, une obligation que la loi n’admet
qu’à titre de charge réelle. Art. 686. Duranton, V, 615. Demante et Colmet
de Santerre, II, 555 bis-I. Demolombe, XII, 881. Voy. en sens contraire
: Pardessus, I, 69 ; Laurent, VIII, 247 ; Huc, IV, 432 bis. Cpr.
Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1131.9 Laurent, VIII, 246. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1131. Cpr.
Pardessus, II, 316. Voy. en sens contraire : Demolombe, XII, 883. Le
savant auteur se fonde sur ce que l’obligation d’entretenir et de réparer,
imposée au propriétaire du fonds servant, forme une conséquence inséparable
de son droit de propriété, conséquence que l’abandon de ce
droit ne peut pas faire disparaître pour le passé. Nous répondrons que
si l’exécution de l’obligation dont s’agit ne peut être poursuivie que
contre le propriétaire de l’héritage servant, elle ne découle cependant
pas de son droit de.propriété, mais bien de la convention par laquelle
elle a été imposée, et que la faculté d’abandon, dont ce dernier n’a aucun
intérêt à user tant qu’il n’y a pas de réparations à faire, lui a été
précisément accordée comme moyen de se soustraire à l’engagement de
les exécuter.10 Cet abandon doit incontestablement porter sur le fonds assujetti
tout entier. Mais il peut se présenter des circonstances dans lesquelles il
sera assez difficile de déterminer ce qu’on doit entendre par fonds assujetti,
ou, en d’autres ternies, de décider si la servitude affecte l’héritageDES SERVITUDES RÉELLES. § 253. 155nant. Art. 699. Mais aussi cette obligation passe, comme
participant de la nature même du droit de servitude, aux
propriétaires successifs de l’héritage servant 11.tout entier, ou seulement une partie déterminée de l’héritage. Nous
admettons, avec MM. Pardessus (II, 316) et Demolombe (XII, 883) , que,
dans le cas où il s’agit d’un mur destiné à soutenir une terrasse ou
d’une digue, ce n’est pas seulement le mur ou la digue qui se trouvent
assujettis, mais l’héritage tout entier sur lequel l’un ou l’autre sont
établis, et qu’ainsi le propriétaire de cet héritage ne pourrait s’affranchir
de l’obligation de faire des réparations devenues nécessaires, en
offrant d’abandonner seulement le mur ou la digue. Voy. aussi dans ce
sens : Montpellier, 11 mai 1838, S., 59, 2, 33. Mais, contrairement à
l’opinion des auteurs ci-dessus cités, nous pensons que, lorsqu’il est
question d’une servitude de passage, il n’y a d’assujetti, du moins dans
le sens de l’art. 699, que la partie du fonds sur laquelle est assis le passage,
peu importe que son assiette ait été déterminée par le titre constitutif
de la servitude ou par un règlement postérieur. Voy. L. 13, § 1,
D. de serv. praed. rust. (8, 3). Si, dans cette hypothèse, le propriétaire
du fonds servant peut être éventuellement tenu de fournir un autre passage
en remplacement de celui qui serait devenu impossible, cette éventualité
ne doit pas le priver de la faculté de se soustraire à l’obligation
d’entretenir le chemin actuellement existant, en en faisant l’abandon.
Autrement cette faculté, qui cependant est de l’essence de l’obligation
dont s’agit, et à laquelle il n’est pas permis de renoncer, pourrait
devenir complètement illusoire. Voy. en ce sens : Toullier, III, 680 ;
Duranton, V, 615 ; Marcadé, sur les art. 697 à 699, n° 2 ; Demante et
Colmet de Santerre, II, 533 bis-II ; Zachariae, § 253, texte et note 6.
Laurent, VIII, 245. Huc, 432 bis. Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
1131. Cpr. aussi : Maleville, sur l’art. 699.11 Les arguments qu’on invoque d’ordinaire pour défendre cette
manière de voir et pour combattre l’opinion contraire, ne nous paraissent
pas très concluants, en ce qu’ils résolvent plus ou moins la question
par la question. A notre avis, la véritable raison de décider se tire
du texte même des art. 698 et 699, dans lesquels le législateur s’occupe
bien moins des rapports du stipulant et du promettant, que de ceux des
propriétaires des héritages dominant et servant, quels qu’ils puissent
être à l’époque où se présente la nécessité des travaux que réclament la
conservation et l’usage de la servitude ; ce qui suppose que l’obligation
de supporter les frais de ces travaux, contractée par celui qui a constitué
la servitude, passe à tous les propriétaires de l’héritage servant.
Delvincourt, I, p. 419. Pardessus, I, 67. Duranton, V, 613. Zachariae,
§ 253, note 5. Marcadé, sur les art. 697 à 699, n° 1. Du Caurroy, Bonnier
et Roustain, II, 359. Demante et Colmet de Santerre, II, 555 bis-I,
Demolombe, XII, 880. Laurent, VIII, 244. Hue, IV, 432 bis. Lyon,156 DES DROITS RÉELS.
Les règles qui viennent d’être exposées sont d’ailleurs
sujettes à modification, lorsque c’est par la faute, soit du
propriétaire du fonds servant, soit du propriétaire du
fonds dominant, que les travaux sont devenus nécessaires.
Au premier cas, ils sont à la charge du propriétaire du
fonds servant, indépendamment de toute stipulation ; et
au second, ils doivent, nonobstant la convention qui les
a mis à la charge de ce dernier, être faits aux frais du
propriétaire du fonds dominant 12.

4° La servitude n’existant qu’au profit du fonds dominant,
dont elle forme une qualité active, elle ne peut en
être détachée, sous une forme quelconque, pour être
reportée sur d’autres fonds appartenant, soit à des tiers,
soit même au propriétaire de l’héritage dominant13.

5° L’exercice de la servitude ne peut excéder les besoins
de l’héritage dominant, eu égard à son étendue à l’époque
où elle a été constituée. Le bénéfice d’une servitude
ne saurait donc être appliqué par voie d’extension à des
fonds que le propriétaire de l’héritage dominant y aurait
ultérieurement réunis.

Toutefois, on ne devrait pas considérer comme une
extension abusive, la simple communication à d’autres
fonds du bénéfice de la servitude, en tant que cette communication
ne serait que la suite ou le résultat de l’exercice
légitime du droit appartenant au propriétaire du
fonds dominant. C’est ainsi que celui auquel compète
une servitude de prise d’eau ou d’aqueduc peut donner
aux eaux, à la sortie de son héritage, une direction qui
aura pour résultat d’en procurer l’avantage à d’autres
fonds appartenant à lui-même ou à des tiers 14.
24 février 1858, S., 59, 2, 495. Civ. rej., 7 mars 1859, S., 59, 1, 904.
Civ. cass., 3 avril 1865, S., 65, 1, 216.12 Arg. art. 1382 et 1383. Cpr. Demolombe, XII, 879 ; Laurent, VIII,
243 ; Perrin et Rendu, Dict. des constr., 3870 ; Req., 7 décembre 1859,
S., 60, 1, 333. Voy. aussi : § 254.19 Cpr. §247, texte et note 15. Demolombe, XII, 847. Zachariae, § 253,
texte et note 7. Baudry-Lacantinerie et Chauveau 1134.11 Coepolla, De servitutibus, I, cap. XIV, n° 16. Pardessus, I, 59.DES SERVITUDES RÉELLES. § 253. 157
6° De même que la servitude ne peut être exercée que
dans l’intérêt du fonds dominant, de même aussi elle ne
peut l’être que pour les besoins en vue desquels elle a
été établie.

Lors donc que la servitude a été limitativement constituée
pour un usage déterminé, il n’est pas permis de
l’exercer pour d’autres usages. C’est ainsi que celui qui a
acquis une servitude de prise d’eau pour l’irrigation ne
peut en user pour le roulement d’une usine 1S, et que
celui qui a acquis une pareille servitude pour faire marcher
un moulin à tan ou à foulon ne peut s’en servir pour
faire mouvoir un moulin à huile ou à blé, devant faire
concurrence à celui qui se trouve sur le fonds servant 16.

Que si la servitude avait été établie d’une manière

Demolombe, XII, 848. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1134. Caen,
5 décembre 1827, S., 30, 2, 206. Req., 23 avril 1856, S., 56, 1, 575.
Cpr. aussi : Req., 24 février 1844, S., 44, I, 658 ; Req., 5 janvier 1858,
S., 58, 1, 288. — On devrait même considérer comme n’abusant pas de
son droit, le propriétaire jouissant d’une servitude de prise d’eau pour
l’irrigation, qui emploie après l’arrosement de sa propriété les eaux
non absorbées à l’alimentation d’une usine, alors du moins qu’elles ne
peuvent, à raison de la disposition des lieux, être ramenées à la rivière :
Req., 20 novembre 1872, S„ 73, \, 32, D., 73, 1, 260.15 Demolombe, XII, 849. Req., 5 mai 1857, S., 57, 1, 333. BaudryLacantinerie
et Chauveau, 1134. Voy. cep. pour le cas où la modification
ne causerait aucun préjudice au fonds servant : Civ. rej., 10 février
1886, D., 86, 1, 445, et la note précédente in fine.16 Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1134. Req., 15 janvier 1834, S.,
34, 1, 491. Req., 9 décembre 1839, S., 39, 1, 918. Voy. cep. Req.,6 mars 1849, S., 49, 1, 499. Ce dernier arrêt nous paraît avoir confondu
une question d’extension de la servitude à des usages en vue desquels
elle n’avait pas été établie, avec une question de simple aggravation,
et, d’un autre côté, avoir contrevenu à la maxime Tantum
proescriptum, quantum possessum. En effet, dans l’espèce sur laquelle il a
statué, il ne s’agissait pas d’une servitude ayant seulement pour objet
le passage des eaux, mais avant tout d’une servitude de prise d’eau, qui
n’avait été acquise par prescription que pour les besoins de l’irrigation.
Cpr. encore sur d’autres applications de la règle posée au texte : Bordeaux,
25 mai 1830, S., 30, 2, 248 ; Lyon, 27 juin 1849, S., 50, 2,
179. Civ. rej., 8 avril 1868, S., 68, 1, 334, D., 68, 1, 296. Req., 5 mai
1868, S., 68, 1, 247, D., 68, 1, 336.158 DES DROITS RÉELS.
générale, et sans limitation à tel ou tel usage, elle pourrait
être exercée pour tous les besoins du fonds dominant,
alors même qu’ils auraient reçu plus d’extension
par suite de changements opérés dans ce fonds. C’est
ainsi que celui qui a acquis un droit de passage, dont
l’exercice n’a pas été restreint aux usages que réclamaient
la nature et la destination du fonds servant lors
de l’établissement de la servitude, est autorisé à en user
pour le service d’un nouveau mode d’exploitation de ce
fonds, et même pour celui de bâtiments qu’il y aurait ultérieurement
construits 17. De même, une servitude de vue
et de jours, constituée sans aucune restriction au profit
d’une maison d’habitation, doit continuer à s’exercer
librement, bien que cet immeuble ait été ultérieurement
affecté à un usage commercial 17 bis.

7° Le propriétaire de l’héritage dominant, tout en
n’usant de la servitude que pour les besoins en vue desquels
elle a été établie, est en outre tenu de s’abstenir de
tous changements de nature à aggraver la condition de
l’héritage servant. Art. 702 17 1er. Toutefois, ce principe
ne doit pas être appliqué avec trop de rigueur ; le proprié17
Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1134. Caen, 27 août -1842, S.,
43, 2, 101. Rouen, 11 mars 1846, S., 46, 2, 472. Agen, 4 juillet 1836,
S., 57, 2, 65. Req., 28 juin 1865, S., 65, 1, 339. Cpr. Bordeaux, 22 décembre
1851, S., 52, 2, 44. Cet arrêt, sainement entendu, n’est pas
contraire à notre doctrine : la solution qu’il donne se rattache à cette
idée, qu’une servitude acquise par prescription doit être restreinte dans
les limites de la possession.17bis Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1134. Douai, 15 juillet 1875,
et sur pourvoi, Req., 6 novembre 1876, S., 77, 1, 104, D., 78, 1, 167.17ter Voy. sur des aggravations de cette nature : Grenoble, 17 mai
1870, S., 71, 2, 99. Civ. rej., 17 décembre 1872, S., 73, 1, 249, D., 73,
1, 5. Req., 4 février 1873, S., 73, 1, 53, D., 74, 1, 122. Req., 28 décembre
1880, S., 81, 1, 454, D., 81, 1, 330. Pau, 9 février 1885, D.,
86, 2, 173. Pau, 21 mars 1888, S., 90, 2, 206, D., 89, 2, 103. — Il est
notamment interdit au propriétaire du fonds dominant de changer
l’assiette de la servitude. Civ. cass., 23 juillet 1873, S., 74, 1, 155, D.,
74, 1, 14. Bordeaux, 12 février 1889, D., 90, 2, 147. — Cpr. sur les
changements rendus nécessaires par une modification des lieux prévue
dans l’acte constitutif: Req., 15 mars 1869, D., 70, 1, 109.
DES SERVITUDES RÉELLES. § 253. 159

taire de l’héritage servant n’est en droit de se plaindre
qu’autant que le changement opéré lui cause un préjudice
sensible 18.

La seule circonstance que l’héritage dominant viendrait
à être habité par un plus grand nombre de personnes, ne
constituerait pas une aggravation de la servitude de passage
ou de puisage. Il en serait de même, pour la servie
tude de pacage, de l’augmentation des bestiaux attachés
à l’exploitation du fonds dominant 19.

B. Les règles qui viennent d’être développées ne doivent
recevoir leur application que sauf les particularités
résultant du titre, de la possession, ou de la destination
du père de famille.

1° Lorsqu’une servitude a été constituée par un acte
juridique, soit entre vifs, soit à cause de mort, c’est aux
clauses du titre, expliquées au besoin d’après les règles
générales sur l’interprétation des conventions ou des
testaments, qu’il faut s’attacher, en premier lieu, pour
déterminer l’étendue et le mode d’exercice de la servitude
20, en tenant compte cependant des modifications qui
pourraient être le résultat de la prescription.
18 Zachariae, § 253, note 8. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1134.
Cpr. Metz, 12 juin 1807, S., 7, 2, 188 ; Riom, 25 janvier 1829, S., 29,
2, 180 ; Req., 17 mai 1843, S., 43, 1, 811 ; Req., 20 décembre 1858,
S., 59, 1, 799 ; Grenoble, 15 juillet 1867, D., 69, 1, 12 ; Req., 8 novembre
1886, S., 87, 1, 455, D„ 87, 1, 388 ; Bourges, 16 février 1891,
S., 92, 1, 309. — Par arrêt du 4 juillet 1856 (S., 57, 2, 65) , la Cour
d’Agen a même décidé qu’il n’y a pas aggravation de la servitude de
passage dont jouit un bâtiment, lorsqu’il est converti en maison de tolérance.
Cpr. en sens contraire : Nancy, 17 novembre 1866, et sur pourvoi,
Req., 15 avril 1868, S., 68, 1, 395, D., 68, 1, 339. — Voy. sur le
pouvoir des juges du fond en cette matière : Huc, IV, 442 ; Req., 15 avril
1868 précité ; et sur le contrôle que la Cour de cassation peut exercer
relativement aux conséquences légales qu’ils tirent de leurs constatations.
Civ. cass., 18 décembre 1894, D., 95, 1, 365.
19 Req., 30 décembre 1839, S., 40, 1, 513.
20 Merlin, Quest., v° Servitude, § 3. Toullier, III, 654. Pardessus, II,
270. Demolombe, XII, 866. Zachariae, §253, texte et note 8 bis. Laurent,
VIII, 225 et 261. Civ. rej., 5 novembre 1856, S., 56,1, 856. Req.,
160 DES DROITS. RÉELS.
Cette règle, spécialement appliquée à la servitude de
vue (ne luminibus officiatur) , conduit à reconnaître que
celui qui a concédé la faculté d’ouvrir des vues sur son
fonds s’étant par cela même tacitement engagé à ne pas
rendre sa concession inutile, ne peut élever des constructions
qui obstrueraient les vues ouvertes par le propriétaire
de l’héritage dominant. Quant à la distance à
laquelle il est obligé de se tenir pour bâtir sur son fonds,
elle doit, lorsque le titre ne la détermine ni explicitement
ni implicitement, être fixée à 19 ou à 6 décimètres, suivant
qu’il s’agit de vues droites ou obliques 21.

2° Lorsqu’une servitude a été acquise par prescription,
l’étendue et les effets de cette servitude se déterminent
d’après la règle Quantum possessum, tantum proescriptum,
de telle sorte que le propriétaire du fonds dominant ne
peut l’exercer que dans les limites et sous les restrictions
qui ont accompagné la possession 22. C’est ainsi que celui
qui a acquis par prescription une servitude de vue, ne
peut s’opposer aux constructions que le propriétaire voi26
janvier 1858, S., 59, 1, 73. Req., 28 juin 1865, S., 63, 1, 339.
Req., 8 août 1870, D., 71, 1, 329. C. Réunion, 3 mars 1876, S., 77,
2, 16, D., Suppl, v° Servitudes, n° 438. Paris, 28 mars 1876, D., 77, 2,
4. Req., 5 mars 1879, S., 79, 1, 467. Req., 31 mai 1880, S., 81, 1, 199,
D., 81, 1, 14- Req-, 28 décembre 1880, S., 81, 1, 454, D., 81, 1, 350.
Req., 3 février 1885, S., 87, 1, 300. Req., 19 juillet 1887, S., 90, 1,
455, D., 88, 1, 29. Req., 6 juillet 1891, S., 92, 1, 55, D., 92, 1, 244Req.,
18 janvier 1892, D., 92, 1, 128. Civ. rej., 11 juillet 1894, D., 95,1, 127. Civ. rej., 11 mars 1896, D., 96, 1, 324.21 Arg. art. 1133 et 1160 cbn. 678 et 679. Toullier, III, 533. Duranton,
V, 520. Pardessus, II, 237 et 312. Demante et Colmet de Santerre,II, 535 bis-I. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 321. Solon, n° 277.
Demolombe, XII, 578. Civ. cass., 24 juin 1823, S., 24, 1, 26. Civ. rej.,
26 juillet 1831, S., 31, 1, 346. Req., 7 mars 1855, S., 56, 1, 392.
Req., 31 mai 1880, S., 81, 1, 199, D., 81, 1, 14. Req., 3 mai 1886, S.,
86, 1, 413, D., 87, 1, 61. Req., 10 décembre 1888, S., 89, 1, 156, D.,
89, 1, 157. Req., 29 juin 1891, D., 93, 1, 39.22 Cpr. 1196, texte, lett. b, et note 36 ; § 252, texte et note 11. Demolombe,
XII, 867. Laurent, VIII, 236. Req., 4 juin 1872, S., 73, 1, 449,
D., 73, 1,356.
DES SERVITUDES RÉELLES. § 253. 161

sin voudrait établir à la distance légale de 19 ou de
6 décimètres 23.

La possession sert également à déterminer l’étendue et
le mode d’exercice d’une servitude établie par titre, lorsque
le titre est muet à cet égard, et que la servitude a
été exercée d’une manière uniforme pendant un certain
temps. Il en est ainsi, même pour les servitudes qui ne
sont pas susceptibles d’être acquises par prescription. La
possession qui a sa cause dans un titre, devant être présumée
conforme aux intentions des parties dont il émane,
n’est invoquée, en pareil cas, que comme moyen d’interprétation
de ce titre 24.

D’un autre côté, même en présence d’un titre formel
qui détermine les limites de la servitude, une possession
dépassant ces limites a pour effet, au bout de trente
années, d’augmenter l’étendue de la servitude, lorsque,
d’ailleurs, celle-ci est susceptible d’être acquise par
prescription 25.

Enfin, l’usage incomplet d’une servitude pendant le
temps requis pour la prescription peut, suivant les circonstances,
avoir pour effet de restreindre l’étendue originaire
de toute espèce de servitudes2S.

3° Lorsqu’une servitude a été établie par destination
du père de famille, son étendue et ses effets se déterminent
d’après l’intention présumable du propriétaire qui
23 L. 14, D., si serv. vind. (8, 5). Demolombe, Xll, 867. Req., 14 janvier
.1834, S., 34, 1, 491. Civ. cass., 1er juillet 1861, S., 62, 1, 81.31 Pardessus, II, n° 286, p. 115 et 116. Solon, n° 402. Demolombe,
XII, 866. Laurent, VIII, 237. Req., 8 novembre 1824, S., 25, 1, 242.
Req., 29 février 1832, S., 32, 1, 260. Civ. rej., 19 avril 1842, S., 42, 1,
442. Aix, 23 juillet 1869, D., 72, 1, 307. Req., 27 février 1882, S., 83,
1, 310, D., 82, 1, 415.23 Rien n’empêche, en effet, de prescrire au delà ou en dehors de son
titre. Voy. § 217, texte et note 3. Voy. aussi : art. 708. Toullier, III,
700. Duranton, V, 606. Pardessus, II, 286. Proudhon et Curasson, Des
droits d’usage, I, 103 et 105. Dupret, Revue de Droit français et étranger,
1846, III, p. 818 à 821. Demolombe, XII, 783 à 784 bis. Laurent, VIII,
237. Req., 9 novembre 1826, S., 27, 1, 29.26 Voy. pour le développement de cette proposition : § 255.
III. 11162 DES DROITS RÉELS.
a mis les choses dans l’état d’où résulte la servitude. Cette
intention doit être appréciée eu égard à l’ensemble des
circonstances dans lesquelles a été créée la charge qui,
plus tard, s’est trouvée transformée en servitude 27.

C. Si l’héritage dominant vient à passer d’un propriétaire
unique à plusieurs propriétaires, chacun de ces derniers
est en droit d’exercer la servitude, à charge d’en
user de manière à ne point aggraver la condition du
fonds servant. Arg. art. 700.

Cette règle s’applique non seulement au cas où l’héritage
dominant est possédé en commun par les divers copropriétaires,
mais encore à celui où il se trouve divisé
entre eux par suite de partage ou d’aliénation partielle 28.

D’un autre côté, il n’y a pas lieu de distinguer entre les
servitudes qui, tel qu’un droit de prise d’eau pour l’irrigation,
profitent directement à l’héritage dominant, et
celles qui ne lui profitent qu’indirectement par les avantages
qu’elles procurent aux personnes qui occupent cet
héritage.

Ainsi, une servitude de passage constituée air profit
d’un fonds qui appartenait originairement à une seule
personne, peut être exercée par tous les copropriétaires
actuels de ce fonds, ou par les propriétaires exclusifs des
différents lots qui le composent. Seulement, ils doivent
tous pratiquer le passage par le même endroit. Art. 700,

Ainsi encore, les copropriétaires d’une maison, ou les
propriétaires exclusifs de ses différents étages, sont tous
autorisés à exercer la servitude de puisage établie au
profit de cette maison, sans pouvoir être réduits à ne
prendre que la quantité d’eau dont se servait le propriétaire
originaire 29.
27 Demante et Colmet de Santerre, II, 553. Demolombe, XII, 868.
Civ. rej., 26 juillet 1831, S., 31, 1, 346.2S L. 23, § 3, D., de serv. praed. rust. (8, 3). Demolombe, XII, 858 et
839. Laurent, VIII, 279. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1138. Aix,
,18 novembre 1854, S., 55, 2, 33. Cpr. cep. Huc, IV, 436.29 A moins que le contraire ne résulte du titre constitutif, une servi-DES SERVITUDES RÉELLES. § 254. 163
D. L’action qui compète au propriétaire de l’héritage
dominant pour faire reconnaître l’existence de la servitude,
et faire lever les obstacles qui s’opposent à son
exercice, se nomme action confessoire. On y applique par
analogie les règles relatives à la revendication 30.

Le propriétaire de l’héritage dominant peut aussi
actionner au possessoire ceux qui le troublent dans l’exercice
de son droit, lorsque la servitude est tout à la fois
continue et apparente, ou lorsque la servitude étant, soit
discontinue, soit non apparente, il produit, à l’appui de
sa quasi-possession, un titre émané du propriétaire de
l’héritage servant ou de ses auteurs 31.

§ 254.
Des obligations et des droits du propriétaire
de l’héritage servant.

1° Le propriétaire de l’héritage servant doit, si la servitude
est négative, s’abstenir des actes de disposition ou
de jouissance qu’elle a pour objet d’empêcher ; et, si elle
est affirmative, il est tenu de souffrir, de la part du propriétaire
de l’héritage dominant, tout ce qu’elle autorise
ce dernier à faire 1.

tude de puisage doit, en effet, être considérée comme ayant été établie
pour l’usage de la maison, eu égard aux besoins de tous ceux qui viendraient
à l’habiter, et non pas seulement pour les besoins personnels du
propriétaire originaire. Delvincourt, I, p. 420 et 421. Demolombe, XII,
860. Zachariae, § 253, note 8. Voy. en sens contraire : Pardessus, I, 63.
— Si le titre limitait la quantité d’eau à puiser, cette quantité ne pourrait
être dépassée. Dans ce cas, l’eau se répartirait entre les intéressés
conformément aux accords particuliers intervenus entre eux. A défaut
d’arrangements, la division s’opérerait en proportion de l’importance de
la partie d’immeuble attribuée à chacun. Cpr. sur cette question : Laurent,
VIII, 283 ; Huc, IV, 438.
30 Cpr. L. 2, D. si serv. vind. (8, 5). Pardessus, II, 330 et suiv.
Zachariae, § 254 b, texte et note 2.
31 Cpr. § 182, texte n° 2 ; § 185, texte n° 3, lett. b, notes 28 à 32.
Zaehariae, § 254 b, texte et note 1re.
1 Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1140. Mais il n’a qu’une obligation
164 DES DROITS RÉELS.
Il lui est en outre interdit, dans l’un ou l’autre cas, de
rien entreprendre qui soit de nature à diminuer les avantages
de la servitude, ou à en rendre l’exercice moins
commode 1 bis. Art. 701, al. 1 et 2. C’est ainsi que le propriétaire
d’un fonds grevé d’une servitude de passage ne
peut mettre en culture la bande de terrain sur lequel le
passage s’effectue, et que le propriétaire d’une cour
grevée d’une servitude de vue ne peut faire couvrir cette
cour d’un toit en vitrage, établi au-dessus des croisées
par lesquelles s’exerce la vue 3. C’est ainsi encore que le
maître d’un fonds soumis à une servitude de pacage ne
peut ni défricher ce terrain, ni y faire des semis ou plantations
mettant obstacle à la circulation du bétail 3 bis.

Le propriétaire de l’héritage servant, qui a fait exécuter
des travaux contraires à l’exercice de la servitude,
est tenu de rétablir, à ses frais, les choses dans leur
ancien état 3 ter, et peut même, le cas échéant, être condamné
à des dommages-intérêts. Que si l’héritage servant
avait passé dans les mains d’un successeur particulier,
celui-ci serait bien obligé de souffrir le rétablissement de
l’ancien état de choses ; mais il ne pourrait être condamné
à le faire opérer à ses frais, et ne serait passible
passive, et il ne saurait être tenu de rétablir dans son état primitif une
servitude modifiée par un événement de la nature. Cpr. Req., 19 mars
1872, S., 72, 1, 291, D., 72, 1, 253.1bis Cpr. Bourges, 21 décembre. 1831, S., 33, 2, 33 ; Civ. cass.,
18 mai 1835, S.,35, 1, 712 ; Pau, 10 novembre 1862, S-, 64, 2, 51 ; Bordeaux,
23 juin -1869, S., 70, 2. 46 ; Paris, 21 janvier 1884, D., 85, 2, 93.
Cpr. cep. Pau, 14 janvier 1879, D., 80, 2, 116.2 Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1140. Metz, 19 janvier 1858, S.,
58, 2, 460.3 Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1140. Req., 30 décembre 1839,
S., 40, 1, 513. Civ. cass., 15 janvier 1840, S., 40, 1, 251. Voy. aussi :
Bordeaux, 1er décembre 1827, S., 28, 2, 80 ; Civ. cass., 18 mai 1835,
S., 35, 1, 712. Cpr. eep. Req., 8 juillet 1857, S., 58, 1, 672.8bis Req., 9 mai 186e, S., 67, 1, 248, D., 67, 1, 293. Orléans,
28 décembre 1867, S., 68, 2, 187, D., 68, 2, 68. Chambéry, 13 juillet
1874, S., 75, 2, 313, D., 74, 2, 225.3ter Req., 6 mai 1872, D., 72, 1, 443. Civ. cass., 16 avril 1890, S
91, 1, 375, D., 90, 1, 394.DES SERVITUDES RÉELLES. § 254. 165d’aucuns dommages-intérêts 4, sauf au propriétaire de
l’héritage dominant à récupérer ces frais et dommagesintérêts
contre l’auteur des travaux qui forment obstacle
à l’exercice de la servitude.2° Sous la réserve de l’obligation de tolérer ou de4 L. 6, §§ 5 et 7, LL. 12 et 13, D. de aqu. et aqu. pluv. arc. (39, 3).
Laurent, VIII, 271. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1141. Limoges,
26 novembre 1889, S., 91, 2, 169, D., 91, 2, 111. La solution contraire
est cependant défendue par Demolombe (XII, 895) , qui se fonde, en
premier lieu, sur ce que l’obligation de ne rien faire de contraire au
droit de servitude est réelle comme le droit dont elle découle, et se
transmet ainsi, avec toutes ses conséquences, aux successeurs même particuliers.
Cette argumentation ne repose, à notre avis, que sur une confusion.
L’obligation de ne rien faire de contraire à la servitude est réelle
sans doute, en ce sens que le successeur particulier ne doit pas y
contrevenir, et qu’il est même tenu de souffrir la destruction des obstacles
que son auteur a apportés à l’exercice de la servitude ; mais il
en est autrement de l’obligation de réparer le dommage causé par le
fait illicite de ce dernier. L’accomplissement de cette obligation, toute
personnelle, ne peut être poursuivi que contre celui qui a occasionné
le dommage : il serait aussi contraire aux principes généraux da
Droit, qu’à la maxime Servitus nunquam in faciendo consistit, de rendre
le successeur particulier responsable d’un fait qu’il n’a pas commis,
et de le soumettre à l’obligation positive d’en faire disparaître les résultats.
En vain, également, le savant auteur invoque-t-il la disposition
de l’art. 698. Si, par exception à la maxime précitée, l’obligation conventionnellement
imposée au propriétaire du fonds servant, de faire les
travaux nécessaires à l’exercice de la servitude, passe au successeur particulier,
ce n’est point un motif pour attacher le même effet à l’obligation
de réparer les conséquences d’un fait délictueux. Ce qui le prouve
d’une manière péremptoire, c’est que, d’après Demolombe lui-même,
l’exécution de celte dernière obligation peut être poursuivie contre l’auteur
des travaux faisant obstacle à l’exercice de la servitude, même
après qu’il a cessé d’être propriétaire de l’héritage servant, tandis qu’il
n’en est plus ainsi dans l’hypothèse prévue par l’art. 698. Quant à
l’arrêt de la Cour de cassation (Req., 16 avril 1838, S., 38, 1, 756) , cité
en faveur de l’opinion que nous combattons, il a été rendu dans une
espèce particulière, et s’explique par la circonstance que le propriétaire
de l’héritage dominant, placé dans l’impossibilité de rétablir l’ancien
état de choses, se trouvait réduit à réclamer une indemnité, qui a,pu
être adjugée contre le nouveau propriétaire de l’héritage servant, parce
qu’il profitait d’un changement ayant entraîné de fait la cessation de la
servitude.166 DES DROITS RÉELS.
s’abstenir qui découle de la servitude 4 bis, le propriétaire
de l’héritage servant conserve l’exercice de toutes les
facultés inhérentes à la propriété. Il suit de là que le propriétaire
d’un fonds grevé d’une servitude de passage
conserve la faculté de se clore, de manière cependant à
ne pas gêner l’exercice de la servitude 5, ainsi que celle
d’élever des constructions au-dessus du sol affecté au passage,
à la condition de lui laisser la hauteur, la largeur,
la lumière et l’air nécessaires à son exercice 6.

Il y a mieux, le propriétaire du fonds assujetti ne perd
pas, à moins de convention contraire 7, le droit de faire
servir ce fonds aux mêmes usages qu’à ceux qui forment
l’objet de la servitude. C’est ainsi que celui dont le fonds
est grevé d’une servitude de passage ou de pacage conserve,
en général, la faculté d’y passer lui-même ou d’y
faire paître ses bestiaux, et que celui dont le puits est
soumis à une servitude de puisage conserve la faculté
d’y puiser l’eau qui lui est nécessaire 8. Seulement, le
propriétaire de l’héritage servant doit, en pareil cas, contribuer,
dans la proportion de sa jouissance, aux frais des
réparations que nécessiterait cette communauté d’usage 3.
4bis La servitude non aedificandi n’emporte pas interdiction de
planter. Paris, 4 juin 1872, D., 74, 5, 451. Voy. sur l’effet de la servitude
non aedificandi, créée dans l’intérêt d’une culture. Pau, 25 juillet
1876, S., 77, 2, 316.5 Voy. les autorités citées au § 191, texte et note 17, Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 1142. Req., 15 février 1870, S., 70,1, 300, D., 71,
1, 58. Aix, 22 janvier 1873, et sur pourvoi, Req., 22 décembre 1873,
D., 74, 1, 472. Caen, 20 janvier 1891, S., 91, 2, 202, D., 92, 2, 176.6 Rouen, 22 mai 1837, S., 56, 2, 666, à la note. Aix, 19 janvier
1835, S., 56, 2, 666. Req., 27 octobre 1890, S., 91, 1, 28, D., 91, 5,
482. — Voy. sur la faculté de modifier la disposition d’un terrain grevé
d’une servitude d’égout: Civ. rej., 20 février 1884, D., 84, 1, 392, et
sur celle de couvrir partiellement un aqueduc : Pau, 14 janvier 1879 D
80, 2, 116.7 Cpr. Req., 25 juin 1834, S., 34, 1, 509.8 Demolombe, XII, 887. Laurent, VIII, 274. Baudry-Lacantinerie et
Chauveau, 1142. Cpr. Req., 30 décembre 1839, S., 40, 1, 513.8 Pardessus, I, 66. Solon, n° 576. Daviel, Des cours d’eau, II, 908
Demolombe, XII, 888. Laurent, VIII, 274. Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
1142. Cpr. Caen, 23 janvier 1849, S., 49, 2, 718.DES SERVITUDES RÉELLES. § 254. 167
D’un autre côté, le propriétaire de l’héritage servant
est autorisé à faire sur son fonds tous les travaux qui,
sans aucunement gêner l’exercice de la servitude et sans
en amoindrir l’utilité, auraient simplement pour résultat
de la lui rendre moins onéreuse 10.

Il peut, dans le même but, provoquer le règlement de
la servitude, lorsque la manière dont elle est exercée lui
enlève la faculté de tirer parti de son héritage, et qu’il
est possible d’y substituer un mode moins préjudiciable à
ses intérêts, sans priver le propriétaire de l’héritage dominant
des avantages auxquels il a droit 11. C’est ce qui
pourrait se présenter, par exemple, à l’occasion d’une
servitude ayant pour objet l’extraction de sable ou de
terre argileuse.

Il semble même qu’on doive reconnaître au propriétaire
de l’héritage servant la faculté d’y faire des constructions
ou des ouvrages qui, tout en changeant le mode
d’exercice de la servitude, n’en diminueraient pas l’utilité,
et ne causeraient aucun préjudice au propriétaire de
l’héritage dominant 12.

Enfin, la loi donne au propriétaire de l’héritage servant
la faculté de demander le déplacement à ses frais
de l’assiette de la servitude, lorsque l’assignation primitive
lui est devenue plus onéreuse, ou l’empêche d’améliorer
son héritage, à la condition d’offrir au propriétaire
de l’héritage dominant, un endroit aussi commode pour
l’exercice de la servitude. Art. 701, al. 3 12 bis. Cette
10 Demolombe, XII, 893. Il peut notamment déplacer une vanne :
Req., 22 mars 1893, S., 96, 1, 356, D., 93,1, 408. Les termes un peu
généraux de cet arrêt semblent impliquer, pour le propriétaire du fonds
servant, la faculté de changer à son gré l’assiette de la servitude. Voy.
sur les conditions de ce déplacement la suite du texte.11 Cette proposition n’est pas plus contestable que la précédente ; elle
est une conséquence du principe que toute servitude doit être exercée
civiliter.12 Arg. art. 701, al. 3. Demolombe, XII, 901. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 1143. Montpellier,23 juillet 1846, S., 47, 2, 405. Cpr. cep.
Req., 19 mai 1824, S., 35, 2, 461, à la note.12bis Cette condition est indispensable. Caen, 16 novembre 1874, D.,168 DES DROITS RÉELS.faculté est imprescriptible ; elle peut être invoquée par
celui-là même qui y a renoncé, alors du moins que le
propriétaire de l’héritage dominant n’a aucun intérêt
appréciable à s’opposer à son exercice 13.Le doute qui pourrait s’élever sur l’étendue des restrictions
apportées par la servitude à la liberté de l’héritage
servant, doit se résoudre en faveur de cette liberté 14.
C’est ainsi que la renonciation au droit d’élever des constructions
sur un terrain, n’emporte pas en général
renonciation au droit de se clore 15.Lorsque l’héritage servant vient à être partagé, cette
division ne porte aucune atteinte aux droits du fonds dominant.
La servitude continue à s’exercer sur chacun des
lots, si, à raison de sa nature, elle embrasse la totalité de
l’immeuble 46. Dans le cas, au contraire, où elle ne grève
qu’une portion déterminée de l’héritage, elle demeure à
la charge exclusive du copartageant attributaire de cette
partie du fonds 17.76, 2, 84. Riom, 23 avril 1879, D., 80, 2, 61. Mais lorsqu’elle est remplie,
l’art. 701 s’applique aussi bien dans le cas où le titré constitutif
détermine l’assiette de la servitude que dans celui où il ne renfermé
aucune stipulation à cet égard. Civ. rej., 16 juillet 1878, S., 79, 1, 268,
D., 79, 1, 128. Req., 19 juin 1882, S., 84, 1, 120, D., 83, 1, 288.13 La loi, en donnant au propriétaire de l’héritage servant la faculté
de demander le déplacement de la servitude, l’a fait bien moins dans
un intérêt purement privé, que dans l’intérêt général de la propriété.
On doit d’ailleurs supposer que la renonciation à cette faculté n’a été
demandée et consentie qu’en vue de l’éventualité d’un intérêt réel pour
l’héritage dominant. Demolombe, XII, 905. Zachariae, § 254 a, note 3.
Laurent, VllI, 275. Huc, 441. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1146,
Pau, 9 février 1835, S., 35, 2, 460. Cpr. relativement au changement
d’assiette d’un chemin d’exploitation : Req., 2 mai 1888, S-, 88, 1, 381,
D., 88, 1, 275. Chambéry, 15 juillet 1890, S., 92, 2, 218.14 Toullier, III, 654. Zachariae, § 234 a, texte et note 2.15 Req., 9 août 1853, S., 54, 1, 253. Metz, 9 mars 1859, S., 60, 2.
410.16 Civ. cass., 13 avril 1880, S., 80, 1, 345, D., 80, 1, 248.17 Les mêmes principes seraient applicables à là division résultant
non d’un partage, mais d’une vente partielle. Cpr. sur la question :
Laurent, VllI, 284.DES SERVITUDES RÉELLES. § 255. 169
Le propriétaire qui dénie l’existence d’une servitude
réclamée sur son héritage, a pour faire reconnaître la
liberté de ce fonds une action dite action négatoire. Nous
renvoyons, en ce qui concerne la nature et l’exercice de
cette action, aux développements donnés au § 219,
n°218.

§ 235.
Des différentes manières dont les servitudes s’éteignent.

A. Toute servitude cesse lorsqu’elle n’a plus aucun
objet d’utilité pour l’héritage dominant 1, ou que l’exercice
en devient matériellement et absolument impossible,
à raison de changements survenus, soit à l’héritage dominant,
soit à l’héritage servant 2. Art. 703.

Il est indifférent que ces changements proviennent d’un
événement de la nature, ou d’un fait licite de la part d’un
tiers. Ainsi, par exemple, une servitude de puisage cesse,
lorsque le puits qui en est grevé vient à tarir, soit par
des causes purement naturelles, soit par l’effet de fouilles
qu’un tiers a pratiquées dans son fonds 3.
18 Voy. aussi : Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1146 et 1147, et
Civ. cass., 23 juin 1890, S., 93, 1, 319, D., 90, 1, 289.1 Un changement qui n’enlèverait pas à la servitude toute espèce
d’utilité, serait insuffisant pour la faire cesser. Ainsi, la servitude altius
non tollendi vel non aedificandi ne cesse pas par cela seul qu’une voie
publique, nouvellement établie, vient séparer le fonds dominant et le
fonds servant. Demolombe, XII, 967. Paris, 11 novembre 1833, S., 37,
1, 980. Civ. cass., 7 mai 1851, S., 51, 1, 409. Dijon, 9 janvier 1852,
S., 52, 2, 127. — Cpr. aussi : Dijon, 24 août 1843, S., 43, 2, 496 ;
Req., 27 février 1844, S., 44, 1, 658 ; Req., 9 décembre 1837, S., 59, 2,
843.2 Laurent, VllI, 290. Cpr. Civ. rej., 11 décembre 1861, S., 62,1,513.
— Mais une simple modification n’emportant pas impossibililé absolue
d’exercer la servitude ne la ferait pas cesser. Req., 22 février 1875, S.,
75,1,293, D., Suppl, v° Servitudes, n° 485. Cpr. Civ. rej., 14 mai
1872, S., 72,1, 388, D., 72, 1,307.3 Zachariae, § 255, texte et note 1re. Voy. encore : Toullier, III, 684 ;
Demolombe, XII, 965 et 966 ; Laurent, VIII, 290 ; Huc, IV, 458 ; BaudryLacantinerie
et Chauveau, 1150 ; Civ. cass., 18 mai 1838, S., 38,1, 570 ;170 DES DROITS RÉELS.
Mais si l’impossibilité d’exercer la servitude provenait
de changements opérés, soit par le propriétaire de l’héritage
dominant, soit par le propriétaire de l’héritage servant
3 bis, soit enfin par un tiers agissant en dehors des
limites de son droit, la servitude ne cesserait pas dans le
sens de l’art. 703, et le sort en serait réglé par les art. 706
et 7074.

La cessation de la servitude dans l’hypothèse prévue
par l’art. 703, bien qu’étant de droit et non pas seulement
de fait, n’est cependant pas définitive ; et la servitude
revit du moment où les choses sont rétablies de manière
qu’on puisse en user, sans qu’il soit nécessaire
qu’elles se trouvent replacées dans des conditions absolument
identiques. Art. 704. Lorsque l’obstacle est survenu
dans le fonds servant, il suffit que les choses soient
remises dans un état tel qu’on puisse de nouveau user
de la servitude, et s’il s’est produit dans le fonds dominant,
que le rétablissement de l’état de choses constitutif
de la servitude n’entraîne pas d’aggravation dans son
exercice 5.
Req., 3 mars 1890, S., 90, 1, 245, D., 91, 1, 37. Cpr. aussi : Bourges,
23 juillet 1890, D., 92, 2, 444.3bis Peu importe même que des travaux contraires à l’exercice de la
servitude aient été faits tout à la fois par le propriétaire de l’héritage
dominant et par celui de l’héritage servant. Civ. cass., 6 novembre
1889, S., 92, 1, 65, D., 89, 1, 473. Cpr. Req., 1er avril 1889, S., 92, 1,
378, D., 90, 1, 270.4 Pardessus, II, 294. Demolombe, XII, 971. Toutefois, ces auteurs
font rentrer sous l’application de l’art. 703, l’hypothèse où l’exercice de
la servitude est devenu impossible à raison de changements opérés par
le propriétaire du fonds dominant. A notre avis, ce point de vue n’est
pas exact. Le propriétaire du fonds dominant, restant le maître de faire
disparaître, d’un moment à l’autre, l’obstacle qui s’oppose à l’exercice
de la servitude, on ne saurait dire qu’il y a, dans ce cas, cessation du
droit de servitude. Une considération analogue nous conduit à rejeter
également l’opinion de Zachariae (§ 255, note 2) , qui soumet à l’application
des art. 703 et 704, le cas où les changements ont été opérés par le
propriétaire dé l’héritage servant. Cpr. dans le sens de l’opinion de
Pardessus et Demolombe: Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1150, et
Req., 7 février 1872, S., 72, 1, 269, D., 72, 1, 200.5 Marcadé, Revue critique, 1852, II, p. 72. Demolombe, XII, 974.DES SERVITUDES RÉELLES. § 255. 171La servitude ne s’éteint définitivement, dans l’hypothèse
dont il est ici question, que par la prescription de trente
ans qui commence, en général, à courir du jour même où
s’est produite l’impossibilité d’exercer la servitude, peu
importe qu’elle soit discontinue ou continue 6 et qu’il ait
ou non dépendu du propriétaire de l’héritage dominant
de rétablir les choses dans leur ancien état 7. Toutefois,Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1151. Req., 21 mai 1851, S., 51, 1,
406. Bordeaux, 14 août 1855, S., 56, 2, 683. Civ. rej., 25 juin 1866,
S., 66, 1, 348. Cpr. aussi sur l’art. 704 : Civ. cass., 11 février 1828, S.,
29, 1, 164 ; Req., 30 décembre 1839, S., 40, 1, 513. Civ. rej., 11 mars
1874, D., 74, 1, 340.6 L’art. 704 se référant à l’art. 707, on pourrait, au premier abord,
penser que, quand il s’agit de servitudes continues, la prescription ne
commence à courir, même dans l’hypothèse dont il est ici question, que
du jour où il a été fait un acte contraire à la servitude ; et c’est aussi ce
qu’a cherché à établir M. G. Demante (Revue de Droit français et étranger,
1850, VII, p. 577, note 1re). Voy. aussi Laurent, VIII, 297. Mais
cette induction ne nous paraît pas exacte, dans le cas du moins où il
n’existe plus aucun vestige de la servitude. En effet, si, pour faire
courir la prescription contre une servitude continue, la loi exige, dans
les circonstances ordinaires, un acte contraire à la servitude, c’est parce
que, les servitudes de ce genre s’exerçant par elles-mêmes, un acte contraire
devient indispensable pour faire commencer le non-usage. Or,
cette raison n’existe plus lorsque la servitude a cessé par l’impossibilité
de l’exercer. Le renvoi que fait l’art. 704 à l’art. 707 pourrait, du reste,
s’expliquer en ce sens que, si le non-usage avait commencé avant l’événement
qui a rendu impossible l’exercice de la servitude, la prescription
prendrait son cours, non pas seulement à dater de cet événement, mais à
partir du non-usage, suivant la distinction établie par l’art. 707. Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 364. Demante et Colmet de Santerre,
II,562 bis-V. Demolombe, XII, 980. Huc, IV, 459. Baudry-Lacantinerie,
1, 1574. Perrin et Rendu, Dict. des constr., 3907. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 1152. Req., 3 mars 1890, S., 90, 1, 245, D., 91, 1, 37.
Dans cette espèce, les juges avaient bien constaté l’existence de quelques
vestiges de la servitude, mais ils les avaient considérés comme n’étant
pas suffisamment caractérisés pour mettre obstacle à la prescription.7 Suivant une autre opinion, professée par plusieurs auteurs, la servitude
revivrait, même après trente années, lorsqu’il n’a pas été au pouvoir
du propriétaire de l’héritage dominant de faire cesser auparavant
l’obstacle qui s’opposait à l’exercice de la servitude. Mais cette manière
de voir doit être rejetée, parce que la loi ne distingue pas entre cette
hypothèse et l’hypothèse contraire, et que, d’un autre côté, la maxime172 DES DROITS RÉELS.
s’il était resté sur l’héritage servant des vestiges de la
servitude, la quasi-possession de celle-ci se conserverait
par ces vestiges, et la prescription ne commencerait à
courir que du jour de leur destruction 8. Du reste, la
prescription dont il s’agit ici est régie par les règles ordinaires,
notamment en ce qui concerne la suspension et
l’interruption 9. Ainsi, elle ne court, ni contre les mineurs,
Agere non valenti, non currit praecriptio, n’est point ici applicable. Cpr.
§ 214, texte, lett. B, et note 33. Maleville, sur l’art. 704. Delvincourt, I,
part. II, p. 427. Duranton, V, 655. Duvergier sur Toullier, III, 690,
note a. Demante et Colmet de Santerre, II, 562 bis-III. G. Demante,
op. cit., p. 559 et suiv. Demolombe, XII, 979. Perrin et Rendu, op. cit.,
3907. Voy. en sens contraire : Domat, Lois civiles, liv. I, tit. XII,
sect. VI, n° 1 ; Toullier, III, 690 ; Marcadé, sur les art. 703 et 704 ; Solon,
n° 505 ; Taulier, II, p. 462.8 Cpr. § 179, texte n° 2, lett. b, notes 28 et 29. Ainsi que nous l’avons
déjà indiqué dans ces notes, l’opinion contraire ne paraît s’être introduite
que par suite d’une portée exagérée attribuée à l’usucapio libertatis,
dont il est question dans la loi 6, D. de serv. paed. urb. (8, 2) , et dans
la loi 18, § 2, D. quemd. serv. amitt. (8, 6). Les termes libertatem usucapiat…
videri usucepisse libertatem, ne sont évidemment employés par
ces lois que dans un sens figuré ; car la liberté d’un héritage, considérée
d’une manière abstraite et distincte de cet héritage, ne saurait
faire l’objet ni de possession ni de quasi-possession, et c’est l’héritage
servant lui-même, placé dans un état matériel de liberté complète, qui
forme l’objet de la possession. Or, on ne peut pas dire qu’il soit affranchi
de tout lien de servitude, aussi longtemps qu’il en conserve des vestiges,
maintenus et respectés par le propriétaire de cet héritage. Cpr. Elvers,
Die römische Servitutenlehre, § 40 ; Machelard, Revue critique, 1867,
XXX, p. 369, n° 37. Voy. cep. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1152.
Ajoutons que, parmi les auteurs mêmes qui refusent à l’existence de
vestiges l’efficacité de conserver la servitude, il en est qui admettent
cependant qu’elle peut l’être au moyen d’une interruption civile. Or,
nous ne comprendrions pas la nécessité d’une interpellation judiciaire,
en présence de vestiges dont le maintien forme une reconnaissance permanente
do la servitude. Cpr. sur le cas où les vestiges sont équivoques :
Req., 3 mars 1890, S., 90, 1, 245, D., 91, 1,37.9 On a voulu soutenir que l’art. 704 établit, bien moins une véritable
prescription, qu’un délai préfix, qui n’admet ni suspension, ni interruption.
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 368. Mais cette Opinion,
qui ne peut se concilier avec les art. 665 et 708 à 710, a été généralement
rejetée. Pardessus, II, 296. Duvergier sur Toullier, III, 697, note a.
Demante et Colmet de Santerre, II, 562 bis-II. G. Demante, op. cit.,DES SERVITUDES REELLES. § 255. 173
ni contre les interdits ; et, d’un autre côté, elle peut être
interrompue civilement par une reconnaissance émanée
du propriétaire du fonds servant 9 bis, ou par une
demande en déclaration de servitude.

L’art. 665 contient une application spéciale de la règle
posée par l’art. 704.

B. Les servitudes s’éteignent :

1° Par la confusion, c’est-à-dire par la réunion, dans la
même main, de l’héritage dominant et de l’héritage servant,
quelle que soit d’ailleurs la cause qui ait amené
cette réunion. Art. 703 9 ter.

L’effet de la confusion est subordonné au maintien de
l’acquisition par laquelle s’est opérée la réunion des deux
héritages : si cette acquisition vient à être annulée,
rescindée ou résolue, la servitude est censée n’avoir
jamais été éteinte 10. Il en est de même lorsque le propriétaire
du fonds dominant se trouve, par l’effet d’une
action en revendication ou d’une action hypothécaire,
évincé du fonds servant dont il s’était rendu acquéreur.
Art. 2177 et arg. de cet article 10 bis.

Au contraire, l’aliénation volontaire de l’un des héritages,
dominant ou servant, momentanément réunis dans
la même main, ne fait point par elle-même cesser l’effet
de la confusion, de telle sorte que la servitude ne peut,
en général, renaître qu’en vertu d’une stipulation ou
d’une réserve expresse 11. Il en est cependant autrement,

p. 577 et suiv. Demolombe, XII, 979. Laurent, VIII, 304. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 1151.
9bis Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1151. Req., 28 janvier 1885,
S., 86, 1, 215, D., 83, 1, 358. Civ. rej., 10 avril 1889, S., 90, 1, 214,
D., 89, 1, 401.9ter Voy. notamment pour une servitude' de passage : Req., 8 mars
1880, S., 81, 1, 445, D., 81, 1, 269.10 Duranton, V, 666. Pardessus, II, 300. Solon, n° 494. Demolombe,
XII, 984. Laurent, VllI, 301. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1154.10bis Cpr. sur les deux points. Laurent, VIII, 302.11 En effet, la confusion, en pareil cas, n’est pas anéantie pour le
passé. Demolombe, XII, 985. Laurent, VIII, 301. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 1154.174 DES DROITS RÉELS.
lorsqu’il s’agit, d’une servitude apparente 12. D’un autre
côté, l’effet de la confusion, qui s’était opérée par suite de
succession, cesse, mais entre les parties seulement, et
non à l’égard des tiers, lorsque l’héritier vient à céder
ses droits successifs 13.

2° Par le non-usage pendant trente ans. Art. 706 13 bis.
Les trente années courent, pour les servitudes discontinues,
par le seul fait de la cessation de leur exercice, à
partir du dernier acte d’usage. Art. 707. Toutefois, lorsqu’il
s’agit de servitudes dont l’exercice ne peut ou ne
doit avoir lieu qu’à des intervalles périodiques plus ou
moins, éloignés, le délai de trente ans ne commence à
courir que du jour où le propriétaire de l’héritage dominant,
étant en droit d’exercer la servitude, et ayant intérêt
à le faire s’est abstenu d’en user 14.

Les trente années ne courent, au contraire, pour les
servitudes continues, que du jour où il a été fait un acte
contraire à la servitude, c’est-à-dire, si la servitude est
affirmative, du jour où il a été exécuté un travail formant
un obstacle permanent à son exercice 13, et si la servitude
12 Art. 694. Cpr. sur l’explication de cet article : § 252, texte et
notes 7 à 9. Voy. aussi Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1154.13 Cpr. § 359 ter, texte n° 5, notes 7 à 8. Aux autorités citées dans
ces notes ajoutez dans le sens de la proposition énoncée au texte :
Merlin, Rép., v° Servitude, § 32 ; Toullier, III, 669 ; Proudhon, De l’usufruit,
IV, 2095 ; Demolombe, XII, 986 ; Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
1154. Cpr. cep. Laurent, VIII, 303. Voy. en sens contraire : Solon,
n°497. D’après cet auteur, la servitude ne revivrait pas même entre
les parties. Mais, en émettant cet avis, il n’a pas tenu compte des effets
d’une vente de droits successifs, laquelle comprend tout ce qui provient
de la succession, et ne comprend rien au delà.13bis Le non-usage pendant trente ans n’entraînerait pas l’extinction
d’un droit exercé à. titre de propriété et non de servitude. Baudry-Lacantinerie
et Chauveau, 1156. Req., 13 juin 1865, D., 65, 1, 447. Paris,4 juin 1872, D., 74, 5, 451.14 Voy. les autorités citées à la note 31 du § 179. Cpr. aussi : Caen,5 décembre 1827, S., 30, 2, 206.15 Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1158. Metz, 6 juin 1866, S., 67,
2, 147.. C’est au propriétaire du fonds servant qui excipe de la prescription
à faire la preuve de l’existence de l’acte contraire, et de son main-DES SERVITUDES RÉELLES. § 255. 175est négative, du jour où il a été fait un acte matériel apparent
et permanent en contravention à l’obligation de ne
pas faire qui découle de la servitude 16. Art. 707. Il
importe peu, du reste, que l’acte contraire ait été accompli
par le propriétaire de l’héritage servant, ou qu’il l’ait
été, soit par un tiers agissant en dehors de son droit,
soit par le propriétaire de L’héritage dominant 17.Une simple protestation, même faite de la manière la
plus formelle et signifiée par acte extrajudiciaire, serait
insuffisante pour faire courir le délai de la prescription 1S.L’écoulement du laps de trente ans a pour effet d’éteindre
la servitude ipso facto 18 bis ; et la circonstance qu’elletien depuis trente années. Laurent, VIII, 316. Lyon, 9 avril 1881, S.,
84, 2,164, D., 82, 2,20.16 Laurent, VIII, 308. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1159. Douai,
9 décembre 1889, D., 91, 2, 69. Suivant M. Dupret (Revue de Droit
français et étranger, 1846, III, p. 828 et 829) , une servitude de prise
d’eau, s’exerçant au moyen d’une vanne, s’éteindrait par trente ans, à
partir du jour où l’on aurait cessé de lever la vanne. A notre avis,
cette opinion doit être rejetée : elle ne tend à rien moins qu’à transformer
une servitude continue en une servitude discontinue, et se trouve
repoussée par l’art. 707. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 367. Demolombe,
XII, 1010. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1161.17 Delvincourt, I, part. II, p. 424. Toullier, III, 692. Duranton, V,
685. Demante et Colmet de Santerre, II, 566. Daviel, Des cours d’eau,
III, 786. Bélime, Des actions possessoires, n° 158. Demolombe, XII, 1009.
Zachariae, § 255, texte et note 7. Laurent, VIII, 311. Hue, IV, 461. BaudryLacantinerie
et Chauveau, 1158. Civ. rej.,10 novembre 1886, S., 90,
1, 447, D., 87, 1, 209. Voy. en sens contraire : Pardessus, II, 308.
D’après cet auteur, ; qui se fonde sur la loi 6, D., de serv. proed. urb.
(8, 2) , un acte contraire, émané du propriétaire du fonds dominant,
serait insuffisant pour faire courir la prescription. Mais il n’a pas
remarqué qu’à lu différence du Droit romain, où l’extinction de certaines
servitudes ne résultait que d’une sorte d’usucapion, toutes les
servitudes s’éteignent chez nous par le non-usage, c’est-à-dire par
l’effet d’une prescription purement extinctive, à la seule différence près,
entre les servitudes discontinues et les continues, que la prescription
ne court, pour ces dernières, qu’à partir d’un acte contraire. Voy. pour
le cas où l’obstacle à l’exercice de la servitude est dû à un événement
de la nature supra, texte et note 6.18 Pardessus, II, 308. Demolombe, XII, 1006. Laurent, VIII, 30.8.18bis Mais voyez pour le cas où l’établissement d’une servitude aurait176 DES DROITS RÉELS.
aurait été exercée après l’accomplissement de la prescription,
serait en général inefficace pour la faire renaître 19.
Il en est cependant autrement lorsqu’il résulte des faits
de la cause qu’en tolérant l’exercice de la servitude après
son extinction par le non-usage, le propriétaire de l’héritage
servant a entendu renoncer au bénéfice de la prescription
20.

Les règles exposées aux §§ 214 et 215 sur la suspension
et l’interruption de la prescription, s’appliquent également
à l’extinction des servitudes par le non-usage 20 bis.

En matière de servitudes discontinues, un seul acte
d’exercice de la servitude suffit pour interrompre la prescription
 ; et de pareils actes sont toujours susceptibles
d’être prouvés par témoins 20 ter.

Lorsque, après l’écoulement de trente années depuis la
date du titre constitutif de la servitude, le propriétaire du
fonds servant en oppose la prescription, c’est en général
au propriétaire du fonds dominant à établir que la servitude
a été exercée depuis moins de trente ans 21. Que si,
été subordonné à l’accomplissement d’une condition : Civ. rej., 9 juillet
1879, S., 79. 1, 463, D., 79, 1, 343 ; Cpr. également, Req., 21 février
1872, S., 72, 1, 68, D., 72, 1, 237.19 Art. 2261. Pardessus, II, 286. Demolombe, XII, 793 et 1019. Civ.
cass., 7 juillet 1856, S., 57, 1, 775. Req., 23 juillet 1860, S., 61, 1,526.20 Demolombe, XII, locc. citt. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1164.
Orléans, 31 décembre 1835, S., 36, 2, 5. Voy. cep. Pardessus, loc. cit.20bis Voy. pour l’interruption résultant du fait d’un seul des coïntéressés
: Civ. cass., 12 juillet 1869, S., 70, 1, 82, D., 69, 1, 498 ; et pour
l’interruption dérivant de la reconnaissance du droit du maître de la
servitude supra, texte et note 9 bis.20ter Req., 2 décembre 1885, S., 87, 1, 12, D., 86, 1, 422.21 Merlin, Ouest., v° Usage, § 9, n° 3. Proudhon et Curasson, Des
droits d’usage, II, 603 et suiv. Pardessus, II, 308. Bonnier, Des preuves,
n°s 36 et 37. Taulier, II, p. 465: Demolombe, XII, 1015. Perrin et
Rendu, Dict. des constr., 3907. Limoges, 19 janvier 1831, S., 31, 2,
233. Civ. cass., 21 mars 1832, S., 32, 1, 477. Civ. cass., 6 février 1833
et 3 avril 1833, S., 33, 1, 161 et 579. Req., 11 juin 1834, S., 34, I,
613. Civ. cass., 26 janvier 1835, S., 35, 1, 92. Req., 15 février 1842,
S., 42, 1, 344. Cpr. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1163. Req., 27
janvier 1873, S., 73, 1, 27, D., 73, 1, 247. Cpr. en sens contraire :DES SERVITUDES RÉELLES. § 255. 177
cette preuve une fois faite, le propriétaire de l’héritage
servant prétendait qu’il s’était écoulé plus de trente
années de non-usage depuis la date du titre constitutif de
la servitude jusqu’au moment où elle a été de nouveau
exercée, ce serait à lui à prouver ce fait de non-usage,
pour écarter l’application de la présomption Probatis
extremis prassumitur medium. Art. 2234.

Les dispositions spéciales des art. 709 et 710 ayant
déjà été expliquées au § 247, nous nous bornerons à y
renvoyer. Nous ajouterons seulement que, si l’héritage
servant venait à être divisé en différents lots, le nonusage
de la servitude sur quelques-uns d’entre eux les
en affranchirait au bout de trente ans, sans qu’il fût même
nécessaire que la division de l’héritage servant eût été
portée à la connaissance du propriétaire du fonds dominant
22.

La prescription de dix à vingt ans, établie par
l’art. 2265, est complètement étrangère à l’extinction
aussi bien qu’à l’acquisition des servitudes réelles. Ainsi,
celui qui a acquis par juste titre et de bonne foi, c’est-àdire
comme franc de toute charge, un immeuble grevé en
réalité d’une servitude, ne recouvre pas la franchise de
cet immeuble par le fait du non-usage de la servitude
pendant dix à vingt ans seulement 23.

Laurent, VIII, 317. Rouen, 20 mars 1868, S., 69, 2, 113. Voy. en ce
qui concerne les servitudes continues supra, note 15.
22 Dupret, Revue de Droit français et étranger, 1846, III, p. 830.
Bélime, Des actions possessoires, n° 173. Demolombe, XII, 907 à 910.23 Ces propositions se justifient par la combinaison des art. 2264 et
706. Si, en matière d’usufruit, nous n’accordons pas la même valeur au
rapprochement des art. 2264 et 617, cela tient à une double raison.
L’usufruit immobilier étant susceptible de s’acquérir par la prescription
de dix à vingt ans, il semble naturel qu’il puisse aussi s’éteindre indirectement,
dans le même laps de temps, par l’effet d’une prescription
acquisitive contraire. D’un autre côté, celui qui possède comme franc
un immeuble grevé d’usufruit, exerce de fait la jouissance appartenant
à l’usufruitier, et se trouve ainsi en position d’éteindre le droit de ce
dernier, en l’acquérant pour son propre compte. Cpr. § 234, texte et
note 49. Or, aucune de ces raisons ne trouve place en matière de serviIII.12178 DES DROITS REELS.
L’usage incomplet ou restreint d’une servitude, pendant
le délai de trente ans à partir des époques ci-dessus indiquées,
en entraine l’extinction partielle, ou plutôt la
réduction aux limites dans lesquelles elle a été exercée.
Art. 708.

L’application de cette règle ne peut donner lieu à difficulté
en ce qui concerne les servitudes continues, soit
négatives, soit affirmatives. S’il s’agit d’une servitude
négative, par exemple de la prohibition de bâtir, et que
le propriétaire de l’héritage dominant ait laissé subsister
pendant trente années des constructions élevées sur une
partie du fonds servant, il aura pour autant perdu son
tudes réelles : d’une part, en effet, ces servitudes ne peuvent s’acquérir
que par la possession de trente ans ; et, d’autre part, le propriétaire de
l’héritage servant, en jouissant de la liberté de cet héritage, n’exerce
pas le droit du propriétaire du fonds dominant, et ne saurait ainsi, à
défaut de la possession de ce droit, arriver à l’affranchissement de son
immeuble, qu’à la faveur d’une prescription purement extinctive. Nous
ajouterons que, l’usufruitier ayant un intérêt de tous les instants à
exercer sa jouissance, on comprend que l’abréviation du délai ordinaire
de la prescription soit admise contre lui, en faveur d’un tiers acquéreur
de bonne foi ; mais il en est autrement en fait de servitudes réelles,
puisque le propriétaire de l’héritage auquel une servitude est due, peut,
par suite de circonstances diverses, n’avoir pas d’intérêt à l’exercer pendant
un temps plus ou moins long. Toullier, III, 688. Pardessus, II, 306,
n° 2. Favard, Rép., v° Servitudes, sect. III, § 5. Solon, n° 510. Demolombe,
XII, 1004. Zachariae, § 255, note 4. (Cet auteur professe cependant
une doctrine contraire au § 215 d). Baudry-Lacantinerie et Chauveau,
1165. Huc, IV, 462. Paris, 25 août 1834, S., 35, 2, 134. Orléans, 31 décembre
1835, S., 36, 2, 5. Req., 20 décembre 1836, S., 37, 1, 145. Limogés,
14 février 1837, S., 37,1, 507, à la note. Req., 28 mars 1837, S.,
37,1, 506. Req., 16 avril 1838, S., 38, 1, 756. Bordeaux, 29 mai 1838,
S., 38, 2, 342.Req.,18 novembre 1845, S.,46,1, 74. Req., 14 novembre
1853, S., 54, 1, 105. Agen, 23 novembre 1857, S., 57, 2, 769. Req.,
23 novembre 1875, S., 76, 1, 103, D., 76, 1,423. Cpr. Req-, 22 février
1881, S., 82, 1, 111, D., 81, 1, 407. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
I, part. II, p. 423 ; Duranton, V, 691 ; Duvergier sur Toullier, III,
689, note a ; Vazeille, Des prescriptions, I, 419, et II, 523 ; Troplong,
De la prescription, II, 853 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 368 ;
Taulier, II, p. 466 ; Demante et Colmet de Santerre, II, 565 bis ; Bressoles,
Revue de Droit français et étranger, 1848, V, p. 748 et suiv. Laurent,
VIII, 314.DES SERVITUDES RÉELLES. § 255. 179
droit. Que si la servitude est affirmative, et que le propriétaire
de l’héritage dominant n’ait pas établi les ouvrages
nécessaires à l’exercice de la servitude dans toute
son étendue, il aura perdu, au bout de trente ans, la portion
de son droit qu’il n’a pas exercée. Il en est ainsi, par
exemple, dans le cas où celui qui, d’après le titre constitutif
de la servitude, se trouvait autorisé à ouvrir quatre
fenêtres d’une dimension donnée, n’en a ouvert que deux,
ou en a pratiqué quatre d’une dimension moindre 23 bis.
Il en serait de même si le propriétaire de l’héritage dominant,
après avoir établi les choses dans l’état voulu pour
l’exercice complet de la servitude, avait réduit ou partiellement
supprimé les ouvrages faits dans ce but 24.

Quant aux servitudes discontinues, l’usage n’en doit
pas nécessairement être considéré comme incomplet ou
restreint, par cela seul que le propriétaire de l’héritage
dominant n’aurait pas fait tous les actes que comportait la
servitude. Lorsqu’il a usé de la servitude, conformément
à son titre, dans la mesure de ses besoins et de ses convenances,
il peut être considéré comme l’ayant intégralement
conservée, bien qu’il n’ait pas fait tout ce qu’il était
autorisé à faire. Ainsi, celui auquel son titre confère un
droit de passage à pied, a cheval, ou en voiture, conserve
son droit tout entier, lorsque, n’ayant pas d’équipage ou
d’exploitation rurale, il s’est borné pendant trente ans à
exercer le passage à pied 23. Il en est de même de celui
23bis Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1169. Mais voy. pour la servitude
de prospect : Req., 2 juin 1885, S., 89, 1, 53, D., 86, 1, 293.24 Pardessus, II, 308. Duvergier sur Toullier, II, 702, note a. Duranton,
V, 606. Dupret, op. cit., p. 827. Demolombe, XII, 1028. Huc, IV,
465. Cpr. Laurent, VIII, 328.23 Dans l’hypothèse indiquée au texte, la servitude de passage est une,
et ne se décompose pas en autant de servitudes distinctes qu’il y a de
modes d’exercer le passage. Il en résulte que la servitude est intégralement
conservée, de quelque manière que le passage ait été exercé, alors
du moins qu’il l’a été conformément au titre, et n’a trouvé de limites que
dans la volonté, les besoins, ou les convenances du propriétaire de l’héritage
dominant. Toullier, III, 703. Taulier, II, p. 468 et 469. Dupret,
op. cit., p. 823 et suiv. Demolombe, XII, 1029. Huc, IV, 464. Cpr. Civ.180 DES DROITS REELS.
qui, ayant, d’après son titre, le droit de faire pacager ses
bestiaux sur le fonds d’autrui depuis le mois de septembre
jusqu’au mois de mai, s’est contenté, durant trente ans,
d’exercer le pâturage au printemps, sans en user en automne
96.

Au contraire, lorsque l’exercice partiel de la servitude
a été le résultat, soit d’un changement dans l’état matériel
des lieux, qui en rendait impossible l’usage complet,
soit d’une opposition de la part du propriétaire de l’héritage
servant, la servitude se trouve réduite aux limites
restreintes dans lesquelles elle a été exercée depuis trente
ans. C’est ce qui aurait lieu pour la servitude de passage
à pied, à cheval, ou en voiture, dans le cas où le passage
n’aurait, pendant trente années, été exercé qu’à pied, par
suite du rétrécissement de la voie qui y était affectée, ou
de l’opposition du propriétaire du fonds servant, à tout
passage à cheval ou en voiture 26 bis.

L’exercice d’une servitude discontinue par un endroit
différent de celui qui avait été assigné à cet effet, fait
perdre, au bout de trente ans, le bénéfice de l’assignation
primitive, mais n’entraîne pas l’extinction de la servitude
elle-même, à moins que l’assignation ne dût être considérée
comme limitative, et comme inhérente à la constitution
de la servitude 27. Hors de cette hypothèse, le prorej.,
5 juin 1860, S., 60, 1, 497. Civ. cass., 29 août 1882, S., 84, 1,
391, D., 83, 1, 341. Voy. cep. Duranton, V, 606 ; Pardessus, 11,305 ;
Marcadé, sur l’art. 708, n° 1 ; Demante et Colmet de Santerre, II, 507 ;
Laurent, VIII, 329. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1169. Ces auteurs,
sans admettre la distinction indiquée au texte, enseignent que le propriétaire
du fonds dominant qui, par des motifs quelconques, n’a pas usé de
la servitude par tous les modes qu’elle comportait, se trouve, au bout de
trente ans, partiellement déchu de son droit. Mais cette opinion, trop
absolue, conduirait à des conséquences inadmissibles, ainsi que l’a fort
bien démontré M. Dupret.26 Riom, 6 lévrier 1855, S., 55, 2, 712.26bis Civ. cass., 29 août 1882, S., 84, 1, 391, D., 83, 1, 341. Voy.
cep. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1169.27 En l’absence d’une assignation véritablement limitative, on ne peut
pas dire que la servitude, quoique exercée par un endroit différent deDES SERVITUDES RÉELLES. § 255. 181
priétaire de l’héritage servant est tenu de souffrir
l’exercice de la servitude par l’endroit où elle a été
exercée, si mieux il n’aime faire revenir le propriétaire
de l’héritage dominant à l’assignation primitive 28.

C. Indépendamment des modes d’extinction indiqués
aux art. 703 et suivants, les servitudes s’éteignent encore,
d’après les principes du Droit commun :
1° Par l’expiration du temps pour lequel la servitude a
été établie 29 ; ou par l’événement de la condition résolutoire
sous laquelle elle a été constituée 29 bis ;
2° Par la résolution du titre constitutif de la servitude
29 ter ;

3° Par la révocation ex tunc des droits du constituant ;

4° Par la renonciation du propriétaire de l’héritage
dominant.

La renonciation, en matière de servitudes réelles, est
régie par des règles analogues à celles qui.ont été exposées
à l’occasion de l’extinction de l’usufruit.

Ainsi, la renonciation à un droit de servitude peut
avoir lieu expressément ou tacitement. Toutefois, elle ne

celui qui avait été indiqué, soit une autre servitude que celle qui a été
constituée, ni par conséquent qu’elle ait été éteinte par le non-usage.
Dupret, op. cit., p. 835 et 836. Demolombe, XII, 1031. Cpr. Perrin et
Rendu, Code des constr., 3214 ; Caen, 27 août 1842, S., 43, 2,101 ; Caen,
16 décembre 1848, S., 49, 2, 664 ; Req., 6 décembre 1864, S., 65, 1,
79, Cpr. Lyon, 4 mai 1865, S., 65, 2, 288 ; Caen, 24 juillet 1865, S.,
66, 2, 191. Voy. en sens contraire : Duranton, V, 607 ; Pardessus, II,
n° 304, p. 154 et 155 ; Bélime, Des actions possessoires, n° 171 ; Marcadé,
loc. cit. ; Laurent, VIII, 331, 332. Ces auteurs se prononcent d’une
manière absolue, et sans faire la distinction indiquée au texte, pour
l’extinction de la servitude.
28 Cpr. Dupret et Demolombe, locc. citt.
29 Cpr. § 247, texte et note 17. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1173.
29 bis Baudry-Lacantinerie, I, 1518. Huc, IV, 456. Baudry-Lacantinerie

et Chauveau, loc. cit.
29ter Voy. au contraire pour le cas où le droit de propriété de celui
qui avait stipulé la servitude vient à être résolu. Demolombe, XII, 759.
Gavini, III, 1301. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, loc. cit., note 4.
Besançon, 25 juillet 1889, S., 90, 2, 191, D., 90, 2, 77. Cpr. cep. Laurent,
VIII, 170.
182 DES DROITS RÉELS.
pourrait s’induire de ce fait seul, que le propriétaire de
l’héritage dominant aurait laissé établir sans protestation
des ouvrages formant obstacle à l’exercice de la servitude
30.

Ainsi encore, la renonciation n’a pas besoin d’être
acceptée pour produire son effet entre les parties 31. Mais
aussi ne devient-elle efficace, à l’égard des tiers qui ont
acquis et dûment conservé des droits sur l’héritage dominant,
que par la transcription de l’acte qui la renferme,
ou du jugement qui la constate, et à partir seulement de
l’accomplissement de cette formalité. Loi du 23 mars
1855, art. 2, n°s 2 et 3.

D. Enfin les servitudes s’éteignent par l’expropriation
pour cause d’utilité publique de l’héritage servant 31 bis,
sauf l’indemnité préalable à laquelle a droit le propriétaire
de l’héritage dominant. Loi du 3 mai 1841, art. 21,
23 et 3931 ter.

La cession amiable de l’héritage servant, consentie par
30 Arg. art. 707. Pardessus, II, n° 313, p. 195. Duvergier sur Toullier,
III, 674, note 5. Demolombe, XII, 1043. Laurent, VIII, 338. Voy.
cep. Toullier, III, 674. On pourrait même considérer comme n’emportant
pas renonciation, l’existence d’ouvrages contraires à la servitude
pratiqués, tant sur le fonds dominant que sur l’héritage servant: Civ.
cass., 6 novembre 1889, S., 92, 1, 65, D., 89, 1, 473. Si le maître de ce
dernier fonds soutenait que les parties, en exécutant les ouvrages,
avaient été d’accord pour supprimer définitivement la servitude, il ne
pourrait prouver cette convention qu’en se conformant aux règles prescrites
par les art. 1341 et suiv. Même arrêt. Voy. également sur ce dernier
point : Riom, 4 juillet 1890, D., 91, 2, 165.31 Cpr. § 234, texte, lett. C, et note 45. Laurent, VIII, 336, et VII,
72. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, 1173.31bis Baudry-Lacantinerie et Chauveau, loc. cit. L’expropriation même
partielle du fonds servant pourrait produire ce résultat : Req., 18 janvier
1886, S., 86, 1, 216, D., 86, 1, 57. — Mais voy. pour le cas où
l’expropriation n’aurait pas porté sur l’héritage servant lui-même : Civ.
cass., 10 janvier 1888, S., 88, 1, 383, D., 88, 1, 61.31ter Voy. sur l’effet d’un arrêté préfectoral de délimitation d’un
fleuve, ayant englobé des terrains grevés d’une servitude. Lyon, 9 décembre
1882, S., 85, 2, 117, D., 84, 2, 85, et sur pourvoi, Civ. rej., 4 janvier
1886, S., 87, 1, 360, D-,' 87, 1,125. Cpr. § 199, texte et notes 17 et
17 bis.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 255. 183le propriétaire de cet héritage avant tout jugement d’expropriation,
n’entraine pas l’extinction de la servitude,
qui, à défaut de consentement du propriétaire de l’héritage
dominant, doit faire l’objet d’une expropriation régulière
32.Du reste, les tribunaux ne pourraient pas, soit par
application de l’art. 618, soit à titre de dommages-intérêts,
prononcer l’extinction d’un droit de servitude pour
cause d’abus dans son exercice 33. Il leur appartiendrait
seulement d’accorder des dommages-intérêts au propriétaire
de l’héritage servant, et de prescrire les mesures
nécessaires pour prévenir tout abus ultérieur.TITRE TROISIÈME.DES HYPOTHÈQUES, DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES,
ET ACCESSOIREMENT DES PRIVILÈGES SUR LES MEUBLES.SOURCES. Code civil, art. 2092-2203. Loi du 23 mars 1855, sur la
transcription. Loi du 21 mai 1858, contenant des modifications au Code
de procédure. Loi de finances du 8 juin 1864, art. 26 à 31 sur les cautionnements
des conservateurs des hypothèques. Loi du 12 février 1872,
portant modification des art. 450 et 550 du Code de commerce. Loi du
22 mars 1873, relative aux cautionnements fournis par les conservateurs
des hypothèques en rentes sur l’État. Loi du 23 décembre 1874, relative
à la protection des enfants du premier âge, et, en particulier, des nourrissons,
art. 14 créant le privilège des mois de nourrice. Loi du 5 janvier
1875, ayant pour objet d’assurer la conservation des registres hypothécaires
et d’en faciliter la reconstitution partielle. Loi du 10 juillet
1885, sur l’hypothèque maritime. Loi du 13 février 1889, portant modification
de l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855 (hypothèque légale de la
femme). Loi du 19 février 1889, relative à la restriction du privilège du
bailleur d’un fonds rural et à l’attribution des indemnités dues par suite
d’assurances. Loi du 4 mars 1889, portant modification à la législation
des faillites, art. 22. Loi du 18 juillet 1889, sur le bail à colonat partiaire,
art. 10. Loi du 25 juillet 1891, ayant pour objet d’étendre à cer32Demolombe, XII, 1056. Cons. d’État, 19 janvier 1850, S., 50, 2,
302.33 Demolombe, XII, 1059. Voy. en sens contraire ; Pardessus, II,
320 ; Zachariae, § 255, texte in fine, et note 10.184 DES DROITS RÉELS.tains travaux l’application du décret du 26 pluviôse an II. Loi du
11 juillet 1892, ayant pour objet d’ajouter un paragraphe à l’art. 2280
du Code civil. Loi du 30 novembre 1892, sur l’exercice de la médecine,
art. 12 modifiant l’art. 2101, n° 3 du Code civil, sur le privilège des
frais de dernière maladie. Loi du 17 juin 1893, portant application de
l’art 2151 du Code civil aux créances privilégiées. Loi du 1er août 1893,
portant modification de la loi du 24 juillet 1867, sur les sociétés par
actions, art. 6. Décret du 18 janvier 1895, réglementant le régime des
concessions accordées aux transportés dans les colonies pénitentiaires,
art. 27. Loi du 6 février 1895, portant modification de l’art. 549 du
Code de commerce. Loi du 27 décembre 1895, concernant lés caisses de
retraites, de secours et de prévoyance fondées au profit des employés et
ouvriers, art. 4, § 2. Loi du 27 décembre 1897, relative au recouvrement
des frais dus aux notaires, avoués et huissiers, art. 4 et 5. Loi du
8 avril 1898, concernant les responsabilités des accidents dont les
ouvriers sont victimes dans leur travail, art. 23 et 26. — BIBLIOGRAPHIE.
— 1° Droit ancien. Traité des hypothèques, par Basnage ;
Rouen, 1724, in-4°. Traité des hypothèques, par Pothier. - 2° Droit
intermédiaire. Code hypothécaire ou instructions et formules sur l’exécution
de la loi du 11 brumaire an vu, par Guichard ; Paris, an II,
in-12. Répertoire et Questions, par Merlin, vis Hypothèque, Inscription
hypothécaire, Privilège, Tiers détenteur, et Transcription. —
3.° Droit nouveau. Questions sur les privilèges et les hypothèques, par
Persil ; Paris, 1820, 2 vol. in-8°. Régime hypothécaire, par Persil,
4e édit., Paris, 1833, 2 vol. in-8°. Traité des privilèges et des hypothèques,
par Battur ; 2e édit., Paris, 1823, 4 vol. in-8°. Traité des hypothèques,
par Grenier ; 3e édit., Clermont-Ferrand, 1829, 2 vol. in-8°. Documents
relatifs au régime hypothécaire publiés par ordre du gouvernement ; Paris,
1844, 3 vol. in-8°. Traité des privilèges et des hypothèques, par Valette.
La première livraison dé cet ouvrage, qui malheureusement n’a pas été
continué, a paru à Paris en 1846. Commentaire du titre des privilèges et
des hypothèques, par Troplong ; 5e édit., Paris, 1854, 4 vol. in-8°. Examen
critique et pratique du commentaire de Troplong sur les privilèges et
hypothèques, par Mourlon ; Paris, 1855, 1 vol. in-8°. Des privilèges et des
hypothèques, par Martou ; Bruxelles et Paris, 1855, 4 vol. in-8°. Explication
théorique et pratique de la loi du 21 mai 1858, par Seligman,
annotée par Pont ; Paris, 1860, 1 vol. in-8°. Commentaire de la loi du
21 mai 1858, par Olivier et Mourlon ; Paris, 1860, 1 vol. in-8°. Du nantissement,
des privilèges et hypothèques et de l’expropriation forcée, par
Thézard ; Paris, 1880, 1 vol. in-8°. Dictionnaire de jurisprudence hypothécaire,
par Émion ; Paris, 1880, 1 vol. in-8°. Commentaire-traité des
privilèges et hypothèques, par Paul Pont ; 3e édit., Paris, 1883, 2 vol.
in-8°. Traité pratique du régime hypothécaire, par André ; Paris, 1886,
1 vol. in-8°. Traité théorique et pratique des radiations hypothécaires, par
Boulanger ; 3e édit., Paris, 1886, % vol. in-8°. Traité des privilèges et
hypothèques, par Demante et Colmet de Santerre ; 2° édit., Paris, 1889,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 256. 1851 vol. in-8°. De l’hypothèque maritime, par Gentile ; Paris, 1889, 1 vol.
in-8°. Traité théorique et pratique de la purge des privilèges et hypothèques,
par Dalmbert ; 2e édit., Paris. 1891, 1 vol. in-8. Traité des droits d’hypothèque
et des salaires, par de France de Tersant ; Paris, 1894, 1 vol.
in-8°. Du nantissement, des privilèges et des hypothèques, par BaudryLacantinerie
et de Loynes ; Paris, 1895-1896, 3 vol. in-8°. Traité des
privilèges et des hypothèques, par Guillouard ; Paris, 1896-1898, 3 vol.
in-8°, parus.INTRODUCTION.
§ 256.
Des causes de préférence, et de certaines sûretés spéciales
sur les biens du débiteur, que la loi ne range pas au
nombre de ces causes.

Tout engagement personnel emporte, pour le créancier,
le droit de poursuivre lé payement de ce qui lui est dû
sur les biens, mobiliers et immobiliers, présents et à
venir, du débiteur. Art. 2092.

Ces biens forment le gage de tous les créanciers du débiteur ;
et le prix doit s’en répartir entre eux par contribution,
sans égard à la date respective de leurs titres, à
moins qu’il n’existe au profit de l’un ou de l’autre des
causes légitimes de préférence. Art. 2093. L’étendue et
les effets de ce droit de gage général, et commun à tous
les créanciers, seront expliqués aux §§ 580 à 582.

Les causes légitimes de préférence sont les privilèges et
les hypothèques. Art. 2094.

Ces causes de préférence peuvent se ranger en trois
catégories. Les unes sont purement personnelles, en ce
sens qu’elles n’ont d’effet qu’à l’égard du débiteur luimême
et de ses créanciers chirographaires. D’autres, au
contraire, présentent un caractère complet de réalité, en
ce qu’elles peuvent être exercées par voie de suite contre
tout tiers détenteur. D’autres enfin sont d’une nature
mixte.

Dans la catégorie des causes de préférence purement
personnelles, on doit ranger les privilèges généraux de
186 DES DROITS RÉELS.
l’art. 2101, en tant qu’ils s’exercent sur des meubles, ainsi
que les privilèges spéciaux sur certains meubles, à l’exception
cependant de ceux qui se rattachent à un nantissement
exprès ou tacite. Ces privilèges sont bien susceptibles
d’être exercés, au préjudice des créanciers
chirographaires, sur le prix de la vente, volontaire ou
forcée, des objets qui y sont soumis, tant que ce prix,
encore dû au débiteur, n’a pas été distribué ; mais ils ne
peuvent être opposés, ni à l’acheteur de bonne foi qui a
payé son prix 1, et ce, dans le cas même où il n’aurait pas
encore été mis en possession, ni aux cessionnaires saisis
de ce prix, ni, à plus forte raison, aux tiers possesseurs 3.

Dans la seconde catégorie se rangent : les privilèges
généraux de l’art. 2101, en tant qu’ils s’exercent sur des
immeubles ; les privilèges spéciaux sur les immeubles ; et
les hypothèques.

Enfin, la troisième catégorie comprend les privilèges
spéciaux sur les meubles, qui se rattachent à un nantissement
exprès ou tacite. Ces privilèges, quoique ne pouvant
être exercés par voie de suite contre des tiers détenteurs 3,
présentent cependant un certain caractère de réalité, en
1 Voy. cep. Code de commerce, art. 193 et 196 ; § 263 bis, texte II,
1°, lett. a.2 C’est ainsi que l’on doit, dans notre Droit actuel, entendre la règle
que les meubles n’ont pas de suite par hypothèque. En reproduisant dans
l’art. 2119 cette règle sur le sens de laquelle nos anciens auteurs ne
fournissent pas d’explications complètement satisfaisantes, les rédacteurs
du Code ont voulu, à notre avis, exprimer l’idée que les meubles ne
peuvent être l’objet d’aucune affectation réelle, susceptible d’engendrer
un droit de suite. Nous ajouterons que si cette règle se rattache à la
maxime En fait de meubles, possession vaut titre, on aurait tort de la
considérer, même en ce qui concerne les meubles corporels, comme un
simple corollaire de cette maxime, dont elle forme en réalité le complément.
Elle s’applique d’ailleurs aux meubles incorporels, qui ne sont
pas régis par la maxime précitée, aussi bien qu’aux meubles corporels.
Cpr. Valette, Revue de Droit français et étranger, 1845, II, p. 365, et
Des privilèges et des hypothèques, n° 129 ; Pont, n° 414 ; Zachariae, § 256,
note 6.3 Voy. cependant, sur le droit de suite exceptionnellement attaché au
privilège du locateur : art. 2102, n° 1 ; § 261, texte n° 1, notes 37 à 42.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 256 BIS. 187
ce qu’ils sont susceptibles d’être invoqués contre un tiers
acquéreur non encore mis en possession.

Nous ne devrions nous occuper ici que des privilèges
sur les immeubles et des hypothèques, qui constituent
seuls de vrais et complets droits réels ; mais le désir de
présenter dans son ensemble la théorie des droits de préférence,
nous a déterminés à traiter en même temps des
privilèges sur les meubles.

A côté des privilèges et des hypothèques, auxquels la
loi attribue exclusivement la qualification de droits de
préférence, il existe encore d’autres sûretés spéciales.
Elles résultent, soit de l’antichrèse et du droit spécial de
rétention qui s’y trouve attaché 4, soit du droit de rétention
en général, dont il sera traité au paragraphe suivant.


§ 2S6 bis.
Du droit de rétention1.
On entend, en général, par droit de rétention, le droit
4 Voy. sur la nature du droit d’antichrèse : § 438, texte in fine.1 Cpr. sur cette matière : Du droit de rétention, par Rauter, Revue de
législation, 1839, X, p. 430, Revue étrangère, 1841, VIII, p. 759, Revue
de Droit français et étranger, 1844, I, p. 565. Du droit de rétention, par
Troplong, dans son Commentaire des privilèges et des hypothèques, I,
254 à 264. Du droit de rétention, par de Fréminville, dans son Traité de
la minorité et de la tutelle, II, 729. Mourlon, Examen critique, n°s 212 à
232. Zur Lehre vom Retentionsrechte, von Groskopff ; Oldenbourg, 1858,
broch. in-8°. Du droit de rétention, par Cabrye ; Paris, 1860, broch.
in-8°. Du droit de rétention, par Glasson ; Strasbourg, 1862, broch.
in-8°. Pont, Petits contrats, II, 1286 à 1312. Du droit de rétention, par
Reverchon, Revue pratique, 1874, t. XXXVII, p. 131. Le droit de rétention
légale, à Rome et en France, par Nicolas ; Caen, 1871, 1 vol. in-8°. Le
droit de rétention dans les législations française et étrangères, par Pret ;
Paris, 1880, 1 vol. in-8°. Du nantissement, des privilèges et hypothèques,
par Thézard, n°s 25 à 27. Cours analytique de Code civil, par Demante et
Colmet de Santerre (2e édit.) , IX, 5, p. 4 à 7. Traité du nantissement, des
privilèges et hypothèques, par Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 220
à 252. Traité du nantissement et du droit de rétention, par Guillouard,
p. 279 à 447.188 DES DROITS RÉELS.
en vertu duquel le détenteur d’une chose est autorisé à la
conserver entre ses mains, ou, si l’on préfère, à la retenir
jusqu’au payement d’une créance qui lui est due par le
propriétaire de cette chose 1 bis.

Le droit de rétention est attaché, de plein droit, au nantissement
mobilier et immobilier, comme moyen de
garantir le payement de la créance pour sûreté de laquelle
il a été établi. Art. 2082, al. 1er, et 2087. En matière de
nantissement mobilier, ce droit peut même être exercé
pour la garantie d’une dette contractée postérieurement à
la mise en gage, lorsque cette dette est devenue exigible
avant le payement de celle pour laquelle le gage a été
constitué. Art. 2082, al. 2.

Les règles relatives au droit de rétention attaché au
nantissement mobilier ou immobilier seront expliquées
aux §§ 434 et 438.

Eu dehors du nantissement, il est des cas où le droit de
rétention existe par le seul fait de la détention d’une
chose, et comme garantie d’une créance connexe à cette
chose.

C’est ainsi que la loi accorde expressément le droit de
rétention dans les hypothèses prévues par les art. 867,
1612, 1613, 1673, 1749 et 19482.

Il s’est élevé de graves controverses sur le point de
savoir si ce droit ne doit être admis que dans les hypothèses
où il est formellement reconnu par la loi 3, ou si,
1bis Sur les origines historiques du droit de rétention, voy. Guillouard,
op. cit., 3 à 15.2 Cpr. aussi : Ordonnance du 23 décembre 1672, chap. XVII, art. 13
à 15, et Req., 7 mai 1848, S., 48, 1, 556 ; Loi des 7 juin-6 août 1791,
art. 21 ; Code de commerce, art. 306 et 577. — C’est à tort que M. Cabrye
(n°. 68, p. 111) prétend que l’art. 306 du Code de commerce refuse au
capitaine le droit de rétention sur les marchandises embarquées dans son
navire, pour garantir le payement du fret. En réalité, cet article ne fait
que régler l’exercice du droit de rétention, qu’il admet implicitement.
Guillouard, 69.3 Voy. dans ce sens : Merlin, Rép., v° Droit de rétention, n° 231 ;
Cabrye, n° 5 67 et suiv. ; Reverchon, op. cit., p. 133 et suiv. ; Laurent,
XXIX, 293, 294 ; Pont, Du nantissement, n° 1298 ; Mourlon, ExamenDES HYPOTHEQUES ET DES PRIVILÈGES. § 256 BIS. 189au contraire, il peut être étendu à tous les cas où le détenteur
se trouve être créancier, à raison d’impenses nécessaires
ou utiles faites sur la chose même dont la restitution
lui est demandée, et où existe, par conséquent, ce
que l’on appelle en doctrine un debitum cum re junctum
4.Les opinions qui se sont prononcées en principe pour
l’un ou l’autre de ces systèmes nous paraissent trop absolues.
Le droit de rétention ne doit pas être restreint aux
seules hypothèses prévues par les articles précités ; mais
aussi ne saurait-il être admis par cela seul qu’il existe un
debitum cum re junctum, dans le sens ci-dessus indiqué.
A notre avis, il suffit, pour justifier l’extension par analogie
du droit de rétention, comme aussi, d’un autre côté,
il est nécessaire pour l’autoriser que la détention se rattache
à une convention ou, tout au moins, à un quasicontrat,
et que la dette, connexe à la chose détenue, ait
pris naissance à l’occasion de cette convention ou de ce
quasi-contrat 5. Le principe de solution ainsi posé conduit
aux applications suivantes :critique du commentaire de M. Troplong, n° 231 ; Baudry-Lacantinerie,
Précis, III, 1054.4 Voy. dans ce sens : Tarrible, Rép., v° Privilège de créance, sect. IV,
§ 5, n° 2 ; Toullier, lll, 130 ; Duranton, IV, 382 ; Proudhon, Du domaine
privé, II, 569 ; Battur, Des privilèges et des hypothèques, n°s 80 et suiv. ;
Rauter, Revue étrangère, VIII, p. 769 et suiv. ; Troplong, Des privilèges
et des hypothèques, I, 258 et suiv. ; De Fréminville, op. et loc. citt. ;
Demolombe, IX, 682 ; Zachariae, § 184, texte et note 4 ; Glasson, p. 58
et suiv. ; Pret, op. cit., 226 ; Thézard, op. cit., 26 ; Demante et Colmet
de Santerre, IX, 5 bis-VI ; Guillouard, 41, 47, 51 à 55.5 Lorsque les conditions indiquées au texte se trouvent réunies, la
position respective des parties présente une analogie parfaite avec la
situation qui se rencontre dans les hypothèses où le droit de rétention
est formellement admis par la loi ; et l’extension de ce droit se justifie
alors par le principe que les contrats doivent être exécutés de bonne foi.
Art. 1134, al. 3. Il suit, en effet, de ce principe que celui qui réclame
l’exécution d’une convention, ne peut le faire qu’à la condition de remplir,
de son côté, les obligations qu’il a contractées, ou qui sont nées à
l’occasion de cette convention. Mais, en dehors des conditions indiquées
au texte, et en l’absence de tout rapport conventionnel ou quasi-con-190 DES DROITS RÉELS.
Le commodataire jouit, à l’instar du dépositaire, du
droit de rétention, jusqu’au payement de ce qui peut lui
être dû en vertu des art. 1890 et 18916.

Le mandataire, et même le negotiorum gestor qui a utilement
géré l’affaire d’autrui jouissent d’un droit de
rétention sur les choses qu’ils détiennent, pour le recouvrement
des avances ou déboursés qu’ils ont faits à l’occasion
de ces choses 7. C’est ainsi que l’agent de change
ou le banquier, qui a acheté des titres pour son client, est
autorisé à les retenir jusqu’au payement de ce qui lui est
dû pour cet achat 8, et que l’avoué peut retenir les pièces
tractuel entre les parties, l’analogie disparaît, et l’induction qu’on voudrait
tirer des dispositions légales qui reconnaissent le droit de rétention,
n’aurait plus de base légitime. Cpr. Larombière, Traité des obligations,
III, sur l’art. 1186, n° 38.6 L. 15, § 2, et L. 59, D., de furtis (47, 2). Pothier, Du prêt à usage,
n° 43. Delvincourt, III, p. 410. Toullier et Duvergier, VII, 384. Valette,
Des privilèges et des hypothèques, n° 6. Troplong, Du prêt, n° 127, et
Du nantissement, n°449. Glasson, op. cit., p. 152 et suiv. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, op. cit., I, 235. Voy. en sens contraire : Duranton,
XVII, 538 ; Mourlon, n° 231, p. 736 ; Cabrye, n° 68 ; Zachariae,
§ 392, texte et note 6.7 Pothier, Du mandat, n° 59. Troplong, Du mandat, n°s 699 et suiv.
Duranton, XVIII, 264. Valette, op. et loc. citt. Delamarre et Lepoitvin,
Droit commercial, III, 225 et suiv. Glasson, op. cit., p. 150 à 132. Pont.
op. cit., II, 1306. Demolombe, XXXI, 179. Laurent, XXIX, 296. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, op. cit., I, 236. Guillouard, 85, 88.
Bordeaux, 18 août 1864, S., 65, 2, 46. Civ. rej., 17 janvier 1866, S.,
66, 1, 92. Dijon, 27 janvier 1887, S., 88, 2, 82, D., 87, 2, 166. Cpr.
Pret, op. cit., 285. Bordeaux, 14 janvier 1830, S., 30, 2, 105. Cet arrêt
n’est pas contraire à notre manière de voir, puisque le tuteur de fait ;
qui eût eu sans doute, en qualité de gérant d’affaires, le droit de retenir
les objets particuliers pour la conservation ou l’amélioration desquels il
aurait pu justifier avoir fait des déboursés, prétendait à tort exercer un
droit de rétention général sur tous les biens du pupille, pour le recouvrement
du reliquat actif de son compté d’administration. Voy. en sens
contraire : Domenget, Du mandat et de la commission, n°s 305 et suiv.
Cpr. Cabrye, n°s 120 et 121. Cet auteur accorde le droit, de rétention au
mandataire, mais le refuse au gérant d’affaires. Voyez en ce qui concerne
l’agent d’une compagnie d’assurances : Toulouse, 16 novembre
1887, S., 88, 2, 28, D., 88, 2, 161.8 Voy. quant au droit de rétention dont jouit l’agent de change, surDES HYPOTHÈQUES ET DES PRIVILÈGES. § 256 BIS. 191
de la procédure, ainsi que les titres pour l’obtention ou la
régularisation desquels il a fait des avances, jusqu’au
payement des frais ou déboursés qui lui sont dus 9. Mais
le mandataire ne jouirait pas d’un droit de rétention pour
le payement des salaires ou honoraires qu’il aurait à
réclamer 10.

Le fabricant ou l’ouvrier, auquel ont été confiés, soit
des matières premières à façonner, soit des choses à
réparer, a de même un droit de rétention sur les objets
façonnés ou réparés, jusqu’au payement de ses salaires 11.

Enfin, le mari jouit d’un droit de rétention sur les imles
valeurs remises à titre de couverture : Paris, 28 février 1857, S., 57,
2, 387 ; Rennes, 14 août 1859, S., 60, 2, 36.9 Civ. rej., 10 août 1870, S., 70, 1, 398, D., 71, 1, 40. Mais l’avoué
n’a pas le droit de retenir les titres qui lui ont été confiés pour soutenir
les droits de son client, lorsque d’ailleurs il n’a fait aucune avance pour
la régularisation de ces titres. Paris, 25 août 1849, S., 49, 2, 491, D.,
49, 2, 196. Rouen, 12 décembre 1851, S., 53, 2, 299, D., 54, 5, 71. Cpr.
Rennes, 15 juin 1860, S., 62,2, 542. Voy. toutefois : Tribunal de Montélimar,
6 mars 1868, S., 68, 2, 120. Quant aux huissiers, ils ont, sur les
actes de procédure faits par eux, un droit de rétention jusqu’au payement
de leurs frais et honoraires et sur les titres qui leur ont été
confiés jusqu’au remboursement de leurs avances seulement. Tribunal de
Rouen, 11 février 1870, S.,. 70, 2, 333. D., Suppl., v° Huissier, n° 20.
Cpr. Bordeaux, 14 mai 1879, S., 79, 2, 207, D., 80, 2, 76. L’avocat n’a
pas davantage le droit de retenir jusqu’au payement de ses honoraires
les pièces qui lui ont été remises par son client.10 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 236, in fine. Guillouard, 89.
Bordeaux, 7 février 1866, S., 66, % 184, D., Suppl, v° Rétention,
n°12.11 Il en serait ainsi, alors même que le travail du fabricant ou de
l’ouvrier n’ayant eu pour résultat que l’amélioration et non la conservation
de la chose, on ne devrait pas lui reconnaître le privilège établi par
le n° 3 de l’art. 2102. Delvincourt, III, part. II, p. 274. Persil, sur
l’art. 2102, n° 3. Troplong, I, 176. Glasson, op. cit., p. 133. Thézard,
op. cit., 353. Pont, Priv. et hyp., I, 142. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 30 bis-II. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, op. cit., I, 237.
Guillouard, 77. Rouen, 9 juin 1826, S., 27, 2, 253. Angers, 8 juillet 1826,
S., 27, 2, 50. Paris, 31 mai 1827, S., 28, 2, 127. Req., 17 mars 1829,
S., 29, 1, 145. Req., 25 février 1878, S., 78, 1, 470, D., 78, 1, 302.
Voy. aussi les arrêts cités à la note 19 infra. Voy. en sens contraire :
Laurent, XXIX, 297.192 DES DROITS RÉELS.
meubles dotaux, mais seulement pour les impenses nécessaires,
et non pour les impenses utiles 12.

Au contraire, le droit de rétention n’appartient :

Ni au tiers possesseur, de mauvaise foi ou de bonne foi,
pour la répétition de ses impenses même nécessaires 13 ;

Ni au tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué, qui
l’a délaissé, ou sur lequel il a été exproprié, pour la bonification
de la mieux-value résultant de ses impenses et
améliorations 14 ;

Ni à l’usufruitier, pour le recouvrement des frais de
grosses réparations qu’il aurait effectuées, ou des avances
12 Cpr. § 540, texte n° 3, lett. b. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
op. cit., I, 238. Guillouard, 79. Pret, op. cit. (n° 282) , accorde ce droit
même pour les dépenses utiles.13 Cabrye, n° 119. Mourlon, n° 231. Cpr. dans ce sens, en ce qui
concerne spécialement le tiers constructeur : § 204, texte, lett. b, et
note 13 ; Rennes, 3 juillet 1858, S., 59, 2, 170, D., Supp., v° Rétention,
n° 17. Voy. en sens contraire : Tarrible, Rép., v° Privilège de créance,
seet. IV, § 5, n° 2 ; Toullier, III, 130 ; Duranton, IV, 382 ; Proudhon,
Du domaine privé, II, 569 ; Grenier, Des hypothèques, II, p. 85 ; Troplong,
I, 260 ; Marcadé, sur l’art. 555, n° 5 ; De Fréminville, op. et loc.
citt. ; Zachariae, § 218, texte et note 10 ; Demolombe, IX, 682 ; Prêt,
277, 279 ; Thézard, 26 ; Demante et Colmet de Santerre, IX, 5 bis-II ;
Guillouard, 71, 75. Ces auteurs, toutefois, ne sont pas d’accord entre
eux sur les applications de leur système. Les uns n’accordent le droit
de rétention qu’au possesseur de bonne foi, tandis que d’autres le reconnaissent
également au possesseur de mauvaise foi ; et, parmi ces.derniers,
il en est qui l’admettent même pour les impenses utiles, tandis
que lEs autres le restreignent aux. impenses nécessaires. Quant à la
jurisprudence, elle paraît accorder le droit de rétention pour les
impenses utiles aussi bien que pour les impenses nécessaires, mais au
possesseur de bonne foi seulement. Rennes, 8 février 1841, S., 41, 2,
453. Req., 25 mai 1852, S., 52, 1, 516. Montpellier, 25 novembre 1852,
S., 53, 2, 191, D., 56, 2, 20. Bastia, 9 juillet 1856, S., 56, 2, 404, D.,
56, 2, 232. Rouen, 18 décembre 1856, S., 57, 2, 558, D., 57, 2, 109.
Grenoble, 10 juillet 1860, S., 61, 2, 21, D., 62, 2, 40. Tribunal de Hasselt,
3 janvier 1878, S., 82, 4, I, D., 81, 2, 41. Cpr. Douai, -12 janvier
1891, D., 91, 2, 221. Voy. cep. Laurent, XXIX, 298.11 Voy. pour le développement de cette proposition : ! 287. Cpr.
aussi : Angers, 28 avril 1853, S., 53, 2, 420. Mais le contraire a été
jugé par le tribunal de Vervins, 14 août 1885, S., 85, 2, 220. Voy. Guillouard,
82, 95.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 256 BIS. 193
qu’il aurait faites dans les hypothèses prévues par les
art, 609 et 61215 ;

Ni à l’acquéreur d’un immeuble dotal, condamné au
déguerpissement par suite de l’annulation de la vente, soit
pour la restitution du prix, soit pour le remboursement de
ses impenses 16 ;

Ni, enfin, à l’héritier apparent ou à son cessionnaire,
condamné au délaissement de l’hérédité, pour le recouvrement
des sommes qu’il aurait payées à la décharge de
la succession 17.

Toutefois, s’il s’agissait de bonifications réclamées par
un tiers possesseur de bonne foi, ou par les héritiers d’un
usufruitier, et que le propriétaire de l’immeuble à délaisser
ne présentât pas de garanties suffisantes de solvabilité,
le juge pourrait subordonner l’exécution de la condamnation
en délaissement, au payement des sommes
qui leur seraient dues 18.
15 Bien que l’usufruit impose à l’usufruitier certaines obligations
envers le nu propriétaire, il n’existe cependant entre eux, au point de
vue de leurs qualités respectives, aucun rapport convenlionnel ; et l’usufruitier
qui exécute des grosses réparations, ou qui fait des avances de
la nature de celles dont il est question aux art. 009 et 612, ne saurait
même être considéré comme le negotiorum gestor du nu propriétaire,
puisqu’en usant d’une faculté que lui donne la loi, il agit plutôt dans
son propre intérêt que dans celui de ce dernier. Il ne peut donc avoir
contre lui qu’une action de in rem verso, action qui ne suffit pas pour
justifier le droit de rétention. Cpr. § 235, note 9. Laurent, XXIX, 300.
Voy. en sens contraire : Proudhon, De l’usufruit, V, 2626 et 2627 ;
Demolombe, X, 595 ; Glasson, p. 112 et suiv. ; Zachariae, § 263, texte et
note 21. Guillouard, 78.16 Voy. sur ce point : § 537, texte n° 1 et note 32. Guillouard, 80.17 Agen, 19 janvier 1842, S., 43, 2, 281. Chambéry, 8 février 1875,
S., 76, 2, 313.18 Proudhon (op. cit., V, 2626 et 2627) et Demolombe (IX, 582, et X,
395) , tout en accordant le droit de rétention au tiers possesseur et à
l’usufruitier, estiment cependant que le juge pourrait, en considération
de la position financière du propriétaire, l’autoriser à rentrer en possession
sans payement préalable des sommes qui seraient dues à ces derniers.
Ce tempérament, analogue à celui que nous avons nous-mêmes
admis dans le système contraire, diminue considérablement l’intérêtIII. 13194 DES DROITS RÉELS.
Le droit de rétention est indivisible, en ce sens qu’il
peut être exercé, pour la totalité de la créance, sur
chaque partie de la chose qui en forme l’objet. C’est ainsi
que le fabricant ou l’ouvrier qui a reçu, en vertu d’une
seule et même convention, un lot de marchandises à
façonner ou réparer, peut, après avoir restitué une partie
de ces marchandises sans avoir obtenu les prix de façon
ou salaires y afférents, retenir le surplus des marchandises
pour garantie de la totalité des sommes qui lui sont
dues 10.

Quoique le droit de ; rétention n’engendre pas de droit
de suite, et ne constitue pas un véritable droit réel dans le
sens complet de ce mot 20, il peut cependant, d’après son
fondement et son objet, être opposé à des tiers, du moins
dans une certaine mesure. En matière mobilière, il peut
l’être à l’acheteur, ainsi qu’aux créanciers chirographaires
ou privilégiés du propriétaire de la chose détenue, et ce,
pratique qui s’attache à la controverse sur l’existence du droit de rétention
dans les hypothèses dont il s’agit.19 Troplong, I, 176 et 239. Pont, Priv. et hyp,, I,.n° 142, et Traité
du nantissement, 1291 et 1299, Glasson,.p. 134.. Thésard,.26. BaudryLacantinerie
et de.Loynes, I, 244. Guillouard, 26. Rouen, 18 juin 1825,
S., 26, 2, 127. Rouen, 9 juin 1826, S., 27, 2, 253. Rouen, 17 décembre
1828 et 25: février 1829, S., 31, 2, 88. Civ. rej,, 9 décembre 1840, S,,
41, 1, 33. Req., 13 mai 1861, S., 61, 1, 865, D., 61, 1, 328. Douai,.
17 décembre, 1877 ; D., 78, 5, 412, Cpr. Lyon, 25 mars 1871,.S„ 71, 2,
145, D., Supp., v° Rétention, n° 5. Voy. en sens contraire : Pret, 216 ;
Laurent, XXIX, 301 ; Angers, 6 juillet, 1826, S., 2.7, 2,50, — Il en
serait autrement, s’il ne s’agissait plus d’une seule et même convention
mais de plusieurs opérations distinctes, successivement renouvelées ;
dans ce cas, le.fabricant ou l’ouvrier ne pourrait exercer, sur les marchandises
qu’il délient encore, le droit de rétention pour les façons des
marchandises qu’il aurait rendues. Req., 17 mars 1829, S., 29, 1, 145.
Voy. en sens contraire : Pardessus, Droit commercial, IV, 1202,20 On reconnaît généralement que, dans notre nouvelle législation, le
droit de rétention n’engendre aucun droit de suite. Mais, malgré cela,
certains auteurs ont cru devoir lui attribuer la qualification de droit
réel. Voy. Valette, Des privilèges et hypothèques, n°7  ; Cabrye, n° 74 ;
Glasson, p. 37 ; Pont ; Du nantissement ; 1292 ; Guillouard, 19 et 23. A
notre avis, cette qualification est inexacte : d’une part, en effet, le caractère
propre du droit réel est d’emporter un droit de suite ; et, d’autreDES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 256 BIS. 195
même en cas de faillite21. En matière immobilière, il peut
être exercé, noir seulement contre l’acquéreur, mais:
encore contre les créanciers hypothécaires postérieurs 22.

Le droit de rétention ne fait pas obstacle à la saisie par
d’autres créanciers et à la vente forcée de la chose qui s’y
trouve soumise ; mais, comme il coatinuera de subsister
malgré cette vente, le créancier qui en jouit ne pourra
être contraint au délaissement au profit de l’adjudicataire
qu’après avoir été désintéressé, ce qui placera les créanciers
poursuivants dans la nécessité de consentir au prélèvement
de sa créance sur le prix d’adjudication 23.

Le droit de rétention s’éteint par le dessaisissement
volontaire de la chose sur laquelle il portait, et ne renaît
pas au cas où cette chose viendrait à rentrer, à titre nouveau,
dans les mains de l’ancien détenteur 24.

Lorsque le détenteur a été, contre sa volonté, dépossédé,
par le fait du propriétaire ou d’un tiers, de la chose
soumise au droit de rétention, il peut, s’il s’agit d’un
meuble, en réclamer la restitution par voie de saisierevendication
25, et s’il s’agit d’un immeuble, par voie de
part, un droit n’est pas réel par cela seul qu’il peut, sous certaines conditions,
être opposé à des tiers. Du reste, la controverse qui s’est élevée
à cet égard n’a pas grande importance, puisque dans l’un et l’autre système
on arrive à peu près aux mêmes résultais pratiques. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 228 et 245. D’après Laurent (XXIX, 292) , le
droit de rétention est purement personnel et n’est pas opposable aux
tiers.21 Voy. les autorités citées aux-notes 11 et 19 supra. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, 224, 246, 249, Cpr. Civ. rej., 12 août 1873, D., 74,
1, 18.22 Cpr. § 438, texte in fine. Pret, 297. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 24923Cabrye, n° 76. Prêt, 296. Thézard, 26. Demante et Colmet de Santerre,
IX, S bis-II. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 227, Guillouard,
113, Voy. toutefois : Laurent, XXIX, 302 ; Civ. cass., 31 mars 1851,
S., 51, 1, 305 ; Cpr. Chambéry, 6 août 1864, S., 65, 2, 4.8.24 Caen, 6 novembre 1860. S-, 6.1, 2, 55.1, D.,.Supp.,. v° Rétention,
n° 17. Cpr. Metz, 27 avril 1869, S., 69, 2, 237, D., 71, 2, 186. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 245 et 250. Guillouard,. 98.25 Cpr. Code de procédure, art. 826 et suiv. Ce n’est pas à dire, pour196 DES DROITS RÉELS.
réintégrande, à supposer que la dépossession ait été consommée
à l’aide de voies de fait assez graves pour l’autoriser
26.

Du reste, lorsque la chose mobilière affectée au droit
de rétention a passé entre les mains d’un tiers possesseur
de bonne foi, la restitution n’en peut être demandée, si ce
n’est en cas dé perte ou de vol, et conformément aux dispositions
de l’art. 227927.

CHAPITRE I.

Aperçu historique sur le régime hypothécaire. —
Notions générales sur les privilèges et les
hypothèques.

§ 257.
Aperçu historique 1.

Avant la Révolution, la majeure partie de la France suivait,
en matière hypothécaire, les principes adoptés par
le Droit romain. Ainsi, d’une part, les constitutions d’hypothèques
pouvaient porter sur la généralité des biens
présents et à venir du constituant, et il était permis de
les attacher à des créances indéterminées, aussi bien qu’à
cela, que nous reconnaissions au droit de rétention le caractère de droit
réel. La saisie-revendication n’est qu’une forme de procéder, qui peut être
employée pour la conservation et l’exercice d’un droit personnel aussi
bien que d’un droit réel. Thézard, 26. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 251. Voy. toutefois Guillouard, 100.26 Cpr. § 189, texte, notes 2 et 3. Guillouard, 101.37 Voy. toutefois Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 251.1 Sur l’histoire du régime hypothécaire, consultez Merlin, Rép.
v° Devoirs de loi ; Grenier, Traité des hypothèques : Discours préliminaires,
Documents relatifs au régime hypothécaire, publiés par ordre de
M. Martin du Nord, garde des sceaux, Introduction ; Troplong, Préface
du Traité des Privilèges et Hypothèques ; Laurent, XXIX, n°s 13 à 30 ;
Thézard, n°s 29 à 34 ; Guillouard, Traité des privilèges et hypothèques,
1, chap. I ; Besson, les Livres fonciers et la Réforme hypothécaire.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 257. 197
des créances déterminées. D’autre part, l’efficacité des
hypothèques n’était pas subordonnée à leur inscription
sur des registres publics.

Toutefois, on s’était écarté des dispositions du Droit
romain sous les rapports suivants : Les meubles étaient
généralement considérés comme n’étant pas susceptibles
d’affectation hypothécaire. Les actes sous seing privé ne
suffisaient pas pour conférer hypothèque, à moins qu’ils
ne fussent reconnus en justice, ou déposés chez un
notaire, du consentement de toutes les parties. Enfin, les
actes notariés emportaient de plein droit, et indépendamment
de toute stipulation, hypothèque générale sur les
immeubles du débiteur.

Les vices de cette législation avaient de bonne heure
fixé l’attention des jurisconsultes et des hommes d’Etat.
En 1673, Colbert fit rendre un édit qui consacrait et organisait
le principe de la publicité des hypothèques. Mais
cette mesure, qui menaçait de détruire le crédit des
familles puissantes, en exposant au grand jour l’état de
leurs fortunes, souleva une opposition tellement vive, que
l’on se crut obligé de la révoquer dès l’année suivante.

L’essai d’une autre amélioration qui, toutefois, ne touchait
point au fond de la législation, eut plus de succès.
On observait depuis longtemps, pour le purgement des
hypothèques, la procédure simulée et souvent ruineuse
des décrets volontaires, procédure dont la loi 6, C. de
remiss. pig. (8-26) , avait fourni l’idée. Louis XV y substitua,
par son édit du mois de juin 1771, l’usage des lettres
de ratification, mode de purgement plus simple et plus
économique.

Quelques provinces du Nord, appelées pays de saisine
ou de nantissement, avaient adopté un régime hypothécaire
tout différent de celui qui vient d’être exposé. Sous
ce régime, fondé sur le principe de la publicité, les hypothèques
n’avaient d’existence et d’effet à l’égard des tiers,
qu’autant qu’elles étaient rendues publiques au moyen
d’une inscription faite, avec la permission du juge, sur un
registre à ce destiné.
198 DES DROITS REELS.
La Révolution, en ébranlant à la fois et le crédit public
et la confiamce entre particuliers, vint mettre à nu les
nombreuses imperfections de la législation hypothécaire
jusqu’alors en vigueur, L’étendue et la gravité du mal,
devenues évidentes pour tous, réclamaient de prompts
remèdes. Deux lois furent successivement rendues dans
cette vue. La première., du 9 messidor an III, posa le
principe de la publicité. Pour le mettre en pratique:, elle
établit, dans chaque arrondissement communal, un conservateur
chargé d’inscrire les actes hypothécaires sur
des registres tenus à cet effet, et subordonna l’efficacité
des hypothèques à l’accomplissement de cette formalité.
La seconde, du 11 brumaire an vu, fît un pas de plus.
Elle disposa qu’à l’avenir on ne pourrait établir d’hypothèques
conventionnelles que pour garantir des créances
déterminées, et que ces hypothèques ne pourraient frapper
que sur des immeubles spécialement désignés. Elle
consacra ainsi le principe de la spécialité, et en fit, avec
celui de la publicité, les bases d’une nouvelle législation.

La Section de législation du Conseil d’État, qui avait à
choisir entre le régime hypothécaire du Droit romain et
celui de la loi de brumaire, se trouva divisée d’opinions.
Les partisans du Droit romain en faisaient ressortir l’extrême
simplicité. Ils combattaient la loi de brumaire
camme devant porter atteinte au crédit, et comme imposant
à la liberté des conventions, des entraves d’autant
plus difficiles à justifier que, ne pouvant préserver de
toutes surprises les acquéreurs et les prêteurs, elles ne
paraissaient pas de nature à produire le résultat qu’on en
attendait. Enfin, ils attaquaient comme impolitique,
l’impôt que le gouvernement prélevait sur les inscriptions
hypothécaires.

On répondait pour le système de la loi de brumaire
que, loin d’affaiblir le crédit, il tendait .au contraire à le
consolider ; que le législateur devait songer à soustraire
une partie des capitaux à l’action du commerce, et qu’un
régime hypothécaire sagement combiné pouvait seul conduire
à ce but ; qu’au surplus, c’était une erreur de vou-
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 257. 199
loir apprécier, d’après des considérations spéciales au
crédit commercial, les mesures que réclame le crédit en
général. On ajoutait enfin, que la question de l’impôt était
étrangère au Droit civil.

Ces dernières raisons prévalurent dans l’assemblée
générale du Conseil d’État, qui se prononça pour le
double principe de la publicité et de la spécialité 2.

Toutefois, il s’éleva encore d’importants débats sur différents
détails d’organisation. C’est ainsi que la question
de savoir si les hypothèques légales du mineur et de la
femme mariée seraient dispensées de la nécessité de l’inscription,
devint l’objet d’une vive controverse. Elle fut
résolue affirmativement, mais à une assez faible majorité,
et au moyen d’une espèce de transaction. Tout en rendant
l’efficacité de ces hypothèques indépendante de l’inscription,
on convint cependant de prendre des mesures pour
assurer l’accomplissement de cette formalité. Ce fut à
l’occasion de ces débats que le Premier Consul prononça
ces paroles remarquables : « Depuis que j’entends dis« 
cuter le Code civil, je me suis souvent aperçu que la
« trop grande simplicité dans la législation est l’ennemie
de la propriété. On ne peut rendre les lois extrêmement
simples, sans couper le noeud plutôt que de le délier,
et sans livrer beaucoup de choses à l’incertitude de
l’arbitraire. »

Le régime hypothécaire, tel qu’il avait été établi par le
Code civil, fut d’abord modifié par les art. 834 et 835 du
Code de procédure, puis d’une manière plus profonde par
la loi du 23 mars 1855 sur la transcription, ainsi que nous
l’avons déjà expliqué au § 207.

Enfin, la loi du 21 mai 1858, portant modification de
certains articles du Code de procédure, contient également
des dispositions nouvelles relatives aux droits des
créanciers jouissant d’une hypothèque légale dispensée
d’inscription.
2 Voy. Baudry-Lacantinerie et de Loynes : Du nantissement, des privilèges
et hypothèques, II, 1363 à 1368.200 DES. DROITS RÉELS.
Depuis lors, plusieurs lois, que nous avons énumérées
en tète du présent titre 3 ont apporté à l’organisation du
régime hypothécaire des modifications de détail.

§ 258.
Des caractères distinctifs des privilèges et des hypothèques.

Le privilège est un droit que la seule qualité de la
créance, c’est-à-dire la faveur qu’elle mérite aux yeux de
la loi, donne à un créancier d’être payé de préférence à
d’autres. Art. 2095 1.

L’hypothèque est un droit en vertu duquel une chose
se trouve, indépendamment de la qualité de la créance,
affectée à l’acquittement d’une obligation. Art. 2114.

Les privilèges et les hypothèques diffèrent principalement
sous les rapports suivants :

1° Les privilèges ne peuvent résulter que d’une disposition
légale. Art. 2095. Il n’est pas au pouvoir du débiteur
de créer, au profit d’un ou de plusieurs de ses créanciers,
des privilèges en dehors de ceux qui sont établis
par la loi 2. Les hypothèques, au contraire, dérivent de la
3. Voy. supra, p. 183 et 184.1 Cette définition, qui détermine d’une manière exacte le caractère des
privilèges, ne convient cependant pas au privilège admis en faveur du
créancier gagiste par les art. 2073 et 2102, n° 2. Attaché à la possession
de la chose mise en gage et se liant au droit de rétention qui est
l’effet direct du contrat de nantissement, ce privilège est indépendant de
la qualité particulière de la créance. Persil, sur l’art. 2093. Zachariae,
§ 256, note 3. Pont, I, 24. Laurent, XXIX, 304, 306 et 307. Thézard,
268. Démante et Colmet de Santerre, IX, 6 bis-VII. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 300. Guillouard, I, 150.2 Zachariae, § 256, note 4. Valette, n° 12. Pont, I, 24. Laurent, XXIX,
306. Guillouard, I, 150. Beq., 12 décembre 1831, S., 32, 1, 273. Paris,
6 mars 1834, S., 34, 2, 308. Civ. cass., 26 juillet 1852, S., 52, 1, 693.
Amiens, 3 juillet 1862, S , 63, 2, 84. Bordeaux, 6 avril 1865, S., 65,2,
347. Lyon, 1er avril 1881, S., 82, 2, 165, D., 82, 2, 44. Paris, 2 février
1888, D., 89, 2, 165. Civ. cass., 4 mars 1889, D., 89, 1, 426.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 258. 201
loi, d’une convention, ou d’une sentence judiciaire 3.
Art. 2116 et 2117.

2° Les créanciers privilégiés sont préférés aux créanciers
même hypothécaires. Art. 2095. Ces derniers ne
priment que les créanciers simplement chirographaires.

3° Le rang des créanciers privilégiés se détermine
d’après le degré de faveur dont leurs créances jouissent
aux yeux de la loi, et sans égard à la date de ces
créances 4. Art. 2096. Celui des créanciers hypothécaires
se règle, en général, d’après la date de leurs inscriptionsArt.
2113 et 2134,

Les privilèges ne forment, pas plus que les hypothèques,
des droits exclusivement attachés à la personne. Ils
passent, comme accessoires des créances pour sûreté desquelles
ils sont établis, aux cessionnaires et autres successeurs,
et sont susceptibles d’être exercés, au nom et du
chef des créanciers auxquels ils compétent, conformément
à l’art. 1166. Art. 2112.

Les privilèges et les hypothèques ayant pour effet de
modifier la règle générale d’après laquelle les biens du
débiteur forment le gage commun de ses créanciers, les
dispositions légales qui les établissent, ou qui en autorisent
la constitution, doivent être interprétées d’une manière
restrictive 3, et ne peuvent être étendues, sous pré3
La division tripartite des hypothèques, considérées sous le rapport
de leur origine, n’est pas rigoureusement exacte dans notre Droit. En
effet, l’hypothèque judiciaire n’est pas, comme en Droit romain, conférée
par le juge : attachée de plein droit, et par la seule force de la loi,
aux créances résultant de jugements, elle est plutôt légale que judiciaire.
Cpr. § 265, texte n° 3, lettre a.4 Pont, I, 25 et 26. Demante et Colmet de Santerre, IX, 6 bis-V.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 301. Guillouard, I,152. Voy. cependant
sur le privilège des architectes : art. 2110, § 278, texte n° 4. Voy.
aussi sur le privilège du Trésor pour frais de justice criminelle : loi du
5 septembre 1807, art. 4 ; § 263 bis, texte n° 1, lett. e.5 Art. 2115, et argument de cet article. Exceptiones sunt strictissimaeinterpretationis. Grenier, II, 284. Zachariae, § 256, texte et note 8. Pont,I, 24. Laurent, XXIX, 317. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 306.Guillouard, I, 155. Req., 18 mai 1831, S., 31, 1, 220. Douai, 18 no-202 DES DROITS RÉELS.
texte d’analogie, à des créances autres que celles qui font
l’objet de ces dispositions, quelque favorables qu’elles
puissent être. C’est ainsi qu’en cas de violation de dépôt,
la créance du déposant n’est pas privilégiée 6.

§ 259.
Des objets qui sont susceptibles de privilèges
ou d’hypothèques.

Les privilèges peuvent porter sur des meubles, aussi
bien que sur des immeubles. Art. 2099. Les hypothèques
ne peuvent, en principe, frapper que des immeubles 1.
Art. 21192. La loi du 11 brumaire an VII a virtuellement
aboli, même pour le passé, l’hypothèque des meubles 3.
Mais la loi du 10 décembre 1874 a apporté une exception
à la règle générale en créant l’hypothèque sur les
navires 3 bis.
vembre 1846, D., 47, 2, 22. Agen, 22 décembre 1846, S., 47, 2, 204,
D., 47, 2, 87. Orléans, 26 mai 1848, S., 48, 2, 615,, D., 48, 2, 122. Civ.
rej., 31 mai 1880, S., 80, 1,349, D., 80, 1,271.6 Persil, sur l’art. 2102, § 2, n° 8. Troplong, I, 173. Civ. cass.,
23 août 1864, S., 65, 1, 177. Rouen, 6 avril 1865, S., 66, 2, 122.1 La jouissance emphytéotique est-elle susceptible d’hypothèque ? Nous
avons adopté la solution négative (§ 224 bis, texte et notes 4 bis et 8). en
nous fondant sur ce que l’emphytéose ne constitue plus, dans nôtre Droit
actuel, un droit réel immobilier, liais, dût-on admettre le contraire sur
cette dernière question, notre solution en ce qui concerne l’hypothèque
se justifierait encore par la rédaction restrictive de l’art. 2118 du Code
civil, rapprochée de l’art. 6 de la loi du 11 brumaire an VII, qui indiquait
la jouissance à titre d’emphytéose comme étant, aussi bien que l’usufruit,
susceptible d’hypothèque. Pont, I, 388. Colmet de Santerre, IX,
78 bis-VII. Guillouard, Du louage, I, 10. Voy. en sens contraire : Thézard,
40. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 933.2 Cpr. sur la règle que les meubles n’ont pas de suite par hypothèque :
§ 256, note 2.8 Civ. rej., 17 mars 1807, S., 7. 1, 158.3 bis Pour justifier celte exception, on a invoqué l’importance des
capitaux engagés dans la construction des navires, la facilité d’individualiser
le navire, au moyen de l’acte de francisation, et la possibilité deDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 259. 203
Les immeubles corporels, et leurs accessoires réputés
immeubles, sont tous susceptibles d’être grevés d’hypothèques.
Art. 2118, n°1. Il en est ainsi, non seulement
des fonds de terre et des bâtiments, mais encore des
mines, en tant qu’elles constituent des immeubles distincts
de la surface 4, et des édifices et superficies formant
une propriété immobilière, distincte de celle du tréfonds
5.

Les seuls immeubles incorporels qui puissent être
grevés d’hypothèques sont les droits d’usufruit immobilier
6, et les actions immobilisées de la Banque de France 7.

Ainsi, ne sont susceptibles d’une pareille affectation : ni
les droits d’usage et d’habitation 8 ; ni les servitudes
soumettre l’hypothèque maritime à un système de publicité aussi sûr que
celui qui -fonctionne en matière immobilière. (Rapport de M. Grivart
à l’Assemblée nationale, D., 75, 4, 64.) 4 Loi du 21 avril 1810, art. 8 et 19 à 21. Cpr. § 223, texte n° 3. Laurent,
XXX, 200. Pont, I, 370. Demante et Colmet de Santerre, IX, 78 bisVI.
Thézard, n° 39. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 91.5.5 Cpr. § 223, texte n° 2. Troplong, II, 404 et 405. Pont, I, 391.
Zaehariae, § 258, note 4. Thézard, 39. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 934.6 Colmet de Santerre, IX, 78 bis-II. En déclarant susceptibles d’hypothèque
les droits d’usufruit immobilier, l’art. 2118 n’a entendu parler
que de l’usufruit formel. L’usufruit causal ne peut être hypothéqué
séparément de la propriété. Zachariae, § 258, note 4. Thézard, 39. Martou,
II, 735. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 920. Civ. cass ,
12 avril 1836, S., 36, 1, 366. Voy. en sens contraire : Troplong, II, 400 ;
Pont, I, 381 ; Laurent, XXX, 211.— Voy. sur les effets d’une hypothèque
grevant un usufruit.: 1° au cas de consolidation sur la tête du
nu propriétaire, ou sur celle de l’usufruitier : § 234, lett. A, n° 5 ; et
284, texte n° 1, in fine ; 2° au cas de vente volontaire ou forcée faite
simultanément, et pour un même prix, de l’usufruit et de la nue propriété
: § 234, texte, lett. C, et note 44.7 Décret du 16 janvier 1808, sur les statuts de la Banque de France,
art. 7. Demante et Colmet de Santerre, IX, 78 bis-V. Nous ne mentionnons
plus ici les actions des canaux d’Orléans et du Loing, qui pouvaient
être immobilisées comme celles de la Banque, par le motif que le rachat
en a été autorisé par la loi du 1er août 1860, et définitivement opéré par
celle du 20 mai 1863. Cpr. § 165, texte n° 1, lett. c.8 La règle posée au texte s’applique aux droits d’usage dans les forêts,204 DES DROITS RÉELS.
réelles envisagées en elles-mêmes et séparément du fonds
auquel elles sont dues 9 ; ni les actions immobilières 10 ; ni
enfin les hypothèques elles-mêmes 11.

Les immeubles par destination, les servitudes réelles,
et la redevance à laquelle donne lieu la concession d’une
mine ne peuvent être hypothéqués qu’avec le fonds
auquel ils sont attachés ou dont ils forment des accessoires,
et se trouvent, d’un autre côté, virtuellement compris
dans l’affectation de ce fonds.

Au surplus, un objet quelconque n’est susceptible de
privilèges ou d’hypothèques qu’autant qu’il est placé
dans le commerce. Art. 2118, n° 1, et arg. de cet article.
Ainsi, les immeubles corporels et les rentes sur l’Etat faisant
partie d’un majorat ne peuvent être l’objet, ni d’une
hypothèque, ni en général, d’un privilège. Toutefois, et
par exception à cette règle, ces biens sont affectés au privilège
des frais de justice 12.
comme à tous autres droits d’usage, puisqu’ils sont, aussi bien que ces
derniers, incessibles et insaisissables. Art. 631. Troplong, I, 108, II, 403.
Pont, I, 384. Cpr. Zachariae, § 258, note 7. Voy. en sens contraire :
Grenier, I, 140 ; Battur, II, 232.9 Troplong, II, 401 et 402. Pont, J, 393. Zachariae ; § 238, texte et
note 7. Demante et Colmet de Santerre, IX, 78 bis-III. Thézard, 39.
Laurent, XXX, 213. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 928.10 Tarrible, Rép., v° Hypothèques, sect. II, § 3, art. 4, n° 6, 8°. Persil,
sur l’art. 2118, n° 9. Delvincourt, III, p. 292. Battur, II, 234. Valette,
p. 204. Troplong, II, 406. Pont, I, 395. Zachariae, § 258, texte et note 8.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 78 bis-IV. Thézard, 41. Laurent,
XXX, 219. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 944. Req., 14 avril
1847, S., 47, 1, 341. — La question résolue au texte est toute différente
de celle de savoir si l’on peut hypothéquer des immeubles que l’on ne
possède pas actuellement, mais à l’égard desquels on jouit d’une action
tendant à les recouvrer. Voy. sur cette question : § 266, texte n° 1 et
note 11.11 Code de procédure, art. 775. Persil, sur l’art. 2118, n° 16. Grenier, I,
157. Duranton, XIX, 272. Troplong, II, 407. Valette, p. 206 et suiv. Pont,
I, 394. Zachariae, § 258, texte et note 9. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 78 bis-VlII. Thézard, 41. Laurent, XXX, 218. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 945 à 947. Paris, 10 août 1809, S., 13, 2, 198.19 Décret du 1er mars 1808, art. 40 et suiv.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 259 BIS. 205
§ 259 bis.
De la division des privilèges et des hypothèques
sous le rapport de leur étendue.

Les privilèges sur les meubles sont généraux ou particuliers,
suivant qu’ils portent sur la généralité des meubles
ou sur certains meubles déterminés. Art. 2100.

A l’exception des privilèges généraux énumérés par
l’art. 2101, qui, à défaut ou en cas d’insuffisance du mobilier
, s’étendent subsidiairement à la généralité des
immeubles, les autres privilèges immobiliers sont tous
particuliers, et ne portent que sur certains immeubles
déterminés. Art. 2103 et 2104.

Les hypothèques sont générales ou spéciales, suivant
qu’elles frappent tous les immeubles présents et à venir
du débiteur, ou qu’elles n’affectent qu’un ou plusieurs
immeubles présents spécialement désignés.

A cette division se rattache celle qui distingue les
hypothèques, sous le rapport de leur origine, en légales,
judiciaires et conventionnelles, selon qu’elles dérivent de
la loi, d’un jugement ou d’une convention 1. Art. 2116
et 2117.

L’hypothèque judiciaire est générale de sa nature.
Art. 2123, al. 2. Il en est de même des hypothèques
légales établies par l’art. 2121. Art. 2122. Les hypothèques
conventionnelles, au contraire, ne peuvent être
que spéciales 2. Art. 2129.

En traitant, au chapitre suivant, des privilèges sur les
meubles et sur les immeubles, nous ne nous occuperons
d’abord que de ceux qui sont établis par le Code
civil. Nous expliquerons ensuite, dans un appendice, les
privilèges résultant du Code de commerce ou de lois
spéciales.
1 Cpr. § 258, texte et note 3.2 Voy. sur la nature de l’hypothèque constituée conformément à l’article
2130 : § 266, texte n° 1 et note 27 ; § 273, texte et note 4 ; § 282,
texte et note 6 ; § 289, texte et note 3.206 DES DROITS RÉELS.
CHAPITRE II.
Des différents privilèges établis par le Code civil.
A. 
§ 260.
- DES PRIVILÈGES SUR LES MEUBLES.
I. Des privilèges généraux sur les meubles.

Les créances que le Code civil déclare privilégiées: sur
la généralité des meubles 1 sont (art. 2101)  :
1° Les frais de justice.
On doit considérer comme tels tous les frais faits, dans
l’intérêt commun des créanciers, pour la conservation, la
liquidation, la réalisation des biens du débiteur ; et pour
la distribution du prix en provenant ; peu importe qu’ils
aient été exposés à l’occasion ou dans le cours d’une instance
judiciaire, ou qu’ils soient relatifs à des actes ou
opérations extrajudiciaires 1 bis.

Ainsi, les frais de justice comprennent, non seulement
ceux de saisie, de vente forcée, d’ordre ou de distribution
de deniers,, mais encore les frais de scellés, d’inventaire,
de gestion et de compte, faits par l’héritier bénéficiaire,
le curateur à la succession vacante, le syndic d’une faillite
ou le liquidateur judiciaire, le séquestre nommé par
1 Ces termes de l’art. 2101 comprennent tout ce qui est meuble d’après
sa nature, ou par la détermination de la loi. Laurent, XXIX. 312. Pont,
I, 59. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 309. Guillouard, I,179 ; Cpr.
Civ. cass., 12 juillet 1854, S., 54, 1, 569, D., 54, 1, 303.1bis Laurent, XXIX, 322. Pont, I, 67. Thézard, 371. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 14 bis-I. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
310-311. Guillouard, I, 182. Req., 4 avril 1854, D., 54, 1, 190. Dijon,
5 janvier 1835, D., 55, 2, 131. Dijon, 10 mai 1893, D., 93, 2, 479.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 260. 207
justice du consentement de tous les créanciers 2 ; et en
particulier, les frais des. procès soutenus par un administrateur
de l’une ou l’autre de ces catégories, soit pour
repousser, des prétentions élevées par des tiers, soit pour
provoquer des condamnations contre des tiers 3.

Il en serait autrement d’un partage amiable, fait entre
des héritiers même bénéficiaires, dans leur intérêt exclusif,
et sans l’intervention d’aucun créancier 4.
2 Art. 810 et 814 du Code civil, et 565 du Code de comm., et arg. de
ces articles. Valette, n° 21. Pont, I, 67 et 69. Thézard, 371. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 311. Guillouard, I, 185 et 186. Voy. pour
les frais de saisie et de vente forcée : Riom, 3 août. 1826, S., 28, 2, 278,
D., Rép., v° Privilèges, n° 132 ; Amiens, 15 novembre. 1837, D., ibid.,
n° 133 ; Orléans,. 13 août 1840, D., ibid.,.n° 134, S., 40, 2, 410 ; Lyon,
16 janvier 1831, S., 52, 2, 344, D., 52, 2, 296. Cpr. Lyon, 9 juin 1865,
S.,. 65, 2, 304 ; pour les frais, de. scellés et d’inventaire : Paris, 28 janvier
1812, S,, 13, 2,192, D,, Rép., v° Privilèges, n° 210 ; Req , 11 août
1824, S., Coll. nouv , VII, 1, 516 ; Req., 14 février 1894, D., 94,1, 296,
S., 96, 1, 145 ; pour les frais d’administration d’une succession bénéficiaire
: Bordeaux, 12 avril 1833, S., 53, 2, 444,.D., 53, 2, 242 ; pour les
frais d’administration du syndic ou du liquidateur judiciaire : Civ. cass.,
10 juillet 1893, S., 93, 1, 365, D., 93, 1, 521 ; pour les frais de séquestre,
nommé du consentement de tous les créanciers:: Civ. rej., 29 juin 1875,
S., 75, 1, 397, D., 75, 1, 471 ; Civ. cass., 26 juin 1878, S., 78, 1, 460,
D., 78, 1, 343: Civ. rej., 18 mai 1881, S., 82,1, 57,D., 82,.1, 115 ;
Req., 30 mars 1886, S., 86, 1, 264, D., 86,1, 455. Cpr. pour les frais
faits par le liquidateur amiable, d’une société : Req., 1er avril 1890, S.,
90, 1, 513, D., 91,1, 364.3 Toullier,. IV, 390. Bilhard, Du bénéfice d’inventaire, n°s 79 et suiv.
Duranton, VII, 36. Thézard, 372. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
311. Guillouard, I, 188. Amiens, 17 août 1836, S., 37, 2, 353.4 Pont, n° 69. Laurent, XXIX, 341. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I,312. Guillouard, I,190.—Pour le cas de partage fait en justice, on peut
formuler les règles suivantes ; En premier lieu, l’exercice du privilège
supposant nécessairement le concours de divers créanciers exerçant leurs
droits sur les biens d’un même débiteur, il ne saurait en être question
dans les instances en partage, qui se poursuivent exclusivement entre
cohéritiers, sans l’intervention d’aucun créancier, Req., 11 décembre
1834, S., 35, 1, 937, D., Rép., v° Frais et dépens, n° 146, note 3. Pau,
12. mai 1863, S., 63, 2, 197, D., Supp., v° Privilèges, n° 38, note 2. Civ.
rej., 24 juin 1867, S., 67, 1, 285, D,, 67, 1, 374. Req., 19 mars 1895,
D., 95, 1, 427. Voy. en sens contraire : Tribunal de Condom, 24 novembre
1864, D., 67, 5, 333 ; Tribunal de Die, 29 mars 1865, S., 66, 2, 97,208 DES DROITS RÉELS.
Quant aux frais avancés par un créancier dans son intérêt
personnel, par exemple pour faire reconnaître sa
créance ou pour se procurer un titre exécutoire, ils ne
forment pas, quoique faits en justice, des frais de justice
dans le sens de l’art. 2101, et ne jouissent pas du privilège
établi par cet article 5.

Ce privilège, fondé sur le motif d’équité que personne
ne doit refuser la restitution d’avances utilement faites
dans son intérêt, peut, suivant les circonstances, être
D., Supp., v° Privilèges, n° 38, note 1. — En second lieu, les frais de l’instance
en partage ne sauraient être considérés Comme privilégiés au
regard des créanciers de la succession pour lesquels ils ne présentent
aucune utilité, soit que, créanciers privilégiés ou hypothécaires, ils aient
des sûretés particulières, soit que, créanciers chirographaires, ils aient
pour gage général l’ensemble de l’hérédité. Tribunal de Clamecy,
30 avril 1845, D., 47, 3, 95. Bourges, 16 novembre 1853, D., 53, 2, 118.
Toulouse, 16 mai 1863, S., 63, 2, 197, D., Supp., v° Privilèges, n° 38,
note 3. Il a pourtant été jugé que le privilège de l’art. 2101-1° garantissait
les dépens d’une instance en partage liée entre cohéritiers bénéficiaires,
parce que l’héritier bénéficiaire n’est qu’un administrateur des
biens de la succession dans l’intérêt commun de l’hérédité et des créanciers.
Req., 14 février 1894, D., 94,1, 296. Enfin, si les créanciers personnels
de l’un des copartageants avaient introduit l’instance en partage ou
bien y étaient intervenus pour faire déterminer la part de biens revenant
à leur débiteur, les frais de cette action ou de cette intervention seraient
privilégiés comme ayant été exposés dans l’intérêt commun de la masse
des créanciers de cet héritier. Tribunal de Clamecy, 12 juin 1846, D., 47,
3, 96. Laurent, XXIX, 340. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 312.
Cpr. Guillouard, I,191 à 193. Ajoutons que les dépens des contestations
soulevées, dans leur intérêt personnel, par quelques-uns des créanciers
d’un copartageant contre les opérations du partage, ne sauraient bénéfi*
cier du privilège. Laurent, XXIX, 342. Req., 14 février 1853, S., 53, 1,
246, D., 63, 1, 32.5 Valette n° 22. Pont, n° 67. Martou, II, 316. Colmet de Santerre, IX,
14 bis-II. Laurent, XXIX, 324. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
314. Guillouard, I, 185, 190 et 197. Civ. rej., 24 juin 1867, S., 67, 1,
285, D., 67,1,374. Paris, 16 mai 1879, D., 80,2, 143. Req., 25 juillet
1893, D., 93, 1, 599. — La proposition est incontestable en tant qu’il
s’agit de jugements pris contre le débiteur lui-même. Mais il semble qu’il
doive en être autrement pour les jugements pris contre l’héritier bénéficiaire,
le syndic d’une faillite ou le curateur à succession vacante. Dans
la pratique, on considère les frais de pareils jugements comme dus par la
masse, et on en admet le prélèvement.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 260. 209sujet à une double limitation, quant aux objets sur lesquels
il s’exercera, et quant aux créanciers auxquels il
sera opposable.Ainsi, lorsque certains frais de justice, comme par
exemple des frais de saisie et de vente, concernent non
point la généralité des meubles, mais seulement quelques
objets déterminés, ils ne sont privilégiés que sur ces objets 6.D’un autre côté, quand des frais de justice, quoique
relatifs à la généralité des meubles, ne profitent cependant
pas à certains créanciers, investis de droits particuliers,
pour la conservation ou la réalisation desquels les
actes ou procédures qui ont occasionné ces frais étaient
sans nécessité comme sans utilité, le privilège dont ils
jouissent ne peut être opposé à ces créanciers 6 bis. C’est
ainsi que le privilège général pour frais de scellés, d’inventaire,
et d’administration d’une succession bénéficiaire
ou de la masse d’une faillite, n’est pas susceptible d’être
opposé à des créanciers ayant des privilèges spéciaux
fondés sur un nantissement exprès ou tacite, par exemple,
au créancier gagiste, au locateur, à l’aubergiste, et
au voiturier 7. C’est ainsi encore que le privilège pour les
frais occasionnés par une faillite, tels que les frais faits6 Pont, I, 68. Demante et Colmet de Santerre, IX, 14 bis-IV. Laurent,
XXIX, 328. Thézard, 373. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
316. Guillouard, II, 193. Cpr. Civ. cass., 28 juillet 1848, D., 49,1, 328.
Nîmes, 20 juillet 1858, joint à Req-, 13 avril 1839, S., 60, 1, 171, D.,
59, 1, 417.6bis. Trib. de Die, 29 mars 1865, S., 66, 2, 97, D., Supp., v° Privilèges,
n° 38, note 1. Cpr. Tribunal d’Avallon, 23 mars 1892, S., 95, 2,
116. Alger, 30 novembre 1891, joint à Civ. cass. 1er mai 1895, S., 98,
1, 269.7 Code de proe. civ., art. 662 et 768, et arg. de ces articles. Merlin, Rép.,
v° Privilège, sect. III, § 1, n°2. Grenier, II, 300. Troplong, I,130 et 131.
Valette, n° 22. Pont, I, 67. Martou, II, 321 à 324. Zachariae, § 260,
note 1re. Laurent, XXIX, 328 et 329. Thézard, 373. Demante et Colmet
de Santerre, IX, 14 bis-II. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 317.
Guillouard, I, 185,187 et 195. Paris, 27 novembre 1814, S., 16, 2, 205.
Civ. rej., 20 août 1821, S., 22, 1, 28. Lyon, 27 mars 1821 et 14 décembre
1823, S., 26, 2, 51 et 53. Lyon, 1er avril 1841, S , 42, 2, 345.
Lyon, 17 mars 1846, S., 46, 2, 438. Cpr. cep. Lyon, 16 janvier 1851,
III. 14210 DES DROITS RÉELS.
pour l’ouverture de la faillite et la convocation des assemblées
de créanciers, les droits de greffe, et les honoraires
des syndics, ne peut être opposé aux créanciers
hypothécaires 8.

A plus forte raison, le privilège des frais de justice,
dont jouit l’héritier bénéficiaire ou le syndic d’une faillite,
pour les dépens auxquels il a été condamné dans un
procès soutenu contre un créancier de la succession ou de
la faillite, n’est pas opposable à ce créancier qui a obtenu
gain de cause 9.
2° Les frais funéraires.
Ce frais comprennent, outre les dépenses de l’ensevelissement
et de la sépulture, les émoluments de la fabrique
et les honoraires des ministres du culte 10 ; mais ils ne
S., 52, 2, 344. Paris, 11 juillet 1861, S., 61, 2, 566, D., Supp., v° Privilèges,
n° 44, note 1. Paris, 5 mars 1872, S., 73, 2, 13, D-, 73, 2, 182.
Civ. cass., 15 mars 1875, S., 75, 1, 311, D., 75, 1, .273.8 Laurent, XXIX, 349. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 317.
Guillouard, I, 195 et II, 453. Civ. rej., 8 mars 1848, D., 48, 5, 304.
Riom, 24 août. 1863, S., 64, 2, 65. Alger, 23 février 1893, S., 93, 2,
175, D., 94, 2, 542. Req., 15 décembre 1897, Réc. de la Gazette des
Tribun., 98. 1, 137. Voy. cep. Colmar, 4 juillet 1831, S., 33, 2, 76. —
Mais le privilège pour frais de scellés et d’inventaire, après décès oufaillite, est opposable aux créanciers hypothécaires, puisque ces opérations,
qui peuvent avoir pour effet de prévenir le divertissement des
titres de propriété, concernent également l’intérêt de ces créanciers.
Troplong, I, 131. Duranton, XIX, 44. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 14 bis-III. Paris, 28 janvier 1812, S., 12, 2, 102. Req., 11 août
1823, S., 25, 1, 55. Rouen, 2 décembre 1841, S., 42, 2, 158. Riom,
24 août 1863, S., 64, 2, 65. Voy. en sens contraire : Martou, II, 325.
Cpr. Laurent, XXIX, 330.9 Martou, II, 342. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 317. Guillouard,
I, 188 et 189. Civ. cass., 25 avril 1854, S , 54, 1, 369, D., 54,
1, 137. Req., 2 février 1897, D., 97, 1, 103.10 Troplong, I, 136. Zacharisae, § 260, texte et note 5. Pont, I, 73.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 16 bis-II. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 319. Guillouard, I, 204. Laurent (XXIX, 357) , n’accorde le
privilège que pour les frais de transport et d’inhumation du corps, à
l’exclusion des frais du culte. L’arrêt de la chambre civile du 15 mars
1897 (S., 97, I, 98) , paraît bien admettre par le mot « cérémonies »
que les frais du culte sont privilégiés.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 260. 211
comprennent pas les sommes dues, soit pour le deuil de
la veuve et des domestiques, soit pour les frais d’habitation
et de nourriture alloués à la veuve pendant les trois
mois et quarante jours que la loi lui accorde pour faire
inventaire et délibérer, soit pour l’érection d’un monument
sur la tombe du défunt 11.

Le privilège dont il s’agit n’est pas limité aux frais
funéraires du débiteur lui-même ; il s’étend à ceux de
ses enfants mineurs, et même de ses enfants majeurs,
ou d’autres proches parents, qui vivaient avec lui comme
membres de sa famille 12. La déconfiture ou la faillite du
11 Il régnait, dans l’ancien Droit, de grandes dissidences sur le point
de savoir si telles ou telles dépenses devaient être considérées comme
frais funéraires et jouir du privilège. Le même désaccord existe dans la
doctrine moderne, surtout en ce qui concerne les frais de deuil. A notre
avis, il faut, d’après le principe que les dispositions relatives aux: privilèges
doivent être interprétées restrictivement, et. en l’absence de toute
indication contraire, refuser le privilège aux frais de deuil, et surtout à
ceux d’un monument funéraire. Ces frais, en effet, n’ont pas lieu propter
funus, et l’on ne pourrait les comprendre parmi les frais funéraires,
qu’en étendant la portée de ces termes au delà de leur sens naturel. Cpr.
art. 1481 et 1570 ; § 258, texte et note 5 ; § 264 ter, texte et note 25.
Merlin, Rép., v° Deuil, § 2, n° 8. Grenier, II, 301. Battur, I, 32. Bellot
des Minières, Du contrat de mariage, II, 507. Troplong, I, 136. Thézard,
374. Valette, n° 26. Zachariae, § 260, texte et note 5. Laurent, XXIX,
358. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 319 et 321. Guillouard, I,
205 et 206. Trib. Seine, 6 mai 1873, D., 75, 3, 8. Civ. rej., 15 mars
1897, S., 97, 1, 438, D., 97, 1, 280. Cpr. Cour de justice de Genève,
21 septembre 1885, D., Supp., v° Privilège, n° 48, note 1. Voy. en sens
contraire : Tarrible, Rép., v° Privilège, sect. III, § 1, n° 3 ; Persil, sur
l’art. 2101, n° 4 ; Rodière et Pont, Contrat de mariage, II, 1032, III, 1950 ;
Proudhon, De l’usufruit, I, 212 ; Duranton, XIX, 48 ; Taulier, VII, 122 ;
Pont, I, 73 ; Thézard, 374 ; Agen, 28 août 1834, S., 33, 2, 426 ; Caen,
13 juillet 1836, S., 37, 2, 229 ; Douai, 18 février 1898, Journal du Notariat,
1898, p. 440.12 L. 17, D., de reb. auct. jud. poss. (42, 5). L’art. 2102, n° 2, parle
des frais funéraires en termes généraux ; et il y a d’autant moins de raison
de limiter le privilège qu’il établit, aux frais des funérailles du
débiteur lui-même, que les motifs de décence publique et de salubrité,
sur lesquels ce privilège est fondé, s’appliquent avec la même force à
l’inhumation des autres personnes indiquées au texte. Valette, n° 26.
Duranton, XIX, 50. l’ont, I, 71. Demante et Colmet de Santerre, IX,
16 bis-III. Thézard, 374. Guillouard, I, 202. Voy. en sens contraire :212 DES DROITS RÉELS.
chef de famille donne lieu au privilège pour les frais funéraires
de ces personnes, à supposer, d’ailleurs, qu’elles
soient décédées sans fortune 13.

Le privilège doit, dans tous les cas, être restreint aux
dépenses jugées conformes à la condition du défunt 14.
3° Les frais quelconques de la dernière maladie.
Les termes la dernière maladie doivent s’entendre de
la maladie qui a précédé la mort, la, faillite, la liquidation
judiciaire ou la déconfiture du débiteur. Loi du
30 novembre 1892, art. 12 15. Ils ne s’appliquent pas aux
Persil, sur l’art. 2101, n° 5 ; Zachariae, § 260, note 6 ; Mourlon, Examen
critique, I, 71 ; Laurent, XXIX, 359. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 322.13 Les frais funéraires sont, avant tout, une charge de la succession
du défunt ; et si cette succession peut y pourvoir, il ne saurait être question
de les réclamer par privilège sur les biens du chef de la famille.
Valette, n° 26.44 On ne peut supposer au législateur, l’intention d’accorder la faveur
du privilège à des dépenses de luxe ou de vanité. L. 12, § 5, L. 14, § 6,
D., de relig. et sumpt. fun. (11, 7). Persil, sur l’art. 2101, n° 6. Grenier,
II, 301. Troplong, I, 134. Valette, n° 26. Pont, 1, 72. Zachariae, § 260,
texte et note 4. Demante et Colmet de Santerre, IX, 16 BIS-II. Thézard,
374. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 320. Guillouard, I, 203 et
207. Cour de justice de Genève, 21 septembre 1885, S., 86, 4, 7, D.,
Supp., v° Privilèges, n° 48, note 1. Trib. civil de Genève, 3 février
1885, S., 85, 4, 24. Paris, 9 février 1887, S., 87, 2, 40, D., 87, 2,119.
Tribunal de la Seine, 23 février 1889, Pand. franc., 90, 2, 41. Tribunal
de la Seine, 9 février 1897, Rép. gén. du notariat, année 1897, 239.15 Dans notre précédente édition, nous avions exprimé l’avis que les
termes « la dernière maladie » ne pouvaient s’entendre que de la maladie
à laquelle le débiteur avait succombé. Cette opinion, qui se fondait sur
les traditions de nôtre ancien Droit, était acceptée par la grande majorité
des auteurs et consacrée par la jurisprudence. Grenier, II, 302.
Pardessus, III, 1194. Valette, n° 27. Massé, Droit commercial, IV, 2938.
Zachariae, 1 260, texte et note 8. Thézard, 375. Civ. rej., 21 novembre
1864, S., 65, 1, 25, D., 64, 1, 457. Civ. cass., 27 juin 1892, S., 92, 1,
380, D., 92, 1, 376. — Deux autres systèmes s’étaient formés sur celle
question : Troplong (I, 137) accordait un privilège pour les frais de la
maladie dont le débiteur avait guéri, mais dans le cas seulement où
cette maladie était encore dans toute sa gravité au moment de la faillie
ou de la déconfiture. D’autres auteurs enfin (Duranton, XIX, 64 ; Tau-DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHEQUES. § 260. 213maladies du conjoint, des enfants ou des proches parents
du débiteur 16.Le privilège dont il est ici question couvre toute espèce
de dépenses faites dans le cours et pour le traitement delier, VII, p. 124 ; Mourlon, Examen critique, I, 73 ; Pont, I, 76 ; Demante
et Colmet de Santerre, IX, 17 bis-I)  admettaient le privilège, même sans
cette restriction et bien que la maladie du débiteur eût cessé avant sa
faillite ou sa déconfiture Ils soutenaient que les termes « frais de la
dernière maladie ». moins restreints que les expressions « frais de dernière
maladie » employés dans l’ancien Droit et qu’on retrouve dans
l’art. 385 du Code civil pouvaient très bien s’appliquer à la maladie
ayant précédé la faillite ou la déconfiture. A l’induction, d’ailleurs peu
concluante, tirée de la différence des deux locutions, ils ajoutaient cette
considération qu’il serait injuste de traiter le médecin qui aurait guéri
son malade avec moins de faveur que celui qui n’aurait pu triompher de
la maladie. Ce dernier argument a paru assez puissant pour justifier la
consécration législative de ce troisième système. L’art. 12 de la loi du
30 novembre 1892, sur l’exercice de la médecine, a modifié ainsi qu’il
suit le § 3 de l’art. 2101 du Code civil : « Les frais quelconques de la
dernière maladie, quelle qu’en ait été la terminaison, concurremment
entre ceux à qui ils sont dus ». (Voy. le rapport de M. Cornil au Sénat,
et les observations échangées entre MM. Hervé de Saisy et Humbert,
dans la séance du Sénat du 21 mars 1892, S., Lois annotées, 1893,
p. 493, note 33. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 325. Guillouard,
I, 212. Trio, de Sidi-bel-Abbès, 8 février 1893, S., 93, 2, 160.
16 MM. Demante et Colmet de Santerre (IX, 17 bis-II et III) enseignent
au contraire que le privilège garantit les frais de la dernière maladie
ayant eu lieu dans la famille, soit qu’elle ait atteint le débiteur
lui-même, soit qu’elle ait frappé toute autre personne parmi celles auxquelles
il doit des soins. Dans le même sens : Guillouard, I, 216 ; Trib.
de commerce de Cherbourg, 20 novembre 1896, S., 97, 2, 251. Cette
doctrine nous paraît dépasser les termes de la loi. Les mots la dernière
maladie se rapportent nécessairement à une personne déterminée, et
cette personne ne peut être que le débiteur. D’autre part, en accordant
un privilège aux frais de dernière maladie, notre ancienne jurisprudence
avait eu pour motif principal de procurer un peu de crédit aux
personnes d’une solvabilité douteuse, en rassurant ceux qui leur fourniraient
des secours contre l’éventualité de la mort du débiteur et l’impossibilité
où elle placerait ce dernier de s’acquitter lui-même d’une dette
aussi sacrée. Or, ce motif ne s’applique évidemment pas aux maladies
des enfants ou proches parents du débiteur. Trib. de commerce du
Havre, 20 mai 1891, S., 97, 2,251. Civ. rej., 3 août 1897, Pand. franç., 98,
1, 6, D., 98,1, 394. Cpr. Trib. de Bruxelles, 12 avril 1898. S., 98, 4, 24.214 DES DROITS RÉELS.
la dernière maladie, telle qu’elle vient d’être définie,
quelle qu’en soit d’ailleurs l’importance 16 bis.

Quant aux dettes contractées pour satisfaire de simples
fantaisies, elles ne jouissent du privilège, qu’autant
qu’elles ne sont pas hors de proportion avec la condition
du défunt, et que les fantaisies du défunt ont été provoquées
par la nature même de la maladie 17.

Si le débiteur est mort à la suite d’une maladie chronique,
il paraît conforme à l’esprit de la loi de restreindre
le privilège aux dépenses faites pendant la dernière
période de la maladie ayant nécessité des soins médicaux
réguliers et assidus 18.
16bis. Voy. toutefois Tribunal de la Seine, 2 juin 1891, S., 91, 2,
175, D., Supp., v° Privilèges, n° 53.17 Persil, sur l’art. 2101, § 3, n° 1. — M. Pont (I, 68) et M. Thézard
(n° 375) refusent tout privilège à des dépenses qui auraient eu pour
objet de satisfaire de simples fantaisies. Mais, outre qu’il serait souvent
difficile de distinguer de pareilles dépenses de celles que la maladie
exigeait, ou qui pouvaient être utiles, il est certain qu’il y a de telles
fantaisies de malade qui sont déterminées par la maladie même, et il
nous paraîtrait contraire à l’esprit de la loi de refuser le privilège aux
dépenses faites pour les satisfaire. Laurentj XXIX, 362. Guillouard, I,
217. — Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 324.18 MM. Duranton (XIX, 54) et Troplong (I, 137) enseignent que le
privilège couvre indistinctement, et sans séparation d’époques ou de
périodes, tous les frais de la maladie chronique. C’est donner au privilège
une étendue excessive et de nature à porter une atteinte trop grave
aux droits des autres créanciers. — MM. Pont (I, 77) , Demante et
Colmet de Santerre (IX, 17 bis-I)  restreignent le privilège aux créances
qui ne seraient pas prescrites aux termes de l’art. 2272. MM. BaudryLacantinerie
et de Loynes (I, 326 et 328) et Guillouard (I, 214 et 215) 
professent, de même, que sous l’empire de la règle nouvelle introduite
par l’art. 12 de la loi du 30 novembre 1892, on ne peut trouver d’autre
limitation que celle qui résulte de la prescription de la créance, dont le
délai a été porté d’un an à deux ans par l’art. 11 de la même loi. Mais
cette restriction tient à l’idée inexacte, selon nous, que l’on doit combiner
avec l’art. 2101 les art. 2271 et 2272 relatifs à la prescription de
certaines catégories de créances que le premier de ces articles déclare
privilégiées. Cpr. texte in fine, et note 36, infra. — Dans notre précédente
édition, nous avions exprimé l’opinion que seules pouvaient bénéficier
du privilège les dépenses faites depuis l’époque où la maladie
s’était aggravée au point de menacer le débiteur d’une mort prochaine.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 260. 2153° bis Les mois de nourrice.
Les mois de nourrice 18 bis, qu’ils soient dus par les
parents ou par toute autre personne, sont garantis par un
privilège, en vertu de l’article 14 de la loi du 23 décembre
1874.
4° Les salaires des gens de service.Les termes gens de service désignent ceux' qui engagent
leur travail ou leur industrie, pour un temps déterminé
et moyennant des gages fixes, au service, soit d’une personne,
soit d’un ménage, ou d’une exploitation rurale,
c’est-à-dire les domestiques proprement dits, les portiers,
les valets de ferme, les pâtres, etc. 19. Mais ils ne s’appliCecriterium, admis par MM. Persil (sur l’art. 2101, § 3) , Valette (n° 27,
3e question) , Zachariae (§ 260, note 8) , Thézard (n° 375) , et par un jugement
du tribunal de Montdidier du 27 novembre 1884 (S., 86, 2, 47 et
D., Supp., v° Privilège, n° 53) , a perdu toute son utilité depuis que la
loi a été modifiée. Mais si l’on refuse, soit d’accorder le privilège pour
la durée entière de la maladie chronique, soit de l’enfermer dans les
délais de la prescription, il paraît possible de distinguer les périodes
diverses de la maladie, interrompues par les rémissions durant lesquelles
les soins médicaux sont suspendus, le privilège ne devant
garantir que les frais faits pendant la dernière période aiguë ayant précédé
l’événement qui donne ouverture à la distribution des deniers.18bis Si la nourrice demeurait chez les parents de l’infant, elle rentrerait
dans la catégorie des gens de service et pourrait revendiquer le
privilège de l’art. 2101, n° 4. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 330.
Guillouard, I, 220.19 La signification des termes gens de service n’étant pas déterminée
d’une manière précise par l’usage, on pourrait à la rigueur les appliquer
à tous ceux qui, en engageant leurs services moyennant des gages
fixes, se placent, d’une manière plus ou moins absolue, sous l’autorité
de celui chez lequel ils sont entrés en condition, et qui devient pour eux
maître, chef ou principal. Voy. en ce sens : Zachariae, § 260, texte et
note 9. Cette interprétation, toutefois, ne nous paraît pas devoir être
admise. Dans l’ancien Droit, le privilège dont il s’agit n’existait qu’en
faveur des domestiques proprement dits, c’est-à-dire des gens attachés
au service personnel des maîtres ou à celui du ménage ; et c’est aussi
au profit des domestiques seuls que l’art. 11 de la loi du 11 brumaire
an VII l’avait consacré. Si, à cette qualification traditionnelle, les rédacteurs
du Code ont substitué celle de gens de service, on peut et l’on doit216 DES DROITS RÉELS
quent pas aux ouvriers ou gens de travail à la journée,
encore qu’ils soient employés habituellement dans la
même maison, et qu’ils ne reçoivent leur salaire qu’à la"
fin du mois, ou même de l’année 20. Ils ne s’appliquent
pas, d’un autre côté, aux secrétaires, précepteurs et
bibliothécaires 21, ni aux commis ou clercs de fonctionnaires
administratifs ou officiers ministériels 22.
en conclure qu’ils ont entendu accorder la faveur du privilège à tous
ceux qui, rendant des services d’une nature analogue, se trouvent clans
les mêmes conditions de pauvreté et de dépendance, notamment aux
gens attachés a une exploitation rurale. Mais il n’est pas permis d’en
induire qu’ils aient voulu étendre le privilège à des services d’une
nature plus relevée, qui ne placent pas ceux qui les rendent dans une
dépendance.aussi absolue. Il ne faut d’ailleurs pas perdre de vue que
l’une des principales considérations qui ont porté le législateur à
déclarer privilégiées les créances mentionnées aux trois derniers numéros
de l’art. 2101, c’est que ces créances, d’une importance peu considérable
d’ordinaire, représentent des services indispensables aux
familles ; on se mettrait donc en opposition avec l’esprit de la loi, en
étendant le privilège à des créances d’une importance beaucoup plus
grande, et dont la cause ne présenterait plus le même caractère de
nécessité. Nous ajouterons que la loi du 28 mai 1838, qui est venue
assimiler les salaires des ouvriers et commis du failli aux salaires
des gens de service, pour leur accorder un privilège analogue à celui
qu’établit l’art. 2101, a pour ainsi dire déterminé législativement
la véritable portée des expressions gens de service. Cpr. note 23 infra.
Valette, n°s 28 à 31. Pont, 1, 79 et 80. Laurent, XXIX, 365. Thézard,
376. Baudry-Laeantinerie et de Loynes, I, 332 à 335. Guillouard, I, 223.
Civ. cass., 26 juin 1878, S., 78, 1, 420, D., 78, 1, 343. Civ. rej.,
26 juin, 1878, S., 78, 1, 460, D., 78, 1, 3i3. Civ. cass., 5 juillet 1883,
S., 86, 1, 352, D., 86, 1, 463. Cpr. Civ. cass., 9 juin 1873, S., 13, 1,
271, D., 73, 1, 338.20 Grenier, II, 303. Zachariae, § 260, note 9. Thézard, 376. Demante
et Colmet de Santerre, 18 bis-II. Guillouard, I, 225. Bourges, 14 février
1823, S., 23, 2, 326. Civ. cass., 10 février 1829, S., 29. 1, 101.
Paris, 1er août-1834, S., 34, 2, 619. Paris, 24 avril 1837, S., 37, 2, 225.
Lyon, 6 mai 1842, S., 42, 2, 402. Pau, 17 février 1866, S., 66, 2, 289.
Cpr. Troplong, I, 142. Voy. cep. Rouen, 27 août 1825, S., 26, 2, 225.21 Valetle, n° 33, 2e question, Pont, I, 82. Thézard, 376. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 335. Guillouard, I, 226. Voy. en sens contraire
: Troplong, I, 142 ; Zachariae, loc. cit. ; Demante et Colmet de
Santerre, IX, 18 bis-I. — Le privilège a été également refusé aux correcteurs
d’imprimerie. Pau, 17 février 1866, S., 66, 2, 289, D., 67, 2, 150.22 Pont, I,81. Thézard, 376. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
335. Guillouard, I, 225. Voy. en sens contraire : Demante et Colmet deDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 260. 217
Le.privilège attaché aux salaires des gens de service
est restreint aux gages de l’année échue et à ceux de
l’année courante, c’est-à-dire de l’année dans laquelle
a lieu le décès, la déclaration de liquidation judiciaire ou
de faillite, ou la déconfiture du débiteur 22 bis. Il existe,
dans cette mesure, en faveur des individus qui louent
leurs services à l’année, comme au profit de ceux qui les
engagent au mois ou au trimestre 22 ter.

La loi du 28 mai 1838, sur les faillites, a déclaré privilégiés,
au même rang que les gages des gens de service,
les salaires dus aux ouvriers de fabriques ou autres,
employés directement par le failli, pour le mois qui a
précédé la déclaration de faillite, ainsi que les appointements
dus aux commis, pour les six mois qui ont précédé
cette déclaration. Code de commerce, art. 54923. — La
loi du 4 mars 1889 a modifié celle du 28 mai 1838 à un
double point de vue : 1° elle a accordé le privilège en
cas de liquidation judiciaire comme en cas de faillite ;
2° elle en a porté la durée à trois mois, au lieu d’un mois,
au profit des ouvriers. Loi du 4 mars 1889, art. 22.

Santerre, IX, 18 bis-I. Aix, 21 mars 1844, S., 43, 2, 147. Civ. cass.,
15 janvier 1855, S., 55, 1, 257, D., 55, 1, 5.
22bis. Demante et Colmet de Santerre, IX, 18 bis-IV et V. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 337. Guillouard, I, 231. Dijon, 10 mai 1893,
D., 93, 2, 479.22ter. Laurent, XXIX, 367. Pont, I, 86. Colmet de Santerre, IX,
18 bis-II. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 336. Guillouard, I, 224225.
Lyon, 25 avril 1836, S., 36, 2, 560, D., Rép., v° Privilèges, n° 200,
note 2. Voy. en sens contraire : Troplong, I, 142.23 La question de savoir si les ouvriers de fabrique ou les commis de
négociants rentraient dans la classe des gens de service, et jouissaient,
comme tels, du privilège en cas de faillite, avait été vivement controversée.
La loi du 28 mai 1838 (Code de commerce, art. 549) , en accordant
aux ouvriers et aux commis un privilège placé au même rang que
le privilège établi par le n° 4 de l’art. 2101, a implicitement donné raison
à l’opinion qui refusait le privilège. La rédaction même de l’article précité
prouve que, dans la pensée de ses auteurs, il ne s’agissait pas seulement
de régler un privilège déjà virtuellement établi par le Code civil,
mais de créer un privilège qui n’existait pas encore. Pont, I, 84.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 339. Guillouard, I, 228. Lyon-Caen
et Renault, Précis, II, 3008.218 DES DROITS RÉELS.
La loi du 6 février 1895 a accordé le bénéfice du privilège
établi par l’article 549 du Code de commerce aux
commis attachés à une ou plusieurs maisons de commerce,
sédentaires ou voyageurs 23 bis. Art. unique, al. 1er. Leur
privilège garantit non seulement les appointements fixes,
mais encore les rémises proportionnelles allouées à titre
d’appointements. Les premiers sont privilégiés pour les
six mois antérieurs à la déclaration de la liquidation judiciaire
ou de la faillite. Art. unique, al. 2. Quant aux
secondes, le privilège est restreint aux commissions qui
ont été définitivement acquises dans les trois derniers
mois précédant le jugement déclaratif, alors même que
la cause de la créance remonterait à une époque antérieure.
Art. unique, al. 323 ter.
23bis. Par application de la règle certaine que le privilège de l’article
2101, n° 4, n’appartient pas au mandataire salarié (Req., 8 janvier
1839, S., 39, 1, 487, D., Rép., v° Privilèges, n° 193) , on refusait le privilège
au commis voyageur, que l’on considérait comme le mandatairede
la maison de commerce pour laquelle il voyage. (Pont, I, 83 ; Montpellier,
12 juin 1829, S., .29, 2, 206, D., Rép., v° Privilèges, n° 194.) 
D’autre part, certaines décisions judiciaires n’avaient pas voulu considérer
comme un commis celui qui n’était point attaché à une maison de
commerce unique. (Trib. comm. Seine, 1er mai 1857, D., 58, 3, 48) 
Enfin, la jurisprudence ne reconnaissait pas le caractère de salaires aux
commissions ou remises proportionnelles, qui, d’après une pratique de
plus en plus usuelle, constituent aujourd’hui la rétribution unique ou
principale d’un grand nombre d’employés. (Trib. comm. Seine, 27 janvier
et 1er mai 1857, D., 58,3,48 ; Rouen, 10 novembre 1860, S., 61, 2,
13, D., Supp., v° Faillites, n° 1099 ; Lyon, 1er avril 1881, S., 82, 2, 165,
D., 82, 2, 47 ; Paris, 21 juin 1887, S., 88, 2, 188, D., 88, 2, 20 ; Paris,
17 février 1892, S., 94, 2, 179, D., 94, 2, 1.) La loi nouvelle a eu pour
objet de concéder le privilège, dans ces différentes hypothèses, aux
commis sédentaires ou voyageurs attachés à une ou plusieurs maisons
de commerce. (Rapport de MM. Legrand et Guillemin à la Chambre des
députés, S., Lois annotées, 1895, p. 937, note 1) Elle ne s’applique ni
aux courtiers de commerce, qui sont de véritables patrons, ni aux représentants
de commerce qui, sans faire le commerce pour leur compte
(Civ. Cass., 21 déc. 1898, Gaz. des Trib. du 9 mars 1899) , n’en sont pas
moins des chefs de maison personnellement patentés, et non les commis
des commerçants, qui recourent à leur entremise. Rapport de M. Legrand
à la Chambre des députés, S., Lois, 95, p. 937, note 2.23ter. Une commande de marchandises peut être prise à une époque,.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 260. 219
Le privilège établi, soit par l’art. 2101, n° 4, du Code
civil, soit par l’art. 549 du Code de commerce, ne peut,
en cas de faillite ou de liquidation judiciaire du directeur
d’un théâtre, être réclamé par les acteurs qui y sont attachés
24.
5° Les fournitures de subsistances faites au débiteur et à sa famille, savoir,
pendant les six derniers mois par les marchands en détail, et pendant la
dernière année par les maîtres de pension et marchands en gros.Toutes les fournitures de denrées ou de marchandises
nécessaires, soit à l’alimentation du débiteur et de sa
famille, soit au chauffage, à l’éclairage, et, en général, à
la consommation journalière du ménage, sont des fournilivrable
à une autre et payable à une troisième. Or, la commission
allouée au commis n’est exigible qu’après le règlement de la facture.
C’est la date de ce payement qui, seule, doit être prise en considération.
Ainsi, sont privilégiées toutes les remises proportionnelles définitivement
acquises durant les trois mois qui précèdent le jugement déclaratif de
liquidation judiciaire ou de faillite, alors même que la marchandise
aurait été commandée ou livrée à une époque antérieure. (Rapport de
M. Guillemin à la Chambre des députés, S., loc. cit., p. 938, note 9.) 
Sur les causes de la différence établie quant à la durée du privilège entreles
commissions et les appointements fixes. (Voy. Rapport supplémentaire
de M. Thézard au Sénat et Bapport de M. Guillemin à la Chambre
des députés, S., loc. cit., p. 938, notes 7 et 8.) 24 En effet, les artistes dramatiques ne sauraient être rangés dans la
classe des gens de service. Cpr. note 19 supra. D’un autre côté, il ne
parait pas possible de les assimiler aux commis et ouvriers du failli,
auxquels seuls la loi du 28 mai 1838 a accordé un privilège analogue
à celui des gens de service. La condition précaire des artistes dramatiques
serait, nous le reconnaissons, un motif pour le législateur de leur
attribuer un privilège ; mais tant qu’il ne le leur aura pas formellement
accordé, on doit s’en tenir au principe fondamental que les privilèges
ne sont susceptibles d’aucune extension. Lacan et Paulmier, Législation
des théâtres, 1, 346. Demangeat sur Bravard, Traité de Droit commercial,
V, p. 581, à la note. Vien, Revue du Droit commercial, 1864, II, p. 229.
Laurent, XXIX, 366. Pont, I, 85. Lyon-Caen et Renault, Précis de Droit
commercial, II, 3008. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 341. Guillouard,
I, 229-230. Aix, 10 mars 1861, S., 62, 2, 9. Paris, 20 juin 1863,
S., 63, 2, 254. Req., 24 février 1864, S., 64, 1, 59. Trib. comm. du
Havre, 14 janvier 1865, D., 65, 3, 31. Cpr: en ce qui concerne l’administrateur
général d’un concert. Paris, 20 mai 1879, S., 79, 2, 261, D.,220 DES DROITS RÉELS.
tures de subsistances 25. Mais ce caractère ne saurait être
attribué, ni aux vêtements livrés au débiteur ou aux
membres de sa famille 26, ni bien moins encore aux livres,
papiers, plumes, et autres objets de cette nature fournis
par les maîtres de pension à leurs élèves 27.

La famille du débiteur comprend, dans cette matière,
non seulement ses enfants, mais encore ses autres parents
ou alliés vivant avec lui, comme membres de la famille
dont il est le chef. Elle comprend de même les gens
de service 28.

Les fournitures faites à un aubergiste ou à un maître
de pension ne sont privilégiées que dans la proportion de
80, 2, 120. Voy. en sens contraire : Rolland de Villargues, Rép. du not.,
v° Engagement d’acteur, n°215 ; Agnel, Code des artistes dramatiques,
n° 205 ; Vivien et Blanc, Législation des théâtres, n°270 ; Montpellier,
20 mars 1862, S., 62, 2, 70, D , 62, 5, 260.25 Les objets de cette nature sont des accessoires indispensables des
denrées alimentaires et rentrent, comme ces dernières, sous la dénomination
de subsistances. Valette, n° 35, 1re question. Pont. I, 92. Thézard,
377. Demante et Colmet de Santerre, II, 19 bis-I. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 343. Guillouard, I, 244. Laurent (XXIX, 371) 
refuse d’appliquer le privilège aux dépenses de chauffage et d’éclairage.26 Le mot subsistances n’a pas, dans notre langue, une signification
aussi étendue que le mot alimenta en latin. Il paraît impossible d’y comprendre
les habillements. Valette et Pont, locc. citt., Zachariae, § 260, texte
et note 10. Laurent, XXIX, 371. Thézard, 377. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, I, 343. Guillouard, I, 244. Voy. en sens contraire : Demante
et Colmet de Santerre, IX, 19 bis-I.87 Troplong, I, 147. Pont, loc. cit. Thézard, 377. Demante et Colmet
de Santerre, IX, 19 bis-VI. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 343.
Guillouard, I, 245. Trib. de Perpignan, 22 août 1871, S., 71, 2, 208,
D., 72, 3, 40. Voy. cep. Merlin, Rép., v° Pension, § 1 ; Grenier, II,
304.28 Persil, sur l’art. 2101, § 5, n° 4. Valette, n° 33, 2° question. Pont,
I, 92. Thézard, 377. Demante et Colmet de Santerre, IX, 19 bis-II.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 1, 345. Guillouard. I, 246, 248. Laurent
(XXIX, 372) n’entend par le mot famille que les parents envers
lesquels le débiteur est tenu de l’obligation alimentaire. Cpr. en ce qui
concerne les gens de service. Civ. cass., 23 mars 1892, S., 92, 1, 229,
D., 92, 1,247.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 260. 221ce qui a dû servir à la consommation du débiteur et de sa
famille 29.Le privilège doit d’ailleurs être restreint aux fournitures
que, d’après la condition du débiteur, les marchands
qui les ont faites ont pu, de bonne foi, considérer
comme nécessaires à son entretien et à celui de sa
famille 30.La période de six mois ou d’un an, pour laquelle la loi
accorde un privilège aux fournitures de subsistances, est
celle qui a précédé immédiatement la mort du débiteur,
sa mise en état de liquidation judiciaire, la déclaration
de sa faillite 31, ou sa déconfiture devenue
notoire 32. Les fournisseurs n’auraient point de privilège à29 Pont, loc. cit. Zachariae, § 260, note 11. Thézard, 377. Laurent,
XXIX, 373. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 345. Guillouard, I,
249. Rouen, 14 juillet 1819, S., 19, 2, 270. Lyon, 14 décembre 1833,
S., 33, 2,169. Paris, 5 mars 1838, S., 38, 2, 380, D., Rép. v° Privilèges,
n° 217.30 Merlin, Rép., v° Privilège, sect. III, § 1, n° 6. Favard, Rép., v° Privilège,
sect. I, § 1, n° 7. Pont, loc. cit. Laurent, XXIX, 371. Thézard,
377. Guillouard, I, 239 et 240. Civ. cass., 10 juin 1890, S., 90, 1, 453,
D., 91, 1, 178. Civ. rej., 1er février 1893, S., 93, 1, 188, D., 93, 1,
184.31 Thézard, 378. Demante et Colmet de Santerre, IX, 19 bis-III.
Guillouard, I, 253. Rouen, 31 août 1867, S., 68, 2, 230.32 MM. Valette (n° 35) et Pont (I, 91) pensent que, dans le cas de
déconfiture d’un non-commerçant, c’est la production faite par le créancier,
conformément à l’art. 660 du Code de procédure civile, qui formé le
point de départ pour compter, en remontant en arrière, l’année ou les
six derniers mois. Cette opinion ne nous parait pas devoir être suivie.
L’époque de l’ouverture de la distribution, par contribution, sur le débiteur
tombé en déconfiture, n’a rien de fixe ; elle dépend du plus ou
moins de diligence des créanciers, et ne saurait, par cela même, servir à
régler le sort des privilèges. La seule époque à laquelle on puisse se
placer pour apprécier les prétentions contradictoires des créanciers, que
la déconfiture de leur débiteur commun a mis aux prises les uns avec
les autres, est celle où la déconfiture s’est révélée par la saisie de son
mobilier. C’est d’après les droits de chacun d’eux à ce moment, que
devront être répartis les deniers qui proviendront de la réalisation de ce
mobilier, et dont la loi ordonne la consignation pour leur compte commun.
Nous ne comprendrions pas que tel marchand qui, pour ses fournitures
de subsistances, aurait obtenu collocation par privilège, si la222 DES DROITS REELS.
réclamer pour des livraisons faites à une époque plus
reculée, encore que dans l’intervalle il fût intervenu un
règlement de compte entre eux et le débiteur 33, ou qu’ils
eussent formé contre lui une action en justice 34.

Les fournitures de subsistances faites par des individus
non marchands, ne jouissent d’aucun privilège 35.

Les privilèges établis par l’art. 2101, comme tous les
privilèges, supposent, pour leur exercice, des créances
susceptibles d’être opposées aux autres créanciers. Mais
l’expiration des délais fixés par les art. 2271 et 2272,
pour la prescription de plusieurs: des catégories de
créances mentionnées dans l’art. 2101, n’emportant pas,
comme la prescription ordinaire, une présomption absolue
de libération, n’entraîne pas non plus, immédiatement
et par elle-même, l’extinction des privilèges attachés à ces
créances. Il resterait toujours au créancier privilégié,
auquel on opposerait la prescription, la ressource de
déférer le serment purgatoire admis par l’art. 227536.
distribution des deniers avait pu avoir lieu immédiatement après la
saisie, se trouvât complètement ou partiellement, déchu de son privilège,
par cela seul que la distribution n’a été ouverte que plus tard ; et bien
moins encore que ce privilège pût être restreint par suite de nouvelles
fournitures faites par d’autres marchands. Voy. en ce sens : Thézard,
378 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 348 ; Guillouard, I, 253.33 Duranton, XIX, 63. Pont, I, 91. Guillouard, I, 252. Bordeaux,
28 août 1844, S., 45, 2, 497.34 Guillouard, I, 252. Limoges, 9 juin 1842, S., 43, 2, 10. Cpr. cep.
Duranton et Pont, locc. citt.35 Persil, sur l’art. 2101, § 5. Grenier, II, 304. Troplong, I, 147 bis.
Duranton, XIX, 65. Pont, I, 89. Zachariae, § 260, note 11. Guillouard,
I, 237. Voy. en sens contraire : Demante et Colmet de Santerre,.IX,
19 bis-V ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 330.36 MM. Valette (n°s 33 et 35) et Pont (I, 77, 86, 90) enseignent, au
contraire, que le créancier est, après l’expiration des délais fixés par les
art. 2271 et 2272, déchu de tout privilège, à moins que le cours de laprescription n’ait été régulièrement interrompu ; et ce, par le motif que
ces articles doivent être combinés avec l’art. 2101, dont ils forment le
complément légal. En partant de ces idées, ces auteurs font remarquer
que le n° 4 de l’art. 2101 n’est pas en parfaite harmonie avec l’al. 5 de
l’art. 2272, et décident, ce qui est plus grave, que les gens de service
qui se sont engagés au mois ou au trimestre, et dont la créance se pres-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 260. 2236° Les frais médicaux, les frais funéraires et les indemnités pour incapacité
de travail temporaire, résultant des accidents dont les ouvriers ont
été victimes dans leur travail.
Les ouvriers et les employés compris dans rénumération
de l’art. 1er, § 1 de la loi du 9 avril 189837, qui ont
été victimes d’un accident survenu par le fait du travail,
ou à l’occasion du travail, et leurs ayants droit sont privilégiés
:
crit par six mois aux termes de l’art. 2271, ne peuvent réclamer de privilège
pour les salaires de l’année échue, qu’autant qu’ils ont conservé
leur créance au moyen de l’interruption de la prescription. Toute cette
théorie nous parait être le résultat d’une application erronée de
l’art, 2225. Que l’on ne puisse, au préjudice d’autres créanciers, faire
figurer dans une distribution de deniers ou dans un ordre, une créance
frappée de prescription, alors qu’il s’agit d’une prescription qui, emportant
une présomption absolue de libération, élève contre l’action du
créancier une fin de non-recevoir péremptoire, cela se comprend, puisqu’il
ne doit pas dépendre du débiteur de renoncer, aux dépens d’autres
créanciers, à. une exception de cette nature. Tel est le sens et l’objet de
l’art. 2225, qui ne peut recevoir d’application aux prescriptions établies
par les art. 2271 et 2272. Ces prescriptions, en effet, ne sont acquises
au débiteur qu’à la charge de prêter le serment dont parle l’art. 2275 ;
et le créancier, à qui l’une de ces prescriptions serait opposée par
d’autres créanciers, ne peut être privé, par cela seul, de la faculté de
déférer ce serment à son débiteur ou à ses représentants. D’un autre
côté, le débiteur qui ne contesterait pas l’existence de la dette, ne saurait
être considéré comme renonçant à une prescription définitivement
acquise. Ces observations nous paraissent d’autant plus importantes, que
la réalisation et la distribution de l’actif mobilier du débiteur commun
souffre souvent des retards indépendants de la volonté des créanciers ;
et que, dans le système que nous combattons, des créanciers privilégiés
dont les créances sont d’ordinaire de peu d’importance, seraient obligés,
pour échapper à la déchéance de leur privilège, d’engager des procès
contre le débiteur ou ses représentants, alors cependant qu’ils auraient
la conviction que ceux-ci ne contesteront pas leurs réclamations. Or, un
pareil résultat est, à notre avis, contraire à l’esprit de la loi. Cpr.
Leroux de Bretagne, 1, n° 39 ; Bordeaux, 14 février 1849, S., 49, 2, 500 ;
Civ. cass., 12 juillet 1880, S., 81, I, 421 ; D.,81, 1, 437 ; Tribunal
d’Orange, 12 juillet 1890, D., 93, 2, 276. Voy. dans le sens de noire
opinion : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 238. Guillouard, I, 180.
37 Pour l’explication de cette loi et des décrets du 28 février 1899
rendus pour son exécution, voy. § 372.bis.
1° Pour les frais médicaux et pharmaceutiques : au cas
où la victime a fait choix elle-même de son médecin, la
créance de ce chef ne peut excéder la somme fixée par le
juge de paix du canton, suivant le tarif adopté dans le
département pour l’assistance médicale gratuite 38. Loi du
9 avril 1898, art. 23 et 4, § 2, cbn.

2° Pour les frais funéraires dont le maximum est fixé
par la loi à cent francs. Même loi, art. 23 et 4, § 1 cbn.

3° Pour l’indemnité allouée à la suite d’une incapacité
temporaire de travail, ayant duré plus de quatre jours.
Cette indemnité fixée à la moitié du salaire quotidien
touché au moment de l’accident, est due à partir du cinquième
jour. Même loi, art. 23 et 3, § 4 cbn.

Toutefois, si le salaire journalier forme annuellement
une somme totale dépassant 2,400 francs, l’indemnité est
réduite des trois quarts pour la portion de salaires qui
excède ce chiffre, sauf convention contraire. Même loi,
art. 2, § 2.

S’il s’agit d’un ouvrier âgé de moins de seize ans ou
d’un apprenti, on prend pour base de la fixation de l’indemnité
le salaire le plus bas des ouvriers valides de la
même catégorie occupés dans l’entreprise, sans toutefois
que l’indemnité ainsi calculée puisse dépasser le montant
du salaire de l’ouvrier mineur de seize ans ou de l’apprenti.
Même loi. Art. 8.

Le privilège garantit de même l’indemnité quotidienne
due à l’ouvrier ou à l’employé frappé d’une incapacité de
travail permanente, absolue ou partielle, jusqu’au jour
où commence pour lui le service de la rente fixée par
l’art. 3, al. 2 et 3 de la loi du 9 avril 1898 39.
33 Ce tarif est déterminé pour chaque département par une délibération
du conseil général. Loi du 15 juillet 1893, art. 4.39 Les incapacités de travail permanentes, qu’elles soient absolues ou
partielles, confèrent à l’ouvrier ou à l’employé, victime de l’accident, le
droit à une renie dont la quotité est fixée par les §§ 2 et 3 de l’art. 3 de
la loi du 9 avril 1898. Le service en est assuré par une série de garanties
énumérées dans les art. 24 et suiv. ; mais la loi n’en indique pas le point
de départ. A une question, posée sur ce point par M. Malzac, M. LouisDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 225
La loi a pris soin de déterminer expressément le rang
de ce privilège en édictant qu’il serait inscrit à l’art. 2101
du Code civil sous le n° 6. Art. 23, al. 1.

§ 261.
II. Des privilèges sur certains meubles.

Les créances auxquelles le Code civil a attaché un privilège
sur certains meubles sont les suivantes :

1° Les créances résultant de baux de maisons ou de biens
ruraux 1. Art 2102, n° 1.

Le privilège attaché à de pareilles créances appartient
à tous ceux qui ont donné à bail 1 bis des maisons ou des
biens ruraux 2, soit comme propriétaires, soit comme usuRicard
a répondu que les rentes ne devaient pas être déclarées payables
du jour même de l’accident, parce qu’on peut ignorer encore quelles
suites il aura. Elles ne deviennent exigibles qu’à partir du moment où
il est démontré que l’ouvrier ne peut pas être guéri. Jusque-là ce dernier
touche l’indemnité journalière prévue pour les incapacités temporaires.
(Obs. de M. Malzac et réponse de M. Ricard à la séance de la
Chambre des députés du 28 octobre 1897, Journ. offic. du 29 octobre,
p. 2221, col. 1.) Dans ce système, l’application du privilège au payement
de cette indemnité ne saurait faire doute, car la situation de la victime
étant alors plus grave que dans le cas d’incapacité temporaire
proprement dite, on ne comprendrait pas que sa créance fût moins énergiquement
garantie.1 Cpr. LL. 3, 4 et 7, D., in quib. caus. pign. (20, 2). Coutume de
Paris, art. 161 et 171. Code de proc., art. 819 et suiv. Sur l’origine historique
et la cause de ce privilège, voy. Pont, I, 114 et 115 ; Laurent,
XXIX, 379 ; Demante et Colmet de Santerre, IX, 22, 23 et 28 bis-I ;
Thézard, 335 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 354 et 355 ; Guillouard,
I, 256 à 261.1bis Le privilège est attaché à la nature de la créance résultant du
bail, quel que soit, d’ailleurs, le mode de détermination du loyer stipulé
entre les parties. Civ. cass., 24 novembre 1880, S., 83, 1, 29, D., Supp.,
v° Privilèges, n° 75. Mais au moins, faut-il que le contrat présente les
caractères d’un véritable louage d’immeuble : ainsi, le fermier des
droits de place dans les foires, halles et marchés d’une commune n’a
pas de privilège sur les objets mobiliers qui garnissent la place occupée
par un débiteur de la taxe. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 356.
Guillouard, I, 265 et 267. Aix, 9 mai 1892. D., 92, 5, 376.2 Le privilège n’appartient pas au locateur de choses mobilières.III. 13226 DES DROITS RÉELS.
fruitiers, ou même comme locataires principaux 3. Il
appartient notamment au bailleur à colonat partiaire. Loi
du 18 juillet 1889, art. 103 bis.

Toutefois, comme il repose sur un nantissement tacite
ou présumé, il n’existe qu’à la condition de la possession
ou détention des immeubles loués : il s’évanouit, d’une
manière absolue, et à l’égard de toute personne indistinctement,
dès que, par suite de vente ou de cession du
bail, le propriétaire ou le locataire principal s’est dessaisi
Pont, I, 116. Thézard, 336. Laurent, XXIX, 380. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, I, 357. Guillouard, I, 269. Par exemple le locataire d’une maison
ou d’une usine qui, en la sous-louant, aurait compris dans la sous-location
des meubles ou machines à lui appartenant, n’aurait aucun privilège
pour le loyer de ces objets. Grenoble, 20 février 1843, S., 44, 2,
11, D., Rép.. v° Privilèges, n° 220, note 1. Il en est de même d’un
locateur de force motrice. Trib. com. Seine, 20 août 1871, D., 73, 3, 40.
Voy. toutefois, sur ce dernier point, Douai, 23 mars 1897, D., 98, 2,181.
3 En effet, l’art. 2102, n° 1, déclare privilégiés les loyers et fermages
comme tels, sans exiger qu’ils soient dus au propriétaire lui-même.
C’est au fait de la location, et non au droit de propriété, qu’il attache la
garantie spéciale du privilège. On objecterait en vain que le dernier
alinéa du n° 1 de l’art. 2102 ne parle que du propriétaire, car il est évident
que ce terme n’y est employé que d’une manière purement énonciative.
Cpr. Code de proc, art. 819. Ferrière, Corps et compilation de
tous les commentateurs, II, 1040, 1042 et 1049. Merlin, Rép., v° Privilège,
sect. III, § 2, n° 3. Persil, sur l’art. 2102, n° 24. Chauveau sur
Carré, n° 2793. Troplong, I, 152. Martou, II, 388. Pont, I, 117. Zachariae,
§ 261, texte et note 2. Laurent, XXIX, 382. Demante et Colmet de
Santerre IX, 28 bis-II. Thézard, 336. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 356. Guillouard, I, 263. Voy. notamment, en ce qui concerne le privilège
du locataire principal : Metz, 8 décembre 1869, S., 70, 2, 237,
D., 70, 2, 139. Il y aurait lieu d’accorder le privilège au bailleur d’un
appartement garni, si le locataire y avait apporté des meubles. BaudryLacantinerie
et de Loynes, loc. cit. Guillouard, I,266. Voy. toutefois
Tribunal de Bruxelles, 10 décembre 1866, D., 67, 3, 79.3bis La loi nouvelle n’a fait que consacrer un principe enseigné
antérieurement par la doctrine et admis par la jurisprudence. Cpr.
§ 371, texte n° 2, lettre c et note 19. Laurent, XXV, 480. Guillouard,
Du louage, II, 614 et 629. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I. 356.
Bouissou et Turlin, Traité du métayage, 346. Limoges, 26 août 1848
S., 49, 2, 321, D., 49, 2, 17.3. Paris, 26 décembre 1871, S., 73, 2, 13.
Poitiers, 18 décembre. 1890, S., 91,2, 101, D., 92, 2, 377.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 227de ces immeubles au profit de l’acquéreur on du cessionnaire
4.Le privilège du locateur d’une maison porte sur tout
ce qui la garnit5, c’est-à-dire sur tous les meubles corporels
qui y sont placés à demeure, soit pour la commodité
et l’agrément de l’habitation, soit pour servir aux usages
domestiques ou à l’exercice de la profession du locataire,
soit comme faisant partie d’une collection de livres, de
tableaux, ou de médailles. Il affecte même les objets
placés à temps seulement dans la maison louée, et pour
être consommés ou vendus, notamment les marchandises
faisant partie du commerce du locataire 6.4 Martou, II, 389. Zachariae, loc. cit. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 28 bis-III. Laurent, XXIX, 383. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 358. Guillouard, I, 269, I. - Il a été jugé, en conséquence du principe
énoncé au texte, que celui qui a cessé d’être propriétaire ou locataire
principal, n’a plus le droit de former une saisie-gagerie pour loyers
échus, soit avant l’aliénation de L’immeuble loué, soit avant la cession
ou la résiliation du bail principal. Nîmes, 30 janvier 1820, S., 20 ; 2,
105. Orléans, 23 novembre 1838, S., 39, 2, 427. Cpr. Req., 14 février
1827, S., Chr. ; Paris, 12 janvier 1848, S., 48, 2, 129 ; Caen, 9 mars
1891, D., Supp., v° Privilège, n° 77 ; Req., 14 décembre 1892, S., 93,
1, 169, D., 94, 1, 265. Voy. en sens contraire : Caen, 2 juin 1851,
Journ. du Pal, 1853, 1, 482.5 La coutume de Paris (art. 161) et celle d’Orléans (art. 108) avaient
soumis au. privilège du locateur : tous les biens étant dans la maison —
tous les meubles qu’il trouve en son hôtel ; et l’interprétation de ces textes
avait fait naître de nombreuses controverses. Les rédacteurs du Code
n’ont pas employé des termes aussi larges : les expressions dont ils se
sont servis, en établissant le privilège « sur le prix de tout ce qui garnit
la maison louée ou la ferme », ne comprennent évidemment pas tout ce
qui se trouve dans les localités louées. C’est là un point généralement
reconnu ; mais il y a encore divergence d’opinions sur la question, de
savoir si certains objets mobiliers doivent être considérés comme garnissant
la maison louée, et par suite comme soumis au privilège.
Martou, II, 407. Pont, I, 121. Laurent, XXLX, 411. Demante et Colmet
de Santerre, IX, 28 bis-IV. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 363.
Guillouard, I, 272, 275. Cpr. Civ. rej., 3 janvier 1883, D., 83, 1, 443.8 En effet, tous les objets qui rentrent dans l’une ou l’autre de ces
catégories garnissent ; en égard à leur destination et à la condition du
locataire, les localités louées. On peut dire qu’ils ont un rapport direct,
et en quelque sorte nécessaire, avec l’habitation du locataire dans la
maison louée. Aussi les propositions émises au texte sont-elles commu-228 DES DROITS RÉELS.
Les objets qui rentrent dans l’une ou l’autre de ces
catégories sont soumis au privilège, peu importe qu’ils
restent constamment en évidence, comme les meubles
meublants, ou qu’ils soient ordinairement tenus renfermés,
comme la vaisselle d’argent 7.

Mais le privilège ne s’étend ni au numéraire, ni aux
bijoux à l’usage personnel des locataires, ni, à plus forte
raison, aux titres de créance 8, ou aux brevets d’invention 9.
nément acceptées. Zachariae, § 261, note 5. Laurent, XXIX, 416.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 28 bis-V. Thézard, 343. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 365. Guillouard, I, 274. Voy: en ce qu
concerne les marchandises : Req., 9 novembre 1869, S., 70, 1, 60, D.,
70, 1, 213. Paris, 21 avril 1886, S., 87, 2, 203, D., 87, 2, 52. Cpr.
Paris, 15 avril 1885, S., 87, 2, 183, D., 86, 2, 127. La même règle a
été appliquée aux clichés et imprimés en feuilles se trouvant dans les
ateliers d’un imprimeur. Besançon, 28 juillet 1876, S., 77, 2, 43, D.,
77, 2, 39, et aux charbons destinés à alimenter une usine. Civ. cass.,
24 novembre 1880, S., 83, 1, 29, D., Supp., v° Privilège, n° 75. Dans
un autre ordre, d’idées, il a été jugé que le privilège du locateur s’applique
aux matériaux à provenir des constructions édifiées par le preneur,
sans le consentement du propriétaire et dont celui-ci exige la démolition
à la fin du bail. Metz, 8 décembre 1869, S., 70, 2, 237, D., 70, 2, 139.7Lex non distinguit. La circonstance que la vaisselle d’argent ou
d’autres objets destinés aux usages domestiques sont ordinairement
tenus sous clef, n’empêche pas que ces objets ne fassent partie de ce qui
garnit la maison louée. Valette, n° 55. Pont, I, 121. Laurent, XXIX,
412. Demante et Colmet de Santerre, IX, 28 bis-IV. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 368. Guillouard, I, 278. M. Thézard (n°343) propose
une exception pour les vêtements et le linge de corps. Mais on admet
généralement que ces objets sont frappés par le privilège, à l’exception,
toutefois, de ceux que l’art. 592-2° du Code de procédure civile déclare
insaisissables.8 Troplong, I, 150. Valette, loc. cit. Martou, II, 408. Zachariae, § 261,
texte et note 7. Demante et Colmet de Santerre, IX, 28 bis-IV. Laurent,
XXIX, 413. Thézard, 343. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 364 et
366. Guillouard, I, 279. — M. Pont (loc. cit.) , tout en reconnaissant que
le numéraire et les titres de créance ne sont pas soumis au privilège,
enseigne le contraire en ce qui concerne les bijoux et pierreries à
l’usage personnel des locataires. Mais ces objets, pas plus que le numéraire,
ne peuvent être considérés comme garnissant la maison louée. Ils
n’ont aucun rapport nécessaire avec l’habitation du locataire dans cette
maison, puisqu’ils ne servent, ni à l’exercice de sa profession, ni aux
usages domestiques, ni à l’exploitation des localités louées Guillouard
I, 280.9 Lyon, 26 décembre 1863, S., 64, 2, 232, D., 64, 2, 234. Le privi-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 229
Il ne s’étend pas davantage à l’indemnité allouée au
locataire pour privation de jouissance, au cas d’expropriation
pour cause d’utilité publique 10.

Mais il porte sur les indemnités dues par suite d’assurances
11 contre l’incendie, contre la grêle, contre la mortalité
des bestiaux ou les autres risques. Loi du 19 février
1889, art. 2, al. 1 11 bis.
lège ne peut pas davantage porter sur les produits pécuniaires de l’industrie
exercée par le locataire et continuée par le syndic. Paris,
22 février 1861, D., 61, 5, 386.10 La Cour de Rouen a cependant jugé le contraire par arrêt du
12 juin 1863 (S., 63, 2, 175). Cette décision, fondée sur le rapprochement
des art. 1741 du Code civil et 18 de la loi du 3 mai 1841, ne
nous parait pas admissible. De ce que le bailleur aurait été en droit de
faire prononcer la résolution pour défaut de payement du loyer, il ne
résulte nullement que, ne l’ayant pas fait, l’indemnité due au locataire
pour privation de jouissance puisse être réclamée par le bailleur en son
nom personnel, ou doive lui être attribuée à l’exclusion des autres
créanciers. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,390. Guillouard, I, 307, II.11 Dans l’état antérieur de la législation, le principe contraire avait
prévalu après discussion. D’une part, en effet, le privilège du bailleur
s’éteignait par la perte de la chose qui en était grevée ; de l’autre, l’indemnité
d’assurances ne pouvait être assimilée au prix de vente de
l’objet assuré ; elle ne représentait que la réparation éventuelle du préjudice
résultant du sinistre. Jusqu’au payement, elle constituait une
créance du locataire contre l’assureur ; lors du payement, c’était une
somme d’argent qui entrait dans le patrimoine du locataire. Or, le privilège
du bailleur ne frappe ni les titres de créances, ni le numéraire
(Voy. supra, texte et note 8). L’indemnité formait le gage commun de
tous les créanciers. Alauzet, Traité des assurances, II, 452. Laurent,
XXIX, 415. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 280 à 283 et 386.
Guillouard, I, 158. Req., 20 décembre 1859, S., 60, 1, 24. Req., 31 décembre
1862, S., 63, 1, 531. Paris, 8 décembre 1879, S., 80, 2, 234,
D., 81, 2, 23. La loi du 19 février 1889 a introduit une règle nouvelle,
moins conforme que l’ancienne aux principes rigoureux du droit, mais
plus équitable. Voy. rapport de M. Maunoury à la Chambre des députés,
D., 89, 4, 31, col. 2. Toulouse, 27 mai 1890, S., 90, 2, 173, D., 93,
2,54.11bis Lyon, 25 février 1892, D., 92, 2, 393. Paris, 2 août 1897,
D., 98, 2, 141. On a soutenu à rencontre de ces décisions (Note de
M. Planiol sous l’arrêt de Lyon précité, D., loc. cit.) , que le bailleur
ne trouvait dans la loi du 19 février 1889 d’autre droit que
celui consacré par l’art. 3, § 2, qui lui permet de toucher de pré-230 DES DROITS RÉELS.
Toutefois les payements faits de bonne foi par l’assureur
avant opposition du bailleur sont valables 11 ter.
Même article, al. %
- Le privilège s’exerce en outre sur l’indemnité que le
locataire ou le voisin peuvent devoir, en cas de sinistre,
par application des articles 1733 et 1382 du Code civil.
Même loi, art. 3, al. 1 11 quater.
férence à l’assuré ou à ses ayants cause l’indemnité d’assurance du
risque locatif (Voy. infra, texte et note 11 sexties). Les attributions
des autres indemnités d’assurances n’auraient été accordées par l’art. 2,
§ 1, qu’aux créanciers du propriétaire munis de privilèges ou d’hypothèque
sur l’immeuble sinistré. Cette interprétation de l’art. 2, § 1,
nous parait en contradiction avec la généralité de ses termes et avec
l’intention du législateur. Les indemnités dues en cas de sinistre par
suite d’assurances contre l’incendie, contre la grêle, contre la mortalité
des bestiaux ou tout autre risque, doivent être considérées comme
la représentation de l’objet sinistré au même titre que le prix de vente
de cet objet. (Rapport de M. Maunoury, D., loc. cit.)  Elles sont attribuées
aux créanciers privilégiés ou hypothécaires, suivant leur rang. Par conséquent,
tous les créanciers privilégiés, sans qu’il y ail lieu de distinguer
entre ceux qui ont privilège sur les immeubles et ceux qui ont privilège
sur les meubles, peuvent exercer sur le montant des indemnités les
mêmes droits qui leur appartenaient sur les objets détruits par le
sinistre ; et, notamment, le bailleur y trouve une garantie équivalente
à celle des meubles, des ustensiles aratoires, des récoltes ou du bétail
qui étaient grevés de son privilège. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
387. Guillouard, I, 165-III, Mais il ne pourrait évidemment réclamer
son droit de préférence que sur la part de l’indemnité afférente à la perte
des objets qui formaient son gage spécial, et non sur celle accordée en
réparation de la perte des objets que le privilège ne frappait pas, tels
que les billets de banque, le numéraire, les titres au porteur, les bijoux.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, loc. cit.11ter Cette opposition n’est assujettie à aucune forme particulière.
Elle peut être formée par lettre missive ou même verbalement. Darras et
Tarbouriech, De l’attribution, en ,cas de sinistre, des indemnités d’assurances,
n° 67. Pannier, Attribution des indemnités d’assurances, p. 26.
Toulouse, 27 mai 1890, S., 90, 2, 173, D., 93,2, 54. Tribunal de Montpellier,
12 mai 1892, Tribunal de Montbéliard, 1er décembre 1893,
Tribunal de Nevers, 3 avril 1895, S., 97, 2, 182, D., 95, 2, 247.11 quater En vertu de la règle générale que la matière des privilèges
est de droit étroit, la disposition de l’art. 3, § 1, doit être considérée
comme limitative et l’on ne doit reconnaître au bailleur aucun droit de
préférence sur l’indemnité qui serait due par un autre qu’un voisin pourDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 231Enfin, en cas d’assurance du risque locatif, le bailleur
11 quinquies ou le tiers subrogé à ses droits doivent
être désintéressés des conséquences du sinistre avant
que l’assuré ou ses ayants cause puissent toucher tout
ou partie de l’indemnité. Même loi, art. 3, al. 211
sexties.détérioration des choses grevées du privilège. Dalloz, Suppl., v° Privilèges,
n° 102. Plus généralement, d’ailleurs, il convient d’observer que la
loi né vise que les indemnités d’assurances, et l’on ne pourrait pas en
étendre l’application aux indemnités accordées pour toute autre cause :
par exemple, en vertu des art. 1382, 1383, 1386, 1792, 2270, 2175 du
Code civil, ou encore en vertu des titres I et II de la loi du 21 juillet
1881, sur la police sanitaire des animaux. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 389. Guillouard, I, 161.11quinquies L’expression « propriétaire » dont se sert la loi doit être
considérée comme synonyme de celle de « bailleur ». La volonté évidente
des auteurs de la loi du 19 février 1889 a été d’accorder le bénéfice de
la disposition nouvelle à tous ceux qui donnent des immeubles à bail et
qui sont en droit de réclamer le privilège de l’art. 2102,1°. Voy. supra,
texte et notes 2 à 3 bis. Guillouard, I, 165, I." sexties L’art. 3, § 2, confère au bailleur une action directe contre
l’assureur, indépendante de celle de l’assuré. Tribunal de Brives, 18 décembre
1889, D., 93, 2, 53. Tribunal d’Épinal, 10 novembre 1892, Rec.
pér. des assurances, 93, 282. Nancy, 13 mai 1893, D., 94, 2, 439. Lyon,
4 juillet 1894, Journal des assurances, 96, 77. Tribunal de la Seine,
2 juillet 1895, et Tribunal de Cherbourg, 23 juillet 1895, op. cit., 96,
p. 94. Cpr. Bordeaux, 13 mai 1895, Ibid., 96, p. 80. Req., 21 janv. 1897,
ibid., 97,109. Ce point a été contesté. On a prétendu que la loi nouvelle
n’avait accordé au bailleur ni action spéciale ni droit de préférence, et
qu’elle n’avait organisé à son profit qu’un droit de rétention à exercer par
l’assureur. (Escorbiac, Commentaire de la loi du 19 février 1889, Lois nouvelles
analysées et expliquées, 1890, 1re partie, p. 416 et suiv. Cpr. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 295 et 295.) Ce système, qui donnerait
lieu dans son application aux plus graves difficultés, parait en désaccord
avec l’intention du législateur, qui a été, dans l’hypothèse que nous examinons,
d’accorder au bailleur, pour le recouvrement de la créance
résultant à son profit du risque locatif, un droit de priorité sur l’indemnité
due par l’assureur. C’est ce qui résulte de la déclaration formelle
faite, dans la discussion au Sénat, par l’auteur de l’amendement qui
est devenu l’art. 3, §2, « que l’indemnité serait dévolue au propriétaire
de préférence aux autres créanciers  ». (Voy. réponse de
M. Lacombe à une observation de M. Oudet, séance du Sénat du
6 mars 1888, D., 89, 4, 31, col. 3.) On a soutenu, en second lieu,232 DES DROITS RÉELS.
En matière de bail à ferme, le locateur a privilège, non
seulement sur les meubles qui garnissent la ferme et sur
tout ce qui sert à l’exploitation rurale 12, mais encore sur
les fruits et récoltés de l’année.
que l’assureur n’était pas débiteur direct de l’indemnité du risque locatif
envers le bailleur, avec lequel il n’avait pas contracté, et qu’il ne pouvait
être tenu que comme tiers saisi. Ce système se fonde sur le dernier
paragraphe de l’art. 2, qui déclare valables les payements faits de bonne
foi par l’assureur entre les mains de l’assuré, avant toute opposition des
créanciers privilégiés ou hypothécaires. Note de Dalloz, sous l’arrêt
précité de Nancy du 13 mai 1893. Mais cette disposition de l’art. 2
n’est pas reproduite à l’art. 3, et l’on considère généralement qu’elle ne
s’applique pas à l’indemnité du risque locatif. D., Suppl, v° Privilèges,
n° 105. Guillouard, 1, 165-I. Tandis que la délégation de l’indemnité
du sinistre faite aux créanciers privilégiés ou hypothécaires par l’art. 2,
§ 1, ne fait pas obstacle à ce que l’assureur se libère aux mains de l’assuré,
si les créanciers ayant des causes légitimes de préférence n’ont
pas manifesté leur droit par une opposition, l’assuré ou ses ayants causé
ne peuvent, au contraire, toucher le montant de l’assurance du risque
locatif, sans avoir, au préalable, justifié que le bailleur a été désintéressé.
C’est à celui-ci que l’indemnité appartient d’abord : il prime non
seulement l’assuré, mais encore les cessionnaires auxquels celui-ci aurait
transporté par avance sa créance contre l’assureur. Rapport précité de
M. Maunoury, D.,loc. cit. Le droit du bailleur sur l’indemnité du risque
locatif est ainsi plus énergiquement protégé que le droit des créanciers
privilégiés et hypothécaires sur l’indemnité de sinistre, et comme ceux-ci
ont reçu, par l’art. 2, § 1, l’attribution directe de cette dernière indemnité,
il serait contradictoire de ne pas reconnaître, au profil du bailleur,
le droit de poursuivre en son nom personnelle payement de l’indemnité
du risque locatif et de l’obliger à emprunter, pour agir contre l’assureur,
l’action de l’assuré, dans les termes de l’art. 1166 du Code civil. Guillouard,
I, 165-1. Note de M. Marcel Mongin, sous l’arrêt précité de
Nancy, Pand. franç., 95, 2, 33. Voy. aussi la note de M. Planiol, sous
l’arrêt de Lyon du 25 février 1892, D., 92, 1, 393. Cpr. Paris, 16 juillet
1897, le Droit du 10 novembre 1897. Voy. en sens contraire : Tribunal
de la Seine, 23 janvier 1893, Journal des assurances, 93, 158. Tribunal
de Villefranche, 19 mai 1893, Journal des assurances, 93, 457. Tribunal
de Grenoble, 23 mars 1895, Rec. pér. des assurances, 95, p. 469.
Tribunal de la Seine, 4 mars 1896, ibid., 96, p. 113. Tribunal de la
Seine, 5 avril 1898, le Droit du 9 juin 1898. Paris, 23 juillet 1898
(2 arrêts) , Gazette des 2 et 3 novembre.12 Le mot ferme désigne exclusivement les bâtiments qui servent à
l’habitation du fermier ou à son exploitation agricole. Par suite, le pri-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 233En cas de bail à colonat partiaire le privilège porte sur
les meubles, effets, bestiaux 12 bis et portions de récoltesvilège ne porterait ni sur les animaux ni sur les ustensiles aratoires que
le locataire d’une prairie ou d’un champ, sur lesquels il n’existerait pas
de bâtiment, aurait placés sur le fonds. Le texte de l’art. 2102-1° du Code
civil n’autorise aucun doute à cet égard : d’une part, il assimile absolument
la ferme à la maison, et il parle à deux reprises des meubles qui
garnissent la maison ou la ferme (alin. 1 et 5)  ; de l’autre, il fait suivre
ces mots de ceux-ci, dans l’alin. 1er : « et de tout ce qui sert à l’exploitation
de la ferme ». Le législateur a ainsi nettement indiqué son intention
de grever du privilège non seulement tous les objets se trouvant
dans la ferme elle-même, mais encore ceux qui étaient utiles à l’exploitation
rurale dont celte ferme était le centre et qui se trouvaient placés
en dehors des bâtiments. En présence d’une rédaction aussi claire, le
privilège ne saurait être étendu à des cas que la loi ne prévoit pas. C’est
donc à tort, suivant nous, que la jurisprudence a consacré à diverses
reprises l’opinion contraire, en décidant que les mots « maison louée »,
« ferme », n’empêchaient pas que, suivant les circonstances, la nature
des objets saisis et le mode d’exploitation de l’immeuble, le privilège fût
reconnu au locateur d’une propriété non bâtie, sur les récoltes, le matériel
de culture ou les animaux attachés au fonds et affectés à sa mise en
valeur. (Douai, 29 juillet 1890, D., Suppl, v° Privilège, n° 90. Civ. cass.
(motifs) , 22 mars 1893 et le rapport de M. le conseiller Roussellier, S.,
93, 1, 353, D., 94, 1, 129. Caen, 3 avril 1894, S., 94, 2, 312, D., 95, 2,
170. Tribunal de Beauvais, 4 avril 1895, S., 97, 2,150. Voy. aussi Laurent,
XXIX, 381) , dans le cas même où les récoltes, le matériel et les bestiaux
seraient placés dans des bâtiments appartenant à un tiers. Tribunal
de Gray, 3 mars 1885, D., 86, 3, 94. C’est la doctrine que nous avons
enseignée pour les fruits et récoltes, à cause de la nature spéciale et du
fondement particulier du privilège qui les frappe. Voy. texte et note 13.
Mais elle ne nous paraît pas pouvoir être étendue à l’attirail de culture
et aux bestiaux placés sur une propriété non bâtie, et qui ne sauraient
être considérés comme garnissant les lieux loués. V. en ce sens, Bourges,
1er juin 1886, D., Suppl, v° Privilèges, n° 90, note 2. Amiens, 4 décembre
1886 et Tribunal d’Arbois, 14 juin 1888, D., 94,1,129, en sousnote.
La Cour d’Aix, par arrêt du 30 mars 1865 (S., 65, 2, 333) , est
allée jusqu’à accorder un privilège au bailleur d’un terrain vague sur
les échafaudages qu’y avait établis le preneur ; or, c’est évidemment
forcer la signification de l’expression garnir que de l’appliquer à des
échafaudages élevés sur un terrain nu.12bis Cette expression ne comprend pas seulement les bestiaux appartenant
en propre au colon, mais encore sa part de copropriété sur
l’excédent du cheptel. Code civil, art. 1817. Bouissou et Turlin, Traité
du métayage, n°352.234 DES DROITS RÉELS.
appartenant au colon 12 ter. Loi du 18 juillet 1889, art. 10.
Le privilège spécial sur les fruits et récoltes de l’année 13
appartient à tout locateur de biens ruraux, que le bail
comprenne ou ne comprenne pas des bâtiments de ferme.
Dans le premier cas, il n’est pas subordonné à la condition
que les récoltes soient déposées dans les bâtiments
loués : il peut s’exercer, par voie de saisie-brandon, sur
les fruits et récoltes pendants par branches ou par racines ;
et il affecte les produits déjà récoltés, alors même qu’ils
ont été déposés dans des bâtiments appartenant à un
tiers 14, à la charge, toutefois, du privilège du locateur de
12ter Les règles exposées dans la suite du texte et aux notes 13 à 16,
en ce qui concerne le privilège du bailleur à ferme sur les fruits et récoltes,
sont purement et simplement applicables à ce cas particulier.
Bouissou et Turlin, op. cit., n° 354.18 Ce privilège, distinct de celui qui porte sur ce qui garnit la maison
louée ou la fermé, ne repose pas, comme ce dernier, sur un nantissement
tacite ou présumé. II est fondé sur ce que le locateur est censé
n’avoir abandonné les fruits futurs des immeubles loués qu’à la condition
du payement des fermages, et en avoir ainsi, en quelque sorte, retenu
la propriété. Troplong, I, 158. Valette, n°94. Pont, 1,123. Zachariae,
§ 261, texte et note 6. Demante et Colmet de Santerre, IX, 28 bis-IX.
Thézard, 347. Voy. toutefois Laurent, XXIX, 428 à 431 .14 Cpr. art. 1767. Persil, sur l’art. 2102, § 1, n° 9. Grenier, II, 312.
Troplong, I, 159 et 165 bis. Valette, n° 94. Pont, I, 123. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 28 bis-IX. Thézard, 347. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 383. Guillouard, I, 297 et 298. Poitiers, 30 décembre
1823, S., 25, 4, 49. Besançon, 11 décembre 1845, D., Supp., v° Privilèges,
n° 80, notel. Voy. en sens contraire: Laurent, XXIX, 429 et
430. — Il peut s’élever de sérieuses difficultés sur l’application du privilège
du bailleur dans le cas où le fermier cultivant, avec les immeubles
loués par ce bailleur, des biens dont il est lui-même propriétaire
ou qu’il tient à ferme d’autres personnes, toutes ses récoltes se trouvent
déposées dans les mêmes bâtiments. En pareil cas, les tribunaux auraient
à déterminer, d’après les données ou éléments ressortant des circonstances
de la cause, la portion du prix total des récoltes sur laquelle
porterait le privilège. Guillouard, I, 300. Voy. cep.: Tribunal Cambrai,
30 mai 1884, S., 87, 2, 21, et. Amiens, 4 décembre 1886, S., 87,
2, 140, D., 94, 1, 129 en sous-note. Ces décisions admettent la perte
complète du privilège dès que les récoltes ont perdu leur individualité
par leur confusion avec celles qui proviennent d’autres propriétés
exploitées par le même fermier.
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 235

ces bâtiments 15. Que si les fruits ou récoltes avaient étéserrés
dans des dépendances de la ferme, ils seraient soumis
au privilège du locateur de là ferme à double titre,
c’est-à-dire, tant à raison de leur origine, que comme
objets garnissant la ferme ; et, sous ce dernier rapport, il
n’y aurait même plus de distinction à faire entre les fruits
ou récoltes de l’année et ceux des années précédentes 16.

En cas de sous-location, le privilège du bailleur originaire
s’étend aux meubles et aux fruits et récoltes dessous-locataires,
mais seulement dans la mesure de l’action
directe qui lui compète contre eux 17. Sous la réserve
du privilège du bailleur originaire, les meubles, ainsi que
les fruits ou récoltes des sous-locataires, sont affectés auprivilège
du sous-locateur, de la même manière que ceux
d’un locataire ou fermier direct le sont au privilège du
propriétaire ou de l’usufruitier 18.

Les objets qui, d’après ce qui précède, sont soumis au
privilège du locateur, comme garnissant la maison louée
ou la ferme, y sont affectés, bien qu’ils appartiennent à
des tiers, et qu’ils n’aient été livrés au locataire ou fermier
qu’à titre précaire, par exemple, à titre de commodat,
de bail à loyer, ou de dépôt volontaire 19.
15 Voy. les autorités citées à la note précédente. Guillouard, I, 299.
Paris, 25 juin 1853, D., 55, 2, 353.
16 Troplong, Valette et Pont, locc. citt. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 28 bis-X. Thézard, 347. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
383.
17 Cpr. art. 1753, et Code de proc, art. 820 ; § 368, texte in fine. Troplong,
I, 151 bis. Pont, I, 119. Martou, 11,419. Demante et, Colmet de
Santerre, IX, 28 bis-Xl. Laurent, XXIX, 426 et 427. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 374. Guillouard, I, 302 et 307. Req., 2 avril 1806,
S., Chr. Si la sous-location avait eu lieu au mépris d’une interdiction
stipulée par le bail et à l’insu du bailleur, elle serait à considérer comme
non avenue à l’égard de celui-ci, qui aurait sur les meubles du souslocataire
un privilège identique à celui qu’il avait sur les meubles de
son locataire direct. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 375. Guillouard,
I, 304. Req., 11 avril 1892, S., 92, 1, 433, D., 92, 1, 345.
18 Code de proc., art. 819. Thézard, 345. Guillouard, I, 306.
19 Arg. art. 2279, al. 1er, cbn. art. 1813 et 2102, n° 4. Cpr. 1183, texte
n° 6 et note 36. Merlin, Rép., v° Privilège, sect. III, § 2, n° 4. Delvin-
236 DES DROITS RÉELS.
Cette proposition souffre cependant exception dans les
trois cas suivants :
a. Lorsqu’il s’agit d’objets volés ou perdus. Dans ce
cas, le tiers propriétaire peut, pendant trois ans, à compter
du jour du vol ou de la perte, revendiquer ces objets au
préjudice du locateur du bâtiment où ils ont été placés 20.
b. Lorsque, dès avant l’introduction dans les bâtiments
loués d’effets appartenant à des tiers, le locateur a eu
connaissance des droits de ces derniers 21. Il importe même
peu qu’il en ait été averti par une notification régulière,
émanée du propriétaire de ces effets, ou qu’il en ait été
informé par toute autre voie 22. Mais la connaissance qu’il
n’aurait obtenue de ce fait, qu’après l’introduction de
pareils objets dans les bâtiments loués, ne ferait pas
obstacle à l’exercice du privilège, même pour les loyers
à échoir 23.
court, III, p. 272. Persil, sur l’art. 2102, § 1, n° 2. Grenier, II, 311.
Troplong, I, 151. Valette, n° 56. Marlou, II, 411. Zachariae, § 261, texte
et note 8. Pont, I, 119. Laurent, XXIX, 417. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 28 bis-VlI. Thézard, 344. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 377. Guillouard, I, 282. Paris, 26 mai 1814, S., 15, 2, 227. Civ.rej.,
9 août 1815, S., 20, 1, 469. Grenoble, 4 août 1832, S., 33, 2, 74. Douai,
19 février 1848, S., 48, 2, 743. Req., 17 mars 1873, S., 73, 1, 222, D.,
74, 1, 442. Dijon, 10 mai 1893, D., 93, 2, 479. Voy. toutefois Alger,
8 mars 1893, D., 94, 2, 182.20 Arg. art 2279, al. 2. Martou, II, 418. Pont, I, 122. Laurent,
XXIX, 425. Thézard, 344. Voy. en sens contraire : Demante et Colmet
de Santerre, IX, 28 bis-VIII.21 Arg. art. 1813 et 2102, n° 2, al. 3. Pont, I, 122. Laurent, XXIX,
418. Thézard, 344. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 382. Guillouard,
I, 284, 285. Aix, 30 mars 1865, S., 65, 2, 333. Alger, 31 janvier 1891,
S., 91, 2, 136.22 Troplong, I, 151. Valette, n° 55. Pont, I, 122. Martou, II, 415.
Zachariae, § 261, note 6. Thézard, 344. Laurent, XXIX, 420. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 379, 380. Guillouard, I, 287. Req., 31 décembre
1833, S., 34, 1,852. Lyon, 13 mars 1848, S., 49,2, 326. Tribunal
de la Seine, 1er mars 1870, D., 70, 3, 56. Civ. rej., 3 janvier 1883, S.,
83, 1, 360, D., 83, 1, 443. Cpr. aussi : note 24 infra. — Il en est ainsi
du cheptel livré au fermier, comme de tous autres objets appartenant à
des tiers. Nec obstat art. 1813 : Req., 7 mars 1843, S., 43, 1, 285. Cpr.
Bordeaux, 16 mars 1849, S., 49, 2, 328.23 Thézard, 344. Laurent, XXIX, 419. Baudry-Lacantinerie et deDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 237c. Quand il est question d’objets qui, par suite d’un
dépôt nécessaire, ont été momentanément placés dans les
bâtiments loués, ou qui, à raison de la profession ou de
l’industrie du locataire, lui ont été passagèrement confiés,
soit pour les réparer, façonner, ou manufacturer,
soit pour les transporter en un autre lieu, soit enfin pour
les vendre au compte du propriétaire. C’est ce qui a lieu
à l’égard des effets déposés par des voyageurs dans une
hôtellerie, du linge remis à une blanchisseuse, des étoffes
confiées à un tailleur 23 bis, de toutes matières premières
livrées à un artisan ou à un fabricant pour être mises en
oeuvre, enfin, des marchandises placées en consignation
chez un commissionnaire 24.

Le privilège du bailleur a pour objet de garantir l’exécution
complète du bail. Il s’applique non seulement aux
Loynes, I, 378. Tribunal de la Seine, Il novembre 1897, Journal le Droit
du 5 février 1898. M. Pont (I, 119) pense que le tiers propriétaire serait
fondé à réclamer la restitution du mobilier à lui appartenant, en offrant
de payer tous les loyers échus et un terme à échoir. Mais cette restriction
du privilège du locateur ne se justifie pas suffisamment, à notre
avis, par les considérations d’équité invoquées pour la faire admettre.Guillouard,
 I, 285. Paris, 26 mai 1814, S., 15, 2, 227.23bis Voy. toutefois Paris, 22 juin 1872, et sur pourvoi : Req.,
17 mars.1873, S., 73, 1, 222, D., 74, 1, 442.24 Les objets mobiliers, qui rentrent dans ces diverses catégories, ne
sauraient être considérés comme garnissant les lieux loués, dans le sens
qui s’attache à cette expression. D’ailleurs, le propriétaire doit, à raison
des circonstances dans lesquelles a eu lieu l’introduction de pareils
objets, ou à raison de la profession du locataire, être présumé avoir su
que ce dernier n’en était pas propriétaire. Troplong, I, 151. Valette,.
n° 56. Pont, I, 122. Martou, II, 417. Laurent, XXIX, 422 et 423.
Thézard, 344. Demante et Colmet de Santerre, IX, 28 bis-VII BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 380. Guillouard, I, 288. Req., 22 juillet
1823, S., 23, 1, 420. Poitiers, 30 juin 1825, S., 25, 2, 432. Civ. rej.,
21 mars 1826, S., 26, 1, 390. Paris, 31 mai 1827, S., 28, 2, 127. Paris,
2 mars 1829, S., 29, 2, 213. Req., 31 décembre 1833, S., 34, 1. 852.
Paris, 18 décembre 1848, S., 48, 2, 766. Paris, 27 décembre 1871, et
sur pourvoi : Req., 13 août 1872, S., 73. 1, 121, D., 72, 1, 466. Cpr.
Alger, 8 mars 1893, D., 94, 2, 182. Voy. cep. Paris, 5 mai 1828, S.,
28, 2, 219.238 DES DROITS RÉELS.
loyers 24 bis ou fermages 24 ter, mais encore aux autres
obligations du preneur, telles que les réparations locatives,
les indemnités pour détériorations survenues par sa
faute ou à raison de l’incendie dont il est responsable, la
perte d’objets mobiliers ou de denrées devant être restituées
à l’expiration du bail, les contributions que le bailleur
a payées à sa décharge, et les avances qui lui ont été faites
en vertu des clauses du bail 25. Art. 2102,1°, al. 3. Art. 550
du Code de commerce, modifié par la loi du 12 février
1872, al. 1. Art. 1er de la loi du 19 février 1889, al. 1.
24bis Lorsqu’un propriétaire a loué au même locataire deux locaux
différents par deux baux distincts, le prix de chaque location est garanti
par un privilège spécial sur les meubles qui garnissent chacun des
locaux, et le propriétaire ne peut prétendre se faire payer indistinctement
de ses foyers sur le prix des meubles garnissant l’un ou l’autre
local. Tribunal de Lyon, 11 décembre 1869, D., 70, 3, 56. Si depuis la
signature d’un bail ayant date certaine, il est intervenu entre le bailleur
et le preneur une convention verbale pour augmenter le montant du
loyer, le privilège s’étend au supplément de prix ainsi convenu. Caen,17 juillet 1862, S., 63, 2, 247.24ter Le privilège s’étend aux accessoires de la créance, notamment
aux frais avancés par le bailleur, soit pour poursuivre le recouvrement
des loyers ou fermages, soit pour obtenir la résiliation du bail, ainsi
qu’aux dommages-intérêts qui peuvent être dus par le preneur à raison
d’une résiliation amiable ou prononcée par justice. Guillouard, I, 332 et
335. Amiens, 10 novembre 1859, S., 60, 2, 279, D., 61, 5, 387. Nancy,
16 avril 1877, S., 79, 2, 325, D., 79, 2, 205. Bordeaux, 17 mars 1879,
S., 80, 2, 161, D., 81, 2, 225. Rouen, 20 avril 1880, S., 81, 2, 245, D.'
Supp., v° Priv. et Hyp., n° 110.25 Grenier, II, 389. Duranton,. XIX, 96. Persil, sur l’art. 2102, § 1,
n° 27. Troplong, I, 151, Martou, II, 402 à 404. Zachariae, § 261, texte
et note 11. Pont, I, 124 et 125. Laurent, XXLX, 406 et 408. Thézard,
337 et 342. Demante et Colmet de Santerre, IX, 24 et 28 bis-XII. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 394. Guillouard, I, 330 et 333. Bordeaux,
7 août 1833, D.,Rép.,v° Privil., n°245. Douai, 18 avril 1850, S.,
51,2,77. Rennes, 6 juin 1861, D., 62,2, 12. Alger, 25 juin 1878, S., 78,
2, 327, D., 79, 2, 209. Req., 19 janvier 1880, S., 80, 1, 249, D., 82, 1,
79. Toulouse, 27 mai 1890, S., 90, 2, 173, D., 93, 2, 54. Poitiers,.18 décembre 1890, S., 91, 2, 101, D., 92, 2, 377. Alger, 28 mars 1892,
D., 93, 2, 414. — Le privilège existe-t-il également pour les avances
faites au fermier dans le cours du bail et en vue de la bonne exploitation
des terres ? Voy. pour l’affirmative : Troplong, loc. cit. ; Duranton,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 239Dans le bail à colonat partiaire, le privilège garantit le
payement du reliquat de compte à rendre par le colon.
Loi du 18 juillet 1889, art. 10.Ce privilège, qui de sa nature est destiné à assurer le
payement des loyers et fermages pendant toute la durée
du bail, couvre pour la location des immeubles autres
que les fonds ruraux 25 bis tous les termes échus et non
prescrits 26 ; peu importe que le bail soit purement verbal,
ou que l’écrit qui le constate n’ait point acquis date
certaine 27.XLX, 97 ; Valette, n° 60 ; Martou, II, 405 ; Pont, I, 125 ; Laurent, XXIX,
409 ; Thézard, 342 ; Raudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 394 à 396 ; Guillouard,
I, 331 ; Angers, 27 août 1821, S., Chr. ; Limoges, 26 août 1848,
S., 49, 2, 34. Voy. pour la négative : Grenier et Persil, locc. citt. ;
Demante et Colmet de Santerre, IX, 28 bis-XII., in fine.25bis Des règles particulières ont été établies en matière de bail de
fonds ruraux par la loi du 19 février 1889. Voy. sur cette loi la suite du
texte.26 Le privilège sur les meubles qui garnissent une maison louée, est
cependant restreint à six mois de loyers, en tant qu’il s’agit de l’opposer
à l’administration des contributions indirectes. Décret du 1er germinal
an XIII, art. 47. Cpr. Civ. rej., 26 janvier 1852, S., 52, 1, 122.
Voy. aussi : § 263 bis, texte, lett. c.27 La restriction que le deuxième alinéa du n° 1 de l’art. 2102 a
apportée au privilège du locateur, quant aux baux verbaux ou sans date
certaine, ne s’applique, d’après le motif sur lequel elle repose, comme
d’après le texte de la loi, qu’aux loyers à échoir. En établissant cette
restriction, le législateur n’a entendu, ni punir le bailleur qui aurait
laissé s’accumuler plusieurs termes de loyers, ni prévenir les fraudes
que pourraient commettre le bailleur et le preneur en dissimulant des
payements faits par ce dernier : ce qui le prouve, c’est que, relativement
aux baux ayant date certaine, il a maintenu le privilège pour tous
les loyers échus indistinctement, alors cependant que le reproche de
négligence aurait également pu s’adresser au bailleur, et que les mêmes
dangers de collusion étaient à craindre. Ce que les rédacteurs du Code
ont voulu empêcher, c’est un concert entre le bailleur et le preneur pour
assigner au bail, au préjudice des autres créanciers, une durée plus
longue que celle qu’il devait avoir en réalité, fraude qu’il eût été difficile,
et souvent impossible, de découvrir et de prouver. En vain dit-on
que le bailleur et le preneur peuvent aussi se concerter pour élever le
prix des loyers, ou pour imposer à celui-ci d’autres obligations purement
fictives ; que dès lors le législateur a dû également chercher240 DES DROITS RÉELS.
Mais, en ce qui concerne les loyers ou fermages à
échoir, l’art. 2102, 1° du Code civil, soumet l’exercice du
prévenir ou à déjouer de pareilles combinaisons. Il est, en effet, certain
que, s’il y avait une exagération de quelque importance dans lés conditions
du bail, telles qu’elles sont alléguées, la fraude serait facilement
établie, soit par la notoriété des valeurs locatives d’après l’usage suivi
dans le pays, soit au moyen d’une expertise. Quant au texte de la loi, il
paraît décisif sur la question : les termes, pour une année à partir de
l’expiration de l’année courante, qui se trouvent dans le deuxième alinéa
du n° 1 de l’art. 2102, indiquent clairement que le législateur n’a voulu
régler que le sort des loyers à échoir, sans s’occuper, ni de ceux de
l’année courante, ni de ceux des années précédentes, loyers qui, les uns
et les autres, jouissent du privilège attaché aux loyers et fermages en
général, par cela seul qu’il ne leur a pas été retiré. Voy. aussi : Code de
proc., art. 661 et 819. Duranton, XIX, 92. Troplong, I, 156. Démangeat
sur Bravard, Traité de droit commercial, V, p. 140, à la note. Zachariae,
§ 261, texte et note 10. Demante et Colmet de Santerre, IX, 28 bis-XVIII
à XX. Thézard, n° 341. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 405. Guillouard,
1, 316. Civ. cass., 28 juillet 1824, S., 25, 1, 54. Req., 6 mai
1835, S., 35, 1, 433. Grenoble, 28 décembre 1838, S., 39, 2, 356. Douai,
29 août 1842, S., 43, 2, 416. Lyon, 28 avril 1847, S., 48, 2, 129.
Bourges, 21 janvier 1856, D., 57, 2, 69. Metz, 6 janvier 1859, S., 59,
2, 129. Voy. en sens contraire : Tarrible, Rép., v° Privilège, sect. III,
§ 2, n° 5 ; Grenier, II, 309 ; Persil, sur l’art. 2102, § 1, n° 22 ; Delvincourt,
III, p. 273 ; Valette, n°63 ; Pont, I, 126, 127 ; Bordeaux, 17 décembre
1839, S., 40, 2, 202. L’opinion de ces auteurs se fonde principaiement
sur la discussion au Conseil d’État, discussion qui semble, en
effet, lui prêter un certain appui, mais qui, néanmoins, n’est pas assez
précise pour être considérée comme décisive. Elle n’a pas d’ailleurs
abouti à une résolution définitive, mais à un simple renvoi à la Section
de législation, et les procès-verbaux subséquents n’indiquent pas quelle
a été la suite donnée à ce renvoi. Voy. Locré, Lég., XVI, p. 241, n° 11.
Nous ajouterons que les partisans de l’opinion que nous combattons,
d’accord entre eux pour refuser tout privilège aux loyers ou fermages
arriérés, ne le sont plus sur le point de savoir si ceux de l’année courante
sont ou non privilégiés. D’après Tarrible et Grenier, le privilège a
lieu uniquement pour l’année qui suit l’année courante ; d’après Persil,
Delvincourt, Valette et Pont, il existe également pour l’année courante.
Au surplus, l’art. 550 du Code de commerce, modifié par la loi du
12 février 1872, fournit à notre doctrine un nouvel argument. Ce texte
accorde privilège au bailleur qui a obtenu la résiliation du bail, pour
les deux années échues avant le jugement déclaratif de faillite, sans distinguer
suivant que le bail a ou non date certaine. Dans le système
adverse, ce serait là une. augmentation des droits du bailleur. Or,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 241
privilège à la distinction suivante. Si le bail est constaté
par acte authentique ou par un acte sous seing privé
ayant reçu date certaine antérieurement à la saisie des
meubles du preneur 28, le bailleur a le droit de se faire
collôquer par privilège, pour la totalité des loyers à
échoir pendant toute la durée du bail qui reste à courir
28 bis. Si, au contraire, le bail est purement verbal, ou
s’il ne se trouve constaté que par un acte sous signatures
privées dont la date n’est devenue certaine que postérieurement
aux époques ci-dessus indiquées, le privilège n’a
lieu que pour l’année courante et celle qui la suit 28 ter.

Si l’immeuble loué' est un fonds rural 28 quater, le privilège
accordé par l’art. 2102, 1°, garantit tout ce qui concerne
l’exécution du bail et les dommages-intérêts qui
comme le but de la loi du 12 février 1872 a été non d’augmenter mais
de réduire les effets du privilège, la disposition qui traite de même le
bail avec ou sans date certaine démontre, suivant la remarque très juste
de M. Colmet de Santerre (IX, 28 bis-XXV) , que le législateur de 1872 a
entendu donner à l’art. 2102 une interprétation conforme à la nôtre.28 Sur les règles applicables en cas de faillite ou de liquidation judiciaire,
voy. infra, texte et notes.28bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 28 bis-Xlll à XVI. Thézard,
338. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 401. Guillouard, I, 312.28ter Demante et Colmet de Santerre, IX, 28 bis, XVII et XVIII. Thézard,
341. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 402.28quater La restriction du privilège du bailleur et l’attribution aux
créanciers privilégiés et hypothécaires des indemnités d’assurances
[supra, texte et notes 11 et suiv.) ont été les seules dispositions votées
d’un projet beaucoup plus étendu qui avait pour but l’organisation du
crédit agricole. On s’explique ainsi pourquoi l’art. ler de la loi est spécial
aux fonds ruraux. Sur les motifs particuliers qui justifient dans ce
cas la limitation des effets du privilège du bailleur, voy. Rapport de
M. Maunoury à la Chambre des députés, D., 89, 4. 31, col. 1. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 429. - Par fonds rural, il faut entendre
un fonds affecté à une destination agricole, en quelque lieu qu’il soit
d’ailleurs situé. Ainsi, la loi ne s’appliquerait pas à un immeuble sis à
la campagne qui servirait à l’habitation ou à une exploitation industrielle,
mais elle s’appliquerait, au contraire, à un immeuble situé dans
une ville ou dans un bourg, s’il est loué pour un usage agricole, par
exemple, pour un jardin ou une pépinière. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 430. Guillouard, I, 329.III. 16242 DES DROITS RÉELS.
pourraient être alloués au bailleur 28 quinquies. Loi du
19 février 1889, art. 1er, al. 1, in fine.

Mais pour les fermages 28 sexties le privilège ne peut
être exercé, même quand le bail a date certaine 28 septies,
que pour ceux des deux dernières années échues 28 orties,
de l’année courante et d’une année à partir de l’expiration
de l’année courante 28 nonies. Loi du 19 février
1889, art. ler, al. 1 28 decies.

Lorsque le bailleur a obtenu collocation pour un ou
plusieurs termes à échoir, les autres créanciers sont autorisés
à relouer 28 undecies la maison ou la ferme, et à faire
leur profit des loyers ou fermages 29, à la charge toutefois
28quinquies Art. 2102, 1°, § 4, du Code civil. Art 550, 1 2, du Code de
commerce. Cpr. supra texte et notes 24 ter, 25, et, infra, 34 bis. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 431.28sexties La loi s’applique aux baux à colonat partiaire. Guillouard,
I, 329. Poitiers, 18 décembre 1890, D., 92, 2, 377.28septies Comme l’avait déjà fait la loi du 12 février 1872 pour le cas
de faillite, la loi du 19 février 1889 n’a pas maintenu la distinction de
l’art. 2102, 1°, entre les baux qui ont et ceux qui n’ont pas de date certaine.28octies Ce sont les deux années qui précèdent immédiatement l’année
pendant laquelle a eu lieu la vente des meubles en prenant pour point
de départ la date du bail. Analog. de l’art. 850 du Code de commerce.
Cpr. infra texte et note 34 sexties. Pour les années antérieures, la créance
du bailleur est purement chirographaire. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 432.28 nonies La garantie du privilège ne s’étend à la totalité de l’année
courante et à celle qui la suit que si l’expiration du bail n’arrive pas
avant ce temps ou si le bailleur n’en demande pas la résiliation. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 433.28decies La restriction du privilège ne porte pas sur les fermages dus
en vertu de baux ayant acquis date certaine avant la promulgation de la
loi. Loi du 19 février 1889, art. 1, al. 2.28undecies Sur l’exercice du droit de relocation en cas de faillite ou
de liquidation judiciaire du preneur. Voy. infra texte et note 35 septies.20 La loi ne confère expressément aux créanciers la faculté de relocation,
que dans le cas où le bail est constaté par un acte ayant date certaine.
Mais, comme cette faculté est une compensation accordée aux
créanciers à raison du préjudice que leur cause le propriétaire, en se
faisant colloquer pour des loyers ou fermages à échoir, elle est indépendante
de la forme du bail, et doit exister toutes les fois, et par celaDES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 243de payer au bailleur tout ce qui lui serait encore dû,
faute de quoi ce dernier peut demander la résiliation du
bail pour tout le temps dont les loyers ne lui auraient pas
été soldés 30.Si, de leur côté, les créanciers trouvaient onéreuse une
relocation à faire pour tout le temps que le bail doit courir,
il pourraient en limiter la durée au temps pour
lequel le bailleur aura reçu d’avance les loyers et
fermages 31.seul, que le propriétaire obtient un payement anticipé. On ne saurait,
d’ailleurs, admettre que, par suite de la déconfiture du preneur, le bailleur
pût, tout à la fois, toucher les loyers ou fermages et conserver la
jouissance de l’immeuble. Valette, n° 64. Pont, I, 128. Martou, II, 396.
Laurent, XXIX, 404. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 435. Guillouard,
I, 321 et 322.30 On enseigne généralement que les créanciers, qui veulent relouer la
maison ou la ferme pour le restant du bail, ne sont point tenus de payer,
par anticipation, au bailleur, tout ce qui lui restera dû sur les loyers ou
fermages à échoir, et qu’il suffit qu’ils procurent un nouveau locataire
dont le mobilier garantisse ces loyers ou fermages, avec engagement
personnel de leur part de les acquitter à mesure des échéances. Voy. en
ce sens : Duranton, XIX, 91 ; Valette, n° 64 ; Mourlon, n° 95 ; Pont,
I, 129 ; Martou, II, 400 ; Zachariae, § 261, texte et note 9. Nous ne saurions
partager cette opinion, qui n’a pour elle qu’un faux semblant
d’équité, et qui, nous le croyons, est aussi contraire au texte du n° 1 de
l’art. 2102, qu’aux principes généraux du Droit. En effet, les termes « à
la charge de payer au propriétaire tout ce qui lui sera encore dû », expriment
d’autant plus nettement l’idée d’un règlement complet, comme condition
préalable de la relocation, qu’en accordant aux créanciers le droit
de relouer l’immeuble, l’art. 2102, n° 1, ajoute et de faire leur profit
des baux ou fermages, ce qui suppose qu’ils ont d’avance désintéressé le
bailleur. D’un autre côté, ce dernier ne pourrait, en bonne règle, être
forcé d’accepter comme débiteurs, an lieu et place du preneur, des créanciers
peut-être nombreux, et entre lesquels la dette se diviserait dans la
proportion de leur intérêt. Il faut enfin ne pas perdre de vue qu’il s’agit,
non d’une sous-location, mais d’une relocation, que les créanciers sont
autorisés à faire pour leur compte, dans le cas même où le bail porte
interdiction de la faculté de sous-louer. Laurent, XXIX, 403. Thézard,
339. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 438. Guillouard, I, 323. C’est
du reste en ce sens que se prononce la jurisprudence. Voy. les arrêts
cités à la note 34 infra, et, en outre, Paris, 26 janvier 1860, D., 60, 5,
298. Orléans, 22 août 1860, D., 62, 2, 118.
- 3l De ce que la loi autorise les créanciers à relouer la maison ou la244 DES DROITS RÉELS.
La faculté de relocation leur appartient alors même
qu’une clause spéciale a interdit la cession du bail ou
la sous-location 32.

Du reste, elle ne leur est accordée que dans le cas où le
bailleur a obtenu le payement de termes non encore
échus, et ne peut par suite être exercée, quand, à défaut
de ce payement, le bailleur provoque la résiliation du
bail 33.
ferme, pour le restant du bail, dans le cas même où le bailleur n’a pas
obtenu une collocation portant sur la totalité des loyers ou fermages à
échoir, on aurait tort de conclure qu’il ne leur est pas permis de proportionner
la durée de la relocation au temps pour lequel le bailleur a
été payé par anticipation. Cette conclusion serait en contresens de l’esprit
de la loi, et son admission aurait pour résultat de rendre illusoire,
dans beaucoup de cas, la faculté de relocation. En effet, si, comme cela
a lieu le plus souvent, la maison ou la ferme ne devait être relouée que
pour un loyer ou fermage inférieur a celui du bail, les créanciers seraient
obligés de parfaire la différence de leurs propres deniers, ce qui pourrait
leur enlever tout le bénéfice de la relocation, ou même la leur
rendre onéreuse. En vain objecte-t-on qu’il ne doit pas être permis aux
créanciers de scinder le bail, et que, pour pouvoir en profiter, ils doivent
l’accepter pour toute sa durée. Cette objection n’aurait de valeur
que si les créanciers, agissant comme ayants cause du preneur, puisaient
le droit de relocation dans le bail. Mais il n’en est point ainsi : ce
droit leur est accordé par la loi, en dehors des stipulations de ce contrat,
et en compensation du préjudice que leur cause le bailleur en demandant
une collocation pour des termes non encore échus, L’objection
porte donc à faux. Persil, sur l’art. 2102, § 1, n° 18. Mourlon, n° 96.
Pont, I, 129. Laurent, XXIX, 402. Thézard, 339. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, 1, 439. Guillouard, I, 324. Civ. rej., 4 janvier 1860, S.,
60, 1, 17. Voy. en sens contraire : Duranton, XIX, 91 ; Valette, n° 64 ;
Martou, II, 399.- 32 La clause ne serait pas opposable aux créanciers, puisqu’ils exercent
un droit qui leur est propre et qu’ils ne puisent pas dans le bail.
Voy. la note précédente. Persil, sur l’art. 2102, § 1, n° 20. Grenier, II,
309. Duranton, XIX, 90. Troplong, I, 155. Valette, n° 64. Pont, I, 128.
Martou, II, 397. Demante et Colmet de Santerre, IX, 28 bis-XVI. Laurent,
XXIX, 405. Thézard, 339. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
440. Guillouard, I, 325. Req., 28 décembre 1858, S., 59, 1, 425.
Rouen, 29 juin 1859, D., 60, 2, 21. Voy. en sens contraire : Paris, 24 février
1825, D., 26, 2, 208.33 Il en est incontestablement ainsi, lorsque le bail porte défense de
sous-louer ; mais en serait-il de même dans l’hypothèse contraire ?DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES, § 261. 245En cas de faillite ou de liquidation judiciaire 34, le privilège,
en tant qu’il garantit, d’une part, toutes les obliM.M.Valette et Pont (locc. citt.)  pensent qu’en l’absence de clause prohibitive
de la sous-location, les créanciers seraient autorisés, en vertu
de l’art. 1166, à sous-louer l’immeuble pour le restant du bail, sans
être obligés d’offrir au bailleur le payement immédiat des loyers à
échoir. Mais, à notre avis, l’art. 1166 ne saurait être invoqué dans
l’hypothèse dont il s’agit. Il est certain que le preneur ne peut user de
la faculté de sous-louer qu’en restant personnellement obligé au payement
des loyers. Or, comme le bailleur ne saurait être contraint à
accepter pour débiteurs les créanciers du preneur devenu insolvable,
ces derniers se trouvent dans l’impossibilité de remplir la condition
sous laquelle seule la faculté de sous-louer peut être exercée. Martou,
II, 401. Laurent, XXIX, 400. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 440.
Guillouard, I, 326.34 Sous l’empire du Code, les règles développées au texte devaient
recevoir leur application au cas de faillite aussi bien qu’au cas de déconfiture,
sous la seule réserve résultant de l’art. 450 ancien du Code de
commerce, qui suspendait pendant trente jours, à partir du jugement
déclaratif de faillite, toutes les voies d’exécution sur les effets mobiliers
pour parvenir au payement des loyers, permettant ainsi aux créanciers
de se mettre en mesure, pendant ce délai, de désintéresser le bailleur,
afin de continuer l’exploitation du fonds dans les lieux loués. Quelques
jurisconsultes (Massé, Droit commercial, IV, 2954. Démangeât
sur Bravard, V, p. 141 à la note. Thiercelin, Revue critique, 1867,
XXX, p. 37. Mourlon, Revue pratique, 1867, XXIII, p. 385. Laurent,
XXIX, 393) avaient essayé de soutenir que la créance du bailleur pour
les loyers non encore échus n’était pas une créance à terme, tombant
sous l’application des art. 1188 du Code civil et 444 du Code de commerce,
mais simplement une créance éventuelle, ou tout au plus conditionnelle,
qui ne prenait naissance ou qui ne s’ouvrait qu’au fur et à
mesure de l’accomplissement de l’obligation qui incombe au bailleur de
faire jouir le preneur. Voy. dans le même sens : Rouen, 23 décembre
1864, S., 65, 1, 201 à la note, D., 65, 2, 161. Mais cette manière de voir
était contraire au caractère synallagmatique du contrat de louage et elle
avait d’ailleurs le tort de considérer l’accomplissement de l’obligation
successive du bailleur de faire jouir le preneur comme une condition
suspensive de sa créance, tandis que le défaut d’accomplissement de
cette obligation ne forme, en réalité, qu’une cause de résiliation. Aussi
la jurisprudence avait-elle reconnu au bailleur, porteur d’un bail
authentique ou ayant acquis date certaine avant le jugement déclaratif,
le droit soit d’exiger le payement immédiat et par privilège de tous les
loyers à échoir pendant la durée du bail restant à courir, soit de
demander la résiliation à partir du temps pour lequel il n’était pas payé246 DES DROITS RÉELS.
gations du preneur relatives à l’exécution du bail, à
l’exception des loyers et fermages, d’autre part, les
dommages-intérêts qui pourraient être alloués par les
tribunaux, est maintenu sans modification 34 bis.

En ce qui touche les loyers et fermages, 11 y a lieu de
distinguer suivant que les syndics, au cas de faillite, le
débiteur et les liquidateurs, au cas de liquidation judiciaire,
ont opté 34 ter pour la résiliation immédiate ou pour
la continuation des baux affectés à l’industrie ou au comdes
loyers à échoir, alors même que le syndic ayant cédé à la même
personne et le fonds de commerce et le droit au bail, les lieux loués
resteraient garnis comme ils l’étaient avant la faillite ou qu’il offrirait
de donner caution pour sûreté de tous les loyers à échoir, ou de les
consigner. Req., 22 avril 1851, S., 51, 1, 646, D.,51, 1, 237. Paris,
2 mai 1857, S., 57, 2, 727. Civ. rej., 7 décembre 1858 et Req., 28 décembre
1858, S., 59,1, 423 et 423, D., 59, 1, 62. Rouen, 29 juin 1859,
D., 60, 2, 21. Caen, 17 juillet 1862, S., 63, 2, 247. Caen, 20 janvier
1864, S., 64, 2, 269. Civ. cass., 28 mars 1865, S., 65, 1, 201, D., 65,
1,208. Orléans, 5 août 1865, S., 65, 2, 283. Orléans, 10 novembre 1865,
S., 66, 2, 120, D., 65, 2, 227. Req., 15 juillet 1868,. S., 69, 1, 13, D.,
72,1, 93. Civ. cass., 16 février 1870, S., 70,1, 318, D., 70,1, 260. Voy.
dans le même sens : Desjardins, Revue critique, 1866, XXIX, p. 1.
Pont, 3e édit., I, 124 et 129 bis. Démante et Colmet de Santerre, IX,
28 bis-XXI. Thézard, 338. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 399, 412
et 413. Guillouard, I, 326, I. Lyon-Caen et Renault, Précis de Droit
commercial, II, 3030. Les conséquences des principes consacrés par la
jurisprudence étaient tellement désastreuses pour la masse des créanciers
qu’on avait reconnu la nécessité d’y remédier par voie législative.
Dès 1867, un projet de loi portant modification de L’art. 450 du Code de
commerce avait été déposé. Il soumettait à de notables restrictions le
privilège du bailleur, en cas de faillite, et lui enlevait le droit de
demander pour cette cause la résiliation du bail. Ce projet était à l’état
de rapport à la fin de la session de 1869. Abandonné par suite des événements
politiques, il fut repris devant l’Assemblée nationale par
M. Courbet-Poulard. Sa proposition, déposée le 7 avril 1871, est devenue
la loi du 12 février 1872, dont les dispositions ont été étendues de la
faillite à la liquidation judiciaire par la disposition générale de l’art. 24
de la loi du 4 mars 1889.34bis Voy. à cet égard supra, texte et notes 24 ter et 25.84ter Sur le droit d’option conféré au syndic, en cas de faillite, au
débiteur et à ses liquidateurs, en cas de liquidation judiciaire, par les
lois des 12 février 1872 et 4 mars 1889, voy. § 369, texte et notes 11 et
suivantes.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 247merce du failli ou du liquidé 34 quater, et des locaux
dépendants de ces immeubles et servant à l’habitation du
failli ou du liquidé ou de leur famille 34 quinquies. Art. 450,
al. 1, et 550 du Code de commerce, modifiés par la loi du
12 février 1872 et art. 18 et 24 de la loi du 4 mars 1889 :A. Le bail est résilié. - Le privilège ne garantit le
payement des loyers que pour les deux dernières années
échues 34 sexties avant le jugement qui a déclaré la faillite
ou prononcé l’ouverture de la liquidation judiciaire, et34quater La réduction du privilège ne s’applique qu’aux baux ou
immeubles affectés à une destination industrielle ou commerciale. Les
autres locaux loués au commerçant failli ou en état de liquidation judiciaire
et qui ne servent ni à son commerce ni à son industrie, restent
soumis aux règles de l’art. 2102,1° du Code civil. Rapport de M. Delsol
à l’Assemblée nationale, 1re question, D., 72, 4, 35, col. 1.34quinquies Cette dernière disposition ne se retrouve pas dans l’article
550 ; mais il n’est pas douteux qu’elle doive y être suppléée,
puisque le nouvel art. 450 met sur la même ligne, quant à la faculté
d’option qu’il accorde aux syndics, les immeubles à usage industriel ou
commercial et les locaux servant à l’habitation du failli, pourvu que les
seconds soient une dépendance des premiers. Dans ce cas, il n’y a, le
plus souvent, qu’un seul bail, ou, s’il y en a deux, il paraît conforme
à L’intention des parties de soumettre L’un et L’autre au même sort. LyonCaen
et Renault, Précis, II, 3033 et 3039. Si, au contraire, l’appartement
privé du failli ou du liquidé était séparé de ses magasins ou de ses
ateliers, l’exercice du privilège ne serait pas modifié quant aux loyers
de cet appartement. Rapport de M. Delsol, loc. cit. Pont, I, 129 bis.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 414 in fine.34sexties L’époque à considérer pour déterminer les deux dernières
années échues est celle du jugement déclaratif et non celle de la cessation
des payements, le texte ne peut laisser aucun doute à cet égard.
Tribunal de comm. de Mamers, 3 février 1893, S., 93,2,230. Mais, pour
le calcul de ces deux années, on doit prendre pour point de départ la
date du contrat et non remonter en arrière à partir du jugement déclaratif.
L’année courante doit s’entendre de l’espace de temps qui s’écoule
entre le moment où finit la seconde des deux années comptées comme il
vient d’être dit, et la date de la résiliation du bail. L’année courante
peut donc n’être pas une année entière, car le bailleur ne saurait
réclamer privilège pour la période durant laquelle, par suite de la résiliation
prononcée, il est rentré en possession de son immeuble. Rapport
de M. Delsol, 5e question, D., 72, 4, 37, col. 1. Lyon-Caen et Renault,
Précis, II, 3035. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 417.248 DES DROITS RÉELS.pour l’année courante 34 septies, sans qu’il y ait de distinction
à faire suivant que le bail a ou n’a pas date
certaine.B. Le bail continue, parce que les syndics ou le débiteur
et les liquidateurs n’ont pas demandé à le faire cesser.
— La loi nouvelle fait une sous-distinction.a. Les meubles grevés d’un privilège restent dans les
lieux loués : les sûretés données lors du contrat sont maintenues,
ou il est fourni, depuis la faillite ou l’ouverture
de la liquidation judiciaire, des garanties jugées suffisantes.
En ce cas, le bailleur, une fois payé de tous les
loyers échus, ne peut pas exiger le payement des loyers en
cours ou à échoir. Art. 550 nouveau, al. 3 35.Si les loyers échus n’étaient pas payés, le bailleur serait
évidemment en droit de demander la résiliation, mais s’il
ne la demandait pas, il aurait privilège pour les deux
dernières années échues. Arg. art. 550, al. 235 bis.34septies Cette limitation, dont la mesure a été empruntée par voie
d’analogie à la disposition de l’ancien art. 2151 du Code civil, s’explique
par cette double considération que, d’une part, le bailleur commet une
imprudence ou une négligence en laissant s’accumuler des loyers arriérés,
et que, d’autre part, les créanciers ne doivent pas être victimes de
cette faute, parce qu’ils ont pu croire de bonne foi que leur débiteur
avait payé régulièrement son loyer. Rapport de M. Delsol, 5e question,
D., 72, 4, 36, col, 3. Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 3035.35 Le bailleur ne peut réclamer le payement des Loyers en cours ou
à échoir, ni comme créancier privilégié ni comme créancier chirographaire.
La loi nouvelle, tout en reconnaissant que la dette des loyers à
venir est une dette à terme, a voulu que, par dérogation à l’art. 444 du
Code de commerce, cette dette ne devint pas exigible par le seul fait de
la faillite ou de la liquidation judiciaire, parce que la règle contraire
admise par la jurisprudence antérieure (supra, note 34) procurait au
bailleur, au préjudice des autres créanciers, un avantage peu équitable.
Rapport de M. Delsol, 4e question, D., 72, 4, 36. Lyon-Caen et Renault,
Précis, II, 3036. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 419.85bis Le § 3 de L’art. 550 envisage seulement l’hypothèse où tous les
loyers échus sont payés. Ce sera évidemment la plus fréquente, car si le
bailleur ne touche pas les loyers arriérés, il demandera la résiliation du
bail pour inexécution des conditions, ou il fera vendre les meubles. On
se trouverait,alors dans l’hypothèse prévue par l’art. 550, § 4. Mais s’ilDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 249
(3. Les meubles garnissant les lieux loués sont vendus
ou enlevés soit à la requête du bailleur non payé des
loyers échus, soit à celle des créanciers 35 ter. Le bailleur
peut alors exercer son privilège comme au cas de résiliation,
c’est-à-dire pour deux années échues et pour
l’année courante35quater, et en outre pour une année à
n’usait pas rigoureusement de son droit et s’il consentait à maintenir
quand même le bail, on ne pourrait évidemment le traiter avec moins de
faveur qu’en cas de résiliation. Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 3036 et
note1.35ter Même dans ce cas, la résiliation du bail n’aurait pas lieu de
plein droit, elle devrait être demandée par le bailleur. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 420.35quater Le texte de l’art. 550, § 4, dispose que lorsqu’il y aura vente
et enlèvement des meubles garnissant les lieux loués, le bailleur pourra
exercer son privilège comme au cas de résiliation ci-dessus. Nous avons
dit (supra, note 34 sexties) , en nous fondant sur une déclaration formelle
du rapporteur de la loi, qu’au cas de résiliation prévue par l’art. 550, § 2,
il fallait entendre par les deux dernières années échues, celles qui étaient
expirées avant le jugement déclaratif, en prenant pour point de départ
la date du bail, et par l’année courante, l’intervalle de temps écoulé
entre la fin de la seconde année échue et la date de la résiliation. A ne
considérer que les termes de l’art. 550, § 4, et l’assimilation qu’ils établissent,
la même solution s’imposerait pour le cas où le bail est résilié
plus tard pour cause de vente et d’enlèvement des meubles. Douai,
15 juillet 1896, D., 97, 2,187. Mais il y a controverse à ce sujet dans la
doctrine. MM. Lyon-Caen et Renault (Précis, II, 3036) admettent bien
que les deux années échues sont, comme au cas de résiliation, celles
qui ont précédé le jugement déclaratif, mais ils estiment que, par
l’année courante, il faut entendre celle pendant laquelle se place l’événement
qui donne lieu à l’exercice du privilège, c’est-à-dire la vente et
l’enlèvement des meubles du failli. Tribunal civil de la Seine, 1er août
1884, Journal des faillites, 84, p. 516. Dans ce système, l’année courante
pourrait ne pas suivre immédiatement les deux années échues, ce qui
serait contraire à la règle consacrée par l’art. 550, § 2. C’est ce que
font remarquer MM. Baudry-Laeantinerie et de Loynes (1,421 à 423). Ils
sont d’accord avec MM. Lyon-Caen et Renault pour enseigner que l’année
courante est celle au cours de laquelle les meubles sont vendus et enlevés
 ; mais ils pensent que si L’on accorde ce point de départ, on doit
nécessairement en conclure que les deux dernières années échues sont
celles qui précèdent immédiatement l’année courante ainsi entendue. En
d’au très termes, tandis que pour déterminer la période couverte par le
privilège, l’art. 550, § 2, en cas de résiliation au moment de la décla-250 DES DROITS RÉELS.
échoir à partir de l’expiration de l’année courante 35 quinquies,
que le bail ait ou non date certaine. Art. 550, al. 4.
Le mobilier peut être insuffisant pour couvrir la
créance privilégiée et, en tous cas, la créance est dépourvue
de toute sûreté pour le temps qui suivra l’expiration
de l’année à échoir : pour les loyers afférents à la période
qui ne serait plus couverte par le privilège, le bailleur
serait en droit de produire à la faillite comme créancier
chirographaire 35 sexties.
ration de faillite, considère la date du jugement déclaratif, l’art. 550,
§ 4, pour le cas de résiliation ultérieure par suite de vente ou d’enlèvement
des meubles, considérerait la date de cette vente ou de cet enlèvement.
Ainsi, dans l’un et l’autre cas, on tiendrait compte, pour fixer le
temps garanti par le privilège, de l’événement qui donne lieu à son
exercice. Cette opinion nous parait conforme à la logique et à l’esprit de
la loi, sans être contraire à son texte. Lorsque l’art. 550, § 4, a disposé
qu’en cas de vente des meubles, le bailleur pourrait exercer son privilège
comme dans le cas de résiliation prévu par l’art. 550, § 2, il a sans
doute assimilé les deux cas quant à la durée du privilège dans le passé ;
mais il n’a pu avoir la pensée de garantir le payement des deux années
échues avant le jugement déclaratif, puisqu’il y avait lieu de supposer
ces deux années payées, dès lors que le bail avait continué depuis la
déclaration de faillite jusqu’à la vente des meubles,35quinquies Cette dernière garantie n’est pas accordée au bailleur àtitre d’indemnité forfaitaire de résiliation, mais à titre de loyers. Pourque le bailleur puisse s’en prévaloir, il faut que la résiliation ne soitprononcée qu’à compter de l’expiration de l’année à échoir, car si elleétait obtenue à partir du moment où les meubles sont vendus ou enlevés,Le bailleur reprendrait de suite possession de son immeuble, et commeil n’aurait plus droit au loyer, il ne saurait être question de privilègepour l’avenir. Rapport de M. Delsol, 5e question in fine, D., 72, 4, 37,col. 2. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 424. Si la résiliation devaitavoir lieu à une époque ultérieure quelconque, le bailleur pourrait avoirdroit à une indemnité pour le préjudice qu’elle lui ferait alors éprouver,et cette indemnité serait garantie par Le privilège. Rapport de M. Delsol,eod. lac.35sexties Mais il devrait alors, suivant la loi commune à tous Les
créanciers chirographaires, être considéré comme intégralement payé
des loyers pour lesquels il aurait touché un dividende, et il serait tenu
de laisser la jouissance des lieux loués aux créanciers ou au failli concordataire
jusqu’à l’expiration du bail. Cette conséquence suffit à montrer
qu’une telle hypothèse ne se réalisera jamais dans la pratique.
DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 251

Pour l’exercice du droit de relocation que l’art. 2102,
1°, accorde aux créanciers, l’art. 550, § 5, fait une distinction
:

Si le bail ne contient pas interdiction de sous-louer,
les syndics, le débiteur et les liquidateurs qui n’ont pas
opté pour la résiliation, peuvent à leur choix le continuer
dans l’intérêt de la masse ou le céder pour tout le temps
restant à courir jusqu’à son expiration, à la, charge par
eux ou par le cessionnaire : 1° de maintenir dans l’immeuble
des sûretés suffisantes pour garantir le payement
des loyers ; 2° d’exécuter toutes les obligations résultant
de la loi ou de la convention ; 3° de ne pas changer la
destination des lieux loués 35 septies.

Si au contraire le bail interdit la cession ou la souslocation,
les syndics, le débiteur et le liquidateur ne
peuvent user du droit de location que pour le temps à
raison duquel le bailleur aurait touché ses loyers par
anticipation 35 octies et toujours sans pouvoir changer la
destination des lieux.

Bien qu’aux termes de son article 2 la loi du 12 février
1872 ne fût point applicable aux baux qui avaient acquis
date certaine avant sa promulgation 35 nonies, elle a disposé
que le propriétaire qui, en vertu de baux de cette

Rapport de M. Delsol, 5e question, D., 72, 4, 37, col. 1 et 2. Lyon-Caen
et Renault, Précis, II, 3037.
35septies Dans ce cas, les syndics substitués au preneur ne font
qu’exercer les droits de celui-ci au mieux des intérêts de la masse des
créanciers, par application de l’art. 1166 du Code civil. Rapport de
M, Delsol, 6e question, D., 72, 4, 37, col. 2 et 3. Lyon-Caen et Renault,
Précis, II, 3038.
35octies Cette disposition fait échec, dans une certaine mesure, à la
convention des parties. Mais il n’a pas paru possible d’admettre que le
bailleur pût à la fois toucher les Loyers et reprendre possession de l’immeuble.
On a considéré qu’en touchant par anticipation une partie des
loyers, il renonçait implicitement, pour une période correspondante, au
bénéfice de la clause d’interdiction. Rapport de M. Delsol, loc. cit. LyonCaen
et Renault, Précis, II, 3038. Demante et Colmet de Santerre, IX,
28 bis-XXIII.
35nonies Rapport supplémentaire de M. Delsol, D., 72, 4, 38. Caen,
5 décembre 1872, S., 73, 2, 201, D., 74, 2, 81.
252 DES DROITS REELS.
nature, avait privilège pour tout ce qui était échu et pour
tout ce qui était à échoir ne pourrait exiger par anticipation
les loyers à échoir s’il lui était donné des sûretés suffisantes
pour en garantir le payement. Art. 2, § 2 .

Le privilège du locateur n’a pas seulement pour effet,
comme les privilèges mobiliers en général, de donner
un droit de préférence sur le prix des objets qui en
sont grevés. Il autorise, en outre, le locateur à suivre
entre les mains des tiers possesseurs, même de bonne
foi 37, et à revendiquer ou à frapper de saisie ceux de ces
objets qui auraient été déplacés sans son consentement
exprès ou tacite 38. Art. 2102, n° 1, al. 5.

Le locateur est censé avoir consenti d’avance à l’aliénation,
lorsqu’il s’agit de choses qui, telles que des marchandises
ou des récoltes, sont d’après leur nature destinées à
être vendues, et ne peut, par conséquent, revendiquer des
choses de cette espèce, quand de fait elles ont été livrées
à un acheteur de bonne foi 39.

D’un autre côté, le locateur ne serait pas admis à exercer
36 Le rapporteur a expliqué que cette disposition ne portait pas
atteinte au principe de la non-rétroactivité des lois, parce qu’elle était
purement interprétative de l’art. 444 du Code de commerce. Rapport
supplémentaire de M. Delsol, eod. loc. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 28 bis-XXVIII.37 L’opinion de Grenier (II, 311) , d’après lequel la revendication ne
pourrait être exercée au préjudice d’un tiers possesseur de bonne foi, a
été généralement rejetée. Martou, II, 345. Zachariae, § 261, texte et
note 13. Pont, I, 132. Laurent, XXIX, 438. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 446. Guillouard, I, 336 et 340.38 Le consentement tacite s’induirait de la circonstance que l’enlèvement
des meubles a eu lieu au vu du locateur, et sans opposition de sa
part. Persil, sur l’art. 2102, § 1, n° 3. Valette, n° 67. Pont, I, 131.
Zachariae, § 261, texte et note 12. Laurent, XXIX, 445. Thézard, 349.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 28 bis-XXXI. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 449. Guillouard, I, 343. Cpr. Poitiers, 17 février 1834,
S., 35, 2. 124.39 Persil, loc, cit. Troplong,I, 163. Valette et Pont, locc. citt. Martou,
II, 434. Zachariae, § 261, note 13. Demante et Colmet de Santerre, IX,
28 bis-XXXI. Laurent, XXIX, 445. Thézard, 349. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 449. Guillouard, I, 343. Cpr. Lvon, 24 février 1836,
S., 36, 2, 414.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 253
son droit de revendication sur des objets quelconques
aliénés par le preneur, si le mobilier restant dans la ferme
ou dans la maison louée présentait encore une valeur suffisante
pour garantir pleinement l’exécution du bail 40.

Le droit de suite, attaché au privilège du bailleur, ne
dure que quarante jours, à compter du déplacement 41,
s’il s’agit du mobilier d’une ferme, et quinze jours, s’il
est question du mobilier garnissant une maison.
40 Arg. art. 1752. Persil, sur l’art. 2102, § 1, n° 4. Grenier, II, 311.
Troplong, I, 164. Valette. n° 67. Martou, II, 436. Chauveau sur Carré,
Lois de la procédure, n° 2798. Zachariae, loc. cit. Laurent, XXV, 249.
Thézard, 349. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 451. Guillouard, Du
Louage, II, 465, et Des Privilèges et Hypothèques, I, 344 et 345. Req.,
8 décembre 1806, S., 7, 1, 52. Rouen, 30 juin 1846, S., 47,2, 540.
Besançon, 1er juillet 1886, D., Suppl., v° Privilèges, n° 134, note 2.
Lyon, 28 mai 1891, D., 93, 2,210. Tribunal de Rennes, 9 décembre 1892.
D., 95, 2, 497. Tribunal de la Seine, 7 octobre 1893, D., Suppl. eod.,
v°, n° 134, note 3. Voy. cep. en sens contraire : Mourlon, n° 164 ; Pont,
I, 132 ; Paris, 2 octobre 1806, S., 7, 2, 30 ; Poitiers, 28 janvier 1819,
S., Chr. Cette opinion exagère la portée de la loi, et permettrait au
locateur de faire, d’un privilège uniquement destiné à garantir ses
intérêts légitimes, et qui, par cela même, ne doit pas dépasser la mesure
de ces intérêts, un instrument de tracasseries et de vexations contre le
locataire.41 Troplong, I, 161. Zachariae, § 261, texte et note 14. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 452, Guillouard, I, 349-351. Si le preneur et le
tiers possesseur avaient employé des moyens frauduleux pour empêcher
que le déplacement ne vînt à la connaissance du locateur, le délai ne
commencerait à courir que du jour où ce dernier en aurait été informé.
Persil, sur l’art. 2102, § 1, n° 2. Duranton, XIX, 100. Laurent, XXIX,
444. Thézard, 350. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 453. Guillouard,
I, 352. Lyon, 3 août 886, cité en note, S., 95,1, 88. Cpr. Caen, 23 juin
1893, S., 94, 2, 229, et sur pourvoi, Req., 28 janvier 1895, S., 95, 1,
88. MM. Valette (n° 67) et Pont (I, 131) rejettent cette modification et
veulent que le délai de la revendication commence invariablement à
courir du jour de l’enlèvement des meubles. Ces auteurs ne nous
paraissent pas s’être rendu suffisamment compte de la diversité des
circonstances qui peuvent se présenter. Que le locataire et le tiers possesseur
aient pris des précautions plus ou moins habiles pour soustraire
l’enlèvement des meubles à la connaissance du propriétaire ou de ses
préposés, que, par exemple, ils aient opéré l’enlèvement au milieu de
la nuit, ces précautions, qui se prennent habituellement en pareil cas,
ne constitueront point des moyens frauduleux dans le sens de la matière254 DES DROITS RÉELS.
Lorsque le possesseur d’objets, déplacés parle locataire
ou fermier, les a achetés dans une foire ou dans un marché,
ou dans une vente publique, ou d’un marchand vendant
des choses pareilles, le bailleur ne peut les revendiquer
qu’à la condition de rembourser à l’acheteur le prix
qu’ils lui ont coûté. Art. 2280 du Code civil, al. 2 ajouté
par la loi du 11 juillet 189242.

Le privilège s’éteint par la perte de la possession, non
suivie de revendication dans le délai utile 42 bis ; mais il
ne s’éteint pas par la vente seule, non suivie de déplacement
43.

En aucun cas, le bailleur n’est admis à s’opposer à la
saisie et à la vente, par d’autres créanciers, des objets
soumis à son privilège 44. Mais aussi le déplacement des
qui nous occupe. Mais si l’on avait corrompu le portier ou le surveillant
pour obtenir son silence, ou même son concours, il y aurait, de la part
du tiers, une fraude qui se rattacherait directement au. délai de la revendication
et qui ne permettrait plus d’en reporter le commencement au
jour même du déplacement des meubles.42 Cette solution avait été déjà enseignée par nous avant que la controverse,
qui existait sur ce point, ait été tranchée par la loi. (Voy. notre
précédente édition, t. III, § 261, p. 144.) Mais la plupart des cours
d’appel et, après elles, la Cour de cassation, s’étaient prononcées en sens
contraire. (Civ. rej., 30 octobre 1888, S., 89, 1, 321, D., 89, 1, 61 ;
Civ. rej., 10 juillet 1889, S., 89, 1. 424, D., 90, 1, 392.) Cette jurisprudence
avait pour résultat de compromettre gravement la sécurité des
transactions agricoles passées quotidiennement dans les foires et marchés.
C’est pourquoi l’intervention législative a paru nécessaire. (Voy.
Rapport de M. Gamescasse au Sénat, S., Lois annotées, 1892, p. 397.Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 446 et 447. Guillouard, I, 341 et 342.) 
L’obligation de rembourser le prix n’est d’ailleurs imposée au bailleur
que si l’acheteur a été de bonne foi. Celte condition, exigée dans l’hypothèse
prévue par l’art. 2280 ; § 1, s’impose par là même, dans le cas du
§ 2. Guillouard, I, 342, I.42bis Req., 14 décembre 1892, S., 93,1,169, D., 94, 1, 265.43 Martou, II, 420, 421 et 423. Laurent, XXIX, 433 et 436. Thézard,
348. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 453 in fine, 459 et 460. Guillouard,
I, 301, 353, 334. Limoges, 26 août 1848, S., 49, 2, 322. Cpr.
aussi : Paris, 28 décembre 1832, S., 32, 2, 48. Lyon, 24 février 1836,
S., 36, 2, 414. Un déplacement accidentel et momentané n’entraînerait
pas la perte du privilège. Paris, 11 décembre 1877, S., 79, 2, 24.44 Code de proc, art. 609. Martou, II, 437. Baudry-Lacantinerie etDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 255
objets ainsi vendus n’entraine-t-il pas déchéance du privilège.
Il en est de même, lorsque la vente a été faite parun
administrateur chargé de réaliser les biens du débiteur
dans l’intérêt commun des créanciers, par exemple,
par lé syndic d’une faillite, par l’héritier bénéficiaire, ou
par le curateur d’une succession vacante 45.

2° Les sommes dues pour les semences ou pour les frais de
la récolte de l’année, et celles qui sont dues pour ustensiles.

Les premières sont privilégiées sur les fruits de la
récolte de l’année 46, et les secondes, sur les ustensilesdont
le prix reste dû 46 bis. Le privilège, dans l’un et
de Loynes, I., 461. Guillouard, I, 355. Civ. cass., 16 août 1814, S, 15,1,
93.45 Martou, II, 422. Pont, I, 126. Laurent, XXIX, 437. Thézard, 348.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 462. Guillouard, I, 347. Poitiers,
4 mars 1863, S., 64, 2, 31, D., 63, 2, 218. Req., 9 juillet 1894, D., 95,
I, 97.46 Il s’agit ici d’un privilège sur les meubles, qui ne pourrait pas
s’exercer sur le prix des récoltes pendantes par racines, saisies en même
temps que l’immeuble (C. civ., art. 520) et qui conservent leur caractère
immobilier par l’effet de l’art. 682 du Code de procédure civile, même
après qu’elles ont été détachées du sol. Pont, I, 136. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 465. Req., 11 décembre 1861, S., 62, 1, 153, D.,
62, 1,119. Civ. rej., 7 janvier 1880, S., 82, 1, 463, D., 80, 1, 129. Ce
dernier arrêt relève, dans ses motifs, cette circonstance, que les fruits,
de la récolte n’avaient fait l’objet ni d’une distraction, ni d’une ventilation,
et s’étaient trouvés compris dans l’adjudication prononcée pour un
prix unique. D’où l’on pourrait induire que le créancier pour les frais
de semence ou pour ceux de la récolte de l’année serait en droit de
demander, avant la vente du fonds, la distraction des récoltes pendantes,
par racines, ou la ventilation du prix après la vente. Cette faculté, qui
pourrait se justifier par des considérations d’équité, nous semblerait
contraire au principe que l’objet des privilèges est limitativement déterminé
par la loi. Le privilège établi par l’art. 2102, n° 1, al. 4, étant
exclusivement mobilier, ne saurait atteindre sous aucune forme des.
fruits auxquels la loi attribue un caractère immobilier. Guillouard, I,
359. Il n’en pourrait être autrement que si les fruits avaient fait l’objet
d’une saisie-brandon de la part du créancier pour frais de semence ou
de récolte, avant la transcription de la saisie de l’immeuble qui les
porte.46bis Pont, I, 133 et 135. Laurent, XXIX, 448 et 453. Thézard, 351
et 352. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 465 et 472, Guillouard, I,256 DES DROITS REELS.
l’autre cas, prime celui du bailleur. Art. 2102, n° 1,
al. 4 46 ter.

Le privilège relatif aux sommes dues pour semences ou
pour frais de récolte, ne s’applique point au prix des engrais,
soit ordinaires, soit extraordinaires, employés par
le fermier, lors de l’ensemencement, ou à une époque
antérieure quelconque 47. A plus forte raison, ne saurait-il
être étendu au prix de barriques fournies au fermier
pour loger la récolte de vin de l’année 48.
358 et 367 à 371. Amiens, 20 novembre 1837, D., Rép., v° Privilèges,
n° 298. Le privilège attaché aux sommes dues pour ustensiles porte uniquement
sur ces ustensiles et ne peut être exercé sur la récolte de
l’année, sous le prétexte que l’achat ou la réparation d’instruments aratoires
rentre dans les frais de récolte. Pont, I, 136. Civ. cass., 12 novembre
1839, S., 39, 1, 916.
46 ter Civ. rej., 11 juillet 1864, S., 64, 1, 311, D., 64, 1, 488.47Privilégia sunt strictissimae interpretationis. Les termes semences et
frais de récolte ont une signification précise et restreinte. Ils ne comprennent
pas indistinctement toutes les fournitures faites pour les besoins
de la culture et en vue de la récolte ; ils se réfèrent, d’une manière
exclusive, aux sommes dues pour les semences, qui forment la condition
première de toute récolte, et aux frais que la rentrée des récoltes doit
nécessairement occasionner. Ces frais et le prix des semences étant, en
général, peu élevés, le législateur a pu, sans trop atteindre le privilège
du bailleur, les déclarer privilégiés par préférence même à ce dernier ;
et il y avait justice à le faire. Mais ces considérations ne s’appliquent
point aux engrais fournis au fermier, engrais qui souvent sont employés
en vue de la culture de plusieurs années, et dont le prix, quelquefois
fort élevé, pourrait absorber la valeur entière de la récolte d’une année.
Zachariae, texte et note 16. Laurent, XXIX, 451. Thézard, 351. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 467. Guillouard, I, 360. Caen, 28 juin 1837,
S., 37, 2, 495. Req., 9 novembre 1857, S., 58,1, 49. Amiens, 2 mai 1863,
S., 63, 2, 122. Douai, 21 janvier 1865, S., 66, 2, 237. Rennes, 4 mai
1871, D., 73, 5, 379. Req., 15 juin 1892, S., 93,1, 281, D., 92, 1, 596.
Dijon, 19 mai 1893, S., 93, 2, 134, D., 93, 2, 479. Voy. en sens contraire
: Pont, I, 134 ; Martou, II, 444.48 Le vendeur n’a de privilège que sur les barriques elles-mêmes.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 468. Guillouard, I, 365. Voy. en
sens contraire : Zachariae, loc. cit. Laurent, XXIX, 452. Thézard, 352.
Bordeaux, 2 août 1831, S., 32, 2,158. Bordeaux, 8 janvier 1872, D., 73,
2, 14. Mais le vendeur pourrait revendiquer le privilège de l’art. 2102,
n° 3, qui garantit les frais faits pour la conservation de la chose. Arrêt
précité de Bordeaux, du 8 janvier 1872.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 257Le privilège pour frais de récolte appartient à tous
ceux qui, en une qualité quelconque, par exemple,
comme journaliers, domestiques, ou valets, ont été employés
ou préposés à l’ensemencement des terres, ou à la
levée des récoltes 48 bis, sans qu’on puisse, en ce qui concerne
les journaliers, les écarter sous le prétexte qu’ayant
négligé de réclamer au fur et à mesure le payement de
leurs journées de travail, ils auraient suivi la foi du fermier
49.Ce privilège n’engendre aucun droit de suite 49 bis.3° La créance garantie par un gage dont le créancier est
nanti. Art. 2102, n° 250.4° Les frais faits pour la conservation d’une chose mobilière.
Art. 2102, n° 3.Le privilège établi pour de pareils frais s’applique aux
objets mobiliers animés comme aux objets inanimés 50 bis,
aux meubles incorporels, aussi bien qu’aux meubles cor48bis Thézard, 351. Demante et Colmet de Santerre, IX, 28 bisXXXII.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 466. Limoges, 26 août
1848, S., 49, 2, 321, D., 41, 2, 173. Il s’étend aux sommes dues pour
le battage des grains. Req., 27 juillet 1897, D., 98, 1, 334, Le Droit,
du 8 novembre 1897.49 Duranton, XIX, 99. Valette, n° 96. Martou, II, 443. Pont, I, 134.
Laurent, XXIX, 449. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 469. Guillouard,
I, 362. Civ. cass., 27 juin 1807, S., 7, 1, 289. Paris, 23 juin
1812, S., Chr. Le privilège peut être également invoqué par les serviteurs
attachés à une exploitation rurale, dans les conditions de la domesticité,
mais dans le cas seulement où il est établi que les sommes pour
Lesquelles ils le réclament proviennent exclusivement de fournitures ou
de travaux faits pour la récolte de l’année. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 470. Civ. cass., 18 juin 1889, S., 90, 1, 68, D., 89, 1, 399.
Voy. en sens contraire : Laurent, XXIX, 449.49bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 471. Guillouard, I, 366.
Civ. rej., 11 juillet 1864, S., 64,1, 311, D., 64, 1, 488. Bourges, 3 mars
1877, S., 80, 2, 104, D., 78, 1, 56.50 Cpr. art. 2073 et suiv. : § 433. — Les dispositions du Code civil sur
le gage ont été notablement modifiées par la loi du 23 mai 1863, qui
forme le nouveau titre VI du livre I du Code de commerce.50bis Pont, I, 139. Demante et Colmet de Santerre, IX, 30 bis-I.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 475. Poitiers, 8 février 1892, S.,
92, 2, 88, D., 92, 2, 219.II. 17258 DES DROITS RÉELS.
porels 50 ter. Il existe notamment an profit de ceux qui ont
fait des avances pour assurer la conservation ou le recouvrement
d’une créance 51.

On doit comprendre parmi les frais de conservation,
privilégiés comme tels, tous ceux sans lesquels la chose
eût péri en entier on en partie, et même ceux sans lesquels
elle serait devenue impropre à l’usage qui lui
donne sa valeur 52. Quant aux simples frais d’amélioration,
qui n’ont eu d’autre objet que d’augmenter l’utilité et
la valeur de la chose, ils ne jouissent pas du privilège 53,
50ter Mais le privilège ne garantit pas les frais faits pour la conservation
d’un immeuble. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 475. Civ.
rej., 23 juin 1862, S., 63, 1, 205, D., 63, 1, 243. Paris, 15 novembre
1875, S., 77, 2, 208, D., 77, % 99.51 Zachariae, § 261, note 19. Pont, I, 139, Thézard, 353. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 475. Guillouard, I, 374. Paris, 16 juillet
1831, S., 31, 2, 260. Civ. rej., 13 mai 1835, S., 35, 4, 707. Bourges,
9 juin 1846, D., 46, 4, 423. Angers, 8 décembre 1848, S., 49, 2, 91, D.,
49, 2, 17. Cpr. Req., 1er avril 1890, D., 91, 1, 374.52 Pont, I, 140. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 476. Cpr.
Bruxelles, 17 juin 1809, S., 14, 2, 145. Paris, 8 avril 1834, S., 34, 2,
307. Rouen, 23 mars 1844, S., 45, 2, 137. Bourges, 9 juin 1846, D.,
46, 4, 423. Angers, 8 décembre 1848, S., 49, 2, 91, D., 49, 2, 17. Civ.
Cass., 10 mai 1887, S., 87, 1, 200, D., 87. 1, 397. Il n’est pas nécessaire
que celui qui a fait les avances ait agi dans l’intention de sauvegarder
les intérêts de la masse. Civ. cass., 10 mai 1887, précité. Les frais
d’assurances ne sont pas privilégiés, car ils n’ont pas pour objet direct
de conserver la chose en la mettant à l’abri des dangers de perte
qui peuvent la menacer, mais seulement de la remplacer dans le patrimoine
par une indemnité équivalente, si elle périt par l’effet d’un
sinistre. Paris, 8 avril 1834, S., 34, 2, 307, D., Rép., v° Assurances
terrestres, n° 191. Tribunal de commerce de la Seine, 14 juillet 1871,
D., 71, 3, 100. Nancy, 20 décembre 1871, D., 72, 2, 35. Civ. cass.,
26 janvier 1875, S., 87, 2, 21 en note, D., 75, 1, 53. Tribunal de commerce
de la Seine, 26 juillet 1877, D., Suppl., v° Assurances terrestres,
n° 147. Tribunal civil de Cambrai, 30 mai 1884, S., 87, 2, 21. Cette
solution, généralement admise avant la loi du 19 février 1889, doit
encore être suivie depuis la promulgation de cette loi. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 477. Guillouard, I, 375. Rouen, 6 mars 1890
S., 90, 2, 173.53 Quoique de puissants motifs d’équité militent en faveur de l’opinion
contraire, elle n’en doit pas moins être rejetée, par la raison péremp-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 259
et ne peuvent donner lieu, le cas échéant, qu’à l’exercice
d’un droit de rétention 54.

Le privilège dont il s’agit ici, fondé sur le motif que le
travail ou l’argent du créancier salvam fecit totius pignoris
causam, n’est pas subordonné, pour son exercice, à
la condition que celui-ci se trouve en possession de
la chose 54 bis. Il suffit que le débiteur en soit demeuré
propriétaire, ou même que le prix de vente lui en reste
dû, et soit à distribuer entre ses créanciers 55.

5° Le prix de vente d’effets mobiliers non payés.
Art. 2102, n°456.
toire que les privilèges sont de droit étroit et ne peuvent recevoir
aucune extension d’un cas à un autre. Il est, d’ailleurs, évident que le
privilège pour frais d’amélioration d’une chose mobilière ne pourrait
jamais porter que sur l’augmentation de valeur procurée à la chose ; et
si le législateur avait voulu l’admettre, il n’aurait pas manqué d’en
régler l’exercice au moyen de mesures semblables à celles qu’il a prescrites
pour le privilège des architectes ou entrepreneurs. En l’absence
de données certaines sur l’état de la chose antérieurement à l’époque où
elle a reçu des réparations ou changements, il serait impossible de déterminer,
d’une manière régulière au regard des autres créanciers, le montant
de la mieux-value. Persil, sur l’art. 2102, § 3, n° 2. Troplong, I,
176. Duranton, XIX, 115. Valette, n° 82. Pont, I, 141. Martou, II, 459.
Laurent, XXIX, 456. Thézard, 353. Demante et Colmet de Santerre, IX,
30 bis-II. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 478. Req., 25 février
1878, S., 78, 1, 470, D., 78, 1, 302. Lyon, 1er avril 1881, D., 82, 2, 44.
Voy. en sens contraire : Grenier, II, 314 ; Zachariae, § 261, texte et
note 19 ; Battur, I, 49 ; Colmar, 7 mars 1812, S., 12, 2, 300.54 La plupart des arrêts cités aux notes 11 et 19 du § 256 bis semblent
attribuer un véritable privilège à l’ouvrier qui a réparé ou façonné des
choses mobilières ; mais comme ils en subordonnent l’exercice à la condition
que l’ouvrier en soit resté saisi, ils ne lui reconnaissent en réalité
qu’un droit de rétention.34bis Pont, I, 143. Thézard, 353. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 30. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 480.55 Tous les privilèges, autres que ceux qui se rattachent à un nantissement
exprès ou tacite, sont susceptibles d’être exercés sur le prix de
vente des objets qui y sont soumis, tant que ce prix, restant encore dû
au débiteur commun, est à distribuer entre ses créanciers. Cpr. § 256,
et note 63 infra. Zachariae, § 261, texte et note 20. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 480. Voy. en sens contraire : Martou, II, 456.56 Sur l’origine historique de ce privilège, voy. Pothier, Introduction260 DES ROITS ÉELS.
Le vendeur 56 bis d’effets mobiliers non encore payés a
privilège sur le prix de ces effets 56 ter, peu importe que
la vente ait été faite au comptant ou à terme 56 quater.

Ce privilège appartient non seulement au vendeur de
meubles corporels 57, mais aussi au vendeur de meubles
incorporels, et notamment au cédant d’une créance 58, de
l’achalandage d’un fonds de commerce 59, ou d’un office
à la coutume d’Orléans, sur l’art. 458, note 2. Pont, I, 146. Thézard, 354.
Demante et Colmet de Santerre, 31 bis-I. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 484, 485. Guillouard, I, 384 et 385. Sur le droit de résolution
et le droit de revendication dont jouit également le vendeur d’effets
mobiliers, voy. § 356.56bis Pour que le privilège soit accordé, il est nécessaire que le contrat
présente les caractères légaux d’une vente. Ainsi, il n’existe ni en
cas d’échange, ni en cas de louage de services. Laurent, XXIX, 473.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 487. Grenoble, 12 mars 1883, S.,
84, 2, 12, D., 83, 2, 233. Mais il n’est pas indispensable que le contrat
ait reçu la qualification expresse de vente, et, par exemple, il faut
admettre le privilège au profit de la femme, qui apporte en dot des effets
mobiliers mis à prix par le contrât, lorsque l’estimation vaut vente au
mari. Code civil, art. 1551. Cpr. § 540, texte n° 3 et note 21. Laurent,
XXIX, 473. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 488, Guillouard, I,
387. Montpellier, 28 juin 1848, S., 48, 2, 557, D., 48, 2, 173.56ter Le privilège garantit non seulement le prix, mais encore ses
accessoires, tels que les intérêts, les frais du contrât dont le vendeur
aurait fait l’avance et les dépens de la demande en payement. Thézard,
356. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 490. Guillouard, I, 402. Voy.
en sens contraire, en ce qui concerne les dépens : Laurent, XXIX, 475.
Mais le privilège ne s’étendrait pas aux dommages-intérêts stipulés sous
forme de clause pénale ou alloués par justice. Laurent et Guillouard,
locc. citt.56quater Laurent, XXIX, 477. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 1,
486.57 Lex non distinguit. Arg. art. 535 cbn. 527 et 529. Merlin, Quest.,
v° Privilège, § 1. Delvincourt, III, p. 275. Duranton, XIX, 126. Troplong,
I, 187. Valette, n° 86. Pont, I, 147. Martou, II, 466. Zachariae,
§ 261, note 22. Thézard, 355. Demante et Colmet de Santerre, 31 bis-II.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 489. Guillouard, I, 386. Cpr. aussi
les autorités citées aux notes suivantes. Voy. en sens contraire : Persil,
sur l’art. 2102, § 4, n° 4 ; Laurent, XXIX, 474.58 Civ. cass., 28 novembre 1827, S., 28, 1, 12.59 Paris, 8 février 1834, S., 34, 2, 87. Paris, 1er décembre 1834, S.,
35, 2, 87. Req., 2 janvier 1838, S., 38, 1, 259, D., Rép., v° Privilèges,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261, 261ministériel 60.En cas de cession d’un office, le privilège porte bien
moins sur le titre même de l’office, que sur la valeur pécuniaire
du droit de transmission, droit que le titulaire
ou ses héritiers sont autorisés à exercer par voie de présentation
d’un successeur 61.Lorsque l’acheteur a revendu à un tiers de bonnen° 338, note 2. Paris, 4 décembre 1871, D., 74, 2, 24. Paris, 11 juin
1872, S., 72, 1,164, D., Suppl., v° Privilèges, n° 168, note1. Riom,
20 mars 1879, S., 80, 2, 195, D., 80, 2, 4. Paris, 25 juillet 1882, S., 84,
2, 33, D., 83, 2, 215. Voy. en sens contraire : Paris, 26 novembre 1833,
S., 33, 2, 594.60 Pont, I, 148. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 489. Orléans,
12 mai 1829, S., 29, 2, 169. Lyon, 9 février 1830, S., 30, 2, 227. Req.,
16 février 1831, S., 31, 1, 74. Paris, 11 décembre 1834, S., 35, 2, 112.
Paris, 12 mai 1835, S., 35, 2, 289. Paris, 8 juin 1836, S., 36, 2, 297.
Colmar, 12 mars 1838 et Caen, 24 juin 1839, D., Rép., v° Privilèges,
n° 346, note 1. Toulouse, 22 février 1840, S., 40, 2, 126. Paris, 1er décembre
1840, S., 45, 2, 560. Bourges, 1er mars 1844, S.. 47, 2, 232,
D., 47, 2,180. Amiens, 27 août 1844 S., 45, 2, 561. Orléans, 31 janvier
1846, D., 47, 2, 101. Orléans, 3 juillet 1847, S., 48, 2, 74, D., 47,
2, 180. Tribunal de Lyon, 26 janvier 1848, S., 51, 2,599, D., 48, 3,16.
Toulouse, 14 décembre 1850, S., 51, 2, 102 et 12 juillet 1851, S., 51,
2, 559. Civ. cass., 13 juin 1853, S., 53, 1, 497, D., 53, 1, 183. Paris,
28 janvier et 24 mai 1854, S., 54, 2, 305. Req., 20 janvier 1857, S.,
57, 1, 332, D., 57, 1, 310. Caen, 8 juillet 1857, S., 58, 2, 1. Bordeaux,
10 février 1891, S., 92, 2, 121, D., 92, 2, 17. Cpr. pour la cession
d’un cabinet d’agréé au Tribunal de commerce. Req., 14 décembre 1847,
S., 48,1, 97, D., 48, 1, 12. Voy. en sens contraire : Rouen, 29 décembre
1847, S., 48, 2, 69 ; Nancy, 2 mars 1850, S., 50, 2, 285, D., 50.
2, 122. — Le privilège de l’ancien titulaire d’un office n’existe qu’autant
que sa créance résulte d’un acte écrit, antérieur à la nomination de son
successeur, et qui établit régulièrement les conditions de la cession. Une
convention postérieure ou un jugement arbitral portant fixation du prix
de cession ne suffirait point pour constituer le privilège. Civ. cass.,
23 janvier 1843, S., 43, 1, 121.61 C’est un point qu’il ne faudrait jamais perdre de vue quand l’on
s’occupe du privilège du cédant en matière de cession d’office. Les
offices mêmes ne sont point une propriété et ne constituent pas un élément
du patrimoine des titulaires : ce qui est dans leur patrimoine,
c’est la valeur pécuniaire du droit de présentation, et c’est cette valeur
qui seule peut faire l’objet d’une convention intéressée et d’un privilège.
Thézard, 355. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 489.262 . DES DROITS RÉELS.
foi 61 bis les objets par lui acquis, le fait même de la revente,
quoique non encore suivi de tradition réelle, empêche
le vendeur primitif de frapper ces objets de saisie au
préjudice du second acheteur 62.
61bis Demante et Colmet de Santerre, II, 32 bis-I. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 491. Guillouard, I, 388.62 Suivant la doctrine commune, adoptée par Zachariae (§ 261, note 23) ,
le vendeur peut, en cas de revente, frapper de saisie les objets par lui
vendus, tant qu’ils n’ont pas été réellement livrés au second acheteur.
Mais cette doctrine nous paraît contraire aux principes du Code civil
sur, la transmission de la propriété mobilière. D’après ces principes, la
propriété des meubles corporels se transfère par le seul effet de la convention,
sauf seulement les droits des tiers possesseurs ou des créanciers
nantis. Les autres créanciers ne sont pas autorisés à frapper de saisie
les meubles vendus par leur débiteur, bien qu’il ne les ait pas encore
livrés ; et quand, de fait, ils les ont fait saisir, l’acheteur peut en poursuivre
la revendication. Cpr. § 174, texte et note 7 ; § 349, texte in fine.
Cela étant, il faudrait, pour permettre au premier vendeur de saisir, au
préjudice d’un second acheteur, les meubles par lui vendus, attribuer à
son privilège un véritable droit de suite, sans lequel il n’y a point d’action
possible contre cet acheteur, devenu propriétaire indépendamment
de toute tradition. En vain argumente-t-on des termes de la loi, s’ils
sont encore en la possession de l’acheteur, pour dire que la vente ne peut,
par elle-même, porter atteinte au privilège du vendeur, privilège qui
subsiste dans toute son énergie, tant que les objets qui y sont soumis
restent dans la possession du premier acquéreur. CetLe argumentation
prend le texte de la loi au rebours de son esprit. En effet, il s’agit ici
d’une condition restrictive de l’existence du privilège, et de ce que son
maintien est subordonné à la condition que l’acheteur reste possesseur
des objets qui y sont soumis, il n’en résulte pas le moins du monde
que, malgré la revente de ces objets, le privilège continue de subsister
avec tous ses effets, tant que l’acheteur qui les a revendus ne s’est pas
dessaisi. D’ailleurs, en cas de revente, le premier acheteur a-t-il bien
encore, au regard du second, la possession dans le sens de l’art. 2102 ?
En vain aussi objecte-t-on que la translation de la possession d’un
meuble peut seule faire disparaître les droits antérieurement acquis à
des tiers. Cette proposition est exacte, sans doute, en tant qu’il s’agit de
droits qui, comme la propriété ou le nantissement, ont un caractère plus
ou moins prononcé de réalité ; mais quand on l’applique au privilège du
vendeur, on fait une véritable pétition de principe, puisque la question
est précisément de savoir si ce privilège a la vertu d’une affectation
réelle, et si, par suite, il l’emportera sur le droit de propriété de l’acheteur,
par cela seul que ce dernier ne sera point encore en possessionDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 263Mais, au regard des créanciers du premier acheteur, le
privilège subsiste malgré la revente, même suivie de tradition,
de telle sorte que le vendeur non payé est admis à
le faire valoir sur le prix de la seconde vente, tant que ce
prix n’a pas été versé au premier acheteur ou cédé par
lui, ni judiciairement attribué à d’autres créanciers. Il en
est ainsi, même au. cas d’une revente purement volontaire,
et faite sans enchères publiques 63.effective. Nous ajouterons que La difficulté qui vient d’être examinée ne
concerne pas uniquement le privilège du vendeur d’effets mobiliers :
elle se présente également pour les autres privilèges spéciaux, à l’exception
de ceux qui se rattachent à un nantissement exprès ou tacite, ainsi
que pour Les privilèges généraux ; et, en envisageant la question eu égard
à toutes ces applications, nous nous trouvons confirmés dans la solution
que nous avons adoptée. Voy. en ce sens ; Laurent, XXIX, 479. — Voy.
en sens contraire : Pont, I, 151, et Les autorités citées par lui ; Demante
et Colmet de Santerre, IX, 32 bis-II ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 491 et 495 ; Guillouard, I, 390.63 Les privilèges sur les meubles, destitués en général du droit de
suite, ne peuvent aboutir qu’à une préférence sur le prix des objets qui
en sont grevés, prix qui se substitue forcément à ces objets, et qui les
représente quant à l’exercice du privilège. Le débat entre les créanciers
ne peut s’élever qu’après la vente des choses sur lesquelles un ou plusieurs
d’entre eux prétendent exercer des privilèges ; et ce débat demeure
naturellement ouvert aussi Longtemps que Le prix de vente, restant dû
au débiteur commun, est à distribuer entre ses créanciers. Si l’art. 2102,
n° 4, subordonne le privilège du vendeur à La condition que les objets
vendus se trouvent encore dans la possession de l’acheteur, cette disposition
n’est qu’une application particulière de la règle que les meubles
n’ont pas de suite par hypothèque, et doit s’entendre dans le sens de
cette règle, qui ne concerne que les tiers possesseurs ou les créanciers
nantis. Entre les autres créanciers, il ne peut être question que de la
répartition de la valeur des biens du débiteur commun, et il suffit qu’il
possède encore cette valeur, pour que chacun d’eux puisse réclamer sur
elle les droits de préférence qui lui compétent. Refuser l’exercice du
privilège quant au prix des choses qui y étaient soumises, sous le prétexte
que ces choses ne sont plus dans la possession du débiteur, ce
serait en réalité nier le privilège ou le rendre illusoire. Aussi la proposition
énoncée au texte est-elle généralement admise, lorsqu’il s’agit de
la distribution du produit soit d’une vente opérée par suite de saisie,
soit d’une vente faite par un administrateur agissant pour le compte de
tous les créanciers, par exemple, par le syndic d’une faillite, par un
héritier bénéficiaire ou par un curateur à succession vacante. Paris »264 DES DROITS RÉELS.
Si le privilège peut s’exercer sur le prix encore dû de
la première revente, prix qui, sous ce rapport, se trouve
forcément substitué à la chose, il ne peut jamais l’être
sur le prix de reventes ultérieures 64.

Ces diverses propositions reçoivent d’importantes applications
en matière de cession d’offices.

Ainsi, lorsqu’un office a fait l’objet de deux cessions
successives, le titulaire originaire peut faire valoir son
privilège sur le prix de la seconde cession ; et, pour en
assurer l’exercice, il a le droit de former opposition entre
8 février 1834, D., Rép., v° Privilèges, n° 338, note 2. Elle n’a été Contestée,
que nous sachions, que pour les ventes faites de la main à la main
par le débiteur lui-même. Mais la distinction que l’on prétend établir
entre ces ventes et celles de la première espèce nous paraît manquer de
fondement. On n’essaye pas de la justifier par les termes de l’art. 2102,
s’ils sont encore en la possession du débiteur : on comprend que l’argument
prouverait trop, puisque l’acheteur se trouve dépossédé par une
vente faite d’autorité de justice aussi bien que par une vente faite à
l’amiable. On dit que la fixation du prix ne saurait être abandonnée à la
discrétion du débiteur, qu’il doit être déterminé aux enchères publiques,
et qu’une vente faite de la main à la main ne garantirait pas, d’une manière
convenable, les intérêts des autres créanciers. Cette argumentation
ne tend à rien moins qu’à subordonner l’exercice du privilège à une
condition que le législateur n’a pas songé à établir, et n’est au fond
qu’un reproche d’imperfection ou d’imprévoyance adressé à la loi. Qui
ne voit, d’ailleurs, que la circonstance que l’acheteur aurait revendu,
au-dessous de leur valeur réelle, les objets par lui acquis, ne saurait
jamais être un motif pour dénier au vendeur, d’une manière absolue,
tout droit dé préférence, et pourrait tout au plus donner lieu à une contestation
sur la Somme à laquelle il aurait droit à titre de privilège. En
définitive, quand, après une revente à l’amiable faite par l’acheteur, le
prix a été frappé d’opposition par le vendeur lui-même ou par tout autre
créancier, et qu’une distribution est ouverte pour la répartition de ce
prix (ce qu’il faut supposer pour que la question puisse se présenter) ,
aucune objection sérieuse ne s’élève contre l’exercice du privilège. Mourlon,
n° 119. Pont, I, 149. Laurent, XXIX, 480. Thézard, 358. Demante
et Colmet de Santerre, IX, 32 bis-III. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 496, 497. Guillouard, I, 391. — Voy. en sens contraire : Persil, sur
l’art. 2102, § 4, n° 1 ; Valette n° 86 ; Martou, II, 475.64 Cette question n’ayant été soulevée qu’à l’occasion des cessions
d’offices, nous nous bornerons à renvoyer pour les développements à la
note 68 infra.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 265
les mains du second cessionnaire, bien que les termes
de payement par lui accordés ne soient pas encore
échus 65.

Mais son privilège reste sans application possible, lorsque
le second cessionnaire, en l’absence de toute opposition,
a payé son prix au premier, ou que celui-ci en a
disposé sans fraude, par voie de transport ou autrement 66 ;
et cela, encore que le payement ou le transport ait été
opéré avant la prestation de serment, ou même avant la
nomination du second cessionnaire 67.
65 Pont, I, 149. Thézard, 358. Guillouard, I, 393. Req., 16 février
1831, S., 31,1, 74. Paris, 1er décembre 1840, et Amiens, 27 août 1844,
S., 45, 2, 560 et 561. Bourges, 1er mars 1844, S., 47, 2, 232. Paris,
26 avril 1850, S., 50, 2, 388. Civ. cass., 13 juin 1853, S., 53, 1, 497.
Caen, 8 août 1865, S., 66, 2, 224. Lyon, 18 mars 1868, S., 69, 2, 4.
Caen, 26 décembre 1896, S., 97, 2, 213.66 Pont, I, 150. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 511. Guillouard,
I, 394. Toulouse, 12 juillet 1851, S., 51, 2, 559, D., 52, 2, 33. Lyon,11 juillet 1857, S., 58, 2, 5, D., 59, 1, 122. Civ. cass., 1er mars 1859,
S., 59, 1, 402. Civ. cass., 20 juin 1860. S., 60, 1, 597.. Civ. rej.,
18 juillet 1860, S., 60,1, 599. Toulouse, 4 mai 1887, Pand. franc, 88,
2, 224. Bourges, 18 novembre 1890, S., 92, 2, 245, D., 92, 2, 21.67 Perriquet, Traité de la propriété et de la transmission des offices
ministériels, op. cit., 533. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 511.
Guillouard, I, 394. Req., 8 novembre 1842, S., 42, 1, 929. Civ. cass.,
15 janvier 1845, S., 45, 1, 84. Req., 16 janvier 1849, S., 49, 1, 282.
Req., 11 décembre 1855, S., 56, 1, 112. Civ. cass., 21 juin 1864, S.,
64, 1, 347. Pau, 6 juillet 1864, S., 65, 2, 109. Tribunal de Blois,
28 juillet 1886, S., 88, 2,189, D., 87,2, 195.Toulouse, 4 mai 1887, Pand.
franc, 88, 2, 224. Tribunal de Belley, 31 décembre 1888, Pand. franc,
91, 2, 146. Bourges, 18 novembre 1890, S., 92, 2, 245, D., 92, 2, 21.
Tribunal d’Arras, 23 juillet 1890, D., 92, 2, 252. Mais il convient de
faire observer que l’administration supérieure n’admet pas que le prix
soit stipulé payable avant la prestation de serment du nouveau titulaire.
(Circulaire du Garde des sceaux du 1er mars 1890, Bull. off. du Min.
de la justice, 90, p. 72. Greffier, Cessions d’offices, p. 63. Amiaud, Manuel
de la transmission des offices de notaires, p. 31. Le Poittevin, Traité
des cessions d’offices, n° 44.) Cette prohibition doit être considérée
comme d’ordre public et, par conséquent, les payements anticipés effectués
contrairement à la stipulation du traité ostensible avant que le cessionnaire
ne fût investi de ses fonctions par la prestation de serment,
seraient entachés d’une nullité absolue. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,266 DES DROITS RÉELS.
Ce privilège, d’ailleurs, est restreint au prix de la première
revente de l’office, et ne s’étend point à celui des

■cessions subséquentes, encore que le cessionnaire en troisième
ordre soit resté débiteur du cessionnaire en second
ordre, son cédant. En pareil cas, le premier cessionnaire

a bien privilège sur le prix encore dû de la revente

passée par son successeur ; mais sa créance privilégiée
forme le gage commun de tous ses créanciers, sans aucun

droit de préférence pour le cédant primitif 68.

Lorsque l’acheteur a donné en gage, à un de ses créanciers,
les objets mobiliers dont il doit encore le prix, le
privilège du vendeur n’est pas éteint par l’effet de ce nanI,
512, 513. Civ. cass., 2 mars. 1864, S., 64, 1,161, D.,64, 1, 155. Civ.cass., 5 août 1885, D., 86, 1, 167. Req., 8 mars 1887, S., 87, 1, 383,
D., 87, 1, 499.68 Thézard, 358. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 498 et 514.Guillouard, I, 392. Perriquet, op. cit., n° 526. Orléans, 3 juillet 1847, S.,
48,2, 74. Paris, 28 janvier et 24 mai 1854, S., 54, 2, 305. Paris, 25 février
1854, D., 55, 2, 295. Caen, 8 juillet 1857, S., 58, 2, 1. Civ. cass., 8 août
1860, S., 60, 1, 845. Voy. en sens contraire : Pont, I, 151. Cpr. aussi :
Paris,23 mai 1838, S., 38, 2, 364. Toulouse, 12 juillet 1851, S., 51, 2,559.Paris, 22 août 1856, S., 57, 2, 603. M. Pont estime que, du moment où
l’on admet que le privilège du vendeur d’un office n’est pas éteint parla
dépossession de son successeur immédiat, et qu’il subsiste sur le prix
de la revente faite par celui-ci, on est logiquement et forcément conduit
à reconnaître que le privilège doit affecter de même le prix des reventes
ultérieures. Mais c’est là une erreur dans laquelle cet auteur n’a pu
tomber qu’en étendant, sans s’en douter, aux cessions d’offices la disposition
du second alinéa de l’art. 2103, disposition qui est la conséquence
du droit de suite inhérent au privilège en matière de vente d’immeubles.
La subrogation du prix de la première revente d’un office est forcée
pour l’exercice du privilège et s’explique par cette considération biensimple, que si, après la revente, le premier cessionnâire ne possède plus
le droit de présentation, il possède du moins, sous la forme d’une
créance privilégiée à l’encontre des créanciers du second cessionnâire,
la valeur de ce droit, valeur qui, entre ses mains, peut et doit resteraffectée au privilège. Cpr. note 63 supra. En cas d’une seconde revente,
au contraire, ce n’est plus le premier cessionnâire, mais bien le secondqui détient la valeur du droit de présentation ; et il est évident que le
privilège du titulaire primitif ne pourrait frapper cette valeur qu’autant
que le droit de présentation serait, en vertu d’un droit de suite, restéaffecté à sa créance entre les mains du second cessionnâire.
DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 287

tissement ; mais le créancier nanti sera préféré au vendeur,
à supposer qu’il ait reçu le gage de bonne foi, c’està-dire
dans l’ignorance des droits de ce dernier 69.

Le privilège du vendeur ne peut, de même, être exercé
au préjudice du locateur de la maison ou de la ferme
dans laquelle les objets vendus ont été placés. Le locateur
doit être payé dé préférence, à moins que le vendeur
ne prouve que ce dernier savait, au moment où ces objets
ont été transportés chez lui, que le prix en était encore
dû70. Art. 2102, n° 4, al. 3.

Les changements de forme que les objets vendus,
restés en la possession de l’acheteur, auraient reçus entre
ses mains, n’ont pas pour conséquence d’anéantir le privilège
du vendeur, si d’ailleurs l’origine et l’identité en
demeurent Suffisamment établies. Ainsi, le privilège du
vendeur de choses mobilières subsiste sur les objets à la
confection desquels ces choses ont été employées, pourvu
que, n’ayant subi aucune altération dans leur nature
essentielle, elles soient restées parfaitement reconnaissables
71.
69 Valette, n° 85. Pont, I, 152. Mourlon, n° 118. Martou, II, 478.
Zachariae, § 261, note 23. Laurent, XXIX, 483. Thézard, 360. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 492 et 493. — M. Troplong (I, 151). soutient,
au contraire, qu’en pareil cas le privilège est éteint d’une manière
absolue et à l’égard de tous les créanciers indistinctement. Cette opinion,
qui suppose que le débiteur, en constituant un gage, perd la possession
des objets livrés à son créancier, est manifestement erronée. Si
Ie créancier détient, au point de vue de son gage, la chose qui lui a été
donnée en nantissement, la possession civile de cette chose, au point de
vue de la propriété, n’en reste pas moins au débiteur.70 La connaissance des droits du vendeur, que le locateur n’aurait
obtenue que plus tard, ne préjudicierait pas à l’exercice de son privilège.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 1, 506 à 509. Paris, 26 mai 1814, S.,
15, 2, 227. Cpr. Dijon, 19 mai 1893, S., 93, 2, 134. Tribunal de Langres,
21 juin 1893, D., 95, 2, 17.71 La loi subordonne l’exercice du droit de revendication accordé au
vendeur, à la condition que les choses par lui vendues se trouvent
encore dans le même état, mais elle n’exige pas la même condition pour
l’exercice du privilège ; et en tenant compte de la nature essentiellement
différente de ces deux droits, on reconnaît que c’est avec raison qu’ils268 DES DROITS RÉELS.
D’un autre côté, la circonstance que les objets vendus
n’ont pas été soumis aux mêmes règles. La revendication est un droit
rigoureux qui s’attache à la chose elle-même : il n’eût guère été possible
de l’admettre dans le cas où la chose aurait reçu, par le travail ou les
soins de l’acheteur, une transformation notable. Le privilège, au contraire,
affecte la valeur de la chose plutôt que la chose elle-même ; et,
comme il est fondé sur ce que les autres créanciers ne doivent pas s’enrichir
aux dépens du vendeur, en profitant d’une valeur nouvelle que
celui-ci a fait entrer dans le patrimoine du débiteur commun, il doit,
d’après ce motif même, pouvoir s’exercer aussi longtemps que cette
valeur se trouve, d’une manière reconnaissable, entre les mains du débiteur.
Dans cet ordre d’idées, la dépossession de cette valeur ou la confusion
des objets vendus avec le surplus des biens du débiteur sont les
seules circonstances de nature à entraîner l’extinction du privilège.
Valette n° 85, 2e question. Pont, I, 153. Mourlon, n° 64. Martou, II,
479. Laurent, XXIX, 485 et 486. Thézard, 357. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 32 bis-V. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 501. Guillouard,
I, 404. Nancy, 28 décembre 1829. S., Chr. Voy. en sens contraire
: Grenier, II, 316. — Cpr. aussi : Troplong, I, 109 et suiv. ;
Duranton, XIX, 124. Le premier de ces auteurs croit devoir appliquer
à la solution de la question qui nous occupe la distinction établie
par le Droit romain en matière d’hypothèque, distinction d’après
laquelle le droit hypothécaire subsiste malgré les transformations plus
ou moins profondes que la chose peut avoir subies, à moins que ces
transformations n’aient eu pour résultat le création d’une species
nova, non susceptible d’être ramenée à la forme primitive de la chose,
auquel cas l’hypothèque se trouvé éteinte. Mais, à notre avis, cette doctrine,
parfaitement rationnelle quand il s’agit de l’hypothèque, c’est-à
dire d’un droit réel susceptible d’être poursuivi contre les tiers détenteurs,
nous paraît sans application à un simple droit de préférence
entre créanciers, et surtout au privilège du vendeur, dont l’exercice se
trouverait par là soumis à des restrictions contraires au motif sur lequel
il repose. Ainsi, d’après M. Troplong, le vendeur d’un bloc de marbre
n’aurait pas de privilège sur la statue que le sculpteur en a tirée. Cette
solution ne sacrifie-t-elle pas, sans nécessité et contre L’esprit de la loi,
les droits du vendeur à l’intérêt des autres créanciers ? Quant à M. Duranton,
il enseigne que le point de savoir si les changements apportés à
la chose vendue entraînent ou non l’extinction du privilège du vendeur,
doit se décider d’après la distinction établie par les art. 570 et 571 du
Code civil. Mais cette opinion est évidemment inadmissible, puisqu’il
n’y a aucun rapport entre la question de propriété que les articles cités
ont pour objet de trancher, et la question du maintien ou de l’extinction
du privilège du vendeur, et que ces articles portent d’ailleurs un correctif
d’équité qu’il serait impossible d’appliquer au privilège dont on admettrait
la déchéance.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHEQUÉS. § 261. 269
auraient, par suite de l’emploi que l’acheteur leur a
donné, revêtu le caractère d’immeubles par destination,
n’entraînerait pas l’extinction du privilège du vendeur.
C’est ainsi notamment que le privilège pour prix de machines
ou de mécaniques subsiste, du moins à l’égard des
autres créanciers chirographaires de l’acheteur, malgré
leur affectation au service d’une fabrique ou d’une
usine 72. Il en serait autrement, bien entendu, du privilège
sur des objets qui, ayant été employés à la construction
d’un édifice, en formeraient désormais une partie
intégrante et constitutive 72 bis.

Le privilège du vendeur d’un office s’éteint, d’une manière
absolue, par la destitution de son successeur : il ne
se reporte pas sur l’indemnité dont le payement aurait été
imposé par le gouvernement au nouveau titulaire, nommé
directement et sans présentation, comme condition de sa
nomination 73.
72 Arg. Code de proc. civ., art. 593 cbn. 592, n° 1. Valette, n° 85,
3e quest. Pont, I, 154. Thézard, 357. Demante et Colmet de Santerre, IX,
32 bis-VI. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 503. Guillouard, I, 405.
Cour sup. de Bruxelles, 19 mai 1833, S., 33, 1, 446. Civ. rej., 24 mai
1842, S., 43. 1, 39. — Le privilège pourrait-il être opposé aux créanciers
hypothécaires ? Voy. § 284, texte n° 1.72bis Pont, I, 154. Thézard, 357. Demante et Colmet de Santerre, IX,
32 bis-V. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 502. Guillouard, I, 407.73 Ce point a fait longtemps l’objet d’une vive controverse, malgré la
disposition de l’art. 91 de la loi du 28 avril 1816, qui refuse aux titulaires
destitués la faculté de présenter un successeur. L’erreur des partisans
de l’opinion contraire tient à ce qu’ils ne savent pas se dégager complètement
de la fausse idée que le privilège du vendeur affecte l’office même.
Une fois que l’on admet franchement et sans réserve que le privilège ne
porte en réalité que sur la valeur pécuniaire du droit de présentation,
on est forcément amené à en conclure que la destitution, en enlevant ce
droit à l’officier ministériel qui en est frappé, anéantit du même coup le
privilège de son prédécesseur. Pont, I, 148. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 515 et 516. Guillouard, I, 396. Dard, Traité des offices, p. 473.
Durand, Des offices, n° 249. Perriquet, Traité de la propriété et de la
transmission des offices ministériels, n° 515. Civ. cass., 7 juillet 1847, S.,
47, 1, 496. Rouen, 29 décembre 1847, S., 48, 2, 68. Civ. cass., 13 février
1849, S., 49,1, 285. Civ. cass., 26 mars 1849, et Req., 23 avril270 DES DROITS REELS.
Mais on ne doit pas, sous ce rapport, assimiler à la
destitution, la démission volontaire ou même forcée,
donnée par le cessionnâire de l’office : si le gouvernement,
en acceptant cette démission, avait imposé au nouveau
titulaire l’obligation de verser, pour le compte de
qui de droit, une somme représentative de la valeur de
l’office, le privilège continuerait de subsister sur cette
somme 74. A plus forte raison doit-on, lorsque, sans destitution
préalable, le gouvernement vient à prononcer la
suppression d’un office, en imposant à la corporation dont
le titulaire faisait partie, l’obligation de payer une indem1849,
S., 49, 1, 318. Paris, 3 février et 9 mars 1852, S., 52, 2, 55
et 132. Orléans, 2 juillet 1852, S., 53, 2, 159. Req., 23 mars 1853, S.,
53, 1, 273. Civ. cass., 10 août 1853, S., 54, 1, 110. Paris, 15 décembre
1853, D., 54, 2, 11. Paris, 17 novembre 1855, S., 56, 2, 154. Bordeaux,
27 février 1856, S., 56, 2, 241. Chambéry, 19 janvier 1863, Journal de
Grenoble et de Chambéry, 1863, p. 49. Orléans, 7 juillet 1876, S., 76, 2,
269, D., 77, 2, 83, et sur pourvoi. Req., 30 mai 1877, S., 77, 1, 421,
D., 79, 1, 295. Tribunal de Lyon, 12 avril 1888, Pand. franc, 89, 2, 3.
Amiens, 2 février 1892, et Agen, 28 décembre 1892, S.. 93, 2, 7. Voy.
en sens contraire : Thézard, 359. Orléans, 31 janvier 1846, S., 47, 2,
470, Paris, 9 janvier 1851, S., 51, 2, 7.74 A la différence de la destitution, qui entraine déchéance immédiate
du droit même de présentation et extinction de sa valeur, la démission,
tout en impliquant la renonciation à la faculté d’exercer le droit de présentation,
et emportant ainsi consentement à une nomination directe
par le gouvernement, ne constitue cependant pas une renonciation à la
Valeur pécuniaire de ce droit. D’un autre côté, lorsque le gouvernement
impose au nouveau titulaire, nommé après destitution de l’ancien, l’obligation
de payer une certaine somme, cette somme, qui entre à titre
nouveau dans le patrimoine de ce dernier, ne peut, au regard de ses
créanciers, être considérée comme représentative du droit de présentation
dont il s’est trouvé déchu. Tandis que la démission n’entraînant
pas déchéance de ce droit, rien n’empêche de considérer la somme à
payer par le nouveau titulaire comme représentative de la valeur de
l’office. Pont, I, 148. Audier, Revue pratique, 1864, XVII, p. 181.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 517. Guillouard, I, 398. Durand,
Des offices, n° 249. Perriquet, De la propriété et de la transmission des
offices ministériels, n° 523. Nîmes, 13 mars 1851, S., 53, 1, 606. Besançon,
4 janvier 1853, S., 53, 2, 509. Bourges, 21 mars 1854, S., 54, 2,
347. Civ. rej., 30 août 1854, S., 54, 1, 519. Bordeaux, 10 février 1891,
S., 92, 2, 121, D., 92, 2, 17.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 271
nité représentative de la valeur de l’office, admettre le
maintien du privilège sur cette indemnité 75.

En cas de faillite de l’acheteur, le vendeur non payé du
prix des effets par lui vendus, n’est pas admis à exercer
de privilège sur le prix de revente de ces effets. Code de
comm., art. 550, al. 6. La disposition spéciale de cet
article s’applique à l’ancien titulaire d’un office, non payé
de son prix de cession, comme au vendeur de tous autres
objets mobiliers, corporels ou incorporels 76.

6° Les fournitures faites à un voyageur dans l’ auberge
où il loge. Art. 2102, n° 5, 76 bis.
L’aubergiste 76 ter a, pour les fournitures 76 quater de
75 Pont, I, 148. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 518 et 519.
Guillouard, I, 398. Perriquet, op. cit., 524 et 525. Rouen, 22 janvier
1858, S., 58, 2, 637. Req., 24 janvier 1859, S., 59, 1, 324. Rouen, 4 août
1862, S., 63, 2, 99. Civ. rej., 11 avril 1865, S., 65, 1, 219, D., 65, 1,
192. Amiens, 2 février 1892, et Agen, 28 décembre 1892, S., 93, 2, 7.76 Renouard, Des faillites, II, p. 273. Pardessus, Droit commercial, III,
1204. Alauzet, Code de commerce, IV, 1863. Pont, I, 148. Démangeat
sur Bravard, Traité de Droit commercial, V, p. 578 et 579, à la note.
Paris, 16 janvier 1842, S., 43, 2, 58. Lyon, 9 décembre 1850, S., 50, 2,
634. Civ. cass., 25 août 1853, S., 53, 1, 606. Bourges, 14 août 1855,
S., 55, 2, 613. Civ. cass., 10 février 1857, S., 57, 1, 602. Paris, 25 février
1860, S., 60, 2, 123. Req., 18 décembre 1867, S., 68, 1, 248. Voy.
en sens contraire : Esnault, Traité des faillites, III, 656.76bis Sur l’origine et la cause du privilège, voy. Coutume de Paris,
art. 175. Pont, I, 162. Laurent, XXIX, 505. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 36. Thézard, 364. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 1, 539 et
540. Guillouard, I, 422 et 423.76ter Le privilège n’appartient ni aux cafetiers ni aux cabaretiers.
Ferrière, sur l’art. 175 de la Coutume de Paris, n° 10. Pont, I, 163.
Laurent, XXIX, 506. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 542. Guil-.
louard, I, 424. Mais il peut être réclamé par le logeur en garni qui
reçoit des étrangers de passage, encore qu’il ne leur fournisse pas les
aliments. Laurent, XXIX, 506. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
543. Voy. en sens contraire : Guillouard, I, 426.76quater Il faut entendre par ce mot toutes les fournitures que l’aubergiste
est amené à faire par l’exercice normal de sa profession, sans
qu’il y ait à distinguer si elles sont ou non excessives : cette appréciation
ne peut, en effet, être faite d’avance par l’aubergiste, et l’une des
causes du privilège qui lui est accordé est précisément l’ignorance où il ;272 DES DROITS REELS.
cette espèce, privilège sur les effets 76 quinquies que le
voyageur 76 sexties a déposés chez lui. Ce privilège frappe
même les objets qui ne sont pas la propriété du voyageur,
pourvu que l’aubergiste les ait reçus dans l’ignorance de
cette circonstance, et que, d’un autre côté, le légitime
propriétaire n’en ait pas été dessaisi par suite de vol ou de
perte 77.

Le privilège est subordonné à la condition que les effets
du voyageur soient restés déposés dans l’hôtellerie ou
dans des localités en dépendant. S’ils avaient été déplacés
par le voyageur, même clandestinement, et livrés
à des tiers de bonne foi à titre de vente ou de gage, l’aubergiste
ne serait pas reçu à en exercer la revendication
contre ces derniers 78.
est de la solvabilité plus ou moins grande des voyageurs qu’il reçoit et
qu’il ne connaît pas. Mais le privilège ne garantirait pas le remboursement
d’un prêt d’argent. Ferrière, sur l’art. 175 de la Coutume de Paris,
n°3. Pont, I, 164. Laurent, XXIX, 507. Thézard, 364. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes. I, 544. Guillouard, I, 427. Il importe peu que le
voyageur ait stipulé en entrant une durée plus ou moins considérable
pour la location du logement : le privilège couvre les fournitures à lui
faites durant tout son séjour. Paris, 1er février 1867, S., 67, 2, 80, D.,
Suppl., v° Privilèges, n° 188.76quinquies Le privilège s’étend aux animaux, par exemple, aux chevaux
que le voyageur aurait introduits dans l’auberge. Coutume de Paris,
art. 175. Pont, I, 165. Thézard, 364. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,I, 546. Guillouard, I, 428.76 sexties Le privilège n’appartiendrait pas à l’aubergiste pour les
dépenses faites chez lui par les personnes habitant la localité. Arg. de
l’art. 175 de la Coutume de Paris. Ferrière, sur l’art. 175, n° 1. Pont, I,
163. Laurent, XXIX, 506. Thézard, 364. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 545. Guillouard, I, 425.77 Nous nous bornerons à renvoyer, pour l’explication de cette proposition,
à ce que nous avons dit au sujet du privilège du locateur. Voy.
texte n°1 et notes 19 à 23 supra. Persil, sur l’art. 2102, § 5. Grenier, II,
319. Battur, I, 55. Troplong, I, 204. Valette, n° 79. Pont, I, 165.
Martou, II, 593 et 594. Zachariae, § 261, texte et note 29. Laurent,
XXIX, 508. Demante et Colmet de Santerre, IX, 36 bis-II. Thézard,
364. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 547. Guillouard, I, 428.
Bruxelles, 12 juillet 1806, S., 6, 2, 289. Dijon, 11 juillet 1872, S., 73,2, 104, D., 73, 2, 215. Cpr. cep. Colmar, 26 avril 1816, S., 17, 2, 365.78 Arg. art. 2119 cbn. 2279. Voy. en sens contraire ; Valette, n° 70 ;
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 273

D’un autre côté, les effets apportés par le voyageur lors
de son dernier voyage, ne garantissent pas les dépenses
par lui faites dans des voyages précédents 79.
Pont, I, 167 ; Martou, II, 506 et 507. Ces auteurs, en se fondant sur le
second alinéa de l’art. 2279, accordent à l’aubergiste, sur les effets
clandestinement déplacés par le voyageur, un droit de revendication
analogue à celui dont jouit le créancier gagiste, en cas de soustraction
frauduleuse du gage commise par un tiers. Il nous est impossible de
partager cette manière de voir. Si, dans le cas de la soustraction du
gage par un tiers, le créancier gagiste est autorisé à exercer la revendication
exceptionnellement admise par le second alinéa de l’art. 2279,
c’est précisément parce que le fait du tiers constitue alors un véritable vol,
commis directement au préjudice du créancier, comme du propriétaire
lui-même, et que ce dernier étant incontestablement en droit d’exercer
la revendication, il n’existe aucune raison pour en refuser l’exercice au
créancier. Mais aucune de ces considérations ne milite en faveur de l’aubergiste,
dans l’hypothèse d’un déplacement clandestin opéré par le
voyageur lui-même, ou par des tiers agissant d’après ses instructions.
Un pareil déplacement, qui ne présente sous aucun rapport le caractère
du vol, ne saurait, pas plus de la part de l’aubergiste que de celle du
voyageur, donner ouverture à une action en revendication contre les
tiers possesseurs de bonne foi. La position de l’aubergiste, quant aux
effets que des voyageurs ont clandestinement enlevés, est la même que
celle du locateur quant aux objets déplacés par le locataire. Et cependant,
en accordant à l’aubergiste le droit de revendication admis par le
second alinéa de l’art. 2279, les auteurs que nous combattons sont forcément
amenés à décider que, à la différence du droit de suite du locateur,
qui est restreint à un délai très court, le droit de revendication de
l’aubergiste dure trois ans. Un résultat si étrange ne suffit-il pas, à lui
seul, pour condamner l’opinion qui y conduit ? Et ne voit-on pas que,
dans ce système, la disposition qui attache au privilège du locateur un
droit de suite limité à un court délai, au lieu d’être une faveur toute
spéciale accordée à ce dernier, ne serait qu’une restriction apportée, en
ce qui le concerne, à la durée ordinaire du droit de revendication ?
— Voy. dans le sens de l’opinion enseignée au texte : Laurent, XXIX,
510. Guillouard, I, 431. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 549.79 Grenier, II, 319. Duranton, XIX, 129. Troplong, I, 206. Valette,
n° 70. Pont, I, 166. Zachariae, loc cit. Laurent, XXIX, 509. Thézard,
364. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 548. Guillouard, I, 433. Rouen,
16 messidor an VIII, S., 7, 2, 1135. Tribunal de Nantes, 29 septembre
1873, S., 74, 2, 256, D., Suppl., v° Privilèges, n° 190,
note 2.III. 18274 DES DROITS RÉELS.
7° Les frais de voiture et les dépenses accessoires de
transport. Art. 2102, n° 6 79 bis.

Le voiturier 80 jouit, pour ces frais et dépenses 80 bis,
d’un privilège sur les objets voitures.

Ce privilège, fondé sur le nantissement, se trouve
éteint dès que le voiturier s’est dessaisi des objets qui y
étaient soumis 81.
79bis Sur l’origine de ce privilège, voy. Pont, I, 168. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 551. Guillouard, I, 435.80 Le terme voiturier comprend tous ceux qui se chargent, soit habituellement
et par profession, soit seulement accidentellement, de transports
par terre ou par eau. Mais on ne pourrait considérer comme voiturier
le tiers qui aurait simplement loué des chevaux, des voitures ou
des bateaux à la personne chargée de faire le transport. Ce tiers ne jouirait,
pour le payement des loyers à lui dus, d’aucun privilège sur les
objets voitures. Pont, I, 168. Laurent, XXIX, 513. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 552. Guillouard, I. 437. Nîmes, 12 août 1812, D., Rép.,
v° Privilèges, n° 397. Bordeaux, 16 mars 1857, S., 57, 2, 495, D., 59,
5, 308.80bis Les dépenses accessoires comprennent, par exemple, les réparations
en cas d’avarie, les droits de douane ou d’octroi. Pont, I, 168.
Laurent, XXIX, 514. Demante et Colmet de Santerre, IX, 37 bis-I.
Thézard, 365. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 553. Guillouard, I,
338.81 Maleville, sur l’art. 2102. Delvincourt, III, p. 212. Persil, sur
l’art. 2102, n° 6. Merlin, Rép., v° Privilège, sect. I, § 4. Valette, n° 73.
Pont, I, 169. Demante et Colmet de Santerre, IX, 37 bis-II. Thézard, 365.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 555 et 556. Guillouard, I, 440.
Rouen, 23 mars 1844, S., 45, 2, 137. Trib. comm. Seine, 30 novembre
1854, D., 55, 5, 357. Trib. comm. Seine, 24 janvier 1855, D., 55, 5, 358.
Paris, 29 août 1855, S., 56, 2,109. Lyon, 11 juillet 1857, S.,58,2, 6. Cour
supérieure de justice de Luxembourg, 24 décembre 1885, S., 86,1,11,D.,
Suppl., v° Privilèges, n° 194. Cpr. aussi les arrêts cités à la note suivante.
Voy. en sens contraire : Pardessus, Cours de Droit commercial,
IV, 1205 ; Duranton, XIX, 134 ; Troplong, 1,207 ; Zachariae, § 261,
texte et note 30 ; Paris, 2 août 1809, S., 10, 2, 168. Pour soutenir que
le privilège du voiturier ne s’éteint pas nécessairement et immédiatement
par le fait de la remise des objets voitures au destinataire, on met
principalement en avant que ce privilège ne repose pas uniquement sur
le nantissement et se rattache à une augmentation de valeur donnée à la
chose. Mais ce motif ne nous paraît pas suffisamment concluant. En
effet, la loi n’accorde point de privilège pour les frais de simple amélioration
d’une chose mobilière. D’un autre côté, elle n’a ni fixé le délaiDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 275Quand un voiturier a fait, pour un même destinataire,
plusieurs transports successifs, sans avoir été payé des
premiers, son privilège sur les objets qui se trouvent
encore entre ses mains ne peut être exercé que pour le
prix de transport de ces objets mêmes, et ne garantit pas
celui des transports antérieurs 82. Il en est ainsi, alors
même que les divers transports ont eu lieu en vertu d’un
seul et unique traité intervenu entre l’expéditeur et le
voiturier, et pour un prix déterminé d’avance par ce
traité, si d’ailleurs il ne s’agit pas d’une seule et même
opération de transport, effectuée en plusieurs voyages,
mais d’opérations successives s’appliquant à des quantités
distinctes de marchandises 83.8° Les créances résultant d’abus et prévarications commis
par des fonctionnaires publics dans l’exercice de leurs
fonctions84. Art. 2102, n° 7.pendant lequel le voiturier serait admis à exercer son privilège, ni statué,
comme elle l’a fait pour le privilège du vendeur, que celui du voiturier
ne pourrait, en cas de faillite, s’exercer sur les marchandises déjà livrées
au failli. Or, le silence du législateur sur ces deux points permet d’affirmer
qu’il a considéré le privilège du voiturier comme devant s’éteindre
par la remise au destinataire des objets voiturés. L’art. 307 du Code de
Commerce confirme pleinement cette induction. — Du reste, nous reconnaissons
que le voiturier ne serait déchu de son privilège qu’autant
qu’il se serait dessaisi complètement et définitivement des objets voiturés.
Cpr. Req., 13 avril 1840, S., 40, 1, 289. Aix, 4 février 1889,Pand.
franç., 89, 2, 33.82 Troplong, I, 207 bis. Pont, I, 168. Martou, II, 513. Laurent, XXIX,
516. Thézard, 365. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 554. Guillouard,
1,441.83 Martou, II, 514. Laurent, XXIX, 516. Baudry-Lacantinerie et do
Loynes,I, 554. Guillouard, I, 441. Req., 13 février 1849, S., 49, 1,629,
D., 49,1,156. Rouen, 3 janvier 1863, S., 64, 2,121. Cpr. cep. Bourges,
13 juin 1817, et Civ. rej., 28 juillet 1819, S., Chr.84 Voy. sur ce privilège : Loi du 21 ventôse an VII, art. 8 ; Arrêté des
consuls du 20 germinal an IX ; Loi du 25 ventôse an XI, art. 33 et 34 ;
Loi du 25 nivôse an XIII ; Loi du 30 juin 1838 sur les aliénés, art. 31,
al. 3. —La loi du 25 nivôse an XIII trace les formalités à suivre pour
la conservation du privilège. - Cpr. aussi sur le privilège du second
ordre des bailleurs de fonds de cautionnements : § 263 bis, texte III,
lett. a.278 DES DROITS RÉELS.
Ces créances sont privilégiées sur le capital du cautionnement
fourni par le fonctionnaire, et sur les intérêts
qui en sont dus. Mais elles ne le sont pas, en ce qui concerne
les officiers ministériels, sur le prix de l’office 85.

Lorsqu’un fonctionnaire public est chargé simultanément
de plusieurs services et qu’il a fourni à raison de
cette circonstance un cautionnement plus élevé, le privilège
attaché au débet de ce fonctionnaire pour l’une ou
l’autre de ses gestions, n’est pas restreint, au regard de
ses créanciers ordinaires, à la partie du cautionnement
afférente à cette gestion, mais il s’étend à toutes les parties
du cautionnement, qui se servent de supplément
l’une à l’autre 86.

Le privilège n’a lieu que pour des créances résultant de
faits de charge proprement dits, c’est-à-dire de faits qui
rentrent dans l’exercice légal et obligé de la charge du
fonctionnaire public ; il ne couvre pas les créances procédant
de faits qui résulteraient d’une confiance volontaire
qu’on lui aurait accordée 87.

C’est ainsi que le privilège ne s’applique, ni à la restitution
de sommes confiées à un notaire pour en opérer le
placement ou pour l’appliquer à un placement déjà con85
Pont, 1,172. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 558. Guillouard,
I, 444. Req., 30 mars 1831, S., 31, 1, 425, D., Rép., v° Cautionnement
des fonctionnaires, n°89. Bordeaux, 28 janvier 1864, S., 64, 2, 229, D.,
64, 5, 259. Voy. en sens contraire : Dard, Des Offices, p. 464 et suiv. ;
Rolland de Villargues, Rép. du not., vis Fait de charge, n° 26, et Office,
n° 404.86 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 558. Guillouard, I, 445. Caen,
30 mars 1837, S., 38, 2, 68. Civ. rej., 5 décembre 1843, S., 44,
1, 75.87 Valette, n° 76. Pont, I, 171. Martou, II, 516. Laurent, XXIX, 518.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 38 bis-II. Thézard, 366. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 559. Guillouard, I, 446. Rouen, 15 février
1838, S., 39, 2, 105, D., Rép., v° Cautionnement de fonctionnaires,
n° 70. Douai, 17 mai 1850, D., 54, 5, 100. Tribunal de la Seine, 26 avril
1850, D., 50, 3, 47. Bourges, 6 mai 1851, D., 53, 2, 3. Lyon, 30 avril
1852, S., 52, 2, 335, D., 53, 2, 50. Nîmes, 12 juillet 1852, D., 53, 2,
3. Req., 25 janvier 1859, S., 60, 1, 376, D., 59, 1,221. Req., 31 janvier
1859, S., 60, 1, 376, D., 59, 1, 217. Civ. cass., 28 juillet 1868, S., 68,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 261. 277venu 88, ni au remboursement de sommes qu’un avoué
aurait touchées sans mandat de son client, même à l’aide
de menaces de poursuites faites au débiteur 89.Au contraire, le privilège existe en cas de détournement
par un huissier, de fonds qu’il a reçus à la suite
d’un commandement fait en vertu d’un titre exécutoire,
ou du protêt d’un effet de commerce 90.Le privilège dont il s’agit ne s’étend pas aux amendes
prononcées contre des fonctionnaires publics, pour des
crimes et délits de droit commun dont ils se sont rendus
coupables dans l’exercice de leurs fonctions 91. Il ne s’applique
qu’aux condamnations prononcées à titre de restitution,
de dommages-intérêts, ou de frais, et aux amendes
purement civiles que des officiers publics ont encourues
pour contravention aux règles de leur profession 92 .Encore
le Trésor est-il, quant aux amendes de cette nature,
primé par les créanciers pour faits de charge proprement
dits 93.1, 361, D., 68, 1, 438. Nîmes, 29 décembre 1868, S., 69, 1, 143, D.,
Suppl., v° Cautionnement de fonctionnaires, n° 11. Lyon, 20 avril 1872,
D., 74, 2, 7. Lyon, 20 mars 1874, S., 74, 2, 109. Paris, 12 avril 1874,
D., 76, 2, 16. Lyon, 12 mars 1875, S., 77, 2, 132, D., Suppl., v° Cautionnement
de fonctionnaires, n° 9. Angers, 15 janvier 1890, D., 90, 2,111.88 Douai, 20 décembre 1849, S., 50, 2, 109. Nîmes, 13 février 1851,
S., 51, 2, 169. Paris, 11 mars 1852, S., 52, 2, 176. Paris, 15 novembre
1853, S., 54, 2, 206. Civ. cass., 18 janvier 1854, S., 54, 1, 198. Voy.
cep. : Toulouse, 8 mai 1852, S., 53, 2, 15, D., 54, 2, 79.89 Toulouse, 15 mai 1844, S., 46, 2, 25. Cpr. Grenoble, 28 décembre
1880, D., 82, 2, 188.90 Req., 14 mars 1849, S., 49, 1, 508. Cpr. § 317, texte et note 6.91 Persil, Quest. hypoth., I, p. 11. Dard, Des offices, p. 42. Troplong,
I, 210. Pont, I, 171. Zachariae, § 261, note 3. Thézard, 366. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 559. Guillouard, I, 447. Paris, 21 janvier
1837, S., 37, 2, 221. Civ. rej., 26 juillet 1858, S., 58, 1, 822. Voy. en
sens contraire : Metz, 28 février 1856, S., 56, 2, 321.92 Demante et Colmet de Santerre, IX, 38 bis-II. Thézard, 366. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 559. Guillouard, I, 447. Rouen, 3 septembre
1856, S., 57, 2, 255. Civ. rej., 26 juillet 1858, S., 58, 1, 822.93 Art. 2202. Pont, loc cit. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 559.
Guillouard, I, 447. Cpr. Demante et Colmet de Santerre, IX, 38 bis-II.
Req., 7 mai 1816, S., 17, 1,55.278 DES DROITS RÉELS.B. - DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.
§ 262.

I. Des privilèges qui s’étendent sur les meubles
et sur les immeubles.

Les créances qui, d’après l’art. 2101, sont privilégiées
sur la généralité des meubles, le sont également sur la
généralité des immeubles 1 Art. 2104 2

Toutefois, le privilège dont elles jouissent n’affecte les
immeubles que subsidiairement, et au cas seulement où
la fortune mobilière du débiteur est insuffisante pour les
acquitter 3. Il en résulte que le créancier privilégié sur la
généralité des meubles et des immeubles, qui aurait omis,
par collusion ou même par simple négligence, de se présenter
à la distribution du prix du mobilier, se trouverait
déchu de son recours sur la masse immobilière, dans la
proportion, du moins, de la collocation qu’il aurait obtenue
s’il avait fait valoir ses droits lors de la distribution mobilière
4. Ce serait, du reste, à ceux qui lui opposeraient
- 1 Il est bien entendu que les frais de justice ne sont privilégiés sur
les immeubles que sous les restrictions indiquées au § 260, n° 1. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 640. Guillouard, II, 453.2 La règle posée par cet article s’applique également au privilège
établi par l’art. 549 du Code de commerce en faveur des ouvriers ou
commis du commerçant failli. En effet, la loi place ce privilège sur la
même ligne que celui des gens de service, et lui attribue le même rang.
En présence d’une disposition aussi explicite, l’objection que l’on voudrait
tirer de la circonstance que l’art. 549 fait partie de la section intitulée
Des créanciers privilégiés sur les biens meubles, serait dénuée de
force. Esnault, Traité des faillites, II, 537. Lyon-Caen et Renault, Précis,
II, 3008. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 640. Guillouard, II, 452.
Cpr. cep. Lyon, 6 mai 1842, S., 42, 2, 405.3 C’est ce qui résulte clairement des termes de l’art. 2105 « Lorsqu’à
défaut de mobilier les privilégiés énoncés, etc. » Aussi ce point est-il
généralement admis. Voy. les autorités citées aux notes suivantes. Voy.
toutefois en sens contraire : Demante et Colmet de Santerre, IX,
61 bis-I.4 Grenier, II, 371. Persil, sur l’art. 2104, n°,2. Troplong, I, 251 bis.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 262. 279
cette déchéance, à prouver la faute qu’ils lui reprochent 3.

Si la distribution du prix des immeubles précédait
celle du mobilier, les créanciers privilégiés sur la généralité
dés meubles et des immeubles auraient intérêt
et seraient en droit de demander à être colloques sur
le prix des immeubles ; mais ces collocations, simplement
éventuelles, devraient en définitive être réduites
aux sommes dont ces créanciers ne seraient pas
payés sur la masse mobilière 6. En leur accordant de
pareilles collocations, le juge peut, à la demande des
autres créanciers, leur impartir un délai dans lequel ils
auront à discuter le mobilier du débiteur commun 7.

Quelques auteurs rangent encore au nombre des privilèges
généraux sur les meubles et sur les immeubles, le
droit de préférence qui résulte, pour les créanciers d’une
succession à l’encontre des créanciers personnels de l’héDuranton,
XIX, 200. Pont, 1, 242, 244 et 245. Zachariae, § 262,
note lre. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 641 à 643. Guillouard,
II, 454 à 456. Paris, 9 février 1809, S., l5, 2, 187. Lyon, 14 décembre
1832, S., 32, 2, 169. Limoges, 9 juin 1842,.S., 43, 2, 10. — Les privilèges
généraux du Trésor sont, à cet égard, soumis à la même règle que
les privilèges généraux établis par le Code civil. Civ. rej, 22 août 1836,
S., 36, 1, 625.5 Voy. les arrêts de Lyon et de Limoges cités à la note précédente.
Voy. en sens contraire : Pont, I, 244 ; Zachariae, loc. cit., Guillouard,
II, 457. Mais voy. en sens contraire : Demante et Colmet de Santerre,
IX, 61 bis-III. Cpr. aussi : Bruxelles, 21 août 1810, S., 11, 2, 360.6 Pont, I, 243. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 644. Guillouard,
II, 458. Amiens, 24 avril 1822, S., 23, 2, 336. Agen, 28 août 1834, S.,
35, 2, 246. M. Thézard (n° 381, 3°) propose un autre mode de procéder
dont le résultat serait le même. On colloquerait définitivement sur les
immeubles les créanciers privilégiés en vertu de l’art. 2101, et lors de
la distribution par contribution du prix du mobilier, la part qui leur
serait revenue serait attribuée aux créanciers ayant privilège ou hypothèque
sur les immeubles qui n’auraient pas été intégralement payés.7 Les créanciers hypothécaires, ou les privilégiés sur certains immeubles,
qui provoqueraient la discussion du mobilier, auraient à faire
l’avance des frais à ce nécessaires. Arg. art. 2023 et 2170. Persil, sur
l’art. 2104, n° 2. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 644, in fine. Guillouard,
II, 458. Voy. en sens contraire : Demante et Colmet de Santerre,
IX, 61 bis-III.280 DES DROITS RÉELS.
ritier, de la séparation des patrimoines. Cpr. art. 2111.
Mais ce droit, qui appartient à tout créancier héréditaire
sans égard à la qualité de sa créance, et qui n’établit
aucune préférence entre les différents créanciers de la
succession, ne constitue pas un véritable privilège 8.

§ 263.
II. Des privilèges sur certains immeubles.

Les créanciers privilégiés sur certains immeubles sont :
1° Le vendeur d’un immeuble 1. Art. 2103, n° 1 1 bis.
Il a privilège sur l’immeuble 1 ter vendu, pour le prix
8 Les règles relatives à la séparation des patrimoines et au droit de
préférence qui s’y rattache, seront exposées au § 619.1 Sur l’origine et la cause du privilège, voy. Thézard, 275. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 564 à 567. Guillouard, II, 460, II et 461.1bis Voy. sur le droit de résolution dont le vendeur d’un immeuble,
non payé du prix, jouit en sus du privilège : § 356, texte n° 2.1ter Il n’y a pas à distinguer suivant qu’il s’agit d’un immeuble corporel
ou d’un immeuble incorporel : le privilège garantit, par exemple,
le prix de vente d’un usufruit immobilier ou d’une action immobilisée
de la Banque de France. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 568. Guillouard,
II, 463. Mais on ne peut l’appliquer à la créance résultant de la
constitution d’une servitude, à titre onéreux, en premier lieu, parce que
la servitude ne peut se distinguer ni du fonds servant, dont elle est
une qualité passive, ni du fonds dominant, dont elle est une qualité
active. En second lieu, parce qu’elle n’est susceptible ni de saisie
ni de vente aux enchères. Thézard, 276. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 569. Guillouard, II, 476. Paris, 10 mai 1898, Gaz. des Tribunaux
du 27 mai 1898. Bien que cette même impossibilité d’expropriation
existe pour le droit de mitoyenneté, on s’accorde cependant à reconnaître
que le propriétaire d’un mur a la garantie du privilège de vendeur
pour l’indemnité due par le voisin qui use du droit à lui conféré
par l’art. 661 du Code civil pour acquérir la mitoyenneté, à la condition
toutefois que le montant de l’indemnité ait été déterminé par un règlement
amiable ou judiciaire. Cette solution se fonde d’abord sur ce que
la mitoyenneté crée entre les deux propriétaires voisins une copropriété
et que rien ne s’oppose à ce qu’un privilège grève un immeuble indivis,
ensuite, sur ce que la cession d’une mitoyenneté constitue en réalité, une
vente forcée : or, d’une part, le privilège s’applique à ces sortes de
ventes comme aux ventes volontaires ; d’autre part, le propriétaire duDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263. 281qui lui est dû en vertu de l’acte de vente, que cet acte
soit authentique, ou qu’il n’ait été rédigé que sous seing
privé 2.Le prix de vente, garanti par le privilège, comprend,
outre le prix principal et les intérêts 3, toutes les charges
ou prestations imposées à l’acquéreur au profit du vendeur
personnellement, ou d’un tiers par lui délégué 4 Il
comprend même les frais et loyaux coûts du contrat, que
le vendeur aurait payés à la décharge de l’acheteur. Il en
est incontestablement ainsi, lorsque, par une clause spéciale,
le vendeur s’est chargé de faire l’avance de ces
frais, et que l’acheteur s’est obligé à les rembourser en
sus du prix ; et cette solution doit être admise, même en
l’absence d’une pareille clause, dans le cas où, faute par
l’acheteur d’acquitter les frais de la vente, le vendeur
s’est trouvé dans la nécessité d’en faire l’avance 5. Quantmur mérite d’autant plus la protection de la loi qu’elle ne lui permet
pas de refuser la cession. Demolombe, XI, 367. Laurent, VII, 521.
Frémy-Ligneville et Perriquet, Traité de la Législation des bâtiments, I,
554. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 570. Guillouard, II, 474,
476. Tribunal de la Seine, 8 février 1880. S., 81, 2, 23, D., 80, 3,119.
Bordeaux, 21 avril 1890, D., 92, 2, 432. Cpr. § 222, note 49 bis. Voy. en
sens contraire : Paris, 23 juillet 1833, S., 34, 2, 95, D., Rép., v° Privilèges,
n° 427.2 Tarrible, Rép., v° Privilège, sect. IV, § 1. Duranton, XIX, 159.
Pont, I, 186, Zachariae, § 263, texte et note lre. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 51 bis-II. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 574. Guillouard,
II, 463. Il n’importe pas davantage que la vente ait eu lieu de
gré à gré ou aux enchères publiques. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
loc. cit. Par exemple, le privilège appartient à l’héritier bénéficiaire, qui
a fait vendre un immeuble de la succession pour arriver à la liquidation
du passif. Req., 8 février 1870, S., 70, 1, 264, D., 70, 1, 420.3 Les intérêts doivent suivre le sort du principal. Laurent, XXX, 13.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 51 bis-lll. Thézard, 279. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 585. Guillouard, II, 483. Cpr. en ce qui
concerne les intérêts des intérêts. Req., 4 août 1873, S., 74, 1, 15, D.,
74,1, 25 et la note.4 Troplong, I, 369. Martou, II, 549. Laurent, XXX, 9. Thézard, 279.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 585. Guillouard, II, 484. Req.,
12 juin 1855, S., 56, 1, 65, D., 55, 1, 314.5 L’acheteur qui, à défaut de stipulation contraire, est tenu de sup-282 DES DROITS RÉELS.
aux frais de la transcription requise par le vendeur, ils
jouissent du privilège, comme ayant eu pour objet de le
conserver.

Mais le privilège ne s’étendrait pas aux dommagesintérêts
dus au vendeur, alors même qu’ils auraient été
fixés d’avance et à forfait, par une clause pénale insérée
au contrat de vente 6.

Il est indifférent, pour l’existence du privilège, que le
prix consiste, soit en une somme principale à payer par
l’acheteur, soit en une rente perpétuelle ou viagère constituée
dans l’acte de vente en faveur du vendeur luimême
ou d’un tiers, et que cette rente ait été stipulée
porter les frais et loyaux coûts du contrat, en tient nécessairement
compte pour n’offrir qu’un prix d’autant moindre. Par suite, le vendeur
ne reçoit la valeur de l’immeuble vendu que sous la déduction de ces
frais, qui constituent un des éléments de la fixation du prix ; et si,
obligé d’en faire l’avance, il ne jouissait pas du privilège pour les récupérer,
il ne se trouverait plus garanti pour le prix qu’il devait recevoir
comme constituant la valeur réduite de son immeuble. Grenier, II, 384.
Rolland de Villargues, Rép. du notariat, v° Privilège de créance, n° 252.
Troplong, I, 220. Taulier, VII, p. 175. Mourlon, n°161. Pont, n° 194.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 51 bis-IV. Thézard, 279. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 587. Guillouard, II, 485. Limoges, 9 janvier
1841, S., 42, 2, 270. Bordeaux, 6 janvier 1844, S., 44, 2, 246. Metz,
21 décembre 1859, S., 60, 2, 253. Civ. cass., 1er avril 1863, S., 63, 1,
239. Civ. cass., 1er décembre 1863, S., 64, 1, 46. Lyon, 23 mars 1865,
S., 66, 2, 92. Nîmes, 14 décembre 1872, S., 73, 2, 116, D., 73, 5, 380.
Voy. en sens contraire : Persil, sur l’art. 2103, § 1 ; Duranton, XIX,
162. Martou, II, 554. Laurent, XXX, 11 et 12. Caen, 7 juin 1837, S.,
37, 2, 409. Cpr. aussi : Zachariae, § 263, texte et note 3.« Persil, sur l’art. 2103, § 1, n° 5. Duranton, XIX, 163. Troplong, I,
223. Pont, I, 193. Martou, II, 555. Zachariae, loc. cit. Laurent, XXX, 14.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 588. Guillouard, II, 486. Voy. cep.
Mourlon, n° 162. M. Thézard (n° 279) , d’accord avec nous sur le principe,
admet une exception pour le cas où les dommages-intérêts à payer
par l’acheteur, en cas d’inexécution, auraient été fixés à forfait par le
contrat. Mais cette circonstance n’est pas de nature à modifier le caractère
des dommages-intérêts, qui, même dans ce cas, ne sauraient être
considérés comme une partie du prix, car ils ne représentent que la
réparation fixée d’avance du préjudice que pourra éprouver ultérieurement
le vendeur si le contrat n’est pas exécuté.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263. 283directement, ou après indication d’un prix déterminé en
capital 7.Le privilège n’existe jamais que jusqu’à concurrence
des sommes ou prestations restant dues d’après l’acte devente.
Ainsi, il ne s’étend pas aux suppléments de prix
portés dans des actes séparés 8.Si le prix avait été stipulé payable en effets dé commerce,
le privilège subsisterait pour garantie de leurpayement,
quoique en les recevant, le vendeur eût dans
l’acte de vente donné quittance du prix 9. Mais si le contrat
portait purement et simplement quittance du prix, le
vendeur ne pourrait plus réclamer de privilège, bien que,
dans la réalité, l’acheteur n’eût donné en payement que
des billets non encore acquittés, ou qu’il résultât d’unecontre-lettre
que la quittance du prix est simulée 10.Au cas de plusieurs ventes successives dont le prix est
encore dû en tout ou en partie, le premier vendeur est
préféré au second, le deuxième au troisième, et ainsi de7 Cpr. § 356, texte n° 2. Pont, I, 191. Laurent, XXX, 15. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 583 et 590. Guillouard, II, 480. Grenoble,
16 août 1823, D.,Rép., v° Privilège, n° 417, 1°. Il en serait autrement
si le prix, consistant primitivement en un capital exigible, avait été,
par une convention subséquente, converti en une rente, sans réserve du
privilège. En pareil cas, le privilège se trouverait éteint par l’effet de la
novation.8 Art. 1321. Persil, sur l’art. 2103, § 1, nos 6 et 7. Troplong, I, 218.
Pont, I, 190. Zachariae, § 263, note 2. Laurent, XXX, 8. Thézard, 279.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 584. Guillouard, II, 481. — Le privilège
s’appliquerait-il au supplément de prix offert au vendeur par suite
d’une action en rescision pour cause de lésion ? Cpr. Bordeaux, 23 avril
1836, S., 36, 2, 476.8 Dans ce cas, en effet, la quittance n’est donnée que sous la condition
tacite de l’encaissement des billets, dont l’acceptation n’emporte
pas novation. Voy. § 324, texte n° 4 et note 34. Cette condition ressortant
du contrat lui-même, les tiers n’ont point à se plaindre. Troplong,
I, 199 bis. Mourlon, n° 139. Martou, n, 470 et 552. Laurent, XVIII, 288,
293 et XXX, 15. Thézard, 279. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
591. Guillouard, II, 488. Toulouse, 8 mai 1888, D., 89, 2, 208. Paris,
9 mars 1893, D., 94, 2, 156, et sur pourvoi, Req., 27 mai 1895, D., 93,
1, 508.10 Voy. les autorités citées à la note 8 supra:284 DES DROITS RÉELS.
suite, à supposer, bien entendu, que les différents vendeurs
aient conservé leur privilège, Art. 2103, n° 1, al. 2.

Le privilège pour prix de vente ne porte que sur
l’immeuble vendu, et, lorsqu’une portion seulement de
l’immeuble a été aliénée, il est restreint à cette portion 11.

Lorsque des immeubles différents ont été vendus à des
acquéreurs distincts par un seul et même acte, le vendeur
a autant de privilèges qu’il y a d’acquéreurs et chaque
privilège grève séparément les immeubles acquis par
chacun de ceux-ci 11 bis. De même, lorsque plusieurs
immeubles ont été achetés en vertu d’un acte unique, par
une seule personne, mais pour des prix séparés, le vendeur
a pour la garantie de chacun des prix un privilège
distinct frappant chacun des immeubles 11 ter.

Quoique la loi n’accorde explicitement le privilège
dont il s’agit qu’ait vendeur d’un immeuble, on doit placer
sur la même ligne que le vendeur proprement dit,
l’échangiste, et le débiteur qui a livré un immeuble en
payement de sa dette, en tant qu’ils ont à réclamer, d’après
l’acte même qui constate l’échange ou la dation en payement,
une soulte ou un retour 12.

Mais l’échangiste n’a pas de privilège pour la garantie
11 Laurent, XXX, 16. Pont, 1,197. Thézard, 281. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 568 et 592. Guillouard, II, 489. Civ. rej., 13 juillet 1841,
S., 41,1, 731. Poitiers, 10 juillet 1889, S., 91, 2,110, D., 90, 2,183.—
La disposition de l’art. 2133 est-elle applicable au privilège du vendeur
d’un immeuble ? Voy. § 284, texte n° 1.11bis Civ. rej., 13 avril 1893, S., 94, 1, 97, D., 93, 1, 131.11ter Civ. cass., 11 mars 1891, S., 92, 1, 273, D., 91, 1, 253.12 Persil, sur l’art. 2103, § 1, nos 11 et 12. Grenier, II, 387. Troplong,
I, 215. Duranton, XIX, 155. Pont, I, 187. Zachariae, § 263, texte
et note 7. Demante et Colmet de Santerre, IX, 51 bis-V. Thézard, 276.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 576-578. Req., 11 mai 1863, S.,
64, 1, 357, D., 64, 1, 191. M. Guillouard se prononce dans le même
sens pour la dation en payement (II, 477) , mais en sens contraire
pour l’échange (II, 466). L’application à la soulte d’échange du privilège
pour prix de vente n’est point une extension de ce privilège a
une créance d’une nature différente. La soulte, en effet, n’est autre chose
que le prix de la transmission à titre onéreux d’une portion de l’immeuble
donné en échange.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263. 285qui lui est due, soit au cas d’éviction proprement dite 13,
soit au cas où, pour conserver l’immeuble qu’il a reçu en
échange, il a été obligé de payer les créanciers inscrits
sur cet immeuble 14.L’acquéreur sous faculté de rachat, quoique jouissant
d’un droit de rétention pour le remboursement du prix,
des frais de contrat, et de ses impenses nécessaires ou
utiles, ne peut pas invoquer davantage le privilège du
vendeur 15.Quant au donateur d’un immeuble, il ne saurait être
assimilé au vendeur, et ne jouit d’aucun privilège à raison
des charges, même pécuniaires, qu’il a imposées au donataire
16.13 Pont, 1, 187. Zachariae, loc. cit. Demante et Colmet de Santerre, IX,
51 bis-V. Thézard, 276. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 579.
Guillouard, II, 466. Turin, 10 juillet 1813, S., 14, 2, 13. Paris, 20 janvier
1834, S., 24, 2, 273. Civ. cass., 26 juillet 1852, S., 52, 1, 693.
Bordeaux, 6 avril 1865, S., 65, 2, 347, D., Suppl., v° Privilège,
n° 204.14 Dans cette hypothèse, l’échangiste est bien subrogé aux droits des
créanciers qu’il a désintéressés ; mais il ne jouit pas pour cela du privilège
du vendeur. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 579. Civ. cass.,
26 juillet 1852, S., 52, 1,693. Civ. rej., 14 novembre 1859, S., 60, 1,
803, D., 60, 1, 221.16 L’exercice en temps utile de la faculté de rachat, stipulée dans un
contrat de vente, constitue une simple résolution de vente et non une
vente nouvelle. Cpr. § 357. Persil, loc. cit. Grenier, II, 390. Troplong, I,
214. Pont, 1,189. Martou, II, 546. Zachariae, loc. cit. Laurent, XXX, 3.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 51 bis-VII. Thézard, 278. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 580. Cpr. Guillouard, II, 470 et 471. Req.,
26 avril 1827, S., 27, 1, 400.16 Persil, sur l’art. 2103, § 1, n°10. Grenier, II, 387. Duranton, XIX,
156. Troplong, I, 216. Demolombe, XX, 576. Zachariae, loc. cit. Thézard,
297. Guillouard, II, 468. Douai, 18 novembre 1846, D., 47, 2, 22.
Orléans, 26 mai 1848, S., 48, 2, 615. Douai, 6 juillet 1852, S., 53, 2,
546. Agen, 4 janvier 1854, S., 54, 2, 350. Nîmes, 29 novembre 1854,
S., 55, 2, 512. Colmar, 30 mai 1865, S., 65, 2, 348, D., Suppl., v° Privilège,
n° 206. Paris, 11 mai 1886, S., 88, 2, 110, Pand. franc., 86, 2,
160. Bordeaux, 22 juillet 1890, D., Suppl., v° Privilège, n° 206. Voy. en
sens contraire : Pont, I, 188 ; Demante, IV, 96 bis-II. Cpr. Colmet de
Santerre, IX, 51 bis-VI ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 581. —
Ces auteurs ont oublié qu’une donation, pour être faite sous des charges-286 DES DROITS RÉELS.
Au cas où l’immeuble vendu viendrait à périr par incendie,
le privilège du vendeur serait transporté sur
l’indemnité due par l’assureur, et sur les dommages-intérêts
dus par le locataire ou par le voisin en vertu des
articles 1733 et 1382. Loi du 19 février 1889, art. 2
et316 bis.

2° Le bailleur de fonds pour l’acquisition d’un immeuble
17. Art. 2103, n°2.

Celui qui a fourni des deniers devant servir à l’acquisition
d’un immeuble, a privilège sur cet immeuble pour
le remboursement de ces deniers, pourvu qu’il soit authentiquement
constaté par l’acte d’emprunt que les fonds
avancés étaient destinés à cet emploi, et par la quittance
du vendeur que le payement a été fait au moyen de ces
fonds. On doit, en ce qui concerne cette double condition,
appliquer les règles qui seront développées au
§ 321, n° 2, sur la subrogation consentie par le débiteur.

II va de soi que le privilège du bailleur de fonds est,
comme celui du vendeur lui-même, subordonné à la conplus
ou moins importantes, n’en conserve pas moins son caractère de
donation, à moins que les charges ne soient l’équivalent de la valeur
des biens donnés, auquel cas l’acte serait en réalité, et pour le tout, un
acte de vente. Req., 21 décembre 1887, S., 88, 1, 412, Pand. franç., 90,
1, 64. Les donations onéreuses diffèrent de la Tente par leur nature
juridique et leurs effets, comme par leur cause impulsive ; et si le législateur
a cru devoir garantir, au moyen d’un privilège, le payement du
prix de vente d’un immeuble, les motifs qui l’y ont porté n’existaient
évidemment pas, ou du moins n’existaient qu’à un degré moindre, pour
l’exécution des charges et conditions d’une donation. En tout cas, il n’a
point accordé de privilège pour les créances et actions résultant de
pareilles charges, et les privilèges ne peuvent être étendus des créances
pour lesquelles seules ils ont été établis à des créances d’une nature plus
ou moins analogue. Cpr. § 701.16bis Mais il n’atteindrait pas l’indemnité accordée au propriétaire
d’un immeuble démoli par ordre de l’autorité militaire en cas de guerre.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 597. Req., 12 mars 1877, S., 77,
1, 206, D., 77, 1,97.17 Ce privilège est, au fond, le même que celui du vendeur ; et si, à
l’exemple du Code, nous en faisons une mention spéciale, c’est qu’il est
susceptible d’être conservé par des moyens qui lui sont propres. Cpr.
§ 278, texte n° 2.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263. 287dition que l’acte de vente constate que tout ou partie du
prix reste encore dû. S’il en résultait, au contraire, que le
prix a été payé, sans qu’il fût fait mention de l’origine des
deniers au moyen desquels le payement a été effectué, on
ne pourrait suppléer à cette omission par une déclaration
postérieure du vendeur.D’un autre côté, on aurait tort de conclure de la disposition
du n° 2 de l’art. 2103, que le vendeur ne peut,
en recevant le prix de vente d’une tierce personne, la
subroger valablement en son privilège, au moyen d’une
déclaration expresse de subrogation contenue dans la
quittance. Art. 1250, n° 1 17 bis.3° Les copartageants d’immeubles indivis. Art. 2103,
n° 3 18.Les cohéritiers et, en général, tous ceux qui ont partagé
18 bis, soit une masse composée de meubles et d’immeubles,
soit un ou plusieurs immeubles déterminés 18 ter,17bis Demolombe, XXVII, 388. Pont, n° 222.18 Sur la cause et l’origine de ce privilège, voy. Pont, I, 199. Laurent,
XXX, 26. Thézard, 284. Demante et Colmet de Santerre, IX,
55 bis-I. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 599 à 603. Guillouard, II,
496 et 497.18bis Peu importe qu’il s’agisse d’un partage judiciaire ou d’un partage
amiable, et, dans ce dernier cas, qu’il ait été constaté par acte
authentique ou sous seing privé. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
605. Guillouard, II, 500. Le privilège peut s’exercer même à rencontre
d’un copartageant qui serait incapable de consentir une aliénation, par
exemple contre une femme dotale. Limoges, 16 juin 1860, S., 61, 2,
330, D., 61, 2, 71. Montpellier, 24 janvier 1895, D., 95, 2, 434. Req.,
18 novembre 1895, S., 97, 1, 65, D., 96, 1, 16. Mais il ne prend naissance
qu’à dater du moment où le partage a été opéré, et il ne peut être
invoqué pour la garantie des droits qui appartiennent aux communistes
durant l’indivision. Pont, I, 200. Laurent, XXX, 27. Agen, 6 août 1852,
S., 52, 2, 428, D., 53, 2, 28.18ter L’art. 2103, n° 3, n’accorde expressément de privilège qu’aux
cohéritiers sur les immeubles de la succession. Mais sa rédaction, incomplète
sous ce rapport, est complétée par l’art. 2109, qui reconnaît l’existence
du privilège au profit de tout copartageant sur les biens partagés,
sans égard à la nature de l’indivision que le partage a fait cesser. Cpr.
aussi : art. 1476 et 1872. Persil, sur l’art. 2103, §3, n° 2. Grenier, II,
407. Troplong, I, 238. Pont, I, 200. Zachariae, § 263, texte et note 12.288 DES DROITS RÉELS.
ont privilège pour la garantie du partage et des soultes ou
retours de lots 18 quater, ainsi que pour le prix de licitation
18 quinquies d’immeubles adjugés à l’un d’eux 19.
Laurent, XXX, 28. Demante et Colmet de Santerre, IX, 55 bis-I. Thézard,
285. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 604. Guillouard, 11,499.
Toulouse, 20 mai 1831, S., 83, 2, 81, D., Suppl., v° Privilèges, n° 379.
En cas de partage d’une succession, le privilège n’affecte que les
immeubles qui en dépendent, pour la garantie du partage des.biens
héréditaires et des soultes ; si des biens d’une autre origine ont été
confondus avec ceux-là et partagés en même temps, le privilège dont la
première masse était grevée ne s’étend pas aux immeubles compris dans
la seconde. Civ. cass., 6 avril 1881, S., 81, 1, 460, D., 81, 1, 358.18quater Le privilège ne garantirait pas l’exécution de l’obligation
imposée à l’un des cohéritiers de faire, sur l’immeuble qui lui a été
attribué, les travaux nécessaires à l’entretien d’une servitude imposée à
son lot au profit d’un autre lot, cette obligation constituant une charge
réelle qui grève le fonds servant et non une dette envers le cohéritier
attributaire du fonds dominant. Pont, I, note sous le n° 207. Lyon,
24 février 1858, S., 59, 2, 495, et sur pourvoi : Req., 7 mars 1859, S.,
59, 1, 904, D., 59, 1,157. Voy. en sens contraire : Laurent, XXX, 29 ;
Guillouard, II, 508.18quinquies On doit considérer comme garanti par le privilège le
supplément do prix versé à des colicitants pour obtenir leur désistement
d’une demande en nullité ou en rescision du partage. Civ. cass.,
30 juillet 1873, D., 74, 1, 106.10 Lorsque, en vertu d’une clause insérée à cet effet au cahier des
charges (voy. sur la faculté d’insérer une pareille clause au cahier
des charges : Req., 2 janvier 1884, et le rapport de M. le conseiller Lepelletier,
D., 84, 1, 315) , l’immeuble adjugé sur licitation à l’un des copartageants,
a été revendu sur lui à la folle enchère et pour un prix
moindre, les autres copartageants pourront-ils toujours exercer leur privilège
pour les portions qui leur revenaient dans le prix de la première
adjudication, ou au contraire leur privilège sera-t-il restreint aux parts
à eux afférentes dans le prix de la nouvelle adjudication ? Voy. dans le
sens de cette dernière solution : Pont, I, 208 ; Laurent, XXX, 33 ;
Rouen, 30 décembre 1850, S., 51, 2, 401. Cette solution, fondée sur ce
que la folle enchère fait complètement disparaître la première adjudication
avec toutes ses conséquences, ne nous paraît pas exacte. Le motif
qui seul pourrait la justifier, très contestable déjà sous l’empire de l’ancien
Code de procédure, a été formellement condamné par la loi du
21 mai 1858. L’art. 779 du Code de procédure, modifié par cette loi,
suppose en effet que la folle enchère, tout en substituant un second
adjudicataire au premier, laisse cependant subsister l’adjudication orr-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263. 289.
Ce privilège a lieu dans les partages anticipés faits par
un ascendant entre ses descendants, tout aussi bien que
dans les partages faits après décès entre cohéritiers 20.

Le cohéritier ou propriétaire, qui a vendu sa part indivise
à son communiste, jouit du privilège de copartageant,
et ne peut invoquer celui de vendeur, lorsque cette
vente, ayant fait cesser l’indivision d’une manière absolue,
équivaut à partage 21. Au cas contraire, il jouit du privilège
du vendeur 22.

Le privilège accordé aux copartageants a pour objet de
maintenir l’égalité entre eux, en les garantissant réciproquement
de toutes les pertes qui auraient pour résultat de
ginaire, avec tous les droits qu’elle avait conférés aux parties intéressées.
Voy. eu ce sens : Thézard, 286. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,I, 620. Guillouard, II, 518 et 519.20 Grenier, Des donations, I, 403, et Des hypothèques, II, 407. Persil,
sur l’art. 2103, § 3, n° 4. Troplong, I, 315. Pont, I, 206. Martou, II,
576. Zachariae, § 733, note 3. Laurent, XXX, 28. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 606. Guillouard, II, 520. Montpellier, 19 février 1853,
S., 55, 2, 669. Req., 7 août 1860, S., 61, 1, 977, D., 60, 1, 499. Bordeaux,
26 août 1868, S., 69, 2, 101. Cpr. Limoges, 8 janvier 1847, Pal.,
1847, 2, 316 ; Civ. cass., 4 juin 1849, S., 49, 1, 487.21 Cpr. § 625, texte n° 1. Thézard, 285. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 607. Guillouard, II, 502. Bourges, 26 janvier 1844, S., 45,2, 426. Riom, 17 août 1853, S., 56, 1, 49. Nîmes, 22 août 1865, S., 66,
2, 23, D., Suppl., v° Privilèges, n° 219. Paris, 4 février 1892, S., 93, 2,
89, D., 92, 2, 145. Grenoble, 20 janvier 1893, S., 93, 2, 265. Grenoble,
17 avril 1894, S., 95, 2, 79. Civ. cass., 26 novembre 1895, S., 96, 1,
73, D., 96, 1, 313. Voy. en sens contraire : Toulouse, 14 décembre
1850, S., 51, 2, 101 ; Grenoble, 4 janvier 1853, S., 53, 2, 581. Ces
deux arrêts ont refusé de reconnaître le caractère d’acte de partagé à
des cessions de droits successifs qui avaient cependant fait cesser complètement
l’indivision. C’est en les considérant à tort comme de véritables
ventes qu’ils ont admis en faveur des cédants le privilège de
vendeur.22 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 608. Guillouard, II, 502. Toulouse,
2 janvier 1847, D., 47, 2, 103. Lyon, 29 juillet 1853, S., 53,
2, 581,D., 54, 2, 236. Alger, 4 avril 1877, D:, Suppl., v° Privilèges,
n° 219. Poitiers, 10 juillet 1889, S., 91, 2, 110, D., 90, 2, 183. Civ.
cass., 4 mars 1891, S., 94, 1, 411. Voy. en sens contraire : Montpellier
21 décembre 1844, D., 45, 2, 130 ; Pau, 15 décembre 1890, D., 92, 2,
120. Cpr. Civ. rej., 26 juin 1895, S., 96, 1, 481, D., 96, 1, 548.III. 19290 DES DROITS RÉELS.
la rompre. Il s’applique donc à la garantie 22 bis de toutes
les valeurs, soit mobilières22 ter, soit immobilières, qui,
dépendant de la masse commune, comme choses principales
ou comme accessoires, ont été comprises au partage
et assignées à un ou plusieurs des copartageants, et
notamment aux rapports à faire entre cohéritiers, ainsi
qu’aux restitutions de fruits dus par l’un des copartageants
23. Il s’applique également au recours du copartageant
qui, par une cause quelconque, se voit obligé de
payer une dette commune au delà de la part pour laquelle
il doit y contribuer, ou qui est recherché pour le payement
de dettes que le partage avait mises à la charge
exclusive d’un autre copartageant 34.

- Mais aussi le privilège n’a lieu que pour les créances
ou actions qui ont leur principe dans un partage, ou dans
quelque autre acte équivalant à partage. Ainsi, il ne
garantirait point les condamnations prononcées, après le
partage d’une succession, contre l’un des héritiers, pour
cause de recelés ou de détournements ultérieurement
22bis Par application de l’art. 884 du Code civil, il faut que l’éviction
procède d’une cause antérieure au partage. Rouen, 4 mars 1865, et sur
pourvoi, Req., 24 décembre 1866, S., 67, 1, 122, D., 67, 1, 211. S’il
s’agit de la garantie d’une créance, il faut aussi que l’insolvabilité du
débiteur ne soit pas survenue postérieurement au partage, mais qu’elle
l’ait précédé. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 612. Guillouard, II,
506. Besançon, 2 août 1864, D., 64, 2, 196.22ter Pont, I, 203. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 1, 612.23 Voy. § 624, texte n° 3. Troplong, I, 239, n° 4. Pont, I, 204. Martou,
II, 578. Thézard, 286. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 613.
Guillouard, II, 507. Riom, 3 juillet 1822, D., Rép., v° Privilèges,
n° 448. Req., 11 août 1830, S., 31, 1, 63. Voy. en sens contraire,
quant aux créances pour restitution de fruits : Grenier, I, 159 ; Zachariae,
§ 263, note 11 ; Toulouse, 9 juin 1824, S., 26, 2, 105 ; Aix, 12 juillet
1826, S., 28, 2, 345 ; Pau, 28 juillet 1828, S., 29, 2, 44, D., Rép.,
v° Privilèges, n° 448. Cpr. Duranton, XIX, 187.24 Persil, sur l’art. 2103, n° 5. Troplong, I, 239, n° 5. Pont, I, 205.
Martou, II, 585. Zachariae, § 263, note 11. Thézard, 286. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 614. Guillouard, II, 509. Req., 2 avril 1839, S.,
39, 1, 380. Toulouse, 15 janvier 1841, S., 41, 2, 238. Paris, 2 février
1884, D., 85, 2, 39. Voy. en sens contraire : Grenier, II, 399 ; Duranton,
XIX, 187 et 188 ; Laurent, XXX, 40.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263. 291découverts, si d’ailleurs l’acte de partage de la succession
était maintenu 25.Le privilège, pour le payement du prix de licitation, ne
porte que sur l’immeuble licité 26. Tandis que celui qui a
pour objet la garantie du partage et des soultes ou retours
de lots grève tous les immeubles de la succession, même
ceux échus à des copartageants qui ne sont chargés d’aucune
soulte 27. Toutefois, le privilège n’affecte, sous ce25 Thézard, 286. Laurent, XXX, 41. Baudry-Laeantinerie et de Loynes,
I, 615. Guillouard, II, 511. Agen, 22 décembre 1848, S., 47, 2,
204.26 Troplong, I, 239. Duranton, XIX, 184. Laurent, XXX, 33. Demante
et Colmet de Santerre, IX, 55 bis-II. Thézard, 289. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 624. Guillouard, II, 518. Voy. en sens contraire :
Zachariae, § 263, texte et note 10. Cette dernière opinion est en opposition
manifeste avec le texte de l’art. 2109.27 Tarrible, Rép., v° Privilège, sect. IV, § 3. Troplong, I, 237. Duranton,
XIX, 186. Laurent, XXX, 36. Demante et Colmet de Santerre, IX,
55 bis-III. Guillouard, II, 515 et 516. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 623. - M. Pont (I, 207) , qui admet sans réserve la proposition
énoncée au texte, en ce qui concerne le privilège pour la garantie
du partage, la restreint, en ce qui touche le privilège pour le payement
d’une soulte ou d’un retour de lot, au cas où le copartageant qui en a
été chargé, était déjà insolvable au moment du partage. Voy. dans le
même sens : Thézard, 288, note 1. Cette restriction nous paraît inadmissible.
Tous les copartageants étant de droit garants, envers celui à
qui le partage attribue une soulte ou un retour de lot, du payement de
cette valeur, il en résulte que les immeubles compris dans leurs lots se
trouvent grevés du privilège, indépendamment de toute question de solvabilité
ou d’insolvabilité du copartageant, débiteur de La soulte. C’est
ce qu’indique nettement le n° 3 de l’art. 2103, en soumettant les immeubles
de la succession à la garantie des soulte et retour de lots ; et il serait
contraire aux règles d’une saine interpretation de considérer cette disposition,
si formelle et corroborée encore par la première partie de
l’art. 2109, comme ayant été restreinte par ces mots purement indicatifs
sur le bien chargé de soulte, qui se trouvent dans la dernière partie du
même article. Il peut, sans doute, arriver que le copartageant, créancier
d’une soulte, perde son recours contre les autres, faute d’avoir conservé
ses droits au regard du débiteur de la soulte, ou de l’avoir poursuivi
en temps utile ; mais c’est là une question de déchéance, qui doit
être appréciée d’après les circonstances, et dont la solution affirmative,
dans un cas donné, n’empêchera pas que le droit à la garantie n’ait
existé en vertu même du partage, et avec le privilège qui y est attaché.292 DES DROITS REELS.
dernier rapport, les immeubles compris au lot de chaque
copartageant, que dans la mesure de son obligation personnelle,
soit comme débiteur ou codébiteur d’une soulte,
soit comme garant des effets du partage, et notamment du
payement des soultes dues par d’autres copartageants 28.

4° Les architectes, entrepreneurs, et ouvriers 29. Art.
2103, n° 4.

Les architectes, entrepreneurs, maçons ou autres ouvriers,
qui ont été employés par le propriétaire pour édifier,
reconstruire, ou réparer des bâtiments, des canaux,
ou d’autres ouvrages 29 bis, jouissent, pour les sommes qui
leur sont dues, y compris les frais occasionnés par les
expertises dont il sera parlé ci-après 30, d’un privilège, qui
28 C’est dans ce sens que l’art. 885 se borne à dire « chacun des cohé« 
ritiers est personnellement obligé en proportion de sa part hérédi« 
taire  », sans ajouter et hypothécairement pour le tout. L’opinion contraire
conduirait à un circuit de recours réciproques entre les cohéritiers,
que l’art. 875 a eu pour objet de prévenir. Delvincourt, II, p. 154.
Chabot, Des successions, sur l’art. 885, n° 2. Duranton, XIX, 185. Marcadé,
sur l’art. 885. Demante, Cours, IV, 220 bis-II. Demolombe, VIII,
369 et XVII, 369. Pont, I, 202. Demante et Colmet de Santerre, IX,
55 bis-V. Thézard, 288. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 622. Guillouard,
II, 517. Caen, 10 février 1851, S., 53, 2, 73, D., 55, 2, 5. Req.,
19 juillet 1864, S., 64, 1, 445, D., 64, 1, 470.29 Sur l’origine et la cause du privilège, voy. Pont, I, 209. Laurent,
XXX, 42. Demante et Colmet de Santerre, IX, 56. Thézard, 291. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 625 à 628. Guillouard, II, 525 à 527.29bis Ce privilège qui ne s’applique qu’à des ouvrages dont l’exécution
rentre dans L’idée de construction ou d’édification, et notamment à
l’établissement ou à la réparation de digues et de chaussées, ne s’étend
pas aux simples travaux d’agriculture, tels que défrichements, semis et
plantations, etc. Tarrible, Rép., v° Privilège, sect. IV, § 4. Troplong, I,
242 bis. Pont, I, 210. Zachariae, § 263, texte et note 14. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 56 bis-I. Thézard, 292. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, I, 629. Guillouard, II, 529, 530. Le privilège ne s’applique
pas aux travaux de recherche, d’établissement et d’exploitation des carrières.
Metz, 7 février 1860, S., 66, 2, 210, D., 66, 2, 31. — Voy. sur
les privilèges accordés pour travaux de desséchement de marais ou de
drainage, et aux travaux pour recherche de mines : § 263 bis texte
n° III.30 Zachariae, § 263, texte et note 18. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 633. Guillouard, II, 536. Req., 11 novembre 1824, S., 25, 1, 140.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263. 293
affecte l’immeuble sur lequel ces travaux ont été exécutés.


Les sous-entrepreneurs et les ouvriers employés, non
par le propriétaire, mais par l’entrepreneur, qui seul a
traité avec ce dernier, ne jouissent pas de ce privilège 31.
Le possesseur ou tiers détenteur d’un immeuble n’en jouit
pas davantage pour les impenses utiles ou même nécessaires
qu’il y a faites 32.

Ce privilège, quoique frappant l’immeuble tout entier
32 bis, ne l’affecte cependant que dans la mesure de la
mieux-value existant à l’époque de l’aliénation volontaire
31 Persil, sur l’art. 2103, § 4, n° 3. Bâttur, I, 77. Pont, I, 210. Zachariae,
§ 263, texte et note 13. Laurent, XXX, 44 et 45. Thézard, 292.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 630 et 631. Guillouard, II, 531.
Cpr. Demante et Colmet de Santerre, IX, 56 bis-II ; Civ. rej., 6 juillet
1830, S., 30, 1, 374. = Voy. sur l’action qui compète aux ouvriers
employés par un entrepreneur, contre le propriétaire : § 374, texte n° 3.32 Les créances auxquelles le législateur a entendu accorder le privilège
établi par le n° 4 de l’art. 2103, sont celles qui naissent d’une convention
de louage d’ouvrage intervenue entre le propriétaire et l’entrepreneur
ou les ouvriers. Ce serait étendre ce privilège au delà de sa
cause, que de l’accorder au tiers détenteur pour les impenses par lui
faites ; et cette extension est d’autant moins admissible, qu’il n’arrivera
jamais que le tiers détenteur ait rempli les conditions auxquelles l’acquisition
du privilège est subordonnée. Tarrible, Rép., v° Privilège,
sect. IV, n° 5. Zachariae, § 263, note 21. Pont, I, 211. Laurent, XXX,
46. Thézard, 292. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 632. Guillouard,
II, 532. Cpr. Req., 28 novembre 1838, S., 38, 1, 951 ; Req., 8 juillet
1840, S., 40, 1, 993 ; Civ. rej., 23 juin 1862, S., 63,1, 205, D., 63, 1,
243 ; Paris, 15 novembre 1875, S., 77, 2, 208, D., 77, 2, 99. Voy. en
sens contraire : Grenier, II, 335 ; Troplong, III, 836. Voy. aussi :
Amiens, 23 février 1821, S., 22, 2, 114 ; Req., 11 novembre 1824, S.,
25, 1, 140 ; Civ. rej., 30 juillet 1827, S., 28, 1, 72. Ces arrêts ont bien
reconnu, en faveur du tiers détenteur et de l’usufruitier, le droit de
réclamer, dans un ordre ouvert sur le vendeur ou le nu-propriétaire,
collocatiôn par préférence pour les impenses nécessaires par eux faites ;
mais ils ne leur ont pas, pour cela, attribué le privilège établi par
l’art. 2103, n° 9. Cpr. au surplus, sur la position du tiers détenteur,
quant aux impenses qu’il a faites : § 287.32bis Le privilège étant de sa nature immobilier, ne frappe pas les
loyers produits par l’immeuble. Guillouard, II, 537. Paris, 9 février
1895, Pand. franç., 95, 1, 221.294 DES DROITS RÉELS.
ou forcée de cet immeuble, et résultant des travaux qui y
ont été exécutés, sans qu’il y ait, à cet égard, de distinction
à faire entre les travaux de conservation et ceux de
simple amélioration 33. Mais aussi le privilège est-il, dans
cette mesure, attaché à l’intégralité et à chaque partie de
la créance de l’architecte, de l’entrepreneur, ou des
ouvriers, de telle sorte que, si des payements d’acomptes
leur avaient été faits dans le cours des travaux ou après
leur achèvement, ils conserveraient leur privilège, pour le
solde de leur créance, sur la mieux-value tout entière 34.
33 Une pareille distinction serait aussi contraire au texte de l’art. 2103,
n° 4, qu’à l’esprit de la loi, qui n’a pas voulu que les créanciers hypothécaires
fussent jamais tenus de laisser prélever sur la valeur de l’immeuble,
à raison des travaux qui y ont été exécutés, une somme supérieure
à celle dont, au jour de l’aliénation, cette valeur se trouve
encore augmentée par suite de ces travaux. Grenier, II, 419. Troplong,
I, 243. Pont, I, 211. Martou, II, 597. Zachariae, § 263, texte et note 20.
Laurent, XXX, 56 bis. Thézard, 293. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 632 et 634. Voy. en sens contraire : Guillouard, II, 534 ; Req., 11 novembre
1824, D., Rép., v° Privilèges, n° 460.34 Mourlon, n° 181, Pont, n° 214. Martou, II, 608. Laurent, XXX,
56. Demolombe, XVIII, 21. Thézard, 292. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 633. Guillouard, II, 535. — Persil (sur l’art. 2103, § 4, n° 10) ,
partant de la supposition que l’entrepreneur ou les ouvriers ont deux
créances distinctes, l’une privilégiée jusqu’à concurrence de la mieuxvalue
résultant des travaux, l’autre non privilégiée pour le surplus,
estime qu’il y a lieu, d’après l’art. 1256, d’imputer les payements
acompte sur la créance privilégiée, de telle sorte que le privilège s’éteindrait
successivement dans la mesure de ces payements. Grenier (II,
412) et M. Duranton (XIX, 191) , tout en repoussant la supposition de
l’existence de deux créances distinctes, et, par suite, l’application de
l’art. 1256, pensent cependant qu’il faut répartir les acomptes proportionnellement
sur la partie de la créance qui se trouvait garantie par le
privilège et sur celle qui ne l’était pas, ce qui amènerait encore, quoique
dans une mesure moindre, l’extinction du privilège. Mais ces deux opinions
sont également inadmissibles. Les droits de gage sont, de leur
nature, indivisibles, et quant aux choses qui en sont grevées, et quant
aux créances qu’ils sont destinées à garantir. Lorsque le gage est insuffisant,
il n’y a pour cela ni deux créances distinctes ni même deux parties
distinctes d’une seule créance : toutes les fractions de la créance participant
à la garantie du gage, les payements partiels laissent, subsister le
privilège dans son intégrité pour le solde restant dû. Are art 2083 et
2114. Cpr. § 285.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263. 295L’acquisition du privilège dont il s’agit est subordonnée
à une double condition, savoir :a. Qu’il ait été dressé, avant le commencement des
travaux 35, par un expert nommé d’office par le tribunal
de la situation de l’immeuble, à la demande, soit des
architectes ou entrepreneurs, soit du propriétaire luimême
36, un procès-verbal constatant l’état des lieux relativement
aux ouvrages que ce dernier déclare avoir dessein
de faire exécuter 36 bis ;
b. Que les ouvrages aient été, dans les six mois au plus
de leur perfection, reçus par un expert également nommé
d’office 36 ter.

C’est d’après les éléments de comparaison fournis par
ces deux procès-verbaux, que se détermine la mieuxvalue
au jour de l’aliénation de l’immeuble. On doit, pour
l’appréciation de cette mieux-value, faire abstraction de
l’augmentation ou de la diminution de valeur que l’immeuble
peut avoir reçue ou subie par des causes indépendantes
des travaux qui ont été exécutés 37.

Quelque absolue que paraisse la disposition qui exige,
comme condition de l’acquisition du privilège, la constatation
préalable de l’état de l’immeuble, un procès-verbal
35 Bordeaux, 26 mars 1834, S., 34, 2, 373. Paris, 26 mars 1836, S.,
36, 2, 209. Civ. cass., 11 juillet 1855, S., 55, 1, 699. Paris, 15 novembre
1875, S., 77, 2, 208, D., 77, 2, 99.36 Guillouard, II, 540. Metz, 7 février 1866, S., 66, 2, 210, D., 66,
2,31.36bis L’entrepreneur est tenu de faire dresser ce procès-verbal, alors
même qu’il s’agirait d’élever des constructions entièrement neuves sur
un terrain nu. Laurent, XXX, 52. Baudry-Lacantinerie et. de Loynes,
I, 637. Guillouard, II, 541.36ter En cas de résiliation du marché avant la fin des travaux, le délai
de six mois court, non pas à dater de la cessation des travaux, mais à
partir du jugement qui a statué sur les malfaçons et fixé le solde. Nîmes,
31 mai 1867, et sur pourvoi. Req., 18 novembre 1868, S., 70, 1, 241,
D., 69,1, 89.37 Duranton, XIX, 190. Pont, I, 213. Laurent, XXX, 54 et 55.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 57 bis-III. Thézard, 293. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 635. Guillouard, II, 543. Bordeaux, 2 mai
1826, S., 26, 2, 292.296 DES DROITS RÉELS.
d’expert, quoique rédigé après le commencement des
travaux, suffirait cependant pour assurer le privilège
quant aux travaux exécutés depuis sa rédaction, si d’ailleurs
l’état primitif des lieux était encore parfaitement
reconnaissable, et susceptible d’être constaté avec précision
et certitude au moyen d’une simple inspection 38.

5° Les tiers qui ont prêté les deniers pour payer les
architectes, entrepreneurs, ou ouvriers, jouissent du
même privilège que ces derniers, à la double condition
que ce privilège se trouve régulièrement établi, et que,
d’autre part, la destination et l’emploi des deniers empruntés
soient authentiquement constatés par l’acte d’emprunt
et par les quittances des créanciers primitifs. Art.
2103, n° S 38 bis.

Il en est de même des tiers qui auraient directement
payé les architectes, entrepreneurs, ou ouvriers, à condition
que les quittances délivrées par ces derniers contiennent
une déclaration expresse de subrogation à leur
profit.
38 Persil, sur l’art. 2103, § 4, n° 1. Troplong, I, 245, note 3. Pont,I, 218. Zachariae, § 263, note 16. Demante et Colmet de Santerre, IX,
57 bis-II. Guillouard, II, 541. Paris, 6 mars 1834, S., 34, 2, 308. Civ
rej., 20 novembre 1839, S., 39, 1, 903. Rouen, 12 juin 1841, D., 41,2, 402. Paris, 29 novembre 1843, D., 44, 2, 30. fieq., 1er mars 1853,
S., 53, 1, 363. Paris, 20 août 1867, D., 67, 2, 188. Paris, 2 avril 1890,
joint à Civ. cass., 12 décembre 1893, S., 94,1, 217. Voy. en sens contraire
: Thézard, 294 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 637 ; Lyon,
11 février 1869, S., 69, 2, 40, D., Suppl., v° Privilèges, n° 247. — La
Cour de Bordeaux (2 mai 1826, S., 26, 2, 292) a même admis comme
valable, dans le sens de la proposition émise au texte, un procès-verbal
dressé, après le commencement des travaux, sur les renseignements
fournis par les parties et les ouvriers. Mais nous ne saurions approuver
cette décision, qui est également rejetée par M. Martou (II, 603).38bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 58. Thézard, 295. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 639. Guillouard, II, 544.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 297APPENDICE AU CHAPITRE II.
Des privilèges établis par des lois spéciales.
§ 263 bis.I. Des privilèges du Trésor public. — Développementde l’art. 2098.a. Privilège de la Régie des douanes.La loi des 6-22 août 1791 (tit. XIII, art. 22) , confirmée
par celle du 4 germinal an II (tit. VI, art. 4) , confère à
la Régie des douanes, pour le recouvrement des droits
dus au Trésor 1, un privilège sur la généralité des meubles
et effets mobiliers des redevables 1 bis. Ce privilège
s’étend aux effets mobiliers de leurs cautions solidaires 2.La Régie des douanes est, à raison de son privilège,
préférée à tous autres créanciers 2 bis, à l’exception tou1L’art. 23 de cette loi confère de plus à la Régie des douanes une
hypothèque sur les biens des redevables. Cpr. § 264 quater, texte in fine.
— D’un autre côté, les art. 22 et 23 établissent, en faveur de la Régie,
un privilège sur la généralité des meubles de ses agents comptables et
une hypothèque sur leurs immeubles. Mais ces dispositions ayant été
remplacées et modifiées par la loi du 5 septembre 1807, il n’y a pas lieu
de les analyser ici. Voy. texte, lett. d, infra.1bis Cpr. sur l’étendue du privilège. Aix, 13 janvier 1823, et sur
pourvoi, Req., 14 décembre 1824, S., 25, 1, 9, D., Rép., v° Privilèges,
n° 625, notel.2 Pont, I, 31. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 652. Guillouard,II, 559. Civ. cass., 12 décembre 1822, S., 23, 1,164. Voy. cep. Civcass.,
14 mai 1816, S., 16, 1, 257. Cpr. texte, lett. e, et note 13 infra.2bis Son privilège prime notamment celui qui est attribué au commissionnaire
par l’art. 95 du Code de commerce ayant, depuis la loi du
23 mai 1863, remplacé l’art. 93 du même code. Trib. civ. de Marseille,
31 mars 1849, et sur pourvoi. Req., 19 mars 1850, D., 50, 1, 154. Par
application de la même règle, le privilège de la Régie est exclusif de
tout concours de la part de la caution qui, après avoir payé le montant
de la dette cautionnée, voudrait agir comme subrogée au privilège de298 DES DROITS RÉELS.
tefois de ceux auxquels sont dus des frais de justice ou.
autres frais privilégiés 3, et du locateur pour six mois de
loyers 4.

Elle ne peut d’ailleurs opposer son privilège au vendeur,
qui revendique les marchandises par lui vendues,
soit en vertu de l’art. 2102, n° 4, soit dans le cas prévu
par l’art. 576 du Code de commerce 5.

Le privilège de la douane ne frappe les meubles des
redevables qu’en tant qu’ils en sont restés propriétaires,
ou que le prix leur en est encore dû. Pour ce qui est des
marchandises déposées ou entreposées dans les magala
douane pour s’attribuer, à son détriment, une part des biens du redevable,
qui resterait débiteur envers elle d’autres droits d’entrée. Civ.
rej., 4 janvier 1888, S., 88,1, 329, D., 88, 1, 55. Cpr. même paragraphe,
infra, texte et note 42. — Ajoutons qu’aux termes de l’art. 8 de la loi
du 28 mai 1858, la Régie des douanes est, pour l’acquittement des droits
dus par la marchandise déposée dans les Magasins généraux, préférée au
créancier porteur du warrant.3 Ces termes, autres faits privilégiés, s’appliquent aux créances qui,
d’après l’ancienne jurisprudence, jouissaient déjà, comme les frais de
justice, d’un privilège général sur les meubles, c’est-à-dire aux frais
funéraires et de dernière maladie, aux gages des gens de service et aux
fournitures de subsistances. Troplong, I, 34. Pont, I, 33. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 653. Guillouard, II, 562.4 La loi du 4 germinal an II (tit. VI, art. 4) , qui dit en termes généraux
: « La République est préférée à tous créanciers pour droits, con« 
fiscation, amende et restitution », ne doit pas être considérée comme
ayant abrogé l’art. 22 précité de la loi des 6-22 août 1791, qui fait passer,
avant le privilège de la Régie des douanes, les diverses créances y mentionnées.
En effet, la loi de germinal an II concerne plus particulièrement
le commerce maritime ; et la disposition relative au privilège de la
Régie est rédigée d’une manière si vague et si incomplète, qu’il n’est
pas possible d’y trouver l’intention de régler à nouveau la matière. Elle
ne fait que rappeler le privilège établi par la législation antérieure.
Pont, I, 33. Du reste, si le privilège général de la douane est primé par
le privilège spécial pour six mois de loyers, il prime tous les autres
privilèges spéciaux, et notamment ceux qui se trouvent établis par
l’art. 191 du Code de commerce. Troplong, I, 34. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, I, 653, texte et note 1. Guillouard, II, 561 et 562. Req.,
14 décembre 1824, S., 25, 1, 207. Cpr. note 14 infra.5 Civ. cass., 12 février 1845, S., 45, 1, 205.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 299sins de la douane, la Régie perd son droit de gage, lorsqu’elle
consent à la prise de possession par les acheteurs
6.b. Privilège de la Régie de l’enregistrement, pour droits de mutation
par décès.En attribuant à la Régie de l’enregistrement, pour le
payement des droits de mutation par décès, action sur
les revenus des biens à déclarer, en quelques mains qu’ils
se trouvent, la loi du 22 frimaire an VII (art. 32) lui a
par cela même reconnu un droit de préférence sur ces
revenus 7.Le privilège porte seulement sur les revenus que les
biens à déclarer ont produits depuis l’ouverture de la
succession 7 bis ; mais il atteint tous ces revenus sans
exception 7 ter, quelle qu’en soit la nature, par exemple,
les intérêts des prix d’adjudication des immeubles dépen6Pont, I, 33. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 654. Guillouard,
H, 564. Cpr. Req., 27 frimaire an XIII, et Civ. cass., 9 décembre 1822,
S., Chr. Req., 19 décembre 1859, S., 61, 1, 77, D., 60, 1, 110.7 Grenier, II, 418. Persil, Rég. hyp., I, 25, et Quest., I, p. 14. Favard,
Rép., v° Privilège, sect. II, § 2. Rolland de Villargues, Rép. du not.,
v° Mutation par décès, nos 284 et 287. Troplong, I, 97. Demante, Commentaire
de la loi du 22 frimaire an VII, n° 671, et Revue critique, 1855,
VI, p. 300 à 302. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 656. Guillouard,
II, 570. Civ. rej., 9 vendémiaire an XIV, S., 6,2,112. Paris, 25 mai 1835,
S., 35, 2, 272. Civ. cass., 3 décembre 1839, S., 40, 1, 28. Bordeaux,
15 février 1849, S., 49, 2, 536. Civ. rej., 28 juillet 1851, S., 51, 1, 761.
Angers, 9 janvier 1856, S., 56, 2, 75. Civ. cass., 23 juin 1857, S., 57,
1, 401, D., 57, 1, 233. Civ. rej., 24 juin 1857, S., 57, 1, 438, D., 57,
1, 242. Civ. cass , 2 décembre 1862, S., 62, 1, 97. Bourges, 24 février
1864, S., 64, 2, 30. Civ. cass., 24 novembre 1869, S. 70, 1, 88, D., 70,
1,339. Voy. en sens contraire : Tarrible, Rép., v° Privilège, sect. Il, § 2,
n° 7 ; Championnière et Rigaud, Des droits d’enregistrement, IV, 3887 ;
Duranton, XIX, 233 ; Pont, I, 34 ; Orléans, 9 juin 1860, S., 60, 2, 551,
D., 60, 2, 201.7bis Rouen, 1er mars 1879, D., 80, 2,168.7 ter Tribunal civil d’Amiens, 6 février 1874, D., 74, 5, 212. Caen,
24 janvier 1888, S., 90, 2, 193, D., 88, 2, 178.300 DES DROITS RÉELS.
dant de l’hérédité 7 quater ; et les intérêts des sommes
déposées à la Caisse des consignations 7 quinquies.

La Régie est en droit de l’exercer sur les revenus des
biens attribués à un héritier même pour obtenir le payement
des droits de mutation qui incombent aux autres 7
sexties.

Mais la Régie ne jouit d’aucun privilège sur les meubles
ou immeubles mêmes de la succession 8, et bien moins
encore, d’un droit de copropriété qui l’autorise à prélever,
sur la valeur de ces biens, le montant des droits de mutation
9.

Le droit qui compète à la Régie sur les revenus des
biens à déclarer, ne peut d’ailleurs s’exercer, ni au préju7
quater Civ. cass., 24 novembre 1869, S., 70, 1, 88, D., 70, 1, 339.
Grenoble, 28 janvier 1871, S., 72, 2, 51, D., 72, 2, 45. Toulouse,
29 juin 1872, D., 74, 2, 17. Bordeaux, 16 juin 1891, S., 92, 2, 265, D.,
93, 5, 267. Cpr. Bordeaux, 18 février 1892, D., 92, 2, 512, et la note
de l’arrêtiste.7quinquies Aix, 19 juin 1893, D., 95, 2, 251.7sexties C’est une conséquence de l’indivisibilité du privilège. Ainsi,
à défaut par l’héritier de la nue propriété d’acquitter les droits de mutation
qui sont à sa charge, l’administration de l’Enregistrement peut
mettre le légataire de l’usufruit en demeure de rendre compte des revenus,
pour percevoir sur ces revenus le droit non acquitté. Tribunal
d’Abbeville, 31 mai 1853, D., 54, 3, 14. Tribunal de Saint-Gaudens,
13 juin 1871, D., 73, 5, 220. Tribunal de Pontoise, 27 avril 1882, D.,
82, 3, 111. Tribunal de Lons-le-Saunier, 8 décembre 1884, D., 86, 5,
202. Tribunal de Meaux, 12 mai 1886, S., 88, 2, 144. D., 88, 5, 217.
Lyon, 23 juillet 1890, S., 91, 2, 170.8 Par ses arrêts des 23 et 24 juin 1857, cités à la note précédente et
rendus au rapport de M. Laborie, à la suite d’une discussion fort approfondie,
la Cour de cassation a abandonné sa jurisprudence antérieure,
qui attribuait à la Régie un privilège sur toutes les valeurs mobilières
et immobilières de la succession. Voy. Civ. cass., 8 décembre 1839, S.,
40, 1, 28. Civ. rej., 28 juillet 1851, S., 51, 1, 761. Paris, 31 août 1861,
S., 62, 2, 271, D., 62, 2, 192. Amiens, 9 mai 1888, D., 88, 2,176. Cpr.
aussi : Serrigny, Revue critique, 1856, IX, p. 538 ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 656 ; Guillouard, II, 571 ; Paris, 25 mai 1835, S., 35, 2,
272 ; Amiens, 11 juin 1853 et 18 novembre 1854, S., 53, 2, 537, et 55,
2, 47 ; Paris, 13 mars 1855, S., 55, 2, 161.9 Cpr. § 190, texte et note 10.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 301
dice des tiers acquéreurs 10, ni même au détriment des
créanciers hypothécaires, sur les fruits naturels et civils
qui, par suite de leur immobilisation, formeraient, dans
leur intérêt, un accessoire à distribuer, comme valeur
immobilière et par voie d’ordre, avec le prix principal
11.

Le privilège garantit seulement le payement des droits
simples et non celui des droits en sus dus pour retard ou
omission dans les déclarations 11 bis.
c. Privilège de la Régie des contributions indirectes.
L’art. 47 du décret du 1er germinal an XIII confère à la
10 Avis du Conseil d’État des 4-21 septembre 1810. Cet avis décide,
avec raison, que les termes de l’art. 32 de la loi du 22 frimaire an vu,
en quelques mains qu’ils se trouvent, ne s’appliquent qu’aux personnes
qui, tels que les légataires à titre universel ou particulier, tiennent
directement leurs droits du défunt.11 Arg. art. 2098, al. 2. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 658.
Guillouard, II, 573. Civ. rej., 24 juin 1857, S., 57,1, 438. Cpr. Pau,
2 décembre 1890, S., 92, 2,177, et la note de M. Wahl. Sur l’époque
à laquelle les fruits, doivent être considérés comme immobiliers, voy.
Civ. cass., 24 novembre 1869, S., 70, 1, 88, D., 70, 1, 339, et sur
renvoi, Grenoble, 27 janvier 1871, S., 72, 2, 51, D., 72, 2, 45 ; Toulouse,
29 juin 1872, D., 74, 2, 17. Tribunal de Boulogne-sur-Mer,
11 juin 1891, D., 92, 2, 490. Bordeaux, 18 février 1892, S., 93, 2, 249,
D., 92, 2, 512.11bis L’art. 32 de la loi du 22 frimaire an vu, d’où résulte le privilège,
fait partie du titre V, intitulé : Du payement des droits. L’art. 39, qui
établit les droit et demi-droit en sus comme sanction des omissions ou
des retards, est placé au litre VI, intitulé : Des peines pour défaut d’enregistrement
des actes et déclarations dans les délais. L’une et l’autre
perception sont de nature tellement différente, que l’on ne saurait appliquer
à la seconde le privilège établi pour la première, sans violer la
règle de stricte interprétation qui s’impose en la matière. Testoud, Revue
critique, 1891, p. 273. Wahl, Revue critique, 1893, p. 151. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 653. Guillouard, II, 574. Tribunal de Boulogne-sur-Mer,
20 mars 1885, D., 85, 5, 48. Caen, 24 janvier .1888, S.,
90, 2,193, D., 88, 2, 178. Lyon, 23 juillet 1890, S., 91, 2, 170. Tribunal
de Toulouse, 24 mai 1896, D., 96, 5, 252. La Régie a d’ailleurs
accepté cette doctrine par une solution du 20 octobre 1890, S., 92, 2,302 DES DROITS RÉELS.
Régie des contributions indirectes, pour le recouvrement
des droits qui lui sont dus, un privilège sur tous les
meubles et effets mobiliers des redevables 12.

Ce privilège s’étend, comme celui de la douane, au
mobilier des cautions des redevables 13. Il prime toutes
autres créances, à l’exception seulement des frais de justice,
et de ce qui est dû pour six mois de loyers 14. Il ne
peut du reste, être opposé à la revendication, formée par
les propriétaires, des marchandises en nature qui se
265, D., 91, 3, 64. Voy. en sens contraire : Bordeaux, 16 juin 1891,
S., 92, 2, 265, D., 93, 5, 267.12 Le même article avait établi un privilège sur les biens des comptables
pour leurs débets ; mais la disposition qu’il contenait à ce sujet
a été remplacée et modifiée par celles de la loi du 5 décembre 1807. —
Cpr. sur l’exercice, en cas de faillite, du privilège de la Régie des contributions
indirectes. Guillouard, II, 568. Bruxelles, 13 août 1811, S.,
12, 2, 363. Civ. cass., 9 janvier 1815, S., 15, 1, 254. Paris, 29 août
1836, S., 37, 2, 82. Paris, 29 novembre 1864, S., 65, 2, 108. Civ. cass.,26 novembre 1872, S., 73, 1, 199, D., 72, 1, 399. Lyon, 3 juillet 1874,
S., 75, 2, 301, D., 75, 2, 173. Civ. cass., 25 avril 1883, S., 83, 1, 456,
D., 84, 1, 40. Comp. même paragraphe infra, texte et note 42.13 Pont, 1,37. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 661. Guillouard,
II, 567. Civ. cass,, 18 janvier 1841, S., 41, 1, 324. Paris, 29 novembre
1864, S., 65, 2, 108, D., Suppl., v° Privilèges, n° 299.14 La loi du 5 septembre 1807, relative seulement au privilège sur les
biens des comptables, et qui, sous ce rapport, a rendu toute son étendue
au privilège du locateur, a laissé subsister la restriction de ce privilège
à six mois de loyers, lorsqu’il s’agit de l’exercer, au préjudice de la
Régie, sur les biens d’un redevable. Troplong, I, 99, à la note. Pont,
I, 36. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 662. Guillouard, II, 566,
Civ. rej., 11 mars 1835, S., 35, 1, 270. Civ. cass., 28 août 1837, S., 38.
1, 133. Civ. rej., 18 février 1840, S., 40, 1, 327, D., Rép., v° Privilèges,
n° 550, note 2. Cpr. Nancy, 13 juillet 1853, S., 53, 2, 627, D., 54, 2, 68.
Paris, 12 décembre 1856, S., 57, 2, 64, D., 59, 5, 306. Voy. cep. Req.,27 février 1833, S., 33, 1, 289. — Le privilège du propriétaire pour
six mois de loyers peut être exercé dans le cas même où, au commencement
du bail, le locataire a payé d’avance six mois de loyers ; ce
payement anticipé doit s’imputer sur les six derniers mois de jouissance.
Civ. rej., 26 janvier 1852, S., 52, 1, 122. Le privilège de la Régie des
contributions indirectes prime notamment celui du créancier gagiste.
Caen, 15 janvier 1870, S., 73, 2, 114, D., 73,2,178. Pau, 13 mai 1896,
S., 96,2, 212.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 303trouvent encore sous balle et sous corde 14 bis. Il ne
s’étend pas à la perception des droits d’octroi 14 ter.d. Privilège sur les biens des comptables.Une loi du 5 septembre 1807 a réglé, d’une manière
complète, le privilège et l’hypothèque légale du Trésorsur
les biens des comptables 15.Aux termes de l’art. 2 de cette loi, le Trésor jouit d’un
privilège général sur tous les biens meubles des comptables,
pour le payement de leurs débets.On doit considérer comme comptables du Trésor, tous
ceux qui, opérant des recettes ou des payements pour le
compte de l’État, ont le maniement de deniers publics,
qu’ils soient ou non justiciables de la Cour des comptes 16.
Mais on ne saurait ranger dans la classe des comptables
du Trésor, ni les percepteurs des contributions directes 17,
ni les comptables en matières, tels que les agents manu14bis Les tiers qui justifieraient de leur propriété seraient également
admis à revendiquer contre la Régie les objets trouvés entre les mains
du redevable. Pont, I, 37. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 661. —
Req., 19 décembre 1844, D., 45, 1, 71.14ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 663. Guillouard, II, 509.
Req., 11 mai 1896, D., 96, 1, 463.15 Un avis du Conseil d’État des 13-25 février 1808 a déclaré les
art. 2098 et 2121 du Code civil, ainsi que la loi du 5 septembre 1807,
applicables aux comptables du Trésor de la couronne, ce qui, sous le
régime de la Constitution de 1852, devait s’entendre des comptables de
la liste civile et de la dotation de la couronne.16 L’énumération contenue dans l’art. 7 de la loi du 5 septembre
1807 n’est pas limitative. Pont, I, 39. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 665. Guillouard, II, 588. Req., 5 mars 1855, S., 55, 1, 251, D., 55,
1, 127.17 En effet, les percepteurs ne sont que de simples collecteurs ou
préposés des receveurs généraux et n’ont point de compte avec le Trésor.
Aussi l’art. 8 de la loi du 5 septembre ne les mentionne-t-il pas. Décision
du ministre des finances du 21 mars 1809, S., 9, 2, 302. Grenier,
1,287. Troplong, II, 430 bis. Pont, I, 39. Colmar, 10 juin 1820. S., Chr.
Mais voy. en sens contraire : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 666.
Guillouard, II, 590. Nancy, 8 mars 1884, S., 84, 2, 59, D., 86, 2, 9.304 DES DROITS REELS.
tentionnaires des vivres militaires 18, ni bien moins encore
les fournisseurs de l’État, qui auraient obtenu par anticipation
des sommes excédant lé montant de leurs fournitures
19.

Le privilège dont il est ici question s’étend, même à
l’égard de la femme séparée de biens, à tous les meubles
qui se trouvent dans les maisons d’habitation du mari 20,
sauf à la femme à prouver qu’ils lui appartiennent légalement
21. Mais il ne s’exerce qu’après les privilèges généraux
et spéciaux, énoncés aux art. 2101 et 2102 du Code
civil. Même art. 221 bis.

Outre le privilège général sur les meubles des comptables,
le Trésor a un privilège spécial sur les immeubles
acquis par eux, à titre onéreux, postérieurement à leur
nomination (loi précitée, art. 4). Ce privilège est subor18
Civ. rej., 19 février 1856, S., 56, 1, 127, D., 56, 1, 78.19 Req., 3 mai 1843, S., 43, 1, 369, D., Rép., V° Privilèges,
n° 559.20 Les expressions de l’art. 2 de la loi du 5 septembre 1807, dam les
maisons d’habitation du mari, ne présentent pas un sens parfaitement
clair, et ne paraissent pas complètes. En les prenant au pied de la
lettre, il en résulterait que si, de fait, la femme habitait seule une maison
à elle appartenante, ou louée pour son compte, le privilège du
Trésor ne s’étendrait pas aux meubles existant dans cette maison. Or,
une pareille restriction serait d’autant moins admissible, que le législateur
a évidemment voulu donner au privilège du Trésor, vis-à-vis des
femmes des comptables, la plus grande latitude possible. Pont, I, 41.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 669. Guillouard, II, 591. Cpr.
Persil, sur l’art. 2098. Duranton, XIX, 234. Mais il en serait autrement,
en cas de séparation de corps, parce que la femme cesse alors d’avoir
pour domicile légal le domicile de son mari, et que ce dernier n’a pas
le droit d’habiter le domicile particulier qu’elle s’est choisi. Art. 108 du
Code civil modifié par la loi du 6 février 1893. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, I, 669. Cpr. § 143, texte et note 5.21 Cette réserve ne concerne pas exclusivement les femmes séparées
de biens : sous quelque régime qu’elle soit mariée, la femme d’un
comptable est toujours recevable à prouver, par les moyens admis à
l’égard des tiers, que les meubles trouvés dans son habitation, ou dans
celle du mari, sont sa propriété. Pont, I, 41. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 669. Guillouard, II, 591.21bis Guillouard, II, 592.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 305
donné à la nécessité d’une inscription prise dans les deux
mois de l’enregistrement des actes d’acquisition, faute de
quoi il dégénère en simple hypothèque, conformément à
l’art. 2113 (loi précitée, art. 5).

Quant aux immeubles acquis dès avant la nomination,
ils ne sont soumis qu’à l’hypothèque légale, conformément
aux art. 2121 et 2134 du Code civil (loi précitée,
art. 6) , encore que le prix n’en ait été soldé que depuis
cette époque 22.

Il en est de même des immeubles acquis à titre gratuit
postérieurement à la nomination, à moins cependant que
la transmission n’en ait eu lieu sous des charges qui, par
leur nature et leur importance, seraient à considérer
comme constituant un prix 23.

Enfin, on doit placer sur la même ligne que les acquisitions
à titre gratuit, celles qui ont eu lieu par voie
22 Troplong, I, 92 bis. Pont, I, 42. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 671. Guillouard, II, 595. — On peut objecter que le privilège du
Trésor est fondé sur la présomption que les acquisitions ont été payées
des deniers de l’État, et qu’au point de vue de cette présomption, des
immeubles acquis, il est vrai, par des actes antérieurs à la nomination,
mais dont le prix n’a été payé que depuis, ne sauraient être considérés
comme ayant appartenu au comptable dès avant son entrée en fonctions.
Quelque grave que puisse paraître cette objection, on ne doit cependant
pas s’y arrêter. D’une part, en effet, la présomption qui sert de basé au
privilège, est évidemment moins puissante pour les acquisitions qui
remontent à une époque antérieure à la nomination du comptable, que
pour les acquisitions faites depuis cette époque ; d’autre part, la loi
s’étant exclusivement attachée aux dates des acquisitions et n’ayant fait,
en ce qui concerne les acquisitions antérieures à la nomination, aucune
distinction entre celles dont les prix auraient été soldés avant ou après
la nomination, il ne saurait être permis, en suppléant une pareille distinction,
d’étendre le privilège à des immeubles qui n’y ont pas été formellement
soumis. Le privilège frapperait l’immeuble acquis entre la
nomination du comptable et son entrée en fonctions, alors même que le
prix aurait été payé avant cette dernière époque. Pont, I, 42. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 671. — Voy. en sens contraire : Mourlon,
Exam. crit., n° 45.23 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 674. Guillouard, II, 596.
Req., 5 mars 1855, S., 55, 1, 251, D., 55, 1, 127.III. 20306 DES DROITS RÉELS.
d’échange, sans soulte ni retour de lots à la charge du
comptable 24.

Les femmes des comptables, même séparées de biens,
sont légalement réputées personnes interposées dans les
acquisitions à titre onéreux par elles faites postérieurement
à la nomination de leurs maris ; et la loi soumet en
conséquence les immeubles ainsi acquis au privilège du
Trésor. Toutefois cette présomption d’interposition n’est
point absolue, et peut être utilement combattue par la
preuve que lès deniers employés à une acquisition faite
par la femme, lui appartiennent. Loi précitée, art. 4, n° 2.
D’un autre côté, cette présomption ne peut, en tant que
présomption légale, être étendue à des acquisitions faites
par le fils ou par un ascendant du comptable, sauf au
Trésor à prouver que les deniers employés à l’acquisition
ont été fournis par ce dernier, et qu’ainsi l’acquéreur
apparent n’est, en réalité, qu’une personne interposée 25.
e. Privilège pour frais de justice criminelle.
Une seconde loi du 5 septembre 1807 règle le privilège
du Trésor pour le remboursement des frais, dont la condamnation
est prononcée à son profit, en matière criminelle,
correctionnelle, ou de simple police.
Ce privilège frappe sur la généralité des meubles 25 bis
et des immeubles des condamnés.

Il est primé, quant au mobilier, par les privilèges désignés
aux art. 2101 et 2102 du Code civil, et par les
24 Duranton, XIX, 234. Pont, I, 41. Baudry-Lacantinerie et. de
Loynes, I, 675. Guillouard, II, 596.« Troplong, I, 92. Pont, I, 42. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
670. Guillouard, II, 594. Limoges, 22 juin, 1808, S., Chr.25bis II peut s’exercer notamment, en cas de suppression d’un office
ministériel après destitution du titulaire, sur l’indemnité mise par le
Gouvernement à la charge des titulaires des offices qui bénéficient de la
suppression, pour le recouvrement des frais d’une condamnation criminelle
prononcée contre l’officier ministériel destitué, Limoges 6 août
1888, S., 90, 2, 219,D., 89,2,149.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 307sommes dues pour la défense personnelle des condamnés
26 (loi précitée, art. 2).D’un autre côté, il ne peut s’exercer sur la masse immobilière
qu’à défaut de mobilier 27, et seulement après les
privilèges et droits suivants (loi précitée, art. 4)  :a. Les privilèges énumérés en l’art. 2101 du Code civil.(3. Les privilèges indiqués à l’art. 2103 du même Code,
pourvu qu’ils aient été dûment conservés.Y. Les hypothèques légales existant indépendamment
de l’inscription, lorsqu’elles sont antérieures, soit au
mandat d’arrêt décerné contre le condamné, soit au juge26La créance du défenseur est-elle privilégiée, non seulement à
l’égard du Trésor public, mais encore à l’égard de tous les créanciers
chirographaires du condamné ? ou, au contraire, ne jouit-elle que d’une
simple préférence sur les frais de justice ? Tarrible (Rép., v° Privilège,
sect. II, § 2, n° 7) et Troplong (I,- 35) se prononcent dans ce dernier
sens, et enseignent, en conséquence, que la somme allouée au défenseur
du condamné doit être prélevée sur la collocation accordée pour les
frais de justice, sauf au Trésor publie à concourir pour cette somme, par
contribution ou au marc le franc, avec les créanciers cédulaires. Cette
opinion ne nous paraît pas devoir être suivie. Nous pensons, avec
Pardessus (Droit commercial, IV, 1197) , Duranton (XIX, 259) , Valette
(n° 39) , et Pont (I, 46) , que la loi du 5 septembre 1807 établit
virtuellement un véritable privilège en faveur des sommes dues pour la
défense du condamné ; qu’ainsi le défenseur et le Trésor doivent être
colloqués, pour l’intégralité de leurs créances, avant les créanciers cédulaires.
Le système contraire restreint arbitrairement l’effet du privilège
pour frais de justice criminelle, puisque, d’après le texte et l’esprit manifeste
de la loi, le Trésor doit, pour le recouvrement intégral de ces
frais, primer, après le payement des sommes dues pour la défense du
condamné, tous les créanciers cédulaires de ce dernier. Voy. dans le
même sens : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 680. Guillouard, II,
599. Tribunal d’Albi, 8 décembre 1853, D.,55, 3, 6. Cour de cass. de Belgique,
16 juillet 1885, S., 87, 4, .4, D., 87, 2, 179. Civ. cass., 18 mai
1887, et le rapport de M. le conseiller Greffier, S., 87, 1, 254, D., 87,
1, 349. Voy. en sens contraire : Tribunal d’Albi, 8 juin 1854, D., 55,
3, 6. Rennes, 13 août 1878, S., 80, 2, 130, D., 79, 2, 75.27 Arg. art. 2098 cbn. 2105. Persil, sur l’art. 2104, n° 1. Troplong,
I, 94 ter. Pont, 1, 44. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 1, 678. Guillouard,
II, 599. Civ. rej., 22 août 1836, S., 36, 1, 625. — Il faut donc
appliquer au privilège du Trésor, pour frais de justice criminelle, les
explications données au § 262.308 DES DROITS RÉELS.
ment de condamnation, s’il n’a pas été décerné de mandat
d’arrêt.

S. Les autres hypothèques, résultant d’actes antérieurs
au mandat d’arrêt ou au jugement de condamnation 28.

e. Les sommes dues pour la défense personnelle du
condamné.

Le privilège dont il s’agit, établi pour assurer le recouvrement
des frais de justice criminelle 28 bis, ne peut
être étendu aux amendes, à raison desquelles le Trésor ne
jouit que de l’hypothèque judiciaire 29. Il ne s’applique
même pas aux frais de poursuites pour banqueroute simple
ou frauduleuse, en ce sens, du moins, que ces frais ne
peuvent être mis à la charge de la masse 30.

Il doit, pour conserver, quant aux immeubles, le caractère
de privilège, être inscrit dans les deux mois à dater
28 On ne doit pas, sous ce rapport, assimiler au mandat d’arrêt, un
simple mandat de dépôt. Les hypothèques résultant d’actes postérieurs
à un mandat de dépôt, môme suivi d’incarcération, priment le privilège
du Trésor, à supposer, bien entendu qu’elles aient été inscrites avant ce
dernier. Faustin-Hélie, Instruction criminelle, V, § 381, p. 781. Duverger,
Manuel du juge d’instruction, II, 428. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 681. Guillouard, II, 604. Nancy, 8 avril 1865, S., 65, 2, 92.
Civ. rej., 7 janvier 1868, S., 68, 1, 63. Alger, 18 février 1870, joint à
Civ. cass., 13 janvier 1874, S., 74, 1, 111, D., 74, 1, 169. Voy. en sens
contraire : Pont, I, 47 ; Poitiers, 9 janvier 1849, S., 52, 1, 529, D., 52,
1, 209.28bis Le privilège s’étend au recouvrement des frais nécessités par
une demande d’extradition. Metz, 28 février 1856, S., 56, 2, 321, D.,
57, 2, 49.29 Grenier, II, 416. Troplong, I, 95 ter, Duranton, XIX, 236. Pont,
I, 45. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 677. Guillouard, II, 600.
Cpr. Req., 30 décembre 1868, D., 69, 2, 294.30 Code de comm., art. 587 et 592. — Lorsque les poursuites dirigées
contre un commerçant tombé en faillite, ont porté tout à la fois sur des
faits de banqueroute simple ou frauduleuse, et sur d’autres crimes ou
délits, le Trésor jouit, à rencontre de la masse, du privilège, pour la
partie des frais relative aux faits de cette dernière espèce, à supposer,
d’ailleurs, qu’ils soient antérieurs à la déclaration de faillite. Paris,4 mars 1839, D., 39, 2, 108. Metz, 28 février 1856, S., 56, 2, 321.
Besançon, 30 août 1856, S., 56, 2, 698. Civ. cass., 11 août 1857, S., 57,
1, 751, D., 57, 1, 342. Req., 30 décembre 1868, D., 69, 2, 294.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 309du jugement de condamnation ; faute de quoi, il dégénère
en simple hypothèque, conformément à l’art. 2113 (loi
précitée, art. 3).En cas d’aliénation des immeubles, le privilège du
Trésor ne peut même être utilement inscrit que jusqu’à la
transcription des actes d’aliénation ; peu importe que ces
actes soient antérieurs ou postérieurs au mandat d’arrêt
ou au jugement de condamnation 31. L’inscription prise
seulement après la transcription des actes d’aliénation
serait inefficace, non seulement en ce qui concerne le
droit de suite, mais même quant au droit de préférence ;
de telle sorte que le Trésor ne pourrait, dans l’ordre
ouvert pour la distribution des prix de vente, réclamer
une collocation au préjudice des créanciers hypothécaires
régulièrement inscrits 32.31 Avant la loi du 23 mars 1855, il pouvait y avoir doute sur la question
de savoir si les immeubles aliénés par le condamné depuis le mandat
d’arrêt ou depuis la condamnation restaient soumis au privilège du
Trésor. Voy. Lettre du Grand-Juge du 9 août 1808, S., 8, 2, 270 ; Persil,
sur l’art. 2098, n° 22 ; Troplong, I, 95 ; Pont, I, 48. Mais il semble
que la question soit aujourd’hui sans intérêt. Si lés actes d’aliénation
passés par le condamné, quoique postérieurement au mandat d’arrêt ou
au jugement de condamnation, ont été transcrits, le privilège du Trésor
ne peut plus être utilement inscrit, se trouvât-on encore dans le délai
de deux mois à dater du jugement de condamnation. Si, au contraire, il
s’agit d’actes d’aliénation non encore transcrits, le privilège du Trésor
peut toujours être inscrit, que ces actes soient postérieurs ou antérieurs
au mandat d’arrêt ou au jugement de condamnation. Cpr. § 278. Voy.
en ce sens : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 683. Guillouard, II,
602.32 Cpr. §§ 272 et 278. Civ. rej., 12 juillet 1852, S., 52, 1, 529. Voy.
cep. Troplong, I, 95 et 95 bis. L’opinion du savant auteur, qui enseigne
que le Trésor, tout en perdant le droit de suite, conserve le droit de
préférence, pourvu qu’il prenne inscription dans les deux mois du
jugement de condamnation, très contestable sous l’empire des art. 834
et 835 du Code de procédure, ne peut plus se soutenir depuis la loi du
23 mars 1855, sur la transcription. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 684. — Il est bien entendu, du reste, que le Trésor, déchu
au regard des créanciers hypothécaires de son droit de préférence sur
le prix encore dû, n’en jouit pas moins, à rencontre des simples
créanciers chirographaires, de son privilège sur ce prix considéré
comme valeur mobilière.310 DES DROITS RÉELS.
La faillite du condamné ne dispense pas le Trésor de
prendre inscription dans le délai de deux mois 33.
f. Privilège pour le recouvrement des contributions directes.
La loi du 12 novembre 1808, art. 1er, a réglé ce privilège,
en distinguant, pour les objets sur lesquels il porte,
entre la contribution foncière et les autres contributions
directes.

Le privilège relatif à la contribution foncière est spécial,
et affecte les récoltes, fruits, loyers et revenus 33 bis
des immeubles sujets à la contribution 33 ter. Il peut être
exercé dans le cas même où ces immeubles ont passé
dans les mains de tiers acquéreurs, et emporte ainsi un
véritable droit de suite sur les fruits et revenus qui en
sont grevés 34 ; mais il ne frappe pas sur les immeubles
mêmes des redevables 33.

Le privilège pour le recouvrement des autres contributions
directes 36 est général, et affecte tous les meubles
33 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 685. Guillouard, II, 602.
Metz, 28 février 1856, S., 56, 2, 321, D., 57, 2, 49. Besançon 30 avril
1856, S., 56, 2, 698, D., 57, 2, 51.33bis Le privilège s’étend aux intérêts des prix d’adjudication des
immeubles, mais il ne peut s’exercer sur ces intérêts, comme aussi sur
les récoltes, fruits, loyers et revenus que jusqu’à la date de leur immobilisation.
Civ. cass., 4 décembre 1895, S., 96, 1, 93, D., 96, 1, 345. —
Voy. toutefois, en sens contraire, la note de M. Sarrut, qui accompagne
cet arrêt au Recueil de Dalloz.33ter Le tiers qui a payé la contribution foncière en l’acquit du
redevable peut se prévaloir du privilège du Trésor par voie de subrogation
et l’exercer sous forme de saisie-arrêt sur les revenus et loyers des
immeubles assujettis, même en cas de faillite ou de liquidation judiciaire
du débiteur. Bordeaux, 6 décembre 1893, S., 96, 2, 172, D., 94,
2, 478.34 Pont, I, 50. Foucart, Droit administratif, II, 959. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 689. Guillouard, II, 577. Req., 6 juillet 1852, S.,
52, 1,534, D., 52, 1, 165. Req., 26 mai 1886, S., 86, 1, 250, D., 87,
1, 296. Rouen, 1" février 1893, S., 93, 2, 132, D., 93, 2, 584.35 Pont, I, 51. Foucart, op. cit., II, 958. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 688. Guillouard, II, 584.38 Le privilège ne garantit pas le payement des droits dus à la villeDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 311et effets mobiliers appartenant aux redevables, en quelque
lieu qu’ils se trouvent. Le Trésor ne serait cependant
pas autorisé à porter son exécution sur des meubles qui
auraient cessé d’appartenir au débiteur 37.Le privilège tant des contributions foncières que des
autres contributions directes, est restreint à ce qui est dû
pour l’année échue et pour l’année courante. Il s’exerce
avant tout autre, et prime par conséquent les créances
énoncées en l’art. 2101, à l’exception toutefois des frais
faits pour la réalisation du gage et la distribution du prix
en provenant, frais qui forment l’objet d’un véritable prélèvement.
Il prime même les privilèges particuliers du
locateur et du créancier gagiste, alors du moins qu’ils
n’ont pris naissance qu’après celui du Trésor3S.Les contestations relatives à l’exercice de ce privilège
sont de la compétence exclusive de l’autorité judiciaire
38 bis.de Paris pour autorisation de bâtir, d’abord parce que cette perception
n’intéresse pas le Trésor public, ensuite parce qu’elle a lieu une seule
fois, en raison d’un acte isolé, au lieu de se renouveler d’année en
année sur un fait successif, et qu’ainsi elle ne saurait être assimilée aux
contributions directes. Req., 21 janvier 1891, S., 92, 1, 184, D.,
92, 1, 47.37 Pont, I, 50. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 690. Guillouard,
II, 578. Civ. cass., 17 août 1847, S., 48, 1, 45, D., 47, 1, 311. Rouen,
1er février 1893, S., 93, 2, 132, D., 93, 2, 584.38 Quelque rigoureuse que cette solution puisse paraître, et bien
qu’elle soit contraire à la maxime Les meubles n’ont pas de suite, nous
n’hésitons cependant pas à l’adopter. Les termes et s’exerce avant tout
autre, dont se sert le premier alinéa de L’art. 1er de la loi du 12 novembre
1808, nous paraissent trop précis et trop formels pour admettre des
exceptions et restrictions quelconques, alors surtout qu’on les combine
avec les expressions finales du n° 2 de cet article, en quelque lieu qu’ils
se trouvent. Cpr. Troplong, I, 33, 63 et 96 ; Pont, n° 53 ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 691. Guillouard, II, 575, 581 à 583. — M. Duranton
(XIX, 231) , tout en reconnaissant que le privilège dont il s’agit
prime celui du propriétaire pour loyers ou fermages, enseigne qu’il est
primé par celui du créancier gagiste, et même par celui des frais de
conservation de la chose.38 bis Cons. d’État, 22 décembre 1882, Lebon, p. 1054 ; 14 mai 1886 ;312 DES DROITS REELS.g. Privilège pour droits et amendes en matière de timbre.
L’art. 76, al. 2, de la loi des finances du 28 avril 1816 a
étendu aux droits de timbre, et aux amendes pour contraventions
y relatives 38 ter, le privilège établi et réglé par
la loi du 12 novembre 1808 pour les contributions directes
88 quater.
Observations communes à tous les privilèges du Trésor.
Aux termes du second alinéa de l’art. 2098, le Trésor
ne peut obtenir de privilège au préjudice des droits
antérieurement acquis à des tiers.

Cette disposition n’est pas une simple application du
principe de la non-rétroactivité des lois. Elle prévoit et
règle le concours du Trésor avec dés tiers acquéreurs ou
des créanciers qui, dès avant l’époque où les créances de
ce dernier ont pris naissance, avaient acquis des droits
de propriété ou de préférence sur les biens des redevables,
et statue qu’en pareil cas, ces droits l’emportent sur
le privilège du Trésor 30.
Lebon, p. 402 ; 6 décembre 1889, S., 92, 3, 27 ; 9 mai 1890, S., 92, 3,
104 ; 24 mai 1890, S., 92, 3, 111.38ter Le privilège est applicable aux taxes annuelles, exigibles par
suite d’abonnements contractés pour le payement de l’impôt du timbré
sur les actions et obligations d’une société industrielle. Pont, I, 54.
Naquet, Traité des droits de Timbre, 80. Paris, 12 janvier 1874, et
les conclusions de M. l’avocat général Benoist, S., 74, 2, 230, D.,
74, 2, 100.38quater Il s’agit ici du privilège général pour le recouvrement des
contributions directes, et non du privilège spécial à la contribution
foncière. Pont, I, 54. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 692. Guillouard,
II, 585.38 La disposition dont il s’agit à été insérée au Code par suite d’un
débat qui s’était élevé, au sein du Conseil d’État, sur l’effet du privilège
du Trésor, quant aux biens des comptables ; et il résulte jusqu’à l’évidence,
du procès-verbal de cette discussion, que le Conseil n’a pas seulement
entendu sauvegarder les droits acquis à des tiers avant la promulgation
des lois nouvelles qui pourraient intervenir, mais qu’il a bien
réellement voulu maintenir, au regard du Trésor, l’efficacité des privi-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 313
La loi du 5 septembre 1807, relative aux frais de justice
criminelle, a fait une application particulière de la
règle posée par le deuxième alinéa de l’art. 2098, en disposant
dans son art. 4 que le privilège du Trésor ne
s’exercerait sur les immeubles des condamnés, qu’après
les hypothèques, légales ou autres, antérieures au mandat
d’arrêt ou au jugement de condamnation.

On doit conclure de la même règle que le privilège des
contributions directes ne peut s’exercer au préjudice du
créancier nanti d’un gage dès avant l’époque à laquelle
remonte ce privilège 40, ni celui des droits de mutation
par décès, au préjudice des créanciers ayant à faire
valoir un privilège du chef du défunt 41.

Du reste, les privilèges du Trésor ne datent pas seulement
du jour où ses créances sont devenues certaines et
liquides ; ils remontent à la date même des faits auxquels
elles se rattachent ; et ils restent efficaces, malgré la déclaration
de faillite du débiteur, survenue avant la constatation
et la liquidation de ces créances. C’est ainsi que le
privilège pour le recouvrement des frais de poursuite
criminelle, auxquels a été condamné un négociant failli,
est efficace à l’égard des créanciers de la masse, si la conlèges
acquis avant la naissance dé ses créances ou droits privilégiés.
C’est ainsi que le consul Cambacérès disait : « Il est nécessaire d’expri"
mer cette limitation, et de dire que les privilèges du Trésor public ne
« pourront détruire ceux qui existaient antérieurement à la gestion du
" comptable ». (Locré, Lég., XVI, p. 246, nos 19 et 20). Cpr. aussi : art.
11 et 13 du projet de la Section de législation. Voy. en ce sens :
Demante et Colmet de Santerre, IX, 8 et 8 bis. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, I, 648. — MM. Troplong (I, 90) , Pont (I, 29) , Laurent
(XXIX, 320). Guillouard (II, 555) , estiment, au contraire, que l’al. 2
de l’art. 2098 n’a eu d’autre objet que de consacrer l’inviolabilité des
droits acquis à des tiers au moment de la promulgation des lois nouvelles
qui devaient organiser le privilège du Trésor. — En ce sens,
Paris, 4 mars 1839, S., 39, 2, 136, D., Rép. v° Privilèges, n° 534, note
3. Civ. cass., (motifs) 2 décembre 1862, S., 63,1, 97, D., 62, 1, 513.
40 Req., 7 mai 1816, S., Chr.41 Amiens, 18 novembre 1854, S., 55, 2, 47. Cpr. texte b, et note 11
supra.314 DES DROITS RÉELS.
damnation a été prononcée à raison de faits antérieurs à
la déclaration de faillite42.

II. Des privilèges établis par le Code de commerce.

1° Les dispositions des lois maritimes auxquelles se
référait l’art. 2120 du Code civil ont été reproduites ou
remplacées par les art. 191, 271, 280, 307, 308, 320 à
323 du Code de commerce, qui établissent les privilèges
suivants 43 :
a. Privilèges sur les navires et autres bâtiments de mer 44.
Les créances privilégiées sur les navires et autres bâtiments
de mer sont rangées par l’art. 191 précité dans les
onze catégories suivantes :
42 Voy. note 30 supra, et les arrêts y cités. Civ. cass., 11 août 1857,
S., 57, 1, 751, D., 57, 1, 342. Civ. cass., 16 mai 1888, et Civ. rej.,
16 mai 1888, S., 88, 1, 321, D., 88, 1, 353. Cpr. pour le cas où
l’origine de la créance privilégiée serait postérieure à la déclaration de
faillite. Req., 30 avril 1889, S., 90, 1, 289, D., 90, 1, 20. — Cependant
la loi du 5 septembre 1807, concernant les frais de justice criminelle,
ne fait remonter le privilège du Trésor sur les immeubles du condamné
qu’au mandat d’arrêt, ou, s’il n’en a pas été décerné, qu’au jugement
de condamnation. Voy. toutefois : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
650. Cpr. texte, lett. e, supra.43 Cpr. sur cette matière : Valin, Commentaire sur l’ordonnance de la
marine, nouv. édit., par Bécane ; Paris, 1834, 1 vol. in-4° ou 2 vol.
in-8°. Émérigon, Traité des assurances et des contrats à la grosse, nouv.
édit. mise en rapport avec le Code de commerce et la jurisprudence,
par Boulay-Paty ; Rennes 1827, 2 vol. in-4°. Pardessus, Droit commercial,
III, 939 et suiv.44 Les dispositions de l’art. 191 du Code de commerce ne s’étendent
pas aux barques et bâtiments servant exclusivement à l’agrément du
propriétaire. Locré, Lég., XVIII, p. 296, n° 2. Elles ne s’appliquent
pas non plus aux bâtiments destinés à la navigation intérieure sur les
rivières ou les canaux. Dufour, Droit maritime, I, 54 à 56. Cresp et
Laurin, Cours de droit maritime, I, p. 48. De Valroger, Droit maritime,
I, n° 9. Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, V, n° 88,
texte et note I. Pont, I, 96. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 696.
Bordeaux, 5 juillet 1870, S., 70, 2, 327, D., 71, 2, 138. Req., 7 avril
1874, S., 74, 1, 205, D., 74, 1, 289.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 315
1° Les frais de justice et autres 43 faits pour parvenir à
la vente et à la distribution du prix ;

2° Les droits de pilotage, tonnage, cale, amarrage, et
bassin ou avant-bassin 45 bis. Le bénéfice du privilège pour
droits de pilotage peut être invoqué, non seulement par
les pilotes de profession, mais aussi par ceux qui ont
rempli accidentellement cette fonction 43 ter. Quant aux
autres droits établis au profit du Trésor public, ils sont
garantis par le privilège, non seulement à l’égard de
l’Etat, mais encore à l’égard de ceux qui justifieraient les
avoir payés en l’acquit des redevables 15 quater.

3° Les gages du gardien 45 quinquies, et frais de garde
43 Cpr. analog. Code civil, art. 2101, § 1. Les frais autres que ceux
de justice doivent s’entendre des frais occasionnés par les incidents de
la poursuite et même de ceux d’une instance en nullité de la vente du
navire faite en fraude des droits des créanciers. Boulay-Paty, I, p. 112.
Dufour, op. cit., I, p. 161. CreSp et Laurin, I, p. 92. Desjardins, I, 107.
Ruben de Couder, Dictionnaire de droit commercial, v° Navire, n° 256.
Mais le privilège ne s’applique pas aux frais que l’adjudicataire est
obligé de supporter pour obtenir la libre disposition du navire. Cresp et
Laurin, op. cit., I, p. 91. Desjardins, op. cit., 1, 107. Lyon-Caen et Renault,
op. cit., VI, 1679, note 3. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
698-1°. Voy. en sens contraire sur ce dernier point : Bédarride, Du
commerce maritime, I, 56 et 73 ; Bravard et Demangeat, Traité de droit
commercial, IV, p. 36.45bis Le privilège de l’art. 191, 2° ne doit pas être étendu aux droits
de remorquage qui ne sont pas mentionnés par la loi. Lyon-Caen et
Renault, op. cit., VI, 1681. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 698-2°.45ter Dufour, op. cit., I, 87. Desjardins, op. cit., I, 113. BravardVeyrières
et Demangeat, op. cit., IV, p. 39. Lyon-Caen et Renault, op.
cit., VI, 1681. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 698-2°.45quater Pont, I, 97, 1°. Tribunal de la Seine, 18 décembre 1895,
Revue intern. du droit maritime, XII, p. 27.45quinquies Par ce mot il faut entendre le surveillant qui, après le
licenciement de l’équipage, a été préposé à la garde du navire, et non
le gardien judiciaire établi après la saisie, en conformité de l’art. 200,
dernier alinéa du Code de commerce, et dont le salaire est garanti par le
privilège que l’art. 191, 1° accorde aux frais de justice. Dufour, I, 91.
Desjardins, op. cit., I, 119. Bravard-Veyrières et Demangeat, op. cit.,
TV, p. 42. Ruben de Couder, op. et v° citt., n° 260. Lyon-Caen et Renault,
op. cit., VI, 1683. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 698, 3°. Rouen,
28 novembre 1856, Recueil de Marseille, t. XXXV, 2, 65, Rec du Havre,
1857, 2, 20. Voy. en sens contraire: Cresp et Laurin, op. cit., I, p. 93.316 DES DROITS RÉELS.
du bâtiment depuis son entrée dans le port jusqu’à la
vente. Le privilège s’étend à tout le navire quand même
la garde ne serait appliquée qu’à une partie, par exemple
à la coque, ou aux apparaux, à moins que la vente des
diverses parties n’ait eu lieu séparément 45 sexties.
4° Le loyer des magasins où se trouvent déposés les
agrès et les apparaux.

5° Les frais d’entretien 46 du bâtiment et de ses agrès et
apparaux depuis son dernier voyage et son entrée dans le
port 46 bis.

6° Les gages et loyers 46 ter du capitaine et autres gens
de l’équipage employés 46 quater au dernier voyage 46 quinquies.

43sexties Pont, I, 97-3°.46 L’entretien doit s’entendre seulement des mesures de conservation
qui ont pour but de maintenir le bâtiment et ses accessoires en bon état
et de prévenir les détériorations qu’il pourrait subir, et non de celles
qui seraient prises pour améliorer l’état existant, en remédiant par des
travaux de réfection à des avaries résultant soit de la navigation, soit
même de la vétusté du bâtiment ou des vices de sa construction. Rouen,
30 novembre 1889, S., 92, 2, 42.46bis Le privilège est restreint aux frais d’entretien faits depuis que
le navire est entré au port après avoir achevé son dernier voyage.
Dufour, op. cit., I, 101. Cresp et Laurin, op. cit., I, p. 95. Desjardins,
op. cit., 1,123. De Valroger, op. cit.. I, 24. Bravard-Veyrières et Demangeat,
IV, p. 45. Lyon-Caen et Renault, op. cit., VI, 1686. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 698-5°.46ter La créance des gages et loyers doit être justifiée par les rôles
d’armement et de désarmement arrêtés dans les bureaux de l’Inscription
maritime, et cela, quand même les gens de l’équipage seraient de nationalité
étrangère. Tribunal civil de Marseille, 3 mars 1870. S., 71, 2, 115,
D., 74, 2, 176.46quater Le privilège appartient aux gens de l’équipage, soit qu’ils
aient été engagés au mois ou au voyage, soit qu’ils aient été engagés au
fret ou à la part. Bédarride, op. cit., I, 70. Desjardins, op. cit., I, 127.
De Valroger, op. cit., I, 28. Bravard-Veyrières et Demangeat, op. cit.,
IV, p. 46. Lyon-Caen et Renault, V, 378. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 698-6°. Cpr. Civ. cass., 28 novembre 1866, S., 67, 1, 37,
D., 66, 1, 500. Civ. cass., 19 février 1872, S., 72, 1, 169, D., 72, 1, 33.
Voy. en sens contraire : Dufour, op. cit., I, 104 ; Cresp et Laurin, I,
p. 95 ; Ruben de Couder, op.. cit., n° 270.46quinquies Le dernier, voyage comprend l’ensemble des traverséesDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 317
7° Les sommes prêtées au capitaine pour les besoins du
bâtiment pendant le dernier voyage 47, et le remboursement
du prix des marchandises par lui vendues pour le
même objet. Ce privilège garantit les prêts à simple intérêt
aussi bien que les prêts à la grosse. Si, pour être
admis à l’exercer, les prêteurs doivent justifier de là
nécessité des emprunts, conformément au n° 5 de l’art.
192, ils ne sont pas tenus de prouver l’emploi utile de
leurs deniers 47 bis. Lorsque, pendant le dernier voyage,
plusieurs emprunts successifs ont été faits dans des lieux
de relâche différents, chaque prêteur prime ceux qui
l’ont précédé dans l’ordre des temps 47 ter. Au contraire,
les chargeurs, dont les marchandises auraient été successivement
vendues, au cours du dernier voyage, pour les
besoins du navire, exercent tous leur privilège concurremment,
à quelque époque que les diverses ventes aient
eu lieu 47 quater. En cas de conflit entre prêteurs et chargeurs,
on divise la somme à distribuer en deux parts proeffectuées
par le navire depuis le moment où il a quitté le port d’armement
jusqu’au moment où il est entré dans le port de désarmement. Bédarride,
op. cit., I, 72. Cresp et Laurin, op. cit., I, p. 101. Desjardins,
op. cit., I, 131. De Valroger, op. cit., I, 26. Bravard-Veyrières et
Demangeat, op. cit., IV, p. 47. Lyon-Caen et Renault, op. cit., V, 385.
Pont, I, 97-6° et 7°.Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 698-6°. Tribunal
de comm. de Rouen, 15 octobre 1856, Recueil de Marseille, t. XXXV,
2, 107. Tribunal de Rouen, 28 mars 1856, cité par Dufour, op. cit.,
I, 109. Civ. cass., 4 août 1857, D., 57, 1, 341, S., 58, 1, 127. Tribunal
de comm. de Marseille, 9 avril 1862, Recueil de Marseille, 1862, 1, 30..
Civ. cass., 13 novembre 1871, S., 72, 1, 168, D., 72, 1, 34.
47 Ces mots ont dans l’art. 191, § 7, le même sens que dans l’art. 191,
§ 6. Bordeaux, 9 août 1887, et la note de M. Levillain. D., 89, 2, 249.
Cpr. note précédente. Voy. en sens contraire : Ruben de Couder, op.
cit., n° 274.47bis Pardessus, III, 717. Boulay-Paty, I, p. 119.47ter Argt., art. 323. Le prêteur qui a fourni des deniers en dernier
lieu, salvam fecit causam totius pignoris. Pardessus, III, 954. BoulayPaty,
I, p. 118. Pont, I, 97, 6° et 7°. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 698-7°.47quater L’art. 323 est, en effet, spécial aux prêteurs, et ne peut être
étendu au delà de ses termes. Dufour, op. cit., I, 133 et suiv. De Val-318 DES DROITS REELS.
portionnelles aux deux catégories de créanciers et chacun
de ceux-ci est colloque sur la part afférente à sa classe,
conformément aux règles qui viennent d’être expliquées
47 quinquies.

On doit assimiler aux prêteurs les créanciers qui ont
fait directement au capitaine la fourniture des objets
nécessaires aux besoins du bâtiment 47 sexties.

8° Les sommes dues aux vendeurs 48, aux fournisseurs
et employés à la construction si le navire n’a point encore
fait de voyage ; et les sommes dues aux créanciers pour
fournitures, travaux, main-d’oeuvre, pour radoub, victuailles,
armement et équipement avant le départ du
navire, s’il a déjà navigué.

La faillite du constructeur ou sa mise en liquidation
judiciaire n’entraînent pas la perte de ce privilège 48 bis.
roger, I, 43. Bravard-Veyrières et Demangeat, IV, p. 54. Lyon-Caen et
Renault, op. cit., VI, 1688. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 698-7°.
Voy. en sens contraire: Bédarride, op. cit., I, 84.47quinquies Dufour, op. cit., I, 137. Bravard-Veyrières et Demangeat,
op. cit., IV, p. 54. Lyon-Caen et Renault, op. cit., VI, 1688. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 698-7°.47sexties Desjardins, op. cit., I,136. Ruben de Couder, op. cit., n° 273.
Lyon-Caen et Renault, VI, 1688. Tribunal de commerce de Marseille,19 juin 1835, Recueil de Marseille, 15, 1, 296 ; 7 juillet 1865, lbid.,
t. XLIII, 1, 221. Voy. toutefois Tribunal de commerce de Marseille,20 décembre 1865, Recueil de Marseille, 66, 2, 33.48 Le privilège n’appartient pas seulement au vendeur d’un navire
neuf n’ayant jamais navigué, mais encore au vendeur d’un bâtiment
quelconque, à la condition que ce bâtiment n’ait pas fait de voyage
depuis la vente. Dufour, op. cit., I, 141. Cresp et Laurin. I, p. 106.
Desjardins, I, 140. De Valroger, I, 58. Bravard-Veyrières et Demangeat,
op. cit., IV, p. 59. Ruben de Couder, op. cit., n° 277. Lyon-Caen et
Renault, VI, 1696. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 698-8°.
Levillain, Dissertation sous Civ. cass., 4 janvier 1886, D., 86, 1, 113.48bis L’art. 550, dernier alinéa du Code de commerce, et l’art. 24 de
la loi du 4 mars 1889 ne visent, en effet, que le privilège de l’art. 2102,4°,
du Code civil, et non celui qui résulte de l’art. 191, § 8, du Code de
commerce. Dufour, op. cit., I, 148. Renouard, Des Faillites, 2e édit., II,
p. 264. Cresp et Laurin, op. cit., I, p. 105. Desjardins, I, 141. De Valroger,
I, 63. Bravard-Veyrières et Demangeat, op. cit., IV, p. 63. RubenDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 283 BIS. 319Les fournisseurs et ouvriers employés à la construction
d’un navire jouissent du privilège, non seulement en cas
de construction par économie, c’est-à-dire lorsqu’ils ont
traité directement avec celui qui fait construire le navire
pour son compte, et qui en sera propriétaire quand il sera
achevé, mais encore en cas de construction à forfait,
c’est-à-dire lorsqu’ils ont traité avec un entrepreneur
construisant pour le compte d’un tiers 48 ter.de Couder, op. cit., 281. Lyon-Caen et Renault, op. cit., VI, 1700. Pont,
I, 97-8°. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 565 et 698-8°. Bordeaux,
5 juillet 1859, S., 60, 2, 83.48ter Dans une première opinion, qui n’est plus aujourd’hui défendue,
on a soutenu que le privilège n’existait jamais en cas de construction
à forfait, même si les fournisseurs et ouvriers avaient ignoré cette circonstance.
Ce système, fondé sur une déclaration du 16 mai 1747, et qui
invoquait aussi l’art. 1718 du Code civil, permettait seulement la saisiearrêt,
entre les mains du propriétaire du navire, des sommes dont il
pouvait être débiteur, envers l’entrepreneur. Dageville, Commentaire
du Code de commerce, II, p. 690. Persil, Quest. hypoth., chap. IV, § 4.
Rennes, 7 mai 1818, S., Chr., D., Rép., v° Droit maritime, n° 66.
Rouen, 31 mai 1826, S., Chr., D., Rép., eod, v°, n° 256. Dans une seconde
opinion, enseignée dans l’ancien droit par Valin (sur l’art. 17, liv. I, tit. 14,
de l’Ordonnance)  et par Emerigon (Prêt à la grosse, chap. XII, sect. 2) , on
distingue suivant que les ouvriers et fournisseurs ont ignoré ou ont su que
le navire était construit à forfait : ou leur accorde le privilège dans le premier
cas, on le leur refuse dans le second. Pardessus, III, 943. BoulayPaty,
I, p. 129. Pont, I, 97. Dufour, 1, 173 et suiv. Bédarride, I, 101 et
suiv. Caen, 21 mars 1827, S., Chr., D., Rép.,v° Droit maritime, n° 256.
Req., 30 juin 1829, S., Chr., D., Rép., loc. cit. Poitiers, 23 avril 1846, S., 47,
2, 630. Bordeaux, 4 août, 18 août et 19 août 1856, S., 58, 2, 225. Ce système
repose sur une distinction qui n’est pas écrite dans la loi ; il est d’une
application difficile, et ses partisans ne s’accordent pas sur le point de
savoir à qui doit incomber le fardeau de la preuve. Enfin, la troisième
opinion énoncée au texte, et qui admet L’existence du privilège dans
tous les cas de construction par un entrepreneur, se fonde, d’une part,
sur les termes généraux de l’art. 191, § 8 ; de l’autre, sur cette considération,
que la construction à forfait d’un navire constitue une vente
à livrer ; d’où il suit que les fournisseurs et ouvriers ayant traité avec
l’entrepreneur, qui demeure propriétaire du navire jusqu’à la livraison,
acquièrent le privilège de l’art. 191, § 8, et le conservent même lorsque
le navire a été livré à l’armateur, en vertu du droit de suite et tant que
ce droit n’est pas éteint. Delamarre et Lepoitvin, VI, n° 124. Cresp et
Laurin, I, p. 224 et suiv., note 42. Desjardins, 1, 144. De Valroger, I, 48,320 DES DROITS RÉELS.
Ce privilège se perd, d’une manière absolue 48 quater,
par tout voyage 48 quinquies que le navire, même resté en
la possession du débiteur, a fait en mer sans opposition
de la part des créanciers auxquels il compétait.

9° Le privilège établi par l’art. 191-9°, pour les sommes
prêtées à la grosse sur le corps, quille, agrès, apparaux,
pour radoub, victuailles, armement et équipement
avant le départ du navire, a été abrogé par l’article 27 de
la loi du 10 décembre 1874, et cette abrogation a été confirmée
par l’art. 39 de la loi du 10 juillet 188549. Toutefois
cette abrogation ne s’applique qu’aux navires suscepBravard-Veyrières
et Demangeat, IV, p. 65 et suiv. Ruben de Couder,
n° 290. Lyon-Caen et Renault, VI, 1691 bis. Rennes, 23 juillet 1873 et
21 avril 1874, S., 74, 2, 36 et 212. Civ. rej., 17 mai 1876, S., 77, 1,
377, D., 78, 1, 97, et la note de M. Boistel. Beq., 10 juillet 1888, S., 88,
1, 430, D., 89,1, 107, et le rapport de M. le conseiller George-Lemaire.
Civ. cass., 27 octobre 1890, S., 90, 1, 528, D., 92, 1, 72.
48 quater C’est-à-dire qu’il ne peut plus être opposé aux créanciers,
même simplement chirographaires. Aix, 17 juillet 1828, S., 29, 2, 62.
Mais le vendeur, dépouillé du privilège de l’art. 191-8°, parce que le
navire a fait un voyage, n’en conserve pas moins le privilège de droit
commun accordé à tout vendeur d’objets mobiliers par l’art. 2102, § 4,
du Code civil. Dufour, op. cit., I, 194 à 196. Cresp et Laurin, I, p. 109.
Desjardins, I, 141. Ruben de Couder, n° 279. Lyon-Caen et Renault,
VI, 1697. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 698, 8°. Levillain, Note
dans Dalloz, 86, 1, 113. Voy. en sens contraire : Bédarride, I, 99 ; De
Valroger, I, 61.48quinquies Ici ne s’appliquent pas les art. 193 et 194, qui ne sont
relatifs qu’au droit de suite. Pont, I, 97-8° et note 6. Caen, 12 août 1861,
S., 63, 2, 49, D., Suppl., v° Droit maritime, n° 365. Civ. cass., 4 janvier
1886, D., 86, 1, 113, et les conclusions de M. l’avocat général
Desjardins.49 Ce privilège, qui naissait en réalité de la convention des parties, et
qui n’était soumis qu’à une condition dépendant de leur volonté et consistant
dans le dépôt d’une expédition ou d’un double de l’acte de prêt
au greffe du Tribunal de commerce dans les six jours de sa date, a paru
incompatible avec l’institution de l’hypothèque maritime. La garantie du
créancier hypothécaire eût été, en effet, illusoire, si son débiteur avait
conservé le pouvoir de lui faire perdre son rang en contractant un
emprunt à la grosse. (Voy. rapport de M. Grivart à l’Assemblée nationale
sur la loi du 10 décembre 1874, D., 75, 4, 67, col. 3.) Il a été
■expressément expliqué par le rapporteur que cette abrogation laissaitDES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 321
tibles d’hypothèque, c’est-à-dire jaugeant au moins vingt
tonneaux 49 bis.

10° Le montant des primes d’assurances faites, sur le
corps, quille, agrès, apparaux et sur armement et équipement
du navire dues, pour le dernier voyage 50.

Quand le navire a été assuré à temps limité, le privilège
ne garantit que la portion de la prime afférente à la
période comprise entre le dernier armement du navire et
son désarmement 50 bis.

11° Les dommages-intérêts dus aux affréteurs pour le
défaut de délivrance des marchandises qu’ils ont chargées,
ou pour remboursement des avaries souffertes par
lesdites marchandises par la faute du capitaine ou de
l’équipage 51.
subsister le privilège qui, aux termes de l’art. 191-7°, garantit les
prêts faits au capitaine, pendant le cours du voyage, pour les besoins du
bâtiment. (Rapport de M. Grivart, D., loc. cit., p, 68, col. 1.) 49bis Lyon-Caen et Renault, op. cit., VI, 1518 et 1702. HaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 698-8°.50 Comme dans le cas prévu par l’art. 191-8° (Voy. note 48 quinquies) ,
il n’y a pas lieu de faire application ici des art. 193 et 194 du Code de
commerce. Civ. cass., 12 mai 1858, S., 58, 1, 657, D., 58, 1, 208.50bis Les mots « dernier voyage », qui se retrouvent dans les §§ 6 et
10 de l’art. 191 du Code de commerce, doivent être considérés comme
ayant le même sens dans l’un et dans l’autre de ces deux textes, et il
faut évidemment appliquer au second l’interprétation donnée pour le premier
par l’art. 192-4°. Cpr. supra, texte II, lett. a, n° 6 et note 46 quinquies.
Décider le contraire et appliquer ce privilège à l’ensemble de la
prime, sans distinction entre les divers voyages effectués pendant toute
la durée de l’assurance, serait méconnaître le principe que les privilèges
sont de droit étroit et que les lois qui les établissent doivent être interprétées
à la lettre. De Valroger, I, 69. Boistel, Cours de Droit commercial,
3e édit., n° 1139. Lyon-Caen et Renault, VI, 1462. Pau, 20 février
1888, D., 89, 2, 290. Civ. rej., 20 juillet 1898, et le rapport de M. le
conseiller Durand, Gaz., des Trib. du 29 juillet 1898. — Voy. en sens
contraire : Dufour, I, 226 ; Bédarride, op. cit., I, 128 ; Cresp et Laurin,
I, p. 115 ; Desjardins, op. cit., 1,153 ; Bravard-Veyrières et Demangeât,
op. cit., IV, p. 79 ; Ruben de Couder, op. et v° citt., n° 298 ; Rouen,
7 juillet 1828, S., Chr. ; Tribunal civil de la Seine, 18 décembre 1895,
Revue internat, de Droit maritime, XII, p. 27.51 Ces deux causes de dommages-intérêts sont les seules qui soientm. 21322 DES DROITS RÉELS.
Le rang respectif de ces créances est fixé par l’ordre
dans lequel elles sont énumérées ; celles qui se trouvent
comprises sous une même catégorie viennent, en général,
en concurrence entre elles 52, et au marc le franc, en cas
d’insuffisance du prix. Art. 191, al. 13. Les créanciers
privilégiés priment les créanciers ayant hypothèque sur
le navire. Art. 191, dernier al. ajouté par l’art. 34 de la
loi du 10 juillet 1883.

Les conditions d’exercice et les causes d’extinction des
privilèges, dont il est ici question, sont réglées par les
art. 192 à 196 du Code dé commerce.

Par exception à la règle que les meubles n’ont pas de
suite par hypothèque, l’art. 190 du Code de commerce
attache un droit de suite aux privilèges sur les navires et
autres bâtiments de mer. Ce droit de suite s’éteint au
profit de l’acquéreur par les causes indiquées en l’art.
193. Cpr. art. 194 à 196.

En cas de perte du navire, les indemnités d’assurances
sont attribuées sans délégation expresse aux créanciers
privilégiés suivant leur rang. Loi du 19 février 1889,
art. 252 bis.
garanties par le privilège. Il ne s’étend pas aux dommages-intérêts qui
pourraient être dus pour inexécution du contrat d’affrètement. A ce point
de vue, l’art. 191-11°, restreint la portée trop générale des termes de
l’art. 280 du Code de commerce. Dufour, op. cit., I, 232. Bédarride,
op. cit., I, 134 Cresp et Laurin, I, p. 116. Desjardins, I, 157. BravardVeyrières
et Demangeat, IV, p. 82. Ruben de Couder, n° 303. LyonCaen
et Renault, Précis, II, 1927. Tribunal civil de Marseille, 3 mars
1870, S., 71, 2, 115, D., 74, 2, 175.52 Voy. cep. texte et note 47 ter, supra.52bis La loi du 19 février 1889 est applicable aux privilèges et aux
hypothèques sur les navires comme aux privilèges ou hypothèques
ordinaires. Voy. sur ce point § 292 texte in fine et noté 25. Conformément
à la disposition générale de L’art. 2, § 2, de la même loi,
les payements faits de bonne foi par les assureurs à l’armateur avant
toute opposition des créanciers sont valables. L’indemnité se confond
alors dans l’ensemble de l’actif du débiteur et le privilège ne peut plus
s’exercer. Cpr. sur ce dernier point. Paris, 5 novembre 1866, S., 67, 2,
2, D., 67, 2, 28.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 323b. Privilège sur le fret.
L’art. 271 du Code de commerce, qui forme, en ce qui
concerne le privilège dont jouissent les loyers des matelots,
le complément du n° 6 de l’art. 191, affecte à ce privilège
le fret aussi bien que le navire.

Les matelots peuvent, à leur choix, exercer leur privilège
sur le navire ou sur le fret 53. L’art. 259 du Code de
commerce qui, en cas de naufrage, ne leur permettait de
l’exercer sur le fret que subsidiairement et seulement en
cas d’insuffisance des débris du navire, a été abrogé par
l’art. 2 de la loi du 12 août 1885.

Le privilège sur le fret, ne portant pas directement sur
les marchandises du chargement, ne peut être exercé
sur le prix de ces marchandises que sous les conditions
déterminées par l’art. 30753 bis.
c. Privilège sur le chargement.
L’art. 307 du Code de commerce accorde au capitaine,
pour le payement du fret, un privilège sur les marchandises
de son chargement, mais seulement pendant la
quinzaine qui suit leur délivrance. Encore ce privilège
serait-il éteint avant l’expiration de ce délai, si le capitaine
s’étant dessaisi des marchandises qui y sont affectées,
elles avaient passé en mains tierces 54.

Ce privilège l’emporte sur tous autres, même sur ceux
du vendeur non payé, et du Trésor pour tous les droits de
douane 58.
53 Dufour, op. cit., I, 112, Desjardins, op. cit., III, 663. De Valroger,
II, 653. Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 1713. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, I, 700.88bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 700. Civ. rej., 20 mai
1857, S., 59, 1, 170, D., 57, 1, 248. Cpr. Civ. rej., 9 juin 1845, S.,
46, 1, 53. Il en serait ainsi alors même que les marchandises seraient
la propriété de l’armateur. Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 1714.84 Pont, I, 101. Baudry-Laeantinerie et de Loynes, I, 706. Cpr. Civ.
rej., 9 juin 1845, S., 46, 1, 53.55 Pardessus, III, 961. Pont, I, 104.324 DES DROITS REELS. .d. Privilège portant tout à la fois sur le navire, sur le fret
et sur le chargement.
Le navire, les agrès et apparaux, le fret et les marchandises
chargées, sont respectivement affectés à l’exécution
des engagements résultant de la charte-partie.
Art. 280 du Code de commerce.

Ce privilège est primé par celui des matelots pour leurs
loyers. Le fret ne peut, en ce qui les concerne, être absorbé
ni diminué par l’effet de clauses particulières insérées
dans la charte-partie 56.

Quant au privilège destiné à garantir les sommes prêtées
à la grosse, il est spécialement réglé par les art. 320 à
323 du Code de commerce.

2° A côté des privilèges qui viennent d’être énumérés,
et qui sont particuliers au Droit maritime, le Code de
commerce établit encore deux autres privilèges relatifs
au commerce en général.
a. Privilège du commissionnaire.
Les art. 93, 94 et 95 du Code de commerce, relatifs au
privilège du commissionnaire, ont été notablement modifiés
par la loi du 23 mai 1863, qui a réuni, dans le nouvel
art. 95 de ce Code, les dispositions spéciales à la matière.

Aux termes du premier alinéa de cet article, tout commissionnaire
57 a privilège sur la valeur des marchandises
à lui expédiées, déposées ou consignées 57 bis, et ce par le
56 Pardessus, III, 960. Pont, I, 100. Cpr. Rouen, 8 février 1866, S.,
66, 2, 223.57 Le privilège appartient aussi bien au commissionnaire chargé
d’acheter qu’au commissionnaire chargé de vendre. Lyon-Caen et
Renault, op. cit., III, 495. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 714.
Paris, 28 avril 1876, D., 78, 5, 112. Mais le banquier qui a fait, même
à un commerçant d’une autre place, des avances sur dépôt de titres, ne
peut être considéré comme un commissionnaire dans le sens de l’art.
95 du Code de commerce et ne jouit pas du privilège établi par cet
article. Civ. rej., 13 janvier 1868, S., 68, 1, 131, D., 68, 1, 125.67bis II n’y a pas de distinction à faire suivant la nature des mar-DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 325
fait seul de l’expédition, du dépôt, ou de la consignation,
pour tous les prêts, avances ou payements faits par lui,
soit avant la réception des marchandises, soit pendant le
temps qu’elles sont en sa possession.
Il résulte de cette disposition :
a. Qu’à la différence de ce qui avait lieu sous l’empire
de l’ancien art. 95, le privilège du commissionnaire n’est
plus subordonné à la condition que les marchandises
aient été expédiées d’une autre place, ou qu’elles aient
été déposées ou consignées par un individu résidant dans
un autre lieu que le commissionnaire 57 ter.

(3. Que le privilège peut être réclamé, non seulement
pour les avances concernant spécialement les marchandises
qui y sont affectées, mais indistinctement pour toutes
les sommes ou valeurs fournies sous une forme quelconque,
soit au propriétaire des marchandises lui-même,
soit à des tiers à sa décharge, et notamment pour les
mandats acquittés, les crédits ouverts, les achats faits au
compte du propriétaire, et les payements effectués à son
acquit 38.
chandises et il importe peu qu’il s’agisse de choses corporelles ou de
choses incorporelles, par exemple d’actions ou d’obligations : ainsi le
privilège existe au profit d’un agent de change. Lyon-Caen et Renault,
Traité de Droit commercial, III, 491.57ter Lyon-Caen et Renault, op. cit., III, 490. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, I, 712.58 C’est ce que la doctrine et la jurisprudence avaient déjà admis
sous l’empire des anciennes dispositions du Code de commerce. Voy.
Troplong, Du nantissement, nos 207 et suiv. ; Delamarre et Lepoitvin, Du
contrat de commission, II, 391 ; Civ. cass., 22 juillet 1817, S., 18, 1, 46.
Req., 8 juin 1829, Dev. et Car., Coll. nouv., IX, 1, 306 ; Civ. cass.,
23 juin 1830, S., 30, 1, 254 ; Civ. cass., 29 avril 1833, S., 33, 1, 431 ;
Rouen, 29 novembre 1838, S., 39, 2, 33. Civ. cass., 16 décembre 1846,
D., 47, 1, 126. Voy. depuis la promulgation de la loi de 1863. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 713. Civ. rej., 26 novembre 1872, D , 72,
1, 437, S., 73, 1, 155. Alger, 27 mai 1872, D., 73, 1, 409. — Lorsque,
sur des envois successifs de marchandises, il a été fait des avances successives
par le commissionnaire, toutes ces avances sont, à moins de
convention contraire, garanties par l’ensemble des marchandises dont326 DÈS DROITS RÉELS.y. Que le privilège garantit non seulement les avances
faites par le commissionnaire depuis la réception, soit des
marchandises elles-mêmes, soit du connaissement ou de
la lettre de voiture qui en constate l’expédition, mais
même celles qui auraient eu lieu antérieurement à cette
époque, en vue d’une consignation qui ne s’est réalisée
qu’ultérieurement 59.Le privilège dont s’agit, garantit tout aussi bien les
intérêts, commissions, et frais dus au commissionnaire,
que le principal de ses avances. Art. 95, al. 3.Ce privilège n’est pas exclusivement accordé au commerçant,
exerçant habituellement la profession de commissionnaire
 ; il appartient à tout consignataire ou dépositaire,
même non commerçant, qui a fait des avancés
sur des marchandises à lui expédiées, consignées ou
déposées ; peu importe d’ailleurs qu’il ait reçu mandat de
vendre ces marchandises, ou que le propriétaire se soit
réservé de les vendre lui-même ou de les faire vendre
par un tiers 60.le commissionnaire se trouve nanti. Civ. rej., 14 mars 1855, S., 55,1, 177.59 Lyon-Caen et Renault, op. cit., III, 492. Rouen, 14 février 1867,
S., 67, 2, 321, D., 68, 2, 13. La question était autrefois controversée.
Voy. dans le sens de la solution consacrée par la loi du 23 mai 1863 :
Delamarre et Lepoitvin, op. cit., II, 392 et suiv. ; Troplong, op. cit.,
nos 219 et suiv. ; Civ. rej., 23 avril 1816, S., Chr. ; Bordeaux, 28 janvier
1839, Rennes, 12 juin 1840, et Dijon, 10 avril 1844, S., 49, 2, 1,
à la note ; Paris, 18 novembre 1848, S., 49, 2, 1. Voy. en sens contraire
: Aix, 11 janvier 1831, S., 31, 2, 149 ; Nîmes, 7 juin 1843, S.,
49, 2,1, à la note ; Douai, 29 novembre 1843, S., 44, 2,145 ; Civ. cass.,
18 mai 1845, S., 45, 1, 258 ; Civ. rej., 4 décembre 1848, S., 49, 1, 5 ;
Civ. cass., 12 février et 13 novembre 1850, S., 50, 1, 246 et 769.60 Toute personne qui fait des avances sur des marchandises qu’elle
est chargée de vendre ou de conserver en consignation, fait acte de commission
 ; et, d’un autre côté, le nouvel art. 95, pas plus que l’ancien art.
93, ne subordonne le privilège du commissionnaire à la condition qu’il
ait reçu mandat de vendre. Pardessus, Droit commercial, IV 1203.
Troplong, op. cit., nos 158 et suiv. Delamarre et Lepoitvin, op. cit , II
399 et 406. Civ. rej., 23 avril 1816, S., Chr. Aix, 23 août 1831, S., 322, 162. Rouen, 29 novembre 1838, S., 39, 2 33. Nancy, 14 décembre
1838, S.., 39, 2, 239. Civ. cass., 6 mai 1845, S., 45, 4, 503. Bordeaux,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 327
Il est également indifférent que le commettant soit ou
non commerçant, et que l’opération qu’il a faite constitue
ou non de sa part un acte de commerce 61.

Mais l’existence du privilège est subordonnée à la condition
que les marchandises sur lesquelles il doit s’exercer,
aient été mises et soient restées en la possession
du commissionnaire, ou d’un tiers convenu entre les parties.
Le commissionnaire est réputé avoir les marchandises
en sa possession, lorsqu’elles sont à sa disposition,
dans ses magasins ou navires, à la douane ou dans un
dépôt public, ou si, avant qu’elles soient arrivées, il en a
été saisi par un connaissement ou par une lettre de voiture
62. Art. 95, al. 2, et 92.

Le mode d’exercice du privilège du commissionnaire
est réglé suivant les cas, soit par le dernier alinéa de
l’art. 95, soit par l’art. 93 62 bis.

La faillite du propriétaire des marchandises reste sans
influence sur le privilège du commissionnaire, même
28 janvier 1846, S., 46, 2, 213. Req., 14 juin 1877, S., 77, 1, 408, D.,
78, 1, 475. Tribunal de la Seine, 21 janvier 1888, D-, Supp. v° Commissionnaire,
n° 54. — Voy. en sens contraire Lyon-Caen et Renault,
op. cit., III, 496.61 Delamarre et Lepoitvin, Traité de droit commercial, II, 27. Massé,
Droit commercial, IV, 2830. Lyon-Caen et Renault, op. cit., III, 496.
Agen, 8 juillet 1867, S., 68, 2, 101.62 Cpr. Orléans, 18 avril 1866, S., 67, 2,108. Il n’est pas nécessaire
que les marchandises aient été expédiées directement au commissionnaire,
il suffit que le connaissement ou la lettre de voiture lui aient été
remis s’ils sont au porteur, endossés s’ils sont à ordre. Lyon-Caen et
Renault, op. cit., III, 490. Caen, 1er décembre 1846, S., 48, 2, 135, D.,
51, 2,172. Civ. cass., 12 janvier 1847, S., 47, 1, 273, D., 47,1, 59.
Civ. cass., 26 janvier 1848, S., 48, 1, 209, D, 48, 1, 73. Bordeaux,
5 avril 1848, D., 51, 2, 173. Req., 18 janvier 1860, S., 60, 1,
737, D., 60, 1, 140. Caen, 6 juin, 1882, D., 84, 2, 13. Mais il faut que
l’endossement soit régulier. Civ. cass., 30 janvier 1850, S., 50, 1, 241,
D., 50, 1, 50. Comme ces règles se fondent sur ce que le connaissement
ou la lettre de voiture représentent les marchandises, il est indispensable
que ces documents réunissent toutes les conditions exigées par la
loi pour leur validité. Civ. rej., 12 février 1850, S., 50, 1, 246, D., 50,
1, 55. Civ. cass, 13 novembre 1850, S., 50, 1, 769, D., 54, 5, 124.62bis Lyon-Caen et Renault, op. cit., III, 493.328 DES DROITS RÉELS.
quant aux avances qu’il n’aurait faites que depuis l’époque
fixée pour l’ouverture de la faillite, ou dans les dix jours
qui l’ont précédée 63.
b. Privilège des ouvriers et des commis.
L’art. 549 du Code de commerce, successivement modifié
par l’art. 22 de la loi du 4 mars 1889 et par la loi du
6 février 1895, a attaché aux salaires des ouvriers employés
directement par le failli et à ceux des commis, un
privilège analogue à celui que l’art. 2101, n° 4, accorde
aux salaires des gens de service 64.

III. Des privilèges établis par différentes lois spéciales.
a. Privilège du second, ordre sur le cautionnement
des fonctionnaires publics.
Le bailleur de fonds destinés à former, en tout ou en
partie, le cautionnement d’un fonctionnaire public, peut,
en remplissant les formalités prescrites à cet effet, s’assurer,
sur ce cautionnement, un privilège appelé de second
ordre, parce qu’il s’exerce immédiatement après le privilège
établi par le n° 7 de l’art. 210265.

Le privilège de second ordre n’étant accordé qu’aux
bailleurs des fonds avec lesquels le cautionnement a été
fait, il ne dépend pas de la volonté du titulaire de conférer,
à tel ou tel de ses créanciers, un pareil privilège sur
un cautionnement qu’il aurait lui-même fourni 66, ou dont il
. 63 Troplong, op. cit., n° 260. Rennes, 13 juin 1818, S., Chr. Douai,
29 novembre 1843, S., 44, 2, 145. Rouen, 7 juillet 1853, S., 54, 2, 387.64 Voy. sur ce privilège : § 260, texte n° 4 et note 23.65 Ce privilège est établi et réglé par les lois et décrets suivants :
Lois du 25 nivôse et du 6 ventôse an XIII ; décrets du 28 août 1808 et du
22 décembre 1812. Voy. aussi l’ordonnance du 8 mai 1816, qui a transféré
au Trésor l’administration des fonds de cautionnement, primitivement
attribuée à la Caisse des consignations. Guillouard, II, 606.66 Baudry-Laeantinerie et de Loynes, I, 719. Guillouard, II, 607.
Paris, 11 juin 1836, S., 36, 2, 395. Req., 30 mai 1838, S., 38, 1, 753.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 329aurait, au moyen de ses propres deniers, remboursé les
fonds au bailleur originaire 67.Le privilège de second ordre n’existe que sous la condition
d’une déclaration notariée, donnée au bailleur de
fonds par le titulaire du cautionnement 67 bis. Mais il n’est
pas nécessaire que cette déclaration précède ou accompagne
le versement au Trésor des fonds du cautionnement ;
elle peut être utilement faite à une époque postérieure 68.
Du reste, la déclaration dont il s’agit, quoique dite de
propriété, n’a d’autre effet que d’assurer le privilège du
second ordre au bailleur de fonds, qui ne reste pas propriétaire
des deniers par lui versés ; d’où la conséquence
que les créanciers, même simplement chirographaires,
du titulaire du cautionnement, sont admis à y former
opposition, et qu’il doit, en pareil cas, être procédé à une
distribution par contribution en la forme ordinaire 69.Pour pouvoir être opposé aux autres créanciers, le privilège
du second ordre doit en outre être inscrit au Trésor ;
et c’est à partir seulement de son inscription qu’ilParis, 9 décembre 1852, S., 52, 2, 622, D., 53, 2, 17. Pau, 29 juin
1892, S., 93, 2, 123, et sur pourvoi Réq., 8 janvier 1894, S., 95, 1,
279.67 Baudry-Laeantinerie et de Loynes, I, 719. Guillouard, II, 607.
Paris, 4 mars 1834, S., 34, 2, 209. Bourges, 8 mars 1844, S., 44, 2,491.
D., 45, 2, 155.67bis L’origine des deniers ne peut être établie par aucun mode de
preuve autre que la déclaration. Civ. rej., 4 décembre 1848, S., 49, 1,
5, D., 48, 1, 227. Rouen, 13 janvier 1855, D., 55, 2, 99. Besançon,
21 avril 1886, S., 87, 2, 202, D., 86, 2, 268. Et la preuve qui résulte de
la déclaration peut être combattue par la preuve contraire. Civ. rej.,
16 avril 1855, S., 59, 1, 813, D., 56, 1, 164. Chambéry,. 14 décembre
1872, S., 73, 2, 231, D., Suppl., v° Cautionnement de fonctionnaires,
n° 16. Voy. aussi Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 720. Guillouard,
II, 608.68 Pont, I, 174, Baudry-Laeantinerie et de Loynes, I, 720. Guillouard,
II, 608. Civ. rej., 16 avril 1855, S., 55, 1, 813, D., 56,1,164. Bordeaux,
21 juillet 1862, S., 63, 2, 20.69 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 720. Guillouard, II, 608. Civ.
rej., 17 juillet 1849, S., 50, 1, 529, D., 50,1,131. Voy. en sens contraire
: Rouen, 15 avril 1806, S., Chr. ; Paris, 24 avril 1834, S., 34, 2,
218.330 DES DROITS RÉELS.
devient efficace à leur égard. Il en résulte qu’il ne peut
être exercé au détriment des créanciers qui, antérieurement
à l’accomplissement de cette formalité, ont formé
•opposition sur les fonds du cautionnement 70, et que, d’un
autre côté, l’inscription serait tardive, si elle n’avait été
faite qu’après le jugement déclaratif de la faillite du titulaire
du cautionnement 71.

Ce privilège n’est pas subordonné, comme celui du
■créancier gagiste, à la détention du cautionnement par
le Trésor public, et il subsiste alors même qu’en présence
des oppositions formées, le Trésor se serait dessaisi du
cautionnement en le versant à la Caisse des dépôts et
consignations 71 bis.

Bien que les lois qui ont établi le privilège dont s’agit,
ne s’occupent spécialement que des cautionnements des
fonctionnaires publics, il semble que ce privilège doive
être également accordé à ceux qui ont fourni les fonds de
cautionnement déposés par des fournisseurs ou entrepreneurs
de l’Etat 72.
b. Privilège des ouvriers et fournisseurs pour travaux de l’État.
Un décret du 26 pluviôse an II confère, par ses art. 3
et 4, aux ouvriers et fournisseurs 73 pour travaux de l’Etat,
un privilège 74 sur les sommes dues aux entrepreneurs.
Les dispositions de ce décret ont été étendues à tous les
70 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 721. Guillouard, II, 609. Civ.
rej., 19 juillet 1842, S., 42, 1, 584.71 Civ. rej., 4 décembre 1848, S., 49, 1,5, D-, 48, 1, 227.71bis Paris, 2 juin 1892, D., 93, 2, 165.72 C’est ce qui a été implicitement jugé par l’arrêt cité à la note précédente.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 722. Guillouard, II, 609.73 Ce privilège profite aux sous-traitants, qui, soit en qualité
d’ouvriers, soit en qualité de fournisseurs, justifient d’une créance sur
l’entrepreneur. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 724, Guillouard,
II, 612. Civ. rej., 25 février 1885, S., 85, 1, 493, D., 85, 1, 281. Cpr.
Civ. rej., 10 février 1891, S., 91,1, 260, D., 91, 1, 207.7i Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 723. Guillouard, II, 610
et 615.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 331
travaux ayant le caractère de travaux publics par la loi
du 25 juillet 1891. Article unique, al. 1er.

Le privilège des ouvriers pour leurs salaires prime celui
des fournisseurs 75. Même loi, art. unique, al. 3.

Ce privilège a lieu alors même que l’entreprise a pour
objet une oeuvre d’art 76. Il n’affecte que les sommes
dues 77 à l’entrepreneur pour les travaux qu’il a exécutés
et ne s’étend pas aux fonds de son cautionnement 78.

Il s’applique à tous les travaux entrepris dans un but
d’utilité publique 79 effectués soit pour le compte de l’Etat,
75 Sous le régime du décret du 26 pluviôse an II, il y avait, au contraire,
concurrence entre les Ouvriers et Les fournisseurs. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, 730. Guillouard, II, 617. Caen, 14 janvier 1856,
D., 56, 2, 135.76 Req., 20 août 1862, S., 63, 1, 386, D., 63, 1, 141.77 Le privilège ne pourrait plus s’exercer si les sommes dues à l’entrepreneur
lui avaient été payées. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
728. Guillouard, II, 614. Paris, 25 janvier 1887, D., 88, 2,198, et sur
pourvoi, Req., 23 janvier 1888, S., 88, 1, 118, D., 88, 1, 410. Cpr.
Bordeaux, 23 juillet 1896, S., 97, 2, 52.78 On ne peut invoquer en faveur de l’opinion contraire le décret du
12 décembre 1806, qui est spécial aux fournitures pour le service de la
guerre. Pont, I, 56. Baudry-Laeantinerie et de Loynes, I, 728. Guillouard,
II, 613. Bordeaux, 21 novembre 1848, S., 49, 2, 270. Req.,
31 juillet 1849, S., 49, 1, 747, D., 49, 1, 197. Civ. cass., 4 mars 1889,
S., 90, 1, 75, D., 89, 1, 426. Grenoble, 4 juin 1890, D., 91, 2, 195.
Voy. cep. Angers, 20 décembre 1850, S., 51, 2, 172, D., 52, 2, 132 ;
Paris, 15 mars 1866, S., 66, 2, 318, D., 66, 2, 76.79 La proposition adoptée par la Chambre des députés n’étendait les
dispositions du décret du 26 pluviôse an II qu’aux travaux des départements,
des communes, des établissements publics et des compagnies
subventionnées par l’une de ces personnes morales. En substituant à
cette énumération le texte plus général qui a été définitivement voté, la
commission du Sénat a voulu appliquer le privilège, sans distinction
à tous les travaux auxquels la doctrine et la jurisprudence reconnaissent
Le caractère de travaux publics, par exemple, aux travaux de dessèchement
des marais, d’assainissement des landes, de drainage exécutés par
les associations formées en conformité de l’art. 3 de la loi du 10 juin
1864, à ceux exécutés par les associations syndicales autorisées par les
lois des 21 juin 1865 et 22 décembre 1888, enfin à ceux exécutés par les
compagnies de chemin de fer, quand ils ont été autorisés par l’Administration.
(Rapport de M. Bozérian au Sénat, D., 91, 4, 68, col. 3.) 332 DÉS DROITS RÉELS.
soit pour le compte des départements ou des communes,
soit pour celui des chambres de commerce ou de navigation,
soit plus généralement pour celui d’un établissement
public quel qu’il soit 79 bis.

L’art. 550 du Code de commerce n’a point aboli, pour
le cas de faillite de l’entrepreneur, le privilège des four79
bis Il en était autrement sous l’empire du décret du 26 pluviôse
an II. Comme l’art. 1er ne visait que les ouvrages faits ou à faire pour le
compte de la nation, on en avait conclu que le privilège ne s’appliquait
ni aux travaux exécutés pour le compte des particuliers (Paris, 17 août
1863, D., 63, 2, 150) ou pour le compte de la Liste civile (Civ. cass.,
17 décembre 1860, S., 61, 2. 282, D-, 61, 1, 28. Amiens, 3 juillet 1862,
S., 63, 2, 84) , ni à ceux des communes (Serrigny, Revue critique, 1859,
XIV, p. 265. Pont, I, 56. Req., 12 décembre 1831, S., 32, 1, 275. Lyon,
21 janvier 1846, S., 46, 2, 262, D., 46, 2, 157. Req., 18 janvier 1854,
S., 54, 1, 441, -D., 54, 1, 121.. Poitiers, 9 mars 1859, S., 59, 2, 284,
D., 59, 2, 105. Civ. rej., 12 août 1862, S., 62, 1, 958, D., 62, 1, 349.
Grenoble, 7 février 1868, S., 68, 2, 81, D., 69, 2, 103. — Voy. notamment
en ce qui concerne les travaux d’établissement et d’entretien des
chemins vicinaux. Caen, 28 juin 1859, S-, 60, 2, 51. Chambéry, 18 janvier
1887, D., 88, 2,197) , ni à ceux des départements (Bordeaux, 30 novembre
1858, S., 59, 2, 317, D., 60, 2, 32. Req., 9 août 1859, S., 60,
1, 558, D., 59, 1, 454. Voy. en sens contraire : Pont, I, 56 ; Angers,
31 mars 1852, S., 52, 2, 219, D., 53, 2, 22). La jurisprudence admettait
toutefois le privilège quand l’État contribuait pour une part aliquote à
la dépense de pareils travaux. Paris, 27 août 1853, S., 53, 2, 647, D.,
54, 2, 104. Paris,. 30 juillet 1857, S., 58, 2, 200, D., 57, 2, 181. Req.,
30 août 1862, S., 63, 2, 286. Mais une simple subvention accordée par
l’État ne suffisait pas pour faire considérer comme exécutés par lui des
travaux entrepris par une commune ou par un département. Civ. rej.,
12 août 1862, S., 62,1,958, D., 62,1, 349. A plus forte raison, le privilège
n’était-il pas applicable aux travaux de chemins de fer exécutés par les
compagnies, à leurs propres frais, et ce, dans le cas même où l’État
aurait garanti à ces compagnies un minimum d’intérêts jusqu’à concurrence
d’une certaine somme. (Hérisson, Revue pratique, 1860, X, p. 565.
Poitiers, 9 mars 1859, S., 59, 2, 284, D., 59, 2, 105. Req., 16 juillet
1860, S., 60, 1, 896, D., 60, 1, 387.) Il en était de même pour les travaux
de construction d’une ligne de chemin de fer d’intérêt local, quoique
l’État eût accordé une subvention et qu’il eût ultérieurement racheté la
ligne. Paris, 3 décembre 1881, et sur pourvoi, Civ. rej., 4 décembre
1882, S., 84, 1, 17, D., 83, 1, 190. Voy. toutefois Civ. cass., 9 juin
1880, S.,80, 1, 369, D., 80, 1, 305. Paris, 15 décembre 1882, D., 83,
2,207.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 333
nisseurs de matériaux employés à des travaux publics, ni
celui des ouvriers 80.

Le privilège des ouvriers et fournisseurs s’exerce sur
les sommes dues à raison de ces travaux, nonobstant
toutes cessions que les entrepreneurs en auraient consenties
soit en faveur de tierces personnes, soit même au
profit exclusif de quelques-uns seulement des créanciers
privilégiés. Décret du 26 pluviôse an II. Art. 3 et 481.
D’un autre côté, les sommes dues aux entrepreneurs ne
peuvent être frappées de saisies-arrêt ni d’opposition au
préjudice soit des ouvriers créanciers de salaires, soit
des fournisseurs créanciers à raison de fournitures de
matériaux et d’autres objets servant à la construction des
ouvrages 81 bis. Décret précité. Art. 1 et 2. Loi du 25 juillet
1891. Art, unique, al. 2.
c. Privilège des sous-traitants pour fournitures faites
au service de la guerre.
Le décret du 12 décembre 1806, dit de Posen, combiné
80 Baudry-Laeantinerie et de Loynes, I, 727. Guillouard, II, 614. Civ.
cass., 21 juillet 1847, S., 48, 1, 341, D., 47, 4, 396. Bordeaux, 23 juillet
1896, S., 97, 2, 52.81 Mimerel, Revue critique, 1854, V, p. 509, n° 4. Serrigny, op. cit.,
p. 270. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 730. Guillouard, II, 614.
Paris, 27 août 1853, S., 53, 2, 647, D., 54, 2, 104. Req., 21 mars 1855,
S., 56, 1, 735. Rouen, 19 mai 1866, S., 67,2, 148. Civ. rej., 22 janvier
1868, S., 68, 1, 177, D., 68, 1, 55. Civ. cass., 9 juin 1880, S., 80,
1, 369, D., 80, 1, 305. Civ. rej., 25 février 1885, S., 85,1, 493, D., 85,
1, 281. Amiens, 7 décembre 1895, S., 97, 2, 51.81bis La généralité de ces derniers mots, qui se retrouvent dans l’art. 3
du décret de pluviôse et dans le § 2 de l’article unique de la loi
du 25 juillet 1891, permet d’accorder le privilège aux fournisseurs
pour les objets qui servent à la construction sans y être incorporés,
comme les échafaudages ou les installations de chantier. Guillouard, II,
614-1. Rouen, 24 mars 1872, S., 73, 2, 137. Tribunal de Niort, 16 mai
1893, Gaz. des Trib. du 18 juin 1893. Voy. en sens contraire : Dijon,
25 avril 1846, D., Rép., v° Travaux publics, n° 651. Mais au moins
faut-il qu’ils servent uniquement et spécialement à la construction qui
occasionne l’exercice du privilège et non aux besoins généraux de
l’industrie de l’entrepreneur. Paris, 9 mars 1894, Journal des faillites,
1895, p. 192. Cpr. toutefois Paris, 18 novembre 1897, D., 98, 2. 204.334 DES DROITS RÉELS.avec celui du 13 juin précédent, reconnaît implicitement,
aux sous-traitants de cette catégorie, un privilège sur les
sommes dues aux traitants par l’Etat.Ce privilège est spécial aux fournitures destinées au
service de la guerre ou de la marine 88, et ne saurait être
étendu à celles qui ont eu lieu pour le compte d’autres
administrations publiques ou régies 82 bis. Mais il s’applique
aux fournitures faites pour un établissement militaire, tel
que l’hôtel des Invalides, aussi bien qu’aux fournitures
faites pour le service de l’armée active 83.Il n’est pas restreint aux sommes représentatives des
fournitures effectuées par le sous-traitant, mais frappe
toutes les sommes dues aux traitants par l’Etat, même à
titre d’indemnité, ou à raison d’une entreprise autre que
celle à laquelle le sous-traitant a pris part 84. Il s’étend
également aux fonds de garantie et au cautionnement
fourni par le traitant 85, et prime à cet égard le privilège
de second ordre du bailleur de fonds 88.L’existence du privilège des sous-traitants n’est pas
subordonnée à la condition du dépôt, fait directement
entre les mains de l’intendant militaire, des pièces justificatives
de leurs fournitures 87.82 Il ne s’applique pas aux travaux exécutés pour les administrations
de la marine et de la guerre, qui ne sont garantis que par le privilège
établi par le décret du 26 pluviôse an II. Guillouard, II, 619. Civ. cass.,
4 mars 1889, S., 90, 1, 75, D., 89, 1, 427.82bis Req., 18 mai 1831, S., 31, 1, 221.83 Paris, 26 mai 1826, S., 28, 2, 45, et sur pourvoi, Req. 20 février
1828, S., 28,1, 308, D., Rép., v° Privilèges, n° 522.84 Pont, I, 57. Req., 10 mars 1818, S., 18, 1, 218. Paris, 26 mai 1826,
S., 28, 2, 45. Req., 20 février 1828, S., 28, 1, 308. Paris, 16 mars 1866,
S., 66,2, 318.86 Arg. art. 2 du décret du 12 décembre 1806. Paris, 16 mars 1866, S.,
66, 2, 318, D., 66, 2, 76. Paris, 18 décembre 1885, S., 86, 2, 50, D.,
87, 2, 42. Cpr. les autorités citées à la note 74 supra.88 Angers, 23 janvier 1850, D., 1850, 2, 86.87 Il résulte des termes mêmes de l’art. 1er du décret du 12 décembre
1806, comme de son esprit, que la remise directe, entre les mains du
commissaire ordonnateur, aujourd’hui de l’intendant militaire, des pièces
justificatives, est simplement facultative pour les sous-traitants. Civ.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 335Le
privilège dont il s’agit ne peut être invoqué par ceux
qui, sans être eux-mêmes sous-traitants, ont simplement
fait des livraisons pour le compte d’un sous-traitant 88.
d. Privilège de l’État ou des concessionnaires pour dessèchement
de marais.
Les indemnités dues à l’Etat ou aux concessionnaires,
à raison de la plus-value résultant d’un dessèchement de
marais, sont privilégiées sur cette plus-value, mais à la
charge de la transcription, aux bureaux respectifs des
hypothèques, du décret qui ordonne le dessèchement au
compte de l’Etat, ou de l’acte de concession.

Au moyen de cette transcription, les hypothèques antérieures
au dessèchement sont restreintes sur une portion,
de propriété égale en valeur au montant de la première
estimation des terrains desséchés 89. Loi du 6 septembre
1807, art. 23.

L’État ou le concessionnaire qui a fait opérer la transcription
dont il vient d’être parlé, n’est pas tenu, pour
conserver son privilège, de prendre, avant l’expiration de
dix ans, des inscriptions en renouvellement 90.
e. 
Aux termes de l’art. 20 de la loi du 21 avril 1810, ceux
Privilège des bailleurs de fonds pour l’établissement d’une mine.cass., 12 mars 1822, S., Chr., D., Rép. v° Privilèges, n° 525. GuilLouard,
II, 620.88 Pont, 1, 57. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 732, Guillouard,
II, 619. Metz, 2 juillet 1817, et Req., 3 janvier 1822, S., Chr.
Orléans, 17 mai 1881, D., 82, 2, 55,89 Cpr. sur ce privilège : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 735 ;
Guillouard II, 622, 623 ; Req., 4 août 1852, S., 52, 1, 806, D., 52,
1,231.90Nec obstat art. 2154. La disposition spéciale de l’art. 23 de la loi
du 16 septembre 1807 règle, d’une manière complète, les conditions de
conservation du privilège dont il s’agit. La transcription qu’il prescrit
est collective, et se fait sans aucune désignation des propriétaires intéressés.
Le conservateur des hypothèques qui l’opère, n’a pas à prendre
des inscriptions d’office, et par cela même l’art. 2154 y est inapplicable..
Civ. cass., 28 mars 1854, S., 54, 1, 334, D., 54, 1, 181.336 DES DROITS REELS.
qui ont fourni des fonds pour les recherches d’une mine,
ou pour les travaux de construction de machines nécessaires
à son exploitation, jouissent, sur la mine, du privilège
établi par le n° 5 de l’art. 2103, à la charge de se
conformer aux prescriptions de cet article 91.
f. Privilège en matière de drainage.
La loi du 17 juillet 1856 accorde à l’État 91 bis, pour le
remboursement des prêts destinés à faciliter les opérations
de drainage, un double privilège sur les récoltes et revenus
des terrains drainés, et sur ces terrains eux-mêmes.

Le privilège immobilier sur les terrains drainés garantit
le remboursement de toutes les annuités indistinctement
des prêts faits par l’État, et prend rang avant tout autre,
jusqu’à concurrence de la mieux-vâlue résultant du drainage.
Art. 3, al. 2, cbn. art. 5 et art. 6, al. 4.

Le privilège mobilier sur les récoltes ou revenus ne
s’applique qu’à l’annuité échue et à l’annuité courante des
prêts ; il prend rang immédiatement après le privilège
91 L’art. 20 de la loi du 21 avril 1810 portant « qu’une mine con« 
cédée pourra être affectée par privilège, etc.  », ne doit pas être
entendu dans le sens de la nécessité d’une convention constitutive du
privilège. Il signifie simplement, ainsi que cela résulte de sa combinaison
avec l’art. 19, qu’une mine concédée est susceptible de faire
l’objet d’un privilège immobilier, comme d’une affectation hypothécaire,
et que, d’un autre côté, le privilège dont il s’agit dans cet article
n’existe que sous les conditions qui y sont indiquées. Pont, I, 58. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 736. Guillouard, II, 624. Ce privilège
spécial aux minés ne saurait être étendu à la garantie du payement des
travaux qui ont pour objet la recherche ou l’établissement d’une carrière.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 737. Guillouard, II, 625.91bis. La loi du 28 mai 1858 a autorisé le Crédit foncier de France à
faire les prêts prévus par l’art. 1er de la loi du 17 juillet 1856. En conséquence,
et par son art, 2, elle a subrogé le Crédit foncier aux privilèges
accordés à l’État par les art. 3 et 6 de la loi du 17 juillet 1856.
L’art. 26 de la loi du 8 mai 1869 a déclaré les deux lois précitées applicables
aux prêts faits, 1° pour le drainage des terres en général, y compris
l’amélioration des fosses d’écoulement et d’achat du passage des
eaux provenant de ces fosses sur les terres des propriétaires voisins ;
2° pour les travaux de dessèchement.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 337
des contributions publiques, mais ne peut toutefois s’exercer
qu’après payement des sommes dues pour semences
et pour frais de la récolte de l’année. Art. 3, al. 1.

Le privilège sur les terrains drainés est également
accordé : 1° aux syndicats pour le recouvrement de la
taxe d’entretien et des avances faites par eux ; 2° aux prêteurs
pour le remboursement des prêts faits à dès syndicats
 ; 3° aux entrepreneurs pour le montant des travaux
de drainage par eux exécutés ; 4° à Ceux qui ont prêté des
deniers pour payer ou rembourser les entrepreneurs.
Art. 4, al. 1.

Les syndicats ont de plus, pour la taxe d’entretien de
l’année échue et de l’année courante, privilège sur les
récoltes ou revenus des terrains drainés. Art. 4, al. 2.

Les immeubles compris dans le périmètre d’un syndicat
ne sont point affectés indivisément au payement de la
dette commune : le privilège ne les frappe chacun que
pour sa part dans cette dette. Art. 4. al. 3.

Les art. 6, 7 et 8 de la loi du 17 juillet 1856, déterminent
les conditions d’acquisition et de conservation des
privilèges qu’elle établit.
g. Privilège de la ville de Paris pour crédit accordé aux bouchers.
D’après l’art. 31 du décret du 6 février 1811, relatif au
commerce de la boucherie dans le département de la
Seine, et l’art. 4 de celui du 15 mai 1813, la ville de Paris
avait privilège, pour le montant du crédit accordé aux
bouchers, sur leur cautionnement, sur la valeur estimative
de leurs étaux, et sur ce qui leur était dû par des
tiers, pour fournitures de viande, de peaux, ou de suifs.

L’art, 8 du décret du 24 février 1858 ayant supprimé
la caisse dite caisse de Poissy, au moyen de laquelle la
ville de Paris faisait ces sortes d’avances, ce privilège n’a
plus lieu de s’exercer.
h. Privilège des facteurs de la halle aux farines de Paris.
Un décret du 27 février 1811 conférait aux facteurs de
m. 22
338 DES DROITS REELS..
la halle aux farines, créanciers pour farines livrées sur le
carreau de la halle, à un boulanger qui depuis était tombé
en faillite, ou s’était retiré sans permission, un privilège
sur le produit des quinze sacs formant son dépôt de garantie.
Ce privilège passait avant toutes autres créances.
Il a disparu par l’effet de l’art. 1er du décret du 22 juin
1863 qui a abrogé les dispositions des décrets, ordonnances
ou règlement généraux qui imposaient aux boulangers
des dépôts de garantie.
i. Privilège du Crédit foncier.
Aux termes de l’art. 30 du décret-loi du 28 février
1852, la Société du Crédit foncier a privilège, pour les
annuités échues des prêts qu’elle a consentis et pour les
frais, sur les revenus ou récoltes des immeubles qui lui
ont été hypothéqués et dont elle a été mise en possession.

Ce privilège prend rang, immédiatement après ceux qui
sont attachés aux frais faits pour la conservation de la
chose, aux frais de labours et de semences, et aux droits
du Trésor pour le recouvrement de l’impôt 91 ter.
j. Privilège pour droits de magasinage des marchandises déposées
dans les magasins généraux.
L’art. 8 de la loi du 28 mai 1858 sur les négociations
concernant les marchandises déposées dans les magasins
91ter Cpr. sur ce privilège : Aix, 2 mars 1891, D., 93, 2, 145, Voy.
aussi Josseau, Traité du Crédit foncier, 3eédit., II, nos 426 à 428. — Voy.
sur l’organisation du Crédit foncier et sur les garanties affectées au
remboursement des obligations créées par cet établissement : Décret du
28 février 1852. Décret du 28 mars 1852, Décret du 18 octobre 1852.
Décret du 10 décembre 1852. Décret du 31 décembre 1852. Loi du
10 juin 1853. Décret du 21 décembre 1853. Décret du 24 juin 1854.
Décret du 6 juillet 1854. Loi du 28 mai 1858. Décrets des 23 et 28
septembre 1858. Décret du 16 août 1859. Décret du 11 janvier 1860.
Loi du 26 mai 1860, art. 6. Loi du 6 juillet 1860. Loi du 6 février 1862.
Cpr. Labbé, Des privilèges spéciaux sur les créances, n° 22. Dijon, 16 août
1861, S., 61, 2, 543, D., 61, 2, 239 ; Limoges, 17 mai 1865, S., 65, 2,
169, D., 65, 2, 218.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 339
généraux a garanti, par un privilège sur lesdites marchandises,
le payement des droits de magasinage.

Ces droits, assimilés aux frais faits pour la conservation
de la chose, sont payés par préférence à la créance du
porteur de warrant 92.
k. Privilège pour le payement des indemnités dues à raison des dommages
causés à la propriété privée par l’exécution des travaux publics.
L’art. 18 de la loi du 29 décembre 1892, sur les dommages
causés à là propriété privée par l’exécution des travaux
publics, accorde un privilège aux propriétaires des terrains
occupés ou fouillés et aux autres ayants droit pour
le recouvrement des indemnités qui leur sont dues.

Ce privilège leur donne préférence à l’égard de tous
autres créanciers 93 sur les fonds déposés dans les caisses
publiques pour être délivrés aux entrepreneurs ou autres
personnes auxquelles l’administration a délégué ses droits,
dans les conditions de la loi du 25 juillet 1891.

Il ne porte que sur les sommes dues aux entrepreneurs 94,
et ne survivrait pas aux payements qui auraient été faits
à ceux-ci 95. Mais alors et en cas d’insolvabilité des entre93
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 745. Guillouard, II, 629.83 Leur créance prime, par conséquent, celles des ouvriers et fournisseurs
garanties par le privilège du décret du 26 pluviôse an II et de
la loi du 25 juillet 1891. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 749.94 A raison de l’analogie manifeste qui existe entre la disposition de
l’art. 18 de la loi du 29 décembre 1892 et celles du décret du 26 pluviôse
an II, il convient d’admettre que le privilège ne porte pas sur les
fonds versés par les entrepreneurs à titre de cautionnement. Voy. supra
texte, lett. b et note 78. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 748.93 Même analogie du décret du 26 pluviôse. Voy. supra texte, lett. b
et note 77. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 748. Bien que la loi du
29 novembre 1892 ne reproduise ni les art. 1 et 2 du décret du 26 pluviôse
an II ni le § 2 de l’article unique de la loi du 25 juillet 1891, on
doit reconnaître aux propriétaires des terrains occupés ou fouillés pour
l’exécution de travaux publics le droit de se prévaloir de la prohibition
faite par ces textes aux créanciers particuliers des entrepreneurs, de
pratiquer aucune saisie-arrêt ou opposition au détriment des ouvriers et
fournisseurs sur les fonds déposés dans les caisses publiques pour être
délivrés auxdits entrepreneurs. D’une part, en effet, l’art. 18 de la Loi340 DES DROITS RÉELS.
neurs, les propriétaires auraient un recours subsidiaire
contre l’administration, qui devrait les indemniser intégralement.
Loi précitée, art. 18, dernier alinéa.

La faillite de l’entrepreneur n’entraîne pas la perte du
privilège 96.
1. Privilège des employés et ouvriers pour la restitution des retenues
et autres sommes affectées aux institutions de prévoyance.
Le § 2 de l’art. 4 de la loi du 27 décembre 1895, concernant
les caisses de retraite, de secours ou de prévoyance
fondées au profit des employés et ouvriers établit en faveur
de ceux-ci un privilège qui leur assure la restitution des
retenues et autres sommes affectées aux institutions de
prévoyance, qui, lors de la faillite ou de la liquidation
judiciaire, n’auraient pas été effectivement versées à l’une
des caisses indiquées par les art. 2 et 3 de la loi 97.
du 29 décembre 1892 renvoie expressément à la loi du 25 juillet 1891
pour tout ce qui concerne les conditions d’exercice du privilège ; d’autre
part, puisque le privilège créé par la loi. du 29 décembre 1892 prime
celui qui est organisé par le décret du 26 pluviôse an II et la loi du
25 juillet 1891 (Voy. supra texte et note 93) , il serait peu logique d’admettre
que les saisies-arrêts ou oppositions, impuissantes à paralyser
l’exercice du second, pussent faire obstacle à l’exercice du premier.
Cpr. supra texte, lett. b et note 81. Voy. en sens contraire : BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 748 et 750.96 Voy. supra texte, lett. b et note 80.97 La loi du 27 décembre 1895 a eu pour objet de mettre les ouvriers
et employés à l’abri des conséquences désastreuses que la faillite ou la
liquidation judiciaire du patron entraînait, sous l’empire de la législation
antérieure, à l’égard des fonds des caisses de retraites ou de prévoyance.
Ces réserves, constituées le plus souvent, en partie tout au moins, à
L’aide de retenues sur les appointements ou salaires, demeurées entre les
mains du patron, se confondaient dans la masse de son actif. Sur les
retenues qu’ils avaient subies, sur les versements qu’ils avaient faits,
les employés et ouvriers n’avaient qu’un droit de créance chirographaire,
et ils étaient payés en dividende de faillite. Parmi les diverses
mesures organisées par la nouvelle loi pour remédier à cette situation,
voici l’indication sommaire de celles qui expliquent l’objet du privilège
et en limitent l’étendue : Toutes les sommes qui sont retenues sur les
salaires des ouvriers et toutes celles que les chefs d’entreprise ont
eçues ou se sont engagés à fournir en vue d’assurer des retraites,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 341
Ce privilège est général : il porte sur tous les biens
meubles et immeubles du chef de l’entreprise.

Il garantit les restitutions ci-dessus définies pour la dernière
année et pour ce qui est dû sur l’année courante 98.

Il est classé au même rang que le privilège accordé aux
gens de service par l’art. 2101, § 4 du Code civil.
m. Privilège de l’État pour sûreté des redevances imposées aux transportés
et libérés, concessionnaires de terrains dans les colonies.L’art. 27 du décret du 18 janvier 1895 accorde un privilège
à l’Etat pour le recouvrement de la rente à laquelle
sont soumises les concessions de terrains accordées auxdoivent être versées soit à la Caisse nationale des retraites pour la vieillesse,
au compte individuel de chaque ayant droit, soit à la Caisse des
dépôts et consignations, soit à des caisses syndicales ou patronales spécialement
autorisées à cet effet (art. 3, § 1). Les versements, obligatoires
pour les sommes destinées à alimenter les caisses des retraites, sont seulement
facultatifs pour les fonds réservés à d’autres institutions de
secours ou de prévoyance. Le seul fait du dépôt opéré soit à la Caisse
des dépôts et consignations, soit à toute autre caisse, des sommes ou
Valeurs affectées aux institutions de prévoyance, quelles qu’elles soient,
confère aux bénéficiaires de cette institution un droit de gage dans les
termes de l’art. 2073 du Code civil (art. 4, § I). Comme, dans la pratique,
les versements ont lieu à des époques : périodiques plus ou moins
rapprochées, il peut arriver que la faillite ou la liquidation judiciaire
soit déclarée peu de temps avant la date où le versement devait se faire ;
d’un autre côté, le patron peut se trouver en retard pour l’effectuer.
L’application du privilège est restreinte à ces deux hypothèses : il garantit
seulement la restitution des proratas courus depuis le dernier
versement jusqu’au jour de la faillite ou de la liquidation judiciaire, et
celle des sommes que le patron n’aurait pas versées aux époques fixées
dans la caisse destinée à les recevoir. (Discours de M. Thézard au Sénat,
séance du 28 février 1893, S., Lois annotées, 1896, p. 51, col. 1.) Sur
les diverses transformations qu’a subies l’institution de ce privilège au
cours de l’élaboration de la loi, voy. S., Lois annotées, 1896, p ; 49 à 51,
et l’étude de M. Henri Cuénot, Pand. franc., 1897, 3, 117, note 3.98 Pour fixer la période de temps sur laquelle s’étendrait le privilège,
le législateur était conduit, par une analogie évidente, à opter entre les
divers délais indiqués par l’art. 2101 du Code civil et par l’art. 549 du
Code de commerce. Il a choisi le plus large et le plus favorable aux
ouvriers et employés. (Discours de M. Thézard, S., Lois annotées,
loc. cit.) 342 DES DROITS RÉELS.transportés ou aux libérés dans les colonies, du capital de
cette rente, au cas où il est exigible, des frais de justice
et pour le remboursement des avances faites aux concessionnaires
99.Ce privilège se conserve soit par la transcription du
titre de propriété, qui, aux termes de l’art. 26 du décret,
doit être établi dans le mois qui suit la date à laquelle la
concession devient définitive, soit par une inscription
prise à la conservation des hypothèques dans les 45 jours
de la même date. Cette inscription est dispensée du renouvellement
décennal et conserve son effet pendant trente
ans.n. Privilège de l’État pour le recouvrement des frais de curage, d’élargissement
ou de redressement des cours d’eau non navigables ni flottables.
La perception des sommes mises par décret 100 à la
charge des propriétaires intéressés, riverains ou non rive99
Le décret du 18 janvier 1893, rendu pour l’exécution de la loi du
30 mai 1854 (Cpr. § 85, texte et note 9) réglemente sur de nouvelles
bases le régime des concessions accordées aux transportés ou aux
libérés dans les colonies pénitentiaires. Chaque concession oblige celui
qui l’obtient à payer à l’État une rente annuelle et perpétuelle, fixée par
la décision portant envoi en concession, eu égard à l’importance des
terrains concédés. La même décision détermine le capital représenté par
cette rente. Art. 3 et 4 du décret. Lorsque La concession devient définitive,
Le concessionnaire peut se libérer du service de la rente en versant
le capital. D’autre part, l’administration peut en exiger le payement
lorsque la concession définitive vient à être vendue ou donnée. Art.
24. Enfin, l’État fait, au moment où il accorde une concession provisoire,
des avances d’outils aratoires, d’effets de couchage et d’habillement
dont la valeur est recouvrable sur le concessionnaire définitif. Art. 10.
Telles sont les diverses créances garanties par le privilège.100 Sur Les dispositions édictées par la loi du 8 avril 1898, en vue de
pourvoir aux frais de curage, d’élargissement et de redressement des
cours d’eau non navigables ni flottables, voy. § 246, note 1, n° II, 4°.
Lorsqu’il est statué par décret, conformément à L’art. 21, ce décret
détermine la zone dans laquelle les propriétaires intéressés peuvent être
appelés à contribuer aux travaux et arrête, s’il y a lieu, les bases de la
répartition suivant l’intérêt de chacun. Art. 22. Des rôles de répartition
sont dressés sous la surveillance du préfet et rendus exécutoires par
lui. Le privilège garantit leur recouvrement.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 263 BIS. 343
rains et usiniers pour le payement des travaux de curage
des cours d’eau non navigables et non flottables, et pour
les frais d’entretien des ouvrages nécessaires au rétablissement
du cours d’eau dans sa largeur et sa profondeur
naturelles, à son élargissement, à sa régularisation ou à
son redressement, est garantie par un privilège 101 de même
nature que celui qui est établi par la loi du 12 novembre
1808, pour le recouvrement des contributions directes 102.
Ce privilège prend rang immédiatement après celui qui
est accordé au Trésor public par la loi précitée. Loi du
8 avril 1898, art. 23, al. 2 et 3109.
o. Privilège de la Caisse nationale des retraites, pour le recouvrement des
indemnités payées par elle aux ouvriers ou employés, victimes d’accidents
dans leur travail.
Dans le cas où, conformément aux dispositions de
l’art. 24 de la loi du 9 avril 1898104, la Caisse nationale des
retraites a payé aux ouvriers ou employés, ou à leurs
ayants droit des indemnités à raison d’accidents ayant
101 Sous l’empire de la Loi du 14 floréaL an XI, il avait été jugé que
le privilège s’appliquait au recouvrement des frais d’entretien, de réparation
ou de reconstruction des digues et ouvrages d’art sur les rivières
non navigables. Civ. cass., 15 juillet 1868, S., 68, 1, 448, D., 68, 1,
373. Bien que la loi du 14 floréal an XI ait été abrogée par l’art. 29 de
la loi du 8 avril 1898, la même règle doit encore être suivie au cas où
il est procédé à ces sortes de travaux dans la forme prescrite par les
art. 21 et 22. D’une part, en effet, le privilège établi par l’art. 23 est de
même nature que celui qui résultait de l’art. 3 de la loi du 14 floréal
an XI, de l’autre, le texte ne distingue pas et comprend tous les travaux
nécessaires pour rétablir le cours d’eau dans sa largeur et sa profondeur
naturelles, quelle qu’en soit la nature. Cpr. art. 18 et 25.102 Le privilège créé par l’art. 53 de la loi du 8 avril 1898 est une
extension de celui qui est institué par L’art. 1er n° 2 de la loi du
12 novembre 1808 pour le recouvrement des contributions directes,
autres que la contribution foncière. Il y a lieu de lui faire application
des mêmes règles, à l’exclusion de celles qui, aux termes du n° 1 du
même article, sont spéciales au privilège qui assure le payement de
l’impôt foncier. Cpr. suprà, texte I, lettre f, notes 36 et 37.103 Cpr. suprà. Texte I, lettre f et note 38.
104 Pour L’explication de cette Loi, voy. § 372 bis344 DES DROITS RÉELS.
entraîné la mort ou une incapacité permanente de travail,
elle peut, lorsque le chef de l’entreprise est assuré, exercer
un recours contre l’assureur 103 et ce recours est garanti
par un privilège sur l’indemnité d’assurance, par analogie
avec la disposition de l’art. 2 de la loi du 19 février
1889 106. Loi du 9 avril 1898, art. 26, § 2.
p. Privilège des porteurs de warrants agricoles.
Le créancier au profit duquel un agriculteur a warranté
l’un des produits énumérés en l’art. 1er de la loi du 18 juillet
1898 est privilégié sur le produit de la vente. Même
loi, art. 11. Le warrant étant transmissible par voie d’en105
En cas d’accident ayant entraîné la mort ou une incapacité de travail
permanente, les intéressés peuvent réclamer le payement des rentes
établies à leur profit par l’art. 3, al. 2 et 3, aux chefs d’entreprise, aux
assureurs ou aux syndicats de garantie liant solidairement tous leurs
membres. Mais il peut arriver, pour des causes diverses, que ces diflérents
débiteurs refusent de s’acquitter ou ne soient pas en état de le
faire au moment même où la rente devient exigible. Comme, dans la
pensée du législateur, le service de la rente ne doit souffrir aucun retard,
la Caisse nationale des retraites pour la vieillesse a été chargée de
l’assurer, au moyen d’un fonds de garantie dont l’art. 25 de la loi a
réglé la constitution. Mais ces payements ne sont de la part de la
Caisse que des avances recouvrables contre les chefs d’entreprise pour
le compte desquels elles ont été faites. S’ils sont assurés, ce n’est plus
contre eux, mais contre les assureurs que la Caisse des retraites peut
recourir : le privilège sur l’indemnité d’assurance garantit l’efficacité
de ce recours.106 Le renvoi à l’art. 2102 du Code civil qui figure à l’art. 26, § 2, de la
loi du 9 avril 1898 est évidemment le résultat d’une erreur, car ce texte
n’établit aucun privilège sur les indemnités d’assurances. C’est l’art. 2
de la loi du 19 février 1889 qui, sans créer d’ailleurs un privilège nouveau,
a simplement permis aux créanciers privilégiés ou hypothécaires
d’exercer leurs droits, suivant leur rang, sur les indemnités.d’assurances,
venant remplacer dans le patrimoine de leur débiteur. les
objets mobiliers ou les immeubles grevés et détruits par un sinistre.
Cette disposition de loi était d’ailleurs, par son objet même, tout à fait
étrangère aux assurances contre les accidents survenus aux personnes. ;
à cet égard, il faut reconnaître que, malgré sa référence inexacte à La ;
législation antérieure, l’art. 26, 1 2, de la loi du 9 avril 1898 est introductif
d’un droit nouveau.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264. 345
dossement, le privilège passe avec lui à chacun des porteurs
successifs pour être exercé par le dernier d’entre eux
au moment de la réalisation du gage 107.

Le privilège, dans le cas où le produit warranté est
assuré, porte sur les indemnités d’assurances dues en cas
de sinistre. Même loi. Art. 4.

Il s’exerce avant tous autres à l’exception de ceux qui
garantissent le recouvrement des contributions directes
(Loi du 12 novembre 1808) et les frais de la vente (Art.
2101, 1°). Même loi, art. 11.

CHAPITRE III.
Des différentes espèces d’hypothèques.

A. — Des hypothèques légales.

§ 264.

Généralités.
La loi garantit d’une manière particulière certaines
créances, au moyen d’une hypothèque qu’elle y attache de
plein droit, c’est-à-dire indépendamment de toute manifestation
de volonté, soit du créancier, soit du débiteur.

A la différence des privilèges, qui sont, en général,
fondés sur la faveur due à certaines créances considérées
en elles-mêmes, c’est-à-dire dans leur cause ou leur objet,
sans égard à la condition personnelle des créanciers 1, les
hypothèques légales sont établies au profit de certaines
classes de personnes, et en considération de leur condition
juridique, ou de la nature de leurs rapports avec ceux
sur les biens desquels portent ces hypothèques 1 bis.
107 Ce privilège repose sur un nantissement, car le warrant agricole
n’est qu’une forme nouvelle de la constitution du gage. Pour l’explication
de la loi du 18 juillet 1898, qui l’a créé, voir §§ 431 et suiv.1 La règle posée au texte souffre notamment une exception pour le
privilège des gens de service. Guillouard, II, 683. Cpr. § 260, note 19.1bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 300, et II, 963. Guillouard,
II, 683.346 DES DROITS RÉELS.
Les droits et créances auxquels l’hypothèque légale est
attribuée, sont (art. 2121) :

Ceux des mineurs et interdits, sur les biens de leurs
tuteurs ;

Ceux des femmes mariées, sur les biens de leurs maris ;

Ceux de l’Etat, des communes et des établissements
publics, sur les biens des receveurs et administrateurs
comptables.

L’hypothèque légale, destinée à protéger, d’une manière
spéciale, les intérêts de certaines classes de personnes,
est essentiellement une création de la loi civile ; et, à ce
titre, le bénéfice en est subordonné à la condition de la
jouissance des droits civils en France. Ainsi, le mineur et
l’interdit étrangers n’ont pas, en général, d’hypothèque
légale sur les biens de leurs tuteurs situés en France, peu
importe que le tuteur soit lui-même Français ou étranger,
et que la tutelle ait été déférée en France ou à l’étranger
1 ter. La femme étrangère n’a pas davantage d’hypothèque
légale sur les biens de son mari situés en France ;
peu importe qu’elle soit d’origine étrangère ou française,
et que le mariage ait été célébré à l’étranger ou en
France 2. A plus forte raison, les communes ou les étâ1
ter Voy. sur ce point : § 78, texte n° 11, notes 65 et 66. Guillouard
II, 692.2 Cpr. §78, texte n° 10, notes 62 à 64. Voy encore Alger, 25 mars 1895,
S., 96, 2, 299, D., 96, 2, 381. Voy. cep. Aix, 8 novembre 1875, S., 76,
2, 134, D., 77, 2, 225. Il pourrait en être autrement par l’effet d’un
traité international. C’est ainsi que les femmes espagnoles seraient fondées,
le cas échéant, à se prévaloir des clauses des conventions du
7 janvier 1862 (art. 2) et du 6 février 1882 (art. 3) , et les femmes serbes
de celles du traité du 18 juin 1883 (art. 4). — Les mêmes dispositions
pourraient être invoquées par les ressortissantes d’un État ayant stipulé
en sa faveur le traitement de la nation la plus favorisée Voy. sur ces
points : § 79, note 1. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 978. —C’est
ainsi encore que la femme suisse a une hypothèque légale sur les biens
de son mari situés en France, lorsque, d’après la législation du canton
auquel elle appartient, un droit analogue existe au profit de la femme
française assimilée, sous ce rapport, aux ressortissantes d’autres cantons.
Traité du 23 février 1882, art. 1 et 3. Cpr. Paris, 19 août 1851,
S., 53, 2, 117, D., 54, 2, 13 et la note. Cet arrêt a statué sous l’empireDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264. 347
blissements publics étrangers ne pourraient-ils réclamer
d’hypothèque légale sur les biens de leurs comptables
situés en France.

Les hypothèques légales établies par l’art. 2121 sont
générales de leur nature 2 bis. Elles frappent, non seulement
les immeubles que le tuteur, le mari, ou le comptable
possédaient 3 ter déjà au moment de la délation de
de la convention du 30 mai 1827, mais le traité de 1882 n’a fait que
développer les principes posés dans cette convention et reproduits dans
celles du 30 juin 1864 et du 24 juillet 1865. Voy. aussi : traité du 15 juin
1869 (art. 6). — On admet également que les femmes italiennes ont
une hypothèque légale sur les immeubles de leurs maris situés en
France, en vertu de l’art. 22 du traité du 24 mars 1760, passé entre la
France et la Sardaigne, et applicable aujourd’hui à toute l’Italie. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 978. Guillouard, II, 693. Grenoble,
19 juillet 1849 et 29 mars 1855, S., 50, 2, 261, et 56, 2, 484, D., 51, 2,.
10 et 56, 2, 125. Civ. cass., 5 février 1872, S., 72, 1, 190, D., 73, 1,
76. Aix, 8 novembre 1875, S., 76, 2, 134, D., 77, 2, 225. Civ. rej.,
5 novembre 1878, S., 79, 1, 126, D., 78, 1, 476. Il convient cependant
de remarquer que L’interprétation donnée à cet article est très extensive.
Il n’établit, en effet, de réciprocité entre les deux pays que pour
les hypothèques conventionnelles et judiciaires, et son application aux
hypothèques légales n’est peut-être pas suffisamment justifiée par les.
arguments historiques invoqués à l’appui de cette extension. — Enfin,
aux termes d’une loi ottomane en date du 16 juin 1867, et d’un protocole
signé le 9 juin 1868 par la France et la Sublime-Porte, une réciprocité
complète a été créée entre les ressortissants des deux puissances,
relativement aux droits réels immobiliers. Il a été jugé, en
vertu de cet accord, que la femme turque pouvait revendiquer une
hypothèque légale sur les immeubles de son mari sis en France, bien
qu’une réciprocité absolue sur ce point fût impossible, la loi musulmane
n’accordant pas à la femme mariée, sur les biens de son mari,
une véritable hypothèque, mais un privilège et un droit d’antériorité.
Paris, 13 août 1889, D., 90, 2, 161. — Cpr. sur les conditions de l’exercice
en France de l’hypothèque légale attribuée à une femme étrangère
par un traité diplomatique, § 269, note 8.2bis Req., 16 avril 1889, S., 92, 1, 339, D., 90, 1,181.2ter L’hypothèque légale, frappe-t-elle les immeubles compris dans
l’actif d’une société dont fait partie le tuteur, le mari ou le comptable ?
La négative est certaine alors du moins que la société constitue unepersonne
morale. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1000. Guillouard,
II, 808. Req., 29 mai 1865, S., 65, 1, 325, D., 65, 1, 380.
Orléans, 26 août 1869, S., 70, 2, 113, D., 69, 2,185. Nancy, 19 février348 DES DROITS RÉELS.
la tutelle, de la célébration du mariage, ou de l’entrée en
fonctions, mais encore ceux qu’ils acquièrent ou qui leur
adviennent, à un titre quelconque, dans le cours de la
tutelle, du mariage, ou des fonctions. Elles s’étendent
même aux immeubles qui leur sont advenus depuis la cessation
de la tutelle, la dissolution du mariage, et la démission
ou la révocation du comptable 3. Art. 2122.

En cas d’échange, l’immeuble reçu par le tuteur, le
mari, ou le comptable, passe, sous l’affectation de l’hypothèque
légale, sans que pour cela l’immeuble livré en
échange soit affranchi de cette affectation 4.

Mais il est bien entendu qu’après le décès du tuteur,
du mari, ou du comptable, l’hypothèque légale qui grève
1881, S., 82, 2, 161. — Voy. pour le cas où la société n’aurait" pas ce
caractère, Guillouard, loc. cit. Cpr, Metz, 31 décembre 1867, S., 69, 2,
5, D., 68, 2, 145. — Voy. sur le point de savoir quelles sociétés constituent
des personnes morales, § 54, texte et notes 20-28 ; § 377, texte et
note 16.3 On a voulu soutenir le contraire, sous le prétexte que l’art. 2121
ne soumet à l’hypothèque que les biens du tuteur, du mari ou du comptable,
et que l’on ne saurait considérer comme tels les immeubles acquis
par le tuteur, le mari ou le comptable, à une époque où ils avaient
déjà, et peut-être depuis longtemps, perdu la qualité à raison de
laquelle leurs biens étaient soumis à l’hypothèque légale. Mais cette
argumentation, évidemment contraire à l’esprit de la loi, ne pouvait
prévaloir sur la disposition claire et formelle de l’art. 2122. De Fréminville,
De la minorité, II, 1148. Cubain, Traité des droits, des femmes,
n° 527. Demolombe, VIII, 38 à 32. Pont, I, 509. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1000. Guillouard, II, 695. Req., 17 juillet 1844, S., 44,
1, 641. Lyon, 23 novembre 1850, S., 51, 2, 87. Lyon, .3 juillet
1867, S., 69,1, 345, D., 69, 1,276. — M. Duranton (XIX, 327) , tout en
admettant la proposition énoncée au texte, estime cependant que l’hypothèque
du mineur, ou de la femme mariée, n’est efficace, en ce qui
concerne les biens acquis depuis la cessation de la tutelle, ou la dissolution
du mariage, qu’à la condition d’une inscription. Voy. à cet
égard : §269.4 Troplong, II, 434 bis. Pont, I, 515. Zachariae, § 264, note 1re.
Guillouard II, 696 et 807. Baudry-Lacantinerie et de Loynes ; II, 1000.
Req., 9 novembre 1815, S., 16, 1, 151. Toulouse, 13 février 1858.S.,
61, 1, 67, D., 58, 2, 156. — Voy. en sens contraire: Grenier, I, 106.
Cpr. sur les effets de l’annulation d’nn acte d’échange auquel la femme
avait concouru : Bordeaux, 27 janvier .1891, D., 92, 2, 464.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264. 349
leurs biens, ne s’étend point aux immeubles personnels
de leurs héritiers 5.

Les immeubles acquis par le tuteur, le mari, ouïe comptable
sont frappés de l’hypothèque légale dès le moment
de leur acquisition, dans le cas même où celle-ci résulte
d’un titre sujet à transcription. Toutefois, dans ce cas,
l’hypothèque ne s’établit que sous la réserve des droits
qui, dans l’intervalle de la passation à la transcription de
ce titre, ont pu être acquis par des tiers, du chef du précédent
propriétaire 6.

Quant aux immeubles aliénés, soit par le mari avant la
célébration du mariage, soit par le tuteur avant la délation
de la tutelle, soit par le comptable avant son entrée en
fonctions, ils n’en tombent pas moins, d’après la loi du
23 mars 1855, sous le coup de l’hypothèque légale,
lorsque les actes d’aliénation n’ont été transcrits qu’après
l’événement qui avait donné naissance à cette hypothèque
7

Les immeubles qui, après avoir été aliénés sous une
condition résolutoire, avant l’époque où l’hypothèque
légale a pris naissance, rentrent, par l’effet de cette condition,
dans les mains du mari, du tuteur, ou du comptable,
sont à.considérer comme ayant été soumis à l’hypothèque
légale du jour de la célébration du mariage, de la délation
de la tutelle, ou de l’entrée en fonctions du comptable.
Il en est ainsi notamment d’immeubles aliénés sous
faculté de réméré, à supposer que le réméré soit exercé
par le mari, le tuteur, ou le comptable. Que si la faculté
de réméré était exercée par un tiers, à qui elle aurait été
cédée . même postérieurement à l’époque à laquelle
remonte l’hypothèque légale, celle-ci n’atteindrait pas
les biens qui forment l’objet du retrait 8.
5 Voy. 1 617, texte n° 2 et note 7. Valette, n°133. Demolombe, VIII, 33.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 81 bis-IV. Guillouard, II, 697.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1002. Cpr. Agen, 15 janvier 1825,
S., 26, 2,129.6 Cpr. § 209, texte, lett. C. Guillouard, II, 698.7 Cpr. également § 209, texte, lett.C8En effet, l’hypothèque légale n’a pu s’imprimer sur le: droit ou l’ac-356 DES DROITS RÉELS.
L’hypothèque légale des mineurs, des interdits, et des
femmes mariées, peut, au moment où elle va prendre
naissance, être réduite, par une délibération du conseil de
famille, ou par le contrat de mariage, à certains immeubles
déterminés. Elle est de plus susceptible d’être réduite
judiciairement, lorsqu’elle s’est trouvée établie dans toute
sa généralité9. Ce dernier mode de réduction s’applique
également à l’hypothèque légale de l’Etat, des communes
et des établissements publics.

D’un autre côté, l’hypothèque légale de la femme d’un
•commerçant se trouve, au cas de faillite de son mari,
restreinte, dans l’intérêt des créanciers de la masse, à
certains immeubles 10.

L’hypothèque légale des mineurs, des interdits et des
femmes mariées, jouit d’une faveur tout exceptionnelle,
en ce que son efficacité à l’égard des tiers n’est pas, en
général, subordonnée à la formalité de l’inscription.
Celle de l’État, des communes et établissements publics
reste au contraire soumise, sous ce rapport, aux règles du
Droit commun.

A côté des hypothèques légales établies par l’art. 2121,
se place encore l’hypothèque accordée aux créanciers
d’un commerçant soit failli (art. 490 et 517 C. com. cbn.) 
soit admis au bénéfice de la liquidation judiciaire (Loi du
4 mars 1889, art. 4) et attachée au fait même de la déclaration
de faillite ou de l’admission au bénéfice de la liquidation
11.
tion de réméré ; et comme, par l’effet de l’aliénation, quoique faite sous
faculté de retrait, les biens étaient sortis du patrimoine du débiteur dès
avant la naissance de l’hypothèque Légale, il est évident que cette hypothèque
ne pourrait les atteindre qu’autant qu’ils seraient plus tard rentrés
dans le patrimoine du débiteur. Troplong, II, 434 bis. Pont,
I, 516, Zachariae, loc cit. Guillouard, II, 699. Cpr. Req., 21 décembre
1825, S., 26, 1, 275.9 Art. 2140 à 2145. Loi du 16 septembre 1807, art. 15. Cpr. § 282.10 Code de comm., art. 563. Voy. § 264 ter, texte, n° 5.11 Sous l’ancien Code de commerce, on admettait généralement que
L’inscription prise en vertu de l’art. 500 de ce Code n’avait d’autre butque de donner plus de publicité à la faillite, et ne conférait, directementDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264. 381
Cette hypothèque légale 12, importante sous plus d’un
et par elle-même, aucun droit d’hypothèque aux créanciers de la masse.
Cette opinion se fondait sur L’art. 524 du même Code, dont on prêtent
dait inférer que le droit hypothécaire des créanciers de la faillite ne se
réalisait définitivement que par l’effet du jugement d’homologation du
concordat, et avait pour unique objet de garantir l’exécution de cet acte.
Voy. Locré, Esprit du Code de commerce, sur l’art. 500 ; Grenier, 1,127 ;
Troplong, III, 655 bis ; Bourges, 20 août 1832, S., 33, 2, 641 ; Nîmes,
27 janvier 1840, S., 40, 2, 368 ; Req., 22 juin 1841, S., 41, 1, 723 ;
Caen, 29 février 1844, S., 44, 2, 299 ; Paris, 22 juin 1850, S., 51, 2,
542. Mais cette opinion, très contestable d’après la législation sous
l’empire de laquelle elle s’était produite, nous paraît avoir été définitivement
condamnée par la loi du 25 mai 1838 sur les faillites. Le nouvel
art. 517 du Code de commerce, qui a remplacé l’ancien art. 524, porte
en effet : « l’homologation conservera à chacun des créanciers, sur les
immeubles du failli, l’hypothèque inscrite, en vertu du 3e §' de l’art.
490 », et prouve ainsi, jusqu’à l’évidence, que le droit hypothécaire
des créanciers du failli, ne date pas seulement de l’homologation du
concordat, mais prend naissance à partir du jugement déclaratif de la
faillite, et devient efficace, à l’égard des tiers, à compter de l’inscription
requise en vertu de ce jugement. Voy. en ce sens : Renouard, Des faillites,
I, p. 497. Esnault, Des faillites, II, 350. Lainé, Des faillites, p. 163.
Alauzet, Commentaire du Code de commerce, IV, 1752. Girault, Revue
pratique, 1867, XXIV, p, 80 et suiv. Lyon-Caen et Renault, Précis, II,
2075, et Traité de Droit commercial, VII, 276. Boistel, Manuel de droit
comm., 914. Laurin, 992. Flandin, Transcript., 857. Guillouard, II, 687.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 967. Req., 29 décembre 1858, S.,
59, 1, 209. Paris, 24 avril 1861, S., 61, 2, 440. Besançon, 16 avril 1862,
S., 62, 2, 283. Dijon, 5 août 1862, S., 62, 2, 544. Paris, 27 mai 1865,
S., 65, 2, 227. Req., 5 août 1869 (motifs) , S., 69, 1, 393, D., 70, 1,
161. Cpr. Bédarride, Des faillites, I, 416. Voy. en sens contraire : Pardessus,
Droit commercial, V, 1168 et 1248 ; Pont, 1, 904 ; Paris, 22 juin
1850, S., 51, 2, 542, D., 52, 2, 213. Cpr. aussi : Bravard et Demangeat,
Traité de Droit commercial, V, p. 309 et 310, texte et notes.12 Sous l’ancien Code de commerce, et dans le système indiqué au
commencement de la note précédente, L’hypothèque conférée en vertu du
jugement d’homologation du concordat, avait plutôt le caractère d’une
hypothèque judiciaire que d’une hypothèque légale. Mais il en est autrement
de l’hypothèque que le nouvel art. 490 attache au fait même de la
faillite, puisque le jugement qui la déclare, ne prononçant pas de condamnation
et ne formant titre pour aucun des créanciers, ne saurait
engendrer d’hypothèque judiciaire. Bravard et Demangeat, op. cit., V,
p. 309. Lyon-Caen et Renault, Précis, H, 2707, et Traité, VII, 277.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 967. Guillouard, II, 688. Voy.352 DES DROITS RÉELS.
rapport 13, diffère essentiellement de celles dont il est
parlé en l’article 2121. D’une part, en effet, elle est restreinte
aux immeubles que le commerçant failli ou admis
à la liquidation judiciaire possède au moment du jugement
déclarant la faillite ou accordant la liquidation judiciaire
et à ceux qui lui adviendront jusqu’au concordat14,
ou, le cas échéant, jusqu’à la dissolution de l’union, soit
cep. Valette, Revue de Droit français et étranger, 1849, VI, p. 979,
note 2. Dijon, 5 août 1862, S., 62, 2, 544. Paris, 27 mai 1865, S., 65,
2, 227. Caen, 10 juillet 1886 et Rouen, 27 août 1887, Journal des faillites,
1886, p. 430, et 1887, p. 473. - La même observation s’applique
au jugement qui admet le commerçant au bénéfice de la liquidation
judiciaire.13 Cette hypothèque n’a pas seulement pour objet de garantir l’exécution
du concordat. Elle a encore pour effet : 1° De rendre inefficaces, au
regard des créanciers de la masse, les inscriptions qui, postérieurement
à celle que les syndics ont requise en vertu de l’art. 490, auraient été
prises, du chef de précédents propriétaires, sur les immeubles dont le
failli se trouvait être tiers détenteur. Cpr. § 272, texte et note 18 ; 2° De
paralyser, au profit des créanciers de la masse, le droit de préférence
attaché à la séparation des patrimoines, lorsque les créanciers d’une
succession échue au failli, n’ont pris l’inscription exigée par l’art. 2111
du Code civil qu’après l’expiration du délai de six mois depuis l’ouverture
de la succession, et postérieurement à l’inscription requise en vertu
de l’art. 490 du Code de comm. Voy. Req., 29 décembre 1858, S., 59,
1, 209 ; 3° D’empêcher que les actes d’aliénation passés par le failli à
l’époque où il jouissait encore de la disposition de ses biens, ne puissent
être utilement transcrits après l’inscription prise en conformité de l’art.
490. Cpr. § 209, texte, lett, C, et note 93. Req., 5 août 1869, S., 69, 1,
393, D., 70, 1, 161. Ces différents effets, attachés à l’hypothèque établie
par l’art. 490, subsistent au cas d’union, aussi bien qu’au cas de concordat.
Voy. dans le sens de notre opinion sur les trois points ci-dessus
examinés. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1216.14 Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 2707, et Traité, VII, 278. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1217. Guillouard, II, 689. Caen, 10 juillet
1886, Journ. des faillites, 1886, p. 430. Voy. cep. Boistel, Précis de
Droit comm., 914 ; Paris, 27 mai 1865, S., 65, 2, 227. Cet arrêt, qui
décide que, sauf restriction dans le concordat, l’hypothèque dont il s’agit
s’étend de plein droit, et en vertu de l’inscription prise conformément à
l’art. 517, aux immeubles acquis postérieurement au concordat, repose
sur l’idée, inexacte à notre avis, que celte hypothèque est une hypothèque
judiciaire, susceptible d’être conservée par une inscription
générale.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264. 353
que l’union ait été constituée dès l’origine, soit qu’elle
l’ait été à la suite dé la résolution d’un concordat 15. D’autre
part, son efficacité est subordonnée à la condition d’une
inscription spéciale à prendre sur chacun des immeubles
qui doit en être grevé 16.

On peut aussi ranger parmi les hypothèques légales
les privilèges immobiliers qui, faute d’avoir été conservés
en temps utile, sont dégénérés en hypothèques.
Art. 211316 bis.

Quant à l’hypothèque légale que, d’après l’art. 1017,
la plupart des auteurs et la jurisprudence reconnaissent
aux légataires sur les immeubles de la succession, nous
n’avons pas à la mentionner, puisque, suivant nous, les
15 On a également prétendu qu’au cas de contrat d’union, l’hypothèque
établie par l’art. 490 s’étend même aux immeubles acquis par le failli
postérieurement à la dissolution de l’union. Voy. Demangeat sur Bravard,
op. cit., V, p. 450, note 1er. Dijon, 5 août 1862, S., 62, 2, 544.
Cette manière de voir est, à notre avis, en opposition formelle avec le
texte de l’art. 490, qui n’accorde d’hypothèque qu’à la masse des créanciers,
et qui, par suite, charge les syndics d’en requérir l’inscription,
puisque la dissolution de l’union met fin aux fonctions des syndics, et
fait rentrer les créanciers dans l’exercice de leurs actions individuelles.
En vain dit-on que l’hypothèque dont s’agit étant légale, elle doit, aux
termes de l’art. 2122, s’appliquer à tous les immeubles présents et à
venir du failli. L’article précité n’attribue en effet le caractère d’hypothèques
générales qu’aux hypothèques légales indiquées en l’art. 2121 ;
et comme il ne leur reconnaît ce caractère que par exception au principe
de la spécialité, qui forme l’une des bases de notre système hypothécaire,
sa disposition ne saurait être étendue à toutes les hypothèques
Légales indistinctement. Bravard, op. cit., V, p. 448 et 449 ; BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1217 ; Guillouard, II, 689.16 C’est ce qui nous paraît nettement résulter de la rédaction de l’art.
490. Cet article en effet ne dit pas que les syndics devront prendre inscription
sur les biens du failli, ce qui pourrait s’entendre d’une inscription
générale : il porte que les syndics seront tenus de prendre inscription
sur les immeubles du failli dont ils connaîtront l’existence ; et ces
termes indiquent une inscription spéciale à requérir sur des immeubles
déterminés. Pont, II, 1001. Bravard, op. cit., V, 449. Lyon-Caen et
Renault, Traité, VII, 278. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1605.
Guillouard, II, 689. Voy. en sens contraire : Demangeat, loc. cit., à la
note ; Girault, op. cit., p. 96.16bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 965. Guillouard, II, 690.
III. 23354 DES DROITS RÉELS.
légataires ne jouissent pas d’un droit de préférence distinct
de celui qui résulte de la séparation des patrimoines
17.

§ 264 bis.

I. De l’hypothèque légale des mineurs et des interdits.
1° Des personnes qui jouissent de cette hypothèque, et de celles dont
les biens s’y trouvent soumis.
La loi n’accorde cette hypothèque qu’aux mineurs et
aux interdits 1, et ne la leur confère que sur les biens de
leurs tuteurs. Art. 2121 et 2135, n° 1. Or, comme les dispositions,
qui établissent des droits de préférence, ne sont
susceptibles d’aucune extension, on doit décider :

D’une part, que les individus pourvus d’un conseil judiciaire
ne jouissent d’aucune hypothèque légale 2, non plus
que les personnes non interdites placées dans un établissement
d’aliénés 3.
17 Cpr. § 722, texte in fine et note 24. Voy. en sens contraire, outre
les autorités citées au § 722 : Demante et Colmet de Santerre, IV,
162 bis-III ; Baudry-Lacantinerie. et de Loynes, II, 966 ; Guillouard, II,
691 ; Toulouse, 23 décembre 1870, S., 72, 2, 41, D., 72, 5,271 ; Rennes,
21 mai 1875, S., 79, 1, 252, D., 79, 1, 121 ; Bordeaux, 5 mai 1887, S.,
90, 2, 124, D., 89, 2, 7.1 La loi du 11 brumaire an vu (art. 21, n° 2) avait également
accordé aux absents, une hypothèque légale sur les biens de leurs
administrateurs. Le Code civil n’a pas reproduit cette disposition, qui
eût pu être appliquée aux curateurs nommés en vertu de l’art. 112.
Quant aux envoyés en possession, il s’est contenté de leur imposer la
nécessité de fournir caution pour sûreté de leur administration. Art.
120. Pont, I, 492. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1174. Guillouard,
II, 708.2 Duranton, XIX, 314. Troplong, II, 423. Valette, n° 142, p. 283.
Pont, I, 496. Zachariae, 1 264, note 2. Colmet de Santerre, IX, 82 bis-IV.
Thézard, 116. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1175. Guillouard,
II, 709. — Les biens du tuteur nommé à une substitution en conformité
des art. 1055 et 1036, ne sont pas non plus grevés d’hypothèque légale :
ce tuteur n’est, en réalité, qu’un curateur. Cpr. § 86 bis, note 1re ; § 696,
texte n° 2 et note 28. Demante et Colmet de Santerre, IX, 82 bis-V.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1177. Guillouard, II, 709.8 L’article 34 de la loi du 30 juin 1838 donne bien au tribunal quiDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 BIS. 355
D’autre part, que, durant le mariage de ses parents,
l’enfant légitime n’a pas d’hypothèque légale sur les
immeubles de son père, administrateur de ses biens 4 ; que
l’hypothèque des mineurs ou des interdits ne s’étend pas
aux biens du subrogé tuteur 5 ; que cette hypothèque ne
nomme un administrateur provisoire à la personne placée dans un établissement
d’aliénés, le pouvoir de constituer, dans l’intérêt de cette
personne, une hypothèque sur les biens de cet administrateur ; mais
une pareille hypothèque est plutôt judiciaire que légale, puisqu’elle est
établie officio judicis. Elle diffère d’ailleurs essentiellement de l’hypothèque
légale des mineurs et des interdits : 1° en ce qu’elle n’est pas
nécessairement générale, et peut n’être que spéciale ; 2° en ce qu’elle
n’est pas tacite et ne prend date que du jour de l’inscription. Cpr. Demolombe,
VIII, 824 à 825. Pont, I, 492. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1176. Guillouard, II, 711 et 721.4 Merlin, Rép., v° Puissance paternelle, sect. II, n° 17. Delvincourt,
III, p. 316. Duranton, III, 415. Grenier, I, 277 à 279. Magnin, Des
minorités, II, 1280. De Fréminville, De la minorité, I, 18.. Troplong, II,
424. Valette, n° 142, p. 287. Demolombe, VI, 420. Martou, I, 775.
Pont, I, 493. Zachariae, § 264, texte et note 7. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 82 bis-IV. Thézard, 116. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1178. Guillouard, II, 712. Civ. cass., 3 décembre 1821, S.,
22, 1, 81. Riom, 23 mai 1822, S., 25, 2, 152. Lyon, 3 juillet 1827, S.,
30, 2, 101. Poitiers, 31 mars 1830, S., 30, 2, 138. Bordeaux, 10 avril
1845, S., 47, 2, 166. Grenoble, 4 janvier 1850, S., 50, 1, 543. Toulouse,
2 janvier 1863, S., 63, 2, 191. Cpr. Bordeaux, 19 mars 1875, S.,
76, 2, 97, D., 77, 2, 25. Voy. en sens contraire : Persil, sur l’art. 2121,
n° 36 ; Battur, II, 365 ; Toulouse, 23 décembre 1818, S., 19, 2, 201. —
Cependant le testateur qui fait un legs en faveur d’un enfant mineur
ayant encore ses père et mère, peut ne leur confier l’administration des
biens légués qu’à la charge de fournir hypothèque pour la garantie
de leur administration. Req., 30 avril 1833, S., 33, 1, 466.5 La rédaction primitive de l’art. 2121 portait : « Ceux des mineurs
.« et interdits sur les biens de leurs tuteurs et subrogés tuteurs ». Mais
ces dernières expressions ont été retranchées sur les observations du
Tribunat (Loeré, Lég., XVI, p, 228, p. 316, n° 12, et p. 324, n° 3). Ce
retranchement prouve que le législateur n’a entendu soumettre à l’hypothèque
légale les biens du subrogé tuteur, ni à raison de la responsabilité
qu’il peut encourir pour défaut d’accomplissement des devoirs
inhérents à sa charge, ni même à raison des actes de gestion qu’il passerait
en remplacement, ou sans le concours du tuteur gérant. Merlin,
Rép., v° Hypothèque, sect. If, § 3, art. 4, n° 3. Grenier, I, 274. Duranton,
XIX, 313. Troplong, II, 422. Valette, n° 142, p. 284. De Frémin-356 DES DROITS RÉELS.
frappe pas davantage les biens des personnes qui, sans
être investies de la qualité de tuteur, ont provisoirement
géré la tutelle en vertu dé l’obligation que la loi leur en
imposait 6 ; que l’interdit judiciairement n’a pas d’hypothèque
légale sur les biens de l’administrateur provisoire
nommé en conformité de l’art. 4977, ni le mineur émancipé
sur ceux de son curateur 8 ; enfin, que les biens du
tiers qui, sans avoir été, ni réellement, ni même putativement,
investi de la tutelle, a de fait géré comme tuteur
la fortune d’un mineur ou d’un interdit, ne sont pas grevés
d’une hypothèque légale au profit de ces derniers 9.
ville, op. cit., I, 166 et 1124. Demolombe, VII, 389 et 390. Pont,I, 497. Zachariae, § 264, texte et note 8. Laurent, XXX, 269. Demante
et Colmet de Santerre, IX, 82 bis-IV. Baudry-Laeantinerie et de Loynes,II, 1179. Guillouard, II, 713. Voy. cep. Persil, sur l’art. 2121, n°s 24
et 25. Cet auteur pense que les biens du subrogé tuteur sont soumis à
1 hypothèque légale, lorsque, ayant fait ou passé des actes de gestion, il
est devenu comptable envers le mineur. — Quid si le subrogé tuteur était
devenu tuteur de fait ? M. Demolombe (VII, 390) estime que ses biens
seraient soumis en pareil cas, à l’hypothèque légale. D’après les motifs
développés à la note 9 infra, cette opinion ne nous paraît pas devoir être
admise en principe, et nous ne serions disposés à l’adopter que dans
les circonstances exceptionnelles indiquées à la fin de cette note. Nous
ajouterons que les arrêts invoqués par le savant auteur et que nous
avons nous-mêmes cités aux notes 6 et 9 du § 88, ne décident pas la
question.6 Voy. art. 394, 419 et 440. Cpr. Demolombe, VIII, 29.7 Valette, n° 142, p. 283. Pont, I, 496. Zachariae, § 264, texte et note
9. Thézard, 116. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1176. Guillouard,
II, 710. Montpellier, 14 janvier 1823, S., 23, 2, 222. Req., 27 avril 1824,
S., 24, 1, 268.8 Merlin, op. v°, et loc. citt. Valette, n° 142, p. 283. Duranton, XIX,
314. De Fréminville, op. cit., II, 1125. Pont, loc. cit. Demante et Colmet
de Santerre, IX, 82 bis-IV. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1181. Guillouard, II, 710.9 Zachariae § 264, note 3. Thézard, 116 et 117. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1182. Voy. en sens contraire : Troplong, II, 421 ; De
Fréminville, op. cit., II, 1131 ; Pont, I, 500 ; Guillouard, II, 720. Ces
auteurs accordent au mineur une hypothèque légale, sur les biens de
tout tiers qui a géré pro tutore, soit qu’il ait cru être tuteur, soit qu’il
ait usurpé les fonctions tutélaires. Cette opinion, qu’ils appuient sur la
loi 20, C. de adm. tut. (5, 37) , et sur les lois 19, § 1, et 28, D. de reb.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 BIS. 357
Il convient également de remarquer que l’hypothèque
légale ne s’applique pas aux tutelles administratives 9bis.
En conséquence, elle n’atteint ni les biens des membres
des commissions administratives des hospices investis
d’une tutelle de cette nature 9 ter, ni ceux du directeur de
l’administration générale de l’Assistance publique ou des
inspecteurs départementaux des enfants assistés 9 quater.
auct. jud. poss. (42, 5) , ainsi que sur l’avis de nos anciens auteurs, nous
paraît incompatible avec le principe de la publicité, qui forme la base
de notre régime hypothécaire actuel. Si, par dérogation à ce principe,
le Code civil a déclaré l’hypothèque légale des mineurs et des femmes
mariées efficace à l’égard des tiers, indépendamment de toute inscription,
il ne l’a fait qu’en considération de la publicité, réelle ou légalement
présumée, qui entoure la célébration du mariage ou la délation de
la tutelle, et en prenant d’ailleurs certaines mesures destinées à procurer
l’inscription de l’hypothèque. On se place en dehors des prévisions
de la loi, et l’on ajoute une exception à celles qu’elle a admises, en
accordant au mineur le bénéfice d’une hypothèque légale, dispensée
d’inscription, sur les biens de celui qui, sans vocation officielle, a pris
la gestion de ses affaires. En effet, il ne s’attache à ce fait aucune présomption
de publicité, et nous ne voyons pas sur quoi on se fonderait pour
dire aux tiers qu’ils auraient pu et dû le connaître. D’un autre côté, les
précautions, prises par la loi pour assurer L’inscription de l’hypothèque
du mineur, resteraient sans application possible dans l’hypothèse qui
nous occupe. Grenier, I, 273. Tout ce que l’on peut admettre, c’est que
les biens de celui qui, par suite d’une erreur commune, a été publiquement
considéré comme investi d’une tutelle qu’il ne pouvait gérer,
ou qui ne lui était pas dévolue, sont grevés de l’hypothèque légale,
comme ils le seraient dans le cas d’une tutelle réellement et valablement
déférée.9bis Voy. sur cette matière et sur les distinctions qu’elle comporte,
§ 122 bis. Cpr. sur le cas où il y aurait eu nomination d’un tuteur datif,
conformément au droit commun, bien qu’il s’agît d’un enfant trouvé.
Alger 28 juin 1875, D., 77, 2, 178.9ter L’art. 5 de la loi du 15 pluviôse an XIII est formel à cet égard.
Bien qu’il concerne plus particulièrement les receveurs des hospices, il
déclare en termes généraux que les administrateurs-tuteurs ne pourront,
à raison de leurs fonctions, être passibles d’aucune hypothèque.9quater La situation des fonctionnaires de ces deux dernières catégories
ne saurait être moins favorable que celle des membres des commissions
administratives des hospices. L’art. 11 de la loi du 24 juillet 1889,
relative aux enfants maltraités ou moralement abandonnés, dispose,
d’ailleurs, que la tutelle confiée à l’Assistance publique est exercée con-358 DES DROITS REELS.Les individus frappés d’interdiction légale jouissent de
l’hypothèque légale sur les immeubles de leurs tuteurs,
tout aussi bien que les interdits judiciairement 10.Dans les cas prévus par les art. 396 et 417, l’hypothèque
légale du mineur ne frappe pas seulement les biens
du tuteur principal, mais s’étend à ceux du cotuteur et
du protuteur 11.L’hypothèque du mineur est d’ailleurs indépendante
du mode de délation de la tutelle. Elle s’attache à la tutelle
testamentaire ou dative, comme à la tutelle légale. Elle
s’attache également à la tutelle officieuse, aussi bien
qu’aux tutelles ordinaires 12.fermement à la loi du 15 pluviôse an XIII (Voy. sur cette loi la note précédente).
Voy. également sur le cas où la tutelle des enfants moralement
abandonnés est constituée dans les termes du droit commun :
texte infra et note 12 ter.10 Valette, n° 142. Pont, I, 491. Thézard, 117. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1183. Guillouard, II, 707. Pau, 19 août 1850, S., 50, 2,
587, D., 51, 2, 5.11 Delvincourt, III, p. 216. Persil, sur l’art. 2121, n° 29. Duranton,
III, 431. Valette, n° 142, p. 182. Demolombe, VII, 135 et 211. Pont,
I, 499. Zachariae, § 264, note 3. Demante et Colmet de Santerre, IX,
83 bis-II. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1186. Guillouard II,
707.12 Persil, sur l’art. 2121, n°37. Grenier, I, 281. Duranton, XIX, 310.
Troplong, II,425. Valette, loc. cit., De Fréminville, op. cit., II, 1130.
Magnin, op. cit., I, 551. Taulier, VII, p. 289. Demolombe, VI, 236.
Zachariae, loc. cit. Laurent, XXX, 266. Thézard, 117. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1185. Guillouard, II, 719. Voy. en sens contraire :
Pont, I, 494. Cet auteur, partant de l’idée que la tutelle officieuse est
bien moins une espèce de tutelle qu’un mode particulier d’adoption,
cherche à établir que les biens du tuteur officieux ne sont pas soumis
à l’hypothèque légale. Le point de départ de cette opinion, tout isolée,
est inexact. Si la tutelle officieuse est un acheminement à l’adoption,
elle ne constitue cependant pas un mode particulier d’adoption ; et, pour
être une préparation à cet acte juridique, elle n’en réunit pas moins
tous les caractères et tous les attributs d’une véritable tutelle. Cpr.
§ 564. Quant aux arguments que M. Pont veut tirer de la rédaction des
art. 2135, 2141 et 2143, qui semble limiter au tuteur ordinaire l’application
de leurs dispositions, ils sont en eux-mêmes sans portée et se
réfutent tous par cette observation bien simple : Lex statuit de eo quod
fit plerumque. Nous ferons, du reste, remarquer que l’opinion de M. PontDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 BIS. 389
Une exception doit cependant être apportée à cette
règle relativement au tuteur nommé à l’enfant dont les
parents ont encouru la déchéance de la puissance paternelle
12 bis. Aux termes de l’art. 10 de la loi du 24 juillet
1889, les biens de ce tuteur ne sont grevés de plein droit,
d’aucune hypothèque. Mais il appartient aux tribunaux
de décider, suivant les circonstances, qu’une sûreté de
cette nature sera constituée, jusqu’à concurrence d’une
somme déterminée, sur la généralité ou sur partie de
ses immeubles 12 ter.

Lorsque la mère survivante, qui, faute d’avoir satisfait
en convolant à de secondes noces aux prescriptions de
l’art. 393, s’est trouvée déchue de la tutelle de ses enfants
du premier lit, a cependant continué de fait à la gérer,
conduirait à ce résultat, qu’un mineur non émancipé, possédant des
biens personnels, se trouvera destitué de toute garantie pour la conservation
de sa fortune, par cela seul qu’il aura été soumis à la tutelle
officieuse, résultat contraire à l’esprit général de la loi. Que le législateur
n’ait pas jugé convenable de frapper d’hypothèque les biens du
père, tant qu’il gère la fortune de ses enfants comme administrateur
légal, cela se comprend et s’explique par des raisons d’une haute gravité
 ; mais il n’existait aucun motif pour dispenser de même de l’hypo-s
thèque légale l’administration du tuteur officieux. — La règle posée au
texte s’applique aussi bien à la tutelle officieuse instituée par l’art. 13
delà loi du 24 juillet 1889 qu’à celle qui a été créée par le Code civil.
Cet article étend, en effet, à la nouvelle institution les dispositions du
Code relatives à l’administration des biens du pupille. Il est naturel, dès
lors, d’accorder au mineur visé dans la loi de 1889 les mêmes garanties
que celles dont jouit l’individu soumis à une tutelle officieuse ordinaire.12bis Voy. sur les cas où la déchéance de la puissance paternelle
donne ouverture à la tutelle : § 87, texte et notes 3 ter à 3 sexto, et § 202,
texte n° 4 et note 3 bis.12ter Cette faculté est analogue à celle que l’art. 34 de La loi du
30 juin 1838 confère aux tribunaux en cas de nomination d’un administrateur
provisoire à la personne non interdite placée dans un établissement
d’aliénés. (Voy. supra, texte et note 3). L’hypothèque dont nous
nous occupons ayant le même caractère que celle qui est constituée dans
cette hypothèse, il faut décider, malgré le silence de la loi, qu’elle est
soumise à l’inscription. Cette inscription s’opère à la requête des personnes
désignées dans les art. 2136 et suivants du Code civil. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 1184 et 1176. Guillouard, II, 721.360 DES DROITS REELS.
l’hypothèque légale qui grève ses biens, garantit également
la gestion postérieure au mariage 13, et s’étend même
aux immeubles de son second mari 14.
13 Vainement dirait-on que, par cela même que, dans l’hypothèse
prévue au texte, la loi déclare la mère déchue de plein droit de la tutelle,
elle affranchit aussi de l’hypothèque légale la gestion postérieure au
second mariage, qui ne présente plus aucun des caractères de la tutelle.
En tirant de l’art. 395 une pareille conclusion, qui serait tout à l’avantage
des créanciers et ayants cause de la mère, on se mettrait en opposition
manifeste avec l’esprit de la loi. II faut d’ailleurs remarquer que,
tout en déclarant la mère déchue de plein droit de la tutelle, l’art. 395
n’en qualifie pas moins de tutelle la gestion indûment continuée, indiquant
par là que cette gestion doit, en ce qui concerne les obligations
de la mère et la garantie du mineur, être considérée comme une tutelle.
II ne saurait en être autrement, puisqu’en négligeant de se conformer
aux prescriptions de l’art. 395, la mère qui veut convoler en secondes
noces commet, comme tutrice, une faute, dont toutes les conséquences
doivent être garanties par les sûretés attachées à la tutelle. Grenier, I,
280. Magnin, Des minorités, I, 457. De Fréminville, De la minorité, 1,51.
Valette sur Proudhon, II, p. 289, n° 6. Marcadé, sur l’art. 395, n° 1.
Demolombe, VII, 124. Pont, I, 500. Zachariae, § 121, texte et note 5.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 82 bis-III. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1187. Guillouard, D, 715. Req., 15 décembre 1825, S., 26,
1, 298. Voy. en sens contraire : Duranton, XIX, 312 ; Laurent, XXX,
264.14 L. 6, C. in quib. cous. pig. v. hyp. tac cont. (8, 14). Persil, sur
l’art. 2121, n° 32. Grenier, I, 280. Troplong, I, 426. Taulier, VII, p. 287.
Magnin, op. et loc. citt. De Fréminville, op. et loc. citt. Demolombe, VII,
128. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1187. Guillouard, II, 716 et
717. Paris, 28 décembre 1822, S., 34, 2, 231, à la.note. Poitiers, 28 décembre
1824, S., 25, 2, 51. Nîmes, 30 novembre 1831, S., 32, 2, 139.
Colmar, 26 novembre 1833, S., 34, 2, 231. Civ. cass., 14 décembre 1836,
S., 37, 1, 88. Req., 27 juin 1877, S., 79, 1, 55, D., 78, 1, 412. Cpr.
aussi : Pont, I, 500. Voy. en sens contraire : Delvincourt, 1, p. 271 ;
Duranton, III, 426 ; Valette sur Proudhon, II, 290, n° 7 ; Marcadé, sur
l’art. 395 ; Zachariae, § 121, texte et note 4 ; Demante et Colmet de Santerre,
IX, 82 bis-IV ; Laurent, XXX, 264. Cette dernière opinion nous
paraît devoir être rejetée par les motifs suivants : En déclarant le second
mari solidairement responsable avec sa femme des suites de la tutelle
indûment conservée, l’art. 395 le considère virtuellement comme cotuteur
de fait, On comprendrait difficilement que le mineur se trouvât
privé, à raison de la faute que sa mère a commise, et à laquelle le second
mari a participé, du bénéfice de l’hypothèque légale dont il aurait incontestablement
joui sur les biens de ce dernier, si les prescriptions de laDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 BIS. 3612° De la réduction de l’hypothèque légale des mineurs et des interdits.
La loi autorise le conseil de famille appelé à nommer
un tuteur, à restreindre, par une déclaration insérée dans
l’acte de nomination 11 bis, l’hypothèque légale du mineur
ou de l’interdit à certains immeubles déterminés. Art. 2141.
Mais ce conseil ne pourrait, ni affranchir, d’une manière
absolue, de l’hypothèque légale tous les biens présents et
à venir du tuteur, ni même en dégrever tous ses immeubles
présents, en décidant qu’il ne serait pas pris
d’inscription sur ces immeubles. De pareilles décisions
seraient à considérer comme non avenues 15.
loi avaient été observées. On comprendrait tout aussi peu que la responsabilité
solidaire qui pèse sur le second mari fût destituée, en ce qui le
concerne, de la garantie que la loi attache à toute gestion tutélaire, et
qui, d’après l’opinion générale, s’applique à la tutelle indûment conservée
par la mère. D’un autre côté, notre solution ne blesse en aucune
façon les intérêts légitimes des tiers, puisque L’existence antérieure de la
tutelle et la célébration du second mariage sont des faits légalement présumés
publics, dont, en l’absence de toute nomination d’un autre tuteur,
ils pouvaient et devaient tirer la conséquence que la mère avait été
maintenue dans la tutelle, et que son nouvel époux lui avait été donné
pour cotuteur. En aucun cas, et eussent-ils connu le véritable état des
choses, ils ne sauraient être admis à se prévaloir, pour contester l’hypothèque
légale, d’une irrégularité qui ne doit pas tourner au préjudice du
mineur.14bis Lorsque l’individu nommé tuteur n’a pas assisté à la délibéralion
du conseil de famille l’ayant investi de cette fonction, il a la faculté
de demander la restriction de l’hypothéque légale dans le délai fixé par
l’art. 439 pour La proposition des excuses. (Voy. sur ce délai § 108, texte
et notes 3 et 4.) Décider le contraire serait, en effet, lui enlever le plus
souvent la possibilité d’user du bénéfice de l’art. 2141. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1196.13 Art. 2141 cbn. 2140, in fine. Discussion au Conseil d’État (Locré,
Lég., XVI, p. 161 et suiv., n°s 25, 26 et 28). Merlin, Rép., v° Inscr.
hypoth., § 8, n° 19. Persil, sur l’art. 2141, n° 4. Pont, I, 543 et 544.
Zachariae, § 273, texte et note 6. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1196. Guillouard, II, 732. — Il est bien entendu que le conseil de famille
pourrait, au lieu de restreindre l’hypothèque légale à certains immeubles
spécialement désignés, procéder par voie de dégrèvement de tels ou tels
immeubles présents du tuteur. En pareil cas, l’hypothèque resterait
générale, en ce sens que tous les immeubles présents non expressément362 DES DROITS RÉELS.L’hypothèque légale du mineur ou de l’interdit, ainsi
restreinte à certains immeubles déterminés, dégénère en
hypothèque spéciale en ce sens que les autres biens présents
du tuteur et tous ses biens à venir demeurent libres..
Mais elle n’en conserve pas moins, quant aux immeubles
qui y restent affectés, son caractère d’hypothèque légale
dispensée d’inscription 16.Dans les tutelles légales ou testamentaires, l’hypothèque
légale ne peut être restreinte à certains immeubles qu’au
moyen d’un jugement rendu en conformité de l’art. 214317.
Il en est de même pour la tutelle dative, quand la restriction
n’a pas eu heu dans l’acte de nomination du tuteur 18.La réduction de l’hypothèque légale dans l’acte de
nomination du tuteur n’a pas, à l’encontre du minenr ou
de l’interdit, un effet absolu et irrévocable. Si cette réduction
n’avait laissé que des sûretés insuffisantes dès l’oridégrevéset tous les liens à venir y demeureraient affectés, Pont, I, 545
et 546. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1021 et 1196.16 Merlin, Rép., v° Inscr. hypoth., § 3, n° 23. Troplong, II, 644 bis.
Pont, 1, 553. Zachariae, § 273, note 9. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1196. Guillouard, II, 735.17 Zachariae, § 273, texte et note 5. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 112 bis-II. Thézard, 121. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1197.
Guillouard, II, 734. — MM. Persil (sur l’art. 2141, n° 2) et Pont (I, 549) 
pensent cependant que le père et la mère non remariés jouissent de la
faculté, en nommant un tuteur à leur enfant, de restreindre, dans l’acte
de nomination, L’hypothèque légale à certains immeubles. Cette opinion
ne nous paraît pas devoir être suivie. Le pouvoir de restreindre l’hypothèque
légale n’est pas une conséquence du pouvoir de nommer le
tuteur : il a fallu une disposition spéciale pour le conférer au conseil de
famille. La réduction de l’hypothèque légale est d’ailleurs une mesurequi rentre dans le contrôle de la tutelle (cpr. art. 2143)  ; et c’est le conseil
de famille qui est investi de ce contrôle. On comprendrait d’autant
moins que le père ou la mère fussent autorisés à prononcer la réduction
de l’hypothèque légale dans un acte qui peut précéder de plusieurs
années l’ouverture de la tutelle, que la question de l’opportunité d’une
pareille réduction doit s’apprécier d’après l’état de la fortune, tant du
mineur que du tuteur lui-même, au moment où celui-ci va entrer en
fonctions.18 Cpr. sur la forme, les conditions, et les effets des jugements de
réduction d’hypothèques générales : § 282.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 BIS. 363
gine, ou qui le fussent devenues depuis par une cause
quelconque, le subrogé tuteur pourrait exiger pour l’avenir,
et sous la réserve des droits acquis dans l’intervalle aux
tiers acquéreurs ou créanciers hypothécaires, un complément
d’hypothèque, et, au besoin, se faire autoriser par
justice à prendre une inscription sur la généralité des
biens du tuteur 13.
3° Des créances des mineurs et des interdits garanties par l’hypothèquelégale.
L’hypothèque légale des mineurs ou interdits est attachée
à tous les droits et créances qu’ils peuvent avoir
contre leur tuteur en cette qualité, ou à raison de sa gestion.
Art. 2121 cbn. 2135, n° 1. Elle garantit donc, non
seulement les sommes que le tuteur a réellement perçues,
mais encore celles qu’il aurait dû toucher, ainsi que les
dommages-intérêts dont il peut être passible à raison de
fautes ou de malversations commises dans l’exercice de
ses fonctions. Elle garantit même les sommes dont il était
personnellement redevable envers le pupille au moment
de son entrée en fonctions, ou dont il est devenu son débiteur
au cours de la tutelle pour des causes indépendantes
de sa gestion, à supposer d’ailleurs que ces dettes étant
venues à échéance pendant la durée de la tutelle, il y ait.
eu pour lui, comme tuteur, obligation d’en exiger le
payement 20.
19 Le législateur n’a pu autoriser la réduction de l’hypothèque légaledu
mineur ou de l’interdit que dans la supposition qu’elle ne compromettrait
pas leurs intérêts ; et dès lors cette mesure doit être rapportée
ou modifiée dès que l’insuffisance des garanties hypothécaires qui leur
ont été réservées, se trouve établie. Seulement le retrait ou la modification
de la réduction devront rester sans influence sur les droits précédemment
acquis à des tiers. Pont, I, 552. Zachariae, § 273, texte et
note 7. Demante et Colmet de Santerre, IX, 115 bis-III. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1206. Guillouard, II, 737. Paris, 10 janvier
1857, S., 57, 2, 124. Cpr. Grenoble, 18 janvier 1833, S., 33, 2, 457.20Tutor a se ipso exigere debuit. Merlin, Rép., v° Hypothèque, sect. II,
§ 3, art. 4, n° 3. Persil, sur l’art. 2135, § 1, n° 5. Grenier, I, 282. Duranton,
XIX, 317. Troplong, II, 427. Pont, I, 501. Zachariae, § 264,364 DES DROITS RÉELS.C’est ainsi notamment que l’hypothèque légale s’applique
an payement des sommes dont le tuteur aurait fait
donation au pupille 21, et au recours en dommages-intérêts
que le pupille peut avoir à exercer contre le tuteur à raison,
soit de l’annulation, pour défaut d’acceptation régulière,
d’une donation que celui-ci lui a faite, soit de l’inefficacité
d’une pareille donation pour défaut de transcription
22. C’est ainsi encore que l’hypothèque garantit le
montant des dommages-intérêts auxquels le tuteur peut
être condamné, lorsque, usufruitier dé capitaux appartenant
au pupille, il les a touchés sans les replacer et les a
dissipés 23.Il en est de même enfin, pour les sommes dont le tuteurtexte et note 5. Laurent, XXX, 273. Thézard, 119. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1189. Guillouard, II, 723. Turin, 25 janvier 1811, S.,
12, 2, 285. Req., 12 mars 1811, S., 1 l, 1. 227. Paris, 26 mars 1836, S.,
36, 2, 259. Pau, 17 juin 1837, S., 38, 2, 161. Req., 15 novembre
1892, S., 93, 1, 145, D., 93, 1, 37. Toulouse, 2 décembre 1896, et sur
pourvoi, Req., 23 novembre 1898, S., 99, 1, 9, D., 99, 1, 88.21 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1190. Guillouard, II, 725.
Req., 9 décembre 1829, S., 30, 1, 8. Rouen, 18 juin 1839, S., 39, 2,
208.22 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1190. Guillouard, II, 725.
Cpr. § 652, texte n° 3 ; § 704, texte, lett. A, n° 3. Bouen, 18 juin 1839,
S., 39, 2, 208.23 Laurent, XXX, 275. Pont, I, 501. Baudry-Laeantinerie et de
Loynes, II, 1191. Guillouard, II, 726. Bourges, 6 mars 1855, S., 55,2,
354, D., 55, 2, 300. Req., 16 janvier 1878, S., 78, 1, 338, D., 78,1, 268Bordeaux,
18 décembre 1878, S., 79,2,174. Civ. rej., 30 janvier 1883, S.,
85, 1, 109. Bordeaux, 21 février 1893, D., 93, 2, 361, et sur pourvoi, Civ.
rej., 29 juillet 1893, S., 97, 1, 38, D., 96, 1, 107. Vainement objecterait-on
que, dans l’hypothèse indiquée au texte, il s’agit de valeurs dont
la restitution ne devient exigible qu’après la cessation de la tutelle, et à
raison desquelles il n’y a par conséquent pas, pour le tuteur, obligation
d’en poursuivre le recouvrement sur lui-même. Cette objection porte à
faux ; elle se réfute par la considération que le tuteur, en dissipant un
capital usufructuaire, et en se plaçant dans l’impossibilité de le restituer
à la fin de l’usufruit, contrevient à l’obligation que lui imposaient ses
fonctions, de conserver les biens du pupille, et se rend ainsi coupable
envers lui, dans le cours même de sa gestion, d’une faute dont les conséquences
doivent par cela même être garanties au moyen de l’hypothèque
légale.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 BIS. 365
serait comptable à raison de l’inexécution des prescriptions
de la loi du 27 février 188023 bis.

Mais le pupille n’aurait pas d’hypothèque légale pour
sûreté d’une somme que le tuteur devait, en qualité de
légataire et comme charge de son legs, lui laisser dans sa
propre succession".

Le mineur placé sous la tutelle de son père a, pour
sûreté des droits et reprises de sa mère, non seulement
l’hypothèque légale qui appartenait à cette dernière, et à
laquelle il a succédé, mais encore l’hypothèque qui lui
compète de son propre chef sur les biens de son tuteur 24 bis.
Cette dernière hypothèque n’est pas, au cas de faillite du
père tuteur, soumise à la restriction établie par l’art. S63
du Code de commerce, et frappe indistinctement tous les
immeubles dont celui-ci était déjà propriétaire au jour de
l’ouverture de la tutelle, ou qu’il a acquis depuis, à un
titré quelconque 25.

Il est bien entendu, du reste, que si la mère avait consenti,
au profit de tiers, des cessions de priorité ou des
subrogations à son hypothèque, le mineur ne pourrait
exercer, pour le capital des droits et reprises de sa mère,
l’hypothèque légale qui lui compète en qualité de pupille,
23bis Voy. en ce qui concerne ces prescriptions : § 112, texte n° 2,
lett. d et suiv. Cpr. spécialement quant aux intérêts dont le tuteur est
passible, faute d’avoir fait emploi des capitaux dans les délais prescrits :
loc. cit., lett. E, et note 38.24 Pont, I, 501. Douai, 4 mai 1846, S., 46, 2, 470.24bis Baûdry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1191. Guillouard, II, 729.
Paris, 21 janvier 1875, S., 75, 2, 77. Req., 15 novembre 1892, S., 93,
1, 145, D., 93,1, 37.25 Esnault, Des faillites, III, 590. Demangeat sur Bravard, Traité de
Droit commercial, V, p. 569, note 2. Alauzet, Droit commercial, VIII,
2805. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1191. Guillouard, II, 729.
Grenoble, 7 juin 1834, S., 34, 2, 438. Colmar, 2 février 1857, S., 57, 2,
681. — Il est toutefois à remarquer que, si l’hypothèque légale qui
compète au mineur du chef de sa mère, remonte au jour du mariage de
cette dernière, celle qui lui appartient de son propre chef, sur tous les
immeubles de son père sans distinction de leur origine, ne remonte
qu’au jour de l’ouverture de la tutelle.366 DES DROITS RÉELS.
au détriment des tiers qui ont obtenu ces cessions ou
subrogations 26.

Si le tuteur avait aliéné des immeubles du pupille sans
l’observation des formalités prescrites par la loi, et qu’il
en eût touché le prix, l’hypothèque légale s’appliquerait
à ce prix, comme à toutes les autres sommes par lui perçues,
de telle sorte que le mineur aurait l’option, ou de
poursuivre l’annulation de la vente et la restitution de ses
immeubles, ou d’en réclamer le prix à l’aide de son hypothèque
légale ; et ce, même au préjudice des créanciers
hypothécaires du tuteur, ou des acquéreurs de ses biens 27.

L’hypothèque des mineurs et des interdits ne couvre
pas seulement l’administration du tuteur pendant la durée
de ses fonctions : elle garantit même la gestion postérieure
à la cessation de la tutelle, gestion qui doit, en principe,
être considérée comme une suite nécessaire de l’administration
tutélaire. Si cependant l’ancien pupille ou ses
ayants droit devaient être considérés, d’après les circonstances,
comme ayant volontairement abandonné au cidevant
tuteur l’administration de leurs biens, ainsi qu’ils
miraient pu la confier à tout autre mandataire, l’hypothèque
légale ne couvrirait pas la gestion postérieure à
cet abandon 28.
26 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1191. Guillouard, II, 729.
Riom, 3 août 1863, S., 63, 2, 171. Civ. rej., 9 août 1865, S., 65, 1, 447,
D., 66, 1, 32. — Nous ne parlons que du capital, des droits et reprises
de La mère, parce que Les intérêts ou revenus, lorsqu’ils sont dus par le
père, soit à raison de la déchéance prononcée par l’art. 1442, soit par
suite de la cessation de l’usufruit légal, constituent pour le mineur une
créance personnelle contre son père en qualité de tuteur, et garantie
comme telle par l’hypothèque pupillaire, hypothèque qu’à titre de simple
héritier bénéficiaire de sa mère, il est admis à faire valoir même contre
les créanciers de cette dernière. Civ. cass., 9 août 1865, S., 65, 1, 447.27 Baudry-Lacantinerie et. de Loynes, II, 1192. Guillouard, II, 730.
Pont, I, 501. Toulouse, 18 décembre 1826, S., 27, 2, 242. Grenoble,
18 juillet 1849, S., 50, 2, 261. Civ. cass., 22 janvier 1896, D.. 97, 1,
476.28 Cpr. § 120, texte n° 2, notes 3, 4 et 6. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1193. Guillouard, II, 727. Rouen, 29 mars 1870 D . 73,
2, 70. ,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 BIS. 3674° De la date de l’hypothèque légale des mineurs et interdits,
et de l’extinction de cette hypothèque.
Les effets de l’hypothèque légale attachée à la tutelle,
remontent invariablement au jour où a commencé la responsabilité
du tuteur 29 ; et ce, pour tous les droits et
créances du pupille indistinctement, quelles que soient
d’ailleurs les causes d’où procèdent ces droits, et les
époques auxquelles ils ont pris naissance 30. Art. 2135
et 2194.

L’hypothèque légale du mineur et de l’interdit s’éteint
par la prescription de l’action en reddition ou eu revision
de compte qui leur compète contre le tuteur ou ses héritages.
Mais elle survit à la reddition du compte de tutelle
et au payement même du reliquat, pour tous les redressements
de compte que l’ancien pupille ou ses ayants
droit peuvent avoir à réclamer, et prime, quant à ce,
toutes les hypothèques postérieures, et spécialement l’hypothèque
légale postérieure de la femme du tuteur 31.
29 Nous avons substitué les termes : jour où a commencé la responsabilité
du tuteur, aux expressions : jour de l’acceptation de la tutelle, jour
de l’entrée en gestion, dont se servent les art. 2135 et 2194 pour indiquer
Je point de départ de l’hypothèque légale des mineurs et des interdits.
Les rédacteurs du Code se sont exprimés de cette manière, parce que
d’ordinaire les tuteurs acceptent les fonctions qui leur sont déférées et
les gèrent à partir du moment même où la loi leur en impose l’obligation ;
mais il est bien évident que si le tuteur avait sans motif légitime
refusé d’accepter la tutelle, ou qu’il eût négligé de la gérer pendant un
temps plus ou moins long, l’hypothèque légale, destinée à garantir d’une
manière complète les intérêts du pupille, n’en devrait pas moins remonter
au jour où la responsabilité du tuteur a commencé. Cpr. § 110. Merlin,
Rép., v° Inscription hypothécaire, § 3, n° 6. Delvincourt, III, p.
317. Troplong, II, 428. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1460,
1462. Guillouard, II, 740.30 Merlin, op. et loc. cit. Troplong, II, 572. Pont, I, 747. Zachariae,
§ 264, texte et note 6. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1460. Guillouard,
II, 739. Req., 15 novembre 1892, S., 93, 1, 145, D., 93, 1, 37.
Sous ce rapport, l’hypothèque légale des mineurs et des interdits diffère
de celle des femmes mariées : le point de départ de celte dernière n’est
pas fixé d’une manière invariable. Cpr. § 264 ter, texte n° 6.31 Demolombe, VIII, 140 à 146. Baudry-Lacantinerie et de, Loynes,368 DES DROITS RÉELS.Toutefois, si à la suite d’une reddition de compte régulière
en la forme, le pupille ou ses ayants droit avaient
donné mainlevée de l’hypothèque légale, ils ne pourraient,
pour les redressements qu’ils auraient à réclamer,
exercer cette hypothèque au préjudice des créanciers
hypothécaires et des acquéreurs qui auraient traité sur
la foi de la mainlevée ainsi donnée 32.§ 264 ter.
2. De l’hypothèque légale des femmes mariées.1° Des mariages auxquels elle est attachée.Cette hypothèque, attachée au fait du mariage, n’est
subordonnée à aucune autre condition qu’à celle de lavalidité du mariage même 1. Il en est ainsi, bien que le
mariage ait été contracté à l’étranger : le défaut de transcription
de l’acte de célébration sur les registres deHt, 2247. Guillouard, II, 743. Civ. cass., 21 février 1838, S., 38,1,193.
Orléans, 12 janvier 1839, S., 39, 2, 376. Toulouse, 18 juillet 1839, S.,
39, 2, 523. Civ. cass., 18 août 1840, S., 40, 1, 995. Toulouse, 7 mars
1855, S., 55, 2, 257. Req., 23 décembre 1856, S., 57, 1, 845. Rouen,
10 mai 1875, S., 77, 2, 117, D., Supp., v° Privilèges et hyp., n° 1657.
Civ. cass., 9 août 1882, S., 83, \, 402, D., 83, 1, 134. Poitiers, 21 juillet
1893, D., 95, 2, 41.32 Carette, S., 38, 1, 198. Toulouse, 18 juillet 1839, S., 39, 2, 523.
Cpr. Demolombe, VII, 147. — Voy. cep. sur le cas où la reddition de
compte serait annulée pour cause de dol : Douai, 22 avril 1857, S., 57,
2, 746, et la critique de cet arrêt par M. Guillouard, II, 744.1 Guillouard, II, 752. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 974.
Avant la loi du 28 mai 1838 sur les faillites, quelques auteurs, et notamment
M. Pardessus (IV, 1135) , avaient soutenu, en se fondant sur les
termes de l’art. 443 de l’ancien Code de commerce, que la femme d’un
commerçant failli ne jouissait d’aucune hypothèque légale vis-à-vis des
créanciers de la masse, lorsque le mariage n’avait été célébré que dans
les dix jours antérieurs à l’ouverture de la faillite. Cette opinion que
nous avions réfutée dans notre première édition, a été formellement
proscrite par la loi de 1838, qui ne déclare nulles que les hypothèques
conventionnelles ou judiciaires constituées depuis la cessation de payements,
ou dans les dix jours qui l’ont précédée. Code de commerce,
art. 446. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 979.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 369
l’état civil en France, dans le délai fixé par l’art. 171, ne
fait pas obstacle à l’existence de l’hypothèque légale de
la femme 2.

L’hypothèque légale s’évanouit, d’une manière rétroactive,
par suite de l’annulation du mariage. Si cependant
il avait été contracté de bonne foi par la femme, cette
hypothèque subsisterait avec tous ses effets, pour sûreté
des droits et créances acquis à cette dernière jusqu’au
moment où la nullité de son union a été prononcée 3.
L’hypothèque légale dont s’agit est indépendante du
régime sous lequel les époux sont mariés. Elle existe au
profit de la femme contractuellement séparée de biens 4,
comme au profit de la femme mariée sous le régime dotal,
ou sous celui de la communauté. Elle existe également au
profit de la femme séparée de biens judiciairement, par
exemple, comme garantie des indemnités qui peuvent lui
être dues par le mari, pour des obligations contractées
avec ce dernier depuis le jugement de séparation 5, Elle
peut même être invoquée par la femme séparée de corps
ou divorcée, notamment pour les gains de survie stipulés
dans son contrat de mariage 5 bis.
2 Voy. § 468, texte n° 2. Pont, I, 432. Thézard, 88. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 973. Guillouard, II, 754.3 Voy. § 460. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 974. Guillouard,
II, 753.4 Pont, I, 430. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 973. Guillouard,
II, 752.
5 Quoique la femme reprenne, par suite de la séparation de biens, la
libre administration de ses biens personnels, elle n’en reste pas moins
placée sous l’autorité et la dépendance de son mari ; et dès lors elle doit
continuer à jouir de la protection de l’hypothèque légale, pour les
créances nouvelles qu’elle peut acquérir contre ce dernier. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 973. Guillouard, II, 752.5bis Bien que, d’après la loi du 6 février 1893 modificative de l’art.
311 Code civ., la femme séparée de corps recouvre sa capacité civile,
elle n’en conserve pas moins, le cas échéant, des droits vis-a-vis de son
mari pour les gains de survie. Il en est de même quant à la femme
divorcée. Art. 1452, — Voy. sur une séparation de corps prononcée
avant la loi de 1893 : Req., 20 mai 1878, S., 79, 1, 49, D., Supp., v°
Privilèges, n° 450. Cpr. Bordeaux, 22 juillet 1869, S., 70, 2, 80, D.,
III. 24370 DES DROITS RÉELS.2° Des droits et créances de la femme garanties par l’hypothèque légale.
La femme mariée a hypothèque, non seulement pour
les trois catégories de créances spécialement mentionnées
en l’art. 2135, mais pour tous les droits indistinctement
qu’à raison de faits ou d’actes relatifs à son patrimoine 6,
elle peut avoir à exercer contre son mari, en cette qualité,
à un titre ou pour une cause quelconques 7, C’est ainsi
que, sous quelque régime qu’elle soit mariée, la femme
jouit de l’hypothèque légale, tant en raison des indemnités
de toute nature que le mari peut lui devoir pour malversations
ou fautes commises dans l’administration de ses
biens personnels 8, que pour le service de la pension ali71,
2, 89. - Voy. aussi, en ce qui concerne la pension alimentaire à
laquelle le mari peut être condamné en cas de séparation de corps ou de
divorce, la suite du texte et la note 8 bis.6 Voy. pour les aliments réclamés par la femme en vertu des art. 212
et 214, et spécialement pour la pension alimentaire qui lui est accordée
en cas de séparation de corps ou de divorce : note 8 bis infra.7 En effet, l’art. 2121, qui est le siège de la matière, attribue à la
femme mariée l’hypothèque légale, pour sûreté de ses droits et créances
sans distinction ; et si l’art. 2135 mentionne spécialement trois espèces
de créances, il le fait uniquement pour fixer les différentes époques auxquelles
remonte l’hypothèque attachée à chacune de ces catégories, et
nullement pour refuser le bénéfice de l’hypothèque aux créances qui ne
rentreraient pas exactement dans l’une ou l’autre de ces catégories. Ce
point de doctrine est aujourd’hui généralement admis. Zachariae, § 264,
texte et note 12. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 980. Guillouard,
II, 756. Civ. cass., 29 août 1870, S., 71, 1, 157, D., 70, 1, 353. Civ.
cass., 28 janvier 1879, S., 79, 1, 214, D., 79, 1, 83. Nîmes, 28 janvier
1879, D., 80, 2, 127. Civ. cass., 31 mars 1879, S., 80, 1, 425, D., 79,
1, 425, Civ. cass., 25 février 1891, S., 91, 1, 157, D., 91, 1, 201.
Bourges, 8 janvier 1894, D., 96, 1, 345. Voy. aussi les autorités citées
aux notes suivantes et spécialement à la note 8 bis.8 Zachariae, § 264, texte et note 13. Guillouard, II, 787. L’hypothèque
légale garantit notamment, à la date du mariage, les dommages-intérêts
qui peuvent être dus par le mari à la femme, lorsqu’il a négligé de requérir
la transcription des donations immobilières faites à celle-ci, soit
par des tiers, soit par lui-même. Civ. cass., 10 mars 1840, S., 40, 1,
217. Angers, 10 mars 1841, S., 41, 2, 187. — 11 résulte de là une conséquence
qui mérite d’être notée. Si, à défaut de transcription du contrat
de mariage constatant une donation immobilière faite par le mari àDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 371
mentaire à laquelle il a été condamné vis-à-vis d’elle en cas
de séparation de corps ou de divorce8bis. Il en est de
la femme, celle-ci ne peut se prévaloir de cette donation, ni pour revenu
diquer les immeubles donnés contre les tiers qui les ont acquis du mari,
ni pour contester la validité des hypothèques acquises à des tiers du
chef de ce dernier, elle est autorisée à exercer son hypothèque légale sur
les tiens donnés eux-mêmes, comme sur le surplus des immeubles du
mari, pour obtenir le payement des dommages-intérêts auxquels elle
aura droit contre ce dernier à raison de la non-exécution de la donation.
Cpr. § 704, texte, lett. A, n° 3.8bis Le droit pour la femme de réclamer des aliments à son mari en
vertu des art. 212 et 214, constitue à son profit une créance d’une nature
spéciale, qui entre dans son patrimoine par le fait même du mariage,
et doit, dès lors, bénéficier de la garantie attachée à toutes les valeurs
composant ce patrimoine. La circonstance que le droit aux aliments est
réciproque ne saurait priver la femme d’une sûreté que la loi lui confère
d’une manière générale, pour tous les droits et créances qu’elle peut
avoir à exercer contre son mari, à raison de la qualité de ce dernier..
(Voy. note 7 supra.)  En ce qui concerne spécialement la pension alimentaire
accordée à l’épouse ayant obtenu la séparation de corps ou le
divorce, il convient de remarquer, en outre, que l’art. 301 forme un
véritable complément des conventions matrimoniales. En effet, ce texte
n’admet l’allocation d’une pension qu’autant que les époux ne se sont
pas fait d’avantages suffisants pour assurer la situation du conjoint
ayant obtenu gain de cause. (Voy. sur l’application de l’art. 301 à la
séparation de corps : Civ. cass., 2 avril 1861, S., 61, 1, 410, D., 61, 1,
97.) Ces considérations nous déterminent à modifier l’opinion émisedans
nos précédentes éditions, relativement au défaut d’application de
l’hypothèque légale à la créance d’aliments. Voy. dans le sens de la
doctrine énoncée au texte : Demante et Colmet de San terre, IX,.
105 bis-XVI. Vigié, Cours élémentaire de Droit civ., III, 1341. Laurent,
XXX, 346. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 981. Guillouard, II,
774. Tribunal de la Seine, 28 novembre 1881, en note sous Dijon,
16 juin 1893, S., 95, 2, 25. Nancy, 3 juin 1882, S., 82, 2, 248, D.,
Suppl., v° Privil. et hypoth., n° 471. Montpellier, 16 novembre 1889,
D., 90, 2, 171. Dijon, 16 juin 1893, S., 95, 2, 25, D., 94, 2, 25, et la
note de M. de Loynes. Dijon, 4 juin 1894, S., 95, 2, 25, D., 94, 2, 334.
Douai, 16 mai 1895, S., 95, 2, 269, D., 98, 2,105. Civ. cass., 25 juin
1895, S., 95, 1, 348, D., 67, 1, 553, et la dissertation de M. Léon
Michel. Amiens, 9 juillet 1896, S., 98, 2, 68. —Voy. en sens contraire :
Troplong, II, 418 bis ; Thézard, 90 ; André, Traité du Rég. hypoth.,
632, 8° ; Note de M. Wahl, sous Dijon, 16 juin 1893 précité, S., 95, 2,
25. Grenoble, 6 février 1868, S., 68, 2, 138, D., Suppl. loc. cit., n° 471 ;
Lyon, 16 juillet 1881, S., 82, 2, 237, D., 82, 2, 175 ; Caen, 21 août372 DES DROITS RÉELS.
même relativement aux dépens mis à la charge du mari
dans les instances, soit en séparation de biens 9, de corps
ou en divorce 10, soit en obtention de l’autorisation maritale
11, et pour les frais de liquidation des droits et reprises
de la femme 12. C’est ainsi, encore, que la femme mariée
sous le régime dotal a hypothèque pour les droits et
créances relatifs à ses biens paraphernaux, comme pour
1883, S., 84, 2, 30, D., loc. cit , n° 471 ; Besançon, 21 décembre 1894,
S., 93, 2, 28. — La solution que nous avons adoptée nous parait
devoir être étendue à la pension alimentaire que la femme peut réclamer
après le décès de son mari, en vertu de l’art. 205, modifié par la loi du9 mars 1891. La créance contre la succession de son mari a, en effet,
la même origine et le même caractère que celle oui lui appartenait
contre le défunt lui-même. (Cpr. sur ce point le rapport de M. Delsol
au Sénat, du 20 février 1877, D., 91, 4, 23, 2e col.) Elle doit, par.
suite, jouir des mêmes garanties. La circonstance que le droit ne
s’exerce qu’après la dissolution du mariage est sans importance, car un
fait identique se produit pour les gains de survie, qui sont, d’après
l’opinion générale des auteurs, protégés par l’hypothèque légale. Nous
croyons, au contraire, que le bénéfice de celte hypothèque ne peut
être réclamé pour l’usufruit établi par le nouvel art. 767. Cet usufruit
constitue, en effet, non une créance matrimoniale, mais un droit successoral,
qui ne rentre pas dans les prévisions des art. 2121 et 2135.
Guillouard, II, 775 et 776.9 Grenier, I, 231. Troplong, II, 418 ter. Benoît, De la dot, II, 24.
Rolland de Villargues, Rép. du not., v° Hypothèque, n° 365. Pont,I, 439. Bauby, Revue pratique, 1862, XIV, p. 363 et suiv. Laurent,
XXX, 362. Guillouard, N, 782. Paris, 28 décembre 1822, S., 34, 2,
231, à la note. Caen, 24 novembre 1824, S., 26, 2, 70. Douai, 1er avril
1826, S., 27, 2, 39. Civ. cass., 4 février 1868, S., 68, 1, 113, D., 68, 1,
57. Chambéry, 1er mai 1874, S., 75, 2, 257, D., 75, 1, 486. Civ. cass.,10 février 1892, S., 92, 1, 181, D., 92, 1, 118. Voy. en sens contraire :
Rouen, 12 mars 1817, S., 17, 2, 171.10 Demante et Colmet de Santerre, IX, 105 bis-XVI. Laurent, XXX,
363. Thézard, 96. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 981. Guillouard,II, 784. Riom, 5 février 1821, S., 23, 2, 23. Paris, 28 juillet 1853, S.,
54, 2, 203. Tribunal de Nontron, 20 décembre 1888 et Bordeaux, 22 mars
1889, S., 90, 2, 52, D., 89, 2, 580. Civ. cass., 23 juin 1895, S., 93, 1,
348, D., 97, 1,553.11 Pont, loc. cit. Laurent, XXX, 361. Guillouard, II, 785. Agen,
15 novembre 1847, S., 48, 2, 681.12 Voy. outre les autorités citées à la note 9 supra, Guillouard, II, 783.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 373
ceux qui se rapportent à sa dot 13, et même pour la garantie
du compte de gestion dû par le mari, lorsqu’elle lui a
abandonné, en vertu d’un mandat exprès ou tacite, l’administration
de ses paraphernaux 14.

Parmi les droits et créances que l’art. 2135 mentionne
comme protégés par l’hypothèque légale, figurent en
première ligne la dot et les conventions matrimoniales.

Quoique, dans l’acception étendue de ce mot, la dot
comprenne tout ce que la femme apporte au mari pour
l’aider à supporter les charges du mariage, l’hypothèque
légale ne peut cependant s’appliquer qu’aux apports dont
la femme s’est expressément ou tacitement réservé la
reprise, et à raison desquels il lui compète contre son mari
une action en restitution14 bis. Mais la femme a hypothèque
pour la restitution de sa dot dans le cas même
où, d’après le contrat de mariage, c’est un tiers qui a dû
13 Merlin, Rép., v° Hypothèques, sect. Il, § 3, art. 4, n° 2 ; v° Inscription
hypothécaire, § 3, n° 9. Battur, II, 358. Troplong, II, 410 et suiv.
Valette, n° 136. Pont, I, 439. Zachariae, § 264, texte et note 15. Demante
et Colmet de Santerre, IX, 105 bis-VIII. Laurent, XXX, 339. Guillouard,
II, 799. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 996. Civ. cass., 11 juin
1822, S., 22, 1, 379. Lyon, 16 août 1823, S., 24, 2, 63. Req., 6 juin
1826, S., 26, 1, 461. Civ. cass., 28 juillet 1828, S., 28, 1, 297. Civ.
cass., 5 décembre 1832, S., 33, 1, 113. Grenoble, 30 mai 1834, S., 34,
2, 478. Req., 9 août 1852, S., 53, 1, 197. Aix, 17 août 1867, sous Civ.
cass., 21 août 1869, S., 69, 1,350. Paris, 7 juillet 1874, D., 76, 2, 65.
Req., 1er mai 1893, S., 94, 1, 281, D., 94, 1, 57. Cpr. cep. Planel, Dissertation,
S., 19, 2, 89 ; Grenoble, 18 juin 1814, S., 18,2, 294.14 Troplong, II, 410. Sériziat, Du Régime dotal, n° 353. Montpellier,
27 avril 1846, S., 47, 2, 459. Voy. en sens contraire : Grenier, I, 232 ;
Rolland de Villargues, Rép. du not., v° Hypothèques, n° 359 ; Grenoble,
18 juillet 1814, S., 18, 2, 294. L’induction que l’on tire des termes de
l’art. 1577, comme tout autre mandataire, pour dire que la femme qui a
donné mandat à son mari n’a contre lui qu’une action personnelle, est
évidemment forcée et contraire à l’esprit de la loi. Cpr. sur l’administration
du mari en cas de séparation de biens. Civ. cass., 31 mars 1879,
S., 80, 1, 425, D., 79, 1, 425.14 bis Pont, I, 435. Laurent, XXX, 335. Thézard, 91. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 982. Guillouard, II, 757. Bordeaux, 2 juin 1875,
S., 75, 2, 291, D., 76, 2, 143. Rennes, 24 juillet 1891, D., 93, 2, 403.
Voy. en sens contraire : Aix, 16 août 1872, D., 74, 2, 131.374 DES DROITS REELS.
toucher la dot, et que ce tiers l’a effectivement reçue 15.
Il est du reste bien entendu que la femme n’est admise
à faire valoir son hypothèque légale qu’à la condition de
justifier, d’une manière régulière, de l’existence des droits
ou créances à raison desquels elle entend l’exercer 16. Cette
justification peut, quant aux meubles et valeurs mobilières
que la femme prétend avoir apportés en mariage, se
faire par un inventaire, un état en bonne forme, ou une
quittance du mari, sans qu’il soit nécessaire que ces actes
aient acquis date certaine. Elle peut même, en ce qui concerne
le mobilier advenu pendant le mariage, et qui n’aurait
pas été constaté au. moyen d’un inventaire, se faire
par témoins ou par commune renommée 17. Toutefois, en
13 Guillouard, II, 758. En pareil cas, la femme a deux débiteurs au
lieu d’un seul, le mari restant toujours responsable de la dot. Montpellier,
3 janvier 1827, S., 27, 2, 211. Civ. rej., 30 mars 1831, S., 31, 1,
343.16 Cpr-. Merlin, Quest., v° Hypothèques, § 3, n° 3 ; Grenier, I, 234 ;
Guillouard, II, 760 ; Req,, 2 septembre 1806, S.., 6, 1, 461 ; Civ. rej.,
16 juillet 1817, S., 19, 1, 40 ; Toulouse, 23 décembre 1819, S., 19, 2,
201. Cpr. sur le cas où, au moment de l’aliénation d’un immeuble du
mari, la femme ne pourrait se prévaloir contre ce dernier d’aucune
créance : Nancy, 22 mai 1869, D., 69, 2, 201 ; Bordeaux, 7 juillet 1874,
D., 75, 2, 25.17 Art. 1415 et 1504. Non obstat art. 1510. Il n’est, en effet, question
dans ce dernier article que du droit de poursuite des créanciers des
époux sur le mobilier qu’ils possèdent en commun et des conditions
auxquelles l’un des époux est admis à revendiquer, comme lui appartenant,
les meubles saisis par les créanciers de l’autre. L’art. 1510 est
donc étranger à la question qui nous occupe. La femme se. présentant,
non comme propriétaire de. meubles saisis sur le mari, mais comme
créancière de ce dernier, doit être admise à justifier de sa créance, au
regard d’autres créanciers, par tous les moyens à l’aide desquels elle
peut l’établir vis-à-vis du mari lui-même. C’est aussi ce que suppose la
disposition exceptionnelle de l’art. 563 du Code de commerce, rappelée
dans la suite du texte. Guillouard, II, 760. Dijon, 17 juillet 1874, S., 74,
2, 250, D., Suppl., v° Contrat de mariage, n° 983. Caen, 24 mars 1890,
D., 90, 2, 217, et la note de M. Planiol. Voy. cep. Req., 16 janvier 1877,
S., 77, 1, 169, D., 78, 1, 265, et Civ. cass., 22 novembre 1886, S., 89,
1, 465, D., 87,. 1, 113. Ces arrêts ont été rendus en matière de faillite,
mais dans des espèces: ou l’art. 563 du Code de commerce n’était pas
applicable.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 375
vertu de l’exception spéciale établie, pour le cas de faillite
du mari, par l’art. 563 du Code de commerce 17 bis, la
femme n’est admise à exercer son hypothèque légale à
raison, tant de ses apports que du mobilier qui lui est
advenu pendant le mariage, qu’à la condition que la
preuve de la réception de ces valeurs par le mari, résulte
d’actes ayant date certaine 18.

Les termes conventions matrimoniales, dans le sens de
l’art. 2135, comprennent deux classes différentes de droits,
à savoir : d’une part, les créances que la femme a pu
acquérir contre son mari, comme administrateur de ses
biens personnels, soit en vertu d’un mandat former qu’elle
lui a donné dans le contrat de mariage, soit en vertu des
pouvoirs virtuellement inhérents au régime sous lequel
elle s’est mariée : et, d’autre part, les avantages que le
mari a conférés à la femme par des clauses expresses du
17bis Cette disposition est applicable à la liquidation judiciaire comme
à la faillite. Cpr. Loi du 4 mars 1889, art. 25. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 983. -Voy. sur les conditions générales d’application de
l’art. 563 du Code de commerce, la suite du texte n° 5.18 Cpr. Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 3054, 2°, et Traité de Droit
commercial, VII, 909. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 983. Guillouard,
II, 761. Civ. rej., 27 décembre 1852, S., 53, 1, 161 ; Grenoble,
17 août 1854, S., 53, 2, 485 ; Req., 22 février 1860, S., 60, 1, 433 ;
Req., 13 août 1868, S., 69, 1, 348, D., 70, 1, 126 ; Req., 21 novembre
1887, S., 90, 1, 471, D., 88, 1, 204. Voy. spécialement, en ce qui concerne
la présomption créée par l’art. 1569 : Angers, 23 décembre 1868,
S., 69, 2, 194, D., 69, 2, 33. Poitiers, 21 juin 1881, D., 82, 2, 224.
— Les restrictions établies contre la femme du failli, quant à la preuve
de ses droits ou créances, ne sont relatives qu’à l’exercice de son hypothèque
légale, ou du droit de reprise en nature de son mobilier. En
tant qu’elle ne veut faire valoir qu’une simple créance chirographairecontre la masse, elle est admise à établir, soit le. payement de la dot,
soit la valeur du mobilier qu’elle a apporté ou qui lui est échu pendantle mariage, par tous les moyens de preuve du Droit commun. Esnault,Des faillites, III, 592. Guillouard, II, 761. Note de Bufnoir, sous Civ.cass., 22 novembre 1886, S., 89, 1, 465. Limoges, 29 juin 1839,. S., 40,
2, 9. Douai, 27 mai 1841, S., 41, 2, 450. Lyon, 29 avril 1850, S., 52,2, 598. Paris, 20 novembre 1867, sous Req., 13 août 1868 précité. Cpr.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 983. Voy. en sens contraire : Civ.cass., 22 novembre 1886, S,, 89., 1, 465, D., 87, 1, 113.376 DES DROITS RÉELS.
contrat de mariage, ou que, d’après leur intention présumée,
la loi lui assure en l’absence de toute stipulation 19.
Les avantages matrimoniaux de la femme ne sont garantis
par l’hypothèque légale qu’autant que, portant sur
les biens personnels du mari, ils la constituent créancière
envers lui, ou envers sa succession. Ceux qui, d’après leur
nature ou leur objet, se trouvent subordonnés, pour la
femme commune en biens, à l’acceptation de la communauté,
et ne sont susceptibles d’être exercés que sur la
masse commune, ne participent pas à la garantie de l’hypothèque
légale. Tel est, par exemple, le préciput conventionnel,
à moins qu’il n’ait été stipulé même pour le cas
dé renonciation à la communauté 20. A plus forte raison,
19 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 984, 986. Guillouard, II,
764. On restreint beaucoup trop le sens des termes conventions matrimoniales,
quand on dit que la loi désigne par là les avantages matrimoniaux
stipulés dans le contrat de mariage en faveur de la femme. Ces
termes qui, dans leur signification naturelle, embrassent tous les droits
et créances de la femme, dont le principe se trouve, soit dans les clauses
expresses du contrat de mariage, soit dans les dispositions législatives
destinées à compléter ce contrat ou à y suppléer, comprendraient
même, à la rigueur, les sommes dues à la femme pour remploi de ses
propres aliénés, et pour indemnité des dettes par elle contractées avec
son mari. Mais l’al. 3 du n° 2 de l’art. 2135 prouve que le législateur
n’a entendu désigner par les mots conventions matrimoniales que les
deux catégories de droits indiquées au texte, à l’exclusion des créances
dont la cause directe se trouverait dans des actes passés ou consentis
par la femme pendant le mariage. - D’un autre côté, il ne faut pas
perdre de vue, pour la saine interprétation des termes conventions
matrimoniales, que, sauf quelques règles impératives ou prohibitives et
d’ordre public, les dispositions du Code qui déterminent les effets des
différents régimes matrimoniaux, sont purement déclaratives de la
volonté présumée des parties, et qu’ainsi les avantages que, dans telle
ou telle situation, la loi assure à la femme sur les biens du mari, doivent,
tout comme les pouvoirs que, sous certains régimes, elle confère à
ce dernier sur les biens personnels de la femme, être considérés comme
écrits dans le contrat de mariage.20 Laurent, XXX, 343. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 984.
Bordeaux, 22 juillet 1869, S., 70, 2, 80, D., 71, 2, 89. La femme ne
jouit, pour les droits et avantages de cette espèce, comme pour sa part
ordinaire dans la communauté, que du privilège de copartageante. Cpr.
les arrêts cités à la note suivante. Voy. cep. Duranton, XX, 23. Cpr.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 377
la femme n’a-t-elle pas d’hypothèque légale pour sa part
de communauté 21.

Quant aux avantages assurés à la femme sur les biens
du mari, l’hypothèque légale s’y attache, peu importe
qu’ils soient actuels ou éventuels, et qu’ils aient pour
objet des biens présents ou des biens à venir. Ainsi, l’hypothèque
légale garantit, non seulement l’exécution de
donations pures et simples, ou de gains de survie portant
sur des biens présents 22, mais encore l’effet d’une institution
contractuelle, ou de la donation d’une somme à
prendre sur les valeurs les plus claires de la succession
du mari 23.
aussi Amiens, 11 décembre 1876, S., 77, 2, 216, D., Suppl. v° Privilèges
n° 468. — M. Guillouard (II, 766) n’admet pas la réserve formulée
au texte relativement au préciput stipulé même en cas de renonciation
à la communauté. Cependant, dans cette dernière hypothèse, la
femme renonçante qui se prévaut de la clause dé préciput n’est plus une
copropriétaire exerçant un prélèvement sur la chose commune. Elle
devient créancière du mari et poursuit le recouvrement de sa créance
sur des biens compris dans le patrimoine personnel de ce dernier. Une
semblable créance doit, dès lors, être garantie par l’hypothèque légale.
Laurent, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, locc. citt.21 Persil, sur l’art. 2135, n° 7. Pont, I, 435, in fine. Zachariae, § 264,
texte et note 18. Laurent, XXX, 351. Thézard, 92. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 984. Guillouard, II, 766. Paris, 3 décembre 1836, S.,
37, 2, 273. Req., 15 juin 1842, S., 42, 1, 631. Bordeaux, 2 mars 1848,
S., 48, 2, 349. Civ. rej., 9 janvier 1855, S., 55, 1, 125. Nîmes, 24 mars
1859, S., 59, 2, 203. Bastia, 25 janvier 1862, S., 62, 2, 453.22 Zachariae, § 264, texte et note 25. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 985. Nîmes, 9 mars 1831, S., 31, 2, 157. Douai, 20 août
1835, S., 36, 2, 34. Req., 16 mai 1855, S., 55, 1, 490. Toulouse, 24 mai
1855, S., 55, 2, 491. Riom, 15 novembre 1856, S., 57, 2, 183. Req.,
27 décembre 1859, D., 60, 1, 193. Grenoble, 8 février 1879, S., 80,
2, 69, D., 80, 2, 149. Montpellier, 9 août 1886, S., 87, 2, 78. Grenoble,
19 décembre 1893, D., 95, 2, 140.23 Voy. en sens contraire : Pont, I, 438. Cet auteur pose en principe
que les seules dispositions auxquelles puissent s’attacher l’hypothèque
légale, sont celles qui, en conférant à la femme un avantage certain et
définitif, la constituent immédiatement créancière de son mari ; et il se
trouve, par là même, conduit à refuser à la femme toute hypothèque
légale à raison d’une institution contractuelle, ou d’une donation quelconque
de biens à venir. Voy. dans le même sens : Zachariae, loc. cit. ;378 DES DROITS RÉELS.
Toutefois, la femme ne peut, à raison de ces dernières
•dispositions, exercer son hypothèque que sur les biens
Testés en la possession du mari, sans être admise, ni à
rechercher les acquéreurs des immeubles qu’il a aliénés à
titre onéreux, ni même à contester l’efficacité ou la priorité
de rang des. hypothèques acquises sur lui24.
Guillouard, II, 770 ; note de M. Lyon-Caen, sous Paris, 9 février 1873, S.,
75, 2, 129 ; Rouen, 11 juillet et 20 décembre 1856, S., 57, 2, 359 et 361 ;
Bordeaux, 15 décembre 1868, S., 69, 2, 251, D., 69, 2, 244 ; Chambéry,
1er mai 1874, S., 75, 2, 257, D., 75, 1, 486. Mais la formule que donne
M. Pont restreint arbitrairement le sens des mots conventions matrimoniales
de l’art. 2135, et la portée du principe posé par l’art. 2121. Il est
vrai que l’institution contractuelle, laissant à l’instituant la faculté
d’aliéner ses biens à titre onéreux, ou de les: grever d’hypothèques, il
ne pourra jamais être question, pour la femme, au profit de laquelle une
pareille disposition a été faite, d’exercer son hypothèque légale sur les
biens aliénés par son mari à titre onéreux,.ni au préjudice des créanciers
hypothécaires de ce dernier. Req., 16 mai 1855, S., 55,. 1, 490. Civ.
cass., 12 mai 1875, S., 76, 1, 77, D., 75, 1, 347. Cpr. Toulouse, 30 juillet
1888, D., 89, 2, 25. Mais rien ne s’oppose à ce que, dans le cas où le
mari aurait abusivement disposé à titre gratuit de valeurs comprises
dans l’institution, la femme exerce, à l’encontre des créanciers chirographaires,
son hypothèque sur les immeubles existants, et nous ne voyons
aucun motif plausible pour lui refuser cette garantie. L’institution contractuelle
lui avait conféré, sur les biens de son mari, un droit irrévocable
quant au titre, et auquel il ne pouvait porter atteinte par des dispositions
à titre gratuit. Or, quand au mépris de l’institution, le mari
dispose à titre gratuit d’objets qui s’y trouvent compris, ce fait donne
naissance, en faveur de la femme, à une action éventuelle en indemnité
ou en dommages-intérêts, action à. laquelle s’attache l’hypothèque légale.
Des observations analogues s’appliquent à la donation d’une somme à
prendre, au décès du mari, sur le plus clair et net de ses biens. Voy.
en ce sens : Duranton, XX, 27. Troplong, II, 583. Laurent, XXX, 344,
Thézard, 91. André, 632. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 985.
Note de Labbé sous Chambéry, 1er mai 1874, S., 75,2, 257. Req., 19 août
1840, S., 40, 1, 849. Cet arrêt, qui a précisément statué sur une espèce
où le mari avait disposé à titre gratuit d’objets compris dans l’institution,
décide qu’en pareil cas, la femme jouit tout à la fois de l’action
révocatoire quant aux objets existant entre les mains des tiers donataires,
et de son hypothèque sur les immeubles laissés par le mari.
Adde. Paris,-18 juin 1870, D., 71, 2, 156. Paris, 15 juin 1874, D., 77,
2, 208. Cpr. Paris, 7. juillet 1874, D., 76, 2, 65.
24 Civ. rej., 4 février 1835, S., 35, 1, 507. Req., 16 mai 1855, S.,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 379
Les avantages éventuels que la loi, en l’absence de toute
stipulation, confère à la femme survivante sur les biens
du mari, devant être réputés écrits dans le contrat de
mariage, et se trouvant ainsi faire partie des conventions
matrimoniales, on doit en conclure que, sous le régime
de la communauté, comme sous celui de la dot, la femme
jouit de l’hypothèque légale pour les frais du deuil du
mari 23, et que, sous le régime dotal, elle en jouit également
pour les aliments qu’elle est en droit d’exiger durant
l’année de deuil, en renonçant pendant le même temps,
aux intérêts de sa dot 26.
55, 1, 490. Rouen, 11 juillet et 20 décembre 1856, S., 57, 2, 359 et
361. Civ. cass., 12 mai 1875, S., 76, 1, 77, D., 75, 1,347. Toulouse,
30 juillet 1888, D., 89, 2, 25. Cpr. aussi : Civ. cass., 23 mars 1841, S.,
41, 1, 298.25 Il n’est pas douteux que la femme survivante n’ait hypothèque
légale pour son deuil, lorsqu’il a été formellement stipulé au contrat de
mariage qu’elle aurait droit à des habits de deuil, en cas de survie à son
mari. Riom, 20 juillet 1853, S., 54, 2, 607. Or, qu’importe que la
créance de la femme pour les frais de son deuil, résulte d’une stipulation
expresse du contrat de mariage ou d’une clause légalement suppléée
ou sous-entendue ? Eadem vis est taciti atque expressi consensus. Proudhon,
De l’usufruit, I, 212. Laurent, XXX, 345. Martou, III, 889. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, 11, 986. Guillouard, II, 772. Toulouse,
6 décembre 1824, S., 26, 2, 106. Civ. rej., 29 août 1838, S., 38, 1, 769.
Alger, 6 mars 1882, S., 84, 2, 137, D., Suppl., v° Privilèges n° 470.
Voy. en sens contraire : Merlin, v° Deuil, § 1, n° 8 ; Toullier, XIII,
269 ; Benoit, De la dot, II, 23 ; Troplong, II, 418 bis ; Pont, I, 437 ;
Zachariae, § 264, texte et note 17 ; Bordeaux, 25 janvier 1858, S., 58,
2, 410. On dit, à l’appui de cette dernière opinion que, si la créance
de la femme a pris naissance à l’occasion du mariage, elle ne se rattache
cependant pas aux conventions matrimoniales. Mais en raisonnant
ainsi, on méconnaît le caractère purement déclaratif des art. 1481
et 1570, dont les dispositions constituent au profit de la femme un droit
éventuel, réputé écrit dans le contrat de mariage. M. Pont, en particulier,
rejette l’hypothèque légale, par le motif que la femme jouissant
pour son deuil du privilège général des frais funéraires, elle n’a pas
besoin du secours de cette hypothèque. Nous avons combattu son opinion,
quant à l’existence du privilège. Voy. § 260, texte n° 2 et note 11.
Mais cette opinion, dût-elle être admise, il serait toujours bien inexact
de dire que le privilège général établi par le n° 2 de l’art. 2101 rend
l’hypothèque légale sans objet pour la femme.26 Voy. les arrêts cités à la note précédente. Il serait difficile de ne380 DES DROITS RÉELS.La femme est autorisée à exercer l’hypothèque légale
pour l’indemnité des dettes contractées avec le mari 26 bis,
par cela seul qu’elle se trouve valablement engagée pour
lui26 ter.La circonstance que le mari commerçant serait tombé
en faillite, et que les obligations en raison desquelles la
femme réclame une indemnité, auraient été contractéespas voir, dans l’option que l’art. 1570 accorde à cet égard à la femme,
un complément des conventions matrimoniales dont l’ensemble constitue
le régime dotal.26bis Il faut, bien entendu, que l’obligation n’ait pas été contractée
dans l’intérêt personnel de la femme. Caen, 29 novembre 1872, S., 74,
2, 107. — Le payement des dettes du mari fait volontairement par la
femme, sans obligation préexistante de sa part, donnerait, d’ailleurs,
lieu à l’exercice de son hypothèque légale, aussi bien que si ce remboursement
avait été effectué en vertu d’un engagement pris par elle. Civ.
cass., 29 août 1870, S., 71, 1, 157, D., 70, 1, 353. Cpr. cep. pour un
payement fait après le décès du mari. Douai, 30 avril 1897, D., 98,
2, 12.26ter § 295, texte et notes 17 à 19. La femme pourrait même, avant
d’avoir exécuté son obligation, obtenir une collocation actuelle dans
l’ordre ouvert sur les immeubles de son mari, si ce dernier était en état
de faillite ou déconfiture. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2570.
Civ. rej., 24 mai 1869, S., 69, 1, 345, D., 69, 1, 276. Nancy, 20 décembre
1871, D., 72, 2, 35, et sur pourvoi, Civ. rej., 26 janvier 1875,
D., 75,1,52. Amiens, 26 mai 1874, S., 75, 2, 113, D., 76,2, 130. Civ.
cass., 22 août 1876, S., 77, 1, 54. Agen, 20 mars 1889, D., 90, 2, 143.
Req., 11 juillet 1894, D., 96, 1, 113. Paris, 10 décembre 1896, D., 97,
2, 425. Cpr. Bordeaux, 19 lévrier 1895, D., 96, 2, 276. Cpr. cep. en
sens contraire : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 989. Guillouard,
II, 779. — Mais de ce que la collocation est actuelle, il ne s’ensuit pas
que la femme pourrait, dans tous les cas, toucher immédiatement le
montant de sa collocation. Voy. sur ce point et sur la différence de
situation pouvant exister à cet égard entre la femme et ses subrogés,§ 295, texte et notes 18, 21 à 21 ter. Cpr. aussi sur les conflits auxquels
peut donner lieu en cette matière, la subrogation à l’hypothèque légale
de la femme, les arrêts cités plus haut. Douai, 12 février 1891, D., 93,
2, 481 et la note de M. Planiol. Note de M. de Loynes sous Req.,11 juillet 1894, précité. — Voy. pour le cas où la créance de la femme
contre son mari se serait éteinte par confusion. Civ. rej., 8 août 1894,
S., 97, 1, 122, D., 93, 1, 235. — Cpr. enfin, en ce qui concerne l’obligation
contractée par une femme dotale. Grenoble, 16 décembre 1882,
D., 83, 2, 242.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 381
depuis l’époque à laquelle a été fixée la cessation des
payements, ou dans les dix jours qui l’ont précédée, ne
ferait point, en général, obstacle à l’exercice de l’hypothèque
légale. Il en serait cependant autrement, s’il
s’agissait d’engagements pris par la femme en pleine connaissance
de cause, au profit dé créanciers antérieurs du
mari, et avec l’intention d’améliorer leur position. Dans
ce cas, la femme, quoique valablement obligée envers
ceux-ci, ne pourrait faire valoir son hypothèque légale
au préjudice des autres créanciers de la masse 27.
27 Le dernier alinéa de l’art. 446 du Code de commerce, qui ne fait
mention que des hypothèques conventionnelles et judiciaires, est, d’après
son texte même, étranger aux hypothèques légales. La disposition qu’il
renferme ne saurait, sous prétexte d’analogie, être étendue à l’hypothèque
légale dont la femme jouit comme garantie de l’indemnité des dettes
contractées avec son mari, par cela seul qu’elle se serait engagée envers
un créancier antérieur de ce dernier, si d’ailleurs elle l’avait fait de
bonne foi et dans l’unique vue de lui procurer des ressources. Le bénéfice
de cette hypothèque légale ne devrait lui être refusé que dans le cas où
elle se serait obligée avec l’intention de favoriser un ou plusieurs créanciers
du mari au détriment des autres. Renouard, Des faillites, I, p. 364.
Demangeat sur Bravard, Traité de droit commercial, V, p. 242, à la note.
Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit commercial, VII, 380-381. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 990-996. Guillouard, II, 781. Req.,
7 novembre 1848, S., 49, 1, 121. Req., 15 mai 1850, S., 50, 1, 609.
Colmar, 20 novembre 1855, S., 56, 2, 580. Douai, 29 janvier 1857, S.,
57, 2, 402. Civ. rej., 25 juillet 1860, S., 61, 1, 93. Civ. cass., 24 décembre
1860, S., 61, 1, 538. Req., 9 décembre 1868, S., 69,1, 117,
D., 69, 1, 5. Bourges, 1er avril 1870, S., 71, 1, 72, D., 72, 2, 30.
Bordeaux, 12 mai 1873, S., 73, 2, 220. Lyon, 6 janvier 1876, S., 76, 2,
207. Poitiers, 5 mai 1879, S., 79, 2, 254, D., 79, 2, 165. Poitiers,
20 avril 1885, D., 86, 2, 6, et sur pourvoi. Req., 18 avril 1887,
S., 87, 1, 173, D., 87, 1, 155. Besançon, 19 mai 1886, S., 86, 2, 176.
Cpr. Req., 11 décembre 1876, S., 77, 1, 406, D., 77, 1, 359. Civ. cass.,
27 avril 1881, S., 81, 1, 393, D., 81, 1, 295. Voy. en sens contraire :
Nancy, 4 août 1860, S., 61, 2, 119 ; Nancy, 10 août 1875, S., 76, 2, 245 ;
Nancy, 4 mars 1876, S., 77, 1, 406, D., 77, 1, 359 ; Nancy, 19 mars
1879, S., 79, 2, 113, D., 80, 2, 10 (arrêt cassé par l’arrêt précité du
27 avril 1881)  ; Beudant, dissertation sous Req., 9 décembre 1868, D., 69,
1,5 ; Coin-Delisle, Revue critique, 1853, III, p. 221 et suiv ; Pont, I, 447.
Ces deux derniers auteurs enseignent que l’engagement contracté par la
femme du failli, pendant la période de temps que l’art. 446 considère
comme suspecte, et au profit d’un créancier antérieur, est en soi entaché382 DES DROITS RÉELS.3° Des immeubles soumis A l’hypothèque légale des femmes mariées.
L’hypothèque de la femme mariée, qui frappe, de sa
nature, tous les immeubles présents et à venir du mari 27 bis,
n’affecte définitivement que ceux dont il est devenu prod’une
nullité susceptible d’être opposée par les autres créanciers, et
qu’ainsi il n’y a pas lieu d’examiner si, en raison d’un pareil engagement,
la femme a droit à une indemnité emportant hypothèque légale.
Ils prétendent trouver le principe de cette nullité dans l’incapacité légale
où serait, selon eux, le commerçant, d’autoriser sa femme à s’obliger
en faveur d’un de ses créanciers, et dans la nullité de l’autorisation que,
de fait, il a donnée. Mais il y a, dans cette solution, une méprise qui
tient à des idées inexactes sur le caractère et les conditions de validité
de l’autorisation maritale. La faillite, même déclarée, n’enlève pas au
mari le droit ou le pouvoir de donner à la femme l’autorisation de s’obliger
 ; à plus forte raison conserve-t-il ce pouvoir intact jusqu’à la
déclaration de la faillite. Bordeaux, 29 février 1888, S., 89, 2, 125, D.,
Suppl., v° Faillite, n° 380. D’un autre côté, rien n’empêche que la femme
d’un commerçant ne puisse, par forme de cautionnement ou de coobligation
solidaire, s’engager au profit de l’un ou de plusieurs créanciers
de son mari. Un pareil engagement devrait, sans doute, être annulé à la
demande de la femme elle-même, s’il avait été le résultat d’une violence
exercée sur elle, ou d’un dol pratiqué à son préjudice par son mari et le
créancier envers lequel elle s’est obligée ; mais, quant aux autres créanciers
du mari., ils seraient évidemment non recevables à attaquer cet
engagement, sous prétexte, soit du défaut d’autorisation valable, soit de
vices invalidant le consentement de la femme. Pour eux, tout se réduit
à savoir si le recours que la femme elle-même, ou le créancier envers
lequel elle s’est obligée, voudrait exercer contre la niasse, se trouve ou
ou non garanti par l’hypothèque légale ; et cette question ne semble
pouvoir se résoudre qu’au moyen de la distinction indiquée au texte.
Ajoutons que cette distinction se concilie parfaitement avec l’application
de l’art. 598 du Code de commerce, qu’on invoque parfois en cette matière.
(Voy. Bédarride, Faillites, I, p. 212.) Cet article suppose, en effet,
l’existence d’une fraude, et il est évident, dès lors, que la femme et le
créancier qui y ont participé ne sauraient se prévaloir de l’hypothèque
légale à l’encontre de la masse. Voy. sur la portée de l’art. 598 LyonCaen
et Renault, Précis de droit commercial, II, 3097.27bis Cette expression biens à venir comprend même les immeubles
advenus au mari après la dissolution du mariage. Voy. § 264, texte et
note 3. — Mais l’hypothèque légale ne grève pas les immeubles des
héritiers du mari. Demante et Colmet de Santerre, IX, 81 bis-IV. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1002. Guillouard, II, 791.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 383
priétaire incommutable 37 ? ter. Si une acquisition faite par
le mari se trouvait soumise à une condition résolutoire,
l’événement de cette condition ferait, en général, évanouir
rétroactivement l’hypothèque de la femme. Arg. art. 2125.
Les art. 952 et 1034 apportent cependant à cette règle une
double modification 28.

Sous le régime de la communauté, légale ou conventionnelle,
l’hypothèque de la femme frappe, en principe,
les conquêts de communauté, comme les immeubles
propres du mari 29. Mais les effets de cette hypothèque sont
plus ou moins complets en ce qui concerne les conquêts,
suivant que la femme renonce à la communauté, ou qu’elle
l’accepte.
27ter Voy. en ce qui concerne les immeubles compris dans une société
ou acquis par voie d’échange, § 264, texte et notes 2 ter et 4. - Voy.
aussi quant aux immeubles sur lesquels le mari aurait des droits indivis.
Agen, 1er mars 1893, D., 95, 2, 369. Cpr. sur ce dernier point les arrêts
cités à la note 47 bis infra.28 Cpr. § 696, texte n° 3 et notes 70 à 74 ; § 700, texte et notes 20 à
23 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1001 ; Guillouard, II, 792.29 Bordeaux, 28 juin 1870, S., 70, 2, 326, D., 71, 2, 99. Paris,
6 juin 1882, S., 85, 2, 116, D., Suppl. v° Mariage n° 503. Angers,.
21 avril 1891, Pandectes, 92, 2, 38. Voy. aussi les autorités et les arrêts
cités dans les notes suivantes. La question de savoir si, sous le régime
de la communauté, l’hypothèque légale de la femme s’étend aux conquêts,
et dans quelle mesure elle les affecte, a fait naître de graves
dissidences. La proposition énoncée au texte, comme formant le point
de départ de la théorie que nous allons développer, se justifie par les
considérations suivantes. Au regard des tiers, et abstraction faite des
droits de la femme au cas d’acceptation, les conquêts sont, durant la
communauté, censés former partie intégrante du patrimoine du mari,
de telle sorte qu’à la dissolution de celle-ci, il les conserve comme lui
ayant toujours appartenu, soit en totalité, soit au moins pour la part
qui lui en restera après le partage. En d’autres termes, ces biens ne lui
passent pas à titre nouveau, et il les garde jure non decrescendi, comme
disent nos anciens auteurs. Voy. Pothier, De la communauté, n° 568.
Cpr. aussi : Loi du 22 frimaire, an vu, art. 68, § 1, n° 1 ; Loi du 28
avril 1816, art. 44, n° 10 ; Code civ., art. 1475, D’un autre côté, la
femme, en tant que créancière de son mari, est, elle aussi, à considérer
comme un tiers à son égard ; et à moins que l’on ne veuille lui faire
une position pire qu’aux autres créanciers, il faut bien qu’elle puissecomme
eux, acquérir hypothèque sur les conquêts.384 DES DROITS RÉELS.
La renonciation, par suite de laquelle la femme est à
considérer comme n’ayant jamais engagé son patrimoine
dans une société de biens avec le mari, efface, quant à
l’hypothèque légale, toute différence entre les conquêts et
les autres immeubles de ce dernier. Il en résulte que la
femme qui a renoncé, peut exercer son hypothèque légale
sur les conquêts aliénés par le mari seul, quoique durant
la communauté ; et cela, dans le cas même où il s’agirait
de biens que le mari avait achetés, non pour les conserver,
mais dans un but de spéculation et pour les revendre. Il
en résulte, d’un autre côté, que cette hypothèque remonte,
sur les conquêts, à la même date que sur les autres immeubles
du mari, et prime ainsi les hypothèques constituées
ou acquises postérieurement à cette date 50.
30 Voy. dans le sens de ces solutions : Renusson, De la communauté,
part. II, ch. III, n° 47 ; Lebrun, De la communauté, p. 501 ; Pothier, De
la communauté, n° 568 ; Toullier, XII, 305 ; Grenier, I, 248 ; Duranton,
XIV, 516, et XIX, 330 ; Troplong, II, 433 ter ; Pont, I, 524 à 526 ;
Bertauld, Hyp. lég. des fem, mariées sur les conquêts, 51 ; Laurent,
XXX, 371 ; Thézard, 98 ; Tessier, Soc. d’acquêts, 192, note 1 ; André,
634 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1006 ; Guillouard, II, 795,
796 ; Angers, 26 août 1812, S., 13, 2, 38 ; Civ. cass., 8 novembre 1813,
S., 20, L 120 ; Paris, 12 décembre 1816, S., 17, 2, 228 ; Orléans, 14
novembre 1817, S., 19, 2, 216 ; Civ. cass. 9 novembre 1819, S., 20, 1,
118 ; Rouen, 11 mars 1846, S., 46, 2, 503 ; Paris, 13 juin 1874 et sur
pourvoi, Civ. rej., 26 janvier 1876, S., 76, 1, 241, D., 76,1, 62 ; Pau,
23 juin 1884, D., 85, 2, 253. Cpr. aussi les arrêts cités à la note précédente.
Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 165 ; Persil, Quest.
hypoth., I, p. 235 ; Valette, p. 258. Ces auteurs soutiennent que, même
au cas de renonciation, la femme ne peut exercer son hypothèque légale
sur les conquêts, au préjudice des tiers acquéreurs, ou des créanciers
qui, durant le mariage, ont acquis des droits hypothécaires sur le mari.
A l’appui de cette opinion, on dit que la renonciation a bien pour effet
de dégager la femme de ses obligations comme commune en biens, mais
qu’elle ne saurait faire disparaître rétroactivement le fait même de
l’existence de la communauté, et qu’elle n’empêche pas que la femme
ne doive être considérée comme ayant été représentée dans les actes
relatifs aux biens communs. Cette théorie, qui au premier aspect peut
paraître spécieuse, implique contradiction et se réfute par quelques
réflexions fort simples. Si, malgré sa renonciation, la femme devait
toujours être considérée comme ayant été représentée clans les actes passés
par le mari, ne serait-elle pas tenue des engagements résultant deDES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 385
L’acceptation de la communauté produit une situation
toute différente. La femme qui accepte étant censée avoir
toujours été commune en biens, et avoir été ainsi représentée
par son mari dans tous les actes d’administration
ou de disposition relatifs aux biens communs, son hypothèque
sur les conquêts subit nécessairement l’influence
de sa qualité de commune en biens et des conséquences
qui découlent de ces actes. On doit en conclure, d’une
part, que la femme qui a accepté la communauté, n’est pas
recevable à exercer son hypothèque légale sur les conquêts
aliénés par le mari durant la communauté, et, d’autre part,
qu’elle se trouve primée en ce qui concerne les conquêts
échus au lot de ce dernier, par les hypothèques acquises
sur lui pendant le même temps 31.
ces actes ? Et se comprend-il qu’elle soit obligée de respecter ces actes,
comme y ayant été représentée par son mandataire légal, sans cependant
être tenue des engagements qui en dérivent ? Nous ajouterons, et
cette considération serait à elle seule déterminante, que le système que
nous combattons ne tendrait à rien moins qu’à faire à la femme commune
en biens, une position pire que celle des autres créanciers, en lui
enlevant toute possibilité d’acquérir sur les conquêts une hypothèque
remontant, pour ses différentes créances, aux dates respectives fixées
par l’art. 2135, alors que l’art. 2121 lui accorde cette hypothèque sur
tous les biens présents et à venir du mari.31 Odier, Du contrat de mariage, I, 504. Tessier, De la dot, II, 135,
Duranton, XIX, 329. Taulier, VII, p. 319. Troplong, Des hypothèques,
II, 443 ter, et Du contrat de mariage, III, 1646. Flandin, Revue critique,
1868, XXXIII, p. 481. Zachariae, loi. cit. Thézard, 98, Laurent, XXX,
370. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1007. Guillouard, II, 797 à
800. Req., 16 février 1841, S., 41, 1, 550. Colmar, 1er mars 1855,
S., 56, 2, 577. Paris, 6 juin 1882, S., 85, 2, 116, D., Suppl. v°
Mariage, n° 503. Pau, 23 juin 1884, D., 85, 2, 253. Bordeaux, 27 novembre
1894, D., 96, 2, 366. Voy. en sens contraire : Paris, 15 juin
1868, D., 69, 2, 161 ; Bordeaux, 28 juin 1870, D., 71, 2, 99 ; Pont,
I, 526 et 529 ; Rodière et Pont, Contr. de mar., II, 1084. Ces auteurs,
qui se fondent sur l’autorité de Bacquet (Droits de justice, ch. XV,
n° 42) , de Bourjon (Droit commun de France, De la communauté de biens
entre conjoints, part. VII, chap. II, sect. 10, n° 136) , et de Pothier (De
la communauté, n° 757) , argumentent ainsi ; La femme, créancière de
reprises ou d’indemnités, reste en cette qualité et malgré l’acceptation
de la communauté, un tiers à l’égard du mari. D’un autre côté, elle
peut, pour rendre sa position égale à celle des autres créanciers, faire
III. 25386 DES DROITS. RÉELS.
Mais la femme peut, malgré l’acceptation de la communauté,
exercer son hypothèque contre les tiers au profit
abstraction de son ancien droit de copropriété sur les conquêts, et considérer
comme ayant toujours appartenu au mari, ceux qui sont tombés
au lot de ce dernier. Ces données conduisent à reconnaître que la
femme , dont les droits et créances sont garantis par une hypothèque
qui s’étend à tous les immeubles du mari, est en droit d’exercer, même
contre les tiers acquéreurs ou créanciers, son hypothèque légale sur les
conquêts comme sur les immeubles personnels du mari. Les prémisses
de ce raisonnement sont exactes, et il en résulte bien que, même au cas
d’acceptation de la communauté, l’hypothèque légale de la femme s’étend,
en principe, aux conquêts ; mais les auteurs précités ont tort d’en conclure
que la femme est autorisée à l’exercer au détriment des tiers
mêmes qui, durant la communauté ont valablement acquis des droits de
propriété ou d’hypothèque sur ces biens. Cette conclusion est exagérée
et fausse, en ce qu’elle ne tient pas compte des conséquences que l’acceptation
de la communauté entraîne forcément pour la femme, quant
aux actes passés par le mari et aux condamnations prononcées contre
lui. En effet, la femme qui accepte est censée avoir été représentée par
le mari dans les actes et jugements relatifs aux biens communs. Ils lui
profilent et lui sont opposables, comme si elle y avait figuré ou concouru
en personne ; et si elle n’est tenue des dettes qui en dérivent, que
jusqu’à concurrence de son émolument, lorsqu’il y a eu bon et fidèle
inventaire, c’est là un bénéfice, dont l’objet tout spécial n’a aucun rapport
à la question que nous examinons. Il est certain que la femme,
commune en biens, qui serait intervenue dans un acte de constitution
hypothécaire sur des conquêts, voudrait en vain exercer son hypothèque
légale sur ces biens au détriment du créancier auquel ils ont été affectés,
et ne trouverait dans l’art. 1483 aucun secours à l’appui d’une
pareille prétention ; c’est ce que M. Pont reconnaît lui-même (I, 529).
Or, à notre avis, le concours légalement présumé de la femme aux actes
concernant les biens communs doit, sous ce rapport, produire le même
effet qu’une intervention réelle. Le système contraire nous parait incompatible
avec les pouvoirs qui appartiennent au mari, comme chef de la
communauté, en vertu du mandat que la femme, commune en biens, est
censée lui avoir donné, lorsqu’elle conserve définitivement cette qualité.
— La double proposition énoncée au texte ne serait pas complètement
applicable. au cas d’une société d’acquêts stipulée accessoirement au
régime dotal. Sous ce régime la femme peut, pour ses reprises dotales,
faire valoir son hypothèque légale sur les immeubles dépendants de la
société, encore qu’elle l’ait acceptée, et que l’exercice de cette hypothèque
doive préjudicier aux créanciers envers lesquels elle s’est obligée
conjointement avec son mari. Cpr. § 541 bis, texte, notes 3 et 7. Cpr.
également sur la question examinée au texte et en sens contraire,
Demante et Colmet de Santerre, IX, 81 bis-VIII.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 387desquels le mari n’aurait aliéné ou hypothéqué des conquêts
que depuis la dissolution de la communauté 32. Elle
est également en droit de la faire valoir au préjudice des
créanciers simplement chirographaires, soit du mari, soit
de la communauté, à la charge, bien entendu, de contribuer
au payement de ces derniers dans la mesure déterminée
par la loi 38.Les conquêts qui, par suite du partage de la communauté,
ont été attribués à la femme, doivent être considérés
comme n’ayant jamais été grevés de son hypothèque
légale, de telle sorte que les créanciers qu’elle y a subrogés,
ne peuvent faire valoir sur ces biens aucun droit hypothécaire,
au préjudice de ses autres créanciers ou des tiers
détenteurs 34.Lorsque, avant la dissolution de la communauté, un
ordre est ouvert sur le mari pour la distribution du prix
de conquêts par lui aliénés, ou expropriés sur lui, la femme32 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1009. Guillouard, II, 802.
Cette proposition, qui ne paraît pas contestable, prouve, ainsi que nous
l’avons énoncé, que l’hypothèque légale de la femme s’étend, de sa nature
et en principe, aux conquêts de communauté comme aux immeubles
propres du mari.33 Nous partageons à cet égard l’opinion de M. Pont (I, 521). Voy.
dans le même sens : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1008. Guillouard,
II, 801.34 Duranton, XIX, 328. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1008.
Guillouard, II, 799. Req., 1er août 1848, S., 48, 1, 727. Cpr. Civ. rej.,
4 février 1856, S., 56, 1, 225. — M. Pont (I, 522) soutient le contraire,
en disant que le cessionnaire d’une hypothèque ne saurait perdre son
droit par cela seul que le cédant devient le propriétaire de l’immeuble
hypothéqué. Mais cette raison, tout exacte qu’elle est en elle-même, ne
justifierait cependant la thèse à l’appui de laquelle on la fait valoir
qu’autant qu’on admettrait en même temps que, malgré l’éventualité du
partage, et quels qu’en soient les résultats, l’hypothèque légale de la
femme frappe définitivement et irrévocablement tous les conquêts dès
l’instant de leur acquisition. Or, une pareille supposition nous paraît
inadmissible, puisque nul ne peut acquérir hypothèque sur sa propre
chose, et que la femme qui, de l’aveu même de M. Pont (I, 521) , était,
dès avant la dissolution de la communauté, copropriétaire des biens
communs, est censée avoir été, dès leur acquisition, propriétaire exclusive-des
conquêts tombés dans son lot..388 DES DROITS RÉELS.
est admise à faire valoir son hypothèque légale, mais à
titre provisoire seulement, et par forme de mesure conservatoire.
Ainsi, elle aura droit d’être colloquée comme s’il
s’agissait de la distribution du prix d’immeubles propres
du mari 33 ; mais cette collocation ne pourra être qu’éventuelle,
et ne sera accordée qu’à la charge de la consignation
des fonds, pour être délivrés à la femme, si elle
renonce à la communauté, et aux créanciers colloques
après elle, si elle accepte 36. Les créanciers subrogés dans
l’hypothèque légale de la femme, jouissent à cet égard, et
en leur propre nom, des mêmes droits que cette dernière ;
et quant aux créanciers non subrogés, ils peuvent, du
chef de leur débitrice, et en sous-ordre, réclamer la collocation
éventuelle qu’elle serait elle-même autorisée à
demander.

Que si le mari était tombé en faillite 36 bis ou en déconfiture
37, les créanciers de la femme, subrogés ou non su33
Voy. sur les créances pour lesquelles la femme, ou ses créanciers
en son nom, peuvent obtenir collocation, dès avant la dissolution de
la communauté et le règlement définitif de ses droits et reprises :§ 295.36 Cet expédient est commandé par la position de la femme, qui né
peut, avant la dissolution de la communauté, ni l’accepter, ni la répudier.
D’une part, en effet, ce n’est qu’après la renonciation à la communauté
qu’il deviendra certain que l’hypothèque légale de la femme doit,
sur le prix des conquêts, primer celles des autres créanciers ; et, d’autre
part, on ne pourrait répartir provisoirement entre ces derniers le prix
à distribuer, sans sacrifier ou compromettre les droits de la femme.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1010. Guillouard, II, 804. Rouen,11 mars 1846, S., 46, 2, 503. Lyon, 7 avril 1834, S., 54, 2, 577. Bastia,
25 janvier 1862, S., 62, 2, 453. Civ. cass., 19 novembre 1872, S., 73,
1, 193, D., 73, 1, 38. Paris, 6 juin 1882, S., 83,2, 116,. D., Suppl.,
v° Mariage, n° 503. Pau, 23 juin 1884, D., 85, 2, 253. Voy. en sens contraire
: Metz, 31 décembre 1867, S., 69, 2, 5, D., 68, 2, 145.36bis La liquidation judiciaire serait, à cet égard, assimilable à la
faillite.37 Le fait même de l’ouverture d’un ordre sur le mari constituerait-il
preuve suffisante de sa déconfiture ? Nous ne le pensons pas : quand
l’ordre a lieu à la suite d’une expropriation forcée, la déconfiture du
mari sera constatée par cette poursuite plutôt que par la procédure
d’ordre ; et quand, au contraire, l’ordre est ouvert par suite d’une alié-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 389
brogés à son hypothèque légale 38, seraient fondés, malgré
la continuation de la communauté entre les époux, à réclamer,
soit en leur propre nom, soit du chef de leur débitrice,
suivant la distinction précédemment indiquée, des
collocations définitives dans l’ordre ouvert sur le mari,
pour la distribution du prix d’immeubles conquêts 39,
comme ils y seraient autorisés, s’il s’agissait du prix d’imnation
volontaire, il ne prouve pas suffisamment la déconfiture du mari,
qui peut très bien se trouver encore in bonis. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1011.38 L’art. 1446 ne distingue pas entre les créanciers subrogés à l’hypothèque
légale de la femme et les créanciers non subrogés. Une pareille
distinction eût été contraire au motif sur lequel repose la disposition de
cet article. Cpr. § 516, texte n° 1 et notes 3 à 5. — Il existe cependant,
quant à l’exercice du droit dont s’agit, une différence notable entre les
créanciers de la femme seule et ceux au profit desquels elle s’est obligée
solidairement avec le mari. Ceux-ci sont toujours admis à exercer, pour
le montant de leur créance, l’hypothèque légale à la date de l’obligation
contractée par la femme, sans être tenus d’établir qu’il lui est dû des
reprises, cette obligation donnant par elle-même ouverture à une indemnité
garantie par l’hypothèque légale. (Cpr. sur ce point supra, texte et
note 26 ter.)  Les premiers, au contraire, sont tenus d’établir l’existence,
dans la personne de la femme, de droits ou reprises contre le mari, à
concurrence de la somme pour laquelle ils entendent exercer son hypothèque
légale.38 Arg. art. 1446. Il peut paraître singulier que le droit des créanciers
de la femme soit, en pareil cas, plus énergique que le droit de la
femme elle-même, et que, tandis qu’elle n’aurait à réclamer sur le prix
des conquêts qu’une collocation simplement éventuelle, ils puissent, eux,
demander des collocations définitives. Cette singularité apparente trouve
son explication dans le motif sur lequel est fondée la disposition du
second alinéa de l’art. 1446. Cette disposition, qui forme le correctif de
la défense faite aux créanciers de la femme de. provoquer la séparation
de biens, a pour objet de les protéger contre la négligence de leur débitrice,
ou ses ménagements envers le mari. Elle se comprend d’autant
mieux que la faillite ou la déconfiture de ce dernier est, pour la femme,
comme une mise en demeure de poursuivre la séparation de biens ; si elle
s’abstient de le faire, il ne faut pas que son abstention, quels qu’en
soient les motifs, puisse compromettre les intérêts de ses créanciers.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1011. Guillouard, II, 806. Orléans,
25 mai 1848, S., 50, 2,145. Paris, 30 juin 1853, S., 55, 2,177. Orléans,
12 juillet 1854, S., 54, 2, 561. Colmar, 20 novembre 1855, S., 56, 2,
580. Civ. rej., 4 février 1856, S., 56, 1, 225.390 DES DROITS RÉELS.
meubles propres de ce dernier 39 bis. Ils pourraient également,
au cas de purge portant sur des conquêts aliénés
par le mari, user de la faculté de surenchérir 40.
4° De la réduction de l’hypothèque légale des femmes mariées.
La loi accorde aux futurs époux la faculté de réduire,
au moyen d’une déclaration insérée au contrat de mariage,
l’hypothèque légale à un ou plusieurs immeubles désignés
40 bis. Cette faculté toutefois ne leur appartient, qu’autant
que la future épouse 41 est déjà majeure au moment
de la passation du contrat de mariage. Art. 214042. Ils en
39bis Les droits des créanciers ne pourraient, bien entendu, s’exercer
qu’en tenant compte des dispositions restreignant l’étendue de l’hypothèque
légale en cas de faillite. Voy. sur ce point infra, texte n° 5, notes 49
et suiv.40 Il a même été jugé que les créanciers de la femme sont, au cas de
faillite ou de déconfiture du mari, recevables à exercer la poursuite
hypothécaire contre les tiers détenteurs de conquêts par lui aliénés.
Metz, 20 janvier 1859, S., 60, 2, 367. Voy. dans le même sens, Guillouard,
H, 806.40bis Mais la femme ne pourrait pas se réserver la faculté de désigner,
au cours du mariage, les immeubles du mari sur lesquels elle
entendrait cantonner son hypothèque. On sortirait, en effet, en ce cas,
des termes de l’art. 2140, qui exige que la restriction soit faite dans le
contrat de mariage lui-même. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1023.
Guillouard, II, 820. Nîmes, 4 mai 1888, S., 89, 2, 238, D., 89, 2, 195.
Cpr. aussi note 46 infra.41 En disant les parties majeures, l’art. 2140 semble exiger la majorité
des deux époux ; cependant, il n’existe aucune raison qui rende nécessaire,
ou même simplement utile et désirable, la condition de majorité
dans la personne du mari. Grenier, I, 269. Persil, sur l’art. 2140, n° 4.
Troplong, II, 636. Pont, I, 551. Demante et Colmet de Santerre, IX,
111 bis-III. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1018. Guillouard, II,
811. Voy. en sens contraire : Zachariae, § 264, texte et note 21.42 La disposition de l’art. 2140, qui n’autorise la réduction conventionnelle
de l’hypothèque qu’autant que la future épouse est majeure,
contient une dérogation à la règle générale posée par l’art. 1398. Cpr.
§ 502, texte n° 3 et note 24. Merlin, Rép., v° Inscr. hypoth., § 3, n° 18Persil,
sur l’art. 2140. Grenier, I, 269. Troplong, II, 637 bis. Duranton,
XX, 56. Pont, I, 551. Zachariae, loc. cit. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 111 bis-IV. Thézard, 100. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 391
jouissent, quel que soit le régime matrimonial qu’ils adoptent.
Ainsi, la femme mariée sous le régime dotal peut valablement
consentir la réduction de l’hypothèque légale,
même en ce qui concerne ses droits dotaux 42 bis.

Rien n’empêche d’ailleurs que les époux, au lieu de
spécialiser l’hypothèque en la réduisant à un ou plusieurs
immeubles déterminés, ne procèdent par voie de simple
dégrèvement d’une partie des immeubles du mari 43 ; et,
dans ce cas, l’inscription n’affecte que les immeubles
autres que ceux qui ont été ainsi exclus de l’hypothèque
légale 44.

Rien aussi ne s’oppose à ce qu’au lieu d’établir la réduction
pour tous les droits de la femme indistinctement, ils
la limitent à telles ou telles de ses créances, par exemple,
à la dot et aux conventions matrimoniales ; et lorsqu’ils
l’ont fait, l’hypothèque conserve sa généralité quant aux
autres droits de la femme 45.

Il est expressément défendu aux futurs époux d’affranchir
les immeubles du mari, d’une manière absolue, de
II, 1018. Guillouard, II, 811. Civ. rej. 19 juillet 1820, S., 20, 1, 356.
Caen, 15 juillet 1836, S., 37, 2, 229. Lyon, 30 mai 1844, S., 44, 2,
449. Grenoble, 25 août 1847, S., 48, 2, 301. Limoges, 2 août 1887, S.,
88, 2, 216. Voy. en sens contraire : Taulier, Vil, p. 319 ; Paris, 10
août 1816, S., 17, 2, 94. — Cependant la femme mineure, à laquelle
ses père et mère constituent une dot, sous la condition de n’en réclamer
le montant, sur les biens du mari, qu’après le payement d’un créancier
de ce dernier, peut valablement se soumettre à cette condition. Jouitou,
De la restriction à l’hypoth. de la fem., 15. Req., 25 janvier 1859, S.,
60, 1, 353. Cpr. en sens contraire : Guillouard, II, 812.42bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1020. Guillouard, II,
813.43 Cpr. § 264 bis, texte et note 15. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
H, 1021. Guillouard, II, 814.44 Cpr. Pont, I, 545. Baudry-Lacantinerie et de Loynes II, 1021 ; Guillouard,
II, 814 ; Bordeaux, 24 juillet 1864, S., 64, 2, 47 ; Civ. cass.,
6 décembre 1865, S., 66, 1, 117.43 Il appartient aux tribunaux d’apprécier, sous ce rapport, la portée
de la convention ou déclaration de réduction. Pont, I, 547. Troplong,
II, 638. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1021. Guillouard, II,
814. Civ. rej., 18 août 1836, S., 56, 1, 872. Cpr. Paris, 29 mai 1819,
S., 20, 2, 72.392 DES DROITS RÉELS.
l’hypothèque légale. Art. 2140. On devrait même regarder
comme nulle la convention par laquelle, en réduisant
l’hypothèque à certains immeubles, ils se seraient réservé
la faculté d’en affranchir ces biens pendant le mariage,
en la transportant sur d’autres immeubles d’une valeur
jugée suffisante 46. Mais une pareille translation pourrait,
46 L’hypothèque légale des femmes mariées étant, comme celle des
mineurs, établie dans un intérêt d’ordre public, les futurs époux seraient
dans l’impossibilité absolue de la modifier, si la loi ne les y autorisait
d’une manière formelle. D’où la conséquence que la faculté qui leur est
accordée par l’art. 2140, doit être renfermée dans les limites déterminées
par la loi. Or, l’article précité permet bien aux futurs époux de
réduire l’hypothèque à certains immeubles destinés à y rester affectés ;
mais il ne les autorise pas à se réserver la faculté de modifier pendant
le mariage et par une nouvelle convention, l’assiette de l’hypothèque
ainsi réglée. Une pareille réserve, qui imprimerait à l’hypothèque
légale de la femme un caractère ambulatoire, et en livrerait le
sort à la discrétion des époux pendant le mariage, constituerait de leur
part une véritable usurpation de pouvoirs vis-à-vis de la loi. Elle serait
d’ailleurs pleine de dangers pour la femme, qui pourrait, hors de la
surveillance de sa famille, et sans les formalités protectrices que prescrit
l’art. 2144, compromettre ses droits et reprises ; à ce point de vue
encore, elle est repoussée, sinon par le texte même de cet article, du
moins par son esprit. C’est donc avec grande raison que la Cour régulatrice
(Civ. cass., 5 mai 1852, S., 52, 1, 189) a cassé un arrêt de la
Cour de Grenoble (12 mars 1849, S., 49, 2, 383) qui, dans l’intérêt de
la femme elle-même, avait déclaré valable en soi, et opposable aux
tiers, la convention dont il s’agit. Voy. dans le même sens : BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1024. Guillouard, II, 818. Jouitou, op.
cit., 22. — Mais on peut hésiter sur le point de savoir si la nullité
affecte uniquement la réserve accessoire de transporter ultérieurement
l’hypothèque légale, des immeubles auxquels elle a été restreinte, à
d’autres biens, et laisse ainsi subsister la convention principale de
réduction, ou si, au contraire, la nullité s’attache à la clause tout
entière, et doit avoir pour effet de faire considérer la réduction comme
non avenue. Cette dernière solution est adoptée par M. Pont (I, 548) ,
comme pouvant seule garantir d’une manière efficace les intérêts dé la
femme, et parce que, selon lui, la réserve ajoutée à la convention de
réduction serait inséparable de celle-ci, dont elle formerait la condition
essentielle. Voy. dans le même sens : Observations de M. Rodière (Journal
du Palais, 1855, 2, 546) et de M. Massé (S., 52, 1, 189). Guillouard,
II, 819. Nous trouvons préférable le premier système, en faveur duquel
s’est prononcée la Cour de Lyon, par arrêt du 26 janvier 1854 (S., 54,DES PRIVILÈGES ET DEES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 393
indépendamment même de toute clause de cette nature,
valablement s’opérer dans les formes déterminées par
l’art. 214447.

Le principe posé dans l’art. 2140 conduit également à
décider que la clause du contrat de mariage restreignant
l’hypothèque légale à un immeuble sur lequel le mari
n’aurait qu’une part indivise de propriété est entachée de
nullité 47 bis.
2, 245). La convention en litige présente en effet deux parties complètement
distinctes : l’une par laquelle les futurs époux, en usant de la
faculté que la loi leur accorde, déclarent réduire l’hypothèque légale à
certains immeubles déterminés ; l’autre, par laquelle ils entendent s’arroger
le pouvoir d’en modifier l’assiette pendant le mariage. Or, cette
dernière réserve n’est ni une condition, ni même une modification du
consentement donné par la femme à la réduction de son hypothèque
légale ; et nous ne pensons pas que la nullité de cette réserve, stipulée à
l’occasion de l’exercice d’une faculté légale, doive avoir pour conséquence
d’entraîner la nullité de la réduction opérée en vertu de cette
faculté, et de faire revivre, au préjudice des tiers acquéreurs ou créanciers,
l’hypothèque légale sur les biens qui en avaient été affranchis. La
femme ne pourrait évidemment contester la validité de la déclaration de
réduction si, de fait, elle n’avait pas ultérieurement consenti au déplacement
de son hypothèque. Ce ne serait donc pas à raison de la nullité
seule de la réserve stipulée accessoirement à cette déclaration, qu’on
lui reconnaîtrait ce droit, mais bien parce qu’elle aurait eu la faiblesse
ou l’imprudence de faire usage de cette réserve ; et il n’est pas admissible
que la femme puisse, par un fait de cette nature, porter atteinte
aux droits des tiers. Il est, du reste, entendu que, malgré le consentement
donné au déplacement de son hypothèque, et à la déclaration d’affranchissement
des immeubles qui y étaient restés affectés, la femme
conserverait toujours son gage légal sur ces immeubles ; c’est un point
sur lequel on est d’accord dans les deux systèmes, et c’est tout ce qu’il est
possible d’exiger ou d’admettre dans l’intérêt de la femme. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1024. Thézard, 100. Jouitou, op. cit., 22.47 Montpellier, 27 décembre 1866, S., 67, 2, 236.47bis Une stipulation de cette nature exposerait la femme à voir son
hypothèque s’évanouir par l’effet du partage ou de la licitation. La
clause équivaut donc à une renonciation conditionnelle à toute hypothèque
et se trouve, dès lors, en opposition avec l’art. 2140. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1023. Guillouard, II, 821. Voy. cep. en
sens contraire : Alger, 26 mai 1888, S., 90, 2, 157, D., 89, 2, 77. Cpr.
en sens divers, sur les effets du partage et de la licitation en celte
matière. Req., 12 mai 1875, S., 77, 1, 118, D., 76, 1, 304. Bourges, 12394 DES DROITS RÉELS.
L’hypothèque de la femme, quoique spécialisée par sa
restriction à certains immeubles, n’en conserve pas moins
son caractère d’hypothèque légale dispensée d’inscription
47 ter. D’un autre côté, l’effet d’une telle restriction
n’est point absolu et irrévocable 48.

L’hypothèque légale qui n’a pas été restreinte par le
contrat de mariage à certains immeubles déterminés, peut
encore être réduite pendant le mariage, à la demande du
mari, mais seulement sous les conditions prescrites par
l’art. 214448 bis.
5° Des restrictions auxquelles est soumise l’hypothèque légale des femmes
de commerçants en état de faillite ou de liquidation judiciaire 48 ter.
En cas de faillite du mari et lorsqu’il était commerçant
à l’époque de la célébration du mariage 48 quater, ou lorsque,
n’ayant pas alors d’autre profession 48 quinquies, il
janvier 1878, S., 78, 2, 131. Req., 22 février 1881, S., 84, 1, 117, D.,
81, 1, 409. Civ. cass., 9 mars 1886, S., 88, 1, 241, D., 86, 1, 353. Civ.
rej., 14 décembre 1887, S., 89, 1, 193, D., 88, 1, 383. Req., 16 avril
1888, S., 88, 1, 216, D., 88, 1, 249. Toulouse, 30 juillet 1888, S., 89,
2,99, D., 89, 2, 25. Dijon, 20 mars 1889, S., 89, 2, 178 et sur pourvoi,
Civ. cass., 17 février 1892, S., 94, 1, 417, D., 92, 1, 191. Orléans,
25 juillet 1890, D , 91, 2, 238. Civ. rej., 8 février 1893, S., 93, 1, 173,
D., 93, 1, 588. Civ. rej., 21 mai 1895, S., 95, 1, 350, D.,' 96, 1, 9 et
les notes accompagnant ces arrêts.47ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1022. Guillouard, II,
822. Cpr. Civ.cass., 2 août 1880, S., 82, 1, 401, D., 80, 1, 377.48 Cpr. § 264 bis, texte n° 2, in fine, et note 19 ; Grenier, I, 268 ; Guillouard,
II, 822.48bis Voy. sur ces conditions, § 282, texte n° 2.48ter La liquidation judiciaire produit, à cet égard, les mêmes effets
que la faillite. Cpr. loi du 4 mars 1889, art. 4, — Les explications
qui vont suivre sont donc, dans leur ensemble, communes au failli et
au commerçant admis au bénéfice de la liquidation judiciaire.48quater Les dispositions de l’art. 563 ne sont pas applicables au
mineur qui exercerait le commerce sans y avoir été régulièrement autorisé,
conformément à l’art. 2 du Code de com. Civ. rej., 18 avril 1882,
S., 83, 1, 161, D., 83, 1,73.48quinquies. Un principal clerc de notaire ne devrait, pas être considéré
comme ayant une profession déterminée, dans le sens des art.
563 et 564. Paris, 9 février 1867, D., 68, 2, 29.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 395
est devenu commerçant dans l’année, l’hypothèque légale
de la femme se trouve soumise à une double restriction,
établie par les art. 563 et 564 du Code de commerce 49,
dans l’intérêt des créanciers, soit chirographaires soit
hypothécaires du failli 50. Le dernier de ces articles refuse
49 Ces articles ont remplacé les art. 549 à 553 du Code de commerce
de 1807, dont ils ont corrigé ou tempéré, dans l’intérêt de la femme,
certaines dispositions empreintes d’un excès de défiance ou de rigueur.
C’est ainsi que l’art. 551 avait refusé à la femme le bénéfice de l’hypothèque,
pour les deniers et effets qui lui étaient advenus pendant le
mariage, même par succession, donation ou legs ; et que, pour la dot,
les remplois, ou indemnités, il en avait restreint l’exercice aux seuls
immeubles dont le mari était propriétaire à l’époque de la célébration
du mariage. Les modifications introduites sur ces points par la loi du
28 mai 1838, ont fait naître la question transitoire suivante : Lorsque
le mariage a été célébré avant la promulgation de la loi de 1838, et que
la faillite n’est survenue que depuis cette époque, l’étendue des droits
hypothécaires de la femme est-elle réglée par le Code de commerce de
1807, ou par la loi de 1838 ? La question doit être résolue au moyen
d’une distinction. La femme ne se trouverait-elle en présence que de
créanciers simplement chirographaires, ou môme de créanciers hypothécaires,
mais dont les hypothèques ne sont devenues efficaces qu’après
la promulgation de la loi de 1838, elle est fondée à invoquer les nouvelles
dispositions de cette loi. Au contraire, la femme est-elle en
concours avec des créanciers qui ont des hypothèques devenues efficaces
dès avant la loi de 1838, son hypothèque restera, en ce qui les concerne,
renfermée dans les limites fixées par le Code de commerce de
1807. Renouard, Des faillites, p. 454. Valette, p. 265, à la note. Pont,
I, 534. Req., 3 janvier 1844, S., 44, 1, 106. Req., 17 juillet 1844, S.,
44, 1, 600. Cpr. cep. Bédarride, Des faillites, II, 990 ; Duranton, XIX,
299 bis ; Laine, Des faillites, p. 454. Ces auteurs, tout en s’attachant, en
principe, à la distinction ci-dessus indiquée, émettent sur quelques
points secondaires des opinions qui nous paraissent erronées.30 M. Labbé enseigne, au contraire (S., 66, 2, 345, à la note) , que les
créanciers hypothécaires ne peuvent pas, comme tels et en leur propre
nom, se prévaloir des dispositions des art. 563 et 564, et qu’ils n’y sont
exceptionnellement admis qu’autant que l’exercice de l’hypothèque légale
de la femme porterait préjudice à la masse chirographaire. Voy. aussi
Lyon-Caen et Renault, op. cit., II, 3059 ; Boistel, Précis de droit comm.,
1024. Mais cette manière de voir ne nous paraît pas conciliable. avec les
dispositions générales et absolues des articles précités. D’ailleurs, nous
ne voyons pas comment, dans le cas où l’exercice de l’hypothèque légale
préjudicierait à la masse chirographaire, un créancier hypothécaire
pourrait, en se prévalant du droit de cette masse, réclamer une collo-396 DES DROITS RÉELS.
à la femme le bénéfice de l’hypothèque légale pour ses
avantages matrimoniaux, de quelque nature qu’ils soient.
Quant à l’art. 563, il limite l’exercice de l’hypothèque
légale de la femme, pour ses reprises, remplois, ou indemnités,
aux immeubles dont le mari était déjà propriétaire
au jour de la célébration du mariage, ou qui lui
sont échus depuis à titre de succession, de donation, ou
de legs.

Dans l’esprit de l’art. 563, dont la disposition est fondée
sur la présomption légale que les immeubles acquis à
titre onéreux par le mari, ont été payés des deniers des
créanciers, on doit considérer comme ayant ce caractère,
et comme échappant, par suite, à l’hypothèque légale, la
mieux-value résultant de constructions ou d’améliorations
faites pendant le mariage sur des immeubles qui appartenaient
au mari lors de sa célébration, ou qui lui sont
advenus depuis à titre gratuit 51. La même solution est
applicable aux acquisitions faites par le mari, au moyen
de ses deniers personnels, de portions indivises appartecation
à laquelle il n’aurait pas droit en son propre nom. Voy. en ce
sens : Bédarride, Des faillites, III, 996 ; Massé, Droit commercial, II,
1350 ; Nancy, 27 mai 1865, S., 66, 2, 345 ; Nîmes, 17 juillet 1867, S.,
68, 2, 149, D., 68, 5, 216 ; Grenoble, 13 novembre 1888, D., Suppl,
v° Faillites, n° 365 ; Civ. rej., 8 décembre 1897, D., 98, 1, 161. Cpr.
texte n° 5, in fine, et note 60 infra.51 Renouard, op. cit., I, p. 344. Bédarride, op. cit., II, 1034. Massé,
Droit commercial, M, 1435. Pont, I, 535. Demangeat sur Bravard, Traité
de droit commercial, V, p. 566. Lyon-Caen et Renault, op. cit , II, 3052.
Baudry-Lacantinerie et dé Loynes, II, 1014. Guillouard, II, 825. Montpellier,
29 juillet 1867, S., 68, 2, 190. Grenoble, 8 mars 1892, D., 92,
2, 205. Cpr. Esnault, Des faillites, 111, 599. Voy. en sens contraire :
Rouen, 29 décembre 1855, S., 57, 2, 753 ; Grenoble, 28 juin 1858, S.,
59, 2, 249 ; Caen, 3 juin 1865, S., 65, 2, 310. Ces arrêts, dont la décision
est uniquement fondée sur l’art. 2133, nous paraissent s’être mis
en opposition avec le texte même, comme avec l’esprit, de l’art. 563 du
Code de commerce. En effet, quand le mari a fait élever d’importantes
constructions sur un immeuble dont il était déjà propriétaire en se mariant,
peut-on dire, dans le sens de cet article, que la valeur immobilière
qu’il a créée aux dépens de ses créanciers, lui appartenait déjà à l’époque
de son mariage ?DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 397
nant à des tiers dans des immeubles dont il était déjà
copropriétaire lors du mariage, ou dont une part lui est
échue depuis à titre gratuit. Mais on ne devrait regarder
comme acquis à titre onéreux, ni les immeubles attribués
au mari par l’effet d’un partage, ni même les immeubles
adjugés sur licitation, si, ses cohéritiers ayant été
remplis de leurs droits en valeurs héréditaires, il n’avait
eu à leur payer aucune soulte ni retour 52. Il en serait de
52 On subordonne d’ordinaire la solution des questions décidées au
texte, au point de savoir si l’art. 883 est ou non applicable à la matière ;
et, sur ce terrain, il s’est formé deux opinions extrêmes. D’après l’une,
qui admet l’application de l’art. 883, la femme pourrait toujours exercer
son hypothèque légale sur la totalité des immeubles dont le mari était
copropriétaire. Voy. en ce sens : Renouard, Des faillites, II, 313 ; Alauzet,
Commentaire du Code de commerce, IV, 1881 ; Pont, I, 556 ; Démangeat
sur Bravard, op. cit., p. 565, à la note ; Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1015 ; Guillouard, II, 827 ; Limoges, 14 mai 1853, S., 53, 2,
267 ; Grenoble, 5 août 1857. S., 58, 2, 033 ; Angers, 27 mai 1864, S.,
64, 2, 270 ; Metz, 14 novembre 1867, S., 68, 2, 270, D., 69, 2, 43 ;
Douai, 26 novembre 1868, S., 68, 2, 334, D., 69,2, 43 ; Civ. rej., 10 novembre
1869, S., 70, 1, 5, D., 69, 1, 501. Suivant l’autre opinion, qui
rejette l’application de l’article précité, la femme ne pourrait jamais
exercer son hypothèque légale que sur la part qui appartenait originairement
au mari. Voy. en ce sens : Esnault, op. cit., III, 600 ; Massé,
Droit commercial, II, 1435 ; Demolombe, XVII, 328 ; Bertauld, Revue
critique, 1864, XXIV, p. 392 et 393. Bourges, 2 février 1836, S., 37, 2,
465 ; Paris, 8 avril 1853, S., 53, 2, 565 ; Caen,21 avril 1866, S., 68, 2,
270. Nous pensons, avec les partisans de cette dernière opinion, que
l’art. 883 est effectivement inapplicable à la situation qu’il s’agit de
régler. En soumettant à l’exercice de l’hypothèque légale la totalité des
immeubles sur lesquels le mari n’avait primitivement qu’une part indivise,
et ce, dans le cas même où il aurait acquis, moyennant des deniers
tirés de sa caisse, les portions indivises de ses cohéritiers, on donnerait
au principe consacré par cet article une extension qu’il ne comporte pas,
et l’on ferait brèche à la disposition spéciale de l’art. 563 du Code de
commerce, au point de vue duquel il est impossible de considérer comme
des immeubles échus au mari à titre de succession les portions indivises
qu’il a acquises à l’aide de deniers personnels. Mais, tout en écartant
l’application de l’art. 883, il faut reconnaître que l’hypothèque légale de
la femme doit frapper la totalité des immeubles dont le mari était
copropriétaire, lorsqu’il résulte de l’acte de partage que les cohéritiers
ont été remplis de leurs droits en valeurs héréditaires. En pareil cas, la
présomption légale que les acquisitions faites par le mari l’ont été au398 DES DROITS RÉELS.
même pour les immeubles provenant d’un échange =2 bis,
alors du moins que l’opération n’aurait donné lieu au
payement d’aucune soulte à la charge du mari 52 ter.

L’application des art. 563 et 564 du Code de commerce
est indépendante de la qualité prise par le mari clans le
contrat de mariage, et se détermine uniquement d’après
sa condition réelle à l’époque de la célébration de l’union
conjugale. Ainsi, il y a lieu à leur application par cela
seul que le mari se livrait habituellement, à l’époque du
mariage, à des opérations commerciales, bien qu’il n’ait
pas pris dans le contrat de mariage la qualité de commerçant,
ou que même il exerçât des fonctions légalement
incompatibles avec la profession de négociant, par exemple
de receveur des finances ou de notaireS 3. Mais, réciproquement
aussi, la qualité de commerçant prise par le mari
dans le contrat de mariage ne suffit point pour motiver
l’application des articles précités, lorsque de fait il n’était
pas commerçant, et qu’il ne l’est devenu quue plus d’une
année après la célébration du mariage 54.

L’existence de la faillite, c’est-à-dire de l’état de cessation
de payements, peut, indépendamment de tout
moyen des deniers de ses créanciers s’évanouit ; et il est vrai de dire,
même au point de vue spécial de l’art. 563 du Code de commerce, que
la totalité des immeubles est advenue au mari par succession, sans qu’il
y ait lieu, sauf le cas de fraude, de s’arrêter à la circonstance qu’il aurait
reçu proportionnellement plus d’immeubles que ses cohéritiers. Cpr.
art. 832 et 882.52bis A la condition, bien entendu, que l’immeuble donné en contreéchange
par le mari lui eût appartenu au moment de la célébration du
mariage, ou lui fût advenu depuis cette époque, à titre gratuit.52ter S’il y avait eu versement d’une soulte par le mari, l’hypothèque
de la femme ne grèverait pas la fraction de l’immeuble correspondant
à cette soulte. Pont, I, 535. Guillouard, II, 828. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1013. Cpr. Lyon-Caen et Renault, op. cit., II, 3051.63 Renouard, op. cit., II, p. 340. Esnault, op. cit., III, 589. Pont,
I, 443. Lyon-Caen et Renault, op. cit., II, 3056. Req., 5 juillet 1837,
S., 37, 1, 923. Nîmes, 10 juillet 1851, S., 51, 2, 634.54 Renouard et Pont, locc. citt. Lyon-Caen et Renault, op. cit., II,
3056. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 983. Besançon, 13 février
1856, S., 56, 2, 367. Cpr. Req., 24 janvier 1872, D., 72, 1, 93.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 399
jugement déclaratif de faillite, être constatée par le tribunal
civil, saisi d’une contestation relative à l’exercice
de l’hypothèque légale de la femme 53. Mais il est bien
entendu que ce tribunal ne sera autorisé à appliquer les
art. 563 et 564 du Code de commerce, qu’à la condition
de constater formellement l’existence de la faillite du
mari 56, et dans la supposition qu’elle puisse être encore
légalement déclarée. Il résulte de là que, si le mari était
décédé depuis plus d’une année, ou s’il avait quitté le
commerce, de sorte qu’au moment de sa déconfiture il
ne fût plus possible de le considérer comme commerçant
failli, l’hypothèque légale de la femme ne serait soumise à
aucune restriction 57.

Les dispositions des articles précités restent applicables
même après concordat ou contrat d’union 58. La femme
n’est donc pas admise à exercer son hypothèque légale,.
55 Renouard, op. cit., II, p. 325. Bédarride, op. cit., II, 993 et 994.
Esnault, op. cit., III, 594. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1012.
Req., 8 juin 1837, et Civ. rej., 7 mars 1836, S., 37, 1, 920 et 923. Civ.
rej , 13 novembre 1838, S., 39, 1, 121. Grenoble, 28 août 1847, S., 48,
2, 469. Metz, 20 décembre 1865, S., 66, 2, 281. Grenoble, 13 novembre
1888, D., Suppl., v° Faillite, n° 365. Req., 29 avril 1889, S., 89,1, 425,
D., 90,1,19. Voy. en sens contraire : Massé, Droit commercial, II, 1166
et suiv. ; Delamarre et Lepoitvin, Droit commercial, VI, 26 et suiv.  ;
Demangeat sur Bravard, Traité de droit commercial, V, p. 40, à la note.36 Civ. cass., 28 décembre 1840, S., 41, 1, 31.57 Lyon, 21 février 1851, S., 51, 2, 317. Caen, 15 mai 1854, S., 54,
2, 699. Req., 4 décembre 1854, S., 55, 1, 298. Req., 11 avril 1858, S.,58, 1, 670. Cpr. Req., 28 avril 1869, S., 69, 1, 313, D., 69, 1, 443.38 Esnault, op. cit., III, 595. Laîné, Des faillites, p. 455. Bédarride,
op. cit., II, 996. Massé, Droit commercial, II, 1350. Demangeat sur Bravard,
op. cit., V, p. 567. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1016.
Nîmes, 4 mars 1828, S., 30, 2, 257. Civ. cass., 1er décembre 1858, S.,59, 1,113. — La situation du liquidé judiciaire qui n’a pas obtenu son
concordat est entièrement assimilable à celle du failli non concordataire.
Dans les deux cas, il y a contrat d’union, alors même que le tribunal,
usant de la faculté prévue par l’art. 19, § 2, de la loi du 4 mars 1889,
n’a pas déclaré la faillite du liquidé. Voy. sur ce point D., Suppl.,
v° Faillite, n°s 159, 164 et 1047. Les propositions énoncées au texte
relativement à l’union s’appliquent donc aussi bien au liquidé qu’au
failli.400 DES DROITS RÉELS.
dans toute son étendue, au détriment, soit de créanciers
hypothécaires du failli, soit de créanciers concordataires
qui n’auraient pas encore touché leurs dividendes, soit de
créanciers de l’union qui ne seraient point complètement
désintéressés ; et il en serait ainsi, alors même qu’il s’agirait
d’immeubles acquis par lé mari depuis le concordat
ou la dissolution de l’union 59.

D’un autre côté, les restrictions apportées, pour le cas
de faillite du mari, à l’hypothèque légale de la femme,
s’appliquent non seulement aux immeubles qui se trouvaient
encore, au moment de la faillite, en la possession
de ce dernier, mais même à ceux qu’il avait antérieurement
aliénés, de telle sorte que la femme ne peut agir par
voie hypothécaire contre les tiers détenteurs de ces immeubles
00.
6° 
L’hypothèque légale des femmes mariées n’a pas,
De la date à laquelle remonte l’hypothèque des femmes mariées.59 Telles sont, à notre avis, les seules conséquences qu’on puisse tirer
du principe, vrai en soi, que ni le concordat ni la dissolution de l’union
ne font cesser l’état de faillite. Nous ne pensons pas qu’après satisfaction
complète des créanciers de l’union, ou acquittement des dividendes promis
par le concordat, le mari lui-même ou ses nouveaux créanciers
puissent, sous le prétexte que l’état de faillite ne cesse que par la réhabilitation,
invoquer encore, contre la femme, les restrictions établies pas
les art. 563 et 564 du Code de commerce. Massé, op. et loc. citt. LyonCaen
et Renault, op. cit., II, 3060. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1016. Toulouse, 7 avril 1865, S., 65, 2, 212. Voy. cep. Demangeat, op.
et loc. citt. Cpr. sur le cas où il n’existerait plus de masse. Civ. cass.,
21 décembre 1891, S., 93, 1, 298, D., 92, 1, 591.60 En effet, la disposition de l’art. 563 est générale et n’admet aucune
distinction entre les deux catégories d’immeubles indiquées au texte.
D’un autre côté, l’action hypothécaire que dirigerait la femme contre les
tiers détenteurs d’immeubles aliénés par le mari, donnerait ouverture à
un recours en garantie de la part de ces derniers, et ce recours tournerait
nécessairement au détriment de la masse. Bédarride, Des faillites, III,
996. Massé, Droit commercial, II, 1350. Demangeat sur Bravard, op. cit.,
V, p. 566 et 567. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1013. Guillouard.
II, 829. Agen, 22 juillet 1859, S., 60, 2, 86. Nancy, 27 mai 1865, S.,
66, 2, 345.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 401
comme celle des mineurs et des interdits, un point de
départ invariable. L’effet en remonte à des dates différentes,
selon la nature des droits qu’elle est destinée
à garantir, et les époques auxquelles ils ont pris naissance
61.

Les dispositions du n° 2 de l’art. 2135, dont l’objet est
de fixer le rang hypothécaire des divers droits et créances
de la femme, ne sont pas susceptibles d’être modifiées par
des conventions insérées au contrat de mariage. Les parties
ne pourraient, ni faire remonter l’hypothèque légale,
pour telle ou telle créance de la femme, à une date antérieure
à celle qui se trouve fixée par l’art. 213562, ni assi61
Dans notre ancien droit, et sauf les dispositions plus ou moins
divergentes de quelques coutumes, celles de Normandie et de Bretagne
par exemple, l’hypothèque légale prenait rang du jour du contrat de
mariage ou de celui de la célébration du mariage, même quant au remploi
de propres aliénés, et quant aux indemnités pour dettes contractées
par la femme avec son mari. On a été, par suite, amené à reconnaître
que les femmes mariées sous l’empire de ces principes avaient conservé
leur hypothèque à la date du contrat de mariage, même pour les aliénations
et les obligations consenties depuis la promulgation du Code
civil. Chabot, Questions transitoires, v° Hypothèques, § 3. Troplong, II,
630. Pont, II, 755 et 759. Civ. cass., 12 août 1834, S., 34, 1, 693. Civ.
cass., 26 janvier 1836, S., 36, 1, 99. Voy. cep. en sens contraire : Merlin,
Rép., v° Effet rétroactif, sect. III, § 3, art. 2 ; Grenier, I, 259 ; Civ.
rej., 7 mai 1816, S., 17, 1, 145.62 On s’est demandé si, par une clause spéciale insérée au contrat de
mariage, les parties ne pouvaient pas faire remonter l’hypothèque légale
à la date du mariage pour les créances indiquées à l’al. 5 de l’art. 2135.
La question ainsi posée ne peut être résolue que négativement, puisqu’il
n’est pas permis de déroger par convention aux dispositions légales établies
dans l’intérêt des tiers. Troplong, II, 588 bis. Guillouard, II, 832.
Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 327 ; Zachariae, § 264,
note 30. Mais rien n’empêche qu’on ne stipule à cet effet une hypothèque
conventionnelle, dans les conditions ordinaires de constitution et d’efficacité
de pareilles hypothèques. Cpr. Req., 26 février 1829, D., 29, 1,
161. Cet arrêt, qui reconnaît la validité d’une constitution hypothécaire
de cette nature, nous paraît sujet à critique, en ce qu’il étend à cette
hypothèque, qu’il reconnaît n’être que contractuelle, le bénéfice de la
dispense d’inscription, qui n’est attaché à l’hypothèque légale de la
femme qu’avec les restrictions sous lesquelles la loi accorde cette dispense.
Guillouard, loc. cit.III. 26402 DES DROITS REELS.
gner à cette hypothèque, une date postérieure à celle que
lui attribue le même article 63.

Les dispositions de l’art. 2135 étant incomplètes en ce
qu’elles ne fixent pas le rang de tous les droits et créances
que, sous les divers régimes matrimoniaux, la femme
peut avoir à exercer contre son mari, il convient de combler,
au moyen de l’analogie, les lacunes que présente
l’article précité.

Aux termes de l’art. 2135, la femme a hypothèque, pour
sa dot et ses conventions matrimoniales, à compter du
jour du mariage 04.
63 L’art. 2140, en permettant de restreindre l’hypothèque légale de la
femme à certains immeubles du mari, indique nettement que c’est là
la seule modification qui puisse être apportée aux dispositions légales
relatives à celte hypothèque. On doit d’autant mieux le décider ainsi,
quant à la question résolue au texte, que la solution contraire pourrait
avoir pour résultat de rendre complètement illusoire l’hypothèque légale.
Guillouard, II, 832. Grenoble, 7 mars 1868, S., .68, 2, 339, D., 68, 2,
171.64 Sous le droit ancien, l’hypothèque légale de la femme remontait
même au delà du jour de la célébration du mariage, et jusqu’à la date
du contrat de mariage, lorsque ce contrat avait été passé en forme
authentique. Celte jurisprudence, qui se rattachait au principe d’après
lequel les actes notariés emportaient de plein droit hypothèque générale
pour l’exécution des conventions y consignées, ne devait pas être reproduite
par le Code civil. Aussi l’art. 2135, n° 2, a-t-il fixé la date de l’hypothèque,
pour la dot et les conventions matrimoniales, au jour de la
célébration du mariage, sans distinguer entre le cas où les époux ont
fait rédiger par écrit leurs conventions matrimoniales et celui où ils se
sont mariés sans contrat de mariage. On a cependant voulu soutenir, en
se fondant sur les termes de l’art. 2194, qui auront le même effet que si
elles avaient été prises le jour du contrat de mariage, que les rédacteurs
du Code ont entendu maintenir la distinction établie entre ces deux cas
par l’ancienne jurisprudence. Mais, outre que les termes contrat de mariage
pourraient, à la rigueur, s’entendre de l’acte de célébration du mariage,
et qu’en tout cas, l’induction qu’on en tire n’est pas absolument
certaine, il faut reconnaître que la disposition qui aurait reporté l’hypothèque
à la date du contrat de mariage eût manqué de toute raison d’être
sous l’empire d’une législation qui n’attache plus d’hypothèque générale
aux actes notariés. D’un autre côté, une pareille disposition eût été
inconciliable avec le principe de la publicité des hypothèques, principe
auquel le Code n’a dérogé, en faveur des femmes mariées, qu’en raisonDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 403Toutefois, et en vertu d’une dérogation spéciale à ce
principe 65, l’hypothèque légale ne remonte, pour lesde la publicité, réelle ou légalement présumée, qui entoure la célébration
du mariage, mais qui n’existe point pour le contrat de mariage. Ajoutons
que les règles d’une bonne interprétation ne permettent pas de voir
dans l’art. 2194, qui, en réglant la manière de purger l’hypothèque de
la femme, ne parle qu’accidentellement de l’époque à laquelle elle
remonte, une modification ou une dérogation à l’art. 2135, dont l’objet
principal et direct a été précisément d’en fixer la date pour les différentes
créances de la femme. Persil, sur l’art. 2135, 1 2, n° 2. Grenier,
I, 243. Duranton, XX, 20. Benech, Du remploi, n° 111. Tessier, De la
dot, II, 134. Rodière et Pont, Du contrat de mariage, III, 1965. Pont,
II, 753. Audier, Revue pratique, 1863, XVI, p. 491. Zachariae, § 264,
note 26. Thézard, 226. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1478.
Guillouard, II, 836. Nîmes, 26 mars 1833, S., 34, 2, 89. Caen, 5 juin
1876, S., 77, 2, 118, et sur pourvoi, Req., 22 janvier 1878, S., 78, 1,
306, D., 78, 1, 154. Cpr. Req., 22 novembre 1836, S., 37,1, 83. Voy. en
sens contraire : Tarrible, Rép., v° Inscription hypothécaire, 1 3, n° 8 ;
Benoît, De la dot, II, p. 47 ; Troplong, II, 578. Tribunal de Montpellier,
7 janvier 1870, S., 71, 2, 100, D., 71, 3, 7. Cpr. Grenoble, 8 février
1879, S., 80, 2, 69, D., 80, 2, 149. Cet arrêt énonce incidemment que
l’hypothèque légale remonte au jour du contrat de mariage, mais ne
donne aucun argument à l’appui de cette proposition. — Il convient, en
terminant, de faire remarquer que la règle posée au texte s’appliquerait,
alors même que le mari aurait reçu la dot le jour du contrat de mariage.
Pont-, II, 752. Guillouard, II, 837. Pareillement, la date de l’hypothèque
ne serait pas modifiée par le fait que la dot serait payable à terme.
Thézard, 226. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1476.63 On ne peut qu’applaudir à l’innovation législative provoquée par le
Tribunat (cpr. Locré, Lég., t. XVI, p. 317, n° 12) , et consacrée par le
n° 2 de l’art. 2135, en tant qu’il s’agit de la date de l’hypothèque de la
femme pour les indemnités dérivant d’obligations contractées avec le
mari et pour le remploi de ses propres aliénés. L’ancienne jurisprudence,
ouvrait une large porte à la fraude, en ce que, pour frustrer des créanciers
hypothécaires antérieurs envers lesquels le mari se trouvait seul
obligé, il suffisait à la femme, soit de contracter de nouvelles dettes avec
ce dernier, ou même de se coobliger à des dettes déjà existantes, soit de
consentir à la vente de ses propres. Voy. Merlin, Rép., v° Hypothèques,
sect. I, § 8, 5. Mais la possibilité de pareilles fraudes n’existe pas pour
des valeurs dotales advenues à la femme par succession ou par donation
 ; et il eût été convenable et logique de faire remonter son hypothèque,
à raison de pareilles valeurs, au jour même de la célébration,
comme on l’a fait en ce qui concerne les sommes apportées en mariage.
Il s’agit, pour celles-là aussi bien que pour celles-ci, de garantit la404 DES DROITS REELS.
sommes dotales qui proviennent de successions échues à
la femme et de donations à elle faites pendant le mariage,
qu’au jour de l’ouverture des successions 60, et à celui où
le mari est devenu responsable des valeurs comprises
dans les donations 67

D’un autre côté, la femme n’a hypothèque, pour l’indemnité
des dettes qu’elle a contractées avec son mari
et pour le remploi d’immeubles à elle propres aliénés
avec son concours, qu’à compter du jour des obligations
et des ventes 68. Que si le mari avait aliéné seul un
femme des pertes qu’elle est exposée à éprouver, sans aucun fait nouveau
de sa part, par suite du droit d’administration conféré au mari
dans le contrat de mariage. Cpr. cep. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1479 in fine, et Guillouard, II, 839, qui estiment que l’intérêt de la
sécurité des tiers et du crédit du mari suffit pour justifier la disposition
analysée.66 L’hypothèque date du jour de l’ouverture des successions, et non
pas seulement du jour où le mari a reçu les sommes ou effets échus à
la femme. Troplong, II, 586 et suiv. Zachariae, 1 264, note 28, in fine.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1480. Guillouard, II, 840. Civ.
rej., 5 mai 1841, S., 41, 1, 449. Caen, 18 août 1871, S., 72, 2, 273,
D., 73, 2, 228. Cette règle serait applicable à l’indemnité d’assurance
touchée par le mari, à la suite de l’incendie d’un immeuble advenu à la
femme par succession, au cours du mariage. Nancy, 20 juillet 1889, S.,
90,2, 155, D., Suppl. v° Privilèges, n° 496. Voy. sur ce point, BaudryLacantinerie
et de Loynes, loc. cit.67 C’est ainsi que nous croyons devoir interpréter les termes de l’art.
2135, du jour que les donations ont eu leur effet. Persil, sur l’art. 2135, § 5,
n° 7. Bellot des Minières, Du contrat de mariage, I, p. 343. Pont,
II, 754 et 757. Zachariae, § 264, texte et note 28. Guillouard, II, 841.
Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1481. — Tarrible (Rép., v°
Inscription hypothécaire, n° 10) et Thézard, (226) , enseignent, au contraire,
que l’hypothèque remonte toujours au jour où la donation est
devenue parfaite par l’acceptation. Mais s’il s’agissait d’une donation
conditionnelle, pourrait-on dire qu’elle a eu son effet par l’acceptation ?
Cpr. sur la date de l’hypothèque légale garantissant la reprise résultant
d’une donation faite sous forme de remise de dette, Pau, 17 juin 1889,
D., 90, 2, 21.68 L’hypothèque pour l’emploi de propres aliénés, ne date pas seulement
du jour du payement du prix, mais du jour de l’acte d’aliénation,
à quelque époque que le prix soit devenu exigible, ou ait été payé.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1485. Cpr. note 72 infra. Voy.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 405
immeuble de la femme, et que celle-ci eût ultérieurement
ratifié la vente qui lui était jusqu’alors restée étrangère,
l’hypothèque légale ne daterait que du jour de la ratification,
et non pas de celui de la vente 60.

Lorsqu’il s’agit d’obligations ou d’aliénations constatées
par des actes sous seing privé 60 bis, l’hypothèque ne date
que du jour où ces actes ont acquis date certaine, conformément
à l’art. 132870.

Les explications données plus haut sur le sens des mots
pour le cas où les époux auraient aliéné des propres de la femme
pour se procurer les fonds nécessaires au payement d’une dette contractée
solidairement par eux dans l’intérêt du mari. Pau, 23 novembre
1893, D., 94, 2, 423.69 Dans ce cas, en effet, il n’y a véritablement vente, à l’égard de la
femme, qu’à partir de sa ratification. Si le mari s’était obligé pour lui et
pour sa femme, en se portant fort pour celle-ci, et qu’elle eût après coup
accédé à l’obligation, l’hypothèque légale ne prendrait bien certainement
date que du jour de l’accession, et le même principe doit s’appliquer
à l’hypothèse indiquée au texte. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1485. Guillouard, II, 846. Req., 6 juillet 1831, S., 31, 1, 307.Voy.
en sens contraire : Paris, 18 juin 1863, S., 64, 2, 208.esbis Cpr. pour les engagements commerciaux : Civ. cass., 21 avril
1869, S., 69, 1, 350, D., 69, 1, 407 ; Grenoble, 23 novembre 1870, S.,
71,2, 12, D., 71,2, 173.70 Voy. § 756, texte et note 125. Adde, dans le sens de la proposition
énoncée au texte : Pont, II, 761. Demolombe, Revue critique, 1851, I,
p. 527. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1484 et 1487. Guillouard,
H, 848. Civ. cass., 15 mars 1859, S., 59, 1, 193. Agen, 10 juin 1859,
S., 59, 2, 341. Bordeaux, 1er mars 1887, S., 89, 2, 131, D., 88, 2, 96.
Voy. cep. Demante et Colmet de Santerre, IX, 105 bis-V. — Toutefois,
si les créances résultant des obligations contractées par la femme conjointement
avec son mari, avaient été admises au passif de la faillite de
ce dernier, et qu’ainsi leur antériorité à son ouverture se trouvât établie
à l’encontre de la masse chirographaire, celle-ci ne pourrait plus contester
à la femme l’hypothèque légale attachée à son droit d’indemnité.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1484. Guillouard, II, 849. Civ.
cass., 15 mars 1859, S., 59, 1, 193. Amiens, 26 mars 1860, S., 60, 2,
126. Civ. rej., 19 février 1862, S., 62, 1, 382. Remarquons aussi, pour
les aliénations de propres, qu’il suffit que l’acte de vente ait acquis
date certaine, sans que cette condition soit exigée quant aux quittances
établissant la réception du prix par le mari. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1487. Civ. cass., 22 novembre 1886, S., 89, I, 465, D., 87,
1, 113.406 DES DROITS RÉELS.conventions matrimoniales, et l’esprit de la loi, tel qu’il se
manifeste par l’ensemble des dispositions du n° 2 de l’art.
2135, conduisent, pour une série de questions plus ou
moins controversées, aux solutions suivantes :

L’hypothèque légale de la femme, pour les créances
ou les effets mobiliers apportés en dot, et recouvrées ou
dissipés par le mari, remonte au jour de la célébration du
mariage 71.

Il en est de même de l’hypothèque à raison des sommes
que le mari aurait touchées par suite de l’exercice d’une
action rescisoire ou autre, comprise dans les biens apportés
en dot 72.

C’est pareillement à la date du mariage, que se reporte
l’hypothèque de la femme, mariée sous le régime dotal,
sous celui de la communauté, ou sous le régime exclusif
de communauté, pour les dommages-intérêts qui peuvent
lui être dus, à raison des dégradations ou détériorations
survenues aux biens dotaux par défaut de surveillance ou
d’entretien, et, en général-, à raison de fautes quelconques
commises par le mari dans l’administration de ces biens 73.
71 Paris, 9 janvier 1856, S., 56, 2, 368. Cpr. cep. Civ. cass., 28 janvier
1879, S., 79, 1, 214, D., 79, 1, 83. Cet arrêt, sans être catégorique
à cet égard, semble assigner comme point de départ à l’hypothèque
légale, pour des sommes comprises dans les apports de la femme et
perçues par anticipation, non le jour du mariage, mais celui de la
réception des fonds. Cette décision d’espèce s’explique par les circonstances
très particulières de l’affaire.72Qui actionem habet ad rem recuperandam, rem ipsam habere videtur.-
D’ailleurs, l’exercice de l’action qui compétait à la femme et le recouvrement
des sommes qui lui ont été adjugées, rentraient dans l’administration
dont le mari se trouvait investi en vertu des conventions matrimoniales.
Duranton, XX, 22 bis. Pont, II, 777. Voy. en sens contraire :
Grenier, I, 233 ; Troplong, II, 587. En appliquant à celte hypothèse la
règle relative aux sommes advenues à la femme par succession, ces
auteurs assimilent, sans s’en douter, un droit acquis à une simple
espérance.73 Pont, I, 409 et II, 775. Guillouard, II, 851. Poitiers, 14 décembre
1830, S., 31, 2, 214. Req., 27 décembre 1859, S., 61, 1, 87. Toutefois,
s’il s’agissait de fautes de gestion relatives à des biens advenus à la
femme pendant le mariage, à titre de succession ou de donation, l’hy-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 407
L’hypothèque de la femme mariée sous le régime dotal,
pour le remploi de ses immeubles dotaux aliénés, ne
remonte, comme celle de la femme commune en biens,
pour le remploi de ses propres, qu’à la date des actes
d’aliénation 71.
pothèque ne daterait que de l’ouverture de la succession ou du jour
auquel la donation a eu son effet. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1491. Demante et Colmet de Santerre, IX, 105 bis-lX.74 Cette proposition est contraire à l’opinion de la plupart des auteurs.
Voy. Rodière et Pont, Du contrat de mariage, III, 1968 ; Tessier, De la
dot, II, 134 ; Benech, De l’emploi et du remploi, p. 219 et 250 ; Troplong,
II, 589 bis ; Pont, Revue critique, 1852, II, p. 386, et Des hypothèques,
II, 767 ; Guillouard, II, 854 ; Zachariae, § 224, note 29. Voy.
aussi dans ce sens : Req., 27 juillet 1826, S., 27, 1, 246 ; Toulouse,
12 juin 1860, S., 60, 2, 445 ; Civ. rej., 16 mai 1865, S., 65, 1,
345 ; Riom, 16 juin 1877, S., 78, 2, 295, D., 78, 2, 150 ; Nîmes, 28 janvier
1879, S., 79, 2, 263, D., 80, 2, 127 ; Toulouse, 18 novembre 1889,
D., 90, 2, 199 ; Trib. civ. d’Orange, 17 février 1891, D., 92, 2,
612 ; Civ. cass., 10 février 1892, S., 92, 1, 118, D., 92, 1, 181 ,
Pau, 31 mai 1893, D., 95, 2, 10. Civ. cass., 17 mars 1896, S., 97,
1, 15, D., 97, 1, 443. Pour établir que l’hypothèque compétant à la
femme mariée sous le régime dotal, à raison du remploi de ses biens
dotaux, remonte à la date du mariage, on dit que l’ai. 3 du n° 2 de l’art.
2135, qui parlé de propres aliénés, ne peut s’appliquer qu’à la femme
commune en biens, et qu’ainsi, sous le régime de la dot, l’aliénation
d’un immeuble dotal demeure réglée par le premier alinéa de ce
numéro. A notre avis, cet argument de texte n’a aucune portée. En
admettant, ce qui serait contestable, que le terme propres fût absolument
inapplicable à des immeubles dotaux proprement dits, tout ce que la
logique permettrait d’en conclure, c’est que l’art. 2135 est muet sur le
remploi de pareils biens ; mais il n’en résulterait en aucune façon, quece
remploi rentre dans ce que le 1er alinéa du n° 2 appelle la dot et les
conventions matrimoniales. A côté de cet argument de texte, on fait
valoir un raisonnement de principe ou de doctrine, qui se résume ainsi :
la dot est une charge qui grève le mari dès l’instant du mariage ; quand
elle se transforme par l’aliénation des immeubles dotaux, cette transformation
même est un acte de la gestion conférée au mari par le contrat
de mariage ; d’où la conséquence que l’hypothèque pour les
sommes qui remplacent la dot primitive, ne saurait avoir un autrepoint
de départ que celui de la gestion même. Ce raisonnement prouve
beaucoup trop et va directement contre là loi telle qu’elle est faite. Lemari
est, sous le régime de la communauté, chargé de l’administration
des biens propres de la femme, comme il l’est sous le régime dotal408 DES DROITS REELS.
Il en est ainsi, non seulement lorsque l’aliénation de
ces immeubles a été permise par le contrat de mariage
quant aux biens dotaux ; il est tenu de les conserver et de les rendre à
la dissolution de la communauté. Ses obligations, à cet égard, sont les
mêmes que celles qui lui incombent sous le régime dotal ; elles remontent
au jour du mariage, et sont le corollaire des droits et des pouvoirs
que les conventions matrimoniales lui attribuent. Cela est plus évident
encore sous le régime exclusif de la communauté, où tous les immeubles
de la femme sont dotaux. Si donc il est vrai de dire, sous le régime
dotal, que la transformation d’un immeuble dotal en une somme d’argent
est un acte qui doit être garanti par une hypothèque remontant au
jour du mariage, la proposition s’appliquerait, par les mêmes raisons, à
l’aliénation des immeubles de la femme commune en biens, ou mariée
sous le régime exclusif de la communauté. Or, la loi décide précisément
le contraire quant à l’aliénation des propres, et personne, que nous
sachions, ne conteste que la disposition est applicable à l’aliénation des
immeubles de la femme mariée sans communauté. Vainement, enfin, se
prévaut-on, pour justifier la position particulière et exceptionnelle que
l’on veut faire à la femme mariée sous le régime dotal, du principe de
l’inaliénabilité de la dot : ce principe, en vertu duquel la femme jouit
d’une action en nullité ou en révocation, toutes les fois que ses immeubles
dotaux ont été vendus illégalement, ou que la condition de remploi
à laquelle l’aliénation était subordonnée n’a pas été accomplie, ne
touche en rien à la question qui nous occupe. La femme, en effet, ne
devenant créancière de son mari que par l’aliénation des immeubles
dotaux, aliénation qui, en règle, exige son concours, la question est
toujours de savoir si l’hypothèque légale pour sûreté des sommes provenant
de ventes auxquelles elle a donné les mains, peut et doit remonter
à une époque antérieure à leur passation. Quant à notre opinion,
elle se fonde sur la ratio legis, qui nous paraît décisive : empêcher que
la femme ne puisse, en consentant à l’aliénation de ses propres, anéantir
ou paralyser, par l’effet de son hypothèque légale pour le prix de vente,
des hypothèques antérieurement acquises sur les biens du mari, et prévenir
ainsi les combinaisons frauduleuses concertées au préjudice de
créanciers légitimes : tel est le motif qui a déterminé les rédacteurs du
Code à limiter à la date des aliénations, l’hypothèque de la femme pour
remploi de ses immeubles, en répudiant sur ce point la tradition de l’ancienne
jurisprudence. Or, ce motif, d’une légitimité et d’une utilité pratique
incontestables, repousse toute distinction entre les différents
régimes matrimoniaux, et nous donne la certitude que ce n’est pas une
disposition particulière aux femmes communes en biens, mais une règle
générale, applicable à toutes les femmes mariées indistinctement, que
l’on a entendu consacrer par l’al. 3 du n° 2 de l’art. 2135. Voy. dans le
sens de notre opinion : Duranton, XX, 31. Massé, Observations, S.,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 409sans aucune condition de remploi, mais dans le cas même
où elle n’a été autorisée qu’à charge de remploi 75. A
plus forte raison en serait-il ainsi, s’il s’agissait d’immeubles
que le contrat de mariage n’avait pas déclarés aliénables
76. La règle posée par l’ai. 3 du n° 2 de l’art. 2135,
ne doit recevoir exception que dans le cas où le contrat
de mariage a c-Onféré au mari le pouvoir de vendre les
immeubles dotaux sans le concours de la femme, et à
charge de remploi 77.L’hypothèque attachée aux répétitions que la femme
contractuellement séparée de biens, ou mariée sous le
régime dotal, peut avoir à former contre le mari, à raison
de sommes extra-dotales ou paraphernales par lui tou54,1, 11, à la note. Thézard, 227. Demante et Colmet de Santerre, IX,
105 bis-VI. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1488. Caen, 7 juillet
1851, S., 52, 2, 92. Agen, 10 juin 1859, S., 59, 2, 341. Caen, 29 novembre
1872, S., 73, 2, 134, D., 74, 2, 107.75 C’est à cette hypothèse précisément que s’applique l’arrêt de Caen,
du 7 juillet 1851, cité à la note précédente.76 Sur ce point, Rodière et Pont (Contrat de mariage, III, 1969) et
Pont (II, 770) se séparent des autres auteurs cités en tête de la note 74
supra, et enseignent, comme nous, que l’hypothèque ne remonte qu’à la
date des aliénations. Ils ont compris que l’opinion contraire est en
opposition trop manifeste avec l’esprit dans lequel a été rédigé le 2e
alinéa de l’art. 2135, pour qu’il soit possible de l’admettre. Mais en
disant, pour justifier cette concession, qu’il ne saurait être permis à la
femme d’invoquer et de repousser au même moment le système de la
dotalité, ils en donnent une explication qui n’est rien moins que satisfaisante,
et qui ne présente même pas à l’esprit une idée bien nette.77 Il s’agit alors d’un acte auquel la femme n’a pu s’opposer, et en
raison duquel elle doit par cela même jouir de la garantie de l’hypothèque
légale dans toute son étendue. Req., 27 juillet 1826, S., 27,1, 246. C’est à tort que les partisans de l’opinion que nous avons combattue
à la note 74 supra, invoquent cet arrêt comme ayant décidé en
principe que l’hypothèque dé la femme dotale, pour le remploi de ses
immeubles dotaux, remonte au jour du mariage. Dans l’espèce sur
laquelle il est intervenu, la femme avait donné, par le contrat de
mariage, mandat au mari de vendre ses immeubles dotaux, et l’un des
considérants de l’arrêt relève spécialement cette circonstance. Voy.
dans le même sens : Thézard, 227 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes,II, 1490 ; Grenoble, 6 janvier 1831, S., 32, 2, 200 ; Grenoble,
14 décembre 1863, Journal de Grenoble et de Chambéry, 1863, p. 393.410 DES DROITS RÉELS.
chées, remonte au jour du mariage, lorsque l’administration
des biens de la femme a été confiée au mari par
une clause du contrat de mariage 78. Si, au contraire, il
avait opéré ces recouvrements en vertu d’un mandat
donné par la femme pendant le mariage seulement, ou
sans pouvoir exprès de sa part, l’hypothèque s’arrêterait
à la date du mandat ou des recouvrements 78 bis.

L’hypothèque de la femme séparée de biens, ou mariée
sous le régime dotal, pour l’indemnité des dettes qu’elle
a contractées avec le mari, ou pour le remploi de ses
immeubles paraphernaux aliénés, date du jour des obligations,
ou des actes d’aliénation, et non pas seulement
du jour où la femme a acquitté ces obligations, ou de
celui auquel le mari a touché le prix de vente 70.
78 Rodière et Pont, Du contrat de mariage, III, 2029. Pont, II, 772.
De Loynes sur Tessier, Soc. d’acquêts, 2e édit., 8, note 41. Thézard, 228.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1492. Guillouard, II, 850. Civ.
cass., 4 février 1868, S., 68, 1, 113, D., 68, 1, 57. Voy. en sens contraire
: Grenier, 1, 232 ; Troplong, II, 590. Ces auteurs soutiennent que,
dans le cas même où l’administration des paraphernaux a été confiée au
mari par une clause du contrat de mariage, l’hypothèque de la femme,
pour les sommes paraphernales par lui touchées, ne remonte qu’à la
date des recouvrements. Ils se fondent sur ce que l’hypothèque ne peut
précéder l’obligation personnelle, et sur ce que l’obligation personnelle
du mari ne date que du jour des versements faits entre ses mains. Mais
ce motif, énoncé d’une manière équivoque, est en opposition manifeste
avec le principe posé, tant par l’al. 1er du n° 2 que par le n° 1 de
l’art. 2135. D’ailleurs, dans l’hypothèse dont il s’agit, il y a pour le
mari, du jour du mariage, obligation de gérer les biens paraphernaux
de la femme et de rendre compte de sa gestion : or, c’est cette obligation
générale, bien plus que tel ou tel acte de gestion en particulier, qui se
trouve garantie par l’hypothèque légale à compter du jour du mariage.
La position de la femme est, sous ce rapport, la même que relativement
à ses créances dotales recouvrées par le mari.78bis Thézard, 228. Demante et Colmet de Santerre, IX, 105 bis-XII.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1492. Guillouard, II, 827. Montpellier,
20 juin 1891, et sur pourvoi. Req., 1er mai 1893, S., 94, 1, 281,
D., 94, 1, 57. L’arrêt de la Chambre des Requêtes contient, quant à. la
preuve de la date des recouvrements, une doctrine des plus contestables.
Voy. les notes de M. Planiol et de M. Appert accompagnant lesdits arrêts.
Voy. aussi : Guillouard, II, 848.79 Arg. art. 2135, n° 2, al. 3. Pont, II, 773. Rodière et Pont, op. cit.,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 411
C’est à la date du mariage que remonte l’hypothèque de
la femme pour les frais faits sur sa demande en séparation
de biens 70 bis. Il en est de même relativement aux
frais de la demande en séparation de corps ou de diIII,
2027. Thézard, 228. Demante et Colmet de Santerre, IX, 105 bis-XIV.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1492. Guillouard, II, 851. Toulouse,
7 avril 1829, S., 30, 2, 31. Montpellier, 13 décembre 1833, S.,
34, 2, 339. Civ. cass., 27 avril 1852, S., 52, 1, 40. Paris, 7 mai 1853,
S., 53, 2, 351. Aix, 17 août 1867, sous Civ. cass., 21 avril 1869, S., 69,
1, 350. Grenoble, 23 novembre 1870, S., 71, 2, 12, D., 71, 2, 173. La
proposition énoncée au texte ne peut faire difficulté quant à l’hypothèque
pour remploi d’immeubles paraphernaux ou extra-dotaux, dès que l’on
admet que l’art. 1450 contient une disposition générale, applicable
à l’aliénation de pareils biens. Cpr. § 532, texte et note 3 ; § 541, texte
et note 12. D’après cet article, en effet, le mari devient garant du remploi
par le fait même de son concours à l’acte d’aliénation.79bis La demande en séparation de biens ayant pour but d’enlever au
mari l’administration du patrimoine de la femme et de permettre à celte
dernière d’arriver au recouvrement de sa dot, les frais de cette instance
forment un véritable accessoire de la créance dotale et doivent, par
suite, être colloques au même rang que celle-ci. § 285, texte n° 4 et
note 29. Labbé, Observations, S., 72, 2, 257. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1493. Cpr. Paris, 28 juillet 1853, S., 54, 2, 303, D., 55, 2,
64. Civ. cass., 4 février 1868, S., 68, 1, 113, D., 68, 1, 57. Civ. cass.,
10 février 1892, S., 92, 1, 181, D., 92, 1, 118. Voy. en sens contraire,
un arrêt de la Cour de Chambéry, du 1er mai 1874, S., 75, 2, 257, D.,
75, 1, 486, suivant lequel l’hypothèque ne remonterait qu’au jour de la
demande en séparation. - Si la femme avait contre son mari des
créances devant, par application de l’art. 2135, être colloquées à des
dates différentes, elle n’en pourrait pas moins réclamer pour l’intégralité
des frais de séparation une collocation à la date du mariage, ou si elle
n’avait reçu aucune dot, à la date de la créance jouissant du rang le
plus avantageux. En effet, une répartition proportionnelle de ces fraisencre
les diverses créances, à titre d’accessoire, serait souvent impossible,
et elle exposerait la femme à rester chargée de la partie des dépens
correspondant aux créances pour lesquelles elle serait primée par
d’autres créanciers hypothécaires. Une semblable ventilation serait donc
contraire au voeu de la loi, et elle se justifierait d’autant moins que le
nombre des créanciers est sans influence sur le chiffre des dépens de la
demande en séparation. Voy. en ce sens : Labbé, Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, op. et loc. citt. Voy. en sens contraire : Demante et Colmet
de Santerre, IX, 105 bis-XV ; Guillouard, II, 855 ; Grenoble, 6 juillet
1882, S., 84, 2, 209, D., 83, 2, 91 ; Toulouse, 30 décembre 1891,412 DES DROITS REELS.
vorce 79 ter, ainsi que pour le payement de la pension alimentaire
accordée à la femme soit en cas de séparation
de corps ou de divorce, soit dans l’hypothèse prévue par
l’art. 205 nouveau 70 quater.

Lorsque, dans un ordre ouvert sur le mari pour la
distribution du prix d’un ou de plusieurs immeubles, la
femme a été colloquée en ordre utile pour la totalité de ses
apports et de ses reprises, elle n’est plus admise à faire
valoir ultérieurement son hypothèque sur d’autres immeubles,
du chef de sa dot ou des conventions matrimoniales,
et à la date du mariage. Il en est ainsi, bien qu’en
fait la collocation ne lui ait pas profité personnellement,
mais à un créancier du mari, envers lequel elle s’était
obligée avec ce dernier, et qui, par suite, a été colloqué
D., 92, 2, 95. — Les solutions que nous avons données relativement
aux dépens de l’instance en séparation s’appliquent, par identité de
motifs, aux frais de la liquidation.79ter La séparation de corps ou le divorce constituant la sanction des
devoirs respectifs des époux, la femme qui introduit une action tendant
à cette fin se prévaut contré son mari d’obligations dérivant du fait
même du mariage. Par suite, la créance née à l’occasion d’une semblable
demande doit être garantie par une hypothèque remontant au jour où le
mariage a été célébré. Demante et Colmet de Santerre, IX, 105 bis-XVI.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1494 et 1495. Guillouard, II, 856.
Paris, 28 juillet 1853, S., 54, 2, 303, D., 55, 2, 64. Civ. cass., 25 juin
1895, S., 95, 1, 348, D., 97, 1, 553. Amiens, 9 juillet 1896, S., 98, 2,
68. Voy. en sens contraire un jugement du tribunal civil de Nontron, du
20 décembre 1888. L’arrêt confirmatif de la Cour de Bordeaux, du
22 mars 1889, ne s’explique pas sur la question de date de l’hypothèque,
S., 90, 2, 52, D., 89, 2, 280.79quater La créance d’aliments, malgré son caractère éventuel, entre
dans le patrimoine de la femme dès l’instant où le mariage est célébré.
(Voy. supra, note 8 bis.)  En conséquence, l’hypothèque de la femme qui
garantit cette créance doit dater de l’époque de la célébration. Demante
et Colmet de Santerre, 105 bis-XVI. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1496, 1497. Guillouard, II, 857. Montpellier, 16 novembre 1889,
S., 91, 1, 146, D., 90, 2, 171. Dijon, 16 juin 1893, S., 95, 2, 25, D.,
94, 2, 23, et 4 juin 1894, S., 95, 2, 25, D., 94, 2, 334. Civ. cass.,
25 juin 1895, S., 95,1, 348, D., 97, 1, 553. Amiens, 9 juillet 1896, S.,
98, 2, 68. Voy. en sens contraire : Tribunal de la Seine, 28 novembre
1891, D., Suppl.., v° Privilèges, n° 499.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 TER. 413en sous-ordre sur elle. En pareil cas, elle ne peut exercer
son hypothèque pour l’indemnité qui lui est due à raison
de l’obligation en vertu de laquelle le créancier du mari
a été colloqué en sous-ordre, qu’à la date de cette obligation
80.7° Des renonciations ou subrogations à l’hypothèque légale des femmes
mariées, et de l’extinction de cette hypothèque.
La femme mariée peut, en général, et à moins qu’elle
ne soit soumise au régime dotal, et qu’il ne s’agisse de
ses droits dotaux, renoncer à son hypothèque légale ou y
subroger, avec l’autorisation du mari ou celle de la justice.
Tout ce qui est relatif à ces renonciations ou subrogations,
sera exposé au § 288 bis. Nous nous bornerons à
faire remarquer que les articles 2144 et 2145, relatifs à la
restriction de l’hypothèque légale sur la demande et dans
l’intérêt du mari, ne sont pas applicables aux renonciations
consenties par la femme, quoique de concert avec ce dernier,
mais en faveur de ses créanciers ou des acquéreurs
de ses biens 81. Il en est ainsi, dans le cas même où, la
femme n’ayant contracté aucun engagement personnel
envers le créancier ou l’acquéreur au profit duquel doit
80 La raison en est que la femme est censée avoir reçu le remboursement
de ses apports et de ses reprises, par cela même qu’elle a été utilement
colloquée pour le montant de ses droits. Dans le système contraire,
la disposition de l’al. 3 du n° 2 de l’art. 2135, qui fixe à la date des
obligations seulement, le rang de l’hypothèque légale pour l’indemnité
des dettes contractées par la femme avec son mari, deviendrait illusoire.
Guillouard, II, 858. Paris, 3 décembre 1838, Journal du Palais, 1839,
2e part., p. 617. Bourges, 30 juillet 1855, S., 55, 2, 586.
81 Troplong, II, 643 bis. Duranton, XX, 72. Pont, I, 454 et 543.
Zachariae, 1 264, note 23. Thézard, 102. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 115 bis-IV. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1073. Civ. cass.,12 février 1811, S., 11, 1, 157. Metz, 13 juillet 1820, S., il, 2, 176.
Req., 2 janvier 1822, S., 23, 1, 148. Civ. rej., 28 juillet 1823, S., 23,
1, 414. Nancy, 24 janvier 1825, S., 25, 2, 84. Lyon, 13 avril 1832, S.,
32, 2, 492. Paris, 28 août 1844, S., 44, 2, 540. Chambéry, 19 novembre
1877, S., 78, 2, 5, D., Suppl., v° Privilèges, n° 517. Civ. rej., 28 novembre
1892, S., 93, 1, 191, D., 93, 1, 62. — La question ne paraît
plus susceptible de controverse depuis les lois du 23 mars 1855 et du13 février 1889, qui seront examinées au § 288 bis.414 DES DROITS RÉELS.
avoir lieu la renonciation, elle n’a pas d’intérêt à l’acquittement
des engagements pris par le mari 82.

Indépendamment des causes ordinaires ou communes
d’extinction des hypothèques, l’hypothèque légale de la
femme peut s’éteindre, au préjudice de ses héritiers, par
suite d’une novation particulière résultant de la liquidation
et du règlement, même simplement fictif, de ses
droits et reprises. C’est ce qui a lieu lorsque, le mari
étant usufruitier de la fortune de la femme, par contrat
de mariage ou par testament, les héritiers de celle-ci
laissent entre ses mains, après décompte et liquidation
82 bis, le montant des reprises de la femme 83. Cependant
il est permis aux parties, pour maintenir l’hypothèque
légale, de convenir que les sommes ou valeurs ainsi
liquidées resteront entre les mains du mari au même titre
82 Voy. les auteurs cités à la note précédente. Bordeaux, 7 avril 1834,
S., 34, 2, 358. Lyon, 21 décembre 1840, S., 4L 2, 268. Req., 30 juillet
1815, S., 45, 1, 711. Douai, 20 mars 1831, S., 51, 2, 481. Tribunal de
Nantes, 17 juillet 1871, S., 72, 2, 26, D., Suppl., v° Privilèges, n° 561.
Voy. cep. Req., 9 janvier 1822, S., 23, 1, 148 ; Paris, 11 décembre
1834, S., 33, 2, 14.82bis Voy. pour le cas où il n’y aurait pas eu de liquidation : Caen,
18 juin 1879, S., 80, 2, 201, D., Supp. v° Privil., n° 1149. Lyon, 1er décembre
1880, D., 81, 2, 21.83 En pareil cas, il s’opère, en effet, novation dans le titre de l’obligation
du veuf, qui, débiteur jusqu’alors en qualité de mari, n’est plus
désormais soumis qu’à une obligation de restitution comme usufruitier.
Pont, I, 441. Eyssautier, Journal de Grenoble et de Chambéry, 1866,
p. 383, à la note. Laurent, XXX, 364-365. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 997. Guillouard, II, 788 et 860. Grenoble," 28 décembre 1833,
S., 34, 2, 397. Civ. rej., 3 décembre 1834, S., 35, 1, 51. Paris, 15 janvier
1836, S., 36, 2, 158. Civ. cass., 15 novembre 1837, S., 38, 1, 124.
Paris, 9 mars 1844, et Douai, 21 août 1844, S., 44, 2, 497. Douai,
4 mai 1846, S., 46, 2, 470. Grenoble, 4 janvier 1854, S., 54, 2, 741.
Bourges, 6 mars 1855, S., 55, 2, 353. Civ. cass., 27 juin 1876, S., 77,1, 241, D., 77, I, 121. Limoges, 28 février 1879, S., 80, 2, 52, D., 80,2, 126. Cpr. Tribunal de Boulogne-sur-Mer, 13 juin 1890, D., 92, 3, 6 ;
Tribunal d’Orange, 12 juillet 1890, D., 93, 2, 276. — Voy. cep. poulie
cas où les héritiers de la femme sont des enfants mineurs, placés sous
la tutelle de leur père, usufruitier de partie de leur fortune maternelle :
§ 26i bis, texte et note 23.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 QUATER. 415qu’auparavant, et non pas seulement à titre d’usufruit.
Une pareille convention peut s’induire de la clause portant
que les héritiers se réservent tous leurs droits, privilèges
et hypothèques, sans novation 84.§ 264 quater.3. De l’hypothèque légale établie au profit de certaines
personnes morales.
Les personnes morales qui, d’après l’art. 2121, jouissent
d’une hypothèque légale sur les biens de leurs receveurs
et administrateurs comptables, sont l’Etat, les communes
et les établissements publics. On doit aujourd’hui
placer, à cet égard, les départements sur la même ligne
que l’Etat et les communes 2.

Les établissements publics dont il est question dans
l’art. 2121, sont ceux dont les deniers se trouvent rangés,
sous le rapport de la gestion et du mode de comptabilité,
dans la catégorie des deniers publics. Tels sont les hospices
et hôpitaux, les bureaux de bienfaisance et les montsde-piété
3.

Il faut, quant à l’application de l’art. 2121, se garder
de confondre, avec les établissements publics proprement
dits 3 bis, les institutions et les associations d’ordre privé,
84 Req., 27 novembre 1855, S., 56,1, 534. Cpr. Laurent, XXX, 366 ;
Guillouard, II, 860 ; Grenoble, 4 janvier 1834, S., 54, 2, 741. Voy. aussi
Toulouse, 14 février 1879, S., 80, 2, 51, D., 80, 2, 12.1 La disposition de cet article s’appliquait également autrefois aux
agents comptables de la liste civile et de la dotation de la Couronne.
Avis du Conseil d’État des 13-25 février 1808. Cpr. 1 263 bis, note 15.3 Cpr. § 54, texte et note 3 ; § 170, texte et note 1re ; décret du 31 mai
1862, portant règlement général sur la comptabilité publique, art. 1er.
Thézard, 122. Demante et Colmet de Santerre, IX, 83 bis-I. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1209. Guillouard, II, 863.3 Cpr. Décret du 31 mai 1862, art. 1er, et 547 à 585.3bis Les établissements publics sont créés pour la gestion d’un service
public. Ils font partie intégrante de l’organisation administrative de la
France, ou se rattachent tout au moins, d’une manière intime, à l’une
des branches de l’administration. Les établissements d’utilité publique,
au contraire, sont des institutions ou associations formées en vue d’in-416 DES DROITS REELS.
dont l’existence, comme personnes morales, a été autorisée
à titre d’établissements d’utilité publique. Ces personnes
morales, parmi lesquelles se rangent notamment
les caisses d’épargne et les sociétés de secours mutuels,
ne jouissent d’aucune hypothèque légale sur les biens de
leurs receveurs ou caissiers 4.

D’un autre côté, certaines institutions ecclésiastiques
établies par la loi, telles que les chapitres cathédraux ou
collégiaux, et les séminaires, quoique pouvant à certains
égards être considérés comme des établissements publics,
n’ont cependant pas d’hypothèque légale sur les biens de
leurs receveurs ou trésoriers, par le motif que ces derniers
ne sont pas des comptables de deniers publics,
auxquels seuls s’applique l’art. 2121 5. Mais il n’en est
pas de même pour les fabriques d’église, les conseils
presbytéraux, les consistoires protestants et les consistoires
ou communautés israélites. Les comptables de ces
établissements sont assimilés à ceux des hospices et des
bureaux de bienfaisance. Loi du 26 janvier 1892, art. 78.
térêts privés, mais auxquelles on a conféré la personnalité civile à raison
de l’utilité qu’elles présentent pour l’ensemble des citoyens. Ducrocq,
Cours de droit adm., II, 1333. Aucoc, Confér. de droit adm., 1, p. 351.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1209.4 Voy. dans le sens de la solution donnée au texte, en ce qui concerne
spécialement les caisses d’épargne : Lamache, Revue critique, 1861,
XVIII, p. 385 ; Ducrocq, op. cit., II, 1338, 1503 ; Laurent, XXX, 419 ;
Thézard, 122 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1211 ; Civ. rej.,
5 mars 1856, S., 56, 1, 517 ; Civ. cass., 8 juillet 1856, S., 56, 1, 878.
Voy. en sens contraire : Pont, I, 505.5 Guillouard, II, 865. Cette solution ne nous paraît pas susceptible
d’une controverse sérieuse, en ce qui concerne les chapitres cathédraux
ou collégiaux, dont les trésoriers sont nommés par l’autorité ecclésiastique.
La question peut sembler plus délicate pour les séminaires, en ce
sens que les trésoriers de ces établissements sont nommés par le ministre
des cultes. Décret du 6 novembre 1813, art. 62. Mais, malgré cette circonstance,
nous ne pensons pas qu’il y ait lieu de distinguer entre ces
trésoriers et ceux des autres établissements eccelésiastiques, puisque les
uns pas plus que les autres ne sont soumis, pour le jugement de leurs
comptes, à la juridiction administrative, ce qui indique qu’ils ne sont
pas considérés comme comptables de deniers publics. Aussi le décret du
31 mai 1862 n’en fait-il pas mention.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 264 QUATER. 417
Décret du 27 mars 1893, sur la comptabilité des fabriques,
art. 1, 7 et suiv., 17. Décret du 27 mars 1893, sur la
comptabilité des conseils presbytéraux et des consistoires
protestants, art. 16 et suiv., 26, 36. Décret du 23 mars
1892, sur la comptabilité des consistoires et communautés
israélites, art. 16 et suiv., 25 et 37 6 bis. Par suite, les
biens de ces comptables sont soumis à l’hypothèque légale.
Toutefois, elle ne peut être inscrite qu’en vertu d’une
décision spéciale du juge des comptes, et seulement dans
des cas déterminés. Art. 17, 26 et 25 des trois décrets
précités 5 ter.

Les expressions receveurs ou administrateurs comptables,
dont se sert l’art. 2121, comprennent tous les
fonctionnaires qui, chargés à titre de receveur, de caissier,
de payeur, ou sous toute autre dénomination, d’une
gestion de deniers, sont directement comptables envers
la personne morale à laquelle ces deniers appartiennent
5 quater. On ne doit y comprendre, ni les fonctionnaires
ou administrateurs qui n’ont aucun maniement de
fonds, tels que les ordonnateurs, inspecteurs, vérifica5
bis Avant la loi de 1892, la question de savoir si les biens des comptables
de fabriques étaient grevés de l’hypothèque légale, faisait l’objet
d’une controverse. Nous nous étions prononcés dans le sens de la
négative, et l’art. 78 de la loi du 26 janvier 1892 semble conforme à
cette opinion. Il porte, en effet, que les comptes et budgets des fabriques
et consistoires seront soumis à toutes les règles des autres établissements
publics, à partir du 1er janvier 1890. Voy. sur cette controverse les autorités
citées dans notre 4e édition, § 264 quater, note 5.5ter L’art. 28 du décret du 27 mars 1893, sur les fabriques, étend les
règles de comptabilité qu’il édicte aux syndicats institués par décrets
pour le service des pompes funèbres. — Les dispositions des trois
décrets du 27 mars 1893 ont été rendues applicables à l’Algérie par
décret du 31 décembre 1895.5quater Il faut assimiler au comptable régulièrement investi de ses
fonctions la personne qui s’est immiscée, sans titre, dans le maniement
des deniers publies. En effet, aux termes de l’art. 25 du décret du
31 mai 1862, portant règlement général sur la comptabilité publique,
cette personne est, par le fait même, « constituée comptable », et l’article
.ajoute que « les comptabilités occultes sont soumises aux mêmes juri« 
dictions et entraînent la même responsabilité que les gestions patentes
m. 27418 DES DROITS RÉELS.
teurs, ou contrôleurs 6, ni les comptables en matières 7, ni
même les percepteurs de contributions directes, qui,
simples préposés des trésoriers-payeurs généraux, ne
rendent pas directement compte au Trésor 8.

L’hypothèque légale, accordée à l’Etat et aux départements,
aux communes et aux établissements publics, est,
aux termes de l’art. 2122, une hypothèque générale, qui
s’étend à tous les biens présents et à venir des comptables
11 bis.
« et régulièrement décrites ». Une disposition analogue figure dans
l’art. 155 de la loi municipale du 5 avril 1884. En présence de ces
textes, il y a lieu de décider, avec Pothier, que « ces faux administra"
teurs ne devant pas être de meilleure condition que les véritables », l’hypothèque
légale frappe leurs biens. Pothier, L’Hypothèque, chap. Ier,
art. 3, n° 27, édit. Bugnet, LX, p. 432. Béquet, Rép. de droit adm.,
v° Comptabilité de fait, 401. Léon Say, Dict. des Finances, v° Comptabilité
occulte, p. 1132. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1213.
Guillouard, II, 867. Bordeaux, 1er juillet 1890, S., 92, 2, 33. Voy. en
sens contraire : Bugnet sur Pothier, loc. cit., note 1. Cpr. note de
M. Tissier sous Bordeaux, loc. cit.- Cpr. sur l’autorité compétente
pour décider qu’il y a" comptabilité occulte : Req., 31 mars 1886, S,, 86,
1,. 272, D., 87, 1, 79, et les renvois ; Crim. cass., 18 mars 1888, S., 89,
1, 45, D., 88, 1, 393, et le rapport de M. le conseiller Sallantin. — La
solution qui vient d’être proposée n’est nullement en contradiction avec
celle que nous avons adoptée pour le tuteur de fait. En effet, si nous
avons, quant à ce dernier, écarté l’hypothèque légale, c’est à raison du
danger qu’aurait présenté pour les tiers la création d’une charge dont
rien ne leur aurait révélé l’existence. Voy. § 264 bis, note 9. Une semblable
objection ne saurait être Soulevée dans le cas actuel, l’hypothèque
des comptables étant soumise à la formalité de l’inscription. Voy. aussi
en ce qui concerne le second mari de la femme tutrice, § 264 bis, texte
et note 14.6 Tarrible, Rép., v° Hypothèque, sect. II, § 3, art. 4, n° 4. Grenier, I,
287. Troplong, I, 430. Zachariae, § 264, texte et note 39. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1212.7 Voy. § 263 bis, texte I, lett. d, note 18. Thézard, 122. Guillouard,
IL 866.8 Voy. § 263 bis, text. I, lett. d, note 17. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 83 bis-II. Thézard, 122. Voy. en sens contraire : Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1212, et I, 666 ; Guillouard, II, 866. — Cpr.
Nancy, 8 mars 1884, S., 84, 2, 59, D.-, 86, 2, 9.8bis Mais elle est soumise à la formalité de l’inscription. Loi du
5 septembre 1807, art. 6.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 265. 419
Toutefois, la généralité de l’hypothèque légale, conférée
à l’État, a été modifiée par les art. 4 et 5 de la loi du
5 septembre 1807, en ce sens que les biens acquis à titre
onéreux par les comptables, postérieurement à leur nomination,
sont soumis, au profit de l’Etat, non à l’hypothèque
générale de l’art. 2121, mais à un privilège spécial, privilège
qui, pour sa complète efficacité, doit être conservé
par une inscription prise dans les deux mois de l’enregistrement
des actes d’acquisition 9.

Une autre hypothèque légale, qui se rattache à celle
dont jouit l’État, est l’hypothèque que l’art. 23, titre XIII,
de la loi des 6-22 août 1791 accorde à la régie des douanes
sur les immeubles des redevables de droits, pour le
payement du montant des soumissions faites dans la
forme prescrite par cet article 10.

B. De l’hypothèque judiciaire 1.

§ 265.
L’hypothèque judiciaire est une garantie légale, des0
Cpr. § 263 bis, texte I, lett. d.10 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 968. Guillouard, II, 868.
M. Valette (Revue de Droit français et étranger, 1847, IV, p. 841) a émis
transitoirement l’opinion que l’hypothèque dont il est question au texte
a été abrogée par l’art. 56 de la loi du 11 brumaire an vu. Cette opinion
serait exacte, sans doute, si l’hypothèque mentionnée dans l’art. 23,
titre XIII, de la loi des 6-22 août 1791, devait être considérée comme
une hypothèque conventionnelle, attachée, en vertu des anciens principes
encore en vigueur lors de la promulgation de cette loi, à la forme
authentique des soumissions souscrites par les redevables. Mais il n’en
est point ainsi : cette hypothèque est une véritable hypothèque légale,
parce qu’elle est directement établie par la loi, et qu’elle porte non
seulement sur les biens des redevables, mais encore sur ceux des comptables,
et que, sous ce dernier rapport, il n’est pas possible d’admettre
l’explication donnée par le savant auteur. Ceci posé, on doit en conclure,
conformément à la règle Legi speciali per generalem non derogatur,
que l’hypothèque qui nous occupe n’a été abrogée, ni par la loi du
11 brumaire an vir, ni par le Code civil. En ce qui concerne les
comptables, la loi du 5 septembre 1807 a remplacé celle de 1791. BaudryLacantinerie
et de Loynes, loc. cit.1 Cpr. sur cette matière : Dissertation, par Valette ; Revue de Droit420 DES DROITS RÉELS.
tinée à assurer l’exécution des jugements 2, et de cerfrançais
et étranger, 1849, VI, p. 912 et 972, et Mélanges de Droit, de
Jurisprudence et de Législation, par le même, I, p. 354 et suiv. ; l’Hypothèque
judiciaire, son passé, son présent et son avenir, par de VareillesSommières,
Paris, 1871, 1 vol. in-8° ; l’Hypothèque judiciaire, par
J. Challamel, Paris, 1881, 1 vol. gr. in-8°.2 L’hypothèque judiciaire, toute différente du pignus praetorium et du
pignus judiciale des Romains, est une création du Droit français. Ancienne
coutume de Paris (1510) , art. 78. Ordonnance de Villers-Cotterets d’août
1539, art. 92 et 93. Ordonnance de Moulins de 1566, art. 53. Nouvelle
rédaction de la Coutume de Paris (1580) , art. 107. Admise comme conséquence
ou corollaire forcé de l’hypothèque tacite et générale qui,
d’après les principes de notre ancien Droit, dérivait de toute obligation
contractée devant notaire, l’hypothèque judiciaire avait été maintenue
par l’art. 4 de la loi du 11 brumaire an VII, mais seulement comme
hypothèque spéciale, grevant les biens présents du débiteur. Aujourd’hui
que l’hypothèque conventionnelle, soumise à la règle dé la spécialité,
ne peut plus résulter que d’une constitution expresse faite dans la forme
prescrite par la loi, l’hypothèque judiciaire, à laquelle sa base historique
fait défaut, ne saurait s’expliquer que par l’intérêt d’ordre public qui
s’attache à l’exécution des décisions judiciaires. A notre avis, ce motif ne
suffit pas à justifier le principe de cette hypothèque. Que la loi assure,
par tous les moyens possibles, l’exécution des jugements à rencontre
des débiteurs eux-mêmes, rien de plus juste et de plus important ; mais
il né nous paraît ni juridique ni utile de favoriser le créancier qui, le
premier, a obtenu un jugement contre le débiteur commun, en lui
accordant, au détriment des autres créanciers, un droit de préférence
sur la généralité de ses immeubles. En tout cas, et quelle que soit l’opinion
que l’on se forme, au point de vue de la théorie sur l’hypothèque
judiciaire, on doit reconnaître que les rédacteurs du Code ont, sans
nécessité, sacrifié le principe de la spécialité, en laissant aux parties la
facilité d’établir des hypothèques générales au moyen de contrats conclus
en justice, et que l’hypothèque judiciaire, avec son caractère de généralité,
et avec la possibilité de la faire naître en quelque sorte à volonté,
présente, sous plus d’un rapport, des dangers et des inconvénients réels.
Cpr. note 25 infra. Sur les origines historiques de l’hypothèque judiciaire
et sur les critiques dont elle est l’objet, voy. les documents hypothécaires
publiés par le gouvernement, en 1841, et le projet de réforme hypothécaire
présenté à l’Assemblée nationale en 1849, avec les rapports et les discussions
y relatifs. Voy. De Vareilles-Sommières, De l’Hypothèque judiciaire,
p. 8 et suiv., et 219 et suiv. ; J. Challamel, De l’Hypothèque judiciaire ;
Thézard, 71 et 84 ; Demante et Colmet de Santerre, IX, 86 bis-II ; BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1218 à 1222, et 1278 ; Guillouard, I, 122-1
et 124, et II, 869 à 873. Commission extraparlementaire du cadastre :DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 265. 421.
tains autres actes judiciaires. Art. 2123, al. 1, cbn. 2117,
al. 2 3.
1 ° Des juridictions dont les actes sont susceptibles d’emporter
hypothèque judiciaire.
L’hypothèque judiciaire n’est, en principe, attachée
qu’aux jugements et actes judiciaires émanés d’une juridiction
française. Mais de pareils actes ou jugements la
produisent au profit d’étrangers, aussi bien qu’en faveur
de Français 4.

Les jugements rendus à l’étranger par les consuls français
emportent l’hypothèque judiciaire, comme les jugements
rendus en France par une juridiction française 8.

Les décisions émanées de juges étrangers ne produisent
hypothèque sur les immeubles situés en France, qu’autant
que cet effet y est attaché par des traités diplomatiques 5 bis,
Rapport de M. J. Challamel, sur la question de l’hypothèque judiciaire,
2e fascicule des procès-verbaux, p. 205 et suiv. ; Discussion de la souscommission
juridique, Séance du 7 juillet 1892, 2e fascicule, p. 681 et
suiv., et séances des 3 et 17 novembre 1892, 3e fascicule, p. 45 à 83.
Nous ajouterons que l’hypothèque judiciaire a été entièrement supprimée
en Belgique. Voy. loi du 16 décembre 1851, et Martou, II, 698
et suiv.3 Ce n’est pas sans raison que l’art. 2117 emploie l’expression actes
judiciaires, cumulativement avec celle de jugements. Il est, en effet, des
actes émanés de la justice, qui, sans avoir le caractère de jugements
proprement dits, n’en emportent pas moins l’hypothèque judiciaire.
Telles sont notamment les ordonnances dont il est question aux art. 191
et 403 du Code de procédure. Guillouard, II, 887.1 Cpr. § 78, texte et notes 55 et 56. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1248. Guillouard, II, 876.5Non obstat art. 2123, al. 4 : Voy. Code de procédure, art. 546.
D’Héricourt, De la vente des immeubles, chap. II, sect. II, n° 30. Troplong,
II, 452. Pont, II, 582. De Vareilles-Sommières, op. cit., p. 116.
Thézard, 72. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1247. Guillouard,
II, 877.5 bis Traité du 24 mars 1760, entre la France et la Sardaigne, et
Déclaration des 11 septemb're-15 novembre 1860, pour l’exécution de
l’art. 22 du traité précité. Ce traité reçoit maintenant son application
entre la France et l’Italie. Montpellier, 10 juillet 1872, S., 72, 2, 139,422 DES DROITS RÉELS.ou qu’elles ont été déclarées exécutoires par un tribunal
français 6.Les sentences arbitrales, rendues en France et par des
arbitres français, n’emportent l’hypothèque judiciaire,
qu’à la condition d’avoir été au préalable revêtues de l’ordonnance
d’exécution, conformément aux art. 1023 et
1021 du Code de procédure civile, et ne peuvent jusquelà
servir de base à une inscription hypothécaire 7. Quant
aux sentences arbitrales rendues à l’étranger et par des
arbitres étrangers, elles n’emportent hypothèque judiciaire,
qu’autant qu’elles ont été revêtues de l’ordonnance
d’exécution dont il vient d’être parlé, ou qu’elles ont été
rendues exécutoires par un tribunal français, suivant la
distinction qui sera établie à ce sujet au § 769 ter 7 bis.L’hypothèque judiciaire est indépendante du caractère
particulier, ou de la mission spéciale de telle ou telle juridiction.Elle peut résulter des jugements émanés de tribunaux
civils d’exception 8, et de juridictions administraD.,72, 2, 240. Convention du16 avril 1846 entre la France et le grandduché
de Bade. Les dispositions de cette convention ont été étendues à
l’Alsace-Lorraine par l’art. 18 de la convention du 11 décembre 1871,
additionnelle au Traité de Francfort. Convention du 15 juin 1869 entre
la France et la Confédération suisse. Cpr. § 769 ter, texte n° 6 et notes 21
à 24. Demante et Colmet de Santerre, IX, 87 bis II. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, 11, 1249. Guillouard, II, 878. Aix, 16 décembre 1869, D.,
71, 2, 74.6 Cpr. sur lès effets des jugements émanés des juges étrangers et sur
la mission des tribunaux français, en ce qui concerne l’exécution de
pareils jugements : § 769 ter. Voy. aussi : Pont, II, 585 et 586. Thézard,
73. Demante et Colmet de Santerre, IX, 89 bis-IV à X. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1250 à 1255. Guillouard, II, 879 à 882.7 Zachariae, § 265, texte et note 9 Battur, II, 332. Grenier, I, 203.
Thézard, 72. Demante et Colmet de Santerre, IX, 87 bis-II, 89 et 89 bis-I.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1256. Guillouard, II, 883. Req.,
25 prairial an XI, S., 3, 1, 303.7bis Cpr. § 769 ter, texte n° III et notes 12 et 13. De Vareilles-Sommières,
op. cit., p. 149. Thézard, 74. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1257 et 1258. Guillouard, II, 884.8 Par exemple, des sentences rendues par des juges de paix, des tribunaux
de commerce ou des conseils de prud’hommes. Zachariae, § 265,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 265. 423
tives 9 ou de justice répressive 9 bis, tout aussi bien que
des jugements rendus par les tribunaux civils ordinaires.
2° Des jugements et actes qui emportent hypothèque judiciaire.a. Cette hypothèque n’est pas indistinctement attachée
à tous les actes judiciaires qui établissent ou constatent
des obligations. Seuls les jugements proprement dits,
c’est-à-dire les décisions rentrant dans l’exercice de la
juridiction contentieuse, et les ordonnances qui, prononçant
des condamnations, doivent leur être assimilées, sont
susceptibles de la conférer 9 ter.

Ainsi, l’hypothèque judiciaire ne résulte, ni des actes
de soumission de caution faits au greffe 10, ni des bordereaux
de collocation délivrés dans un ordre ou de l’ordonnance
du juge qui colloque un créancier dans une distribution
par contribution 11, ni des procès-verbaux dressés
texte et note 2. Thézard, 72. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1236.
Guillouard, II, 875 et 885. Cpr. Valette, op. cit., p. 924.9 Loi du 29 floréal, an x, art. 4. Avis du Conseil d’État des 16-25 thermidor
an XII et des 12 novembre 1811-24 mars 1812, IV, B, 429, n° 7899.
Loi du 22 juillet 1889, art. 49, § 2. Grenier, I, 9. Battur, II, 322. Troplong,
II, 447. Pont, II, 580. Zachariae, § 265, texte et note 8. Thézard,
72. Demante et Colmet de Santerre, IX, 88. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1236. Guillouard, II, 886. Rouen, 22 mai 1818, S., 18, 2,
230. Rouen, 20 mars 1877, S., 77, 2, 258, D., 77, 2, 78.9bis Thézard, 72. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1236. Guillouard,
II, 886 in fine.9ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1224. Guillouard, II, 887.10 Persil, Quest., I, p. 278. Troplong, II, 441. Valette, op. cit., p. 972,
n° 7. Pont, II, 588. De Vareilles-Sommières, op. cit., p. 62 et 83.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 87 bis-II. Thézard, 77. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1234. Guillouard, II, 892. Cour d’appel de
Savoie, 8 mai 1854, D., 55, 2, 241. Tribunal régional supérieur de
Colmar, 31 décembre 1886, Pand. franc., 89, 5, 4. Voy. en sens contraire
: Delvincourt, III, p. 158 ; Duranton, XIX, 337 ; Metz, 27 août
1817, S., Chr.11 Troplong, II, 442 quater. Duranton, XIX, 337 bis. Pont, II, 588.
De Vareilles-Sommières, op. cit., p. 84. Thézard, 77. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1225. Guillouard, II, 893. Grenoble, 28 mai 1831,
S., 32, 2, 95. Tribunal de Saint-Gaudens, 10 février 1879, joint à Req-,424 DES DROITS RÉELS.
par les juges de paix en bureau de conciliation, encore
que ces procès-verbaux contiennent des aveux, des conventions,
ou des reconnaissances de signature 12, ni des
jugements portant nomination de curateurs à succession
vacante, de conseils judiciaires, ou d’administrateurs provisoires
13, ni enfin des jugements d’adjudication sur expropriation
forcée 14.
1er août 1881, S., 82,1, 337. Voy. en sens contraire : Limoges, 30 juillet
1889, joint à Req., 24 décembre 1890, S., 92, 1, 301, D., 92, 1, 183.
Mais il en serait autrement si, la collocation ayant été contestée, un
jugement était intervenu pour la maintenir. Bordeaux, 30 avril 1840,
D., Rép., v° Privilèges, n° 1120. Req., 24 décembre 1890, S., 92,1.301,
D., 92, 1, 183.12Discussion au Conseil d’État, sur l’art. 2123 (Locré, Lég., XVI,
p. 253 et 254, n° 7). Code de procédure, art. 54, al. 2. Discussion au
Conseil d’État et Observations du Tribunat sur cet article (Locré, Lég.,
XXI, p. 252, n° 9, et p. 399, n° 32). Merlin, Rép., v° Hypothèque,
sect. II, § 2, art. 4, n° 1. Grenier, I, 202. Rauter, Cours de procédure,
§ 168. Battur, II, 328. Troplong, I, 448. Valette, op. cit., p. 973. Pont,
loc. cit., Zachariae, § 265, notes 2 et 12. De Vareilles-Sommières, op. cit.,
p. 60. Thézard, 75. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1225. Guillouard,
II, 891. Cpr. Civ. cass., 22 décembre 1806, S., 7, 1, 110.13 Ces jugements ne sont que des actes de juridiction gracieuse,
auxquels ne s’applique pas le motif qui a fait admettre l’hypothèque
judiciaire. Ils ne contiennent d’ailleurs en eux-mêmes aucun germe ou
principe de condamnation. Ce n’est point, en effet, de ces jugements,
mais du fait subséquent de la gestion que procédera, pour le curateur
ou l’administrateur provisoire, l’obligation de rendre compte, obligation
qui, en cas de contestation, devra être déclarée par un nouveau jugement.
Persil,, sur l’art. 2123, n° 13. Troplong, I, 440. Valette, op. cit.,
p. 976 et 977. Pont, II, 575. De Vareilles-Sommières, op. cit., p. 62.
Thézard, 77. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1226. Guillouard, II,
894. Cpr. aussi : Bordeaux, 25 mars 1834, S., 34, 2, 373. Voy. en sens
contraire : Paris, 12 décembre 1833, S., 34, 2, 103. — Nous ferons
remarquer que si, aux termes de l’art. 34 de la loi du 30 juin 1838, le
tribunal peut, en nommant un administrateur provisoire à l’individu
placé dans un établissement d’aliénés, constituer sur ses biens une
hypothèque générale ou spéciale, jusqu’à concurrence d’une somme
déterminée, cette disposition tout exceptionnelle qui a été reproduite
par l’art. 10, § 3, de la loi du 24 juillet 1889, loin de contredire le
principe posé au texte, vient au contraire le confirmer, Cpr. § 264 bis,
note 3.14 Ces jugements encore ne sont que des actes de juridiction gracieuse,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 265. 425
Aux termes de l’avis du Conseil d’Etat des 16-23 thermidor
an XII, les contraintes décernées par les autorités
administratives, dans les cas et pour les matières de leur
compétence, sont assimilées à des jugements de condamnation,
et emportent à ce titre hypothèque judiciaire15.
quant à l’adjudicataire, et en tant qu’il s’agit de la vente elle-même.
Ils ne contiennent de condamnation que contre le débiteur saisi, et ne
peuvent, par conséquent, conférer au poursuivant hypothèque sur les
biens de l’adjudicataire. Rauter, Cours de procédure, § 308. Persil, sur
l’art. 2123, n° 11. Grenier, I, 200. Troplong, I, 441. Valette, op. cit.,
p. 978. Pont, II, 577. De Vareilles-Sommières, op. cit., p. 61. Thézard,
77. Demante et Colmet de Santerre, IX, 87 bis-II. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1225. Guillouard, II, 895. — Le jugement d’adjudication
n’engendrerait même pas d’hypothèque judiciaire, au cas où il aurait été
stipulé, dans le cahier des charges, que le poursuivant serait autorisé à
prendre inscription, sur les biens de l’adjudicataire, pour sûreté du prix
et des charges : une pareille clause serait à considérer comme non
avenue. Arg. art. 2115 et 2116 cbn. 2123 et 2127. Limoges, 3 mars 1854,
S., 54, 2, 316.18 Cette question ne fait pas difficulté pour les contraintes décernées
par l’Administration des douanes : elle est résolue en termes formels par
l’avis du Conseil d’État des 29 octobre-12 novembre 1811. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1245. Guillouard, II, 888. Req., 14 novembre
1893, S., 94, 1, 397, D., 94, 1, 370. La solution doit être
généralisée, car l’avis précité du Conseil d’État se réfère à celui des 1625
thermidor an XII, considéré comme établissant une règle commune à
toutes les contraintes émanées des administrations auxquelles la loi
accorde le pouvoir d’en décerner. C’est donc à tort, suivant nous, que la
Cour de cassation (Civ. rej., 28 janvier 1828, S., 28, 1, 126, D., Rép.,
v° Enregistrement, n° 5176) n’a voulu y voir qu’une disposition exceptionnelle,
qui ne devait pas être étendue aux contraintes délivrées par.
l’Administration de l’Enregistrement, Nous nous associons pleinement à
la critique que MM. Valette et Serrigny ont faite de cet arrêt. Voy. dans
le sens de la proposition énoncée au texte : Valette, Revue de Droit français
et étranger, 1847, IV, p. 832 ; Foucart, Droit administratif, II, 951,
1005, 1051 et 1207 ; Serrigny, Revue critique, 1856, IX, p. 554, et
Traité de l’organisation et de la compétence administratives, III, 1341.
Pont, II, 581. Ducrocq, Droit administratif, II, 1203. Thézard, 72. Lyon,
7 août 1829, S., 29, 2, 339. Conclusions de M. l’avocat général Chévrier
sur l’arrêt de la Cour de Paris du 16 décembre 1879, D., 81, 1, 249.
Néanmoins, la Cour de cassation a persisté dans sa jurisprudence, en
rejetant le pourvoi formé contre l’arrêt précité de la Cour de Paris du
16 décembre 1.879, qui avait déclaré que l’hypothèque judiciaire n’est426 DES DROITS RÉELS.
Enfin, l’hypothèque judiciaire est attachée aux ordonnances
rendues par le président pour taxer les frais dus
aux notaires, aux avoués et aux huissiers. Loi du 24 décembre
1897, art, 3 et 4, § 815 bis.
pas attachée aux contraintes décernées par l’Administration des contributions
indirectes. Req., 9 novembre 1880, S., 81, 1, 304, D., 81,1, 249.
Voy. dans le même sens : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1246.
Guillouard, I, 889 et 890. — L’avis du Conseil d’État des 16-25 thermidor
an XII s’applique-t-il aux actes, qualifiés de contraintes, que les
receveurs particuliers sont chargés de délivrer pour le recouvrement des
contributions directes ? Voy. pour l’affirmative : Valette, op. cit., p. 835 ;
Foucart, op. cit., p. 951 ; et pour la négative : Serrigny, op. cit.,
p. 559 ; Durieu, Des poursuites en matière de contributions directes, I,
p. 466. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1246. Batbie, Droit public
et administratif, VI, 264, note 1. Cette dernière, solution nous parait
préférable. Les actes dont s’agit n’étant pas dirigés contre les contribuables
eux-mêmes, et ne renfermant qu’une injonction aux agents
chargés de la poursuite, ne sauraient être considérés comme de véritables
contraintes administratives.13bis Aux termes de l’art. 3 de la loi du 5 août 1881, la taxe des actes
notariés faite par le président du tribunal donnait ouverture à un exécutoire
délivré par le greffier, sur la réquisition du notaire. Cette disposition
avait eu pour but de supprimer la nécessité d’introduire une
instance pour obtenir le recouvrement de la taxe.et de réduire ainsi les
frais de poursuites. Mais la question de savoir si l’ordonnance dé taxe
emportait hypothèque judiciaire était vivement controversée. La jurisprudence
des tribunaux était divisée et l’opinion négative, implicitement
admise dans les motifs d’un arrêt de la Cour de cassation (Civ. cass.,
3 août 1887, S., 88,1, 223, D.,. 88, 1, 259) , l’emportait dans la doctrine,
par le motif que l’ordonnance, qui n’était certainement pas un jugement,
ne pouvait pas être considérée non plus comme un acte judiciaire,
au sens restreint que la combinaison des articles 2117 et 2123 attribue
à ces mots. Voy. en ce sens : Testoud, Revue critique, 1882, p. 169.
Didio, Com, de la loi du 5 août 1381, n° 35, Revue du Notariat, 1882,
p. 253. Vignancourt, Étude sur la loi du 5 août 1881, n° 36. De Cosnac,
Revue du Notariat, 1888, p. 323. Defrénois, Com, de la loi du 5 août
1881, n° 24. Dutruc, Bull, de la taxe, V, p. 92. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1263. Guillouard, II, 896. Voy. en sens contraire :
Amiaud, Explication de la loi du 5 août 1881, n° 46 ; Aubertin, Des
honoraires et frais d’actes des notaires, p. 180 et suiv. Ainsi, le résultat
que la loi nouvelle avait cherché n’était pas atteint. Pour se procurer la
garantie de l’hypothèque judiciaire, le notaire était dans la nécessité
d’agir en justice, et la situation du débiteur, loin d’être améliorée, se
trouvait aggravée, puisqu’il était obligé de supporter à la fois les fraisDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 265. 427
Par exception à la règle générale, les décisions judiciaires
qui, en exécution de la loi du 9 avril 1898, allouent
aux ouvriers ou employés désignés dans l’art. 1, § 1, deladite
loi, ou à leurs ayants droit des indemnités pour
cause d’accidents survenus par le fait du travail, ou à
l’occasion du travail, n’emportent pas hypothèque. Cette
garantie ne s’attache qu’aux jugements rendus au profit
de la Caisse nationale de retraites pour la vieillesse, exerçant
contre les chefs d’entreprise ou les compagnies d’assurances,
le recours qui lui est réservé par l’art. 26, § 1er.
Loi du 9 avril 1898, art. 26, § 415 ter.
b. La forme et le caractère particulier des jugements
sont sans influence sur l’hypothèque judiciaire. Cette
hypothèque résulte des jugements par défaut, ou provisoires,
aussi bien que des jugements contradictoires, ou
définitifs, des jugements en premier ressort comme des
de l’exécutoire et ceux de l’instance. C’est pour remédier à cet inconvénient
que la loi du 24 décembre 1897 a formellement disposé, dans le
dernier alinéa de son art. 4, que l’hypothèque judiciaire résulterait de
l’ordonnance de taxe. D’autre part, l’exécutoire de dépens délivré à un
avoué ne lui conférait pas d’hypothèque. Nancy, 30 janvier 1892, D., 92,.
2, 538. Mais la loi nouvelle a étendu le bénéfice de sa disposition aux
frais dus aux avoués et aux huissiers. Pour ceux-ci comme pour les
notaires, l’ordonnance de taxe, avec tous ses effets légaux, remplace
l’exécutoire délivré par le greffier. Voy. la discussion de l’art. 4, dernier
alinéa, D., 98, 4, 6, col. 1 et suiv.15ter Les indemnités pour incapacité de travail temporaire sont
garanties par un privilège général classé au n° 6 de l’art. 2101. Loi du
9 avril 1898, art. 23. Cpr. § 260, texte n° VI et notes 37 à 39. Le service
des rentes dues pour cause d’accidents suivis de mort ou d’une incapacité
de travail permanente est assuré par la Caisse nationale de retraites
pour la vieillesse. Même loi, art. 24. Ces sûretés, plus efficaces que
l’hypothèque judiciaire, permettaient d’écarter celle-ci comme superflue.
Elle conserve, au contraire, toute son utilité en ce qui concerne la
créance de la Caisse nationale de retraites contre les chefs d’entreprise
pour le compte desquels elle a payé des indemnités d’accident, en exécution
de l’art. 24 précité, et elle lui fournit une sûreté supplémentaire
contre les assureurs, son recours contre ceux-ci étant déjà garanti par
un privilège sur l’indemnité d’assurance. Cpr. § 263 bis, texte n° III, lettre
o, notes 104 à 106.428 DES DROITS RÉELS.
jugements en dernier ressort 13 quater. Art. 2123, al. 1.
Elle est attachée aux jugements passés d’accord entre les
parties (jugements convenus ou d’expédient) , comme aux
décisions rendues à la suite de contestations sérieuses 16.
D’un autre côté, les vices ou nullités dont un jugement
peut être entaché, n’empêchent pas qu’il ne confère
hypothèque, et n’autoriseraient pas le conservateur,
quelque apparents qu’ils fussent, à refuser l’inscription
requise par le créancier. Il en est ainsi, même des jugements
rendus par un juge incompétent ratione materioe,
ou dont la compétence, restreinte à une certaine somme,
n’aurait pas été valablement prorogée 17. Mais il est bien
entendu que le sort de l’hypothèque reste subordonné à
celui du jugement même, et qu’elle ne se trouvera défini13
quater De Vareilles-Sommières, op. cit., p. 46. Thézard, 75 et 76.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 86. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1237. Guillouard, II, 897 et 898. — Cpr. Req., 31 décembre
1867, S., 68, 1, 99, D., 68,1, 219.16 Cpr. § 419. Battur, II, 324. Persil, sur l’art. 2123, n° 11. Rauter,
Cours de procédure civile, § 161. Merlin, Rép., v° Hypothèque, sect. II,
§ 3, art. 5, n° 2. Pont, II, 577. Zachariae, § 265, note 7. De VareillesSommières,
op. cit., p. 58. Thézard, 75. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1239. Guillouard, II, 899. Toulouse, 30 août 1842, S., 45,
2, 545. Civ. cass., 6 janvier 1845, S., 45, 1, 188. Cpr. Bruxelles, 9 janvier
1807, S., 7, 2, 332.17 Le conservateur des hypothèques n’est pas juge de la validité des
titres en vertu desquels l’inscription est requise ; et l’inscription restera
efficace, si la décision n’est pas annulée ou cassée par suite de l’exercice
de l’un des recours ordinaires ou extraordinaires admis contre les jugements.
Persil, sur l’art. 2123, n° 6. Grenier, I, 197. Pont, II, 578. De
Vareilles-Sommières, op. cit., p. 49 et suiv. Thézard, 75. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1238- Guillouard, II, 900. Toulouse, 24 février
1821, S., 21, 2, 273. Cpr. Alger, 16 février 1880. S., 81, 2, 107. —
Merlin (Rép., v° Hypothèque, sect. II, § 2, art. 4) et Troplong (II, 445) ,
tout en admettant la proposition émise au texte pour le cas où la compétence
du juge eût pu être valablement prorogée, enseignent que le
jugement entaché d’une incompétence absolue et non susceptible d’être
écartée par l’accord des parties, n’engendre pas d’hypothèque judiciaire.
Ces auteurs nous paraissent avoir oublié la maxime de notre
Droit, Voies de nullité n’ont lieu en France contre les jugements. Cpr.
§ 769, texte n° 1 et note 14. Rauter, Cours de procédure, §§ 21 et 46.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 265. 429
tivement et irrévocablement acquise, que lorsque le jugement
ne sera plus susceptible d’être rétracté, réformé,
annulé, ou cassé 17 bis.
c. L’hypothèque judiciaire suppose, comme toute autre
hypothèque, une obligation à l’acquittement de laquelle
elle serve de garantie 17 ter. Mais il n’est pas nécessaire,
pour qu’un jugement confère hypothèque, qu’il contienne
une condamnation actuelle et déterminée: il suffit qu’en
déclarant ou reconnaissant, à la charge de l’une des parties,
l’existence d’une obligation appréciable en argent 18,
il contienne, au profit de l’autre, le germe ou le principe
d’une condamnation future ou éventuelle 19.

Il en résulte que l’hypothèque est attachée à tout jugement
qui condamne l’une dés parties à rendre compte à
l’autre de l’exécution d’un mandat, ou d’une gestion 20, et
17bis Thézard, 75. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1240 et
1241.17ter Paris, 10 août 1850, D., 51, 2, 173. Req., 13 décembre 1871,
S., 71, 1,213, D., 72, 1,245.18 Il est indifférent que l’obligation soit ad dandum, ou adf aciendum,
ou même ad non faciendum. Dans ces deux derniers cas, l’hypothèque
garantira le payement des dommages-intérêts qui seront dus à raison de
l’inexécution de l’obligation. Merlin, Rép., v° Hypothèque, sect. H,
art. 5, n° 3. Grenier, I, 201. Troplong, I, 442 bis. Zachariae, § 265,
note 3. De Vareilles-Sommières, op. cit., p. 39. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 86 bis-lll. Baudry-Lacantinerie et Loynes, II, 1229.
Guillouard, II, 901. Req., 4 juin 1828, S., 28, 1, 347. Cpr. Req.,
5 novembre 1862, S., 63, 1, 261.19 Pont, II, 574. Zachariae, § 265, texte et note 4. Thézard, 76.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 86 bis-III. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, 11,1227 et 1230. Guillouard, 11,887, in fine et 902. Paris,
14 juillet 1859, D., 59, 5, 218. Req., 31 décembre 1867, S., 68, 1,
99. Req, 19 août 1878, S., 79, I, 29, D., 79, 1, 264. Chambéry, 22 décembre
1879, S., 80, 2, 241. Rennes, 12 janvier 1891, D., 92, 2, 24.
Req., 20 novembre 1895, D., 96, 1, 163. Voy. aussi les autorités citées
aux deux notes suivantes.20 En effet, cette condamnation implique, pour le comptable, l’obligation
de payer le reliquat qu’il sera reconnu devoir. Persil, sur l’art.
2123, n° 12. Grenier, I, 201. Duranton, XIX, 337. Pont, II, 574. Guillouard,
II, 902 à 904. Civ. rej., 21 août 1810, S., 11, 1, 29. Lyon,
11 août 1809, S., 12, 2, 400. Paris, 16 mars 1822, S., 22, 2, 381. Req.,
4 août. 1825, S., 26, 1, 122. Colmar, 26 juin 1832, S., 32, 2, 650.430 DES DROITS RÉELS.
même au jugement qui, après avoir déclaré l’existence
d’une société déniée par l’une des parties, en ordonne,
dans l’intérêt de l’autre, la liquidation par les soins d’un
commissaire ou liquidateur nommé à cet effet 21.

On doit conclure de là, en sens inverse, que l’hypothèque
judiciaire ne résulte, ni d’un jugement qui, statuant sur
une demandé en partage de succession, renvoie les parties
devant un notaire pour procéder aux comptes qu’elles
pourraient se devoir, à la formation de la masse, et aux
autres opérations de liquidation 22, ni d’un jugement qui,
après avoir prononcé la dissolution ou la nullité d’une
société, se borne à en ordonner la liquidation 23, ni même
d’un jugement qui, sur une demande en condamnation à
une somme d’argent, renvoie les parties, avant faire droit
Civ. rej., 16 février 1842, S., 42, 1, 714. Req., 19 août 1878, S., 79, 1,
29, D., 79, 1, 264. Voy. en sens contraire : Pigeau, Procédure civile, II,
p. 398, n° 9. Troplong, I, 439. Taulier, VII, p. 242. Valette, op. cit.,
p. 980 et 981. De Vareilles-Sommières, op. cit., p. 70 et suiv. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1232.21 Un pareil jugement contient encore, contre la partie qui a été actionnée
comme détenant les valeurs comprises dans l’actif d’une société
dont elle a dénié l’existence, le principe d’une condamnation au profit
des autres associés. Montpellier, 7 janvier 1837, S., 38, 2, 415. Montpellier,
2 juin 1841, S., 42, 2, 65. Req., 23 mars 1867, S., 68, 1, 154,
D., 68, 1, 423.22 Un pareil jugement ne juge ni ne préjuge l’existence d’aucune
créance au profit de l’une des parties contre l’autre. Pont, II, 575. De
Vareilles-Sommières, op. cit., p. 76, Thézard, 76. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1228. Guillouard, II, 906. Civ. cass., 18 avril 1855,
S., 55, 1, 361. Req., 22 février 1864, S., 64, 1, 418. Nîmes, 4 mai 1887,
Pand. fr., 1888, 2, 334. Mais il en est autrement d’un jugement qui
homologue un partage, alors même que la demande d’homologation
n’aurait soulevé aucune contestation. Paris, 20 novembre 1862 D 62
2, 203.23 A la différence du jugement qui, en déclarant l’existence d’une
société déniée par le défendeur, en ordonne la liquidation, le jugement
qui, après avoir prononcé la dissolution ou la nullité d’une société dont
l’existence était reconnue par toutes les parties, prescrit, sur leur
demande commune, des mesures pour le règlement de leurs intérêts, ne
préjuge de condamnation en faveur ni de l’un ni de l’autre des intéressés.
Thézard, 76. Guillouard, II, 906. Civ. cass., 8 décembre 1857,
S., 58,1, 443. — Cpr. Riom, 22 décembre 1886, D., 87, 2, 230.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 265. 431
et sans rien préjuger, devant un arbitre rapporteur 21. Le
jugement qui valide une saisie-arrêt emporte hypothèque
judiciaire, non seulement contre le tiers saisi 24 bis, mais
encore contre le débiteur saisi 24 ter.

L’admission d’une créance au passif d’une faillite confère
au créancier une hypothèque judiciaire, qu’il pourra
faire inscrire après la dissolution de l’union des créanciers
24 quater.

L’hypothèque judiciaire garantit l’exécution du jugement,
tant pour la condamnation principale qu’il prononce,
que pour les condamnations accessoires, en intérêts, dommages-intérêts,
et frais 24 quinquies.

L’art. 2123 accorde la garantie de l’hypothèque judiciaire,
non seulement aux jugements qui prononcent une
condamnation actuelle, ou qui, en constatant l’existence
d’une obligation, contiennent le germe d’une condamnation
future, mais encore aux simples jugements de reconnaissance
ou de vérification de signatures apposées à un
24 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1228. Guillouard, II, 907.
Paris, 26 décembre 1844, S., 45, 2, 173. — Cpr. encore sur d’autres
jugements qui n’emportent pas hypothèque : Bourges, 31 mars 1830, S.,
30, 2, 187 ; Bordeaux, 26 mars 1834, S., 34, 2, 373 ; Toulouse, 30 juin
1840, D., Rép., v° Privilèges, n° 1114 ; Req., 17 janvier 1844, S.,
44, 1, 419 ; Civ. cass., 22 juin 1864, D., 64, 1, 342 ; Paris, 4 janvier
1868, D., 68, 2, 136 ; Civ. cass., 6 mai 1868, S., 68, 1, 391, D., 68, 1,
316 ; Req., 4 août 1879, S., 80, 1, 59, D., 81,1, 174.24bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1231. Guillouard, II,
905. Req., 20 mai 1839, S., 39, 1, 785, D., Rép., v° Privil., n° 1121.
Cette hypothèque garantit non seulement les sommes immédiatement
exigibles, mais aussi celles qui ne sont pas encore échues. Rennes,
12 janvier 1891, D., 92, 2, 24. Cpr. note 19 supra.24ter Ce jugement implique essentiellement la condamnation du
débiteur saisi, car il constate à sa charge l’existence d’une dette, et il a
pour but d’en assurer l’acquittement. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
Guillouard, locc. citt. Req., 1er août 1881, S., 82, 1, 337, D., 82,
1, 416.24quater Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1243. Guillouard, II,
887. Req., 6 mars" 1894, S., 96, 1,41, D., 94, 1, 489.24quinquies Thézard, 80. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1264.
Guillouard, II, 926.432 DES DROITS RÉELS.acte obligatoire sous seing privé 24 sexties. Pour l’intelligence
de cette disposition, il convient de remarquer que
le porteur d’un pareil acte est admis à poursuivre en justice
la reconnaissance ou vérification de signature, indépendamment
de toute demande en condamnation, et même
avant l’échéance ou l’exigibilité de l’obligation. Seulement
le créancier qui, avant cette époque, a obtenu un jugement
de reconnaissance ou de vérification de signature,
ne peut, à moins de convention contraire, prendre utilement
inscription, qu’à partir du moment où l’obligation
est échue ou est devenue exigible. Loi du 23 septembre
180724 septies,Les jugements de reconnaissance de signature emportent
hypothèque, lors même qu’ils ont été rendus, sur comparution
volontaire des parties et d’accord entre elles, par
un juge de paix dont elles ont prorogé la juridiction 25.24sexties Déniante et Colmet de Santerre, IX, 87 et 87 bis-I. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1262. Guillouard, II, 911. Tribunal de
Douai, 31 mai 1879, D., 81, 3, 40.- 24 septies Thézard, 78. Demante et Colmet de Santerre, IX, 87 &is-lll
à V. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1259 à 1261. Guillouard, II,
909 et 910.- 25 Grenier, I, 202. Troplong, I, 448. Guillouard, II, 885. Cpr. Civ.
câss., 22 décembre 1806, S., 7, 1, 110. Voy. en sens contraire : Pont,
II, 589. Cet auteur, qui admet avec nous que les jugements passés d’accord
engendrent l’hypothèque judiciaire, comme les décisions intervenues
après contestation sérieuse, refuse cependant cet effet aux jugements
de reconnaissance de signature, rendus par un juge de paix sur-Comparution volontaire des parties ; et cela, par le double motif, qu’en
rendant de pareils jugements, les jugés de paix empiètent sur le domaine
du notariat, et donnent aux parties un moyen facile d’établir une
hypothèque générale, c’est-à-dire de faire indirectement ce que la loi
leur défend de faire directement. Mais la solution contraire résulte
invinciblement, à notre avis, du texte de l’art. 2123, combiné avec le
principe que l’autorité de la chose jugée s’attache aux jugements passés
d’accord, aussi bien qu’à ceux qui interviennent après contestation
sérieuse. Pour être conséquent avec lui-même, et écarter complètement
celte objection, M. Pont aurait dû faire un pas de plus, et refuser l’hypothèque
à tout jugement de reconnaissance de signature passé d’accord
entre les parties, même devant un tribunal de première instance, et
cependant il n’a pas cru pouvoir aller jusque-là. Nous ajouterons queDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 265. 4333° De la manière dont s’établit l’hypothèque judiciaire ; de son étendue
quant aux immeubles qui s’y trouvent soumis ; et de son rang.a. L’hypothèque judiciaire résulte de plein droit, c’està-dire
indépendamment de toute demande formée par la
partie intéressée et de toute déclaration du juge, des
jugements susceptibles de la produire 26. Il suit de là que
le débiteur assigné en payement ne peut, en reconnaissant
sa dette et en s’engageant à l’acquitter, mettre pour
condition que la condamnation à intervenir ne grèvera
pas ses immeubles d’hypothèque 26 bis. Mais il est permis
au créancier de renoncer à cette garantie 36 ter. Le créanrien
ne serait plus facile, si la distinction qu’il propose était exacte, que
d’en éluder l’application : il suffirait pour cela de simuler devant le
juge de paix une difficulté sur l’époque du payement, pour provoquer
un jugement de condamnation avec octroi de termes ; et c’est même
ainsi que les choses se passent d’ordinaire dans la pratique.26 Thézard, 80. Demante et Colmet de Santerre, IX, 86 bis-lll. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1222. Guillouard, II, 915. Par conséquent,
la partie reconnue débitrice ne peut attaquer pour cause d’ultra
petita la disposition d’une décision judiciaire qui déclare la condamnation
garantie par l’hypothèque judiciaire, bien que cette sûreté n’ait
pas été demandée. Réq., 17 décembre 1894, S., 97, 1, 320, D., 95,
1, 193.26bis Pont, II, 590. Bruxelles, 9 janvier 1807, S., Chr., D., Rép.,
v° Privilèges, n° 1153.26ter Tout-le monde est d’accord que le créancier peut faire une
semblable renonciation à titre temporaire en s’engageant à ne pas
inscrire son hypothèque avant une époque déterminée. Orléans, 15 février
1854, D., 55, 5, 247 et sur pourvoi, Req., 20 juin 1854, S., 54, 1,
601, D., 54, 1, 231. Mais on a contesté le caractère licite d’une renonciation
définitive et absolue, sous le prétexte que l’hypothèque judiciaire
aurait été organisée dans un intérêt d’ordre public pour servir de
sanction à la chose jugée. Pont, II, 590. Cette opinion ne nous paraît pas
devoir être suivie. L’hypothèque judiciaire a été instituée dans l’intérêt
unique du créancier et l’on aurait peine à comprendre que celui-ci, libre
de faire remise de la dette, ou de ne pas en demander le payement en
justice, ou de ne pas exécuter la condamnation après l’avoir obtenue,
ne soit pas, à plus forte raison, libre d’abandonner l’une des garanties
d’exécution. Voy. en ce sens : de Vareilles-Sommières, op. cit., p. 30.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1223. Guillouard, II, 913.
m. 28434 DES DROITS RÉELS.cier est admis, pour en assurer l’efficacité, à requérir
l’inscription du moment de la prononciation du jugement,
sans être tenu de le faire signifier au préalable à partie ou
à avoué, ni d’attendre l’expiration du délai durant lequel
l’exécution des jugements est suspendue. Il en est ainsi,
que le jugement soit contradictoire ou par défaut, et qu’il
ait été rendu en premier ou en dernier ressort M quater.
L’hypothèque judiciaire résultant de l’ordonnance qui
taxe les frais non liquidés par l’arrêt ou le jugement,
réclamés par un avoué distractionnaire des dépens,
contre la partie adverse condamnée à les payer, peut être
inscrite de suite, avant même la signification de l’ordonnance.
Loi du 24 décembre 1897, art. 5, 3°. Au contraire,
l’inscription ne peut être prise qu’après l’expiration du
délai d’opposition 26 quinquies, en vertu de l’ordonnance26quater Merlin, Rép., v° Hypothèque, sect. II, | 2, art. 3, n 08 2 et 3.
Persil, sur l’art. 2123, n° 33 à 36. Delvincourt, III, p. 295. Grenier, I,
194. Battur, II, 327. Duranton, XIX, 338. Troplong, II, 443 bis et ter,
et 444. Valette, op. cit., p. 926, n » 6. Pont, II, 596. Zachariae, § 265,
notes 6 et 15. Thézard, 75 et 80. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1265 et 1547. Guillouard, II, 915. Riom, 6 mai 1809, S., 10, 2, 39.
Bruxelles, 13 décembre 1810, S., 11, 2, 321. Civ. rej., 21 mai 1811,
S., 11, 1, 261. Rouen, 7 décembre 1812, S., 13, 2, 367. Req., 19 décembre
1820, S., 21, 1 369. Civ. cass., 29 décembre 1824, S., 25, 1,
132. Toulouse, 27 mai 1830, S., 31, 2, 50. Civ. rej., 19 juin 1833,
S., 33, I, 641. Rouen, 27 mai 1834, S., 34, 2, 579. Paris, 23 juillet
1840, S., 40, 2, 420. Bordeaux, 22 août 1834, D., 53, 2, 123. Req.,
31 décembre 1867, S., 68, 1, 99, D., 68, 1, 219. Rouen, 20 mars 1877,
S., 77, 2, 258, D., 77, 2, 78. Civ. rej., 17 mars 1880, D., Supp., v° Privilège,
n° 760. Tribunal d’Évreux, 28 décembre 1894, Pand. franc., 95,
2, 168. Tribunal de Lombez, 2 décembre 1896, Pand. franc., 97, 2,
206. Tribunal de Rennes, 5 avril 1897, et la note de M. Chauveau, Pand.
franc., 98, 2, 129. Voy. toutefois Tribunal de la Seine, 2 avril 1897,
Pand. franc., lbid. Voy. aussi Riom, 9 avril 1807, S., 7, 2, 646. Toulouse,
10 décembre 1824, S., 25, 2, 411. Toutefois, l’inscription serait
évidemment inopérante si elle était prise en vertu d’un jugement par
défaut, périmé faute d’exécution dans les six mois de sa date. Alger,
26 décembre 1896, D., 98, 2, 81.26quinquies Le délai d’opposition est de quinze jours à compter de
la signification de la taxe faite à la partie débitrice, sauf application
des art. 73, 74 et 1033 du Code de proc. civ. Ce délai est suspendu par-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. | 265. 435
taxant les frais dus par leurs clients aux notaires, avoués
et huissiers. Même loi, art. 4, dernier alinéa 26 sexties.
b. L’hypothèque judiciaire est générale, comme l’hypothèque
légale, et affecte ]es immeubles à venir M septies
du débiteur 2G octies, aussi bien que ses immeubles présents.
Elle frappe les biens du débiteur, alors même qu’il
n’aurait pas la capacité de les aliéner ou de les grever
d’une hypothèque conventionnelle 26 nonies.

Mais elle est soumise à toutes les éventualités auxquelles
le droit de propriété du débiteur est lui-même
assujetti : c’est ainsi que si elle porte sur une part indila
mort d’une des parties ayant droit d’opposition : il reprend son cours
après une nouvelle signification faite au domicile du défunt et à compter
de l’expiration des délais pour faire inventaire et délibérer, si la signification
a eu lieu avant que ces derniers délais fussent expirés. Loi du
24 décembre 1897, art. 4.26sexties On a donné pour motif de la distinction ainsi établie que
dans le premier cas, le titre de l’avoué était en réalité dans le jugement
-qui prononce la condamnation aux dépens et leur distraction. Cpr. supra
texte et note 24 quinquies. L’ordonnance de taxe ne fait qu’en déterminer
le quantum : on pouvait donc étendre à celle-ci la règle applicable
aux jugements en général. Dans le second cas, comme il s’agissait
des rapports des officiers publics ou ministériels avec leurs propres
clients, il convenait d’éviter lés surprises et les frais inutiles, en ne
permettant la manifestation publique de l’hypothèque que lorsque la
créance de frais serait définitivement fixée, soit par l’expiration du
délai d’opposition, soit par le jugement intervenu sur l’Opposition.
Voy. Discussion de l’art. 5 de la loi, D., 1898, 4, 7, col. 2 et 3.26septies Toutefois, si l’hypothèque judiciaire avait été inscrite sur
un immeuble n’appartenant pas encore au débiteur, sous le prétexte que
cet immeuble serait susceptible d’entrer plus tard, mais par l’effet d’une
simple éventualité, dans son patrimoine, le propriétaire actuel pourrait
demander la radiation de l’inscription. Guillouard, II, 918. Req., 26 février
1883, et le rapport de M. le conseiller Babinet, S., 84, 1, 275, D.,
84, 1, 194.26octies L’hypothèque judiciaire n’atteint pas les biens des héritiers
du débiteur, même en cas d’acceptation pure et simple de la succession.
Thézard, 81. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1267.26nonies Thézard, 81. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, H, 1672.
Pour le cas où l’acte d’acquisition aurait imposé au débiteur l’interdiction
temporaire d’hypothéquer, voy. Douai, 2 juin 1892 et sur pourvoi,
Civ. rej., 24 avril 1894, S., 95, 1,276, D., 95,1, 91.436 DES DROITS RÉELS.
vise d’immeubles, son sort dépend de l’événement du
partage ou de la Imitation 26 decies.

Sous le régime de la communauté, l’hypothèque judiciaire
résultant d’un jugement rendu contre le mari,
pendant le mariage, frappe les conquêts, comme ses
immeubles propres, non seulement tant que dure la communauté,
mais même après sa dissolution, et malgré son
acceptation par la femme, de telle sorte que la portion de
conquêts échue au lot de celle-ci reste soumise à cette
hypothèque 27. Il importe peu, à cet égard, que la dette
au payement de laquelle le mari a été condamné, ait été
contractée avant le mariage 28, et que, dans les rapports
des époux entre eux, elle soit restée personnelle à ce dernier.
Que s’il s’agissait d’une hypothèque résultant d’un
jugement rendu contre le mari antérieurement au ma26
decies Les règles applicables sont identiques à celles qui régissent
l’hypothèque conventionnelle constituée sur un immeuble indivis. Cpr.
| 266, texte n° 1 et notes 15 à 17, et | 625, texte n° 1 et notes 23 à 26.
Thézard, 81. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1270. Voy. aussi,
en ce qui touche l’hypothèque.légale de la femme, § 264 ter, texte et
notes 27 ter et 47 bis.27 Cette première proposition, qui n’est contestée par aucun auteur,
est une conséquence du principe que, tout ce que fait le mari dans les
limites de ses pouvoirs, comme chef de la communauté, est censé fait
par la femme elle-même, lorsqu’elle l’accepte. Sous ce rapport, l’hypothèque
judiciaire doit produire le même effet qu’une hypothèque conventionnelle
consentie par le mari. Pothier, Traité de la communauté,
n° 752- Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, .1273-1275. Guillouard,
Traité du Contrat de mariage, III,. 1336, et Traité des Privilèges et
Hypothèques, II, 919. Lyon, 16 juillet 1881, D., 82, 2, 175.28 Cette seconde proposition parait aussi généralement admise. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1273 à -1275. Guillouard, II, 920.
Elle n’a été contestée, à notre connaissance, que par Troplong, qui enseigne
(II, 436 ter)  que l’hypothèque judiciaire, résultant d’une condamnation
prononcée contre le mari pendant la. durée de la communauté,
mais pour une dette antérieure au mariage, cesse de grever, après
la dissolution et le partage de la communauté, les conquêts tombés au
lot de la femme. L’éminent magistrat, qui s’appuie de Pothier (De lacommunauté,
nos 752 à 754) , nous semble n’avoir pas exactement saisi
la distinction établie par cet auteur, distinction qui s’attache, non à la
date de la dette elle-même, mais à celle du jugement de condamnation.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 265. 437
riage, elle s’étendrait bien aux conquêts, en ce sens
qu’elle les frapperait pendant la durée de la communauté
et qu’au cas d’aliénation par le mari, ils y resteraient soumis
entre les mains des tiers acquéreurs ; mais, après la
dissolution et le partage de la communauté, les conquêts
tombés au lot de la femme demeurent affranchis de cette
hypothèque 29.

Le jugement rendu contre une commune emporte hypothèque
judiciaire sur les immeubles qui composent Son
domaine privé 29 bis.

L’avantage de l’hypothèque générale s’attache même
au jugement qu’aurait provoqué le créancier, porteur
d’un titre exécutoire, par lequel le débiteur lui avait conféré
une hypothèque spéciale 30, et à celui qui, en rejetant
. 29 Pothier, loc. cit. Delvincourt, III, p. 65. Persil, Quest., v° Hypothèque
judiciaire, § 4. Troplong, loc. cit. De Vareilles-Sommières, p. 164,
et suiv. Voy. en sens contraire : Toullier, XIII, 263 ; Duranton, XIX,
498 ; Valette, op. cit., p. 991 ; Pont, II, 593. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1275 ; Guillouard, II, 921 à 923.11 est vrai que les biens de
la communauté sont, à l’égard des tiers, censés former partie intégrante
du patrimoine du mari. Mais cette fiction cesse, lors de la dissolution
de la communauté, par l’acceptation de la femme, qui, en
vertu de l’effet rétroactif du partage, est considérée comme ayant toujours
été propriétaire des conquêts .tombés dans son lot. Si, malgré
cela, elle peut être hypothécairement poursuivie sur les conquêts, à
raison de condamnations prononcées contre le mari pendant le mariage,
c’est bien moins en vertu de la fiction précédemment indiquée, que
parce qu’elle est censée avoir été représentée par son mari dans tous
les actes et jugements où ce dernier a figuré comme chef de la communauté.
Or, ce motif fait complètement défaut, lorsqu’il s’agit de condamnations
prononcées contre le mari antérieurement au mariage.29bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1244. Guillouard, II,
928 et 929. Agen, 18 juillet 1892, S., 94, 2, 1, et sur pourvoi, Req.,
18 décembre 1893, et le rapport de M. le conseiller Marignan, S., 94,
1, 456, D., 94,1, 97. Voy. en sens contraire : Tribunal de la Seine, 7 février
1895, Pand. franc. 96, 2, 50.30 On a quelquefois essayé de contester au créancier, porteur d’un
titre exécutoire, la faculté de provoquer un jugement pour se procurer
l’avantage d’une hypothèque générale, alors surtout que son litre lui
conférait une hypothèque spéciale. Mais cette thèse, qui tend à rétorquer
contre le créancier les avantages attachés à son titre, est évidem-438 DES DROITS RÉELS.l’opposition formée aux poursuites exercées en vertu d’un
pareil titre, en aurait ordonné la continuation jusqu’à parfait
payement 31, ou qui, sur cette opposition, aurait
accordé des termes au débiteur 32. En pareil cas, le créancier
obtiendra une hypothèque sur tous les biens présents
et à venir du débiteur, tout en conservant le bénéfice de
son hypothèque spéciale.Du reste, l’hypothéqué judiciaire est, comme l’hypothèque
légale, susceptible d’être réduite, sous les conditions
et dans les formes indiquées par les art. 2161,
2162 et 2163 33c. Le rang de l’hypothèque judiciaire se détermine,
même pour les biens à venir, par la date de l’inscription,
de sorte qu’elle prime, sur ces immeubles comme sur les
immeubles présents, toutes les hypothèques judiciaires
ou légales d’une origine postérieure à cette inscription 84.ment insoutenable, alors du moins qu’il a un intérêt sérieux et légitime
à procéder comme il l’a fait. II nous paraît donc certain que la condamnation
obtenue en pareil cas emporte hypothèque, comme toute
autre condamnation judiciaire. Grenier, 1, 185. Merlin, Rép., v° Titre
confirmatif, n 03 3 et 4. Troplong, I, 442 ter. Valette, op. cit., p. 982 et
983. Pont, II, 594. Zaehariae, § 265, texte et note 16. Thézard, 79.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 86 bis-I et 87 bis-IV. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1277. Guillouard, II, 914 et 925. Riom, 25 mai
1816, S., 17, 2, 360. Req., 23 avril 1823, S., 23, 1, 333. Civ. cass.,
12 décembre 1824, S., 25, 1, 184. Req., 20 avril 1825, S., 26, 1, 230.
Req., 1er février 1830, S., 30, 1, 137. Nîmes, 5 janvier 1831, S., 31, 2,
94. Orléans, 17 mars 1837, S., 37, 2, 291. Colmar, 24 juillet 1851,
S., 52, 2, 506. Paris, 22 novembre 1853, D., 55, 2, 171. Nancy, 8 mars
1854, S., 54, 2, 512. Paris, 8 décembre 1854, S., 54, 2, 782. Paris,
15 mai 1865, S., 65, 2, 257. Voy. en sens contraire : Montpellier,
12 janvier 1832, S., 32, 2, 528.91 Merlin, op. et V citt., n" 2. Req., 23 avril 1823, S., 23, 1, 333.
Req., 20 avril 1825, S., 26, 2, 230. Nîmes, 5 janvier 1831, S., 31, 2,
94. Paris, 10 août 1850, D., 51, 2, 173.32 Bordeaux, 29 juillet 1824, S., 24, .2, 246.33 Cpr. § 282.34 Voy. les autorités citées à la note 1 du § 291. — Guillouard, H,
916. Cpr. | 273, texte et note 2.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 439
C. De l’hypothèque conventionnelle.

§ 266.

1. Des conditions requises dans la personne de celui qui constitue
hypothèque.

L’hypothèque peut être constituée, soit par le débiteur
lui-même, soit par un tiers 4.

La faculté de consentir une hypothèque dépend d’une
double condition. Il faut, en premier lieu, que le constituant
soit propriétaire de l’immeuble, ou se trouve
investi du droit immobilier qu’il entend grever d’hypothèque
2. Il faut, en second lieu, qu’il ait la capacité de
l’aliéner. Art. 2124 cbn. 2129, al. 13.
a. Il résulte de la première de ces conditions, qu’on ne
1 Arg. art. 1020 et 2077. Thézard, 47. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1292, Guillouard, II, 934. Quoique le tiers qui, sans s’obliger
personnellement envers le créancier, lui fournit seulement des sûretés
hypothécaires, ne soit pas une caution proprement dite dans le sens de
l’art. 2011 (cpr. § 423, texte in principio) , il n’en est pas moins admis à
invoquer le bénéfice de l’art. 2037. Cpr. § 429, texte n° 3 in fine et
note 20. — D’un autre côté, le tiers dont il est ici question, doit encore,
du moins dans une certaine mesure, être assimilé à la caution au point
de vue du recours auquel ils se trouvent réciproquement soumis, lorsque
l’un d’eux a payé la dette garantie tout à la fois par une hypothèque
et par un cautionnement. Cpr. § 321, texte n° 4, lettre /. - Voyez
sur les effets de l’hypothèque constituée par un tiers, en ce qui concerne :
les poursuites-à exercer contre lui ; la prescription ; et la faculté de
purger : § 287, texte n" 6 ; § 293, texte n° 1 ; § 293 bis, texte et note 22
in fine.2 Ce que nous dirons ultérieurement de la constitution d’hypothèque
sur des immeubles corporels, s’applique également à l’hypothèque constituée
sur des droits réels immobiliers. Cpr. Bourges, 1er février 1831,
S., 31, 2, 253.3 Thézard, 47. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1294. Guillouard,
II, 936. La condition d’être propriétaire de l’immeuble que l’on
entend grever d’hypothèque, qui n’est indiquée qu’implicitement dans
l’art. 2124, est exigée d’une manière formelle par l’art. 2129.440 . DES DROITS REELS.
peut hypothéquer un immeuble déterminé, appartenant à
autrui 3 bis.

L’hypothèque constituée sur l’immeuble d’autrui 3 ter,
nulle dans le principe, ne serait validée, ni par l’acquisition
que le constituant ferait ultérieurement de cet
immeuble, ni par la circonstance que celui auquel il
appartient viendrait à succéder au constituant à titre universel
4.

Il importe même peu, que- le constituant ait ou non
déclaré que l’immeuble hypothéqué né lui appartenait
pas. Si, en déclarant qu’il appartenait à un tiers, il l’avait
3bis Pont, II, 624 et 625. Thézard, 48. Démante et Colmet de Santerre,
IX, 92 bis-lU. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, H, 1304.3ter L’hypothèque constituée en termes généraux sur un immeuble,
par celui qui en a seulement l’usufruit, ne doit pas être déclarée nulle
comme portant sur la chose d’autrui. Il y a lieu de présumer, en ce cas,
que le constituant n’a entendu affecter à là sûreté de la dette que son
droit d’usufruit, qui est susceptible d’hypothèque. Cpr. | 230, texte
n° 4. Montpellier, 6 janvier 1866, S., 66,^2, 280, D., 66, 2, 41. Chambéry,
3 juin 1889, D-, 91, 2, 307.4 La propriété de l’immeuble dans la personne du constituant, n’est
pas une simple condition de capacité personnelle, mais une condition de
possibilité légale de l’affectation hypothécaire en soi. A défaut de cette
condition, la constitution d’hypothèque manquant, en quelque sorte, de
matière ou d’assiette, se trouve entachée d’un vice réel et substantiel,
que ni l’une ni l’autre des circonstances indiquées au texte ne saurait
faire disparaître. C’est ce qui résulte invinciblement de l’art. 2129, qui
ne se borne pas à déclarer qu’il n’y a d’hypothèque conventionnelle
valable, que celle qui a été constituée, avec désignation spéciale, sur
des immeubles actuellement appartenant au débiteur, mais ajoute encore
que les biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués. Grenier, I, 51.
Zachariae, § 266, texte et note 4. Persil, Rég. hypothécaire, t, sur l’art.
2124-11. Duranton, XIX, 367. Martou, III, 1002 et suiv. Pont, II, 628 à
630. Laurent, XXX, 471. Thézard, 48. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1305, 1306 et 1308. Req., 12 juin 1807^ D., Rép., v° Priv. ethyp., n » 1192. Bruxelles, 11 juin 1817, S., 21,2, 223. Bordeaux,
24 janvier 1833, S., 33, 2, 569. Civ. cass., 24 mai 1892, S., 92, 1, 289,
D., 92, 1, 327, et sur renvoi, Montpellier, 10 février 1896, S., 96, 2,
128, D., 97, 2, 269. Voy. en sens contraire : Merlin, Quest., v° Hypothèque,
| 4 bis. Troplong II, 521 à 524. Démante et Colmet de Santerre,
IX, 92 bis-ÏY. Gillard, De la constitution de l’hypothèque conventionnelle,
96 et suiv. Guillouard, II, 937 et 938.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 441
hypothéqué pour le cas où il en deviendrait propriétaire,
l’acquisition qu’il en ferait ne validerait pas plus la constitution,
que s’il l’avait affecté comme lui appartenant
actuellements. -,

Lorsque le constituant, en hypothéquant l’immeuble
d’un tiers, s’est porté fort pour ce dernier, la ratification
du propriétaire n’a pas pour effet de valider rétroactivement
la constitution et ne vaut que comme constitution
nouvelle 6.
5 Voy. en sens contraire : Troplong, II, 528. Zaehâriee, ■§ 266, texte
et note 6 ; Demante et Colmet de Santerre, IX, 96 bis-Ml ; Gillard,
op.. cit., nos 99 et 104. Ces auteurs se fondent sur l’art. 2125, et sur cette
idée que l’art. 2129 n’a d’autre objet que de prohiber l’hypothèque conventionnelle
générale. Mais ces deux raisons sont sans valeur. De ce
qu’il est permis d’hypothéquer un immeuble sur lequel on a un droit
de propriété soumis à une condition suspensive, il n’en résulte nulle^
ment qu’on puisse hypothéquer un immeuble sur lequel on n’a aucun
droit de propriété, même conditionnel, pour le cas où l’on en deviendrait
propriétaire. D’un autre côté, l’art. 2129, al. 2, prohibe l’affectation
hypothécaire des biens à venir d’une manière absolue, c’est-à-dire
non seulement pour le cas où l’hypothèque porterait sur tous les biens
à venir, envisagés collectivement, mais même pour celui où il s’agirait
d’une hypothèque constituée sur un immeuble futur, nommément déterminé.
Nous ajouterons que l’art. 2130 indique, d’une manière limitative,
les conditions sous lesquelles il est exceptionnellement permis
d’hypothéquer des immeubles dont on n’est pas encore propriétaire ;
d’où la conséquence qu’en dehors de ces conditions, une pareille hypothèque-ne
saurait être valable. Voy. en ce sens : Laurent, XXX,
472. Thézard, 49. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1307 et 1381.6 Nous différons d’opinion, sur ce point particulier, avec M. Pont,
qui pense (II, 626) que, sous la réserve des droits antérieurement
.acquis aux tiers, la ratification du propriétaire valide rétroactivement la
-constitution hypothécaire, et lui assure par elle-même, et sans nouvelle
inscription, tous ses effets pour l’avenir. Mais la règle Ratihabitio mandata
oequiparatur, sur laquelle il se fonde, vraie pour les actes que le
consentement des parties suffit à rendre valables et efficaces, ne saurait
s’appliquer à des actes pour la validité et l’efficacité desquels la loi
exige des conditions particulières et des formes spéciales..Or, telle est
précisément la constitution d’hypothèque. Il nous parait tout d’abord
certain que la ratification par le propriétaire, de l’hypothèque qu’un
tiers sans mandat a constituée en son nom, ne serait valable qu’autant
qu’elle se trouverait consignée dans un acte passé devant notaire, Paris,
5 juillet 1877, D., 77, 2, 168. D’un autre côté, et en supposant cette442 DES DROITS RÉELS.
La nullité de l’hypothèque constituée sur l’immeuble
d’autrui peut être proposée 7, par ceux auxquels le constituant
aurait vendu ou hypothéqué cet immeuble, après
en être devenu propriétaire 8.
condition remplie, la ratification ne deviendrait efficace, à l’égard des
tiers, qu’au moyen de renonciation, dans une nouvelle inscription, de
l’acte qui la renferme. Jusque-là elle ne pourrait, faute de publicité
légale, être opposée à ces derniers, qui seraient toujours admis à demander
la nullité de l’inscription, sur le fondement de la nullité du seul
titre qui s’y trouve mentionné. Cpr. § 209, texte, lett. A, n° 1, et note 6.
Demolombe, XXXI, 224. Laurent, XXX, 473. Thézard, 50. Aubry,
Revue du notariat, novembre 1879. Gillard, op. cit., n° 102. Voy. en sens
contraire : Martou, III, 956 ; Guillouard, II, 939 ; Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 13-10, sous cette réserve que la ratification devrait être
au moins mentionnée en marge de l’inscription primitive. Req., 3 août
1859, S., 39,1, 801 et 811. Civ. cass., 13 décembre 1875, S., 76, 1, 273,
D., 76, 1, 97 et la note de M. Garsonnet. Cpr. aussi : Orléans, 13 novembre
1852, Journ. du Pal, 1853, 1, 353. Ce dernier arrêt, dont les
motifs sont favorables à l’opinion de M. Pont, s’explique par les faits
particuliers de l’espèce, et surtout par la circonstance que la débitrice,
qui avait constitué hypothèque sur des immeubles indivis entre elle et son
père, en se portant fort pour lui quant à sa part, avait eu soin de déclarer
Texislence de cette hypothèque dans le nouvel acte de constitution fait,
après la mort de son père, au profit d’un autre créancier. Le nouveau
créancier, en effet, pouvait être considéré comme ayant accepté cette déclaration,
et comme ayant ainsi renoncé au droit de contester la première
hypothèque, pour la part indivise des biens qui avait appartenu
au père.7 Nous ne parlons pas, au texte, du propriétaire de l’immeuble et de
ses ayants cause : à leur égard, l’hypothèque serait à considérer, non
pas seulement comme nulle, mais comme non avenue. Thézard, 50.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1311.8 Cpr. note 4 supra. Grenier, I, 51. Persil, sur l’art. 2124. Duranton,
XIX, 367. Pont, II, 627. Laurent, XXX, 470. Thézard, 50. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1312. Cour sup. de Bruxelles, 11 janvier
1817, S., 21, 2, 223. Bordeaux, 16 juillet 1838, S., 38, 2, 502. Nancy,
30 mai 1843, S., 43, 2, 547. Dijon, 25 avril 1855, S., 55, 2, 403. Voyez
en sens contraire : Merlin, Quest, y Hypothèque, 1 4 bis. Troplong, I,
522 à 524. Ces auteurs, dont l’opinion a été admise par la Cour de
Metz (50 avril 1836, S., 38, 2, 167) , invoquent, d’une part, la maxime
Confirmato jure danlis, confirmatur jus accipientis, et prétendent, d’autre
part, que les tiers auxquels le débiteur a vendu ou hypothéqué les
immeubles sur lesquels il avait consenti hypothèque avant qu’il en fût
propriétaire, n’étant que ses ayants cause, ne peuvent, pas plus queDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 443
Elle peut même l’être par ce dernier, à moins qu’il n’ait
agi de mauvaise foi et ne se soit ainsi rendu coupable de
stellionat 9. Mais le créancier, contre lequel le débiteur
demanderait la nullité de l’hypothèque et la radiation de
l’inscription, pourrait exiger, soit la constitution d’une
hypothèque régulière, soit le remboursement immédiat
de sa créance 10.
lui, opposer la nullité de la première constitution hypothécaire. Mais
ces motifs ne devaient pas prévaloir. La maxime Confirmato jure dantis,
etc., suppose, dans la personne de celui qui a conféré des droits
sur un immeuble, un titre de propriété entaché seulement de quelque
vice susceptible d’être couvert] elle est sans application à la question
qui nous occupe, puisque le débiteur qui hypothèque l’immeuble d’autrui,
n’a aucun titre, et que le néant ne se confirme pas. L’acquisition
qu’il fera ultérieurement de cet immeuble, ne se rattachant dans sa
personne à aucun titre antérieur, c’est évidemment à tort que l’on croit
pouvoir attribuer à celte acquisition, le caractère et les effets d’une confirmation
tacite de la constitution hypothécaire. Quant au second argument,
il ne nous paraît -pas plus solide. En admettant, ce qui est pour
le moins conestable (voy. la note suivante) , que le débiteur, devenu
propriétaire de l’immeuble qu’il avait indûment hypothéqué, ne soit
pas recevable à- opposer lui-même la nullité de la constitution hypothécaire,
on ne saurait en conclure que les personnes auxquelles il a plus
tard conféré des droits réels sur l’immeuble, ne soient pas non plus
admises à le faire. Si ces personnes sont les ayants cause de leur débiteur
ou vendeur, en tant qu’elles défendent leur position contre des
prétentions qui s’attaquent au titre de leur auteur, et si, sous ce rapport,
elle n’ont pas plus de droits que lui, elles agissent au contraire comme
tiers, et en vertu d’un droit qui lui est propre, lorsqu’elles opposent la
nullité d’une hypothèque constituée par leur auteur, même antérieurement
à la naissance de leurs droits. Les conditions et formalités nécessaires
à la validité et à l’efficacité des hypothèques étant prescrites, non
dans le seul intérêt du débiteur lui-même, mais encore et surtout dans
l’intérêt des tiers avec lesquels il pourra ultérieurement traiter, on ne
comprendrait pas que ceux-ci fussent non recevables à proposer tel ou
tel moyen de nullité, par cela seul qu’il ne serait pas autorisé à le faire
lui-même.9 Pont, I, 630. Thézard, 50. Bordeaux, 21 décembre 1832, S., 33, 2,
205. Nancy, 20 mai 1843, S., 43, 2, 547. MM. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, (II, 1311) accordent au débiteur le droit d’opposer la nullité
de l’hypothèque, même s’il l’a constituée de mauvaise foi.,0 La question de savoir si le débiteur, devenu propriétaire de l’immeuble
qu’il avait indûment hypothéqué, est admis à se prévaloir de la444 DÈS DROITS RÉELS.
Du reste, il n’est pas nécessaire, pour pouvoir hypothéquer
un immeuble, qu’on le possède actuellement, ni
même qu’on ait sur cet immeuble un droit de propriété
non contesté et présentement ouvert. Celui qui, sans posséder
un immeuble, a, pour s’en faire déclarer propriétaire,
une action, soit en revendication, soit en nullité ou
en rescision de l’acte par lequel il l’avait aliéné, peut
l’hypothéquer avant même d’avoir introduit son action 11.
D’un autre côté, rien n’empêche que celui qui a sur un
immeuble un droit de propriété subordonné à une condition
suspensive, ne l’hypothèque valablement pour le cas
où la condition s’accomplira. Art. 212512.

Au contraire, l’ancien propriétaire, qui ne pouvait rentrer
dans la propriété d’un immeuble valablement aliéné,
que par l’effet, soit d’une condition résolutoire, casuelle
ou mixte, soit d’un pacte commissoirê, exprès ou tacite,
.n’est pas autorisé à hypothéquer cet immeuble avant
l’événement dé la condition résolutoire, ou l’introduction
de l’action en résolution. Il en serait ainsi, notamment du
nullité de la constitution hypothécaire pour demander la radiation de
l’inscription, ne présente guère d’intérêt, ni pour le débiteur lui-même,
ni pour le créancier, si l’on reconnaît à ce dernier le droit d’exiger, à
défaut d’une constitution régulière, le remboursement immédiat de sa
créance. Elle n’aurait quelque importance qu’au regard des héritiers du
débiteur, et pour l’application des art. 873 et 1221, n° 1. Déniante et
Colmet de Santerre, IX, 92 bis-Y et VI. Baudrv-Lacantinerie et de Loynes,II, 1311.- 41 Dans ces différentes hypothèses, le propriétaire n’a ni perdu ni
réellement transmis la propriété de l’immeuble, et rien ne s’oppose dès
lors à ce qu’il l’hypothèque quand bon lui semble. Si, pour faire reconnaître
son droit de propriété, il peut se trouver dans la nécessité d’introduire
une action, le jugement qui accueillera cette action constatera
seulement que, propriétaire d’ancienne date, il n’a pas un seul instant
cessé de l’être, et qu’il n’a transmis à personne des droits même simplement
révocables ou temporaires. Delvincourt, III, p. 292 et 293. Grenier,
I, 153. Duranton, XIX, 276 et 277. Pont, II, 642 et 643. Martou,III, 963, Zachariae, 1 258, note 8. Baudry-Lacantinerie et de Lovnês, II,
1313.12 Thézard, 51. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1314 et 1315.
Cpr. Metz, 20 avril 1836, S., 38, 2, 167. Amiens, 6 décembre 1892,
D., 93, 2, 129.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 44S
donateur privé d’enfants, au moment de la donation, et
du vendeur non payé, éventuellement appelés à rentrer
dans la propriété de l’immeuble donné ou vendu, par la
révocation de la donation pour cause de survenance d’enfants,
ou par la résolution judiciaire de la vente pour
défaut de payement du prix 13. De même encore, le vendeur
sous réserve de réméré ne pourrait pas hypothéquer
l’immeuble vendu, avant l’exercice du retrait 14.

Chacun des copropriétaires d’un immeuble est autorisé
à hypothéquer, soit sa part indivise dans l’immeuble com13
Jusque-là il serait impossible de considérer le vendeur ou le donateur
comme propriétaires actuels de l’immeuble donné ou vendu, ou
même comme ayant sur cet immeuble un droit de propriété subordonné
à une condition suspensive ; l’hypothèque qu’ils auraient constituée
serait par conséquent nulle aux termes de l’art. 2129. En vain dirait-on
que la propriété soumise à une condition résolutoire, implique, par une
corrélation nécessaire, une autre propriété sous condition suspensive, et
qu’ainsi le donateur et le vendeur sont à considérer comme ayant conservé,
sur l’immeuble donné ou vendu, un droit de propriété subordonné
à une condition suspensive. Ces idées nous paraissent inexactes
en théorie, et surtout inacceptables dans la matière qui nous occupe.
Quand un immeuble n’a été aliéné que sous une condition résolutoire,
il y a sans doute pour l’ancien propriétaire possibilité ou chance de
rentrer dans la propriété ; et, en général, le retour de la chose entre ses
mains s’opérera avec effet rétroactif, comme si l’aliénation n’avait pas
eu lieu ; mais il n’a pas pour cela un droit conditionnel de propriété
dans le sens de l’art. 2125. Un pareil droit suppose un titre d’acquisition
dont l’efficacité est subordonnée à un événement futur et incertain, et
ne peut résulter, en faveur du vendeur ou donateur, de l’acte même par
lequel il transmet son droit de propriété. Le propriétaire qui aliène sa
chose, quoique sous une condition résolutoire seulement, ne se dépouille
pas moins d’une manière complète de sa propriété ; et en cas de résolution,
il y aura, non point consolidation d’un droit acquis sous condition,
mais tout simplement retour de la chose à l’ancien propriétaire,
qui, dans l’intervalle, avait cessé de l’être. Si ce retour s’opère en généra !
ex tune, et si l’immeuble rentre dans le domaine de ce dernier avec
anéantissement de tous les actes de disposition émanés de l’acquéreur,
il n’en est pas moins vrai que de fait celui-ci aura été propriétaire dans
l’intervalle de l’acquisition à sa résolution.14 Voy. 1 209, texte, lett. B, et note 68. Grenier, I, 153. Req.,
21 décembre 1825, S., 26, 1, 275. Bordeaux, 5 janvier 1833, S., 33, 2,
188. Cpr. Civ. cass., 18.mai 1813, S., 13, 1, 326 ; Colmar, 12 juillet
1816, S., 18, 2, 7 ; Montpellier, 4 mars 1841, S., 41, 2, 25 ; Paris,446 DES DROITS RÉELS.
mun, soit même la totalité ou une partie matériellement
déterminée de cet immeuble ; mais, comme cette affectation
ne peut avoir lieu que sous la réserve des droits
des autres communistes, le sort et les effets de l’hypothèque
restent, d’une manière plus ou moins absolue,
subordonnés au résultat du partage ou de la licitation 15.

Lorsque le copropriétaire qui n’a affecté que sa part
indivise, devient, par suite du partage ou de la licitation,
propriétaire de la totalité de l’immeuble commun, l’hypothèque
demeure, malgré cet événement, restreinte à la
part indivise que le constituant avait dans cet immeuble 16.

11 est du reste entendu, que, si un tiers se rend adjudicataire
sur licitation d’un immeuble commun, les hypothèques
consenties durant l’indivision par un ou plusieurs
des copropriétaires, continuent de subsister pour la part
indivise de chacun des constituants".

Les propositions précédentes sont indépendantes de la
cause qui a produit l’indivision, et s’appliquent aux asso12
août 1871, S., 71, 2, 193, D., 73, 2, 133. Voy. en sens contraire :
Tarrible, Rép., v° Hypothèque, sect. II, § 3, art. 3, n° 5 ; Persil, sur
l’art. 2118, n° 11 ; Battur, II, 234 ; Valette, p. 202 et 203 ; Duranton,
XIX, 278 ; Troplong, II, 469 ; Duvergier, De la vente, n° 29 ; Taulier,
VII, p. 256 ; Martou, III, 964 ; Pont, II, 639 ; Larombière, Des obligations,
II, art. 1181, n° 8 ; Colmet de Santerre, V, 109 bis-lll ; Demolombe,
XXV, 416 et 411 ; Zachariae, 1 266, note 6 ; Laurent, XXX, 477 ; Thézard,
51 ; Gillard, op. cit., n° 108 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1317 ; Guillouard, De la vente, II, 660, et Des Privilèges et Hyp., II,
-944 ; Douai, 22 juillet 1820, S., 21, 2, 247 ; Bordeaux, 13 août 1872,
S., '72, 2, 227, D., 73, 2, 209 ; Alger, 2 novembre 1885, S., 86, 2, 132,
D., Supp., v° Privil., n° 788.13 Thézard, 52. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1320. Guillouard,
H, 949 et suiv. Voy. pour le développement de ces propositions ;
| 625, texte n° 1, notes 23 à 26.16 Pont, II, 640. Zachariae, § 197, note 6. Laurent, X, 404, Thézard3
52. Gillard, op. cit., 110 et suiv. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1321. Guillouard, II, 950. Civ. cass., 6 décembre 1826, S., 27,'1, 171.
Caen, 18 août 1871, S., 72, 2, 273, D., 73, 2, 228.17 Zachariae, § 266, note 7. Thézard, 52. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1322. Guillouard, II, 953. Aix, 23 janvier 1835, S., 35, 2,
267. Grenoble, 27 janvier 1859, S., 60, 2, 11. Civ. rej., 14 décembre
1887, S., 89, 1, 193, D., 88, 1, 385.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 447
ciés dans une société civile, comme aux cohéritiers, et
aux copropriétaires d’un immeuble déterminé 18. Mais
elles ne concernent pas les associés dans une société de
commerce, qui ne peuvent, tant que dure la société,
hypothéquer valablement, pour une part quelconque, les
immeubles sociaux 19. Il y a mieux, même après la dissolution
d’une société commerciale, et aussi longtemps
qu’elle n’a pas été liquidée, les hypothèques, consenties
par les associés sur leurs parts indivises dans les
immeubles sociaux, ne peuvent utilement frapper ceux de
ces immeubles qui ont été vendus pour les besoins de la
liquidation 20.

Celui qui n’a sur un immeuble qu’un droit de propriété
sujet à rescision ou à résolution-ne peut conférer qu’une
hypothèque- soumise aux mêmes éventualités de rescision
ou de résolution. Art. 2125 S 1.

Si la rescision comme l’annulation du titre de celui qui
a constitué une hypothèque, entraine toujours l’extinction
de celle-ci, la résolution du titre du constituant laisse
exceptionnellement subsister les hypothèques procédant
18 Voy. | 221, texte n° 1 et note 6 ; texte n° 2 et note 11. Guillouard,
II, 956. Civ. rej., 14 décembre 1887 cité à la note précédente. Voy. toutefois
Req., 23 février 189-1, S., 92, 1, 73 et la note de M. Meynial,
D., 91, 1, 337.19 La raison en est que, pendant la durée d’une société de commerce,
Sa propriété des immeubles sociaux réside dans la personne morale de
la société. Quant aux parts des associés, elles sont purement mobilières,
et ne peuvent par conséquent être hypothéquées. Art. 529. Grenier, I,
343. Duranton, IV, 120. Demolombe, IX, 419. Massé, Droit commercial,
IV, 3000. Pont, I, 512, Thézard, 52. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
H, 1323. Guillouard, II, 956. Mais la dissolution de la société, par une
cause quelconque, ayant pour effet d’investir les associés personnellement
de la propriété du fonds social, l’état d’indivision dans lequel ils
resteraient, ne les empêcherait pas, d’une manière absolue, d’hypothéquer
les immeubles dépendant de ce fonds. Civ. rej., 8 février 1847,
S., 48, 1, 43.20 Req., 29 mai 1865, S., 65, 1, 325.21 Demante et Colmet de Santerre, IX, 92, Jw-11. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1316 et 1319. Guillouard, II, 943 et 945". Voy. aussi :
art. 929, 952, 954, 963 et 1054.448 DES DROITS RÉELS.
de son chef, dans les cas prévus par les art. 952, 958 et
105421 bis.

Quant à la résolution d’une vente pour défaut de payement
du prix, elle fait, comme toute autre condition résolutoire,
évanouir les hypothèques établies du chef de
l’acquéreur, peu importe qu’elle ait été prononcée en justice
23, ou qu’elle ait été consentie à l’amiable, pourvu
que, dans ce dernier cas, elle ait eu lieu sans fraude,
c’est-à-dire par nécessité, et dans le but sérieux d’éviter
un jugement de résolution 23.

L’hypothèque constituée par une personne qui, en
vertu d’un titre régulier, était propriétaire apparent d’un
immeuble, bien qu’en réalité elle ne fût qu’un simple
prête-nom, dépourvu de tout pouvoir d’hypothéquer,
devrait dans l’intérêt du créancier, être maintenue contre
lé véritable propriétaire et ses ayants cause 24
21bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1001 et 1316. Guillouard,
II, 945 et suiv.22 Les créanciers hypothécaires de l’acheteur seraient admis, même
indépendamment de toute collusion entre lui et le vendeur, à former
tierce opposition au jugement qui aurait à tort prononcé la résolution
de la vente. Cpr. § 769, texte n° 2 et note 28. Pont, II, 647. Mais si le
jugement avait été rendu à bon droit, ils ne seraient pas reçus, pour le
faire rétracter, à offrir au vendeur de lui payer le. prix ou le solde qui lui
restait dû. C’est là une faculté qu’ils auraient sans doute pu exercer du
chef de l’acheteur, mais dont ils ne peuvent plus faire usage dès que ce
dernier lui-même en est déchu.23 Troplong, De la vente, II, 691. Martou, III, 970. Coulon, Quest. de
droit, III, p. 436. Pont, II, 646. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1316, in fine. Guillouard, II, 948. Req., 10 mars 1836, S., 36, 1, 167.
Bourges, 12 février 1853, S., 53,2,441. Riom, 11 décembre 1865, S., 66,
2, 362. Voy. en sens contraire : Toullier, VII, 551 ; Duranton, XVI,,
387 ; Laurent, XXIV, 371. Cpr. aussi : Req., 17 juillet 1848, S., 48,
1,470.24 Cpr. | 410, texte, notes 10 et 11. Paris, 13 février 1809, D., Rép.,.
v° Privilèges, n° 1206. Civ. cass., 30 mars 1836, S., 36, 1, 506. C’est à
tort que M. Pont (II, 631) rattache la décision de ce dernier arrêt à la
jurisprudence relative aux ventes consenties par un héritier apparent.
Cpr. § 756 bis, texte n° 3 et notes 18 et 21. Mais il n’en serait évidemment
pas de même si le propriétaire apparent ne l’était devenu que par
l’effet d’une déclaration d’acquisition mensongère faite dans le but deDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 449
Les règles développées au n° 5 du § 616, sur le sort
des ventes passées par l’héritier apparent et sur leurs
effets au regard du véritable héritier, s’appliquent également
aux hypothèques qu’il aurait constituées 23.

De même que l’on ne peut hypothéquer des immeubles
déterminés appartenant à autrui, de même aussi on ne
peut ; en général, hypothéquer par anticipation et d’une
manière indéterminée, ses biens à venir. Art. 2129,
al. 22S bis.

Par exception à ce principe, le débiteur dont les biens
présents et libres sont insuffisants pour la sûreté de la
créance, peut, en exprimant 25 ter cette insuffisanceas quater,
et en donnant en hypothèque les immeubles dont il
est actuellement propriétaire, consentir que chacun de
ceux qu’il acquerra par la suite, demeure, à mesure des
acquisitions, affecté à son obligation 26. Art. 2130. Cette
faculté n’appartiendrait pas au débiteur qui, ne possédant
actuellement aucun immeuble 26 bis, ou qui, n’engageant
frustrer les créanciers du véritable acquéreur. Req., 25 janvier 1847,
D., 47, 4, 342. Paris, 6 juin 1872, D., 73, 2, 124.53 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1303. Req., 3 juillet 1877,
S., 78,1, 38, D., 77, 1, 423. Civ. rej., 26 janvier 1897, S., 97, 1, 313.
Cpr. Paris, 16 mars 1866, S., 66, 2, 337.25bis Baudry-Lacantinerie et Loynes, II, 1381. Guillouard, II, 957.,5ter La déclaration d’insuffisance n’est assujettie à aucune forme
sacramentelle. Guillouard, II, 963. Nancy, 22 août 1867, S., 68, 2, 109,
D., 68,2, 117.25quater La déclaration d’insuffisance peut être contestée par toute
partie intéressée et il appartient alors aux tribunaux d’en contrôler la
sincérité. Décider le contraire serait rendre absolument illusoire la
prohibition d’hypothéquer les biens à venir. Troplong, II, 539. Pont, 11,
684. Thézard, 66. Gillard, op. cit., n° 276. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1386. Voy. en sens contraire : Déniante et Colmet de Santerre,
IX, 97 ôw-IV. "26 Demante et Colmet de Santerre, IX, 97 bis-l. Thézard, 66. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, 1-1,1383 et 1398. Guillouard, II, 958, 960.
Cpr sur les conditions, le caractère et les effets d’une pareille constitution
d’hypothèque : texte n° 3 infra ; § 272, texte et note 4 ; | 273,
texte et note 4 ; § 282, texte et note 6 ; | 287, texte n° 2 et note 21 ; § 291,
texte et note 4.26bis La faculté, accordée par l’art. 2130, appartient au débiteur, qui
III. 29450 DES DROITS RÉELS.
pas ses immeubles présents, ne pourrait ou ne voudrait
hypothéquer que ses biens à venir 27. Si l’acte constitutif
ne contenait pas la déclaration d’insuffisance des biens
présents, ou si cette déclaration était, par la suite,
reconnue fausse, l’hypothèque des biens à venir devrait
être considérée comme nulle 27 bis.
b. La seconde condition requise pour pouvoir constituer
hypothèque, est d’avoir la capacité d’aliéner les
immeubles que l’on entend affecter 28. Art. 212428 bis. La
n’a d’autres biens présents qu’une part de copropriété indivise dans un
immeuble dépendant d’une succession et qui l’engage à la sûreté de sa
dette, alors même que, par l’effet du partage, cet immeuble serait ultérieurement
attribué à un autre cohéritier. Civ. cass., 11 mars 1895,
S., 96, 1,433 et la note de M. Wahl, D., 95,1, 305 et la note de M. Léon
Michel, Pand. franç.)  95, 1, 353 et la note de M. Jean Applelon, Voy.
aussi Guillouard, II, 964. Limoges, 27 mai 1896, S., 97, 2,143.27 D’après le texte de l’art. 2130, comme d’après l’esprit de la loi,
l’affectation hypothécaire de biens à venir ne peut être que subsidiaire :
elle doit, pour être permise, se rattacher, comme sûreté complémentaire,
à une constitution d’hypothèque sur des biens présents. Delvincourt,
III, p. 307, Persil, sur l’art. 2130, n° 7. Duranton, XIX, 375.
Taulier, VII, 265. Pont, II, 688. Guillouard, II, 961 et 962. Rouen,
18 août 1820, S,, 21, 2, 247. Riom, 25 novembre 1830, S., 33, 2, 526.
Nancy, 16 août 1831, S., 38, 2, 431, en note, D., Rép., v° Privil.,
n° 1308. Lyon, 12 décembre 1837, S., 38, 2, 431. Caen, 4 avril 1842.
S., 42, 2, 399. Lyon, 9 avril 1845, S., 46, 2, 185. Dijon, 25 avril 1855,
D., 55, 2, 210. Nancy, 22 août 1867, S., 68, 2, 109. Civ. cass.,
30 janvier 1872, S., 73, 1, 404, D., 74, 1, 99. Voy. en sens contraire :
Grenier, I, 63 ; Troplong, II, 538 bis ; Zachariaî, 1 266, note 6, in fine ;
Thézard, 66 ; Déniante et Colmet de Santerre IX, 97 bis-ll ; Besançon,
29 août 1811, S., 33, 2, 526, à la note. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, H, 1384, et 1385 ; Riom, 25 mai 1816, S., 17, 2, 360. Cet arrêt,
que nous avons déjà cité à la note 30 du § 265. n’est pas contraire à la
proposition émise au texte.27bis Dans ces deux hypothèses, le créancier conserve son hypothèque
sur les biens présents : utile per inutile non vitiatur. Mourlon, Rép.
écrites, III, 1492. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1387.28 Déniante et Colmet de Santerre, IX, 91 et 92 bis-1. Thézard, 54..
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1324. Guillouard, II, 968.28 bis Voy. en ce qui concerne les mineurs en tutelle : | 113, texte n° 2,
lett. p, notes 23 et 24- Thézard, 54. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,.
II, 1330. Guillouard, H, 969 ; pour les mineurs placés sous l’administration
légale de leur père, | 123, texte et note 34 ; pour les personnes.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 451
capacité de s’obliger n’emporte pas toujours et nécessairement
celle de consentir hypothèque, de sorte que
l’hypothèque constituée par le débiteur peut se trouver
nulle à son égard, bien que l’engagement pour sûreté
duquel il l’a établie, soit valable sous le rapport de sa
en état d’interdiction judiciaire, § 126, texte in principio. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1331. Guillouard, H, 971 ; pour les personnes
en état d’interdiction légale.-§ 85, texte et notes 6 et 7. Gillard, op. cit.,
n° 170. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1331. Guillouard, II, 971 ;
pour les individus pourvus d’un conseil judiciaire, § 140, texte et note 2.
Thézard, 54. BaUdry-Laeantinerie et de Loynes, II, 1332. Guillouard, II,
972 ; pour les femmes mariées, f 472, texte n° 2 et notes 17à 19. Thézard,
54. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1326. Mais il convient d’observer
qu’aucune autorisation ne peut, en principe, habiliter la femme à
consentir hypothèque sur ses immeubles dotaux, art. 1554, | 537, texte
n° 1 et note 8. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1328. Guillouard, II,
976 : voy. toutefois § 537, texte n° 5 et notes 107 à 109. En ce qui concerne
la constitution d’hypothèque sur les biens d’un absent, voy. pour
la capacité des envoyés en possession provisoire, 1153, texte n° 1 et
notes 11 à 13. Demante et Colmet de Santerre, IX, 93 bis-ll. Thézard,
54. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1359. Guillouard, II, 973 ; et
pour la capacité des envoyés en possession définitive, § 157, texte n° 1
et note 6 ter. Thézard, 54. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,-1361.
Guillouard, H, 974. En cas de communauté, la capacité du conjoint de
l’absent à l’effet de constituer hypothèque sur les biens de ce dernier,
varie, suivant que l’époux présent est le mari ou la femme, et suivant.
qu’il opte pour la continuation ou pour la dissolution de la communauté.
Le mari, optant pour la continuation de la communauté, peut
hypothéquer librement les immeubles communs. Code civil, art. 1421,
mais il ne peut grever d’hypothèque les propres de la femme qu’avec
l’autorisation de justice. Cette autorisation est, au contraire, nécessaire
pour que la femme présente, qui a opté pour la continuation de la
communauté, puisse hypothéquer aussi bien les immeubles communs
que les propres du mari et même les siens. En cas d’option pour la dissolution
de la communauté, le mari a toute liberté pour hypothéquer les
immeubles placés dans son lot, mais il a besoin de l’autorisation de
justice pour grever ceux qui sont mis au lot de sa femme. Cette dernière,
dans la même hypothèse, doit être autorisée par justice pour
hypothéquer soit les biens qui lui ont été attribués, soit ceux qui ont
été attribués au mari. Cpr. § 155, texte et notes 6 à 8. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1360. Guillouard, II, 974. Voy. enfin, en ce qui
concerne la capacité des personnes morales, § 54, texte et notes 35 à 38.
Guillouard, II, 987.452 DES DROITS RÉELS.capacité personnelle. C’est ainsi, par exemple, que le
mineur émancipé, quoique capable de s’engager avec
l’assistance de son curateur, ne peut, avec cette assistance
seule, hypothéquer ses biens 28 ter, et que la femme
mariée qui, en cas de séparation de biens, prononcée
indépendamment de la séparation de corps, peut valablement
contracter certains engagements, reste, malgré cela,
incapable d’hypothéquer ses immeubles sans l’autorisation
de son mari ou de la justice 29.Par exception à la règle d’après laquelle il faut, pour
pouvoir consentir une hypothéqué, avoir la disposition de
ses biens, le mineur émancipé, autorisé à faire le commerce,
jouit de la faculté d’hypothéquer ses immeubles
pour les opérations de son commerce, bien qu’il ne puisse
les aliéner qu’en suivant les formalités prescrites pour la
venté des biens de mineurs. Code de com., art. 6 29 bis.
D’autre part, le mari commun en biens, qui, en Cas
d’ameublissement indéterminé ne peut, sans le consentement
de la femme, aliéner les immeubles ameublis, a, au28ter Arg. art. 484, cbn., 2124 et 2126. Arg. a contrario, art. 6 du
Code de commerce. Cpr. § 132, texte n° 2 et note 12, et | 134, texte
n° 5 et note 3. Pont, II, 613. Demolombe, VIII, 289. Laurent, XXX,
488 et 490. Gillard, op. cit., n° 157. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1330. Guillouard, II, 969.29 Art. 217 et 1449, al. 3. Cpr. § 516, texte n° 7. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1326, Guillouard, II, 975. La nécessité de l’autorisation
du mari ou de justice cesse, au contraire, lorsque la séparation de
biens est la conséquence d’une séparation de corps. Code civil, art. 311
modifié par la loi du 6 février 1893, 3e al. Si la séparation de corps prend
fin par la réconciliation des époux, la capacité de la femme est modifiée
pour l’avenir et réglée par l’art. 1449 du Code civil, comme en cas de
simple séparation de biens, mais cette modification n’est opposable aux
tiers que si la reprise de la vie commune a été constatée et rendue
publique dans les formes prescrites par le 4e al. du nouvel art. 311.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1327.29bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1362. De même, la femme
mariée, marchande publique, peut, sans l’autorisation de son mari ou de
justice, affecter hypothécairement ses biens, à l’exception toutefois des
immeubles dotaux à la garantie des obligations contractées pour les
besoins de son commerce. Code de commerce, art. 7. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1329.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 453
contraire, toute liberté pour les hypothéquer, à concurrence
de la somme pour laquelle l’ameublissement a eu
lieu 39 ter.

La nullité dont se trouve entachée l’hypothèque constituée
par une personne incapable de s’obliger, par
exemple par un mineur, ou par une femme mariée non
autorisée, est susceptible d’être couverte au moyen d’un
acte de confirmation 29 quater, tant et aussi longtemps que
le constituant reste propriétaire de l’immeuble hypothéqué
30 La confirmation donnée par le mineur devenu
majeur, ou par la femme devenue veuve, remonte au
jour de la constitution hypothécaire, et la validé même
au regard des créanciers auxquels ils auraient, depuis la
la majorité ou la dissolution du mariage, conféré de nouvelles
hypothèques 31. A plus forte raison est-elle oppo29
ter Code civil, art. 1507 et 1508. Cpr. §524, texte n° 2, lettre a,
et notes 19 à 22. Thézard, 55-2°. Demante et Colmet de Santerre, IX,
92 bis-l. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1302. Guillouard, H,
967.29quater. L’acte de constitution d’hypothèque passé par le tuteur,
sans observation des formalités légales, peut de même être valablement
ratifié par le mineur devenu majeur. Riom, 27 mai 1884, D., 85, 2,
S29.30 Demante et Colmet de Santerre, IX, 93 bis-I. Guillouard, II, 978.
Cpr. Riom, 27 mai 1884, D., 85, 2, 229. Le mineur ou la femme mariée
qui, après la majorité ou la dissolution du mariage, auraient aliéné les
immeubles précédemment hypothéqués, ne pourraient confirmer la
constitution hypothécaire au préjudice des acquéreurs. Cpr. § 337,
texte n° 4, in fine.31 La confirmation â de sa nature un effet rétroactif au jour de l’acte
confirmé, avec lequel elle s’identifie ; et si, aux termes de la disposition
finale de l’art. 1338, elle ne peut jamais préjudicier aux droits des
tiers, cela doit s’entendre des droits tels que les tiers les avaient acquis.
Or, les créanciers dont l’hypothèque est postérieure à celle qui avait été
constituée en temps de minorité ou pendant le mariage, ne peuvent
prétendre que la confirmation de cette dernière porte atteinte à leurs
droits, en leur enlevant l’avantage de la priorité de rang. Avertis qu’ils
étaient de l’existence de cette hypothèque, ils ont pu et dû s’attendre à
lavoir confirmer, puisque en constituant à leur profit une nouvelle hypothèque,
leur débiteur ne renonçait pas, par cela seul, à la faculté de
confirmer celle qui avait été précédemment consentie. Toullier, VII,454 DES DROITS REELS.
sable, sans nouvelle inscription, aux créanciers qui n’ont
obtenu hypothèque que postérieurement à sa date 32.

Le débiteur non commerçant, qui se trouve au-dessous
de ses affaires, ou qui est tombé en état de déconfiture,
n’est pas pour cela privé de la faculté d’hypothéquer ses
immeubles, au profit, soit de créanciers nouveaux, soit de
créanciers anciensss.

Il en est autrement du commerçant failli. Le jugement
déclaratif de la faillite le dessaisissant dans l’intérêt de la
masse, de l’administration de tous ses biens, lui enlève
par cela même la faculté de les hypothéquer au préjudice
des créanciers de la faillite 33 bis. Il y a plus : la loi commerciale
déclare nulles et sans effet, relativement à la
524, et VIII, 564. Merlin, Quest., v° Hypothèque, | 4, n°s 6 et 7. Troplong,
I, 487 et.suiv. Taulier, IV, p. 508. Pont, II, 616. Valette sur
Proudhon, II, p. 501. Gillard, op. cit. 169. Paris, 15 décembre 1830,
S., 31, 2, 83. Voy. en sens contraire : Grenier, I, 42 ; Battur, I, 160 ;
De Fréminville, De la minorité, II, 926 ; Marcadé, sur l’art. 1338 ;
Larombière, Des obligations, IV, art. 1338, nos 53 et suiv. ; Martou, III,
979 ; Zachariae, § 266, texte et note 12, § 339, texte et note 27 ; Demolombe,
XXIX, 798 à 800 ; Laurent, XVIII, 664 ; Thézard, 56 ; BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1335 à 1337 ; Guillouard, II, 978 et 979 ;
Nancy, 1er mai 1812, S., 13, 2, 50 ; Paris, 23 juillet 1838, S., 39, 2, 5 ;
Montpellier, 6 janvier 1866, S., 66, 2, 280. — La Cour de Douai
(18 mai 1840, S., 40, 2, 289) a même jugé que la confirmation, par le
mineur devenu majeur, d’une hypothèque consentie en minorité, ne
peut être opposée à la femme avec laquelle il avait dans l’intervalle
contracté mariage. Cpr. encore sur la question : Delvineourt, H, p. 813 ;
Duranton, XIII, 285, XIX, 344 et 347 ; Demante et Colmet de Santerre,
V, 311 te-IL32 Larombière, op. cit., IV, art. 1338, n° 56. Laurent, XVIIL 667.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1335 ; Guillouard, H, 979. Civ.
rej., 25 novembre 1856, S., 57, 1, 117, D., 56, 1, 385.33 Cpr. | 580, texte et notes 3 à 5, et § 313, texte n° 2, lettre c, notes
31 et 32. Persil, Rég. Hypothécaire, II, art. 2146, n° 11. Duranton, XX,
80 ; Troplong, III, 661 ; Demolombe, XXV, 225 ; Pont, H, 622 ; Laurent,
XVI, 480 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1339 ; Guillouard,
II, 984. Civ. cass., 3 mars 1869, S., 69, 1, 149, D., 69, 1,
200.33bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1342. Guillouard, II,
983.DES PRIVILÈG+ES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 455
masse, les hypothèques 33 ter conventionnelles ou judiciaires
33 quater constituées sur les biens du failli depuis
l’époque déterminée par le tribunal comme étant celle de
la cessation de ses payements, -ou dans les dix jours qui
ont précédé cette époque, en tant qu’elles auraient pour
objet de garantir des dettes 33 quinquies antérieurement
contractées 33 sexties. Code de commerce, art. 446. Quant
33ter Aussi bien les hypothèques constituées sur les navires que
celles qui portent sur les immeubles. Lyon-Caen et Renault, Précis, II,
2761. Baudry-Lacantinerie-et de Loynes, II, 1345.33quater Baudry-Lacantinerie et de Loynes, H, 1242. Req., 19 novembre
1872, S., 73, 1, 49, et la note de M. Labbé, D., 73, 1, 425.
Req., 18 février 1873, S., 73,1, 397, D., 74, 1, 166. Req., 17 mai 1887,
S., 90,1, 519, D., 87, 1, 252,33quinquies La règle doit recevoir son application, quelle que soit la
cause de la dette, et alors même qu’elle aurait été contractée pour réparation
d’un délit. Rouen, 16 mars 1878, S-, 80, 2, 53, D., Suppl. v°
Faillites, n° 638.33sexties Ainsi la prohibition n’atteint pas la constitution d’hypothèque
qui est concomitante à la naissance de la dette, ou qui l’a précédée,
comme il arrive, par exemple, en cas d’ouverture de crédit.
Bravard et Démangeât, Tr. de Droit commercial, Y, p. 239 et 240,
Bédarride, Des faillites, I, 121. Boistel, Précis de Droit commercial,
p. 674. Ruben de Couder, Dict. de Droit commercial, v° Faillites,
n° 375. Pont, II, 882 et 883. Lyon-Caen et Renault, Précis, H, 2759.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1343. Req., 8 mars 1854, S., 56,
1, 170, D., 34, 1, 149. Civ. rej., 29 décembre 1880, S., 81, 1, 162,
D.,81,1, 54. Req., 11 juillet 1881, S., 83, 1, 315, D., 82, 1, 296. Si la
constitution d’hypothèque s’applique à la fois à une dette simultanément
contractée et h une dette antérieure, elle ne doit être annulée qu’à
l’égard de cette dernière -et demeurer valable pour la première, à moins
qu’il ne résulte des circonstances de la cause, que les avances nouvelles
faites par le créancier sont en réalité le prix de la garantie qui lui est
accordée en fraude de l’art. 446, pour ses avances anciennes. Nancy,
4 août 1860, S., 61, 2,119, D., 60, 2, 196. Req., 7janvierl879, D., 79,
J.286. Lyon, 7 février 1883, D.,83,1, 236. Req., 13 août 1883, S., 85,1, 218, D., 84, 1, 207. Poitiers, 20 avril 1885, joint à Req., 18 avril
1887, S., 87, 1, 173, D., 86, 2, 6. Trib. de com. de Marseille, 24 août
1886, D., Suppl. v° Faillites, n° 640. La nullité de la constitution d’hypothèque
devrait être prononcée alors même que cet acte ne serait que la
réalisation d’une promesse d’hypothèque faite antérieurement par un
acte sous seing privé, sans date certaine. Paris, 7 juillet 1886, S., 87:2, 65, D,, Suppl. v° Faillites, n° 638.456 ._■ DES DROITS RÉELS.
aux hypothèques consenties par le failli, dans le même
intervalle de temps, pour sûreté d’engagements nouveaux
et contemporains, elles ne sont pas nulles de droit ; mais
elles peuvent, selon les circonstances, être annulées, si les
créanciers qui les ont obtenues ont traité avec le failli en
connaissance de la cessâtion.de ses payements 34. Gode de
commerce, art. 447. Du reste, le failli n’étant frappé que
d’une incapacité purement relative, prononcée dans l’intérêt
exclusif des créanciers de la masse, il ne peut s’en
prévaloir lui-même pour demander, après avoir été rétabli
à la tête de ses affaires par un concordat, la nullité des
hypothèques qu’il a consenties, et la radiation des inscriptions
prises pour leur conservation 35. Il en est de même
des créanciers agissant isolément, dans un intérêt distinct
de celui de la masse 3S bis. Enfin les ci-devant créanciers
de la masse ne peuvent pas davantage invoquer la nullité
après la dissolution de l’union 86.
34 Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 2772. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1348- Guillouard, II, 183- La seule circonstance que le
créancier a traité avec le failli en connaissance de la cessation de payements,
n’est pas exclusive de sa bonne foi, et n’entraîne pas nécessairement
l’annulation de son hypothèque. Renouard, Des faillites, sur l’art.
446. Bédarride, Des faillites, I, 122. Esnault, Des faillites, I, 186. Req.,
8 mars 1854, S., 56, 1, 170. Civ. cass., 24 décembre 1860, S., 61, 1,
538. Réq. 17 mai 1887, S., 90, 1, 519, D., 87, 1, 252. Cpr. cep.
Angers, 25 avril 1860, S., 60, 2, 289. Civ. cass., 30 mai 1870, S., 70,
1, 340, D., 70, 1, 254.33 Laine, Des faillites, p. 66. Esnault, Des faillites, I, 116. Bravard et
Démangeât, Traité de Droit commercial, V,.p. 213, et la note. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1351. Paris, 3 décembre 1846, S., 58, ï,
707, à la note. Orléans, 16 juin 1852, S., 53, 2, 661 et 663. Aix.
7 août 1856, S., 56, 2, 561. Req., 15 juillet 1857, S., 58, 1, 705. Paris,
23 juillet 1857, D., 57, 2, 207. Douai, 17 février 1859, S., 59, 2, 294.
Req., 10 février 1863, S., 63, 1, 262, D., 63, 1, 300 ; Bourges, 1°r avril
1870, S., 71, 2, 70, D., 72, 2, 30 ; Req., 18 février 1878, S., 78,1,165,
D., 78, 1, 291. Cpr. aussi ; Req., 17 juillet 1861, S., 62, 1, 374. Voy.
en sens contraire : Poitiers, 2 mai 1854, S., 58, 1, 705, à la note.35bis Démangeât et Bravard V, p. 215 et 217. Lyon-Caen et Renault,
Précis, II, 2730. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,II, 1350.36 Dijon, 8 février 1865, S., 65, 2, 31. Req., 2 août 1866, S., 66,
1, 388.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 45T
Le Commerçant en état de liquidation judiciaire ne
peut plus, à compter du jugement d’ouverture, consentir
aucune hypothèque. Loi du 4 mars 1889, art. 5. De plus,
les dispositions des articles 446 et 447 du Code de commerce
qui viennent d’être exposées, sont applicables, en
cas de liquidation judiciaire, comme en cas de faillite.
Arg. art. 19, 2e partie 1° de la même loi 36 bis.

Le débiteur dont les immeubles ont été saisis réelle36
bis Dans le projet primitif, élaboré par la commission de la
Chambre des députés eu 1884, la liquidation judiciaire se différenciait
profondément de la faillite, en ce qu’elle n’était précédée d’aucune
période suspecte et n’ouvrait, pour le passé, aucune action en nullité de
contrats. Les créanciers ne pouvaient invoquer que le droit commun,
consacré par l’art. 1167 du Code civil : s’ils prouvaient qu’un acte avait
été fait en fraude de leurs droits, la présomption de bonne foi du
débiteur était détruite, la liquidation judiciaire pouvait, par suite, être
transformée en faillite, ce qui permettait aux créanciers de faire tomber
alors, mais alors seulement, les actes accomplis pendant la période
suspecte, en s’appuyant sur les art. 446 et 447 du Code de commerce.
Mais, par l’effet des transformations successives subies par le projet au
cours de sa longue élaboration, et d’ailleurs insuffisamment expliquées
dans les travaux préparatoires, cette première conception parait avoir
été abandonnée. L’art. 19 de la loi dispose, en effet, que : « Le tribunal
déclare la faillite à toute période de la liquidation judiciaire : 1° si,
depuis la cessation des payements, ou dans les dix jours précédents, le
débiteur a consenti l’un des actes mentionnés dans les art. 446, 447,
448 et 449 du Code de commerce, mais dans le cas seulement où la
nullité aura été prononcée par les tribunaux compétents ou reconnue
par les parties. » Cette disposition suppose nécessairement qu’il existe
avant l’ouverture de la liquidation judiciaire une période suspecte,
pareille à celle qui précède la déclaration de faillite. D’où il faut conclure
que les principes à appliquer sont les mêmes dans l’un et l’autre
cas, c’est-à-dire que le jugement qui déclare ouverte la liquidation judiciaire
produira des effets dans le passé comme le jugement déclaratif de
la faillite : il devra comme lui, fixer la date de la cessation des payements,
sans préjudice d’une modification ultérieure de cette date par un
jugement de report. Valabrègue, Notice sur la loi du 4 mars 1889,
p. 12. Goirand et Périer, Commentaire de la loi du 4 mars 1889,
p. 202 et suivantes. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1349. Douai,
4 novembre 1889, S., 91, 2, 30, D., 90, 2, 33, et la note de M. Boistel ;
autre note de M. Boistel, sous Paris, 12 juillet 1889, D. 90, 2,177. Voy.
en sens contraire : Bailly, Annales de Droit commercial français et étranger,
1889, n° 2, p. 49 et suivantes. Rousseau et Defert, Code annoté des458 DES DROITS REELS.
ment, conserve, même après la transcription de la saisie,
la faculté de les hypothéquer, bien qu’il ne puisse plus
les aliéner. 37

Celui qui a fait à ses créanciers une cession de biens
non translative de propriété, conserve de même, malgré
l’acceptation volontaire de la cession, Ou son admission
par jugement, la faculté de constituer des hypothèques
sur les immeubles abandonnés 38. La validité de pareilles
hypothèques ne saurait être contestée, alors du moins
faillites, sur l’art. 5 de la loi du 4 mars 1889. Voy. aussi Dalloz, Suppl.
v° Faillites, n° 122.37Non obstat Code de procédure, art. 686. Il n’y a, quant à l’application
de cet article, aucune assimilation à établir entre l’aliénation et
l’hypothèque. Une constitution hypothécaire n’entrave nullement la
marche de la saisie. D’un autre côté, elle ne porte atteinte, ni aux droits
des créanciers hypothécaires antérieurs, ni à ceux des créanciers chirographaires,
auxquels la saisie n’a conféré aucun droit nouveau. C’est,
au surplus, dans le sens de la solution donnée au texte, que la question
-a été décidée lors de la discussion de la loi du 2 juin 1841, sur les
ventes judiciaires de biens immeubles. Grenier, I, 11l. Battur, I, 181.
Persil, Commentaire de la toi du 2 juin 1-841, p. 131 et suiv. Pont, I,
353 et II, 623. Zachariae, § 266, note 13. Boitard et Colmsl d’Aagê.
Leçons de Procéd. ■civ. H, 932 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, H,
1340. Guillouard, Vente, I, 113 ; Priv.. et Hyp. II, 981. Voy, en sens
contraire : Tarrible, Rép., V° Saisie immobilière, § 6, art. 1, n° 14 ;
Glâsson, Note sous le paragraphe précité de Boitard et Colmet d’Aage ;
-édition de 1885 ; Gillard, op. cit., 164.38 Le débiteur qui a fait cession de biens, agit sans doute -contrairement
à la loi de son contrat en grevant d’hypothèques les immeubles
-abandonnés ; et les créanciers au profit desquels l’abandon a eu lieu,
seraient par ce motif autorisés à demander la résiliation de ce contrat.
Mais, -comme le débiteur n’a pas pu, par une cession de biens non
translative de propriété, s’enlever, au regard des tiers, la faculté de
•disposer des biens dont il restait propriétaire, et qu’une pareille cession,
-qui n’est soumise à aucune mesure de publicité, ne saurait être opposée
à ces derniers, on doit en conclure que les hypothèques consenties à
leur profit sont parfaitement valables. Cette conclusion, nous le reconnaissons,
est contraire à l’opinion commune. Voy. Merlin, Rép.,
v° Inscription hypothécaire, | 4, n° 6 ; Persil, sur l’art. 2146, n° 10 ;
Grenier, I, 124 ; Pont, II, 621 ; Zachariae, § 266, texte et note 13 ;
Demante et Colmet de Santerre, V, 214 bis.. Mais nous croyons d’autant
plus devoir y persister qu’elle centre parfaitement dans l’esprit qui aDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 459
qu’elles ont été consenties au profit de créanciers nouveaux,
ou même de créanciers anciens qui n’auraient pas
pris part au contrat d’abandon 39. La prohibition d’aliéner,
imposée comme condition d’une donation entre vifs ou
d’un legs, dans les cas où elle est licite ss bis, a pour conséquence
nécessaire l’interdiction d’hypothéquer les biens
donnés ou légués 89 ter. Il en est de même lorsque le
donateur ou le testateur, au lieu d’interdire l’aliénation,
se borne à déclarer insaisissables les biens qui font
l’objet de la libéralité 39 quater. Enfin, le disposant pourrait
n’imposer que la défense d’hypothéquer qui devrait
être considérée comme valable dans la même mesure et
sous les mêmes conditions que la prohibition d’aliéner 80
quinquies.
c. L’hypothèque peut être constituée par un mandataire
légal, en observant les formalités qui lui sont spécialement
prescrites, ou par un mandataire conventionnel ;
mais, dans ce dernier cas, le mandât doit être exprès 39
sexties.
dicté les dispositions de la loi du 23 mars 1855, sur la transcription.
Voy. en ce sens : Laurent, XXX, 495 ; Gillard, op. cit., n° 200 ; Guillouard,
II, 982- Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1341.39 L’hypothèque constituée au profit d’un créancier ayant figuré au
contrat d’abandon, serait inefficace, non point à raison de l’incapacité
du constituant, mais par le motif qne le fait d’un simple créancier chirographaire,
de se faire donner une hypothèque sur les biens cédés,
constituerait de sa part une véritable violation du contrat auquel il a
concouru. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1341, in fine.39bis Cpr. § 692, texte et notes 33 à 38. Civ. rej., 24 avril 1894, S.,
95, 1, 276.39ter Gillard, op. cit., 200. Guillouard, II, 986 et 985. Voy. en sens
contraire : Laurent, XI, 468.39quater Cpr. | 692, texte et notes 39 et 40.39quinquies Cpr. sur la défense d’hypothéquer imposée par un vendeur
à son acheteur, jusqu’à l’entier payement du prix. Rennes, 21 juillet
1888, D., Suppl., v° Privil. n° 830.39sexties Code civil, art. 1988, § 2. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1357. Cpr. | 412, texte et notes 3 et 4. Paris, 5 juillet 1877, D., 77,
2, 168 ; Nancy, 26 mars 1879, D., Suppl., v° Privil., n° 807. Civ. cass.,
29.juin 1881, S., 83, 1, 218, D., 82, 1, 106. Cpr. Req., 8 novembre460 DES DROITS RÉELS.
2. Des actes contenant constitution d’hypothèque.

L’hypothèque conventionnelle ne peut, eh règle, être
constituée que par des actes passés devant notaire, dans
la forme ordinaire des actes notariés ". Art. 212741 ". Les
constitutions d’hypothèques contenues dans d’autres
actes, même authentiques, et notamment dans un procèsverbal
dressé par un juge de paix en bureau de conciliation,
seraient destituées d’efficacité 42.

On doit cependant accorder à un acte sous seing privé
contenant constitution d’hypothèque, l’effet d’un acte
notarié, lorsqu’il a été reconnu devant notaire, ou même
lorsque le débiteur, en le déposant entre les mains d’un
notaire, en a fait régulièrement constater le dépôt, soit en
présence, soit en l’absence du créancier 43. Le dépôt effec1869,
S., 70, 1, 23, D., 72, 1, 195, Paris, 5 décembre 1885, D., 87,
2, 55.40 Thézard, 57. Demante et Colmet de Santerre, IX, 94 bis-l à III ;
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1403 à 1406. Guillouard, II,
972 à 977 et 988-989. Les constitutions d’hypothèques ne sont pas
comprises au nombre des actes qui, d’après l’art. 2 de la loi du 21 juin
1843, exigent, à peine de nullité, la présence réelle, à leur réception, du
notaire en second ou des témoins. Thézard, 57.41 II suit de l’art. 2127 que les effets et l’étendue d’une hypothèque
ne peuvent être réglés d’après des conventions renfermées dans un acte
sous seing privé. Pont, II, 656. Guillouard, II, 998. Civ. cass.,
1er décembre 1852, S., 54, 1, 93.i2- Art. 2127 cbn. Code de procédure, art. 54. Discussion au Conseil
d’État, sur ce dernier article (Locré, XXI, p. 252, et 253, n° 9). Cpr.
§ 419, texte in fine, et note 5 ; 1 568 bis, note 10. Pont, II, 662. Thézard,
59. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1409. Guillouard, II, 999.
Rennes, 12 août 1814, D., Rép., v° Privilèges et Hypothèques, n° 1270.43 Pothier, De l’hypothèque, n° 19, et Introduction à la coutume d’Orléans,
titre XX, n° 13. Discussion au Conseil d’État, sur l’art. 2127
(Locré, Lég., t. XVI, p. 254, n° 10). Grenier, I, 67 et 68. Merlin, Rép.,
v° Hypothèque, section II, § 3, art. 6. Persil, sur l’art. 2127, n° 4.
Troplong, I, 506. Duranton, XIX, 361. Pont, II, 661. Zachariae, f 266,
texte et note 16. Larombière, Des obligations, Y, art. 1317, n° 40.
Thézard, 58, 4°. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1412. Guillouard,
H, 995. Civ. rej., 11 juillet 1815, S., 15, 1, 336. Req., 25 février
1824, S., Chr. Caen, 22 juin 1824, D., 25, 2, 112. Civ. rej., 15 fé-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 461
tué par le créancier seul ne validerait pas la constitution
d’hypothèque, à moins qu’il ne l’eût opéré en vertu d’un
mandat régulier conféré par le débiteur". Quant à la
reconnaissance faite en justice de l’écriture ou de la
signature d’un acte sous seing privé, portant constitution
d’hypothèque, elle ne validerait pas cette contitution 45.

Bien que l’art. 20 de la loi du 25 ventôse an xi ne
range pas formellement les actes de constitution d’hypothèque
au nombre de ceux qui sont susceptibles d’être
délivrés en brevet, on doit cependant admettre la validité
d’une constitution hypothécaire consentie dans un acte
notarié dont il n’a pas été gardé minute 16.

La circonstance que l’acte notarié, contenant une affectation
hypothécaire, n’aurait pas été enregistré dans le
délai fixé parla loi, ne porterait aucune atteinte à l’hypothèque
47.
vrier 1832, S., 32, 1, 790. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III,
p. 159 ; Bugnet sur Pothier, De l’hypothèque, n° 19 ; Demante et Colmet
de Santerre, IX, 94 bis-lY.44 Pont, II, 661. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1412. Guillouard,
II, 996. Metz, 24 mars 1819, S., 19, 2, 332. Cpr. Req., 4 août
1864, S., 64, 1, 401.45 Guillouard, II, 997. Toulouse, 18 décembre 1816, S., Chr. Cpr.
§ 568 ter, texte n° 1 et note 7.46 C’est ce que l’on doit, selon nous, conclure des mots de l’art. 2148,
l’original en brevet, qui ne sauraient s’entendre que d’actes notariés
délivrés en brevet, et qui supposent ainsi que l’hypothèque peut être
valablement conférée par de pareils actes. Pont, II, 665 et 942. Dictionnaire
du notariat, v° Acte en brevet, f 2, n° 60. Thézard, 57. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1411. Guillouard, II, 989. Alger, 7 mai
1870, S., 71, 2, 105 et la note de M. Lyon-Caen, D., 71, 2, 1. Voy. en
sens contraire : Duranton, XIX, 357 ; Martou, III, 1057 ; Ed. Clerc,
Traité général du Notariat, II, n° 1775 ; Amiaud, Traité-Formulaire
général du Notariat, v° Acte en brevet, | 2, lettre m. Cpr, Laurent,
XXX, 432.47 Arg. art. 33 et 34 de la loi du 22 frimaire an vu. Troplong, II,
507. Pont, II, 664. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1410. Guillouard,
II, 990. Toulouse, 12 décembre 1833, S., 36, 2, 432. Cpr. Req.,
23 janvier 1810, S., Chr. — Merlin (Rép., v° Enregistrement, § 4, et
v° Hypothèque, sect. II, § 3, art. 6, n° 4) et Grenier (I, 17) enseignent
le contraire, en se fondant sur l’art. 9 de la loi des 15-19 décembre 1790,462 DES DROITS RÉELS.
L’hypothèque, qui d’ordinaire est établie par le même
acte que la créance qu’elle est destinée à garantir, peut
être constituée par un acte séparé ; et, dans ce cas, il
n’est pas nécessaire que la créance elle-même soit constatée
par acte notarié 48.

La forme authentique n’est requise ni pour l’autorisation
donnée par le mari à la femme, ni pour le consentement
accordé par le conseil judiciaire au prodigue à
l’effet de constituer hypothéqué 48 bis.

Le mandat à l’effet de constituer une hypothèque doit,
à peine de nullité de la constitution, être donné par acte
notarié 49. Par dérogation à cette règle, une hypothèque
qu’ils soutiennent n’avoir pas été abrogé par l’art. 73 de la loi du 22 frimaire
an VII. Mais l’interprétation restrictive qu’ils donnent à ce dernier
texte, est contraire à l’économie générale de la loi dont il fait partie.48 Persil, sur l’art. 2127, n° 7. Zachariae, § 256, note 16, in fine.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1408. Guillouard, II, 991.48bis Laurent, III, 119 et 120, Gillard, op. cit., n° 248. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1332. Guillouard, II, 972, 977 et 994.
Cpr. | 472, texte et note 54. Voy. en sens contraire, Observations de
M. Labbé, sous Req., 27 juin 1881, S., 81, 1, 441.49 En effet, le consentement du débiteur à la constitution de l’hypothèque
par un mandataire, ne résulte que du mandat même ; il ne serait
donc plus, comme l’exige l’art. 2126, constaté par acte authentique, si
la procuration était sous seing privé. Cpr. | 411, texte et note 6. Loi du
23 mars 1855, art. 9. Grenier, I, 68. Merlin, Rép., V° Hypothèque, sect.
II, | 3, art. 6. Taulier, SVII, p. 260. Mourlon, De la transcription,
n°1006. Ducruet, Commentaire de la loi du 23 mars 1855, p. 40. Merville,
Revue pratique, 1856, II, p. 97. Pont, I, 470 et II, 657. Zachariae,
§ 266, note 18. Laurent, XXX, 446. Thézard, 58-2°. Demante et Colmet
de Santerre, IX, 94 bis-V. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, H,
1413. Guillouard, II, 992. Riom, 31 juillet, 1851, S., 51, 2, 698. Civ.
rej., 7 février 1854, S., 54, 1 322. Civ. cass., 12 novembre 1855, S.,.
56, 1, 254. Amiens, 9 avril 1856, S., 56, 2, 233. Toulouse, 9 juillet.
1859, S., 59, 2, 407. Req., 19 janvier 1864, S., 64, 1, 221. Bordeaux,
26 avril 1864, S., 64, 2, 262. Req., 24 mai 1886, S., 86, 1, 247, D., 87,.
1, 222. Voy. en Sens contraire : Persil, sur l’art. 2127, n° 6 ; Battur, I,
168 ; Troplong, I, 510 ; Marcadé, Revue critique, 1852, H, p. 190 ; Pascaud,
Revue critique, 1882, p. 157 et suiv. ; Civ. rej., 25 mai 1819, S.,.
19, 1, 324 ; Caen, 22 juin 1824, D., 25, 2, 112, Req., 5 juillet 1827,
S., 28, 1, 105. L’hypothèque nulle pour avoir été constituée par un
mandataire, en vertu d’un pouvoir sous seing privé, peut être ultérieu-DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 463peut être valablement constituée par le mandataire d’une
société commerciale, en vertu des pouvoirs résultant de
l’acte de formation de la société, même si cet acte est sous
seing privé, ou des délibérations et autorisations constatées
suivant les formes réglées par ledit acte. Art. 69
de la loi du 24 juillet 1867, ajouté par l’art. 6 de la loi du
1er août 1893 49 bis.rement ratifiée par un acte authentique, et cette ratification rétroagit au
jour de la constitution, sauf les droits acquis aux tiers. Pau, 16 mars
1892, S., 93, 2,125.49bis La jurisprudence, appliquant à la matière des sociétés, les
principes généraux relatifs à la constitution des hypothèques, décidait
que les administrateurs d’une société anonyme ou le gérant d’une société
en commandite ne pouvaient consentir valablement une hypothèque
pour garantir une dette sociale, en vertu d’un mandat expressément
donné par l’assemblée générale des actionnaires, si celte résolution de
l’assemblée n’était pas constatée par acte authentique. Paris, 5 juillet
1877, S., 77, 2, 295, D., 77, 2, 168. Amiens, 24 février 1880, S., 82, 2,
198. Req., 15 novembre 1880, S., 81, 1, 253, D., 81,1,118. Civ. casa.,
23 décembre 1885 et les conclusions de M. l’avocat général Desjardins,
S., 86, 1, 145, D., 86, 1, 98. De même le mandat conféré par le conseil
d’administration d’une société anonyme, d’ailleurs investi par les
statuts, du pouvoir d’hypothéquer était considéré comme inefficace, si la
délibération du conseil n’était pas revêtue de la forme authentique..
Paris, 7 août 1880, S., 81, 2, 93. Req., 27 juin 1881, S., 81, 1, 441,
D., 82, 1 175. Civ. cass., 29 juin 1881, S., 83, 1, 218, D., 82, 1,106 et
sur renvoi, Orléans, 11 mai 1882, D., 83, 5, 288. On accordait seulement
que le dépôt des statuts, effectué chez un notaire, qui en avait,
dressé acte, leur conférait l’authenticité. Paris, 5 décembre 1885, D., 87,
2, 55, et sur pourvoi. Civ. rej., 3 décembre 1889, S., 91, 1, 525, D.,
90, 1, 105. Civ., rej., 29 janvier 1895, Pand. franc., 96, 1, 30. Voy.
toutefois Paris, 5 décembre 1887, D., 89, 2, 185. Cpr. supra texte et
note 43. Ces exigences entraînaient une augmentation de frais et des
complications telles que dans certaines sociétés, la constitution d’une
hypothèque inattaquable était devenue presque impossible : c’est pourquoi
une simplification a paru nécessaire. Rapport de M. Clausel de
Goussergues à la Chambre des députés, S., Lois annotées, 1893, p. 576,
col. 2. Désormais, l’acte constitutif devra encore être dressé en la forme
authentique (art. 68 nouveau, in fine)  mais le mandataire n’aura pas
besoin de justifier de ses pouvoirs par acte notarié. Si le droit de consentir
hypothèque est réservé à l’assemblée générale par un article des
statuts, ou à raison de leur silence, il suffira de produire un extrait de
la délibération, conférant ce mandat et délivré dans les formes réglées.464 DES DROITS REELS.
Le bénéfice de cette disposition doit être étendu aux
sociétés civiles en commandite ou anonymes, constituées
dans les formes du Code de commerce ''D ter. Arg.
art. 68, ajouté à la loi du 24 juillet 1867 par l’art. 6 de la
loi du 1er août 1893 49 quater.

La constitution d’hypothèque doit, comme toute autre
convention, être acceptée par le créancier. Lorsqu’elle a
été consentie par un acte dans lequel ce dernier n’a pas
figuré, elle peut être acceptée ultérieurement ; et une
pareille acceptation rétroagit au jour même de la constipar
les statuts et, en tout cas, par simple acte sous seing privé. Si le
droit de grever d’hypothèque les immeubles sociaux est délégué, par les
-statuts, au conseil d’administration, le mandat émané de celui-ci s’établira
par un extrait certifié conforme de sa délibération. Enfin, la production
des statuts sera suffisante, s’ils confèrent au gérant de la société en
commandite, ou à l’administrateur délégué de la société anonyme, le
pouvoir d’hypothéquer. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, H, 1414 et
1415. Ant. Faure : La nouvelle loi sur les sociétés par actions, p. 151
et suiv. Guillouard, II, 993. A plus forte raison, les pouvoirs donnés
par les actionnaires aux tiers chargés de les représenter à l’assemblée
générale, qui doit délibérer sur la constitution de l’hypothèque et désigner
le mandataire, peuvent être constatés par acte privé. Lyon-Caen
et Renault, Traité de Droit commercial, II, appendice, n° 54.491er L’art. 68 nouveau, ajouté à la loi du 24 juillet 1867 par l’art. 6
' de la loi du Ier août 1893, déclare commerciales, quel que soit leur
Objet, les sociétés en commandite ou anonymes qui seront constituées
dans les formes du Code de commerce. Par conséquent, ce texte s’applique
à toutes les sociétés, même civiles de leur nature, qui ont adopté
la forme de l’anonymat ou de la commandite. La généralité de ses
termes, confirmée par celle du dernier alinéa de l’art. 7 de la même loi
du 1er août 1893, ne permet pas d’ailleurs d’établir, comme on l’a proposé,
une distinction entre les sociétés civiles en commandite simple
et celles en commandite par actions. Perrin, Les sociétés par actions. Loi
du 1er août 1893, p. 25. Bouvier-Bangillon, Législation nouvelle sur
les Sociétés, p. 26 et suiv. Houpin, Traité des Sociétés civiles et commerciales,
I, 202. Voy. en sens contraire, Lyon-Caen et Renault, n° 51.
Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1415.49quater La nouvelle loi s’applique même aux sociétés de forme
commerciale qui existaient avant sa promulgation, et aux sociétés
civiles, qui, constituées antérieurement sous d’autres formes, et usant
de la faculté réservée par le dernier paragraphe de l’art. 7 se transfert
nieraient en sociétés anonymes ou en commandite.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 465tution80-. A la différence de la constitution hypothécaire
elle-même, l’acceptation peut être faite par. acte sous
seing privé, et même avoir lieu tacitement 31. D’un autre
côté, l’hypothèque peut être valablement acceptée, au
nom du créancier, par un tiers agissant sans mandat
exprès ! 1. bis. Mais si l’acceptation avait été faite, dans
l’acte même de constitution, par le notaire qui l’a reçu,
cet acte serait à considérer comme dépourvu d’authenticité,
et par suite comme n’ayant pu conférer hypothèqueBS.


• Du reste, la forme notariée, exigée pour la constitution
hypothécaire, n’est pas requise pour la simple promesse
de constituer une hypothèque 53 : sous quelque forme
59 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1416, S., 39, 1, 753. Guillouard,
II, 1001. Civ. rej., 5 août 1839, S., 39, 1, 753.51 La disposition de l’art. 932, spéciale aux donations entre vifs, et
exceptionnelle de sa nature, ne saurait être étendue à toutes les conventions
pour la validité desquelles la loi exige un acte notarié. Pont,
II, 659. Thézard, 58-3°. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1416.
Guillouard, II, 1001. Paris, 22 avril 1835, S., 35, 2, 373. Lyon, 9 mai
1837, S., 37,2, 468. Civ. rej., 5 août 1839, S., 39,1,753. Req., 4décembre
1867, S., 68, 1, 252. Chambéry, 20 janvier 1872, S., 72, 2, 125, D., 73,
2, 146. Voy. en sens contraire : Zachariae, § 266, texte et note 18 ; Laurent,
XXX, 440.51bis L’hypothèque consentie au profit des obligataires d’une société
commerciale peut être valablement acceptée par un certain nombre de
ceux-ci, stipulant pour eux et pour autrui, alors même que les obligations
sont au porteur. L’hypothèque garantit non seulement les obligations
souscrites au moment de sa constitution, mais encore celles qui
n’ont été souscrites que postérieurement. Tribunal de Bourges, 8 mars
1888, Pand. franc., 88, 2, 161.62 Mêrville, Revue pratique, 1856, 1, 308. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1417. Guillouard, II, 1002. Rouen, 2 février 1829, S., 30 ;
2,175. Toulouse, 31 juillet 1830, S., 31, 2, 133. Besançon, 17 juillet
1844, S., 46, 2, 171. Civ. rej., 3 août 1847, S., 47, 1, 725. Limoges,
11 juillet 1854, S., 54, 2, 769. Amiens, 9 avril 1856, S., 56, 2, 333.
Grenoble, 8 juillet 1858, S., 60, 2, 188. Civ. cass., 11 juillet 1859, :-.,
59, 1, 551. Cpr. Pont, II, 659 ; Thézard, 58-3° ; Toulouse, 31 juillet
1830, S., 31,2, 133.53 Pont, 11,-658. Laurent, XXX, 453, Martou, III, 983 bis. Thézard,
58. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1407. Guillouard, II, 1008.
iti. 30466 DES DROITS REELS.qu’une pareille promesse ait eu lieu, le créancier est en
droit d’en exiger l’accomplissement au moyen de la passation
d’un acte notarié, et, en cas de refus du débiteur,
de provoquer contre lui un jugement, qui emportera
hypothèque judiciaire 34.En vertu des dispositions spéciales de l’art. 14, tit. Il,
dé la loi des 28 octobre-5 novembre 1790, et de l’art. 3 de
celle du 4 mars 1793, les actes des autorités administratives,
relatifs à la gestion des biens domaniaux et aux
marchés faits au nom de l’État avec des fournisseurs,
entrepreneurs ou ouvriers, sont susceptibles dé contenir
des constitutions d’hypothèque pour sûreté des engage^
ments contractés envers l’Etat 55.Pau, 16 juillet 1852, S., 52, 2, 417. Req., 5 novembre 1860, S., 61,1,
858. Cpr. Civ. rej., 27 août 1844, S., 44, 1, 740.34 Valette, Revue de Droit français et étranger, 1849, VI, p. 981. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, H, 1407. Guillouard, II, 1008.
- 53 L’art. 14, tit. II, de la loi des 28 octobre-5 novembre 1790, dont
les dispositions ont été étendues, par l’art. 3 de celle du 4 mars 17935
aux marchés passés au nom de l’État, porte ce qui suit : « Le ministère
des notaires ne sera nullement nécessaire pour la passation desdits
baux, ni pour tous les autres actes d’administration. Ces actes ainsi
que les baux, emporteront hypothèque et exécution parée. » En assimilant
ainsi les actes des autorités administratives aux actes notariés,
et en leur attribuant la force d’exécution parée, le législateur a établi
une règle spéciale de Droit administratif, que n’ont point abrogée l’art. 3
de la loi de brumaire an VIII et l’art. 2127 du Code civil, qui exigent, un
acte notarié pour la constitution d’hypothèque : Lex generalis non derogat
speciali. Quant à la disposition qui attachait une hypothèque générale
et tacite aux actes des autorités administratives, elle ne contenait
qu’une application de l’ancien principe d’après lequel les actes notariés
emportaient de plein droit une hypothèque conventionnelle tacite sur
tous les biens du débiteur, et n’a pu survivre à l’abrogation de ce principe
par la loi de brumaire an vil, et à la prohibition de toute stipulation
d’hypothèque sur les biens à venir. Nous concluons de ces principes
: 1° que les actes administratifs dont il est question au texte, sont
encore aujourd’hui susceptibles de contenir des stipulations d’hypothèques
dans les termes de l’art. 2129 ; 2° mais qu’ils ne produisent plus
de plein droit, ni une hypothèque générale sur tous les biens présents
et à venir du débiteur, ni même une hypothèque spéciale sur ses immeubles
présents. La première de ces propositions, conforme à l’opinion de
MM. Fayard de Langlade {Rép., v° Louage, sect. I, § 4, n° 2) j GrenierDES PRIVILÈGES ET DES. HYPOTHÈQUES. § 266. . 467
- Les actes passés par dés autorités étrangères, quoique
dans la forme prescrite par les lois du pays où ils ont été
reçus ss bis, ne peuvent conférer l’hypothèque sur des
{I, 9) , Duranton (XIX, 360) , Foucart (Droit administratif, II, 1117) , Gillard
(op. cit., n° 210) , Thézard, n° 59, Baudry-Lacantinerie et de Loynes
(II, 1418) , Guillouard (II, 1010) , a été formellement consacrée par la
Cour de cassation. Voy. Req., 3 juillet 1817, S., 18, 1, 360 ; Civ. cass.,
12 janvier 1835, S., 35, 1, 11. Cpr. aussi les deux arrêts suivants qui,
se rapportant à des actes antérieurs à la loi de brumaire, ne sont pas
directement applicables à la question : Civ. rej., 3 mai 1843, S., 43,1,
369 ; Civ., rej., 9 juin 1847, S., 48, 1, 54. Voy. en sens contraire ;
Troplong, II, 505 bis ; Pont, II, 663 ; Zachariae, 1 266, note 14 ; Laurent,
XXX, 436. Quant à la seconde proposition, sur laquelle MM. Duranton
et Foucart ne s’expliquent pas nettement, elle est également admise par
M. Favard(op). v° et loc. citt.) , par MM. Thézard, Baudry-Lacantinerie et
de Loynes et par M. Guillouard, locc. citt., et par la Cour de cassation
(Req., 26 mars 1806, S., 6, 2, 758). Voy. en sens contraire : Paris,
29 mai 1830, S., 30, 2, 231. - Nous ferons remarquer que les dispositions
des lois précitées’ ayant été appliquées aux baux à ferme des
hospices et autres établissements de bienfaisance ou d’instruction publique,
un décret du 12 août 1807 ordonna qu’à l’avenir ces baux
seraient passés aux enchères devant notaire, et que les hypothèques
seraient stipulées dans la forme déterminée par le Code civil. La règle
posée par ce décret ayant été déclarée applicable aux baux dés biens
des communes par l’art. 4 de l’ordonnance du 7 octobre 1818, la question
qui nous occupe ne peut plus se présenter que pour les actes spécialement
mentionnés dans les lois de 1790 et de 1793. —Il est du
reste bien entendu que des particuliers, figurant dans un acte administratif,
ne pourraient, dans cet acte, constituer une hypothèque l’un au
profit de l’autre.55bis Mais une hypothèque pourrait être valablement constituée à
l’étranger, entre Français, par acte passé devant nos agents consulaires
qui remplissent à l’égard de leurs nationaux les fonctions de notaire.
Un certain nombre de conventions consulaires attribuent en outre, compétence
à nos agents pour recevoir les actes passés entre les Français et
les nationaux du pays où ils sont accrédités, et même ceux passés entre
sujets de ce dernier pays, lorsque ces actes sont relatifs à des biens
situés en France. Les contrats ainsi dressés ont la force et les effets
attachés aux actes authentiques et peuvent par conséquent renfermer
une stipulation d’hypothèque valable. Voy. Conventions : avec les ÉtatsUnis,
du 23 février 1853, art. 6 ; avec le Venezuela, du 24 octobre 1856 ;
avec le Brésil, du 10 décembre 1860, art. 6 ; avec l’Espagne, du 7 janvier
1862, art. 19 ; avec l’Italie, du 26 juillet 1862, art. 8 ; avec le Portugal,
du 11 juillet 1866, art, 7 ; avec l’Autriche, du 11 décembre 1866, art. 9 ;468 DES DROITS RÉELS.
immeubles situés en France, à moins de dispositions contraires
dans les traités politiques 56. Art. 212856 bis.

L’hypothèque sur les navires doit être constituée par
acte écrit, mais cet acte peut être fait sous signatures privées.
Loi du 10 juillet 1885, art. 2, § 1 56 ter. Dans ce cas,
il doit être dressé en double original. Même loi, art. 85a
quater. A plus forte raison, la constitution d’une hypoavec
la Russie, du 1er avril 1874, art. 9 ; avec la Grèce, du 7 janvier 1876,
art. 10 et 11 ; avec la République de Salvador, du 5 juin J878, art. 10
et 11 ; avec la République dominicaine, du 25 octobre 1882, art, 10.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1419. Weiss, Traité élémentaire
de droit international privé, p. 618. Despagnet, Précis de droit international
privé, n° 633.06 Voy. Traité franco-sarde du 24 mars 1760, applicable aujourd’hui
à toute l’Italie, art. 22 ; traité franco-suisse du 28 mai 1777. Mais ce
dernier ne doit recevoir son application que si le contrat a été passé
entre Français et Suisses ; les sujets des autres nations ne peuvent en
réclamer le bénéfice. Civ. rej., 10 mai 1831, S., 31, 1, 195, D., Rép.,
v° Droits civils, n° 477. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1420.
Weiss et Despagnet, locc. citt.56bis Cpr. § 769 ter, texte n° 5 et note 20 ; Thézard, 60 ; Demante
et Colmet de Santerre, IX, 95 bis ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1421 et 1422 ; Guillouard, II, 1012 à 1014.56ter Cette dérogation au droit commun était déjà consacrée dans les
mêmes termes par l’art. 2, § 1 de la loi du 10 décembre 1874. Pour la
justifier, le rapporteur de cette dernière loi faisait observer que le
navire pouvant être vendu par acte sous seing privé, il était naturel
qu’il pût être hypothéqué dans la même forme. Cette remarque est évidemment
sans portée, car les immeubles sont également susceptibles
d’être vendus par acte sous seing privé, alors qu’un acte authentique
est nécessaire pour les grever d’hypothèque. Le rapporteur invoquait,
en outre, avec plus de raison, la simplification des formes, l’atténuation
des frais, et la célérité toujours nécessaires en matière commerciale.
Rapport de M. Grivart à l’Assemblée nationale, D., 75, 4, 65, col. 3.66quater La constitution d’hypothèque étant un contrat unilatéral, un
seul original suffirait, en principe, pour la constater : aussi le second
est requis par l’art. 8, § 1, non pour la perfection de la forme de l’acte,
mais afin de rester déposé au bureau du receveur des douanes où s’opère
l’inscription. Cpr. § 275. Lyon-Caen et Benault, Traité de droit commercial,
VI, 1631. Par conséquent l’inaccomplissement de celte formalité
n’aurait pas pour effet de vicier le contrat. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1423. Tribunal de corn, de Nantes, 5 novembre 1881, cité
par M. A. Desjardins, V, 1214.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 469
thèque maritime pourrait être constatée par un acte
authentique quelconque 36 quinquies dressé, soit en minute,
sôit en brevet. Arg. art. 8, § 1, de la même loi. Enfin,
elle pourrait résulter d’un acte passé à l’étranger, devant
les autorités locales dans la forme prescrite par la loi du
pays 36 sexties.

Le mandat à l’effet de la consentir n’est pas assujetti
non plus à la forme notariée.

3. Des énonciations que doit contenir l’acte constitutif
d’hypothèque.

Cet acte doit donner, sur les parties contractantes, sur
la créance pour sûreté de laquelle l’hypothèque est
établie, et sur les immeubles qui y sont soumis, des indi56
quinquies Ainsi, l’hypothèque sur un navire pourrait être consentie
dans un procès-verbal de conciliation dressé par un juge de paix. LyonCaen
et Renault, op. et loc. citt. Cpr. supra texte et note 42.56sexties On est généralement d’accord pour admettre que l’art. 2128
est inapplicable à l’hypothèque maritime. Il est d’abord manifeste que
les rédacteurs du Code n’ont eu en vue que l’hypothèque sur les immeubles,
et il paraît impossible d’étendre par voie d’analogie une disposition
qui constitue une exception difficilement explicable au principe
général : locus régit actum. Si, comme nous le pensons (Cpr.
| 769 ter, note 20) l’art. 2128 est le résultat d’une confusion entre l’authenticité
des actes et leur force exécutoire, il ne saurait régir un contrat
affranchi de la forme authentique et pouvant être constaté par un
acte privé sans force exécutoire. De plus, l’article 33, 1 2 de la loi du
10 juillet 1885, vise expressément les hypothèques consenties à l’étranger,
sans s’expliquer sur la forme qu’elles doivent revêtir, De ce silence
il faut conclure que la forme du contrat est abandonnée à l’étranger
comme elle l’est en France à la libre volonté des parties, qui peuvent à
leur choix, constater leur convention par acte sous seing privé ou par un
acte public dressé suivant la loi du pays. Le caractère essentiellement
international du commerce maritime, et les facilités dont il a besoin pour
s’exercer utilement à l’étraûger commandent cette solution. Lyon-Caen
et Renault, Précis, II, 2519. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1424.
Weiss, Traité élémentaire de Droit international privé, p. 619. Observations
de M. Levillain sous Grenoble, 11 mai 1881, D., 83, 2, 65. Voy.
en sens contraire : Sarrut, Journal la Loi du 22 mai 1881 ; Aix, 22 mai
1876, S., 80, 1, 257, D., 78, 2, 103.470 DÉS DROITS RÉELS,cations précises et suffisantes pour servir de base à Finscription.
Les dispositions de la loi relatives au contenu
de l’inscription s’appliquent donc en général à l’acte
constitutif de l’hypothèqueS 7. Cependant, si le montant de
la créance que l’hypothèque doit garantir est indéterminé,
les parties ne sont pas tenues d’en faire une évaluation
approximative dans cet acte : il suffira que le créancier
donne cette évaluation dans l’inscription. Art. 2132 57 bis.
En ce qui concerne, en particulier, les immeubles qu’il
s’agit d’affecter, l’acte constitutif de l’hypothèque doit
déclarer spécialement la nature et la situation de chacun
de ces immeubles. Art. 2129 57 ter. En d’autres termes, ilSï Demante et Colmet de Santerre, IX, 96 et 96 bis-l. Baudry-Lacântinerie
et de Loynes, II, 1399.81bis La rédaction de l’art. 2132 laisse à désirer sous le rapport de la
clarté, et présente même une incorrection, en ce qu’elle assimile les
obligations conditionnelles aux obligations indéterminées dans leur
valeur, alors qu’une obligation,quoique conditionnelle, peut avoir pour
objet une somme d’argent fixe et déterminée ; mais la pensée de la loi
ressort, malgré cela, avec certitude, de l’ensemble des dispositions de
cet article. Cette pensée est celle-ci : l’acte constitutif de l’hypothèque
devrait, pour répondre complètement aux exigences du principe de la
spécialité, indiquer toujours, d’une manière précise, la somme ou valeur
pour laquelle l’hypothèque est consentie. Mais, comme cette condition
est impossible à remplir directement pour les obligations de faire ou de
ne pas faire, et pour toutes celles dont la valeur est indéterminée, il n’y
avait, en ce qui les concerne, que deux partis à prendre : c’était, ou
d’imposer aux contractants la nécessité de convenir d’une évaluation
dans l’acte de constitution, ou de laisser au créancier le soin de faire
cette évaluation dans l’inscription, sauf au débiteur à en demander la
réduction, si elle lui paraissait excessive. C’est ce dernier parti que le
législateur a adopté. Cpr. § 274. Pont, II, 702 et suiv. Thézard, 70.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 99 bis-l à IV. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1400 à 1402. Guillouard, II, 1017 et 1018." ter Un arrêt a décidé que l’art. 2129, en exigeant seulement l’indication
de l’espèce des biens, exclut par là même la nécessité de spécifier
la nature du droit que le constituant a sur eux ; ainsi, on devrait
considérer comme valable l’hypothèque établie sur tous les immeubles
que le débiteur possède dans tel canton, alors même qu’il n’aurait sur
eux qu’un droit d’usufruit Chambéry, 3 juin 1889, D., 91, 2, 307. Cpr.
Montpellier, 6 janvier 1866, S., 67, 1, 221, D., 66, 2, 41. Cette solution■
nous paraît difficilement acceptable. En prescrivant d’énoncer dansDES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 471
doit les désigner, séparément et individuellement, par
leur nature de bâtiment, terre, pré, vigne, bois, etc., en
indiquant la commune et, autant que possible, la partie
du territoire dé la commune où chacun d’eux est
situé 57 quater.

Cette règle doit, même au cas d’une constitution hypothécaire
faite conformément à l’art. 2130, recevoir son
application quant aux immeubles présents ; mais elle est,
par la force même des choses, étrangère aux immeubles
à venir.

A défaut d’une désignation spéciale donnée dans là
forme qui vient d’être indiquée, la constitution d’hypothèque
devrait être déclarée nulle, dans le cas même où
l’affectation porterait sur tous les immeubles que Je débiteur
possède dans telle ou telle commune : une désignation
collective de la nature ou de la situation de ces
immeubles ne suffirait pas à la réalisation complète du
principe de la spécialité, et ne remplirait par conséquent
pas le voeu de la loi 38 »
l’acte constitutif la nature des biens hypothéqués, la loi a visé l’état
juridique de l’immeuble autant que son état matériel, et pour apprécier
la mesuré du crédit qui peut être accordé au débiteur, il importe essentiellement
aux tiers de savoir si le gage immobilier offert en garantie
repose sur un droit de pleine propriété ou seulement sur un droit
d’usufruit. Voy. en ce sens Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1371.57quater Thézard, 63. Demante et Colmet de Santerre, IX, 96 bis-III.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, H, 1370.58 L’art. 4 de la loi du 11 brumaire an vu, qui portait simplement ;
« Toute stipulation d’hypothèque doit indiquer la nature et la situation
des immeubles hypothéqués », n’excluait pas d’une manière formelle les
désignations collectives de ces immeubles. Mais, en ajoutant à ce texte,,
dans l’art. 2129, les mots spécialement et chacun, et surtout en les faisant
suivre de cette disposition : « Chacun de tous ses biens présents peut
(c être nominativement soumis à l’hypothèque », les rédacteurs du Code
ont évidemment exigé une désignation séparée et individuelle des
immeubles affectés. D’Un autre côté, ils ont subordonné à l’observation
de cette formalité, la validité de toute constitution d’hypothèque. Malgré
cela, la jurisprudence et la plupart des auteurs admettant, pour l’application
de l’art. 2129, une distinction entre le cas où le débiteur n’entend
hypothéquer que quelques-uns des immeubles qu’il possède actuelle-472 DES DROITS RÉELS.
Toutefois, s’il s’agissait d’hypothéquer un domaine,
par exemple une métairie, connu sous une dénomination
ment, et celui où il affecte tous ses immeubles présents, se contentent,
au dernier cas, d’une désignation collective. Toutefois, les partisans de
ce système sont en désaccord sur le point de savoir si, dans la dernière
de ces hypothèses, il est indispensable d’indiquer, au moins en termes
généraux, que les immeubles grevés consistent en bâtiments, terres,
prés, vignes, etc., ou s’il suffit de les désigner par la seule indication
dé leur situation dans telle commune, ou dans tel arrondissement. Vôy.
pour la première solution : Merlin, Rép., v° Hypothèque, sect. II. | 3,
art. 6, n° 64. Persil, sur l’art. 2129, n° 4. Dalloz, Rép., v° Privil. et
Hypoth., n° 1294. Duranton, XX, 371. Civ. cass., 23 août 1808, S.,
Chr. Aix, 30 août 1809, S., 10, 2, 82. Civ. cass., 20 février 1810,
S., 10, 1, 178. Paris, 10 juin 1812, S., 12, 2, 405, D., Rép., v° Privil.,
n°1294. Metz, 21 mai 1813, D., ibid. Bordeaux, 17 août 1814, S., 15, 2,
147. Civ. rej., 16 août 1815, S., 15, 1, 368. Angers, 16 août 1826, S., 26,
2, 322. Poitiers, 6 avril 1827, S., 27, 2, 155. Req., 19 février 1828, S., 28,
1, 354. Montpellier, 7 juin 1849, D., 51, 2,156. Civ. rej., 26 avril 1832,
S., 52, 1, 513. Req., 12 mars 1867, S., 67, 1, 221, D., 67,1, 347. Req.,
25 novembre 1868, S., 69, 1, 128, D., 69, 1,149. Chambéry, 3 juin 1889,
D., 91, 2, 307. Req., 12 novembre 1890, S., 91, 1,199, D., 91,5, 306.
Paris, 11 avril 1892, S., 94,2,131 ,D., Supp., v° Privilèges, n° 1063. Req.,
27 novembre 1893, S., 94, 1, 349, D., 94, 1, 566. Voy. pour la seconde
solution: Grenier, I, 71 ; Troplong, 336 bis ; Civ. rej., 6 mars 1820, S.,
20, 1, 173 ; Req., 28 août 1821, S., 21,1, 420 ; Rennes, 2 juin 1824, D.,
Rép., v° Privil., n° 1292 ; Riom, 15 avril 1826, S., 28, 2, 188 ; Grenoble,
27 juillet 1829, D., 30, 2, 120 ; Toulouse, 2 août 1833, D.,
Rép., v° Privilèges, n° 1293 ; Bourges, 23 avril 1841, S., 42, 2, 585 ;
Nancy, 30 mai 1843, S., 43, 2, 547. La doctrine qui regarde comme
suffisante une désignation collective, lorsque le débiteur déclare hypothéquer
tous les immeubles qu’il possède dans telle commune ou dans
tel arrondissement, se fonde sur ce qu’en pareil cas toute confusion est
impossible, et qu’ainsi l’indication spéciale de chacun des immeubles
affectés devient sans objet. Mais, à notre avis, cette doctrine est aussi
contraire à l’esprit de la loi qu’au texte formel de l’art. 2129. Le principe
de laspécialité a été introduit dans le triple but: 1° de prémunir le
débiteur contre la facilité avec laquelle il pourrait se laisser entraîner à
consentir des hypothèques trop étendues, qui épuiseraient sans nécessité
son crédit ; 2" de prévenir les entraves que de pareilles hypothèques
apporteraient à la libre transmission des biens ; 3° de rendre la publicité
des hypothèques aussi complète que possible. Or, permettre au
débiteur d’affecter, par une constitution faite d’une manière générale,
tous les immeubles qu’il possède actuellement dans une ou plusieurs
communes, ou même dans un ou plusieurs arrondissements, n’est-ceDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 473
spéciale, il suffirait de le désigner par ce nom, avec
indication de la commune où il est situé 59.
pas précisément l’exposer au danger dont le législateur a voulu le pré^
server ? N’est-ce pas aussi faire revivre, du moins partiellement, au
préjudice de l’intérêt public, lés inconvénients des hypothèques générales ?
Et ne doit-on pas reconnaître, à l’un et à l’autre de ces points
de vue, que de pareilles formules de constitution hypothécaire ne sauraient
remplir le voeu de la loi ? Enfin, les inscriptions contenant des
désignations simplement collectives ne procureraient qu’une publicité
incomplète, en ce que, à elles seules, elles ne suffiraient pas à faire connaître
la situation hypothécaire du débiteur, et que, pour savoir si tels
ou tels de ses immeubles sont encore libres, les tiers seraient obligés de
rechercher, en dehors du registre des inscriptions, les dates des acquisitions
successives qu’il a pu faire. D’où la conséquence que, sous ce
rapport encore, le but de la loi ne serait pas complètement atteint. Du
reste, si une désignation collective des immeubles hypothéqués pouvait
être considérée comme suffisante, par le motif qu’elle exclut toute possibilité
d’erreur ou de confusion de la part des tiers, il n’y aurait plus de
raison sérieuse pour exiger, outre l’indication de la situation des biens,
celle de leur nature de bâtiments, terres, prés, etc., puisque celte dernière
indication se trouve implicitement comprise dans la formule par
laquelle le débiteur déclare affecter tous les immeubles sans distinction
qu’il possède actuellement dans telle commune ou dans tel arrondissement,
et ne fournit aux tiers aucun renseignement nouveau. Mais cette
conséquence même, si manifestement contraire à la disposition irritante
de l’art. 2129, et devant laquelle la Cour de cassation semble reculer,
est une preuve nouvelle de l’erreur où l’on tombe quand, dans l’examen
de la question qui nous occupe, on ne tient compte que de la position
dès tiers acquéreurs ou créanciers. Voy. dans le sens de notre opinion :
Pont, H, 674. Laurent, XXX, 304. Thézard, 63. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, 1374 et 1375. Guillouard, II, 1022 à 1024 et III, 1202. Cpr.
Zachariae, § 266, texte et note 21, et § 278, texte et note 12.39 L’exploitation commune à laquelle sont soumis tous les immeubles
composant un domaine, en forme comme un seul fonds (universitas
facti) , qui est suffisamment désigné par sa situation et le nom sous
lequel il est connu. Arg. code de proc, art. 64. Merlin, Quest., v° Inscr.
hyp., § 12. Grenier, 1, 71. Dalloz, Rép., v° Priv. et Hyp., noB 1290 et
1292. Zachariae, § 266, note 21. Thézard, 63. Guillouard, II, 1025 et
III, 1208. Req., 15 juin 1815, S., 15, 1, 348. Riom,.14 février 1816,
S., 17, 2, 205. Civ. rej., 1er avril 1817, S., 17, 1, 348. Req., 10 février
1829, D., Rép., v° Privilèges, n° 1290. Cpr. aussi : Civ. rej., 24 janvier
1825, S., 26, 1, 38. Voy. cep. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1373 ; Besançon, 22 juin 1810, S., Chr. ; D., Rép., v° Privil., n° 1290,
Agen, 27 novembre 1812, S., Chr. ; D., Rép. eod. v° n° 1291 ;474 DES DROITS RÉELS.
La loi n’ayant pas déterminé les éléments ou indications
qui doivent entrer dans la désignation de la nature
et de la situation de chacun des immeubles hypothéqués,
il appartient aux tribunaux de décider, par appréciation
de l’ensemble des énonçiations de l’acte constitutif de
l’hypothèque et des circonstances de la cause, si, quant à
tel ou tel des immeubles hypothéqués, la désignation est
suffisamment précise pour écarter toute erreur ou confusion
60. C’est ainsi que la désignation des immeubles
hypothéqués peut être déclarée suffisante, malgré le défaut
d’indication de la commune où il sont situés, ou
l’erreur commise dans le nom de cette commune 61.

Il appartient également aux tribunaux de décider, en
fait, si une constitution d’hypothèque, d’ailleurs régulière
en la forme, comprend ou non tel on tel des immeubles
du débiteur 62,
Bordeaux, 17 août 1814, S., 15, 2, 147 ; Paris, 6 mars 1815, S., 16, 2,
239.60 Pont, II, 675, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1376. Guillouard,
II, 1026. Civ. rej., 16 août 1815, S., 18, 1, 145. Civ. rej., 15 février
1836, S., 36, 1, 471. Req., 12 mars 1867, S., 67, 1, 221, D., 67,
1, 347. — Il faut se garder de confondre la question indiquée au texte,
avec celle de savoir si une constitution hypothécaire répond, sous le
rapport de la spécialité, aux prescriptions de l’art. 2-129. Cette dernière,
d’où dépend la validité même de la Constitution, n’est pas,
comme la première, une simple question de fait, mais une véritable
question de droit : elle doit être décidée par application dés dispositions
de l’article précité, qui a posé et organisé le principe de la spécialité. '
La confusion que nous signalons, se rencontre cependant dans la plupart
des arrêts cités à la note 58 supra. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes et Guillouard, locc. citt.61 Merlin, Rép., v° Hypothèque, sect. If, § 3, art. 6, n° 62. Dissertation,
S., 13, 2, 177. Zachariae, § 266, note 21, in fine. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1376. Guillouard, II, 1026. Aix, 13 novembre
1812, S., 13,2,187. Civ. rej., 25novembre 1813, S., 14,1, 44. Req., 6février
1821, S., 2-1, 1, 419. Grenoble, 10 juillet 1823, S., 24, 2, 79.
Nancy, 28 avril 1826, S., 27,2, 230. Req., 14 juin 1831, S., 31, 1,
357. Bordeaux, 6 mai 1848, S., 49, 2, 609. Vov. aussi : Lyon, 27 mars
1832, S.., 33, 2, 282.62 Req., 6 avril 1841, S., 41, 1, 634. Req., 8 avril 1844, D., Rép., v°
Priv. et Hyp., n°1295. Req., 12 juillet 1881, S., 82,1,222, D., 83,1,30.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 475Le
vice résultant du défaut de spécialité d’une constitution
hypothécaire peut être relevé par le débiteur luimême
ou ses héritiers, comme par les tiers 63 ; et il n’est
pas susceptible d’être réparé ou couvert au moyen d’une
désignation spéciale insérée dans l’inscription ".

Il en est autrement d’une désignation simplement insuffisante
des, immeubles compris dans une constitution
d’ailleurs spéciale. Cette défectuosité, dont le débiteur
lui-même ne serait pas admis à se prévaloir pour demander
la nullité de la constitution, peut être réparée,
quant aux tiers, à l’aide d’indications plus complètes ou
plus précises données dans l’inscription 65.
. Lorsque l’hypothèque a été déclarée nulle pour défaut
de spécialité, le créancier est en droit d’exiger la constitution
d’une nouvelle hypothèque ou le remboursement
immédiat, et, à défaut par le débiteur d’y consentir, il peut
obtenir contre lui une condamnation qui lui conférera une
hypothèque judiciaire 65 bis.
63 Grenier, I, 65. Troplong, II, 515. Laurent, XXX, 512. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1367 et 1377. Guillouard, II, 1027.
Bourges, 17 janvier 1816, S., Chr. La Cour de Toulouse (6 mars 1819,
S., Chr.) a cependant jugé que la nullité dont il s’agit ne pouvait être
opposée que par les tiers. Mais, en faisant ainsi de la spécialité une
simple condition ou Un pur élément de publicité, elle a méconnu l’objet
et la portée de ce principe.4 Zacharise, | 266, texte et note 20. Pont, II, 672. Laurent, XXX,
499. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1368 et 1379. Guillouard,
II, 1028. Civ. cass., 23 août 1808, S., 8, 1, 489. Civ. cass., 20 février
1810, S., 10, 1,178. Civ. rej., 26 avril 1852, S., 52, 1, 513. Cpr. cep.
Lyon, 27 mars 1832, S., 33, 2, 282.65 Cpr. Grenier, I, 86 ; Zacharias, § 266, texte et note 22 ; BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1379 ; Pau, 23 août 1834, S., 35,2, 120 ;
Voy. en sens contraire : Laurent, XXX, 510.65bis Arg. art. 1188. On objecte que le contrat étant nul ne peut
produire aucun effet, ni par conséquent servir de base à une action
judiciaire. Mais le contrat vaut au moins comme promesse d’hypothèque
le créancier n’a consenti le prêt que sur la foi d’une garantie qu’il considérait
comme de nature à assurer efficacement son remboursement.
Il serait manifestement contraire à l’intention des parties de permettre
au débiteur de conserver les fonds sans remplir la condition qui a déterminé
leur remise. Persil, I, sur l’article 2129, 1°. Laurent XXX, 513.476 DES DROITS REELS.
4. Des obligations pour sûreté desquelles l’hypothèque peut être
consentie.

Toute constitution d’hypothèque suppose une obligation
valable et civilement efficace. L’annulation ou la rescision
de l’obligation ferait tomber L’hypothèque consentie pour
la garantir. Art. 2180, n° 1, cbn. 123463 1er.

L’hypothèque peut être établie pour sûreté de toute
espèce d’obligations, quelles qu’en soient la nature et les
modalités. Ainsi, elle peut être attachée à une obligation
à terme 65 quater ou conditionnelle, ou même simplement
éventuelle, et notamment à celle qui résultera d’un prêt à
effectuer, ou de la réalisation d’une ouverture de crédit 66.

Lorsqu’un crédit n’a été limité que quant à la somme
pour laquelle il est accordé, l’hypothèque garantit cette
somme jusqu’à concurrence des avances réellement effecBaudry-Lacantinerie
et de Loynes, H, 1378. Guillouard, II, 1029.
Bruxelles, 27 juin 1821, Pasicrisie, 21, p. 412. Voy. en sens contraire :
Duranton, XIX, 364 ; Troplong, 41, 515 ; Martou, III, 1000 ; Pont, II,
678 ; Aix, 16 août 1811, -S., Chr., D., Rép., v° Priv. et Hyp., n" 1346.63ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1280.63quater Thézard, 68, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1280.
Guillouard, II, 1030.66 Merlin, Quest., v° Hypothèque, | 3, n° 2. Persil, Quest. hyp., I,
ch. IV. Tôullier, VI, 546. Grenier, I, 26. Troplong, H, 480. Duranton,
XIX, 244. Championnière et Rigaud, Des Droits d’enregistrement, II,
934. Pont, Revue critique, 1858, XII, p. 193 et suiv. et Traité des Priv.
et Hyp-, II, 718 et 719. Doublet, Revue pratique, 1859, Vif, p. 191 et
suiv. Zachariae, § 266, texte et note 31. Laurent, XXX, -528. Thézard,
69. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1280 et 1281. Guillouard, II,
1030 et 1031. Cpr. Loi du 23 août 1871, art. 5, al. 3 ; Rouen, 24 avril
1812, S., 13, 2, 370 ; Caen, 11'août 1812, S-, 13, 2, 128 ; Req., 26 janvier
1814, S., Chr., D., Rép., v° Priv., 1322 ; Rouen, 9 mars 1830, S.,
31, 2, 243 ; Gand, 29 juillet 1848, D., 48, 2, 149 ; Paris, 15 janvier 1852,
D., 54, 5, 419. Voy. aussi les arrêts cités à la note 71 infra. — On avait
voulu soutenir le contraire, en disant que celui à qui une avance a été
promise demeurant libre de l’accepter ou de la refuser, son obligation
est nulle comme dépendant d’une condition potestative. Voy. en ce sens:
delvincourt,III, p. 298 ; Battur, II, p. 263 ; Çolmar, 18 avril 1806, S.. 6,
2, 981. Mais cette opinion, qui ne reposait que sur une application
manifestement fausse de l’art, 1174, n’a pas prévalu.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266 477
tuées, à quelque époque d’ailleurs qu’elles aient eu
lieu66fo's.

Lors, au contraire, qu’un crédit ouvert par compte
courant â été limité, non seulement quant à la somme
pour laquelle il est accordé, mais encore quant à sa
durée, l’hypothèque ne garantit que le solde du compte
arrêté réellement ou fictivement, au terme fixé par l’acte
d’ouverture. Si le compte avait été continué au delà de ce
terme, le solde définitif ne serait assuré hypothécairement
que jusqu’à concurrence de la somme dont le créditeur se
trouvait créancier au jour primitivement fixé pour la clôture
du compte 67. Mais aussi l’hypothèque couvrirait-elle
cette somme, sans que les tiers fussent admis à prétendre,
sous couleur de compensation ou d’imputation de payements,
que, le solde au jour fixé pour la clôture du compte
s’étant ultérieurement, et à un moment donné, trouvé
nivelé ou réduit, l’hypothèque avait été atteinte ou réduite
avec la dette elle-même 68.
6Sbis Thézard, 69. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, H, 1282. Guillouard,
II, 1034.07 Si la prorogation du crédit, qui est dans le droit des parties, doit
produire entre elles tous ses effets, et si, par suite, le créditeur doit,
malgré les fluctuations du compte courant, être considéré comme créancier,
en vertu de l’ouverture de crédit, du reliquat tel qu’il ressortira
de la clôture réelle et définitive du compte, il est évident que cette prorogation
ne saurait avoir pour résultat de grever, au préjudice des tiers,
la situation hypothécaire du débiteur au delà de ce qu’elle eût présenté,
si le compte avait été arrêté au jour indiqué, dans l’inscription, pour sa
clôture. Pont, op. cit., p. 198 et suiv., n° 4, Priv. et Hyp., Il, 715.
Thézard, 69. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1283. Guillouard,
II, 1034. Civ. cass., 22 mars 1852, S., 52, 1, 308. Paris, 21 décembre
1852, S., 53, 2, 5. Bordeaux, 19 août 1874, D., 77, 2, 230. Alger,
19 juin 1894, D., 96, 2, 236. Cpr. Civ. rej., 23 mars 1874, S., 74, 1,
355, D.,74, 1, 316.68 II est, en effet, de principe constant, que les règles ordinaires Sur
la compensation et l’imputation des payements ne sont point applicables
en matière de compte courant, et que, jusqu’àla clôture définitive
du compte, il n’existe que des balances ou soldes provisoires. Pont,
op. cit., p. 201 et suiv., n° 5. Thézard, 69. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II,. 1283. Guillouard, II, 1034. Paris, 21 décembre: 1852, S.,
53, 2, 5. Alger, 20 janvier 1868 et sur pourvoi, Req., 9 mars .1869, S.,478 DES DROITS RÉELS.
Les parties sont libres de régler, comme elles l’entendent,
l’emploi du crédit ouvert. Elles peuvent notamment
convenir que le crédit sera appliqué au payement
d’une dette antérieure du crédité, soit envers le créditeur
lui-même, soit envers un tiers ; et il n’appartiendrait pas
à d’autres créanciers hypothécaires ou aux tiers détenteurs
des biens hypothéqués, de critiquer un pareil mode
d’emploi du crédit 69.

La réalisation du crédit n’a pas besoin d’être établie
par des actes authentiques. Les avances ou versements
faits par le créditeur peuvent être prouvés à l’aide de
simples actes sous seing privé, ou de la correspondance
des parties, ou même, s’il s’agit de relations entre commerçants,
par leurs livres de commerce 70.
69, 1, 263, D., 69, 1, 398. Civ. rej., 29 décembre 1880, S., 81, 1, 162.
Cpr. aussi : Req., 11 décembre 1848, S., 49, 1, 115, arrêt du 22 mars
1852, cité à la note précédente, et Req., 18 décembre 1871, S., 72, 1,
223, D., 72, 1, 100.69 Pont, op. cit., p. 202 et 203, n° 6. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1284. Guillouard, II, 1035. Aix, 29 mai 1841, S., 41, 2, 520.
Caen, 24 mai 1842, S., 42, 2, 488. Nîmes, 3 août 1854, S., 55, 1, 769.
Rouen, 3 août 1864, S., 66, 2, 127. Req., 3 août 1870, S., 72, 1, 219,
D., 71, 1, 281. Paris, 8 décembre 1871, D., 74, 2,46. Dijon, 7 novembre
1872, S., 73, 2, 84, D., 73, -2, 238. Civ. rej., 29 décembre 1880, S., 81,
1, 162, D., 81, 1, 54. Cpr. Req-, 2 juin 1863, S., 63, 1, 335, D., 63, 1,
337. Req., 9 mars 1869, S., 69,1, 263. — Si la dette antérieure était constatée
par des billets ou effets négociables, l’hypothèque garantirait le
payement des billets ou effets, qui seraient souscrits en renouvellement,
si telle était l’intention des parties. Paris, 4 juin 1886, D., 87, 2, 100.
Pau, 12 mars 188S, D., 89, 2, 276. Pour le cas, au contraire, où il
résulte des actes que l’hypothèque n’a été consentie que pour les
avances à venir, voy. Angers, 29 juillet 1891, et sur pourvoi, Req.,
12 avril 1892, D., 93, 1, 503. Civ. cass., 29 novembre 1892, S., 93, 1,70, D., 93, 1, 85, et sur renvoi, Dijon, 12 juillet 1893, joint à Req..
26 avril 1895, D., 95, 1, 420.70 Merlin, Quest., v° Hypothèque, | 3, n° 1. Troplong, II, 477 et 508.
Pont, op. cit., p. 203 et suiv., n° 7. Doublet, op. cit., p.. 201 et 202.
Zachariae, § 266, note 31. Laurent, XXX, 529 et 537. Thézard, 69.
Baudry-Lacantinerie cl de Loynes, II, 1285. Guillouard, 1036. Douai,
17 décembre 1833, S., 34, 2, 279. Aix, 29 août 1841, S., 41, 2, 520.
Poitiers, 9 janvier 1844, D., Rép., v° Priv. et Hyp.,n° 1323. Gand,
29 juillet 1848, D., 48, 2, 149. Cpr. texte n° 2 supra. Lorsque lesDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 479
L’hypothèque stipulée pour sûreté d’un crédit ouvert
prend rang du jour de son inscription, et non pas seulement
du jour des avances faites au crédité7i.
avances ou remises de fonds sont constatées par actes sous seing privé,
ces actes sont opposables aux tiers, même sans avoir acquis date certaine.
Baudry=Lacanlinerie et de Loynes, Guillouard, locc. citt. Voy.
toutefois Alger, 8 novembre 1870 joint à Req., 23 mars 1874, S., 74, 1,
355, D., 74, 1, 316.71 Dans nos deux premières éditions, nous avions, avec d’imposantes
autorités, professé l’opinion contraire, fondée sur ce que le crédité ne
devant se trouver engagé que par la réalisation successive du crédit,
l’effet de l’hypothèque né pouvait, pour chacun des versements effectués
par le créditeur, remonter au delà du jour où ils ont eu lieu. Un nouvel
examen de la question nous a portés à abandonner cette manière de
voir dans notre troisième édition. 11 est vrai que la convention d’ouverture
de crédit n’engendre, par elle-même, aucune obligation, même
simplement conditionnelle, à la charge du crédité, et que jusqu’à la réalisation
du crédit il ne saurait être question que d’une obligation éventuelle.
Mais les obligations de cette nature peuvent, dès avant leur
formation, faire l’objet d’une garantie hypothécaire comme d’un cautionnement
personnel, et rien ne s’oppose en droit à ce que, conformément
à la disposition générale de l’art. 2134, l’on s’attache par la
fixation du rang du créancier, à la date de l’inscription, et non pas
seulement à celle des versements successifs par lui effectués. La loi
elle-même admet, pour les hypothèques légales, que l’effet en remonte à
une date antérieure à la naissance des créances qu’elles sont destinées à
garantir ; et il est évident que, dans l’intention commune des parties,l’hypothèque
 constituée pour sûreté d’un crédit ouvert, doit prendre
rang du jour de l’inscription, car autrement elle n’offrirait qu’une garantie
illusoire, ou tout au moins incertaine. Or, il y a d’autant plus
de raison de se conformer à l’intention des parties, que les tiers sont
mis en garde par l’inscription, et qu’il importe, dans l’intérêt du commerce
et des transactions en général, d’encourager les ouvertures de
erédit, en permettant de les entourer de garanties solides. Nous ajou-s
terons que l’ouverture d’un crédit n’est pas, comme le prêt ordinaire,
une convention simplement unilatérale ; elle participe de la nature des
contrats synallagmatiques, en ce que le créditeur est obligé de tenir les
fonds à la disposition du crédité, et que l’obligation pour ce dernier de
rembourser les sommes qui lui seront avancées, est le corrélatif et forme
la cause de la promesse du créditeur. A ce point de vue, il est tout
naturel que l’existence de l’hypothèque constituée par le crédité, remonte
au jour même de la convention, et qu’elle garantisse au créditeur, à
partir de ce jour, le remboursement de la créance éventuelle qui naîtra
de l’accomplissement de sa propre obligation, actuellement exigible.480 DES DROITS REELS.
Lorsque, en vertu de la convention d’ouverture de crédit,
le crédité a souscrit des effets de commerce, 1-hypothèque
par lui constituée s’attache à ces effets, et passé
avec eux à la personne des porteurs successifs, par le
seul fait des endossements ; et, en pareil cas, tous les
tiers porteurs de ces effets ont droit d’être colloqués concurremment
et à la date même de l’inscription, sans
égard à la date des endossements respectifs 72.

g. De la modalité de la constitution hypothécaire.

La constitution d’hypothèque est, comme toute autre
convention, susceptible des modalités sous lesquelles les
parties jugent convenable de la stipuler et de la consentir.
L’effet de l’hypothèque peut donc être limité à un
Aussi est-ce ainsi que la question a été résolue par l’art. 4 de la loi du
10 juin 1853, relative aux sociétés de crédit foncier. Voy. en ce sens :
Grenier, 1, 296 ; Persil, sur l’art. 2114, n° 3 ; Pardessus, Cours de Droit
commercial, IV, 1137 ; Pont, op., cit., p. 206 et suiv., n6 8 ; et Tr. des
Privil. et Hyp., II, 719 ; Doublet, op. cit., p. 199 à 201 ; Demolombe,
XXV, 392 et 394 ; Zachariae, § 266, note 23 ; Observations de la Faculté
de droit de Strasbourg (Doc. hyp., III, p. 346)  ; Lyon-Caen et
Renault, Traité de Droit commercial, IV, 729 ; Thézard, 69 ; BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1286 ; Guillouard, II, 1032 et 1033 ; Liège,
28 juin 1823, S., 23, 2, 348 ; Req., 10 août 1831, S., 31,1, 371 ; Douai,
17 décembre 1833, S., 34, 2, 279 ; Paris, 20 août 1841, S., 41, 2, 541 ;
Paris, 30 mars 1842, S., 43, 1, 113 ; Poitiers, 9 janvier 1844, D., Rép.,
v° Privil., n° 1323 ; Gand, 29 juillet 1848, D., 48, 1, 149 ; Besançon,
30 novembre 1848, S., 48, 2, 729 ; Civ. cass., 21 novembre 1849, S.,
50, 1, 91 ; Req., 8 mars 1853, S., 55, 1, 214 ; Rouen, 3 août 1864, S.,
66, 2, 127. Voy. en sens contraire : Basnage, Des hypothèques, cl). I,
sect. 3 ; Toullier, VI, 546 ; Merlin, Quest., v° Hypothèque, § 3, n° 2 ;
Troplong, II, 479 et 480 ; Championnière et ltigaud. Des droits d’enregistrement,
II, 934.72 Alauzet, Droit commercial, IV, 1349. Bravard et Démangeât, Tr.
de Droit commercial, III, p. 142, note 1. Thézard, 69. Lyon-Caen et
Renault, Traité de Droit commercial, IV, 732, Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1287. Guillouard, II, 1037. Colmar, 30 décembre 1850
et 29 mars 1852, S., 54, 2, 487. Dijon, 5 août 1858, S., 59, 2, 50, D.,
Supp., v° Effets de commerce, n° 150. Toulouse, 18 mars 1885, D., 86,
2, 204. Cpr. Req.,.26 décembre 1871, S., 71, 1, 212, D., 72, 1, 319.
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 266. 481

certain temps, et son existence même subordonnée à une
conditionï 3.

La loi déclare cependant nulle et non avenue la clause
par laquelle le créancier serait autorisé à faire procéder,
en cas de non-payement, à la vente des immeubles hypothéqués,
sans remplir les formalités prescrites pour la
saisie immobilière. Code de procédure, art. 74273 bis.

Mais on ne devrait pas assimiler à cette clause, dite de
cote parée, la vente conditionnelle de l’immeuble hypothéqué
que le débiteur aurait consentie au créancier,
quoique dans l’acte même de prêt, pour le cas de nonremboursement
de la somme empruntée au terme à ce
fixé. Une pareille vente est, en principe, à considérer
comme valable, peu importe que lé prix doive être déterminé
par experts convenus entre les parties ou à désigner
par le juge, ou qu’il ait été fixé dans l’acte même de
prêt 74. Seulement au dernier cas, la convention pourrait
être annulée, s’il apparaissait d’après les circonstances, et
notamment à raison de l’infériorité du prix, qu’elle a été
le résultat d’une pression illégale exercée par le prêteur
contre l’emprunteur 75

On ne saurait davantage considérer comme contraire à
la prohibition édictée par l’art. 742 du Code de procédure
civile le mandat révocable donné par le débiteur au
créancier de faire vendre à l’amiable l’immeuble hypothéqué,
à défaut de payement à l’échéance 75 bis. Même
73 Zachariae, § 266, texte et note 32. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1288. Guillouard, II, 1038. Cpr. Merlin, Quest, v° Hypothèque,
§ 14 ; Civ. cass., 5 décembre 1809, S., 10,1, 89.
73bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1288 et 1289. Guillouard,
II, 1038.
74 Troplong, De la vente, 1, 77. Duvergier, De la vente, I, 119. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1291. Guillouard, II, 1039. Toulouse,
16 mars 1812 et 1er mars 1822, S., 24, 2, 14 et 15. Montpellier, 26 juillet
1833, S., 34, 2, 29. Montpellier, 6 mars 1840, S., 40, 2, 531. Civ.
cass., 1er juillet 1844, S., 45, 1,17. Montpellier, ler mars 1855, D., 56,
2, 219. Req., 26 février 1856, S., 56, 1, 667.

- 75 Cpr. Troplong, Duvergier, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Guillouard,
locc. citt.
75bis Cette convention laisse intacte la liberté du débiteur, qui peut
JU. 31482 DES DROITS RÉELS.
si le mandat ainsi conféré soit à un créancier, soit à un
tiers, n’était pas révocable par la seule volonté du débiteur,
parce qu’il aurait été donné tant dans l’intérêt de ce
dernier que dans celui des créanciers hypothécaires, il
ne devrait pas être annulé par application de l’art. 742,
s’il n’était intervenu que postérieurement à l’acte d’obligation,
alors que la dette était exigible et pour éviter les
frais d’une saisie immobilière 75 ter.

CHAPITRE TV.
De l’inscription des privilèges et des hypothèques.

§ 267.
Généralités sur l’inscription.

L’inscription est le moyen établi par la loi pour réaliser
le principe de la publicité des privilèges et des hypothèques.
Elle consiste dans la déclaration ou description
de ces droits sur les registres de la conservation des
hypothèques.

L’efficacité, à l’égard des tiers, des hypothèques et des
privilèges sur les immeubles 1, est, en général 2, subordonnée
à l’existence d’une inscription régulière, prise en
temps utile, et dûment renouvelée. Art.. 2106., 2134, 2166
et 2154.
toujours révoquer ou modifier le mandat et procéder lui-même à la
vente de ses immeubles. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1290.
Guillouard, II, 1039. Bordeaux, 29 novembre 1849, S./52, 2, 97, D.,
52, 2, 2.75ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1290. Orléans, 31 juillet
1883, D., 85, 2, 20. Bordeaux, 27 avril 1885, D., 86, 2, 263.1 Les privilèges sur les meubles ne sont point assujettis à l’inscription.
Arg. art. 2106. Les seuls meubles susceptibles d’hypothèque sont
les navires. La publicité de l’hypothèque maritime est soumise à des
■règles spéciales qui sont déterminées par les art. 8 à 16 de la loi du
10 juillet 1885.8 Voy. au § 269 les exceptions que reçoit ce principe.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 267. 483
Par tiers, on entend en cette matière, non seulement les
acquéreurs des immeubles grevés, et les autres créanciers
hypothécaires ou privilégiés du débiteur commun, mais
encore ses créanciers simplement chirographaires. Un
créancier, quoique pourvu d’une hypothèque ou d’un
privilège, ne peut donc, en l’absence d’une inscription
valable, ni suivre, par voie de poursuite hypothécaire,
les immeubles grevés entre les mains des tiers acquéreurs,
ni réclamer, sur le prix de ces immeubles, un
droit de préférence au détriment d’autres créanciers,
même purement chirographaires 3.

Mais, en ce qui concerne le débiteur du chef duquel
procède l’hypothèque ou le privilège, et ses héritiers ou
successeurs universels, l’effet de ces droits est indépendant
de l’inscription, dont la nécessité n’est imposée que
dans l’intérêt des tiers Il en résulte que le débiteur ne
peut, ni attaquer une inscription comme vicieuse ou
incomplète 5, ni se prévaloir du défaut de renouvellement
3 Arg. art. 2093. Le privilège ou l’hypothèque ne constitue une cause
légitime de préférence, qu’autant que le créancier qui veut s’en prévaloir
a rempli les formalités prescrites par la loi pour l’efficacité de
pareils droits. D’un autre côté, les créanciers, même simplement chirographaires,
ne sont plus les ayants droit du débiteur, mais de véritables
tiers, en tant qu’ils contestent l’exercice d’une cause quelconque de préférence.
Cpr. § 756, texte n° 2, lett. d. Aussi les propositions énoncées
au texte sont-elles généralement admises. Tarrible, Rép., v° Inscrip.
hyp. |-2. Delvincourt, III, p. 314. Persil, sur l’art. 2134, n° 1. Grenier, I,
60. Troplong, II, 558. Pont, II, 729. Flandin, De la transcription, II, 1539.
Zachariae, § 280, texte et note 1re. Demante et Colmet de Santerre, IX,
101 bis-ll. Thézard, 137. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1440.
Guillouard, III, 1042 et 1043. Req., 19 décembre 1809, S., 10, 1, 101.
Civ. rej., 11 juin 1817, S., 18, 1, 41, D., Rép., v° Privilèges, n° 1411.
Civ. cass.-, 17 août 1868, S., 68, 1, 377, D., 68, 1, 398. Voy. toutefois,.
Laurent, XXX, 551.4 Grenier, 1, 66. Battur, III, 383. Troplong, II, 567. Pont, II, 730.
Zachariae, § 267, texte et note 4. Laurent, XXX, 553. Thézard, 137.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1438 et 1439. Guillouard, III,
1044. Civ. cass., 16 avril 1839, S., 39, 1, 511, D., Rép., v° Privilèges,
n° 1-404.3 Merlin, Quest., v° Inscr. hyp., | 1, in fine. Zachariae, loc. cit. Laurent,
XXX, 553. Thézard, 137 et 264. Baudry-Lacanticerie et de484 DES DROITS REELS.
d’une inscription prise contre lui 6. Spécialement, le débiteur
qui, après avoir aliéné l’immeuble hypothéqué,
aurait, à son tour, obtenu de l’acquéreur une hypothèque
sur cet immeuble, ne serait pas admis à exciper du
défaut de renouvellement des inscriptions prises contre
lui, pour faire valoir cette hypothèque au détriment de
ses propres créanciers hypothécaires 7. Il résulte également
de la proposition ci-dessus énoncée, que le créancier
ayant hypothèque du chef de son débiteur défunt,
peut, sans avoir pris inscription, et malgré le principe de
la division des dettes entre les héritiers du débiteur,
poursuivre, pour le total de sa créance, l’héritier détenteur
de l’immeuble ou de l’un des immeubles hypothéqués
8.

La connaissance personnelle que des tiers auraient
obtenue, par une voie quelconque, de l’existence d’un privilège
ou d’une hypothèque, ne saurait suppléer à l’inscription,
seul mode ou instrument légal de publicité. Les
tiers acquéreurs ou créanciers sont donc admis, sauf les
cas de dol ou de fraude, et sauf encore engagement contraire,
à se prévaloir de l’absence de toute inscription, ou
du défaut de renouvellement de l’inscription, sans qu’on
puisse leur opposer la connaissance qu’ils avaient obtenue
de l’hypothèque, avant d’avoir traité avec le débiteur 9.
Loynes, II, 1439. Guillouard, III, 1044. Besançon, 22 juin 1809, S.,
13, 2, 318. D., Rép., v° Privilège, n° 1403. Paris, 16 mai 1822, S., 22,
2, 381. Limoges, 16 juin 1886, D., 89, 2, 31.
0 Voy. l’arrêt de cassation cité à la note 4 supra.7 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1439. Guillouard, III, 1044.
Req., 24 juillet 1855, D., 55, 1, 396.8 Art. 1221, n° 1. Zachariaa, loc. cit. Thézard, 137. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1439. Guillouard, III, 1044. Cpr. Laurent, XXX,
554. Cpr. § 215, texte, lett. C, n° 2, et note 64.3 Troplong, II, 569. Pont, II, 728. Thézard, 137. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1441 et 1539. Guillouard, HI, 1045. Cpr. Laurent,
XXX, 552. Paris, 21 juillet 1807, S., 7, 2, 179, D., Rép., v° Privilèges,
n° 1364. Bruxelles, 6 juin 1809, S., 14, 2, 62. Turin, 16 mars
1811, D., Ibid., n° 1588. Civ. rej., 27 mars 1849, S., 49, 1, 509, D.,
49,1, 168. Cpr. Req., 7 décembre 1831, S., 33, 1 315. La critique queDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. % 268. 485
L’inscription suppose une hypothèque ou un privilège
valablement acquis. Les omissions ou les vices qui se
rencontreraient dans l’acte constitutif de ces droits, ne
sont pas susceptibles d’être réparés au moyen d’une
inscription régulière 10. Réciproquement, une inscription
incomplète ou vicieuse ne pourrait être validée par le
motif que l’acte d’où résulte le privilège ou l’hypothèque,
contiendrait toutes les énonciations exigées par la loi.
§ 268.Des fonctionnaires chargés de procéder à l’inscription. —
Notions générales sur les attributions et la responsabilité
des conservateurs des hypothèques.

La tenue des registres destinés, tant à l’inscription des
privilèges et hypothèques, qu’à la transcription des actes
ou jugements sujets à cette formalité, et des procès-verbaux
de saisie immobilière, est confiée à des fonctionnaires
publics, appelés conservateurs des hypothèques '.
M. Pont (loc. cit.)  fait de cet arrêt, ne nous paraît pas fondée. La Cour
de cassation n’a pas admis, comme il semble le croire, que l’inscription
pût être suppléée par la simple connaissance que les tiers auraient
acquise de l’hypothèque ; elle a pensé que la Cour, dont l’arrêt lui était
déféré, avait pu faire ressortir, des faits personnels au demandeur en
cassation lui-même, une fin de non-reeevoir, qui ne lui permettait pas
d’exciper du défaut d’inscription.10 Tarriblc, Rép., v° Inscr. hyp., § 8, n° 12. Voy. aussi dans ce sens
les arrêts cités à la note 64'du § 226.1 Voy. sur l’institution des conservateurs des hypothèques : Edit de
mars 1673 ; Édit de juin 1771 ; Loi des 27 janvier-4 février 1791 ; Loi
du 9 messidor an ni ; Loi du 21 ventôse an vu. Cette dernière loi qui est
intitulée Loi relative à l’organisation de la conservation des hypothèques,
forme encore aujourd’hui, avec les art. 2196 à 2203 du Code civil, la
législation sur la matière. — Voy. pour les salaires dus aux conservateurs
des hypothèques : Loi du 21 ventôse an vu, art. 15 ; Décret du
21 septembre 1810 ; avis du Conseil d’État du 10 septembre 1811 ;
Ordonnance du 10 octobre 1841 ; Décret du 24 novembre 1855 ; Décret
du 9 juin 1866 ; Décret du 28 août 1875, art. 2 ; Décision du Ministre
des finances du 14 mars 1879 ; Instruction de l’administration de l’Enregistrement
du 10 août 1888, n° 2758 ; Décret du 30 novembre 1897. —486 DES DROITS RÉELS.
La tenue du registre destinée à l’inscription des hypothèques
sur les navires est confiée au receveur principal
du bureau des douanes, dans la circonscription duquel le
navire est en construction ou du bureau dans lequel le
navire est immatriculé, s’il est déjà pourvu d’un acte defrancisation
1 bis. Loi du 10 juillet 1883, art. 6.

Les conservateurs des hypothèques sont tenus de
fournir un cautionnement en immeubles, qui doit être
reçu par le tribunal civil de la situation des biens, contradictoirement
avec le procureur de la République. Ce
cautionnement est spécialement et exclusivement affecté
à la responsabilité qu’ils peuvent encourir dans l’exercicede
leur charge. Loi du 21 ventôse an vu, art. 5 à 8. Bien
que l’art. 7 de cette loi impose au conservateur l’obligation
de procéder à l’inscription de son cautionnement,
l’efficacité de cette affectation est indépendante, tant en
ce qui concerne le droit de préférence, que relativement
au droit de suite, de l’accomplissement de cette formalité
2.

Le cautionnement peut aussi être constitué, en totalité
ou en partie, en rentes nominatives sur l’Etat français 5 bis,
Voy. aussi sur la forme dans laquelle les conservateurs sont admis à se
défendre en justice, suivant les différentes hypothèses dans lesquelles
ils peuvent être actionnés : Décision des ministres de la justice et desfinances
du 2 décembre 1807, S., 8, 2, 3 ; Grenier, II, 536 ; Bruxelles,.
11 juin 1812, S., 13, 2, 218.1bis Ce fonctionnaire est déjà chargé par l’art. 17 de la loi du 27 vendémiaire
an II de tenir registre de- la vente des navires. — Aux termesde
l’art. 7 de la loi de finances du 26 février 1887, les attributions conférées
en matière d’hypothèque maritime, par la loi du 10 juillet 1885,
aux titulaires des recettes principales des douanes, converties en recettes
subordonnées, seront, à l’avenir, exercées par les nouveaux titulairesdesdites
recettes subordonnées.2 Nous adoptons pleinement à cet égard l’opinion développée par
M. Flandin, Revue critique, 1866, XXIX, p. 42. Voy. aussi BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2624.2bis L’art. 26, al.1er, de la loi du 8 juin 1864, spécifiait que le cautionnement
ne pourrait être constitué qu’en rentes nominatives 3 p. 100.
Mais celte faculté a été étendue aux rentes françaises de-toute-nature
par l’art. 29 de la loi du 16 septembre 1871.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 268. 487
appartenant soit au conservateur,, soit à des tiers 2 ter. La
quotité en est déterminée par la loi, en prenant pour basé
la moyenne des salaires des cinq dernières années antérieures
à la nomination. Avant de prêter le serment prescrit,
le Conservateur doit déposer au greffe du Tribunal
civil de l’arrondissement où il est appelé à remplir ses
fonctions, une expédition de l’acte de cautionnement qu’il
aura souscrit ou qui aura été souscrit en son nom 2 quater.
Loi du 8 juin 1864, art. 26 à 31. La loi du 22
mars 1873 a étendu à tous les conservateurs, nommés
depuis la promulgation de La loi de 1864 et à ceux qui
seront nommés dans l’avenir, la faculté de convertir totalement
ou partiellement en rentes sur l’Etat les cautionnements
qu’ils auraient primitivement fournis en
immeubles ; ils peuvent user de ce droit pendant toute la
durée de leurs fonctions et pendant les dix ans qui suivent
la cessation desdites fonctions.

Il existe un bureau des hypothèques par chaque arrondissement
communal. Il est établi dans la ville où siège
le tribunal de première instance 3. Loi du 21 ventôse
an vu, art. 2. La compétence des conservateurs, en ce
qui concerne leurs diverses attributions, se détermine par
la situation des immeubles au sujet desquels il s’agit d’ef2
ter Le tiers conserve la propriété des titres dé rente qu’il a affectés
au cautionnement. Toulouse, 11 mars 1885, D., 86, 2, 108.2quater Sur les formalités à. observer pour la constitution du cautionnement
en rentes sur l’État, voy. Décret.du 11 août 1864, art. 3 à 10.3 Dans le département de la Seine, où il n’existe qu’un tribunal de
première instance,, il a. été établi, trois bureaux de conservation, des
hypothèques,-Aux termes de l’art. 1er du. décret du 16 novembre 1859,
le premier bureau comprend les douze premiers arrondissements de
Paris, le second les seizième, dix-septième,, dix-huitième, dix-neuvième
et vingtième arrondissements de. Paris et l’arrondissement de SaintDenis,
le troisième les treizième, quatorzième et quinzième arrondissements,
de Paris et l’arrondissement de Sceaux. Le décret du 12 avril
1893 3 maintenu les circonscriptions respectives des trois bureaux, dans
leur état antérieur, sans qu’il y ait lieu d’avoir égard aux changements
que la loi du même jour, apportait aux circonscriptions administratives
du département de la Seine.488 DES DROITS RÉELS.
fectuer une inscription ou une transcription. Elle s’applique,
pour chaque conservateur, à tous les immeubles
situés dans l’arrondissement de sa résidence, sans -jamais
pouvoir s’étendre au-delà. Les formalités d’inscription ou
de transcription relatives à des actions immobilisées de la
Banque de France, s’accomplissent à Paris, où se trouve
le siégé de la Banque 4.

En cas d’absence ou d’empêchement, le conservateur
est suppléé par le sous-inspecteur ou l’inspecteur de
l’enregistrement, et, à leur défaut, par le plus ancien surnuméraire
du bureau. Il demeure garant de cette gestion
5, sauf son recours contre ceux qui l’ont remplacé.
Loi du 21 ventôse an vît, art. 12. Le conservateur devrait,
pour la bonne règle, se faire remplacer par l’un de ces
fonctionnaires, toutes les fois qu’il est question, soit
d’inscriptions à prendre à son profit personnel, soit de la
délivrance d’états ou d’extraits des inscriptions existant à
sa charge ou des transcriptions faites sur lui-même. Toutefois,
comme aucune loi ne lui prescrit formellement de
s’abstenir en pareil cas et ne le déclare incapable dé fonctionner,
on ne pourrait déclarer nuls ou inefficaces, ni les
inscriptions prises par un conservateur sur lui-même 6 ou
à son profit 7, ni même les états ou extraits par lui déli4
Arg. Loi du 17 mai 183i, art. 3. Delvincourt, 111, p. 352. Pont,.11,
868. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1541. Guillouard, III, 1050.
Buchère, Traité des valeurs mobilières, n° 241, et Traité des opérations
de Bourse, n° 222. Cpr. §174 bis, texte et note 10.5 Guillouard, III, 1051. Bordeaux, 24 juin 1813, S., -15, 2, 115.0 En imposant au conservateur l’obligation de prendre inscription
sur son cautionnement, l’art. 7 de la loi du 21 ventôse an vir reconnaît
que rien ne s’oppose à ce que le conservateur opère une inscription sur
lui-même. Aussi ce point est-il généralement admis. Persil, sur Fart.
2196, n- 6. Duranton, XX, 139. Laurent, XXXI, 575 et 576. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2607. Guillouard, III, 1052. Paris, 13 novembre
1811, S., 12, 2, 16.7 Duranton, Laurent, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Guillouard,
locc. citt. Voy. en sens contraire : Persil, sur l’art. 2195, n° 5. D’après
cet auteur, l’inscription opérée par le conservateur dans son propre
intérêt devrait rester sans effet, puisque, par cette inscription, il se
décerne un litre à lui-même, ce qui ne saurait être admis. Cette manièreDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 268. 489
vrés des inscriptions existant à sa charge ou des transcriptions
opérées sur lui-même 8.
de voir est contraire au véritable caractère de l’inscription hypothécaire,
qui n’est point un titre dans le sens propre du mot, et n’a d’autre objet
que de porter l’hypothèque à la connaissance du public. D’ailleurs, de
deux choses l’une : ou l’inscription aura été faite sans droit, ou sans les
énonciations requises par la loi, et alors elle tombera ; ou elle sera
fondée sur un titre valable, et réunira tous les éléments nécessaires, et
dans ce cas, le but de la loi aura été complètement rempli.8 Celte question, nous le reconnaissons est beaucoup plus délicate que
celle qui fait l’objet de la note précédente. Nous estimons : 1° que le
tiers qui, ayant acheté des immeubles hypothéqués du chef d’un conservateur
des hypothèques, a payé son prix sur le vu d’un état des inscriptions
délivré par ce conservateur lui-même, peut, malgré cette circonstance,
invoquer le bénéfice de l’art. 2198 ; 2° que la délivrance par le
conservateur d’un extrait incomplet des inscriptions prises sur luimême,
constitue de sa part un fait de charge, à raison duquel les tiers,
induits en erreur par cet extrait, peuvent agir sur le cautionnement, et,
le cas échéant, contre les cautions personnelles du conservateur. Mais
ces solutions, dont la seconde cependant a été consacrée par un arrêt de
la Cour royale de Paris du 31 août 1837, S., 39, 2, 515, sont repoussées
par la généralité des auteurs, qui refusent tout caractère officiel et toute
efficacité à l’extrait hypothécaire que le conservateur aurait délivré sur
lui-même. Voy. Delvincourt, III, p. 170 ; Grenier, II, 535 ; Battur, IV,
777 ; Duranton, XX, 139 et 431 ; Troplong, IV, 999. Voy. aussi dans le
même sens : Paris, 22 janvier 1810, S., 12, 2, 14 ; Paris, 13 novembre
1811, S., 12, 2, 16. Cette doctrine, selon nous, a le tort de créer un
empêchement ou une incapacité que le législateur n’a pas jugé néces*
saire d’établir, et d’étendre les règles concernant la rédaction des actes
authentiques, à des documents qui n’en comportent pas l’application. Le
conservateur qui délivre un état des inscriptions prises sur lui-même, ne
crée point à son profit un titre de nature à lui conférer un droit quelconque.
Que si, dans cet état, il omet une ou plusieurs des inscriptions
subsistant à sa charge, il commet sans doute une fraude dont il sera
responsable ; mais cette fraude n’empêchera pas qu’il n’ait agi dans
l’exercice de ses fonctions, et n’inficiera pas, au préjudice d’un acqué^
reur de bonne foi, le caractère et l’effet légal de l’état par lui délivré.
En supposant qu’il fût question d’un état des inscriptions prises, non
sur le conservateur lui-même, mais contre sa femme, ou l’un de ses
proches parents, on n’irait certainement pas jusqu’à refuser tout effet à
cet état, par le seul motif qu’il aurait été délivré par le conservateur
personnellement. Et cela ne prouve-t-il pas que la doctrine que nous
combattons manque de base légale ? Tout ce qu’il nous paraît possible
d’admettre, c’est que les tribunaux pourraient refuser au tiers acqué-490 DES DROITS RÉELS.
Les registres dont la tenue est prescrite aux conservateurs
des hypothèques se divisent en deux catégories :

1° Les registres dits de formalités, qui sont, d’une
part, le registre de dépôt ou de remise de pièces, et,
d’autre part, le registre des inscriptions, celui des transcriptions,
et celui qui est spécialement destiné à la
transcription des procès-verbaux de saisie immobilière.
Tous ces registres sont en papier timbré, cotés par première
et dernière et paraphés à chaque page par l’un des
juges du Tribunal, dans le ressort duquel le bureau est
situé. Ils doivent être tenus sans aucun blanc ni interligne
et arrêtés chaque jour comme ceux de l’Enregistrement.
Art. 22Q1 et 2203. Le registre des dépôts est tenu en
double exemplaire, et l’un des doubles est déposé, sans
frais, dans les trente jours qui suivent sa clôturé, au
greffe du Tribunal civil d’un arrondissement autre que
celui où réside le conservateur 8 bis. Art. 2200, modifié
par la loi du S janvier 1875, art. 1er, al. 3. Le tribunal
reur le bénéfice de la disposition de l’art. 2198, non seulement en constatant
l’existence d’un concert: entre lut et le conservateur, mais même
en déclarant simplement que,, d’après l’ensemble des circonstances,, il a
commis une grave imprudence, ense contentant d’un, état ou d’un extrait
délivré par son vendeur. Voy. dans le sens de notre opinion : Laurent,
XXXI, 577. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2607. Guillouard,
III, 1052.8bis Cette innovation a été introduite par la loi du 5 janvier 1875 dansle
but de mieux assurer la conservation des registres hypothécaires. Le
registre des dépôts contient, en effet, sous une forme sommaire, toutesles
indications qui- permettraient de retrouver, au besoin, les pièces
utiles à la reconstitution- des autres registres, en cas de destruction ou
de perte.. Pour mieux atteindre ce but, à la mention des actes de mutation
à transcrire, et des bordereaux à inscrire, déjà prescrite par l’ancien
article 2200 du Code civil, la loi nouvelle a ajouté celle des procèsverbaux
de saisie: immobilière à transcrire, des actes, expéditions, Ou,
extraits d’actes contenant subrogation ou antériorité et de jugements
prononçant résolution, nullité ou rescision d’actes transcrits déposés,
pour être mentionnés en marge des inscriptions ou des transcriptions.,
Art.. 2200 nouveau, al. 1er Voy. Rapport de M. Denormandie à L’Assemblée
nationale, Sirey, Lois annotées, 1875, p. 643, D., 75, 4, 83.
Voy. aussi le décret du 28 août 1875, rendu pour l’exécution de la loi
du 5 janvier 1875.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 268. 491
au greffe duquel ce dépôt doit être effectué est désigné
sur les réquisitions du procureur général, par une ordonnance
du premier président de la Cour d’appel dans le
ressort de laquelle se trouve la conservation. Même art.,.
al. 4,

2° Les registres à'ordre, dont l’objet est de faciliter lesrecherches
destinées à établir la situation hypothécaire
des particuliers ou des immeubles, et qui sont : le répertoire
des inscriptions et transcriptions, dans lequel uncompte
est ouvert au nom de chaque débiteur ou propriétaire,
la table alphabétique du répertoire, le registre
des salaires, celui qui sert à l’enregistrement des sommations,
jugements d’adjudication ou de conversion, radiations
et autres formalités concernant les saisies, enfin les
registres relatifs au recouvrement des droits dus à l’Etat
et ceux qui servent à la comptabilité du conservateur.
Tous les registres de cette catégorie sont sur papier
libre.

Les bureaux de la conservation des hypothèques
doivent rester fermés, pour tout le monde, les dimanches
et jours de fête légale. Il est défendu aux conservateurs
de procéder, pendant ce temps, à des actes quelconques
de leur ministère s. Cependant les inscriptions ou transcriptions
opérées en contravention à cette défense, neseraient
point nulles pour cela 10.

Les conservateurs des hypothèques sont obligés d’inscrire
sur le registre de dépôt, jour par jour, et par ordre
numérique de présentation, les remises de bordereaux ou
d’actes déposés par les personnes qui requièrent une
inscription hypothécaire ou une transcription, et de délivrer
à tout déposant, par chaque acte à transcrire ou à
mentionner, ou par chaque bordereau à inscrire 11, une
9 Instruction de la Régie du 22 décembre 1807, S., 9, 2, 224. Décision
des ministres de la justice et des finances du 29 juillet 1808, S., 8, 2,
255.10 Zacharife, § 268, note 5. Guillouard, III, 1054. Req., 18 février
1808, S., 8,1, 235.11 Sous l’empire de l’ancien article. 2200 du Code civil le conserva-492 CES DROITS RÉELS.
reconnaissance sur papier timbré, qui rappelle les numéros
du registre sur lequel a été inscrite la remise des
pièces 11 bis. Ils ne peuvent opérer les- transcriptions,
inscriptions ou mentions sur les registres à ce destinés,
qu’à la date et dans l’ordre des remises qui leur ont été
faites. Art. 2200, modifié par la loi du,S janvier 187.3,
al. 2.

Les conservateurs des hypothèques sont tenus de procéder
sans retard aux inscriptions ou transcriptions régulièrement
requises. Art. 2199. Us ne sont point juges de
la valeur des actes ou titres qui leur sont présentés à
l’appui de pareilles réquisitions, et ne pourraient, sous le
prétexte, soit de l’irrégularité ou de la nullité de ces
actes, soit de l’inutilité de la formalité, refuser d’opérer
une inscription hypothécaire ou une transcription " ter.
teur ne délivrait qu’une seule reconnaissance pour toutes les pièces qui
lui étaient déposées en même temps, même si elles étaient relatives à différentes
affaires. Pour remédier aux inconvénients manifestes de ce procédé,
la loi nouvelle a prescrit que le conservateur fournirait un récépissé
par chaque acte, chaque extrait d’acte ou chaque bordereau. Sur
ce dernier point, le rapporteur â expliqué qu’un récépissé devait être
établi, non pour chacun des deux exemplaires du bordereau qui, dans
l’usage, ont trait à une seule inscription, mais pour tous les deux
ensemble. Déclaration de M. Denormandie à la séance de l’Assemblée
nationale du 5 janvier 1875, D., 75, 4, p. 85, col. 2 et 3. Il faut généraliser
cette dernière remarque et décider que, pour chaque affaire, il
y a lieu de délivrer un récépissé unique et non autant de récépissés qu’il
y â de pièces produites, par exemple à l’appui d’une même demande
d’inscription, de subrogation ou de radiation.11bis Le conservateur est-il en droit d’exiger que le déposant reçoive
la reconnaissance dont il s’agit et en paye le timbre ? Voy. pour l’affirmative
: Troplong, IV, 1009 ; Baudot, I, 157. Cpr. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, Ht, 2600. Deux décisions émanées, l’une du ministre des
finances, le 14 ventôse an xli, l’autre du ministre de la justice, le 28
ventôse an xur, confirmées par une nouvelle décision du ministre des
finances du 8 août 1821, portent que le déposant est tenu d’accepter le
récépissé et d’en payer le timbre,, toutes les fois que les pièces doivent
être laissées au bureau pendant un temps si court que ce soit. Il n’en
serait dispensé que s’il était possible d’accomplir la formalité sur-lechamp
et de lui restituer les pièces séance tenante.11ter. Riom, 1" mars 1893, S., 94, 2, 197. Les principes énoncés auDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 268. . 493
Toutefois, si un conservateur avait refusé de formaliser
une inscription dans un cas où le droit hypothécaire, prétendu
par le requérant, était manifestement sans existence
légale, il ne serait passible, ni de dommagesintérêts,
ni même d’une peine disciplinaire l 2.

En vertu de l’art. 2108, les conservateurs sont tenus
d’inscrire d’office les créances privilégiées résultant des
actes translatifs de propriété immobilière, présentés à la
transcription 13. L’art. 7 de la loi du 21 ventôse an vu et
l’art. 7 de celle du S septembre 1807 leur imposent également
l’obligation de prendre des inscriptions sur leurs
texte s’appliquent aux mentions de subrogations, et le conservateur ne
serait pas en droit de se refuser à les faire sous prétexte d’incapacité
des parties. Si l’article 2157 du Code civil lui donne le droit et lui fait
un devoir, en matière de radiation, de contrôler les conditions dans lesquelles
le consentement a été donné et la capacité des parties, cette
obligation exceptionnelle, qui déroge à la règle générale de l’art. 2199,
doit être restreinte au cas spécial pour.lequel elle a été édictée et ne
saurait être étendue, dans le silence de la loi, aux mentions de subrogation
qui participent bien plus de la nature de l’inscription que de celle
dé la radiation. Bordeaux, 16 août 1876, S., 77, 2, 334, D., Suppl.,
v° Privilèges, n° 1776. Aix, 29 avril 1890, S., 90, 2, 130, D., 90, 2,
356, et les conclusions de M. le Proc. gén. Naquet, rapportées en note,
D., 91, 2, 321. Voy. en sens contraire : Amiens, 14 juin 1890, S., £0,
2,168, D., 91, 2, 321.12 Pont, II, 1434. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2602. Guillouard,
III, 1035. Agen, 6 août 1852, S., 52, 2, 423. Req., 3 janvier
1853, S., 53,1, 422.13 Lorsqu’une personne a acquis par un seul et même acte plusieurs
immeubles, ou plusieurs lots séparés pour des prix distincts, le conservateur
doit prendre, autant d’inscriptions d’office que l’acte constate de
créances différentes. Civ. cass., 11 marsl89J, S., 92, 1, 273, D., 91, 1,
253. En matière d’expropriation pour cause d’utilité publique, les conservateurs
ne sont tenus, ni même autorisés, lors de la transcription du
jugement d’expropriation, à prendre des inscriptions d’office, dans l’intérêt
des propriétaires expropriés, pour les prix de cession qui seront
ultérieurement fixés. De pareilles inscriptions entraîneraient des frais
inutiles et compliqueraient sans nécessité la procédure d’expropriation,
telle que la loi du 3 mai 1841 Fa organisée. Guillouard, III, 1280.
Civ. rej., 13 janvier 1847, S., 47, 1, 130. Req., 22 mai 1854, S., 54,
1, 733.494 DES DROITS RÉELS.
propres biens, et sur ceux de certains comptables
publics ".

Les conservateurs sont chargés d’effectuer, sous les
•conditions déterminées par la loi, la radiation ou la réduction
des inscriptions. Art. 2157 et suiv.lb.

Enfin, ils sont obligés de délivrer sans retard à tous
ceux qui le requièrent, soit un état des transcriptions et
mentions opérées sur leurs registres, ou des inscriptions
qui s’y trouvent portées, soit un certificat constatant
l’absence de transcriptions ou d’inscriptions, ou le nonTenouvellement
d’une inscription 13 bis. Art. 2196 et 2199.
Loi du 23 mars 18S5, art. 5. La même obligation est
imposée aux receveurs des douanes pour les inscriptions
prises sur les navires. Loi du 10 juillet 1885, art. 16.

Les réquisitions faites à cet effet doivent être présentées
par écrit, à moins que le requérant ne déclare ne savoir
signer, auquel cas le conservateur transcrit en tête de
l’état ou du certificat qu’il délivre, les termes de la
demande verbale 16. Le requérant n’a pas besoin de justifier
d’un intérêt légal. Il lui est loisible de restreindre sa
demande aux objets ou de la renfermer dans les limites
qu’il juge convenables ; et le conservateur ne pourrait
l’obliger à recevoir un état plus étendu 16 bis. C’est ainsi,
14 Le conservateur est-il obligé cte renouveler, avant l’expiration de
-dix ans, les inscriptions d’office prises en vertu des dispositions indiquées
au texte ? Voy. § 280.15 Voy. §§ 281 et 282. Cpr. Civ. cass., 11 juillet 1865, S., 65, 1, 342,
D., 6b, 1, 475.13bis Bourges, 30 novembre 1868, D., 72, 2, 86.16Instruction de la Régie, du 17 janvier 1841, S., 41, 2, 208. Instruction
de la Régie du27 avrill846, D., 46,3, 185. Flandin, De la transcription,
II, 1305. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2604. G-uillouard,
III, 1058.16bis Tribunal du Blanc, 2 juin 1868, S., 68, 2, 232. Bourges, 5 novembre
1869, S., 70, 2, 22. Tribunal de Brioude, 9 décembre 1891, S.,
92,2,190, D., Suppl, v" Privilèges, n° 1757. Req,, 5 avril 1894, S., 94,1,
284, D., 94, 1, 382. Nancy, 9 février 1895, S., 97, 2, 185 et la note de
M. Wahl, et sur pourvoi, Req., 29 avril 1897, S., 97, l, 456. Cpr.
Caen, 16 mai 1884, S., 85, 2, 113, D., 85, 2, 57.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 268. 495
par exemple, que le tiers acquéreur peut, en réclamant
la délivrance d’un état hypothécaire, demander que cet
état ne comprenne que les inscriptions existant sur tel
immeuble, ou procédant du chef de l’un seulement des
anciens propriétaires ".

Le conservateur des hypothèques auquel a été demandé
un état général des inscriptions prises sur certains immeubles,
peut et doit comprendre dans cet état toutes les
inscriptions encore subsistantes, sans aucune distinction
-entre celles qlii seraient régulières et celles qui ne Le
seraient pas1S. Mais il ne doit y faire entrer, ni les inscriptions
rayées, ni les inscriptions frappées de péremption à
défaut de renouvellement en temps utile, ni enfin les
inscriptions anciennes dûment renouvelées 19.
17 Pont, II, 1441. Flandin, op. cit., II, 1288 et 1289. Bonnet, Revue
critique, 1860, XVII, p. 220. Laurent, XXXI, 585. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2605. Guillouard, III, 1059. Caen, 26 décembre
1848, S., 49, 2, 669. Angers, 23 août 1856, D., 56, 2, 270. Orléans,
2 décembre 1858, D., 58, 5, 93. Req., 26 juillet 1859, S., 59, 1, 641.
Poitiers, 2 juillet 1860, S., 61, 2, 64. Req., 6 janvier 1-891, S., 92, 1, 5,
et la note de M. Labbé, D., 91, 1, 418. Riom, 18 janvier 1893, S., 94,
2, 53. Limoges, 18 janvier 1893, D., 93, 2, 338. — La question a été
décidée dans ce sens, quant à l’état des transcriptions, par l’art. 5 de la
loi du 23 mars 1855. Flandin, op. cit., II, 1287.18 Avis du Conseil d’État des 11-26 décembre 1810. Duranton, XX,
433. Zachariae, § 269, note 4. Pont, II, 1440. Laurent, XXXI, 587. BaudryJL.acanlinerie
et de Loynes, III, 2605. Guillouard, III, 10G0. Angers,
« février 1827, S., 28, 2, 110. Limoges, 15 février 1842, S., 42, 2, 419.
Paris, 21 avril 1842, S-, 42, 2, 215. Rouen, 7 janvier 1848, S., 48, 2,
477. Tribunal de Bazas, D août 1864, joint à Bordeaux, 6 avril 1865, S.,
65, 2, 347, D., SuppL, v° Privilèges, n° 204. Tribunal de la Seine, H
juin 1868, D., 68, 3, 86. Limoges,' 1er février 1869, S., 69, 2, 147, D.,
71, 2, 171. Lyon,' 8 mai 1873, S., 74, 1, 137, D., 74, 1, 293. Paris, 10
juin 1873, D., 74, 2,18. Tribunal de la Flèche, 26 août 1878 et Tribunal
deBeaune, 28 août 1879, D., 80, 2,134. Tribunal de la Seine, 5 décembre
1879, D., 80, 3, 136.19 Arg. art. 2196. Ces différentes catégories d’inscriptions ne pourraient
plus être considérées comme subsistantes. Duranton, XX, 433.
Zachariae, § 281, note 17, in fine. Pont, II, 1440. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes,, IIL, 2605. Guillouard, III, 1061. Paris, 21 janvier 1814,
-S., 14, 2, 185. Rouen, 6 mars 1848, S., 48, 2, 478. Req., 4 avril 1849,496 DES DROITS REELS,
Lorsque, à l’occasion de la demande en délivrance d’un
état hypothécaire, il s’élève des doutes sur le point de
savoir si telles ou telles inscriptions subsistent encore
d’une manière efficace, ou ne sont plus susceptibles de
produire aucun effet, le conservateur peut et doit les comprendre
dans l’état demandé 20.

Les art. 2108, 2197 à 2199 déclarent les conservateurs
des hypothèques responsables du préjudice résultant des
manquements qui y sont indiqués. Mais les dispositions
de ces articles ne sont pas limitatives, et la responsabilité
des conservateurs se trouve engagée conformément aux
principes du Droit commun, toutes les fois que, par une
faute ou négligence commise dans l’exercice de leurs fonctions,
ils ont fait éprouver une perte à un créancier ou à
un acquéreur. Art. 1382 et 1383 20 bis.
S., 49, 1, 512. Paris, 23 novembre 1849, D., 52, 2, 146. Cpr. encore :
Paris, 30 décembre 1836, S., 37, 2, 213. Paris, 15 février 1858, S., 58,
2, 535. Limoges, 6 août 1861, S., 61, 2, 479. Bordeaux, 24 juillet 1863,
S., 64, 2, 47. Dijon, 9 juillet 1868, S., 69, 2, 114, D., 71, 1, 92. Lyon,
8 mai 1873, S., 74, 1, 337, D., 74, 1, 293.M On ne saurait, en effet, imposer au conservateur l’obligation de
décider, sous sa responsabilité personnelle, des questions douteuses eu
droit ou en fait. Laurent, XXXI, 587. Baudry-Lacantinerie et dé Loynes,
III, 2603. Guillouard, III, 1061. Paris, 17 novembre 1855, S., 56, 2,
96. Metz, 25 mars 1858, S., 59, 2, 411. Paris, 22 février 1859, S., 59,
2, 410. Civ. cass., 6 décembre 186S, S., 66, 1, 117. Limoges, 1er février
1869, S., 69, 2, 147. Tribunal du Havre, 19 août 1880, D., 81, 3,
15. Caen, 16 mai 1884, D., 85, 2, 57. Sur la valeur des réserves insérées
par les conservateurs des hypothèques dans les états qu’ils délivrent,
Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2606 ; Orléans, 12 décembre
1884, D., 86, 2, 110.20 4M Laurent, XXXI, 593. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2611. Guillouard, III, 1062. Pau, 30 décembre 1890, S-, 91, 2, 65. Tribunal
de Tulle, 5 avril 1892, D., Supp., v° Privil., n° 1791. Voy. notamment
en ce qui concerne l’omission dans un état d’une ou plusieurs
inscriptions ou transcriptions existantes. Guillouard, III, 1063-1. Angers,
27 mars 1878, S., 78, 2, 185, D., 78, 1, 164. Tribunal de Mostaganem,
16 mars 1887, Pand. fr., 88, 6, 48. Req., 27 octobre 1890, D., 91, 1,
419. Pau, 30 décembre 1890, S., 91, 2, 65, D., 91, 1, 327. Rouen,
11 avril 1894, S., 95, 2, 214. Civ. rej., 16 novembre 1898, Gaz. des
Trib. du 15 janvier 1899. Voy. en ce qui concerne les erreurs com-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 268. 497
Ainsi, ils sont responsables du préjudice résultant de
simples erreurs ou omissions commises dans les transcriptions
ou inscriptions portées sur les registres de forme,
aussi bien que du défaut de réalisation de ces formalités
mêmes 31. Ils répondent spécialement de la nullité d’inscriptions
hypothécaires, provenant de l’omission dénonciations
nécessaires à leur validité, et qui se trouvaient
contenues dans les bordereaux remis par les requérants 22.

Ainsi encore, le conservateur, qui, dans un état d’inscriptions
délivré à un acquéreur, a compris par erreur
des inscriptions ne grevant pas les biens vendus, est
responsable du préjudice que cette erreur a pu causer au
vendeur, lorsque, par suite de cette circonstance, il a été
privé de tout ou partie des intérêts de son prix, que l’acquéreur
a cru devoir consigner au lieu de le payer 23.

Enfin, les conservateurs peuvent et doivent être déclarés
responsables des conséquences de radiations indûment
opérées, toutes les fois qu’en les effectuant ils ont commis
une faute 24.
mises dans les notes officieuses remises par les conservateurs en attendant
la remise de l’état. Tribunal de la Seine, 16 février 1894, P., 94,
2, 377. Rouen, 1er avril 1899, J. du Notariat, 99, p. 328. !* Grenier, H, 441. Troplong, IV, 1000. Martou, IV, 1607. Laurent,
XXXI, 598. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2611. Guillouard,
III, 1063.22 Bordeaux, 24 juin 1813, S.. 15, 2, 115. Civ. rej., 22 avril 1818, S.,
18, 1, 265. Grenoble, 21 août 1822, S., Chr. Agen, 16 février 1887, S.,
87, % 239, D., 87, 2, 220. Voy. aussi : Req., 11 juillet 1843, S., 43,
1,648. — Le conservateur serait-il responsable de la nullité de l’inscription,
si renonciation omise se trouvait dans l’un des bordereaux à lui
remis, sans exister dans l’autre ? Cpr. Angers, 16 août 1826, S., 26, 2,
322, et note 31 infra, in fine.23 Pont, II, 1446. Laurent, XXXI, 599. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2611. Guillouard, III, 1064. Req., 30 janvier 1867, S., 67,
1,174. Montpellier, 24 novembre 1875, S., 76, 2, 205. Chambéry,
27 avril 1875, D., 78, 2, 11. Tribunal de Toulouse, 8 avril 1892, D.,
Supp. v° Privilèges, n° 1783.24 Troplong, IV, 1000. Martou, IV, 1608. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1817 et 2616. Guillouard, III, 1065. A l’inverse, le conservateur
qui refuse sans motif sérieux d’opérer une radiation d’inscriptionm. 32498 DES DROITS RÉELS.Le conservateur est en faute pour avoir rayé une
inscription qui ne devait pas l’être,, non seulement quand
les pièces déposées par le requérant ne s’appliquaient
pas à cette inscription, ou quand la. radiation a été opérée
sur, le vu, soit d’un jugement non.encore passé en force
de chose jugée et réformé depuis 25, soit d’un acte de
mainlevée irrégulier en la forme et ultérieurement
annulé 26, mais encore lorsqu’elle a eu lieu en vertu d’un
acte qui, bien que régulier en la forme et s’appliquant
réellement à l’inscription., a été plus tard annulé, comme
émané d’une personne incapable de consentir la mainlevée,
en raison de sa condition personnelle 27, ou mêmepeut être condamné S des dommages-intérêts envers la partie qui en a
éprouvé un préjudice (Aix, 2 janvier 1:867, S,, 68, 2, 6, D.., 68, 5,.257) 
et, en tout cas,.aux. dépens de l’instance,, qui a dû être introduite pour
vaincre sa résistance. Req., 2 février 186.9, S,.., 69, 1, 163, D., 70, 1,
71. Grenoble, 29 juillet 1874, D., 75, 2-, 136.« Guillouard, III, 1065. Cpr. Rouen, 8 février 1842, S., 42, 2,271 ;
Civ..cass., 6 décembre 1859, S., 60, 1, 9.26 La solution donnée pour ces deux hypothèses ne saurait faire
l’objet d’une difficulté sérieuse. — En vertu du principe posé au texte,
le conservateur des hypothèques devrait être déclaré responsable des
suites d’une radiation Opérée sur le vu d’une mainlevée donnée par
l’ancien pupille sans:accomplissement des formalités prescrites par l’art.
472. Voy. Dijon,.26mars 1840, S.,.40, 2,,422 ; Civ. rej.,. 12 juillet 1847,
S..,. 47, 1, 506.. Cpr. aussi : Pau, 21 janvier 1834,-S., 35, 2,.553 ; Dijon,
7 avril: 1859, &, 59,.2, 585.87 C’est ce qui aurait lieu, par exemple, si l’acte de mainlevée était
annulé potir cause d’une incapacité légale résultant, soit de l’état de
minorité, solide l’état, de femme mariée non. autorisée. On doit d’autant
moins hésiter à rendre en principeleoonservateur responsable, des conséquences,
de la radiation,.que, d’après l’art. 21.57, les. inscriptions ne .
peuvent être rayées du consentement des- parties qu’autant qu’elles ont
capacité à: cet.effet, et. qu’il est,, en général, possible de vérifier, la condition
et la capacité des personnes qui ont figuré dans un acte ; D’ailleurs,,
à moins de. soutenir que la perte résultant de la radiation d’une
inscription sûr le vu: d’un acte de mainlevée émané d’un incapable ;.'
doit Tester à la charge de l’incapable lui-même, ce qui ne parait, pas
admissible, il faut: bien faire supporter cette perte au conservateur. La
loi, il est vrai, aurait pu faire peser la responsabilité sur l’officier public
qui a reçu l’acte de mainlevée, et c’est: effectivement ce que portait le
projet de loi. de 1841, sur la. réforme hypothécaire,, dont la disposition
fut reproduite dans. le. projet élaboré, en. 1850 et-1851, par la commis-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 268. 499
par ;suite seulement de ses conventions matrimoniales’ 8.
Il devrait également être considéré comme se trouvant en
faute, s’il: avait procédé à la radiation, en vertu d’un acte
d& mainlevée consenti par un mandataire ou par le gérant
di'une société, auxquels la procuration ou l’acte de société
ne conféraient pas les pouvoirs nécessaires à cet effet 29 ;
Les ; conservateurs cessent d’êtreresponsables des omissions
qui se rencontrent dans les états d’inscriptions ou de
transcriptions par eux délivrés, ainsi que des erreurs
commises à l’occasion de radiations d’inscriptions, ou
d’autres actes de leur ministère, lorsque la-cause de ces
omissions ou erreurs se trouve dans les désignations ou
indications insuffisantes qui leur ont été fournies. Art. 2497
etarg. de cet article 28 bis.
sion de l’Assemblée législative ; mais, en l’absence d’un texte définitif et
formel, il est impossible de rendre le notaire, rédacteur d’un acte de
mainlevée, responsable, en cette, seule qualité, d’une perte qui, après
tout, aura été le résultat, bien moins de cet acte même, que de la radiation
induisent opérée par le conservateur. Voy. en ce sens : Laurent, XXXI,
208- Baudry-LacantinBrië et de Loynes, III, 2616. Boulanger et de Récy,
Traité des. radiations hypothécaires, I, 23. Guillouard, III, 1066 et lès.
arrêts.cités aux notes suivantes. Cpr. Troplong,. IV, 1000. Voy. en sens,
contraire : Duranton, XX , 194 ; Dallo.z, Rép., v° Privilèges et Hypothè*
ques, n° 2698. — Il est, du reste, entendu que les tribunaux devraient
refuser tout recours à l’incapable.qui aurait employé des manoeuvres frauduleuses
pour induire le conservateur en erreur sur sa condition et sa
capacité. ; et que, d’un autre côté, ils pourraient, tout en déclarant ce
dernier responsable, lui accorder un.recours contre le notaire qui aurait
reçu un acte de mainlevée, malgré la connaissance qu’il avait de l’incapacité
de la partie.sr Le conservateur, requis de procéder à la radiation d’une inscription,
en vertu d’un acte de mainlevée ou d’un acquiescement donné par
une femme mariée, doit se faire représenter son contrat- de mariage à
l’effet de s’assurer de sa capacité ; et s’il négligeait de le faire, il pourrait
être déclaré responsable des conséquences de la radiation indûment
opérée. Cpr. Civ. cass., 9 juin 1841, S., 41,-1, 468 ; Rouen, 8 février
1842, S., 42, 2, 271 ; Civ. rej., 13 avril 1863, S., 63, 1 297 ; Bordeaux,
29 juin 1874, S., 76, 2, 243, D., 75,. 2, 212.29 Cpr. Paris, 17 août 1843, S., 43, 2, 534 ; Req., 19 août 1845, S ;.,
45, 1, 707 ; Amiens, 31 décembre-1851, S., 52, 2, 128 ; Toulouse, 2'août
1861, S., 62, 2, 33.« bis Civ, rej., 19 décembre 1848, S„ 49, 1, 50, D., 49, 1, 24. Cham-500 DES DROITS RÉELS.
Du reste, les tribunaux, saisis d’une demande en dommages-intérêts
formée contre un conservateur, sont appréciateurs
du point de savoir, si, en fait, et eu égard aux
circonstances particulières de la cause, l’erreur ou l’omission
pour laquelle il est recherché, lui est ou non imputable
à faute 30.

Lorsqu’il s’agit d’erreurs ou d’omissions qui ne paraissent
exclusivement imputables, ni aux parties intéressées,
ni aux conservateurs ou aux officiers rédacteurs des actes
présentés à ces derniers, le juge peut diviser la responsabilité
entre les différentes personnes 31.

D’un autre côté, les conservateurs des hypothèques ne
sauraient être rendus responsables des vices internes
existant dans les actes qui leur sont produits, et dont
béry, 22 mars 1872, D., 74, 2, 198. Besançon, 13 août 1872, D., 75, 2,
133. Bordeaux, 17 août 1874, D., 75, 2, 134. Civ. cass., 26 avril 1882,
S., 82, 1, 351, D., 82, 1, 331. Tribunal de Châtellerault, 4 août 1890 et
sur pourvoi, Req., 7 décembre 1892, S., 96, 1, 507, D., 93,1, 207. Les
conservateurs ne sont tenus ni de rectifier, ni de signaler aux parties les
erreurs existantes dans les actes à transcrire, dans les bordereaux à
inscrire ou dans les réquisitions d’états. Paris, 26 janvier 1872, S., 72,
2,19, D., 72, 2, 121 et sur pourvoi, Req., 25 novembre 1872, S., 73, 1,
68, D., 73, 1, 134. C. de cass. de Belgique, 17 juin 1886, D-, 89, 2,
173. Pau, 23 juillet 1890, S-, 91, 2 ; 31.s » Cpr. Persil, sur l’art. 2197, n«  5 ; Troplong, IV, 1000 ; Martou, IV,
1613 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2613 ; Guillouard, III,
1067 ; Paris, 5 décembre 1811, S., Il", 2, 239 ; Civ. cass., 25 juin 1821,
S., 21, 1, 344 ; Civ. rej., 29 avril 1829, S., 29, 1, 182 ; Civ. rej., 8 mai
1843, S., 43, 1, 391 ; Req., 19 décembre 1848, S., 49, 1, 50 ; Req..
22 août 1853, D., 54, 1, 364 ; Civ. rej., 13 avril 1863, S., 63, 1, 297 ;.
Civ. cass., 26 avril 1882, S., 82/ 1, 351, D., 82,1. 331.81 Laurent, XXXI, 605. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2614.
Guillouard, III, 1068. Lyon, 13 avril 1832, S., 33, 2/393. Civ. rej…
-19 avril 1836, S., 36, 1, 562. Montpellier, 24 novembre 1875, S., 76, 2,
205, D., Supp., v° Privilèges, n° 1786. Rouen, 20 mai 1885, S., 87, 2,
139, D., 86, 2, 107. — Voy. sur le cas où deux bordereaux, l’un régulier,
l’autre irrégulier, ayant été remis au conservateur, celui-ci a fait
l’incription sur le bordereau irrégulier et a restitué au créancier le bordereau
régulier avec la mention de l’inscription, deux arrêts de la Cour
de cassation qu’il parait difficile de concilier : Civ. cass., 14 novembre
1824, S., 29, 1, 182, à la note ; Civ. rej., 26 avril 1829, S., 29, 1, 182.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 268. SOI
l’examen attentif de la teneur de ces actes n’eût pas suffi
à révéler l’existence 32. C’est ainsi, par exemple, que le
conservateur qui a procédé à la radiation d’une inscription,
sur le vu d’un acte authentique de mainlevée,
émané d’une personne capable, se trouverait à l’abri de
toute recherche, si l’acte de mainlevée venait à être
déclaré nul, soit comme simulé, soit pour cause d’erreur,
de dol ou de violence 33. A plus forte raison, l’annulation
de cet acte, comme entaché de faux, n’engagerait pas sa
responsabilité.

Les omissions ou erreurs commises par un conservateur
des hypothèques ne donnent lieu contre lui à une action
en dommages-intérêts, qu’autant qu’elles ont occasionné
une perte positive à un tiers, créancier ou acquéreur 33bis,
et l’étendue du recours est toujours limitée à la quotité de
cette perte, dont la preuve est à la charge de la partie
plaignante 34. Il suit de là, entre autres conséquences, que
32 Paris, 5 décembre 1811, S., 11, 2, 239. Req., 18 juillet 1838, S..
38, i, 1004. Cpr. aussi.: Civ. cass., 14 novembre 1824, S., 29, 1, 182,
à la note.33 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2617. —- Si les conservateurs
doivent apprécier les actes de mainlevée qui leur sont présentés,
sous le double rapport de la forme et de la capacité des parties, et s’il
leur est, en général, possible de le faire, ils n’ont pas mission de scruter
l’exactitude ou la sincérité des déclarations contenues dans ces actes, et
se trouveraient d’ailleurs dépourvus des moyens d’investigation nécessaires.33bis II a été jugé que le conservateur n’était responsable qu’envers
celui qui avait requis l’état. Tribunal de Saint-Malo, ler août 1891, D.,
Supp., v° Priv.,n°1784. Cette décision qui trouve le principe de la responsabilité
dans l’exécution d’un prétendu contrat intervenu entre le conservateur
et le requérant est manifestement erronée. Le conservateur est
tenu non ex contractu, mais quasi ex delicto, et en vertu de l’art. 1382
il doit réparation à toute personne qui a pu éprouver un préjudice parsuite
de l’erreur ou de l’omission qui lui est imputable. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2612. Montpellier, 26 décembre 1889, D., Supp.,
v° Privilèges, n° 1784. Civ. rej., 16 novembre 1898, Gaz. des Tribunaux
du 15 janvier 1899. Cpr. Pau, 30 décembre 1890, S., 91, 2, 65, D., 91,
2, 327.34 C’est ce que l’art. 2197 indique nettement, en disant que les conservateurs
sont responsables du préjudice résultant, etc. Zachariae,502 DES DROITS REELS..
le créancier, qui entend recourir contre Le conservateur à
raison de l’omission de son inscription dans l’état délivré
à l’acquéreur, est tenu de prouver qu’il eût été utilement
colloque, sur le prix déclaré par l’acquéreur, ou tout au
moins sur celui auquel il eût fait porter l’immeuble au
moyen d’une surenchère 3S. On doit également en conclure
que le conservateur, ainsi recherché, est admis,
pour se défendre, à exciper de la nullité dont l’inscription
omise se trouvait entachée du fait de la partie 36, et même
à repousser la demande dirigée contre lui pour avoir omis
une énomciation substantielle qui se trouvait dans les bordereaux,
en établissant que l’inscription était entachée de
quelque autre cause de nullité, imputable au créancier
lui-même 37

Le conservateur qui, par suite de sa responsabilité, a
été contraint de désintéresser un tiers, créancier ou
acquéreur, est subrogé, de plein droit, aux actions de ce
tiers contre le débiteur ou vendeur 38.
§ 268, texte et note 9. Laurent, XXXI, 606 et suiv. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2618. Guillouard, III, 1069. Req., 3 janvier
1853, S., 53, 1, 422, D., 53, d, 14. Tribunal de Lisieux, 17 décembre
1873, joint à Caen, 26 mai -1874, S.., 74, 2, 300, D., 75, 2, 102. Pau,
30 décembre 1890, S., 91, 2, 65, D„ 91, 2, 327. Nancy, 15 décembre
1891, D.., 92, 2, 511.35 Persil, sur l’art. 2197-, n 05 3 et 4. Grenier, II, -441. Troplong, IV,
1001. Duranton, XX, 427. Bordeaux, 24 juin 1813, S., 15, 2, 115. Grenoble,
21 août 1:822, S., Cbr.36 Persil, sur l’art. 2197, n° 4. Troplong, IV, 1001. Martou, IV, 1615.
Bordeaux, 24 juin 1813, S., 15, 2,115.37 On objecterait en vain qu’il n’est pas certain que cette cause de
nullité eût été aperçue ou opposée par les tiers : en effet, le demandeur
doit rapporter la preuve positive et complète du préjudice dont il réclame
la réparation, et la seule possibilité de l’annulation de son
inscription, pour un vice provenant de son fait, le place dans l’impossibilité
de satisfaire à cette condition. Req., 4 avril 1810, S., 10, 1, 2Ï8.38 L’art. 53 de la loi du 11 brumaire an vu portait à ce sujet une disposition
expresse, ainsi conçue : « Le conservateur sera subrogé de droit
aux actions que les créanciers qu’il aura été obligé de payer, avaient
contre le débiteur originaire. » Quoique l’art. 2197 n’ait pas repro-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 268. 503
Des règles analogues sont applicables aux receveurs des
douanes, pour ce qui concerne l’accomplissement des formalités
relatives à la publicité des hypothèques sur les
navires. Mais la responsabilité que l’art. 19 de la loi des
6-22 août 1791 fait peser sur la Régie des Douanes, à raison
des faits accomplis par ses préposés dans l’exercice
de leurs fonctions, ne s’applique pas à cette attribution
spéciale des receveurs des douanes. Loi du 10 juillet 1883,
art. 37.

Les actions en responsabilité contre les conservateurs
des hypothèques ne sont soumises, pendant la durée de
leurs fonctions, qu’à la prescription ordinaire de trente
ans 39 Mais, après la cessation de leurs fonctions, la responsabilité
est limitée à dix ans, de telle sorte qu’à l’expiration
de ce délai, ils sont affranchis de toute action, soit
personnelle, soit hypothécaire, et peuvent demander la
radiation des inscriptions prises sur les immeubles
affectés à leur cautionnement ;, loi du 21 ventôse an VII
art. 7 et 8 40, et la libération du cautionnement constitué
-duit cette disposition, on n’en doit pas moins admettre, par application
du n° 3 de l’art. 1251, la subrogation qu’elle avait consacrée. Grenier,
II, 442. Rolland de Villargues, Répertoire du notariat, v° Conservateur,
n° 59. Guillouard, III, 1070. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de .Loynes,
,111, 2619. Voy. en sens contraire : Laurent, XXXI, 610. Mais à raison
de sa cause même, cette subrogation n’a d’effet, comme le disait la
-loi de brumaire, que contre le débiteur originaire, et ne donne au conservateur
aucune action contre les cautions, qui ne doivent point pâtir'
d’une faute qu’il a commise. Arg. art. 2037.,9 Fa-yard, Rép., v° Conservateur des hypothèques, n° H. Vazeilles,
Des prescriptions, II, 604. Duranton, XX, 434. Rolland de Villargues,
■op. et v" citt-, n° 51. Martou IV, 1619. Zachariae, § 268, texte et note 7.
Laurent, XXXI, 612. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, JII, 2620.
•Guillouard, III, 1071. Req., ,2 décembre 1816, S., 17, 1. 317.40 Persil, sur l’art. 2197, n° 12. Troplong, IV, 1003. Martou,
1618. Baudot, II, 1906. Vazeilles, Zacharioe, Laurent, Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, et Guillouard, locc. citt. Civ. cass., 2a juillet
1816, S., 16, 1, 297. Mais, jusqu’à l’expiration du délai de dix ans à
compter de la cessation des fonctions, l’hypothèque inscrite sur les
immeubles en vertu de l’acte de. cautionnement ne pourrait pas être504 DES DROITS RÉELS.
en rentes sur l’État, loi du 8 juin 1864. Art. 3040 bis. Le
conservateur qui passe d’un bureau dans un autre, ne doit
pas être considéré, dans le sens de ces dispositions,
comme ayant cessé ses fonctions relativement aux administrés
du bureau qu’il a quitté 41.

Aux termes de l’art. 9 de la loi de ventôse an vu, les
conservateurs ont leur domicile dans le bureau où ils
remplissent leurs fonctions, pour les actions auxquelles
leur responsabilité peut donner lieu. Ce domicile spécial
subsiste même après la mise en retraite, la destitution, ou
le décès des conservateurs, de manière que les actions à
diriger contre eux-mêmes ou leurs héritiers, peuvent
toujours être portées devant le tribunal dans le ressort
duquel ils exerçaient leurs fonctions au moment du fait
sur lequella demande est fondée 42.

Indépendamment des dommages-intérêts auxquels les
conservateurs peuvent être condamnés par suite de fautes
commises dans l’exercice de leurs fonctions 42 bis, ils sont
purgée. Tribunal de Nogent-sur-Seine, 15 mars 1855, D., Supp., v° Privilèges,
n° 1287. Tribunal de Pontoise, 27 juin 1882, D., 85, 3, 111.40te Sur les formes à suivre pour obtenir la libération de ce cautionnement,
voy. loi du 8 juin 1864, art, 30, et décret du 11 août 1864,
art. 11 et 12.41 Arg. art. 8, 9 et 10 de la loi du 21 ventôse an YII, D., Rép., v°
Priv. et Hyp., n°|3011. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2620.
Guillouard, III, 1071. Cpr. Baudot, II, 1707.42 Grenier, II, 536. Guillouard, III, 1072. — Le demandeur pourrait-il,
à son choix, porter son action devant, le tribunal du domicile
spécial, établi par la loi de ventôse an vif, ou devant celui du domicile
général du conservateur ? Voy. pour l’affirmative : Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2621. Guillouard, III, 1073. Cour sup. de Bruxelles,
4 mai 1820,:D., op. et v° citt., n° 1586. — Le conservateur pourrait-il,
par forme de mise en cause, être appelé devant un tribunal qui ne serait
celui, ni de son domicile spécial, ni de son domicile général ? Voy. pour
la négative : Baudot, II, 1947, et pour l’affirmative : Martou, IV, 1619,
D., op. et v° citt., n°3022 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, et Guillouard,
locc. citt.42bis Les conservateurs des hypothèques doivent être condamnés aux
frais des instances rendues nécessaires par leur refus injustifié d’accomplir
une formalité. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2622. Rouen,DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 269. SOS
passibles d’une amende de 300 à 1000 fr. pour toute
contravention aux dispositions des art. 2196 à 2201
(art. 2202) iS, et d’une amende de 1000 à 3,000 fr. pour
contraventions aux prescriptions de l’art. 2203. En cas de
récidive, ils peuvent même être destitués.

Les amendes prononcées par les art. 2202 et 2203 sont
encourues et doivent être appliquées, alors même que les
contraventions commises, n’ayant occasionné aucun dommage
à des tiers, ne sont pas de nature à donner ouverture
à une action en responsabilité contre le conservateur
44.

Les dommages-intérêts auxquels un conservateur a été
condamné à raison des fautes commises dans l’exercice de
ses fonctions, sont payées sur son cautionnement, de préférence
aux amendes qu’il peut avoir encourues. Art. 2202
et 2203.

§ 269.
Des exceptions ou modifications apportées au principe de la
nécessité de l’inscription.

La loi dispense, d’une manière plus ou moins complète,
certains privilèges immobiliers et certaines hypothèques,
de la formalité de l’inscription, qui, en principe, est né13
janvier 1845, D., 45, 4, 107. Metz, 13 décembre 1854, S., 55, 2,
193, D., 56, 2, 243. Orléans, 19 mars 1868, D., 68, 2,196 et sur pourvoi,Req.,
2février 1869, S., 69,1, 163, D.,70, 1, 71. Grenoble, 29 juillet
1874, D., 75, 2, 136. Bordeaux, 16 août 1876, S., 77, 2, 334, D„
Supp., v° Privilèges, n° 1776. — Ils peuvent même être condamnés, en
outre, à des dommages-intérêts. Tribunal de Joigny, 13 octobre 1871, D.,
72, 3, 8. Bordeaux, 16 août 1876, précité. Mais, par une équitable réciprocité,
ils peuvent, de leur côté, en obtenir, si leur résistance était
légitime et si l’action dirigée contre eux est jugée vexatoire. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2623. .Orléans, 12 décembre 1884, D.,
86,2,110.43 Cpr. cep. texte, et note 12 supra,44 Zachariae, § 268, texte et note 11. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
.III, 2627.506 DES DROITS RÉELS.
cessaire pour rendre les droits de cette nature efficaces à
l’égard des tiers.

Les privilèges et hypothèques qui jouissent de cette
faveur exceptionnelle, sont : les privilèges énoncés en
l’art. 2101 ; les hypothèques légales des mineurs, des
interdits et des femmes mariées, et le privilège du vendeur.
On doit admettre une exception de même nature en
ce qui concerne l’affectation spéciale des immeubles formant
l’objet des cautionnements fournis par les conservateurs
des hypothèques, comme garantie de leur responsabilité 1.

Tous autres privilèges immobiliers et hypothèques,
notamment les privilèges du Trésor public, et l’hypothèque
légale de l’Etat, des communes et des établissements
publics, sont soumis à la nécessité de l’inscription 2.
1° Des privilèges énoncés en l’art. 2101.
Ces privilèges sont, d’une manière complète, dispensés
d’inscription, en ce qui concerne le droit de préférence
qui y est attaché. Art. 2107 3. Les créanciers auxquels ils
compétent, peuvent donc, indépendamment de toute inscription,
se présenter aux ordres ouverts sur le débiteur
pour la distribution du prix de ses immeubles, et réclamer
leur payement de préférence aux autres créanciers, même
hypothécaires de ce dernier ; peu importe d’ailleurs que
ces immeubles aient été vendus sur lui par expropriation
forcée, ou qu’il les ait volontairement aliénés 4.
1 Voy. sur cette exception § 268, texte et note 2.2 Cpr. 1 263 bis, texte I, lett. d et e ; § 264.3 Cette exception est fondée sur ce que les créances énumérées en
l’art. 2101 sont d’ordinaire de peu d’importance, et qu’il y aurait de
sérieux inconvénients à les soumettre à la nécessité de l’inscription.
Maleville, sur l’art. 2106. Zachariaa, 1 269, note lle. Thézard, 381. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 808. Guillouard, III, 1215._ 4 Grenier enseigne (II, 457) , mais évidemment à tort, que les créanciers
privilégiés aux termes de l’art. 2101 ne peuvent se présenter à
l’ordre ouvert sur le débiteur, qu’après avoir, au préalable, pris inscription.
On ne comprendrait pas l’utilité d’inscriptions dont le seul résul-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 269. §07
Mais les privilèges dont il s’agit restent soumis à la
nécessité de l’inscription pour la conservation du droit de
suite, c’est-à-dire de l’action réelle que les créanciers prétendraient
exercer contre les acquéreurs des biens de leur
débiteur. Cette action n’est ouverte à leur profit, qu’à la
condition d’une inscription prise dans les délais qui seront
indiqués au § 272 5.
2° De l’hypothèque légale des mineurs et des interdits, et de celle
des femmes mariées.a. Ces hypothèques sont dispensées d’inscription, non
seulement en ce qui concerne le droit de préférence, mais
tat serait d’occasionner des frais qui tomberaient a la charge des autres
créanciers. M. Mourlon (n° 289) va plus loin encore, et admet, suivant
toutefois certaines distinctions, que le droit de préférence peut s’éteindre
au cas d’aliénation suivie de transcription, Lorsqu’il n’a pas été conservé
par une inscription en temps utile. Cette opinion, qui restreint arbitrairement,
en ce qui concerne le droit de préférence, la portée de l’art,
2107, a été généralement rejetée. Tarrible, Rép,, v° Transcription, |:2,
n° 5, 3°. Persil, sur l’art. 2107, n° 4. Grenier, II, 457. Troplong, I,
274. Pont, I, 288. Flandin, De la transcription, II, 1030. Thézard, 381.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 808.s L’art. 2107, de même que l’art. 2106, auquel il se rattache, ne concerne
en effet que le droit de préférence, et laisse, quant au droit de
suite, les privilèges dont il s’occupe sous l’empire de la règle posée parl’art.
.2166. D’un autre côté, la disposition de ce dernier article n’ayant
été modifiée, quant à la nécessité de l’inscription, ni par l’art. 834 du
Code de procédure, ni par l’art. 6 de la loi du 23 mars 1853, qui, l’un
et l’autre, ne s’occupent que du délai dans lequel elle peut être utilement
requise, on doit en conclure que les privilèges dont il s’agit sont
encore aujourd’hui soumis, pour la conservation du droit de suite, à la
formalité de l’inscription. Merlin, Rép., v° Transcription, § 2, n° 5,
Persil, .sur l’art. 2107. Grenier, II, 457. Troplong, Des hypothèques, IV,
922 ; et De la transcription, n° 283. Martou, III, 1245. Pont, II, 1122.
Flandin, op. cit., II, 1028. Mourlon, De la transcription, II, 289 et 382.
Zachariae, § 269, note lre, in fine. Laurent, XXXI, 242. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 147 bis-XlY. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 809 et 810. Guillouard, III, 1216. — M. Thézard (n° 381) enseigne,
contrairement à l’opinion générale, que les privilèges généraux de l’art.
2101 n’engendrent pas de droit de suite.508 DES DROITS RÉELS.
encore quant au droit de suite, en ce sens que, sous l’un
et l’autre rapport, l’efficacité en est indépendante de toute
inscription 6. Art. 2134 et 21357. Les personnes auxquelles
elles appartiennent peuvent donc les faire valoir, sans
inscription préalable, non seulement au moyen de demandes
en collocation formées dans les ordres ouverts
pour la distribution du prix des immeubles qui y sont
affectés 8, mais encore par voie de surenchère en cas de
6 Cette dispense, qui a fait, à différentes époques, l’objet des plus
vives attaques, trouve, à nôtre avis, sa complète justification dans la
condition même des personnes au profit desquelleselle a été établie.
L’hypothèque légale une fois admise en principe, comme garantie due
par la société et par la loi aux intérêts des mineurs, des interdits et des
femmes mariées, on ne pouvait, sans inconséquence, subordonner l’efficacité
de cette hypothèque à la condition d’une inscription. Seulement
le Code civil avait dépassé le but, en ne restreignant pas la faveur de la
dispense d’inscription à ces personnes elles-mêmes, et à la durée de leur
incapacité légale ; et l’on ne peut qu’applaudir à la disposition de l’art. 8
de la loi du 23 mars 1855, qui est venue limiter la durée et restreindre
l’étendue de cette dispense. Thézard, 157 et.229. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 102 et 102 bis-l et II. Baudry-Lacantinerie et Loynes, II,
1452 a 1454. Guillouard, III, 1217.7 Les art. 2134 et 2135 ne dispensent directement et formellement les
hypothèques dont il s’agit de la formalité de l’inscription, qu’en ce qui
concerne le droit de préférence ; mais il n’est pas douteux que, dans la
pensée de la loi, la dispense ne s’étende au droit de suite. Cette pensée
ressort manifestement des art. 2193 et suiv., dont les dispositions seraient
sans objet, si l’hypothèque légale des mineurs, des interdits, et des
femmes mariées, n’était pas, indépendamment de toute inscription,
efficace à l’égard des tiers acquéreurs. La même induction se tire de
l’art. 834 du Code de procédure. Aussi ce point de doctrine est-il généralement
admis. Thézard, 165. Demante et Colmet de Santerre, IX,
147 bis-X. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1455. Guillouard, III,
1218.8 Paris, 20 juillet 1833, S., 33, 2, 393. Civ. cass., 14 décembre 1863,
S., 64, 1, 36. Voy. cep. Metz, 5 février 1823, S., 25, 2, 34. La femme
étrangère, autorisée par un traité diplomatique à faire valoir un droit
d’hypothèque légale sur les immeubles de son mari situés en France,
doit, par application de l’art. 3 du Code civil, exercer ce droit, suivant
les formes et conditions de la loi française ; elle doit en conséquence être
colloquée à son rang hypothécaire, indépendamment de toute inscription,
quand môme d’après sa loi personnelle, l’hypothèque légale de laDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 269. 509
purge sur aliénation volontaire de ces immeubles 9, et
même par voie de poursuite hypothécaire contre les tiers
détenteurs 10.

La dispense d’inscription s’applique aux biens acquis
par le tuteur ou le mari depuis la cessation de la tutelle
ou la dissolution du mariage, tout comme à ceux dont il
était devenu propriétaire antérieurement 11.
femme mariée serait soumise à la nécessité d’une inscription. Civ. rej.,
5 novembre 1878, S., 79,1, 126, D., 78, 1, 476.9 Duranton, XX, 391. Pont, II, 1120. Chauveau sur Carré, Lois de la
procédure, quest. 2496, 5°. Guillouard, III, 1219. Caen, 23 août 1839,
S., 40, 2, 111. Voy. en sens contraire : Petit, Des surenchères, p. 313.10 Persil, sur l’art. 2166, n° 11. Pont, loc. cit. Zachariae, § 287, texte
et note 5. Guillouard, III, 1220. Agen, 25 mars 1857, S., 57, 2, 432.
Toulouse, 12 juin, 1860, S., 60, 2, 545. Cpr. Bourges, 30 juillet 1853,
S., 55, 2, 586, D., 56, 2, 203. Voy. en sens contraire : Troplong, III,
778 bis ; Dijon, 14 décembre 1840, S., 41, 2, 128 ; Bourges, 23 mars
1841, Journal du Palais, 1841, 2, p. 676. Nancy, 28 juillet 1853, S.,
53, 2, 574 ; Bourges, 11 juin 1855, S., 59, 1, 398. Cette opinion repose
sur une distinction entre l’hypothèque qui reste à l’état inerte ou d’attente,
et celle qu’on entend mettre en mouvement au moyen de l’action
hypothécaire. Mais cette distinction, dont il ne se rencontre pas la
moindre trace dans la loi, répugne à la nalure et à l’objet du droit hypothécaire,
qui, comme tout autre droit, est destiné, non point à sommeiller,
mais à se réaliser par les voies légales. Le droit de suite existant,
pour les hypothèques dont il s’agit, indépendamment de toute
inscription, on ne voit pas pourquoi le créancier serait obligé, quand il
veut l’exercer, de prendre au préalable une inscriplion, qui ne serait
d’ailleurs d’aucune utilité réelle pour le tiers détenteur. En principe, et
à moins de dispositions spéciales, l’existence des conditions auxquelles
un droit est subordonné, suffit pour en permettre l’exercice. Or, aucun
texte de loi ne subordonne l’exercice du droit de suite à la formalité
d’une inscription, dans les cas où ce droit existe indépendamment de
celte formalité. Nous ajouterons que si la distinction que nous repoussons
devait être admise, il faudrait, pour être conséquent, l’appliquer
également à l’exercice du droit do préférence par le moyen d’une
demande en collocation ; et nous ne pensons pas que M. Troplong
veuille aller jusque-là. Quant à l’argument que le savant auteur croit
pouvoir tirer, en faveur de sa thèse, de l’art. 2166, il ne nous paraît
pas concluant, puisque cet article, en tant qu’il subordonne le droit de
suite à la nécessité d’une inscription, ne s’applique qu’aux hypothèques
soumises à la formalité.11 De Fréminville, De la minorité, 1, 1144. Pont, II, 509. Flandin,510 DES DROITS RÉELS.
L’hypothèque légale de la femme mariée est affranchie
de la nécessité de l’inscription pour tous ses droits et
créances sans distinction, et non pas seulement pour sa
dot 13. Mais la dispense ne s’appliquerait point à- l’hypothèque
constituée, même dans le contrat de mariage, par
un tiers, par le père du futur, par exemple, pour sûreté de
la dot 13.
b. Dans le système du Code civil, la dispense d’inscription,
établie par l’art. 2135, n’était soumise à aucune
restriction, ni quant à sa durée, ni quant aux personnes
admises à en invoquer le bénéfice. Elle subsistait avec
tous ses effets, même après la cessation de la tutelle, ou la
dissolution, du mariage, et n’avait d’autre terme que la
durée même des hypothèques auxquelles elle était attachée.
Avis du Conseil d’État des 5-8 mai 1812. D’un autre
côté, elle profitait, non seulement aux femmes mariées,
aux mineurs, ou aux interdits eux-mêmes, mais encore à,
leurs héritiers ou ayants cause, et, en particulier, aux
créanciers subrogés à l’hypothèque légale de la femme.

On saisit l’occasion que présentait la confection de la loi
du 23 mars 1855, sur la transcription hypothécaire, pour
corriger ce que les dispositions du Code avaient d’excessif
sous ce-double rapport 13 bis.

Aux termes de l’art. 8 de cette loi, l’hypothèque légale
de la femme mariée, du mineur ou de l’interdit doit, pour
conserver toute son efficacité, être inscrite dans l’année
qui suit la dissolution du mariage ou la cessation de la
op. cit., Il, 1532 à. 1534. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1456.
Guillouard, 1I1, ; 1221. Req., 17 juillet 1844, S., 44, 1, 641. Lyon,
25 novembre 185:0, D., 51, 2, 241. Voy. en sens contraire : Duranton,
XIX, 327 ; Rivière et François, Explication de la loi du 25 mars
1855, n° 124.13 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1458, Guillouard, III, 1222 ;.
et 1223. Riom, 20 février 1819, S-.,20 ; 2, 275, et dans le même sens, les
autorités citées à la note 13 du § 264 ter. Voy. en sens contraire Toulouse,
6 décembre 1824, S., 26, 2, 106.13 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1457. Guillouard, III, 1224.
Civ. cass., 23 août 1837, S., 37,1, 873.13bis. Voy. sur cette innovation : Guillouard, III 1, 1225 à 1228.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 269. 51t.
tutelle. Cette disposition s’applique aux créanciers subrogera
l’hypothèque légale de la femme marrée, et ce, dans
le cas même où leurs subrogations seraient antérieures
au 1er janvier 1856 .

D’un, autre côté, et d’après l’art. 9, les créanciers dont
la subrogation à l’hypothèque légale d’une femme mariée
résulte d’actes postérieurs au 1er janvier 1856, sont tenus,
quand cette hypothèque n’est pas encore inscrite, d’en
requérir l’inscription à leur profit, et, au cas contraire, de
faire mentionner leurs subrogations en marge de l’inscription
existante 13.

La disposition de l’art. 8 de la loi du 23 mars 1855 s’applique
à tous les cas de dissolution du mariage, soit par
le divorce légalement prononcé 15 bis, soit par la mort de
14 L’art. 8 contient une disposition générale, qui s’applique aux
créanciers subrogés à l’hypothèque légale de la femme, aussi, bien, qu’à
cette dernière, et que l’art. 11 n’a pas modifiée en faveur de ceux de ces
créanciers dont les subrogations seraient antérieures au lor janvier 1856.
Troplong, De la transcription, nos 357 et. 358. Ducruet, Étude sur la
transcription, p. 52: Flandin, De la transcription, II, 1516. Pont, II, 818
et suiv. Guillouard, III, 1229. Mérignhac, Traité des contrats relatifs à
l’hypothèque légale delà femme mariée^ n° 70. Tribunal de Dole, 20 mai
1857, D., 57, 3, 36. Bourges, 2.0. août 1859, S., 60, 2, 241. Riom,
1" mai 1860, S., 60, 2, 523. Metz, 19 mars 1861, S., 61, 2, 177. Aixr
19 novembre 1863, S., 64, 2, 29a. Voy.. en sens contraire : Lesenne,
De la transcription, n° 15L ; Rivière et François, Explication de la loi du
23 mars 1855, n° 144. ; Paris, 8 mars 1859, S., 59, 2, 65. Paris, 4 mars
1863, joint à Civ. rej., 3 juillet 1866, D., 66, 1, 290.13 Voy. pour l’explication de l’art. 9 de. la loi du 23 mars 1855j
| 288 bis.15bis Ce cas ne pouvait pas être prévu par le législateur de 1855, mais
il ne saurait faire naître aucun doute. Carpentier, Traité du divorce,,
n° 345. Vraye et Gode, le Divorce, II, n° 565. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1508. Tribunal de Bordeaux, 15 janvier 1894, S., 94,
2, 256, D,, 94, 2, 577 et la note de M. de Loynes. Le délai d’une année
court à dater delà transcription, du jugement ou de l’arrêt, prononçant
le divorce, sur les registres de l’état civil. Une solution analogue: devrait,
être admise en. cas d’annulation d’un mariage contracté de bonne
foi par la femme. Cpr. § 264 ter,, texte n° 1 et note 3-. L’hypothèque,
légale devrait.être inscrite dans l’année à compter du jour où le jugement
ou l’arrêt annulant le mariage serait devenu définitif. Baudry-512 - DES DROITS RÉELS.
l’un des époux 15 ter, sans qu’il y ait lieu de distinguer
entre le prédécès de la femme et celui du mari. Elle est,
d’autre part, applicable au cas où la tutelle a pris fin par
la mort du mineur ou de l’interdit, tout aussi bien qu’à
celui où elle a cessé par la majorité du pupille ou la mainlevée
de l’interdiction 16. Les héritiers ou ayants cause de
la femme prédécédée, ceux du mineur ou de l’interdit
décédés en minorité ou en état d’interdiction, sont donc
tenus, comme la veuve, le mineur devenu majeur et l’inLacantinerie
et. de Loynes, loc. cit. Mais il n’en serait pas de même en
cas de séparation de corps ou de biens, parce que, dans cette hypothèse,
le mariage subsiste. Thézard, 229. La loi du 6 février 1893, qui a
restitué à la femme séparée de corps la plénitude de sa capacité civile,
n’a pas modifié, sur ce point, la loi du 23 mars l855. Baudry-Lacantinerie
etdeLoynes, II, 1511 et 1512 et note de M. de Loynes sous le jugement
précité du tribunal de Bordeaux, D., 94, 2, 577.i5ter Dans le cas où le décès devrait faire l’objet d’une constatation
judiciaire, conformément aux prescriptions de la loi du 8 juin 1893, le
délai d’un an ne devrait être calculé qu’à partir du jour où le jugement
déclaratif du décès serait transcrit sur les registres de l’état civil. Cette
dérogation à la règle générale, qui fait courir le délai à compter du
décès, doit nécessairement être admise, sous peine de compromettre les
droits que la loi a voulu sauvegarder. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1510. Cpr. § 61, texte in fine.16 Mais le changement de tuteur, qui se produirait au cours de la
minorité, par suite de la mort, d’une excuse, ou de la destitution du
tuteur en exercice, ne nécessiterait pas l’inscription de l’hypothèque
légale, qui demeurerait affranchie de la formalité jusqu’à la majorité du
mineur ou jusqu’à son décès. Rivière et Huguet, Questions sur la transcription,
n° 379. Pont, II, 814. Mourlon, De la transcription, II, 865.
Flandin, De la transcription, n° 1526. Demante et Colmet de Santerre,
IV, 107 te-III. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1507. Guillouard,
III, 1231. Metz, 8 février 1859, Rec. des arrêts de cette cour, 1859,
p. 158. Grenoble, 10 juillet 1867, S., 68, 2, 45, D., Supp., v° Privilèges,
n° 1139. Voy. en sens contraire : Audier, Revue pratique, t. XX.
p. 180 et 181. L’émancipation du mineur ne ferait pas non plus courir
le délai d’un an, qui, malgré cela, ne prendrait cours que du jour de la
majorité ou de la mort du mineur. Arg. art. 475 cbn. 471. Flandin,
Transcription, II, 1525. Pont, II, 814. Thézard, 229. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1504. Guillouard, III, 1230. Amiens, 6 février
1864, S., 64, 2, 93. Alger, 26 avril 1880, S., 81, 2, 264, D., Supp., v°
Privilèges, n° 1138.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 269. 513
terdit relevé de l’interdiction, ou leurs ayants droit, de
prendre inscription dans l’année qui suit la dissolution du
mariage ou la cessation de la tutelle 17.

L’état de minorité où se trouveraient les héritiers de la
femme ou de l’ancien pupille ne donnerait lieu à aucune
prorogation de délai en leur faveur 18. L’inscription de
17 La rédaction de l’art. 8 de la loi du 25 mars 1855 est incomplète,
en ce qu’elle ne statue que sur l’hypothèse de la dissolution du mariage
par la mort du mari, et de la cessation de la tutelle par la majorité du
pupille ou la mainlevée de l’interdiction ; mais il n’est pas douteux que
■sa disposition ne s’applique également, et même à plus forte raison, au
cas du prédécès de la femme, ou de la mort du pupille en état de minorité
ou d’interdiction. Si la dispense d’inscription, faveur toute personnelle
accordée à4a femme mariée, au mineur ou à l’interdit, cesse dans
leur personne même du moment qu’ils ont recouvré ou acquis leur complète
indépendance, comment pourrait-elle se perpétuer au profit d’héritiers
qui ne se sont jamais trouvés dans les liens du mariage ou de la
tutelle d’où procède l’hypothèque ? Il est d’ailleurs inadmissible qu’un
bénéfice de la loi reçoive, dans l’intérêt des héritiers, plus d’étendue
qu’il n’en avait dans la personne de celui au profit duquel il a été établi.
Troplong, De la transcription, n° 311. Rivière et Huguel, Questions sur
la transcription, n° 380. Lesenne, De la transcription, n° 135. Lemarcis,
De la transcription, p. 40. Pont, II, 809. Ducruet, Études sur la transcription,
n° 33. Flandin, De la transcription, II, 1016, 1017, 1627 et 1528.
Mourlon, De la transcription, II, 866 à 872. Verdier, De la transcription,
II, 627. Thézard, 229. Demante et Colmet de Santerre, IX, 107 bis-ll.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1505 et 1513. Guillouard, III,
1228. Bordeaux, 12 mars 1860, S., 60, 2, 524. Aix, 10 janvier 1861, et
Metz, 19 mars 1861, S., 61, 2, 177 et 179. Riom, 3 août 1863, S., 63,
2,171. Agen, 6 décembre 1864, S., 65, 2, 138. Orléans, 26 août 1869,
S., 70, 2, 113, D., 69, 2, 185. Req., 2 juillet 1877, S., 77, 1, 415, D.,
78, 1, 408- L’arrêt ci-dessus cité de la Cour de Bordeaux, spécial à
l’hypothèque légale de la femme prédécédée, décide de plus, que le délai
fixé pour l’inscription courrait contre ses héritiers, dans le cas même où
ils auraient été provisoirement écartés de la succession, par un testament
annulé seulement depuis l’expiration de l’année du décès.18 Le but de l’art. 8 de la loi du 23 mars 1855, et la nalure même de
sa disposition, décrétée en vue de l’intérêt des tiers, repoussaient toute
restriction fondée sur la condition personnelle des héritiers de la femme
mariée, du mineur, ou de l’interdit. Aussi, cet article n’admet-il, en
faveur des héritiers mineurs, aucune prorogation du délai préfix qu’il
établit, et dont l’expiration emporte, non une véritable prescription,
mais une déchéance, à laquelle ne s’applique pas l’art. 2252. BaudryIII.33514 DES DROITS RÉELS.
l’hypothèque légale de la femme, en particulier, doit avoir
lieu dans l’année de la dissolution du mariage, au cas
même où elle a laissé pour héritiers des enfants mineurs,
placés sous la tutelle de leur père, son ci-devant mari 19.
Lacantiherie et de Loynes, II, 1506. Guillouard, III, 1232. Aix, 10 janvier
1861, S., 61, 2, 177. Civ/cass., 22 août 1876, S., 76, 1, 471, D., 78, 1,
212.19 Cette dernière proposition est controversée ; mais nous ne pensons
pas qu’il y ait lien de modifier la solution de la question, à raison de la
circonstance que les enfants mineurs, héritiers de la mère, se trouveraient
soumis à la tutelle du père ; et cela, par le double motif que la loi ne
fait aucune distinction, et que celle, que l’on voudrait établir, serait contraire
à l’esprit général de notre législation. Il est, en effet, de règle,
que le mineur n’est pas admis à se faire relever des déchéances qu’il
encourt, au regard des tiers, par la négligence de son tuteur, encore
que ce dernier eût dû accomplir contre lui-même la formalité dont
l’omission a emporté déchéance. Voy. art. 2194 et 2195 ; art. 942, et
| 704, texte, lett. a, et note 13. Cpr. aussi : art. 1070 et 1074. Le seul
remède dont le mineur jouisse en pareil cas, est un recours contre son
tuteur ; et l’hypothéqué légale destinée à garantir ce recours est toute
différente de celle qui lui compéterait du chef de sa mère, de sorte que
l’on ne saurait étendre à la seconde une dispense d’inscription qui,
après l’expiration de l’année à partir de la dissolution du mariage, n’est
plus désormais attachée qu’à la première. Voy. en ce. sens : Pages,
Recueil de l’A cadémie de législation de Toulouse, VII, p. 406 ; Eyssautier,
Journal de Grenoble et de Chambéry, 1863, p. 369, et Revue pratique,
1866, XXII, p. 448. Flandin, op. cit., II, 1018 à 1022. Mourkm, op. cit.,II, 871. Verdier, op. cit., II, 626. Rivière et Huguet, Questions sur la
transcription, n° 380. Thézard, 230. Déniante et Colmet de Santerre,
IX, 107 bis-ll. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1514. Guillouard,III, 1233 et 1234. Grenoble, 29 avril 1858, S., 59, 2, 70. Toulouse,
S janvier 1863, S., 63., 2, 191. Grenoble, 26 février 1863, S., 63, 2, 75.
■Civ. rej., 2 mai. 1866, S., 66, 1, 233, et la note de M. Labbé, D., 66, 1.
241, et la note de M. Mourlon. Aix, 15 janvier, 1867, S., 69, 2, 15.
Bourges, 17 février 1872, S., 72, 2, 133, D., Supp., v° Ordre entre
créanciers, n° 57. Aix, 9 janvier 1875, S., 76, 2, 294, D., 76, 2, 178.
Paris, 21 janvier 1875, S., 75, 2, 77, D., Supp., v° Privilèges, n° 1142.
Tribunal de Gray, 4 décembre 1877, D., 78, 3, 24. Alger, 12 mai 1S80,
S., 81, 2, 37, D., Supp., v° Minorité, n° 577. Angers, 19 janvier 1892,
S., 93, 1, 145, D., 92, 2, 212. Alger, 8 novembre 1898, Gaz. des TriL
du 6 janvier 1899. Voy. en sens contraire : Nicollet, Revue critique,
1858, XIII, p. 548, et 1867, XXX, p. 369 ; Troplong, De la transcription,
n° 251 ; Grosse, De la tramcription, n° 251 ; Pont, II, 809 ; BouniceauGesmon,
Revue pratique, 1866, XXI, p. 449, et 1867, XXIII, p. 97 ;DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHEQUES. § 269. 515
A l’inverse, la survenance de la faillite du mari ou du
tuteur, l’acceptation bénéficiaire ou la vacance de leur
succession n’ont pas pour effet de restreindre le délai d’un
an, accordé par l’art. 8 de la loi du 23 mars 1855. Ainsi,
l’inscription de l’hypothèque légale peut, jusqu’à l’expiration
de ce délai, être prise utilement, et d’une manière
complètement efficace, même après le jugement déclaratif
de la faillite du débiteur, et malgré l’acceptation bénéficiaire
ou la déclaration de vacance de sa succession 30.

Le défaut d’inscription de l’hypothèque légale dans
l’année qui a suivi la dissolution du mariage ou la cessation
de la tutelle n’emporte pas à lui seul l’extinction de
cette hypothèque, qui peut encore être ultérieurement
inscrite d’une manière utile 20 bis.

Toutefois, en cas d’aliénation volontaire ou forcée, l’inscription
dé l’hypothèque légale ne peut avoir lieu d’une
manière efficace pour la conservation du droit de suite,
qu’autant qu’elle a été requise avant les époques qui
seront indiquées sous la lettre c, infra.

D’un autre côté, les événements qui forment, en général,
obstacle à ce qu’une inscription puisse être valablement
prise, empêchent également que l’hypothèque légale
non inscrite dans le délai d’un an, depuis la dissolution
du mariage ou la cessation de la tutelle, le soit utilement
Riom, 3 août 1863, S., 63, 2, 171 ; Agen, 6 décembre 1864, S., 65, 2,
138 ; Tribunal du Puy, 12 janvier 1863, D., 65, 3, 13 ; Martinique,
23 juillet 1866, S., 67,2, 20 ; Toulouse, 9 janvier 1875, S., 75, 2, 336 ;
Lyon, 11 janvier 1876, S., 76, 2, 203, D., Supp., v° Privilèges, n° 1140 ;
Tribunal de Chartres, 3 juin 1892, joint à Paris, 22 novembre 1894,
S., 97, 2, 265.20 Pont, II, 890 et 895. Mourlon, De la transcription, II, 873. Démangeât
sur Bravard, Traité de droit commercial, V, p. 288, à la note.
Guyard, Revue critique, 1870, XXXVI, p. 401. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 107 bis-IV et 120 bis-VI. Lyon-Caen et Renault, Précis de
droit commercial, II, 2713 et Traité de droit commercial. VII, 289. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1515, et 1590. Guillouard, III, 1133
■et 1235.20bis Pont, II, 836. Demante et Colmet de Santerre, IX, 107 bis-L
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1516.516 DES DROITS RÉELS.
après l’expiration de ce délai. Si donc le mari ou le tuteur
avait été déclaré en faillite, si leur succession n’avait été
acceptée que sous bénéfice d’inventaire, ou se trouvait
vacante, l’hypothèque légale ne pourrait plus, après l’expiration
du délai dont s’agit, être inscrite d’une manière
efficace au regard des créanciers de la faillite ou de la
succession 21.
21 Les dispositions des art. 2146 du Code civil et 448 du Code de
commerce étaient, par la force même des choses, sans application possible,
avant la loi du 23 mars 1855, aux hypothèques légales des femmes
mariées, des mineurs et des interdits, qui se trouvaient, d’une manière
indéfinie, affranchies de la nécessité de l’inscription. Mais, comme l’art. 8
de cette loi a limité à une année à partir de la dissolution du mariage,
ou de la cessation de la tutelle, la dispense d’inscription admise en faveur
de ces hypothèques, elles sont par cela même tombées, pour le
temps postérieur, sous le coup des articles précités. Pont, II, 890, 895
et 926. Troplong, De la transcription, n° 317. Mourlon, De la transcription,
II, 878. Carette, Observations, S., 63,1, 425, à la note. Briguiboul,
Revue pratique, 1864, XXV, p. 150. Verdier, De la transcription, II,
638. Guyard, Rev.crit., XXVI, 1870, p. 401 et suiv. Colmet de Santerre,
IX, 107 bis-IV, et 120 bis-VI. Lyon-Caen et Renault, Précis de droit
commercial, II, 2713, et Traité de droit commercial, VII, 289. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1517 et 1590. Guillouard, III, 1133 et
1236. Paris, 24 juin 1862, S., 63, 2, 37. Civ., cass., 17 août 1868, S.,
68, 1, 377. Rouen, 17 juin 1869, S., 71, 2, 174, D., 72, 2, 215. Orléans,
26 août 1869, S., 70, 2, 113, D-, 69, 2,.185. Caën, 27 janvier 1870, S.,
70, 2, 331, D., 71, 2, 69. Lyon, 19 août 1871, S., 72, 2, 80, D., 72, 5,
270. Il résulte incontestablement de là que, pour le cas de faillite du
mari ou du tuteur, L’inscription de l’hypothèque légale ne pourrait plus
être prise, d’une manière efficace au regard des créanciers de la massé,
après le jugement déclaratif de faillite. — La seule question qui présente
encore quelque doute, est celle de savoir si le second alinéa de
l’art. 448 du Code de commerce s’applique, aussi bien que le premier,
aux hypothèques légales des femmes mariées, des mineurs et des interdits,
non inscrites dans l’année de la dissolution du mariage ou de la fin
de la tutelle, et si, en conséquence, il appartient aux tribunaux de prononcer
l’annulation de l’inscription qui n’aurait été prise qu’après
l’époque de la cessation des payements, ou dans les dix jours qui l’ont
précédée. Pour la négative, on peut. dire que cette annulation facultative
étant subordonnée à la condition qu’il se soit écoulé plus de quinze
jours entre la date de l’acte constitutif de l’hypothèque et celle de l’inscription,
la disposition qui permet de la prononcer, est par cela même
étrangère aux hypothèques légales qui, attachées de plein droit au faitDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 269. 517
L’hypothèque inscrite, quoique en temps utile, mais
après l’année qui a suivi la dissolution du mariage ou
la cessation de la tutelle, ne date, à l’égard des tiers,
que du jour où l’inscription a été prise, et non plus
des époques fixées par l’art. 2135. Loi du 23 mars 1855,
art. 8.

La femme devenue veuve ou le ci-devant pupille, ou
leurs ayants droit, sont cependant dispensés de prendre
inscription dans l’année qui suit la dissolution du mariage
ou la cessation de la tutelle, lorsque leur hypothèque
avait, dès avant l’expiration de ce délai, produit son effet
légal 28. Mais cet effet ne saurait être considéré comme
ayant été réalisé par cela seul que la femme devenue
veuve aurait, avant l’expiration de l’année à partir de la
dissolution du mariage, fait liquider ses reprises et saisir
du mariage ou de la tutelle, ne résultent d’aucun acte de constitution.
Voy. en ce sens : Colmar, 15 janvier 1862, S., 62, 2,122 ; Caen, 18 juin
1879, S., 80, 2, 201 ; Carette, op. et loc. cit. ; Troplong, loc. cit. ; Boiteux,
Commentaire du Code civil, VII, p. 473 ; Esnault, Des Faillites, I, 223 ;
Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commercial, II, 2788, et Traité de
droit commercial, VII, 415 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1591.
Sans méconnaître la force de cet argument, nous ne le considérons pas
comme décisif, et nous inclinerions vers l’opinion contraire, par la raison
que l’expiration de l’année qui a suivi la dissolution du mariage ou la
cessation de la tutelle, place les créanciers à hypothèque légale dans la
même situation que tout autre créancier hypothécaire, et qu’il est dès
lors naturel de fixer le point de départ du délai de quinzaine à l’expiration
de cette année. Il ne faut d’ailleurs pas perdre de vue que le retard
apporté à l’inscription de l’hypothèque légale, a pu, comme pour toute
autre hypothèque, induire les tiers en erreur sur la solvabilité du mari
ou du tuteur, et qu’il ne serait même pas impossible que ce retard fût
le résultat d’un concert frauduleux. Guillouard, III, 1237 et 1238. Bordeaux,
4 avril 1876 (motifs) , S., 77, 2, 257, D., 79, 2, 267. Alger,
23 juin 1879, S., 79, 2, 201, D., 80, 2, 33. Cpr. Req., 2 mars 1863, S.,
63, 1, 425. Il est à remarquer que si cet arrêt n’a pas formellement
statué sur la question, if semble cependant la préjuger dans le sens de
notre opinion.22 Montpellier, 28 juin 1868, S., 69, 2, 35, D., Supp., v° Privilèges,
n° 1152. Cpr. sur les circonstances par suite desquelles, une hypothèque
inscrite est à considérer comme ayant produit son effet légal : § 280,
texte n° 2.518 DES DROITS REELS.
les biens de son mari, soit sur ce dernier, soit même sur
des tiers détenteurs 23.

L’art. 11, al. 5, de la loi du 23 mars 1855, en statuant
sur le sort des hypothèques légales attachées à des mariages
déjà dissous ou à des tutelles déjà finies à l’époque
où elle devait devenir exécutoire, a prescrit l’inscription
de toutes ces hypothèques dans l’année, à partir du
1er janvier 1856, sous peine de ne devenir efficaces, à
l’égard des tiers, que du jour des inscriptions prises ultérieurement
24.
c. L’inscription de l’hypothèque légale des femmes
mariées, des mineurs ou interdits, peut même devenir
nécessaire, soit pendant la durée du mariage ou de la
tutelle, soit avant l’expiration de l’année qui a suivi la dissolution
du mariage ou la cessation de la tutelle. Il en est
ainsi dans le cas où, à la suite de l’aliénation volontaire
des immeubles du mari ou du tuteur, le tiers acquéreur
remplit les formalités spéciales, prescrites par les art. 2193
et 2194, comme aussi lorsque ces immeubles sont, ou frappés
de poursuites en expropriation forcée, ou soumis à
l’expropriation pour cause d’utilité publique. Au premier
cas, l’inscription doit être prise avant l’expiration du délai
de deux mois fixé par l’art. 2195 ; en cas de saisie immobilière,
elle doit l’être avant la transcription du jugement
23 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1518. Agen, 5 mai 1858, S.,
59, 2, 364. La Cour de Toulouse (19 mars 1861, S., 62, 2, 280) , a consacré
le même principe dans une espèce où une femme mariée, devenue
veuve, avait fait faire au tiers détenteur des biens de son mari, sommation
de payer ou de délaisser, et où, sur l’opposition formée par ce dernier,
la sommation avait été maintenue. Cpr. Limoges, 14 juin 1860,
S., 61, 2, 68, D., 60, a, 222.24 Nous avons cru devoir substituer cette rédaction à celle de l’art.
11, al. 5, qui dit : « L’hypothèque ne prend rang que du jour où elle est
ultérieurement inscrite. » Ces expressions, prises dans leur acception
ordinaire, ne se rapporteraient qu’au droit de préférence, et, il est cependant
hors de doute que la disposition de la loi s’applique également,
au droit de suite. Du reste, la formule que nous employons concorde
avec celle de l’art. 8, qui pose la règle nouvelle, et dont la rédaction est
plus exacte que celle de l’art. 11.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 269. 519
d’adjudication 25 ; et en cas d’expropriation pour cause
d’utilité publique, avant l’expiration de la quinzaine de la
transcription du jugement d’expropriation* 6.

Toutefois, dans Ges différentes hypothèses, l’inscription
n’est exigée que pour la conservation du droit de suite ; et,
malgré la perte de ce droit par le défaut d’accomplissement
de la formalité en temps utile, le droit de préférence
continue à subsister en faveur de la femme mariée, du
35 Nous avons fermement soutenu dans nos précédentes éditions
(§ 269, note 7) , que le Code civil n’avait point dérogé, en faveur des
hypothèques légales dont il s’agit, à la règle de notre ancien Droit : Un
décret nettoie toutes hypothèques (Loisel, Inst. coût., liv. VI, tit. V, reg.
15) , et que, sous l’empire de ce Code, l’adjudication sur expropriation
forcée avait encore pour effet de purger ces hypothèques, comme toutes
les autres. Voy. dans le même sens : Persil, sur l’art. 2182, n° 21. Battur,
II, 457. Grenier, II, 490. Troplong, IV, 996. Zachariae, § 293, texte
et note 16. La Cour de cassation, après avoir longtemps appliqué cette
doctrine (Civ. rej., 27 novembre 1811, S-, 12,1, 171 ; Civ. rej., 21 novembre
1821, S-, 22, 1, 214 ; Civ. rej., 30 août 1825, S., 26, 1, 65) ,
avait, par un arrêt de rejet, rendu en Chambres réunies, le 22 juin 1833,
(S., 33, 1, 448) , inauguré une jurisprudence contraire, confirmée depuis
par de nouvelles décisions. Voy. Civ. cass., 30 juillet 1834, S., 34, 1,
625 ; Req., 26 mai 1836, S./36, 1, 775 ; Civ. cass., 18 décembre
1839, S:, 40, 1, 137 ; Civ. rej., 27 mars 1844, S., 45, 1, 20. La loi du
21 mai 1858 vint trancher cette controverse dans le sens de notre ancien
Droit, en décidant, par une disposition ajoutée comme dernier alinéa à
l’art. 717 du Code de procédure, que le jugement d’adjudication, dûment
transcrit, purge toutes les hypothèques sans exception, et ne laisse aux
créanciers qu’un droit sur le prix. Seulement, pour sauvegarder autant
que possible les intérêts des femmes mariées, des mineurs et des interdits,
une autre disposition, ajoutée à l’art. 692 du Code de procédure,
imposa au poursuivant, qui, d’après son titre de créance, aurait
connaissance de l’existence du mariage ou de la tutelle, l’obligation de
faire certaines significations destinées à provoquer l’inscription des
hypothèques légales ; et il est bien entendu que si la formalité prescrite
par cet article n’avait pas été remplie, quoiqu’elle eût dû l’être, les
hypothèques légales ne seraient pas purgées.26 Loi du 3 mai 1841, art. 17. La disposition de cet article n’ayant
pas été modifiée par la loi du 23 mars 1855, les créanciers hypothécaires
jouissent encore aujourd’hui, pour l’inscription de leurs hypothèques,
du délai de quinzaine, à partir de la transcription du jugement qui prononce
l’expropriation. Cpr. § 209, texte, lett. A, n° 2, et note 43.520 DES DROITS RÉELS.
mineur et de l’interdit, ou de leurs ayants droit 27. Il en
est ainsi au cas de purge par Suite d’aliénation volontaire,
comme au cas d’expropriation, par suite de saisie, ou pour
cause d’utilité publique 28.

Que si la purge, l’expropriation forcée, ou l’expropriation
pour cause d’utilité publique n’avait eu lieu qu’après
l’année qui a suivi la dissolution du mariage, ou la cessation
de la tutelle, la femme devenue veuve, le ci-devant
pupille, ou leurs ayants droit, non inscrits avant l’expiration
de cette année, se trouveraient placés dans la même
situation que tout autre Créancier hypothécaire, et encour27
Ce principe, déjà admis, en matière d’expropriation pour cause
d’utilité publique, par l’art. 17 de la loi du 3 mai 1841, a été consacré,
pour le cas d’expropriation forcée, par l’art. 1er de la loi du 21 mai
1858. Voy. Code de proc, art. 717, al. dernier. Jusque-là la question
avait été controversée, comme celle de savoir si le jugement d’adjudication
sur expropriation forcée purgeait les hypothèques légales (cpr.
note 25 supra)  ; et dans le premier état de sa jurisprudence sur cette
dernière question, la Cour de cassation décidait que le jugement d’adjudication
avait pour résultat non seulement d’affranchir, dans l’intérêt de
l’adjudicataire, les immeubles vendus de la charge des hypothèques
légales non inscrites, mais encore de priver les personnes à qui appartenaient
ces hypothèques de tout droit de préférence sur le prix. Voy.
Civ. cass., 11 août 1829, S., 29, 1, 342. Civ. rej., 18 juillet 1831, s",
31, 1, 301. Voy. dans le même sens : Grenier, II, 490. Zachariae, loc.
cit. Metz, 5 février 1823, S., 25, 2, 34. Montpellier, 16 août 1827, S.,
28, 2, 87. Nîmes, 20 mars et 10 décembre 1828, S., 29, 2, 161. Nous
avions, avec M. Troplong (IV, 984 et suiv.) , combattu cette doctrine,
comme attribuant un effet trop absolu à l’affranchissement de l’immeuble,
qui a lieu dans les différentes hypothèses indiquées au texte en
faveur du tiers acquéreur, et comme sacrifiant sans nécessité les intérêts
des créanciers à l’hypothèque légale. La loi du 21 mai 1858 a donné
raison à notre manière de voir. Thézard, 215. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1520. Guillouard, III, 1241.28 La Cour de cassation s’était également prononcée en sens contraire,
avant la loi du 21 mai 1858, pour le cas de purge par suite d’aliénation
volontaire. Mais la question est aujourd’hui tranchée par la disposition
finale de l’art. 772 du Code de procédure. Cpr. sur l’application de la
loi de 1858 aux ordres ouverts avant sa promulgation. Civ. rej.,
21 juillet 1863, S., 63, 1, 489, D., 63, 1, 489. — Voy. sur le point de
savoir jusqu’à quelle époque subsiste lé droit de préférence, survivant
au droit de suite : § 283.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 269. 521
raient ainsi la déchéance, non seulement du droit de suite,
mais encore du droit de préférence, faute d’avoir pris
inscription, soit avant la transcription de l’acte d’aliénation
ou du jugement d’expropriation forcée, soit, en cas
d’expropriation pour cause d’utilité publique, dans la quinzaine
de la transcription du jugement qui l’a prononcée 25.
La déchéance du droit de préférence pourrait, dans ces
différentes hypothèses, être invoquée même par les créanciers
simplement chirographaires du mari ou du tuteur 30.
29 La proposition énoncée au texte a été contestée, en ce qui concerne
l’hypothèse d’expropriation pour cause d’utilité publique, par MM. Cabantous
(Revue critique, 1855, VII, p. 96 et 101) , et Fons (Précis sur latranscription,
n° 74). D’après ces auteurs, l’art. 8 de la loi du 23 mars
1855 serait inapplicable à cette hypothèse, qui resterait exclusivement
régie par la disposition spéciale de l’art. 17 de la loi du 3 mai 1841,
de sorte que la femme devenue veuve, le ci-devant pupille, ou leurs
héritiers, conserveraient leur droit de préférence sur le montant de l’indemnité,
lors même qu’ils n’auraient pris inscription, ni dans l’année
qui a suivi la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle, ni
dans la quinzaine de la transcription du jugement d’expropriation. Tout
en admettant que la loi du 23 mars 1855 n’a point dérogé à celle du
3 mai 1841 quant au délai de quinzaine dans lequel l’inscription peut
encore être utilement prise, il nous semble impossible de méconnaître que
l’art. 8 de la première de ces lois soumet, d’une manière absolue et pour
tous les cas possibles, les créanciers à hypothèque légale à la nécessité
de s’inscrire dans l’année qui suit la dissolution du mariage ou la cessation
de la tutelle, pour conserver le rang que leur assure l’art. 2135.
La solution contraire conduirait à des résultats inacceptables. Il en résulterait,
en effet, que les créanciers à hypothèque légale, qui ne se
seraient pas conformés à la disposition de l’art. 8 de la loi du 23 mars
1855, n’en primeraient pas moins, au cas particulier d’expropriation
pour cause d’utilité publique, d’autres créanciers hypothécaires régulièrement
inscrits, alors cependant que ces derniers avaient, par l’effet
même du défaut d’inscription dans l’année de la dissolution du mariage
ou de la cessation de la tutelle, acquis, à l’encontre des créanciers à
hypothèque légale, un droit de priorité irrévocable, et qui n’aurait pu
leur être contesté dans un ordre ouvert à la suite d’une aliénation volontaire
ou d’une expropriation forcée. Or, on ne comprendrait pas que la
circonstance, toute fortuite, d’une expropriation pour cause d’utilité
publique, pût avoir pour conséquence de modifier à ce point une situation
définitivement établie. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1520. Cpr. Flandin, De la transcription, II, 1531.30 II est, en effet, certain qu’une inscription prise en temps utile est en.522 DES DROITS RÉELS.d. Le législateur, tout en rendant l’efficacité de l’hypo -
thèque légale des femmes mariées, et des mineurs et
interdits, indépendante de la formalité de l’inscription,
s’est attaché à maintenir, autant qu’il était possible, le
principe de la publicité. Dans cette vue, il a imposé à certaines
personnes l’obligation, et accordé à d’autres la
faculté de requérir l’inscription de ces hypothèques 30 bis.

C’est ainsi que l’art. 2136 enjoint aux tuteurs et aux
maris eux-mêmes de prendre, sans aucun délai, inscription
sur tous les immeubles qu’ils possèdent au moment
de l’entrée en gestion ou de la célébration du mariage,
et sur ceux qui pourront leur appartenir par la suite.
L’art. 2137 impose en outre aux subrogés tuteurs l’obligation
de veillera ce que les inscriptions soient prises sans
délai, et, si elles né l’étaient pas, de les faire effectuer
eux-mêmes. Enfin, l’art. 2138 veut, qu’à défaut par les
maris, les tuteurs et les subrogés tuteurs de satisfaire à
l’obligation qui leur est imposée, les inscriptions soient
requises par le procureur de la République près le tribugénéral,
la condition 
sine qua non de l’efficacité du droit hypothécaire
à l’égard des tiers, quels qu’ils puissent être, même des créanciers simplement
chirographaires. Cpr. § 267, texte et note 3. Or, du moment où
cesse, pour les créanciers à hypothèque légale la dispense d’inscription,
cette condition leur devient commune. Flandin, op. cit., II, 1537 et suiv.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1519 et 1520. Orléans, 26 août
1869, S., 70, 2, 113, D , 69, 2, 185. Voy. en sens contraire : Lesenne,
Commentaire de la loi du 23 mars 1855, n° 136. Suivant cet auteur, le
terme tiers devrait dans l’art. 8 de la loi du 23 mars 1855, être entendu
des tiers qui ont acquis quelque droit réel sur les immeubles du mari
ou du tuteur, et à l’exclusion, par conséquent, de leurs créanciers simplement
chirographaires. Mais c’est là une opinion que repousse le texte
même de l’art. 8, qui, à la différence des art. 3 et 7, emploie le mot tiers
d’une manière alsolue et sans en restreindre la portée. Nous ajouterons
que cette différence de rédaction se justifie par la considération que si,
d’après son objet même, la transcription n’a pas dû être exigée pour
rendre la transmission de propriété efficace au regard des créanciers
chirographaires de l’ancien propriétaire, il devait en être autrement de
l’inscription, qui, ainsi que nous l’avons fait remarquer, est une condition
absolue de l’efficacité de tout droit hypothécaire.80bis Thézard, 157. Demante et Colmet de Santerre, IX, 108 bis-L
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, H, 1523. Guillouard, III, 1242.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 269. 523:
nal de première instance du domicile des maris et tuteurs,
ou du lieu de la situation des biens 31.

D’un autre côté, l’art. 2139 autorise les parents, soit du
mari, soit de la femme, et les parents du mineur ou, à
défaut de parents, ses amis 32, à faire effectuer l’inscription
de leurs hypothèques, inscriptions qui, du reste, peuvent
être requises par la femme ou par le mineur eux-mêmes.
Quant aux conservateurs des hypothèques, ils n’ont pas
qualité pour opérer d’office l’inscription des hypothèques
légales dont il s’agit 33.

Les personnes indiquées aux art. 2138 et 2139 n’encourent
aucune responsabilité lorsqu’elles négligent de
prendre inscription 34. Au contraire, le défaut d’accomplissement
des obligations imposées, sous ce rapport, aux
31 Thézard, 157. Demante et Colmet de Santerre, IX, 109 bis-UÏ.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1524 à 1527. Guillouard, III,
1253 et 1254. Cpr. sur les devoirs des procureurs de la République en
cette matière : Instruction du ministre de la justice du 15 septembre 1806
(Locré, Lég., XVI, p. 460). Rec. off. des Instructions du min. de la jus
tice, I, 39. Bernard, De l’inscription des hypothèques légales par le procureur
impérial, Paris, 1862, broch. in-8. Voy. aussi : art. 692 du Code
de procédure. L’obligation imposée au procureur de la République, par
cet article, de prendre inscription sur les biens compris dans la saisie,
est plus précise et plus rigoureuse que la mission que lui donne l’art.
2138. Cire, du min. de la justice du 2 mai 1859, Rec. off, des Instr. du
min. de la justice, II, 421.32 La loi n’accorde pas ce droit aux amis de la femme. Tarrible,
Rép., v° Inscr. hyp., § 2, n° 17. Persil, sur l’art. 2139. Zachariae, 1 269,
note 10. Pont, II, 845. Thézard, 157. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 109 bis-lV. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1537 et 1538.
Guillouard, III, 1256. Caen, 8 mai 1839, S., 39, 2, 329. Civ. cass.,
4 août 1874, S., 74, 1, 462, D., 75, 1,163.33 Circulaire du ministre de la justice du 13 septembre 1803., rapportée
par Persil, sur l’art. 2138, n° 2. Zachariae, § 269, note 9. Pont,
11,344. Thézard, 157. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1528,
Guillouard, III, 1255.34 Persil, sur l’art. 2139. Pont, II, 847. Zachariae, § 269, texte et
note 11. Guillouard, III, 1259. D’après l’art. 32 de la loi du il brumaire
an vu, les parents ou amis qui avaient concouru à la nomination du
tuteur, étaient tenus, chacun individuellement, et sous leur responsabilité
solidaire, de requérir en temps utile inscription sur ses biens.524 DES DROITS RÉELS.
maris, tuteurs et subrogés tuteurs, est de nature à entraîner
contre eux de graves conséquences.

Le mari ou le tuteur qui, ayant négligé de prendre
inscription sur lui-même, aurait consenti ou laissé prendre
des privilèges ou des hypothèques sur ses immeubles, sans
déclarer expressément qu’ils étaient affectés à l’hypothèque
légale de sa femme ou de ses pupilles, serait réputé stellionataire,
et devenait autrefois comme tel contraignable
par corps 35. Art. 2136, al. 2.

Les expressions consenti ou laissé prendre des privilèges
ou des hypothèques dont se sert la loi 36, comprennent, avec
les actes de constitutions d’hypothèques, toute transmission
conventionnelle, par exemple par voie de subrogation,
de privilèges ou d’hypothèques qui se trouvent
primés par l’hypothèque légale de la femme ou des mineurs
37. On doit en conclure que le mari ou le tuteur qui,
35 La menace de la contrainte par corps offrait aux tiers une sérieuse
garantie ; et il est regrettable que, par suite de l’abolition de la contrainte
par corps en matière civile, les prescriptions établies pour assurer
l’inscription des hypothèques légales, des mineurs, des interdits et
des femmes mariées, se trouvent aujourd’hui dépourvues de toute sanction
spéciale. Nous avons laissé subsister les propositions relatives à
l’art. 2136, dans la prévision de nouvelles dispositions répressives du
stellionat. Cpr. Thézard, 157. Demante et Colmet de Santerre, IX,
108 Jz's-III, et 108 bis-YS,. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1530.
Guillouard, III, 1244.36 Cette rédaction prête à critique en ce que, d’une part, on ne peut
par convention créer de privilèges, et en ce que, d’autre part, il paraît
impossible d’étendre la disposition pénale de l’art. 2136 au cas d’établissement
d’hypothèques légales ou judiciaires. II faut donc appliquer
cette disposition distributive, avec les distinctions et les restrictions qui
ressortent de l’esprit de la loi.37 Cette formule exprime, nous le croyons,, la véritable pensée de la
loi. Le tuteur ou le mari qui, ayant omis de prendre inscription sur luimême,
confère ou transmet à des tiers, des sûretés hypothécaires qui se
trouvent primées par l’hypothèque légale du mineur ou de la femme,
sans déclarer cette hypothèque, commet, aux yeux de la loi, une réticence
coupable et empreinte de dol. Or, à ce point de vue, il importe peu
que le tuteur ou le mari ait constitué une hypothèque sur ses biens, ou
qu’il ait, par une voie quelconque, transmis des hypothèques ou des privilèges
dont ils étaient grevés, puisqu’il aura toujours offert et fourni àDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 269. 525
ayant vendu un de ses immeubles, subrogerait dans son
privilège de vendeur le tiers des mains duquel il en recevrait
le prix, sans déclarer l’existence de l’hypothèque
légale, devrait être réputé stelliona taire. Il en serait
même du mari ou du tuteur qui, empruntant des fonds
pour désintéresser un créancier ayant privilège Ou hypothèque
sur ses biens, subrogerait le prêteur aux droits et
actions de ce créancier, sans déclarer l’existence de l’hypothèque
légale qui primait les sûretés de ce dernier 38.

La disposition de l’art. 2136 est sans application possible
à l’établissement, sur les biens des tuteurs ou maris,
d’hypothèques judiciaires ou de nouvelles hypothèques
légales 39. Elle ne saurait davantage être étendue au mari
ou au tuteur qui vendrait des immeubles soumis à l’hypothèque
de la femme ou des mineurs. Dans ce dernier
cas, le mari ou le tuteur ne seraient réputés stellionataires
qu’autant qu’ils auraient déclaré libres les immeubles
vendus 40.
des tiers des sûretés d’une valeur supérieure en apparence à leur valeur
réelle ; et c’est là précisément le fait ou le résultat que le législateur a
voulu prévenir. Pont, II, 850. Demante et Colmet de Santerre, IX, 108
bis-IV à VI. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1532. Guillouard, III,
1245.38 Dans les deux cas indiqués au texte, il serait vrai de dire que le
mari ou le tuteur ont conféré, ou du moins ont laissé prendre, aux tiers
avec lesquels ils ont traité, des privilèges ou des hypothèques sur leurs
biens. Pont, II, 850. Demante et Colmet de Santerre, IX, 108 bis-Y à VII.39 Tarrible, Rép., v° Inscr. hyp., § 3, n° 14. Persil, sur l’art. 2136,
n° 3. Rolland de Villargues, v° Inscr. hyp., § 2, n° 22. Troplong, II,
633 bis. Zachariae, § 629, texte et note 5. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1532.40Poenalia non sunt extendenda ; et praeterea, non est eadem ratio. L’acquéreur
des biens vendus par le tuteur ou le mari, peut complètement
sauvegarder ses intérêts, en remplissant les formalités prescrites par les
art. 2193 et 2194 ; tandis que les créanciers auxquels le tuteur ou
le mari ont fourni des sûretés hypothécaires, n’ont aucun moyen de se
mettre à l’abri de l’hypothèque légale du mineur ou de la femme. Pont,
II, 849. Zachariae, loc. cit. Demante et Colmet de Santerre, IX, 108 et 108
Ms-IY. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1531. Guillouard, III,
1246. Civ. rej., 25 juin 1817, S., 18,1, 13. Civ. cass., 20 novembre
1826, S.,27, 1,170.526 DES DROITS RÉELS.La simple déclaration que le mari ou le tuteur auraient
faite de leur qualité ne suffirait pas toujours pour les
soustraire à l’application de l’art. 213641.D’un autre côté, l’excusé de bonne foi n’est point admissible
de la part du mari ou du tuteur, en ce sens qu’ils ne
peuvent prétexter de l’ignorance des dispositions de cet
article 42. Mais cette excuse pourrait être utilement invoquée
si, en fait, et par suite de circonstances exceptionnelles,
le tuteur ou le mari avaient eu des raisons plausibles
de croire que l’immeuble donné en hypothèque se
trouvait affranchi de l’hypothèque légale non inscrite et
non déclarée 43.Le tiers qui a contracté avec le mari ou le tuteur, en
parfaite connaissance de l’hypothèque légale dont se trouvaient
grevés leurs immeubles, n’est point admis, pour
invoquer la disposition de l’article précité, à se prévaloir
contre eux du défaut de déclaration expresse de cette
hypothèque 44.41 En effet, les tiers, quoique avertis par une pareille déclaration de
l’existence de l’hypothèque légale, peuvent avoir traité avec le tuteur
ou le mari dans la supposition que les immeubles formant l’objet de la
convention, se trouvaient dégagés de cette hypothèque par l’effet d’une
réduction conventionnelle ou judiciaire. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1533. Cpr. Poitiers, 29 décembre 1830, S., 31, 2, 264.43 Zachariae, § 269, note 6, in fine. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 108 te-VIII. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1533. Guillouard,
III, 1246. Civ. cass., 30 novembre 1826, S., 27, 1, 170. Bordeaux,
15 mars 1833, S., 33, 2, 364. Paris, 27 novembre 1835, S., 36, 2, 164.43 Troplong, De la contrainte par corps, n 03 63 et 64. Pont, II, 855.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1533. Guillouard, III, 1246.
Civ. rej., 21 février 1827, S., 27,1, 336.41 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1534. Guillouard, III, 1247.
Civ. rej., 26 juin 1844, S., 45, 1, 77. Cpr. aussi : Civ. rej., 25 juin 1817,
S., 18,1, 13. Voy. en sens contraire : Persil, sur l’art. 2136, n° 3 ;
Troplong, II, 633 ; Duranton, XX, 45 ; Pont, II, 854 ; Zachariae, § 269,
texte et note 6. D’après ces auteurs, on ne pourrait, sous aucun prétexte,
se relâcher de la rigueur de l’art. 2136, et l’on devrait rejeter
toute excuse proposée par le tuteur ou le mari, si les actes par eux
passés avec des tiers ne fournissaient la preuve évidente de la déclaralion
de l’hypothèque. Cette interprétation exagère, à . notre avis, la
portée du second alinéa de l’art. 2136, La mauvaise foi est, en général,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 269. 827
Du reste, la femme pourrait soustraire le mari à toutes
poursuites en offrant de subroger le créancier poursuivant
à son hypothèque légale, alors du moins qu’elle n’aurait
pas déjà précédemment consenti de pareilles subrogations
au profit d’autres créanciers 45.

Le subrogé tuteur qui a négligé de faire prendre sans
délai 46 par le tuteur, ou de requérir lui-même l’inscription
un élément indispensable à l’existence du stellionat ; et si, dans l’hypothèse
prévue par cet article, la loi répute stellionataire le mari ou le
tuteur, c’est parce qu’elle attache à leur silence une présomption de
mauvaise foi : or, comme cette présomption ne rentre pas, d’après son
objet, dans la classe de celles que le second alinéa de l’art. 1352 déclare
absolues, il semble qu’elle n’exclue pas entièrement la preuve contraire
de la bonne foi. Mais fût-il certain que toute excuse prise de la bonne
foi doive être écartée, il n’en résulterait pas encore que le tiers qui a
traité avec le tuteur ou le mari, malgré la connaissance qu’il avait de
l’existence de l’hypothèque légale, puisse légalement leur faire un reproche
de n’avoir pas expressément déclaré cette hypothèque. Il ne s’agit
point ici d’une de ces formalités requises pour rendre opposables aux
tiers telle ou telle convention, et auxquelles ne suppléerait point la connaissance
personnelle que ceux-ci pourraient en avoir acquise, mais
d’une simple déclaration prescrite dans le but d’apprendre aux tiers ce
qu’ils ont intérêt à savoir, et à laquelle s’applique complètement la
maxime Certiorari non debet qui haud ignorat. Il ne faut d’ailleurs pas
perdre de vue que la contrainte par corps prononcée par l’art. 2136 est
bien moins attachée à la créance même du tiers avec lequel le mari ou
le tuteur a contracté, qu’aux dommages-intérêts qui peuvent lui être
dus en cas de non-payement de sa créance, et nous comprendrions difficilement
que l’on reconnût à celui qui a traité en parfaite connaissance
d’une hypothèque légale, un droit quelconque à des dommages-intérêts,
à raison du défaut de déclaration expresse de cette hypothèque : Scienti
et volenti non fit injuria. Du reste, nous admettons que les tribunaux
devraient se montrer sévères dans l’appréciation des moyens à l’aide
desquels le tuteur ou le mari entendraient établir que le tiers a eu connaissance
de l’hypothèque légale, et qu’à moins d’une preuve positive et
complète de ce fait, l’application de l’art. 2136 ne pourrait être écartée.45 La subrogation, offerte dans ces conditions, ferait disparaître tout
principe de dommages-intérêts contre le mari. Duranton, XX, 43.
Pont, II, 856. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1534. Cpr. Paris,
12 décembre 1816, S., 17, 2, 228. Voy. en sens contraire : Zachariae,
| 269, texte et note 7.46 Le subrogé tuteur jouit d’un délai moral pour l’accomplissement
de l’obligation que lui impose l’art. 2137 ; et il appartient aux tribu-528 . DES DROITS REELS.
de l’hypothèque légale, est personnellement responsable
du préjudice que le défaut d’inscription peut occasionner,
soit au pupille 47, soit aux tiers qui ont traité avec le
tuteur 48. Il serait toutefois admis à repousser toute
demande en dommages-intérêts dirigée contre lui, en
prouvant que le demandeur avait connaissance de l’hypothèque
légale qui grevait les biens du tuteur avec lequel
il a traité 49.
naux de décider, d’après les circonstances, si, dans tel cas donné, ce
délai a été dépassé ou non.47 Le défaut d’inscription peut causer préjudice au pupille lui-même,
dans les cas où l’inscription devient nécessaire même pendant la durée
de la tutelle. Cpr. texte n° 2, lett. c, supra. Pont, II, 850. Thézard, 157.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 109 bis-1. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1535. Guillouard, III, 1248. Nancy, 28 février 1880, S., 82,2,
38, D., 81,2, 221. Paris, 26 février 1891, D.,Supp., v° Privilèges, n° 1115.48 Thézard, 157. Demante et Colmet de Santerre, IX, 109 bis Al. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1536. Guillouard, III, 1249. Nancy,
28 février 1880, cité à la noté précédente. Angers, 19 janvier 1892, D.,
92, 2, 212, et sur pourvoi, Réq., 15 novembre 1892 et le rapport de
M. le conseiller George-Lemaire, S., 93, 1, 145, D., 93,1, 37. Grenoble,
14 mai 1895, S., 96, 2,111, D., 95, 2, 303. Cpr. Req., 23 décembre
1895, S., 96, 1, 181, D., 96, 1, 481. L’art. 2137 dit : sous peine de tous
dommages-intérêts, sans spécifier les personnes envers lesquelles la responsabilité
du tuteur peut se trouver engagée. Mais on ne saurait en
conclure que le subrogé tuteur puisse être recherché même par de
simples créanciers chirographaires ; et cela, par le double motif que ces
créanciers se trouveraient dans l’impossibilité d’établir avec certitude
qu’ils n’auraient pas traité avec le tuteur, s’ils avaient connu sa qualité,
et qu’il n’est pas probable que le législateur ait entendu soumettre
le subrogé tuteur à une responsabilité qui serait illimitée, si elle existait
même à leur profit. Dalloz, Rép., v° Privilèges, n° 1379. Pont, II,
861. Taulier, VII, p. 316. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1536.
Guillouard, III, 1249. — La responsabilité du subrogé tuteur serait-elle
-engagée vis-à-vis des tiers auxquels le tuteur aurait vendu des biens
soumis à l’hypothèque légale, sans déclarer l’existence de cette hypothèque
 ? Nous le pensons : la circonstance que les acquéreurs eussent
pu se mettre à couvert en remplissant les formalités prescrites par les
art. 2193 et 2194, n’est pas de nature à excuser le défaut d’accomplissement
de l’obligation qui incombait au subrogé tuteur, et pourrait tout
au plus être prise en considération pour la fixation des dommagesintérêts.
Thézard, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, locc. citt.49 Le défaut d’inscription d’une hypothèque légale,, ne peut être uneDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 269. 529
La disposition de l’art. 2137, spéciale à l’inscription de
l’hypothèque légale qui affecte les biens du tuteur en cette
qualité, ne saurait être étendue à l’inscription de l’hypothèque
compétant au pupille, du chef de la femme du
tuteur, sa mère 50.

Lorsque l’hypothèque légale d’une femme mariée, d’un
mineur ou d’un interdit, a été restreinte à certains immeubles
spécialement déterminés, soit par le contrat de mariage
ou par l’acte contenant nomination du tuteur, soit
par une décision judiciaire, le mari, le tuteur ou le subrogé
tuteur ne sont tenus de prendre inscription que sur ces
immeubles. Art. 2142, et arg. de cet article. Que si certains
immeubles seulement avaient été soustraits à l’hypothèque,
l’inscription n’en devrait pas moins être prise
d’une manière générale, sauf indication des immeubles
dégrevés 50 bis.
3° Du privilège du vendeur, et de celui du bailleur de fonds
pour l’acquisition d’un immeuble.
Le privilège du vendeur d’un immeuble devient efficace,
à l’égard des tiers, par le seul effet de la transcription de
l’acte de vente.

Il en est de même du privilège du bailleur de fonds
pour l’acquisition d’un immeuble, lorsque l’acte de vente
constaté que les fonds empruntés ont été employés au
payement du prix. Arg. 210851.
cause de préjudice pour celui qui connaît l’existence de cette hypothèque.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1536. Guillouard, III, 1252. Cpr.
note 44 supra.so Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1525. Guillouard, III, 1251.
Douai, 18 mars 1840, S., 40, 2, 289. Nancy, 28 février 1880, S., 82, 2,
38, D., 81, 2, 221."""bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 113. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1529. Guillouard, III, 1251.31 L’explication détaillée de l’art. 2108 sera donnée au § 278.
m. 3 i530 DES DROITS REELS.§ 270.Des personnes au nom desquelles l’inscription doit être prise.
— De celles qui ont qualité pour la requérir. — Du rôle
du conservateur des hypothèques quant aux inscriptions
à prendre.

1° L’inscription doit, en principe, être prise au nom du
titulaire de la créance garantie par l’hypothèque qu’il
s’agit de rendre publique 1.

Si le créancier originaire est décédé avant que l’inscription
ait été effectuée, elle peut être requise, jusqu’au partage
du moinsi bis, au nom de sa succession indivise, ou
de ses héritiers, sans qu’il soit nécessaire que ceux-ci
soient tous indiqués nominativement 2.

En cas de cession de la créance, le cessionnaire peut,
avant toute signification ou acceptation du transport,
1 Si la créance garantie par l’hypothèque est à ordre ou au porteur,
l’inscription ne peut évidemment être requise qu’au nom du premier
titulaire. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1614. Dans le second
cas même, il. suffirait qu’elle fût prise au profit du porteur du titre, sans
autre indication, car la désignation du créancier n’est alors d’aucune
utilité pour les tiers. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, loc. cit. Civ.
cass., 20 octobre 1897, S., 97, 1, 489. Voy. cep. en sens contraire :
Guillouard, III, 1154 ; Poitiers, 15 décembre 1829, S., Chr., Dalloz,
Rép., v" Privilèges, n° 1487.1bis Le partage de la succession une fois consommé, il est naturel et
plus régulier que l’inscription soit prise au nom de l’héritier dans le lot
duquel la créance est tombée. Cependant il ne semble pas qu’elle dût
être annulée pour avoir été requise au nom de la succession du créancier
originaire. Rien n’oblige, en effet, les héritiers à donner de la publicité
à l’acte de partage, et les tiers n’ont pas d’intérêt à ce que l’inscription !
soit prise, plutôt par l’un des héritiers seulement, que par les héritiers
collectivement. Pont, II, 963. Laurent, XXXI, 4 et 46. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1610. Guillouard, III, 1076. Cpr. texte et note l
infra. Voy. cep. Persil, sur l’art. 2148, § I, n° 3.s Proudhon, De l’usufruit: III, 1040. Pont, II, 931. Zachariae, § 270,
note 7, in fine. Laurent, XXXI, 46. Thézard, 141. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1610. Guillouard, III, 1075. Paris, 16 février 1809,
S., 9, 2, 208. Civ. rej., 15 mai 1809, S., 10, 1, 22. Req., 17mars 1852,
S., 52, 1, 455. Req., 4 août 1890, S., 90, 1, 456, D., 91, 1, 359.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 270. 531
prendre inscription en son propre nom 3. D peut, d’un
autre côté, prendre inscription au nom du cédant, même
après la signification ou l’acceptation du transport 4. Du
reste, pour que l’inscription prise par le cessionnaire en
son nom personnel soit valable, il n’est pas nécessaire que
le transport ait eu lieu par acte authentique 6.

Le tiers auquel le créancier a délégué une créance
hypothécaire ne peut, avant d’avoir accepté la délégation,
prendre inscription en son nom personnel 6. L’acceptation
peut avoir lieu expressément ou tacitement 7. Mais, comme
3 Cpr. § 359 bis, texte n° 1, in fine. Merlin, Rép., v° Hypothèque,
sect. II, § 2, art. 10, n° 1. Troplong, I, 365. Martou, III, 1052. Duranton,
XX, 95. Pont, II, 931. Zachariae, § 270, texte et note 7. Laurent,
XXXI, 8. Thézard, 141. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1611.
Guillouard, III, 1077. Paris, 13 ventôse an xm„ S., 5, 2, 566. Req.,
4 avril 1811, S., Chr. Civ. cass., 25 mars 1816, S., 16, 1, 233. Req.,
11 août 1819, S., 19, 1, 450. Bourges, 12 février 1841, S., 41, 2, 617.
Grenoble, 13 mars 1858, D., 58, 2,176. Paris, 17 août 1877, D., 78, 2,
36. Paris, 3 juillet 1897, Pand. franç., 98, 2, 138.4 Merlin, Qaest., v° Inscr. hyp., § 11, n° 1. Delvincourt, III, p. 332 et
333, Persil, sur l’art. 2148, n° 4. Grenier, I, 74. Duranton, XX, 95.
Martou, loc. cit. Zachariae, loc. cit. Laurent, XXXI, 8. Thézard, 141.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1612. Guillouard, III, 1078.
Req., 15 ventôse an xm, S., Chr. Req., 16 novembre 1840, S., 40,1, 961.5Nec obstat art. 2152. Cet article, qui statue sur la déclaration de
changement du domicile élu dans une inscription, ne saurait être étendu
au cas où le cessionnaire prend une inscription nouvelle. Delvincourt,
III, p. 335. Troplong, I, 364. Zachariae, loc. cit. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1613.'Guillouard m, 1079. Req., 11 août 1819, S., 19,
1, 450. Toy. en sens contraire : Grenier II, 389. Cpr. aussi : Toulouse,
2janvier 1841, D., Rép., v° Privilèges, n° 1500.6 Toullier, VII, 289. Grenier, II, 388. Troplong, I, 368. Duvergier,
De la vente, II, 241 et 242. Martou, III, 1053. Pont, II, 931. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1618. Guillouard, III, 1080, Civ. rej.,
21 février 1810, S., 10, 1, 209. Metz, 24 novembre 1820, S., 21, 2, 315.
Aix, 27 juillet 1846, S., 46, 2, 443. Civ. cass., 7 mars 1865, S., 65, 1,
165. Voy. en sens contraire : Laurent, XXXI, 9.1 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1618. Guillouard, III, 1081.
La jurisprudence s’était d’abord prononcée pour la nécessité d’une
acceptation expresse et authentique: Voy. Civ. rej., 21 février 1810, S.,
10, 1, 209 ; Metz, 24 novembre 1820, S., 21, 2, 315. Mais c’était évidemment
aller au delà des exigences de la loi. Voy. dans le sens de532 DES DROITS RÉELS.
elle doit précéder l’inscription, celle-ci ne peut être considérée
comme un acte d’acceptation 8.

Les créanciers du titulaire d’une pareille créance n’auraient
pas davantage qualité pour prendre inscription en
leur propre nom 9.

L’inscription qui n’a pas été prise au nom du créancier
originaire, de ses héritiers ou de son ayant cause, est à
considérer comme non avenue, et ne profite ni à l’inscrivant,
ni au titulaire réel de la créance. C’est ce qui aurait
lieu notamment pour les inscriptions requises, en leur
propre nom, soit par le délégataire de la créance hypothécaire
avant l’acceptation de la délégation, soit par les
créanciers du titulaire de cette créance 10.

L’inscription prise au nom seulement de l’une des personnes
intéressées à la conservation de la créance ne profite
point en général aux autres 10 bis. C’est ainsi que linnotre
opinion : Montpellier, 1er août 1832, S., 33, 2, 426. Civ. rej.,
8 juillet 1834, S., 34, 1, 504. Req., 27 janvier 1856, S., 56, 1, 603.
Orléans, 19 décembre 1863, sous Req., 14 février 1865, S., 65, 1, 190,
D., 65, 1, 254.8 Troplong, I, 368. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1618. Guillouard,
III, 1081. Aix, 27 juillet 1846, S., 46, 2, 443. Civ. cass., 7 mars
1865, S., 65, 1, 165. Tribunal civil de Mont-de-Marsan, 26 mai 1887,
journal la Loi du 7 août 1887. Voy. en sens contraire : Dijon, 4 février
1847, S., 47, 2, 407.9 Si, aux termes de l’art. 775 du Code de proc, tout créancier est
autorisé à prendre inscription pour conserver les droits de son débiteur,
il n’en résulte pas que l’inscription puisse être prise au nom personnel
du créancier qui la requiert. Duranton, XX, 90. Martou, III, 1054.
Pont, II, 932. Laurent, XXXI, 10. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1616. Guillouard, III, 1082. Cpr. Req., 20 mai 1839, S., 39, 1,*185.10 Toutefois, l’inscription prise en son nom personnel par un créancier
du créancier hypothécaire, devrait être maintenue, si l’inscrivant
avait eu soin de s’y annoncer comme exerçant les droits de son débiteur,
et si les nom, prénoms, profession et domicile de ce dernier,
comme titulaire de la créance inscrite, y étaient mentionnés. C’est en ce
sens que l’on doit entendre les termes de l’art. 775 du Code de proc,
« entre tous les créanciers inscrits ou opposants ». Tarrible, Rép., v°
Inscr. hyp., § 5, n° 5. Persil, sur l’art. 2148, n° 3. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1616. Guillouard, III, 1082.10bis Thézard, 141. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1619.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 270. 533
scription prise par l’usufruitier d’une créance en son nom
personnel ne profite point au nu propriétaire 11 ; et que
l’inscription requise par le créancier d’une rente viagère,
stipulée réversible, après son décès, sur la tête d’un tiers,
ne profite pas à ce tiers, encore que la clause de réversibilité
y soit mentionnée 12.

2° Tout titulaire d’une créance hypothécaire a, comme
tel, qualité pour requérir l’inscription de l’hypothèque
attachée à sa créance. Cette règle s’applique même aux
personnes qui ne jouissent pas du libre exercice de leurs
droits. C’est ainsi que les femmes mariées et les mineurs
sont autorisés à requérir l’inscription de leur hypothèque
légale sur les biens de leurs maris ou tuteurs.
Art. 2139 12 bis.

A côté des créanciers hypothécaires eux-mêmes, il y a
des personnes qui sont tenues, sous leur responsabilité
personnelle, de requérir l’inscription, ou qui sont autorisées
à le faire, soit dans l’intérêt du créancier, soit dans
celui des tiers 13, et d’autres qui jouissent de la faculté de
la requérir dans leur propre intérêt.

Tous ceux qui, en vertu d’un mandat légal ou conventionnel,
sont chargés de l’administration de la fortune
d’autrui doivent, à peine de tous dommages-intérêts,
requérir l’inscription des créances hypothécaires comprises
dans les biens dont la gestion leur est confiée.
Guillouard, III, 1084. Bordeaux, 1er décembre 1885, S., 87, 2, 167, D.,
87, 2, 12.41 Proudhon, De l’usufruit, III, 1039,1040 et 1041. Troplong, III,
675. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1619. Guillouard, III, 1084.
Req., 4 frimaire an xiy, S., 6, ï, 209. Caen, 9 décembre 1824, D,,
Rép., v° Privilèges, n° 1493.12 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 11, 1619. Guillouard, III, 1084.
Poitiers, 26 janvier 1832, S., 32, 2, 209.12bis Thézard, 141. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1620. Guillouard,
III, 1083 et 1086.13 Voy. sur les personnes chargées de requérir l’inscription des hypothèques
légales des femmes mariées, des mineurs ou interdits, et sur
celles qui sont autorisées à le faire : art. 2136 à 2139 ; | 269, texte
n° 2, lett. d.534 DES DROITS RÉELS.
L’usufruitier d’une créance hypothécaire peut et doit en
requérir l’inscription, non seulement dans son intérêt personnel,
mais encore au nom du nu propriétaire 14.

Le notaire qui a reçu un acte portant constitution d’hypothèque
n’est pas tenu, en principe, et à moins d’avoir
été spécialement chargé de ce soin, de requérir l’inscription
de l’hypothèque stipulée dans l’acte 15.

Les créanciers du titulaire d’une créance hypothécaire
peuvent, pour la conservation des droits de leur débiteur,
requérir l’inscription de cette créance. Code de procédure,
art. 775, cbn. Code civil, art. 1166.

Les personnes qui ont qualité pour prendre une inscription
peuvent la requérir par l’intermédiaire d’un tiers. Le
mandat donné à cet effet n’est soumis à aucune forme, et
peut être purement verbal. La preuve en résulte, vis-à-vis
du conservateur, du fait même que le tiers qui requiert
l’inscription est porteur de l’original en brevet, ou d’une
expédition en bonne forme, de l’acte ou du jugement qui
donne naissance au privilège ou à l’hypothèque, de telle
sorte que ce fonctionnaire ne pourrait refuser d’opérer
l’inscription, sous le prétexte que le requérant ne justifierait
pas suffisamment de son pouvoir 16. Art. 2148, al. 1er.

L’inscription opérée sur la réquisition d’un tiers qui,
14 Cpr. § 231, texte n » 3. Proudhon, op. cit., III, 1038. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1620. Guillouard, III, 1089 et 1090.13 Pont, II, 937, et Revue critique, 1855, VII, p. 35. Laurent, XXVII,
361 et suiv. et XXXI, 5. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1620.
Eloy, De la responsabilité civile des notaires, II, 804 et suiv. Bâuby,
Traité de la responsabilité civile des notaires, p. 127. Guillouard III
1088. Bordeaux, 26 mars 1844, S., 44, 2, 463. Req., 14 juillet 1847^
S., 48, 1, 205. Riom, 7 décembre 1848, S., 49, 2, 88. Paris, 28 juillet
1851, S., 52, 2, 794. Rouen, 24 novembre 1852, S., 53, 2, 263. Req.,
14 février 1855, S., 55, 1, 171. Orléans, 18 janvier 1879, D., 79, i
243. Pau, 20 juin 1892, D., 93, 2, 161. Civ. cass., 18 novembre 189s’
D., 96, 1, 16. Alger, 22 février 1898, Journal du notariat, 98. p. 534.
Cpr. Paris, 14 janvier 1854, S., 55, 2, 705. Cet arrêt n’est pas contraire
à notre opinion. Il a été rendu dans des circonstances exceptionnelles,
qui le justifient complètement. Cpr. Montpellier, 30 juin 1890, D., 91
2, 181. ' J '16 Troplong, III, 673. Duranton, XX, 88. Baudot, n° 217. Pont, II,DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 270. 535
n’ayant reçu aucun mandat à cet effet, aurait agi comme
simple negotiorum gestor, ne serait pas nulle par ce motif,
et profiterait au créancier qui jugerait convenable de se
l’approprier17. Mais il est entendu que le débiteur sur
lequel une inscription aurait été ainsi prise pourrait, d’accord
avec le créancier, en faire ordonner la radiation aux
frais du requérant, même avec dommages-intérêts, s’il y
avait lieu 18.

3° Le conservateur des hypothèques ne doit, en général,
et sauf les cas où la loi lui impose l’obligation de le faire
d’office 19, opérer d’inscriptions que lorsqu’il est régulièrement
requis. Il devrait notamment s’abstenir d’inscrire
d’office, soit l’hypothèque légale d’une femme mariée,
d’un mineur ou d’un interdit, soit l’hypothèque conventionnelle
stipulée dans un acte de vente ou de donation,
qui serait présenté à la formalité de la transcription 20.

S’il avait, de son propre mouvement, et sans réquisi935.
Zachariae, § 270, texte et note 10. Thézard, 141. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1620. Guillouard, III, 1091.17 Delvincourt, III, p. 166, n° 2. Troplong, III, 674. Pont, II, 936.
Thézard, 141. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1620. Guillouard,
III, 1092 et 1093. Dans certains cas même, l’inscription n’est possible
que sous cette forme, par exemple lorsque l’hypothèque est constituée
■pour garantir un emprunt représenté par des obligations à émettre sous
la forme nominative ou sous la forme au porteur ; celui qui concourt
en qualité de stipulant à l’acte constitutif d’hypothèque peut valablement
requérir l’inscription tant en son nom personnel que dans l’intérêt.des tiers qui deviendront souscripteurs et dans la suite cessionnaires
•ou porteurs des titres. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1615. Aix,
8 avril 1878, S., 79, 2, 313 et la note de M. Labbé, D., Suppl., v° Privilèges
n° 1019. Douai, 12 mai 1880, D., 82, 2, 243. Civ. cass., 20 octobre
1897, S., 97, 1, 489 et la note. Cpr. note 1re supra. Voy. cep. Tarrible,
Rép., v° Inscr. hyp., § 5, n° 5 ; Laurent, XXXI, 6.18 C’est ce qui pourrait arriver dans le cas où un tiers, sans pouvoir
de la part de l’une des personnes ayant qualité à cet effet, aurait fait
inscrire l’hypothèque légale d’une femme mariée. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1620. Guillouard, III, 1094. Cpr. I 269, texte n° 2,
note 32, et les arrêts cités dans cette note.19 Cpr. § 268, texte et notes 13 et 14.- 20 Zachariae, § 270, texte in principio, et note 2, in fine. Guillouard,
-III, 1057.536 DES DROITS REELS.
tion, pris des inscriptions pour de pareilles hypothèques,
les parties intéressées seraient fondées à lui refuser le
payement de tous droits et salaires, et à l’actionner pour
en faire ordonner la radiation à ses frais. Mais les inscriptions
ainsi prises ne sont pas pour cela frappées de nullité ;
elles profitent aux créanciers qui entendraient les
maintenir et se les approprier, comme leur profiteraient
des inscriptions requises en leur nom par des tiers dépourvus
de tout mandat de leur part 91.

§ 271.
Des personnes sur lesquelles l’inscription doit être prise. —
Des titres en vertu desquels elle peut être requise.

1° L’inscription doit être prise sur la personne du chef
21 Thézard, 141. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1621. Guillouard,
III, 1057. Civ. rej’, 13 juillet 1841, S., 41," 1, 731. Agen, 4 janvier
1854,S., 54,2, 350. Civ. cass., 26 novembre 1895, S., 96,1, 73, D.,96,
1, 313, Cpr. Pont, I, 270 etll,933 ; Flandin, De la transcription, II, 1123 ;
Colmar, 30 mai 1865, S., 65, 2, 348. Voy. en sens contraire : Poitiers,
1 » juillet 1831, S., 31, 2, 241 ; Nîmes, 29 novembre 1854, S., 55, 2,
512. Ces arrêts, qui décident que l’inscription d’office d’une hypothèque
conventionnelle, stipulée dans un acte de vente ou de donation,
est nulle et entraine la nullité de celle prise en renouvellement
par le créancier lui-même, méconnaissent l’objet de l’inscription hypothécaire,
et créent une cause de nullité qui n’existe pas dans la loi.
Étrangère à l’établissement et à la validité de l’hypothèque même,
l’inscription est uniquement destinée à la rendre publique ; le voeu de
la loi est rempli dès que l’hypothèque a été portée à la connaissance
du public, par le moyen d’une inscription opérée sur le registre tenu
à cet effet, et réunissant les énonciations nécessaires. Qu’importe aux
tiers que l’inscription ait été effectuée par suite d’une réquisition régulière,
ou que le conservateur y ait procédé de son propre mouvement
 ; comment pourraient-ils trouver, dans cette dernière circonstance,
qui n’a pu les induire en erreur, ni leur causer dommage, un
motif légitime de quereller l’inscription ? D’un autre côté, si l’art. 2108
impose au conservateur l’obligation de prendre inscription d’office pour
les créances privilégiées résultant d’acles de vente, aucune loi ne lui
défend d’inscrire, sans réquisition de la part du créancier, une hypothèque
conventionnelle ; et l’on ne voit réellement pas pourquoi î'in—DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 271. 537
de laquelle procède l’hypothèque qu’elle est destinée à
rendre publique, c’est-à-dire, selon les cas, sur le débiteur
direct et originaire, ou sur le tiers qui a fourni l’hypothèque
1.

Lorsque la personne sur laquelle l’inscription devait
être prise est décédée, le créancier a le choix 2 de la
prendre sur le défunt même, ou sur ses héritiers désignés
individuellement 3. Art. 2149.

La faculté accordée au créancier de prendre inscription
sous le nom du débiteur décédé n’est soumise à aucune
réserve ni restriction. Elle lui appartiendrait dans le cas
même où les héritiers auraient reconnu la dette et en auraient
fourni titre nouvel 4.

En cas d’aliénation de l’immeuble grevé, l’inscription
scription prise par le conservateur de son propre mouvement serait
nulle, et ne pourrait être invoquée par le créancier alors cependant
qu’une inscription provoquée par un tiers destitué de toute qualité pour
la requérir, profite au créancier qui en réclame le bénéfice.1 C’est ainsi que l’on doit entendre les termes débiteur et individu
grevé d’hypothèque, qui se trouvent dans le n° 2 de l’art. 2148. Martou,
III, 1074. Pont, II, 976. Laurent, XXXI, 11. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 126 bis-l. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1622. Guillouard,
III, 1096, Cpr. texte et note 5 infra.3 L’art. 2149 accorde au créancier une faculté destinée à lui faciliter
l’inscription ; mais elle ne lui défend pas de la prendre sous le nom des
héritiers du débiteur. Persil, sur l’art. 2149, n° 2. Pont, II, 973. Zachariae,
§ 271, note 2. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1623. Guillouard,
III, 1097.3 Si, au lieu d’user de la faculté de s’inscrire sous le nom du débiteur
décédé, le créancier prenait inscription sur les héritiers, il devrait,
en conformité de la règle posée par le n° 2 de l’art. 2148, les désigner
individuellement par leurs noms, prénoms, domiciles et professions.
Pont, II, 973. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1623. Guillouard,
III, 1098. —= Une inscription prise par les héritiers, non individuellement
désignés, du débiteur, serait cependant valable, si elle contenait,
quant à ce dernier, une désignation suffisante. Civ. rej., 2 mars 1812,
S., 12, 1, 257.4 L’argument en sens contraire que Persil (art. 2149, n° 3) , a cru
pouvoir tirer de l’art. 879, manque de fondement. Martou, III, 1113.
Pont, II, 974. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1623. Guillouard,
III, 1099.538 DES DROITS RÉELS.
peut toujours être prise sur le débiteur originaire ou le
tiers qui a fourni l’hypothèque, sans qu’il soit nécessaire
de désigner l’acquéreur 8. Elle serait entachée de nullité
si elle avait été prise sur le tiers détenteur seulement 6.

2° L’inscription peut être requise en vertu de tout acte
susceptible de conférer un privilège ou une hypothèque.
C’est ainsi, par exemple, que le vendeur ou le copartageant
est admis à requérir l’inscription de son privilège,
lors même que la vente ou le partage n’a été consigné que
dans un acte sous seing privé 7. C’est ainsi encore que les
créanciers d’une succession peuvent requérir l’inscription
exigée par l’art. 2111, bien que leurs créances ne soient
constatées que par des actes sous seing privé.

La circonstance que l’acte de constitution d’une hypothèque
serait entaché d’une nullité simplement relative,
5 Vainement objecterait-on que les termes du n° 2 de l’art. 2148,
Tindividu grevé d’hypothèque, s’appliquent précisément au tiers détenteur
des immeubles affectés à l’hypothèque, et que c’est par conséquent sur
lui que l’inscription doit être prise. En effet, le sens de ces expressions
se précise et se restreint par l’ensemble de la disposition précitée, dans
laquelle elles sont évidemment employées comme indiquant la même
personne, qui est d’abord désignée sous le nom de débiteur. Merlin,
Rép., v" Hypothèque, sect. 2, § 2, art. 16, n° 2. Grenier, I, 87. Duranton,
XX, 110. Troplong, III, 681 ter. Pont, II, 975. Laurent, XXXI, 14.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 126 bis-lll. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1S24. Guillouard, III, 1100. Bruxelles, 7 mai Î807, S., 7,
2, 721. Paris, 10 février 1808, S., 8, 2, 289. Bruxelles, 2 janvier 1812,
S., 12, 2, 325. Caen, 6 mai 1812, S., 12, 2, 4SI. Metz, 5 août 1819, S.,
21, 2, 7. La Cour de cassation s’était d’abord prononcée en sens contraire
(Req., 13 thermidor an xn, S., 5, 1, 45) , mais elle n’a pas persisté
dans cette manière de voir. Voy. l’arrêt cité à la note suivante.
Voy. aussi Civ. cass., 5 avril 1892, D., 92, 1, 283.G Grenier, op. et loc. citt. Duranton, XX, 110 et 111. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1624. Guillouard III, 1100. Civ. cass., 27 mai
1816, S., 16, 1, 265. Voy. toutefois Demante et Colmet de Santerre, IX,
426 bis-Y et VI.7 Cpr. | 174 bis, texte et note 12. Delvincourt, III, p. 283 et 332.
Grenier, II, 286. Duranton, XX, 98. Troplong, I, 285 bis. Pont, I, 266.
Flandin, De la transcription, II, 1107 et 1116. Zacharias, § 272, texte et
note 2 ; § 276, texte et note 10. Demante et Colmet de Santerre, IX,
123 bis-l. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1625. Guillouard, III,
1101. Civ. cass., 6 juillet 1807, S., 7, 2, 1137.DES, PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 272. 539et susceptible d’être effacée par confirmation, n’empêcherait
pas que l’hypothèque ne pût être utilement inscrite
dès avant la confirmation 8. Mais si une hypothèque conventionnelle
avait besoin, pour son existence ou sa validité,
de la ratification d’un tiers, elle ne pourrait être efficacement
inscrite qu’après cette ratification, et en vertu
de l’acte qui la constaterait 9.
§ 272.
A partir de quelle époque, et jusqu’à quelle époque,
l’inscription peut être prisel.1° L’inscription peut, en général, être requise immédiatement
après l’acquisition de l’hypothèque 2.Toutefois, et par exception à cette règle, l’hypothèque
résultant d’un jugement de reconnaissance de signature,
rendu sur une créance à terme ou conditionnelle, ne peut
être valablement inscrite avant l’échéance du terme, ou8 Cpr. § 266, texte n° 1, lett. b, notes 30 à 32. Zachariae, § 272,
note 1™. Thézard, 142. Baudry-Lacantinerie de Loynes, II, 1650. Guillouard,
III, 1102. Civ. rej., 25 novembre 1816, S.', 57, 1, 117. Riom,
27 mai 1884, D., 85, 2, 229. Voy. en sens contraire : Grenier, I, 46 ;
Pont, II, 981.9 Zacharias, § 272, texte et note 1". Guillouard, III, 1103. Paris,'
11 août 1808, S., 8, 2, 287. Voy. en sens contraire : Req., 3 août 1839,
S., 59, 1, 801 et 811. Ce dernier arrêt confond deux choses essentiellement
distinctes, à savoir, la confirmation par la personne même qui l’a
passé d’un acte annulable ou rescindable, et la ratification par un tiers
d’un acte passé en son nom sans mandat de sa part. D’un autre côté,
cet arrêt applique à tort à la constitution d’hypothèque, soumise à des
solennités particulières, la maxime Ratihabitio mandata oequiparatur.
Cpr. Thézard, 142. Cpr. § 266, texte n° 1, lett. a, et note 6.1 Nous ne traitons ici ces questions que par rapport aux hypothèques
non dispensées d’inscription. Les règles relatives aux délais dans lesquels
les hypothèques légales, dispensées d’inscription, doivent être
inscrites, lorsqu’elles sont exceptionnellement soumises à cette formalité,
ont déjà été développées au § 269.|2 Mais non auparavant. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1547.
Guillouard, III, 1119. Req., 12 juin 1807, S., 7, 1, 345. Req., 1 » mars
1860, S., 61, 1,267. ~540 DES DROITS RÉELS.
l’accomplissement de la condition 3. Loi du 3 septembre
1807, art. 1.

D’un autre côté, l’inscription d’une hypothèque consentie,
dans le cas prévu par l’art. 2130, sur des biens présents
et sur des biens à venir, ne peut être utilement prise,
quant à ces derniers, qu’au fur et à mesure de leur acquisition
4.

2° Depuis l’abrogation de la loi du 11 brumaire an vu,
à laquelle il nous paraît inutile de remonter, après les
exposés historiques présentés aux §§ 207 et 257s, la législation
a passé par trois phases différentes, quant au point
de savoir jusqu’à quelle époque l’inscription peut être
efficacement prise.
a. Sous l’empire du Code civil, et avant la mise à exécution
du Code de procédure, l’inscription ne pouvait plus
être prise utilement sur les immeubles qui, par suite d’une
aliénation volontaire ou forcée, étaient sortis du patrimoine
du débiteur. En d’autres termes, l’aliénation arrêtait
par elle-même, et indépendamment de la transcription
de l’acte d’aliénation, le cours des inscriptions des hypothèques
procédant du chef du vendeur 6. Art. 2166.
3 Demante et Colmet de Santerre, IX, 87 bis-ÎY et V. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1547. Guillouard, III, 1120. Cpr. § 265,
texte n° 4.4 Demante et Colmet de Santerre, IX, 97 bis-l. Thézard, 66, 4". Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1547. Guillouard, III, 1120. Dijon,
7 février 1866, D., 66, 2, 48. Cpr. Caen, 18 août 1871, D., 73, 2, 228.
Cpr. | 266, texte n° 1, lett. a, notes 26 et 27 ; § 273, texte et noté 4.3 Nous nous bornerons à cet égard à faire remarquer que la publication
du Code civil n’a pas valu transcription pour les aliénations
consenties sous l’empire de la loi du 11 brumaire an vu, et qu’ainsi les
hypothèques procédant du chef du vendeur, ont pu être utilement inscrites,
même depuis cette publication jusqu’au moment de la transcription.
Civ. rej., 9 février 1818, S., 18, 1, 89. Civ. rej., 28 février 1861,
S., 61, 1, 849.6Rapport fait au Tribunal par Grenier (Locré, Lég., XVI, p. 398,
n" 38). Avis du Conseil d’État du 20 thermidor an xni (Locré, Lég.,
XXIII, p. 31 à 50). Maleville, sur l’art. 2182. Merlin, Rép., v° Inscription
hypothécaire, § 8 bis, n° 2. Persil, sur les art. 2181 et 2182. Grenier,
Des hypothèques, II, 349 et 350. Sirey, Consultation, S., 13, 2,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 272. 5ilb. Ce principe fut modifié, en ce qui concerne les aliénations
volontaires, par l’art. 834 du Code de procédure.
Aux termes de cet article, les créanciers ayant hypothèque
sur un immeuble furent autorisés à l’inscrire utilement
jusqu’à l’expiration de la quinzaine à dater de la transcription
de l’acte d’aliénation. Cette faculté appartenait indistinctement
aux créanciers hypothécaires du vendeur et à
ceux des précédents propriétaires, à supposer, bien entendu,
que les créanciers de cette dernière classe ne s’en
trouvassent pas déjà déchus par suite de transcriptions
antérieures. Mais aussi la transcription, faite par le dernier
acquéreur, de son propre contrat, suffisait-elle pour
rendre inefficaces les inscriptions prises, après le délai de^
quinzaine, même par des créanciers des précédents propriétaires
 ; et cela, bien que ce contrat ne mentionnât pas
les noms et les titres d’acquisition de ces derniers 7.145. Zachariae, § 206, texte et noie 4 ; § 271, texte et note 5. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1554. Guillouard, III, 1121. Paris, 22 décembre
1809, S., 10, 2, 192. Turin, 23 novembre 1810, S., 11, 2, 284.
Civ. rej., 13 décembre 1813, S., 14, 1, 46. Civ. cass., 22 février 1825,
S., 25,1, 178. Voy. en sens contraire : Guichard, Consultation, S., 11,
2, 249 ; Bruxelles, 31 août 1808, S., 9, 2, 45 ; Lyon, 14 mars 1811, S.,
11, 2,454.7 Duranton, XX, 360. De Fréminville, De la minorité, II, 1156. Guillouard,
III, 1123. Civ. rej., 28 mai 1807, S., 7, 1, 295. Civ. rej., 13 décembre
1813, S., 14, 1, 46. Civ. rej., 14 janvier 1818, S., 18, 1, 300.
Deux autres opinions ont été émises sur ce point. Suivant l’une, le cours
des inscriptions ne pouvait être arrêté, quant aux hypothèques procédant
du chef des précédents propriétaires, qu’au moyen de la transcription
de l’acte par lequel chacun avait aliéné l’immeuble. Voy. en ce sens : Tarrible,
Rép., v° Transcription, § 3, n0B 2 et 3 ; Dalloz, Rép., v° Privilèges et
Hypothèques, n° 2067. D’après l’autre, la transcription du dernier acte
de mutation suffisait pour arrêter le cours des inscriptions sur les propriétaires
antérieurs, mais à la condition que leurs noms et leurs titres
d’acquisition y fussent exactement rappelés. Voy. en ce sens : Persil,
sur les articles 2181 et 2182, n° 21 ;-Grenier, II, 365 ; Battur, III, 548 ;
Troplong, III, 913 ; Zachariae, § 294, note 2. Ces deux opinions, qui nous
paraissent avoir été inspirées par des réminiscences de la loi du 11 brumaire
an vu, s’écartaient également de l’esprit de l’art. 834 du Code de
procédure, dont la disposition, toute de faveur, avait eu principalement
pour but d’empêcher que le débiteur ne pût, après avoir constitué des542 DES DROITS RÉELS.
Dans ce système, la transcription ne formait point,
comme dans celui de la loi du 11 brumaire an vu, une
condition de la transmission de la propriété à l’égard des
tiers ; elle n’avait d’autre objet que de fixer le point de
départ d’un délai de faveur pendant lequel les créanciers
hypothécaires, antérieurs à l’aliénation, étaient encore
admis à s’inscrire utilement.

Il résultait de là que, durant ce délai, les créanciers du
vendeur ou des précédents propriétaires et ceux de l’acquéreur
étaient concurremment autorisés à prendre
inscription sur l’immeuble aliéné, et que le rang entre les
créanciers de ces deux classes se réglait uniquement par
la date de leurs inscriptions respectives, sans que les
créanciers du vendeur ou des précédents propriétaires
pussent, en cette qualité, réclamer une préférence quelconque
sur ceux de l’acquéreur 8.

Sauf le concours des créanciers de l’acquéreur, l’inscription
prise, dans la quinzaine de la transcription de
l’acte d’aliénation, par les créanciers des anciens propriétaires,
produisait, en général, les mêmes effets que si elle
avait été requise dès avant l’aliénation. Toutefois, ceux de
ces créanciers dont les inscriptions étaient postérieures à
hypothèques sur un immeuble, les rendre inefficaces en l’aliénant immédiatement.
Or, ce but se trouvait atteint, pour les créanciers des précédents
propriétaires, tout aussi bien et mieux encore que pour ceux du
dernier vendeur, par cela seul qu’ils étaient admis, même après plusieurs
reventes de l’immeuble, à s’inscrire dans la quinzaine de la transcription
du dernier acte de mutation.s Tarrible, Rép., v° Ordre de créanciers, § 2, n" 3. Troplong, III,
843. Zachariae, § 271, texte et note 8. Guillouard, III, 1122 et 1124.
Req., 3 brumaire an xiv, S., 6, 1, 92. Voy. en sens contraire : Persil,.
2177, n » 2 ; Pont, II, 1217. — Aujourd’hui, sous l’empire de la loi du
23 mars 1855, la question ne se présente plus de la même manière. Si
le contrat de vente a été transcrit, les créanciers du vendeur, non antérieurement
inscrits, sont déchus du droit de le faire, et par là toute
possibilité de concours disparaît. Si, au contraire, le contrat de venten’a
pas été transcrit, les créanciers du vendeur qui, faute de transcription,
est resté saisi de la propriété à l’égard des tiers, doivent par cela,
même l’emporter, quoique inscrits postérieurement à ceux de l’acquéreur.
Voy. § 209, texte, lett. c, n° 2, et note 100.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 272. 543
la transcription se trouvaient dans une position moins
favorable que les créanciers inscrits antérieurement à
l’accomplissement de cette formalité, en ce que l’acquéreur
qui voulait purger son acquisition n’était pas obligé
de leur faire notifier son contrat, et qu’ils étaient ainsi
exposés à encourir la déchéance de la faculté de surenchérir,
sans avoir été mis personnellement en demeure de
l’exercer. Code de procédure, art. 835.

Du reste, l’innovation législative, développée dans les
propositions précédentes, ne régissait que les aliénations
postérieures au 1er janvier 1807, époque de la mise à exécution,
du Code de procédure 9. Art. 1041 de ce Code.

La modification introduite par l’art. 834 du Code de procédure,
relative seulement au cas d’aliénation volontaire 10,
laissa subsister, quant à l’expropriation forcée par suite de
saisie immobilière, le principe posé par le Code civil, de
telle sorte qu’aucune inscription ne pouvait être utilement
prise sur l’immeuble saisi, postérieurement au jugement
d’adjudication.

Mais cette modification fut étendue au cas d’expropriation
pour cause d’utilité publique, par l’art. 17 de la loi du
7 juillet 1833, qui admit les créanciers hypothécaires à
s’inscrire sur l’immeuble exproprié, dans la quinzaine de
la transcription du jugement d’expropriation. Il y a mieux,
l’art. 16 de la même loi rendit, en ce qui concerne les
jugements d’expropriation, la transcription obligatoire, de
facultative qu’elle était pour les actes d’aliénation volontaire.
Les dispositions de la loi du 7 juillet 1833, qui
viennent d’être analysées, ont été reproduites par les art. 16
et 17 de la loi du 3 mai 1841.
9 Voy. les autorités citées à la note 6 supra.10 Les adjudications faites par autorité de justice, autres que celles
sur saisie immobilière, par exemple les ventes de biens de mineurs ou
d’interdits, devaient, au point de vue de l’application de l’art. 834 du
Code de procédure, être rangées dans la classe des aliénations volontaires.
Observations du Tribunal sur l’art. 775 du Code de procédure
(Locré, Lég., XXII, p. 490, n° 104). Tarrible, Rép., v° Transcription,
§ 3, n° 7. Grenier, II, 306. Guillouard, III, 1125.544 DES DROITS RÉELS.
c. Dans le dernier état de la législation, tel qu’il se
trouve fixé par la loi du 23 mars 1855, qui a prononcé
l’abrogation des art. 834 et 835 du Code de procédure, les
hypothèques procédant du chef du vendeur peuvent être
inscrites même après l’aliénation ; mais elles ne sont plus
susceptibles de l’être d’une manière efficace, à partir de
la transcription de l’acte qui la constate 10 bis. Loi précitée,
art. 6.

Quant aux hypothèques procédant du chef des précédents
propriétaires, la transcription du titre du dernier
acquéreur ne suffit pas à elle seule pour former obstacle à
ce qu’elles soient inscrites utilement. Le cours des inscriptions
des hypothèques existant du chef de propriétaires
successifs n’est arrêté, pour chacun d’eux en particulier,
qu’à partir de la transcription de l’acte par lequel il a aliéné
l’immeuble 11.

Les règles précédentes s’appliquent tout aussi bien au
cas d’expropriation forcée par suite de saisie immobilière
qu’à celui d’aliénation volontaire 12.

Mais elles sont étrangères à l’expropriation pour cause
d’utilité publique, qui reste régie par les dispositions spéciales
des art. 16 et 17 de la loi du 3 mai 1841, auxquelles
la loi générale du 23 mars 1855 n’a nullement dérogé 13.

L’art. 11 de la loi précitée, qui règle le passage de l’ancienne
législation à la nouvelle, n’ayant pas compris
l’art. 6 au nombre de ceux dont les dispositions restent
10bis. Thézard, 153. Demante et Colmet de Santerre, IX, 118 bis-II
et III. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1554. Guillouard, III, 1126.
Civ. cass., 7 mars 1877, D., 78, 1, 38. Chambéry, 31 juillet 1877, joint
à Civ. rej. 4 août 1880, D., 81, 1, 438.11 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1555 et 1556. Guillouard,
III, 1127. Voy. à cet égard les développements donnés au § 209, texte
lett. C, n° 2, et notes 99 à 103.12 Arg. art. 6 cbn. art. ler, n° 4, de la loi du 23 mars 1855. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1557. Guillouard, III, 1128.13 Voy. pour la justification de cette proposition : § 209, texte, lett. A,
n° 2, et notes 42 à 45. Demante et Colmet de Santerre, IX, 147 bis-XXVI.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1558 et 1559. Guillouard, III,
1128.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 272. 545
inapplicables aux actes ayant acquis date certaine et aux
jugements rendus avant le 1er janvier 1856, on doit en
conclure que le sort des inscriptions prises depuis cette
époque est exclusivement régi par la loi nouvelle, bien
qu’elles se rapportent à des hypothèques résultant d’actes
ou de jugements antérieurs 14. Ainsi, une inscription prise
depuis le 1er janvier 1856, pour sûreté d’une hypothèque
antérieurement établie, reste sans effet si elle est postérieure
à la transcription de l’acte par lequel le débiteur a
aliéné l’immeuble hypothéqué ; et il importe même peu à
cet égard que cette transcription ait été opérée soit depuis,
soit avant le 1er janvier 1856 13.
14 On ne saurait voir là une exception à la règle de la non-rétroactivité
des lois, puisque les droits acquis sont respectés, et que la disposition
de la loi nouvelle a seulement pour objet de régler la manière dont
les hypothèques non inscrites sous la loi ancienne se conserveront dans
l’avenir. Aussi le principe, tel qu’il est posé au texte, n’a-t-il donné lieu
à aucune contestation, et ne s’est-il produit de dissidence d’opinions que
sur l’hypothèse qui sera examinée à la note suivante. Bressolles, Exposé
sur la transcription, n° 108, p. 69. Rivière et François, Explication de laloi
du 23 mars 1855, n° 145. Rivière et Huguet, Questions sur la transcription,
n° 416. Lesenne, Commentaire de la loi du 23 mars 1855,
n° 152. Gauthier, Résumé de doctrine, etc., sur la transcription, n° 270.
Flandin, De la transcription, II, 1491 à 1493. Mourlon, De la transcription,
II, 1112.15 Cette solution est généralement adoptée pour le cas où la transcription
n’a été opérée que depuis le 1er janvier 1856. Bressolles, op. et loc.citt. Rivière et Huguet, op. cit., n° 418. Troplong, De la transcription,
n° 354. Gauthier, op. cit., n° 275. Flandin, op. et loc. citt. Mais elle est
contestée pour le cas où, la transcription ayant été faite antérieurement
au 1er janvier 1856, sous la date, par exemple, du 25 décembre 1855, le
délai de quinzaine accordé par l’art. 834 du Code de procédure n’était
pas encore expiré lors de la mise à exécution de la loi nouvelle. Plusieurs
auteurs soutiennent que, dans ce cas, l’inscription a pu, même après le
1er janvier 1856, être utilement requise jusqu’à l’expiration de ce délai
de quinzaine. Voy. en ce sens : Bressolles, op. et loc. citt. ; Troplong,
op. cit., n° 353 ; Fons, Précis sur la transcription, nos 50 et 61 ; Gauthier,
op. cit., n° 274 ; Flandin, op. cit., Il, 1495 à 1497. On dit, à l’appui
de cette opinion, que l’art. 6 de la loi du 23 mars 1855, en statuant
qu’à partir de la transcription, les créanciers hypothécaires ne peuvent
plus prendre utilement inscription sur le précédent propriétaire, n’a eu
en vue que les transcriptions opérées depuis le 1er janvier 1856, et
III. 35546 DES DROITS RÉELS.
L’inscription de l’hypothèque maritime peut être requise
jusqu’au jour où la vente du navire a fait l’objet d’une
mutation en douane 15 bis.

Ce qui a été dit jusqu’à présent ne concerne que les aliénations
par actes entre vifs. Le legs à titre particulier
transférant, dès l’instant du décès du testateur, et abstraction,
faite de toute transcription du testament, la propriété
des immeubles légués, il en résulte que les créanciers
hypothécaires du défunt ne pourraient plus, après l’ouverture
de la succession, inscrire utilement leurs hypothèques
sur ces immeubles 16.
qu’une transcription faite dès avant cette époque, sous l’empire de
l’art. 834 du Code de procédure, n’a pu avoir d’autre effet que de mettre
les créanciers en demeure de s’inscrire dans le délai de quinzaine, délai
dont on ne saurait les priver sans porter atteinte à un droit acquis.
Cette manière de voir ne nous paraît pas exacte. Le délai de quinzaine
accordé par l’article précité n’était qu’un délai de faveur, auquel la loi
nouvelle a pu mettre fin sans aucune espèce de rétroactivité, d’autant
plus que cette loi ayant été promulguée neuf mois avant l’époque fixée
pour sa mise à exécution, il a été satisfait à toutes les exigences de
l’équité. D’un autre côté, il nous semble évident qu’une transcription
opérée avant le 1er janvier 1856 a dû produire, à partir de cette époque,
tous les effets que la loi du 23 mars 1855 attache à l’accomplissement de
cette formalité, et nous ne comprendrions pas que les créanciers pussent
encore, pour la conservation de leurs droits, réclamer, après la mise
à exécution de la loi nouvelle, le bénéfice d’un délai que cette loi leur a
enlevé en abrogeant la disposition antérieure qui le leur avait concédé.
Enfin, il serait bizarre que l’acquéreur, qui, par le seul effet d’une transcription
effectuée à partir du ler janvier 1856, aurait immédiatement
arrêté le cours des inscriptions, se trouvât de condition pire pour avoir
été plus diligent. Voy. en ce sens : Rivière et Huguet, op. cit., n° 417.15bis. C’est la formalité de la mutation en douane qui r.end opposable
aux tiers, et notamment aux créanciers hypothécaires, le changement
de propriété du navire. A ce point de vue, la mutation en douane produit,
en matière d’hypothèque maritime, des effets analogues à ceux de
la transcription en matière d’hypothèque sur les immeubles. Lyon-Caen
et Renault, Précis de droit commercial, II, 2427, et Traité de droit commercial,
IV, 1640. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1560.16 Arg. art. 2166. Cpr. § 174, texte n° 3 et note 8. Troplong, De la
transcription, n° 273. Mourlon, De la transcription, 582 et 583. Laurent,
XXXI, 51. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1554. Guillouard, III,
1128. Cpr. Thézard, 167.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 272. 547
Les créances hypothécaires non inscrites dans le délai
utile retombent irrévocablement et à tous égards , dans la
classe des créances simplement chirographaires 17.

3° L’efficacité des inscriptions prises avant l’expiration
des termes indiqués au n° 2 ci-dessus est, en général,
indépendante des circonstances dans lesquelles elles ont
été requises. Cette règle est cependant sujette à modification
quant aux inscriptions portant sur les biens d’un failli
ou d’un commerçant en état de liquidation judiciaire17 bis,
et sur les immeubles dépendant d’une succession acceptée
sous bénéfice d’inventaire ou déclarée vacante.
a. Les inscriptions prises sur les immeubles d’un commerçant
failli ou en état de liquidation judiciaire, même
pour des hypothèques valablement acquises, restent sans
effet au regard des créanciers de la masse, si elles ne l’ont
été au plus tard la veille du jour auquel a été rendu le
jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire 18.

Il y a plus, les inscriptions prises, même avant le jugement
déclaratif de faillite ou prononçant l’ouverture de la
liquidation judiciaire, mais depuis l’époque fixée par le
tribunal de commerce comme étant celle de la cessation
de payements, ou dans les dix jours qui ont précédé cette
époque, peuvent être déclarées nulles, s’il s’est écoulé
plus de quinze jours entre la date de l’acte constitutif
d’hypothèque et celle de l’inscription 19. Code de commerce,
17 Cpr. § 267, texte et note 3.17bis. Le § 2 de l’art, 5 de la loi du 4 mars 1889 assimile complètement,
à ce point de vue, la liquidation judiciaire à la faillite.18 Req., 18 février 1873, D., 74, 1, 166. Grenoble, 19 août 1882, D.,
83,2, 101. L’inscription serait tardive si elle n’avait été prise que le
jour même de la déclaration de faillite, ou du jugement qui déclare
ouverte la liquidation judiciaire. C’est ce qui résulte nettement des
termes du premier alinéa de l’art. 448 du Code de commerce, jusqu’au
jour du jugement déclaratif de la faillite, rapproché du premier alinéa de
l’art. 443 du même Code. Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 2656 et 2710,
et Traité de droit commercial, VII, 203 et 281. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1561 à 1563. Guillouard, III, 1130 à 1132. Amiens,
26 décembre 1855, S., 56, 2, 563.10 Ce délai est susceptible d’augmentation pour distance: Voy. Code
de commerce, art. 448, al. 3.548 DES DROITS REELS.
art. 448 20. En faisant usage du pouvoir d’appréciation qui
leur est accordé dans cette dernière hypothèse, les tribunaux
doivent principalement prendre en considération la
durée de l’intervalle qui s’est écoulé entre la constitution
de l’hypothèque et son inscription ; ils pourraient, malgré
la bonne foi du créancier, annuler l’inscription, s’ils
reconnaissaient que le retard qu’il a mis à s’inscrire a été
de nature à induire les tiers en erreur sur la situation du
débiteur 21,

L’inefficacité des inscriptions prises depuis le jour du
jugement déclaratif dé la faillite ou prononçant la mise en
liquidation judiciaire, est purement relative, et ne peut être
opposée que par les créanciers de la masse. Il en résulte
que le failli, ou le liquidé, après avoir obtenu un concordat,
auquel n’aurait pas concouru le créancier hypothécaire
tardivement inscrit, est non recevable à demander la
radiation de son inscription, en offrant de lui payer le
dividende fixé par le concordat 22.

L’art. 448 du Code de commerce ne s’applique pas aux
20 Le premier alinéa de l’art. 2146 du Code civil a été modifié par le
second alinéa de l’art. 448 du Code de commerce revisé. D’après le premier
de ces articles, les inscriptions prises dans les dix jours avant
l’ouverture de la faillite étaient, par cela même, nulles de plein droit,
tandis que, d’après le second, l’annulation n’en peut être demandée
qu’autant qu’il s’est écoulé plus de quinze jours entre la constitution de
l’hypothèque et l’inscription, et que, dans ce cas-là même, le juge n’est
pas obligé d’en prononcer l’annulation. Thézard, 153. Demante et Colmet
de Santerre, IX, 120 bis-ll et III. Guillouard, III, 1132 et 1133.21 Pont, II, 883. Demangeat sur Bravard, Traité de droit commercial,
V, p. 286, à la note. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1567. LyonCaen
et Renault, Précis, II, 2786, et Traité, VII, 412. Guillouard, III,
1136. Bourges, 9 août 1848, S., 48, 2, 597. Req., 17 avril 1849, S.,
49, 1, 638. Colmar, 15 janvier 1862, S., 62, 2,122. Req., 2 mars 1863,
S., 63, 1, 425. Cpr. cep. Rouen, 8 mai 1851, S., 52, 2, 185 ; Rouen,
16 mai 1857, D., 58, 2, 11 ; Dijon, 7 février 1866, D., 66, 2, 48.22 C’est ce qui résulte, à notre avis, sinon du texte, du moins de l’esprit
de l’art. 448, qui n’a eu pour but que de protéger les intérêts des
créanciers de la masse. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1568.
Guillouard, III, 1137. Voy. en ce sens : Req., 10 février 1863, S., 63,
1, 262.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 272. 549
inscriptions ayant pour objet des intérêts d’une créance
hypothécaire valablement inscrite avant le jugement
déclaratif de faillite ou prononçant la mise en liquidation
judiciaire 23.

D’un autre côté, la faillite ou la liquidation judiciaire
ne forme aucun obstacle, ni aux inscriptions à requérir
sur des immeubles acquis par le failli ou par le liquidé
qui a négligé de faire transcrire son titre 24, ni à celles à
prendre, pour des dettes personnelles au failli ou au
liquidé, sur des immeubles qui ont passé dans les mains
de tiers acquéreurs 25.

Les dispositions exceptionnelles des art. 2146 du Code
civil et 448 du Code de commerce sont spéciales à la faillite
et à la liquidation judiciaire, et ne sauraient être étendues
à la déconfiture d’un débiteur non commerçant 26. Elles ne
s’appliquent pas davantage au cas de cession de biens,
volontaire ou judiciaire, en ce qui concerne du moins les
créanciers qui n’ont point concouru au contrat d’abandon23
Voy. sur ce point : § 285, texte n° 3 et note 27.24 Dans cette hypothèse, celui qui requiert l’inscription n’est point un
créancier du failli voulant s’assurer un droit de préférence au préjudice
de la masse, mais un créancier du vendeur d’immeubles acquis par le
failli qui entend rendre efficace son droit de suite à l’égard de ce dernier.
Persil, sur l’art. 2146, n° 15. Grenier, II, 364. Troplong, III,
655ter. Pont, II, 907. Thézard, 155. Lyon-Caen et Renault, Précis, II,
2170, note 2. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1564. Guillouard,
III, 1139.25 Cette hypothèse présente moins de difficulté encore que la précédente,
puisque l’immeuble ayant cessé d’appartenir au failli, les intérêts
des créanciers de la masse ne sont nullement en jeu. Persil, sur
l’art. 2146, n° 11. Troplong, loc. cit. Pont, II, 908. Thézard, 155. Guillouard,
1139. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1565.86 Merlin, Rép., v° Inscription hypothécaire, § 13. Persil, sur
l’art. 2146, n° 11. Fournier-Verneuil, Dissertation, S., 11, 2, 273. Grenier,
I, 123. Troplong, III, 661. Pont, II, 876. Zachariae, § 271, texte et
note 10. Laurent, XXXI, 25. Thézard, 154. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1569. Guillouard, III, 1140. Req., 11 février 1812, S., 13,
1, 124. Paris, 18 août 1812, S., 13, 2, 14. Rennes, 24 mars 1812, S.,
14, 2, 61. Paris, 9 juin 1814, S., 15, 2, 237. Cpr. Lyon, 13 mai 1886,
D. Suppl., v° Faillites, n° 744. Voy. en sens contraire : Bruxelles,
17 février 1810, S., 10, 2, 235.550. DES DROITS RÉELS.nement, ou qui n’ont point figuré au jugement par lequel’
la cession a été admise 27. Quant aux créanciers qui ont été
parties dans ce contrat ou dans ce jugement, la question
de savoir s’ils peuvent encore, par des inscriptions prises
ultérieurement, rendre efficaces, au regard des autres
créanciers, les hypothèques qui leur appartiennent, est
une question d’application ou d’interprétation, de la convention
ou du jugement qui a admis la cession 28.b. Les inscriptions prises sur les immeubles d’une succession,
en vertu d’hypothèques procédant du chef du
défunt 29 , sont sans effet au regard des créanciers héréditaires,
lorsque la succession n’a été acceptée que sous
bénéfice d’inventaire. Art, 2146, al. 2 30.27 Persil, sur l’art. 2146, n° 10. Troplong, III, 662. Martou, III,
1047. Pont, II, 877. Zacharise, loc. cit. Larombière, art. 1270, n° 5.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1570. Guillouard, III, 1141. Voy.
en sens contraire : Tarrible, Rép., v° Inscription hypothécaire, § 4,
n° 6 ; Grenier, I, 124 ; Dailoz, Rép., v° Privilèges, n° 1429 ; Demolombe,
XXVIII, 229 et 230. Cpr. § 266, texte n° 1, lett. b, notes 38 et 39.28 La question posée au texte devrait être résolue négativement, si la
convention, par laquelle la cession a été admise, portait que le prix des
biens cédés serait distribué entre les créanciers dans l’ordre des inscriptions
alors existantes. En l’absence d’une clause aussi formelle, il appartiendrait
aux tribunaux de décider la question par interprétation de
l’intention commune des parties Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1570- Guillouard, III, 1141.29 Le second alinéa de l’art. 2146 n’a eu spécialement en vue que le
cas où une hypothèque existant du chef du défunt n’aurait pas été
inscrite de son vivant. Quant à la question de savoir si un créancier
simplement chirographaire du défunt, ou un créancier personnel de
l’héritier, peut acquérir, sur les immeubles de la succession, une
hypothèque susceptible de lui conférer un droit de préférence vis-à-vis
des créanciers héréditaires, elle se résout pour la négative ou pour
l’affirmative, suivant qu’il y a ou qu’il n’y a pas séparation de patrimoines.
Cpr. § 619.30 Cette disposition a fait l’objet de vives critiques, comme reposant
sur une fausse assimilation de la succession bénéficiaire à la faillite. Si
elle s’explique, jusqu’à un certain point, par la considération que , dans
le cas où la succession est acceptée sous bénéfice d’inventaire, le défunt,
n’a pas de représentant passif, et que son patrimoine forme le seul gage
de ses créanciers, il est difficile cependant de ne pas reconnaître que le
législateur a exagéré les conséquences de cette situation, en frappant.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 272. 551.
Il en est ainsi dans le cas où, à raison de la condition
personnelle des héritiers, la succession n’a pu être acceptée
que sous bénéfice d’inventaire, comme dans celui où
elle eût pu l’être purement et simplement 31. Il importe
également peu que les inscriptions soient antérieures ou
postérieures à l’acceptation bénéficiaire 32.

Mais le second alinéa de l’art. 2146 ne saurait être étendu
au cas où la succession a été acceptée purement et simplement
83 ; et ce, quand même les créanciers héréditaires
auraient fait prononcer la séparation des patrimoines 34. Il
d’inefficacité des inscriptions prises en vertu d’hypothèques valablement
établies du vivant du défunt. Thézard, 154. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1571 à 1575. Guillouard, III, 1142. Voy. toutefois Demante
et Colmet de Santerre, IX, 119 bis-II.31 Persil, sur l’art, 2146, n° 13. Duranton, XX, 82. Troplong, III,
659. Pont, II, 917. Zachariae, § 271, note 14. Thézard, 154. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 119 bis-ll. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1578. Guillouard, III, 1144. Toulouse, 2 mars 1826, et Bordeaux,
24 juin.1826 , S., 26, 2, 216 et 306. Voy. en sens contraire : Grenier, I,
122.32 Merlin, Quest, v° Succession vacante, § 1er. Grenier, I, 120. Troplong,
III, 658 ter.. Pont, II, 918. Zachariae, § 271, texte et note 14. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1576. Guillouard, III, 1144.33 Arg. a contrario, art, 2146, al. 2. En vain opposerait-on l’ancienne
maxime, que la mort fixe l’état des biens et des dettes d’un homme.
Cette maxime, en effet, comme l’explique fort bien Lebrun (Des successions,
liv. IV, chap. Il, sect. 1re, n° 12) , ne veut dire antre chose, si
ce n’est que les créanciers simplement chirographaires du défunt ne
peuvent jamais devenir créanciers hypothécaires de sa succession, mais
seulement de son héritier. On ne saurait donc en conclure, sous l’empire
de notre Droit nouveau, que la mort du débiteur arrête par ellemême
le cours des inscriptions des hypothèques qu’il avait consenties.
Le contraire résulte d’ailleurs de l’art. 2149, qui admet la possibilité
d’inscriptions à prendre sur une personne décédée. Grenier,. I, 128.
Troplong, III, 660. Zachariae, § 271, note 13. Thézard, 134. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1571, et 1582. Guillouard, III, 1145.
Voy. toutefois Demante et Colmet de Santerre, IX, 119 bis-VII et VIII.
Cpr. Req., 19 août 1818, S., 19, 1, 131.31 La séparation des patrimoines empêche bien qu’un créancier simplement
chirographaire du défunt, puisse, au moyen d’une convention
faite avec l’héritier, ou d’une condamnation obtenue contre lui, acquérir
sur les immeubles de la succession une hypothèque opposable aux552 DES DROITS RÉELS.
y a mieux : les inscriptions prises sur les immeubles
dépendant d’une succession bénéficiaire deviennent efficaces,
lorsque l’héritier est déclaré héritier pur et simple,
par suite, soit de l’annulation de son acceptation sous
bénéfice d’inventaire, soit de la déchéance de ce bénéfice
qu’il aurait ultérieurement encourue 35.

Lorsque la succession a été acceptée purement et simplement
par quelques-uns des héritiers, et sous bénéfice
d’inventaire par les autres, le sort des inscriptions prises
sur les immeubles héréditaires reste en suspens pendant
la durée de l’indivision, de telle sorte que, si ces immeubles
sont vendus en commun par les héritiers, ou sur les
poursuites des créanciers, elles demeureront destituées de
toute efficacité au regard de ces derniers, et que si, au
contraire, ces immeubles sont partagés en nature, elles
produiront leur effet quant à ceux qui tomberont aux lots
des héritiers purs et simples 36.
autres créanciers hérédilaires ; mais c’est à cela que doit se borner son
effet, d’après le but tout restreint pour lequel elle a été introduite. Elle
ne saurait donc former obstacle à l’efficacité des inscriptions prises
pour sûreté des hypothèques consenties par le défunt. Si l’acceptation
sous bénéfice d’inventaire emporte virtuellement séparation des patrimoines,
ce n’est pas un motif pour en conclure que cette séparation
doive, comme l’acceptation bénéficiaire, arrêter le cours des inscriptions.
Dalloz, Rép., v° Privilèges, n° 1432. Thézard, 154. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 119 bis-IX. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1585. Guillouard, III, 1145.35 Pont, II, 920. Dalloz, Rép., v° Privilèges n° 1432. Demolombe,
Successions, III, 397. Thézard, 154. Demante et Colmet de Santerre, IX,
119 bis-III. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1576. Guillouard, III,
1446. Caen ; 16 juillet 1834, S., 35, 2, 559. Voy. en sens contraire :
Grenoble, 26 décembre 1891, S., 93, 2, 279.36 D’après l’opinion commune, il suffirait que la succession eût été
acceptée sous bénéfice d’inventaire par un seul des héritiers, pour entraîner
l’application de l’art. 2146, même aux parts héréditaires afférentes
à ceux des héritiers qui l’ont acceptée purement et simplement.
Voy. en ce sens : Delvincourt, III, p. 355 ; Pont, II, 919 ; Dalloz, op. et
v° citt., n° 1443. Mais cette opinion nous paraît aller trop loin. A notre
avis, qui est partagé par M. Thézard (n° 154) , il faut admettre ici une
distinction analogue à celle que nous établirons au § 619, texte n° 7, sur
le point de savoir dans quelles limites l’acceptation sous bénéfice d’in-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 272. 553
La disposition de l’art. 2146, relative au cas d’acceptation
bénéficiaire, est, comme celle qui concerne le cas de
faillite, étrangère aux inscriptions ayant simplement pour
objet la conservation des intérêts d’une créance hypothécaire,
régulièrement inscrite dès avant l’ouverture de la
succession 37.

D’un autre côté, l’acceptation bénéficiaire ne forme, pas
plus que la faillite, obstacle aux inscriptions à prendre sur
les immeubles dont le défunt était tiers détenteur, ni à
celles à requérir, pour des dettes à lui personnelles, sur
des immeubles qu’il avait aliénés 38.

Du reste, la disposition du second alinéa de l’art. 2146
s’applique, par identité absolue de raison, aux inscriptions
prises sur les immeubles d’une succession vacante 39.
ventaire par l’un des héritiers opère séparation des patrimoines, lorsque
les autres ont accepté la succession purement et simplement, distinction
qui a été formellement consacrée par la Cour de cassation. Civ.
cass., 25 août 1858, S., 59, 1, 65. Cpr. Duranton, XX, 84 ; Rouen
1er mars 1817, S., 17, 2, 173 ; Req., 19 août 1818 , S., 19, 1, 131. Ces
deux derniers arrêts ne sont nullement contraires à notre manière de
voir. Dans l’espèce sur laquelle ils ont été rendus l’un et l’autre, les
immeubles héréditaires n’avaient pas été partagés en nature, mais
vendus en commun, de sorte que l’on se trouvait précisément dans
l’hypothèse où, d’après notre opinion, l’inscription devait demeurer
sans effet. Cpr. Demante et Colmet de Santerre, IX, 119 bis-IV et
suiv. ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1578 et 1579 ; Guillouard,
III, 1147.37 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1587. Paris, 14 novembre
1828, S., 29, 2, 14. Cpr. § 285, texte et note 27.38 Pont, II, 928. Guillouard, III, 1149. Cpr. texte, notes 24 et 25
supra.39 Tarrible, Rép., v° Inscription hypothécaire, § 4, n° 5. Merlin,
Quest., v° Succession vacante, § 1er. Persil, sur l’art. 2146, n°14. Grenier,
I, 120. Battur, III, 413. Troplong, III, 659 ter. Duranton, XX,
83. Pont, II, 916. Flandin, De la transcription, II, 1183. Zachariae,
§ 271, texte et note 15. Thézard, 154. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 119 bis-ll. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1581. Guillouard,
III, 1150. Orléans, 26 août 1869, S., 70, 2, 113, D., 69, 2, 185. Voy.
en sens contraire ; Mourlon, De la transcription, II, 660 ; Grenoble,
28 janvier 1818, S., Chr. Si nous admettons l’application du second
alinéa de l’art. 2146 au cas de succession vacante, après en avoir
rejeté l’extension au cas de cession de biens, c’est par la raison qu’il884 DES DROITS RÉELS.
Mais il est bien entendu que ces inscriptions deviendraient
efficaces si la vacance venait à cesser, et que
la succession fût acceptée purement et simplement.
L’art 2146, § 2, ne s’applique pas aux inscriptions prises
sur les immeubles d’une succession à laquelle l’héritier
appelé a déclaré renoncer 40.
§ 273.De la spécialité de l’inscription, quant aux immeubles
grevés.

Conformément au principe de la spécialité des hypothèques,
l’inscription doit contenir la désignation de
chacun des immeubles grevés. (Inscription spéciale.) 
Art. 2148, n° 5, al. 1er.

Cette règle reçoit exception à l’égard des hypothèques
légales établies par l’art. 2121 1, et des hypothèques judin’y
a pas identité entre les deux situations puisque le débiteur, qui a
fait cession de biens, n’en reste pas moins personnellement obligé
envers ses créanciers, qui ne sont pas réduits à se contenter du gage
que leur présentent les biens cédés.40 Cette proposition ne paraît pas susceptible de controverse. D’une
part, en effet, il n’est pas exact de soutenir, comme on l’a fait quelquefois,
que la présomption d’insolvabilité est plus énergique au cas de
renonciation qu’au cas d’acceptation bénéficiaire, car la situation obérée
de la succession n’est pas le seul motif de nature à déterminer un héritier
à renoncer. D’autre part, on ne peut dire que, dans la première hypothèse
comme dans là seconde, le défunt n’a pas de représentant passif.
Cpr. note 30 supra. A défaut de l’héritier renonçant, l’héritier du degré
subséquent, qui serait appelé et qui accepterait, serait censé avoir toujours
été héritier. Que si tous les héritiers renonçaient successivement,
la succession deviendrait vacante et l’art. 2146, § 2, reprendrait alors
son application. Cpr. texte et la note précédente ; Demante et Colmet de
Santerre, IX, 119 bis-II ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes , II, 1580.1 La jurisprudence décide que l’hypothèque conférée par l’art. 1017
du Code civil aux légataires sur les immeubles de la succession étant
une hypothèque légale, l’inscription prise pour la conserver n’est pas
soumise à la règle de la spécialité. Toulouse, 23 décembre 1870, S., 72,
2, 41, D., 7.2, 5, 271. Bordeaux, 5 mai 1887, S., 90, 2, 124, D., 89, 2,
7. Voy. dans le même sens : Guillouard, III, 1181. Mais la grande majo-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 273. 555
ciaires. Il suffit, pour ces hypothèques, que l’inscription
énonce qu’elle est prise sur la généralité des immeubles
présents et à venir du débiteur, ou même simplement
qu’elle l’est sur tous ses biens 1 bis. (Inscription générale.) 
L’inscription formulée en ces termes frappe tous les
immeubles que le débiteur possède, ou qu’il pourra
acquérir, à un titre quelconque, dans l’arrondissement du
bureau où elle a lieu, sans qu’il soit nécessaire de prendre
de nouvelles inscriptions à chaque acquisition faite par le
débiteur 2. Art. 2148, n° 5, al. 2 3.
rite des auteurs, qui reconnaissent à cette hypothèque le caractère d’une
hypothèque légale, enseigne qu’elle se distingue de celles qui sont
énumérées en l’art. 2121, parce qu’elle est spéciale de sa nature et porte
exclusivement sur les immeubles recueillis par les héritiers ou autres
débiteurs des legs dans la succession du testateur. Ils exigent, en conséquence,
que l’inscription contienne l’indication des biens grevés. Pont,
II, 1001. Demante et Colmet de Santerre, IX, 129 bis-I. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1668, Cette dernière règle nous paraît d’autant
plus certaine que, suivant nous, l’art. 1017 n’attribue pas aux légataires
un droit de préférence distinct de celui qui résulte de la séparation
des patrimoines. Or l’inscription à prendre, en vertu de l’art. 2111,
pour la conservation du bénéfice de la séparation des patrimoines n’est
valable que relativement aux immeubles qui y sont désignés par leur
nature et leur situation. Cpr. § 264, texte et note 16 ; § 619, texte et
notes 40 et 41, § 722, texte et note 24.1bis Pont, II, 1000. Thézard, 144. Demante et Colmet de Santerre, IX,
129 et 129 bis-l. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1666, 1667,
1680 et 1688. Guillouard, II, 917 et III, 1177. Tribunal civil de Sens,
27 décembre 1872, D., Supp., v° Privilèges, n° 1132. Lyon, 13 mars 1886,
Pand. franc., 87, 2, 16. Paris, 9 décembre 1890, D., 91, 2, 368.2 Tarrible (Rép., v° Inscr. hyp., § 5, n° 12) a soutenu le contraire ;
mais son opinion n’a pas trouvé de partisans. Voy. Merlin, loc. cit. ; Persil,
sur l’art. 2148, § 5, n° 3 ; Grenier, I, 193 ; Troplong, III, 690 et 691 ;
Zachariae, § 273, texte et note 1re ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1666 ; Guillouard, II, 916 et III, 1178 ; Rouen, 22 mai 1818, S., 18,.
2, 230 ; Civ. cass., 3 août 1819, S., 19, 1, 359 ; Metz, 23 avril 1823, S.,
25,2, 88. Voy. en sens contraire : Limoges, 3 juin 1871, S., 71, 2, 84,
D., 72, 2, 88. Cpr. sur le rang que confèrent les inscriptions générales :
§ 291.8 La rédaction de la disposition finale de l’art. 2148 laisse à désirer :
les mots à défaut de convention ne peuvent, en effet, s’entendre que de
la réduction volontaire de l’hypothèque légale des femmes mariées, des556 DES DROITS RÉELS.
La règle de la spécialité de l’inscription subsiste dans
toute sa force, en ce qui concerne l’hypothèque conventionnelle
constituée sur des biens à venir, dans le cas
prévu par l’art. 2130. Ainsi, d’une part, la première
inscription doit contenir une désignation spéciale des
immeubles que le débiteur possédait déjà à l’époque de
la constitution de l’hypothèque. D’autre part, le créancier
est tenu de requérir, au fur et à mesure des acquisitions
faites par le débiteur, des inscriptions supplémentaires
sur chacun des immeubles nouvellement acquis, et son
hypothèque ne prend date, quant à ces immeubles, que du
jour des inscriptions dans lesquelles ils sont désignés*.

L’exception admise pour les hypothèques légales établies
par l’art. 2121, et pour les hypothèques judiciaires,
ne doit d’ailleurs être étendue, ni au privilège du Trésor
public sur les biens des comptables 5, ni à l’hypothèque
établie par l’art. 490 du Code de commerce sur les biens
du failli 6, ni au droit de préférence attaché à la séparation
des patrimoines 7.
mineurs, ou des interdits, et n’expriment pas d’une manière complète la
pensée de la loi. Guillouard, III, 1179.4 Cpr. § 266, texte n° 1, lett. a, notes 26 et 27. Tarrible, op. et v°
citt.,% 5, n° 12, in fine. Persil, sur l’art. 2130, n° 5. Grenier, I, 62.
Troplong, II, 540. Duranton, XIX, 379. Pont, II, 685 ; et Revue de
législation, 1846, II, p. 327. Zachariae, § 266, texte, notes 5 et 24 ; et
§ 273, texte et note 2. Thézard, 66, 4°. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 97 bis-l. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1670 et 1671. Guillouard,
II, 963, et III, 1180. Paris, 23 février 1835, S., 35, 2, 209.
Paris, 20 ou 26 juillet 1836, D., Rép., v° Privilèges, n° 1303. Poitiers,
23 février 1844, S., 45, 2, 212. Civ., cass., 27 avril 1816, S., 46, 1,
369. Grenoble, 17 février 1847, S., 48, 2, 55. Caen, 18 août 1871, S.,
72, 2, 273, D., 73, 2, 228. Voy. cependant en sens contraire : Favard,
Rép., v° Hypoth., sect. 2, § 3, n° 10 ; Rolland de Villargues, Rép. du
Notariat, v° Hypoth., n° 282 ; Angers, 14 juillet 1842, S., 42, 2, 469.5 Cpr. § 263 bis, texte n° 1, lett. d. Pont, II, 1001. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1668.6 Cpr. § 264, texte et note 16. Lyon-Caen et Renault, Précis, II,
2707. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1668. Voy. en sens contraire
: Boistel, Précis de droit commercial, 914 ; Demante et Colmet de
Santerre, IX, 129 bis-II.7 C’est ce que l’art. 2111 indique nettement par ces mots : « lesDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 274. 557
Il existe, entre les hypothèques légales exceptées de la
règle de la spécialité de l’inscription et les hypothèques
judiciaires, cette différence que le créancier ayant une
hypothèque de la dernière espèce peut, à son choix,
prendre une inscription générale ou une inscription spéciale
8, tandis que les personnes chargées d’inscrire une
hypothèque de la première espèce sont tenues, à moins
qu’elle n’ait été valablement restreinte, de prendre une
inscription générale, et ne rempliraient pas suffisamment
l’obligation qui leur incombe en ne requérant qu’une
inscription spéciale.
§ 274.De la spécialité de l’inscription, en ce qui concerne
la créance pour sûreté de laquelle elle est prise.

Le principe de la spécialité des hypothèques, combiné
avec celui de la publicité, exige non seulement que l’inscription
contienne la désignation de chacun des immeubles
grevés, mais aussi qu’elle énonce, d’une manière
précise, la somme à laquelle s’élève, en principal et en
accessoires, la créance pour sûreté de laquelle elle est
prise 1. Art. 2148, n° 4.

Lorsque le titre qui sert de base à l’inscription ne précise
aucune somme d’argent, soit parce que l’obligation
est indéterminée 2, soit parce qu’elle consiste à faire ou à
« inscriptions faites sur chacun de ces biens ». Voy. § 619, texte n° 4.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 129 bis-l. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1669.8 Zachariae, 1 273, texte et note 10. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1672. Guillouard, III, 1182. Cpr. Req., 21 novembre 1827,
S., 28, 1, 163.1 Pont, II, 702. Zachariae, § 274, texte et note lre. Laurent, XXXI,
62. Demante. et Colmet de Santerre, IX, 99 bis-III et 128 bis-l. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1652. Guillouard, III, 1164.2 En mettant sur la même ligne les droits éventuels, conditionnels ou
indéterminés, l’art. 2148, n° 4, semble exiger l’évaluation du capital
toutes les fois qu’il s’agit d’une créance ayant l’un ou l’autre de ces
caractères. Mais il n’en est point ainsi en réalité. Le montant d’une558 DES DROITS REELS.ne pas faire quelque chose, soit enfin parce qu’elle a pour
objet des prestations en nature 2 bis, le créancier doit évaluer
en argent le montant de sa créance. L’obligation
d’énoncer le capital de la créance incombe également à
l’inscrivant, lorsqu’il s’agit d’une rente en argent, et surtout
d’une rente viagère 3.L’évaluation du capital, faite dans l’inscription, limitecréance, quoique simplement éventuelle ou conditionnelle, peut se trouver
fixé a principio par le titre même qui l’établit ; et, en pareil cas, il ne
saurait évidemment être-question d’une évaluation à faire par le créancier
: c’est l’indétermination de la créance qui, seule, rend cette évaluation
nécessaire. Merlin, Rép., v° Inscr. hyp., § 5, n° 11. Pont, II, 989.
Thézard, 143, 4°. Demante et Colmet de Santerre, IX, 99 bis-IV et
128 bis-ll. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1652. Guillouard, III,
1166.2bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 128 bis-III. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1652. Guillouard, III, 1167. Riom, 18 janvier
1844, S., 44, 2, 166, D., 51, 2, 206.3 L’art. 2148 exige l’évaluation du capital des rentes, sans distinguer
entre les rentes en argent et celles en nature, ni entre les rentes perpétuelles
et les viagères. Et de fait, il importe que l’inscription prise pour
sûreté d’une rente, de quelque nature qu’elle soit, fixe les tiers sur le
capital de la rente ou sur celui qui sera nécessaire pour en assurer le
service, sans qu’ils aient à se livrer, à leurs risques et périls, à une
estimation quelconque. Voy. cep. Persil, sur l’art. 2148, § 4, n° 4 ; Pont,II, 990 ; Guillouard, III, 1168. Ces auteurs pensent que, relativement
aux rentes en argent, le voeu de la loi serait suffisamment rempli si
l’inscription contenait, avec l’indication du montant des arrérages, celle
du taux auquel la rente a été constituée. Cette double indication pourrait,
à la rigueur, être considérée, pour les rentes perpétuelles, commeéquipollente à une évaluation de la créance, dont le capital se déterminerait
d’une manière certaine au moyen d’une simple opération de multiplication.
Mais il en est autrement en ce qui concerne les rentes viagères,
dont la valeur capitale ne saurait se déterminer par une opération
de ce genre. Dans ce cas, l’évaluation à faire par le créancier devra porter
sur le capital estimé nécessaire pour assurer le service de la rente
pendant toute la vie de la personne sur la tête de laquelle elle a été constituée.
Laurent, XXVII, 323. Thézard, 143, 4°. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, 1653 à 1655. Riom, 18 janvier 1844, précité. Caen,
24 janvier 1851, S., 51, 2, 495, D., 51, 2, 207. Voy. cep. Nîmes,
11 avril 1807, S., Chr. ; Paris, 30 mars 1831, S., 31, 2, 198 ; Paris,
10 mars 1832, S., 32, 2, 408 ; Poitiers, 7 décembre 1885, S., 86, 2, 81,
D., 87, 2, 60 ; Douai, 16 mai 1895, S., 95, 2, 269, D., 98, 2, 107.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 274. 559
bien l’effet de celle-ci, en ce sens que le créancier ne peut,
en aucun cas, exercer son hypothèque, en vertu et à la
date de cette inscription, pour une somme supérieure à
celle qui s’y trouve portée 4 ; mais elle n’arrête définitivement
le montant de la créance, ni en faveur du créancier,
ni contre lui. Il en résulte, d’une part, que les tiers,
créanciers ou acquéreurs, sont toujours admis à contester
l’évaluation faite par l’inscrivant, et que le débiteur luimême
peut en demander la réduction, si elle est excessive
4 bis. Il en résulte, d’autre part, qu’en cas d’insuffisance
de l’évaluation, le créancier serait autorisé à
prendre une inscription complémentaire, mais dont l’effet
ne remonterait pas au delà de sa date 5.

La loi dispense de la nécessité de l’évaluation dont il
s’agit les inscriptions relatives aux hypothèques légales
établies par l’art. 2121. Art. 2153, n° 3e.

Cette faveur ne doit être étendue, ni aux hypothèques
judiciaires 7, ni au privilège du vendeur, en tant que le
4 Tarrible, Rép., v° Inscr. hyp., § 5, n° 11. Troplong, III, 683. Pont,
II, 990. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1656. Guillouard, III,
1169. Liège, 24 août 1809, S., 10, 2, 372. Nîmes, 23 novembre 1869,
et sur pourvoi, Req., 20 mars 1872, S., 72, 1,165, D., 72,1, 401. Paris,
27 juillet 1878, et sur pourvoi, Req., 8 juillet 1879, S., 81, 1, 61, D.,
80, 1, 293. Voy. en sens contraire : Orléans, 9 avril 1829, S., 29, 2,
204. Cet arrêt, qui a décidé que le créancier d’une rente en grains était
en droit de réclamer collocation pour un capital déterminé d’après les
bases indiquées par la loi des 18-29 décembre 1790, tit. III, art. 7, bien
que ce capital fût de beaucoup supérieur à l’évaluation contenue dans
l’inscription, a méconnu l’objet de l’évaluation exigée par le n° 4 de
l’art. 2148, ainsi que les principes essentiels de notre régime hypothécaire.
La même critique s’adresse aux deux arrêts de la cour de Paris
cités à la fin de la note précédente.4bis L’inscrivant pourrait même, suivant les circonstances, être condamné
à des dommages-intérêts. Paris, 7 février 1866, S., 65, 2, 234,
D., Suppl, v° Privilège, n° 1050.5 Voy. sur ces deux propositions : les auteurs cités à la note 4 supra.6 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1680. Guillouard, III, 1170.
Voy. pour l’explication détaillée de cet article ; 1 276.7 Tarrible, op., V et loc. citt. Grenier, I, 83. Battur, III, 112. Pont,
II, 989. Dalloz, Rép., v° Privilèges n° 1567, Thézard, 143, 4°. De-560 DES DROITS RÉELS.
prix de vente consisterait en une rente en grains, ni au
mante et Colmet de Santerre, IX, 128 bis-V. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1657 et 1658. Guillouard, III, 1171. Chambéry, 22 décembre
1879, S., 80, 2, 241. La doctrine contraire, professée par MM. Troplong
(III, 684) , Duranton (XX, 117) , Zacharioe (§ 274, texte et note 2) et Vaugeois
(Revue pratique, 1875, p. 5) , a été consacrée par de nombreux
arrêts. Voy. Paris, 16 mars 1822, S., 22, 2, 381 ; Req., 4 août 1825, S.,
26, 1, 122 ; Rouen, 19 février 1828, S., 28, 2,171 ; Limoges, 5 décembre
1839, S., 40, 2, 245 ; Rouen, 8 février 1851, S., 51, 2, 715. Malgré l’autorité
si grave d’une jurisprudence presque uniforme, nous n’hésitons pas
à reproduire l’opinion que nous avions émise sur la question dans nos
précédentes éditions. Il serait difficile de contester que l’évaluation dans
l’inscription du montant des créances indéterminées soit un élément
nécessaire à la réalisation complète du double principe de la publicité
et de la spécialité des hypothèques ; et cela étant, on doit en conclure
que le législateur a exigé cette évaluation, non comme une formalité
spéciale aux hypothèques conventionnelles, mais à titre dé règle générale,
applicable aux hypothèques judiciaires, par cela même qu’elles n’en
Ont pas été formellement dispensées. Cette conclusion se justifie par la
circonstance que c’est dans l’art. 2148, qui a pour objet de régler la
forme commune de l’inscription, que la loi prescrit l’évaluation des
créances indéterminées. Elle se corrobore par la considération que la
disposition finale du n° 3 de l’art. 2153 eût été complètement inutile et
resterait inexplicable si, comme on le prétend, le n° 4 de l’art. 2148
avait été rédigé dans une pensée restrictive. On comprend parfaitement
que la nature particulière des hypothèques légales établies par l’art. 2121,
et la faveur qui s’y attache, aient porté le législateur à dispenser les
inscriptions relatives à ces hypothèques de la formalité de l’évaluation
qu’il venait de prescrire, d’une manière générale, pour l’inscription des
créances indéterminées ; tout s’explique et se coordonne ainsi dans notre
système. Mais les mêmes raisons ne militaient point en faveur des hypothèques
judiciaires, et l’on ne pourrait justifier, au point de vue législatif,
l’extension à ces hypothèques de la dispense établie en faveur des
hypothèques légales. Ajoutons que la doctrine que nous combattons
conduirait forcément à décider que l’évaluation des créances indéterminées
n’est jamais requise pour l’inscription des privilèges, ce qui laisserait
dans la loi une lacune regrettable, ou supposerait une incohérence
choquante dans ses dispositions. Quant à l’argument que l’on tire,
contre notre opinion, des ternies du n° 4 de l’art. 2148, dans les cas où
cette évaluation est ordonnée, il nous touche d’autant moins que, si les
rédacteurs du Code avaient entendu rappeler la disposition de l’art. 2132,
et restreindre la formalité de l’évaluation aux seules hypothèques conventionnelles,
ils se seraient exprimés, non au pluriel, mais au singulier,
en disant dans le cas où cette évaluation est ordonnée. L’emploi du
pluriel autorise à dire que, dans leur pensée, l’évaluation est exigéeDES PRIVILEGES ET DES HYPOTHEQUES. § 274. 561
privilège des copartageants pour la garantie des lots 7 bis,
ni enfin au droit de préférence compétant aux créanciers
qui demandent la séparation des patrimoines, et dont les
créances seraient indéterminées.

Pour assurer aux accessoires de la créance le même
rang qu’au capital, l’inscription doit en indiquer le montant,
ou en donner l’évaluation. C’est ce qui a lieu pour
les intérêts ou arrérages échus, pour les dommages-intérêts,
et pour les frais formant des accessoires de la
créance, tels que le coût des inscriptions hypothécaires,
les droits avancés par le créancier pour l’obtention ou
l’enregistrement de son titre, et les dépens à lui dus par
suite de contestations relatives à la validité ou à l’exécution
de ce titre 8. Le créancier, qui aurait négligé d’indiquer
le montant, ou de donner l’évaluation des accessoires
dont il vient d’être parlé, ne pourrait, en ce qui les concerne,
réclamer le bénéfice de son hypothèque, à moins
qu’il n’eût réparé cette omission au moyen d’une inscription
supplémentaire, dont l’effet toutefois ne remonterait
pas au delà de sa date.

Quant aux intérêts ou arrérages à échoir, l’inscription
prise pour le capital, avec indication du taux des intérêts
comme formalité ordinaire pour l’inscription des créances indéterminées,
et que la formule dont ils se sont servis n’est autre chose qu’une
réserve faisant allusion à la disposition exceptionnelle du dernier numéro
de l’art. 2153.7 'bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 128 bis-V. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1639. Guillouard, III, 1172. Voy. toutefois Tribunal.
de Castelsarrazin, 23 juillet 1880, joint à Toulouse, 20 mai 1881, S.,
83, 2, 81, D., Suppl., v° Privilèges, nos 378 et 379.8 Laurent, XXXI, 64 à 67. Thézard, 143, 4°. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 128 bis-IV. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1660,
Guillouard, III, 1173. Tribunal de Grenoble, 2 mai 1870, D., 71, 5, 217.
Civ. cass., 14 août 1883, S., 84,1, 24, D., 84,1,64. Tribunal de Sisteron,
15 juillet 1891, Pand. franc-, 92, 2, 305. Il n’y a pas lieu de mentionner
dans l’inscription le montant éventuel des frais que pourront occasionner
la réalisation du gage et la procédure d’ordre : le sort de ces frais
est réglé par des dispositions spéciales. Cpr. Code de procédure, art. 713,
714, 759, 766, 774. Cpr. aussi : art. 2181, 2104 et 2107. Pont, II, 991.
Civ. cass., 9 mars 1870, S., 70,1, 207, D., 70, 1, 298.III. 36562, DES DROITS RÉELS.
ou du montant de la rente, les conserve de plein droit au
rang du capital même 3 bis, mais seulement pour trois
années. Ce rang ne pourrait, par aucun moyen, leur être
assuré pour un temps plus ou moins long, sauf au créancier
à prendre, pour les intérêts ou arrérages devenus
successivement exigibles, des inscriptions particulières,
ayant effet à partir de leurs dates respectives. Art. 2151,
modifié par la loi du 17 juin 18939.
§ 275.Des conditions à remplir par celui qui requiert l’inscription,
et de la manière dont elle s’opère.

Celui qui requiert une inscription doit représenter au
conservateur des hypothèques l’original 1 ou une expédition
authentique de l’acte ou du jugement qui donne
naissance au privilège ou à l’hypothèque qu’il s’agit d’inscrire.


Pour opérer l’inscription d’une hypothèque maritime,
il est présenté au bureau du receveur des douanes, soit un
des originaux du titre constitutif, lequel y reste déposé,
8bis Mais la mention de dommages-intérêts, portés pour mémoire
dans l’inscription, à la suite de l’indication du capital, n’équivaudrait
pas à la mention des intérêts et n’aurait pas pour effet de les conserver.
Civ. rej., 30 décembre 1868, S., 69, 1, 170, D., 69, 1, 88.9 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1719. Rapport de M. le conseiller
Nachet sur l’arrêt de la Chambre des Requêtes du 29 janvier
1873, D., 73, 1, 189. Pour le cas où l’obligation stipule que les
intérêts s’ajouteront au capital et ne deviendront exigibles qu’avec lui,
voy. le rapport précité de M. le conseiller Nachet. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1720. Voy. pour l’explication de l’article 2151 : § 285.1 Les termes de l’art. 2148, original en brevet, ne s’appliquent rigoureusement
qu’aux actes notariés reçus en brevet ; mais il est évident
que, lorsqu’il s’agit du privilège résultant d’un acte de vente ou de partage
sous seing privé, le conservateur des hypothèques est tenu d’opérer
l’inscription sur la présentation de cet acte. C’est par ce motif que, dans
le texte, nous disons simplement l’original de l’acte, sans reproduire les
mots en brevet. Pont, II, 943. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1625.
Guillouard, III, 1105.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 275. 563
s’il est sous seing privé ou reçu en brevet, soit une expédition,
s’il en existe minute. Loi du 10 juillet 1883, art. 8,

§ 1.

La représentation du titre n’est pas exigée pour l’inscription
des hypothèques légales établies par l’art. 2121 2.
Elle ne l’est pas davantage pour l’inscription de l’hypothèque
légale grevant les immeubles du failli. Code de
commerce, art. 490. Enfin, il semble que les créanciers
d’une succession, qui veulent s’assurer le droit de préférence
attaché à la séparation des patrimoines, doivent être
admis à requérir inscription, en produisant leurs titres de
créance, quels qu’ils soient, et, à défaut de titre, sur la
seule déclaration de la cause et de la nature de leurs
créances 3.

A défaut de représentation du titre, le conservateur peut
bien refuser de déférer à la réquisition qui lui est adressée
 ; mais l’omission de cette formalité n’entraînerait pas
la nullité de l’inscription qu’il aurait consenti à opérer*.

A l’acte d’où résulte le privilège ou l’hypothèque, le
requérant doit joindre deux bordereaux, dont l’un peut
être porté sur cet acte. Art. 2148, al. 2 et loi sur l’hypothèque
maritime du 10 juillet 1885, art. 8, § 2 bis.
2 L’art. 2153, relatif à l’inscription de ces hypothèques, n’exige que
la remise de bordereaux, et ne parle pas de la représentation du titre,
qui est dans la loi même et se rattache à des faits réputés notoires. Grenier,
I, 84. Pont, II, 939. Zachariae, § 277, note 1re, in fine. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1679. Guillouard, III, 1101 et 1105.
8 Pont, II, 944. Civ. cass., 2 février 1885, S,, 86, 1, 57, D., 85, 1,
286. Agen, 18 juillet 1894, D., 95, 2, 217. Voy. cep. Duranton, XX, 99 ;
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1626 ; Guillouard, III, 1101 et
1105.4 L’omission de cette formalité, exigée principalement dans l’intérêt
du conservateur des hypothèques, peut d’autant moins entraîner la nullité
de l’inscription, que la loi n’a prescrit aucune mention pour constater
la représentation du titre. Tarrible, Rép., v° Inscr. hyp., § 5, n° 6.
Persil, sur l’art. 2148, n° 4. Troplong, I, 677. Pont, II, 940. Zachariae,
§ 277, note 2. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1627. Guillouard,
III, 1106. Riom, 6 mai 1809, S., 10, 2, 39. Civ. cass., 18 juin 1823, S.,
23, 1, 337. Req., 19 juin 1833, S., 33, 1, 641.4bis Pour l’inscription des privilèges et des hypothèques sur les im-564 DES DROITS RÉELS.
Lorsque le débiteur a, par un même acte, constitué hypothèque
sur les mêmes immeubles au profit de plusieurs
créanciers, ceux-ci peuvent, bien que leurs créances soient
distinctes, requérir inscription au moyen d’un bordereau
collectif rédigé en double 5. La remise de bordereaux
n’est, pas plus que la représentation du titre, exigée à
peine de nullité, et l’inscription que le conservateur
aurait dressée lui-même sans cette remise préalable ne
pourrait être critiquée par ce motif 6.

Les bordereaux doivent contenir les mentions et énonciations
constitutives de l’inscription même, telles qu’elles
seront indiquées au paragraphe suivant.

Le conservateur des hypothèques, régulièrement requis
de procéder à une inscription, est tenu de faire tout aussitôt
mention, sur son registre d’ordre, de la réception des
pièces qui lui ont été remises. Art. 2200 7. Il doit ensuite
opérer l’inscription à la date et dans l’ordre de la remise
des pièces, en reportant sur le registre à ce destiné le contenu
du bordereau, et rendre au requérant, avec le titre
ou l’expédition du titre, l’un des bordereaux, au pied
duquel il certifie avoir fait l’inscription. Art. 2150, et loi
meubles, la loi n’exige pas que les bordereaux soient signés par le
requérant. Pont, II, 947. Laurent, XXXI, 35. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1630. Guillouard, III, 1110. Mais la loi du 10 juillet 1885,
art. 8, § 2, a posé une règle contraire pour l’inscription de l’hypothèque
maritime. On en a donné pour raison que la signature du requérant
offrait un supplément de garantie, qui pouvait être utile à raison de ce
que l’hypothèque maritime peut être constituée par acte sous seing
privé. Voy. sur ce point Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1674.6 Pont, II, 952 et suiv. Thézard, 146. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1629. Guillouard, III, 1111. Instr. de la Régie de l’enregistrement
du 10 août 1888, D., 88, 5, 123. Civ. rej., 17 décembre 1845,
S., 46, 1, 185. Voy. en sens contraire : Baudot, I, 356 ; Mourlon, Revue
pratique, I, p. 96.6 La production de bordereaux n’est exigée que dans l’intérêt respectif
du créancier et du conservateur des hypothèques. Delvincourt, III,
p. 334. Troplong, III, 678. Pont, II, 949. Zachariae, loc. cit. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1629, in fine. Guillouard, III, 1112. Cpr.
§ 270, texte n° 3, in fine, et notes 19 à 21.7 Voy. pour l’explication de cet article : § 268, texte et note 11.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 275. 565
sur l’hypothèque maritime du 10 juillet 1885, art. 97 bis.
Il n’est, du reste, obligé à se livrer à aucun travail de
vérification ou de rectification des bordereaux 7 ter ; sa
responsabilité est complètement à couvert, lorsqu’il a
fidèlement reproduit dans l’inscription le contenu des
bordereaux, et surtout quand il les a littéralement transcrits
8.

Les frais de l’inscription sont, sauf stipulation contraire,
à la charge du débiteur 9. L’avance en est cependant faite
par le requérant, à moins qu’il ne s’agisse de l’inscription
des hypothèques légales établies par l’art. 2121, auquel
cas le conservateur ne peut en exiger l’avance, et n’a de
recours que contre le débiteur. Art. 2155 9 bis.
7bis Le bordereau remis au requérant lui permettrait d’établir, au
besoin,d’existence et la régularité de la réquisition. Le second exemplaire
demeure entre les mains du conservateur des hypothèques ou du
receveur des douanes, pour la sauvegarde de leur responsabilité. Thézard,
139. Demante et Colmet de Santerre, IX, 123 bis-ll. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1631. Guillouard, III, 1108 et 1109.7ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1631 et 1632. Guillouard,
III, 1113. Paris, 20 janvier 1872, S., 72, 2, 19, D., 72, 2, 121, et sur
pourvoi, Req., 25 novembre 1872, S., 73, 1, 65, D., 73, 1, 134. Cour
de cassation de Belgique, 17 juin 1886, D., 89, 2, 173.8 Cpr. Instruction de la Régie de l’enregistrement du 13 avril 1865,
S., 66, 2, 35. Demante et Colmet de Santerre, IX, 123 bis-ll. Guillouard,
1106.9 Demante et Colmet de Santerre, IX, 135 bis-l. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1633. Guillouard, III, 1115. Il en est ainsi pour les
inscriptions prises en renouvellement aussi bien que pour les inscriptions
primitives : l’art. 2155 ne distingue pas. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1766. Le tuteur peut cependant porter en dépense les frais
d’inscription de l’hypothèque légale de son pupille. Persil, sur l’art. 2153,
n° 4. Taulier, VII, 355. Martou, III, 1175. Zachariae, § 277, note 13.
Guillouard, III, 1118. Voy. en sens contraire : Troplong, III, 730 bis ;
Pont, II, 1065.9bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 135 bis-ll et III. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1634 et 1636. Guillouard, III, 1116 et
1117.566 DES DROITS RÉELS.
§ 276.
Des éléments constitutifs de l’inscription. — Des conséquences
de l’omission ou de l’irrégularité des mentions et
énonciations requises.

1° L’inscription doit, en général, contenir les éléments

suivants :
a. Les nom 1, prénoms, domicile du créancier 1 bis, sa
profession, s’il en a une, et l’élection d’un domicile pour
lui dans un lieu quelconque de l’arrondissement du bureau
des hypothèques (art. 2148, n° 1) , et, pour l’inscription de
l’hypothèque maritime, dans le lieu de la résidence du
receveur des douanes (loi du 10 juillet 1885, art. 8, § 3,
nos 1 et 61 ter). L’élection de domicile est requise alors
même que le créancier a son domicile général dans cet
1 Lorsque la créance appartient à une société constituant une personne
morale, il suffit que l’inscription indique la raison sociale ou la
dénomination de la société. Pont, II, 963. Laurent, XXXI, 47. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1639. Paris, 15 avril 1809, S., Chr., D.,
Rép. eod. v° n° 1484. Cpr. Paris, 15 mai 1878, joint à Civ. cass.,
29 juin 1881, S., 83, 1, 218, D., 82, 1, 106.1bis Voy. Circulaire du garde des sceaux du 12 mai 1882, D., 83,
5, 292.1ter Cette élection de domicile est uniquement relative aux significations
ou notifications qu’il y aurait lieu de faire aux créanciers inscrits
ou à leurs ayants droit, au sujet de leurs inscriptions mêmes, ou pour
les mettre en demeure de faire valoir leurs droits hypothécaires. Cpr.
art. 2156, 2183 ; et Code de proc, art. 692 et 753. Thézard, 143, 1°.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 125 bis-I. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1640. Guillouard, III, 1155. — Elle ne s’applique point à la
signification d’offres réelles qu’un créancier postérieur en rang ferait à
un créancier antérieur, dans le but d’obtenir la subrogation à ses droits
et actions.. Demante et Colmet de Santerre, Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, locc. citt. Guillouard, III, 1156. Civ. rej., 5 décembre 1854, S.,
54, 1, 282. L’élection de domicile faite dans les bureaux du conservateur
n’implique pas l’acceptation de ce dernier quand elle a été faite sans son
consentement. En conséquence, il n’est pas tenu de transmettre au
créancier les significations qu’il reçoit ni même de lui en donner avis.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1640, in fine. Rennes, 25 février
1892, D., 92, 2, 517. Cpr. Douai, 4 mai 1880, D., 81, 2, 108.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 276. 567
arrondissement 2. Il est loisible au créancier, ainsi qu’à ses
représentants, ou cessionnaires par acte authentique 3, de
changer, sur le registre des inscriptions, le domicile par
lui élu, à la charge d’en choisir un autre dans le même
arrondissement. Art. 2152 3 bis.
b. Les nom, prénoms, domicile du débiteur, et sa profession,
s’il en a une connue, ou une désignation individuelle
et spéciale telle que le conservateur puisse reconnaître
et distinguer, dans tous les cas, l’individu sur lequel
l’inscription est prise. Art 2148, n° 2, et loi sur l’hypothèque
maritime du 10 juillet 1885, art. 8, § 3, n° 131er.
c. La date et la nature du titre qui a donné naissance au
privilège ou à l’hypothèque formant l’objet de l’inscription4.
Lorsque ce titre a été suivi d’un acte de reconnais2
Lex non distinguit. Cpr. art. 2156. Persil, sur l’art. 2148, n° 9. Pont,
II, 966. Zachariae, § 277, note 3. Demante et Colmet de Santerre, IX,
125 bis-ll. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1640. Guillouard, III,
1155. Cpr. note 21 infra.3 Si la cession de la créance inscrite n’était constatée que par un acte
sous seing privé, le conservateur ne devrait mentionner le changement
du domicile élu qu’avec le concours du créancier lui-même. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1641. Guillouard, III, 1187.3bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 132 bis-l à IV. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1641, in fine. L’indication du changement
de domicile s’opère au moyen d’une mention faite en marge de l’inscription
primitive, et il doit en être délivré copie, en même temps que de
l’inscription, à tous requérants. Thézard, 143,1°. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1641.3ter Voy. Circul. du garde des sceaux du 12 mai 1882 précitée.4 Cpr. Bordeaux, 6 mai 1848, S., 49, 2, 649. Si l’acte qui constate la
créance et celui qui constitue l’hypothèque sont distincts, c’est le second
titre seulement qui doit être indiqué dans l’inscription. D’une part, en
effet, la loi n’entend organiser ici, dans l’intérêt des tiers, que la publicité
de la sûreté réelle et non celle de la créance qu’elle garantit.
D’autre part, il existe une relation évidente et nécessaire entre les §§ 1
et 3 de l’art. 2148. Le § 1er prescrit la représentation au conservateur
de l’original en brevet ou d’une expédition authentique de l’acte qui
donne naissance au privilège ou à l’hypothèque et non celle de l’acte
qui établit la créance. On ne pourrait exiger la mention de ce dernier
acte dans l’inscription sans ajouter arbitrairement aux prescriptions déjà
rigoureuses de l’art. 2148. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1643568 DES DROITS REELS.
sance, qui en a interrompu la prescription, il n’est pas
indispensable que l’inscription relate également cet acte 6.
Art. 2148, n° 3, et loi sur l’hypothèque maritime du 10 juillet
1885, art. 8, § 3, n° 2.
d. L’indication du montant de la dette avec ses accessoires,
et celle de l’époque de son exigibilité5 bis. Art. 2148,
nQ 4, et loi sur l’hypothèque maritime du 10 juillet 1885,
art. 8, § 3, nos 3 et 4.

Lorsque le montant du capital de la dette n’est pas
exprimé dans le titre, il doit être indiqué dans l’inscription,
sous la forme d’une évaluation faite par le créancier.
Il en est de même quant aux accessoires éventuels ou
indéterminés. Art. 2148, n° 4 6.

L’exigibilité est suffisamment indiquée lorsque l’inscription
porte que la créance est exigible 7. A plus forte raiet
1644. Voy. en sens contraire : Demante et Colmet de Santerre, IX,127 bis-l. — Lorsque l’inscription est prise par le cessionnaire de la
créance, elle doit toujours mentionner l’acte constitutif du privilège ou
de l’hypothèque, sans qu’il soit nécessaire qu’elle relate également
l’acte de cession. Req., 4 avril 1810, S., 10, 1, 218. Civ. cass., 7 octobre
1812, S:, 13, 1, 111. Paris, 3 juillet 1815, S., 16, 2, 1. Civ. cass.,
25 mars 1816, S., 16,1, 233. Req., 11 août 1819, S., 19, 1, 450.5 Guillouard, III, 1163 et 1196. Req., 30 mai 1843, S., 43, 1, 476.
Il en est de même des actes portant titre nouvel, ou prorogation de
délai, ou subrogation dans l’effet d’une hypothèque conventionnelle : la
disposition de l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855 ne doit pas être étendue
à cette dernière hypothèse. Troplong, De la transcription, 344. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1649. Toulouse, 21 juin 1887, D., 88,
2, 77.5bis Laurent, XXXI, 81 et 82. Demante et Colmet de Santerre, IX,128 bis-VI. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1661. Guillouard, III,
1164 et 1174. La mention de l’époque de l’exigibilité n’est pas requise
pour les hypothèques légales établies par l’art. 2121, parce qu’elle serait
impossible. Arg. art. 2153, 3°. Baudry-Lacantinerie et de Loynes. II,
1680.6 Voy. sur la nécessité et les effets de l’évaluation des créances indéterminées
et de celle des accessoires éventuels : § 274.7 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1662. Req., 1er février 1825,
S., 25, 1, 287. Req., 26 juillet 1825, S., 26, 1, 92. Chambéry,
22 décembre 1879, S., 80, 2, 241, D., 80, 2, 119. Cpr. Grenoble,
18 mars 1858, D., 58, 2, 176.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 276. 569
son n’est-il pas nécessaire, quand l’inscription est prise
pour une créance actuellement exigible, de déclarer à
quelle époque l’exigibibté a commencé 8. Dans les inscriptions
prises pour sûreté de rentes perpétuelles ou viagères,
le créancier n’est pas tenu de mentionner les circonstances
à raison desquelles le capital pourrait, en vertu
de la loi elle-même, devenir exceptionnellement exigible.
Quant à l’époque de l’exigibilité des arrérages, elle se
trouve exprimée d’une manière suffisante par l’indication
de la date du titre 9.
e. Enfin, l’indication de l’espèce et de la situation des
biens sur lesquels le créancier entend conserver son privilège
ou son hypothèque. Art. 2148, n° 510. Pour l’hypothèque
maritime, la loi du 10 juillet 1885, art. 8, § 3, n° 5,
exige la mention du nom et de la désignation du navire
hypothéqué, la date de l’acte de francisation ou de la
déclaration de la mise en construction.

Lorsque l’inscription a pour objet l’hypothèque légale
de l’Etat, d’une commune ou d’un établissement public,
d’un mineur, d’un interdit ou d’une femme mariée, il suffit
qu’elle contienne, avec les énonciations mentionnées aux
8 Demante et Colmet de Santerre, IX, 128 bis-VII. Baudry-Lacantineneriê
et de Loynes, II, 1662. Guillouard, III, 1174 et 1200. Nîmes,
23 décembre 1810, S., 11, 2, 73. Req., 9 juillet 1811, S., 11, 1, 320.
Req., 23 juillet 1812, S., 13,1, 257. Rennes, 30 décembre 1819, et Req.,
26 juillet 1825, D., Rép., v° Privilèges, n° 1589. Si l’échéance est incertaine,
l’indication d’une date précise étant impossible, il suffit que l’inscription
fasse connaître en termes suffisamment complets l’acte ou le
fait qui doit déterminer l’exigibilité. Guillouard, III, 1200. Req., 15 mars
1852, S., 52, 1,793, D., 52, 1, 74. Req., 1er mai 1876, S., 76,1, 303, D.,
76, 1, 481. Tribunal de Tulle, 19 mars 1878, joint à Limoges, 28 février
1879, S., 80, 2, 265, D., Suppl., v° Ordre entre créanciers, n° 90.9 Tarrible, Rép., v° Inscr. hypoth., § 5, n° 11, 2° et 3°. Zachariae,
§ 277, note 5. Thézard, 143, 4°. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1663. Guillouard, III, 1174. Bruxelles, 17 février 1807, S., 10, 2, 260.
Req., 9 juillet 1811, S., 11, 1, 195. Cpr. cep. décision du grand juge du
21 juin 1808, S., 8, 2, 230.10 Voy. sur la distinction entre les inscriptions générales et les inscriptions
spéciales : § 273. Cpr. sur le mode de désignation des biens soumis
à une hypothèque spéciale : § 266, n° 3, et notes 58 à 62.570 DES DROITS RÉELS.
deux premiers numéros de l’art. 2148, l’indication de la
nature des droits ou des créances à conserver, et du montant
des droits qui se trouveraient déjà déterminés.
Art. 2153 cbn. art. 2148, n° 5, al. 211.

Les droits et reprises d’une femme mariée sont à considérer
comme indéterminés dans le sens de l’art. 2153,
tant qu’ils n’ont pas été réglés au moyen d’une liquidation
faite après la dissolution du mariage, ou à la suite d’une
séparation de biens judiciaire. Jusque-là, il n’est donc pas
nécessaire d’indiquer dans l’inscription le montant des
récompenses ou indemnités qui peuvent être dues à la
femme, à raison d’actes ou de faits déjà consommés, ni
même le montant de ses apports ou des biens qui lui
seraient échus pendant le mariage 12.
11 Voy. §§ 273 et 274. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1682 et
1683. Guillouard, III, 1172, 1 175-1 et 1183.12 Dans un autre système, on soutient que l’inscription de l’hypothèque
légale de la femme doit, même en dehors du cas prévu an texte,
énoncer le chiffre des créances, toutes les fois qu’il a été déterminé par
des actes intervenus entre les parties. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1684 à 1.688. Guillouard, III, 1586 et 1587. Cpr. Nîmes, 23 novembre
1869 et sur pourvoi, Req., 20 mars 1872, S., 72, 1, 164, D.,
72,1, 401, Cet arrêt, qui semble avoir servi de point de départ à la doctrinenouvelle, a été rendu dans une espèce où il s’agissait d’une inscription
qui n’avait été prise qu’après l’expiration du délai fixé par
l’art. 8 de la loi du 23 mars 1855, et qui se trouvait, par conséquent,
soumise à toutes les conditions de publicité prescrites par le droit commun
dans l’intérêt des tiers. Mais depuis lors, la jurisprudence de certaines
cours d’appel a singulièrement étendu la portée de cette décision,
en appliquant la même règle aux inscriptions prises durant le mariage,
avant toute séparation de biens judiciaire, et en déclarant nulles celles
qui n’énonçaient pas le capital déjà fixé des créances pour sûreté desquelles
elles étaient prises. Montpellier, 4 août 1890, S., 96, 1, 318,
D., 91, 2, 234. Aix, 20 novembre 1891, S., 92, 2, 17, D., 92, 2, 585.
Nous ne pensons pas que celte opinion puisse être admise. Elle est en
contradiction formelle avec l’intention du législateur, attestée par la discussion
au Conseil d’État dans les séances des 12 et 19 pluviôse an XII.
(Fenet, XV, p. 235, 292, 303, 305 et 316. Locré, XVI, p. 119, 181,
193, 195 et 208.) On objecte que dans la séance ultérieure du 22 ventôsean XII, le système précédemment adopté et qui assignait à l’hypothèque
légale de la femme un rang unique à dater de la célébration du
mariage, a été abandonné et remplacé par celui qui a trouvé sa formuleDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 276. 571
2° Le Code civil n’ayant pas expressément déterminé
l’influence que l’omission ou l’irrégularité de l’une ou
définitive dans l’art. 2135, n° 2 ; on en conclut qu’à l’égard des tiers, la
femme doit être considérée comme ayant contre son mari autant de
créances distinctes que son hypothèque légale a de dates différentes. Ce
point du vue ne paraît pas exact. La femme, durant le mariage, ne peut
rien réclamer contre son mari, à raison des causes diverses, qui la constituent
créancière, parce que la situation pécuniaire respective des
époux est soumise, notamment sous le régime de la communauté, à des
variations inévitables. Créancière aujourd’hui du mari d’une somme
déterminée, la femme, par suite d’événements nouveaux, est susceptible
de devenir sa débitrice ; elle peut aussi voir sa créance s’augmenter ou
décroître, ou se compenser exactement avec une créance de son mari
contre elle. Elle n’aura droit, en définitive, qu’au solde qui ressortirait
en sa faveur, après toutes compensations faites, de la liquidation, de ses
reprises. L’intérêt des tiers, qu’on invoque, n’apparaît pas comme plus
décisif ; l’indication d’un chiffre dans une inscription d’hypothèque
légale ne leur apprend rien d’utile, puisque la nature même de l’hypothèque
dont l’inscription leur est délivrée suffit à les avertir que ce
chiffre est sujet à modification, à raison d’autres droits de créance non
indiqués, dont la femme serait en mesure de se prévaloir. Ajoutons que
si cette dernière peut, à la rigueur, se trouver en situation de satisfaire
à une pareille exigence, lorsqu’elle fait inscrire elle-même son hypothèque
légale, il n’en est assurément pas de même lorsque l’inscription
est requise par ses parents, en vertu de l’art. 2139 du Code civil, ou par
le procureur de la République, en vertu de l’art. 692 du Code de procédure
civile. Enfin, les partisans de ce système sont logiquement conduits
à décider que l’inscription ne conserve la créance que jusqu’à
concurrence du chiffre qui y est énoncé. Nîmes, 23 novembre 1869, et
Req.., 20 mars 1872, précités. Grenoble, 15 janvier 1880..S., 82, 2,185,
D., Supp., v° Privil., n° 1130, et que, si elle n’a été prise que pour certaine
nature de créances, par exemple pour celles résultant des actes
d’administration et de disposition dont les biens paraphernaux ont été
l’objet de la part du mari, l’inscription ne sauvegarde pas les créances
d’une autre nature, telles que les reprises dotales. Cpr. Aix, 14 février
1879, et sur pourvoi, Civ. cass., 25 avril 1882, S„ 82, 1, 441, D., 82,
1, 371. Voy. toutefois en sens contraire, sur ce dernier point : Chambéry,
1er mai 1874 S., 75, 2, 257, D:, 75, 1, 486. La femme pourra seulement,
si elle se trouve encore dans les délais qui lui sont impartis, suivant
les cas, par les art. 2195 du Code civil, 692 du Code de procédure,
et 8 de la loi du 23 mars 1855, prendre de nouvelles inscriptions pour
compléter les précédentes. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1687.
Guillouard, , 1185. Cette doctrine compromet gravement les intérêts
de la femme, lesquels ont paru aux auteurs du Code si dignes d’être572 DES DROITS RÉELS.
l’autre des mentions et indications exigées par les art. 2148
et 2153 exerce sur le sort des inscriptions hypothécaires,
on doit, pour la solution des questions que soulève le
silence de la loi à ce sujet, s’en tenir à la théorie des nullités
virtuelles, telle qu’elle a été exposée au § 37.

L’application de cette théorie aux inscriptions hypothécaires
conduit à distinguer, parmi les mentions et énonciations
requises par les art. 2148 et 2153, celles dont l’insertion
est indispensable à La complète réalisation du double
principe de la spécialité et de la publicité des hypothèques,
et que, par ce motif, on peut appeler substantielles, de
celles qui, au point de vue de ce doublé principe, n’ont
qu’un objet accessoire ou secondaire, et que l’on nomme
réglementaires.

L’omission de toute mention ou énonciation substantielle
entraîne la nullité de l’inscription où elle se rencontre,
sans que le juge puisse se dispenser de prononcer cette
nullité, par le motif que l’omission dont il s’agit n’aurait,
en fait, causé aucun préjudice aux tiers qui s’en prévalent.

Au contraire, l’omission d’une mention ou énonciation
simplement réglementaire n’est pas une cause de nullité
de l’inscription, et n’a d’autre effet que d’exposer le créancier
à perdre certains avantages que l’inscription lui eût
assurés, si elle avait été complètement régulière 13.
protégés, que l’on a fait fléchir, en leur faveur, le double principe de
la publicité et de la spécialité. Les tendances de la jurisprudence
moderne ont manifestement pour but d’atténuer les inconvénients de la
clandestinité et de la généralité des hypothèques légales. Mais si ces
dangers sont reconnus trop graves, c’est au législateur seul qu’il appartient
d’y parer, l’interprétation doctrinale ou judiciaire ne peut se substituer
à son initiative. Voy. dans le sens de l’opinion enseignée au
texte : Pont, II, 997. Observations de M. Planiol sous l’arrêt d’Aix du
20 novembre 1891 précité, D., 92, 2, 585. Observations sous le même arrêt
dans S., 92, 2, 17. Amiaud, Dissertation, Journal du Notariat, 92,
p. 131. Rouen, 13 juin 1850, D., 50, 2, 120. Agen, 1er mars 1898,
Journal du Notariat, 98, p. 485.13 Cpr. § 37, texte et notes 8 à 10. Zachariae, § 278. Guillouard, III,
1207. Deux autres opinions se sont formées sur les conséquences de
l’omission ou de la défectuosité de telle ou telle des énonciations exigées
par les art. 2148 et 2153. D’après la première l’omission ou même laDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 276. 573
On doit, d’après l’esprit de la loi, qui veut que l’inscription
fournisse aux tiers, par elle-même, et sans qu’ils
simple défectuosité de chacune de ces énonciations, entraîneraient nécessairement
la nullité de l’inscription. Ce système, que la Cour de cassation
avait suivi dans les premières années de la promulgation du Code,
comme sous l’empire de là loi de brumaire an vu, a été, avec raison,
abandonné par elle dès 1809, et ne compte plus aujourd’hui de partisans.
Voy. Merlin, Rép., v° Inscr. hyp., § 5, n° 8. Un second système
tend à transformer la question qui nous occupe en une simple question
de fait, et peut se résumer dans cette formule : la validité ou la nullité
de l’inscription dépend du point de savoir si l’omission reprochée a,
oui ou non, lésé un intérêt que la publicité devait éclairer. Ce système,
fondé sur l’ancienne maxime Point de nullités sans griefs, et qui a pour
défenseurs MM. Troplong (III, 665, et S., 35, 2, 129) et Pont (II, 959) ,
a été consacré en Belgique par la loi. du 16 décembre 1851, art. 85. Voy.
Martou, III, 1103 et 1110. Laurent, XXXI, 95 et 96. Mais en l’absence
de toute disposition semblable, il ne saurait être admis dans notre Droit,
puisqu’il méconnaît l’objet des art. 2148 et 2153, et qu’il aurait pour
résultat final d’enlever toute signification à leurs dispositions. La forme
même de ces articles et rénumération détaillée des mentions ou énonciations
requises indiquent nettement que le législateur a jugé nécessaire de
déterminer lui-même, et en dehors de toute appréciation judiciaire des
faits de la cause, les éléments que l’inscription doit contenir pour réaliser
les principes fondamentaux de la spécialité et de la publicité, tels qu’il
les comprenait et qu’il entendait les organiser. Cette pensée législative,
dont il serait difficile de contester la réalité, trace à la doctrine et à la
jurisprudence la voie à suivre pour l’application des art. 2148 et 2153,
et circonscrit le cercle dans lequel l’interprétation peut se mouvoir.
Tout ce qu’en présence de cette pensée il est permis de faire, c’est précisément
de se rattacher à la distinction des énonciations substantielles et
simplement réglementaires, pour maintenir les inscriptions hypothécaires
dont les omissions ne porteraient que sur des mentions de la
dernière espèce. Aller au delà et prétendre tout réduire à l’existence
d’un préjudice causé, c’est se mettre en opposition ouverte avec l’esprit
de la loi. Aussi, les auteurs que nous combattons n’appliquent-ils pas
franchement le principe tel qu’ils le posent, et se trouvent-ils, comme
par la force des choses, amenés à le combiner avec la distinction des
énonciations substantielles et des mentions simplement réglementaires.
Or, rien n’est plus inconséquent que cette combinaison, puisque la
donnée de formalités substantielles emporte, comme conséquence virtuelle,
la nullité de droit des actes dans lesquels ces formalités n’ont
pas été observées ; et en suivant avec quelque attention les développements
de ce système mixte, on est amené à se demander si les auteurs,
qui le défendent, estiment véritablement qu’une inscription hypothécaire574 DES DROITS RÉELS.
aient à se livrer à d’autres investigations, les éléments
nécessaires pour les éclairer sur la position hypothécaire
du débiteur, considérer comme substantielles, et par suite
comme entramant, par leur omission, la nullité de l’inscription,
les énonciations suivantes :
a. Une désignation assez complète ou précise du débiteur
hypothécaire pour qu’il soit impossible de le confondre
avec toute autre personne 14.
incomplète et irrégulière ne doit être annulée qu’autant qu’il est certain,
en fait, que l’omission a causé un préjudice au demandeur, ou si, au
contraire, ils entendent que l’omission ou la défectuosité de l’une ou
l’autre des énonciations requises par la loi entraine la nullité de l’inscription,
toutes les fois et par cela seul qu’étant de nature à induire
les tiers en erreur, elle contenait le germe ou la possibilité d’un préjudice
pour eux. La théorie que nous avons exposée au texte nous
parait préférable, et parce qu’elle respecte la pensée du législateur, et
parce qu’elle s’appuie sur les principes généraux en matière de nullités.
Elle se trouve du reste consacrée par une jurisprudence nettement établie
de la Cour de cassation , dont nous n’admettons cependant pas indistinctement
toutes les solutions de détail. Voy. les arrêts cités aux notes
suivantes. Cpr. en sens divers : Persil, sur l’art. 2148 ; Delvincourt, III,
p. 342 à 349 ; Touiller, VII, 507 à 518 ; Grenier, 1,70 et suiv. ; Duranton,
XX, 104 et suiv. ; Taulier, p. 336 et suiv. ; Thézard, 145. ; Demante et Colmet
de Santerre, IX, 130 bis-I et II ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1689 à 4692 ; Guillouard, III, 1188 et suiv.14 Cette proposition en elle-même est incontestable ; et la seule question
sur laquelle la rédaction, un peu équivoque, du n° 2 de l’art. 2148
puisse laisser quelque doute, est de savoir si la désignation individuelle
et spéciale dont parle cet article, est non seulement susceptible de suppléer
au défaut d’indication de la profession du débiteur, mais peut
encore équivaloir à la mention de son nom, de ses prénoms, et de son
domicile. L’affirmative, que justifie complètement la rédaction plus précise
du v° 2 de l’art. 2153, est aujourd’hui généralement admise. Cpr.
tant: sur cette question que sur la proposition émise au texte : Merlin,.
Rép., V° Inscr. hyp., § 5, n°s 8 et 9 ; Troplong, III, 680 ; Pont, II, 977 et
978 ; Zachariae, 1278, texte et note 8 ; Thézard, 143, 2°, et 145 ; Laurent,
XXXI, 54 ; Demante et Colmet de Santerre, IX, 130 bis-III ; BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 1698 ; Guillouard, III, 1158,1159 et 1192 ;
Civ, rej., 2 mars 1812, S., 12,1, 257 ; Civ. rej., 17 novembre 1812, S.,
13, 1, 364 ; Req., 8 juillet 1840, S., 40, 1, 990 ; Civ. rej., 13 juillet.
1841, S., 41, 1, 731 ; Caen, 24 février 1846, S., 47, 2, 478 ; Rouen,
24 avril 1874, S., 74, 2, 277, D., 75, 2, 13 ; Toulouse, 24 août 1883,
S., 84, 2, 4, D., Suppl., v° Privilèges, n° 1026 ; Bordeaux, 20 mai 1892,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 276. 575b. La mention de la date, et une indication suffisante de
la nature du titre en vertu duquel l’inscription est prise 15.
D., 92, 2, 416. Voy. en ce qui concerne spécialement le domicile du
débiteur : Agen, 5 janvier 1810, D., Rép., v° Privilèges, n° 1533 ; Bruxelles,
3 mai 1815, D., Rép., ibid. ; Tribunal d’Orange, 12 juillet 1890,
D., 93, 2, 76. Cpr. toutefois Req., 1er avril 1824, S., Chr., D., Rép.
eod., v° n° 1534 ; Chambéry, 22 mars 1872, D., 74, 2, 198 ; Cour d’appel
de Liège, 21 mai 1896, S., 97, 4, 14.15 II est, en premier lieu, hors de doute, que le défaut d’indication
portant tout à la fois sur la date et sur la nature du titre, doit entraîner
la nullité de l’inscription, qui ne fournirait en aucun cas aux tiers intéressés
aucun moyen d’apprécier immédiatement, ni même de vérifier
l’existence et la légitimité du prétendu droit hypothécaire. Aussi ce premier
point parait-il admis par une jurisprudence à peu près uniforme.
Voy. en ce sens : Merlin, op. et v° citt., § 5, n° 10, et v° Hypothèque,
sect. II, 1 2, art. 10 ; Persil, sur l’art. 2148, § 3, n°s 1 et 2 ; Grenier, I,
77 ; Duranton, XX, 112 et suiv. ; Zachariae, § 278, texte et note 9 ; Laurent,
XXXI, 59 ; Thézard, 145 ; Demante et Colmet de Santerre, IX,
130 bis-III ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1699 ; Guillouard, III,
1160 à 1162 et 1193 à 1195 ; Req., 1er mai 1860, S., 61, 1, 267, et
les arrêts cités à l’occasion du second point qui va être examiné. Voy.
en sens contraire : Toullier, VII, 510 ; Troplong, III, 682 ; Taulier, VII,
p. 340 ; Pont, II, 984 ; Bordeaux, 14 juillet 1837, S., 37, 2, 222. Nous
croyons, en second lieu, que l’omission, soit seulement de la date, soit
seulement de la nature du titre, suffirait pour entraîner la nullité de
l’inscription. Voy. en ce sens, quant à la date du Litre : Civ. cass.,22 avril 1807, S., 7, 1, 233. Civ. rej., 7 septembre 1807, S., 8, 1, 92 ;
Civ. rej., 4 avril 1810, S., 10, 1, 218 ; Civ. cass., 7 octobre 1812, S., 13,
1,111 ; Civ. cass., 19 juin 1833, S., 33, 1, 641 ; Limoges, 28 février
1879, S., 80, 2, 265, D., Suppl., v° Ordre entre créanciers, n° 90 ; Lyon,23 décembre 1881, D., 83, 2, 204 ; Agen, 16 février 1887, S., 87, 2, 239,
D., 87, 2, 220, et sur pourvoi, Req., 9 janvier 1888, S., 88, 1, 101, D.,
88,1, 176. Cpr. Civ. rej., 17 novembre 1812, S., 13, 1, 364. Voy. en
sens contraire : Toulouse, 27 mai 1830, S., 31, 2, 50. Voy. quant à la
nature du titre : Req., 11 mars 1816, S., 16, 1, 407 ; Douai, 7 janvier
1819, S., 20, 2, 99 ; Toulouse, 23 mai 1820, S., 20, 2, 292 ; Req.,
1er février 1825, S., 25,1, 287 ; Req , 26 juillet 1825, S., 26, 1, 92. Tous
ces arrêts admettent implicitement la solution que nous avons donnée ;
seulement ils considèrent comme suffisante, en ce qui concerne les hypothèques
conventionnelles, la mention que l’inscription est prise pour
sûreté d’une créance résultant d’un acte reçu par tel notaire, sans exiger
renonciation de la clause spéciale qui a donné naissance à la créance.
En l’absence de toute définition légale de ce qu’on doit entendre par
nature du titre, nous sommes d’autant plus porté à donner notre adhé-576 DES DROITS REELS.
c. L’indication du montant de la créance hypothécaire 16,
ou l’évaluation de cette créance dans les cas où elle est
requise17.
d. L’époque de l’exigibilité de la créance 18.
e. Enfin, quand il s’agit d’inscriptions spéciales, une
désignation de la nature et de la situation des immeublession à ce tempérament que les tiers trouveront, dans l’indication de
l’exigibilité de la créance, les renseignements qui, sous le rapport de la
nature du titre, peuvent leur être réellement utiles, quand il s’agit d’une
hypothèque conventionnelle. Mais il n’en serait plus de même en matière
de privilèges ; et, dans ce cas, renonciation de la cause spéciale de la
créance nous paraîtrait indispensable. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1646 et 1648.16 Zachariae, § 278, texte et note 11. Laurent, XXXI, 62. Thézard,
145. Demante et Colmet de Santerre, IX, 130 bis-lll. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1700. Guillouard, III, 1165 et 1197. Cpr. Civ.
cass., 11 novembre 1811, S., 12, 1, 132.17 Voy. § 274. Pau, 16 juin 1832, S., 32, 2, 571. Riom, 18 janvier
1844, S., 44, 2, 166. Cpr. Civ. cass., 12 janvier 1835, S., 35, 1, 11.18 Arg. loi du 4 septembre 1807. Merlin, Rép., v° Inscr. hyp., § 5,
n° 11. Grenier, I, 79. Duranton, XX, 126. Baudot, n° 285. Pont, II,
992 et suiv. Zachariae, § 277, texte et note 5 ; § 278, texte et note 11.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 130 bis-VIII. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 1701. Guillouard, III, 1198 et 1199. Liège, 24 août 1809,
S., 10, 2, 372. Civ. rej., 15 janvier 1817, S., 17, 1, 148. Req., 9 août
1832, S., 32, 1, 481. Nîmes, 28 novembre 1832 et 9 janvier 1833, S.,
33, 2, 198. Poitiers, 19 mars 1835, S., 35, 2, 239. Civ. cass., 28 mars
1838, S., 38, 1, 417. Civ. cass., 19 août 1840, S., 40, 1, 686. Limoges,
8 mars 1844, S., 46, 2, 30. Civ. rej., 27 mars 1849, D., 49, 1, 169. Req.,
15 novembre 1852, S., 53, 1, 793. Civ. cass., 30 juin 1863, S., 63, 1,
441. Grenoble, 10 mars 1865, S., 66, 2, 23. Alger, 13 février 1868, joint
à Req., 26 mars 1872, S., 74, 1, 313, D., 72, 1, 425. Nancy, 27 décembre
1879, S., 80, 2, 174, D., 80, 2, 119. Bordeaux, 12 janvier 1887,
S., 88,-2, 108, D., 87, 2, 191. Rennes, 21 juillet 1888, D., Suppl., v°
Privilèges, n° 830. Voy. en sens contraire : Troplong, III, 685. Pour
écarter l’argument que nous lirons de la loi du 4 septembre 1807, le
savant magistrat dit que celte loi ne s’est en aucune manière préoccupée
de l’avenir, et que, rendue dans le seul but de tempérer l’excessive
rigueur d’une jurisprudence qui ne s’est pas maintenue, elle ne fournit
plus aujourd’hui de solide raison de décider. M. Pont (II, 993) , ne partage
pas cette appréciation et déclare adopter, mais à regret, la solution
donnée au texte.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 276. 577
grevés, assez précise pour que l’on ne puisse les confondre
avec d’autres immeubles 10.

Au contraire, on ne doit considérer comme substantielles,
ni l’indication des nom, prénoms, profession et
domicile du créancier 20, ni la mention d’une élection de
domicile par lui faite dans un lieu quelconque de l’arrondissement
du bureau 21. L’omission ou la défectuosité de
19 Ce point n’est pas contesté et ne saurait l’être en principe ; mais on
est divisé d’opinion sur les éléments que la désignation des immeubles
hypothéqués doit comprendre pour remplir le voeu de la loi. Cpr. à cet
égard : § 266, n° 3, notes 58 à 61. Zachariae, § 278, texte et note 12.
Thézard, 145. Demante et Colmet de Santerre, IX, 130 bis-lll. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 1702. Guillouard, III, 1176 et 1201. Req.,
1er mai 1860, S., 61, 1, 267, D., 60, 1, 510. Cpr. Req., 4 mars 1873,
S., 73, I, 305, D., 73, 1, 247.— M. Pont (II, 1004 et 1005) fait remarquer
que la rédaction du n° 5 de l’art. 2148, comparée à celle de
l’art. 2129, permet de se montrer moins exigeant pour l’indication des
immeubles grevés dans l’inscription, que pour leur désignation dans
l’acte constitutif de l’hypothèque, et qu’une désignation collective, insuffisante
sous le rapport de la constitution hypothécaire, peut, dans telles
circonstances données, être tenue pour suffisante, sous le rapport de la
publicité, quand il ne s’agit plus que de la validité de l’inscription.
Cette observation, ne paraît pas concluante. II est évident, en effet, que
le n° 5 de l’art. 2148 se réfère à l’art. 2129, et doit être entendu dans
le même sens que ce dernier.20 Merlin, Quest., v° Inscription hypothécaire, § 4. Toullier, VII, 510.
Grenier, I, 97. Troplong, III, 629. Taulier, VII, p. 339. Pont, II, 969.
Zachariae, § 278, texte et note 6. Laurent, XXXI, 45. Thézard, 145.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1693. Civ. rej , 15 mai 1809, S.,
10,1, 22. Req., 15 février 1810, S., 10, 1, 179. Civ. cass., 1er octobre
1810, S., 10, 1, 383. Civ. rej., 17 mars 1813, S., 13, 1, 364. Civ. rej.,
26 juillet 1825, S., 26, 1, 92. Req., 9 février 1891, et le rapport de
M. le conseiller Denis, S., 92, 1, 113, D., 92, 1, 11. Cpr. cep. Persil,
sur l’art. 2148, § 1 ; Duranton, XX, 107 ; Solon, Des nullités, I, 362 ;
Demante et Colmet de Santerre, IX, 130 bis-IV ; Guillouard, III, 1153,
1154 et 1206 ; Req., 6 juin 1810, S., 10, 1, 290.81 En effet, l’élection de domicile que le créancier doit faire n’a de
rapport direct ni avec la spécialité, ni avec la publicité des hypothèques,
et ne concourt en aucune manière à la réalisation de ce double
principe. Cette formalité n’a d’autre objet que de faciliter aux tiers
acquéreurs ou créanciers les notifications ou significations qu’ils peuvent
avoir à faire au sujet de l’inscription ou des immeubles grevés, et la
seule sanction qui doive s’attacher à l’omission de l’élection de domicile,
III. 37578 DES DROITS RÉELS.
ces énonciations n’entraine pas la nullité de l’inscription,
et n’a d’autre effet que d’exposer le créancier à ne pas
eu égard à son but, est de priver le créancier du droit d’exiger, et d’attendre
pour agir, les notifications ou significations dont s’agit. Merlin,
Rép., v° Inscription hypothécaire, § 5, n° 8 ; et Quest., eod. v°, § 4. Delvincourt,
III, p. 345. Grenier, I, 97. Battur, III, 433. Troplong, III, 679.
Pont, II, 970. Baudot, I, 240. Zachariae, § 278, texte et note 7. Thézard,
145. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1694 et 1695. Metz, 2 juillet
1812, S., 12, 2, 388. Grenoble, 10 juillet 1823, S., 24, 2, 79. Riom,
7 mars 1825, S., 28, 2, 71. Paris, 8 août 1832, S., 33, 2, 95. Limoges,
10 décembre 1845, S., 47, 2, 197. Agen, 4 janvier 1854, S., 54, 2, 350.
Alger, 21 novembre 1836, S., 57, 2, 302. Orléans, 4 juin 1860, et Agen,
7 février 1861, S., 61, 2, 449 et 450. Alger, 8 janvier 1863, S., 63, 2,
28. Rennes, 27 janvier 1874, S., 74, 2, 278, D., 75, 2, 13. Poitiers,
10 juin 1878, S., 79, 2, 109, D., 79, 2, 69. Nîmes, 11 février 1882, S.,
82, 2, 160. Cour d’appel d’Hanoï, 20 novembre 1895, S., 96, 2, 284.
Cependant la Cour de cassation, dont la doctrine a été suivie par Persil
(sur l’art. 2148, § 1, n° 7) , Duranton (XX, 107) , Solon (op. et loc. citt.) ,
Demante et Colmet de Santerre (IX, 130 bis-V à VII) , Guillouard (III,
1203 à 1205) , et par plusieurs Cours d’appel (Douai, 7 janvier 1819,
S., 20, 2, 99 ; Orléans, 1er décembre 1836, S., 37, 2, 89 ; Colmar,
16 août 1847, D., 50, 5, 283 ; Nîmes, 10 décembre 1849, S., 50, 2, 77 ;
Paris, 8 juillet 1852, S., 53, 2,144 ; Douai, 4 juillet 1884, S., 84, 2, 155,
D., Suppl., v° Privilèges, n° 1035 ; Agen, 23 mars 1892, S., 93, 2, 243,
D., 93, 2,406 ; cpr. Lyon, 22 février 1890, D., Suppl., v° Privilèges,
n° 1035) , a, par une jurisprudence demeurée invariable jusqu’en 1863,
décidé que l’élection de domicile constituait une formalité substantielle,
et que son omission devait entraîner la nullité de l’inscription, au cas
même où le créancier, domicilié dans l’arrondissement du bureau des
hypothèques, aurait indiqué ce domicile dans l’inscription. Voy. Req.,
2 mai 1816, S., 16, 1, 245 ; Civ. cass., 27 août 1828, S., 35, 1, 5, à la
note ; Civ. cass., 6 janvier 1835, S., 35,1, 5 ; Civ. cass., 26 juillet 1836,
S., 36, 1, 556 ; Civ. cass., 11 décembre 1843, S., 44, 1, 46 ; Civ. cass.,
26 juillet 1858, S., 58, 1, 812. Depuis, et par arrêt de rejet rendu,
Chambres réunies, le 14 janvier 1863 (S., 63, 1, 73) , la Cour régulatrice
a jugé que la mention du domicile réel du créancier dans l’arrondissement
du bureau des hypothèques contenait virtuellement élection
de domicile au lieu même où se trouve indiqué le domicile réel,
et attribuait à ce dernier tous les effets d’un domicile élu. Voy. dans le
même sens : Rennes, 7 mars 1820, D., Rép., v° Privilèges, n° 1525.
Grenoble, 12 avril 1821, S., Chr., D., ibid. Limoges, 10 décembre 1845,
S., 47, 2, 197, D., 47, 2, 109. Aix, 8 mars 1860, S., 60, 2, 232, D.,
60, 2,.106. Amiens, 3 mars 1882, joint à Civ. cass., 14 août 1883, D.,
84, 1, 64. Paris, 25 avril 1891, Pand. fr., 92, 2, 47. Douai, 27 décembreDES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 276. 579
recevoir les notifications qui, au cas de purge, de saisie
immobilière et d’ouverture d’ordre, doivent être faites aux
créanciers régulièrement inscrits, et à perdre ainsi ses
droits sur le gage hypothécaire, par le fait de la réalisation
de ce gage opérée à son insus 21 bis.

Les erreurs ou défectuosités qui se rencontreraient dans
des mentions ou indications même exigées à peine de nullité,
n’entraînent la nullité de l’inscription qu’autant
qu’elles équivalent à l’omission même de la formalité, ou,
en d’autres termes, qu’elles sont assez graves pour que
l’inscription ne satisfasse plus au voeu de la loi 22. En
dehors de cette hypothèse, les erreurs ou irrégularités
existant dans une inscription hypothécaire pourraient bien
faire encourir certains désavantages au créancier, mais ne
motiveraient plus l’annulation de l’inscription. C’est ainsi
que l’erreur commise par le créancier dans l’indication du
montant, ou dans l’évaluation de sa créance, est sans conséquence
pour lui lorsqu’il a dépassé la mesure ou la
valeur réelle de ses droits, et que, s’il est resté au-dessous
de cette valeur, son erreur n’a d’autre effet que de restreindre
l’exercice de l’hypothèque à la somme portée
dans l’inscription 28. C’est ainsi encore que le défaut d’in1892,
D., 93, 2, 525. Cette décision, qui crée une sorte de présomption
légale d’élection de domicile, alors que, d’après son objet et ses effets,
la constitution d’un domicile élu semble exiger un acte spécial et exprès
de volonté, nous avait paru pour le moins contestable, et nous n’avions
cru devoir l’adopter qu’en tant qu’elle pouvait être l’indice et le point
de départ d’un retour sur la jurisprudence antérieure. Il n’en a pas été
ainsi, et, par un dernier arrêt du 28 mars 1882 (S., 82, 1, 263, D., 83,
1,125) , la Chambre civile de la Cour de cassation a affirmé de nouveau
le caractère substantiel de l’indication du domicile élu.21bis Thézard, 145. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1697.28 Voy. quant aux erreurs portant sur la date ou sur la nature du
titre : Metz, 12 juillet 1811, S., 12, 2, 62 ; Civ. rej., 17 août 1814, S.,
14, 1, 226 ; Req., 9 novembre 1815, S., 16, 1, 151 ; Req., 1er février
1825, S., 25, 1, 287 ; Req., 26 juillet 1825, S., 26, 1, 92.23 Cpr. § 274. Pont, I, 287. Zachariae, § 278, note 10. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 130 bis-X. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 1704. Guillouard, III, 1207. — Il est bien entendu qu’en cas d’exagération
dans l’indication du montant de la créance, ou dans son éva-
dication des accessoires de la créance, à l’égard desquels
la mention est exigée, ne préjudicie point à l’inscription
quant au capital, et prive seulement le créancier de la
faculté de réclamer ces accessoires à son rang hypothécaire
24. Enfin, l’inexactitude commise dans l’indication de
l’époque de l’exigibilité de la créance est sans importance,
quand le créancier a avancé cette époque 25 ; et, dans l’hypothèse
contraire, l’irrégularité ne peut être opposée que
par les créanciers dont les droits sont devenus efficaces
dès avant l’époque d’exigibilité indiquée dans l’inscription.
D’un autre côté, il n’est pas nécessaire, pour la validité
de l’inscription, que les mentions ou énonciations exigées
par les art. 2148 et 2153 y aient été insérées sous la forme
et dans les termes mêmes indiqués par la loi : il suffit
qu’elles s’y trouvent par équipollence ou en termes équivalents
26. Ainsi, par exemple, la nature et la situation des
immeubles grevés sont suffisamment indiquées lorsque,
s’agissant de l’hypothèque constituée sur un domaine
connu sous une désignation spéciale, l’inscription a été
prise sur le domaine ainsi désigné 21. De même encore,
l’époque de l’exigibilité de la créance doit être considérée
comme virtuellement et suffisamment indiquée par la
mention que l’inscription est prise en vertu de tel jugement
rendu par défaut, et pour sûreté des condamnations
prononcées 28. Une pareille solution semblerait devoir être

luation, le débiteur serait admis à demander la réduction de l’inscription.
Art. 2132, et arg. de cet article.
24 Troplong, III, 683. Zachariae, loc. cit. Thézard, Demante et Colmet
de Santerre, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, locc. citt.
25 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1704. Guillouard, III, 1207.
Metz, 12 juillet 1811, S., 12,2, 62. Civ. rej., 3 janvier 1814, S., 14,1, 82.26 Tarrible, Rép., v° Inscr. hyp., § 5, n° 11, 1°. Zachariae § 278, texte
et note 13. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1642, et III,1703.
Guillouard, III, 1208. Riom, 3 août 1827, S., 30, 2, 31. Req., 15 novembre
1852, S., 52, 1, 793. Req., 15 juin 1864, S., 64, 1, 254.27 Cpr. § 266, texte n° 3 et note 59.28 Guillouard, III, 1208. Comme, en pareil cas, le débiteur qui ne
s’est pas défendu, ne peut avoir obtenu de délai, il est certain pour les
tiers que la condamnation était exigible à la date même du jugementDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 276. 581
admise, bien que le jugement eût été rendu contradictoirement,
si l’inscription énonçait qu’elle a été prise pour
sûreté de condamnations prononcées à raison d’effets de
commerce protestés 29. Mais il en serait autrement si l’inscription
portait, sans autre énonciation, qu’elle a été prise
en vertu d’un jugement de condamnation, même émané
d’un tribunal de commerce 30.

La question de savoir si telle ou telle mention ou indication
insérée dans l’inscription contient ou non les éléments
exigés par la loi à peine de nullité, n’est pas une
simple question de fait, abandonnée à l’appréciation souveraine
des tribunaux, mais une question de droit, dont la
solution erronée tombe sous la censure de la Cour de cassation
31. Il en est de même du point de savoir si l’inscription
contient implicitement telle énonciation, par exemple
qui l’a prononcée. Chamb. réun. rej., 6 décembre 1844, S., 45, 1, 31.
Req., 8 mars 1853, S., 55, 1, 214.Nancy, 27 décembre 1879, S., 80, 2,
174, D., 80, 2, 119.29 Arg. art. 157 et 187 du Code de commerce. Req., 23 juillet 1812,
S., 13, 1, 257. Cpr. aussi : Rouen, 8 février 1851, S., 51, 2, 715.30 Req., 9 août 1832, S., 32,1, 481. Nîmes, 28 novembre et 9 janvier
1833, S., 33, 2,198. Civ. cass., 28 mars 1838, S., 38, I, 417.31 La distinction des énonciations requises par les art. 2148 et 2153,
en substantielles et en simplement réglementaires, une fois admise en
droit et comme règle pour l’annulation ou le maintien des inscriptions
dont la validité serait contestée, il doit appartenir à la Cour de cassation
d’examiner si l’inscription satisfait, pour telle ou telle mention substantielle,
au prescrit de la loi. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
1705. Guillouard, III, 1209. Et tel est, en effet, le point de vue auquel
cette Cour se place en ce qui concerne la désignation du débiteur (cpr.
Req., 8 juillet 1840, S., 40, 1, 990 ; Civ. rej., 13 juillet 1841, S., 41, 1,
731) , l’indication de la date et de la nature du titre (Req., 1er mai 1860,
S., 61,1, 267, D., 60, 1, 510) , quant à la désignation des immeubles
grevés (cpr. Civ. rej., 6 mars 1820, S., 20, 1, 73 ; Req., 19 février
1828, S., Chr. ; Req., 1er mai 1860, précité ; Req., 4 mars 1873, S., 73,1,
305, D., 73,1,247 ; Req., 12 novembre 1890, D., 91, 5, 306). C’est à tort
suivant nous qu’un arrêt de la Chambre des Requêtes, du 15 février 1836
(S., 36, 1, 81) , n’a semblé voir qu’une simple question de fait dans
celle de savoir si la désignation des immeubles hypothéqués, telle qu’elle
était donnée par l’inscription, était ou non suffisante au point de vue du
principe de la spécialité. Cpr. § 266, note 60.
celle de l’époque de l’exigibilité de la créance, qui ne s’y
trouverait pas explicitement insérée 32.

Du reste, la validité des inscriptions hypothécaires se
juge uniquement d’après leur état même, c’est-à-dire
d’après la forme sous laquelle elles ont été portées sur les
registres destinés à les recevoir. Ainsi, une inscription
régulière ne peut être annulée à raison de la défectuosité
du bordereau sur la présentation duquel elle a été effectuée ;
et, réciproquement, la régularité du bordereau ne
saurait couvrir les vices de l’inscription 33.

Les actions en nullité d’inscriptions hypothécaires se
portent devant le tribunal de première instance dans l’arrondissement
duquel sont situés les immeubles hypothéqués.
Art. 2156 et 2159 33 bis.

Les exploits d’assignation relatifs à de pareilles demandes
se donnent au créancier, soit à sa personne ou à
son domicile réel, soit au dernier des domiciles élus sur
le registre. Art. 2156.

§ 277.
De la rectification des inscriptions irrégulières 1.

Les omissions ou erreurs existant dans une inscription
peuvent provenir, soit de l’irrégularité des bordereaux,
92 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1705. Guillouard, III, 1209.
Civ. cass., 28 mars 1838, S., 38, 1, 164. Civ. cass., 19 août 1840, S.,
40, 1, 686. Chamb. réun. rej., 6 décembre 1844, S., 45, 1, 31. Req.,
15 novembre 1852, S., 52, 1, 793. Req., 15 juin 1864, S., 64, 1, 254,
D., 64,1, 421. Req., 1er mai 1876, S., 76, 1, 303, D., 76, 1, 481.
33 Avis du Conseil d’État des 11-26 septembre 1810. Persil, sur l’art.
2150. Grenier, II, 530. Pont, II, 948 et 1012. Zachariae, § 278, texte et
note 1re. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1706. Guillouard, III,
1210. Civ. cass., 22 avril 1807, S., 7,1, 233.
88bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 136 et 136 bis. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 1707. Guillouard, III, 1211.
1 Voy. la loi du 4 septembre 1807, spéciale à la rectification des
inscriptions dans lesquelles on avait omis de mentionner l’époque de
l’exigibilité de la créance. Cpr. Civ. cass., 9 avril 1811, S., 11, 1,204.
DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 278. 583
soit d’une inadvertance de la part du conservateur des
hypothèques.

Au premier cas, l’inscription ne peut être rectifiée que
sur la demande du créancier ou d’un tiers agissant en son
nom, et sur la production de nouveaux bordereaux ; au
second, elle peut aussi l’être d’office par le conservateur,
sans qu’il soit besoin, dans l’une ni dans l’autre hypothèse,
d’un jugement préalable qui ordonne ou autorise
la rectification 2.

La rectification s’opère au moyen d’une nouvelle inscription,
portée sur les registres hypothécaires à la date courante.
Pour prévenir tout double emploi, le conservateur
doit relater l’ancienne inscription, tant en marge de l’inscription
rectifiée que dans les extraits qu’il en délivre 8.

La rectification n’a d’effet que pour l’avenir, et ne valide
pas rétroactivement l’inscription primitive 8 bis. Il en était
autrement des rectifications opérées en vertu de la loi du
4 septembre 1807, les inscriptions rectifiées devant, aux
termes de l’art. 2 de cette loi, être considérées comme
ayant toujours été complètes.
§ 278.Des règles spéciales concernant la conservation des
privilèges soumis à la condition de publicité.

Les règles générales exposées aux paragraphes précédents
sur la formalité de l’inscription s’appliquent, sous
les modifications qui seront ci-après indiquées, aux privi2
Avis du Conseil d’État des 11-26 décembre 1810, relatif au mode
de rectification des erreurs ou irrégularités commises sur les registreshypothécaires.
Zachariae, § 279, texte in principio. Pont, II, 1012. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1708. Guillouard, III, 1212.3 Cette mesure de précaution, que l’avis du Conseil d’État n’exige
que pour les rectifications opérées d’office par le conservateur, semble
devoir s’appliquer également aux rectifications requises par les parties
intéressées. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1709. Guillouard.
III, 1212. Cpr. § 268, texte et note 17.8bis Thézard, 145. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1709.584 DES DROITS RÉELS.
lèges dont l’efficacité est soumise à la condition de publicité.
Art. 2106.

1° Le Vendeur conservé son privilège, indépendamment
de toute inscription, par la transcription de l’acte de vente
constatant que tout ou partie du prix lui est encore dû 1,
peu importe que cette formalité ait été accomplie à la diligence
du vendeur lui-même ou à la requête de l’acquéreur
2. Art. 2108. Mais la transcription d’un acte de revente
serait insuffisante pour conserver le privilège du vendeur
originaire, encore que cet acte mentionnât que le prix lui
reste dû en tout ou en partie 3.

Le vendeur peut aussi, sans transcription préalable,
conserver son privilège au moyen d’une inscription 4.
1 Voy. sur ce point : § 263, texte n° 1. Cpr. sur cette matière : De
l’effet de la transcription relativement au privilège et au droit de résolution
du vendeur, par Duverger, Paris, 1864, br. in-8°. Du privilège, du
vendeur et de l’action résolutoire, par Audier, Revue pratique, 1867,
XXIII, p. 437 et 558. Demante et Colmet de Santerre, IX, 69 bis-l à VI.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 812. Guillouard, III, 1270. Suivant
l’expression consacrée, la transcription vaut inscription. Mais pour qu’il
en soit ainsi, il faut que les énonciations substantielles nécessaires à la
validité de l’inscription se rencontrent dans l’acte transcrit. Cpr. § 276,
texte et notes 14 et suiv. Il doit contenir notamment, outre la désignation
complète et précise de l’acquéreur, celle de la nature et de la situation
des biens vendus. (Pau, 30 novembre 1876, S., 77, 2, 247, D., Supp.,
v° Privilèges, n° 342) et faire connaître les portions de prix, charges ou
prestations encore dues avec des indications telles que les tiers ne puissent
pas s’y tromper. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 814, §§ 2 et
3. Guillouard, III, 1274. Civ. cass., 9 mars 1898, S., 99, 1, 241, D.,
98, 1, 349.2 Troplong, I, 258. Pont, I, 264. Flandin, De la transcription, II,
1097. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 814. Guillouard, III, 1269.31 Grenier, II, 377. Persil, sur l’art. 2108, n° 2. Troplong, I, 284.
Pont, I, 265. Flandin, op. cit., II, 1098 et 1099. Zachariae, § 276,
note 2. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 815. Guillouard, III, 1271.
Paris, 3 juillet 1815, S., 16, 2, 1. Req., 14 janvier 1818, S., 18, 1,300.
Req., 29 avril 1845, S., 45, 1, 535. Montpellier, 9 juin 1853, S., 53, 2,
406. Paris, 30 novembre 1860, S., 61, 2, 29. Cpr. Civ. cass., 7 mars
1865, S., 65, 1, 165, D., 65, 1, 121.4 Tarrible, Rép., v° Privilège, sect. V, n° 12. Grenier, II, 386. Persil,
sur l’art. 2108, n° 3. Troplong, I, 285 bis. Flandin, op. cit., II, 1109.
Zachariae, § 276, note 3. Laurent, XXX, 76 et 77. Thézard, 304. De-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 278. 585
Lorsque le privilège du vendeur a été conservé par
l’effet de la transcription, le conservateur est obligé, dans
l’intérêt des tiers, et ce, à peine de tous dommages-intérêts
envers eux, de prendre une inscription d’office 4 bis. Toutefois,
l’omission ou l’irrégularité de l’inscription d’office
mante et Colmet de Santerre, IX, 69 bis-VII et VIII. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 813. Guillouard, III, 1272. Civ. cass., 6 juillet
1807, S., 7, 2, 1137. Req., 7 mai 1811, S., Chr. Rennes, 21 août 1811,
S., 13, 2, 111. Besançon, 15 juillet 1812, S., Chr., D., Rép., v° Privil.,
n° 675. Req., 26 janvier 1813, S., 13, 1, 413, D., loc. cit. Voy.
en sens contraire : Pont, I, 263. Cet auteur conteste la proposition
émise au texte, surtout au point de vue de la loi du 23 mars 1855. Il
se fonde sur ce que, le vendeur restant propriétaire à l’égard des tiers
jusqu’à la transcription, l’inscription qu’il prendrait sur l’acquéreur
avant l’accomplissement de cette formalité, serait absolument sans
valeur. Il y a là, à notre avis, une singulière erreur. Il est vrai que,
tant que la vente n’a point été transcrite, le vendeur est encore réputé
propriétaire à l’égard des tiers, en ce sens que ces derniers peuvent
jusque-là valablement acquérir de son chef des droits sur l’immeuble
vendu. Mais, dans ses rapports avec l’acquéreur, le vendeur a cessé
d’être propriétaire par l’effet même du contrat de vente ; et, comme ce
contrat le constitue créancier privilégié du prix, rien ne s’oppose à ce
qu’il prenne immédiatement inscription pour la conservation de son
privilège. Cpr. § 209, texte et note 85. Voy. aussi : Loi du 23 mars
1855, art. 6, al. 2.4bis Le conservateur doit prendre une inscription d’office toutes les
fois que l’acte transcrit fait apparaître un principe de créance du vendeur
contre l’acheteur, par exemple, si le prix a été déclaré reçu en
effets de commerce, le privilège subsistant alors pour garantir le payement
des valeurs à leur échéance. Tribunal de Sarlat, 14 juin 1872, et
Tribunal de Marennes, 18 mars 1873, D., 74, S, 138. Cpr. § 263, texte
et note 9. De même encore, s’il s’agit de l’aliénation d’un immeuble dotal
et s’il n’est pas justifié du remploi obligatoire du prix déclaré payé
comptant. Tribunal de Caen, 16 avril 1883, D., 85, 3, 23. Pau, 24 juillet
1886, D., 87, 2, 35. D’autre part, l’inscription d’office n’est pas
établie dans l’intérêt du vendeur, qui conserve son privilège par le seul
effet de la transcription, mais dans l’intérêt des tiers, pour qu’ils aient
plus facilement connaissance de la chargé qui grève l’immeuble. Il suit
de là qu’une clause du contrat qui dispenserait le conservateur de
prendre l’inscription d’office ne serait efficace que si le vendeur avait
expressément renoncé à son privilège. Tribunal de Montluçon, 27 janvier
1865, D., 65, 3, 78. Cpr. § 281, texte n° 2 et note 18. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 1853. Guillouard, III, 1276 et 1277.
ne porte aucune atteinte à l’efficacité du privilège, qui est
dûment conservé par la transcription seul 5.

La loi ne fixe aucun délai spécial pour l’accomplissement
de l’une ou de l’autre des formalités à l’aide desquelles se
conserve le privilège du vendeur 8 bis.

Mais sa conservation demeure, en général, soumise à
l’observation des délais indiqués au n° 2 du § 272, pour le
cas d’aliénation. De là, les applications suivantes :

Sous l’empire du Code civil, le vendeur était admis à
conserver son privilège tant que l’immeuble vendu restait
dans les mains de l’acquéreur, et ne pouvait plus le faire
utilement postérieurement à la revente de cet immeuble.
Art. 2166.

Après la mise à exécution du Code de procédure, le privilège
du vendeur put être efficacement conservé jusqu’à
l’expiration de la quinzaine, à partir de la transcription de
l’acte de revente. Code de procédure, art. 834.

Aujourd’hui, et depuis le 1er janvier 1856, c’est par la
transcription même de l’acte de revente que le vendeur se
trouve privé de la possibilité de conserver encore son privilège.
Loi du 23 mars 1855, art. 6, al. 1 5 ter.

Toutefois, et par une exception spéciale, destinée à
garantir le vendeur contre les conséquences d’une revente
immédiate, il lui est accordé un délai de quarante-cinq
jours à partir de la vente, pendant lequel il peut, nonobstant
toute transcription d’actes faites pendant ce délai,
conserver son privilège. Loi précitée, art. 6, al. 2. Ce délai
de quarante-cinq jours, uniquement établi dans l’intérêt
du vendeur, ne doit pas être rétorqué contre lui, et ne
constitue pas un terme fatal à l’expiration duquel son pri5
Troplong, I, 286. Pont, I, 270. Flandin, op. cit., II, 1102. Demante
et Colmet de Santerre, IX, 69 bis-Vl. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
I, 811 et 816. Guillouard, III, 1273.5bis Thézard, 304. Baudry-Lacantinerie et de Lovnes, I, 817 et 819.
Civ. cass., 6 mai 1868, S., 68, 1, 255, D., 68, 1, 316.5ter Req., 14 février 1865, S., 65, 1, 190, D., 65, 1, 254. Civ. cass.,
6 mai 1868, S., 68, 1, 255, D., 68, 1, 316. Poitiers, 10 juillet 1889, S.,
91, 2, 110.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 278. 587
vilège, non antérieurement conservé, dégénérerait nécessairement
en une simple hypothèque, conformément à
l’art. 2113 6.

En cas de revente de portions indivises de l’immeuble
grevé du privilège d’un vendeur originaire, celui-ci peut
utilement conserver son privilège tant que dure l’indivision
entre l’acquéreur primitif et les sous-acquéreurs partiels ;
de sorte que le privilège ainsi conservé sera efficace
à l’égard de celui des sous-acquéreurs qui, par l’effet d’une
licitation ou d’un partage, serait ultérieurement devenu
propriétaire exclusif de la totalité ou d’une partie de l’immeuble
7.

Enfin, on doit également appliquer au privilège du vendeur
ce qui a été dit au n° 2 du § 272, en ce qui concerne,
soit le cas d’expropriation forcée par suite de saisie immobilière,
soit celui d’expropriation pour cause d’utilité
publique.
6 Rivière et François, Explication de la loi du 23 mars 1855, n° 102.
Rivière et Huguet, Questions sur la transcription, n° 365. Lesenne, Commentaire
de la loi du 23 mars 1855, nos 114 et 115. Mourlon, Examen
critique, n 05 371 et 378. Fons, Précis sur la transcription, n° 56. Troplong,
De la transcription, n° 279. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2093. Guillouard, III, 1278. Voy. en sens contraire : Flandin, De la
transcription, II, 1094 à 1096. L’opinion de cet auteur est évidemment
contraire au texte du second alinéa de l’art. 6 de la loi du 23 mars 1855,
et à l’esprit de faveur dans lequel il a été conçu. Cet alinéa, en effet,
n’a d’autre objet que de soustraire le vendeur, pendant le délai de quarante-cinq
jours, à l’application de la déchéance prononcée par le premier
alinéa du même article. C’est ce qui résulte du mot néanmoins, qui
relie les deux alinéas de l’art. 6, et plus nettement encore des expressions
nonobstant toute transcription d’actes faits dans ce délai, qui terminent
le second. C’est ce qui ressort également, de la manière la plus
formelle, du rapport de M. de Belleyme et de la discussion au Corps
législatif. Voy. Sirey, Lois annotées, 1835, p. 29, col. 1 et 2, n° 12 ;
p. 33, col. 2, n° 11 ; p. 35, col. 3, n° 12.7 On avait voulu, en invoquant l’art. 883, soutenir que, dans l’hypothèse
prévue au texte, le sous-acquéreur partiel qui était devenu, par
suite de licitation, propriétaire exclusif de l’immeuble, devait être réputé
l’avoir été dès le moment de son acquisition partielle, et qu’ainsi l’inscription
prise par le vendeur originaire postérieurement à cette époque
était frappée d’inefficacité. Mais ce système exagérait manifestement laDES DROITS RÉELS.
La faillite de l’acquéreur ou sa mise en état de liquidation
judiciaire enlève au vendeur, comme aux simples
créanciers hypothécaires, et ce à partir du jour où a été
prononcé le jugement qui a prononcé la faillite ou déclaré
ouverte la liquidation judiciaire, la faculté de rendre son
privilège efficace à l’égard des créanciers de la masse 8.
portée de l’art. 883. Guillouard, III, 1279. Civ. rej., 20 mai 1866, S.,
66, 1, 393.8 Malgré la généralité des termes du premier alinéa de l’art. 2146,
nous avions, dans notre première édition, enseigné avec les meilleurs
auteurs (Tarrible, Rép. v° Inscr. hyp., § 4, n° 10 ; Persil, sur l’art. 2146,
n° 6 ; Grenier, I, 225) , mais contrairement à la jurisprudence (voy. Civ.
rej., 6 juillet 1818, S., 19, 1, 27) , que cette disposition n’était pas
applicable au privilège du vendeur. Les. considérations qui nous avaient
surtout déterminés étaient les suivantes : si le privilège du vendeur, qui
prime, à quelque époque qu’il ait été rendu public, les hypothèques
même antérieurement inscrites, n’était plus susceptible d’être utilement
conservé en cas de faillite de l’acquéreur, il pourrait se faire que la
déchéance encourue par le vendeur profitât, non à la masse, mais aux
créanciers hypothécaires dont les inscriptions auraient été prises en
délai utile. Or, ce résultat nous avait semblé difficile à admettre. Que
la faillite doive avoir pour effet d’écarter, au profit de la masse, les droits
de préférence non encore rendus publics au moment où elle éclate, on
le comprend encore ; mais on ne comprendrait pas qu’elle pût avoir
comme conséquence d’améliorer la position des créanciers hypothécaires
au détriment de celle du vendeur. Quelle que fût la valeur de ces considérations,
nous n’avons pas cru devoir maintenir notre opinion en
présence du texte de l’art. 448 du Code de commerce, modifié par la loi
du 28 mai 1838 ; et, dès notre seconde édition, nous avons enseigné que
le privilège du vendeur ne peut plus être utilement inscrit après le jugement
déclaratif de faillite. Tel est encore notre sentiment, sous l’empire
de la loi du 23 mars 1855. Voy. en ce sens : Troplong, Des privilèges
et hypothèques, III, 650, et De la transcription, n° 282. Rivière, Revue
critique, 1859, XV, p. 433. Mourlon, Examen critique, App., n° 379.
Flandin, De la transcription, II, 1177 à 1180. Démangeat sur Bravard,
Traité de droit commercial, V, p. 289 à 291, à la note. Zacharisae, § 271,
note 12. Thézard, 307. Demante et Colmet de Santerre, IX, 120 bis-IX,
X et XI. Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 2716 et Traité de droit commercial,
VII, 295. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1598 et 1599.
Guillouard, III, 1134 et 1135, 1281 et 1282. Nancy, 9 août 1859, S., 59,
2, 594. Civ. rej., 2 décembre 1863, S., 64,1, 57. Alger, 19 mai 1865, S.,
65,2,187. Agen, 5 décembre 1888, et sur pourvoi, Civ. rej.. 24 mars 1891,
S., 91,1, 209, D., 91, 1, 145. Bordeaux, 30 novembre 1891, D., 93, 2,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 278. 589
Mais, nonobstant l’inefficacité de son privilège à raison de
l’absence de transcription ou d’inscription antérieure au
jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire 9,
le vendeur n’en conserve pas moins son action résolutoire
10. Il en serait ainsi dans le cas même où, avant toute
207. Tribunal de Bourganeuf, 22 juin 1894, D., 95, 2, 190. L’opinion
contraire est cependant défendue par M. Pont (II, 903, et Revue critique,
1860, XVI, p. 289) et par M. Ruben de Couder (Dict. de droit commercial,
v° Faillite, n° 458) , qui soutiennent que la faillite de l’acquéreur
doit rester sans influence sur le privilège du vendeur. Les motifs sur
lesquels ils se fondent ont déjà été indiqués et réfutés à la note 4 supra.
Tout ce que l’on pourrait concéder, c’est que, dans le cas où la faillite
éclate immédiatement après la vente, le vendeur jouit, comme au cas de
revente suivie de transcription, d’un délai de quarante-cinq jours pour
la conservation de son privilège ; et nous serions disposés à admettre ce
tempérament, qui rentre dans l’esprit de la disposition du second alinéa
de l’art. 6 de la loi. du 23 mars 1855. Voy. toutefois en sens contraire :
Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 2716, note 2, Traité de droit commercial,
VII, 295 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1600 ; Guillouard,
III, 1283.9 Req., 16 juillet 1818, S., 19, 1, 27. Voy. sur les conséquences de
cette inefficacité simplement relative : § 272, texte n° 3 et notes 18 à 28.10 La disposition de l’art. 7 de la loi du 23 mars 1855, d’après lequel
l’action résolutoire ne peut plus être exercée après l’extinction du privilège
du vendeur, n’est point ici applicable, par la raison que l’inefficacité
relative, dont se trouve frappée l’inscription prise postérieurement au
jugement déclaratif de faillite, paralyse bien dans une certaine mesure
l’exercice du privilège, mais n’entraîne pas son extinction dans le sens
de la disposition précitée, c’est-à-dire sa perte absolue et définitive. Nous
hésitons d’autant moins à considérer ce motif comme décisif qu’il résulte
de l’ensemble des discussions sur la loi du 23 mars 1855, que ce n’est
point en vue du cas de faillite qu’a été fait l’art. 7, mais bien dans l’intérêt
des sous-acquéreurs et de leurs créanciers hypothécaires. D’ailleurs,
le vendeur qui exerce l’action résolutoire se présente bien moins comme
créancier qu’en qualité d’ancien propriétaire n’ayant aliéné que sous la
condition de rentrer dans la propriété de l’immeuble vendu, faute de payement
du prix ; et, à ce point de vue, cette action, qui découle du Droit
commun, est plus favorable que le privilège. A ces considérations vient
s’ajouter une raison non moins péremptoire, pour le cas du moins où le
privilège du vendeur a été rendu public avant toute inscription prise par
le syndic sur les immeubles du failli. En effet, aux termes de l’art. 7, le
vendeur ne se trouve déchu de son action résolutoire que vis-à-vis des
tiers qui ont acquis, du chef de l’acquéreur, des droits sur l’immeuble,590 DES DROITS RÉELS.
publicité donnée au privilège de ce dernier, le syndic ou
le liquidateur aurait pris inscription sur les immeubles du
failli ou du liquidé, en vertu dé l’art. 490 du Code de
commerce 11.

De même que la faillite, l’acceptation sous bénéfice d’inventaire,
ou la déclaration de vacance de la succession de
l’acquéreur, enlève au vendeur la faculté de rendre son
et qui les ont dûment conservés, ce qui ne saurait s’appliquer aux
créanciers de la masse, tant qu’il n’a pas été pris inscription à leur
profit. Rivière et Huguet, Quest. sur la transcription, n° 374. Rivière,
Revue critique, 1859, XV, p. 433. Pont, Revue critique, 1860, XVI,
p. 385. Dumolard, Revue pratique, 1861, XI, p. 401. Mourlon, De la
transcription, II, 817 et suiv. Demangeat sur Bravard, Traité de droit
commercial, V, p. 291 et 292, à la note. Verdier, De la transcription, II,
590 et suiv. Thézard, 307. Demante et Colmet de Santerre, IX, 120 bisXII
et suiv. Guillouard, III, 1284. Bordeaux, 15 juillet 1857, S., 57, 2,
641. Civ. rej., 1er mai 1860, S., 60, 1, 602. Grenoble, 24 mai 1860, S.,
60, 2, 526. Dijon, 13 juin 1864, S., 64, 2, 244. Bordeaux, 15 février
1875, D., 77, 2, 191. Voy. en sens contraire : Troplong, De la transcription,
nos 295 et 296 ; Sellier, De la transcription, n° 239 ; Flandin, De la
transcription, II, 1188 à 1199. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1601 à 1604.11 Ce n’est pas que nous pensions, comme l’enseignent certains
auteurs, que l’inscription prise en vertu de l’art. 490 du Code de commerce
n’a d’autre objet que de donner une plus grande publicité à l’état
de faillite ; nous croyons au contraire que cette inscription est destinée
à rendre efficace une véritable hypothèque légale, conférant aux créanciers
un droit réel sur les immeubles du failli. Voy. § 264, texte et
notes 11 à 16. Mais si, d’après cela, nous ne pouvons plus invoquer, à
l’appui de la proposition énoncée au texte, le dernier argument présenté
à la note précédente, il reste toujours celui que nous y avons proposé
en premier lieu. En effet, la circonstance que, par l’inscription prise
dans leur intérêt, les créanciers de la faillite ont un droit réel sur les
immeubles du failli, ne saurait exercer aucune influence sur le sort de
l’action résolutoire, dont l’exercice est complètement indépendant de
l’existence d’hypothèques du chef de l’acquéreur. Cpr. Demangeat sur
Bravard, op. et loc. citt. ; Thézard, 307. Voy. en sens contraire : Rivière
et Huguet, op. cit., n° 375 ; Rivière, Revue pratique, loc. cit. ; BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1605 ; Guillouard, III, 1285 ; Lyon-Caen
et Renault, Traité de droit commercial, VII, 296. Voy. aussi : Riom,
1er juin 1859, S., 59, 2, 597 ; Civ. rej., 24 mars 1891, D., 91, 1, 145, S.,
91, 1, 209, et la note de M. Lyon-Caen ; Req., 7 février 1898, D., 98, 1,
459, et le rapport de M. le conseiller Marignan, Journ. du Notariat,
1898, p, 385 et 398.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 278. 591
privilège efficace à l’égard des créanciers héréditaires 12,
mais laisse subsister son action résolutoire 13.

La transcription de l’acte de vente ou l’inscription prise
par le vendeur, avant l’expiration des délais respectifs qui
viennent d’être indiqués, assure au privilège toute son
efficacité comme tel, c’est-à-dire à la date de la vente, et
non pas seulement à celle de l’accomplissement de l’une
ou l’autre de ces formalités 14. Le vendeur, dont le privilège
a été conservé, prime donc toujours les créanciers de
l’acquéreur, même ceux inscrits antérieurement à cette
dernière date 13.
12 Troplong, III, 659 bis. Demangeat, op. cit., p. 294, à la note.
Zachariae, § 271, note 12. Demante et Colmet de Santerre, IX, 120 bis-XV.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1606. Guillouard, III, 1286. Toulouse,
2 mars 1826, S., 26, 2, 216. Nîmes, 23 juin 1829, S., 30, 2, 45.
Voy. en sens contraire : Grenier, I, 125 ; Besançon, 14 décembre 1861,
S., 62, 2, 129.13 Art. 2146, al. 2. Aux explications données dans les notes 10 et 11
supra, nous ajouterons seulement que les créanciers d’une succession
bénéficiaire ou vacante ne jouissant, en cette qualité, d’aucune hypothèque
légale sur les immeubles dépendant de cette succession, et que
la séparation des patrimoines, attachée à l’acceptation bénéficiaire, ne
conférant à ces créanciers aucun droit de préférence les uns à l’égard
des autres, ils ne peuvent jamais être considérés comme des tiers dans
le sens de l’art. 7 de la loi du 23 mars 1855. Pont, Revue critique, 1860,
XVI, p. 385. Dumolard, op. et loc. citt. Demangeat sur Bravard, op. et
loc. citt. Thézard, 307. Demante et Colmet de Santerre, IX, 120 bis-XV.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1606. Guillouard, III, 1287. Montpellier,
6 avril 1859, S., 59, 2, 593. Civ. rej., 27 mars 1861, S., 61, 1,
758. Tribunal de la Seine, 21 février 1891, Journal des conserv. des
hyp., 91, p. 193.14Non obstat art. 2106. De cela seul que la loi n’a point fixé de délai
spécial pour la conservation du privilège du vendeur, on doit conclure
que la disposition de cet article, portant que les privilèges produisent
leur effet à compter de la date de l’inscription, est inapplicable à ce privilège,
qui rentre virtuellement dans les cas d’exception indiqués par la
disposition finale du même article. La solution contraire ne cadrerait
d’ailleurs pas avec la disposition de l’art. 21 1-3, puisque, dans ce système,
le privilège du vendeur ne serait plus seulement susceptible de
dégénérer en hypothèque, mais n’aurait dès son origine que la vertu
d’une simple hypothèque.15 Merlin, Rép., v° Privilège, sect. V, n° 1. Grenier, II, 376. Duran-592 - DES DROITS REELS.
Lorsque, au cas d’aliénation volontaire ou forcée, le
vendeur se trouve, par suite de l’expiration des délais
ci-dessus indiqués, déchu de la faculté de conserver encore
son privilège, la déchéance qu’il encourt est absolue, et le
prive non seulement du droit de suite à l’égard du nouveau
propriétaire, mais encore du droit de préférence à
l’égard des créanciers de son acquéreur 16.

2° Le bailleur de fonds empruntés pour l’acquisition
d’un immeuble conserve le privilège que l’art. 2103, n° 2,
lui accorde en cette qualité, soit par une inscription prise
en vertu tant de l’acte authentique d’emprunt, indiquant
la destination des deniers, que de la quittance authentique
du vendeur, constatant leur emploi à cette destination
17, soit par la transcription de l’acte de vente, pourvu
ton, XIX, 209. Troplong, I, 266 bis, 279 et 281. Thézard, 304 et 305.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 823. Guillouard, III, 1288. Rouen,
7 décembre 1809, S., 10, 2, 83. Rennes, 21 août 1811, S., 13, 2, 111.
Nîmes, 12 décembre 1811, S., 13, 2, 376. Req., 26 janvier 1813,
S., 13, 1, 333. Toulouse, 19 février 1823, S., 23, 2, 167. Civ. cass.,
6 mai 1868, S., 68, 1, 255. Paris, 17 août 1877, D., 78, 2, 36. Poitiers,
18 juillet 1889, S., 91, 2, 110. Nancy, 3 février 1891, D., 92, 2, 161.
Pau, 24 juin 1891, D., 92, 2, 349.16 La proposition énoncée au texte ne peut plus aujourd’hui souffrir
de difficulté, en présence du premier alinéa de l’art. 6 de la loi du
23 mars 1855. Elle avait été contestée sous l’empire de l’art. 834 du
Code de procédure, à raison de la disposition du second alinéa de cet
article, qui réservait au vendeur le droit résultant de l’art. 2108. Mais
il est évident que cette réserve avait seulement pour objet de maintenir
la faculté, que l’article précité, accordait au vendeur, de conserver son
privilège au moyen de la transcription de l’acte de vente, et non de
faire survivre le droit de préférence à l’extinction du droit de suite. Discours
de Tarrible, orateur du Tribunat (Locré, Lég., XXIII, p. 174).
Troplong, I, 282 et 283. Dalloz, Rép., v° Privilèges et Hypothèques,
n° 674. Rivière et Huguet, Quest. sur la transcription, n° 346. Mourlon,
Examen critique, Appendice, n° 372. Flandin, op. cit., II, 1111. Thézard,
305. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 821, et III, 2230 à 2232. Guillouard,
III, 1288. Paris, 16 mars 1816, S., 17, 2, 41. Paris, 24 mars
1817, S., 18, 2, 19. Civ. cass., 12 juillet 1824, Dalloz, op. et loc. citt.
Aix, 23 décembre 1870, D., 72, 2, 105. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
II, p. 145, et III, p. 381 ; Persil, sur l’art. 2108, n° 24, et sur l’art.
2109, n° 10. » Persil, sur l’art. 2108, nos 3 à 5. Grenier, II, 395. Baudry-Lacanti-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 278. 593
que cet acte établisse que le vendeur a été payé au moyen
des deniers empruntés à cet effet par l’acquéreur, et qu’il
ait été passé, ainsi que l’acte d’emprunt, en forme authentique
48. Art. 2108.

Si le privilège propre du bailleur de fonds n’avait pas
été conservé conformément aux règles qui viennent d’être
exposées, ce dernier n’en serait pas moins autorisé à se
prévaloir du privilège du vendeur, à supposer, bien entendu,
que ce privilège eût été dûment conservé, et que
les conditions requises pour la subrogation eussent été
remplies.

Tout ce qui a été dit précédemment, à l’occasion du privilège
du vendeur, sur les délais dans lesquels l’inscription
ou la transcription peuvent être requises, et sur
l’inscription d’office à prendre par le conservateur, doit
également recevoir ici son application.

3° Le cohéritier ou copartageant conserve son privilège
au moyen d’une inscription prise dans les soixante jours,
à dater du partage ou de la licitation. Art. 2109 18 bis. Il n’y
nerie et de Loynes, I, 824. Guillouard, III, 1289. Cpr. Civ. cass., 16 mars
1813, S., 13,1, 222.18 Les expressions de l’art. 2108, qui sera subrogé aux droits du vendeur
par le même contrat, ne veulent pas dire que l’acte de vente doive
contenir une déclaration expresse de subrogation. Elles signifient seulement
que cet acte doit constater les faits au concours desquels la loi
subordonne la subrogation, qui s’opère sans déclaration expresse. Cpr.
art. 1250, n° 2. Tarrible, Rép., v° Privilège, sect. IV, § 2. Mourlon, Des
subrogations, p. 200. Dalloz, Rép., v° Privilèges et Hypothèques, n° 487.
Pont, I, 227. Zachariae, § 276, texte et note 6. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 69 bis-lX. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 824. Guillouard,
III, 1289. Voy. en sens contraire : Grenier, II, 392, in fine.18bis Thézard, 309. Demante et Colmet de Santerre, IX, 70 et 70 bisI.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 827. Guillouard, III, 1290.
L’inscription qui serait prise avant le partage ou la licitation devrait
être déclarée nulle comme prématurée. Guillouard, III, 1293. Req.,
1er mai 1860, S., 61, 1, 267, D., 60, 1, 510. Voy. toutefois: Civ. rej.,
15 janvier 1896, S., 96, 1, 497, D., 96, 1, 441. D’autre part, l’inscription
est la seule formalité requise par la loi pour la conservation du
privilège, et, par exemple, en cas de partage judiciaire il n’est pas nécessaire
de faire, en outre, transcrire le jugement qui homologue le parIII.
38594 DES DROITS RÉELS.a pas à distinguer suivant que le partage a été fait par acte
authentique ou par acte sous seing privé : dans ce dernier
cas, le délai court à compter du jour de l’acte et non à
partir du jour où il a acquis date certaine 18 ter.Le cohéritier ou copartageant ne pourrait, par la transcription
de l’acte de partage ou de licitation, suppléer à
l’inscription requise pour la conservation de son privilège
19.En cas de licitation, le délai de soixante jours, pour la
conservation du privilège sur les immeubles licites, court
à partir du jugement d’adjudication, et non pas seulement
à dater du partage définitif de la succession 20 ; peu importe
d’ailleurs que la licitation n’ait eu pour objet que quelques-uns
des immeubles héréditaires, et que des mineurs
s’y trouvent intéressés 21.Au cas de partage en nature de tout ou partie des im-meubles
 indivis, le délai de soixante jours, pour la conservation
du privilège sur les immeubles partagés, court
à partir de cette opération elle-même, bien que la liquidation
définitive de la succession n’ait été effectuée que plus
tard 22.tage. Guillouard, III, 1293. Civ. cass., 23 juin 1890, S., 93, 1,502, D.,
91, 1, 168.18ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 835.19 Zachariae, § 276, note 7. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 826.
Cpr. Paris, 19 juin 1817, S., 18, 2,109 ; Bourges, 26 janvier 1844, S., 45,
2, 426 ; Montpellier, 21 décembre 1844, S., 45, 2, 587 ; Montpellier,
27 janvier 1854, D., 55, 2, 113. Voy. cep. Flandin, De la transcription,
II, 1120 à 1123.50 Troplong, I, 318 bis. Flandin, op. cit., II, 1127 à 1129. Audier,
Revue pratique, 1863, XVI, p. 332 et 333. Zachariae, § 276, texte et note
9. Thézard, 310. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 829. Guillouard,
III, 1296. Bordeaux, 15 juin 1831, S., 31, 2, 275. Lyon, 21 février
1832, S., 32, 2, 566. Paris, 7 février 1833, S., 33, 2, 418.21 Req., 15 juin 1842, S., 42, 1, 631. Agen, 6 février 1852, S., 52,
2, 233. Tribunal de Gien, 10 juillet 1878, joint à Orléans, 18 janvier
1879, S., 79, 2, 85, D., 79, 2, 243. Cpr. Req., 17 novembre 1851, S.,
52, 1, 49.82 Flandin, op. cit., II, 1130. Thézard, 310. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, I, 830. Guillouard, III, 1297. Lyon, 29 décembre 1835, S.,.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 278. 595
Les mêmes règles s’appliquent au partage fait en justice,
encore que, des mineurs ou des interdits y étant
intéressés, la liquidation définitive de la succession se
trouve soumise à la nécessité d’une homologation judiclaire
23.

Lorsque le partage, définitif à l’égard de quelques-uns
des héritiers, et provisionnel à l’égard des autres, a été
ratifié comme définitif par ces derniers, le délai de
soixante jours court, non à partir de la ratification, mais à
dater du partage même 24.

Enfin, en cas de partage fait par un ascendant conformément
aux art. 1075 et suiv., le délai de soixante jours
court à dater du partage, quand il a été opéré par donation
entre vifs 2S, et s’il a eu lieu par testament, à partir
du jour où le cohéritier, créancier privilégié, a obtenu,
après le décès du testateur, connaissance de cet acte 26.
36, 2, 451. Civ. rej., 23 juillet 1839, S., 39, 1, 560. Cpr. Req., 3 août
1837, S., 37, 1, 878. Voy. aussi : Req., 11 août 1830, S., 31, 1, 63.
C’est à tort que cet arrêt a été invoqué en sens contraire : dans l’espèce
sur laquelle il a statué, la question résolue au texte ne s’est pas présentée.43 Flandin, op. cit., II, 1132 à 1135. Verdier, De la transcription,
n° 524. Thézard, 310. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 831. Guillouard,
III, 1298 et 1299. Paris, 3 décembre 1836, S., 37, 2, 273. Req.,
15 juin 1842, S., 42,1, 631. Montpellier, 4 janvier 1845, S., 45, 2, 371.
Civ. cass., 19 juin 1849, S., 49, 1, 626. Lyon, 23 janvier 1866, S., 66,
2, 287, D., 66, 2, 228. Lyon, 13 mars 1886, Pand. franc., 87, 2, 16.
L’arrêt précité de la Chambre civile du 19 juin 1849 le décide ainsi pour
le eas même où, par une clause formelle, insérée au procès-verbal de
tirage des lots, les parties auraient rejeté le point de départ du délai à
la liquidation définitive de la succession. Voy. en sens contraire : Troplong,
I, 314 ter, à la note ; Pont, I, 294 ; Req., 17 février 1820, S., 37, 2,
277, à la note 2.24 Cpr. § 623, texte n° 2. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 832.
Guillouard, III, 1301. Civ. rej., 10 novembre 1862, S., 63, 1, 129.83 Troplong, I, 315. Pont, I, 294. Flandin, De la transcription, II,
1136. Zachariae, § 276, note 9. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
833. Guillouard, III, 1302. Montpellier, 19 février 1852, S., 55, 2, 669.
Giv. cass., 30 juillet 1873, D., 74, 1, 106.26 Suivant l’opinion généralement admise, le délai courrait invariablement
à partir du décès du testateur, quand même l’héritier n’aurait596 DES DROITS RÉELS.
Le cohéritier ou copartageant jouit du délai de soixante
jours pour l’inscription de son privilège, bien que, dans
cet intervalle de temps, l’ancien communiste, auquel sont
échus les immeubles grevés de ce privilège, soit tombé en
faillite ou ait été mis en état de liquidation judiciaire, ou
qu’étant décédé, sa succession n’ait été acceptée que sous
bénéfice d’inventaire, ou ait été déclarée vacante 27.

La faculté accordée au copartageant d’inscrire son privilège
dans les soixante jours du partage ou de la licitation,
lui reste même entière, en ce qui concerne la conservation
du droit de préférence vis-à-vis des autres
créanciers de son débiteur, malgré l’aliénation volontaire
ou forcée des immeubles grevés de ce privilège, de telle
sorte qu’il peut, jusqu’à l’expiration de ce délai, prendre
utilement inscription à cet effet, alors même qu’il serait
déchu de la faculté de le faire pour la conservation du
droit de suite 28.
obtenu que plus tard connaissance du testament. Voy. dans ce sens :
Favard, Rép., v° Privilège, sect. IV, n° 8 ; Troplong, I, 315 ; Pont, I,
294 ; Flandin, op. cit., III 1137 ; Zachariae, loc. cit. ; Guillouard, III, 1303 ;
Bonnet, Des partages d’ascendants, II, 432. Nous ne pouvons admettre
cette opinion qui conduirait à la négation du privilège. Voy. en ce sens :
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 833.27Non Obstant art. 2146 du Code civil et 448 du Code de commerce.
La loi, en accordant au copartageant un délai de soixante jours pour
l’inscription de son privilège, lui donne par cela même l’assurance que
ce privilège sera efficace, pourvu qu’il soit rendu public avant l’expiration
de ce délai, et l’on ne comprendrait pas que sa condition pût être
détériorée par la faillite ou le décès du débiteur. Nous hésitons d’autant
moins à adopter cette opinion que le partage, qui donne naissance
au privilège, est un acte nécessaire, et que cette circonstance, jointe à
la brièveté du délai accordé pour l’inscription, suffit pour écarter tout
soupçon de fraude, et même toute idée de négligence de la part du
créancier. Pont, II, 899 et 927. Thézard, 314. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 836, et II, 1594 et 1593. Ruben de Couder, v° Faillite,
n° 457. Voy. en sens contraire : Demangeat sur Bravard, Traité de droit
commercial, p. 289, à la note ; Boistel, Précis de droit commercial, n° 218 ;
Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 2715, et Traité, VII, 294 ; Demante et
Colmet de Santerre, IX, 120 bis-VIII ; Guillouard, III, 1304 et 1305.28 Cette solution était généralement admise sous l’empire de la législation
antérieure à la loi du 23 mars 1855. Elle ressortait nettement deDES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 278. 597
Quant à la question de savoir jusqu’à quelle époque le
copartageant est admis à conserver son droit de suite, elle
se résout par application des règles exposées au n° 2 du
§ 272, touchant les délais dans lesquels l’inscription peut
être utilement prise en cas d’aliénation volontaire ou
forcée.

On est ainsi conduit à reconnaître que, sous l’empire
du Code de procédure, le copartageant devait, en cas
l’ensemble des art. 834 et 835 du Code de proc, qui n’avaient trait
qu’au droit de suite, et surtout de la disposition finale du premier de
ces articles, dont l’objet était de réserver au copartageant la faculté de
conserver son droit de préférence dans le délai de soixante jours, à ce
fixé par l’art. 2109 du Code civil. Discours de Tarrible au Corps législatif
(Locré, Lég., XXIII, p. 174 et 175). Tarrible, Rép., v° Transcription,
§ 3, n° 6. Persil, sur l’art. 2109, nos 9 et 10. Grenier, II, 400.
Troplong, I, 317. Zachariae, § 271, note 6 ; § 276, texte et note 10 bis.
La question est plus délicate sous la législation actuelle, en ce que
l’art. 6 de la loi du 23 mars 1855 ne contient pas une réserve analogue
à celle qui se trouvait énoncée dans l’art. 834 du Code de procédure.
Nous croyons néanmoins que la même solution doit encore être admise.
En effet, l’objet principal de la loi précitée, et celui de l’art. 6 en particulier,
ayant été de consolider la propriété immobilière et le crédit
foncier au profit des acquéreurs ou de leurs créanciers, on ne saurait
supposer que le législateur ait voulu, dans l’intérêt des créanciers hypothécaires
ou simplement chirographaires du vendeur, déroger à la disposition
de l’art. 2109, et priver le copartageant du bénéfice du délai
que lui assure cet article, alors que le but qu’il se proposait d’atteindre
ne réclamait nullement cette dérogation. Nous ajouterons que la loi du
23 mars 1855 n’a pas abrogé la disposition finale de l’art. 2109 du Code
civil, aux termes de laquelle aucune hypothèque ne peut, durant le délai
de soixante jours, avoir lieu sur le bien chargé de soulte ou adjugé sur
licitation, au préjudice du créancier de la soulte ou du prix. Il est du
reste à remarquer qu’au point de vue pratique, la question ne peut
s’élever que pour les inscriptions prises dans l’intervalle du quarantecinquième
au soixantième jour, à partir de la licitation ou du partage.
Pont, I, 318. Dalloz, op. et v° citt., n° 696. Verdier, Transcription, II,
577. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 837, et III, 2235 à 2238.
Guillouard, III, 1291 et 1292. Agen, 11 juin 1894, S., 94, 2, 280, D., 94,
2, 336. Voy. en sens contraire : Bressolles, Exposé sur la transcription,
n° 84 ; Fons, Précis sur la transcription, n° 64 ; Lemarcis, Commentaire
de la loi du 23 mars 1855, p. 33 ; Flandin, op. cit., II, 1142 et 1143 ;
Thézard, 313 ; Riom, 17 janvier 1889, joint à Civ. cass., 4 mars 1891,
D., 91, 1, 313.598 DES DROITS RÉELS.
d’aliénation volontaire des immeubles soumis à son privilège,
prendre inscription, pour la conservation de son
droit de suite, dans la quinzaine de la transcription de
l’acte d’aliénation, et que, depuis le 1er janvier 1856,
époque de la mise en exécution de la loi du 23 mars 1855,
l’inscription ne peut plus, en principe, être prise, d’une
manière efficace quant au droit de suite, après la transcription
de cet acte. Loi précitée, art. 6, al. 1. Toutefois,
et par une exception semblable à celle qui a été établie
en faveur du vendeur, le copartageant jouit d’un délai de
quarante-cinq jours, à dater de la licitation ou du partage,
pendant lequel il peut utilement conserver son droit de
suite, nonobstant toute transcription d’actes d’aliénation
volontaire faits pendant ce délai. Loi précitée, art. 6, al. 2.
Ce délai de quarante-cinq jours court, comme celui de
soixante jours dont il a été précédemment question, à partir
de l’acte qui a fait cesser l’indivision des immeubles
affectés au privilège, et non pas à dater seulement de la
liquidation définitive de la succession 29.

On est de même amené à décider qu’en cas d’expropriation
forcée par suite de saisie immobilière, le copartageant
ne pouvait plus, sous l’empire du Code civil et du
Code de procédure, prendre inscription après le jugement
d’adjudication, tandis qu’aujourd’hui il est admis à le
faire jusqu’à la transcription de ce jugement, et que, dans
le cas d’expropriation pour cause d’utilité publique, il
peut aujourd’hui, comme sous la législation antérieure,
inscrire son privilège jusqu’à l’expiration du délai de quinzaine,
depuis la transcription du jugement d’expropriation.


L’inscription prise dans les soixante jours du partage ou
de la licitation remonte, quant au droit de préférence, à
la date même de ces actes, et assure ainsi au copartageant
la priorité sur les créanciers hypothécaires de son débi23
Guillouard, III, 1306. Lyon, 23 décembre 1866, S., 66, 2, 287.
Tribunal de Gien, 10 juillet 1878, joint à Orléans, 18 janvier 1879, S.,
79, 2, 85, D., 79, 2, 243. Cpr. texte et notes 20 à 24 supra.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 278. 599
teur, même antérieurement inscrits. Art. 2109 cbn.
2095 29 bis. Que si, malgré l’inscription prise dans les
soixante jours de la licitation ou du partage, le copartageant
se trouvait déchu du droit de suite, il ne pourrait
exercer son droit de préférence d’une manière efficace
qu’autant que le prix d’aliénation serait encore dû à son
débiteur 30.

Lorsque le privilège du copartageant n’a pas été conservé
au moyen d’une inscription prise dans les soixante
jours de la licitation ou du partage, il dégénère en une
hypothèque simple, dont l’efficacité se détermine d’après
les règles générales sur les hypothèques 30 bis. De sorte,
par exemple, qu’au cas de licitation d’un immeuble héréditaire,
le cohéritier, qui le premier a fait inscrire cette
hypothèque pour la part à lui avenante dans le prix de
licitation, prime ceux de ses cohéritiers qui ne sont inscrits
qu’après lui 31. Art. 2113. La disposition de cet article
reçoit son application sans aucune distinction entre les
droits ou créances que le privilège du copartageant a pour
objet d’assurer ; elle s’applique au cas où ce privilège est
invoqué à raison de la garantie d’éviction, tout aussi bien
qu’à celui où on le fait valoir pour obtenir le payement
d’une soulte ou d’un prix de licitation 32.
29bis Thézard, 311. Demante et Colmet de Santerre, IX, 70 bis-l.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 839. Guillouard, III, 1307.30 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 839 et 840. Guillouard, III,
1307. Voy. pour le développement de cette proposition : § 283.30bis Par conséquent, si le débiteur est déclaré en état de faillite ou
de liquidation judiciaire, ou s’il décède et que sa succession soit acceptée
sous bénéfice d’inventaire, il y aura lieu d’appliquer les règles des
art. 2146 du Code civil et 448 du Code de commerce. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1593.31 Thézard, 312. Demante et Colmet de Santerre, IX, 70 bis-l. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 841. Guillouard, III, 1307. Req.,
24 décembre 1866, S., 67, 1, 122. Pau, 15 décembre 1890, D., 92,
2, 120.82 II ne faut pas conclure du silence gardé par l’art. 2109, en ce qui
concerne la créance éventuelle pour garantie d’éviction, que le copartageant
puisse, même après l’expiration des soixante jours, inscrire utilement
le privilège destiné à garantir cette créance. L’art. 2109 n’est,600 DES DROITS RÉELS.
4° Les architectes, entrepreneurs et ouvriers conservent
leur privilège, sur la mieux-value résultant des travaux
qu’ils ont effectués, par la double inscription du procèsverbal
constatant l’état des lieux avant le commencement
des travaux, et du procès-verbal de réception de ces
mêmes travaux. Cette inscription, d’une nature particulière,
et qui peut être requise, soit par tous les architectes,
entrepreneurs et ouvriers, soit seulement par l’un
d’eux 33, soit par le prêteur subrogé à leurs droits, soit par
le propriétaire lui-même, consiste dans la copie littérale
des procès-verbaux dont il vient d’être parlé 33 bis.
Art. 2110.

Pour garantir pleinement le privilège dont s’agit, l’inscription
du premier procès-verbal doit avoir lieu avant
le commencement des travaux 33 ter.

Si l’inscription n’avait été faite que depuis le comment
cernent des travaux, elle n’aurait d’effet qu’à partir de sa
date, sans qu’il y ait à distinguer, à cet égard, entre les
créanciers qui s’étaient inscrits avant que les travaux ne
fussent entrepris 34 et ceux qui n’ont requis inscription que
en effet, que le.complément de l’art. 2103, n° 3, et l’on ne comprendrait
pas que le législateur eût traité la garantie d’éviction avec plus de
faveur que les autres créances résultant du partage. Persil, sur l’art. 2109,
n° 4. Grenier, II, 403. Taulier, VII, p. 209. Troplong, I, 291. Pont, I,
290. Thézard, 312. Demante. et Colmet de Santerre, IX, 70 bis-II. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 828. Guillouard, III, 1308. Civ. cass.,
12 juillet 1853, S., 53, 1, 742. Voy. en sens contraire : Delvincourt, II,
p. 153 ; Liège, 9 mars 1818, S., Chr. ; Pau, 29 avril 1851, S., 52, 2, 343,
D., 51, 2, 144. L’inscription du privilège peut être requise par le copartageant
avant toute menace d’éviction. Toulouse, 20 mai 1881, D., Suppl.,
v° Privilèges, n° 379.33 Guillouard, III, 1318. Req., 18 novembre 1868, S., 70, 1, 241, D.,
69, 1, 89.33bis Thézard, 315. Demante et Colmet de Santerre, IX, 71 et 71 bis-l.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 842. Cpr. § 263, texte n° 4, lett. a
et b.33ter Pont, I, 278. Thézard, 316. Demante et Colmet de Santerre, IX,
71 bis-l. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 843 et 849. Guillouard,
III, 1309.
34 Ce point a été longtemps controversé. Une opinion, importanteDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 278. 601dans la doctrine, et que nous avions nous-mêmes adoptée dans nos précédentes
éditions, enseignait que l’inscription, bien que prise depuis le
commencement des travaux, n’en assurait pas moins aux architectes,
entrepreneurs et ouvriers la préférence sur les créanciers inscrits antérieurement
à cette époque. Elle se fondait sur ce que, le privilège ne
s’exerçant que pour la plus-value résultant des travaux, les créanciers,
inscrits antérieurement à l’époque où ils avaient été commencés, ne sauraient
se plaindre de n’avoir pas été plus tôt instruits de l’existence d’un
privilège qui ne diminuait pas le gage sur lequel ils pouvaient et
devaient compter. Voy. en ce sens : Loi du 16 septembre 1807, art. 23,
al. 2. Delvincourt, III, p. 288. Persil, sur l’art. 2110, n° 3. Troplong,
I, 322. Dalloz, op. et v° citt., n° 700. Duranton, XIX, 194. Zachariae,
1 276, texte et note 12. Toutefois, ce système a soulevé de très graves
objections. On a fait remarquer que les créanciers inscrits avant le
commencement des travaux, étaient, comme ceux inscrits après, en droit
de compter sur la plus-value qui devait en résulter, suivant le principe
posé dans l’art. 2133. Pour que les améliorations survenues à l’immeuble
ne soient pas atteintes par l’hypothèque, il faut un texte formel,
comme celui de l’art. 23, al. 2, de la loi du 16 septembre 1807, ou
comme celui de l’art. 2103, 4°, du Code civil ; il faut, de plus, que
toutes les formalités, prescrites par ce texte spécial pour distinguer ces
améliorations et séparer leur valeur de la valeur antérieure de l’immeuble,
aient été remplies. Or, si, pour le privilège du constructeur, la
distinction est établie par le premier procès-verbal d’expertise, elle n’a
d’effet à l’égard des tiers que si ce procès-verbal est rendu public par
l’inscription. Cette inscription doit avoir lieu avant le commencement
des travaux : l’art. 13 de la loi du 11 brumaire an vu l’exigeait formellement,
et il n’est pas douteux que l’art. 2110 du Code civil, bien que
moins précis dans ses termes, a maintenu la même règle. Dès lors, et à
défaut de l’accomplissement de cette formalité, on retombe sous l’application
du principe général de l’art. 2113 : le privilège dégénère en une
hypothèque légale, qui ne date à l’égard des tiers, quels qu’ils soient,
que de l’époque de son inscription. Enfin, on a signalé les difficultés
d’application du premier système : les créanciers hypothécaires inscrits
avant le commencement des travaux priment nécessairement ceux qui ne
s’inscrivent que postérieurement à cette date. Comment comprendre alors
que les architectes, entrepreneurs et ouvriers puissent être préférés aux
premiers s’ils ne sont pas préférés aux seconds ? Valette, Revue étrangère
et française, 1840, VII, p. 709. Pont, I, 281. Mourlon, Examen critique,
n° 261 et suiv. Demante et Colmet de Santerre, IX, 71 bis-V et VI. Thézard,
316. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 851. Guillouard, III,
1312. Cette argumentation nous paraît assez puissante pour nous déterminer
à accepter la seconde opinion, qui a, du reste, été consacrée par
la Cour de cassation. Civ. cass., 12 décembre 1893, S., 94, 1, 217, D., 94,
1,225, et la note de M. de Loynes. Chambr. réunies cass., 31 janvier 1898,
et les Observations de M. Gabriel Demante, S., 98, 1 ,257, D., 98, 1, 233.602 DES DROITS RÉELS.postérieurement à cette époque 36.En cas d’aliénation volontaire ou forcée, l’inscription du
premier procès-verbal doit être faite dans les délais indiqués
au n° 2 du § 272 ; et ce, à peine de déchéance absolue
du privilège, c’est-à-dire d’extinction, non seulement
du droit de suite, mais même du droit de préférence 86.D’un autre côté, l’inscription du premier procès-verbal
est inefficace pour conserver le droit de préférence au
regard des créanciers de la faillite du débiteur, et de ceux
de sa succession acceptée sous bénéfice d’inventaire ou
déclarée vacante, lorsqu’elle n’a pas été requise avant le
jugement déclaratif de la faillite ou l’ouverture de la succession
37.Quant au second procès-verbal, il doit, au cas même où
l’immeuble n’est pas sorti des mains du débiteur, être
inscrit dans les six mois de l’achèvement des travaux,
faute de quoi le privilège dégénère en simple hypothèque
38.35 Delvincourt, Persil, Dalloz, Pont, Duranton et Zachariae, locc. citt.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 71 bis-V. Thézard, 316. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 850. Guillouard, III, 1310. Voy. en sens
contraire : Tarrible, Rép., v° Privilège, sect. V, n° 8 ; Grenier, II, 410 ;
Favard, Rép., v° Privilège, sect. IV, n° 9 ; Battur, I, 127. Suivant ces
auteurs, les architectes, entrepreneurs et ouvriers l’emporteraient sur
les créanciers inscrits avant eux, quoique après le commencement des
travaux, par la raison que, s’il en était autrement, leur privilège n’aurait
pas plus d’efficacité qu’une simple hypothèque. Mais cette opinion,
qui applique au privilège dont il s’agit la rétroactivité attachée à celui
du vendeur et du copartageant, ne saurait se concilier avec la disposition
finale de l’art. 2110. Elle est d’autant moins acceptable que les raisons
qui ont permis au législateur d’admettre, en faveur du vendeur et
du copartageant, que leur privilège remonte à la date même de sa naissance,
ne se présentaient plus pour celui des architectes, puisque ce
dernier ne dérive pas, comme ceux du vendeur et du copartageant, d’un
titre dont les tiers puissent et doivent exiger l’exhibition.36 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 845. Guillouard, III, 1313.
Cpr. texte et note 16 supra.37 Art. 2146 et Code de commerce, art. 448. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, I, 844. Guillouard, III, 1313. Rouen, 12 juin 1841, D., op.
et v° citt., n° 468, à la note. Limoges, ler mars 1847, S., 47, 2, 637.3S A la vérité, l’art. 2110 n’indique pas, d’une manière explicite, leDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 278. 603
S’il y avait eu aliénation ou expropriation de l’immeuble
dans le cours des travaux ou dans les six mois qui ont
suivi leur achèvement, l’inscription du second procèsverbal
pourrait toujours, nonobstant toute transcription
antérieure, avoir lieu, d’une manière complètement efficace,
dans les six mois à partir, soit de l’époque où le
nouveau propriétaire a fait cesser les travaux, soit de leur
achèvement, lorsqu’il les a fait continuer 39.

Que si l’aliénation ou l’expropriation n’avait eu lieu
qu’après l’expiration des six mois à partir de l’achèvement
des travaux, le défaut d’inscription du second procès-verbal,
dans les délais indiqués au n° 2 du § 272,
entraînerait l’extinction absolue du privilège 40.
délai dans lequel doit être inscrit le second procès-verbal, et l’on en a
conclu qu’il pouvait l’être utilement à toute époque, tant que l’immeuble
se trouvait entre les mains du débiteur. Voy. Zachariae, § 276, texte et
note 11 ; Pont, I, 279 ; Thézard, 317. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 71 bis-III ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 846 à 849 ; Lyon,
13 mars 1830, S., 31, 2, 309. Mais on ne saurait admettre que le législateur,
tout en exigeant, pour la conservation du privilège, l’inscription
du second procès-verbal, ait entendu laisser au créancier la faculté de la
requérir quand bon lui semblerait ; et si, dans l’art. 2110, il n’a indiqué
aucun délai spécial à cet effet, c’est par ce motif sans doute que, dans
sa pensée, le délai ne devait pas dépasser celui que l’art. 2103 fixe pour
la rédaction même du second procès-verbal. L’opinion contraire enlèverait
toute utilité pratique à l’inscription de ce procès-verbal, qui, destiné
à faire connaître aux tiers le montant de la mieux-value et l’importance
de la créance, forme le complément indispensable du premier procèsverbal,
dont l’inscription ne constitue qu’une simple annonce d’un privilège
éventuel. Voy. dans ce sens : Flandin, De la transcription, II,
1039 et 1041. Guillouard, III, 1314 et 1315. Cpr. Req., 18 novembre
1868, S., 70, 1, 241, D., 69, 1, 89.39 Cpr. en sens divers :.Mourlon, n 03 383 et 386 ; Troplong, De la
transcription, nos 284 et 285 ; Rivière et Huguet, Quest. sur la transcription,
nos 319 et 320 ; Flandin, op. cit., II, 1035 à 1041 ; Zachariae, § 276,
texte et note 11 ; Thézard, 317 ; Demante et Colmet de Santerre, IX,
147 bis-XV à XVII ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2086 à 2088 ;
Guillouard, III, 1316 ; Nîmes, 31 mai 1867, joint à Req., 18 novembre
1868, cité à la note précédente.40 Cpr. cep. Rivière et Huguet, op. cit., n° 321 ; Mourlon, n° 387 ; Sellier,
Commentaire sur la transcription, n° 233 ; Flandin, op. cit., II, 1042
à 1044. Ces auteurs, s’occupant de l’hypothèse particulière où l’aliéna-604 DES DROITS RÉELS.
Du reste, la déclaration de faillite du débiteur, l’acceptation
sous bénéfice d’inventaire ou la vacance de sa succession,
n’empêcherait pas que le second procès-verbal
ne pût, même après ces événements, être inscrit d’une
manière efficace au regard des créanciers de la faillite ou
de la succession, pourvu que l’inscription fût requise dans
les six mois de la cessation ou de l’achèvement des travaux
41.

5° Les règles exposées au numéro précédent s’appliquent
également à la conservation du privilège de ceux
qui ont fourni les deniers pour payer les architectes,
entrepreneurs et ouvriers. Art. 2110. Il n’est pas nécessaire,
pour assurer ce privilège, de faire inscrire l’acte
authentique constatant la destination et l’emploi des
sommes prêtées 42.

6° Le Trésor public conserve son privilège, sur les imtion
a eu lieu après la réception des travaux, enseignent que, dans cette
hypothèse, les architectes, entrepreneurs et ouvriers ne jouissent plus,
pour l’inscription du procès-verbal de réception, du restant du délai de
six mois à partir de l’achèvement des travaux, de telle sorte que le pri
vilège se trouverait frappé de déchéance, si ce procès-verbal n’avait été
inscrit qu’après la transcription de l’acte d’aliénation ; et ce, dans le cas
même où il ne se serait écoulé qu’un délai de vingt-quatre heures entre
cette transcription et la réception des travaux. Mais celte opinion, dont
on reconnaît l’extrême rigueur, ne nous parait pas admissible. Elle fait
aux ouvriers, entrepreneurs et architectes une position pire, par cela
même qu’ils ont mis plus de diligence à faire recevoir les travaux ; d’un
autre côté, elle attache à l’époque de leur réception une déchéance que
ne motive pas l’intérêt légitime, du tiers acquéreur, et que la loi ne fait
résulter que du défaut d’accomplissement, dans le délai de six mois à
partir de l’achèvement des travaux, des formalités complémentaires exigées
pour la conservation du privilège.41 Les raisons développées à la note 27 supra, en ce qui concerne le
privilège du copartageant, s’appliquent avec la même force au privilège
dont il est actuellement question, d’autant mieux que l’inscription du premier
procès-verbal écarte toute idée de fraude ou de négligence. Demante
et Colmet de Santerre, IX, 120 bis-VII. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1597. Guillouard, III, 1316 et 1317. Cpr. Thézard, 318.42 Tarrible, Rép., v° Privilège, sect. V, n° 8. Grenier, II, 410. Troplong,
I, 319. Pont, I, 287. Zachariae, §276, texte et note 13. Guillouard,
111,1320.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 278. 605
meubles des condamnés, par une inscription prise dans
les deux mois à dater du jugement de condamnation. Loi
du 5 septembre 1807, art. 3 42 bis. Il conserve également
son privilège, sur les immeubles que les comptables ont
acquis a titre onéreux depuis leur nomination, par une
inscription prise dans les deux mois de l’enregistrement
de l’acte d’acquisition. Loi précitée, art. 5 42 ter.

Les règles exposées au n° 3 du présent, paragraphe, à
l’occasion du privilège du copartageant, s’appliquent,
mutatis mutandis, aux deux privilèges dont il est ici question,
sauf cependant la disposition spéciale du second
alinéa de l’art. 6 de la loi du 23 mars 1855, qui n’est pas
susceptible d’y être étendue.

Ainsi, en cas d’aliénation, volontaire ou forcée, des immeubles
grevés de ces privilèges, le droit de suite s’éteint
à défaut d’inscription dans les délais indiqués au n° 2 du
§ 272 ; mais cette extinction n’entraîne point celle du droit
de préférence, qui continue de subsister, pourvu que l’inscription
ait été prise dans les deux mois donnés à cet
effet 43.

Ainsi encore, à défaut d’inscription dans les deux mois,
ces privilèges dégénèrent en simples hypothèques légales,
dont l’efficacité se détermine d’après la règle établie par
l’art. 2113 44.
42bis Thézard, 319. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 878. Guillouard,
III, 1321.42 ter Thézard, 319. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 879. Guillouard,
III, 1321.43 Les raisons indiquées à la note 28 supra sont complètement applicables
aux privilèges du Trésor, pour la conservation desquels la loi
accorde un délai fixe, comme pour celle du privilège du copartageant.
Pont, I, 303 et 304. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 880 et 881,
et III, 2235 à 2238. Guillouard, III, 1321. Cpr. Grenoble, II, 415 ; Flandin,
De la transcription, 1068.44 C’est ce qui ressort nettement de l’art. 2113 du Code civil, combiné
avec l’art. 3 de la loi du 5 septembre 1807, relative au mode de recouvrement
des frais de justice, en matière criminelle, correctionnelle et de
police, et avec l’art. 5 de la loi du 5 septembre 1807, relative aux droits
du Trésor public sur les biens des comptables.606 DES DROITS RÉELS.Enfin, ces privilèges peuvent être utilement inscrits
dans le délai qui vient d’être indiqué, même après un
jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire
45.7° L’État ou les concessionnaires de travaux de desséchement
conservent leur privilège, sur la mieux-value
résultant de ces travaux, par la transcription du décret
qui a ordonné le dessèchement, ou de l’acte de concession.
Loi du 16 septembre 1807, art. 23.La transcription doit être opérée avant le commencement
des travaux : si elle n’est requise que plus tard, elle
ne produit d’effet qu’à sa date, tant à l’égard des créanciers
inscrits antérieurement au dessèchement qu’à l’égard
de ceux inscrits postérieurement à cette époque 46.8° Le privilège accordé, par la loi du 17 juillet 1856,
sur les terrains drainés, jusqu’à concurrence de la mieuxvalue
résultant du drainage, se conserve par une inscription
prise : pour le Trésor public et pour les prêteurs,
dans les deux mois de l’acte de prêt ; pour les syndicats,
dans les deux mois de l’arrêté qui les constitue 46 bis ; pour
les entrepreneurs, dans les deux mois du procès-verbal45 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 880. Voy. en sens contraire :
Guillouard, III, 1322 ; Besançon, 30 août 1856, S., 56, 2, 698. Cpr.
Metz, 28 février 1856, S., 56, 2, 321.46 L’art. 23 de la loi du 16 septembre 1807 n’est qu’une application
particulière de la disposition générale édictée par l’art. 2110 du Code
civil pour les travaux de construction. La conservation du privilège
qu’elle établit doit être régie par des règles analogues à celles qui ont
été développées au n° 4 ci-déssus. Cpr. texte et notes 33 ter à 35 supra.
Observations de M. G. Demante sous Chambr. réunies cass., 31 janvier1898, S., 98, 1, 257, col. 3. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 882.
46 bis Ce point de départ du délai est sans application possible aux
associations syndicales libres. Comme ni la loi du 21 juin 1865 ni celle
du 22 décembre 1888 ne renferment de dispositions particulières en ce
qui les concerne, sur le point spécial qui nous occupe, nous pensons que
l’inscription doit être prise, en ce cas, dans les deux mois de la date de.
l’acte écrit, exigé par l’art. 5 de la loi du 21 juin 1865, pour la formation
de l’association. Cette date pourra être facilement connue des tiers
intéressés, grâce aux formalités de publicité organisées par l’art. 6 de
la même loi.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 280, 607
constatant, avant le commencement des travaux, l’état, le
périmètre et la valeur des terrains à drainer.

L’inscription doit, dans tous les cas, contenir un extrait
sommaire de ce procès-verbal. De plus, lorsque les travaux
ont été exécutés par des entrepreneurs, il doit être
fait, en marge de l’inscription, mention du procès-verbal
de la vérification des travaux, et ce, dans les deux mois de
la date de ce procès-verbal. Loi précitée, art. 7.

On doit appliquer à la conservation de ce privilège, en
les combinant entre elles, les règles développées aux
nos 3 et 4 du présent paragraphe.

Nous ne nous occuperons pas ici du droit de préférence
attaché à la séparation des patrimoines, qui ne constitue
pas un privilège dans le véritable sens du mot. Les règles
concernant la conservation de ce droit de préférence
seront exposées dans la matière des successions 47.
§ 280 1.Du renouvellement décennal des inscriptions, et de leur
péremption.

Les inscriptions hypothécaires doivent, pour conserver
leur effet, être renouvelées dans les dix ans à compter du
jour de leur date, faute de quoi elles se périment et perdent
toute valeur. Art. 2154 2. La même règle est appli47
Voy. à cet égard : § 619, texte nos 4 et 5.1 Le § 279 a été fondu dans le § 267.2 La Section de législation du Conseil d’État avait proposé, contre
l’opinion de la Commission de rédaction, d’abandonner la règle du renouvellement
décennal établie par l’art. 23 de la loi du 11 brumaire
an VII, et de laisser aux inscriptions hypothécaires leur effet pendant
tout le temps que durerait, soit l’action personnelle contre le débiteur,
soit, le cas échéant, l’action hypothécaire contre le tiers détenteur. ; mais
cette proposition, quoique parfaitement conforme à la nature de l’hypothèque
et aux principes généraux du Droit, fut rejetée par le motif
qu’elle présenterait de grands inconvénients dans la pratique. En effet, _
comme l’action personnelle contre le débiteur, et même l’action hypothécaire
contre les tiers détenteurs, sont susceptibles de se prolonger608 DES DROITS RÉELS.
câble à l’inscription de l’hypothèque maritime. Loi du
10 juillet 1885, art.112 bis.
1° Des inscriptions soumises à renouvellement.
La disposition de l’art. 2154, générale d’après son texte
comme d’après les mobiles qui l’ont fait établir, s’applique
à toutes les inscriptions indistinctement, soit qu’elles concernent
des hypothèques conventionnelles ou judiciaires,
soit qu’elles se rapportent à des privilèges ou à des hypothèques
légales, et peu importe d’ailleurs qu’elles aient
été requises par les créanciers ou en leur nom, ou qu’elles
aient été effectuées d’office par le conservateur des hypothèques
2 ter.

La nécessité du renouvellement existe, notamment, pour
les inscriptions prises d’office, en vertu, soit de l’art. 2108
du Code civil 3, soit de l’art. 7 de la loi du 5 septembre
indéfiniment par suite d’actes interruptifs ou de causes de suspension de
la prescription, les conservateurs eussent été obligés, pour délivrer des
extraits hypothécaires, de consulter une longue série de registres, dans
lesquels il leur eût été difficile de se retrouver ; et les erreurs ou omissions,
qu’ils eussent été inévitablement exposés à commettre, auraient
non seulement engagé trop gravement leur responsabilité, mais même
ébranlé les garanties du système hypothécaire. Discussion au Conseil
d’État sur l’art. 2154 (Locré, Lég., XVI, p. 277, n° 7). Ajoutons qu’un
grand nombre d’inscriptions, devenues sans objet, disparaissent ainsi
par le seul effet de la péremption, et que, par suite, les parties intéressées
se trouvent exonérées des frais de radiation ou de purge. Thézard,
151. Demante et Colmet de Santerre, IX, 134 et 134 bis-I et II. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1748 et 1749. Guillouard, III, 1350 à
1355. Cpr. Loi du 3 juin 1865 relative aux inscriptions d’hypothèques
dans les départements de la Savoie, de la Haute-Savoie, et dans les
arrondissements de Nice et de Puget-Théniérs.2bis Aux termes de l’art. 11 de la loi du 10 décembre 1874, l’inscription
ne conservait l’hypothèque sur les navires que pendant trois ans.
Ce délai a été porté à dix ans par l’art. 11 de la loi du 11 juillet 1885,
dont les termes sont identiques à ceux de l’art. 2154 du Code civil.2ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1750. Guillouard, III,
1357. » Avis du Conseil d’État des 15 décembre 1807-22 janvier 1808.
Persil, Quest. hyp., chap. VI, § 7. Troplong, I, 286 et suiv. ; et De laDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 280. 60918074, ou de l’article 7 de celle du 21 ventôse an VII 5.
transcription, n° 294. Duranton, XX, 173. Zachariae, 1 281, texte et
note 4. Dutruc, S., 64, 1, 57, à la note. Thézard, 302. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1751. Guillouard, III, 1358 et 1359. Caen,
12 février 1812, S., 12, 2, 290. Req., 27 avril 1826, S., 26, 1, 374.
Toulouse, 23 mars 1829, S., 30, 2, 182. Rennes, 18 juin 1829, S., 32,
2, 151. Aix, 27 juillet 1846, S., 46, 2, 443. Paris, 30 novembre 1860,
S., 61, 2, 29. Civ. rej., 2 décembre 1863, S., 64, 1, 57. Civ. cass.,
7 mars 1865, S., 65, 1, 165, D., 65, 1, 121. Alger, 17 mai 1865, S.,
65, 2, 187. Pau, 17 mai 1875, S., 75, 2, 332. Douai, 4 avril 1895, S.,
97, 2, 289. Cpr. encore les arrêts cités à la note 38 infra. Voy. en sens
contraire : Pont, I, 274 ; Rivière et Huguet, Quest. sur la transcription,
n° 367 ; Flandin, De la transcription, II, 1104 à 1106 ; Mourlon, De la
transcription, II, 694 et 693 ; Demante et Colmet de Santerre, IX, 134 bisIX
à XI ; Tribunal de Toulouse, 2 avril 1895, S., 97, 2, 318. Pour la
réfutation de l’opinion de ces derniers auteurs, nous renverrons d’abord
à l’avis précité du Conseil d’État, qui décide formellement que l’inscription
prise d’office par le conservateur, en vertu de l’art. 2108, doit être
renouvelée par le créancier intéressé. Nous ajouterons que la disposition
de cet article, qui déclare le conservateur responsable de l’omission
de l’inscription d’office, indique nettement que, dans la pensée du législateur,
le privilège du vendeur ne reçoit sa publicité que par sa
transcription sur le registre des inscriptions, et que les tiers intéressés
à savoir si un immeuble est ou non grevé d’un pareil privilège, n’ont à
consulter que ce dernier registre, et nullement, comme on le prétend,
celui des transcriptions. Dans le système que nous combattons, les tiers,
induits en erreur par le défaut de renouvellement de l’inscription
d’office, seraient non seulement primés par le vendeur, mais encore
privés de tout recours contre le conservateur. Or, un pareil résultat nous
semble en contradiction manifeste avec l’esprit de la loi.4 L’art. 23 de la loi du 11 brumaire an vu avait dispensé de la nécessité
du renouvellement, les inscriptions relatives aux hypothèques
légales du Trésor, des mineurs ou interdits, et des femmes mariées, en
ce sens que ces inscriptions conservaient leur effet jusqu’à l’apurement
définitif des comptes et six mois au delà, ou pendant tout le temps du
mariage et une année après. Le Code civil, n’ayant pas reproduit ces
exceptions, les a par cela même écartées. Avis du Conseil d’État des
15 décembre 1807-22 janvier 1808. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 1753. Guillouard, III, 1363.3 L’art. 2154 du Code civil, interprété par l’avis du Conseil d’État
cité à la note précédente, a dérogé sur ce point à la disposition du second
alinéa de l’art. 7 de la loi du 21 ventôse an VII. Voy. en ce sens : Avis
inédit du Conseil d’État des 18 avril-4 juin 1809, cité par MM. Dalloz
(Rép., v° Privilèges et Hypothèques, n° 2846) et Flandin (Revue critique,
III. 39610 DES DROITS RÉELS.Elle s’applique de même aux inscriptions ayant pour
objet les droits d’hypothèque légale des femmes mariées,
des mineurs et des interdits, en ce sens que les maris et
les tuteurs sont tenus, sous les peines portées en l’art. 2136,
de les renouveler dans les dix ans de leur date 6, et que,
depuis la loi du 23 mars 1855 7, les femmes devenues
veuves, les mineurs devenus majeurs, et les interdits
relevés de l’interdiction, ou leurs héritiers, sont obligés,
pour conserver l’effet des inscriptions prises dans leur
intérêt pendant le mariage ou la tutelle, de les renouveler
avant l’expiration de dix ans à compter du jour de leur
date 8.Enfin, la nécessité du renouvellement a lieu pour l’inscription
de l’hypothèque légale de la femme mariée,1866, XXIX, p. 44 et 45). La question, au surplus, ne présente que peu
d’intérêt d’après l’opinion que nous avons émise au § 268, texte et
note 2. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1754. Guillouard, III,
1365.6 Voy. la note précédente et l’avis du Conseil d’État qui y est cité.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 134 bis-Vl. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 1755, Guillouard, III, 1363.7 Jusqu’à la promulgation de la loi de 1855, Les femmes devenues
veuves, les mineurs devenus majeurs, et les interdits relevés de l’interdiction,
ou leurs successeurs, étaient dispensés de la nécessité de renouveler
les inscriptions prises durant le mariage et la tutelle, comme ils
l’étaient de la nécessité de prendre, dans un ..délai déterminé, de premières
inscriptions. Cpr. § 269, texte n° 2, lett. b. Avis du Conseil
d’État des 5-8 mai 1812.8 Guillouard, III, 1361. Il est entendu que de nouvelles inscriptions
requises dans l’année de la cessation de la tutelle ou de la dissolution du
mariage, assureraient aux hypothèques légales dont il s’agit l’effet que
leur accorde l’art. 2135, malgré la péremption des inscriptions qui auraient
été prises durant le mariage ou la tutelle. D’autre part, si l’inscription
avait été prise, au cours de la tutelle ou du mariage, et si
l’expiration du délai de dix ans ne se produisait pas pendant l’année,
prévue par l’art. 8 de la loi du 23 mars 1855, il ne serait pas nécessaire
de la renouveler dans le courant de cette année : il suffirait que le renouvellement
fût opéré avant que dix ans se soient écoulés depuis sa date.
Pont, II, 1046. Demante et Colmet de Santerre, IX, 134 bis-VII. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 1756. Aix, 10 janvier 1861, S., 61, 2,177.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 280. 611
qu’un créancier subrogé à cette hypothèque a requise à
son. profit, ou en marge de laquelle il a fait mentionner sa
subrogation 9.

La transcription d’un acte de revente ne vaut pas, pour
le vendeur originaire, comme renouvellement de son
inscription, quand bien même cet acte contiendrait à son
profit délégation du prix de la revente 10.

Sont dispensées du renouvellement décennal : 1° les
inscriptions prises au profit des sociétés de crédit foncier.
Décret du 28 février 1852, art. 47 10 bis ; 2° les inscriptions
du privilège de l’État pour le recouvrement de ses
créances sur les libérés et transportés auxquels il a
accordé des concessions de terrains dans la colonie.
Décret du 18 janvier 1895, art. 27 10 ter.
9 Cpr. note 42 infra et § 288 bis. Demante et Colmet de Santerre, IX,
134 bis-VIII. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1757. Guillouard,
III, 1362. Caen, 18 décembre 1878, S., 79, 2, 297, D., 79, 2, 241.10 Persil, Quest. hypoth., I, chap. VI. Grenier, II, 377. Troplong, I,
284. Pont, I, 265. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1732. Guillouard,
III, 1360. Civ. rej., 14 janvier 1818, S., 18, 1, 500. Req.,
29 avril 1848, S., 45, 1, 535. Paris, 30 novembre 1860, S., 61, 2, 29.10bis Pour prévenir à cet égard toute chance d’erreur dans la délivrance
des états,les conservateurs doivent annoter ces inscriptions d’un signe
particulier sur le répertoire. Instr. de la Régie du 3 février 1862, D.,
62, 3, 40. La généralité des termes de l’art. 47 conduit à admettre que
la dispense existe non seulement quand l’hypothèque a été directement
consentie au profit d’une société de crédit foncier, mais encore pour les
inscriptions originairement prises au profit d’un créancier et dans l’effet
desquelles la société serait subrogée. Josseau, Tr. du Crédit foncier,
3° édit., I, 523. La réciproque est vraie, et la dispense de renouvellement
devra profiter aux tiers subrogés par une société de crédit foncier
dans le bénéfice de son inscription. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 1759. Toulouse, 1er mars 1889, S., 90, 2, 129, D., 90, 2, 70. L’opinion
contraire pourrait se soutenir par cet argument qu’une disposition
exceptionnelle, introduite exclusivement en faveur des sociétés de crédit
foncier, ne doit pas être étendue au de la de ses fermes ; mais ce système
est condamné par ses conséquences : il engendrerait, en effet, des difficultés
inextricables au cas où la subrogation se serait produite plus de
dix ans après la date de l’inscription.10ter Cpr. § 85, texte et note 9, et § 263 bis, texte lettre m et note 99.612 DES DROITS RÉELS.2° Des circonstances qui font cesser la nécessité du renouvellement.
Les inscriptions restent soumises à renouvellement
aussi longtemps qu’elles n’ont pas produit leur effet légal,
quels que soient d’ailleurs les changements survenus, soit
dans la condition des créanciers ou des débiteurs, soit
dans la possession des immeubles grevés 11.

Une inscription ne peut, sauf le cas de payement effectif
et valable de la créance, et celui de cession de biens 12,
être réputée avoir produit son effet légal, tant que les
immeubles grevés restent entre les mains du débiteur ou
du tiers qui les a hypothéqués.

Ni la faillite du débiteur hypothécaire, ni sa mise en
état de liquidation judiciaire, ni la vacance ou l’acceptation
de sa succession sous bénéfice d’inventaire, non plus
que la saisie des immeubles hypothéqués, même suivie de
la sommation prescrite par les art. 691 et 692 du Code de
procédure, ne suffiraient pas pour faire considérer l’inscription
comme ayant produit son effet, et, par suite,
pour faire cesser la nécessité du renouvellement 13.
11 On est généralement d’accord sur le principe ainsi énoncé : mais
il règne de grandes dissidences d’opinion sur le point de savoir quand
une inscription est à considérer comme ayant produit son effet légal.
Zachariae, § 281, texte et note 6. Thézard, 152. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 134 bis-XIII. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1779.
Guillouard, III, 1366.12 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1780 et 1781. Guillouard,
III, 1367. Cpr. § 272, texte n° 3, notes 27 et 28.13 La raison en est facile à saisir : c’est qu’aucun des événements ou
actes mentionnés au texte n’a pour conséquence d’attribuer aux créanciers
inscrits, un droit individuel et déterminé sur le prix de l’immeuble,
avantage que l’inscription a précisément pour objet de leur
procurer. Que si la faillite du débiteur, la vacanee-ou l’acceptation bénéficiaire
de sa succession fixent les droits respectifs des créanciers, en ce
que l’un d’eux ne peut plus améliorer sa position au détriment de celle
des autres, il n’en résulte nullement que leurs droits ne puissent être
atteints par des déchéances quelconques, et notamment par la péremption
des inscriptions. 1° Pour le cas de faillite, voy. dans le sens de
notre opinion : Grenier, I, 114. Troplong, III, 660 bis. Duranton, XX,
168. Renouard, Des faillites, I, p. 496. Pont, II, 1054. Baudot, n° 880.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 280. 613
Mais ce résultat peut, indépendamment de tout payement
effectif et valable, se présenter en cas d’aliénation
des immeubles hypothéqués. A cet égard, il convient de
distinguer entre l’expropriation forcée, l’expropriation
pour cause d’utilité publique, et la vente volontaire.

Au cas d’adjudication par suite de saisie immobilière,
l’inscription est à considérer comme ayant produit son
effet légal à partir du jugement d’adjudication, et, dès ce
moment, les créanciers sont dispensés de renouveler leurs
inscriptions, non seulement dans leurs rapports avec l’adjudicataire,
mais encore dans leurs rapports les uns à
l’égard des autres 14.
Demangeat sur Bravard, Traité de Droit commercial, V, p. 288, à la
note. Zachariae, § 281, texte et note 9. Laurent, XXXI, 145 et suiv.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 134 bis-Xll. Thézard, 152. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1586 et III, 1770 et 1781. Guillouard, III,
1368. Civ. rej., 17 juin 1817, S., 17, 1, 287. Dijon, 26 février 1819,
D., Rép., v° Privilèges, n° 1672. Limoges, 26 juin 1820, S., 21, 1, 57.
Caen, 19 février 1825, S., 25, 2, 321. Rouen, 30 mai 1825, S., 26, 2,
65. Civ. rej., 15 décembre 1829, S., 30, 1, 62. Paris, 19 août 1841, S.,
41, 2, 589. Civ. rej., 2 décembre 1863, S., 64, \, 57. Civ. rej., 24 mars
1891, S., 91, 1, 209, D., 91, 1, 145. Voy. en sens contraire, pour ce
cas : Persil, sur l’art. 2154, n° 7 ; Pardessus, Cours de Droit commercial,
IV, 1123 ; Paris, 7 juillet 1811, S., 11, 2, 487 ; Paris, 9 mars 1812, S.,
12, 2, 408 ; Paris, 7 décembre 1831, D., 32, 2, 77. — 2° Pour le cas de
l’acceptation bénéficiaire ou de la vacance de la succession du débiteur,
voy. dans le sens de la proposition énoncée au texte : Zachariae, § 281,
note 10. Demante et Colmet de Santerre. Thézard, locc. citt. BaudryLacantinerie
et de Loynes, loc. cit. et III, 1782. Guillouard, III, 1369.
Bordeaux, 15 décembre 1826, S., 27, 2, 221. Civ. rej., 29 juin 1830,
S-, 30, 1, 253. Voy. en sens contraire, pour le même cas : Bouen,
18 mars 1820, S., 25, 2, 321. — 3° Pour le cas de saisie, voy. Zachariae,
§ 281, texte et note 11. Thézard, loc. cit. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1783. Guillouard, III, 1370. Civ. cass., 31 janvier 1821, S.,
21,1, 180. Req., 9 août 1821, S., 22, 1, 38. Toulouse, 20 mai 1828, S.,
28, 2, 257, D., Rép., v° Degré de juridiction, n° 330. Req., 18 août 1830, S.,
31, 1, 174. Nîmes, 11 juillet 1884, S., 84, 2, 155, D., 83, 2, 159. Cpr.
Caen, 9 février 1860, D., 60, 2,193. Voy. en sens contraire, pour ce cas :
Persil, sur l’art. 2134, n° 6.14 Avant la loi du 23 mars 1855, il était généralement admis par la
doctrine et par la jurisprudence que l’inscription devait être considérée
comme ayant produit son effet légal à partir du jugement même d’adju-614 DES DROITS RÉELS.
L’avantage ainsi acquis aux créanciers subsisterait,
dans le cas même où l’adjudication viendrait à être suivie
de surenchère15, et dans celui où, à défaut de payement
dication. Cette solution trouvait sa justification dans le double motif,
que ce jugement arrêtait le cours des inscriptions et qu’il constituait
l’adjudicataire débiteur personnel et direct des créanciers. Voy. Grenier,
I, 108 ; Troplong, III, 717 ; Duranton, XX, 163 ; Zacharise, § 281, texte
et note 9 ; Req., 7 juillet 1829, S., 29, 1, 349 ; Toulouse, 18 juin 1830,
S., 30, 2, 364 ; Req., 14 juin 1831, S., 31,1, 357 ; Bordeaux, 24 février
1831, S., 31, 2, 147 ; Angers, 4 janvier 1834, S., 34, 2, 172. Voy. cep.
Tarrible, Rép., v° Inscription hypothécaire, § 8 bis, n° 5. Mais aujourd’hui
que le jugement d’adjudication n’arrête plus par lui-même le cours
des inscriptions, et que cet effet n’est attaché qu’à la transcription de ce
jugement, le premier de ces motifs n’existe plus, et l’on a voulu conclure
de la que la nécessité du renouvellement ne cesse qu’à partir de la
transcription du jugement d’adjudication. Voy. en ce sens : Troplong,
De la transcription, n° 272. Ollivier et Mourlon, n° 235. Thézard ;, 152.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1788-1792. Guillouard, III,
1372 et 1373. Aix, 10 ou 19 juin 1884, S., 84, 2, 155, D., 86, 2, 172 et
Supp., v° Privilèges, n° 1088.. Nimes, 11 juillet 1884, S., 84, 2, 155,
D., 85, 2, 159. Bordeaux, 1er décembre 1883, S., 87, 2, 167, D., 87, 2,
12. Bastia, 30 avril 1888, et sur pourvoi, Civ. rej., 4 mai 1891, S.,
91, 1, 373, D., 92, 1, 9.Tribunal de Cahors, 2a janvier 1892, D., 92, 2,
418. Cpr. Req., 22 janvier 1877, S,, 77,. 1, 115, D., 77, 1, 249. Cette
opinion ne paraît pas devoir être suivie. En effet, aujourd’hui comme
autrefois, l’adjudicataire devient, par l’effet même du jugement d’adjudication,
et en vertu d’un véritable contrat judiciaire, débiteur direct de
son prix envers les créanciers inscrits à ce moment. Si de nouvelles
inscriptions peuvent être prises jusqu’à la transcription du jugement
d’adjudication, il n’en résulte pas que ces créanciers aient besoin de
renouveler leurs propres inscriptions pour conserver un droit qui leur
était irrévocablement acquis. Cpr. Pont, II, 1056 ; Demante et Colmet de
Santerre, IX, 134 bis-XVII et XVIII ; Garsonnet, Traité de procédure
civile, IV, § 709 ; Dalmbert, De la purge, nos 58 et 60 ; Bordeaux 19 novembre
1868, S., 69, 2, 119, D., Supp., v° Privilèges, n° 1087 ; Chambéry,
12 mai 1839, D., 69, 2, 164 ; Caen, 9 mai 1871, S., 72, 2, 225,
D., 76, 2, 102 ; Agen, 16 novembre 1886, S., 87, 2, 228, D., 87, 2,
109 ; Toulouse, 1er mars 1889, S., 90, 2, 1.29, D., 90, 2, 70.13 La surenchère n’empêche pas que l’immeuble hypothéqué ne se
trouve de ce fait réalisé pour le compte des créanciers, auxquels elle profitera
en leur procurant un prix plus élevé ; elle les laisse, soit entre eux,
soit vis-à-vis de l’adjudicataire définitif, dans la situation où le jugement
d’adjudication les avait placés. Cela ne paraît pas contestable pour le
cas où l’adjudicataire, momentanément écarté par la surenchère, seDES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 280. 615
du prix par l’adjudicataire, les immeubles expropriés
seraient revendus à sa folle enchère 16. Mais il disparaîtrait
complètement, si le jugement d’adjudication était annulé
ou infirmé sur appel 16bis.

Lorsque l’immeuble hypothéqué vient à être exproprié
pour cause d’utilité publique, l’inscription doit être considérée
comme ayant produit son effet légal à l’expiration
de la quinzaine qui suit la transcription du jugement
d’expropriation. Mais elle reste jusque-là soumise à la
nécessité du renouvellement 17.
rend acquéreur définitif ; et, au cas contraire, il sera toujours vrai de
dire que le nouvel adjudicataire se trouve, au regard et dans l’intérêt
des créanciers, substitué aux obligations du premier adjudicataire-.
Nous ne voyons donc pas de raison solide pour imposer aux créanciersla
nécessité de renouveler, dans l’éventualité d’une surenchère, leurs
inscriptions, même après: le jugement d’adjudication. On objecte que l’a
surenchère fait disparaître la première adjudication, dont il ne doit plus
être tenu aucun compte. Mais cette objection, que nous n’admettons pas
en principe, et en tant qu’on voudrait attribuer à la surenchère l’effet
d’una véritable et complète résolution, porte à faux en ce qui concerne
la question qui nous occupe, pour la solution de laquelle il faut se placer
au point de vue que nous avons indiqué. Laurent, XXXI, 132. Demanteet
Colmet. de Santerre, IX, 134 bis-XlX. Thézard, 152. Dalmbert, op.,
cit., n° 60. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1793. Cpr. les arrêtscités
à la note 24 infra. Voy. en sens contraire : Troplong, III, 720  ;
Pont, II, 1057 ; Guillouard, III, 1374.16 Arg. art. 779 du Code de proc. Troplong, III, 721 et 722. Martou,
III, 1158. Demante et Colmet de Santerre, IX, 134 bis-XX. Thézard,
152. Lauréat, XXXI, 132. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1794.
Guillouard, III, 1375. Voy. en sens contraire : Pont, XII, 1057. Comment
cet auteur n’a-t-il pas été frappé de la considération, que l’inexécution
des engagements contractés par l’adjudicataire, ne saurait avoir pour
résultat de priver tels ou tels des créanciers de droits qui leur étaient
acquis vis-à-vis des autres ?16bis Pont, II, 1057. Thézard, 152. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 1795. Guillouard, III, 1374.17 A la différence de ce qui a lieu en matière d’expropriation forcée,
l’État ou toute autre personne qui poursuit une expropriation pourcause
d’utilité publique, ne contracte, par l’effet même du jugement,
d’expropriation, aucune obligation personnelle et directe envers les
créanciers inscrits au moment où il est rendu, puisque, restés complètement
étrangers à la procédure qui a précédé : le jugement, ces créanciers616 DES DROITS RÉELS.
La vente volontaire de l’immeuble hypothéqué et la
transcription de l’acte qui la constate ne suffisent pas
pour faire considérer les inscriptions comme ayant produit
leur effet légal à dater de cette transcription 18. Il en
est même ainsi des ventes faites en justice, et spécialement
de l’adjudication sur licitation ordonnée par jugement
19.

En matière de vente volontaire, la nécessité du renouvellement
incombe même au créancier qui, sur l’opposition
formée par le tiers détenteur à la sommation faite en
vertu de l’art. 2169, a obtenu un jugement condamnant
celui-ci à payer ou à délaisser 20. Elle existe également
ne peuvent l’invoquer comme formant un contrat judiciaire à leur profit.
On ne peut donc pas dire que leurs inscriptions aient produit dès ce
moment leur effet légal. La conclusion contraire doit même se tirer de
l’art. 17 de la loi du 3 mai 1841, duquel il résulte virtuellement que la
personne sur la provocation de laquelle le jugement d’expropriation a
été rendu, se trouve valablement libérée par le payement de l’indemnité
entre les mains des créanciers portés sur l’état d’inscriptions levé à la
date de l’expiration du délai de quinzaine, état dans lequel le conservateur
n’a pas à comprendre les inscriptions remontant, à plus de dix
ans antérieurement à cette date. Demante et Colmet de Santerre, IX,
134 bis-XXI. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1797 à 1800. Guillouard,
III, 1376 et 1377. Cpr. cep. Civ. cass., 30 janvier 1865, S., 65,
1, 141. Cet arrêt, qui énonce en principe que le renouvelllement n’est
plus nécessaire après la transcription du jugement d’expropriation ou
de l’acte de cession, n’a pas statué sur la question décidée au texte,
puisque dans l’espèce il s’agissait d’inscriptions dont le renouvellement
ne serait devenu nécessaire que longtemps après l’expiration de la
quinzaine qui avait suivi la transcription.18 Grenier, I, 112. Duranton, XX, 167. Taulier, VII, p. 354. Pont, II,
1059. Zachariae, 1281, note 14, in fine. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 134 bis-XIV. Laurent, XXXI, 135. Thézard, 152. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1800 et 1801. Guillouard, III, 1378. Civ. rej.,
15 décembre 1829, S., 30, 1, 62. Civ. cass., 18 février 1834, S., 34, 1,
76. Paris, 24 mars 1860, S., 60, 2, 235. Cpr. Caen, 12 février 1812, S.,
12,2,290.19 Req., 14 novembre 1866, S., 67, 1, 21.50 Un pareil jugement ne confère au créancier qui l’a obtenu aucun
droit de préférence sur le prix, et ne crée même pas à son profit, contre
le tiers détenteur, une action personnelle, susceptible de survivre à
l’action hypothécaire. Pont, II, 1062. Laurent, XXXI, 136. Baudry-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 280. 617pour le créancier qui s’est lui-même rendu acquéreur de
l’immeuble affecté à sa créance, aussi long-temps du moins
qu’il n’a pas rempli les formalités de la purgé 21, ainsi que
pour le tiers acquéreur qui a désintéressé des créanciers
hypothécaires, en ce sens qu’il doit, pour s’assurer l’effet
de la subrogation dans leurs droits d’hypothèque, renouveler
en temps utile les inscriptions qu’ils ont prises 92.Mais les inscriptions grevant l’immeuble vendu doivent
être considérées comme ayant produit leur effet, tant dans
les rapports respectifs des créanciers entre eux, que dans
leurs rapports avec l’acquéreur, et se trouvent ainsi dispensées
de la nécessité du renouvellement, du momentLacantinerie et de Loynes, III, 1802. Guillouard, III, 1379. Civ. rej.,
3 février 1824, S., 24, 1, 190. Civ. cass., 3-1 janvier 1834, S., 54, 1,
188. Cpr. Toulouse, 19 mars 1861, S., 62, 2, 280.21 Le créancier qui, devenu acquéreur de l’immeuble hypothéqué, a
négligé de renouveler son inscription, ne pourrait, pour se soustraire
aux conséquences de la péremption, se prévaloir d’une compensation
opérée entre sa créance et le prix dont il est débiteur. Les conditions de
la compensation feraient complètement défaut en pareil cas. Marcadé,
sur l’art. 1298. Desjardins, De la compensation, n° 123, p. 420. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1783. Guillouard, III, 1380. Caen,
30 janvier 1826, S., 26, 2, 313. Bourges, 28 mai 1827, S., 29, 2, 193.
Metz, 6 juin 1866, S., 66, 2, 366. Cpr. Civ. cass. 21 janvier 1885, S.,
86, 1,109, D., 85, 1, 373. Voy. en sens contraire : Grenoble, 25 mai
1822, et Req., 2 juillet 1823, D., Rép., v° Privilèges, n° 1693. Cpr.
§ 326, texte in fine. Mais il est bien entendu que son inscription devra,
tout aussi bien que celles des autres créanciers, être considérée comme
ayant produit son effet, du moment qu’il aura fait les notifications prescrites
par les art. 2183 et 2184. Persil, sur l’art. 2154, n° 8. Troplong,
III, 726 bis. Martou, III, 1168. Pont, II, 1054. Zachariae, § 281, texte et
note 12. Laurent, XXXI, 144. Demante et Colmet de Santerre, IX,
134 bis-XVI. Req., 5 février 1828, S., 28, 1, 142. Req., 1er mai 1828,
S., 28, 1, 301. Grenoble, 10 mai 1.832, S., 32, 2, 408. Paris, 21 août
1862, S., 62, 2, 545.29 Dans cette hypothèse encore, l’acquéreur ne serait pas fondé à invoquer
une compensation entre sa dette personnelle et les créances qu’il
a acquittées. Il ne pourrait pas davantage se prévaloir de l’extinction
proportionnelle de sa dette, par l’effet de la confusion dans sa personne,
de la double qualité de créancier et de débiteur. Zachariae, § 281, texte
et note 13. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1786. Guillouard, III,
1381. Rouen, 30 mai 1825, S., 20, 2, 221.618 DES DEDITS RÉELS.où ce dernier a fait la notification, prescrite par l’art. 2183,
avec, offre de payer son prix d’acquisition 23. La circon23Il est aujourd’hui généralement, reconnu que cette notification, qui
emporte, de la part de l’acquéreur, l’obligation personnelle de payer
son prix aux créanciers en ordre de le recevoir, en vertu d’une hypothèque
valabre et efficace au moment où elle est faite, les dispense par
cela même en principe de renouveler leurs inscriptions. Mais il s’est
élevé de vives controverses sur la double question de savoir : 1° si cette
dispense existe à partir du jour même de la notification, ou si, au contraire,,
elle n’a lieu qu’à compter de l’expiration du délai de quarante
jours, accordé aux créanciers pour l’exercice, du droit de surenchérir ;
2° si la dispense de renouvellement continue de subsister malgré la survenance
d’une surenchère. A notre avis, la solution de la première de
ces questions dépend entièrement de celle de la seconde, en ce que,
dans le système qui maintient la dispense de renouvellement, même au
cas de surenchère formée dans les quarante jours, il.y aurait inconséquence
à ne faire courir la dispense que de l’expiration de ce délai, et
en ce que, dans le système contraire, il serait peu logique de faire
remonter la dispense à une date antérieure à l’expiration du délai de
surenchère. Or, comme dans notre opinion, la surenchère n’apporte, au
point, de vue qui nous occupe, aucun changement à la position des
créanciers, nous n’hésitons pas à décider qu’ils se trouvent dispensés de
la nécessité de renouveler leurs inscriptions, par l’effet immédiat: de la
notification faite à la requête de l’acquéreur, et à compter dm jour même
de sa date. Voy. en ce sens : Grenier, I, 112. Duranton, XX, 167.
Taulier, VII, p. 354. Thézard, 152. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 134 ; bis-XIV. Dalmbert, op. cit, n° 130 quater. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 1803 à 1805. Guillouard, III, 1382 à 1384. Paris, 29 août
1815, S., 16, 2, 175. Bordeaux, 10 juillet 1823, S., 23, 2, 246. Montpellier,
30 juillet 1827, S.,.27, 2, 211. Lyon, 16 février 1830, S., 31, 2,
292. Civ. rej., 1er juillet. 1834, &., 34, 1, 504. Req., 21. mars 1848, S.,
48, 1, 273. Bourges, 20 novembre. 1852, D., 55, 2, 27. Colmar,
27 avril 1853, D., 56, 2, 338, Dijon, 13 août 1855, S., 55, 2, 618, D.,
56, 2,. 101, et sur pourvoi, Civ. rej.., 19 juillet 1858, S., 59, 1, 23, D.,
58,1, 345., Ce même effet peut résulter de tout acte, qui implique, d’une
part, l’offre de l’acquéreur de payer son prix aux créanciers en ordre, de
le recevoir, et, d’autre part, l’acceptation du prix par tous les créanciers
inscrits,. Baudry-Lacantmerie et de Loynes,. III, 1811. Req., 15 mars
1876, S,, 76, 1, 216, D., 78, 1, 64. Paris, 23 décembre, 1892, D., 93, 2,
325,. Req., 6 juillet 1896, D., 97, 1,.465.. Voy, dans, le sens de: l’opinion
qui ne fait cesser la nécessité du renouvellement qu’à partir de l’expiration
du délai de surenchère : Troplong, III, 723 ; Mlartou, III, 1165 ;
Pont II, 1060 ; Zaçhariae, § 281,. texte et note 8 ; Laurent, XXXI, 140 ;
Paris, 16 janvier 1840, S., 40, 2, 129. Cpr. Civ. rej.,14 novembre 1882,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 280. 619
stance qu’un tiers serait, par suite de surenchère, devenu
adjudicataire de l’immeuble hypothéqué, ne priverait pas
les créanciers de l’avantage qui leur était acquis, et n’entraînerait
pas la péremption des inscriptions non renouvelées
24.

Du reste, les créanciers hypothécaires ne peuvent, au
cas où l’aliénation, soit volontaire, soit forcée, des immeubles
grevés, a été suivie d’une revente, conserver le
droit de suite à l’encontre des sous-acquéreurs, et le droit
de préférence vis-à-vis des créanciers personnels de ces
derniers, qu’à la condition du renouvellement, en temps
S., 83, 1, 177, D., 83, 1,271. Civ. cass., 22 novembre 1893, S., 94, 1,
337.24 L’opinion contraire se fonde sur ce que la surenchère opère la résolution
ex tune du contrat de l’acquéreur, d’où l’on conclut, qu’elle fait
disparaître, d’une manière absolue et avec toutes ses conséquences, la
notification, et l’offre faites par l’acquéreur. Mais cette conclusion,
exacte en ce sens que l’acquéreur se trouve dégagé de toute obligation
envers les créanciers, tombe, s’il est permis de s’exprimer ainsi, à côté
de la question qu’il s’agit de résoudre. L’accomplissement des formalités,
de la purge est un fait que la surenchère ne saurait faire disparaître, ni
en soi, ni dans ses consequences légales pour les créanciers. L’offre du
prix, faite à ces derniers, constitue pour eux un avantage ou un droit
irrévocable, en ce qu’elle sera nécessairement réalisée, soit par l’acquéreur
lui-même, soit par le surenchérisseur, et ici encore, nous dirons,
comme pour la surenchère après adjudication sur expropriation forcée,
que la surenchère ne fait que substituer un nouvel acquéreur au premier,
et assure de plus les droits des créanciers, en augmentant le montant
de la somme à distribuer. Grenier, I,112. Persil, sur l’art. 2154,
n°s 4 et 5. Thézard, 152. Demante. et Colmet de Santerre, IX, 134 bisXV.
Baudry-Laeantinerie et de Loynes, III, 1806. Paris, 21 février
1825, S., 26, 2, 33. Civ.. rej., 30 mars 1831, S., 31, 1, 343. Dijon,
13 août 1855, S., 55, 2, 618. Civ. rej., 19 juillet 1858, S., 59, 1, 23.
Montpellier, 28 juin 1868, S., 69, 2, 35., D., Suppl., v° Privilèges,
n° 1152. Req., 15 mars 1876, S., 76, 4, 216, D., 78,1, 64. Caen 16 mars ;
1880, S., 80, 2, 209, D., Supp., eod., v°, n° 1483. Voy. en sens contraire.
: Duranton, XX, 167 ; Troplong, III, 726 ; Martou, III, 1165 ;
Pont, II, 1061 ; Laurent, XXXI, 142 ; Guillouard, III, 1385. Voy. aussi :
Toulouse, 30 juillet 1835, S., 36, 2, 156. Colmar, 27 avril 1853, S., 53,
2, 572. Paris, 24 mars 1860, S., 60, 2, 235. Cpr. encore : Grenoble,
12 mai 1824, S., 25, 2, 184, Bordeaux, 17 mars 1828, S., 28, 2, 179.620 DES DROITS RÉELS.
utile, de leurs inscriptions 25. Il en serait ainsi, alors
même qu’ils auraient déjà obtenu des bordereaux de collocation
sur l’acquéreur ou l’adjudicataire originaire 26.

Les règles qui viennent d’être exposées doivent s’appliquer
par voie d’analogie au renouvellement des inscriptions
d’hypothèque maritime 36 bis.
3° De la supputation du délai de dix ans, fixé pour le renouvellement.
Le délai de dix ans, fixé pour le renouvellement des
inscriptions, doit se supputer d’après la règle générale
23 La dispense de renouvellement résultant soit du jugement d’adjudication
sur expropriation, soit de l’accomplissement des formalités de
la purge, n’est que relative, et ne s’applique, d’après la nature même de
la cause qui l’a produit, qu’aux rapports des créanciers avec l’adjudicataire
ou l’acquéreur, et à leurs rapports les uns à l’égard des autres.
Etendre cette dispense même au droit de suite contre des sous-acquéreurs
ou leurs créanciers personnels, ce serait admettre un effet dépassant
sa cause. Troplong, III, 722. Laurent, XXXI, 134. Dalmbert, op.
cit., n° 130 quater. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1796 et 1807.
Guillouard, III, 1386 et 1389. Req., 21 mars l848, S., 48, 1,273. Dijon,
13 août 1855, S., 55, 2, 618, D., 56, 2, 101. Voy. aussi les autorités
citées à la note suivante. Voy. en sens contraire : Duranton, XX, 166.26 De pareils bordereaux de collocation ne confèrent, en effet, aux
créanciers hypothécaires qui les ont obtenus, aucune action personnelle
et directe contre les sous-acquéreurs. Chauveau sur Carré, Quest., 2608,
quarto. Seligmann, Des saisies immobilières, n° 546. Dalmbert, op. cit.,
n° 130 quater. Guillouard, III, 1390. Paris, 16 avril 1832, S., 32, 2, 493.
Bourges, 21 février 1837, S., 38, 2, 62. Bordeaux, 31 juillet 1882, S.,
84, 2, 141, D., 84, 2, 33. Pau, 2 mars 1891, D., 92, 2, 223. Cpr. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1808 ; Paris, 12 novembre 1836, S.,
37, 2, 148 ; Civ. rej., 17 mai 1859, S., 59, 1, 577. Voy. en sens contraire
: Toulouse, 18 juin 1830, 19 avril 1839 et 4 mars 1864, S., 30, 2,
354 ; 39, 2, 429, et 64, 2, 104. Sauf leur action personnelle contre le débiteur
de leurs bordereaux de collocation, il ne resterait aux créanciers
hypothécaires, déchus du droit de suite faute de renouvellement de
l’inscription en temps utile, d’autre ressource que d’exercer, en vertu de
l’art. 1166, du chef de leur débiteur, vendeur originaire ou partie saisie,
et selon les cas, soit l’action en résolution, soit le privilège, compétent
à ce dernier, à supposer que ces droits aient été dûment conservés.
Orléans, 18 novembre 1836, S., 37, 2, 144.26bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1813. Lyon-Caen et
Renault, Précis, II, 2442 et Traité de Droit commercial, VI, 1647.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 280. 621Dies termini a quo non computatur in termina27. Ainsi,
l’on ne fait pas entrer en calcul le jour auquel l’inscription
a été prise ; mais on y comprend le jour de l’expiration
du délai (dies ad quem) , en ce sens que ce jour est le dernier
utile pour opérer le renouvellement. Il en résulte,
par exemple, qu’une inscription prise le 1er juin 1853 a pu
être utilement renouvelée le 1er juin 1863, mais qu’elle se
serait trouvée frappée de péremption, si le renouvellement
n’en avait eu lieu que le 2 juin 28.

La règle que le dies ad quem est le dernier jour utile,
reçoit son application dans le cas même où le délai expire
un jour férié 29. La loi du 13 avril 1895, qui a modifié
27 Cpr. § 49, note 15. Vazeille, Des prescriptions, I, 517. Pont, II, 827.
Flandin, De la transcription, II, 1022 et 1138. Civ. cass., 20 janvier
1853, S., 63, 1, 11. Rouen, 12 décembre 1862, et 20 mai 1863, S., 63,
2, 147.28 Grenier, I, 107. Sirey, Dissertation, S., 22, 2, 217. Troplong, III,
714. Martou, III, 1141. Pont, II, 1039. Zachariae, § 281, texte et note 1re.
Laurent, XXXI, 111. Thézard, 151. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 134 bis-V. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1762. Guillouard,
III, 1391 à 1393. Limoges, 3 juillet 1824, S., 26, 2, 174. Caen, 19 février
1825, S., 26, 2, 65. Req., 5 avril 1825, S., 26, 1, 152. Bordeaux,
23 janvier 1826, D., 26, 2,199. Nîmes, 7 mars 1826, D., 26, 2, 209. Riom,
8 avril-1843, S., 43, 2, 370. Paris, 6 août 1868, S., 69, 2,13, D.,Supp.,
v° Privilèges, n° 1072. Deux autres opinions se sont produites sur le mode
de supputation du délai dont il s’agit. D’après la première, il faudrait
comprendre dans le délai, non seulement le dies ad quem, mais même le
dies a quo, de telle sorte que, dans l’exemple donné au texte, le renouvellement
aurait dû avoir lieu au plus tard le 31 mai. Voy. en ce sens : Merlin,
Rép., v° Inscription hypothécaire, § 8 bis, n° 1, et Quest., v° Délai, n° 4 bis.
Duranton, XX, 160. Colmar, 30 juillet 1813, S., 15, 2, 23. Toulouse, 2 janvier
1841, S., 41,2, 465. D’après la seconde, au contraire, il ne faudrait
comprendre dans le calcul, ni le jour a quo, ni même le jour ad
quem, de telle sorte qu’une inscription prise le 1er juin 1853 aurait pu
être utilement renouvelée le 2 juin 1863. Voy. en ce sens : Persil, sur
l’art. 2154, n° 8. Delvincourt, III, p. 333. Taulier, VII, 352. Paris,
25 mai 1814, S., 15, 2, 228. Ces deux opinions, contraires à la règle
générale sur la supputation des délais, ne se justifient point par le texte
de l’art. 2154, qui, en employant la formule pendant dix années, à
compter du jour de leur date, s’est évidemment référé à cette règle.23 Cpr. § 49, texte et note 20. Pont, II, 1040. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 1762. Guillouard, III, 1394. Riom, 8 avril 1843, S., 43,622 DES DROITS RÉELS.
l’art. 1033 du, Code de procédure civile n’a porté aucune
atteinte à ce principe, car le délai pour le renouvellement
des inscriptions hypothécaires n’est pas un délai de procédure
29 bis.

Les événements qui, tels que la faillite, l’acceptation
bénéficiaire ou la vacance d’une succession, forment
obstacle à ce qu’une première inscription puisse être
prise d’une manière complètement efficace, ne s’opposent
nullement au renouvellement d’une inscription prise
antérieurement 30.

Les décrets des 9 septembre et 3 octobre 1870 avaient
suspendu les délais de péremption des inscriptions hypothécaires
pendant la durée de la guerre. Cette suspension,
qui avait commencé le 19 juillet 1870, a pris fin le
•onzième jour qui a suivi la promulgation de la loi du
26 mai 1871. Elle s’est appliquée non seulement aux
inscriptions susceptibles de tomber en péremption pendant
sa durée, mais indistinctement à toutes celles qui
étaient en cours à cette époque 30 bis. Toutefois cette faveur
a cessé de produire effet à compter de la promulgation de
la loi du 20 décembre 1879.
4. Des personnes qui doivent provoquer le renouvellement, de celles au
nom desquelles il peut être requis, et des formalités à accomplir pour
l’effectuer.
Le renouvellement des inscriptions doit, en général,
2, 370. Voy. en sens contraire : Persil, sur l’art. 2154, n° 8 ; Grenier, I,
107.29bis Tribunal civil de Troyes, 9 mars 1892, S., 92, 2, 295.80 Mourlon, De la transcription, II, 638. Deangeat sur Bravard,
Traité de Droit commercial, V, p. 288, à la note. Thézard, 154. Demante
et Colmet de Santerre, IX, 120 bis-V. Lyon-Caen et Renault, Précis, II,
2712. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1586. Guillouard, III, 159.6.
Paris, 5 décembre 1885, D,, 87, 2, 55.30bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 134 bis-XXII. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 1763. Civ. rej., 20 avril 187.5, S., 75, 1,
304, D., 75, 1, 209. Toulouse, 15 mai 187,5, S., 75, 2. 140, D., 76, 2,
155. Req., 45 mars 1876, S., 76,1, 216, D., 78, 1, 64. Angers, 27 mars
4878, S„ 7, 8, 2,185, D., 78, 2, 164.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 280. 623
être provoqué par les créanciers ou, eu leur nom, par les
personnes chargées de veiller à leurs intérêts 31. Le conservateur
des hypothèques n’est tenu de renouveler, ni
les inscriptions prises d’office en vertu de l’art. 2108, ni
même celles qui l’ont été dans l’intérêt du Trésor public
sur les Mens des comptables 31 bis.

Le renouvellement peut être valablement fait au nom
du créancier originaire, alors même qu’il est décédé, ou
qu’il a transporté la créance à un tiers 32.

La personne qui requiert le renouvellement d’une inscription,
n’est pas tenue de représenter de nouveau au
conservateur le titre en vertu duquel elle a été prise 33.
Mais elle doit lui remettre, comme au cas d’inscription
première, les deux bordereaux exigés par le second alinéa
de l’art. 2148 33 bis.

Il n’est pas absolument indispensable que l’inscription

prise en renouvellement contienne toutes les énonciations

et indications exigées par les art. 2148 et 2153, lors31
Guillouard, ni, 1398. Civ. rej., 3 février 1874, D., 74, 1, 103. Cpr.
Req., 30 octobre 1889, D., 89, 1, 475.31bis Avis du Conseil d’État des 13 décembre 1807-22 janvier 1808.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1764. Guillouard, m, 1398.32 Merlin, Rép., v° Hypothèque, sect. II, § 2, art. 10, n° 1. Troplong,I, 363. Duranton, XX, 95. Grenier, I, 74. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1764. Guillouard, III, 1399. Req., 4 avril 1811, S., Chr.Lorsqu’une inscription a été prise Collectivement, en vertu d’un même
titre au profit de plusieurs créanciers, le renouvellement requis par un
seul d’entre eux pour le montant de sa dette personnelle ne profite pas
aux autres. Guillouard, III, 1404. Bordeaux, 1er décembre 1885, S., 87,2, 167, D., 87, 2, 12.33 Instructions de la Régie du 2 avril 1834 et du 13 avril 1865, S.,
54, 2, 373, et 66, 2, 35. Merlin, Rép., v° Inscription hvpothécaire, § 8 bis,
n° 15. Troplong, III, 715. Pont, II, 1051. Zacharise, § 281, texte et
note 46. Laurent, XXXI, 116. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
1765. Guillouard, III, 1400. Civ. cass., 14 avril 1817, S., 17, 1, 206.
Paris, 27 décembre 1831, S., 32, 2, 49.33bis L’un des deux bordereaux peut, sans contravention aux lois sur
le timbre, être porté sur l’expédition du titre de la créance, alors même
qu’il-existerait déjà sur la même expédition un bordereau de l’inscription
primitive. Solution de la Régie du 12 juin 1863, S., 64, 2, 312, D.,
Supp., v° Privilèges, n° 1081.624 DES DROITS RÉELS.
que d’ailleurs l’inscription qu’elle a pour objet de maintenir,
y est indiquée ou rappelée d’une manière tellement
précise, qu’il est impossible de se méprendre sur cette
inscription, qui sert alors de complément à la nouvelle 34.
Mais alors même que la nouvelle inscription réunit
tous les éléments requis par les art. 2148 et 2133, elle
doit, pour conserver à l’hypothèque son rang primitif,
énoncer, sinon explicitement, du moins implicitement 35,
qu’elle est prise en renouvellement d’une inscription précédente.
A défaut de toute énonciation ou indication de
cette nature, la nouvelle inscription ne vaudrait que
comme inscription première 36. Mais lorsque plusieurs
34 Le voeu de la loi se trouvera par là même complètement rempli.
Troplong, II, 715. Pont, II, 1052. Zachariae, § 281, texte et note 16.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1768. Guillouard, III, 1401 et
1402. Bourges, 28 décembre 1816, S., Chr., D., Rép., v° Privil., n° 1658.
Req., 16 mars 1820, S., 20, 1, 353. Civ. cass., 22 février 1825, S., 25, 1, 178.
Grenoble, 9 janvier 1827, S., 27, 2, 216. Bourges, 25 mai 1827, D., v° c°,
n° 2310. Agen, 7 février 1861, S., 61, 2, 449. Metz, 22 janvier 1862, S.,
62, 2, 380. Riom, 27 mai 1884, D., 85, 2, 229. Rennes, 21 juillet 1888,
D., Supp., v° Privilèges, n° 830. Req., 9 février 1891, S., 92, 1,113, D.,
92,1, 11. Douai, 27 décembre 1892, S., 94, 2, 28, D., 93,2,525, et sur
pourvoi, Req., 23 avril 1894, S., 94, 1, 224. Cpr. aussi : Duranton, XX,
169. Voy. en sens contraire : Merlin, Rép., v° Inscr. hyp., § 8 bis, n° 12 ;
Grenier, I, 117 ; Persil, sur l’art. 2154, n° 11 ; Martou, III, 1146 ; Laurent,
XXXI, 117. D’après ces auteurs, l’inscription prise en renouvellement,
devrait, à peine de nullité, contenir toutes les formalités substantielles
exigées pour une inscription première. Voy. aussi en ce sens : Civ.
rej., 14 janvier 1818, S., 18, 1, 300 ; Lyon, 22 février 1890, D., Supp.,
v° Privilèges, n° 1035. Il n’est pas non plus nécessaire de mentionner
dans l’inscription prise en renouvellement, outre le nom du débiteur
originaire, ceux des tiers auxquels l’immeuble a pu être successivement
transmis depuis la constitution de l’hypothèque. Civ. cass., 5 avril 1892,
S., 92, 1, 489, D., 92, 1, 283.33 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 17C9. Cpr. Civ. rej., 3 février
1819, S., 19, 1, 245. Montpellier, 26 février 1852, S., 55, 2, 26.
Paris, 6 août 1868, S., 69, 2, 13, D., Supp., v° Privilèges, n° 1072.36 Il serait contraire au principe essentiel de la publicité, qu’une inscription
pût conférer à l’hypothèque qui en fait l’objet, un rang antérieur
à sa date, alors que rien n’annoncerait aux tiers qu’elle n’est que
la continuation ou la reproduction d’une inscription précédente. Merlin,
Rép., v° Inscr. hyp., § 8, n° 11, Battur, III, 452. Grenier, I, 117 et 240.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 280. 625
renouvellements d’une même inscription ont eu lieu successivement,
il suffit que chacune des inscriptions nouvelles
se réfère à la précédente 36 bis.
5. Des effets du renouvellement, et des conséquences de l’omission
de cette formalité.
Le renouvellement, effectué en temps utile, conserve à
l’inscription originaire toute son efficacité, pendant un
nouveau délai de dix ans à dater du jour où il a eu lieu,
et met le créancier en position de pouvoir, au moyen de
renouvellements ultérieurs, opérés chaque fois dans les
dix ans à partir de la date de la dernière inscription, prolonger
indéfiniment la force et les effets de la première 87.
Duranton, XX, 169. Pont, II, 1053. Raudot, n° 813. Zachariae, § 281,
texte et note 14. Laurent, XXXI, 118. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1768. Guillouard, III, 1403. Req., 14 juin 1831, S., 31, 1,
337. Civ. cass., 29 août 1838, S., 38, 1, 769. Lyon, 10 janvier 1844, S.,
44, 2, 208. Req., 25 janvier 1853, S., 53,1, 423. Agen, 22 janvier 1861,
S., 61, 2,538. Civ. cass., 16 février 1864, S.,64, 1, 289. Civ. cass., 6 juillet
1881, S., 82, 1, 455, D., 82, 1, 348. Tribunal civil d’Aurillac, 11 août
1882, joint à Riom, 27 mai 1884, D., 85, 2, 229. Voy. en sens contraire :
Limoges, 14 avril 1848, S., 48, 2, 539 ; Troplong, III, 715. Le savant
magistrat estime que le rappel de l’inscription originaire n’est pas indispensable,
parce que les créanciers inscrits, dès avant le renouvellement
de cette dernière, ont su qu’ils étaient primés par le créancier à qui elle
appartenait, et que les créanciers inscrits seulement depuis le renouvellement,
sont primés en vertu de l’inscription renouvelée, aussi bien
qu’ils le seraient en vertu de l’inscription originaire. Ce raisonnement
part d’une supposition erronée : si le créancier qui prend une inscription
peut connaître les inscriptions antérieures, il ne les connaît pas toujours
de fait ; et, en réalité, les tiers se trouveraient, dans le système que nous
combattons, exposés à des erreurs et à des mécomptes. Ce système supposerait
d’ailleurs que le conservateur n’est pas dispensé de rechercher
les inscriptions antérieures à dix ans ; et une pareille supposition, contraire
au but du renouvellement, ferait précisément naître les inconvénients
que le législateur a voulu éviter.36bis Paris, 6 août 1868, S., 69, 2, 13. D., Supp., v° Privilèges,
n° 1070 bis. Civ. cass., 6 juillet 1881, S., 82, 1, 455, D., 82, 1, 348.37 Pont, II, 1064. Laurent, XXXI, 112. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 134 bis-V. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1771. Guillouard,
III, 1397 et 1404. Bourges, 30 avril 1853, S., 54, 2, 97, D., 54,
2, 52.III. 40626 DES DROITS RÉELS.
Le défaut de renouvellement d’une inscription équivaut
au défaut d’inscription première, et emporte les
mêmes conséquences, mais n’en entraîne pas de plus préjudiciables.
Pour le développement de ce principe, il convient
de l’appliquer séparément, en premier lieu, aux
hypothèques dont l’efficacité est nécessairement subordonnée
à la condition d’une inscription, en second lieu,
aux privilèges, et enfin aux hypothèques légales des
femmes mariées, des mineurs et des interdits.

Lorsqu’il s’agit, soit d’une hypothèque conventionnelle
ou judiciaire, soit d’une hypothèque autre que celles des
femmes mariées, des mineurs, ou des interdits, le défaut
de renouvellement de l’inscription prise par le créancier
ou en son nom, entraine toujours la perte du rang qui y
était attaché. Il entraine même la déchéance du droit de
suite, et, par conséquent, la perte du droit hypothécaire
lui-même, si le créancier ne se trouve plus dans les délais
pendant lesquels une première inscription peut être valablement
prise 37 bis. Au cas contraire, celui-ci est admis à
prendre une seconde inscription, qui produira, du jour de
sa date, tous les effets que produirait une première inscription
37 ter.

Les mêmes propositions s’appliquent en général aux
privilèges, que l’inscription exigée pour leur conservation
doive être requise ou non dans un délai déterminé, avec
cette réserve toutefois, en faveur du privilège du vendeur,
que la péremption de la première inscription n’y préjudicie
en aucune manière, lorsqu’une nouvelle inscription
est prise avant l’expiration des délais indiqués au § 272 33.
37 bis Zacharise, § 281, texte et note 17. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 134 bis-III et IV. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
1773 et 1774. Guillouard, III, 1406. Colmar, 30 juillet 1813, S., 15, 2,
34. Paris, 9 février 1814, S,, 15, 2, 74. Civ. rej., 2 décembre 1863, S.,
64,1, 57. Lyon, 6 février 1890, D., 91, 2, 377.37ter Demante et Colmet de Santerre, IX, 134 bis-III. Thézard, 151.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1772. Guillouard, III, 1405.
Req., 16 janvier 1884, S., 85, 1, 217, D., 84, 1, 323.38 Verdier, De la transcription, II, 513. Zachariae, § 281, note 17. Bau-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 280. 627
Quant aux hypothèques légales des femmes mariées,
des mineurs, ou des interdits, le défaut de renouvellement,
pendant le mariage ou la tutelle, d’inscriptions prises en
conformité des art. 2136 et suiv., ne porte aucune atteinte
à ces hypothèques, qui continuent de jouir des prérogatives
qu’y attache l’art. 2135 39.

Il en est de même des inscriptions qui, au cas d’aliénation
d’immeubles appartenant au mari ou au tuteur, ont
été prises dans le délai de deux mois, à partir de l’accomplissement
des formalités relatives à la purge spéciale
des hypothèques légales non inscrites. Le défaut de renouvellement
de ces inscriptions n’entraîne, tant que
durent le mariage on la tutelle, l’extinction des hypothèques
des femmes mariées, des mineurs ou des interdits,
ni au regard des autres créanciers du mari ou du
tuteur, ni même au profit des tiers acquéreurs et de leurs
créanciers ou sous-acquéreurs 40,
dry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1777 et 1778. Guillouard, III, 1407
à 1409. Paris, 24 mars 1817, S., 18, 2, 19. Paris, 20 février 1834, S.,
34, 2, 160. Paris, 8 mars 1843, S., 43, 2, 193. Req., 23 décembre
1845, S., 47, 1, 159. Toulouse, 7 janvier 1846, D., 54, 5, 604. Besançon,
14 décembre 1861, S., 62, 2, 129. Poitiers, 18 juillet 1864, S., 64,
2, 182. Req., 14 février 1865, S., 65, 1, 190. Tribunal civil de Lyon,
13 juin 1865, D., 66, 3, 38. Civ. cass., 6 mai 1868, S., 68, 1, 255, D.,
68, 1, 316. Montpellier, 5 mai 1869, S., 69, 2, 264, D., 71, 2, 147.
Paris, 17 août 1877, D., 78, 2, 36. Nancy, 3 février 1891, D., 92, 2,
161. Pau, 24 juin 1891, D., 92, 2, 349. Tribunal de Toulon, 2 avril
1895, S., 97, 2, 318, D., 97, 2, 57. Douai, 4 avril 1895, S., 97, 2, 289,
D., 97, 2, 57.39 Avant la loi du 23 mars 1855, la dispense de renouvellement
d’inscriptions prises pendant le mariage ou la tutelle, se continuait, sans
limitation spéciale de temps, après la dissolution du mariage ou la cessation
de la tutelle, au profit de la femme devenue veuve, du mineur
devenu majeur, ou de l’interdit relevé de l’interdiction, et de leurs héritiers
ou successeurs même particuliers. Avis du Conseil d’État des
15 décembre 1807-22 janvier 1808. Avis du Conseil d’État des 5-8 mars
1812. Tarrible, Rép., v° Inscript, hyp., § 3, n° 4. Persil, sur l’art. 2154,
n° 1. Zacharise, § 281, texte et note 18. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 1775. Civ. rej , 21 août 1833, S., 33,1, 612. Cpr. § 269, texte n°2,
lett. b.40 L’inscription prise dans le délai de deux mois fixé par l’art. 2195628 DES DROITS RÉELS.
Mais, depuis la loi du 23 mars 1855, le défaut de renouvellement,
dans l’année à partir de la dissolution du
mariage ou de la cessation de la tutelle, d’inscriptions
prises pendant le mariage ou la tutelle, en conformité, soit
des art. 2136 et suiv., soit de l’art. 2195, fait perdre à la
femme devenue veuve, au mineur devenu majeur, ou à
l’interdit relevé de l’interdiction, le bénéfice du rang de
faveur attaché à leurs hypothèques, et leur fait même
encourir la déchéance de leurs droits hypothécaires, lorsqu’ils
ne se trouvent plus en délai utile pour prendre une
inscription valable 41.

D’un autre côté, le défaut de renouvellement, même
pendant le mariage, d’une inscription prise sur les biens
du mari, ferait perdre au créancier subrogé à l’hypothèque
légale de la femme, le bénéfice de la saisine et du
rang de sa subrogation, soit qu’il eût requis lui-même
l’inscription, soit qu’il eût simplement fait mentionner sa
subrogation en marge d’une inscription préexistante 42.
a pour effet immédiat d’empêcher que l’acquéreur ne puisse se libérer
au préjudice des droits de la femme, du mineur, ou de l’interdit, et
aucune disposition de la loi ne subordonne la durée ou le maintien de
cet effet au delà de dix ans, à la condition du renouvellement de l’inscription.
Le législateur n’a pas voulu que des acquéreurs de bonne foi
pussent devenir victimes de l’ignorance des hypothèques légales grevant
les immeubles acquis ; et c’est pour cela qu’il a organisé la procédure
spéciale des art. 2193 et suivants, en attachant la déchéance au
défaut d’inscriptions dans le délai fixé. Mais quand ces hypothèques se
sont manifestées au moyen d’inscriptions prises dans ce délai, les acquéreurs
sont avertis, et leurs intérêts pleinement sauvegardés. On dépasserait
donc le but de la loi, et l’on se mettrait en opposition avec son
esprit, en admettant, à côté de la déchéance prononcée par l’art. 2194,
la péremption établie par l’art. 2154. Dalmbert, op. cit., n° 178. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1776. Guillouard, 111, 1410. Caen,
1er mars 1831, D., Rép., v° Privilèges, n° 2196. Metz, 14 juin 1837, S.,
38, 2, 197. Grenoble, 8 août 1857, S., 57, 2,479. Cpr. Civ. rej., 22 février
1841, S., 41, 1, 514. Voy. cep. Nancy, 28 juillet 1853, S., 53, 2,
574.41 Arg. art. 8 de la loi du 23 mars 1835. Pont, II, 1046. Guillouard,
III, 1411.42 D’après l’art. 9 de la loi précitée, les créanciers subrogés à l’hypothèque
légale d’une femme mariée ne jouissent plus, comme leur débi-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 281. 629
§ 281.
De la radiation des inscriptions.

La radiation d’une inscription est la déclaration par
laquelle on fait connaître qu’elle est désormais à considérer
comme non avenue. La radiation s’opère au moyen
d’une annotation que le conservateur des hypothèques
fait en marge de l’inscription, et dans laquelle il relate
l’acte en vertu duquel elle a lieu 1.

Une inscription peut être rayée, soit du consentement
du créancier ou de ses ayants droit 1 bis, soit en exécution
d’un jugement, soit enfin en vertu de l’ordonnance du
trice, de la faveur de la dispense d’inscription. Soumis à la loi commune
de la publicité, ils sont tenus au renouvellement de l’inscription,
nécessaire pour donner effet à leur subrogation vis-à-vis des tiers. Autrement
on arriverait à dire que les tiers qui veulent contracter avec une
femme, mariée depuis plus de dix ans, doivent consulter les registres
antérieurs à cette période, et que le conservateur est tenu, sous sa responsabilité,
de leur en délivrer des extraits ; ce qui serait en opposition
directe avec l’esprit et le but de l’art. 2154.1 L’inscription à rayer ne doit pas être matériellement effacée ou
biffée. Elle continue de subsister intacte et entière sur le registre : le
terme radiation n’est donc pas tout à fait adéquat. Laurent, XXXI, 147.
Thézard, 261. Demante et Colmet de Santerre, IX, 138 bis-l et II. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1815 et 1816. Guillouard, III, 1415.1bis Par les mots « ayants droit  » il faut entendre les héritiers, les
successeurs irréguliers, les légataires universels ou à titre universel, le
légataire particulier de la créance ou le cessionnaire. Durant l’indivision,
la radiation doit être consentie par tous les coïntéressés et après le partage
par le seul attributaire de la créance. Boulanger et de Récy, Traité
des Radiations hypothécaires, I, 403 et suiv. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1822, 1826 et 1831. Guillouard, III, 1418. Le cessionnaire
peut consentir la radiation sans le concours du créancier originaire.
Thézard, 262. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1825. Guillouard,
III, 1418. Si la créance est au porteur le consentement du porteur actuel
suffit, sans l’intervention soit du premier titulaire, soit du porteur antérieur
au nom duquel l’inscription a été requise. Pont, II, 1080. Thézard,
262. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1825. Guillouard, III, 1427.
Bordeaux, 7 février 1846, S., 46, 2, 321, D., 46, 2, 168. Dijon, 8 juillet
1892, D.,Supp., v° Privilèges, n° 1616.630 DES DROITS RÉELS.juge commissaire, dans les cas prévus par les art. 751,
759 et 777 du Code de proc. 2. Art. 2187. Les règles qui
vont être exposées dans la suite du texte sont également
applicables à la radiation des hypothèques maritimes.
Loi du 10 juillet 1885, art. 14.1° De la capacité requise pour consentir une mainlevée d’inscription.La capacité à l’effet de consentir la mainlevée ou la
radiation d’une hypothèque, se détermine par des principes
différents, selon que la mainlevée est ou n’est pas la
conséquence du payement même de la créance 3.Le principe qui régit la première hypothèse est que
toute personne capable de recevoir le payement de la
créance garantie par une inscription hypothécaire, et
d’en donner valable décharge, jouit par cela même de la
capacité nécessaire pour consentir, à la suite du payement,
la mainlevée de cette inscription 3 bis. C’est ainsi,2 Cpr. sur cette dernière cause de radiation : Grenier, II, 528 ; Troplong,
III, 740 ; Boulanger et de Récy, op. cit., II, 750 et suiv. ; Thézard,261 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1897 à 1910 ; Guillouard,
III, 1452 ; Civ. rej., 10 juin 1828, S., 28, 1, 242 ; Civ. cass.,15 février 1837, S., 37, 1, 188 ; Dijon, 9 juillet 1868, S., 69, 2, 114.8 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1827. Guillouard, III, 1419.
Le principe posé par Zachariae (§ 282, texte et note 4) , que pour consentir
valablement mainlevée, il faut pouvoir disposer de la créance, est
inexact dans sa généralité, et ne doit s’appliquer qu’au cas où il n’y a
pas eu payement.3bis Laurent, XXXI, 155 et suiv. Thézard, 262. Demante et Colmet
de Santerre, IX, 138 bis-IV. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
1828. Guillouard, III, 1419. Par application du principe énoncé au
texte, il faut décider : 1° que le mineur et l’interdit sont absolument
incapables de consentir une mainlevée d’inscription. Pont II, 1076. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1829 ; 2° que le mineur émancipé
ne peut donner un consentement valable à cet effet qu’avec l’assistance
de son curateur, à moins qu’il ne s’agisse d’une créance de revenus, par
exemple d’un payement de fermages. Pont, Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, locc. citt. Demante et Colmet de Santerre, IX, 138 bis-IV ;
3° que le mineur autorisé à faire le commerce n’a besoin d’aucune assistance
pour donner mainlevée d’une hypothèque garantissant une créance
relative à son commerce. Thézard, 262. Baudry-Lacantinerie et deDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 281. 631
par exemple, que la femme conventionnellement ou judiciairement
séparée de biens d’avec son mari peut, en touchant
le montant d’une créance, donner seule, et sans
autorisation maritale, mainlevée de l’inscription qui la
garantissait 4. C’est ainsi que, d’un autre côté, les personnes
qui, à un titre quelconque, sont investies de l’administration,
soit du patrimoine d’autrui, soit de valeurs
communes ou sociales, et qui, en cette qualité, sont autorisées
à toucher les créances soumises à leur administration,
peuvent, en recevant le payement de ces créances,
consentir la radiation des inscriptions y relatives 5.
Loynes, loc. cit. ; 4° que le prodigue doit être assisté de son conseil
judiciaire. Demante et Colmet de Santerre, loc. cit. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, loc. cit. ; 5° que l’héritier bénéficiaire peut, en recevant le
payement d’une créance héréditaire donner mainlevée sans compromettre
sa qualité ; 6° que la mainlevée donnée après payement par l’héritier
apparent est valable. Arg. art. 1240, Code civil. Thézard, 262 ; 7° qu’il
en est de même de celle qui est consentie par l’exécuteur testamentaire
ayant la saisine du mobilier. Cpr. Tribunal de Lille, 19 mai 1892, D.,
Suppl, v° Privilèges, n° 1623.4 Delvincourt, III, p. 182. Troplong, Des hypothèques, III, 738 bis ;
et Du contrat de mariage, II, 1423. Duranton, XIV, 426, et XX, 190.
Martou, III, 1189. Baudot, n° 905. Pont, II, 1077. Laurent, XXII,
296 et XXXI, 159. Thézard, 262. Guillouard, Du contrat de mariage,
III, 1191, et Des Priv. et Hyp., III, 1420. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1830. Turin, 19 janvier 1811, S., 13, 2, 359. Rouen,
13 janvier 1845, D., 45, 4, 107.5 C’est ce qui a lieu, par exemple : 1° pour le tuteur. De Fréminville,
De la minorité, I, 259. Demolombe, VII, 666. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 138 bis-IV. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1829.
Guillouard, III, 1421. La validité de la mainlevée n’est pas subordonnée
à la justification de l’emploi de la somme reçue, qui serait imposé au
tuteur par une disposition de la loi, ou par une délibération du conseil
de famille. Arg. Loi du 27 février 1880, art. 6, dernier al. Cpr. § 112
texte, lettre e, et note 31 decies, l ; Huc, III, 420. Voy. en sens contraire
: Laurent, XXXI, 169 ; 2° pour le mari, sous le régime de la
communauté, ou sous le régime exclusif de la communauté, ou sous le
régime dotal, pour les créances dotales de la femme. Laurent, XXXI,
162. Cpr. texte, infra et note 8 ; 3° pour le curateur à succession
vacante, pour les créances touchées par lui, ou payées au de cujus. Voy.
pour ce dernier cas : Bordeaux, 22 janvier 1892, D., 92, 2, 128 ; 4° pour
les envoyés en possession provisoire des biens d’un absent. Demante et632 DES DROITS RÉELS.
Il n’est pas nécessaire que l’acte de mainlevée contienne
lui-même la preuve du payement, qui peut être constaté
par une quittance séparée. Seulement le conservateur des
hypothèques peut, en pareil cas, et doit, pour mettre sa
responsabilité à couvert, exiger la production d’une quittance
notariée 6.

Lorsque la possibilité de donner décharge d’une
créance se trouve subordonnée à certaines formalités ou
conditions, le créancier, eût-il d’ailleurs la disposition de
ses biens, ne peut valablement et définitivement consentir
la radiation de son inscription, qu’après l’accomplissement
de ces formalités ou conditions. C’est ainsi que le
mineur, devenu majeur, ne peut consentir, au profit de
son ancien tuteur, la mainlevée de l’inscription de son
hypothèque légale qu’après l’accomplissement des formalités
prescrites par l’art. 472 7.
Colmet de Santerre, IX, 138 bis-V. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
1834 ; 5° pour le gérant d’une société commerciale. Boulanger et de
Récy, I, 349 ; 6° pour le liquidateur d’une société commerciale. Toulouse,
2 août 1861, S., 62, 2, 33, D., Suppl., v° Privilèges, n° 1631 ; 7° pour
chacun des associés dans une pareille société, à moins que l’acte qui l’a
constituée n’ait exclusivement attribué à l’un d’eux la gestion des affaires
sociales. Pont, II, 1079. Req., 19 août 1845, S., 45, 1, 707 ; 8° pour le
syndic d’une faillite. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1832. Guillouard,
III, 1421. Caen, 26 juillet 1867, S., 68, 2, 303, D., 68, 2, 149.
En cas de liquidation judiciaire, la mainlevée doit être donnée par le
commerçant liquidé, avec l’assistance de ses liquidateurs, ou au cas de
refus du liquidé par les liquidateurs seuls, avec l’autorisation du juge
commissaire. Arg. Loi du 4 mars 1889, art. 6. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 1833 ; 9° pour le séquestre judiciaire, lorsque la décision
qui l’a nommé lui confère le mandat de recevoir les créances hypothécaires
et d’en donner quittance. Voy. toutefois ; Lyon, 16 janvier 1879,
S., 81, 2, 69, D., 80, 2, 152. Cpr. Boulanger et de Récy, I, 265 ; Guillouard,
III, 1421. Ajoutons que lorsqu’une créance hypothécaire de l’administration
de l’enregistrement pour droits et amendes est intégralement
payée, la mainlevée de l’hypothèque et la radiation de l’inscription
sont valablement consenties par le receveur qui a reçu le payement
Instr. de la Régie, du 27 avril 1875, D., 75, 5, 194.1Cpr. § 268, texte et notes 24 à 29.2 Cpr. § 121, texte et note 20 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 281. 633En ce qui concerne particulièrement la radiation des
inscriptions relatives à des créances dotales de la femme
mariée sous le régime de la dot, il est à remarquer que la
mainlevée d’une pareille inscription, même consentie à la
suite de payement, n’est valable qu’autant que le remboursement
ne se trouvait pas soumis à remploi et qu’ainsi
le conservateur a intérêt à s’assurer que le contrat de
mariage ne contient pas de clause de cette nature 8.Des dispositions spéciales déterminent les règles à
suivre pour la radiation, par suite de payement, des inscriptions
prises dans l’intérêt des communes, des départements,
ou de l’Etat 9, ainsi que de celles qui concernent
des établissements de bienfaisance 10.Dans la seconde hypothèse, c’est-à-dire lorsqu’il s’agit
de faire rayer une inscription sans payement préalable de
la créance qui en forme l’objet, la capacité de consentir la1207, et III, 1846 ; Guillouard, III, 1422 ; Civ. rej., 12 juillet 1847, S.,
47, 1, 506, D., 47, 1, 134.8 Cpr. § 535, texte n° 1 ; Laurent, XXXI, 214 et suiv. ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1830 ; Guillouard, III, 1422. Cpr. Civ. cass.,
9 juin 1841, S., 41, 1, 468, D., Rép., v° Privilèges, n° 2699 ; Civ. rej.,
13 avril 1863, S., 63,1, 297. Si le contrat de mariage contient une
clause de remploi obligatoire, le conservateur est en droit d’exiger la
justification que le remploi a été effectué. Boulanger et de Récy, I, 207.
Bordeaux, 29 juin 1874, S., 76, 2, 243, D., 75, 2, 212. Mais il n’est pas
juge de son utilité. Boulanger et de Récy, 1, 218.9 Thézard, 262. Boulanger et de Récy, II, 540 et suiv. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1835 à 1837. Guillouard, III, 1423. Voy. Instruction
générale de la régie de l’enregistrement du 24 juillet 1841, S.,
42, 2, 238. Cpr. aussi : Douai, 29 novembre 1834, S., 35, 2, 51. L’art.
168, n° 8, de la loi du o avril 1884 a abrogé l’ordonnance du 14 juillet
1840, qui ne permettait au maire de donner mainlevée d’une inscription
prisé au profit de la commune qu’en vertu d’une délibération du conseil
municipal, approuvée par le préfet en conseil de préfecture. Cettedernière formalité n’est plus exigée et la délibération du conseil municipal
est suffisante pour habiliter le maire.10 Voy. Décret du 11 thermidor an XII ; Décision ministérielle du
26 septembre 1809, S., 10, 2, 11 ; Avis du Conseil d’État du 28 juillet
1855, et Circulaire de la Direction des Cultes du 21 août 1855, D.,
Supp., v° Culte, n° 587 ; Thézard, 262 ; Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1838 à 1841 ; Guillouard, III, 1423.£34 DES DROITS RÉELS.
mainlevée dépend de celle de disposer de la créance
même. Il en résulte que les simples administrateurs de la
fortune d’autrui ne peuvent valablement consentir la
radiation d’inscriptions relatives à des créances non encore
payées 11. Il en résulte également que les époux mariés sous
le régime de la dot ne peuvent, tant qu’ils n’ont pas reçu
le payement d’une créance dotale, donner mainlevée de
l’inscription destinée à la garantir 12.

Le créancier subrogé à l’hypothèque légale de la femme,
qui a fait inscrire cette hypothèque pour son intérêt exclusif,
et dans le seul but d’assurer l’effet de sa subrogation,
a pleine capacité pour donner mainlevée de l’inscription
par lui prise. Le conservateur, requis d’opérer la radiation
en vertu d’une pareille mainlevée, devrait le faire
d’une manière pure et simple, et ne pourrait, sous prétexte
que l’inscription doit également profiter à la femme,
en réserver l’effet dans l’intérêt de cette dernière 13. Mais
il en serait autrement si, d’après la généralité de ses
termes, l’inscription devait être considérée comme prise
également dans l’intérêt de la femme 14.
11 Grenier, II, 521. Persil, sur l’art. 2157, n° 7. Troplong, III,
738 bis. Martou, III, 1190. Baudot, n° 923. Pont, II, 1078. Demolombe,
VII, 666. Demante et Colmet de Santerre, IX, 138 bis-IV et V. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 1842 et 1845. Guillouard, III, 1425. Civ.
rej., 22 juin 1818, S., 19, 1, 111. Douai, 3 février 1880, D., 80, 2, 157.
Voy. cep. en sens contraire : Tarrible, Rép., v° Radiation des hypothèques,
n° 2.12 Caen, 18 août 1829, S., 34, 2, 175. - La femme ne pourrait même
pas, avec l’autorisation de son mari, acquiescer à un jugement qui aurait
ordonné la radiation de l’inscription. Rouen, 8 février 1842, S., 42,
2, 271.13 Pont, Revue critique, 1857, XI, p. 22 et suiv. Zachariae, § 282,
note 8. Thézard, 233. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1823.
Guillouard, III, 1426. Lyon, 29 décembre 1827, S., 28,2, 287. Civ.
cass., 5 février 1861, S., 64, 1, 209. Rouen, 26 décembre 1862, S.,. 64,
2, 46. Voy. cep. Orléans, 4 août 1859, S., 58, 2, 529, D., 59, 2, 149
(arrêt cassé par l’arrêt précité du 5 février 1861). Toulouse, 30 décembre
1859, S., 60, 2,. 244.14 Nîmes, 15 décembre 1865, S., 66, 2, 239. Cpr. Amiens, 34 mars
1857, S., 57, 2, 267 ; Req., 2 juin 4858, S., 58, 1, 433.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 281. 6352° De la forme de l’acte de mainlevée.
L’acte de mainlevée doit être authentique, en ce sens
que le conservateur pourrait et devrait, pour ne pas engager
sa responsabilité, refuser la radiation d’une inscription
sur la production d’un acte sous seing privé. Art.
2158 14 bis. La même règle s’applique à la procuration
donnée pour consentir une mainlevée 13, et aux actes accès14
bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 438 bis-IV. Thézard, 263.
Boulanger et de Récy, I, 27 et 28. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 1847 et 1852. Guillouard, III, 1430 et 1431. Caen, 25 mars 1871,
S., 72, 2, 165, D., Supp., v° Privilèges, n° 4641. Si la mainlevée est
donnée en pays étranger, l’acte authentique qui la constate peut être
reçu soit par nos agents diplomatiques, soit suivant la forme usitée dans
le pays, par les officiers publics compétents ; mais, dans ce dernier cas,
l’acte doit être légalisé par notre agent accrédité, qui atteste sa régularité
en la forme ; il doit, en outre, recevoir le visa de notre ministre des
affaires étrangères. Boulanger et de Récy, I, 44. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 1848.13 Thézard, 263. Boulanger et de Récy, II, 29. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1849. Guillouard, III, 1428, et 1433. Lyon, 29 décembre
1827, S., 28, 2, 287. Req., 21 juillet 1830, S , 31, 4, 921. Tribunal
civil de Lille, 19 mai 4892, D., Suppl, v° Privilèges, n° 1623, et
D., 93, 2, 311. M. Pont (II, 1074) semble croire que la radiation
opérée sur la production d’une mainlevée consentie, soit dans un acte
sous seing privé par le Créancier lui même, soit dans un acte authentique
par un mandataire porteur d’une procuration sous seing privé,
pourrait, par ce seul motif, être annulée à la demande du créancier.
Nous ne saurions partager cette opinion ; à notre avis, ce dernier ne
serait admis à contester la validité de la mainlevée, qu’en déniant la
signature apposée à la mainlevée elle-même ou à la procuration. Notre
sentiment à ce sujet n’est pas en opposition avec la solution que nous
avons adoptée au § 266, texte n° 2 et note 49, sur le point de savoir si
une hypothèque peut être valablement constituée par un mandataire
muni d’une procuration sous seing privé. En effet, l’art. 2158, dont la
rédaction est toute différente de celle de l’art. 2127, n’exige pas l’authenticité
comme condition, de la validité de la mainlevée, et ne parle
de la forme de cet acte qu’au point de vue du dépôt qui doit en être
fait par celui qui requiert la radiation. Il n’y a d’ailleurs aucune assimilation
à faire, quant à la forme, entre un acte de mainlevée, qui n’est
que la renonciation de la part du créancier à un accessoire de sa créance,
et l’acte par lequel le débiteur ou un tiers constitue une hypothèque.636 DES DROITS RÉELS.
soires, dont la production serait nécessaire 16. Au surplus,
l’acte de mainlevée peut être fait et produit en brevet 17.
En ce qui concerne spécialement la radiation de l’inscription
d’office, prise en vertu de l’art. 2108, il est à
remarquer que l’acte de mainlevée doit, à moins de constater
le payement du prix de vente, contenir la renonciation
au privilège même, et non pas un simple consentement
à la radiation, sans quoi le conservateur des hypothèques
ne pourrait être contraint à rayer l’inscription 18.
Voy. en ce sens : Laurent, XXXI, 204 ; Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1852 ; Guillouard, III, 1431. Cpr. Douai, 20 décembre
1863, S., 64, 2, 116. — La règle posée au texte comporte une double
exception : 1° la mainlevée d’une inscription d’office peut être donnée
en vertu d’une procuration sous signature privée : un tel acte étant
suffisant pour conférer au mandataire le pouvoir de vendre et de
donner quittance du prix, doit nécessairement lui permettre de
consentir, comme conséquence du payement la radiation de l’inscription
du privilège du vendeur. Boulanger et de Récy, I, 29. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 1850. — Voy. en ce qui concerne la radiation
de l’inscription d’office la suite du texte et la note 18, infra ;
2° l’art. 69, ajouté à la loi du 24 juillet 1867 par celle du 1er août 1893,
permet de consentir hypothèque au nom de toute société commerciale,
en vertu des pouvoirs qui résultent de l’acte de formation alors même
que cet acte serait sous seing privé. La même règle doit évidemment
s’appliquer par analogie et même par a fortiori à la mainlevée des hypothèques
consenties en vertu d’un pouvoir en cette forme. Ant. Faure,
la Nouvelle loi sur les sociétés par actions, p. 153 et 154. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1851.16 Cpr. texte et note 29 à 34 infra ; Angers, 2 février 1848, S,, 48,
2, 237.17 Cpr. § 266, texte n° 2 et note 46 ; Pont, II, 1073 ; Laurent,
XXXI, 204 ; Thézard, 263 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
1847 ; Guillouard, III, 1432 ; Grenoble, 23 juin 1836, S., 38, 1, 1004.
Voy. en sens contraire : Troplong, n° 741, note 3 ; Baudot, n° 839 ;
Boulanger et de Récy, I, 33.18 Une mainlevée qui ne relaterait pas le payement du prix de vente,
ou qui ne contiendrait pas renonciation au privilège du vendeur, anéantirait
bien l’effet de l’inscription d’office, mais ne détruirait pas celui de
la transcription, qui suffit pour conserver le privilège. Le conservateur
des hypothèques, chargé de faire l’inscription d’office, doit par cela
même la maintenir, tant qu’il ne lui est pas justifié de l’extinction du
privilège ; et il s’exposerait à une demande en dommages-intérêts de la
part des tiers qui auraient été induits en erreur par une radiation opéréeDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 281. 6373° Des demandes judiciaires en radiation.La radiation d’une inscription peut être demandée en
justice, et doit être prononcée dans les cas suivants :a. Lorsque l’inscription a été prise sans être fondée, ni
sur la loi, ni sur une convention ou un jugement 18 bis ;b. Quand l’acte constitutif de l’hypothèque, en vertu
duquel l’inscription a été prise, se trouve entaché de nullité,
ou que le jugement qui lui avait servi de fondement
a été annulé ou réformé 18 ter ;c. Lorsque la créance pour sûreté de laquelle l’inscription
a été requise, se trouve éteinte par une cause quelconque
19, ou que l’action personnelle du créancier contre
le débiteur est frappée de » prescription ;d. Quand, malgré la continuation de l’existence de cette
créance, l’hypothèque ou le privilège qui y était attaché
se trouve éteint par l’une des causes d’extinction qui leur
sont propres 1S bis ;e. Enfin, lorsque l’inscription est nulle en la forme,en vertu d’une mainlevée dans laquelle ne se trouvait constaté, ni le
payement du prix, ni la renonciation au privilège. Boulanger et de
Récy, II, 505. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1853. Guillouard,
III, 1434. Dijon, 17 juillet 1839, S., 40, 2, 71. Civ. rej., 24 juin 1844,
S., 44, 1, 598. Cpr. Angers, 2 février 1848, S., 48, 2, 237.
18 bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1855. Guillouard, III,1436. Paris, 7 mai 1873, S., 73, 2,270, D., 73, 2, 158, et sur pourvoi,
Req., 5 mai 1874, S., 76,1, 277, S., 75, 1, 20.181er Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1856. Guillouard, III,1437. Agen, 4 mars 1889, S., 89, 2, 139. Paris, 25 mars 1892, D., 92,2, 263.19 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1857 et 1858. Guillouard,
III, 1438. Rouen, 16 novembre 1875, D., 76, 2, 154. On devrait assimiler
à ce cas, celui où, s’agissant de l’inscription d’une simple hypothèque
de garantie, tout danger réel et sérieux aurait disparu pour
l’inscrivant. Grenier, I, 139. Zachariae, 1 282, texte et note 13. Guillouard,
III, 1437. Limoges, 9 mai 1812, S., 12, 2, 409.19bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1859. Guillouard, III,
1439. Douai, 8 mai 1891, D., 92, 2, 541.638 DES DROITS RÉELS.
c’est-à-dire qu’elle ne contient pas toutes les énonciations
requises pour sa validité. Art. 2160 19 ter.

La radiation d’une inscription peut être demandée par
toute personne intéressée à la faire disparaître, par
exemple par le débiteur, par un créancier hypothécaire
postérieur, ou par le tiers acquéreur des immeubles sur
lesquels elle frappe 20. Toutefois, le débiteur ne serait pas
admis à demander la radiation d’une inscription sur le
fondement de sa nullité en la forme seulement 21.

Les demandes en radiation doivent être formées contre
les parties intéressées, c’est-à-dire contre les créanciers
inscrits, et jugées avec eux. Art. 2157. Si la radiation
d’une inscription avait été ordonnée hors la présence
du créancier, le conservateur ne pourrait, sans engager
sa responsabilité, procéder à la radiation. C’est ce qui
aurait lieu, par exemple, dans le cas où un jugement, en
prononçant la résolution d’une vente pour défaut de payement
du prix, aurait en même temps, et hors la présence
des créanciers de l’acquéreur, ordonné la radiation des
inscriptions prises de son chef 22.
19ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1860. Guillouard, III,
1436.20 Merlin, Rép., v° Radiation, § 11. Troplong, III, 745. Zachariae, § 282,
texte et note 11. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1854 et 1861.
Guillouard, III, 1440. Req., 11 mars 1834, S., 34, 1, 345. Civ., cass.,
9 avril 1856, S., 57, 1, 105. Paris, 7 mai 1873, S., 73, 2, 270, D., 73,
2, 158, et sur pourvoi, Req., 5 mai 1874, S., 76, 1, 277, D., 75, 1, 20.
Req., 26 février 1883, S., 84,1, 275, D., 84,1,194. Dijon, 20 mars 1889,
S., 89, 2, 179. L’acquéreur d’un immeuble qui a consigné une somme
pour garantir à un créancier le payement d’une rente viagère pour
sûreté de laquelle une inscription avait été prise sur cet immeuble, ne
peut demander la radiation si, d’une part, il n’a pas rempli les formalités
de la purge, et si, d’autre part, le créancier n’a pas reconnu que la
somme consignée était suffisante et n’a pas renoncé à son droit de surenchère.
Req., 16 juin 1884, S., 86, 1, 292, D., 85, 1, 438.21 Cpr. § 267, texte et note 5 ; Pont, II, 1083 ; Zachariae, § 282,
note 12 ; Thézard, 264 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1861 ;
Guillouard, III, 1440. Cpr. Merlin, Quest., v° Inscript, hypoth., § 1 ;
Laurent, XXXI, 180 ; Boulanger et de Récy, II, 579.22 En effet, les créanciers hypothécaires ne sont pas nécessairement,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 281. 639La demande en radiation constitue une action principale,
toutes les fois que, sans soulever de contestation sur
la créance même à laquelle se rapporte l’inscription, elle
ne s’attaque réellement qu’à cette dernière. Dans cette
hypothèse, elle doit, à moins de convention contraire
entre le créancier et le débiteur 22 bis, être portée devant
le tribunal dans le ressort duquel l’inscription a été prise.
Art. 2159 22 ter. L’exploit d’ajournement se donne au titulaire
de l’inscription, soit à sa personne ou à son domicile
général, soit au dernier des domiciles élus sur le registre ;
et ce, nonobstant le décès du créancier ou de la personne
chez laquelle il avait fait élection de domicile. Art.
2156 22 quater. La demande n’est pas, en principe dispensée
du préliminaire de conciliation 22 quinquies.La mainlevée de l’hypothèque inscrite sur les immeubles
des comptables, justiciables de la Cour des comptes, est
prononcée et la radiation de l’inscription est ordonnée paret à tous égards, représentés par le débiteur, dans les instances engagées
avec celui-ci au sujet des immeubles qui leur sont affectés. C’est donc à
tort que la Cour de Paris (12 avril 1853, Journal du Palais, 55, 1, 612,
D., 54, 5, 433) a jugé que le conservateur ne pouvait, dans l’hypothèse
indiquée au texte, se refuser à opérer la radiation. Pont, II, 1094.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 138 bis-IX. Thézard, 264. Baudry-Lacantinerie
de Loynes, III, 4856 et 4862. Guillouard, III, 1442 et
1447. Civ. cass., 6 décembre 1859, S,, 60, 1, 9. Tribunal de Châteauroux,
29 novembre 1832, S., 53, 2, 631, D., 54,5, 434.22 bis Pont, II, 1090. Laurent, XXXI, 191. Boulanger et de Récy, II,
624. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1866. Guillouard, III, 1444.22ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1865. Guillouard, III,
1443.22quater Pont, II, 1084. Boulanger et de Récy, II, 603. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 1863. Guillouard, III, 1445. Lyon,
12 juillet 1826, D., Rép., v° Privilèges, n° 2762.22quinquies Thézard, 264. Boulanger et de Récy, II, 607. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 1864. Guillouard, III, 1445. Montpellier,
3 février 1816, S., Chr., D., Rép., v° Privilèges, n° 2776. Caen, 13 novembre
1839, S., 40, 2, 25, D., Rép., v° Conciliation, n° 210. Limoges,
11 mars 1845, D., Rép., eod., v°, n° 190. Voy. en sens contraire : Grenier,
I, 96. Mais la dispense du préliminaire de conciliation pourrait
être accordée, dans les termes de l’art. 49 du Code de procédure civile
si l’affaire requérait célérité.640 DES DROITS RÉELS.
cette Cour, lorsque le comptable a obtenu son quitus,
après la cessation de ses fonctions 2S sexties.

Mais ces règles spéciales de compétence et de procédure
cessent de recevoir application, quand la radiation n’est
demandée que comme conséquence de la nullité ou de
l’extinction, non encore prononcée, du titre de la créance
à laquelle se rapporte l’inscription 23. Dans ce cas, on
reste, à tous égards, sous l’empire des règles du Droit
commun. Il en résulte, d’une part, que la demande en
radiation ne pourrait, sous forme d’action principale, être
soumise au tribunal dans le ressort duquel l’inscription a
été prise 24 ; et, d’autre part, que le tribunal, régulière22
sexties Loi du 16 décembre 1807, art. 13. Décret du 31 mai 1862,
art. 419. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1873.23 Si la nullité ou l’extinction du titre avait été prononcée sans que la
radiation de l’inscription eût été ordonnée par le même jugement, la
demande en radiation constituerait une demande nouvelle et principale,
et devrait être portée, non devant le tribunal qui a rendu ce jugement,
mais devant le tribunal dans le ressort duquel l’inscription a été prise.
Guillouard, III, 1446-1. Cpr. Paris, 23 mai 1817, S., 18, 2, 20.24 En pareil cas, la question de nullité, ou d’extinction du titre est
préjudicielle, et doit, comme telle, être soumise au juge compétent pour
en connaître. Celui qui veut obtenir la radiation de l’inscription, ne peut
forcer le créancier à débattre cette question devant tout autre juge, en
affectant de ne la soulever que sous forme d’exception. En vain, pour
soutenir le contraire, objecterait-on que l’art. 2159 n’écarté la compétence
attribuée au tribunal de la situation des immeubles, que dans le
cas ou l’hypothèque inscrite a pour cause une condamnation judiciaire,
éventuelle ou indéterminée, sur l’exécution ou la liquidation de laquelle
les parties sont en contestation, et que cette exception, toute spéciale,
ne peut être étendue à d’autres hypothèses. Cette interprétation doit être
rejetée parce qu’elle aboutirait à une conclusion contraire aux notions
les plus élémentaires en fait de compétence, et que le principe sur lequel
repose l’exception indiquée en l’art. 2159, général de sa nature, s’applique,
avec une force au moins égale, à tous les cas où la radiation de
l’inscription est demandée à raison de la nullité ou de l’extinction de la
créance qui en fait l’objet. Cpr. Persil, sur l’art. 2159, n° 3 ; Grenier,
I, 94 et 188 ; Troplong, III, 742 ; Duranton, XX, 203 ; Martou, III, 1231 ;
Pont, II, 1092 ; Zachariae, | 282 bis ; Thézard, 264 ; Boulanger et de
Récy, II, 618 ; Guillouard, III, 1446 ; Req., 1er floréal an XII, S., 20, 1,
472 ; Req., 29 brumaire an XIII, S., 7, 2, 1001 ; Req., 5 mai 1813, S.,
13, 1, 251 ; Angers, 15 mai 1879, S., 79, 2, 296, D., Rép., v° Privi-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 281. 641
ment saisi de la contestation sur le titre de la créance,
fût-il même un tribunal d’exception, comme un tribunal
de commerce ou une justice de paix, pourrait et devrait,
en annulant ce titré ou en le déclarant éteint, ordonner
en même temps la radiation de l’inscription 25.

La signification du jugement, qui a ordonné la radiation
d’une inscription, doit, quel qu’en soit le but, être
faite au créancier inscrit, à sa personne ou à son domicile
général. Elle serait inefficace, soit pour faire courir les
délais de l’appel d’un jugement en premier ressort, soit
comme formalité préalable à l’exécution d’un jugement en
dernier ressort, si elle avait eu lieu au domicile élu dans
l’inscription 26.

La radiation ne peut et ne doit être opérée, que quand
lèges, n° 1691. Voy. cep. Tarrible, Rép., v° Radiation, n° 10 ; Demante
et Colmet de Santerre, IX, 139 bis-II ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 1867 à 1869 ; Paris, 9 mars 1813, S., 14, 2, 136 ; Caen, 19 février.
1866, S., 66, 2, 253.23 Laurent, XXXI, 188. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1870.
Guillouard, III, 1446-I. Req., 11 février 1834, S., 35, 1, 475. Colmar,
13 mars 1850, S., 51, 2, 540. Mais l’autorité judiciaire est seule compétente,
à cet effet, à l’exclusion de la juridiction administrative. Conseil
d’État, 7 août 1875, Lebon, p. 854 et la note, D., 76, 3, 31.26 Merlin, Rép., v° Domicile élu, § 1, nos 6 et 7. Grenier, II, 527,
Persil, sur l’art. 2457, n° 19. Baudot, n° 984. Chauveau sur Carré,
Quest., 4907. Thézard, 265. Boulanger et de Récy, II, 646. BaudryLacantinerie
et dé Loynes, III, 1874. Guillouard, III, 4434. Civ. cass.,29 août 1845, S., 45, 1, 430. Paris, 8 janvier 1831, S., 31, 2, 269.
Pau, 21 janvier 1834, S., 34, 2, 553. Cour de la Martinique, 19 mars
1842, S., 44, 2, 291, D., Rép., v° Privilèges, n° 2772. Angers,30 mars 1854, S., 55, 2, 418. Voy. cep. en sens contraire : Troplong,
III, 739 ; Duranton, XX, 204 ; Pont, II, 1096 ; Zachariae, § 282,
note 6. D’après ces auteurs, la signification du jugement serait valablement
faite au domicile élu dans l’inscription. Mais cette opinion,
contraire à la règle générale posée par les art. 147 et 443 du Code de
procédure, ne saurait être admise, en l’absence de toute disposition
spéciale qui y déroge, expressément ou implicitement, pour ce qui concerne
les jugements de radiation d’inscriptions hypothécaires. Voy. dans
le sens de cette seconde opinion : Paris, 26 août 1808, S., 9, 2, 19,
D., Rép., v° Privilèges, n° 2727 ; Paris, 17 juillet 1843, S., 14, 2, 107,
D., Ibid., n° 2773.III. 41642 DES DROITS RÉELS.
le jugement qui l’ordonne a été rendu en dernier ressort,
ou que, par l’expiration du délai d’appel, il est passé en
force de chose jugée. Art. 2157. Le conservateur pourrait
et devrait donc, malgré la présentation du certificat
exigé par l’art. 548 du Code de procédure, refuser d’effectuer
la radiation, si, s’agissant d’un jugement rendu en
premier ressort, le délai d’appel n’était pas encore
expiré 27. Il en serait ainsi, dans le cas même où le jugement
aurait été déclaré exécutoire par provision 28.

Pour la radiation de l’inscription, le conservateur doit
se conformer strictement aux termes du jugement déposé
à son bureau : il ne peut prendre en considération aucun
autre acte ou document pour déterminer l’étendue de la
radiation qu’il convient d’opérer, et notamment il ne lui
appartient pas de désigner les immeubles atteints par la
radiation, si le jugement ne les spécifie pas 28 bis.
4° Des pièces à produire par celui qui requiert la radiation.
Celui qui requiert la radiation d’une inscription est
tenu de déposer au bureau du conservateur une expédition
de l’acte authentique dé mainlevée ou du jugement
qui ordonne la radiation. Art. 2158.

Le conservateur, requis de procéder à une radiation
27 Persil, sur l’art. 2157, n° 14. Grenier, II, 526. Troplong, III, 739.
Chauveau sur Carré, Quest., 1906. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 1878 et 1879. Guillouard, III, 1448 et 1450. Paris, 14 mai 1808, S.,
8, 2, 227. Cour de la Martinique, 19 mars 1842, S., 44, 2, 29. Voy. en
sens contraire : Pigeau, Procédure civile, II, p. 427 ; Boncenne, Théorie
de la procédure, III, p. 143 et suiv.28 La combinaison des art. 2157 du Code civil, et 548 du Code de procédure
conduit à reconnaître que l’exécution provisoire, prononcée en
conformité de l’art. 135 de ce dernier Code, ne s’étend pas aux jugements
prononçant une radiation d’inscription. Boulanger et de Récy, II,
713. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1880. Guillouard, III,
1449, Pau, 14 mars 1837, S., 37, 2, 376. Req., 25 mai 1841, S., 41,
1, 497. Grenoble, 8 février 1849, S., 49, 2, 539. Voy. en sens contraire
: Persil, sur l’art. 2157, n° 20 ; Pont, II, 1093 ; Thézard, 265 ;
Bordeaux, 21 août 1849, S., 51, 1, 497, à la note.28bis Angers, 13 août 1873, D., 75, 2, 14.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 281. 643volontairement consentie, a le droit et le devoir de vérifier
et d’apprécier les actes en vertu desquels elle est
demandée, non seulement quant à leur régularité, mais
encore au point de vue de la capacité des parties dont ils
émanent 29. A cet effet, il est autorisé à exiger le dépôt
29 bis d’une expédition, ou tout au moins d’un extrait
littéral (in parte qua)  et suffisamment explicite 30, de la
procuration, de l’acte de nomination, du contrat de mariage
31, de l’acte de société 32, ou de tels autres actes
propres à établir la qualité en vertu de laquelle la mainlevée
a été consentie, ainsi que la production de tous
documents nécessaires pour apprécier la capacité de la
partie qui l’a donnée 3329 Cpr. sur la responsabilité que le conservateur peut encourir en
procédant imprudemment à la radiation d’une inscription : § 268, texte
et notes 24 et 29.29bis Laurent, XXXI, 207. Boulanger et de Récy, I, 37. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1882. Guillouard, III, 1453 à 1455. Voy. toutefois,
Alger, 3 novembre 1874, D., 77, 2, 63.80 On pense assez généralement que le conservateur n’est pas tenu
d’effectuer la radiation, sur le vu d’un extrait, même déclaré littéral, à
moins que le notaire ou le greffier qui l’a délivré, n’ait de plus attesté
que les parties non transcrites de l’acte ou du jugement ne contiennent
ni conditions ni réserves contraires, et que l’extrait reproduit tout ce
qui a trait à la radiation. Le motif que l’on donne est que la déclaration
accessoire dont il s’agit peut seule engager la responsabilité de l’officier
ministériel qui délivre l’extrait, et couvrir ainsi celle du conservateur.
Persil, snr l’art. 2158, n° 3. Pont, II, 1099. Voy. aussi en ce sens :
Art. 93 de la loi belge du 16 décembre 1851. Mais cette déclaration
n’est-elle pas virtuellement comprise dans celle que l’extrait a été fait
littéralement, en ce sens du moins que l’officier ministériel, qui le délivre
avec une pareille mention, en garantit la complète et entière conformité
à l’acte, au point de vue de la radiation ? Cpr. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1883 ; Guillouard, III, 1456. En tout cas, il est constant
qu’un extrait analytique serait insuffisant. Décision du Min. des finances
du 8 août 1838. Boulanger et de Récy, I, 35.81 Paris, 17 août 1843, S., 43,2, 534. Metz, 43 décembre 1854, S.,
55, 2,193.32 Req., 49 août 1845, S., 45,1, 707. Cpr. aussi : Amiens, 31 décembre
1854, S., 52, 2, 428.33 Cpr. Civ. cass., 18 mai 1852, S., 52, 1, 634 ; Dijon, 7 avril 1859,644 DES DROITS RÉELS.
Lorsque la radiation est requise en exécution d’un jugement
qui l’a ordonnée, le conservateur peut et doit, pour
mettre sa responsabilité à couvert, exiger le dépôt des
deux certificats mentionnés en l’art. 548 du Code de
procédure 34.

Mais lorsque la radiation est ordonnée par un jugement
rendu contre le conservateur, la signification du jugement
à ce dernier est suffisante et le dépôt de l’expédition
au bureau n’est pas nécessaire 34 bis.
5° Des effets de la mainlevée et de ceux de la radiation.
Le consentement donné par le créancier à la radiation
de son inscription ne lui fait pas perdre son droit hypothécaire,
s’il ne résulte pas des termes de l’acte qu’il ait
voulu renoncer à son hypothèque même 35. De là découle
une double conséquence : la première, que le créancier,
dont l’inscription a été rayée par suite de la mainlevée,
peut, à défaut du payement de sa créance, prendre une
nouvelle inscription, qui n’aura d’effet, bien entendu, que
du jour de sa date 36 ; la seconde, que le créancier peut,
tant que l’inscription n’a pas été rayée, révoquer la mainlevée
et empêcher la radiation, en notifiant au conservateur
l’acte de révocation 37. Dans ce cas, il conserve son
S., 59, 2, 585 ; Dijon, 31 mai 1867, S., 68, 2, 224, D., Supp., v° Privilèges,
n° 1619.34 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1884 et 1885. Guillouard,
III, 1457. Cpr. Rouen, 8 février 1842, S., 42, 2, 271.34bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1886. Aix, 2 janvier
1867, S., 68, 2, 6, D., 68, 5, 257.35 Voy. art. 2180, n° 2. Renuntiatio est strictissimae interpretationis.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1887.30 Baudry-Lacantinerie et Loynes, III, 1888. Guillouard, III, 1458
et 1459. Civ. rej., 2 mars 1830, S., 30, 1, 342.31 De ce que l’art. 2157 dispose que « les inscriptions sont rayées du
consentement des parties intéressées », il ne faut pas conclure qu’il
exige le concours de volontés du débiteur et du créancier. La mainlevée
est, comme la réquisition d’inscription, un acte unilatéral. Même lorsqu’elle
sera, en fait, la conséquence d’une convention intervenue entre
le débiteur et le créancier, la radiation sera valablement opérée à laDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 281. 645
rang hypothécaire à l’égard des créanciers qui ne sont
inscrits que depuis la révocation ainsi notifiée 38 ; mais il
serait primé par les créanciers qui auraient pris inscription
dans l’intervalle de la mainlevée à la notification de
la révocation 39.

Quant à la mainlevée donnée par le créancier au tiers
acquéreur qui l’a désintéressé, elle ne profite, tant qu’elle
n’a pas été suivie de radiation, qu’à ce dernier et nullement
aux autres créanciers, qui ne peuvent s’en prévaloir,
ni contre l’acquéreur, ni même contre le créancier qui l’a
consentie. Elle ne fait donc pas obstacle à ce que l’acquéreur,
subrogé aux droits du créancier qu’il a payé, ou ce
dernier lui-même, s’il a garanti l’effet du payement,
obtienne collocation à la date dé l’inscription 40.
demande de ce dernier seul. D’où il résulte que, sous réserve des cas de
dol ou de fraude, le créancier ne pourrait rétracter la mainlevée qu’il
aurait volontairement donnée, sous le prétexte qu’elle n’aurait pas été
acceptée par le débiteur. Pont, II, 1073. Laurent, XXXI, 153. Demante
et Colmet de Santerre, IX, 138 bis-III. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 1821. Guillouard, III, 1417 et 1435. Abstraction faite de ce motif, il
y a lieu de distinguer, quant à la révocation de la mainlevée, deux
hypothèses : 1° Le créancier a donné mainlevée non seulement de
l’inscription mais encore de l’hypothèque elle-même. En ce cas, l’effet
produit est indépendant de la radiation. Si elle a eu lieu, le créancier
ne pourra pas prendre une nouvelle inscription. Si elle n’a pas été faite,
le créancier n’en est pas moins dépouillé de son droit d’hypothèque.
Pont, II, 1105. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1890. Guillouard,
III, 1459 et 1460. Civ. cass., 29 janvier 1855, S., 55, 1, 81,
D., 55, 1, 172. Orléans, 8 août 1889, joint à Civ. rej., 21 octobre 1891,
S., 95, 1, 447, D., 92, 1, 221. Orléans, 29 novembre 1889, S., 91,
2, 35, D., 90, 2, 153. 2° Le créancier n’a donné mainlevée que de
l’inscription en réservant son droit hypothécaire. Cette mainlevée
n’est qu’un consentement donné à la radiation, mais elle ne saurait
équivaloir à la radiation effectuée. C’est à ce cas que s’appliquent les
règles énoncées au texte. Pont, II, 1106. Martou, III, 1216. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 1889.38 Civ. rej., 1er décembre 1852, S., 54, 1, 53. Cpr. Bordeaux, 7 avril
1827, S., 28, 2, 88.39 Civ. cass., 4 janvier 1831, S., 31, 1, 126. Agen, 19 mai 1836, S.,
36, 2, 404. Voy. en sens contraire : Laurent, XXXI, 225.40 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1891. Guillouard, III, 1463.646 DES DROITS REELS.
Lorsqu’une inscription a été rayée, soit par l’effet d’une
erreur constatée plus tard, soit en vertu d’un acte de consentement,
qui depuis a été annulé ou même reconnu
faux, soit enfin en exécution d’un jugement ultérieurement
réformé ou cassé, elle ne revit pas de plein droit, et
le créancier est réduit à en prendre une nouvelle 40 bis.

L’inscription ainsi rétablie ne peut être opposée, ni aux
créanciers qui se sont inscrits dans l’intervalle de sa radiation
à son rétablissement, ni au tiers acquéreur, si elle
n’a été rétablie qu’après la transcription de son titre 41.

Au contraire, elle reprend en général tout son effet à
l’égard des créanciers et des tiers acquéreurs, dont les
titres avaient été inscrits ou transcrits dès avant la radiation
42. Toutefois, elle ne peut être opposée, ni au créanEn
décidant le contraire, on violerait les art. 1165 et 2180. Civ. cass.,
20 juin 1859, S,, 59, 1, 853.40bis Guillouard, III, 1461. Voy. toutefois : Laurent, XXXI, 232 ;
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1892 et suiv. ; Paris, 9 juillet 1892,
S., 95, 2, 137, et la note de M. Dalmbert, D., 93, 2, 569, et la note de
M. de Loynes.41 Une inscription rayée n’existe plus pour le public ; on ne pourrait
la faire revivre, au préjudice de tiers qui auraient acquis, depuis sa
radiation, des droits sur l’immeuble qu’elle frappait, sans se mettre en
opposition directe avec le principe de la publicité, et sans ébranler la
base du régime hypothécaire. Arg. art. 2106, 2134 et 2166 cbn., 2198.
Troplong, III, 746 bis. Duranton, XX, 203. Taulier, VII, 362. Demolombe,
VIII, 143, in fine. Martou, III, 1224. Pont, II, 1107. Zachariae,
§ 282, texte et note 14. Thézard, 266. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 138 bis-VIII. Guillouard, III, 1462. Paris, 15 avril 1811, S., 11, 2,
472. Civ. rej., 26 janvier 1814, S., 14, 1, 179. Req., 18 juin 1838, S.,
38, 1,1004. Req., 9 décembre 1846, S., 47, 1, 827. Civ. rej., 43 avril
1863, S., 63, 1, 297. Douai, 27. février 1878, S., 78, 2, 299, D., Supp.,
v° Privilèges, n° 1657. Civ. rej., 26 juin 1895, S., 96, 1, 481. Cpr. Req.,
28 avril 1880, D., Supp., eod., v°, n° 1658 ; Angers, 13 juin 1894, S.,
97, 2, 99 et la note ; Civ. cass., 31 décembre 1895, S., 98, 1, 211. Voy.
en sens contraire : Persil, sur l’art. 2134, n° 6 ; Battur, IV, 690 ; Laurent,
XXXI, 231 et suiv. ; Cour de cass. de Belgique, 20 avril 1893 S
93, 4, 29.42 Il serait contraire à toute justice de sacrifier l’intérêt du créancier
dont l’inscription a été indûment rayée, pour améliorer la position de
personnes dont les droits se trouvaient primés par l’effet de cette inscrip-
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 282. 647

cier inscrit avant la radiation, lorsque, sur la foi de cette
dernière, il s’est abstenu de faire inscrire une autre hypothèque
qui eût primé l’inscription rayée 43, ni au tiers
acquéreur dont le titre se trouvait déjà transcrit au moment
de la radiation, si dans l’intervalle de Celle-ci au
rétablissement de l’inscription, il avait payé son prix au
vendeur ou à d’autres créanciers.

§ 282.
De la réduction des inscriptions.

1° La réduction d’une inscription est sa radiation partielle,
en ce qui concerne, soit les immeubles sur lesquels
elle frappe, soit la somme pour laquelle elle a été prise.

Elle peut avoir lieu du consentement des parties intéressées,
ou en vertu d’un jugement rendu contre elles à
la demande du débiteur.

La capacité de consentir la réduction d’une inscription
suppose, en général, la libre disposition de la créance
pour sûreté de laquelle elle a été prise. Ceux qui ne sont
investis que de l’administration de leur fortune, sans en
avoir la disposition, et ceux qui, à un titre quelconque,
sont chargés de l’administration de tout ou partie du patrimoine
d’autrui, ne peuvent valablement consentir la réduction
en ce qui concerne les immeubles grevés, encore

tion. On peut d’ailleurs, quant à ces personnes, attacher à la nouvelle
inscription un effet rétroactif, sans contrevenir au principe de la publicité
entendu selon son véritable esprit, puisqu’elles n’en conserveront
pas moins intacts les droits qu’elles avaient acquis. Melioris conditionis
est, qui certat pro damno vitando, quam qui certat pro lucro captando.
Voy. les auteurs cités à la note précédente. Douai, 40 janvier 1812, S.,
12, 2, 370 ; Paris, 12 juin 1815, S., 18, 2, 119 ; Rouen, 10 mai 1875,
S., 77, 2, 117, D., Rép., v° Priv., n° 1657 ; Douai, 27 février 1878, S.,
78, 2, 299, D., Ibid. Voy. cep. Zachariae, loc. cit. ; Demante et Colmet
de Santerre, IX, 138 bis-VIII Cpr. Cour de cass. de Belgique, 20 avril
1893, S., 93, 4, 29.
43 Rouen, 22 mai 1863, S., 64, 2, 45. Req., 4 juillet 1864, S., 64,
4, 252.
648 DES DROITS RÉELS.
que la créance pour sûreté de laquelle l’inscription a été
prise, ait été partiellement acquittée 1. Ils ne peuvent pas
davantage la consentir sous le rapport de la somme portée
dans l’inscription 2, alors du moins qu’il n’a pas été fait de
payement d’acompte.

Tout ce qui a été dit au paragraphe précédent, sur la
forme des actes de mainlevée, sur les pièces accessoires
dont le conservateur, requis d’opérer une radiation volontairement
consentie, peut exiger le dépôt, et sur les
effets, soit dé la mainlevée, soit de la radiation, s’applique
à la réduction volontaire 3.

La réduction peut être demandée en justice dans les
deux cas suivants :
a. Lorsqu’une inscription générale frappe sur plus
d’immeubles différents qu’il n’est nécessaire pour la sûreté
de la créance. Art. 2161 3 bis.
b. Lorsque l’évaluation faite par le créancier, en conformité
des art. 2132 et 2148, n° 4, est excessive. Art.
2163 et 2164 3 ter.
1 En effet, comme l’hypothèque est indivisible, et que chacun des
immeubles hypothéqués se trouve affecté en entier, et dans chacune de
ses parties, au payement intégral de la créance, la réduction consentie,
même après des payements partiels plus ou moins importants, présente
toujours, à la différence de la mainlevée consentie à raison du payement
total de la créance, le caractère d’une renonciation spontanée et gratuite.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1842 et suiv., 1911 et 1912.
Guillouard, III, 1467.2 Cette proposition parait incontestable, lorsque le montant de la
créance se trouve déterminé par le titre. Mais devrait-on appliquer la
même solution au cas où il s’agirait d’une réduction portant sur une
évaluation faite en conformité des art. 2132 et 2158, n° 4 ? Nous le pensons,
puisque la réduction de l’inscription, sous prétexte d’une évaluation
exagérée, pourrait n’être qu’une renonciation déguisée à une partie
des sûretés hypothécaires attachées à la créance. Laurent, XXXI, 200.3 Voy. § 281, texte, notes 15 à 18 et 29 à 34. Merlin, Rép., v° Radiation
des hypothèques, § 12. Persil, sur l’art. 2161, n° 7. Zachariae, § 275,
texte et note 1re.3bis Thézard, 82. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1914
et 1915.
3 ter Thézard, 82 et 83. Demante et Colmet de Santerre, IX, 143.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 282. 649
Au premier cas, la demande en réduction doit être
portée devant le tribunal dans le ressort duquel l’inscription
a été prise 3 quater. Dans le second, elle doit l’être
devant le tribunal qui serait appelé à connaître de la
liquidation de la créance. Art. 2161 cbn. 2159 3 quinquies.

Les inscriptions générales, prises au profit de l’État,
des communes et des établissements publics, sont tout
aussi bien susceptibles de réduction, que les inscriptions
requises, soit dans l’intérêt des femmes mariées, des
mineurs et des interdits, soit en vertu de jugements 4.

Quant aux inscriptions ayant pour objet des hypothèques
conventionnelles, le débiteur n’est pas, en général,
admis à en demander la réduction 5. Art. 2161, al. 2.
Il en serait toutefois autrement, dans le cas prévu par
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1929 et 1930. Guillouard, III,
1479. Les tribunaux sont investis d’un pouvoir discrétionnaire pour
évaluer les créances conditionnelles, éventuelles ou indéterminées, servant
de base à des inscriptions hypothécaires dont on demande la
réduction. Civ. cass., 16 avril 1889, S., 89, 1, 274, D., 90, 1, 113.3quater Thézard, 82. Demante et Colmet de Santerre, IX, 141. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1924. Guillouard, III, 1470. Pour
statuer sur les demandes en réduction formées par des comptables du
Trésor encore en exercice, ou pour ceux hors d’exercice dont les
comptes ne sont pas définitivement apurés, la compétence appartient à
la Cour des comptes. Loi du 16 septembre 1807, art, 15. Décret du
31 mai 1862, art. 421.3quinquies Thézard, 83. Demante et Colmet de Santerre, IX, 141.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1929. Guillouard, III, 1470.1 Zachariae, § 275, note 10. Demante et Colmet de Santerre, IX, 142
ôz's-III. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1916. Guillouard, III,
1471. Cpr. Pont, II, 600. Voy. en sens contraire : Persil, sur l’art. 2161,
n°5 ; Battur, IV, 700. D’après ces auteurs, les inscriptions prises sur
les biens des comptables ne seraient pas. réductibles ; mais leur opinion,
contraire à la généralité de la disposition de l’art. 2161, se trouve formellement
condamnée par l’art. 15 de la loi du 16 septembre 1807, qui
charge la Cour des comptes de statuer sur les demandes en réduction
de pareilles inscriptions.3 Troplong, III, 749. Duranton, XX, 207. Pont, II, 603. Zachariae,
§ 275, texte et note 4. Demante et Colmet de Santerre, IX, 141 et 142
bis-IV. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1922. Guillouard, III,
1474. Amiens, 24 mars 1824, S., 24, 2, 139. Grenoble, 3 janvier 1825,
S., 26, 2, 144.650 DES DROITS RÉELS.
l’art. 2130, si le créancier avait pris, à la suite d’acquisitions
faites par les débiteurs, des inscriptions successives,
portant sur plus d’immeubles différents qu’il n’était nécessaire
à la sûreté de sa créance 6.

D’un autre côté, la réduction d’une inscription relative
à une hypothèque légale ou judiciaire, ne peut plus être
demandée, lorsque, l’hypothèque ayant déjà été conventionnellement
restreinte à certains immeubles spécialement
déterminés, l’inscription ne porte que sur ces
immeubles 7.

L’action en réduction n’appartient qu’au débiteur : elle
ne peut être formée ni par le tiers détenteur de l’immeuble
hypothéqué, ni par les autres créanciers 7 bis.

La demande en réduction d’une inscription générale
n’est admissible, qu’autant que les immeubles auxquels
elle tend à faire restreindre l’hypothèque, présentent,
toutes charges déduites, une valeur excédant de plus d’un
tiers le montant de la créance en principal, intérêts et
frais. Art, 2162 7 ter.
6 En pareille circonstance, la demande en réduction trouverait sa justification
dans l’intérêt même des parties, qui, en constituant et en
acceptant une hypothèque sur des biens à venir, à raison de l’insuffisance
des biens présents, ne sont censés avoir voulu le faire que dans la
mesure nécessaire pour garantir pleinement la créance. Discussion au
Conseil d’État sur l’art. 2161 (Locré, Lég., t. XVI, p. 281, n° 14).
Merlin, Rép., v° Radiation des hypothèques, § 12. Battur, IV, 700. Grenier,
I, 63. Zachariae, loc. cit. Guillouard, III, 1476. Voy. en sens contraire
: Troplong, III, 750 et 772 ; Duranton, loc. cit. ; Pont, II, 687 ;
Demante et Colmet de Santerre, IX, 142 bis-IV ; Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 1922.7 C’est ce qu’indiquent les termes de l’art. 2161, sans limitation convenue.
Cpr. art. 2140 et 2141 cbn. 2143 et 2144. Merlin, Rép.,
v° Incription hypothécaire, § 3, n° 22. Pont, II, 603.. Zacharisae, § 275,
texte, notes 6 et 16. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1925. Guillouard,
III, 1477. Riom, 3 mai 1830, S., 33, 2, 23. Vov. cep. Persil, sur
l’art. 2143, n° 2.7bis Pont, I, 601. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1923. Civ.
cass., 11 juillet 1870, S„ 70, 1, 353, D., 71, 1, 90.7ter Thézard, 82. Demante et Colmet de Santerre, IX, 142 et 142
bis- II. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1926. Guillouard, III,
1478. Civ. cass., 28 avril 1875, S., 75, 1, 305, D., 75, 1, 316.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 282. 651
L’estimation des immeubles hypothéqués, nécessaire
pour l’appréciation des demandes de cette nature, doit,
sans expertise préalable 8, être faite par le juge lui-même,
d’après le mode indiqué en l’art. 2165 8 bis, sauf à s’aider,
s’il l’estime utile, de baux non suspects, de procès-verbaux
d’estimation dressés précédemment à des époques
rapprochées, ou d’autres actes semblables, pour fixer
le revenu des immeubles au taux moyen résultant de la
combinaison de ces divers documents. Art. 2165.

La réduction d’une inscription générale, à un ou à plusieurs
immeubles spécialement déterminés, s’opère par le
moyen de la radiation de cette inscription, en tant qu’elle
porte sur le surplus des biens présents du débiteur et sur
ses biens avenir 8 ter. Quant à la réduction d’une inscription
sous le rapport de la somme pour laquelle elle a été
prise, elle s’effectue au moyen de la mention en marge de
l’inscription, de l’acte ou du jugement en vertu duquel
elle est requise.

2° Outre ces règles générales, la loi contient sur la
restriction, pendant le mariage ou la tutelle, de l’hypothèque
légale des femmes mariées, des mineurs, ou des
interdits, les dispositions suivantes :

Le tuteur peut, lorsque l’hypothèque légale qui le grève
n’a pas été restreinte par l’acte qui le nomme 8 quater, et
8 L’art. 2165 exclut, en cette matière, la mesure préalable de l’expertise,
comme étant trop dispendieuse, et peut-être aussi comme pouvant
conduire à attribuer aux immeubles une valeur trop élevée. Merlin,
Rép., v° Radiation d’hypothèques, § 18. Troplong, III, 744. Pont, II,
605. Zachariae, § 275, texte et note 7. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1927. Guillouard, III, 1478-1. Lyon, 10 mai 1833, S., 54,
2, 605. Voy. en sens contraire : Thézard, 82 ; Jouitou, De la restriction
de l’hypothèque légale de la femme, n° 93. Cpr. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 142 bis-V, 145 et 145 bis-I et 11.8bis Civ. cass., 16 avril 1889, S., 89, 1, 271, D., 90, 1, 113, et sur
renvoi : Montpellier, 25 mars 1890, D., Suppl., v° Privilèges, n° 1593.8ter Thézard, 82 et 266 in fine. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
1928. Guillouard, III, 1470.3quater Demante et Colmet de Santerre, IX, 115 bis-II. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1199. Guillouard, III, 1480.652 DES DROITS RÉELS.
lorsque la valeur de ses immeubles dépasse notoirement
les sûretés nécessaires au pupille, demander la restriction
de l’hypothèque légale à un ou plusieurs immeubles déterminés,
suffisants pour garantir pleinement les intérêts
de ce dernier. Cette demande, qui se dirige contre le
subrogé tuteur, doit être précédée d’un avis du conseil de
famille, et jugée en la forme contentieuse 9, sur les conclusions
du ministère public, qui n’intervient cependant
que comme partie jointe, et serait, par conséquent, sans
qualité pour émettre appel du jugement qui aurait prononcé
la réduction 10.

Le mari est, dans les circonstances analogues 10 bis, autorisé
à demander la restriction de l’hypothèque légale de
la femme. Toutefois, cette demande ne peut être formée
9 Troplong, II, 638 et 644. Pont, I, 563. Zachariae, § 275, texte et
note 12. Thézard, 121. Demante et Colmet de Santerre, IX, 115 bis-I.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1195 à 1204. Guillouard, III,
1481. Cpr. Bourges, 1er février 1831, S., 31, 2, 253. Civ. cass., 3 juin
1834, S., 34, 1, 434. Paris, 11 juin 1834, S., 34, 2, 386. Req., 3 décembre
1889, S., 90, 1, 261, D., 90, 1, 21. Voy. cep. Rodière, Revue
de législation, 1835, I, p. 148.10 Si l’art. 2145 dit que les jugements sur les demandes des maris et
des tuteurs ne seront rendus qu’après avoir entendu le procureur de la
République, et contradictoirement avec lui, cette dernière partie de sa
disposition ne peut s’appliquer à la demande en réduction formée par un
tuteur, puisqu’il a pour contradicteur le subrogé tuteur, contre lequel
l’action doit être intentée : la cause est, dans ce cas, simplement communicable
au ministère public, conformément, à l’art. 83 du Code de
procédure. Zachariae, § 275 et note 13. Cpr. texte et note 14 infra. Voy.
cep. Troplong, II, 644 ; Pont, 1, 563 et 565. Boulanger et de Récy, II,
668. Guillouard, III, 1482. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, .1204.10bis Il faut que l’hypothèque légale n’ait pas été restreinte par le
contrat de mariage. Demante et Colmet de Santerre, IX, 115 bis-II. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1207. Mais une première réduction,
intervenue au cours du mariage, ne fait pas obstacle à ce qu’une
seconde soit ultérieurement demandée. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, loc. cit. Jouitou, De la restriction de l’hypothèque légale de la
femme mariée, n° 109. Agen, 28 décembre 1887, S., 89, 2, 194, D.,
Suppl., v° Privilèges, n° 1566.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 282. 653
que du consentement de celle-ci 11, et doit être préalablement
soumise à l’avis de ses quatre plus proches parents 12,
réunis en assemblée de famille 13. Elle se juge contradictoirement
avec le procureur de la République, qui, figu11
Tarrible, Rép., v° Inscr. hyp., § 3, n° 22. Grenier, I, 270. Persil,
sur l’art. 2144, n° 2. Rolland de Villargues, Rép. du not., v° Réduction
des hypothèques, n° 40. Martou, III, 942. Troplong, III, 641. Pont, I,
359. Zachariae, § 275, texte et note 14. Thézard, 101. Demante et Colmet
de Santerre, IX, 115 bis-l. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1027
et 1028. Guillouard, III, 1484 et 1485. Req., 9 décembre 1824, S., 25,
1, 213. Rouen, 3 février 1834, S., 34, 2, 584. Rouen, 27 avril 1844, S.,
44, 2, 315. Rouen, 11 mars 1846, D., 46, 2, 182. Paris, 1er avril 1848,
S., 48, 2, 224. Paris, 31 mai. 1851, S., 51, 2, 327. Limoges, 9 mars
1859, S., 59, 2, 449. Civ. rej., 23 juin 1868, S., 68, 1, 393. Civ.
cass., 9 mars 1886, S., 88, 1, 241, D., 86, 1, 353. Cpr. Caen, 26
décembre 1867, S., 68, 2, 171. Voy. en sens contraire : Duranton, XX,
208 ; Taulier, VII, p. 321 ; Jouitou, op. cit., n° 65 et suiv. Paris, 16 juillet
1813, S., 14, 2, 33 ; Paris, 25 avril 1823, S., Chr. ; Nancy, 26 août 1825,
S., 26, 2, 149 ; Cour de la Réunion, 11 mai 1861, S , 61, 2, 468 ; Tribunal
d’Agen, 29 janvier 1891, Pand., franc. 91, 2, 279.12 Le tribunal n’est pas plus lié par cet avis, qu’il ne l’est, dans le
cas de l’art. 2143, par l’avis du conseil de famille. Merlin, op. et v° citt.
§ 3, n° 23. Persil, sur l’art. 2143, n° 3. Troplong, III, 642 bis. Pont, I,
564. Zachariae, § 275, note 15, in fine. Thézard, 101. Demante et Colmet
de Santerre, IX, 415 bis-I. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1031 et
1034. Jouitou, op cit., nos 42 et suiv. Guillouard, III, 1487. Civ. cass.,
2 juin 1862 (motifs) S., 62, 1, 261, D., 62, 1, 358. Cet avis n’étant par
lui-même susceptible d’aucune exécution ne peut faire l’objet du recours
prévu par l’art. 883 du Code de proc. civ. Guillouard, III, 1488. Chambéry,
28 mars 1874, S., 75, 2, 39, D., Suppl., v° Privilèges, n° 1568.13 Ces termes indiquent que, sauf la différence du nombre de membres
dont elle se compose, les règles tracées par les art. 407 et suivants s’appliquent
à cette assemblée de famille. Il en résulte, par exemple, que
les mots des quatre plus proches parents doivent s’entendre, non pas
d’une manière absolue, mais des parents domiciliés à une distance telle
que la réunion de l’assemblée puisse avoir lieu sans trop de difficultés.
Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég., XVI,. p. 273, n° 30). Maleville,
sur l’art. 2144. Persil, sur l’art. 2144, n° 6. Zachariae, § 275, note
15, in principio. Boulanger et de Récy, I, 139. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1027 et 1031. Jouitou, op. cit., n° 41. Guillouard, III,
1489. Grenoble, 18 janvier 1833, S., 33, 2, 457. Tribunal du Puy, 1er
mars 1888, joint à Civ. cass., 4 mars 1891, D., 91, 1, 313. Cpr. cep.
Troplong, II, 644 ; Pont, I, 561. On doit également en conclure qu’à654 DES DROITS RÉELS.
rant dans l’instance comme partie principale, a qualité
pour interjeter appel du jugement par lequel la réduction
aurait été ordonnée 14. Art. 2144 et 2145.

La femme mariée sous le régime dotal peut, aussi bien
que la femme mariée sous tout autre régime, donner son
consentement à la réduction judiciaire de son hypothèque
légale 15.

Mais, pour consentir valablement la demande en réduction,
la femme doit être majeure 16. Lorsque, par suite
défaut de parents, l’assemblée pourrait se composer d’alliés ou d’amis
de la femme. Agen, 28 décembre 1887, S., 89, 2, 194, D., Suppl, v°
Privilèges, n° 1566.14 Troplong, II, 644. Pont, I, 565. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
1027 et 1033. Guillouard, III, 1490. M. Thésard (n° 101) enseigne que
la demande doit être formée contre la femme et notifiée au procureur
de la République, qui se bornerait à donner ses conclusions. Cette opinion
ne saurait être admise : la femme ne peut figurer comme partie
adverse du mari dans une instance qui suppose, avant tout, son consentement.
La demande est introduite par une requêté dont le président
ordonne la communication au ministère public. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1033. Civ. cass., 9 mars 1886, S., 88, 1, 241, D., 86, 1,
353. Agen, 28 décembre 1887, S., 89, 2, 194, D., Suppl, v° Privilèges,
n° 1566. Le Tribunal compétent est celui du domicile du mari et non
celui de la situation des biens, car pour établir une comparaison entre
la valeur des immeubles grevés et le montant de la créance garantie, il
faut évaluer au moins approximativement le chiffre auquel peuvent
s’élever les droits de la femme contre le mari. Pont, I, 562. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1032. Civ. cass., 3 décembre 1844, S., 45,1, 14. Grenoble, 7 août 1849, S., 50, 2, 398. Voy. en sens contraire :
Grenoble, 18 janvier 1833, S., 33, 2, 457 ; Rouen, 16 août 1843, S., 44,2, 76. Cpr. sur le droit d’appel du ministère public : Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1034.15 Troplong, II, 640. Zacharise, § 275, note 14. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1029. Guillouard, III, 1491. Req., 20 avril 1826, S.,
26, 1, 439. Montpellier, 17 décembre 1851, S., 52, 2, 664. Montpellier,
27 décembre 1866, D., Suppl v° Privilèges, n° 1559. Bordeaux,
4 août 1891, joint à Civ. rej., 18 juillet 1893, D., 94, 1, 113.16 Arg. art. .2140. Tarrible, Rép., v° Insc. hyp., §3, n° 22. Duranton,
XX, 67. Pont, I, 558. Zachariae, loc. cit. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 115 bis-I. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1029. Jouitou,
op. cit., n° 61. Guillouard, III, 1492. Voy. cep. Persil, sur l’art,
2144, n° 4.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 282. 655
d’interdiction, la femme se trouve dans l’impossibilité
d’exprimer son consentement, elle peut être représentée
à cet effet par son subrogé tuteur 17.

Il est bien entendu que si la femme n’avait consenti la
réduction que sous certaines conditions, elle ne devrait
être prononcée que dans les termes de ces conditions, et
ne deviendrait efficace que moyennant leur accomplissement
18.

Toute restriction de l’hypothèque légale consentie,
même par une femme séparée de biens, dans l’intérêt seul
de son mari, reste sans effet, lorsqu’elle n’a pas eu lieu
conformément aux art. 2144 et 2145 19. Mais les formalités
17 Cette proposition n’est point en contradiction avec la précédente.
En cas de minorité, l’obstacle n’est que temporaire, et le mari a dû
savoir qu’il ne pourrait, avant la majorité de la femme, obtenir la
réduction de l’hypothèque. Au cas d’interdiction, l’obslacle peut se
perpétuer pendant toute la durée du mariage, et le mari, ne doit pas
être indéfiniment privé d’une faculté qui lui est accordée par la loi,
d’autant moins que ce résultat pourrait être contraire aux véritables
intérêts de la famille. Cpr. Jouitou, op. cit., n° 62 ; Caen, 7 février
1863, S., 62, 2, 122. Cet arrêt, qui admet en principe la possibilité de
la réduction de l’hypothèque légale dans l’hypothèse prévue au texte
décide même que l’avis conforme du conseil de famille suffit, sans
qu’il soit besoin du consentement du subrogé tuteur. Mais nous ne
pensons pas qu’on doive aller jusque-là : ce serait faire abstraction complète
de la condition, cependant essentielle, du consentement de la
femme. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1030. Guillouard, III,
1486-1. Certains auteurs enseignent que si la femme, sans être interdite,
était placée dans un asile d’aliénés, le consentement devrait être
donné par un mandataire spécial, nommé par le tribunal. Boulanger et
de Récy, I, 140. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1030. Jouitou,
op. cit., n° 62. Guillouard, III, 1486. Tribunal civil de Nice, 16 mars1863, Journal des conservateurs, art. 1826. Mais aucun texte de loi n’est
invoqué à l’appui de cette solution, aussi estimons-nous qu’on ne pourrait
recourir à un semblable expédient et qu’il serait nécessaire de provoquerl’interdiction de la femme internée.18 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1034. Guillouard, III, 1493.
Civ. cass., 2 juin 1862, S., 62, 1, 661. Agen, 18 mars 1863, S., 63,
2,116.10 Civ. cass., 26 avril 1864, S., 64, 1, 396. Montpellier, 10 décembre1864, S., 65, 2, 143. Chambéry, 17 novembre 1877, D., Supp,, v° Privilèges,
n° 517. Civ. cass., 9 mars 1886, S., 88, 1, 241, D., 86,1, 353.656 DES DROITS RÉELS.prescrites par ces articles ne s’appliquent pas à la renonciation
que la femme ferait à son hypothèque en faveur
d’un créancier du mari ou d’un acquéreur de ses biens 20.
3° La réduction qui porte sur les immeubles grevés, a
pour effet d’affranchir par elle-même les biens qu’elle doit
soustraire à l’hypothèque, sauf toutefois les droits acquis à
des tiers, que la femme aurait précédemment subrogés à
son hypothèque légale 20 bis. Cet effet subsisterait, au profit
des tiers, acquéreurs ou créanciers, non seulement
dans le cas où, par des événements imprévus, les immeubles
auxquels l’hypothèque a été restreinte, se trouveraient
insuffisants pour garantir les droits du créancier
21, mais même dans celui où ces immeubles viendraient
plus tard à périr, ainsi que dans celui où le débiteur
hypothécaire en serait évincé 22, et sans qu’il y eût d’ailleurs
de distinction à faire entre les acquéreurs ou créanciers
postérieurs à la réduction, et ceux dont les droits
existaient déjà à la date de cette dernière 23.Nîmes, 4 mai 1888, S., 89, 2, 238, D., 89, 2, 193. Cpr. cep. Nîmes,5 août 1862, S., 62, 1,401.20 Cpr. 264 ter, texte n° 7, notes 81 et 82 et § 288 bis.20bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1036. Guillouard, III,
1497. Jouitou, op. cit., n° 60. Cpr. Bordeaux, 10 août 1853, S., 54, 2,
98, D., 54, 2,26.21 C’est ainsi que l’effet de la réduction de l’hypothèque légale d’une
femme mariée resterait acquis aux tiers, alors même que, par suite de
la découverte d’une reprise qui n’était pas indiquée, et que la femme
ne connaissait pas, la valeur des immeubles auxquels l’hypothèque a été
restreinte, se trouverait insuffisante pour le payement de ses droits.
Limoges,.9 mars 1850, S., 53, 2, 300. Voy. dans le même sens: Req.,6 décembre 1860, S., 61, 1, 25. Voy. toutefois, Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1036.22 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1036. Montpellier, 17 décembre
1851, S., 52, 2, 664.23 L’hypothèse dont il est actuellement question, diffère essentiellement
de celle où la réduction a été opérée en vertu d’un acte ou d’un
jugement ultérieurement annulé ou cassé. Cpr. texte in fine ; 1 281, texte
n° 5, in fine, notes 41 à 43. Ici, en effet, l’acte de consentement à la
réduction ou le jugement qui l’a ordonnée, n’est ni annulé ni rapporté ;
et les effets de la réduction doivent dès lors rester acquis au tiers dontDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 282. 657
Mais les effets de la réduction ne sont pas irrévocables.
Le créancier peut, si les immeubles auxquels l’hypothèque
a été restreinte deviennent, par un événement
quelconque, insuffisants pour opérer une pleine garantie
en sa faveur, exiger un supplément d’hypothèque 24. Il
peut, d’un autre côté, prendre une inscription supplémentaire,
lorsque la somme à laquelle son inscription primitive
a été réduite, est inférieure au montant réel de sa
créance. Art. 2164. Seulement le créancier n’aura de
rang, pour le supplément d’hypothèque ou l’augmentation
d’évaluation, qu’à la date de sa nouvelle inscription 25.

Du reste, l’hypothèque restreinte, de quelque manière
que ce soit, continue à jouir de toutes les prérogatives qui
y étaient attachées avant la réduction. C’est ainsi que
l’hypothèque légale du mineur ou de la femme mariée
reste, après sa réduction à certains immeubles déterminés,
efficace à l’égard des tiers, indépendamment de toute
inscription sur ces immeubles 26.

Les explications données, à la fin du paragraphe précédent,
sur les conséquences d’une radiation opérée, soit par
erreur, soit en vertu d’un acte ou d’un jugement ultérieuelle
a amélioré la position. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1036.
Guillouard, III, 1499. Montpellier, 17 décembre 1851, S., 52, 2, 664.24 La femme, dont l’hypothèque a été réduite, pourrait même demander
le rétablissement pour l’avenir de son droit primitif d’hypothèque
générale, si cela devenait nécessaire pour la complète garantie
de ses droits. Grenier, I, 269. Duranton, XX, 59. Pont, II, 708.
Guillouard, III, 1500. Rouen, 6 juillet 1840, S., 40, 2, 537. Paris,
10 février 1857, S., 57, 2,124. Cpr. Civ. cass., 28 avril 1875, S., 75, 1,
305, D., 75, 1, 316. Le même droit appartiendrait au subrogé tuteur, en
ce qui concerne l’hypothèque légale du mineur. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 115 bis-III. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1037 et
1206. Jouitou, op. cit., n°s 95 et 101.25 Persil, sur l’art. 2132, n° 8. Zacharise, § 275, texte et note 18.
Thézard, 83. Demaute et Colmet de Santerre, IX, 144. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1037. Guillouard, III, 1500-I.26 Merlin, Rép., v° Inscr. hyp., § 3, n° 23. Troplong, II, 644 bis.
Zachariae, § 275, texte et note 30. Pont, I, 553. Thézard, 101. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1037 et 1205.42
rement annulé ou cassé, s’appliquent également à la réduction
effectuée dans des circonstances analogues 27.

CHAPITRE V.

Des effets des privilèges sur les immeubles 1, et
des hypothèques, abstraction faite du rang des
créanciers entre eux.

§ 283.
Généralités.

Les effets que produisent les privilèges sur les immeubles
étant en général, et sauf ce qui concerne le
rang des créanciers entre eux, les mêmes que ceux des
hypothèques 1 bis, nous en traiterons simultanément, en
employant le mot hypothèque pour désigner, et l’hypothèque
simple ou proprement dite, et les privilèges sur
les immeubles.

Les propositions suivantes résument les effets généraux
du droit d’hypothèque :

1° Comme droit réel sur les immeubles affectés au
payement d’une créance, l’hypothèque assure au créancier
le double avantage, d’être préféré sur le prix des
immeubles grevés, tant aux créanciers chirographaires,
qu’aux créanciers hypothécaires postérieurs (droit de préférence) ,
et de pouvoir suivre ces immeubles en quelques
mains qu’ils passent, pour les faire vendre et se faire
payer sur le prix (droit de suite). Art. 2114 1ter.

L’hypothèque sur les navires engendre, au profit du
21 Cpr. § 264 bis, texte in fine, notes 31 et 32 ; Douai, 22 avril 1857,
S., 57, 2, 746.1 Quant aux effets des privilèges sur les meubles, voy. § 256.1bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 147 bis-I. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1932. Guillouard, III, 1510.1ter Thézard, 458 et 219. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
1933, 1° et 2040. Guillouard, I, 147 et III, 1503.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 283. 659
créancier, comme l’hypothèque sur les immeubles, un
droit de préférence, Loi du 10 juillet 1885, art. 10 1 quater,
et un droit de suite, même loi, art. 17, alin. 1er 1 quinquies.
Mais la législation spéciale à la matière apporte une
exception aux règles du droit commun 1 sexties.
1quater Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit commercial, VI, 1652
et 1653.1quinquies Ce droit de suite ne doit pas être confondu avec celui
que l’art. 190 du Code de commerce accorde aux créanciers du vendeur
et spécialement aux créanciers privilégiés. Tandis qu’aux termes de l’art.
193, ce dernier se perd lorsque, après une vente volontaire, le navire a
fait un voyage en mer, sous le nom et aux risques de l’acquéreur, sans
opposition de la part des créanciers du vendeur, le droit de suite
attaché à l’hypothèque maritime ne disparaît que par l’une des causes
d’extinction admises par la loi en matière d’hypothèque sur les
immeubles. Rapport de M. Grivart à l’Assemblée nationale sur la loi
du 10 décembre 1874, n° 2, D., 75, 4, 67, col. 1. Desjardins, Traité de
Droit commercial maritime, V, 1233. Lyon-Caen et Renault, op. cit., VI,
1655. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2046 et 2047.1sexties C’est à tort que le rapporteur de la loi du 10 décembre 1874
a cru devoir signaler comme constituant une seconde dérogation au
droit commun la disposition de l’art. 18, § 2 de cette loi, textuellement
reproduite par l’art. 17, § 2 de la loi du 10 juillet 1885, et portant que
si l’hypothèque ne grève qu’une portion de navire, le créancier ne peut
saisir et faire vendre que la portion qui lui est affectée. Voy. Rapport,
précité de M. Grivart, n° 24, D., 75, 4, 67, col. 1 et 2. Cpr. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2118 et 2119. Il n’est pas exact de prétendre
que cette règle fait exception au principe général de l’art. 2205
du Code civil, car cet article ne vise que le cas où l’indivision porte sur
une universalité ou sur une masse d’immeubles et ne régit pas l’hypothèse
où l’objet indivis est un bien déterminé dans son individualité.
Cpr. § 221, texte n° 1 et note 5, et § 778, texte et note 20. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2639. Toutefois, il convient de signaler
le caractère exceptionnel du droit établi par l’art. 17, § 2 in fine de la
loi du 10 juillet 1885, qui permet au créancier, après la saisie et à condition
d’appeler à la vente tous les copropriétaires, de faire vendre le
navire en totalité, lorsque plus de la moitié se trouve hypothéquée. L’art.
220 du Code de commerce autorise les propriétaires représentant
ensemble la moitié de l’intérêt total dans le navire à en poursuivre la licitation.
Le défaut d’harmonie entre les deux textes est manifeste. Il a
paru inexplicable à tous les commentateurs, qui le considèrent comme le
résultat d’une inadvertance. De Valroger, Droit maritime, III, 1260.
Desjardins, op. cit., V, 1236. Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 2437 et660 DES DROITS RÉELS.
Dans tous les cas de copropriété, par dérogation à l’article
883 du Code civil, les hypothèques consenties pendant
l’indivision par un ou plusieurs des copropriétaires
sur une portion du navire subsistent, malgré le partage ou
la licitation. Loi du 10 juillet 1885, art. 17, al. 3l septies.
Mais cette dérogation édictée seulement en faveur des
créanciers hypothécaires ne doit pas être étendue aux
créanciers privilégiés 1 octies.

L’efficacité du droit de préférence à l’égard des autres
créanciers, étant en général subordonnée, comme celle
du droit de suite à l’éncontre des tiers détenteurs, à la
condition commune d’une inscription prise et renouvelée
en temps utile, il en résulte que la perte du dernier de
ces droits, par suite de l’expiration du délai dans lequel
Traité, VI, 1656. Vidal-Naquet, Revue internationale de Droit maritime,
II, p. 747. Levillain, Observations sous Civ. cass., 31 mars 1886, D., 86,
1, 313. Mais le texte de l’art. 17, § 2, de la loi du 10 juillet 1885 est trop
formel pour permettre aux créanciers hypothécaires de réclamer le bénéfice
de la disposition de l’art. 220 du Code de commerce. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2119. Cpr. Civ. cass., 31 mars 1886, D., 86,
1, 313.1septies Cette exception se justifie par cette considération que, lorsqu’il
s’agit des navires, l’indivision est un fait si général qu’on peut la
considérer comme le régime normal de la propriété. Dès lors, on n’aurait
pu, sans porter une atteinle grave au crédit maritime que l’on
organisait, soumettre l’efficacité de la garantie hypothécaire aux éventualités
du partage. Rapport précité de M. Grivart, nos 24 et 25, D., 75,
4, 67, col. 1 et 2. La loi du 10 décembre 1874 avait laissé sous l’empire
du droit commun la propriété indivise créée par l’Ouverture d’une succession,
ou par la dissolution d’une communauté conjugale. Voy. sur ce
point, Dalloz, Suppl, v° Droit maritime, n° 536. La loi du 10 juillet 1885
a écarté d’une façon absolue l’application de l’art. 883, par le motif que
l’hypothèque sur une portion de navire ne pouvant être consentie aux
termes de l’art. 3 de la loi qu’avec l’adhésion de la majorité des copropriétaires,
il y avait là une garantie pour tous de ne voir établir des
hypothèques sur des parts indivises de navire que dans l’intérêt et pour
les besoins du navire lui-même. Rapport de M. Barne, au Sénat, sur la
loi du 10 juillet 1885, D., 86, 4, 19, col. 3. Lyon-Caen et Renault, op.
cit., VI, 1656. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2120.1octies De Valroger, op. cit., III, 1264. Desjardins, op. cit., V, 1236.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2120.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 283. 661
l’inscription peut être utilement requise, entraîne aussi eu
général la perte du premier 1 nonies.

Néanmoins, comme le droit de préférence se comprend
indépendamment de tout droit de suite, il peut et doit
survivre à l’extinction de ce dernier, toutes les fois qu’il
est réclamé en vertu de privilèges ou d’hypothèques qui,
dispensés en principe de la nécessité de l’inscription, ne
se sont exceptionnellement trouvés soumis à cette formalité
que dans l’intérêt d’un tiers acquéreur. C’est ce qui a
lieu pour les privilèges énumérés en l’art. 2101, et pour
les hypothèques légale des mineurs, des interdits, et des
femmes mariées, lorsque l’inscription à laquelle est subordonnée
la conservation du droit de suite, dans le cas
d’expropriation pour cause d’utilité publique, d’adjudication
sur saisie immobilière, ou de vente volontaire suivie
des formalités prescrites par l’article 2194, n’a pas été
prise en temps utile 2.

Par une raison analogue, le droit de préférence du
copartageant survit à l’extinction du droit de suite, lorsque
l’inscription, quoique ne pouvant plus être requise
d’une manière efficace pour la conservation du dernier de
ces droits, a été prise dans le délai préfix de soixante
jours, imparti par l’art. 2109 3.

D’un autre côté, l’art. 2198, tout en prononçant, dans
l’hypothèse qu’il prévoit, l’extinction du droit de suite en
faveur des tiers acquéreurs, maintient le droit de préférence
au profit du créancier 3 bis.
1nonies Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2221, 2222 et 2041.2 Cpr. loi du 3 mai 1841, art. 17 ; Code de procédure, art. 772. art.
717, al. 7, et art. 838, al. 8 ; § 269, texte n° 1, notes 4 et 5, texte n° 2
et notes 17 à 30 ; Thézard, 239 et 240 ; Demante et Colmet de Santerre,
IX, 147 bis-XXVIII ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2225,
2228, 2229 et 2041 ; Guillouard, III, 1241 et 1504.3 Cpr. § 278, texte n° 3 et note 28 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2234 et 2235 ; Guillouard, III, 1290 à 1292 et 1504.3bis Cpr. § 293 bis, texte n° 4 et notes 18 et 19 ; Thézard, 239 ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2226 ; Guillouard, III, 1504 ; Civ.
rej., 25 avril 1888, S., 89, 1, 49, D., 89, 1, 102.662 DES DROITS RÉELS.
Aux termes de l’article unique de la loi du 13 février
1889, la renonciation par la femme à son hypothèque
légale, au profit de l’acquéreur d’immeubles de son mari,
qui en sont grevés, emporte extinction de cette hypothèque,
et, par conséquent, perte du droit de suite, tout en
laissant subsister au profit de la femme un droit de préférence
sur le prix 3 ter.

Enfin, lorsque la licitation d’un navire a eu lieu en justice,
suivant les formes déterminées par les articles 23 et
suivants de la loi du 10 juillet 1885, le droit de suite disparait,
pour ne plus laisser subsister que le droit de préférence,
et les créanciers qui n’ont hypothèque que sur
une portion du navire ne peuvent exercer ce dernier droit
que sur la partie du prix afférente à la part du navire,
qui leur a été affectée. Loi du 10 juillet 1885, art. 17,
alin. 4 3 quater.

Du reste, il ne faut pas confondre les cas où le droit de
suite se trouve éteint en réalité, et où, par conséquent,
l’acquéreur ne peut plus être poursuivi comme tiers détenteur,
avec ceux où le droit de suite sur l’immeuble se
trouve simplement transformé en un droit sur le prix 4.

Le droit de préférence qui, dans l’une ou l’autre des
circonstances précédemment indiquées, aurait survécu au
droit de suite, se trouve lui-même éteint, dès que l’acquéreur
a payé sou prix au débiteur hypothécaire, ou que
3ter Voy. sur celle loi § 288 bis. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2227.3quater Cpr. supra, texte et note 1 septies. La régie énoncée au texte
doit être considérée comme une application particulière du principe
général formulé par l’art. 29 de la loi du 10 juillet 1885, en vertu
duquel la vente judiciaire du navire purge le droit de suite. Lyon-Caen
et Renault, op. cit., VI, 1656. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2049. En pareil cas, à raison de la publicité qui a précédé l’adjudication,
on est autorisé à croire que le navire a atteint son prix maximum et il a
paru, dès lors, qu’il y aurait plus d’inconvénients que d’avantages à
autoriser les créanciers à poursuivre une vente nouvelle. Rapport précité
de M. Grivart, D., 75, 4, 67, col. 2.4 Cpr. § 293 bis, texte nos 1 et 2.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 283. 663
celui-ci l’a, soit cédé à un tiers, soit délégué à d’autres
créanciers 5.

Dans le cas, au contraire, où le prix est encore dû au
débiteur hypothécaire, le créancier peut, en vertu du
droit de préférence, se faire colloquer au rang de son
hypothèque, à la condition de produire avant l’expiration
du délai de quarante jours, fixé par l’art. 754 du Code de
procédure, s’il a été ouvert un ordre judiciaire 6, ou de
faire valoir ses droits avant la clôture de l’ordre, lorsqu’il
se règle à l’amiable, conformément aux art. 751 et 752 du
même Code 6 bis.

Toutefois, en cas d’aliénation volontaire, ce droit n’appartient
à la femme mariée, au mineur, ou à l’interdit,
déchus du droit de suite faute d’inscription prise dans le
délai de deux mois fixé par l’art. 2195, qu’autant qu’un
ordre a été ouvert dans les trois mois qui suivent l’expiration
de ce délai. Code de procédure, art. 772, al. 57. Il
5 Art. 2198 et argument de cet article. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2240. Grenoble, 8 février 1842, S., 42, 2, 162. — Le
créancier déchu du droit de suite ne pourrait empêcher l’effet de la cession
ou de la délégation du prix par le débiteur hypothécaire, qu’au
moyen d’une saisie-arrêt interposée entre les mains de l’acquéreur,
avant la signification de la cession ou l’acceptation de la délégation.6 C’est, en effet, ce qui résulte de l’art. 755 du Code de procédure,
dont la disposition toute nouvelle, introduite par la loi du 21 mai 1858,
déclare déchu de plein droit tout créancier qui n’aurait pas produit dans
le délai de 40 jours. En présence de cette disposition, il ne paraît plus
possible de s’arrêter, ni à l’art. 2198, ni à l’art. 17 de la loi du 2 mai
1841, d’après lesquels le créancier déchu du droit de suite pouvait
exercer le droit de préférence, tant que l’ordre n’avait pas été homologué
ou définitivement réglé. Le dernier alinéa de l’art. 717 du Code de procédure,
qui statue sur la question en ce qui concerne les créanciers à
hypothèque légale, ne doit pas être considéré comme une disposition
spéciale à ces créanciers, mais comme une application de la règle générale
posée par l’art. 775 du même Code. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2241.6bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2242.7 Cette disposition exceptionnelle ne doit pas être étendue au cas
d’expropriation forcée. Si, pour celui d’aliénation volontaire, dans lequell’ordre n’est souvent provoqué que très longtemps après la purge, il a
paru nécessaire de restreindre l’exercice du droit de préférence survi-664 DES DROITS RÉELS.
est, du reste, bien entendu que les créanciers à hypothèque
légale sont eux-mêmes autorisés, pour éviter la
perte de leur droit de préférence, à provoquer, suivant
les circonstances, soit un ordre proprement dit, soit un
règlement judiciaire. Que si, en l’absence de tous créanciers
inscrits, il n’y avait lieu, ni à un ordre, ni à un
règlement judiciaire, le droit de préférence des créanciers
à hypothèque légale continuerait de subsister, tant que le
prix restant dû au vendeur, les choses se trouveraient
entières 8. Il en serait de même si l’ouverture de l’ordre
était impossible parce que l’acquéreur de l’immeuble se
serait abstenu de procéder à la purge des hypothèques
inscrites 8 bis.
vant au droit de suite, les mêmes considérations ne se présentaient pas
pour l’expropriation forcée, qui d’ordinaire est suivie de très près de
l’ouverture d’un ordre. Aussi l’art. 717 du Code de procédure, spécial à
celte dernière hypothèse, ne soumet-il l’exercice du droit de préférence
qu’à la seule condition d’une production faite dans le délai de quarante
jours fixé par l’art. 754. Voy. cep. Pont, II, 1422. Le rapport de
M. Riche, sur lequel cet auteur fonde son opinion, est loin d’être aussi
décisif qu’il le suppose. Voy. Sirey, Lois annotées, 1858, p. 56, n° 9
bis. Voy. dans le sens de notre opinion : Grosse et Rameau, Com, de la
loi du 21 mai 1858, n° 112 ; Chauveau sur Carré : Lois de la procédure,
V, question 2403, p. 945 ; Dalmbert, Purge des Privil. et Hyp., n° 186 ;
Toulouse, 30 décembre 1875, S., 76, 2, 41, D., 76, 2, 117 ; Chambéry,
11 décembre 1888, D., Suppl, v° Ordre entre créanciers, n° 47. Voy.
en sens contraire : Duvergier, Coll. des Lois, 1858, p. 149 et 150 ; Ollivier
et Mourlon, Com. de la loi de 1858 sur les saisies immobilières et
les ordres, n° 245 ; Houyvet, De l’Ordre, n° 41 ; Seligman, Des saisies
immobilières, n° 95.8 Grosse et Rameau, Commentaire de la loi du 21 mai 1858, I, 110 et
116. Seligman, Des saisies immobilières, n° 104 et suiv. Chauveau, Code
de la saisie immobilière, n° 2613. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2242. — Il a été jugé (Rouen, 15 avril 1861, S., 61, 2,337) , et avec
raison, selon nous, que, malgré le versement entre les mains du syndic
du prix d’un immeuble vendu par suite de faillite, la femme du failli
peut encore, quoique déchue du droit de suite, exercer son droit de préférence
sur ce prix.8bis Ollivier et Mourlon, op. cit., n° 490. Seligman, op. cit., nos 93,
104 et suiv. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2242. Civ. cass., 24
juin 1891, S., 93, 1, 119, D., 92, 1, 93.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 283. 665
Le droit de préférence porte sur la totalité de la valeur
de l’immeuble hypothéqué, et par conséquent sur la portion
du prix de vente qui n’aurait pas été déclarée au
contrat 9. Il s’étend à l’indemnité due par une compagnie
d’assurance à raison d’un sinistre qui a frappé cet immeuble
10. Mais il ne s’applique ni à la somme que l’adjudicataire
de l’immeuble hypothéqué a été condamné à
payer au débiteur hypothécaire, à titre de dommagesintérêts,
pour avoir, par des manoeuvres frauduleuses,
écarté les enchérisseurs 11, ni à l’indemnité due par l’autorité
militaire au propriétaire d’un immeuble démoli pour
les besoins de la défense nationale 11 bis. Cette indemnité
et ces dommages-intérêts constituent des valeurs mobilières,
qui se répartissent au marc le franc entre tous les
créanciers.

Le créancier, dont l’hypothèque porte sur l’usufruit d’un
immeuble, est fondé, en cas de vente pour un seul et
même prix de l’usufruit et de la nue propriété, à exiger la
ventilation du prix, et l’emploi au payement de sa créance,
de la valeur en capital attribuée à l’usufruit au moyen de
9 Guillouard, III, 1505. Poitiers, 24 juin 1831, S., 31, 2, 295. Bordeaux,
28 mai 1832, S., 32, 2, 626. Paris, 6 février 1836, S., 36, 2,
258. Cpr. Civ. cass , 21 juillet 1857, D., 57, 1, 404.10 Loi du 19 février 1889, art. 2 et 3. On décidait le contraire avant
que la question n’ait été résolue législativement, par le motif que cette
indemnité n’était pas le prix de l’immeuble et ne le représentait pas ;
elle était considérée comme étant le produit d’une convention aléatoire,
conclue entre le propriétaire et la compagnie d’assurances. Troplong,
IV, 890. Duranton, XX, 328. Zacharias, § 283, texte et note 2. Civ.
cass., 28 juin 1831, S., 31, 1, 291. Grenoble, 27 février 1834, S., 34,
2, 367. Voy. en sens contraire : Colmar, 25 août 1826, S., 28, 2, 17. —
On admettait toutefois que le débiteur hypothécaire pouvait céder par
anticipation au créancier, le montant de l’indemnité éventuelle qui lui
serait due en cas de sinistre. Cpr. § 359, texte et note 4.11 On ne peut pas dire que cette somme constitue une partie du prix
et représente pour autant l’immeuble. Guillouard, III, 1509. Civ. rej.,
22 août 1842, S., 42, 1,820.11bis Guillouard, loc. cit. Req., 12 mars 1877, et les conclusions de
M. l’avocat général Desjardins, S., 77, 1, 206, D., 77, 1, 97.666 DES DROITS RÉELS.
cette ventilation. Son droit ne se borne pas à réclamer
collocation sur les intérêts du prix total de la vente 12.

Réciproquement, les créanciers, ayant hypothèque sur
la nue propriété d’un immeuble, sont autorisés à provoquer,
dans l’hypothèse qui vient d’être indiquée, la ventilation
du prix, et à réclamer collocation immédiate sur
la portion afférente à la nue propriété, malgré l’opposition
de l’usufruitier qui déclarerait vouloir exercer son usufruit
sur la totalité du prix 13.

2° L’objet de l’hypothèque étant d’assurer au créancier
le recouvrement dé sa créance, elle l’autorise bien à poursuivre
la vente des immeubles grevés, pour obtenir sur
le prix le payement de ce qui lui est dû ; mais elle ne lui
confère pas le droit de se les approprier à défaut de payement
13 bis.

Le créancier, premier en rang, ne pourrait pas s’opposer
à l’expropriation de ces immeubles par d’autres
créanciers, sous le prétexte que ceux-ci ne viendraient
pas en rang utile dans l’ordre, et que la poursuite serait
frustratoire 14.

3° L’hypothèque forme un accessoire de la créance pour
sûreté de laquelle elle est établie 15.

Il en résulte qu’elle passe de plein droit, avec cette
créance, à tout successeur universel ou particulier du
créancier, et que les créanciers de celui-ci peuvent toujours
l’exercer de son chef 15 bis.

On doit également en conclure que l’hypothèque ne
peut, en principe, faire l’objet d’une cession séparée, pour
12 Guillouard, III, 1508. Paris, 2 février 1832, S., 32, 2, 301. Paris,
20 mai 1832, S., 36, 1, 366. Cpr. Civ. cass., 24 novembre 1858, D.,58,
1, 438. Cpr. § 234, texte, lett. C, notes 43 et 44.13 Guillouard, loc. cit. Civ. cass., 24 novembre 1858, S., 59, 1, 129.
Cpr. Douai, 23 décembre 1861, S., 62, 2, 170 ; Lyon, 7 novembre 1863,
S., 64, 2, 276.13bis Thézard, 160. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1933-2°.14 Troplong, III, 795. Guillouard, III, 1507. Cpr. § 287, texte n° 2 et
notes 27 à 30.15 Persil, sur l’art. 2114, n° 2. Zachariae, § 285, texte et note 12.
13 bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1933, 3°.
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 284. 667

être attachée ou transférée à une autre créance. Cette proposition
et les modifications que notre législation y a
apportées, seront développées aux §§ 288 et 288 bis.

4° L’hypothèque est indivisible. Art. 2114, al. 215 ter.
Les effets de cette indivisibilité, qui s’applique à la créance
garantie par l’hypothèque, aussi bien qu’aux immeubles
sur lesquels elle frappe, seront expliqués aux §§ 284 et
285.
§ 284.Des effets de l’hypothèque, quant à l’immeuble
qui en est grevé.

1° L’hypothèque s’étend, de plein droit, non seulement
à tout ce qui est immeuble par adhérence au sol, mais
encore aux accessoires mobiliers, réputés immeubles par
destination 1, ainsi qu’aux accessions que l’immeuble
hypothéqué a pu recevoir par suite d’événements de la
nature 1 bis. Elle s’étend même aux améliorations prove15ter
Thézard, 160. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1933, 4° ;
Guillouard, I, 147.1 Duranton, XIX, 254. Troplong, D, 399. Pont, 1, 371 à 373. Laurent,
XXX, 202. Demante et Colmet de Santerre, IX, 78 et 78 bis-I.
Thézard, 64. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1944. Guillouard,
III, 1513 et 1523. Paris, 22 janvier 4847, D., 48, 2, 46. Req., 15 juillet
4867, S., 68, I, 9, D., 68, 1, 269. Paris, 22 mai 1868, D., 69, 2, 72.
Caen, 21 juillet 1874, D., 16, 2, 57. Paris, 3 avril 1875, D., 76, 2, 239.
Cpr. Civ. cass., 9 décembre 1885, S., 86, 1, 201, D., 86, 1, 125 ; Req.,
2 août 1886, S., 86, 1, 417, D., 87,1, 293 ; Bourges, 15 juin 1892, D.,
93, 2, 428.1bis L. 16, princ. D. De Pignoribus et Hyp. (20, 1). Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1938. Guillouard, III, 1515. La règle énoncée
au texte est applicable à l’hypothèse prévue par l’art. 559 du Code civil.
Grenier, I, 148. Duranton, XIX, 257. Pont, I, 406. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1939 ; à l’île qui se forme en face d’un fonds,
dans un cours d’eau non navigable ni flottable, qui le borde ou le traverse.
Code civil, art. 561 et loi du 8 avril 1898, art. 7. Cpr. § 203,
texte, lettre c et § 246, note 1. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, loc.
cit. Guillouard, III, 4516. Voy. en sens contraire: Persil, I, sur l’art.
2133, n° 3 ; Proudhon, Du domaine public, IV, 1285 ; Demolombe, X,
159 ; Martou, II, 729. Le lit des cours d’eau non navigables appartenant668 DES DROITS RÉELS.
nant du fait du propriétaire de cet immeuble (art. 2133 1 ter) ,
pour le tout au propriétaire des deux rives, ou par moitié aux propriétaires
différents de l’une et l’autre rive doit être considéré, soit
comme une partie intégrante du fonds qu’il traverse ou qu’il borde, soit
tout au moins comme un accessoire de ce fonds. En conséquence,
l’hypothèque constituée sur un immeuble traversé ou bordé par un
cours d’eau de cette nature, s’étend, à moins de stipulation contraire,
dans la première hypothèse, au lit entier du cours d’eau, et, dans la
seconde, à la moitié du lit contiguë au fonds hypothéqué. Arg. art. 3
de la loi du 8 avril 1898. Cpr. § 246, note 1. En cas de changement du
lit d’un cours d’eau navigable ou flottable, les créanciers hypothécaires
des propriétaires des fonds occupés par le nouveau lit, n’ont rien à
réclamer à raison de la moins value subie par leur gage. Il est vrai
que le prix provenant de la vente de l’ancien lit du cours d’eau doit être
distribué aux propriétaires des héritages, sur lesquels s’est formé le
nouveau lit, à titre d’indemnité dans la proportion de la valeur du terrain
enlevé à chacun d’eux. Art. 563, al. 3 nouveau du Code civil,
modifié par l’art. 37 de la loi du 8 avril 1898. Cpr. § 203, texte, lettre
d, et § 246, note 1. Mais Cette somme représente la réparation du préjudice
éprouvé par les propriétaires et non les parties d’immeubles qui
sont entrées dans le domaine public. Elle ne peut, dans le silence de la
loi, être assimilée à Une indemnité d’expropriation pour cause d’utilité
publique et, à défaut d’un texte formel décidant le contraire, elle entre
dans le patrimoine des différents propriétaires, sans être grevée
d’aucun droit de préférence au profit de leurs créanciers privilégiés Ou
hypothécaires. Cpr. § 283, texte et note 10 ; Dalloz, Suppl, v° Privil.
917, Le changement de lit d’un cours d’eau non navigable ne modifie
pas la situation des créanciers hypothécaires des riverains du lit abandonné,
puisque l’événement n’a d’autre effet que de rendre à chacun de
ceux-ci la libre disposition de la partie du sol qui lui appartenait
déjà. Loi du 8 avril 1898, art. 4. Quant au nouveau lit, il ne Cesse pas
d’appartenir aux propriétaires des fonds, sur lesquels il s’est formé et,
par suite, les hypothèques constituées sur ces fonds continuent à le
grever. Bien qu’il puisse résulter du nouvel état de choses, une diminution
de la valeur des immeubles, les créanciers hypothécaires ne
pourraient faire valoir leur droit de préférence sur l’indemnité allouée
aux propriétaires, dans le cas prévu par l’art. 6 de la loi du 8 avril
1898, car cette indemnité, qui représente la réparation du dommage
causé par un travail public, a un caractère purement mobilier et doit être
distribuée par voie de contribution entre tous les créanciers, même
chirographaires. Cpr. Req., 25 janvier 1869, S., 70, 1, 260, D., 70,
1, 74.1ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1934 à 1937 et 1942.
Guillouard, III, 1513.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 284. 669
notamment à la valeur des eaux d’une source que le propriétaire
a amenée pour l’usage de l’immeuble, en la dérivant
par une canalisation du fonds d’émergence, qui est
aussi sa propriété i quater.

Sous le terme améliorations, on doit ici comprendre les
constructions nouvelles élevées sur un terrain nu 1 quinquies.
Mais les acquisitions faites par le propriétaire d’un
domaine avec l’intention de les y réunir, ne constituent pas
des améliorations dans le sens de l’art. 2133 2. Le créancier
profite aussi des augmentations de valeur résultant
de l’extinction des charges qui grèvent l’immeuble hypothéqué
2 bis.
1quater Cpr. § 244, texte et notes 1 bis et 5 bis. Req., 30 mars 1892,
S., 92, 1, 500, D., 92, 1, 389. Cpr. Grenoble, 25 juin 1892, S., 94, 2,
257.1quinquies L. 16, § 2, D. De Pignor. et Hyp. (20, 1). Grenier, I, 147.
Troplong, II, 551. Duranton, XIX, 228. Marlou, II, 732. Pont, I, 410.
Zachariae, § 284, note 2. Laurent, XXX, 206. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 100 bis-I. Thézard, 64. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 1943. Guillouard, III, 1513 et 1518. Paris, 2 juillet 1836, D., Rép.,
v° Priv., n° 1350. Paris, 18 janvier 1837, D., Rép., v° Priv., n° 436.
Rennes, 26 novembre 1851, D., 54, 5, 419, Pal., 1852, 2, 75. Rouen,
29 décembre 1855, D , 57, 2, 197. Grenoble, 28 juin 1858, D., 59, 2,
191. Rennes, 16 février 1866, S., 67, 2, 45. Nancy, 19 février 1881, S.,
82, 2,161, D., Suppl, v° Sociétés, n° 589. Aix, 23 mars 1885, sous Civ.
rej., 25 avril 1888, S., 89, 1, 49.2 Persil, sur l’art. 2133, n° 6. Grenier, I,148. Troplong, II, 552. Pont,
I, 411. Zachariae, loc. cit. Laurent, XXX, 207. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 100 bis-l. Thézard, 64. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 1947. Guillouard, III, 1521. Poitiers, 1er juin 1875, S., 75, 2, 148,
D., 77, 2, 232. Voy. toutefois Req., 3 décembre 1895, Pand. franc., 97,
1, 119, D., 96, 1,577.5bis Ce principe s’applique sans difficulté à la plus-value que l’immeuble
acquiert par l’extinction d’une servitude réelle (Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1940)  ; ou par l’extinction d’un usufruit faisant
retour à la nue propriété (L. 18, § 1, P. De pigneratitia actione (13, 7).
Grenier, I, 144. Duranton, XIX, 265. Troplong, II, 551. Martou, II,
731. Pont, I, 407. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 594, et III,
1941. Guillouard, III, 1522). Voy. cep. en sens contraire : Laurent,
XXX, 208. Mais, bien entendu, les créanciers qui auraient obtenu de
l’usufruitier une hypothèque sur l’usufruit continueraient à primer sur
la valeur de cet usufruit les créanciers hypothécaires du nu propriétaire.670 DES DROITS RÉELS.
Il importe peu, quant aux immeubles par destination,
que les objets réputés tels aient existé en cet état au
moment de l’établissement de l’hypothèque, ou que le
propriétaire de l’immeuble hypothéqué ne les y ait attachés
que plus tard 3. On doit en conclure que le vendeur d’objets
mobiliers, par exemple de machines incorporées par
l’acheteur à l’immeuble hypothéqué, ne peut exercer, ni
l’action résolutoire, ni le privilège établi par le n° 4 de
l’art. 2102, au détriment des créanciers hypothécaires de
ce dernier, qu’ils soient antérieurs ou postérieurs à la
vente 4.
Cpr. § 234 texte et note 29 ; Baudry-Lacantinerie, I, 924 et III, 1941. Si,
au contraire, la consolidation s’opère par la réunion de la nue propriété
à l’usufruit, les hypothèques consenties sur l’usufruit ne souffrent
aucune atteinte, mais elles ne s’étendent pas à la nue propriété qui ne
saurait être considérée comme un accessoire. Grenier, I, 146. Proudhon,
De l’usufruit, IV, 2073. Troplong, II, 553 bis. Martou, II, 731. Pont, I,
407. Laurent, XXX, 208. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1941.
Guillouard, III, 1522.3 Les termes de l’art. 2133, toutes les améliorations survenues, comprennent
évidemment, d’après l’esprit de la loi, les objets mobiliers que,
depuis l’établissement de l’hypothèque, le propriétaire du fonds grevé y
a attachés pour la culture ou à perpétuelle demeure. Zacharise, § 258,
note 10, et § 284, loc. cit. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1944.
Rouen, 17 avril 1825, S., 30, 2, 221. Req., 11 avril 1833, D., Rép., v°
Priv. et Hyp., n° 800. Il importe peu que l’immobilisation soit le fait du
propriétaire qui a constitué l’hypothèque ou du tiers détenteur. Mais,
dansée dernier cas, celui-ci serait en droit d’exiger le remboursement
de ses impenses jusqu’à concurrence de la plus-value procurée à l’immeuble.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1944 et 1946. Guillouard,
III, 1513 et 1523. Nancy, 19 février 1881, S., 82, 2, 161, D ,
Suppl., v° Sociétés, n° 589. Req., 2 août 1886, S., 86, 1, 417, D., 87,
1, 293.4Nec obstat art. 593 du Code de proc. De ce que le vendeur d’objets
mobiliers est autorisé, en ce qui concerne l’acheteur et ses créanciers
simplement chirographaires, à les frapper de. saisie, pour se faire payer
par privilège sur le prix, alors même que, par leur incorporation à un
immeuble, ils ont revêtu un caractère immobilier, il n’en résulte pas
qu’il puisse exercer ce droit au détriment des créanciers ayant hypothèque
sur cet immeuble. Le droit de préférence dont ces derniers
jouissent, aux termes de l’art. 2133, sur les accessoires immobiliers du
fonds qui leur est hypothéqué, étant réel, doit primer le privilège sim-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 284. 671
Le principe que l’hypothèque s’étend indistinctement à
tous les objets mobiliers réputés immeubles par destination,
ne doit s’appliquer, en ce qui concerne les privilèges
du vendeur et du copartageant, qu’à ceux de ces
objets qui ont été attachés, à perpétuelle demeure, à l’immeuble
grevé, et non à ceux qui ont été simplement
placés dans cet immeuble pour son service et son exploitation.
C’est ainsi que le privilège du vendeur d’un domaine
ne s’étend pas au cheptel que l’acquéreur de ce
domaine a fourni au fermier qui l’exploite 5. Il semble
même que le privilège du vendeur et du copartageant ne
doive pas s’étendre à des constructions entièrement nouvelles,
élevées sur un terrain non encore surbâti à
l’époque de la vente, du partage, ou de la licitation 6.
plement personnel du vendeur. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I,
504 et III, 1945. Guillouard, III, 1524. Civ. rej., 22 janvier 1833, S., 33,
1, 446. Civ. rej., 9 décembre 1835, S., 36, 1, 177. Paris, 6 avril 1836,
S., 36, 2, 347. Req., 18 mars 1840, S., 40, 1, 412. Req., 9 juin 1847,
D., 47, 1, 248. Cour sup. de Bruxelles, 16 février 1848, S., 48, 2, 61.
Rennes, 31 août 1864, S., 65, 2, 111. Req., 11 janvier 1887, S., 87, 1,
154, D., 87, 1, 394. Alger, 15 février 1892, D., 92, 2, 472. Voy. cep.
en sens contraire : Carette, Observations, S., 36, 1, 181 ; Zachariae,
§ 170, texte et note 37 ; Paris, 10 juillet 1833, S., 33, 2, 472 ; Dijon, 16
août 1842, S., 46, 2, 148 ; C. de cass. de Belgique, 11 février 1818, D.,
48, 2, 76.5 Poitiers, 22 mars 1848, S., 50, 2, 636. On ne saurait, sans
dépasser la cause sur laquelle repose le privilège du vendeur ou du copartageant,
l’étendre à des objets qui ne se trouvent pas matériellement
unis à l’immeuble vendu, partagé ou licite, et qui n’en forment des
accessoires immobiliers que par suite d’une fiction juridique. Voy. cep.
en sens contraire : Laurent, XXX, 18 ; Thézard, 280 ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 593 ; Guillouard, III, 1525 ; Req., 15 juillet
1867, S., 68, 1,"9, D., 68, 1, 269 ; Colmar, 8 décembre 1868, S., 70, 2,
41, D., Suppl, v° Priv. et Hyp., n° 215.6 Ce serait encore dépasser la cause du privilège que de le faire
porter sur des constructions nouvelles, qui, bien que matériellement
unies au terrain vendu, partagé ou licite, n’en constituent pas moins
des immeubles distincts de ce terrain, au point de vue du fondement sur
lequel repose le privilège du vendeur ou du copartageant. Cpr. Pont,
I, 197 ; Paris, 6 mars 1834, S., 34, 2, 308 ; Lyon, 26 janvier 1835, D.,
Rép., v° Priv. et Hyp., n° 435. Voy. en sens contraire: Laurent, XXX,672 DES DROITS RÉELS.
La vente d’objets adhérents au sol et revêtant, à raison
de cette adhérence, le caractère d’immeubles par nature,
ou celle d’objets mobiliers réputés immeubles par desti -
nation, n’a pas pour effet, quoique faite en vue de leur
séparation, d’anéantir les droits des créanciers hypothécaires,
sur ces objets eux-mêmes ou sur le prix qui peut
en être dû.

Il en est autrement des fruits, et notamment des coupes
de taillis, ou de futaies soumises à un aménagement régulier,
lorsque le terme normal de la coupe est arrivé. La
vente séparée qui en serait faite, les soustrairait, par ellemême,
aux droits des créanciers hypothécaires, à supposer
que cette vente fût antérieure à l’époque de leur
immobilisation.

Ces propositions seront développées au § 286.

2° L’hypothèque ne confère au créancier aucun droit
de préférence sur les fruits naturels ou civils de l’immeuble
hypothéqué, si ce n’est à partir de leur immobilisation.
Jusque-là, le produit des fruits constitue une
valeur mobilière, qui se répartit, entre tous les créanciers
indistinctement, au marc lé franc de leurs créances.

Ce principe s’applique même à l’hypothèque portant
sur un usufruit immobilier, en ce sens qu’elle n’affecte que
le droit de jouissance considéré en soi, et non les fruits
de l’immeuble qui s’y trouvent soumis 7.

En cas d’expropriation forcée, les fruits et revenus de
l’immeuble hypothéqué sont immobilisés à partir de la
transcription du procès-verbal de saisie 8. Pour empêcher
que le débiteur ne les perçoive ou n’en dispose, les créan17
 ; Martou, II, 558 ; Thézard, 280 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes,1, 593 ; Guillouard, III, 1519 et 1520 ; Bordeaux, 28 avril 1873, S., 73,2, 195, D., 74, 2, 57 et la note.1 Duranton, XIX, 263. Persil, I, sur l’art. 2118, n° 13. Proudhon,
De l’usufruit, I, 27. Troplong, II, 400. Pont, I, 382. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1950. Guillouard, III, 1528. Voy. en sens contraire :
Turin, 24 avril 1810, S., 11, 2, 319, D., Rép., v° Priv. et Hyp., n° 812.8 Art. 682 du Code de proc. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
1952. Guillouard, III, 1529.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 284. 673
ciers hypothécaires peuvent, si l’immeuble n’est pas loué,
provoquer la nomination d’un séquestre, ou se faire autoriser
à procéder à la coupe et à la vente des fruits pendants
par branches ou par racines, et si l’immeuble est
loué, arrêter les loyers ou fermages, à l’aide d’un simple
acte d’opposition signifié au locataire ou fermier 9. A
défaut d’un pareil acte, le locataire ou fermier pourrait,
au moyen d’un payement effectif fait entre les mains du
saisi, se libérer valablement des loyers ou fermages échus
depuis la transcription de la saisie. Mais, en l’absence
même de tout acte d’opposition, il ne serait pas admis à
se libérer de ses loyers ou fermages par voie de compensation
10.

En cas d’aliénation volontaire, les fruits de l’immeuble
hypothéqué sont immobilisés à partir, soit de la sommation
faite au tiers détenteur de payer ou de délaisser, soit
des notifications à fins de purge, adressées par ce dernier
aux créanciers 11. Comme conséquence de l’immobilisation,
et pour tenir lieu des fruits qu’il continuera de percevoir,
le tiers détenteur devient, à partir de l’époque où elle
s’est réalisée, débiteur personnel et direct, envers les
créanciers hypothécaires, des intérêts du prix de l’immeuble
par lui acquis, à moins qu’il n’ait été dispensé
du payement de ces intérêts durant un délai préfix, auquel
cas il n’en devient comptable qu’à l’expiration de ce
délai 12.
9 Voy. art. 681 et 685 du Code de proc. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1952 et 1954. Guillouard, III, 1530 et 1531.10 Par l’effet seul de la transcription de la saisie, les créanciers hypothécaires
ont acquis, sur les loyers et fermages de l’immeuble saisi, un
droit de préférence, au préjudice duquel aucune compensation ne peut
s’opérer. Art. 1298. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1954. Guillouard,
III, 1531. Colmar, 11 décembre 1861, S., 62, 2, 158. Civ. rej.,
27 janvier 1864, S., 64, 1, 358.11 Art. 2176 et arg. de cet article. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 4955. Guillouard, III, 4532.12 La question de savoir à partir de quelle époque le tiers détenteur,
qui a rempli les formalités de la purge, doit aux créanciers hypothécaires
les intérêts du prix de l’immeuble par lui acquis, comme repréIII.
43674 DES DROITS RÉELS.
Du reste, l’immobilisation n’a d’effet qu’à l’égard des
fruits, naturels ou civils, qui se trouvent encore, au moment
où elle se produit, soumis à l’affectation hypothécaire
13. D’un autre côté, elle ne prive pas le locataire ou
fermier du droit de retenir, sur les loyers ou fermages, le
montant des indemnités qui peuvent lui être dues par le
bailleur, pour défaut d’accomplissement de ses obligations
14.

Le produit des fruits ou revenus immobilisés se distribue,
avec le prix de l’immeuble même, entre les
créanciers hypothécaires, d’après l’ordre de leurs hypothèques
15.

3° L’hypothèque frappe, pour la totalité et pour chaque
fraction de la créance 16, sur tous les immeubles grevés,
sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles.
Art. 2114, al. 2. De ce caractère d’indivisibilité découlent
les conséquences suivantes :
a. Par exception au principe de la division des dettes
entre les héritiers du débiteur, celui des héritiers qui se
trouve être détenteur des immeubles hypothéqués ou de
l’un d’eux, peut être poursuivi pour le tout sur ces immeubles
17.
b. Le débiteur, qui a acquitté une partie de la dette, ne
peut, quand il s’agit d’une hypothèque spéciale, en desentatifs
des fruits immobilisés à leur profit, est cependant controversée.
Il en est de même de celle de savoir si la clause par
laquelle l’acquéreur a été dispensé de payer les intérêts est ou non
opposable aux créanciers hypothécaires. Voy. sur ces deux points :
§ 294, texte n° 1, in fine, notes 42 et 43.13 Voy. sur les cessions anticipées de loyers ou de fermages, et sur les
ventes anticipées de fruits naturels : § 286.14 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1954. Guillouard, III,
1531. Req., 8 avril 1863, S., 63, 1, 372.13 Voy. art. 682 et 685 du Code de procéd. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1951,16 Civ. cass., 6 mai 1818, S., 18, 1, 292.17 Art. 1221, n° 1, cbn. al. dernier. Cpr. § 215, texte, lett. c, n° 2,
notes 63 et 64. Baudry-Lacantinerie et Loynes, II, 899 et III, 1986.Guillouard, II, 636 et III, 1532-1.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 284. 675
mander la restriction proportionnelle à une partie des
immeubles grevés 18,

c. Le créancier ayant une hypothèque générale, ou une
hypothèque spéciale, assise sur plusieurs immeubles, peut
demander à être colloque sur le prix de tous les immeubles
affectés à sa créance, et s’opposer, jusqu’au payement
intégral du montant de sa collocation, à toute délivrance
de bordereaux à des créanciers postérieurs, à moins que
ceux-ci ne fournissent caution de lui rapporter le montant
de leurs collocations, dans le cas où il ne serait pas
pleinement désintéressé par l’acquéreur sur lequel il a
été asssigné. Que s’il avait accepté, sans protestation ni
réserve, une collocation restreinte au prix d’un seul
immeuble, il ne pourrait, à défaut de payement de cette
collocation, contraindre les autres créanciers au rapport
des sommes par eux touchées 19.
d. Le créancier, dont l’hypothèque s’étend à plusieurs
immeubles, est aussi en droit de choisir celui de ces
immeubles sur le prix duquel il entend être colloque pour
la totalité de sa créance, sans que les créanciers ayant,
sur le même immeuble, des hypothèques postérieures en
rang, puissent le contraindre à diviser sa demande en
collocation, pour la faire proportionnellement porter sur
le prix de tous les immeubles qui lui sont affectés 20.
18 Arg. art. 2161, al. 2, cbn. 2114, al. 2. Zachariae, § 285, texte in
fine. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 899 et III, 1356. Guillouard,II, 636 et III, 1532-1. Civ. rej., 20 décembre 1848, S., 49, 1, 179, D.,
49, 1, 81. Cpr. sur la réduction des hypothèques générales : § 282.19 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1957 et 1958. Guillouard,III, 1533, En acquiesçant au règlement judiciaire qui a ainsi restreint
l’effet de son hypothèque, le créancier renonce à son rang, en ce qui
concerne les immeubles sur le prix desquels il n’a pas été colloque. Il
en serait ainsi, même de la femme mariée sous le régime de la dot, qui,
pour une créance dotale, aurait accepté une collocation spéciale sur le
prix d’un des immeubles de son mari. Paris, 31 juillet 1813 et 29 avril1814, S., 25, 2, 270 et 271. Civ. cass., 18 janvier 1853, S., 53, 1, 5.20 Grenier, I, 179. Troplong, III, 750 et suiv. Pont, I, 336. Zachariae,
§ 289, texte et note 8. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 898 et III,
1956 et 1959. Guillouard, II, 641 et III, 1532-1 et 1534. Paris, 24676 DES DROITS RÉELS.
Ce principe doit être observé rigoureusement en cas de
vente d’un seul des immeubles hypothéqués, ou lorsque,
à la suite de la vente de la totalité ou de plusieurs de ces
immeubles, la distribution des prix de vente fait l’objet
d’ordres séparés, ouverts dans des tribunaux différents 21.
Dans ces deux hypothèses, le créancier postérieur, qui se
trouverait exposé à perdre sa garantie hypothécaire, par
une demande en collocation sur le prix de l’immeuble
spécialement affecté à sa créance, n’a d’autre moyen, pour
prévenir ce résultat, que de désintéresser le créancier qui
le prime ; ■ ce qui lui permettra de demander, pour la
créance de ce dernier, aux droits duquel il se trouvera
légalement subrogé 22, collocation sur le prix d’immeubles
novembre 1814, S., 16, 2, 243. Paris, 31 août 1815, S., 16, 2, 12. Bordeaux,
7 juillet 1830, S., 30, 2, 362. Bourges, 31 juillet 1829, S., 30,
2, 20. Req., 16 août 1847, S., 48, 1, 832. Civ. casa., 3 mars 1856, D.,
56, 1, 321. Caen, 26 novembre 1870, S., 71, 2, 263, D., 73, 2,181. Douai,
9 décembre 1871, S., 71, 2, 266, D., 72, 5, 268. Lyon, 10 août 1880,
D., 81, 2, 160. Paris, 27 avril 1888, D., 88, 2, 306. Tribunal de Sisteron,
15 juillet 1891 , Pand. franç., 92, 2, 305. Civ. rej., 18 juillet 1893,
S., 94, 1, 335, D., 94, 1, 113. Rennes, 27 juillet 1895, D., 96, 2, 72.21 Les créanciers postérieurs ne peuvent, en effet, exiger que ce
créancier divise son hypothèque, et se contente, dans un premier ordre,
d’une collocation partielle, ce qui l’obligerait à poursuivre le recouvrement
du solde de sa créance sur les autres immeubles à lui affectés,
alors que le rang de son hypothèque lui donné le droit de se faire attribuer
la totalité du prix à distribuer. Zacharia, § 289, texte et note 9.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 100 bis-VII. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1960 et 1961. Guillouard, III, 1536.22 Tarrible (Rép., v° Transcription, § 6, n° 5) soutient que le créancier
qui avait une hypothèque spéciale sur un immeuble, dont le prix a
été absorbé par la collocation d’un créancier antérieur à hypothèque
générale, se trouve par cela même subrogé aux droits de ce dernier.
Cette opinion, qui crée un cas de subrogation légale indépendamment
de toute condition de payement, et qui est d’ailleurs incompatible avec
l’art. 1251, n° 1, n’a pas trouvé de partisans. Voy. les auteurs cités à
la note 20 supra. Zachariae, § 289, texte et note 10. Demolombe, XXVII,
470. Laurent, XXX, 184. Larombière, sur l’art. 1251, n° 12. Pont, I,
341. Thézard, 222. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1962 et 1963.
Guillouard, III, 1537 et 1538. Metz, 25 juillet 1817, S., Chr., D., Rép.,
v° Privil. n° 2351. Riom, 2 décembre 1819, S., 21, 2, 1. Req., 25 ma
1824, D., Rép., v° Privil. n° 2351. Poitiers, 22 avril 1825, S., 25, 2, 363.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 284. 677
non soumis à sa propre hypothèque 23. Encore ne pourrait-il,
à la faveur de la subrogation ainsi obtenue, faire
porter cette collocation sur le prix d’immeubles grevés,
au profit d’autres créanciers, d’hypothèques antérieures
en date à la sienne 34.

Mais le principe ci-dessus posé serait susceptible d’un
certain tempérament, si la distribution du prix de la totalité
ou d’une partie des immeubles, soumis à l’hypothèque
du créancier premier en rang, se faisait par un seul et
Toulouse, 15 juin 1827, S., 28, 2, 26. Riom, 18 janvier 1828, S., 31, 2,
310, D., Rép., v° Privil., n° 2351. Req., 17 août 1830, S., Chr., D.,
Rép., eod. v°, n° 2351. Req., 14 décembre 1831, 32, 1, 176, D., Rép.,
eod. v°, n° 2346. Rouen, 15 janvier 1839, S., 39, 2, 235. D., Rép., eod.
n° 2354. Nîmes, 24 février 4845, S., 46, 2, 253. Bourges, 31 janvier
4852, S., 53, 2, 135. Req., 31 décembre 1861, S., 62, 1, 591, D., 62,1,
481. Voy. cep. Rouen, 14 mars 1826, S., 27, 2, 29.23 Cpr. les auteurs cités à la note 20 supra. Demolombe, XXVII,
493. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1963. Bourges, 18 janvier
1854, S., 54, 2, 97. Civ. cass , 29 janvier 1855, S., 55,1, 81, D.,
55,1,172.24 Bien que nous supposions ici des hypothèques spéciales, portant
sur des immeubles différents, et entre, lesquels il ne peut s’élever de
véritable conflit, il n’en serait pas moins contraire au principe, qui sera
développé à la note 26 infra, que l’expédient de la subrogation pût
devenir, pour un créancier plus récent, un moyen d’améliorer sa position
au détriment d’un créancier plus ancien. Pour bien faire comprendre
la proposition émise au texte, nous donnerons l’exemple
suivant : Pierre, qui a une hypothèque spéciale sur une maison, inscrite
le 1er mars 1860, et Paul, qui a une hypothèque spéciale sur des fonds
de terre, inscrite seulement le 1er avril 1860, se trouvent en concours
avec un créancier antérieur à hypothèque générale ; Paul ne pourra pas,
en payant ce dernier, faire porter l’effet de l’hypothèque générale, à
laquelle il se trouverait subrogé, sur la maison hypothéquée à Pierre,
pour affranchir ainsi les fonds de terre affectés à sa propre créance.
Guillouard, III, 1538 à 1540. Grenoble. 14 avril 1848, S., 52, 2, 21.
Grenoble, 20 août 1853, S., 54, 2, 457. Voy. en sens contraire : Pont,
I, 340 et 341 ; Demolombe, XXVII, 491 à 494. Cpr. Mourlon, Des subrogations,
p. 117. Cet auteur estime que la subrogation, obtenue par le
créancier dernier inscrit, lui profiterait, en ce sens que la charge de
l’hypothèque générale se répartirait entre lui et les autres créanciers à
hypothèque spéciale, dans la proportion de la valeur des immeubles
affectés à chacun d’eux.678 DES DROITS RÉELS.
même ordre. Dans ce cas, et en supposant que ce créancier
n’eût aucun intérêt légitime à s’opposer à un pareil
mode de distribution 25, la collocation de sa créance pourrait
être faite de manière que les créanciers postérieurs,
les plus anciens, fussent payés de préférence aux créanciers
plus récents 26.
25 Ce créancier aurait un intérêt légitime à s’opposer à ce mode de
distribution, s’il avait, outre son hypothèque antérieure en rang, deshypothèques,
spéciales ou générales, primées par d’autres créanciers.
Dans Ce cas, les créanciers intermédiaires ne pourraient l’empêcher
d’exercer son hypothèque première en rang, de manière à dégrever,
autant que possible, les immeubles affectés à ses hypothèques postérieures.
Zachariae, § 289, texte et note 11. Pont, I, 344. Laurent, XXX,.
181. Demante et Colmet de Santerre, IX, 100 bis-Vl. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1904. Guillouard, III, 1543. Civ. cass., 4 mars1833,
S., 33, 1, 421. Bordeaux, 26 février 1834, S., 34, 2, 394.
Req., 24 décembre 1844, S., 45, 1, 113. Req., 46 août 48-47, S., 47,
1, 832. Bruxelles, 29 janvier 1854, D., 52, 2, 28. Bourges, 30 avril
1853, S., 54, 2, 97. — Un créancier intermédiaire ne pourrait même
pas, pour se procurer la subrogation à l’hypothèque première en rang,
forcer le créancier à recevoir le remboursement de la créance à laquelle
elle est attachée, sans lui garantir le payement de ses autres créances.
En effet, nul n’est tenu de prêter les mains à une subrogation que l’on
ferait tourner contre lui-même. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
1965. Guillouard, III, 1544. Civ. rej., 2 août 1870, S., 71, 1, 25, D.,.
70, 1, 346. Toulouse, 4 décembre 1891, Pand. franc., 92, 2, 332.26 Un autre procédé consisterait à faire supporter la charge de l’hypothèque
générale, antérieure en rang, par tous les immeubles grevés
d’hypothèques spéciales postérieures, sans égard aux dates respectives
des inscriptions, et au prorata de la valeur comparative de ces
immeubles. On dit, en faveur de ce procédé, que si, entre des droits
réels, portant sur les mêmes objets, et se trouvant ainsi en conflit, la
préférence se détermine par l’antériorité, il n’en est plus ainsi, quand il
s’agit de droits qui frappent, comme dans l’hypothèse dont il s’agit au
texte, sur des immeubles différents. Voy. en ce sens : Merlin, Rép.,.
v° Transcription, § 6, n° 5 ; Duranton, XIX, 391 ; Mourlon, Des subrogations
 ; p. 117 et suiv. ; Pont, I, 343 ; Zachariae, § 289, texte et note 12 ;
Demante et Colmet de Santerre, IX, 100 bis-IV et V ; Douai, 5 juillet
1843, S., 43, 2, 30. Mais ce système se réfute par les considérations
suivantes : Le crédit hypothécaire d’une personne se détermine par la.
valeur réunie de tous les immeubles qu’elle possède, et s’épuise à
mesure des hypothèques qui viennent successivement s’y asseoir. Or, il
est rationnel et conforme au principe de la publicité des hypothèques,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 284. 679e. Le créancier dont l’hypothèque frappe sur plusieurs
immeubles, peut, lorsqu’ils se trouvent dans les mains de
différents tiers détenteurs, les poursuivre tous simultanément
ou n’attaquer qu’un seul d’entre eux, sans être tenu
de s’adresser d’abord aux tiers détenteurs dont les acquisitions
sont les plus récentes 27.que le créancier qui a obtenu une hypothèque en un temps où le crédit
immobilier du débiteur n’était pas encore épuisé par des affectations
antérieures, conserve, dans toute éventualité, une position meilleure
que celui dont l’hypothèque a pris naissance à une époque où la valeur
des immeubles du débiteur se trouvait déjà absorbée. Ce dernier pouvait-il
avoir la prétention d’être traité, en cas de déconfiture du débiteur,
sur le même pied que les créanciers intermédiaires entre lui et le
créancier à hypothèque générale antérieure en rang, par le motif
que leurs hypothèques respectives ne portaient pas sur les mêmes
immeubles ? L’art. 930 fournit un puissant argument à l’appui du mode
de répartition indiqué au texte ; cet article veut, en effet, que l’action
en revendication à diriger contre les tiers détenteurs d’immeubles compris
dans une donation sujette à réduction, soit exercée dans l’ordre
inverse des acquisitions, et reconnaît ainsi que dans le cas où des droits
réels, portant sur des immeubles différents, se trouvent compromis par
l’insolvabilité de la personne du chef de laquelle ils procèdent, la perte
doit être supportée par tous ceux dont les droits sont d’une origine
plus récente. Grenier, I, 180. Troplong, III, 760. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1966 à 1974. Guillouard, III, 1541 et 1542. Paris,
28 août 1816, S., 17, 2, 376. Civ. rej., 16 juillet 1821, S., 21, 1, 360.
Riom, 28 janvier 1828, S.,. 31, 2, 310. Poitiers, 15 décembre 1829,
S., 30, 2, 92. Agen, 6 mai 1830, S., 31, 2, 310. Limoges, 5 janvier
1839, S., 39, 2, 543, D., Rép., v° Privil., n° 2360. Agen, 3 janvier 1844,
S., 45, 2, 405. Angers, 1er février 1844, D., Rép., v° Privil., n° 2364.
Req., 5 août 1847, s., 47, 1, 830. Lyon, 24 mai 1850, S., 50, 2, 531.
Cpr. Civ. rej. 26 décembre 1853, S., 54, 1, 81. Cet arrêt juge que lorsque
le créancier antérieur à hypothèque générale ne demande pas à
être, colloque sur tel ou tel immeuble, et qu’il consent à la division de sa
collocation, on peut, sans violer aucune loi, répartir la collocation au
marc le franc sur tous les immeubles, sans égard à la date des inscriptions
spéciales qui les frappent.27 L’exception de discussion, admise par l’art. 2170 en faveur des
tiers détenteurs, ne s’applique qu’aux immeubles qui sont restés dans
les mains des principaux obligés. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
1976. Guillouard, III, 1546. Paris, 31 août 1815, S., 16, 2,12. Civ.
cass., 6 mai 1818, S., 48, 1, 292. Voy. cep. Toulouse, 19 mars 1838,
S., 38, 2, 458.680 DES DROITS RÉELS.
f. Le créancier à hypothèque générale, et qui a de plus
une créance garantie seulement par une hypothèque
spéciale d’un rang postérieur, peut, dans un ordre ouvert
pour la distribution du prix des immeubles affectés à cette
dernière hypothèque, ne produire que pour la créance à
laquelle elle s’applique, et poursuivre ultérieurement, en
vertu de son hypothèque générale, les tiers détenteurs
d’autres immeubles 28. La même faculté appartiendrait au
créancier à hypothèque spéciale, qui, ayant désintéressé
un créancier antérieur à hypothèque générale, se trouverait
subrogé aux droits de ce dernier 29.
g. Enfin, le créancier, qui a renoncé au bénéfice de son
hypothèque sur un ou plusieurs des immeubles affectés
à sa créance, conserve, en principe, le droit de l’exercer
contre les tiers détenteurs des autres immeubles, bien
que par cette renonciation, il se soit mis dans l’impossibilité
de les subroger dans ses droits et actions contre les
détenteurs des biens qu’il a dégrevés 30.

§ 285.
2 Des effets de l’hypothèque, en ce qui concerne
la créance à laquelle elle est attachée.

1° L’hypothèque répond de chaque portion de la
28 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1977. Guillouard, III, 1545
et 1546. Les tiers détenteurs ne seraient même pas fondés à s’opposer à
ces poursuites, sous le prétexte que leurs acquisitions étant antérieures
à l’hypothèque spéciale du créancier poursuivant, celui-ci n’a pu, à leur
préjudice, se faire payer de sa seconde créance : ils auraient à s’imputer
de n’avoir pas purgé leurs acquisitions.29 Le fait du créancier postérieur en rang d’avoir payé le créancier
antérieur, dans le but d’obtenir la subrogation à son hypothèque générale,
et de s’être abstenu de produire pour la créance garantie par cette
hypothèque, ne saurait être considéré comme une combinaison frauduleuse,
de nature à donner lieu à une exception de dol. Il n’y aurait là
que l’exercice d’un droit et d’une faculté légale. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 1978. Civ. cass., 3 mars 1856, S., 57, 1, 55.30 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1979. Voy. pour la justification
de cette proposition : § 287, texte n° 2 et note 30.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 283. 681créance à la sûreté de laquelle elle est affectée 1. Art. 2114.
Mais elle ne rend pas pour cela indivisible la créance
elle-même 2. Art. 2249, al. 2.2° L’hypothèque garantit les créances à terme, conditionnelles
ou éventuelles, d’une manière aussi complète
que les créances pures et simples. Art. 2148, n° 4, 2153,
n° 3, 2195, al. 2, et arg. de ces articles. Toutefois, il y a,
quant au mode de collocation une distinction à faire entre
les créances pures et simples ou à terme, d’une part, et
les créances conditionnelles ou éventuelles, d’autre part.Le titulaire d’une créance à terme peut, lorsqu’un ordre
s’ouvre pour la distribution du prix de l’immeuble qui
lui est hypothéqué, demander une collocation actuelle et
définitive, tout comme peut le faire celui dont la créance
se trouve échue 3. Il en est ainsi dans l’hypothèse où l’immeuble
grevé vient à être exproprié pour cause d’utilité
publique, aussi bien que dans le cas de vente volontaire
ou d’expropriation forcée 4.1 Thézard, 36. Demante et Colmet de Santerre, IX, 75 et 75 bis-IV.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1980. Guillouard, II, 636 et
III, 1549. Civ. rej., 20 décembre 1848, S., 49, 1, 179, D., 49, 1, 81.
Voy. sur les conséquences de ce principe : § 284, texte n° 3.2 Duranton, XIX, 246. Pont, I, 333, Laurent, XXX, 176 et 177.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1980. Guillouard, II, 638 et III,
1549. Cpr. Req., 12 février 1829, S., 30, 1, 201.3 Art. 2184 et arg. de cet article. Thézard, 234. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1980. Guillouard, III, 1550. Paris, "28 novembre
1806, S., 6, 2, 275, D., Rép. v° Privilège, n° 2272.4 Pont, I, 698. Martou, III, 4009. Daffry de la Monnoye, Théorie et
pratique de l’expropriation pour cause d’utilité publique, I, p. 184. Laurent,
XXX, 521. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1397 et III,
1981. Guillouard, III, 1551. Paris, 13 février 1858, S., 58,2, 170. Voy.
en sens contraire : Delalleau, De l’expropriation pour utilité publique, I,
408 ; De Peyronny et Delamare, Commentaire des lois d’expropriation,
n° 249 ; Del Marmol, Revue pratique, 1861, XII, p. 209. Suivant ces
auteurs, le débiteur exproprié pour cause d’utilité publique pourrait, en
vertu de l’art. 2131, réclamer le droit de toucher lui-même l’indemnité
d’expropriation, en offrant de constituer de nouvelles sûretés hypothécaires.
Mais l’art. 2131, sur lequel ils se fondent, est complètement
étranger à la question, puisque l’expropriation pour cause d’utilité
publique opère, comme la vente volontaire ou l’expropriation forcée, la682 DES DROITS RÉELS.
Lorsqu’il est question d’une créance soumise à une
condition résolutoire, le créancier est encore fondé à
demander une collocation actuelle, à charge toutefois de
fournir caution de restituer, en cas d’accomplissement de
cette condition, la somme à lui assignée, aux créanciersqui,
par suite de sa collocation, se trouveraient inutilement
colloques 3.

Que s’il s’agissait d’une créance soumise à une condition
suspensive, le créancier ne pourrait plus exiger une
collocation. actuelle ; mais il serait autorisé à en réclamer
une éventuelle, et, par suite, à demander que les fonds
restent provisoirement entré les mains de l’acquéreur ou
de l’adjudicataire, ou qu’ils soient versés à la Caisse desdépôts
et consignations. Les créanciers postérieurs n’auraient
d’autre moyen d’écarter une pareille demande que
celui d’offrir une caution hypothécaire, pour la restitution
des deniers à eux distribués, au cas où la condition
viendrait à s’accomplir 6.

Dans l’hypothèse spéciale où il se trouve parmi les
créances hypothécaires une rente viagère venant en ordre
utile, le crédi-rentier a le droit d’exiger que la somme
nécessaire pour produire des intérêts équivalents aux
arrérages de la rente reste entre les mains de l’acquéreur
réalisation même du gage hypothécaire, et ne saurait, en aucune
manière, être considérée comme une diminution de ce gage. D’un autre
côté-, si l’art. 2131 donne au débiteur la faculté d’offrir un supplément
d’hypothèque, lorsque les sûretés originaires Ont été diminuées par cas
fortuit ou force majeure, c’est uniquement pour le soustraire à la nécessité
de se procurer immédiatement les fonds nécessaires à un remboursement
qu’il ne devait faire qu’après un certain terme ; et ce serait
étendre cette faculté, contrairement à l’esprit dans lequel elle a été
accordée, que de permettre au débiteur exproprié de toucher lui-même
le montant de l’indemnité.5 Merlin, Rép., v° Ordre des créanciers, § 4. Zachariae, § 289, texte et
note 13, Thézard, 234. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 4983.
Guillouard, III, 1552.6 Cpr. Merlin, op. et loc. citt. ; Grenier, I, 487 ; Persil, sur l’art.
2184, n° 8 ; Duranton, XX, 383 ; Troplong, IV, 959 ter ; Zachariae, loc.
cit. ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1984 ; Guillouard, III, 1552  ;
Civ. cass., 4 avril 1815,. S., 15, 1, 275.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 285. 683
ou de l’adjudicataire, ou qu’elle soit consignée par lui,
lorsqu’il refuse de se charger du service de la rente. Toutefois,
les créanciers postérieurs seraient admis à demander
la délivrance des fonds, en s’engageant solidairement
au service de la rente, et en offrant pour sûreté de
cet engagement, une nouvelle garantie hypothécaire,
aussi solide et aussi facile à réaliser que la première 7.
Si l’hypothèque qui garantit la rente portait sur plusieurs
immeubles, et si le prix de ces immeubles était mis
en distribution dans des ordres différents, le crédi-rentier,
qui aurait obtenu, dans l’un des ordres, soit le maintien
entre les mains de l’acquéreur ou de l’adjudicataire d’une
7 II existe de grandes divergences d’opinions sur la manière de
régler, dans l’hypothèse indiquée au texte, les intérêts respectifs du
crédi-rentier, des créanciers postérieurs en rang, et de l’acquéreur ou
de l’adjudicataire. La solution que nous avons adoptée repose sur les
principes suivants, qui nous paraissent incontestables : 1° Le crédirentier
ne peut, ni exiger le remboursement d’une somme principale,
représentative de la rente, ni être contraint à accepter un pareil remboursement.
Art. 1978 et 1979. Paris, 5 juillet 1806, S., 6, 2, 230, D.,
Rép., v° Privil., n° 2372. Paris, 8 août 1806, S., 6, 2, 236, D., Rép.,
ibid., n° 2308. — 2° Il ne peut être forcé à diviser son action entre plusieurs
débiteurs, ni à renoncer à ses sûretés hypothécaires contre un
simple engagement personnel. — 3° L’acquéreur ou l’adjudicataire n’est
pas autorisé à retenir les fonds nécessaires pour assurer le payement desarrérages,
en offrant de se charger du service de la rente, et réciproquement
on ne peut lui en imposer l’obligation. Angers, 28 février
1855, S., 55, 2, 769, D., 55, 2, 130. Voy. toutefois Bourges, 25 mai
1827, D., Rép., ibid., n° 2310. — 4° Enfin, les créanciers postérieurs enrang
sont en droit d’exiger la délivrance des fonds, en offrant de se
substituer au débiteur primitif, et de fournir au crédi-rentier des
sûretés hypothécaires équivalentes à celles qui lui avaient été données.
Cpr. en sens divers : Persil, sur l’art. 2185, n° 3 ; Grenier, I, 186 ;
Troplong, IV, 959 quater ; Dalloz, Rép., v° Privilèges et Hypothèques, nos
2305 et suiv. ; Pont, Des contrats aléatoires, 756 à 759 ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1985 à 1988 ; Guillouard, Traité des contrats
aléatoires, 207 à 209 ; Caen, 18 mai 1813, S., 14,2, '399 ; Paris, 40
mars 1832, S., 32,2, 407, D., Rép., ibid., n° 2315 ; Riom, 18 janvier
1844, S., 44, 2,166, D., 51, 2, 206 ; Caen, 24 janvier 1851, S., 51, 2,
495, D., 51, 2, 207 ; Req. 5 novembre 1862, S., 63, 1, 261, D., 63, 1,
299 ; Caen, 12 mars 1864, S., 64, 2, 243, D., Suppl, v° Privil
n° 1421. Voy. aussi : Riom, 24 août 1863, S., 64, 2, 65.684 DES DROITS RÉELS.
somme suffisante pour le payement des arrérages, ou la
consignation de cette somme, soit l’engagement solidaire
et hypothécairement garanti par les créanciers inscrits
postérieurement sur le même immeuble d’assurer le service
de la rente, serait en droit d’exiger un engagement
de même nature de la part des créanciers inscrits, dans
un rang postérieur au sien, sur les immeubles dont le
prix fait l’objet des autres ordres 7 bis.

3° L’hypothèque garantit en principe les intérêts ou les
arrérages, aussi bien que le capital de la créance pour
sûreté de laquelle elle est établie 7ter.

L’inscription prise pour le capital, avec la mention
qu’il est productif d’intérêts ou d’arrérages 8, comprend
7bis Décider le contraire serait cantonner arbitrairement sur un seul
immeuble une garantie hypothécaire constituée sur plusieurs, et
réduire ainsi une hypothèque conventionnelle contrairement à la prohibition
de l’art. 2161, 1 3. Le crédi-rentier demeure exposé, dans la première
hypothèse, aux risques d’insolvabilité de l’acquéreur ou de l’adjudicataire,
ou à l’éventualité d’une diminution des intérêts servis par la
Caisse des dépôts et consignations, et, dans la seconde, à l’inefficacité
des garanties fournies par les créanciers postérieurs. Il a donc intérêt à
exiger une sûreté de la part des créanciers inscrits postérieurement à
lui sur les immeubles, dont le prix est distribué dans d’autres ordres,
et ceux-ci, de leur côté, trouvent un avantage dans une combinaison
qui leur permet de toucher l’intégralité du prix de l’immeuble affecté
à leur gage. Il ne faut pas oublier, en effet, que le crédi-rentier, qui
avait hypothèque sur ces immeubles, aurait pu faire porter sur le prix
de l’un d’entre eux, à son choix, sa demande intégrale de collocation.
Cpr. Troplong, IV, 959 quinquies ; Pont, Des contrats aléatoires, 759.
Baudry-Lacanlinerie et de Loynes, III, 1989 ; Civ. cass., 18 mai 1808,
S., 8, 1, 291, D., Rép., v° Privil. n° 2319. Voy. toutefois Persil, sur
l’art 2114, n° 6 ; Paris, 31 juillet 1813, S., Chr., D., Rép., eod. v°,
n°2319 ; Paris, 20 avril 1814, S., Chr., D., Rép., eod. v°, n° 2319.
—= Voy. pour le cas où la somme mise en distribution serait insuffisante
pour assurer le service de la rente, § 390, texte et note 19.7ter Sur les variations successives de la législation en ce point particulier,
voy. Pont, II, 1013 et 1014 ; Baudry-Lacantinerie et Loynes, III,
1711 à 1716 ; Guillouard, III, 1554 à 1557.8 Sans cette indication, les tiers seraient fondés à contester toute collocation
d’intérêts ou d’arrérages non spécialement émargés dans l’inscription.
Duranton, XX, 147. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
1715. Guillouard, III, 1557. — Le créancier devrait même, pour éviterDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. §285. 685virtuellement et de plein droit les arrérages ou intérêts
de trois années 8 bis. Art. 2151, modifié par la loi du
17 juin 1893 9. De telle sorte que, sans qu’il soit nécessaire
de les émarger spécialement dans l’inscription, le
créancier jouit, en ce qui le concerne, du même rang
d’hypothèque que pour le capital 9 bis.Mais les intérêts ou arrérages dus pour une période
plus longue ne participent, en général, au bénéfice de
l’hypothèque, qu’à la condition d’inscriptions particutoutecontestation, indiquer le taux des intérêts ou des arrérages.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 131. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, Guillouard, locc. citt. Civ. rej., 13 mai 1874, S., 75,1,5, et les
Observations de M. Labbé.8bis Aux termes de l’ancien art. 2151, l’inscription garantissait deux
années d’intérêts et l’année courante. Il en résultait que, suivant la date
accidentelle ou calculée de la vente ou de la procédure, suivant l’accomplissement
plus ou moins rapide des formalités préalables à la distribution
du prix, de deux créanciers, auxquels il était dû plus de trois
années d’intérêts, l’un pouvait être colloque pour trois ans moins quelques
jours, et l’autre seulement pour deux ans et quelques jours. C’est
pour faire cesser celte anomalie que la modification indiquée au texte a
été introduite par la loi du 17 juin 1893. Rapport de M. Benoît au Sénat,
S., Lois ann., 1893, p. 569, col. 2.9 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1715. Guillouard, III, 1558.
Paris, 25 thermidor an XIII, S., 5, 2, 316. — La collocation pour trois
années d’intérêts, réclamée en vertu de l’art. 2151 ne peut comprendre
les intérêts des intérêts, stipulés entre le créancier et le débiteur, ou dus
par suite d’une demande judiciaire. Pont, II, 1027. Martou, III, 1124.
Laurent XXXI, 72. Demante et Colmet de Santerre, IX, 131 bis-XII.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1721. Guillouard, III, 1558.
Angers, 25 novembre 1846, D., 47, 2, 53. Bourges, 30 avril 1853, D.,
54, 2, 52. — II a cependant été jugé que le vendeur a droit d’être colloque
en vertu de son privilège, même pour les intérêts des intérêts du
prix de vente. Bourges, 23 mai 1829, S., Chr.9bis Lorsque, dans la distribution du prix d’une aliénation partielle
de l’immeuble grevé, le créancier reçoit tous les intérêts qui lui sont
dus, mais une part seulement du capital, les intérêts reprennent leur
cours pour la fraction du capital non remboursé, sous la garantie de
l’inscription qui les couvre ; ils devront, en conséquence, être colloqués
au même rang que le capital pour la période déterminée par l’art. 2151,
lorsque le surplus de l’immeuble sera réalisé. Req., 5 mai 1879, S.,
81, 1, 456.686 DES DROITS RÉELS.
lières, requises par le créancier au fur et à mesure de leur
échéance, et ne prennent rang qu’à la date de ces inscriptions.
Art. 2151 10.

Sauf l’effet de ces inscriptions particulières, le créancier
hypothécaire ne jouit, pour les intérêts non conservés de
droit par l’inscription relative au capital, d’aucune garantie
hypothécaire. Il en résulte que la disposition de l’art.
2151 peut être invoquée, non seulement par d’autres
créanciers hypothécaires, mais encore par les créanciers
simplement chirographaires 11, ainsi que par le tiers détenteur
qui, sans purger, offre de payer le montant de la
dette hypothécaire 12.
10 L’art. 2151 restreint d’une manière notable les effets de l’hypothèque,
dont le bénéfice s’étendrait, sans cela, à tous les intérêts ou
arrérages non prescrits. Cette restriction a pour objet, d’une part, d’empêcher
qu’un créancier ne puisse, en laissant volontairement accumuler
Une somme considérable d’intérêts ou d’arrérages, diminuer notablement
les sûretés acquises aux créanciers postérieurs, et, de l’autre, de
prévenir les fraudes que le débiteur, de concert avec l’un des créanciers,
pourrait commettre au préjudice des autres, en présentant comme
encore dus des intérêts ou arrérages payés depuis longtemps. Troplong,
III, 700 bis à 700 quater. Martou, III, 1128. Thézard, 148. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 1735. Guillouard, III, 1173 et 1559.11 On avait voulu soutenir que l’art. 2151 concernait exclusivement
les rapports des créanciers hypothécaires entre eux, et que les créanciers
chirographaires n’étaient pas admis à se prévaloir de la restriction
établie par cet article. Mais cette opinion devait être rejetée, parce
que la loi ne reconnaît pas de position intermédiaire entre celles de
créancier hypothécaire et de créancier chirographaire, et qu’une créance
ne saurait avoir, vis-à-vis de créanciers simplement chirographaires, le
caractère de créance hypothécaire, lorsqu’elle n’a pas ce caractère à
l’égard des créanciers hypothécaires. Cpr. § 267. Pont, II, 1033. Guillouard,
III, 1562. Civ. rej., 15 avril 1846, S., 46, 1, 818, D., 52, 1, 119.
Nîmes, 8 avril 1876 (motifs) , S., 77, 2, 213.12Non obstat art. 2168. Cet article, en disant que le tiers détenteur
est tenu de payer tous les intérêts et capitaux exigibles, se réfère nécessairement
aux art. 2166 et 2167, qui ne soumettent le tiers détenteur
qu’à l’acquittement des charges hypothécaires inscrites. Troplong, III,
788. Martou, III, 1256. Pont, II, 1132. Zachariae 4e édit., § 285, note 2.
(Ce dernier auteur avait, dans sa troisième édition, émis une opinion
opposée.) Laurent, XXXI, 274. Guillouard, III, 1562. Req., 25 avril1810, D., Rép., v° Privil. n°2412. Bordeaux, 28 février 1850, S., 51, 2,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 285. 687
Cette limitation des effets de l’hypothèque ne s’applique
pas aux hypothèques légales des femmes mariées, des
mineurs ou interdits, pour les intérêts qui ont couru pendant
la durée du mariage ou de la tutelle, ainsi que pour
ceux de l’année qui a suivi la dissolution du mariage ou la
cessation de la tutelle 13 ; mais, à partir de l’expiration de
cette année, et à supposer d’ailleurs que les droits de la
femme aient été liquidés 13 bis, ou que le compte de tutelle
ait été apuré 13 ter, les hypothèques dont s’agit retombent
sous l’empire de l’art. 2151 ; et ce, dans le cas
même on elles auraient été inscrites avant l’expiration de
l’année 14.
188. Pau, 19 janvier 1892, S., 92, 2, 140, D., 92, 2, 566. Voy. en sens
contraire : Persil, sur l’art. 2131, n° 11 ; Grenier, I, 101 ; Bruxelles, 4
avril 1806, S., 7, 2, 1003.13 Merlin, Rép., v° Inscription hypothécaire, § 5, n° 14 ; et Quest, v°
Intérêts, § 6. Persil, sur l’art. 2151, n° 4. Grenier, I, 104. Troplong,
III, 701. Duranton, XX, 153. Pont, II, 1030. Zachariae, § 285, texte et
note 8. Martou, III, 1120. Demante et Colmet de Santerre, IX, 131 bisXIV.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1741. Guillouard, III, 1563.
Bourges, 23 mai 1829, S., 30, 2, 73. Nancy, 19 mars 1830, S., 30, 2,
345. Paris, 5 mars 1834, S., 34, 2, 178. Caen, 23 novembre 1842,
S., 43, 2, 123. Bordeaux, 10 août 1849, S., 50, 2, 119, D., 52, 1, 402.
Metz, 26 août 4863, S., 63, 2, 251, D., 63, 5, 206. Rouen, 15 avril 1869,
S., 70, 2, 149, D., Suppl, v° Contrat de mariage, n° 1267. Civ. cass.
26 janvier 1875, S., 81, 1, 165 (en note) , D., 75, 1, 52. Cpr. Thézard,
150. Voy. en sens contraire : Blondeau, Revue de législation, 1836, IV,
p. 363 et suiv. — L’exception admise au texte en faveur des hypothèques
légales des femmes mariées et des mineurs ou interdits, avait,
avant la loi du 23 mars 1855, d’autant plus d’importance, que ces hypothèques
restaient, même après la dissolution du mariage ou la cessation
de la tutelle, et la liquidation des reprises de la femme ou l’apurement
du compte de tutelle, indéfiniment dispensées de la nécessité de l’inscription.13bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1741. Guillouard, III,
1563 et 1567. Req., 43 novembre 1889, S., 93, 1, 510, D., 91, 1, 483.i3ter Civ. cass., 15 novembre 1898, Gaz. des Tribunaux, des 2 et 3
janvier 1899. » Arg. art. de la loi du 23 mars 1855. Pont, II, 1032. Thézard, 150.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 131 bis-XIV. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes III, 1741. Guillouard, III, 1563. Agen, 14 janvier 1868,
S., 68, 2, 187, D., 68, 2, 81. Voy. cep. Metz, 26 août 1863, S., 65, 2, 251.688 DES DROITS REELS.
Lorsque l’hypothèque légale de la femme a été cédée à
un tiers, par voie de subrogation, elle est soumise à la
règle de l’art. 2151 14 bis.

Il en est de même en ce qui concerne les hypothèques
du Crédit foncier 14 ter.

La disposition restrictive de l’art. 2151 est applicable
aux privilèges sur les immeubles énumérés en l’art. 2103
du Code civil 15, valablement conservés comme tels, par
11bis En effet, les subrogations à l’hypothèque légale de la femme
mariée n’étant efficaces à l’égard des tiers que si elles ont été rendues
publiques par une inscription ou par la mention de la subrogation en
marge de l’inscription préexistante, il en résulte qu’en ce qui concerne
les cessionnaires ou subrogés, l’hypothèque légale de la femme se trouve
soumise aux mêmes règles de publicité que les hypothèques conventionnelles
ou judiciaires, et qu’ainsi son effet, au point de vue des intérêts
ou arrérages est, comme l’effet de celles-ci, déterminé par l’art. 2151.
Verdier, Transcription, II, 806. Baudry-Lacantinerie et de Loynes -III,
4742. Req., 17 novembre 1879, S., 81, 1, 165, D., 80, 1, 380. Civ.
cass., 27 janvier 1885, S., 86, 1, 109, D., 85,1, 373. Tribunal d’Épernay,
22 novembre 1890, J. du notariat, 91, 53. Voy. en sens contraire :
Mourlon, Transcription, II, 1094 ; Thézard, 150 ; Weber, Revue pratique,
1879, p. 41 ; Nancy, 20 décembre 1871, D., 72, 2, 36.14ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1740. Paris, 27 avril
1877, S., 78, 2, 79, D., 77, 2, 144. Alger, 13 décembre 1897, S., 99,
2, 63.15 Sous l’empire de l’ancien article 2151, la solution contraire, controversée
en doctrine, avait prévalu en jurisprudence. Elle se fondait
sur l’interprétation littérale du texte qui parlait d’un créancier inscrit
pour un capital, de rang d’hypothèque et d’inscriptions particulières portant
hypothèque à leur date, et qui ne visait ainsi que les créanciers hypothécaires
proprement dits. (Voy. les autorités et les arrêts cités à la
note 15 du § 285 de notre précédente édition et par MM. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1743.) On refusait de l’étendre aux intérêts
d’une créance privilégiée, par le motif qu’ils en formaient l’accessoire,
et qu’étant de même nature, ils devaient obéir aux mêmes règles et participer
aux mêmes avantages. La distinction ainsi établie s’accordait mal
avec le principe général de la publicité. L’accumulation des intérêts
et arrérages non prescrits pouvait augmenter dans une très large
mesure, à l’insu des tiers intéressés et au détriment des créanciersinscrits postérieurement, le montant d’une créance privilégiée. C’était
un danger pour la sécurité des transactions et une gêne pour le crédit
du propriétaire dont l’immeuble était grevé d’un privilège. C’est pourquoiune modification législative a paru nécessaire. Rapport de M. Be-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 285. 689l’inscription ou par la transcription, suivant les règles
établies par les art. 2108 et suivants 15 bis. Art. 2151,
modifié par la loi du 17 juin 1893.Les intérêts et arrérages des créances privilégiées
courus au jour de la promulgation de la loi du 17 juin
1893 ont pu être conservés au même rang que le capital
au moyen d’une inscription prise dans les six mois à
compter de la date de cette promulgation. Passé ce délai
et pour la période qui n’était pas comprise dans les trois
années garanties par la transcription ou par l’inscription
principale, ils ont été soumis à la nécessité d’une inscription
particulière et n’ont pris rang qu’à la date de celleci
15 ter. Loi du 17 juin 1893. (Disposition transitoire.) noit au Sénat, S., Lois annotées, 1893, p. 568, col. 2 et 3 et p. 569,
col. 1 et 2. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1744 et 1745. Guillouard,
III, 1570.15bis Le nouvel art. 2151 ne vise que le créancier privilégié dont le
titre a été inscrit ou transcrit, et il a été formellement déclaré dans la
discussion au Sénat que la nouvelle disposition s’appliquait seulement
aux privilèges de l’art. 2103 et non à ceux de l’art. 2101, qui sont dispensés
d’inscription. Ces derniers restent affranchis de toutes conditions
de publicité aussi bien pour les accessoires, et notamment pour les
intérêts, que pour le principal de la créance. Voy. les observations
échangées entre M. Humbert et M. Benoit, rapporteur, dans les séances
du Sénat des 16 et 26 mai 1893. S., Lois ann., loc. cit., p. 569, col. 1.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1746. Guillouard, III, 1571.13ter A défaut d’une disposition expresse et en vertu du principe de
la non-rétroactivité, les intérêts et arrérages courus antérieurement à
la promulgation de la loi auraient gardé intacts les avantages que leur
accordait la législation précédente, c’est-à-dire le même rang que le
principal, quelle que fût l’étendue de la période pour laquelle ils étaient
dus. Mais dans le but de mettre un terme à la clandestinité qui les
couvrait, et pour ne pas retarder indéfiniment l’effet utile de l’innovation
introduite, le législateur a cru devoir régler lé sort de ces intérêts
par une disposition transitoire. Si le temps, pour lequel ils étaient
dus, n’excédait pas les trois années conservées par l’inscription du privilège,
ils continuaient à venir, sans inscription spéciale, au même
rang que le capital. D’autre part, ce rang a pu leur être conservé même
au cas où ils étaient dus pour plus de trois années, à la condition que
leur montant ait été rendu publie par une inscription prise dans les six
mois, à compter de la promulgation de la loi. A défaut de l’accomplissement
de cette formalité, et pour toute la période excédant trois ans, ils
III. 44
690 DES DROITS RÉELS.
Les arréragés d’une rente viagère se trouvent, comme
ceux d’une rente perpétuelle, soumis à la limitation établie
par l’art. 2151 16.

Les intérêts des créances ordinaires ne tombent sous
l’application de cet article, qu’autant que le capital de la
créance se trouvant déterminé, ils sont périodiquement
exigibles 17. Ainsi, l’inscription prise en vertu d’un jugene
viendraient plus qu’au rang déterminé par la date de l’inscription
particulière qui devrait être prisé pour leur conservation. Rapport de
M. Benoit au Sénat, S., loc. cit., p. 569, col. 2. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 1747. Il est d’ailleurs certain que ces règles étaient sans
application possible au cas où l’inscription du privilège avait produit
son effet légal antérieurement à la promulgation de la loi, notamment
lorsque le jugement d’adjudication sur expropriation forcée d’un
immeuble grevé d’un privilège de vendeur avait été rendu avant cette
époque, les intérêts de la créance privilégiée devaient être colloques,,
sans limitation de temps, au même rang que le principal. Alger, 7 mai
1895, S., 97, 2, 33, D., 96, 2, 379. Cpr. la suite du texte et la note 22.16 Troplong, III, 700. Duranton, XX, 155. Blondeau, op. cit., IV,
p. 276. Martou, II, 1122. Pont, II, 1029. Laurent, XXXI, 71. Thézard,
149. Demante et Colmet de Santerre, IX, 131 bis-XIII. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1738. Guillouard, III, 1565. Req., 13 août 1828,
S., 28, 1, 412. Bordeaux, 3 février 1829, S., 29, 2, 261. Bordeaux,
15 février 1832, S., 33, 2, 59. Poitiers, 7 décembre 1885, S., 86, 2, 81,
D., 87, 2, 60. Voy. en sens contraire : Bordeaux, 23 août 1826, S., 27,
2, 105.17 Quand la fixation du montant de la créance, pour sûreté de laquelle
il a été pris inscription, dépend d’un règlement de compte ou d’une
liquidation à faire, les intérêts, auxquels le créancier peut avoir droit,
entrent comme, éléments dans la détermination du reliquat, et ne sauraient
faire l’Objet d’inscriptions particulières, pas plus que d’une prescription
distincte de celle de la créance. Cpr. § 774, texte n° 2, lett. c,
notes 27 et suiv. Demante et Colmet de Santerre, IX, 131 bis-XV. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1739. Guillouard, III, 1567. C’est
ainsi, par exemple, que l’inscription prise en garantie d’une ouverture
de crédit conserve virtuellement les intérêts en même temps que le
capital des avances jusqu’à concurrencé de la somme pour laquelle le
crédit a été accordé : l’art. 2151 ne peut recevoir son application qu’à
l’égard des intérêts échus après l’établissement de la balance définitive
du compte. Pont, II, 1028. Laurent, XXXI, 74. Thézard, 149. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 1739. Guillouard, III, 1566. Levé, Code
des comptes courants, n° 219. Douai, 10 février 1853, S., 53, 2, 305, D.,
54, 2, 199. Cpr. § 266, texte et notes 66 bis à 71.
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 285. 691

ment, qui ordonne une reddition de compte ou la liquidation
d’une société, conserve virtuellement tous les intérêts
qui ont dû courir jusqu’au moment de la fixation
définitive, du reliquat, et, de plus, les intérêts de trois
années du reliquat ainsi fixé. De même encore, l’inscription
prise au profit de l’Etat, d’une commune ou d’un établissement
public, sur les biens d’un comptable, conserve
virtuellement tons les intérêts courus depuis l’origine
du débet jusqu’à l’arrêt qui l’a constaté 18, et en outre les
intérêts de trois années du débet tel qu’il a été fixé 19.

Les trois années d’intérêts ou d’arrérages, que l’inscription
prise à raison du capital conserve virtuellement au
rang de celui-ci, ne peuvent s’entendre que d’intérêts ou
d’arrérages à échoir. Quant aux années qui étaient déjà
échues au moment de l’inscription, le créancier, qui aurait
négligé de les émarger, ne pourrait les réclamer au rang
du capital 20. Mais aussi, s’il les a compris dans l’inscription,
il sera autorisé à demander collocation au rang du
capital, tant pour les intérêts ou arrérages ainsi conservés,
que pour ceux de trois années échues depuis l’inscription.

Du reste, les trois années d’intérêts ou d’arrérages que
l’inscription relative au capital conserve de plein droit,
ne sont exclusivement, ni les années qui suivent immédiatement
cette inscription, ni celles qui précèdent le
18 Thézard, 150. Demante et Colmet de Santerre, IX, 131 bis-XVI.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1739- Guillouard III, 1567. Req.,
12 mai 1829, S., 29, 1, 432. Voy. en sens contraire : Grenier, I, 104 ;
Troplong, III, 701 bis ; Duranton, XX, 154.19 II est bien entendu que le montant du débet une fois fixé, l’hypothèque
légale de l’État, des communes et dos établissements publics
tombe, pour les intérêts à courir ultérieurement, sous l’application de
l’art. 2151. Thézard, Demante et Colmet de Santerre, Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, Guillouard, locc. citt.20 II est évident, en effet, que l’art. 2151, en parlant des intérêts de
deux années et de ceux de l’année courante, n’avait entendu parler que
d’intérêts à échoir depuis le jour de l’inscription. Duranton, XX, 148.
Laurent, XXXI, 67. Thézard, 147. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
1724. Guillouard, III, 1560. Voy. en sens contraire : Persil, sur l’art.
2151, n° 5.692 DES DROITS RÉELS.
moment où l’inscription a produit son effet légal. Le
créancier peut réclamer au rang du capital les intérêts ou
arrérages de trois années quelconques, pourvu qu’ils ne
soient pas prescrits 21.

L’ancien article 2151, qui limitait à deux années et à
l’année courante le montant des intérêts conservés par
l’inscription continue à régir les créances hypothécaires
inscrites avant la promulgation de la loi nouvelle 21 bis.
21 Merlin, Quest., v° Inscription hypothécaire, § 2 bis. Grenier, I,
100. Troplong, III, 698. Duranton, XX, 149. Pont, II, 1016. Zachariae,
§ 285, note 3. Martou, III, 1119. Thézard, 147. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 1724. Guillouard, III, 1561. Civ. cass., 27 mai 1816,
S., 16, 1, 250. Angers, 18 janvier 1827, S., 28, 2, 102. Cpr. Demante
et Colmet de Santerre, IX, 131 bis-VII à IX.21bis « La loi, dit le rapport de M. Benoit au Sénat (S., loc. cit., p.
569, col. 2) ne s’applique qu’aux inscriptions prises, postérieurement à
sa promulgation, à titre de première inscription. L’appliquer aux
inscriptions antérieures et au renouvellement de ces inscriptions, ce
serait donner à certains créanciers un avantage sur lequel ils n’ont pas
pu compter et faire tort d’autant aux créanciers ultérieurs. » Ce point
est admis sans difficulté pour le cas où le créancier ultérieur était luimême
inscrit avant la promulgation de la loi du 17 juin 1893, car à ce
moment, il était en droit de considérer que les inscriptions qui primaient
la sienne ne conservaient, outre le capital, que deux années et
l’année courante. Mais on a soutenu que si le conflit s’élevait entre un
créancier inscrit avant la promulgation et un créancier inscrit après, le
premier pourrait réclamer le bénéfice du nouvel article 2151, car le
second a dû penser que la loi du 17 juin 1893, applicable au moment où
il traitait, régissait les droits des autres créanciers aussi bien que les
siens. Du reste, comme le premier créancier pourrait toujours obtenir
les avantages de la loi nouvelle en abandonnant son inscription originaire,
et en la remplaçant par une autre requise après la promulgation
et avant qu’un second créancier se soit inscrit, il paraît légitime de ne
pas lui imposer les frais d’une pareille formalité. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1717 et 1718. Cette opinion ne paraît pas acceptable.
D’une part, le créancier inscrit avant la loi nouvelle n’a pu conserver
son droit hypothécaire que dans la mesure permise par la législation
alors en vigueur ; de l’autre, les tiers, créanciers ou acquéreurs
qui ne trouvent sur les registres hypothécaires que des inscriptions
antérieures à la loi de 1893, sont autorisés, par le même motif, à ne les
considérer comme efficaces que pour le capital, les intérêts de deux
années et de l’année courante. Donner à ces inscriptions effet pour trois
années d’intérêts serait accorder à leurs titulaires un bénéfice qu’ilsDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 285. 693De même, l’inscription d’une hypothèque maritime ne
garantit au même rang que le capital que deux années
d’intérêts en sus de l’année courante. Loi du 10 juillet
1885, art. 13 21 ter.L’année courante doit s’entendre de l’intervalle de
temps 21 quater qui s’est écoulé depuis la dernière échéance
d’intérêts ou d’arrérages %1 quinquies jusqu’au moment où
par suite, soit du jugement d’adjudication sur expropriation
forcée, soit de la notification faite, au cas de vente
volontaire, conformément à l’article 2183, l’inscription estn’avaient pu ni dû prévoir. Or, dans une matière où l’interprétation
stricte s’impose, alors que le texte de la loi est muet, il n’est pas permis
d’accroître l’étendue d’un droit de préférence, par la voie d’un raisonnement
qui est d’ailleurs contredit par les travaux préparatoires. Voy.
en ce sens, Dalloz, Suppl, v° Privil., nos 1475 et 1476, Tribunal de la
Seine, 9 novembre 1897, D., 98, 2, 195.21ter Dans le silence de la loi du 17 juin 1893, qui ne vise pas l’hypothèque
maritime, et en vertu du principe que les lois générales ne
dérogent pas aux lois spéciales, on doit admettre que l’art. 13 de la loi
du 10 juillet 1885 reste en vigueur. Baudry-Lacantinerie et de Loynes.
III, 1722. Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit commercial, VI, 1654.21quater On s’accordait généralement à admettre que par les mots
année courante, il ne fallait pas entendre une année entière, mais une
année en voie de s’accomplir. Merlin, Rép., v° Inscription hypothécaire,
§ 5, n° 14. Duranton, XX, 151. Pont, II, 1017, et Revue critique, 1856,I, p. 11 et II, p. 107. Weber, Revue pratique, 1879, p. 23. Thézard,
148. Demante et Colmet de Santerre, IX, 131 bis-lll. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1725. Civ. cass., 1er juillet 1850, S., 50, 1,
710, D., 50, 1, 222. Civ. rej., 24 février 1852, S., 52, 1, 174, D., 52, 1,
46. Lyon, 9 juin 1865, S., 65, 2, 304. Voy. en sens contraire : Persil,II, sur l’art. 2151, n° 3 ; Troplong, II, 698 ter. Le fait qu’une modification
législative a paru nécessaire pour décider que l’inscription conserverait
la troisième année d’intérêts en son entier confirme l’exactitude
de l’opinion dominante.21quinquies Thézard, 148. Weber, Revue pratique, 1879, p. 24. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1730. Nancy, 12 juin 1832, D., Rép.
v° Privil., n° 2427. C’est à tort, suivant nous, que MM. Demante et
Colmet de Santerre (IX, 131 bis-V)  proposent de fixer le commencement
de l’année courante au jour anniversaire de la première inscription
prise pour le capital. Ces auteurs nous paraissent avoir perdu de vue
que c’est le titre de la créance et non l’inscription de l’hypothèque qui
détermine le point de départ des intérêts et leur échéance périodique.694 DES DROITS RÉELS.
à considérer comme ayant produit son effet légal 22. C’est
aux mêmes époques que prend fin la période de trois ans
22 Suivant l’opinion admise par la plupart des auteurs, l’année courante
serait celle qui a cours au moment de la demande en collocation.
Voy. Blondeau, Revue de législation, 1835 et 1836, II, p. 178, et III,
p. 342 ; Zacharise, § 285, note 4 ; Pont, II, 1019 et 1020 ; Ollivier et
Mourlon, n° 436 ; Flandin, Rép. de Dalloz, v° Privilèges et Hypothèques,
n° 2431 ; Demante et Colmet de Santerre, IX, 131 bis-IV et V. Voy.
aussi dans ce sens : Lyon, 9 juin 1865, S., 65, 2, 304 ; Alger, 17 décembre
1877, joint à Civ. cass., 3 août 1881, S., 82, 1, 21. Mais cette interprétation
ne nous paraît pas devoir être adoptée. On reconnaît, en effet,
généralement, que l’inscription est à considérer comme ayant produit
son effet légal à partir, soit du jugement d’adjudication, en cas d’expropriation
forcée, soit de la notification aux fins de purge, en cas
d’aliénation volontaire ; et s’il eh est ainsi, l’inscription, prise pour
sûreté du capital, a dû assurer au créancier hypothécaire le droit irrévocable
d’être colloque au rang de son hypothèque pour deux années
d’intérêts, et pour l’année courante à l’une ou à l’autre de ces
époques, sans qu’il soit permis de reculer, à son détriment l’année
courante, au moment ultérieur de la demande en collocation. Il ne faut
d’ailleurs, pas perdre de vue que l’ordre n’étant que déclaratif, et non
attributif, son effet se reporte au jour même où le droit des créanciers
sur l’immeuble hypothéqué s’est trouvé converti en un droit sur le prix,
et qu’ainsi la position de chacun d’eux doit être exactement la même
que si l’ordre avait été dressé et clés immédiatement. Voy. en ce sens :
Merlin, Quest., v° Inscription hypothécaire, § 2 ; Grenier, I, 102, et II,
494 ; Laurent, XXXI, 70 ; Thézard, 148 ; Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1726 à 1729 ; Guillouard, III, 1574 à 1576 ; Paris,
26 décembre 1807, S., 8, 2, 63 ; Civ. cass., 22 novembre 4809, S., 10,
1,73 ; Rouen, 28 juin 1810, S., 10, 2, 307 ; Bordeaux, 49 décembre
4826, D., op. et v° citt, n° 2426 ; Req., 2 avril 1833, S., 33, 4, 378 ;
Nancy, 12 juin 1832, D., Rép. v° Privil., n° 2427 ; Alger, 9 mars 1870,
S., 71, 2, 15, D., 70, 2,176 ; Civ. rej., 30 juillet 1873, S., 78, 2, 79 en
note, D., 74, 1, 106 ; Paris, 27 avril 1877, S., 78, 2, 79, D., 77, 2, 144
et sur pourvoi, Req., 6 mai 1878, S., 79, 1, 160, D., 79, 4, 87 ; Caen,
16 mars 1880, S., 80, 1, 209, D., Suppl, v° Privil., n° 1483 ; Civ.
cass., 7 avril 1880,S., 80, 1,220, D., 80, 1, 209. — Troplong (III, 698 et
suiv.) et Chauveau (Procéd. de l’ordre, n° 2596 bis-ll) , vont plus loin encore
pour le cas du moins d’expropriation forcée : ils estiment que l’année
courante est celle qui court au moment de la transcription de la saisie,
par le motif, qu’à partir de ce moment les intérêts cessent d’être à la
charge du débiteur primitif. Voy. encore dans ce sens : Req., 5 juillet
1827, S., 28, 1, 105 ; Angers, 25 novembre 1846, D., 47, 2, 53. Cette
opinion repose sur l’idée d’une novation qui, résultant de l’immobilisa-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 285. 695
d’intérêts conservée par l’inscription en vertu de la loi du
17 juin 1893 22 bis.

A partir de ce moment, la disposition restrictive de
l’art. 2151 cesse de recevoir application, en ce sens que,
quelle que soit l’époque à laquelle s’ouvrira l’ordre, le
créancier aura le droit d’être colloque au rang de son
hypothèque pour tous les intérêts qui ont couru ultérieurement
jusqu’à la clôture de l’ordre 23 ; et ce, en sus des
intérêts conservés en conformité de l’article précité 24.
tion des fruits opérée par la transcription de la saisie, substituerait aux
intérêts dus par le débiteur, les fruits ainsi immobilisés. Mais une
pareille novation, fort contestable même sous l’empire de l’ancien art.
767 du Code de procédure, ne saurait plus être admise en présence du
second alinéa du nouvel art. 765 du même Code (Loi du 21 mai 1858) ,
d’après lequel les intérêts et arrérages des créanciers utilement colloques,
ne cessent, à l’égard de la partie saisie, qu’à dater de la clôture
de l’ordre. D’ailleurs, les fruits immobilisés ne reviennent pas de plein
droit aux créanciers antérieurs en rang, à l’exclusion des créanciers postérieurs ;
ils accroissent la masse hypothécaire, c’est-à-dire la somme
à répartir entre tous les créanciers, d’après leur rang et leurs droits
respectifs.22bis La loi nouvelle n’a pas tranché la controverse exposée à la note
précédente. Mais il n’y a aucune raison de la résoudre dans un sens
différent.23 La prescription de cinq ans établie par l’art. 2277 pourrait-elle en
pareil cas être opposée, soit par l’acquéreur, soit par des créanciers
hypothécaires postérieurs en rang ? Voy. § 774, texte n° 2, lett. c.24 Code de procédure, art. 765, al. 2, et 768. Il serait injuste de faire
perdre au créancier une partie quelconque des intérêts qui ont couru
depuis le moment où son droit sur l’immeuble hypothéqué ayant été
converti en un droit sur le prix, l’inscription avait produit son effet
légal ; d’autant plus qu’à partir de ce moment il ne pouvait plus, pour
la conservation de ces intérêts, prendre de nouvelles inscriptions sur
l’immeuble. Voy. dans ce sens, outre les autorités citées à la note précédente,
en faveur de l’opinion que nous y avons développée : Merlin,
Rép., v° Saisie immobilière, § 8, n° 3. Duranton, XX, 151. Troplong,
III, 699 bis. Martou, III, 1125. Laurent, XXXI, 73. Thézard, 148.
Pont, II, 1020. Demante et Colmet de Santerre, IX, 131 bis-VI.
Dutruc, Suppl. aux lois de la procédure de Carré et Chauveau, v° Ordre,
n°s 541 et 542. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1732. Garsonnet,
Traité de procédure civile, IV, § 713, p. 285. Cpr. aussi : Zachariae,
§ 285, texte et note 5 ; Alger, 9 mars 1870, S. 71, 2, 15, D., 70, 2,
Le créancier qui a été colloque sur une somme, mise en
réserve pour assurer le service des arrérages d’une rente
viagère, a même le droit de réclamer, à son rang hypothécaire,
les intérêts qui ont couru depuis la clôture de
l’ordre jusqu’au moment où sa collocation est devenue
efficace par l’extinction de la rente viagère 25.

Lorsque, après la clôture de l’ordre, l’immeuble exproprié
est revendu sur folle enchère, ou que le contrat
d’aliénation volontaire est résolu pour défaut de payenient
du prix, les créanciers premiers en rang, ne peuvent,
au préjudice des derniers, réclamer collocation dans
l’ordre rectificatif, pour les intérêts qui ont couru depuis
la clôture de l’ordre primitif, et ils ne jouissent, pour le
payement de ces intérêts, que d’un recours personnel
contre le fol enchérisseur ou l’acquéreur 26.

La faillite du débiteur, l’acceptation sous bénéfice
d’inventaire ou la vacance de sa succession, n’ont pas
pour effet d’écarter la disposition restrictive de l’art. 2151.
Mais aussi, malgré ces événements, le créancier peut
conserver, par des inscriptions particulières, les intérêts
qui ont couru depuis la faillite ou le décès du débiteur 27.

176 ; Cour de cassation de Belgique, 9 décembre 1892, S., 93, 4, 35 et
la note de M. Albert Tissier ; Alger, 20 février 1896, D., 98, 2, 322.
23 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1732 in fine. Guillouard,
III, 1576-I. Lyon, 28 août 1821, S., 23, 2, 248 et sur pourvoi, Req., 14
novembre 1827, S., 28, 1, 182, D., Rép., v° Privil. n° 2432. Nancy,
12 août 1874, S., 76, 2, 22 et sur pourvoi, Req., 12 juin 1876, S., 76, 1,
376, D., 77, 1, 352.26 Pont, II, 1021. Guillouard, III, 1576-1. Douai, 9 juin 1843, et
Agen, 9 août 1843, S., 44, 2, 18 et 20. Voy. toutefois Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1733.37 II résulte de l’esprit des art, 2146 du Code civ, et 448 du Code de
commerce que les dispositions qu’ils renferment concernent exclusivement
les inscriptions originaires à prendre pour sûreté du capital, et
ne s’appliquent pas aux inscriptions secondaires, destinées seulement à
la conservation des intérêts. Ce que ces articles ont voulu empêcher,
c’est qu’une créance pût être opposée comme hypothécaire aux créanciers
de la faillite et à ceux de la succession bénéficiaire ou vacante,
dans le cas où l’inscription, qui devait lui assurer ce caractère, n’aurait
pas été prise avant le jugement déclaratif de faillite ou le décès duDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 285. 697
4° Les frais et dépens, auxquels le débiteur peut être
condamné, participent, comme accessoires de la créance
principale, aux sûretés hypothécaires attachées à cette
créance 28. Toutefois, quand il s’agit d’une hypothèque
soumise à la nécessité de l’inscription 29, ils n’ont rang
qu’à partir de l’inscription prise en vertu du jugement
de condamnation, à moins que, dans l’inscription primitive,
le créancier n’ait émargé une somme représentant,
par approximation, les frais et dépens éventuels, auquel
cas ils jouissent, jusqu’à concurrence de l’évaluation qui
en a été faite, du même rang que le principal 30.
débiteur. Mais l’inscription requise en temps utile pour la sûreté du
capital devrait, en principe, garantir tous les intérêts à échoir, comme
le capital même ; et si l’art. 2131 a restreint, quant aux intérêts, l’effet
naturel de cette inscription, il ne l’a cependant fait qu’en laissant au
créancier la faculté de conserver, par des inscriptions particulières, les
intérêts non garantis de plein droit. Or, il ne saurait être permis de
séparer cette faculté de la restriction dont elle forme le correctif ; et en
privant le créancier de l’exercice de ce droit, à raison, soit de la faillite
du débiteur, soit de l’acceptation sous bénéfice d’inventaire ou de la
vacance de sa succession, on ajouterait en réalité à la rigueur de la loi.
Pont, II, 889, 925 et 1024. Thézard, 148, note 5. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 131 bis-X et XI. Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 2714 et
Traité de Droit commercial, VII, 292. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 4587 et III, 1736. Guillouard, III, 1577 et 1578. Civ. rej., 20 février
1849, S., 50, 1, 185, D., 50,1, 102. Civ. rej., 24 février 1852, S., 52,
1, 174, D., 52, 1, 46. Poitiers, 30 janvier 1878, S., 78, 2, 176, D., 78,
2, 70. Poitiers, 7 décembre 1885, S., 86, 2, 81, D., 87, 2, 60. Voy. en
sens contraire : Demangeat sur Bravard, Traité de Droit commercial, V,
p. 292, à la note.28 Troplong, III, 683 et 702 bis. Pont, II, 991. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 1991. Guillouard, III, 1580. Civ. cass., 4 février 1868,
S., 68, 1, 113. Civ. cass., 9 mars 1870, S., 70, 1, 207, D., 70, 1, 298.29 L’hypothèque légale de la femme, pour les frais faits sur sa
demande en séparation, remonte au jour même du mariage. Troplong,II, 418 ter. Zacharise, § 285, note .10. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,III, 1991. Guillouard, III, 1580. Voy. aussi. § 264 ter, texte et note
79 bis. Riom, 5 février 1821, S., 23, 2, 23. Paris, 28 décembre 1822, S.,
34, 2, 231, à la note. Caen, 25 novembre 1824, S., 26, 2, 70. Douai,
1er avril 1826, S., 27, 2, 39. Voy. en sens contraire : Rouen, 12 mars
1817, S., 17, 2, 170.30 Arg. art. 2148, n° 4, Merlin, Rép., v° Inscr. hyp., § 5, n° 11.
Persil, sur l’art. 2155. Grenier, I, 98. Troplong, III, 702 bis. Pont, II,698 DES DROITS RÉELS.
Les mêmes règles s’appliquent aux dommages-intérêts
prononcés contre le débiteur pour cause d’inexécution de
ses engagements 31.

Il est du reste bien entendu que ce qui vient d’être dit
des frais et dépens ne concerne que ceux qui ont été faits
par le créancier pour la constatation et la conservation de
sa créance. Quant aux frais avancés pour arriver à la
saisie de l’immeuble hypothéqué et à la distribution du
prix en provenant, ils sont privilégiés en vertu des art.
2101, n° 1, et 210432.
§ 286.
3. Des rapports que l’hypothèque établit entre le créancier
et le débiteur, considéré comme propriétaire de l’immeuble
grevé 1.

1° Le débiteur, propriétaire de l’immeuble hypothéqué,
conserve, en principe, l’exercice de toutes les facultés
inhérentes au droit de propriété. Ainsi, il peut aliéner
cet immeuble 1 bis, le grever, soit de nouvelles hypothèques
1 ter, soit de servitudes personnelles 2 ou réelles 3,
991. Zachariae, § 285, texte et note 10. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1660 et III, 1991. Guillouard, III, 1580.31 Troplong, III, 703. Zachariae, § 285, texte et note 11. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1992. Guillouard, III, 1581. Cpr. Req.,
11 mars 1834, S., 34, 1, 345.32 Voy. § 274, note 8. Baudry-Lacantinèrie et de Loynes, III, 1991.
Guillouard, III, 1579.1 Les rapports que l’hypothèque fait naître entre le créancier hypothécaire
et le tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué, ou le tiers qui
a fourni l’hypothèque sans s’obliger personnellement, seront expliqués
au § 287.1bis Thézard, 158. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1994.
Guillouard, III, 1583. Req., 16 avril 1889, S., 92, 1, 339, D., 90, 1, 481.1ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1994. Guillouard, III,
1586. Bourges, 10 mai 1892, D., 92, 2, 455.2 L’usufruit, constitué sur un immeuble hypothéqué, reste soumis à
l’affectation hypothécaire ; mais l’usufruitier est admis à purger son
acquisition. Voy. § 293 bis, texte n° 3 et note 20. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 1994. Guillouard, III, 1586.3 Voy. quant à la position respective du créancier hypothécaire et du
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 286. 699

et le donner en antichrèse 4. Ainsi encore, il est en droit
de vendre les fruits qui en proviennent 3, de le donner à
bail, même pour plus de neuf années, et de céder ou de
toucher par anticipation les loyers ou fermages 5 bis.
Enfin, il lui est également permis d’user de l’immeuble
grevé comme il l’entend, et d’y faire tels changements
matériels qu’il juge convenable 5 ter.

2° Le principe qui vient d’être posé doit cependant se
combiner avec cet autre principe que le propriétaire de
l’immeuble hypothéqué ne peut, au détriment des droits
du créancier hypothécaire, faire aucun acte de disposition
matérielle ou juridique qui, directement et de sa
nature même, aurait pour conséquence de diminuer la
valeur de cet immeuble 5 quater.

De ce dernier principe découle, pour tout créancier
hypothécaire, sa créance fût-elle à terme ou subordonnée
à une condition 6, le droit de sauvegarder, au moyen de
mesures qui varient suivant les circonstances, ses intérêts
compromis par des actes de cette espèce.

Ainsi, par exemple, lorsque le propriétaire d’une

propriétaire de l’héritage qui a acquis une servitude sur l’immeuble
hypothéqué : § 250, texte n° 2, notes 7 et 8. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 1995 à 1999. Guillouard, III, 1586.
4 Voy. quant aux effets d’une constitution d’antichrèse sur un
immeuble antérieurement hypothéqué : art. 2091, al. 1er ; § 438, texte
in fine. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2000, Guillouard, III,
1586.
3 Thézard, 158. Demante et Colmet de Santerre, IX, 147 bis-III.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 141, 2023 et 2024. Guillouard, III,
1593. Cpr. Req., 30 mars 1868, S., 68, 1, 201, D., 68, 1, 417.
5bis Thézard, 158. Demante et Colmet de Santerre, IX, 447 bis-IV
et VI. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1994. Guillouard, III, 1596
et 1599.
5ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1994. Guillouard, III,
1582 et 1587.
5quater Thézard, 158. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1994.
Guillouard, III, 1582. Agen, 17 juin 1889, Pand. franc. , 89, 2, 181.
6 Le créancier, dont la créance n’est pas encore exigible, n’en a pas
moins un intérêt né et actuel à faire maintenir l’intégrité de son gage.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2002.
700 , DES DROITS RÉELS.
maison ou d’une forêt grevée d’hypothèque, entreprend
la démolition de cette maison, ou procède, avant le terme
normal de la coupe 6 bis, à l’abatage des arbres de cette
forêt, les créanciers hypothécaires sont autorisés à provoquer
l’établissement d’un séquestre, chargé de maintenir
les choses dans l’état où elles se trouvent, et à
demander que le prix des matériaux de démolition ou des
arbres abattus soit déposé à la Caisse des consignations,
pour être ultérieurement distribué entre eux, avec le prix
de l’immeuble même, suivant leur rang d’hypothèque 7 ;
mais ils seraient privés de toute action contre les tiers de
bonne foi auxquels ces objets auraient été vendus et
livrés 8.

Quand le propriétaire de l’immeuble grevé, au lieu de
procéder lui-même à la démolition ou à l’abatage, a vendu
la maison pour être démolie ou les arbres pour être abattus,
les créanciers hypothécaires sont en droit de s’opposer
à l’exécution de la vente, encore qu’elle ait été passée au
profit d’un acquéreur de bonne foi, et de comprendre les
objets vendus dans la saisie de l’immeuble 9. Mais si la
6bis Si, au contraire, l’époque régulière de la coupe était arrivée, les
arbres abattus auraient le caractère de fruits et le propriétaire pourrait
en disposer librement. Pont, I, 363. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2003, in fine. Guillouard, III, 1594. Civ. cass., 5 juillet 1880, S.,81, 1, 105, D., 80, 1, 321, et sur renvoi, Chambéry, 17 août 1881, S.,82, 2, 110, D., 82, 2, 148.7 Delvincourt, III, p. 291 et 292. Zachariae, § 253, texte et note 7.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 1949, 2003 et 2004. Guillouard,
III, 1586-1. Paris, 26 août 1809, S., 10, 2, 189. Cpr. Civ. rej.,
26 janvier 1808, S., 9, 1, 65.8 Arg. art. 2119 cbn. 2279. Laurent, XXX, 226. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2004. Civ. cass., 3 août 1831, S., 31, 1, 388. D.
Rép., v° Biens, n° 134.3 Une pareille vente, en effet, ne constituant pas un simple acte
d’administration, ne saurait préjudicier au droit réel des créanciers
hypothécaires sur le fonds hypothéqué et sur les objets qui s’y trouvant,
encore de fait incorporés, conservent par cela même, à leur égard, le
caractère d’immeubles. Persil, sur l’art. 2118, n° 6. Valette, p. 223 et
suiv. Demolombe, IX, 188 à 190. Pont, I, 364. Laurent, XXX, 226.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2005. Guillouard, III, 1589 et
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 286. 701

vente avait été définitivement consommée par la démolition
ou par l’abatage, opérés sans opposition de la part
des créanciers, ceux-ci ne seraient pas autorisés à suivre
les matériaux de démolition ou les bois abattus entre les
mains de l’acquéreur de bonne foi 10.

Des solutions analogues doivent être admises dans le
cas où le propriétaire d’un fonds ou d’un bâtiment, auquel
se trouvent attachés des immeubles par destination, les a
aliénés séparément du fonds ou du bâtiment dont ils
forment des accessoires. Ainsi, une pareille vente, même
faite à un acquéreur de bonne foi, n’empêche pas les
créanciers hypothécaires, tant qu’elle n’a pas été suivie
de tradition, de comprendre les objets vendus dans la
saisie du fonds auquel de fait ils sont restés attachés 11.
Mais la tradition une fois opérée, les créanciers ne seraient
pas autorisés à suivre ces objets entre les mains de l’acquéreur
de bonne foi 15.

Les créanciers hypothécaires, qui se trouveraient déchus
du droit de suite sur des objets devenus meubles
par leur séparation du fonds hypothéqué, n’en conservent
pas moins leur droit de préférence sur le prix de ces
objets, tant que ce prix, encore dû au débiteur, reste à
distribuer aux créanciers 13.

1590. Req., 10 juin 1841, S., 41, 1, 484. Limoges, 8 décembre 1802,
S., 52, 2, 687, D., 53, 2, 80. Voy. cep. Troplong, II, 404 et III, 834.
Suivant cet auteur, la vente d’une coupe à faire dans une futaie, même
non aménagée, serait opposable aux créanciers hypothécaires, par le
motif que toutes espèces de bois sont de leur nature destinées à être
coupées tôt ou tard. Ce motif se réfute par les observations présentées
au commencement de la note.
10 Demolombe, IX, 189. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2005,
in fine. Guillouard, III, 1588. Req., 9 août 1825, S., 26, 1, 133, D.,
Rép., v° Biens, n° 53. Dijon, 6 juillet 1883, S., 84, 2, 44, D., Suppl,
v° Privil., n° 420.11 Valette, loc. cit. Demolombe, IX, 326. Pont, I, 416 et 417. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2006. Guillouard, III, 1591. Paris, 22
mai 1868, S., 68, 2, 253, D., 69, 2, 72.12 Req., 17 mai 1838, S., 38, 1, 869. Rourges, 31 janvier 1843, S.,
44, 2, 67, D., Rép. v° Biens, n° 132.13 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2008. Douai, 3 janvier702 DES DROITS RÉELS.
Du reste, si, par un fait ou par un acte quelconque du
débiteur, l’immeuble hypothéqué avait subi une diminution
de valeur, les créanciers hypothécaires, dont les
créances ne seraient pas encore échues, pourraient en
poursuivre le remboursement immédiat en faisant déclarer
le débiteur déchu du bénéfice du terme. Art. 1188. Ce
droit leur appartient également, lorsque le propriétaire de
l’immeuble hypothéqué a fait des actes de disposition
juridique qui, sans diminuer la valeur de cet immeuble,
ont cependant pour résultat de rendre plus difficile et plus
dispendieuse la réalisation du gage hypothécaire. C’est ce
qui aurait lieu, du moins pour les hypothèques conventionnelles,
si le débiteur n’avait aliéné qu’une partie de
l’immeuble ou des immeubles hypothéqués, ou qu’il les
eût aliénés en totalité, mais au profit de personnes différentes
14.
1815, S., 16, 2, 46. Civ. rej., 4 février 1817, S., 17, 1, 359, D., Rép.,
v° Biens, n° 92. Civ. rej., 31 janvier 1870, S., 71, 1, 70, D., 70, 1, 117.
Caen, 21 juillet 1874, S., 75, 2, 135, D., 76, 2, 57. Voy. en sens contraire
: Valette, p. 220 ; Guillouard, III, 1592 ; Douai, 16 décembre
1886, S., 86, 2, 115, D., 88, 2, 43. Mais il convient de remarquer que,
dans l’espèce jugée par ce dernier arrêt, le créancier hypothécaire,
après avoir procédé lui-même à la saisie mobilière des immeubles par
destination, avait laissé opérer sans protestation ni réserve la vente de
Ces Objets séparément du fonds et leur livraison aux tiers acquéreurs.14 Une aliénation partielle ou divisée pourrait mettre le créancier
dans la nécessité de poursuivre séparément plusieurs tiers détenteurs,
ou de recevoir par parties ce qui lui est dû, si ces derniers usaient de la
faculté de purger, Larombière, III, sur l’art. 1188, n° 15. Demolombe,
XXV, 685. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2009. Cpr. Laurent,
XVII, 207. Req., 9 janvier 1810, S., 10, 1, 139. Civ. cass., 4 mai 1812,
S., 12, 1, 321. Poitiers, 28 décembre 1831, S., 32, 2 636. Pau, 23 août
1834, S., 35, 1, 120. Cpr. aussi : Paris, 21 janvier 1814, S., 15, 2, 54.
Voy. cep. Toullier, VI, 666 à 668 ; Duranton, XI, 126 à 128 ; Troplong,
II, 544 ; Pont, II, 694 ; Zachariae, § 284, texte et note 4 ; Guillouard, III,
1584 à 1585 ; Paris, 11 février 1815, S., 16, 2, 214. Dans ce dernier
système, le fait seul d’une aliénation partielle ou divisée ne suffirait pas
pour justifier là demande tendant à faire déclarer le débiteur déchu du
bénéfice du terme ; il faudrait, de plus, que les acquéreurs se fussent
déjà mis en mesure d’opérer la purge de leurs acquisitions. Cette modification
ne nous semble pas devoir être admise : il y a diminution desDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 286. 703Quant aux créanciers dont les créances seraient éventuelles
ou conditionnelles, ils peuvent, lorsque par suite
de dégradations définitivement consommées, le gage
hypothécaire se trouve diminué de manière à ne plus leur
offrir une pleine et entière sécurité, provoquer l’estimation
des dégradations commises et demander soit un supplément
d’hypothèque, soit le dépôt à la Caisse des consignations
du montant de cette estimation 13.3° Le droit de disposition et celui de jouissance, que le
propriétaire de l’immeuble hypothéqué conserve en principe,
se trouvent, au cas de saisie de cet immeuble, restreints
ou même paralysés, dans l’intérêt des créanciers
hypothécaires, par l’effet, soit du commandement préalable
à la saisie, soit de la transcription du procès-verbal
de saisie, soit enfin de l’immobilisation des fruits attachés
à cette transcription 15 bis.a. Aux termes de l’art. 684 du Code de procédure, les
baux passés par le propriétaire de l’immeuble saisi
peuvent être annulés 15ter, à la demande des créancierssûretés hypothécaires, dont l’objet est d’assurer l’acquittement de la
dette sur le prix des immeubles hypothéqués, par cela seul que le créancier,
à défaut de payement de la part du débiteur, sera obligé de se présenter
à des ordres différente et de recevoir des payements partiels, ou
même d’exercer des poursuites distinctes contre plusieurs détenteurs.
Cpr. Colmet de Santerre, V, III bis-IV.15 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2010. Guillouard, III, 1587.
Orléans, 24 mars 1859, S., 59, 2, 673, D., Suppl, v° Privil. n° 1222.13bis Guillouard, III, 1600.15ter Les tribunaux sont investis à cet égard d’un pouvoir d’appréciation
souverain. Ils peuvent, suivant les circonstances, annuler lesbaux
ou les maintenir, sans avoir à rechercher s’ils sont ou non frauduleux,
car l’art. 684 du Code de procédure civile ne fait pas double emploi
avec l’art. 1167 du Code civil. Le seul critérium consiste à apprécier si le
bail cause ou ne cause pas préjudice aux créanciers. Chauveau et Carré,
Lois de la procédure, V, question 2282, p. 573. Boitard, Colmet d’Aage
et Glasson, Leçons de procédure civile, II, 925. Garsonnet, Traité de
procédure civ., IV, § 654, lett. a, in fine, p. 63, et Traité élémentaire des
voies d’exécution, n° 139. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2018.
Guillouard, Du louage, I, 61 ; Des privil. et hyp.,lll, 4601. Nîmes,
4 mars 1850, S., 50, 2, 452, D., 52, 2, 249. Paris, 19 août 1852, S.,
52, 2, 499, D-, 53, 2, 221. Req., 8 mai 1872, S., 72, 1, 244, D., 72, 1,704 DES DROITS RÉELS.
ou de l’adjudicataire, lorsqu’ils n’ont pas acquis date
certaine avant le commandement qui a servi de base à la
poursuite 16. Au cas contraire, de pareils baux seraient
opposables aux créanciers, peu importe qu’ils fussent postérieurs
ou antérieurs aux inscriptions prises par ces derniers,
si d’ailleurs ils n’excédaient pas le terme de dixhuit
ans17. Quant aux baux de plus longue durée, même
ayant acquis date certaine avant le commandement, ils ne
peuvent, lorsqu’ils n’ont pas été transcrits antérieurement
à cet acte, être opposés aux créanciers hypothécaires que
pour le restant de la période de dix-huit ans, dans laquelle
se trouve le preneur à la date du commandement 18 ; et,
373. Alger, 4 février 1876, joint à Req., 27 novembre 1876, D., 77, 1,
151. Civ. rej., 22 mai 1878, S., 79, 1, 109, D., 78, 1, 484. Req.,
9 décembre 1878, S., 79, 1, 360, D., 79, 1, 310. Civ. cass., 1er juin
1892, S., 92, 1, 312, D., 92, 1, 384. Voy. en sens contraire : Bordeaux,
18 novembre 1848, S., 49, 2, 282, D., 49, 2, 133.16 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2018. Garsonnet, op. cit.,
IV, § 654, lett. a et notes 21 à 24. Un commandement, même antérieur à
la date certaine des baux, serait à considérer comme non avenu, au
point de vue qui nous occupe, s’il se trouvait périmé d’après l’art. 674
du Code de proc. Req., 27 janvier 1862, S., 62, 1, 232.17 Troplong, De la transcription, n° 202. Rivière et Huguet, Quest.
sur la transcr., n° 231. Pont, I, 369. Thézard, 217. Demante et Colmet
de Santerre, IX, 147 bis.VI. Garsonnet, op. cit., IV, § 654, lett. a et
note 13, p. 59. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2019. Guillouard,
III, 1596 et 1602. Req., 8 avril 1863, S., 63, 1, 372, D., 63, 1,
411.18 Tant que le créancier hypothécaire n’a pas manifesté l’intention de
poursuivre la réalisation de son gage, il n’a ni intérêt ni qualité pour
demander la réduction des baux consentis par le débiteur. Mais sa position
change par la signification du commandement préalable à la saisie
immobilière. A partir de ce moment, il ne saurait être tenu de consentir
à l’exécution, pour un temps dépassant la période de dix-huit ans en
cours d’exécution, de baux qui, n’ayant pas encore été transcrits, ne
peuvent lui être opposés pour une durée plus longue. Arg. art. 684 du
Code de procédure. Troplong, op. cit., n° 205, Flandin, De la transcription,
II, 1270. Voy. cep. Mourlon, Examen critique, app., n° 349, et
Revue pratique, loc. cit. ; Verdier, De la transcription, I, 411 ; Boitard,
Colmet d’Aage et Glasson, II, 925 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2020 ; Guillouard, III, 1602. D’après Mourlon, ce serait au moment
de l’adjudication qu’il faudrait se placer pour régler la position du pre-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 286. 705
dans le cas même où ils ont été transcrits avant cet acte,
ils ne sont opposables que pour le temps qui vient d’être
indiqué 19, et non pour toute leur durée, si la transcription
n’en a eu lieu que postérieurement aux inscriptions prises
par les créanciers 20.
b. Après la transcription de la saisie, le propriétaire de
l’immeuble qui en a été frappé ne peut plus l’aliéner au
détriment du saisissant et des créanciers hypothécaires.
Code de proc., art. 686 et 687. Les motifs et les effets de
cette prohibition seront expliqués au § 351.
neur. M. Garsonnet (IV, § 654, lett. c)  enseigne que les créanciers
hypothécaires sont tenus, en ce cas, de subir le bail pour une durée
intégrale de dix-huit ans, à compter du commandement.
19 Voy. sur le point de départ de ce terme : § 174, texte n° 3 et
note 17.20 Duvergier, sur l’art. 3 de la loi du 23 mars 1855. Troplong, De la
transcription, n° 201. Flandin, De la transcription, II, 1252 à 1260.
Mourlon, Revue pratique, 1862, XIII, p. 325 à 332. Chauveau sur Carré,
Lois de la procédure, V, question 2281, p. 570. Mourlon, Examen crit.,
II, n° 350 et Transcription, n° 200. Verdier, Transcription, I, 409. Boitard,
Colmet d’Aage et Glasson, II, 925. Thézard, 159. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2021 et 2022. Guillouard, III, 1598 et 1602.
Voy. en sens contraire : Rivière et François, Explication de la loi sur
la transcription, n° 51 ; Rivière et Huguet, Quest. sur la transcription,
n°s 219 et suiv. ; Pont, I, 368. Suivant ces auteurs, les baux de plus de
dix-huit ans pourraient être opposés aux créanciers hypothécaires pour
toute leur durée, alors même qu’ils n’auraient été transcrits que postérieurement
aux inscriptions de ces créanciers. Cette opinion méconnaît
complètement, à notre avis, l’esprit de la loi du 23 mars 1855, dont
toutes les dispositions sont fondées sur cette idée qu’en cas de collision
de droits soumis, pour leur conservation et leur complète efficacité, à
une condition de publicité, la préférence est due à la partie qui, la première,
a accompli la formalité de la transcription ou celle de l’inscription.
Les baux excédant dix-huit années ne peuvent pas plus être
opposés pour toute leur durée à des créanciers hypothécaires antérieurement
inscrits, qu’ils ne pourraient l’être à un acquéreur dont le titreaurait
été transcrit avant que ces baux eussent eux-mêmes été soumis à
la transcription. M. Garsonnet (§ 654, lett. c)  tout en admettant notre
doctrine, est d’avis, comme dans l’espèce prévue à la note 18, que le
bail est opposable aux créanciers hypothécaires, non seulement pour la
période de dix-huit ans en cours au moment où naît le conflit, maispour
dix-huit années complètes, à compter du commandement.
III. 45106 DES DROITS RÉELS.c. A partir de la transcription de la saisie, les fruits
naturels ou civils de l’immeuble hypothéqué sont immobilisés
au profit des créanciers hypothécaires, et le prix
doit en être distribué entre eux, avec celui de l’immeuble,
d’après le rang de leurs hypothèques. Code de proc.,
art. 682 et 685 20 bis.

L’effet des cessions de fermages ou de loyers non échus,
que le propriétaire de l’immeuble hypothéqué aurait
consenties par anticipation, peut, à raison de l’immobilisation
des fruits attachée à la transcription de la saisie,
se trouver restreint d’après les distinctions suivantes :

Lorsqu’une pareille cession n’a été signifiée ou acceptée,
et n’est ainsi devenue efficace à l’égard des tiers en général
qu’après les inscriptions des créanciers hypothécaires,
elle ne peut leur être opposée pour aucune partie
des loyers ou fermages à échoir postérieurement à la
transcription de la saisie 21. Il en est ainsi, soit que la
20bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 147 bis-V. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2023 à 2025. Guillouard, III, 1604 à 1605.
Civ. cass., 24 janvier 1872, S., 72, 1, 37, D., 72, I, 438.21 La plupart des auteurs, se fondant sur ce que l’hypothèque
n’enlève pas au propriétaire de l’immeuble grevé le droit d’administration
et de libre jouissance, enseignent que, sauf le cas de fraude, les
cessions ou quittances anticipées de loyers ou fermages non échus
étaient, avant la loi du 23 mars 1855, opposables, quel qu’en fût le
terme, et le sont encore aujourd’hui, lorsqu’elles ont été consenties ou
délivrées pour moins de trois ans, même aux créanciers hypothécaires
antérieurs. Voy. Grenier, II, 444 ; Proudhon, De l’usufruit, 1, 87 ; Duvergier,
Du louage, I, 464 ; Troplong, III, 777 ter ; Pont, I, 366 ; Flandin, op.
cit., Il, 1281 ; Wahl, Observations, S., 97, 2,1. L’opinion de ces auteurs
a même été consacrée par plusieurs arrêts de cours d’appel. Voy. Rouen,
4 avril 1843, S., 43, 2, 413 ; Douai, 26 février 1830, S., 50, 2, 517 ;
Colmar, 6 août 1851, S., 54, 2, 429 ; Nîmes, 7 juillet 1852, S., 53, 2,
53 ; Rouen, 18 février 1854, S., 56, 2, 38 ; Tribunal de Rourges, 23
décembre 1887, Pand. franç., 88, 2, 173 ; Tribunal de Châteauroux, 16
avril 1894, D., 95, 2, 193 ; Paris, 24 décembre 1894, S., 97, 2, 1, D.,
95, 2, 385 ; Bordeaux, 27 mars 1895, S., 97, 2,1,D.,95, 2, 390 ; Tribunal
de la Seine, 14 mai 1895, Gaz. des Trib. du 13 juillet 1895. Cette manière
de voir, qui reconnaît au propriétaire de l’immeuble grevé d’hypothèque
la possibilité légale de diminuer la valeur du gage hypothécaire, ne
nous paraît pas admissible. Par l’effet même de l’hypothèque, le créan-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 286. 707
cession ait pour objet moins de trois années de loyers ou
fermages 22, soit que, portant sur plus de trois années, elle
cier acquiert un droit réel, non seulement sur l’immeuble grevé luimême,
mais encore sur les fruits qu’il pourra produire. Ce droit, en
tant qu’il porte sur les fruits, est, il est vrai, suspendu jusqu’au
moment de l’exercice de l’hypothèque ; il ne se réalise que par les actes
auxquels la loi attache l’immobilisation des fruits, et notamment par la
transcription de la saisie. Mais cette immobilisation ayant sa cause
génératrice dans le droit hypothécaire, et non dans la transcription de
la saisie, les effets en remontent, par cela même, au jour où le droit
réel que confère l’hypothèque est devenu efficace à l’égard des tiers, et
doit ainsi assurer aux créanciers hypothécaires, quant aux fruits frappés
d’immobilisation, la préférence sur les cessionnaires par anticipation de
loyers ou de fermages non échus, dont le droit est purement personnel,
et se trouve en réalité postérieur à celui des créanciers hypothécaires,
bien que les cessions aient acquis date certaine avant la transcription
de la saisie. Les considérations que nous venons de développer ont
évidemment servi de base aux dispositions du premier alinéa de l’art.
2091, qui fournit ainsi un argument décisif en faveur de notre opinion.
Voy. en ce sens: Tarrible, Rép., v° Tiers détenteur, n° 4 ; Duranton,
XVII, D33 ; Zachariae, § 286, texte et note 9 ; Boitard, Colmet d’Aage et
Glasson, II, 928 ; Garsonnet, op. cit., IV, § 663, p. 103 ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2028, 2029, 2034 à 2036 ; Observations de
M. de Loynes, D., 95, 2, 385 ; Guillouard, III, 1606 à 1608 ; Nîmes, 28
janvier 1810, S., 14, 2, 96 ; Civ. cass., 5 novembre 1813, S., 14,1, 6 ;
Nîmes, 24 août 1819, S., 20, 2, 334 ; Bourges, 3 février 1851, S., 52, 2,
425 ; Rouen, 1er février 1854, S., 56, 2, 398 ; Req., 23 mars 1859, S.,
60, 1, 72 ; Metz, 30 avril 1863, S., 64, 2, 191, D., Suppl., v° Privil.,
n° 1185 ; Grenoble, 17 juin 1865, S., 65, 2, 271 ; Caen, 21 décembre
1874, D., 76, 2, 81 ; Angers, 16 février 1882, D., 83, 2, 219 ; Tribunal de
Saint-Dié, 3 juin 1891, D., Suppl., v° Privil., n° 1180 ; Tribunal
Seine, 4 février 1893, S., 97, 2, 1 ; Caen, 6 juin 1893, D., 94, 2, 289.22 On ne saurait, sous ce rapport, appliquer à une cession de loyers ou
de fermages à échoir, qui n’a été signifiée ou acceptée que postérieurement
aux inscriptions des créanciers hypothécaires, la solution que nous
avons donnée pour les baux postérieurs à ces mêmes inscriptions. Si le bail
d’un immeuble déjà grevé d’hypothèques peut, malgré cela, être opposé
pour dix-huit années aux créanciers antérieurement inscrits, la raison
en est que, restreint à ce terme, la loi le considère comme n’affectant
pas la valeur de l’immeuble hypothéqué. Mais il en est autrement d’une
cession anticipée de loyers ou de fermages qui, si elle devait être maintenue,
restreindrait l’effet de l’immobilisation des fruits et diminuerait
nécessairement la valeur de l’immeuble grevé.708 DES DROITS RÉELS.
ait été transcrite antérieurement à la transcription de la
saisie 23.

Quand la cession a été signifiée ou acceptée avant les
inscriptions des créanciers hypothécaires, elle peut, bien
qu’elle n’ait été transcrite que plus tard, leur être opposée
pour toute sa durée dans le cas où elle est inférieure à
trois années de loyers ou fermages non échus 24. Que si
elle avait été consentie pour un temps plus long, elle
serait, malgré cela, encore opposable à ces créanciers,
mais, bien entendu, pour moins de trois années seulement
de loyers ou fermages à échoir depuis la transcription
de la saisie 25.
23 Gauthier, Résumé sur la transcription, n° 187. Flandin, op. cit., II,
1281. Mourlon, De la transcription, n° 503. Riom, 11 décembre 1860, S.,
62, 2, 415. Voy. en sens contraire : Rivière et Huguet, op. cit., 231 ;
Pont, I, 368. L’opinion de ces auteurs, sur ce point, se rattache à celle
qu’ils admettent relativement aux baux de plus de dix-huit ans ; elle se
réfute par les raisons développées à la note 20 supra.24 Pont, I, 366. Boitard, Colmet d’Aage et Glasson, II, 928. Garsonnet,
op. cit., IV, § 663, p. 103. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2030 et 2031. Guillouard, III, 1609. Req., 6 mai 1867, S., 67, 1, 233,
D., 67,1,308.25 La proposition énoncée au texte a été contestée par le motif que
les cessions anticipées, qui portent sur trois années ou plus de loyers ou
fermages étant présumées suspectes, ne pouvaient être maintenues même
pour moins de trois années. Voy. Troplong, De la transcription, n° 209 ;
Sellier, Commentaire de la loi du 25 mars 1855, n° 92 ; Gauthier, op.
cit., n° 1855 ; Mourlon, Transcription, II, 500 à 503 ; Guillouard, III, 1610
et 1611 ; Riom, 11 décembre 1860, S., 62, 2, 415 ; Caen, 21 décembre
1874, D., 76, 2, 81. Le point de vue auquel se place cette opinion nous
parait complètement inexact. Si le législateur de 1855 a cru devoir soumettre
à la formalité de la transcription, les cessions portant sur trois
années ou plus de loyers ou fermages à échoir, ce n’est pas qu’il les ait
considérées comme étant plus suspectes que celles qui ont été consenties
pour une durée moindre, mais par la raison que de pareils actes affectant
la valeur de la propriété d’une manière d’autant plus sensible qu’ils
se rapportent à un plus long espacé de temps, il devenait nécessaire de
les porter à la connaissance du public, lorsque l’effet doit s’en prolonger
au delà d’un certain terme. Rapport de M. Debelleyme, S., Lois annotées,
1855, p. 27, n° 3. Nous ne comprendrions pas, d’un autre côté, que
l’absence de transcription dût avoir pour effet d’entacher de suspicion
des actes ayant d’ailleurs acquis daté certaine, et que l’accomplissementDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 286. 709
Enfin, si la formalité de la signification ou de l’acceptation
et celle de la transcription ont été accomplies
l’une et l’autre à une date antérieure aux inscriptions des
créanciers hypothécaires, la cession peut, sauf le cas de
fraude, leur être opposée pour toute sa durée, même en
ce qui concerne les loyers ou fermages à échoir postérieurement
à la transcription de la saisie 25 bis.

Les distinctions précédentes doivent être appliquées,
mutatis mutandis, aux quittances constatant des payements
par anticipation de loyers ou de fermages non
échus. De pareilles quittances ne peuvent être opposées
aux créanciers hypothécaires pour aucune partie des
loyers ou fermages à échoir postérieurement à la transcription
de la saisie, lorsqu’elles n’ont pas acquis date
certaine antérieurement à leurs inscriptions. Au cas contraire,
elles leur sont opposables, pour moins de trois
ans, si elles n’ont pas été transcrites avant ces inscriptions,
et pour toute leur durée dans le cas où la transcription
en a été opérée à une date antérieure 26.

L’influence que l’immobilisation des fruits attachée,
soit à la sommation faite au tiers détenteur de payer ou de
de cette formalité eût, au contraire, pour résultat de les purger de tout
soupçon de fraude. Enfin, comme les baux de plus de dix-huit ans, que
la loi du 23 mars 1855 soumet à la formalité de la transcription, peuvent,
quoique non transcrits, être opposés aux tiers pour une durée de dixannées,
on ne verrait pas pourquoi les cessions de loyers ou fermages à
échoir, qui ne sont sujettes à transcription que lorsqu’elles ont été consenties
pour trois ans ou plus, ne seraient pas également, en l’absence
de cette formalité, opposables aux tiers pour un laps de temps inférieur
à trois années. Flandin, op. cit., II, 1279 et 1280. Boitard, Colmet
d’Aage et Glasson, II, 928. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2033.25bis Boitard, Colmet d’Aage et Glasson, II, 928. Garsonnet, op. cit.,
IV, § 663, p. 103. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2032. Guillouard,
III, 1612.26 Voy. sur ces différentes propositions, outre les autorités citées aux
notes 21 à 25 supra : Boitard, Colmet d’Aage et Glasson, II, 928.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2037 à 2039. Guillouard, III, 1613.
Il n’existe, au point de vue qui nous occupe, d’autre différence entre les
cessions et les quittances anticipées, si ce n’est qu’il ne peut, quant à
ces dernières, être question des formalités prescrites par l’art. 1690, et710 DES DROITS RÉELS.
délaisser, soit à la notification à fins de purge émanée de
l’acquéreur de l’immeuble hypothéqué, doit exercer sur
le sort des cessions ou quittances anticipées de loyers ou
de fermages, consenties ou délivrées par l’ancien propriétaire
de cet immeuble, sera expliquée aux §§ 287
et 294.

4° Lorsque les immeubles conventionnellement 26 bis
constitués en hypothèque ont, par suite de cas fortuit ou
de force majeure 27, totalement péri, ou subi des dégradations
telles qu’ils ne suffisent plus à la sûreté de la
créance 28, le créancier peut exiger le remboursement
immédiat de cette dernière, à moins que le débiteur
n’offre de lui consentir une nouvelle affectation hypothécaire,
ou de lui fournir un supplément d’hypothèque 29.
Art. 2131.
que, hors le cas où elles sont soumises à transcription, le seul point à
examiner est celui de savoir si elles ont ou non acquis date certaine
avant les inscriptions des créanciers hypothécaires.26bis Voy. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1393 et 1394.27 C’est à cette hypothèse que s’applique, d’après son texte même,
l’art. 2131 ; tandis que l’art. 1,188 suppose une perte ou une détérioration
provenant du fait du débiteur. Demante et Colmet de Santerre, IX,
98 et 98 bis-I. Guillouard, III, 1619. Par exemple, on doit considérer
comme une diminution de sûreté provenant du fait du débiteur la substitution,
pour un navire hypothéqué, d’un port d’attache étranger à un port
d’attache français. Civ. cass., 19 décembre 1888, D., 89, 1, 57.28 Dans le cas que prévoit l’art. 1188, le débiteur est privé du bénéfice
du terme, par cela seul que les sûretés ont été diminuées. Toullier,
VI, 667. Zachariae, § 303, note 9. Demante et Colmet de Santerre, IX,
98 bis-III. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1390. Au contraire,
dans l’hypothèse indiquée par l’art. 2131, il faut, en outre, qu’elles
soient devenues insuffisantes pour la garantie des droits du créancier.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1392, 2°.29 L’art. 2131 porte à la vérité que le créancier peut on poursuivre
dès à présent son remboursement, ou obtenir un supplément d’hypothèque,
ce qui semblerait lui laisser l’option entre l’exercice de l’une ou
de l’autre de ces facultés. Mais cette interprétation ne nous paraît pas
admissible. On comprend que, dans le cas où les sûretés ont été diminuées
par le fait même du débiteur, ce dernier soit, conformément à l’art.
4188, privé d’une manière absolue du bénéfice du terme, sans pouvoir
arrêter l’action en remboursement en offrant un supplément d’hypothèque.
Mais il en est tout autrement lorsque, la diminution des sûretésDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 711
Cette règle s’applique même au cas où les immeubles
hypothèques, se trouvant entre les mains de tiers détenteurs,
ont subi des dégradations par le fait de ces derniers,
de telle sorte que le débiteur peut être contraint au
remboursement de la créance, s’il ne fournit pas un supplément
d’hypothèque 30.

Mais le créancier ne serait pas admis à invoquer la disposition
de l’art. 2131, sous le prétexte de l’insuffisance
des sûretés hypothécaires, si cette insuffisance avait déjà
existé au moment de la constitution de l’hypothèque 31, ou
si elle était le résultat d’une dépréciation de valeur indépendante
de toute détérioration ou dégradation de l’immeuble
33.

§ 287.
De la poursuite hypothécaire contre le tiers détenteur, et
des rapports que l’hypothèque établit entre lui et les
créanciers hypothécaires.
1° Du droit de poursuite du créancier.
Le créancier hypothécaire, dont la créance est devenue
ayant eu lieu par cas fortuit ou force majeure, aucune contravention
n’a été commise à la loi du contrat ; et il y aurait, dans cette hypothèse,
injustice évidente à donner au créancier le droit de poursuivre en remboursement
le débiteur qui offrirait un supplément d’hypothèque. Delvincourt,
III, 309. Persil, sur l’art. 2131, n° 2. Grenier, I, 64. Duranton,
XI, 121, et XIX, 380. Troplong, II, 542. Pont, II, 692. Zachariae,
§ 266, texte et notes 25 et 26, et § 303, note 9. Laurent, XXX, 524.
Thézard, 67. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1391. Guillouard,
m, 1615 et 1616. Rouen, 10 mai 1839, D., Rép., v° Privilèges et Hypothèques,
n° 1333. Voy. en sens contraire : Civ. cass., 17 mars 1818, S.,
18, 1, 260.30 Guillouard, III, 1669. Orléans, 24 mars 1859, S., 59, 2, 673, D.,
Supp., v° Privil., n° 1222.31 Persil, sur l’art. 2131, n° 5. Duranton, XIX, 383. Pont, II, 693.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1392, 3°. Guillouard, III, 1617.
Voy. en sens contraire : Riom, 24 août 1810, S., 13, 2, 221.32 Duranton, XIX, 382. Pont, loc. cit. Laurent, XXX, 547. Thézard,
67. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1392, 1°. Voy. en sens contraire
: Guillouard, III, 1618.712 DES DROITS RÉELS.
exigible 1, peut, lorsque l’immeuble hypothéqué a passé
entre les mains d’un tiers détenteur 1 bis, en poursuivre
l’expropriation contre ce dernier, comme il eût pu le faire
contre le débiteur personnel de cette créance 2. Art. 2166
et 2167.
1 D’après l’art. 2167, le tiers détenteur jouit, en effet, des termes et
délais accordés au débiteur personnel, même de ceux dé grâce, de sorte
que la dette hypothécaire ne peut être poursuivie contre lui que lorsqu’elle
est devenue exigible à l’égard de ce dernier. Persil, sur l’art.
2167. Grenier, II, 361. Troplong, III, 788. Pont, II, 1131. Zachariae,
§ 287, texte et note 4. Demante et Colmet de Santerre, IX, 149 bis-II.
Laurent, XXXI, 245. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2117 et
2175. Guillouard, III, 1647. Voy. cep. Duranton, XX, 232 ; Taulier,
VII, p. 381. - Mais aussi la poursuite est-elle permise contre lé tiers
détenteur, par cela seul que la dette est devenue exigible, n’importe par
quelle circonstance, vis-à-vis du débiteur personnel, par exemple par
suite de la faillite de celui-ci, ou par application de l’art. 1188 du Code
civil. Delvincourt, III, p. 379. Martou, III, 1252. Pont, loc. cit., Dalloz,
Rép., v° Priv. et Hyp., n° 1780, Thézard, 173. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, Guillouard, locc. citt. Voy. en sens contraire : Duranton,
XX, 229 ; Taulier, loc. cit.1bis Par ce mot il faut entendre l’ayant cause à titre particulier et
non précaire du débiteur personnel, sans qu’il y ait lieu de distinguer
suivant que l’acquisition de l’immeuble a été faite à titre onéreux ou
gratuit, par vente ou par échange, par donation entre vifs ou par testament.
Peu importe encore que l’acquisition ait été totale ou partielle,
qu’elle ait eu pour objet la pleine propriété ou l’un de ses démembrements,
pourvu que ce dernier soit susceptible d’expropriation forcée.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2103 à 2107. La qualité de tiers
détenteur n’appartient pas aux ayants cause universels ou à titre universel
parce qu’ils sont personnellement obligés au payement. Comme
le tiers détenteur n’est tenu de la dette que propter rem, il cesse d’être
exposé à l’action hypothécaire dès qu’il a revendu l’immeuble grevé.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2103. Guillouard, 1646. Civ. cass.,16 juillet 1884, S., 86, 1, 99, D., 85, 1, 146. Enfin, si le détenteur n’est
pas l’ayant cause du débiteur personnel et s’il possède l’immeuble sans
titre émanant de celui-ci, le créancier hypothécaire peut, soit poursuivre
l’expropriation directement contre ce dernier, sauf au détenteur à former,
s’il y a lieu, une demande en distraction, soit exercer contre le détenteur,
en vertu de l’art. 1166, l’action en revendication qui appartiendrait au
débiteur. Thézard, 167. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2042 et
2109. Guillouard, III, 1645. Poitiers, 20 décembre 1876, D., 77, 2, 228.2 Dans notre ancien Droit, d’après lequel les hypothèques étaient
■occultes, le créancier ne pouvait provoquer, par forme de décret, le venteDES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 713
Toutefois, son droit de poursuite est subordonné aux
conditions et modifications déterminées par les art. 2169
et 2183.

Aux termes de l’art. 2169, le créancier 2 bis doit, avant
tout, faire au débiteur personnel de la dette hypothécaire
3 un commandement 3 bis dans la forme réglée par
l’art. 673 du Code de procédure 4, puis, adresser au
de l’immeuble hypothéqué sur le tiers, qu’après avoir, au moyen de
l’action hypothécaire, fait condamner ce dernier à payer ou à délaisser.
Aujourd’hui que, suivant l’art. 2167, le tiers détenteur se trouve, par
l’effet seul des inscriptions, hypothécairement obligé, cette action n’a plus
d’objet ; elle devrait donc être déclarée frustratoire et non recevable.
Grenier, II, 339. Zachariae, § 287, note 1re. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 149 bis-I. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2115.
Guillouard, III, 1643 et 1644. Colmar, 15 janvier 1808, S., 10, 2, 537.
Paris, 25 décembre 1808, S., 9, 2, 50. Civ. rej., 6 mai 1811, S., 12, 1,
43. Civ. cass., 27 avril 1812, S., 12, 1, 300. Nîmes, 18 novembre 1830,
S., 31, 2, 146. Voy. en sens contraire : Bordeaux, 11 avril 1810, S., 11,
2, 87. Mais, à côté de l’action hypothécaire proprement dite, on admettait
encore, dans notre ancienne pratique, la demande en déclaration ou
en reconnaissance de l’hypothèque, comme moyen d’interrompre la
prescription au regard du tiers détenteur. Une pareille demande serait
encore aujourd’hui, comme elle l’était autrefois, recevable et nécessaire
au cas où, la créance hypothécaire n’étant pas exigible, le créancier se
trouverait dans l’impossibilité d’agir par voie de sommation. Voy.
outre les autorités citées à la note 24 du § 213 : Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 2116.2bis Le droit de poursuite appartient au créancier subrogé à l’hypothèque
de la femme, pourvu que la créance de reprises soit certaine,
liquide et exigible au moins en partie. Cpr. note 1 supra ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1119 ; Mérignhac, n° 100.3 C’est ainsi que l’on doit entendre les termes des art. 2167 et 2169,
débiteur originaire, dont l’exactitude est très contestable, en ce qu’ils
supposeraient une succession de débiteurs qui n’existe pas. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2123 et 2124. Guillouard, III, 1648-11.
Cpr. Civ. rej., 17 janvier 1816, S., 16, 1, 145.3bis Le commandement ne pouvant être fait qu’en vertu d’un titre
exécutoire, le créancier, qui en serait dépourvu, se trouverait dans la
nécessité d’obtenir au préalable un jugement : il en sera ainsi, par
exemple, pour le vendeur dont le privilège ne résulterait que d’un acte
sous seings privés, et souvent pour le créancier nanti d’une des hypothèques
légales énumérées en l’art. 2121.4 On a prétendu que le commandement exigé par l’art. 2169 du Code714 DES DROITS RÉELS.
tiers détenteur une sommation 4 bis de payer cette dette
ou de délaisser l’immeuble hypothéqué 5. Ce n’est que
trente jours après la date de cette sommation qu’il peut
être donné suite à la saisie sur le tiers détenteur 5 bis.

La sommation de payer ou de délaisser, dont l’efficacité
se trouvé ainsi subordonnée à la signification préalable
d’un commandement au débiteur personnel 6, se fait dans
civil n’est pas soumis aux règles établies par les art. 673 et 674 du Code
de procédure. Cette manière de voir, que repousse l’art. 2217, auquel
se réfère évidemment l’art. 2169, ne nous paraît pas devoir être admiseCpr.
texte et notes 9 à 11 infra ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2123 ; Guillouard, III, 1648-II.4bis La femme veuve, créancière de ses reprises, et qui a fait inscrire
son hypothèque légale peut, en vertu de la grosse du contrat de mariage,
faire sommation au tiers détenteur d’un immeuble ayant appartenu
au mari. Besançon, 12 décembre 1882. D., 83, 2, 184.5 Pont, II, 1149. Demante et Colmet de Santerre, IX, 150 bis-I. Baudry-Lacantinerie
et de. Loynes, III, 2102 et 2125. Guillouard, III,. 1649.
La sommation, n’étant pas un acte d’exécution, peut être valablement
faite à l’héritier du tiers détenteur avant l’expiration du délai fixé par
l’art. 877 du Code civil. Bourges, 1er mars 1893, D., 93, 2, 520. L’héritier,
même partiaire, du débiteur de la dette hypothécaire qui détient
l’immeuble hypothéqué, n’étant pas un tiers détenteur dans le véritable
sens du mot, il n’y a pas lieu de lui faire la sommation prescrite par
l’art. 2169, et la poursuite en expropriation peut être dirigée contre lui
après un simple commandement. Guillouard, III, 1650. Req., 19 juillet
1837, S., 37, 1, 675. Civ. rej., 2 décembre 1867, S., 68, 1, 161, D., 67,
1, 469. — La même solution doit être admise si le contrat de vente contient
délégation du prix en faveur des créanciers hypothécaires et si ces
derniers ont accepté cette délégation. Guillouard, III, 1650. Req., 6 juillet
1881, S., 83, 1, 224, D., 82,1, 456.3bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 150 bis-II. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2128 à 2131.6 La plupart des auteurs, tout en reconnaissant que, dans l’ordre
rationnel, et d’après la construction grammaticale de l’art. 2169, le commandement-doit
précéder la sommation, enseignent cependant que celleci
ne serait pas. viciée de nullité pour avoir été signifiée en premier
lieu. Voy. Grenier, II, 341 ; Troplong, III, 791 ; Taulier, VII, p. 380 ;
Martou, III, 1267 ; Pont, II, 1144 ; Zachariae, § 287, texte et note 12 ;
Guillouard, III, 1651. Voy. aussi dans ce sens : Riom, 6 août 1842, S.,
42, 2, 483 ; Amiens, 15 janvier 1847, S., 48, 2, 734 ; Bourges, 1er mars
1893, D., 93, 2, 520. Mais cette opinion conduirait à des conséquences
qui doivent la faire rejeter. En effet, aux termes de l’art. 2183, le tiers
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 715

la forme ordinaire des exploits. Elle n’est pas assujettie
aux formalités spéciales prescrites pour le commandement
 ; ainsi, il n’est pas nécessaire qu’elle contienne copie
des titres en vertu desquels le créancier agit 7, ni que
détenteur est déchu de la faculté de purger après les trente jours à dater
de la sommation qui lui a été adressée ; et c’est uniquement à raison de
la déchéance de cette faculté que, suivant l’art. 2169, il est permis de
procéder contre lui par voie de saisie. Or, si le commandement pouvait
être fait valablement après la sommation, et pendant les trois années
durant lesquelles celle-ci conserve son effet, le tiers détenteur pourrait
se trouver déchu de la faculté de purger longtemps avant qu’il fût passible
de la saisie, ce qui détruirait complètement l’harmonie qui existe
entre les dispositions des art. 2169 et 2183. D’un autre côté, la sommation
de payer ou de délaisser doit produire, d’après l’art. 2176, l’immobilisation
des fruits de l’immeuble hypothéqué ; et il serait inexplicable
qu’un pareil effet fût attaché à cet acte, alors même que, n’ayant pas
été précédé d’un commandement, le créancier ne se trouverait pas en
mesure de procéder à la saisie. Ces observations prouvent jusqu’à l’évidence,
à notre avis, que le législateur a considéré la signification d’un
commandement au débiteur personnel, comme le préliminaire indispensable
de la sommation à faire au tiers détenteur, et comme la condition
essentielle de son efficacité. Persil, sur l’art. 2169, n° 2. Duranton, XX,
368. Laurent, XXXI, 256. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2132
et 2133. Caen, 9 août 1824, S., 25, 2, 336. Toulouse, 29 juin 1836, S.,
37, 2, 27. Req., 2 mars 1840, S., 40,1, 345. Nîmes, 10 décembre 1850,
D., 51, 2, 205. Nîmes, 28 janvier 1856, S., 56, 2, 301. Toutefois, le
commandement et la sommation pourraient être faits le même jour. La
Cour de cassation décide, en effet, que pour être valable la sommation
doit être précédée ou accompagnée du commandement. Civ. cass., 17 mars
1886, S., 86, 1, 207, D., 86, 1, 340. Civ. rej., 7 mars 1893, D., 93, 1,
156. Elle admet, en outre, que la nullité de la sommation, résultant de
ce qu’elle n’aurait pas été précédée du commandement est une nullité de
forme, qui est couverte par les défenses au fond, conformément à l’art.
173 du Code de proc. civ. Civ. rej., 6 avril 1875, S., 75, 1, 305, D., 75,1, 247. Poitiers, 7 février 1883, D., 84, 2,184 et sur pourvoi, Civ. rej.,
6 avril 1886, S., 87, 1, 149, D., 87, 1, 68. Civ. rej., 7 mars 1893, S.,
96, 1,348, D., 93, 1, 156.7 Troplong, III, 794. Pont, II, 1150. Laurent, XXXI, 254. RaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2126. Guillouard III, 1652. Civ. cass.,
16 avril 1821, S., 21, 1, 444. Douai, 18 mai 1836, S., 37, 2, 328.
Bourges, 1er avril 1839, S., 39, 2, 449. Bordeaux, 15 mai 1839, S., 39,2, 389. Paris, 17 janvier 1840, S., 40, 2, 53. Riom, 6 août 1842, S.,
42, 2, 483. Alger, 24 juin 1870, S., 71, 2, 213, D., 73, 2, 23. Req., 21
mars 1894, S., 95, 1, 181.
l’huissier soit porteur d’un pouvoir spécial 7 bis. Mais elle
doit, à peine d’inefficacité, donner une désignation suffisante
de l’immeuble auquel elle s’applique 8, et formuler
nettement l’injonction au tiers détenteur de payer ou de
délaisser 8 bis.

La péremption dont se trouve frappé, d’après l’art, 674
du Code de procédure, le commandement qui n’a pas été
mis à exécution dans les quatre-vingt-dix jours de sa date,
s’applique au commandement exigé par l’art. 21699. Il en
résulte que ce commandement devrait, à peine de nullité
de la poursuite, être réitéré, si la sommation au tiers
détenteur n’avait point été faite dans le délai de quatrevingt-dix
jours qui vient d’être indiqué 10, ou si, cette
sommation ayant été signifiée en temps utile, la saisie
elle-même n’avait pas été pratiquée dans ce délai 11. Quant
7bis Bourges, 24 juillet 1824, S., Chr., D., Rép., v° Privil., n°1815.8 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2126. Guillouard, III, 1652.
Req., 6 juin 1860, S., 61, 1, 356.8bis Mais la loi n’impose pas à cet égard de termes sacramentels : il
suffit que le tiers détenteur soit clairement averti du but de l’acte qui
lui est signifié et, par exemple, une simple référence à l’art. 2183 serait
suffisante. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2126. Guillouard,
III, 1652. Metz, 17 juillet 1867, D., 67, 2, 151. Cpr. Angers, 15
novembre 1848, S., 49, 2, 176, D., 49, 2, 103.9 Arg. art. 2217 cbn. 2169. Voy. texte et note 4 supra. Pont, II, 1147 ;
Laurent, XXXI, 257 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2135
et 2196 ; Guillouard, III, 1653. Voy. en sens contraire : Troplong,
III, 790 ; Duranton, XX, 240.10 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2135. Guillouard, III, 1653.
Civ. rej., 14 mai 1839, S., 39, 1, 569. Req., 16 mai 1843, S., 44,
1, 283.11 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2135. Guillouard, III, 1653.
Pau, 16 juillet 1822, Dev. et Carr. Coll. nouv., VII, 2, 98, D., Rép., v°
Privil., n° 1809. Montpellier, 29 novembre 1824, Dev. et Car-, Coll. nouv.,
VII, 2, 450. Nîmes, 12 février 1833, S., 33, 2, 178. Rouen, 8 mars
1839, S., 39, 2, 387. Amiens, 31 décembre 1839, S., 41, 2, 190. Douai,
14 décembre 1840, S., 40, 2, 475. Req., 25 novembre 1862, S., 63, 1,
149. Paris, 23 juin 1882, S., 83, 2, 71, D., Suppl., v° Privil., n° 1194.
Civ. cass., 17 mars 1886, S., 86, 1, 207, D., 86, 1, 340. Voy. en sens
contraire : Bordeaux, 23 avril 1831, S., 31, 2, 328 ; Amiens, 10 mai
1837, S., 38, 2, 196 ; Limoges, 5 mars 1842, S., 42, 2, 481 ; Bordeaux,
2 juillet 1843, S., 44, 2, 199. La Chambre des Requêtes s’était égale-
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES, § 287. 717

à la sommation faite au tiers détenteur, son effet dure
trois ans ; il ne devient nécessaire de la réitérer qu’autant
que la saisie immobilière n’a pas eu lieu avant l’expiration
de ce terme 12.

Le tiers détenteur est admis à faire valoir, non seulement
l’inefficacité de la sommation qui lui a été adressée,
mais encore la nullité ou la péremption du commandement
signifié au débiteur personnel 13.
ment prononcée dans ce sens (9 mars 1836, S., 36, 1, 277)  ; mais à
partir de l’arrêt du 16 mai 1843, cité à la note précédente, elle a
abandonné cette manière de voir et s’est rangée à l’opinion de la
Chambre civile.12 La Cour de cassation décide, au contraire, que le commandement et
la sommation se complètent l’un par l’autre et sont si étroitement liés
entre eux que la nullité de l’un réfléchit nécessairement sur l’autre, en
en paralysant tous les effets légaux, de telle sorte que la péremption du
commandement par l’expiration du délai de quatre-vingt-dix jours
entraîne aussi celle de la sommation. Req., 25 novembre 1862, S., 63,
1, 149, D., 63, 1, 209. Civ. cass., 17 mars 1886, S., 86, 1, 207, D.,
86, 1, 340. Voy. dans le même sens, Guillouard, III, 1654. Limoges,
24 août 1821, S., 21, 2, 297 et 5 mars 1842, S., 42, 2, 481. Mais
cette solution se heurte au texte de l’art. 2176. On objecte que cet
article est spécial à l’immobilisation des fruits et ne doit pas être étendu
aux effets généraux de la sommation. Guillouard, loc. cit. Mais on ne
donne aucun motif à l’appui de cette distinction, qui semble inadmissible,
car elle aboutit à ce résultat étrange de faire produire encore certains
effets utiles à un acte que l’on déclare périmé : il paraît notamment
impossible de comprendre comment la sommation, tout en
conservant son efficacité quant à l’immobilisation des fruits, tomberait
en péremption, en ce qui concerne le droit de saisir, alors cependant
que cette immobilisation n’est évidemment elle-même qu’une conséquence
de ce droit. — Un arrêt de la Cour de Poitiers du 21 juillet
1842, (S., 44, 1, 285) , a décidé que la sommation au tiers détenteur ne se
périme, quant au droit de saisir, ni par le terme de quatre-vingt-dix
jours, ni même par celui de trois ans, et conserve, sous ce rapport, son
effet pendant trente ans. Cette solution nous paraît également en opposition
formelle avec l’art. 2176. Voy. dans le sens de l’opinion énoncée
au texte : Zachariae, § 287, note 13. Martou, III, 1266. Pont, II, 1150.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2136 et 2196. Nîmes, 20 mars
1822, S., 36, 1, 281, en note ; Poitiers, 27 novembre 1833, S., 34, 2,
166. Bourges, 19 juillet 1841, D., Rép., v° Vente publique d’immeubles,
n° 444. Paris, 23 juin 1882, S., 83, 2, 71, D., Suppl., v° Privil., n° 1194.13 L’efficacité de la sommation au tiers détenteur étant subordonnée718 DES DROITS RÉELS.
Le tiers détenteur, touché de la sommation de payer ou
de délaisser, jouit encore, pendant les trente jours qui
suivent cet acte, de la faculté de purger son acquisition 14.
Art. 2183. Faute de l’avoir exercée dans ce délai, il demeure
définitivement soumis à l’obligation de payer l’intégralité
de la dette hypothécaire, en capital, intérêts et
frais 15, ou de délaisser l’immeuble hypothéqué. Art. 2168.

Du reste, le refus du tiers détenteur de payer la dette
hypothécaire ou de délaisser l’immeuble hypothéqué
n’autorise pas les tribunaux à prononcer contre lui des
condamnations personnelles au profit du créancier, qui
n’a, en pareil cas, d’autre droit que celui de poursuivre la
à la signification d’un commandement préalable au débiteur personnel,
il en résulte nécessairement que le tiers détenteur a qualité pour faire
valoir toutes les nullités dont le commandement se trouve entaché,
ainsi que sa péremption. Guillouard, III, 1654-I. Nîmes, 6 juillet 1812,
S., 13, 2, 259. Civ. rej., 14 mai 1839, S., 39, 1, 569. Req., 18 février
1852, D., 52, 4, 241. Voy. cep. Persil, sur l’art. 2169, n° 12 ; Grenier,
II, 343 ; Zachariae, § 287, texte et note 12 ; Troplong, III, 795 ; Taulier,
VII, p. 381 ; Pont, II, 1448 ; Laurent, XXXI, 259 ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2137 et 2138. D’après ces auteurs, le tiers détenteur
serait bien admis à faire valoir les nullités se rattachant à ce qu’ils
appellent la substance du commandement ou le fond du droit, mais n’aurait
pas qualité pour opposer les nullités de pure forme. Cette distinction,
qui ne se justifiait même pas sous l’empire de l’ancien Code de
.procédure, est formellement repoussée par l’art. 715 de ce Code, tel
qu’il a été complété par la loi du 2 juin 1841. Il résulte, en effet, du
rapprochement des al. 1 et 3 de cet article, que toute personne intéressée
à le droit de faire valoir les nullités dont le commandement peut
se trouver entaché pour inobservation des formalités et délais prescrits
par les art. 673 et 674.14 Voy. sur la faculté de purger : § 294. Voy. aussi : Demante et
Colmet de Santerre, IX, 149 bis-I ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2121 et 2122 ; Guillouard, III, 4657.15 Thézard, 172. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2173 et 2174.
Guillouard, III, 1657. L’art. 2168 ne mentionne pas, il est vrai, les frais ;
mais il doit être combiné avec l’art. 2167, qui déclare le tiers détenteur
obligé à toutes les dettes hypothécaires.. Troplong, III, 788. Toulouse,
4 février 1829, S., 29, 2, 196. — Il est, du reste, bien entendu que
l’obligation de payer les intérêts et les frais ne s’applique qu’à ceux de
ces accessoires qui sont dus hypothécairement. Cpr. § 285, texte n° 3 et
note 10. Thézard, 173. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2175.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 719
vente forcée de cet immeuble sur le tiers détenteur luimême
16.
2° Des exceptions que le tiers détenteur peut opposer à la poursuite.
Le tiers détenteur, qui est toujours admis à se prévaloir
de la non-existence ou de l’extinction du droit hypothécaire,
ainsi que de la nullité de l’inscription, ou de l’inexigibilité
de la dette, peut encore s’opposer à la poursuite
au moyen des exceptions de discussion et de garantie 16 bis.
a. L’exception de discussion est celle par laquelle le
tiers détenteur demande qu’avant de procéder à l’expropriation
de l’immeuble qui se trouve entre ses mains, le
créancier ait à poursuivre la vente d’autres immeubles.
Art. 2170 16 ter.

Lé tiers détenteur n’est admis à proposer l’exception
de discussion, qu’autant qu’il n’est pas personnellement
obligé à la dette 16 quater, soit comme débiteur principal
16 quinquies, soit comme caution 17.
16 Zachariae, § 287, note 7. Guillouard, III, 1657. Civ. cass., 27 avril
1812, S., 12, 1, 300.16bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2140. Guillouard, III,
1648 et 1658. Cpr. Toulouse, 8 avril 4865, S., 65, 2, 266, D., 65, 2,
417. Pau, 9 janvier 1884, D., 85, 2, 102.16ter Laurent, XXXI, 263. Thézard, 168. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 149 bis-IV et 151 bis-I. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2141 et 2142. Guillouard, III, 1659.16quater Thézard, 168. Demante et Colmet de Santerre, IX, 151
bis-II. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2145. Guillouard, 111,
1660. Cpr. Toulouse, 19 août 4880, S., 84, 4, 421.16quinquies On doit, par conséquent, refuser le bénéfice de discussion
au codébiteur solidaire, qui aurait acquis l’immeuble hypothéqué par
son codébiteur, à l’héritier unique du débiteur principal, à son légataire
universel et au donataire universel de biens à venir. Thézard, 168.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2148. Il en est autrement du
légataire particulier, car il n’est pas personnellement tenu des dettes de
la succession. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2150. Voy. aussi
ibid., 2112 à 2114. Mais il ne peut demander la discussion qu’après
avoir obtenu à l’amiable ou en justice la délivrance de son legs, parce
qu’il est alors seulement investi des droits et actions relatifs à
l’immeuble. Civ. rej., 41 janvier 1882, S., 84, 1, 317, D., 82, 1, 364.17 La caution, poursuivie en cette qualité sur ses propres biens, peut720 DES DROITS RÉELS
L’héritier, détenteur de l’un des immeubles hypothéqués
par le défunt, se trouvant personnellement obligé à
la dette, et ne pouvant forcer le créancier à recevoir divisément
le payement de sa part, n’est pas recevable à lui
opposer, sous l’offre de ce payement, l’exception de discussion
18. Mais cette exception deviendrait admissible, si
le créancier avait volontairement accepté le payement de
la part personnelle de l’héritier.

Les mêmes règles s’appliquent au codébiteur conjoint,
qui se trouverait détenteur d’un immeuble hypothéqué
pour sûreté de la dette commune 18 bis.

Le tiers détenteur ne peut faire valoir l’exception de
discussion que lorsqu’il existe d’autres immeubles hypothéqués
à la dette 18 ter, et que ces immeubles se trouvent
en la possession du principal ou des principaux obligés 19.
sans doute faire valoir l’exception de discussion établie par l’art. 2024.
Mais, lorsqu’elle est poursuivie comme tiers détenteur d’un immeuble
hypothéqué par le débiteur principal, elle est non recevable à proposer
l’exception de discussion admise par l’art. 2170, puisqu’elle se trouve
personnellement obligée à la dette. Persil, sur l’art. 2170, n° 2. Duranton,
XX, 245. Troplong, III, 797. Pont, II, 1160. Thézard, 168. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2146. Guillouard, III, 1660. Voy. en
sens contraire : Demante et Colmet de Santerre, IX, 151 bis-IV.18 Art. 1221, al. 1, 2 et 7. Thézard, 168. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 151 bis-III. Allard, Revue prat., 1875, p. 271, n° 190. Weber,
Revue prat., 1879, p. 60, n° 45. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2149. Guillouard, III, 1661. Voy. en sens contraire : Laurent, XI, 70 ;
Huc, V, 70. Cpr. § 636, texte n° 2 et note 19.18bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2151.18ter Ce qui exclut les meubles et les immeubles non hypothéqués à
la dette. Demante et Colmet de Santerre, IX, 151 bis-V. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2157. Quant aux immeubles affectés, il faut
qu’ils ne soient pas notoirement insuffisants pour désintéresser le créancier
poursuivant et que le prix à provenir de leur discussion soit au
moins susceptible de procurer un payement partiel, atténuant la charge
qui pèse sur le tiers détenteur. Duranton, XX, 246. Troplong, III, 802.
Pont, II, 1158. Demante et Colmet de Santerre, IX, 151 bis-VI. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2144. Guillouard, 111,1664. Toulouse
30 avril 1836, S., 37, 2, 23, D., Rép., v° Privilèges, n° 1932.19 Cpr. Duranton, XX, 246 ; Troplong, III, 801 ; Zachariae, § 287,
texte et note 17 ; Thézard, 168 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 721
Les termes principal ou principaux obligés ne désignent
que le débiteur unique ou les codébiteurs, et ne comprennent,
ni la caution qui a fourni une hypothèque pour
sûreté de son engagement personnel 20, ni, à plus forte
raison, le tiers qui a constitué une hypothèque sans
s’obliger personnellement 20bis, ni les tiers détenteurs
d’autres immeubles affectés à la même dette 20 ter.

L’exception de discussion ne peut être opposée au
créancier privilégié 30 quater, ni à celui dont l’hypothèque
est spéciale 20 quinquies, sans qu’il y ait même de diffé2158
et 2159. Req., 23 février 1806, S., 20, 1, 454 ; Bordeaux, 6 août
1833, S., 34, 2, 51. Montpellier, 23 février 1856, D., 56, 2, 298. Civ.
cass., 3 mars 1856, S., 57, 1, 55, D., 56, 1, 321.20 Persil, sur l’art. 2170, n° 2. Ponsot, Du cautionnement, p. 331.
Dalloz, op. et v° citt., n° 1917. Thézard, 168. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 151 bis-IX. et X. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2160. Guillouard, III, 1663. Voy. en sens contraire : Troplong, III, 800
bis ; Pont, II, 1164 ; Zachariae, § 287, note 18. Suivant ces auteurs, la
caution serait comprise au nombre des personnes que l’art. 2170 qualifie
de principaux obligés. Mais cette interprétation répugne au sens naturel
et ordinaire de ces expressions. La caution n’est pas plus que le tiers
détenteur, un obligé principal, puisqu’elle ne doit pas pour elle-même,
et qu’elle n’est tenue qu’accessoirement de la dette d’autrui. — D’ailleurs
si, comme cela n’est pas contestable, les termes le principal obligé ne
peuvent s’entendre que du débiteur lui-même, on ne saurait admettre
que le législateur ait voulu, en donnant aux mots les principaux obligés
un sens plus étendu, y comprendre des personnes qui ne seraient pas
tenues de la dette pour elles-mêmes.20bis Thézard, 168. Demante et Colmet de Santerre, IX, 151 bis-Xl.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2161. Guillouard, 111,1662. Voy.
en sens contraire : Pont, II, 1163.20ter Thézard, 168. Demante et Colmet de Santerre, IX, 151 bis-VIII.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2159.20quater Pont, II, 1161. Demante et Colmet de Santerre, IX, 151
bis-XIII. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2152 et 2153. Guillouard,
III, 1665.20quinquies Thézard, 168. Demante et Colmet de Santerre, IX, 151
bis-XIII. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2152 et 2154. Guillouard,
III, 1665 et 1666. Grenoble, 10 janvier 1870, S., 72, 2, 307, D.,
Suppl, v° Privil., n° 1232. Cpr. Civ. rej., 14 novembre 1881, S., 82, 1,
257, D., 82, 1, 168. — Par application de cette règle, et comme l’hypothèque
maritime est toujours spéciale, on doit décider que le tiers détenIII.
46722 DES DROITS RÉELS.
rence à faire, à cet égard, entre l’hypothèque conventionnelle
ordinaire et celle qui a été constituée conformément
à l’art. 2130 21. Art. 2171. L’exception est également inopposable
aux créanciers qui ont soit une hypothèque judidiciaire,
soit l’une des hypothèques légales énumérées en
l’art. 2121, lorsque ces hypothèques ont été restreintes à
certains immeubles par la convention des parties 21 bis.

Le fiers détenteur, qui veut faire usage du bénéfice de
discussion, doit se conformer aux règles prescrites en
pareil cas à la caution. Art. 2170. Ainsi, il est tenu de
faire l’avance des frais que nécessitera la discussion 21 ter,
et ne peut indiquer, pour être discutés ni des immeubles
situés hors du ressort de la cour d’appel du lieu du payement
22, ni des biens litigieux 23. Art. 2023. Ainsi encore,
il doit proposer son exception sur les premières poursuites
teur d’un navire hypothéqué n’est pas en droit d’invoquer l’exception
de discussion. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2048.21 Persil, sur l’art. 2171, n° 4. Duranton, XX, 250. Troplong, III,
808. Pont, II, 1161. Cpr. Zachariae, § 287, note 21. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2154. Guillouard, III, 1666. Voy. en sens contraire:
Tarrible, Rép., v° Tiers détenteur, § 8 ; Grenier, II, 326. Si nous avons
admis, au § 282, texte et note 6, qu’au point de vue de la réduction,
l’hypothèque constituée dans les termes de l’art. 2130 peut être assimilée
à une hypothèque générale, c’est que, d’après l’intention des parties,
l’hypothèque sur les biens à venir ne doit, en pareil cas, que
former le complément des sûretés nécessaires à la garantie de la créance.
Tandis que, dans l’hypothèse dont il s’agit actuellement, ce n’est plus
eu égard à l’intention des parties, mais uniquement d’après les dispositions
légales relatives au bénéfice de discussion, que la question doit
être résolue.21bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2156. Guillouard, III,
1666. Cpr. Civ. rej., 14 novembre 1881, S., 82, 1, 257, D., 82, 1, 168.21ter Thézard, 169. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2164.
Guillouard, III, 1664.22 Persil, sur l’art. 2170, n° 7. Delvincourt, III, p. 380. Troplong,
III, 801. Pont, II, 1164. Guillouard, III, 1664. Voy. en sens contraire :
Duranton, XX, 246 ; Thézard, 168 ; Demante et Colmet de Santerre, IX,
151 bis-VII ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2163.23 Demante et Colmet de Santerre, IX, 151 bis-VII. Baudry-Lacantinerieet
de Loynes, III, 2162. Guillouard, III, 1664. Voy. en sens contraire
: Thézard, 168. Cpr. Bordeaux, 6 août 1833, S., 34, 2, 51.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 723dirigées contre lui, c’est-à-dire immédiatement après la
dénonciation de la saisie 24. Art. 2022.b. L’exception de garantie, fondée sur la maxime Quem
de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio,
est ouverte au tiers détenteur, toutes les fois que le
créancier qui le poursuit, se trouve personnellement soumis
envers lui à la garantie de l’éviction qu’il lui ferait
subir 23.Les exceptions de priorité d’hypothèque, de cession d’action,
et celle pour raison d’impenses, dont le tiers détenteur
jouissait sous notre ancienne jurisprudence, ne lui
ayant été, ni explicitement, ni implicitement, accordées
par le Code civil, ne doivent plus être admises aujourd’hui
26.Ainsi, le tiers détenteur qui, de son chef ou par subrogation,
se trouve pourvu d’hypothèques antérieures à
celle du créancier poursuivant, fût-ce pour une somme24 La sommation de payer ou de délaisser n’est point elle-même un
acte de poursuite, mais un simple préliminaire de la poursuite, qui ne
se réalise que par la saisie ; et comme celle-ci n’est censée connue du
saisi que par la dénonciation qui doit lui en être faite, c’est à partir seulement
de cette dénonciation que le tiers détenteur se trouve légalement
constitué en demeure de faire valoir son exception de discussion. Cpr.
en sens divers: Troplong, III, 801 ; Persil, sur l’art. 2170, n° 9 ; Joccotton,
Revue de législation, 4852, II, p. 262 ; Pont, II, 1165 ; Thézard,
169 ; Demante et Colmet de Santerre, IX, 151 bis-XII ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2143 ; Guillouard, III, 1664 ; Bourges, 31
décembre 1830, S., 31, 2, 265 ; Toulouse, 20 novembre 1834, D., Rép.,
v° Privil., n° 1940 ; Toulouse, 30 avril 1836, S., 37, 2, 23 ; Bordeaux,
6 décembre 1839, S., 40, 2, 208 ; Bourges, 6 décembre 1839, S., 40,
2, 311.23 Cpr. § 355. Persil, sur l’art. 2170, n° 8 ; Battur, III, 548 ; Grenier,
II, 334 ; Troplong, 111, 806 ; Pont II, 1167 ; Laurent, XXXI, 264 ; Thézard,
170 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2165 ; Guillouard,
III, 1667.26 Sous l’empire d’une législation qui admettait l’hypothèque occulte,
on avait dû traiter le tiers détenteur avec ménagement, en admettant en
sa faveur certaines exceptions, plutôt fondées sur des considérations
d’équité que sur les principes du Droit. Mais les mêmes motifs de faveur
n’existent pas dans notre régime hypothécaire actuel, dont la publicité
forme l’une des bases. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2166.724 DES DROITS RÉELS.
égale ou supérieure à la valeur de l’immeuble qu’il détient,
ne peut puiser dans cette circonstance un motif légitime
de s’opposer aux poursuites dirigées contre lui 27. Il
n’est pas même admis à demander que le poursuivant lui
fournisse caution de faire porter l’immeuble à un prix
assez élevé pour qu’il ne soit pas constitué en perte par le
fait de la poursuite 28. A plus forte raison ne pourrait-il
pas se prévaloir de ce que la totalité du prix de l’immeuble
se trouverait, en cas d’expropriation, absorbée
par des créanciers ayant des hypothèques d’une date
antérieure à celle du poursuivant 29.

D’un autre côté, le tiers détenteur n’est pas recevable
à repousser les poursuites dont il est l’objet, par le motif
que le créancier, en renonçant aux sûretés attachées à la
créance, ou en négligeant de les conserver, l’aurait privé
de l’effet utile de la subrogation légale, établie en sa
faveur 30. Il en serait cependant autrement, dans le cas où
la renonciation du créancier aurait été le résultat, soit
27 L’art. 2169 donne, en effet, à chaque créancier hypothécaire,
abstraction faite du rang qu’il occupe, le droit de faire vendre l’immeuble
hypothéqué. Grenier, 11, 335. Troplong, III, 804. Pont, II,
1143. Zachariae, § 287, note 15 bis. Laurent, XXXI, 265. Thézard, 170.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2167. Guillouard, III, 1668.28 La loi n’impose pas au créancier poursuivant, se trouvât-il le
dernier en rang, l’obligation de garantir les créanciers antérieurs
contre les suites d’une saisie immobilière qu’il était autorisé à pratiquer.
D’ailleurs, le rang des créanciers ne devant être débattu et définitivement
arrêté que par l’ordre, on ne peut, avant la clôture de cette opération,
admettre la priorité de telle ou telle hypothèque. Martou, III, 1172.
Pont, loc. cit. Laurent, XXXI, 266. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2167. Guillouard, III, 1669. Voy. en sens contraire : Grenier, loc.
cit. ; Troplong, III, 805,29 Zachariae, § 287, note 10. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2167. Guillouard, III, 1668. Civ. cass., 10 février 1818, S., 18, 1, 173.
D. Rép., v° Privil., n° 1755 et sur renvoi, Paris, 8 février 1819, S.,
Chr., D., Rép., v° Vente publique d’immeubles, n° 137.30 L’opinion contraire, soutenue par un assez grand nombre d’auteurs,
se fonde sur l’art. 2037, dont elle étend la disposition, par voie d’analogie,
de la caution au tiers détenteur. Mais cette prétendue analogie
n’existe pas en réalité : si la caution et le tiers détenteur ont cela de
commun, qu’ils ne sont tenus que pour le débiteur principal et per-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 725
d’un concert frauduleux arrêté avec le débiteur ou d’autres
créanciers, soit d’une volonté positive de nuire au tiers
détenteur 31.
Enfin, le tiers détenteur ne peut, pour arrêter les poursônnel,
leur position est à tous autres égards essentiellement différente.
En effet, la caution qui s’est obligée au payement d’une dette hypothécaire,
est fondée à dire qu’elle l’a fait en considération de l’hypothèque, et
dans l’espérance de pouvoir l’exercer elle-même, au moyen de la subrogation,
pour se faire rembourser de ce qu’elle aurait à payer à la
décharge du débiteur principal. On comprend ainsi que le législateur
ait subordonné l’action du créancier à la conservation de l’hypothèque
en vue de laquelle la caution s’est engagée ; mais les mêmes considérations
ne militaient pas en faveur du tiers détenteur. D’un autre côté,
la caution n’a aucun moyen d’empêcher le débiteur d’aliéner les
immeubles hypothéqués et de se garantir contre le préjudice qui pourrait
résulter pour elle de l’insolvabilité du débiteur ; tandis que le tiers
détenteur peut, en usant de la faculté de purger, se mettre à l’abri de
toute perte, et que, s’il paye son prix sans avoir purgé, il commet une
imprudence dont il doit supporter les suites. Dupret, Revue de Droit
français et étranger, 1845, II, p. 401 et 505. Mourlon, Des subrogations,
p. 528. Gauthier, De la subrogation, n° 513 et suiv. Martou, III, 1275.
Pont, II, 1168. Laurent, XXXI, 267. Thézard, 170, 2°. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2168. Guillouard, Du cautionnement, n° 247 ;
Des Priv. et Hyp., III, 1668. Req., 22 décembre 4846, S., 47, 1, 86.
Civ. cass., 17 mars 1852, S., 52, 1, 427, et sur renvoi, Aix, 24 mai
1853, S., 53, 2, 467, D., 54, 5, 724. Civ. cass., 18 décembre 1854, S.,
55, 1, 247, D., 55, 1, 33. Bourges, 11 juin 1855, S., 55, 2, 636. Chambéry,
31 août 1861, S., 62, 2, 219. Caen, 26 novembre 1870, S., 71, 2,
263, D., 73, 2, 181. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 265 ;
Toullier, VII, 172 ; Grenier, II, 332 ; Battur, III, 509 ; Ponsot, Du cautionnement.
n° 336 ; Zachariae, § 287, texte et note 23 ; Civ. cass., 23
janvier 1815, S., 15, 1, 258 ; Bastia, 2 février 1846, et 22 décembre
1847, S., 48, 2, 10 et 11 ; Tribunal de Villefranche, 7 février 1862, joint
à Req., 3 juin 1863, S., 64, 1, 355, D., 64, 1, 317. M. Troplong, qui,
dans son Commentaire des hypothèques (III, 807) , avait admis l’exception
cedendarum actionum en faveur de tout tiers détenteur indistinctement,
a, depuis, dans son Commentaire du cautionnement (n° 562) ,
modifié son opinion. Partant de l’idée que l’exception cedendarum
actionum, telle qu’elle est établie par l’art. 2037, est un corollaire du
bénéfice de discussion, il ne l’accorde plus qu’au tiers détenteur qui se
trouve dans les conditions requises pour invoquer ce bénéfice. Mais le
point de vue auquel s’est placé le savant magistrat n’est point exact,
ainsi que nous espérons l’établir au § 429.31 Arg. art. 1382. Laurent, XXXI, 267, Thézard, 170, 2°. Baudry-726 DES DROITS RÉELS.
suites dirigées contre lui, demander à retenir l’immeuble
hypothéqué jusqu’au remboursement des impenses nécessaires
ou utiles qu’il y a faites 32.

Du reste, le tiers détenteur ne saurait, pour résister aux
poursuites auxquelles il se trouve soumis, se prévaloir des
clauses de son contrat, relatives au mode de payement
ou à l’époque de l’exigibilité du prix 33. Mais il est autorisé,
en formant opposition à la sommation de payer ou de
délaisser, à mettre en cause les détenteurs des autres
immeubles hypothécairement affectés à la dette, dans le
but de les faire condamner, par voie de recours en indemnité,
à contribuer au payement de cette dette, proportionnellement
à la valeur des immeubles que chacun
d’eux détient 34.
3° Du délaissement.
Le délaissement est un moyen donné au tiers détenteur
Lacantinerie et de Loynes, III, 2169. Req., 22 avril 1856, S., 58, 1,
392, D., 56, 4, 326.32 Le droit de rétention, que l’on accorderait au tiers détenteur, serait
incompatible avec le droit de poursuite du créancier, auquel on ne peut,
en l’absence de toute disposition formelle de la loi, imposer l’obligation
de rembourser au tiers détenteur, préalablement à l’expropriation, le
montant de la mieux-value résultant de ses impensés. Grenier, II, 333.
Troplong, III, 836. Duranton, XX, 272. Marlou, III, 1322. Pont, II,
1208. Zachariae, § 287, note 32. Laurent, XXXI, 309. Thézard, 170, 3°.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2171. Cpr. Guillouard, III,
1670. Turin, 30 mai 1810, S., 10, 2, 338, D., Rép., v° Privil. n° 1948.
Bastia, 2 février 1846, S., 48, 2, 10. Civ. rej., 14 novembre 1881, S.,
82, 1, 257, D., 82, 1, 168. Voy. en sens contraire : Tarrible, Rép., v°
Privilège, sect. IV, n° 5 ; Battur, III, 491 à 507 ; Glasson, Du droit de
rétention, p. 140 et 141 ; Demante et Colmet de Santerre, IX, 156 bisIII.
Cpr. aussi : Douai, 10 mars 1841, S., 40, 2, 289.33 Guillouard, III, 1671. Req., 7 juin 1859, S., 60, 1, 277, D.,
60, 1, 21.31 Laurent, XXXI, 269. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2170.
Guillouard, III, 1671. Toulouse, 19 février 1827, S., Chr., D., Rép. v°
Privil., n° 1980. Douai, 27 mai 1840, S., 40, 2, 468. Angers, 10 mars
1841, S., 41, 2, 187.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 727
pour éviter que la poursuite en expropriation ne soit
dirigée ou continuée contre lui-même 34 bis.

Le délaissement ne peut être fait avant la sommation de
payer on de délaisser 34 ter. Mais la loi n’ayant pas fixé de
terme après lequel il ne pourrait plus avoir lieu, le tiers
détenteur est encore admis à l’effectuer même après la
saisie de l’immeuble hypothéqué 38.

La circonstance que ce dernier aurait reconnu la dette
hypothécaire, on qu’il aurait été condamné à la payer en
sa seule qualité de tiers détenteur, n’apporterait aucun
obstacle au délaissement. Art. 2173 35 bis.

La faculté de délaisser est soumise à la double condition
que le tiers détenteur ne Soit pas personnellement obligé
à la dette, et qu’il soit capable d’aliéner l’immeuble devant
former l’objet du délaissement. Art 2172 35 ter.

Il suit de la première de ces conditions, que le tiers
détenteur n’est point admis à délaisser, lorsqu’il se trouve
personnellement engagé, comme codébiteur solidaire ou
comme caution, au payement de l’intégralité de la dette 36.
34bis Thézard, 175. Demante et Colmet de Santerre, IX, 149 bis-IV
et 152 bis-l. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2181. Guillouard,
III, 1672.34ter Le tiers détenteur n’a pas le droit de provoquer, avant toute
poursuite des créanciers hypothécaires, une éviction, que le débiteur
personnel aurait peut-être évitée en payant la dette. Il peut seulement
suspendre le payement du prix, en vertu de l’art. 4653, ou prendre
l’initiative de la procédure de purge. Thézard, 476. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2190.35 Arg. art. 2173. Martou, III, 1304. Pont, II, 1186. Thézard, 476.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 153 bis-II. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 2191. Guillouard, III, 1673. Paris, 10 janvier 1851 et
17 février 1853, S., 55, 2, 630 et 631. Angers, 14 juillet 1855, S., 55,
2, 629. Lyon, 4 décembre 1860, S., 61, 2, 515. Voy. en sens contraire :
Persil, Rég. hyp., sur l’art. 2173, n° 2, et Quest. hyp., I., 450 ; Delvincourt,
III, p. 379 ; Duranton, XX, 262 ; Favard, Rép., v° Délaissement
par hypothèque, n° 7. Laurent, XXXI, 278.35bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 153 bis-I. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2186.33ter Laurent, XXXI, 294. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2182. Guillouard, III, 1674.36 Demante et Colmet de Santerre, IX, 152 bis-XIV. Baudry-Lacan-728 DES DROITS RÉELS.
Il en résulte encore qu’il ne jouit pas de la faculté de
délaisser au regard des créanciers envers lesquels il a
pris, par son contrat d’acquisition ou par un acte postérieur,
l’engagement de les satisfaire, et notamment vis-àvis
de ceux auxquels il a fait, en conformité de l’art. 2183,
l’offre de payer son prix 37.

La question de savoir si le tiers détenteur est également
privé de cette faculté, lorsqu’il a contracté envers le vendeur
seul l’obligation de payer son prix entre les mains
des créanciers délégués par ce dernier, doit se résoudre
d’après la nature des poursuites que ces créanciers exerceront
contre lui. Si, acceptant expressément ou implicitement
la délégation faite à leur profit, ils poursuivent le
tiers détenteur en payement de son prix, celui-ci ne pourra
pas recourir au délaissement pour se soustraire à l’action
personnelle dirigée contre lui 38. Si, au contraire, les
créanciers, faisant abstraction de la délégation consentie
en leur faveur, poursuivent le tiers détenteur en cette
qualité, et le somment de payer ou de délaisser, rien ne
s’oppose, en ce qui les concerne, à ce qu’il effectue le délaissement
39.
linerie et de Loynes, III, 2183. Guillouard, III, 1675, Le tiers détenteur
qui ne serait que débiteur conjoint, pourrait, en offrant de payer
sa part dans la dette, user de la faculté de délaisser. Il satisferait par là
à la double obligation personnelle et réelle qui pèse sur lui, Guillouard,
III, 1677. Voy. en ce qui concerne spécialement la position de l’héritier
partiaire, détenteur d’immeubles hypothéqués par le défunt : § 636, texte
n° 2 et note 21.37 Zachariae, § 287, texte et note 36. Laurent, XXXI, 193. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2184. Guillouard, III, 1675. Paris, 9
décembre 1833, S., 34, 2, 191. Civ. rej., 4 février 1857, S., 58, 1, 394,
D., 57, 1, 83. Cpr. Civ. rej., 8 juin 1819, S., 20, 1, 14 ; Req., 11 mai
1863, S., 64, 1, 357, D., 64, 1, 191.38 Arg. art. 1121. Persil, sur l’art. 2172, ne 2. Troplong, III, 813.
Pont, II, 1180. Laurent, XXXI, 291 et 292. Thézard, 176. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2183. Guillouard, III, 1676, Req., 21 mai
1807, S., 7, 1, 278. Bruxelles, 12 mai 1810, S., 13, 2, 365. Paris,
12 mars 1812, S., 15, 2, 124. Rouen, 12 juillet 1823, S., 25, 2, 324.
Cpr. cep. Bruxelles, 9 floréal an XIII, S., 7, 2, 762.39 Troplong et Pont, Thézard, Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
Guillouard, locc. citt. Orléans, 28 mai 1851, S., 51, 2, 521.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 729
Du reste, le délaissement ne peut jamais devenir pour
l’acquéreur un moyen de rompre unilatéralement le contrat
de vente et de se dégager ainsi de l’obligation de
payer son prix, lorsqu’il n’a pas de motifs légitimes pour
recourir à cet expédient, c’est-à-dire lorsque le montant
des charges hypothécaires est inférieur au prix d’acquisition,
et que le payement ne lui en est demandé que
sous les conditions et dans les termes stipulés par son
contrat 40. Il suit dé là que dans ces circonstances, et
même en l’absence de toute clause par laquelle l’acquéreur
se serait engagé à payer son prix aux créanciers
hypothécaires, ceux-ci peuvent, en exerçant les droits et
actions de leur débiteur, le contraindre au payement de
ce prix, sans qu’il soit admis à s’y soustraire en offrant de
délaisser 41. Il en découle, d’un autre côté, que, dans les
mêmes circonstances, et bien que les créanciers aient agi
par voie hypothécaire en sommant, le tiers détenteur de
payer ou de délaisser, le vendeur lui-même est autorisé à
s’opposer au délaissement, qui ne serait ni nécessaire ni
légitime, puisque l’exécution pure et simple du contrat
de vente, en donnant pleine satisfaction aux créanciers
hypothécaires, procurerait du même coup à l’acquéreur
l’entière libération de l’immeuble. Le vendeur pourrait
même, en pareil cas, former tierce-opposition au jugement
qui aurait admis le délaissement, peu importe que
les créanciers donnent ou non les mains à la rétractation
de ce jugement 42.
40 Le principe indiqué au texte se trouve parfaitement établi dans un
remarquable rapport de M. Mesnard, à la suite duquel a été rendu
l’arrêt de rejet du 1er juillet 1850, cité à la note 42 infra. Voy. aussi :
Demante et Colmet de Santerre, IX, 152 bis-XI et XIII ; Thézard, 176 ;
Guillouard, III, 1678 ; Metz, 17 juillet 1867, D., 67, 2, 151.41 Grenier, II, 545. Duranton, XX, 252. Troplong, 111, 823. Martou,
III, 1297. Zachariae, § 287, texte et note 35. Pont. II, 1180. Thézard,
176. Guillouard, III, 1678. Rouen, 12 juillet 1823, S., 25, 2, 324. Paris,
2 mars 1833, S., 33, 2, 416. Civ. rej., 9 mai 1836, S., 36, 1, 623. Grenoble,
13 juillet 1865, S., 66, 2, 89. Req., 12 février 1867, S., 67, 1,
111. Cpr. Orléans, 16 avril 1847, S., 51, 2, 526.42 Voy. sur ces deux propositions : Martou, III, 1299 ; Thézard, 176 ;730 DES DROITS REELS.
Le délaissement ne pouvant être fait que par une personne
capable d’aliéner, on doit en conclure que le tuteur
ne peut y procéder, au nom de son pupille, qu’en vertu
d’une autorisation du conseil de famille homologuée par
le tribunal compétent 43.

Le délaissement s’opère au moyen d’une déclaration
signée du délaissant ou de son fondé de pouvoir spécial,
assisté d’un avoué 43 bis, et faite au greffe du tribunal de
première instance dans le ressort duquel l’immeuble est
situé. Il doit être signifié au créancier poursuivant et au
vendeur, avec sommation de se présenter à l’audience
pour en voir donner acte 44.

Le délaissement ainsi reçu, le tribunal sur la demande
de la partie la plus diligente, établit à l’immeuble déBaudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2187 ; Guillouard, III, 1678 ;
Orléans, 16 avril 1847, S., 51, 2, 526 ; Orléans, 25 juillet 1849, S., 51,
2, 524 ; Req., 1er juillet 1850, S., 53, 1, 303, D., 50, 1, 177 ; Riom,
8 décembre 1852, S., 53, 2, 634 ; Tribunal de Nevers, 24 novembre
1891, D., Suppl, v° Privil., n° 1200. Cpr. Civ. cass., 28 avril 1874, D.,
74, 1, 287.43 Art. 457 et 458. Persil, sur l’art. 2172. Battur, III, 482. Martou,
III, 1288. Zachariae, 1287, note 25. Laurent, XXXI, 295. Thézard,
175. Demante et Colmet de Santerre, IX, 152 bis-XVI. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2189. Guillouard, III, 1681. Cpr. Req.,
2 avril 1855, S., 55, 1, 372. Suivant une autre opinion, l’autorisation
du conseil de famille suffirait à elle seule, et n’aurait pas besoin d’être
homologuée par justice. Voy. De Fréminville, De la minorité, I, 441 bis ;
Troplong, III, 820 ; Pont, II, 1172. L’argument que, dans le sens de
cette opinion, on tire de l’art. 464, serait concluant sans doute, s’il
n’était écarté par la disposition spéciale et formelle de l’art. 2172, qui ne
permet le délaissement qu’aux personnes ayant capacité d’aliéner.
D’après un troisième système, proposé par Grenier (II, 327) , le délaissement
serait complètement interdit au tuteur.43bis Thézard, 177. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2192.44 Pont, 11, 1189. Laurent, XXXI, 276. Thézard, 177. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2192. Guillouard, III, 1682. Bourges, 2 avril
1852, D., 54, 5, 421. Riom, 8 décembre 1852, S., 53, 2, 634, D., 54, 5,
421. Mais il serait inutile de recourir au tribunal si le créancier poursuivant
et le vendeur avaient accepté le désistement. Pont, Laurent, Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, locc. citt.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 731laissé un curateur 44 bis, contre lequel se poursuit l’expropriation.
Art. 217444 ter.Le délaissement par hypothèque n’est qu’une abdication
de la possession ; et le droit de propriété ne cesse
dans la personne du tiers détenteur que par le jugement
d’adjudication 43.Il en résulte, d’une part, que la perte de l’immeuble,
arrivée par cas fortuit avant l’adjudication, est pour le
compte du tiers détenteur, qui reste soumis à l’obligation
de payer son prix, et réciproquement, le reliquat du prix
d’adjudication, après payement des créanciers hypothécaires,
revient au tiers détenteur 45 bis.Il en résulte, d’autre part, que, jusqu’à l’adjudication,
le tiers détenteur est le maître de reprendre l’immeuble, à
la charge cependant d’acquitter intégralement, avec les44bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2181 et 2192. La nomination
du curateur se fait par un jugement rendu sur requête en
chambre du conseil. Pont, II, 4490. Thézard, 177. Bertin, De la
Chambre du conseil, n° 1260.44ter Les jugements rendus avec le curateur ont autorité de chose
jugée à l’égard du débiteur personnel qui ne peut y former tierce-opposition.
Paris, 10 janvier 1835, S., 35, 2, 81, D., Rép., v° Tierce-opposition,
n° 84. Si les créanciers hypothécaires ne saisissent pas tous les
immeubles délaissés, le curateur à qualité pour faire réprimer judiciairement
les détériorations et les usurpations commises sur les parcelles
non saisies, car elles demeurent le gage des créanciers, qui pourraient
ultérieurement exercer sur elles leur droit hypothécaire, au cas où les
immeubles qu’ils ont d’abord saisis ne fourniraient pas somme suffisante
pour les désintéresser. C’est pourquoi le curateur peut agir en
justice pour faire maintenir l’intégralité du délaissement. Req., 30 janvier
1867, S., 67, 1, 116, D., 67, 1, 230. Ajoutons enfin, qu’en dehors
du rôle qu’il est appelé à jouer dans la procédure d’expropriation, le
curateur a mission d’administrer les biens compris dans le délaissement.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 155 bis.45 Delvincourt, III, p. 378. Grenier, II, 330. Troplong, III, 825. Pont,
II, 1193. Zacharise, § 287, texte et note 28. Thézard, 178. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 152 bis-I à VI. Guillouard, III, 1683. Cpr.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2194.45bis Thézard, 178. Demante et Colmet de Santerre, IX, 152 bis-VI
à VIII. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2195, 2° et 3°. Guillouard,
III, 1684. Cpr. infra, texte n° 5, lettre c et note 61.732 DES DROITS RÉELS.
frais de la poursuite, toutes les dettes hypothécaires, dont
il devient ainsi débiteur direct et personnel 46. Art. 2173.
Cette condition est imposée même au mineur ou à l’interdit,
qui veut reprendre un immeuble dont le délaissement
a été régulièrement opéré 47.

Enfin, le délaissement ayant pour unique objet d’empêcher
que l’expropriation de l’immeuble hypothéqué ne
soit poursuivie contre le tiers détenteur lui-même, on doit
en conclure que le vendeur peut le contraindre à reprendre
cet immeuble et à exécuter le contrat de vente,
lorsque, avant l’adjudication, il est parvenu à le dégrever
complètement des charges hypothécaires auxquelles il se
trouvait soumis, ou même simplement à réduire ces
charges à une somme inférieure au prix actuellement exigible
48.
4° Des droits de disposition et de jouissance du tiers détenteur
dans ses rapports avec les créanciers hypothécaires.
L’hypothèque établissant, entre le tiers détenteur et les
créanciers hypothécaires, des rapports analogues à ceux
qui existent entre eux et le débiteur qui l’a constituée, les
règles exposées au § 286 s’appliquent en général, et sous
les modifications qui seront ci-après indiquées, au tiers
détenteur 49.
46 Troplong, III, 826. Zachariae, § 287, texte et note 29. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 152 bis-X et 154. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2195, 5°. Guillouard, III, 1684. Bordeaux, 14 août 1828,
S., 29, 2, 82. Req., 24 février 1830, S., 30, 1, 84.47 Req.. 2 avril 1855, S., 55, 1, 372.48 Troplong, III, 826. Duranton, XX, 263. Martou, III, 1311. Pont,
II, 1196. Thézard, 178. Demante et Colmet de Santerre, IX, 152 bisXII.
Guillouard, III, 1684. Paris, 24 mars 1847, S., 47, 2, 199. Riom,
8 décembre 1852, S., 53, 2, 634. Vov. cep. Riom, 17 avril 1820, S., 23,
2, 87.49 Les rapports que l’hypothèque fait naître entre le tiers détenteur et
les créanciers hypothécaires, ne se formaient autrefois que par le jugement
rendu sur la demande en déclaration d’hypothèque. Aujourd’hui,
ils s’établissent par l’effet des inscriptions, ou, s’il s’agit d’une hypothèque
dispensée d’inscription, par l’effet même de l’hypothèque. Voy.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 733
Ainsi, les créanciers hypothécaires sont, même avant
l’exigibilité de leurs créances, autorisés à exercer contre
le tiers détenteur, toutes les actions qui leur compéteraient
contre le débiteur lui-même, pour empêcher l’exécution
des actes de nature à diminuer la valeur de l’immeuble
hypothéqué 49 bis.

Ainsi encore, le tiers détenteur ne peut plus, après la
transcription de la saisie, aliéner l’immeuble qui en a été
frappé. Code de procédure, art. 686 et 687 49 ter.

Lès baux passés par le tiers détenteur peuvent être
annulés, lorsqu’ils n’ont pas acquis date certaine avant la
sommation de payer ou de délaisser. Mais ceux dont la
date serait devenue certaine dans le temps écoulé entre le
commandement fait au débiteur et cette sommation, devraient
être maintenus 50.

Les fruits de l’immeuble hypothéqué sont immobilisés,
non pas seulement à partir de la transcription de la saisie,
mais à dater de la sommation de payer ou de délaisser,
à supposer, bien entendu, que cette sommation ait été
précédée d’un commandement valablement fait au débinote
2 supra. Cette différence est importante à noter, à raison des conséquences
qui se rattachent aux rapports dont il s’agit. C’est ainsi que,
d’après l’art. 2175, le tiers détenteur est responsable des dégradations
par lui commises, à quelque époque qu’elles aient lieu, tandis qu’il ne
devait autrefois aucun compte de celles qui étaient antérieures à la
demande en déclaration d’hypothèque. Troplong, III, 831 et 832. Pont,
II, 1200. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2197. Guillouard, III,
1626.49bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2197. Guillouard, III,
1627.49ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Guillouard, locc. citt.50 Le commandement fait au débiteur personnel ne saurait, en effet,
entraîner contre le tiers détenteur l’application de l’art. 684 du Code de
procédure, qui suppose un acte adressé au propriétaire même de l’immeuble,
dans le but de l’avertir de l’imminence de la saisie. Pont, II,
1212. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2197. Guillouard, III, 1628.
Garsonnet, Traité théorique et pratique de procédure civile, IV, § 656, texte
et note 13, p. 675. Dalloz, Suppl., v° Vente publique d’immeubles, n° 83.
Civ. cass., 14 février 1899, D., 99, 1, 275.734 DES DROITS RÉELS.
teur personnel de la dette hypothécaire 51. Le tiers détenteur
doit compte aux créanciers hypothécaires, de tous les
fruits naturels qu’il a recueillis postérieurement à cette
sommation, et des fruits civils dans la proportion du
nombre de jours qui se sont écoulés depuis cet acte, sans
pouvoir se dégager, pour ce qui concerne ces derniers, de
l’obligation personnelle qui pèse sur lui, en offrant de
subroger les créanciers hypothécaires dans ses droits
contre le fermier ou le locataire 52. Mais les créanciers
hypothécaires n’ont, comme tels, aucun droit exclusif aux
fruits perçus ou échus avant la sommation de payer ou
de délaisser 53. Si une première sommation faite au tiers
détenteur était tombée en péremption, à raison de l’abandon
des poursuites pendant trois années, il ne devrait
compte des fruits qu’à partir de la nouvelle sommation
qui lui serait adressée. Art. 2176 53 bis.

De même que les créanciers hypothécaires ne jouissent
d’un droit de préférence sur les fruits de l’immeuble
hypothéqué, qu’à partir de la sommation de payer ou de
délaisser notifiée au tiers détenteur, de même aussi n’estce
qu’à partir de cette sommation, qu’ils ont un droit
exclusif aux intérêts dus par ce dernier, comme représentatifs
des fruits. Les intérêts qui ont couru jusque-là, et
51 Demante et Colmet de Santerre, IX, 157 bis-I. Thézard, 184. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2198. Guillouard, III, 1628. Req.,
7 novembre 1838, S., 39,1, 428. Cpr. texte n° 1, notes 6 et 13 supra.52 Pont, II, 1210. Laurent, XXXI, 311. Thézard, 184. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 157 bis-I. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2199. Guillouard, III, 1629. Agen, 29 juin 1849, Journ. du Pal.,
50, 2, 25, D., 49, 2, 245.53 Thézard, 184. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2198. Guillouard,
III, 1629. Caen, 23 avril 1826, S., 27, 2, 21. Cpr. cep. Civ. cass.,
5 novembre 1813, S., 14, 1, 6 ; Riom, 27 avril 1825, S., 26, 2, 141.53bis Pont, II, 1211. Demante et Colmet de Santerre, IX, 157 bis-II.
Thézard, 184. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2201. Guillouard,
III, 1630. A la différence de la péremption d’instance, la péremption de
la sommation n’a pas besoin d’être demandée, elle est acquise de plein
droit par le seul effet de l’expiration du délai de trois ans. Voy. en ce
sens les autorités citées en tête de la note.
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 735

qui seraient encore dus au vendeur, constituent une valeur
mobilière, à répartir entre tous les créanciers indistinctement
54.

Les restrictions, que l’immobilisation des fruits apporte
au droit de jouissance du débiteur personnel de la dette
hypothécaire, s’appliquent toutes au tiers détenteur, à
partir de la sommation de payer ou de délaisser.

L’art. 2175 règle, d’une manière spéciale, la position
du tiers détenteur, en ce qui concerne les détériorations
ou améliorations que l’immeuble hypothéqué peut avoir
subies ou reçues.

Aux termes de cet article, les détériorations procédant
du fait ou de la négligence du tiers détenteur, donnent
ouverture contre lui à une action en indemnité. Cette
action peut être exercée en dehors de toute poursuite en
payement de la dette hypothécaire ou en délaissement de
l’immeuble hypothéqué. Elle compète même aux créanciers
dont les créances seraient conditionnelles, en ce sens
que, dès l’instant où il a été commis des dégradations de
nature à compromettre leurs intérêts, ils sont autorisés à
en provoquer l’estimation et à exiger du tiers détenteur
la consignation du montant de cette estimation, pour être,
en cas d’insuffisance du prix de venté de l’immeuble,
ultérieurement distribué par ordre d’hypothèque 53.
54 Grenier, II, 445. Duranton, XX, 376. Laurent, XXXI, 313. Thézard,
204. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2200. Guillouard,
III, 1631. Rouen, 16 juillet 4844, S., 45, 2, 389. Paris, 24 avril 1845,
S., 45, 2, 385. Civ. cass., 9 août 1859, S., 59, 1, 785. Civ. rej., 23 juin
1862, S., 63, 1, 205. Civ. rej., 25 février 1863, S., 63, 1, 65. Metz, 19
novembre 1867, D., 67, 2, 203, et sur pourvoi, Civ. cass., 1er mars 1870,
S., 70, 1, 193, D., 70, 1, 262. Bordeaux, 21 février 1893, D., 93, 2,
361. Grenoble, 20 janvier 1894, D., 94, 2, 473. Voy. en sens contraire :
Troplong, IV, 929 ; Orléans, 11 janvier 1853, S., 53, 2, 393, D., 54,
2, 170.53 Ce point se trouve parfaitement établi dans une dissertation de
M. Merville (Revue pratique, 1859, VIII, p. 162). Laurent, XXXI, 303.
Thézard, 181. Demante et Colmet de Santerre, IX, 156 bis-ll et V. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2203. Guillouard, III, 1632 à 1635.
Voy. encore en ce sens : Orléans, 24 mars 1859, S., 59, 2, 673.736 DES DROITS RÉELS.
Le tiers détenteur 55 bis peut répéter ses impenses, mais
jusqu’à concurrence seulement de la mieux-value de
l’immeuble au moment de l’adjudication sur expropriation
55 ter, qu’elle ait été poursuivie contre lui ou contre le
curateur en délaissement ; et sans qu’il y ait à cet égard
de différence à faire entre les impenses nécessaires et les
impenses utiles 56.
55bis Par ce mot il faut entendre seulement le tiers détenteur à qui
la propriété de l’immeuble a été transmise et qui a transcrit son titre,
et non le simple possesseur, visé par l’art. 555 du Code civil, dont le
titre ne serait pas opposable aux créanciers hypothécaires, et contre
lequel ceux-ci pourraient se prévaloir du principe de l’art. 2133, Dalloz,
Suppl., v° Privil., n° 1235. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2204.
Guillouard, III, 1637. Douai, 18 mars 1840, S., 40, 2, 289, D., Suppl.,
v° Privil., n° 1954. Bruxelles, 3 juin 1885, D., 86, 2, 175 et la note.55ter Lorsque le prix d’adjudication ne représente pas intégralement
la valeur de l’immeuble et celle de la plus-value résultant des améliorations
faites par le tiers détenteur, les créanciers hypothécaires ont un
droit exclusif de préférence sur la partie du prix qui représente la
valeur de l’immeuble, abstraction faite de toute amélioration. Le tiers
détenteur ne peut répéter ses impenses que sur le surplus, et par conséquent,
il supporte seul la perte causée par le résultat insuffisant de
l’adjudication. Req., 24 novembre 1868, S., 69, 1, 177, D., 71, 5, 214.56 Grenier, II, 411. Battur, III, 490. Troplong, III, 838 bis. Martou,
III, 1320. Pont, II, 1206. Zachariae, § 287, texte et note 32. Guillouard,
III, 1638 et 1639. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 382 ;
Duranton, XX, 271 ; Dalloz, Rép., v° Privilèges et Hypothèques, n°1958 ;
Laurent, XXXI, 306 ; Thézard, 182 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2204 et 2205 ; Req., 11 novembre 1824, S., 25, 1, 140. Le texte de
l’art. 2175 est trop formel pour que l’on puisse admettre la distinction
proposée, dans le dernier système, entre les impenses nécessaires et les
impenses utiles ; et il y a d’autant plus de raison de la rejeter que le
tiers détenteur ne peut avoir contre les créanciers hypothécaires d’autre
principe d’action que la versio in rem. En vain objecterait-on que le
tiers détenteur doit, en pareille circonstance, être considéré comme le
gérant d’affaires des créanciers hypothécaires, et qu’il jouit ainsi contre
eux de l’action negotiorum gestorum contraria. Pour écarter cette objection,
il suffira de faire remarquer que le tiers détenteur, en faisant sur
l’immeuble hypothéqué des impenses nécessaires, gère, non l’affaire des
créanciers, mais sa propre chose, dont la propriété, nonobstant l’éviction
qu’il en a ultérieurement subie, n’a pas moins continué de résider
sur sa tête jusqu’au jugement d’adjudication sur expropriation forcée
ou sur surenchère du dixième, et que, par conséquent, il ne sauraitDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 737
Il ne jouit pas à cet effet d’un véritable privilège 57 ;
mais il est autorisé, soit à réclamer l’inscription au cahier
des charges d’une clause portant que l’adjudicataire sera
tenu, en sus de son prix, de lui bonifier le montant de la
mieux-value de l’immeuble hypothéqué, soit à demander,
dans l’instance d’ordre, la distraction, à son profit, de la
partie du prix correspondante à cette mieux-value 35.
5°Des suites de l’expropriation poursuivie contre le tiers détenteur
ou contre le curateur de l’immeubledélaissé59.Le jugement d’adjudication rendu sur l’expropriation
dirigée, soit contre le curateur à l’immeuble délaissé, soit
contre le tiers détenteur lui-même, tout en opérant l’éviction
de ce dernier, n’entraîne pas la résolution de son
titre d’acquisition. Il est donc, malgré cette éviction, à
considérer comme étant resté propriétaire de l’immeubleêtre assimilé à un negotiorum gestor. L’opinion que nous combattons
conduirait d’ailleurs à des conséquences qui ne paraissent pas admissibles.
Il en résulterait, en effet, que le tiers détenteur, qui aurait fait
des impenses nécessaires, serait autorisé à en répéter le remboursement
intégral, dans le cas même où, par suite d’événements ultérieurs, les
travaux par lui exécutés auraient péri ou perdu tout effet utile, de telle
sorte que la valeur de ce qui resterait de l’immeuble pourrait, au détriment
des créanciers hypothécaires, se trouver entièrement absorbée. —
Les dépenses d’entretien, ne pouvant procurer à l’immeuble aucune
plus-value, ne sauraient donner lieu à l’application de l’art. 2175. Req.,
2 août 4886, S., 86, 4, 417, D., 87,1, 293.37 Duranton, XX, 272. Martou, III, 1322. Pont, II, 1208. Laurent,
XXXI, 309. Thézard, 183. Demante et Colmet de Santerre, IX, 156bis-III. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2208. Guillouard, III,
1635 et 1636.Voy. cep. Persil, sur l’art. 2175, n° 7 ; Grenier, II, 336 ;
Troplong, III, 336.38 Delvincourt, III, 382. Duranton et Martou, locc. citt. Taulier, VII,
p. 387. Pont, II, 1208. Laurent, XXXI, 309. Thézard, 183. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2209. Guillouard, III, 1635,1636 et 1642.
Turin, 1er juin 1810, S., Chr. Bastia, 2 février 1846, S., 48, 2, 10.
Bourges, 3 février 1851, S., 52, 2, 425, D., 55, 2, 15. Civ. rej., 14 novembre
1881, D., 82, 1, 168.39 Les suites de l’expropriation sont les mêmes, que l’immeuble ait
été vendu sur le tiers détenteur ou sur le curateur au délaissement. Art.
2177 et 2178. Guillouard, III, 1685.III. 47738 DES DROITS REELS.
exproprié depuis le jour de son acquisition jusqu’à celui
du jugement d’adjudication.

De ce principe découlent les conséquences suivantes :
a. Les servitudes que, dans l’intervalle de son acquisition
au jugement d’expropriation, le tiers détenteur a
constituées sur l’immeuble exproprié, ne sont pas éteintes
de plein droit par l’effet de l’expropriation. Mais elles ne
pourraient être opposées aux créanciers hypothécaires du
précédent propriétaire, qui seraient autorisés, sous les
modifications indiquées au § 230, à demander que l’immeuble
soit vendu comme franc de ces servitudes 60.
b. Les hypothèques constituées, dans le même intervalle,
par le tiers détenteur, et les hypothèques légales
ou judiciaires, procédant de son chef, continuent de subsister
malgré l’expropriation ; et les créanciers, auxquels
elles appartiennent, sont admis à les faire valoir à leur
rang, dans l’ordre ouvert pour la distribution du prix de
l’immeuble exproprié. Art. 2177, al. 2 60 bis.
c. Après payement des créanciers inscrits sur cet immeuble,
l’excédent du prix d’adjudication appartient au
tiers détenteur à l’exclusion du précédent propriétaire et
de ses créanciers chirographaires 61.

L’éviction subie par le tiers détenteur ayant pour effet
de faire cesser la consolidation ou confusion qui s’était
opérée par suite de son acquisition, il en résulte que les
servitudes, personnelles ou réelles, dont il jouissait sur
l’immeuble hypothéqué avant l’acquisition qu’il en a faite,
renaissent après l’expropriation ; et que, réciproquement,
60 Voy. § 250, texte n° 2, notes 7 et 8. Laurent, XXXI, 318. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2214, Guillouard, III, 1686.60bis Thézard, 187. Demante et Colmet de Santerre, IX, 152 bisIX
et 159 bis-I. Baudry-Lacantinerie et de Loynes. III, 2217. Guillouard,
III, 1685.61 Troplong, III, 826. Pont, II, 1193. Martou, III, 1330. Thézard,
187. Demante et Colmet de Santerre, IX, 159 bis-II. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2217. Guillouard, III, 1687. Colmar, 7 mai
1821, S., Chr. Colmar, 22 novembre 1831, S., 32, 2, 271. Cpr. Req.,
15 décembre 1862, S., 63, 1, 57.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 287. 739.
cette dernière fait revivre les servitudes actives dues à
l’immeuble exproprié par un immeuble appartenant au
tiers détenteur 62. Art. 2177, al. 1er, et arg. de cet article.

Quant aux hypothèques que le tiers détenteur avait
acquises sur l’immeuble hypothéqué avant d’en être
devenu propriétaire, il peut les faire valoir dans l’ordre,
pourvu qu’il les ait dûment conservées 63, comme il aurait
pu le faire s’il était resté propriétaire de cet immeuble.

Le tiers détenteur évincé par suite de l’expropriation
de l’immeuble, a son recours en garantie, tel que de
droit, contre son auteur 64. Art. 2178.

Il peut également, après l’expropriation, et à supposer
qu’il n’ait pas déjà, sur la sommation à lui faite, mis en
cause les détenteurs des autres immeubles hypothéqués
à la dette, demander qu’ils soient tenus de l’indemniser,
chacun dans la proportion de la valeur de l’immeuble
qu’il détient 65.
6° De la position de celui qui a fourni une hypothèque pour sûreté
de la dette d’autrui, sans s’obliger personnellement.
Les règles exposées aux cinq numéros précédents s’appliquent,
en général, au tiers qui a fourni une hypothèque
pour la dette d’âutrui, sans s’y obliger personnellement 66.
62 Tarrible, Rép., v° Tiers détenteur, n° 14. Troplong, III, 843 bis.
Martou, III, 1328. Pont, II, 1215. Thézard, 186. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 158 bis-I et II. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2210 à 2212. Guillouard, III, 1689.63 Voy. § 280, texte n° 2 et note 18. Laurent, XXXI, 314. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2213.64 Cpr. art. 1626 et suiv., et § 355 ; § 705, texte et note 8 ; art. 874
cbn. 4020, et § 723, texte n° 3, notes 18 et 49. Thézard, 188 et 489.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 460 bis. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2218. Guillouard, III, 1688.63 Arg. art. 2114 cbn. 1214 et 1221. Cpr. texte n° 2 et note 34 supra.
Guillouard, III, 1671 et 1690.66 En effet, la position de ce tiers présente, sauf les différences résultant
de ce qu’il est au fond une caution réelle, une parfaite analogie, avec
celle du tiers détenteur, en tant que l’un et l’autre ne sont qu’hypothécairement
et non personnellement obligés. Cpr. Zachariae, § 287, note740 DES DROITS RÉELS.
Toutefois, à la différence du tiers détenteur, il ne jouit
pas de la faculté de purger 67.

A l’inverse, il est admis, comme la caution, à invoquer
l’exception cedendarum actionum, qui n’appartient pas au
tiers détenteur 68.

En troisième lieu, l’action en indemnité qui lui compète,
au cas d’expropriation, contre le débiteur personnel
de la dette, étant d’une nature analogue à celle qui appartient
à la caution contre le débiteur principal, diffère
essentiellement du recours en garantie dont il est question
dans l’art. 2178 68 bis.

Enfin, à la différence du tiers détenteur, qui ne peut
exercer son recours en indemnité contre les détenteurs des
autres immeubles affectés à la dette du chef du débiteur,
que déduction faite de la part pour laquelle son propre
immeuble doit y contribuer, le tiers qui a fourni une
hypothèque pour sûreté de la dette d’autrui, jouit, à l’instar
de la caution, d’un recours intégral pour la pleine
valeur de son immeuble 69.
1re, in fine. — Tout le monde est d’accord pour lui reconnaître la faculté,
de délaisser. Laurent, XXXI, 286. Demante et Colmet de Santerre, IX,
152 bis-XV. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2188. Guillouard,
III, 1691. Mais il y a dissentiment, en ce qui concerne l’exception de
discussion. Tandis que M. Thézard (n° 168) la concède, MM. BaudryLacantinerié
et de Loynes (III, 2147) la refusent en vertu de l’art. 2171
parce que l’hypothèque qu’un tiers a constituée sur l’un de ses immeubles
pour sûreté de la dette d’autrui est une hypothèque spéciale. Cette opinion
nous paraît préférable.67 Voy. sur cette proposition : § 293 bis, texte n° 2. Guillouard, III,
1692.68 Cpr. texte n° 2 et note 27 supra ; § 429, texte et note 12. Voy. en
sens contraire : Guillouard, Du cautionnement, 246 ; Des Privil et Hyp.,
III, 1691.68bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2219. Guillouard, III,
1692.69 Cpr. § 321, texte n° 4, lett. d. Guillouard, III, 1692.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288. 741§ 288.
5. De la transmission des privilèges et des hypothèques,
en général.

Les privilèges et les hypothèques passent, comme tout
droit en général, aux héritiers ou successeurs universels
du créancier. Ils se transmettent de même, et cela de
plein droit comme accessoires de la créance, aux successeurs
particuliers de ce dernier, et notamment à ses cessionnaires,
donataires, ou légataires. Art. 1692 et 2112.

D’un autre côté, en cas de payement avec subrogation
légale ou conventionnelle, les privilèges et hypothèques
attachés à la créance soldée passent, ainsi que tous les
droits et actions du créancier, au tiers qui fait le payement
ou qui a fourni au débiteur les deniers nécessaires pour
l’effectuer 1.

La relation qui unit les privilèges et les hypothèques
aux créances pour sûreté desquelles ils sont établis est
tellement intime, qu’il est juridiquement impossible de
les en détacher pour les adjoindre à une autre créance,
ou, en d’autres termes, d’en faire l’objet d’une véritable
cession séparée, et indépendante de la transmission de ces
créances mêmes 2.
1 Voy. art. 1249 à 1252 ; § 321, texte n° 4.2 La cession d’un privilège ou d’une hypothèque ne peut être d’aucune
utilité au cessionnaire, si elle ne lui confère virtuellement le droit
de faire valoir la créance du cédant. Cela est de toute évidence, quand
le cessionnaire n’est pas, de son propre chef, créancier du débiteur cédé ;
et cela n’est pas moins certain dans le cas où il a une créance personnelle
sur ce dernier, parce que, dans cette hypothèse même, il ne
pourra jamais exercer le privilège ou l’hypothèque qu’à raison de la
créance pour sûreté de laquelle ils ont été établis. C’est cette idée qu’exprime,
sous une formule théorique, la proposition émise au texte, proposition
qui nous a toujours paru incontestable en droit. Voy. en ce
sens : Proudhon, De l’usufruit, V, 2236 ; Mourlon, Des subrogations,
n° 585 ; Gauthier, Des subrogations, n° 562 et suiv. ; Benech, Du nantissement
appliqué aux droits et reprises de la femme, nos 18 et suiv. ; Larombière,
Des obligations, III, p. 226, 235 et 239 ; Sevin, Revue critique,742 DES DROITS RÉELS.
Toutefois, rien n’empêche qu’un créancier privilégié ou
hypothécaire antérieur ne cède la priorité de son rang à
un créancier postérieur 3.
1862, XX, p. 340 et suiv. ; Bertauld, De la subrogation à l’hypothèque
légale des femmes mariées, 2e édit., nos 11 et suiv. ; Laurent, XXXI, 324
et 323 ; Mourlon, De la transcription, II, 926 ; Req., 23 janvier 1833, S.,
33, 1, 423, D., 53, 1, 12. Voy. en sens contraire: Championnière et
Rigaud, Des droits d’enregistrement, II, 1135 ; Valette, n° 129, p. 209 et
suiv. ; Troplong, De la transcription, nos 323 et suiv. ; Pont, I, 334 et
459 ; Zachariae, 1 288, texte et note 4 ; Beudant, Revue critique, 1866,
XXVIII, p. 30 et 210 ; Rivière et Huguet, Questions sur la transcription,
nos 382 et suiv. ; Verdier, De la transcription, II, 717 et suiv. ; Martou,
I, 175 ; Thézard, 35 ; Demante et Colmet de Santerre, IX, 75 bisVI
à X ; Mérignhac, Traité des contrats relatifs à l’hypothèque légale de
la femme mariée, nos 14 et suivants ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes,I, 905. Ces derniers auteurs soutiennent que l’hypothèque peut être cédée
indépendamment de la créance qu’elle garantit, pour s’attacher à une
créance quelconque du cessionnaire. Leur opinion conduirait logiquement
à décider que l’hypothèque, cédée séparément de la créance en vue
de laquelle elle a été établie, est désormais indépendante du sort de
cette créance, et doit survivre à son extinction. Or, celte conclusion ne
nous paraît pas admissible, et M. Pont la rejette lui-même, au n° 479,
où il dit que « l’hypothèque légale cédée par la femme ne cesse pas,
même aux mains du subrogé, de rester l’accessoire de la créance de
la femme, et que le sort s’en règle sur l’état de cette créance  ». Voy.
aussi Demante et Colmet de Santerre, IX, 75 bis-XII. Nous l’avouerons,
il nous semble difficile de concilier cette opinion avec la doctrine professée
par M. Pont aux n°s 334 et 459. Une réponse analogue peut être
faite à la doctrine de M. Beudant, qui, sans énoncer formellement que
l’hypothèque reste attachée comme accessoire à la créance du subrogeant,
admet cependant que le subrogé ne pourra l’exercer que dans les
mêmes limites et sous les mêmes conditions que le subrogeant pourrait
le faire lui-même, et reconnaît par là que ce n’est pas en réalité l’hypothèque,
considérée comme étant venue s’adjoindre à sa propre créance,
que le subrogé est admis à faire valoir, mais bien la créance hypothécaire
elle-même. Voy. toutefois, dans le sens du second système :
Bourges, 29 juillet 1832, S., 33, 2, 626, D., Rép., v° Privil., n° 950 ;
Caen, 11 mars 1854, S., 55, 2, 69, D., 53, 5, 446 ; Req., 31 janvier
1883 (motifs) , S., 84, 1, 321, D., 83, 1, 316. Voy. en ce qui concerne
plus spécialement la cession de l’hypothèque légale de la femme détachée
de sa créance contre son mari : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1051 et 1052. Cpr. Toulouse, 29 février 1892, S., 93, 2, 105, D., 92,2, 277.3 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 906. La cession de priorité deDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288. 743
Rien aussi ne s’oppose à ce qu’un créancier privilégié
ou hypothécaire confère à un autre créancier, même simplement
chirographaire, le droit d’exercer ses privilèges
et hypothèques jusqu’à concurrence de sa propre créance,
et comme si ce dernier lui était réellement substitué 4. On
rang n’est qu’une convention par laquelle deux créanciers hypothécaires
dérogent, l’un au profit de l’autre, à la règle établie par l’art. 2134.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 75 bis-XVI. Laurent. XXXI, 330.
Mérignhac, op. cit., nos 94, 116 et suiv. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 907 et 1059. Req., 8 avril 1872, S., 72, 1, 242, D., Suppl.,
v° Privil., n° 1012. Elle diffère essentiellement de la convention connue
sous le nom de subrogation à l’hypothèque, en ce qu’elle ne peut intervenir
qu’entre créanciers ayant hypothèque sur les mêmes biens, tandis
que la subrogation peut être consentie au profit d’un créancier dont
l’hypothèque ne porte pas sur les biens affectés au subrogeant, et même
en faveur d’un créancier simplement chirographaire. Dalloz, Suppl., v°
Privil., n° 1460. Toutefois, la cession de priorité consentie par une
femme au profit d’un créancier du mari, devant produire des effets analogues
à ceux de la subrogation tacite résultant du concours de la
femme à un acte de constitution d’hypothèque passé par ce dernier, elle
se trouve, d’après l’esprit de l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855, soumise,
pour sa validité et son efficacité, aux conditions prescrites par cet
article. A ce point de vue spécial, on peut admettre, ainsi que l’enseigne
M. Bertauld (op. cit., nos 21 et suiv.) , qu’il n’y a pas de différence entre
la cession de priorité et la subrogation à l’hypothèque. Mais cette doctrine
ne saurait être acceptée dans sa généralité. Cpr. note 7 infra ;
Zachariae, § 288, texte et note 5.4 Que les conventions de cette nature soient valables entre les parties,
cela n’a jamais été contestable ; mais on pourrait douter qu’elles fussent
efficaces à l’égard des tiers, indépendamment de l’observation des formalités
prescrites pour le nantissement des créances. Aussi, partant de
l’idée que des droits de préférence ne sauraient être créés que dans les
formes prescrites par la loi, avions-nous soutenu, dans nos deux premières
éditions, que les créanciers successivement subrogés à l’hypothèque
légale d’une femme mariée ne jouissaient, les uns à l’égard des
autres, d’aucun droit de préférence, à moins qu’ils n’eussent en même
temps hypothèque sur le mari. Mais la jurisprudence a depuis longtemps
consacré une doctrine contraire, en appliquant aux conventions
dont il s’agit le principe d’après lequel les droits réels se transfèrent en
général, même au regard des tiers, par le seul effet des conventions, de
telle sorte qu’entre plusieurs subrogés, la préférence appartient à celui
dont le titre est antérieur en date. Cette jurisprudence, née du besoin
pratique de donner aux créanciers du mari, un moyen de se prémunir744 DES DROITS REELS.
désigne sous le nom générique de subrogation les conventions
de cette dernière espèce, qui, sous des formes
diverses et avec des effets plus ou moins étendus, sont
d’un usage très fréquent, surtout quant à l’hypothèque
légale des femmes mariées 5. Les cessions d’antériorité et
les subrogations d’hypothèque ne peuvent être valablement
consenties que par le créancier qui a la libre disposition
de la créance garantie par l’hypothèque 5 bis.

La cession de priorité n’entraine évidemment aucun
déplacement ou échange des privilèges ou hypothèques
respectivement attachés aux créances des parties ; elle
contre les effets de l’hypothèque légale de la femme, trouve son explication,
sinon sa justification théorique, dans l’impossibilité de remplir,
en ce qui concerne les droits et créances de celte dernière, les formes
nécessaires pour assurer l’efficacité du nantissement. Quoi qu’il en soit,
la doctrine admise par la jurisprudence a été implicitement confirmée,
en ce qui concerne les subrogations à l’hypothèque légale des femmes
mariées, d’abord par les art. 8 et 20 du décret du 28 février 1852, portant
organisation des sociétés de crédit foncier, et, plus tard, par l’art. 9
de la loi du 23 mars 1835 sur la transcription. Thézard, 102. BaudryLacanlinerie
et de Loynes, II, 1038 à 1040. Aujourd’hui donc, l’efficacité
de ces subrogations, à l’égard des tiers, et quant aux subrogés les
uns à l’égard des autres, ne saurait plus être mise en question, et nous
admettons qu’il doit en être de même pour les subrogations à d’autres
hypothèques ou à des privilèges immobiliers.5 En cette matière, le mot subrogation exprime l’idée de la substitution
éventuelle d’un créancier à un autre créancier hypothécaire ou privilégié,
à l’effet d’exercer, pour le recouvrement de sa propre créance,
les droits hypothécaires ou privilégiés de ce dernier. Cette substitution
rappelle celle qui, en cas de payement avec subrogation, s’opère au
profit du tiers qui a fait le payement, ou qui a fourni au débiteur les
deniers à l’aide desquels il l’a effectué. Mais, malgré cette similitude
apparente de résultats, les deux espèces d’opérations ou de conventions
n’ont au fond rien de commun, et l’on s’exposerait à d’étranges erreurs,
si l’on voulait appliquer aux subrogations dont nous nous occupons
actuellement, les règles relatives au payement avec subrogation. Cpr.
notes 19 à 22 infra.3bis Par conséquent, de tels actes ne seraient pas permis au créancier
d’une rente viagère constituée a titre alimentaire et déclarée incessible
et insaisissable. Lyon, 28 avril 1869, S., 70, 2, 52, D., Suppl., v° Mariage,
n° 393. Voy. toutefois en sens contraire : Caen, 9 juillet 1862, S.,
63, 2, 103, D., lbid.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288. 745
n’opère entre elles qu’une simple interversion de rang. Il
en résulte, d’une part, que lé créancier, en faveur duquel
a eu lieu la cession de priorité, ne peut en profiter pour
se faire colloquer au rang du créancier qui l’a consentie,
qu’autant que la créance de ce dernier existe encore, et
que son privilège ou son hypothèque a été conservé 6. Il
en résulte, d’autre part, que le créancier, qui a obtenu la
cession de priorité, ne pourrait plus en invoquer le bénéfice,
si son propre droit hypothécaire ne subsistait plus 7.
Mais la seule circonstance que le créancier, au profit duquel
a été consentie la cession de priorité, aurait laissé
périmer son inscription, ne le priverait pas du bénéfice de
cette cession 8.

Toutefois, comme le cédant va désormais occuper la
place qui appartenait antérieurement au cessionnaire, il
est exposé à perdre ce rang, par suite du défaut de renouvellement
de l’inscription. En ce cas, le cessionnaire
devrait le rendre indemne de tout préjudice, et lui assurer
le montant intégral de la collocation qu’il eût obtenue
dans l’ordre si l’inscription avait été renouvelée en temps
utile 9.
6 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 907. Req., 23 janvier 1853,
S., 53,1, 423. Le cessionnaire exerce, en son nom personnel, le droit du
cédant et il peut le faire valoir, dans un ordre ouvert, alors même que
ce dernier n’y produirait pas (Pau, 17 juin 1889, D., 90, 2, 21)  ; mais
seulement, bien entendu, jusqu’à concurrence du montant de la créance
du cédant et des intérêts que la loi conserve au même rang que le
capital. Nancy, 13 juillet 1886, D., 87, 2, 141. Dans le cas même où
l’hypothèque du créancier antérieur en rang n’aurait pas été conservée,
la cession de priorité, en tant que promesse d’abstention, serait
toujours opposable aux ayants cause de ce créancier, et notamment au
cessionnaire qui, en cette qualité, aurait fait renouveler l’inscription en
son nom.7 II existe, sous ce rapport, une différence notable entre la simple
cession de priorité et la subrogation à l’hypothèque, en ce que le
créancier subrogé est admis à faire valoir l’hypothèque du subrogeant
malgré l’extinction de la sienne propre.8 Civ. rej., 9 août 1865, S., 65, 1, 447, D., 66, 2, 32. Voy. en sens
contraire : Paris, 24 août 1853, S., 53, 2, 545, D., 54, 2, 105.9 Pont, I, 480. Riom, 3 août 1863, S., 63, 2, 171, D., 63, 2, 133.746 DES DROITS RÉELS.
La cession de priorité étant obligatoire pour les héritiers
de celui qui l’a consentie, on doit, au cas d’une
pareille cession faite par une femme mariée, décider que
ses enfants, qui auraient à faire valoir tout à la fois l’hypothèque
légale de leur mère et la leur propre, comme
mineurs, ne pourraient, pour tout ce qui leur revient du
chef de la cédante, exercer cette dernière hypothèque au
détriment du cessionnaire 10.

Il est, du reste, bien entendu que la différence en plus
ou en moins qui peut exister entre les deux créances, ne
saurait nuire 10 bis ni profiter 10 ter aux créanciers intermédiaires.


La subrogation dans une hypothèque peut, en ce qui
concerne les immeubles sur lesquels le subrogé sera
autorisé à exercer ses droits hypothécaires, avoir des
effets plus étendus’ que la simple cession de priorité de
rang ; mais, pas plus que celle-ci, elle ne détache l’hypothèque
de la créance du subrogeant, pour l’adjoindre ou
l’incorporer comme accessoire à celle du subrogé. Elle ne
constitue qu’une sorte de cautionnement réel ou de nantissement
sui generis, qui, sans investir le subrogé de la
propriété, soit de la créance du subrogeant, soit de l’hypothèque
qui la garantit, l’autorise cependant à exercer,
dans la mesure de sa propre créance, les droits hypothécaires
que celui-ci pourrait lui-même faire valoir 11. L’effet
10 Civ. rej., 9 août 1865, S., 63, 1, 447, D., 66, 2, 32.10bis Paris, 15 décembre 1881, et sur pourvoi, Req., 31 janvier 1883,
S., 84, 1, 321, D., 83, 1, 316.10ter C’est ainsi qu’ils ne pourraient l’invoquer pour prétendre
qu’elle a éteint à leur profit l’hypothèque du cédant. Req., 9 janvier
1893, S., 94, 1, 73, D., 95, 1, 105 et la note de M. de Loynes.11 Les avis sur la nature et le caractère juridique de la subrogation
ou cession d’hypothèque sont fort divergents. Notre manière de voir à
cet égard se rapproche de celle de MM. Mourlon (Des subrogations, p.
593 et suiv.) , Benech (op. cit., p. 13) , et Thézard (104 et 105). Voy.
aussi en ce sens les considérants d’un arrêt de la Cour de Caen du
11 mars 1834, S., 55, 2, 69. Elle se fonde sur ce que la cession d’hypothèque,
n’est en réalité, et d’après l’intention des parties, qu’une convention
de garantie : le cédant entend donner et le cessionnaire rece-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288. 747de la subrogation reste donc subordonné, comme celui de
la simple cession de priorité de rang, à la condition de la
conservation de la créance du subrogeant 12. C’est ce quivoir une sûreté spéciale. On objecte que la cession d’hypothèque, considérée
comme nantissement, ne serait efficace qu’à la condition de
l’accomplissement des formalités prescrites pour le nantissement des
créances. Cette objection, dont nous reconnaissons toute la gravité (voy.
note 4 supra) , n’a point arrêté la jurisprudence, qui, pour l’écarter, s’est
attachée au caractère particulier de la cession d’hypothèque, dont l’objet
est bien moins de donner en gage la créance même du cédant, que
d’affecter son hypothèque, c’est-à-dire un droit immobilier, à la sûreté
de la créance du cessionnaire. — M. Gauthier (Des subrogations, n° 577,
et Dissertation, S., 55, 1, 193) assigne un caractère beaucoup plus restreint
à la subrogation, qui, selon lui, ne constitue, de la part du
subrogeant, qu’une renonciation à son droit d’hypothèque en faveur du
subrogé. Dans ce système, le subrogé ne pourrait jamais exercer les
droits hypothécaires du subrogeant, que relativement aux immeubles
sur lesquels il aurait personnellement hypothèque. — Quant à M. Bertauld
(op. cit., n 03 4 et 51) , il estime que la subrogation est plus qu’un
simple nantissement, qu’elle implique virtuellement la cession éventuelle
de la créance du subrogeant, et que c’est ainsi la nature du transport
qui y prédomine. Cette opinion, qui tendrait à attacher à la subrogation
une efficacité indépendante du sort de la créance du subrogeant, et qui
conduit M. Bertauld à exiger l’accomplissement de l’une des formalités
prescrites par l’art. 1690, ne paraît pas admissible, en ce que, d’une
part, tout transport exige comme condition essentielle, l’existence d’un
prix, condition qui ne se rencontre pas dans la convention dont il s’agit,
et en ce que, d’un autre côté, il n’entre pas dans l’intention des contractants
de déplacer, même d’une manière simplement éventuelle, la
propriété de la créance ou de l’hypothèque du subrogeant. — Enfin,
M. Pont (I, 472) voit dans la subrogation une délégation éventuelle de
ses droits hypothécaires, faite par le subrogeant au profit du subrogé,
en ce sens que le subrogeant s’engage conditionnellement, soit à payer
la créance du subrogé, soit au moins à lui abandonner en payement
l’exercice de ses droits d’hypothèque. Cette opinion, quoique se rapprochant
davantage de la vérité, n’est cependant pas complètement juridique.
On ne gagne rien à substituer l’idée d’une délégation à celle d’un
transport, parce que toute délégation suppose, de la part de celui qui la
consent, une dette qu’il entend faire acquitter à sa décharge par le délégué,
et que la subrogation peut avoir lieu sans qu’il y ait engagement
personnel du subrogeant envers le subrogé. Cpr. Merignhac, op. cit.,
n°s 19 et suiv. ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1053 à 1058.12 Voy. Req., 25 janvier 1853, S., 53,1, 423. Cpr. cep. Caen, 11 mars
1854, S., 55, 2, 69.748 DES DROITS RÉELS.
sera plus amplement expliqué au paragraphe suivant 13.

L’efficacité de ce nantissement spécial est indépendante
de l’accomplissement des formalités exigées par
l’art. 9 delà loi du 23 mars 1855, à moins qu’il ne s’agisse
de la subrogation à l’hypothèque légale d’une femme
mariée 14. Hors ce cas, les actes constatant de pareils nantissements
sont opposables aux tiers, à la seule condition
d’avoir acquis date certaine ; et les effets s’en règlent
d’après les principes que la jurisprudence antérieure à la
loi précitée, avait consacrés quant aux subrogations dans
l’hypothèque légale des femmes mariées. Cependant,
pour empêcher que le subrogeant ne puisse donner mainlevée
de son inscription, le subrogé doit faire mentionner
sa subrogation en marge de cette inscription.

Lorsqu’un acte notarié, contenant une constitution
d’hypothèque consentie pour sûreté d’un prêt, énonce en
même temps que la créance ainsi garantie se trouve représentée
par des lettres de change ou des billets à ordre,
souscrits par l’emprunteur au profit du prêteur, le bénéfice
de l’hypothèque passe, par le seul effet de l’endossement,
aux porteurs de ces billets ou lettres de change 13.
Il en est de même du privilège pour prix de vente d’un
immeuble ou de cession d’un office, si l’acte de vente ou
de cession constate la création d’effets à ordre en paye13
Cpr. § 288 bis, texte n° 4 et notes 31 à 37.14 Bressolles, Exposé sur la transcription, n° 100. Rivière et Huguet,
Quest. sur la transcription, n° 408. Troplong, De la transcription, n° 344.
Flandin, De la transcription, II, 1136, 1157 et 1174. Demante et Colmet
de Santerre, IX, 75 bis-Xl. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 906.
Cpr. Bertauld, op. cit., n° 112. Voy. en sens contraire : Ducruet,
Études sur la transcription, n° 41.15 Bertauld, op. cit., n° 181. Req., 10 août 1831, S., 31, 1, 371.
Req., 21 février 1838, S.,38, 1, 208. Req., 11 juillet 1839, S., 39,1, 939.
Colmar, 30 décembre 1830 et 29 mars 1852, S., 54, 2, 487 et 488. Voy.
en sens contraire : Cabantous, S., 38, 1, 209, à la note ; Massé, Droit
commercial, VI, 317 ; Bucquoy, Revue critique, 1864, XXV, p. 52. Cpr.
Lyon, 22 mars 1830, S., 31, 2, 238 ; Grenoble, 7 février 1835, S., 35,
2, 340. Ces arrêts, que M. Cabantous cite à l’appui de son opinion, ont
statué sur une question toute différente.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288. 749
ment du prix 16. Dans ces différentes hypothèses, les payements
faits au prêteur, au vendeur, ou au cédant, ne
pourraient être opposés aux tiers auxquels les effets auraient
été passés, fût-ce même postérieurement à ces
payements 17.

En cas de cession partielle d’une créance privilégiée ou
hypothécaire, le cédant, resté propriétaire d’une partie de
la créance, et le cessionnaire du surplus, ne jouissent en
général, et sauf convention contraire, d’aucune préférence,
l’un au préjudice de l’autre. De même, si les différentes
portions d’une créance ont fait l’objet de cessions
séparées et successives, les divers cessionnaires ne
jouissent, les uns à l’égard des autres, d’aucune préférence
à raison de l’antériorité respective de leurs titres,
et le produit de la réalisation du privilège ou de l’hypothèque
attaché à la créance, se répartit entre eux au marc
le franc 18.

Les mêmes principes s’appliqueraient, même en dehors
de toute cession de créance, à des subrogations partielles
18 bis aux privilèges ou hypothèques du subrogeant
19. Si donc une femme mariée, en subrogeant un
16 Troplong, De la vente, II, 906. Duvergier, De la vente, II, 212.
Req., 15 mars 1825, S., 26, 1, 61. Metz, 26 janvier 1834, S., 54, 2, 743.17 Req., 15 mars 1825, S., 26, 1, 61. Cpr. cep. Troplong, op. et loc.
citt.18 Ces propositions seront développées au § 359 bis, texte n° 7. Voy.
dans le même sens : Laurent, XXX, 118. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 889 et 890.18bis Il ne faut pas confondre la subrogation partielle examinée au
texte avec le cas où la subrogation, bien que portant sur la totalité des
droits de la femme aurait été limitée, quant à ses effets, à un chiffre
arrêté entre les parties : le subrogé devrait alors être colloque pour
celte somme au rang que lui assigne, à l’égard des autres subrogés, la
date de l’inscription ou de la mention qu’il a dû requérir, et il serait,
dans la même mesure, préféré à la femme. Notons d’ailleurs, que même
sans stipulation particulière, la subrogation générale est toujours
limitée à la créance du subrogé, c’est-à-dire à une somme déterminée,
lorsque les reprises de la femme s’élèvent à un chiffre supérieur. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1126.19 La disposition de l’art. 1252, fondée sur la. nature particulière de la780 DES DROITS RÉELS.
créancier de son mari à son hypothèque légale, avait
restreint la subrogation à une part aliquote, à la moitié
par exemple, de ses droits et créances, elle serait, à moins
de convention contraire, placée sur la même ligne que le
subrogé, de telle sorte que le montant de la collocation
assignée à son hypothèque se partagerait par moitié entre
eux 20. Que si elle avait successivement subrogé plusieurs
créanciers à des portions déterminées de ses droits, le
créancier, dont la subrogation serait la première en date,
ne jouirait d’aucune préférence sur les autres, et partagerait
avec eux, dans la proportion de leurs subrogations
respectives, le montant de la collocation obtenue du chef
de la femme 21. Cette double solution devrait être admise
dans le cas même où la femme se serait personnellement
engagée, soit envers le créancier qu’elle n’a subrogé que
partiellement, soit envers l’un des créanciers qu’elle a
successivement subrogés à ses droits 22.
subrogation par suite de payement (nemo contra se subrogasse videtur) ,
ne saurait être étendue à la subrogation dont il s’agit ici, et qui n’a de
commun avec la première que le nom. La position de celui, qui subroge
un fiers à ses droits privilégiés ou hypothécaires, est celle d’un créancier
qui donne sa créance en gage, et il paraît hors de doute que le créancier
qui aurait donné en gage la moitié de sa créance seulement, ne jouirait
pour l’autre moitié d’aucune préférence sur le gagiste.
20 Mourlon, Des subrogations, p. 21 à 26 et 575. Bertauld, op. cit.,
nos 166 à 168. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1125. Voy. en sens
contraire : Grenier, I, 93 ; Troplong, I, 367 ; Benech, op. cit., p. 103 et
suiv. D’après ces auteurs, un créancier, bien que n’ayant été que partiellement
subrogé à l’hypothèque légale de la femme, lui serait toujours
préférable.21 Grenier, I, 389. Mourlon, op. cit., p. 575 et 576. Bertauld, op. cit.,
n°s 169 à 173. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1125. Vov. cep.
Troplong, I, 366.22 L’engagement personnel contracté par la femme a sans doute pour
effet d’engager son patrimoine tout entier, mais n’emporte aucune affectation
spéciale de son hypothèque légale au payement de la dette, et
n’attribue ainsi au créancier aucun droit de préférence sur l’émolument
de cette hypothèque. La seule cause de préférence, que le créancier
puisse invoquer, se trouve dans la subrogation consentie en sa faveur ;
et si, comme nous le supposons, cette subrogation n’a été que partielle,
il ne peut évidemment la faire-valoir que dans la mesure pour laquelleDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 751§ 288 dis.Continuation. — Des renonciations et subrogations
à l’hypothèque légale des femmes mariées, en particulier.1° De la capacité des femmes mariées de renoncer à leur hypothèque
légale ou d’y subroger.
La femme mariée majeure 1 peut, avec l’autorisation
de son mari ou de la justice 1 bis, renoncer à son hypothèque
légale ou y subroger, à moins qu’elle ne soit
mariée sous le régime dotal1 ter et qu’il ne s’agisse de
ses droits dotaux 1 quater.
elle lui a été accordée. Voy. en ce sens : Bertauld, op. cit., nos 174 et
suiv. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1129.1 Sauf les exceptions introduites par la loi du 27 février 1880, la
capacité de la femme mariée mineure, émancipée par le mariage, ne
diffère pas de celle des autres mineurs émancipés. Elle ne peut donc
pas, avec la seule autorisation de son mari ou de justice, et sans l’accomplissement
des formalités imposées au mineur non émancipé, contracter
des emprunts, aliéner ou hypothéquer ses immeubles, ou fournir
un cautionnement. Cpr. § 134. On doit assimiler à ces actes les renonciations
ou subrogations à l’hypothèque légale, à raison des dangers
qu’elles présentent pour la femme, puisqu’elles sont de nature à compromettre,
en tout ou en partie, le recouvrement de sa créance de
reprises. Dalloz, Suppl., v° Privil., n° 516. Mérignhac, op. cit., n° 27.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1042.1bis Mérignhac, op. cit., n° 95. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,II, 1042.1ter D’une manière générale, ce droit appartient à la femme, quandelle
est mariée sous un régime qui lui permet de disposer de sa dot et
de ses reprises dont l’hypothèque légale forme la garantie, par exemple
à la femme mariée sous un régime de communauté ou sous celui de la
séparation de biens. Merignhac, op. cit., 35. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1043. Paris, 15 mai 1816, S., 17, 2, 52,D., Rép., v° Privil.,
n° 952. Voy. en ce qui concerne la femme commune, séparée de biens
judiciairement: Nîmes, 5 août 1862, S., 62, 2, 402, D., 63,2,29.1 quater Voy. § 537 bis, texte, lett. c, et cote 12. Bertauld, De la
subrogation à l’hypothèque légale des femmes mariées, n° 54. Zachariae,
§ 264, note 32. Demante et Colmet de Santerre, IX, 81 bis-XV. Thézard,III. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1043 et 1044. Req., 6 décembre
1882, S., 84, 1, 27, D., 83,1, 219.752 DES DROITS RÉELS.
La clause du contrat de mariage qui, sous le régime
dotal, permet seulement l’aliénation des biens dotaux ou
l’affectation par hypothèque des immeubles dotaux,
n’emporte pas, pour la femme, la faculté de renoncer à
son hypothèque légale ou d’y subroger 2.

La séparation de biens, laissant subsister l’inaliénabilité

relative de la dot mobilière, ne confère pas à la

femme le pouvoir d’aliéner ses garanties hypothécaires 3.

Quoique mariée sous le régime dotal, la femme peut
toujours renoncer à son hypothèque légale ou y subroger,
en ce qui concerne ses reprises et créances parapher »
nales 3 bis. Elle le peut même, en ce qui concerne ses
droits dotaux, lorsqu’elle se trouve dans l’un des cas
exceptionnels où la loi lui permet, sous les conditions
qu’elle prescrit, d’aliéner ou d’hypothéquer ses immeubles
dotaux 3 ter.

La clause d’un contrat de mariage portant que la
femme, mariée sous le régime de la communauté, reprendra,
en cas de renonciation, son apport franc et quitte de
toutes dettes, bien qu’elle se soit obligée ou qu’elle ait
été condamnée à les payer, n’ayant pas pour effet de soumettre
cet apport au régime dotal et de le frapper d’ina2
Voy. § 537, texte n° 4 et note 65, § 537 bis, texte et notes 17 et 18. Voy.
encore dans le sens de l’opinion émise au texte : Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1044. Lyon, 3 février 1883, S., 85, 2, 154, D., 83, 2,
142. Voy. en sens contraire : Merignhac, op. cit., n° 28. Voy. toutefois,
pour le cas où une clause expresse du contrat de mariage permet à la
femme dotale de subroger à son hypothèque légale en tout ou en partie,
Lyon, 9 août 1867 et sur pourvoi, Civ. rej., 2 février 1870, S., 70, 1,
284, D., 70, 1, 385. Cpr. Civ. cass., 27 février 1894, S., 94, 1, 347, D.,
94, 1, 295.3 Cpr. § 339, texte n° 1, in fine. Bertauld, op. cit., n° 55. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1044.3bis Merignhac, op. cit., n° 27. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1044. Montpellier, 4 août 1890, S., 96, 1, 318 (joint à Civ. rej., 8 janvier
1894) , D., 91, 2, 234. Cpr. Req., 14 novembre 1866, S., 67, 1, 21,
D.,67,1, 58.3ter Art. 1555, 1556 et 1558 du Code civil Cpr. § 537, texte n° 6 et
notes 128 et suiv. Mérignhac, op. cit., n° 29. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1044. Req. 24 octobre 1892, S., 92, 1, 574, D., 92, 1, 620.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 753
liénabilité, ne prive pas la femme de la faculté de céder
l’hypothèque légale attachée à sa dot 4.

De même, la femme qui, en adoptant un régime de communauté,
a stipulé que ses immeubles ne pourraient être
aliénés qu’à charge de remploi, n’en conserve pas moins
le droit de subroger un tiers dans son hypothèque légale,
même en tant que cette hypothèque légale garantit le remploi
ou la restitution du prix de ses immeubles aliénés ibis.

La femme, qui jouit de la faculté de renoncer à son
hypothèque légale ou d’y subroger, peut en user au profit
de tiers à l’égard desquels elle n’est pas personnellement
obligée, aussi bien qu’en faveur de ses créanciers
personnels, ou de ceux de son mari envers lesquels elle
s’est engagée conjointement avec lui 4 ter.

Il lui est d’ailleurs loisible de restreindre l’effet des
renonciations ou subrogations qu’elle consent, en les limitant,
soit à une partie des immeubles soumis à son hypothèque,
soit à une certaine nature de droits ou de créances
contre le mari, soit enfin à une partie aliquote de ces
droits ou créances 4 quater. En cas de contestation sur l’étendue
de pareilles conventions, il appartient au juge d’en
déterminer la portée d’après l’intention des parties et la
règle que toute renonciation doit s’interpréter strictement
3. Mais la seule circonstance que l’acte portant su4
Cpr. § 533, texte in fine et note 11, Bertauld, op. cit., n° 59 ;
Merignhac, op. cit., n° 33. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1045.
Voy. en sens contraire : Pont, I, 451.4bis En effet, cette clause, même lorsque le contrat de mariage l’a
déclarée opposable aux tiers, ne doit pas, en général, être considérée
comme frappant de dotalité les immeubles auxquels elle s’applique, et
laisse à la femme la capacité de s’obliger sur l’ensemble de ses biens.
Cpr. § 507, texte et notes 80 à 82 ; § 510, texte n° 3 et note 13 ; § 533,
texte et note 10 ; Mérignhac, op. cit., n° 34 ; Baudry-Lacantineire et de
Loynes, II, 1046.4ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1049.4 quater Tbézard, 106. Merignhac, op. cit., n° 75. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1049.5 Cpr. Bertauld, op. cit., n°50 ; Demante et Colmet de Santerre, IX,
81 bis-XVIII ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1049. Voy. à titre
d’exemples : Paris, 27 mai 1848, S., 49, 2, 283 ; Paris, 10 février 1873,III. 48754 DES DROITS RÉELS.
brogation expresse à l’hypothèque légale, contiendrait en
même temps constitution au profit du subrogé d’une
hypothèque conventionnelle sur certains immeubles spécialement
déterminés, n’autoriserait pas à restreindre à
ces immeubles l’effet de la subrogation 6.
2° Des renonciations ou subrogations tacites à l’hypothèque légale.
La femme, qui a concouru à l’aliénation consentie par
le mari d’immeubles à lui appartenant ou de conquêts de
communauté 7, ne peut être réputée 7 bis, à défaut de stiS.,
75, 1, 145, D., 74, 2, 133 ; Req., 19 mai 1890, Pand. franç., 91, 1,
19 ; Toulouse, 29 février 1892, D., Suppl., v° Privil., n° 533, et D., 92,
2, 277 ; Req., 2 juin 1893, D., 94, 1, 35 ; Angers, 2 avril 1893, Journ.
du Notariat, 95, 520.6 Civ. rej., 3 juillet 1866, S., 66, 1, 345. Lyon, 27 décembre 1882,
D., 83, 2,243.7 Avant la loi du 13 février 1889, la question de savoir si le concours
de la femme à l’acte d’aliénation d’un propre du mari ou d’un acquêt
emportait renonciation en faveur de l’acquéreur à l’exercice de l’hypothèque
légale sur les biens aliénés était abandonnée à l’appréciation du
juge, qui devait la résoudre affirmativement si les conditions dans lesquelles
le concours de la femme s’était manifesté ne pouvaient s’expliquer
que par la volonté de renoncer, et négativement, au contraire, si
le concours de la femme pouvait se justifier par d’autres causes, et
notamment parce qu’elle avait un intérêt personnel à figurer dans
l’acte. L. 11, D. Quibus modis pignus solvitur (20, 6). L. 138, D. R. J.
(50, 17). Troplong, II, 599. Pont, I, 465. Flandin, De la transcription,
II, 1552. Demante et Colmet de Santerre, IX, 81 bis-XVIII et
XIX. Thézard, 114. Merignhac, op. cit., n° 141. Wable, Traité des renonciations
par la femme à son hypothèque légale au profit du tiers acquéreur,
n°s 33 à 39. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1067. Voy. comme
exemples de la première solution : Metz, 13 décembre 1854, S., 55, 2,
193, D., 56, 2, 243 ; Beq., 9 février 1859, S., 60, 1, 647, D., 59, 1, 460 ;
Civ. cass., 26 août 1862, S., 62, 1, 920, D., 62, 1, 344 ; Metz, 31
décembre 1867, S., 69, 2, 5, D., 68, 1, 145, et comme exemples de la
seconde : Req., 4 juin 1854, S., 55,1, 743 ; Req., 30 juin 1856, S., 57,
1, 260, D., 57, 1, 93. — La loi nouvelle, tant dans l’intérêt de la femme
que dans celui des tiers, a substitué à l’appréciation plus ou moins
arbitraire du juge une énumération précise des cas dans lesquels le
concours de la femme à l’acte d’aliénation pourrait être considéré
comme emportant renonciation facile à l’hypothèque légale en faveur
de l’acquéreur. Rapport de M. Merlin au Sénat, n° 7, D., 89, 4, 26,
col. 1. Wable, op. cit., n° 40. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1068.7bis L’énumération de la loi est limitative, et toute autre stipulation,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 755
pulation expresse, avoir renoncé en faveur de l’acquéreur
à l’exercice de son hypothèque légale sur les biens aliénés,
que si elle a stipulé soit comme covenderesse 7 ter, soit
comme garante 7 quater, soit comme caution du mari. Loi
du 13 février 1889, article unique, alin. 3.
alors même qu’elle ne laisserait aucun doute sur la volonté de la femme
de renoncer à son hypothèque légale, ne pourrait plus être prise en
considération par le juge. La discussion de la loi au Sénat est décisive
à cet égard. Voy. les observations échangées entre M. Léon Clément
et M. Merlin, rapporteur, dans la séance du Sénat du 6 février 1888,
D., 89, 4, p. 27, col. 3, et p. 28, col. 1 et 2. Escorbiac, Commentaire
de la loi du 13 février 1889 dans les Lois nouvelles, 1890, p. 140 et suiv.
Tissier, Revue critique, 1889, p. 643, n° 13. Didier, Etude sur la loi
du 13 février 1889, p. 12, 17 et suiv. Emion et Herselin, Hypothèque
légale de la femme mariée : Renonciation, n° 15 et 16. César Bru : Etude
sur la renonciation par la femme mariée à son hypothèque légale, p. 56 et
suiv. Wable, op. cit., nos 43 à 45. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1068. Il convient de remarquer d’autre part que, même dans les trois
hypothèses prévues par la loi, le concours de la femme à l’acte d’aliénation
ne fournit pas une preuve absolue de sa renonciation à l’hypothèque
légale, mais seulement une présomption fondée sur l’intention
probable de la femme ; si donc il résultait des circonstances de la cause
que la femme a eu une intention contraire, il appartiendrait au juge de
reconnaître que l’acte n’implique pas la renonciation. César Bru, op. cit.,
p. 64. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1069.7ter Il ne suffirait donc pas que la femme ait signé l’acte, sans y rien
stipuler, ou qu’elle ait simplement déclaré approuver la vente faite par
le mari. Emion et Herselin, op. cit., n° 21. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1068.7quater La femme est légalement tenue de l’obligation de garantie,
lorsqu’elle concourt avec son mari, en qualité de codonatrice, de
coéchangiste, ou de coapporteur, à un acte contenant constitution dé
dot (art. 1440 et 1347 du Code civ.) , à un acte d’échange (art. 1705) ou
ou à un acte constatant l’apport par le mari d’un immeuble dans une
société (art. 1845). Par conséquent, la loi trouverait son application
dans ces diverses hypothèses. Cpr. sous l’empire de la législation antérieure
: Req., 9 février 1859,. S., 60,1, 647, D., 59, 1, 460 ; Nancy, 10
août 1875, S., 76, 2, 245, D., Suppl., v° Privil., n° 556. Du reste, en
employant le terme général d’acte d’aliénation, le législateur de 1889 a
montré qu’il n’entendait pas limiter ses prévisions au cas unique d’un
contrat de vente. Emion et Herselin, op. cit., n° 17. Wable, op. cit.,
nos 54 à 56. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1068. Et comme le
texte ne distingue pas entre les aliénations à titre onéreux et les aliéna-756 DES DROITS RÉELS.
La renonciation tacite pourrait également s’induire
d’actes ultérieurs, si la femme se portait, après coup,
garante ou caution des obligations contractées par son
mari dans l’acte d’aliénation 8.

L’obligation contractée par la femme, solidairement ou
conjointement, avec son mari, emporte virtuellement de
sa part renonciation ou subrogation à son hypothèque
légale au profit du créancier, lorsque le mari a, dans le
même acte, constitué une hypothèque 3 en faveur de ce
dernier 10. Au cas contraire, le créancier ne jouit d’aucune
tions à titre gratuit, on pourrait interpréter aussi dans le sens d’une
renonciation tacite à l’hypothèque légale l’intervention de la femme
agissant comme codonatrice, même en dehors du cas de constitution de
dot, dans un acte de donation consenti par le mari d’un bien à lui
appartenant, sans qu’elle y contracte expressément aucune obligation
de garantie ou de cautionnement. Dans ce cas, en effet, comme la femme
ne dispose de rien qui lui appartienne, son concours à l’acte et la qualité
qu’elle y prend ne peuvent s’expliquer que par son intention de se
porter garante de son mari. Wable, op. cit., n° 57. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1068. Voy. au contraire, pour le cas où la femme
serait donatrice pour son propre compte : Req., 30 juin 1856, S., 57, 1,
260, D.,57, 1,93.8 Arg. § final de l’art. unique de la loi du 13 février 1889, D., Suppl.
v° Privil., n° 558. César Bru, op. cit., p. 59. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1070. Voy. en sens contraire : Emion et Herselin, op.
cit., n° 20.9 L’engagement pris par la femme, dans un acte authentique, de
payer le montant des condamnations prononcées par un jugement rendu
contre son mari implique subrogation dans l’hypothèque légale, puisque
la nature même du titre révèle à la femme qu’il a frappé les biens
du mari d’une hypothèque générale. Merignhac, op. cit., n° 130.10 Troplong, II, 603. Duranton, XII, 144. Benech, Du nantissement
appliqué aux droits et reprises de la femme, n° 26. Bertauld, op. cit.,
n°s 63 à 68 et 72. Larombière, Des obligations, sur l’art. 1250, n° 53.
Pont, I, 464. Flandin, De la transcription, II, 1550. Verdier, De la transcription,
II, 688. Zachariae, § 264, note 31, in fine. Thézard, (10.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 81 bis-XXI. Merignhac, op. cit.,
n° 127. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1060 à 1062. Paris, 11 mars
1813, S., 13, 2, 161. Paris, 26 janvier 1819, S., 19, 2, 148. Lyon, 22
juillet 1819, S., 20, 2, 125, D., Rép., v° Privil., n° 967. Angers, 19
juin 1823, S., 23, 2, 315. Req., 2 avril 1829, S., 29, 1, 194. Req., 4
février 1839, S., 39, 1, 107. Lyon, 24 mai 1850, S., 50, 2, 532, D., 55.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 757
subrogation 11, encore qu’il ait plus tard obtenu jugement
contre le mari et la femme sur le fondement de leur obligation
12 ; d’où il suit qu’il ne peut demander, dans les
ordres ouverts sur le mari, que des collocations en sousordre
sur les sommes qui seront affectées à la femme sans
aucune préférence à l’encontre de ses autres créanciers 13.
La renonciation tacite au profit d’un acquéreur, résultant
du concours de la femme, dans les conditions qui ont
été précisées ci-dessus à un acte d’aliénation consenti par
2, 177. Caen, 3 mai 1852, S., 53, 2, 79. Paris, 31 mars 1853, S., 53, 2,
337. Req., 8 août 1854, S., 54, 1, 521. Civ. rej., 26 juin 1833, S., 53,1, 670. Metz, 22 janvier 1856, S., 56, 2, 305. Civ. cass., 25 février
1862, S., 62, 1, 356. — La règle énoncée au texte cesserait toutefois de
s’appliquer si l’obligation avait été contractée par une femme dotale,
qui se serait constitué en dot la généralité de ses biens. Cpr. supra,
texte n° 1 et notes 1 ter et 1 quater : Grenoble, 16 décembre 1882, S.,
84, 2, 65, D., 83, 2, 242, et sur pourvoi, Req., 3 décembre 1883, S.,
84,1, 232, D., 84, 1, 334. - D’après M. Gauthier (Des subrogations,
n° 378) , l’obligation contractée par la femme solidairement avec le mari,
quoique accompagnée d’une affectation hypothécaire sur les biens de ce
dernier, n’emporterait pas, de la part de la femme, renonciation à son
hypothèque légale, si cette affectation n’avait été faite qu’au nom du
mari. Mais cette restriction ne doit pas être admise. Merignhac, op.
cit., n°129.11 Proudhon, De l’usufruit, V, 2334. Duranton, XII, 143. Troplong,
II, 603. Larombière, op. et loc. citt. Flandin, De la transcription, II,
1551. Zachariae, § 264, note 31. Pont, I, 463. Gauthier, De la subrogation,
n° 585. Demante et Colmet de Santerre, IX, 81 bis-XX. Merignhac,
op. cit., n° 125. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1063. Orléans,
24 mai 1848, S., 50, 2, 145, D., 48, 2, 185. Paris, 8 avril 1851, S., 53,2, 265, D., 54, 2, 112. Amiens, 26 mai 1874, S., 75, 2, 113, D., 76, 2,
130. Voy. en sens contraire : Mourlon, De la transcription, II, 988 ;
Req., 17 avril 1827, S., 28,1, 91 ; Bourges, 4 mars 1831, S., 32, 2, 31.12 Grenier, I, 254. Gauthier, op. cit., n° 385. Pont, I, 463. Bertauld,
op. cit., n° 70. Mérignhac, op. cit., n° 126. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1063. Paris, 2 janvier 1836, S., 36, 2, 149. Caen, 13 juillet
1840, S., 40, 2, 522. Orléans, 24 mai 1848, S., 50, 2, 143. Orléans, 12
janvier 1854, S., 54, 2, 561. Civ. cass., 14 mars 1865, S., 65, 1, 209,
D., 65, 1, 129. Orléans, 9 juin 1874, S., 74, 2, 302.13 Thézard, 110. Merignhac, op. cit., n° 125. Req., 4 février 1839, S.,
39, 1, 107. Amiens, 11 novembre 1858, S., 59, 2, 316. Amiens, 26
mai 1874, D., 76, 2, 130. Cpr. Orléans, 24 mai 1848, S., 50, 2, 143.758 DES DROITS REELS.
le mari, et la subrogation tacite, résultant du concours de
la femme à un acte par lequel le mari a constitué une
hypothèque, ne s’appliquent qu’aux immeubles qui font
l’objet de l’aliénation, ou qui sont compris dans l’affectation
hypothécaire 13 bis.
3° Des conditions de validité et d’efficacité des renonciations
ou subrogations à l’hypothèque légale.
D’après une jurisprudence constante, suivie avant la
loi du 23 mars 1855, les renonciations ou subrogations à
l’hypothèque légale des femmes mariées n’étaient soumises,
soit pour leur validité entre les parties, soit pour
leur efficacité à l’égard des tiers, à aucune condition particulière
de forme 14.

D’un autre côté, elles participaient au bénéfice de la
dispense d’inscription attachée à cette hypothèque ellemême,
de manière qu’au cas de plusieurs renonciations
ou subrogations successives, la préférence entre les
créanciers au profit desquels elles avaient eu lieu, se
réglait uniquement d’après la date respective des actes
contenant ces conventions 15.

Cette règle régit encore aujourd’hui les actes ayant
acquis date certaine antérieurement au 1er janvier 185616.
13bis Merignhac, op. cit., nos 118 et 128. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1065 et 1072. Amiens, 11 novembre 1858, S., 39, 2, 316,
D., 59, 2, 128.14 Cette jurisprudence était conséquente à son point de départ. Elle
appliquait aux subrogations à l’hypothèque légale des femmes mariées,
les principes du Droit commun sur la forme des actes translatifs de
droits réels immobiliers. Cpr. § 288, note 4. Pont, I, 466. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1074 et 1083.15 Zachariae, § 264, texte et notes 34, 35 et 37. Thézard, 231.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 107 bis-VI. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1090. Paris, 12 décembre 1817, S., Chr. Nancy, 24 juin
1825, S., 35, 2, 84. Civ. rej., 24 janvier 1838, S., 38, 1, 97. Bordeaux,
10 avril 1845, S., 47, 2, 166. Paris, 18 mars 1848, S., 48, 2, 307.
Paris, 30 juin 1853, S., 55, 2, 177, D., 55, 2, 356. Req., 13 novembre
1854, S., 55, 1, 193. Metz, 22 janvier 1856, S., 56, 2, 395.16 Loi du 23 mars 1835, art. 11. Ainsi, entre plusieurs créanciersDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 759
Mais la disposition transitoire de l’art. 11, § 5, de la loi
du 23 mars 1855, qui a imposé aux femmes, lorsque la
dissolution de leur mariage était antérieure au 1er janvier
1856, l’obligation d’inscrire leur hypothèque dans l’année
à compter du jour où la loi devenait exécutoire, doit être
considérée comme applicable aux créanciers subrogés,
avant ce même jour, dans l’hypothèque légale 16 bis.

Cette jurisprudence était pleine de dangers pour les
femmes mariées elles-mêmes, comme pour les tiers avec
lesquels elles traitaient. Aussi fut-elle réformée par la loi
du 23 mars 1855, dont l’art. 9 est ainsi conçu : « Dans
le cas où les femmes peuvent céder leur hypothèque
légale ou y renoncer, cette cession ou cette renonciation
doit être faite par acte authentique, et les cessionnaires
n’en sont saisis à l’égard des tiers que par l’inscription
de cette hypothèque prise à leur profit, ou par la men"
tion de la subrogation en marge de l’inscription pré"
existante. — Les dates des inscriptions ou mentions
ayant obtenu des subrogations avant le 1er janvier 1856, la préférence
se détermine encore toujours par les dates respectives de leurs subrogations,
et cela sans égard aux inscriptions ou mentions que l’un ou plusieurs
d’entre eux auraient fait opérer depuis cette époque. Flandin, De
la transcription, II, 1514. Verdier, De la transcription, II, 708 et 723.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1074 et 1091. Civ. rej., 9 mai
1860, S., 60, 1, 613. Civ. rej., 3 juillet 1866, S., 66, 1, 345, D., 66,
1, 289.10bis Troplong, Tramcription, 358. Flandin, Transcription, II. 1516.
Verdier, Transcription, II, 724. Pont, II, 817 et suiv. Merignhac, op.
cit., n° 70. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1091. Tribunal de
Dôle, 20 mai 1857, D., 57, 3, 36. Bourges, 20 août 1859, S., 60, 2, 241,
D., 60, 2, 80. Riom, 1er mai 1860, S., 60, 2, 523, D., 61, 5, 261. Metz,
19 mars 1861, S., 61, 2, 177, D., 61, 2, 135. Voy. en sens contraire :
Mourlon, Transcription, II, 1115 ; Paris, 8 janvier 1859, S., 59, 2, 65,
D., 59, 2, 65. Paris, 4 janvier 1861, cité par Flandin, op. et loc. citt.,
Paris, 4 mars 1863, joint à Civ. rej., 3 juillet 1866, S., 66, 1, 345, D.,
66, 2, 289. Mais l’inscription n’était nécessaire que pour conserver le
rang de l’hypothèque légale à l’égard des tiers : entre les divers créanciers
subrogés avant l’entrée en vigueur de la loi du 23 mars 1855, l’ordre
de préférence continuait à être déterminé par la date des subrogations,
l’article 9 ne leur étant pas applicable, Dalloz, Suppl., v° Privil., n° 575.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1091, in fine.760 DES DROITS RÉELS.
« déterminent l’ordre dans lequel ceux qui ont obtenu
des cessions ou renonciations, exercent lés droits hypo« 
thécaires de la femme ».

Ces dispositions ont été complétées dans les termes
suivants par les alinéas 1 et 2 de l’article unique de la loi
du 13 février 1889 :

« La renonciation par la femme à son hypothèque
légale au profit de l’acquéreur d’immeubles grevés de
cette hypothèque en emporte l’extinction et vaut purge
à partir, soit de la transcription de l’acte d’aliénation,
si la renonciation y est contenue, soit de la mention
faite en marge de la transcription de l’acte d’aliénation,
si la renonciation a été consentie par acte authentique
distinct. — Dans tous les cas, cette renonciation n’est
valable et ne produit les effets ci-dessus, que si elle est
contenue dans un acte authentique. »

La condition d’authenticité est ainsi requise tant pour
la renonciation en faveur d’un acquéreur 17, que pour la
17 Avant la loi du 13 février 1889, on s’accordait à admettre que la
renonciation au profit d’un acquéreur ne pouvait résulter que d’un acte
authentique, lorsqu’elle était translative, à raison de l’existence de
créanciers hypothécaires postérieurs à la femme. Mais on discutait la
question de savoir si cette règle devait être étendue au cas où la renonciation
était simplement abdicative. Cette difficulté n’était d’ailleurs
qu’un des aspects de la controverse plus générale portant sur le point
de savoir si l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855, était ou non applicable à
ces sortes de renonciations (Voy. infra, note 27 bis). Voy. dans le sens
de la nécessité d’un acte authentique : Bertauld, op. cit., nos 82 et 83 ;
Verdier, Transcription, II, 754 ; Garnier, Subrogation à l’hypothèque
légale de la femme mariée, 603 et suiv. ; Labbé, Revue critique, 1881,
p. 339 ; Tribunal de Bourganeuf, 27 février 1869, S., 69, 2, 88, D.,
74, 5, 290 ; Lyon, 6 mars 1880 et sur pourvoi, Req., 22 novembre
1880 et le rapport de M. le conseiller Crépon, S., 81, 1, 473, D., 81,1,
58. Voy. en sens contraire : Troplong, Transcription, 331 et 332 ; Pont,
I, 486 ; Mourlon, Transcription, II, 1015 ; Thézard, 114. Merignhac, op.
cit., n°s 148 et suiv. Tissier, Revue critique, 1889, p. 634. Wable, op.
cit., p. 68. Dijon, 4 août 1880, S., 80, 2, 223, D., 80, 2, 241. Orléans,
21 mars 1894, S., 94, 2, 174, D., 94, 2, 529 et sur pourvoi, Req.,
30 juillet 1895, J. du Notariat, 96, 103. — La loi nouvelle a résolu
la question dans le sens de la première opinion, en se fondant
principalement sur cette double considération que l’authenticité est uneDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 761renonciation ou subrogation au profit d’un créancier 17 bis,
peu importe d’ailleurs que ces renonciations ou subrogations
soient expresses ou tacites 17 ter, qu’elles résultent
de l’acte même d’aliénation ou d’obligation ou d’un acte
postérieur 17 quater, mais la loi n’exige pas spécialement
un acte notarié 17 quinquies.des formes fondamentales de l’organisation de notre régime hypothécaire,
et que cette condition étant, de l’aveu de tous, exigée dans l’intérêt
de la femme lorsqu’elle renonçait à son hypothèque légale en
faveur de l’acquéreur par un acte distinct du contrat d’aliénation, il n’y
avait aucune raison de ne pas lui accorder la même protection lorsque
la renonciation était contenue dans l’acte d’aliénation lui-même. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1083 et 1084. Sur les vicissitudes
qu’a subies cette disposition au cours de l’élaboration de la loi, voy. :
Dalloz, Suppl., v° Privil , n° 603 ; Didier, op. cit., p. 20 à 27 ; Emion et
Herselin, op. cit., n° 12 ; César Bru, op. cit., p. 71 à 78 ; Wable, op cit.,
n°s 71 à 73.17bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1074 et 1075. Cpr,
Besançon, 17 novembre 1897, D., 99, 2, 76.17ter Voy. en ce qui concerne la renonciation au profit d’un acquéreur
: César Bru, op. cit., p. 69 ; Emion et Herselin, op. cit., n° 12, et en
ce qui concerne la renonciation ou subrogation au profit d’un créancier
: Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1076. Amiens, 26 mai 1874,
S., 75, 2, 113, D., 76, 2, 130.17quater Il est universellement admis que la renonciation ou la subrogation
peut être accordée par la femme, non seulement dans l’acte
même d’aliénation ou d’obligation consenti par le mari, mais aussi par
un acte distinct, et ce point a été législativement consacré, en ce qui
concerne la renonciation au profit d’un acquéreur, par l’al. 1er de l’art.
unique de la loi du 13 février 1889 ; l’authenticité est nécessaire dans
les deux cas. Même loi, art. unique, al. 2. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1062 et 1066. Emion et Herselin, op. cit., n° 12. César Bru,
op. cit., p. 69. Wable, op. cit., n° 74.11quinquies A la différence de l’art. 2127 du Code civ., qui impose
pour la validité d’une constitution d’hypothèque conventionnelle, un
acte passé devant notaire, les lois des 23 mars 1855 et 13 février 1889
emploient l’expression plus générale d’acte authentique. On en a conclu,
en appliquant à ces mots la définition donnée par l’art. 1317, que la
renonciation ou la subrogation pourrait être valablement contenue,
notamment, dans un procès-verbal de conciliation dressé par un juge
de paix (Wable, op. cit., n° 74) , dans un jugement constatant le consentement
de la femme donné devant le juge, dans le procès-verbal d’une
réunion de créanciers, dressé par le juge-commissaire à la faillite.762 DES DROITS RÉELS.
Si l’acte est passé devant notaire, il peut être dressé en
brevet 17 sexties, à moins qu’il ne s’agisse d’une renonciation
en faveur d’un acquéreur, consentie dans l’acte
même d’aliénation 17 septies, ou accompagnée d’une main
levée de l’inscription d’hypothèque légale, qui aurait été
prise antérieurement 17 octies.

La renonciation au profit d’un acquéreur pourrait aussi
avoir lieu par un acte sous seings privés, régubèrement
déposé aux minutes d’un notaire, soit par la femme autorisée
de son mari, soit par l’acquéreur muni d’une procuration
authentique de la femme, soit par les deux parties
ensemble. Mais elle ne produirait effet qu’à la date de
l’acte de dépôt, dans lequel il ne serait, du reste, pas
nécessaire de renouveler la déclaration de renonciation
17 nonies.

Le mandat donné par la femme à l’effet de renoncer à
son hypothèque légale ou d’y subroger, doit aussi être
donné par acte authentique 17 decies, qui peut d’ailleurs
être rédigé en brevet 17 undecies.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1080 et 1085. Voy. dans le même
sens : Mourlon, Transcription, II, 1012 ; Merignhac, op. cit., n° 46. Voy.
en sens contraire : Escorbiac, op. cit., p. 134 ; César Bru, p. 69.17sexties Arg. art. 2148, § 1. Cpr. § 266, texte et note 46. De pareils
actes ne peuvent être soumis à des conditions de forme plus rigoureuses
que les constitutions d’hypothèque conventionnelle. Wable,
op. cit., n° 75.17 septies Les actes d’aliénation d’immeubles sont, en effet, tous
soumis à la règle générale de l’art. 20, § 1, de la loi du 25 ventôse an XI.17octies Parce que dans ce cas, pour obtenir la radiation, il faut, conformément
à l’art. 2158 du Code civil, déposer au bureau du conservateur
une expédition de l’acte. Amiaud, Traité général du Notariat, v°
Hypothèque légale, § 6, n° 42.17nonies Escorbiac, op. cit., p. 139. César Bru, op. cit., p. 69. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1089. Voy. toutefois en sens contraire,
sur le dernier point : Mourlon, Transcription, II, 1011 ; Wable,
n° 84.17decies Mérignhac, op. cit., n° 47. Emion et Herselin, op. cit.,n°14.
César Bru, op. cit., p. 70. Wable, op. cit.. n° 79. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1075 et 1085. Req., 24 mai 1886, S., 86, 1, 247, D.,
87,1,222.17 undecies Loi du 25 ventôse an XI, art. 20, § 2.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 763
Dans le cas où l’acquéreur ou le créancier accepteraient
la renonciation ou la subrogation par un acte distinct,
cette acceptation pourrait être constatée par un acte sousseing
privé 18.

L’authenticité est exigée dans l’intérêt de la femme
elle-même, aussi bien que dans celui des tiers. On doit
en conclure que la nullité 18 bis, résultant de l’inobservation
de cette condition, peut être proposée par la femme,
par les subrogés postérieurs, par les créanciers hypothécaires
du mari, qui sont en même temps créanciers
de la femme, sans être subrogés dans son hypothèque
légale, et qui ont intérêt à ne pas subir le droit depréférence
d’un créancier subrogé, enfin par les créanciers
chirographaires de la femme 18 ter, peu importe qu’elle se
soit ou non personnellement engagée envers le tiers au
profit duquel est intervenue la renonciation ou subrogation
à l’hypothèque légale 19.
18 D’accord avec la jurisprudence nous pensons qu’une telle acceptation
n’est pas nécessaire pour la validité de l’acte. Cpr. § 292, texteet
note 19. Mais les auteurs qui soutiennent l’opinion contraire (Wable,
op. cit., n°s 76 et 76 bis ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1086) 
reconnaissent eux-mêmes que la forme authentique ne serait pas
nécessaire. Wable, op. cit., n° 77.18bis L’authenticité étant requise ad solemnitatem, il n’est pas douteux,
bien que l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855 ne contienne pas de
disposition expresse à cet égard, que l’acte qui ne serait pas revêtu de la
forme prescrite serait radicalement nul. Merignhac, op. cit., n°s 45 et
49. César Bru, op. cit., p. 79. Wable, op. cit., n° 80. Req., 22 novembre
1880, S., 81,1, 473, D., 81, 1, 58. La loi du 13 février 1889 est, au
surplus, très explicite à cet égard, puisqu’elle déclare que la renonciation
n’est valable que si elle est contenue dans un acte authentique. Il n’y a
évidemment pas de différence à établir sur ce point, entre la renonciation
au profit d’un acquéreur et la renonciation ou subrogation en faveur
d’un créancier, la pensée de protection de la femme, qui a inspiré le
législateur, étant la même dans l’un et dans l’autre cas. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1081 et 1087.18ter Demante et Colmet de Santerre, IX, 107 bis-IX. Merignhac, op.
cit., n°s 48, 60 et 61. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1082
Wable, op. cit., n° 81.19 Mourlon, De la transcription, II, 1005. Bertauld, op. cit., n°s 82
et 83. Verdier, Transcription, II, 670. Demante et Colmet de Santerre,764 DES DROITS RÉELS.
Du reste, la double condition d’authenticité et de publicité
est requise dans le cas où la femme, voulant subroger
à son hypothèque légale, a déclaré céder ses droits et
reprises mêmes, aussi bien que dans celui où elle s’est
bornée, soit à céder cette hypothèque, soit à y renoncer 20.
IX, 81 bis-XVI et XVII. Merignhac, op. cit., n°s 48 et 49. César Bru, op.
cit., p. 78 à 80. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1082. Tribunal
de Bourganeuf, 27 février 1869, S., 69, 2, 88, D., 74, 5, 290. Req., 22
novembre 1880, S., 81, 1, 473, D., 81, 1, 58. Voy. en sens contraire :
Troplong, De la transcription, n° 362 ; Rivière et Huguet, Quest. sur la
transcription, n° 390 ; Pont, I, 467 ; Flandin, De la transcription, II,
1547 ; Rivière et François, Explication de la loi du 23 mars 1835,
n° 138 quater ; Bressolles, Explication des règles de Droit civil résultant
de la loi du 23 mars 1855, n° 104. Cpr. Nancy, 4 mai 1886, joint à Civ.
cass., 11 juin 1890, D., 91, 1, 35. Ces auteurs pensent qu’une subrogation
ou renonciation, quoique contenue dans un acte sous seing privé,
n’en serait pas moins valable à l’égard de la femme, et que l’art. 9 de
la loi du 23 mars 1855, qui exige l’authenticité des actes, n’a d’utilité et
d’intérêt que dans le cas où il y a plusieurs cessions ou renonciations
successives. Il nous est impossible de partager cette opinion, aussi contraire
à l’esprit qu’au texte de la loi. S’il est incontestable, comme
MM. Troplong et Pont le reconnaissent eux-mêmes, que le législateur,
en prescrivant l’authenticité des actes de subrogation ou de renonciation,
a voulu donner à la femme mariée une garantie contre lés surprises
et les abus de l’autorité maritale, on ne peut, en principe, lui
refuser le droit d’exciper elle-même de la nullité de toute subrogation
ou renonciation résultant d’un simple acte sous seing privé. Ce point
ne paraît plus d’ailleurs susceptible de controverse depuis la loi du
13 février 1889. Dalloz, Suppl., v° Privil., n° 571. César Bru, op. cit.,
p. 79. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1087. A la vérité, la
femme n’aura aucun intérêt à se prévaloir de cette nullité, si, comme il
arrive d’ordinaire, elle se trouve engagée personnellement envers le
tiers au profit duquel elle a renoncé à son hypothèque. Mais il se peut
que la renonciation ou subrogation, consentie en faveur d’un créancier
du mari, n’ait été accompagnée d’aucune obligation personnelle de sa
part et, dans ce cas, elle aurait évidemment qualité pour en opposer la
nullité. D’ailleurs, la femme elle-même fût-elle sans intérêt à le faire,
ses créanciers chirographaires seraient toujours en droit de contester la
validité ou l’efficacité de la subrogation, puisqu’il s’agirait pour eux de
faire écarter un droit de préférence que les créanciers soi-disant
subrogés réclameraient sur les biens de leur débitrice commune. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1087.20 Pont, I, 469. Bertauld, op. cit., n° 93. Mourlon, Transcription, II,DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 765
En ce qui concerne les conditions de publicité, il y a
lieu de distinguer entre les subrogations ou renonciations
consenties en faveur d’un créancier du mari ou de la
femme, et la renonciation consentie au profit de l’acquéreur
d’un immeuble grevé de l’hypothèque légale.

I. Dans le premier cas, si l’hypothèque légale de la
femme est déjà inscrite, le créancier peut faire mentionner
la subrogation en marge de l’inscription préexistante 21.
Loi du 23 mars 1855, art. 9, al. 1er in fine. Cette inscription
fournissant déjà les indications exigées par l’art. 2153,
il suffit que la mention énonce celles qui sont relatives à
la subrogation 21 bis.
1104. Troplong, Transcription, n°s 334 et 336. Flandin, Transcription,
II, 1335 et 1556. Verdier, Transcription, II, 673. Thézard, 112. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1076. Cpr. Toulouse, 24 février 1892, D.,
Suppl., v° Privil., n° 533. Voy. en sens contraire : Rivière et Huguet,
Quest. sur la transcription, nos 393 et suiv. Ces auteurs pensent que,
lorsque la femme a déclaré céder ses droits et reprises, il suffit d’un
acte sous seing privé, et d’une notification extrajudiciaire ou d’une
acceptation par acte authentique. Cette opinion, qui serait exacte, s’il
était question d’une véritable cession-transport, est évidemment inadmissible
quand il s’agit en réalité d’une garantie à donner à un créancier
par le moyen de la subrogation à l’hypothèque légale. Or, la formule
par laquelle la femme déclare céder ses droits et reprises à un
créancier pour sûreté et jusqu’à concurrence de sa créance, n’exprime
qu’une simple idée de subrogation ; et tout le monde sait que cette formule
n’a été mise en usage que pour couper court à l’ancienne controverse
sur le point de savoir si l’hypothèque légale de la femme était
susceptible d’être cédée séparément de ses droits et créances. Ajoutons
que le but de l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855 serait complètement
manqué, à l’égard des tiers comme de la femme elle-même, si son
application pouvait dépendre des termes dans lesquels cette dernière
renoncerait ou subrogerait à son hypothèque légale.21 La mention n’est efficace que si l’inscription en marge de laquelle
elle est faite est elle-même valable. Elle cesse de produire effet si l’inscription
tombe en péremption. Elle n’équivaut ni à une inscription
nouvelle, ni au renouvellement de l’inscription, et elle est soumise à la
nécessité du renouvellement décennal. Cpr. § 280, note 42 ; Merignhac,
op. cit., n° 59 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1094 ; Paris, 30
novembre 1861, D., Suppl., v° Privil., n° 581.21bis Merignhac, op. cit., n°s 51 et 54. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1094.766 DES DROITS REELS.
Le subrogé peut aussi requérir à son profit une nouvelle
inscription de l’hypothèque légale, sans qu’il soit
alors nécessaire de faire mentionner la subrogation en
marge de l’inscription prise au nom de la femme 21 ter.

Si, au contraire, l’hypothèque légale de la femme n’a
pas encore été inscrite, le créancier subrogé est tenu d’en
requérir l’inscription à son profit 21 quater. Loi du 23 mars
1855, art. 9, alin. 1er. Cette inscription doit contenir les
énonciations requises par l’art. 2153 21 quinquies.

Lorsqu’un créancier, au profit duquel le mari a constitué
une hypothèque conventionnelle, a obtenu en même
temps la subrogation dans l’hypothèque légale de la
femme, la simple mention de la subrogation dans l’inscription
de l’hypothèque conventionnelle, n’équivaut pas
à l’inscription de l’hypothèque légale, et ne saurait en
tenir lieu 22. Cependant il n’est pas indispensable que les
21ter Bertauld, op. cit., n° 96. Demante et Colmet de Santerre, IX,
107 bis-VII. Merignhac, op. cit., n° 55. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1094. Voy. en sens contraire : Mourlon, Transcription, II,
1022 et suiv.21quater Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1092.21quinquies Elle est par conséquent, lorsque la subrogation est générale,
affranchie de l’exigence de l’art. 2148, n° 5, touchant l’indication
de l’espèce et de la situation des biens grevés. Dijon, 24 février 1869,
D., 74, 2, 19. Paris, 9 décembre 1890, D., 91, 2, 368. Limoges, 19
février 1897, D., 99, 2, 122. Cette mention ne serait nécessaire que si
les effets de la subrogation avaient été limités à certains immeubles
déterminés. Cpr. supra, texte n° 1 et note 4 ter. Merignhac, op. cit.,
n° 51. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1092. Cpr. pour le cas
où, malgré les termes généraux de l’acte de subrogation, l’inscription
aurait été limitativement requise sur un immeuble déterminé. Angers,
20 avril 1893, J. du Notariat, 93, 677.22 Mourlon, Revue pratique, 1836, I, p. 560. Amiens, 14 août 1839,
S., 40, 2, 305. Amiens, 10 juillet 1843, S., 46, 2, 395. Bourges, 30
avril 1853, D., 54, 2, 52. Orléans, 12 juillet 1834, S., 54, 2, 561. Civ.
rej., 4 février 1856, S., 56, 1, 225. Paris, 27 février 1857, S., 57, 2,
283. Req., 1er juin 1839, S., 61, 1, 223. Civ. rej., 21 juillet 1863, S.,
63, 1, 489. Voy. en sens contraire : Pont, II, 790, et Revue critique,
1837, IX, p. 97 ; Paris, 30 juin 1853 et 31 août 1854, S., 55, 2, 177, D.,
55, 2, 356 ; Bourges, 20 avril 1839, S., 60, 2, 241. Cpr. Req., 11 juin
1894 et la Dissertation de M. de Loynes, D., 96, 1, 537, S., 98, 1, 483.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 767deux hypotbèques soient inscrites séparément : l’inscription
de l’hypothèque légale peut être prise cumulativement
avec celle de l’hypothèque conventionnelle, et sera
suffisante, en ce qui concerne la première, si elle contient
les énonciations requises par l’art. 2153 23.L’inscription ou la mention peuvent être requises par le
subrogé jusqu’au moment où la femme ne pourrait plus
elle-même faire valablement inscrire son hypothèque
légale 23 bis.Lorsque le mari a aliéné un de ses immeubles sans que
la femme ait renoncé, au profit de l’acquéreur, à son hypothèque
légale, le créancier subrogé dans cette hypothèque23 Rivière et François, Explication de la loi du 23 mars 1855, n° 136.
Troplong, De la transcription, n° 343. Pont, II, 781 et suiv. Bertauld,
op. cit., n° 98. Thézard, 232. Merignhac, op. cit., n°s 52 et 53. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1093. Orléans, 20 février 1837, S., 57,
2, 200. Dijon, 13 juillet 1858, S., 59, 2, 366. Req., 9 décembre 1872,
S., 73, 1, 146, D., 73, 1, 339. Tribunal de Pontoise, 18 mai 1892 et sur
appel, Paris, 9 mai 1893, D., 95, 2, 499. Cpr. Besançon, 17 novembre
1897, D., 99, 2, 76. Voy. en sens contraire : Mourlon, Revue pratique,
1836, 1, p. 95.23bis Cpr. § 269, texte, lett. b et c et notes 24 bis à 26. Merignhac,
n° 64. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1096. M. Mérignhac (op. cit.,
n° 63) enseigne cependant que la mention en marge d’une inscription
préexistante pourrait encore se faire même après la transcription du
jugement d’adjudication, en cas de saisie immobilière, ou après l’expiration
du délai de l’art. 2194, en cas d’aliénation volontaire. L’inscription
antérieurement prise par la femme en temps utile a assuré, dit-il,
la publicité de l’hypothèque légale. La femme peut, par conséquent,
jusqu’au payement de sa créance, exercer les prérogatives qui y sont
attachées : elle peut encore la céder et le cessionnaire en sera saisi par
une mention en marge. Pourquoi refuser le même droit à un subrogé
antérieur ? Mais on a répondu avec raison que la transcription du jugement
d’adjudication sur saisie immobilière ou l’expiration du délai de
l’art. 2194 ont pour effet de purger l’hypothèque légale. De droit réel
sur l’immeuble elle est transformée en une créance contre l’acquéreur.
Si la femme cède cette créance, ce ne sont plus les formalités de l’art. 9
de la loi de 1855 qui doivent être remplies par le cessionnaire, mais celles
de l’art. 1690 du Code civil. Dalloz, Suppl., v° Privil., n° 585. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1095. Riom, 3 juillet 1884 et sur pourvoi,
Civ. rej., 6 juin 1887, S., 89, 1, 17, et la Dissertation de M. Chavegrin,
D., 88, 1, 33.768 DES DROITS REELS.
soit avant, soit après l’aliénation, peut faire inscrire la
subrogation même après la transcription de l’aliénation
et tant que l’acquéreur n’a pas rempli les formalités de la
purge 23 ter.

Les subrogations ou renonciations à l’hypothèque légale
de la femme au profit d’un créancier, sous quelque forme
qu’elles se présentent, qu’elles soient expresses ou tacites,
ne deviennent efficaces à l’égard des tiers que du jour
où elles ont été rendues publiques dans la forme prescrite
23 quater.
23ter Ce point a été contesté. On a soutenu que le subrogé devait
être considéré comme un tiers, au sens de l’art. 3 de la loi du 23 mars
1855, et que, par conséquent, l’aliénation lui était opposable, s’il
n’avait pas, avant la transcription, conservé son droit dans la forme
prescrite. Sans doute, l’art. 6 de la même loi, qui ne permet plus aux
créanciers ayant hypothèque sur l’immeuble aux termes des art. 2123,
2127 et 2128 de s’inscrire sur le précédent propriétaire après la transcription
de l’acte d’aliénation, laisse en dehors de sa disposition les
hypothèques légales, mais seulement tant qu’elles sont dispensées d’inscription.
L’article s’appliquerait certainement à la femme qui, contrairement
à l’art. 8, n’aurait pas inscrit son hypothèque dans l’année qui
a suivi la dissolution du mariage. Il doit s’appliquer de même au
subrogé qui est soumis par l’art. 9 à la nécessité de rendre son hypothèque.
publique. Mourlon, Transcription, II, 1101. Bufnoir, Dissertation,
sous Req., 22 novembre 1880, S., 81,1, 473. Cpr. Didier, op. cit., p. 30,
Cette opinion ne nous parait pas admissible. Lorsque la femme n’a pas
renoncé à son hypothèque légale sur l’immeuble aliéné, elle conserve
assurément le droit de s’en prévaloir contre l’acquéreur. Elle conservé
aussi le droit de la céder, car la situation de l’acquéreur ne subira
aucune modification suivant que l’hypothèque légale qui le menace sera
exercée par la femme ou par un cessionnaire de celle-ci. Dès lors, si on
ne peut refuser à la femme le droit de consentir encore utilement la
subrogation, il faut bien accorder au subrogé le moyen de remplir les
formalités que la loi exige pour l’efficacité du droit qu’il a valablement
acquis. La condition du subrogé est identique à celle de la femme, dont
il a pris la place, et on doit lui reconnaître, comme à la femme, le droit
de s’inscrire jusqu’à ce que l’acquéreur ait procédé à la purge.
Merignhac, n° 64. Dalloz, Suppl., v° Privil., n° 584. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1096. Cpr. Paris, 18 août 1876, S., 79, 2, 295, D., 78,
2, 78.23quater Demante et Colmet de Santerre, IX, 107 bis-VIII. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1098.
DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 769

D’où il suit que le défaut d’accomplissement des formalités
requises pour la publicité peut être opposé par les
créanciers de la femme, sans qu’il y ait lieu de distinguer
entre les créanciers hypothécaires et les créanciers simplement
chirographaires 23 quinquies.

L’inscription de l’hypothèque légale de la femme,
qu’un créancier subrogé à cette hypothèque a requise dans
des termes indiquant qu’il a agi pour son intérêt exclusif
et en vue seulement d’assurer l’effet de la subrogation, ne
profite pas à la femme ou à ses héritiers, qui n’en restent
pas moins soumis, en cas de purge, ou lors de la dissolution
du mariage, à la nécessité de prendre inscription
en leur propre nom, dans le délai de deux mois à dater
de la notification faite en conformité de l’art. 2194, ou
dans l’année qui a suivi la dissolution du mariage 24.

A plus forte raison, une pareille inscription ne profite-telle
pas aux autres créanciers subrogés, qui ne pourraient,
pour la conservation de leurs droits, se contenter de faire
mentionner la subrogation en marge de cette inscription
25.

Que si l’inscription avait été requise dans des termes
généraux, qui dussent la faire considérer comme prise au
23quinquies Le mot tiers désigne, en effet, tous ceux qui, n’ayant pas
été parties à la convention, ont intérêt à contredire le droit des
subrogés. Demante et Colmet de Santerre, IX, 107 bis-IX. Mérignhac,
op. cit., nos 48, 60 et 63. Verdier, Transcription, II, 685. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1099. Caen, 18 décembre 1878, S., 79, 2,
297, D., 79, 2, 241, et la Dissertation de M. Lyon-Caen, S., loc. cit. Voy.
en sens contraire : Mourlon, Transcription, II, 1103 ; Bertauld, op. cit.
n° 95.24 Arg. art. 9 de la loi du 23 mars 1855. Bertauld, op. cit., n° 101.
Pont, II, 800 et Revue critique, 1857, XI, p. 23. Demante et Colme de
Santerre, IX, 107 bis-X. Thézard, 233. Mérignhac, op. cit., n° 57. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1097. Civ. rej., 21 juillet 1863, S.,
63, 1, 493, D., 63, 1, 339. Dijon, 2 janvier 1865, D., 65, 2, 55.
Orléans, 9 juin 1874, S., 74, 2, 302. Cpr. § 281, texte n° 1, in fine.23 Merignhac, op. cit., n° 58. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1097. Civ. rej., 4 février 1856, S., 36, 1, 225. Paris, 27 février 1857,
S., 57, 2, 283. Req., 1er juin 1859, S., 61, 1, 223. Req., 1er mai 1866,
S., 66, 1, 187, D., 66, 1,293.III. 49770 DES DROITS RÉELS.
nom de la femme elle-même 25 bis, le bénéfice pourrait
en être invoqué par celle-ci et par tous les créanciers
subrogés à son hypothèque légale, sans qu’il fût permis
d’établir, à l’aide de preuves puisées en dehors des énonciations
de l’inscription elle-même, qu’elle a été prise
dans l’intérêt exclusif de l’un ou l’autre de ces créanciers 26.

Du reste, les renonciations (in favorem tertii)  ou les
subrogations à l’hypothèque légale de la femme ne sont
pas soumises aux conditions prescrites par les art. 2144
et 214527.

II. La renonciation par la femme à son hypothèque légale
au. profit de l’acquéreur d’immeubles qui en sont gvevés27 bis
23bis En règle générale, le créancier subrogé n’a pas mission de
prendre, sans l’autorisation ou même contre le gré de la femme, une
inscription dont il ne peut, le plus souvent, apprécier les causes ou
l’opportunité. Civ. cass., 3 février 1861 (motifs) , S., 61, 1, 209, D., 61,
1, 65. Mais il n’est pas douteux que le créancier subrogé pourrait valablement
requérir l’inscription dans l’intérêt de la femme, s’il agissait en
qualité de mandataire de celle-ci. Il faut aller plus loin et reconnaître
qu’il pourrait agir, même sans mandat, en vertu de l’art. 1166, comme
exerçant les droits et actions de sa débitrice. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1097.26 Merignhac, op. cit., n° 57. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1097. Civ. cass., 25 février 1862, S., 62, 1, 356. Civ. rej., 3 juillet 1866,S., 66, 1, 345.27 Voy. § 264 ter, texte n° 7, notes 81 et 82.27bis De graves dissentiments s’étaient élevés dans la doctrine et dans
la jurisprudence, avant la loi du 13 février 1889, sur le point de savoir
si les renonciations à l’hypothèque légale faites par la femme en faveur
de l’acquéreur d’immeubles vendus par le mari, avaient besoin d’être
rendues publiques et dans quelle forme, pour être efficaces à l’égard des
tiers. Dans une première opinion, que nous avions adoptée, on admettait,
qu’elles étaient soumises, comme les renonciations ou subrogations
accordées à un créancier, aux conditions de publicité prescrites par l’art.
9 de la loi du 23 mars 1855. Sans méconnaître que de pareilles renonciations
fussent simplement abdicatives, lorsqu’il n’existait pas d’hypothèques
postérieures en rang à celle de la femme, et qu’ainsi, elles n’eussent
pour les acquéreurs d’autre objet que de les défendre contre
l’exercice de l’hypothèque légale par la femme elle-même ou par des
tiers cessionnaires, les partisans de ce système estimaient que la disposition
de l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855, à raison de sa généralité,
s’appliquait à toutes les renonciations susceptibles de présenter à unDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 771degré plus ou moins élevé les inconvénients et les dangers que le législateur
avait voulu écarter. Or, il leur paraissait évident que les créanciers
auxquels la femme offrirait la garantie de son hypothèque légale,
après y avoir renoncé en faveur des acquéreurs des immeubles du mari,
étaient exposés à être trompés si de telles renonciations leur étaient
opposables sans avoir été rendues publiques, et l’éventualité d’un pareil
résultat était en opposition manifeste avec le but et l’esprit de la loi.
D’autre part, les motifs sur lesquels est fondée la disposition de l’art. 2
de la loi du 23 mars 1855, qui soumet à la nécessité de la transcription
des renonciations purement extinctives et l’esprit dans lequel la loi
tout entière a été rédigée venaient à l’appui de cette solution. Enfin,
la seule transcription de l’acte d’aliénation ne semblait pas être un
mode de publicité admissible, d’abord, parce qu’elle ne pouvait rien
apprendre aux tiers, dans le cas où la femme n’ayant pas concouru à cet
acte, renoncerait plus tard et par acte séparé à son hypothèque légale en
faveur de l’acquéreur, ensuite, parce qu’on aurait assigné ainsi à la
transcription un rôle différent de celui en vue duquel elle avait été
instituée : les aliénations faites par le mari ne portant par elles-mêmes
aucune atteinte aux droits hypothécaires de la femme, le créancier auquel
cette dernière offrait la subrogation à son hypothèque légale n’avait
point à s’enquérir si le mari avait ou non vendu des immeubles et pouvait
accepter cette offre sans avoir préalablement recouru au registre
des transcriptions. Rivière et Huguet, Questions sur la transcription,
n° 391. Bertauld, op. cit., n° 93. Ducruet, Etudes sur la transcription,
R° 42. Verdier, De la transcription, II, 661 et 662 et Revue pratique,
1867, XXIV p. 209 ; 1868, XXVI p. 5. Garnier, Subrogation à l’hypothèque
légale, nos 349 et suiv. Lyon, 22 décembre 1863, D., 64, 2, 193.
Civ. rej., 29 août 1866, S., 67, 1, 9, D., 67,1, 49. Tribunal de Charolles,
6 septembre 1879, S., 80, 2, 148, D., Suppl., v° Privil., n° 613. Douai,
22 décembre 1887, S., 89, 2, 79, D., 90, 1, 467 joint à Civ. cass. 5 mai
1890. Un second système déclarait l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855
inapplicable au cas qui nous occupe, parce que son texte ne vise que les
cessionnaires dont il détermine le rang de préférence. Or, l’acquéreur
d’un immeuble du mari, qui a obtenu la renonciation de la femme,
n’est pas un cessionnaire de l’hypothèque légale de celle-ci : il ne
recherche pas un droit de préférence et veut seulement affranchir son
immeuble de la charge qui le grève du chef de la femme. Puisqu’il ne
poursuit d’autre but que de faire disparaître l’hypothèque légale, pourquoi
l’obliger à en requérir l’inscription alors qu’il devrait aussitôt
après la faire rayer ? La loi n’a pu vouloir organiser un système de
publicité aussi étrange. Quant aux tiers intéressés à connaître la renonciation,
ils pourraient être suffisamment renseignés par la transcription
de l’acte d’aliénation. Au surplus, les partisans de ce système étaient
eux-mêmes fort divisés. Les uns exigeaient que la renonciation lut au
moins rendue publique par la transcription de l’acte qui la contenait,
les autres la déclaraient opposable aux tiers par cela seul que l’acte772 DES DROITS RÉELS.
n’est opposable aux tiers 27 ter qu’à partir de la transcription
de l’acte d’aliénation 27 quater, si la renonciation y est
contenue.

Si la renonciation est consentie par un acte authentique
distinct, la publicité résulte d’une mention faite en
avait acquis date certaine. D’autres jugeaient la transcription suffisante,
lorsque la renonciation était constatée par l’acte d’aliénation lui-même,
mais ils exigeaient la publicité prescrite par l’art. 9 de la loi de 1855,
lorsque la renonciation avait lieu par un acte ultérieur. D’autres enfin
repoussaient l’application de ce dernier article lorsque la renonciation
était simplement abdicative, mais ils l’admettaient lorsque la renonciation
avait un caractère translatif à raison de l’existence de créanciers
hypothécaires postérieurs à la femme. Voy. dans ces divers sens : Pont,
I, 486 et Revue du Notariat, VII, p. 289 et VIII, p. 1703. Mourlon, Tram
scription, II, 970, 1103 et 1106. Grosse, Commentaire de la loi du 23
mars 1855, sur l’art. 9. Dictionnaire du Notariat, v° Subrogation, n°215.
Amiaud, Revue pratique, 1867, XXIV, p. 481, et 1869, XXVII, p. 58. Gide,
Condition privée de la femme, 2° édit., p. 445. Larombière, Des obligations,
sur l’art. 1250, n°s 57 et suiv. Boulanger et de Récy, Traité des radiations
hypothécaires, I, 112 et suiv. Thiercelin, Dissertation, D.,64, 2,
193. Bufnoir, Dissertation, S., 81, 1, 473. Labbé, Revue critique, 1881, p.
340. Merignhac, op. cit., n°s 155 et suiv., et 163. Thézard, 114. Tissier,
Revue critique, 1889, p. 634. Tribunal de la Flèche, 26 août 1878, D., 80,
3, 134. Tribunal de Beaune, 28 août 1879, S., 80, 2, 148, D., 80, 3,
134. Tribunal du Mans, 28 janvier 1880, D., ibid. Dijon, 4 août 1880,
S., 80, 2, 323, D., 80, 2, 241. Dijon, 6 février 1889, S., 89, 2, 79, D.,
90, 2, 326. Civ. cass., 5 mai 1890, S., 90, 1, 392, D., 90, 1, 467. —Ces
hésitations de la doctrine et de la jurisprudence sur une question
d’une application aussi usuelle avaient les plus graves inconvénients.
Depuis longtemps on réclamait, pour y mettre un terme, une solution
législative ; elle a été donnée par la loi du 13 février 1889. Rapport de
M. Merlin au Sénat, D., 89, 4, 24, col. 3. Wable, op. cit., nos 16 à 22 et
88 à 90, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1100 et 1101.27ter La validité de la renonciation entre les parties, et notamment à
l’égard de la femme, est indépendante des formes de publicité organisées
par la loi du 13 février 1889, qui ne sont requises que vis-à-vis des tiers.
Rapport de M. Merlin au Sénat, n° 5, D., 89, 4, 25, col. 2. Escorbiac,
op. cit., p. 127. César Bru, op. cit., p. 82 et 83. Wable, op. cit., n°s 86
et 87. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1103.27quater Ces termes s’appliquent non seulement à la vente, mais
encore à tous les actes d’aliénation entre vifs, à titre onéreux ou gratuit,
qui contiennent, de la part de la femme, renonciation expresse ou
tacite à son hypothèque légale au profit du tiers acquéreur. César Bru,
op. cit., p. 86. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1102.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 773marge de la transcription de l’acte d’aliénation. Loi du
13 février 1889, article unique, al. 1er 27 quinquies.La loi n’a fixé aucun délai pour l’accomplissement de
l’une ou de l’autre de ces formalités 27 sexties.Elles sont suffisantes soit lorsque la renonciation est
purement abdicative, soit lorsqu’elle est translative et
emporte, au profit de l’acquéreur, subrogation au droit
de préférence à l’égard des créanciers postérieurs de la
femme 27 septies.Le droit d’opposer le défaut de transcription ou de
mention appartient incontestablement aux créanciers que
la femme a subrogés dans son hypothèque légale 27 octies,27quinquies Voy. sur les considérations qui ont déterminé le choix de
ce mode spécial de publicité, les observations échangées entre MM. Clément,
Cazot et Boulanger, dans la séance du Sénat du 6 février 1888,
D., 89, 4, 26, col. 3, et 27, col. 1 et 2 ; Didier, op. cit., p. 28 à 31 ;
César Bru, op. cit., p. 83 à 86 et 89 à 96 ; Wable, op. cit., n°s 91 à 95.27sexties Jusqu’à leur accomplissement, le tiers acquéreur est exposé
à subir l’exercice du droit des tiers, notamment celui qui résulterait des
inscriptions prises par les cessionnaires de l’hypothèque légale de la
femme. Son intérêt sera donc, comme on l’a justement remarqué, la
meilleure garantie de sa diligence. Escorbiac, op. cit., p. 130. César
Bru, op. cit., p. 88. Wable, n° 95. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1104. Si l’inscription d’une subrogation et la transcription de l’acte
d’aliénation, contenant renonciation au profit de l’acquéreur avaient eu
lieu le même jour, il appartiendrait au juge de rechercher, d’après les
circonstances de la cause, laquelle des deux formalités a été accomplie
la première. Sans fournir à cet égard une preuve légale, puisqu’il n’a
pas de force probante à l’égard des tiers, le registre des dépôts, pourra
être utilement consulté. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1109.27septies La loi du 13 février 1889 a organisé un système de publicité
qui se suffit à lui-même et qui ne comporte pas d’autres formes que la
transcription ou la mention. L’exactitude du principe énoncé au texte
résulte, au surplus, du § 5 de l’article unique de la loi, qui ne soumet
aux formalités prescrites par l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855, la subrogation
au droit de préférence consentie par la femme au profit de l’acquéreur,
que lorsque ce dernier entend s’en prévaloir à rencontre de
cessionnaires de l’hypothèque légale sur d’autres immeubles du mari.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1105. Cpr. infra, texte n° 6, et
notes 79 et 80.27 octies Le projet du gouvernement portait en termes exprès que la
renonciation « vaut purge pour l’acquéreur et est opposable aux créan-774 DES DROITS RÉELS.
mais on ne saurait le reconnaître, ni à ses créanciers chirographaires
27 nonies, ni aux créanciers hypothécaires du
mari, inscrits sur l’immeuble vendu et primés par l’hypothèque
légale de la femme 27 decies.
« ciers subrogés par la femme dans ses droits hypothécaires, lorsqu’ils
n’ont pas fait inscrire la subrogation antérieurement à la transcription ».
Bien que les mots en italiques aient disparu dans la rédaction définitive,
la proposition énoncée au texte ne saurait faire doute, car l’intérêt des
créanciers subrogés est manifeste, et c’est précisément pour la protection
de ceux qui se proposent de traiter ou qui ont traité avec la femme,
en vue d’obtenir le bénéfice de son hypothèque légale que le nouveau
système de publicité a été organisé par la loi de 1889. César Bru, op.
cit., p. 87 et 88. Wable, op. cit., n° 96. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1107.27nonies Si nous avons admis une solution différente pour le cas de
subrogation à l’hypothèque légale accordée à un créancier (Voy. supra
texte et note 23 quinquies)  c’est parce qu’il s’agissait alors d’un conflit
entre créanciers et de la détermination de l’ordre de préférence. Or, aux
termes de l’art. 2134, les créances hypothécaires ne sont préférables
aux créances chirographaires que si elles ont été inscrites dans la forme
déterminée par la loi et cette règle s’applique sans difficulté aux créanciers
qui exercent par voie de subrogation les droits résultant pour la
femme de son hypothèque légale. Mais elle est complètement étrangère
aux rapports entre les créanciers et le tiers détenteur. Les créanciers
chirographaires, en effet, doivent subir, sans être en droit d’exiger
aucune condition de publicité, les aliénations consenties par leur débitrice,
et, par identité de raison, les renonciations à son hypothèque
légale faites par elle en faveur de l’acquéreur d’un immeuble qui en est
grevé. Wable, op. cit., n° 97. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1108.27decies La rédaction, originairement proposée par le gouvernement
(Voy. supra, note 27 octies) , indiquait, clairement que la transcription ou
la. mention n’étaient exigées qu’à l’égard des créanciers subrogés par la
femme dans ses droits hypothécaires. Des modifications apportées au
texte, au cours des travaux préparatoires, il ne faudrait pas conclure
que la loi a entendu accorder le droit, d’opposer le défaut de publicité
aux créanciers hypothécaires du mari, inscrits sur l’immeuble aliéné.
Ceux-ci, en effet, lorsqu’ils sont primés par l’hypothèque de la femme
ne sauraient invoquer à la fois la renonciation pour refuser à la
femme l’exercice de son droit de préférence et le défaut de publicité
pour écarter l’acquéreur bénéficiaire de la renonciation. S’ils pouvaient
obtenir que celle-ci fût considérée comme non avenue à l’égard de l’acquéreur,
la femme rentrerait dans la jouissance personnelle de son droit
et reprendrait son rang avant eux ; leur action serait donc dépourvueDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 7754° Des effets de la renonciation ou de la subrogation à l’hypothèque légale,
quant aux créanciers au profit desquels elle a lieu.Toute renonciation, expresse ou tacite, à l’hypothèque
légale, consentie par la femme en faveur d’un de ses
créanciers personnels ou d’un créancier du mari, doit en
général, et d’après l’intention probable des parties, être
considérée comme translative et comme emportant, de
même qu’une cession formelle, une véritable subrogation
à cette hypothèque 28. Le créancier au profit duquel lad’intérêt. Il n’en serait autrement que si la femme, après avoir renoncé
à son hypothèque en faveur de l’acquéreur, avait consenti aussi à ne
pas s’en prévaloir à leur égard. Mais leur situation serait alors pareille
à celle d’un créancier subrogé (Voy. infra, texte n° 4, et note 28) et l’on
se retrouverait dans le cas prévu ci-dessus (texte et note 27 octies). César
Bru, op. cit., p. 86 et 87. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1106.
Voy. en sens contraire : Wable, op. cit., n° 96.28 Proudhon (De l’usufruit, V, 2339) et Mourlon (Des subrogations,
p. 598 et suiv.) avaient, au contraire, soutenu que les renonciations à
l’hypothèque légale des femmes mariées n’étaient jamais que privatives
ou extinctives. En partant de là, Mourlon avait été conduit à décider
que la femme qui, sans céder son hypothèque légale, y avait simplement
renoncé au profit d’un créancier du mari, conservait vis-à-vis de ce
créancier, le droit de concourir, au marc le franc de leurs créances respectives,
sur le prix des immeubles auxquels s’appliquait la renonciation.
Mais cette théorie, qui avait le tort de résoudre, en principe de
droits des questions d’interprétation de conventions, et qui était en opposition
avec l’intention ordinaire et vraisemblable des parties, a été
repoussée avec raison par la grande majorité des auteurs et par la
jurisprudence. Troplong, II, 906, et De la transcription, n° 332. Gauthier,
Des subrogations, n° 383. Bertauld, op. cit., n° 50. Pont, I, 476 et
477. Rivière et Huguet, op. cit., n°s 385 et suiv. Thézard, 109.
Merignhac, op. cit., nos 23 et suiv. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1064, 1110 et 1111. Paris, 1er juin 1807, Amiens, 17 mars 1823, Req.,
15 juin 1825, Nancy, 22 mai 1826, Req., 2 avril 1829, S., Chr.
Lyon, 7 avril 1834, S., 54, 2, 577. Req., 8 août 1854, S., 54, 1,
231. Toulouse, 15 juin 1891, Pand. franç., 92, 2, 170. Cpr. en sens
contraire : Paris, 23 août 1853, S., 53, 2, 545 ; et trois arrêts de la Cour
de Caen, rapportés par M. Bertauld, op. cit., n° 21. Voy. aussi :
Benech, Du nantissement, n° 64. Cet auteur croit devoir distinguer entre
la renonciation expresse et la renonciation tacite, et incline à n’attribuer
à cette dernière qu’un caractère simplement abdicatif : mais cette dis-776 DES DROITS RÉELS.
renonciation a eu lieu, est donc, comme tout subrogé,
autorisé à exercer, en son propre nom, les droits hypothécaires
de la femme.

La subrogation dans l’hypothèque légale, de quelque
manière et sous quelque forme qu’elle se soit opérée,
n’investit le créancier subrogé, ni de la propriété des
créances de la femme contre le mari, ni même de son
hypothèque, laquelle reste attachée comme accessoire à
ses droits et reprises : elle confère seulement au subrogé
le droit d’exercer éventuellement, et jusqu’à concurrence
de sa créance, les droits hypothécaires de la femme, dans
la même mesure et sous les mêmes conditions qu’elle
pourrait le faire elle-même 31. L’effet de la subrogation
demeure donc subordonné à la double condition que la
femme se trouve, au moment où il s’agira de la faire
valoir, créancière de son mari, et que son hypothèque aitété
conservée 32.

Cette manière d’envisager la subrogation conduit, entre
autres, aux applications suivantes :
a. La subrogation consentie par une femme commune
en biens s’évanouit, comme étant sans objet, s’il résulte
de la liquidation ultérieure de ses droits, qu’au heu
tinetion n’a pas de fondement solide. Ajoutons que la doctrine émise au
texte a été consacrée par l’art. 9 de la loi du 23 mars 1835, qui place
sur la même ligne les renonciations et les cessions formelles, en y attachant
les mêmes effets.29et30 Par suite de remaniements du texte, les notes 29 et 30 sont
devenues sans objet.31 Cpr. § 288, texte et note 11. Demante et Colmet de Santerre, IX,
81 bis-XXIII. Thézard, 106. Baudry-Lacantinerie et de Lovnes, II,
1032, 1058, 1111 et 1112. Douai, 12 février 1891, D., 93, 2, 481.32 On peut objecter que, d’après cette manière de voir, la subrogation
ne confère pas d’avantage assuré, et peut devenir illusoire. Cela estvrai
 ; mais ce n’est pas une raison pour attacher aux conventions de
cette nature des effets qui dépasseraient l’intention réelle des parties, et
qu’une cession véritable ou un nantissement régulier pourraient seuls
produire. Baudry-Lacantinerie et de Loynes. II, 1114. Voy. en sens contraire
: Bertauld, op. cit., nos 116 et suiv.
DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 777

d’être créancière, elle est débitrice de la communauté ou
de son mari 33.
b. Il en est de même de la subrogation consentie par
une femme mariée sous le régime de la communauté, avec
faculté de reprendre ses apports, mais en cas de renonciation
seulement, lorsque, par suite de l’acceptation de la
communauté, elle n’a plus de reprises, ni de répétitions
à exercer contre le mari 34.
c. Si les héritiers de la femme sont en même temps les
héritiers du mari, et qu’après avoir accepté la succession
de la femme, ils acceptent aussi purement et simplement
celle du mari, ou réciproquement, la réunion en leur personne
des qualités de créanciers et de débiteurs des droits
et reprises de la femme opère une confusion qui ne permet
plus au créancier subrogé à l’hypothèque légale de se
prévaloir de cette hypothèque 35. Il en serait de même si la
femme recueillait soit ab intestat, soit en vertu d’un testament,
la succession de son mari ou réciproquement 35 bis.
d. Lorsque la femme commune en biens, après avoir
subrogé un créancier, envers lequel elle s’est coobligée
avec le mari, dans son hypothèque légale sur un conquêt
33 Pont, I, 482. Demante et Colmet de Santerre, IX, 81 bis-XXIV.
Thézard, 107. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1114. Paris, 3
février 1855, S., 55, 2, 307, D., 55, 2, 285. Civ. rej., 26 juin 1853, D.,
55, 1,273. Voy. toutefois : Merignhac, op. cit., nos 77 et suiv. ; Toulouse,
22 juillet 1859, joint à Req., 19 janvier 1860, S., 61, 1, 881, D., 60, 1,
400 ; Bordeaux, 19 février 1895, S., 96, 2, 27, D., 96, 2, 276. Cpr.
Lyon, 3 juillet 1867, et sur pourvoi, Civ. rej., 24 mai 1869, S., 69, 1,
345, D., 69, 1, 276.
34 Bertauld, n° 126. Pont, I, 483. Thézard, 108-1°. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1114. Req., 30 avril 1849, S., 49, 1, 465, D.,
50, 1, 117.
35 Pont, loc. cit. Thézard, 108-3°. Merignhac, n° 82. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1115. Orléans, 16 mars 1849, S., 49, 2, 449,
D., 49, 2, 156. Voy. en sens contraire : Bertauld, op. cit., n°s 117 et 118.
Cet auteur est conséquent à sa théorie, d’après laquelle la femme se
trouve, par l’effet de la subrogation, éventuellement, mais irrévocablement,
dessaisie de ses droits et reprises au profit du subrogé.
35bis Voy. outre les autorités citées à la note précédente. Civ. rej., 8
août 1894, S., 97, 1, 122, D., 95, 1, 235.
778 DES DROITS RÉELS.
spécialement affecté à ce créancier, se fait, par voie de
partage, attribuer le même immeuble pour se remplir de
ses reprises, la subrogation se trouve rétroactivement
anéantie avec l’hypothèque légale elle-même 36.
e. Par une raison analogue, la subrogation générale
dans l’hypothèque légale d’une femme commune en biens,
ne peut, au cas d’acceptation de la communauté, porter
en principe quant aux conquêts, que sur la moitié appartenant
au mari ou à ses héritiers ; de sorte que, si des
immeubles de cette espèce sont, ou vendus par la femme
conjointement avec les héritiers du mari, ou expropriés
sur eux, le créancier subrogé ne peut faire valoir la subrogation
que pour la moitié du prix afférente à ces derniers 37.

Au surplus la convention par laquelle une femme
mariée a consenti une subrogation, expresse ou tacite,
dans son hypothèque légale, est irrévocable en soi : la
femme ne peut, ni la rétracter unilatéralement, ni en
amoindrir l’effet, soit par de nouvelles cessions ou subrogations,
soit en consentant à la réduction de son hypothèque
légale 38.

D’un autre côté, l’acquéreur d’immeubles soumis à
l’hypothèque légale est tenu, lorsqu’il veut les purger,
de faire les notifications nécessaires, non seulement à la
femme elle-même, mais encore aux créanciers dont les
subrogations ont été rendues publiques dans la forme
prescrite par la loi 39.
35 Voy. § 264 fer, texte n° 3 et note 34. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 81 bis-XXV. Thézard, 108-2°. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1115. De même le subrogé à l’hypothèque légale ne pourrait
demander à être colloqué sur les acquêts échus au mari dans le partage
de la communauté avant les créanciers auxquels ces mêmes acquêts
auraient été hypothéqués pendant la durée de la communauté par le
mari, qui est censé avoir agi, en les hypothéquant, comme mandataire
de la femme. Colmar, 1er mars 1855, S., 56, 2, 577, D., 57, 2, 37.37 Thézard, 108-2°. Paris, 31 mars 1853, S., 53, 2, 337.38 Demante et Colmet de Santerre, IX, 81 bis-XXVI. Thézard,
107-3°. Merignhac, op. cit., n°s 77 et 84. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1113. Bordeaux, 10 août 1853, S., 54, 2, 98, D., 54, 2, 26.39 Merignhac, op. cit., n° 99. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 779
Au cas où il est procédé à la purge des hypothèques
légales, le subrogé qui n’aurait pas rempli les formalités
imposées par l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855,
avant l’expiration du délai imparti par l’art. 2194, serait
dépouillé de son droit de suite, mais il pourrait encore
invoquer son droit de préférence à condition de produire
à l’ordre dans les délais prescrits par l’art. 717 du Code
de procédure 39 bis.

L’effet de la subrogation consentie en faveur d’un
créancier ayant, de son propre chef, une hypothèque
spéciale ou générale sur les biens du mari, est indépendant
de la conservation de cette hypothèque. La péremption
de l’inscription personnelle du créancier, et la perte
même de son hypothèque, n’empêcheraient pas qu’il ne
pût faire valoir la subrogation 40.

Le créancier dont la subrogation est générale, en ce
sens qu’elle n’a pas été restreinte à certains immeubles
du mari, est autorisé à exercer les droits hypothécaires de
la femme, même sur les biens aliénés antérieurement à la
convention de subrogation 41, et aussi sur les biens acquis
depuis la subrogation 41 bis.

La subrogation ne pouvant jamais valoir que dans la

1120. Angers, 3 avril 1835, S., 35, 2, 226. Paris, 24 août 1840, S., 41,
1, 336 en note, D., Rép., v° Privil., n° 2211. Cpr. cep. Amiens, 10
juillet 1843, S., 46, 2, 393, D., 46, 2, 164.
39bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1121.
40 Pont, I, 477. Req., 8 août 1853, S., 54, 1, 523. Voy. en sens contraire
: Paris, 24 août 1853, S., 53, 2, 545. La Cour de Paris est partie
de l’idée erronée que la renonciation tacite résultant du concours de la
femme à un acte d’emprunt, avec affectation hypothécaire de la part du
mari, est simplement abdicative et n’équivaut qu’à une cession de
priorité de rang. Cpr. texte n° 4 et note 28 supra.
41 Cpr. Civ. cass., 18 décembre 1854, S., 55, 1, 247. Il s’agissait,
dans l’espèce sur laquelle cet arrêt est intervenu, d’une subrogation
légale par suite de payement ; mais la solution s’applique, par identité
de motifs, aux subrogations dont nous nous occupons ici, à moins que
le contraire ne doive s’induire de la convention.
41bis Lyon, 27 décembre 1882, S., 84, 2, 62, D., 83, 2, 243. Limoges,
19 février 1897, D., 99, 2, 122. Cpr. Paris, 18 août 1876, S., 79, 2,
295, D., 78, 2, 78.
780 DES DROITS RÉELS.
mesure des droits de la femme 41 ter, le créancier, qui
entend en faire usage, est tenu de prouver l’existence,
dans la personne de celle-ci, de créances contre son mari,
et d’en établir la quotité 41 quater. Toutefois, quand la
subrogation résulte d’une obligation contractée par la
femme conjointement avec le mari, le créancier peut, à
raison de cet engagement même et de l’indemnité à
laquelle il donne lieu, se faire colloquer à la date de
l’obligation, bien que la femme n’ait aucune autre créance
à faire valoir contre son mari 42.

Le droit hypothécaire de la femme ne peut être exercé
par le subrogé 42 bis qu’au moment où il aurait pu l’être
par la femme elle-même, c’est-à-dire lorsque la créance
de celle-ci est exigible. Or, elle ne le devient que par
l’effet de la dissolution du mariage ou de la séparation de
biens. Toutefois, en cas de faillite ou de déconfiture du
mari, le subrogé peut, en vertu de l’article 1446 du Code
civil, faire valoir l’hypothèque légale de la femme jusqu’à
concurrence du montant de sa créance 43 ter.
41ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1115, in fine.41quater Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1117. Agen, 23 mars
1870, S., 70, 2, 274, D., 70, 2, 148. Il peut recourir aux modes de
preuve qui appartiendraient à la femme. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, loc. cit.42 Thézard, 108. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1117. Orléans,
12 juillet 1854, S., 54, 2, 561. Metz, 22 janvier 1856, S., 56, 2, 395,
D., 56, 2, 152. Paris, 8 janvier 1859, S., 59, 2, 65, D., 59, 2, 65.
Caen, 31 août 1863, D., 64, 2, 138. Lyon, 3 juillet 1867, et sur pourvoi,
Civ. rej., 24 mai 1869, S., 69, 1, 345, D., 69, 1, 276. Nancy, 20
décembre 1871, D , 72, 2, 33, et sur pourvoi, Civ. cass., 26 janvier
1875, D., 75, 1, 52. Agert, 20 mars 1889, D., 90, 2, 143. Cpr. Douai,
12 février 1891, D., 93, 2, 481. S’il n’existe pas d’autres causes de
reprises, l’hypothèque ne prendra rang qu’à la date de l’obligation contractée
par la femme et ne pourra, par conséquent, s’exercer sur les
immeubles antérieurement aliénés par le mari. Req., 11 février 1867
S., 67, 1, 101, D., 67, 1, 463.42bis La situation des créanciers subrogés à l’hypothèque légale est,
à certains égards, préférable à celle de la femme. Voy. sur ce point :
§ 295, texte et notes 21 bis et 21 ter.12ter Merignhac, op. cit., n° 96. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1118. Orléans, 12 juillet 1854, S., 54, 2, 561. Colmar, 20 novembreDES PRIVILÈGES. ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 781
Par application du même article, lorsqu’à la requête
d’autres créanciers du mari, un ordre s’ouvre à la suite
d’une adjudication sur saisie immobilière, on accorde au
subrogé le droit d’y produire à concurrence du montant
des reprises de la femme, tel qu’il est fixé à ce moment
42 quater.

Lorsqu’une femme mariée a successivement subrogé
plusieurs créanciers dans son hypothèque légale, l’ordre
d’après lequel ils sont admis à exercer ses droits hypothécaires
ne se détermine plus, comme autrefois, par les
dates respectives des actes de subrogation, mais exclusivement
par les dates des inscriptions prises par ces
créanciers, ou des mentions de leurs subrogations en
marge d’inscriptions préexistantes 43. Loi du 23 mars 1855,
art. 9, Si les formalités ont été remplies le même jour par
plusieurs subrogés, il y aura concurrence entre eux à
cette date. Arg. art. 2147 43bis.

La femme qui a consenti des subrogations soit expresses,
soit tacites, à son hypothèque légale, est primée par les
subrogés dans les limites de leurs subrogations, et n’est
pas admise à concourir avec eux au marc le franc de leurs
prétentions respectives, sur le prix des immeubles du
mari 44.

Les deux propositions précédentes ne s’appliquent
qu’au cas où la subrogation porte sur l’intégralité de
1853, S., 56, 2, 580. Civ. rej., 4 février 1856, S., 56, 1, 225, D., 56,
1,61. Metz, 20 janvier 1859, S., 59, 2, 367, D., Suppl., v° Privil., n
633. Cpr. § 264 ter, texte et note 26 ter, et § 295, texte in fine et
note 22.12quater Thézard, 107-2°. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1118.43 Voy. texte n° 3 et note 15 supra ; Merignhac, n° 61 ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1122 ; Bordeaux, 18 novembre 1890, D., 94, 2,
569 ; Req., 11 juillet 1894, D., 96, 1, 113.43 bis Troplong, Transcription, n° 339. Pont, II, 797. Merignhac, op.
cit., n° 67. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1122. Voy. en sens
contraire : Mourlon, Transcription, II, 1093.44 Cpr. texte n° 4 et note 28 supra ; Thézard, 106 ; Baudry-Lacantinery
et de Loynes, II, 1111.782 DES DROITS RÉELS.
l’hypothèque légale. Au cas de subrogation partielle, la
position respective des créanciers successivement subrogés
dans cette hypothèque, et celle de la femme vis-à-vis de
ces créanciers, se déterminent d’après les règles exposées
au § 288. Si la femme a subrogé divers créanciers dans
des créances différentes, chacun d’eux exercera l’hypothèque
légale au rang que l’art. 2135 assignera à la
créance dans laquelle il aura été subrogé, sans qu’il y ait
à tenir compte de la date des inscriptions ou mentions 44 bis.
5° Des effets, quant à la femme, de l’exercice de la subrogation
consentie au profit d’un créancier.
La question de savoir quels effets produit, sur la position
et les droits de la femme, l’usage ou l’exercice des
subrogations par elle consenties, doit se résoudre d’après
le principe que de pareilles subrogations ne peuvent
nuire, soit au mari, soit à ses créanciers hypothécaires ou
aux acquéreurs de ses biens, et qu’elles ne peuvent, d’un
autre côté, profiter qu’à ceux en faveur desquels elles
ont été faites 44 ter. Ce principe conduit, suivant la diversité
des cas, aux applications suivantes.

Lorsqu’il est question d’une subrogation consentie au
profit d’un créancier de la femme seule, ou d’un tiers qui
n’avait pas le mari pour débiteur, les sommes touchées
par le subrogé sur le prix d’immeubles du mari réduisent
d’autant les droits et créances de la femme contre ce
dernier 45.

S’agit-il au contraire, ce qui arrive le plus fréquemment,
d’une subrogation consentie au profit d’un créancier du
mari, il faut, pour en déterminer les effets à l’égard de la
femme elle-même, distinguer si elle a eu lieu en faveur
44bis L’art. 9 de la loi de 1855 cesse d’être applicable parce qu’il n’y
a pas alors conflit entre les divers subrogés. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1124.44ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1131.45 En pareil cas, le mari paye pour la femme, et se libère d’autant
envers elle. Demante et Colmet de Santerre, IX, 81 bis-XII. Merignhac,
op. cit., n° 114. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1132.
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 783

d’un créancier simplement chirographaire, ou d’un créancier
à hypothèque spéciale, ou enfin d’un créancier à
hypothèque générale.

L’exercice de la subrogation à l’hypothèque légale par
un créancier chirographaire du mari fait perdre à la
femme, vis-à-vis des créanciers antérieurs à la subrogation,
et dans la mesure de la collocation obtenue par le
subrogé, le bénéfice du rang attaché à la créance à raison
de laquelle il a été colloque 46. Elle lui fait perdre également,
dans la même mesure, au regard des tiers acquéreurs
des biens du mari, le droit de suite inhérent à cette
créance". Mais comme, en pareil cas, la femme aie droit
de réclamer de son mari une indemnité, garantie à la
date de la subrogation par l’hypothèque légale, elle
pourra faire valoir cette hypothèque contre les créanciers
hypothécaires dont les inscriptions seraient postérieures
à la subrogation, et contre les tiers acquéreurs dont les
titres n’auraient été transcrits que depuis cet acte 48.

Les mêmes solutions doivent être admises, lorsque la
subrogation a été exercée, par un créancier à hypothèque
spéciale, sur des immeubles autres que ceux qui lui
étaient affectés 49.

Que si la collocation en vertu de la subrogation avait été
obtenue, par un créancier à hypothèque spéciale, sur des
immeubles qui lui étaient affectés, ou par un créancier à
46 Le subrogé, n’ayant pas d’hypothèque de son propre chef, n’a pu
arriver à l’ordre que comme exerçant la créance hypothécaire de la
femme. Celle-ci ne peut, dès lors, primer une seconde fois, pour la
même créance, les créanciers antérieurs à la subrogation. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 81 bis-XII. Thézard, 108. Mérignhae, n° 107.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1134.47 La femme, en effet, ne peut, par l’effet de la subrogation, augmenter,
au détriment des acquéreurs des biens du mari, le passif hypothécaire
de ce dernier. Req., II février 1867, S., 67, 1, 101, D., 67, 1,
465, et la Dissertation de M. Beudant.48 Art. 1431 et 2135, al. 5. Cpr. l’arrêt cité à la note précédente, et
les autorités citées à la note 46.49 En effet, le créancier à hypothèque spéciale n’est qu’un créancier
chirographaire quant aux immeubles qui ne lui sont pas affectés.784 DES DROITS REELS.
hypothèque générale, la femme ne perdrait le bénéfice du
rang attaché à la créance à raison de laquelle le subrogé
a été colloqué, que vis-à-vis des créanciers hypothécaires
antérieurs à ce dernier, qui ne les a primés qu’en vertu
de la subrogation 80. Dans ce même cas, l’effet de l’exercice
de la subrogation quant au droit de suite qui compétait à
à la femme, varie suivant la diversité des situations. Le
subrogé a-t-il été colloqué sur le prix de biens qui étaient
restés en la possession du mari, la femme conserve intégralement
son droit de suite contre les tiers détenteurs
des biens aliénés par ce dernier 51. La collocation a-t-elle
été obtenue sur le prix d’un immeuble qui se trouvait
entre les mains d’un tiers détenteur, mais sur lequel le
subrogé avait hypothèque de son propre chef, la femme
ne conservera son droit de suite contre les autres tiers
détenteurs des immeubles aliénés par son mari, que
déduction faite de la part pour laquelle ces derniers
auraient pu rechercher le propriétaire de l’immeuble sur
lequel le subrogé a été colloqué 52. Enfin, la collocation
50 Gauthier, De la subrogation, n°s 587 et 588. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, II, 1135. La proposition énoncée au texte ne saurait faire
difficulté dans notre système, d’après lequel la subrogation n’emporte
ni transport, même simplement éventuel, des créances de la femme
contre son mari, ni transmission proprement dite de son hypothèque.
Mais la théorie qui voit dans la subrogation un transport éventuel des
créances de la femme, devait aboutir à la conclusion contraire. Et
c’est effectivement dans ce sens que se prononce M. Bertauld (nos 129
et suiv.). —Si l’hypothèque personnelle du créancier subrogé primait
celles des autres créanciers du mari, il devrait être considéré comme
n’ayant point usé de la subrogation, et, par suite, la femme conserverait
vis-à-vis de ces derniers, son rang hypothécaire pour la totalité de ses
droits et créances.« Paris, 27 mai 1848, S., 49, 2, 283, D., 48, 2, 128. Voy. toutefois
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1136.62 Dans ce cas, le passif hypothécaire du mari ne s’est pas trouvé
augmenté, au préjudice des tiers détenteurs, par l’effet même de la
subrogation. Mais leur position serait aggravée, si la femme pouvait les
poursuivre pour la totalité de ses droits, puisqu’ils sont privés de tout
recours en contribution contre le tiers détenteur sur lequel le subrogé a
été colloqué. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 1136.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 785
a-t-elle eu lieu sur le prix d’un immeuble aliéné par le
mari, mais qui n’était pas affecté au subrogé de son propre
chef, la femme perdra son droit de suite pour tout le
montant de la collocation obtenue par ce dernier.

Il est, du reste, à remarquer que le créancier qui, en
vertu de la subrogation, a obtenu une collocation dans un
ordre ouvert sur le mari, étant en réalité payé au moyen
de deniers que l’hypothèque légale assurait à la femme,
celle-ci se trouvera, aux termes de l’art. 1251, n° 3, légalement
subrogée aux' droits de ce créancier contre les
codébiteurs du mari, ainsi qu’aux hypothèques par eux
constituées. Et ces hypothèques, elle sera admise à les
exercer dans le cas même où elle n’aurait pas conservé
son hypothèque légale 53.
6° Des effets de la renonciation consentie au profit d’un acquéreur.
La renonciation par la femme à son hypothèque légale
au profit de l’acquéreur d’immeubles qui en sont grevés,
qu’elle soit expresse ou tacite emporte extinction du droit
de suite. Loi du 13 février 1889, art. unique, al. 1er 54.

A compter du jour de l’acte qui contient la renonciation
35, la femme ne peut plus ni sommer le tiers acquéreur
de payer ou de délaisser, ni exercer le droit de
surenchère 86. Mais les tiers, subrogés à son hypothèque
33 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1135. Req., 30 décembre
1844, S., 45, 1, 367. Lyon, 4 août 1853 et 11 août 1855, S., 55, 2, 30
et 687.54Discours de M. Merlin, rapporteur, à la séance du Sénat du 6 février
1888, D., 89, 4, 28, col. 3. Escorbiac, op. cit., 128. Didier, op. cit., p. 32.
Emion et Herselin, op. cit., n° 24. César Bru, op. cit., p. 99 et 100. Wable,
op. cit.,n°s 98, 99, 105-108. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1141.
Voy. en sens contraire : Dalmbert, De la purge des privilèges et hypothèques,
p. 354, n° 12. Le même principe était déjà reconnu sous l’empire
de la législation antérieure. Mourlon, De la transcription, II, 955 et
956. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1138.55 César Bru, op. cit., p. 130. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1143. Cpr. supra, texte n° 3, et note 27 ter.86 C’est en ce sens qu’il faut entendre les expressions de la loi :
« la renonciation… vaut purge ». Mais en cas de purge proprement dite,III. 50786 DES DROITS REELS.
antérieurement ou postérieurement à la renonciation conservent
le droit de faire inscrire ou mentionner leur subrogation
jusqu’au moment où la. renonciation a été rendue
publique dans les formes que nous avons expliquées au
n° 3 du présent paragraphe ".

Si l’hypothèque légale était inscrite, l’acquéreur, bénéficiaire
de la renonciation, pourrait en demander la radiation,
en tant qu’elle grève l’immeuble, à moins toutefois
que l’inscription n’ait pas été prise dans l’intérêt exclusif
de la femme 58.
si l’hypothèque légale a été inscrite dans le délai imparti par l’art. 2194,
le droit de suite subsiste jusqu’au payement. Aussi longtemps que le
montant de son bordereau de collocation ne lui a pas été payé, la
femme conserve le droit de poursuivre la revente de l’immeuble par
voie de folle enchère ou d’expropriation forcée, non seulement contre
l’acquéreur mais encore contre un sous-acquéreur, pourvu qu’elle n’ait
pas laissé périmer son inscription. Au contraire, la femme renonçante
ne peut plus, à compter de sa renonciation, exercer son droit hypothécaire
à l’égard de l’acquéreur ou de ses ayants cause et elle n’a plus
qu’une action personnelle en payement du prix. Toutefois elle pourrait,
en vertu de l’art. 1166, comme exerçant les droits du vendeur, son
mari, se prévaloir du privilège de l’art. 2103, 1° ou de l’action résolutoire,
si ces deux droits avaient été régulièrement conservés. Wable, op.
cit., n°s 116 et 121. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1142. Cpr.
§ 280, texte et note 26.37 César Bru, op. cit., p.130. Wable, op. cit., n° 108. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1143. Cpr. supra texte, n° 3, II, et notes 23 quinquies
et 27 sexties.58 Voy. avant la loi nouvelle, dans le sens de l’opinion énoncée au texte :
Civ. cass.,26 août 1862, S., 62, 1, 920, D., 62, 1, 344, et en sens contraire:
Dijon, 17 novembre 1876, S., 77, 2, 261, D., 78, 2, 57. La solution ne
paraît plus pouvoir faire doute, car, dans le système organisé par la loi
du 13 février 1889, la publicité n’est pas nécessaire pour la conservation
du droit de préférence, qui survit à l’extinction du droit de suite
(Voy. infra texte et note 66). En tout cas, la femme ne pourrait refuser
de donner mainlevée, sous la réserve de son droit de préférence, et le
conservateur serait tenu de radier l’inscription dans ces termes. Emion
et Herselin, op. cit., 2e partie, n° 42. Wable, op. cit., n° 111. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1144. Toutefois, comme le conservateur
n’est pas juge de l’effet des actes qui lui sont déposés pour être transcrits,
nous pensons qu’il ne pourrait être contraint d’opérer la radiation
au seul vu de l’acte de renonciation et qu’il serait en droit d’exigerDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 787Mais la femme conserve son droit de préférence à
l’égard des créanciers du mari, sur le prix de l’immeuble
aliéné. Même loi, art. unique, al. 4 89.
L’exercice de ce droit n’est pas limité dans sa durée 60,une mainlevée formelle de la part de la femme. Journ. des Conserv. des
Hyp., p. 258. Dalloz, Supp., v° Privil., n° 661. Voy. en sens contraire :
Wable, op. et loc. citt.39 Didier, op. cit., p. 32. Emion et Herselin, op. cit., n° 25. César
Bru, op. cit., p. 101-103- Wable, op. cit., nos 99 et 112. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1145. Ce principe était déjà tenu pour constant
sous l’empire de la législation antérieure. L. 21. C. ad Sctum Velleianum
(3, 29). Pont, I, 485. Thézard, 113. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1072 et 1139. Civ. cass., 20 août 1816, S., Chr., D., Rép.,
v° Privil., n°1002. Civ. cass., 14 janvier 1817, S., Chr., D., Rép., eod.
v° n° 1003. Amiens, 19 décembre 1846, S., 47, 2, 193, D., 47, 2, 97.
Lyon, 15 mai 1847, S., 48, 2, 230. Req., 21 février 1849, S., 49,
1, 643, D., 49, 1, 157. Angers, 27 mai 1864, S., 64, 2, 270, D., 64,
2, 152. Agen, 14 et 21 mars 1866, S., 67, 2, 53, D., 67, 2, 129. Paris,
10 février 1873, S., 75, 1, 143, joint à Req., 13 juillet 1874, D., 74,
2, 133. Dijon, 17 novembre 1876, S., 77, 2, 261, D., 78, 2, 57. Cpr.
Mourlon, Transcription, II, 956 et suiv. La loi nouvelle a entendu confirmer
purement et simplement la jurisprudence antérieure. Discours de
M. Merlin au Sénat, séance du 6 février 1888, D., 89, 4, 28, col. 3.60 Ni le projet du Gouvernement, ni celui de la Commission de la
Chambre ne s’étaient expliqués au sujet du droit de préférence, survivant
au droit de suite, et l’avaient ainsi laissé sous l’empire des règles suivies
jusqu’alors. La Commission du Sénat ajouta au texte un paragraphe
ainsi conçu : « Toutefois, la femme conserve son droit de préférence surle prix CONFORMÉMENT AUX DISPOSITIONS DES ART. 717 et 772 DU CODEDE PROCÉDURE CIVILE. » Elle précisait ainsi la nature de ce droit, en l’assimilant
à celui qui appartient à la femme, lorsqu’elle n’a pas inscrit son
hypothèque légale en cas de vente sur expropriation forcée avant la
transcription du jugement d’adjudication, et en cas de purge sur aliénation
volontaire avant l’expiration des deux mois impartis par l’art.
2194. Mais, dans ces deux eas, l’exercice du droit de préférence est
limité à un délai assez bref. Cpr. § 283, texte et notes 2 et 6 à 8. M. le
sénateur Lacombe fit observer que si une telle limitation de durée pouvait
se justifier dans le cas prévu par l’art. 772 du Code de procédure civile
à raison de ce que le créancier avait été mis en demeure par la notification
à lui faite en vertu de l’art. 2194, il en était autrement en cas de
renonciation de la femme, où il n’y avait ni purge, ni notification et où
l’extinction dé son droit hypothécaire n’était que la conséquence, plus
ou moins connue d’elle, de son consentement à l’aliénation. C’est pourquoi
il convenait de ne pas la priver de son droit de préférence par la788 DES DROITS REELS.
et à défaut d’une cause particulière d’extinction, il ne disparaîtrait
que par l’effet de la prescription trentenaire 61.

D’autre part, il n’est pas subordonné à une réclamation
expresse de la femme, car l’acquéreur ne peut, sans avoir
préalablement obtenu le consentement de celle-ci, se libérer
valablement de son prix entre les mains du mari ou
de ses cessionnaires 69.

Ce consentement n’est d’ailleurs assujetti à aucune
forme particulière : il peut être exprès ou tacite et il s’induira
du concours de la femme à la quittance totale ou
partielle du prix 63.
simple expiration d’un délai. Séance du Sénat du 7 février 1888, Journ.
off., 1888, Débats parlem., Sénat, p. 123. A la suite de ces observations, la
commission supprima non seulement le renvoi à l’art. 772 demandé par
M. Lacombe, mais encore la référence à l’art. 717. Le droit de préférence
s’est trouvé par suite de cette modification affranchi de tout délai
de déchéance. Tribunal de Louviers, 14 janvier 1893, Journal du Notariat,
93, p. 628. Mais sa nature est demeurée la même : c’est un des
attributs de l’hypothèque qui survit à la perte de l’autre et ce n’est pas
la transformation du droit de suite en un droit sur le prix. Cpr. § 283,
texte et notes 3 ter et 4. César Bru, op. cit., p. 104 à 107. Wable, op.
cit.. n°s 112 à 117.61 Emion et Herselin, op. cit., n° 26. César Bru, op. cit., p. 110 à
115. Wable, op. cit., n°s 118 à 125. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1146. Cpr. Paris, 10 février 1873, D., 74, 2, 133.62 Arg. Loi du 13 février 1889, art. unique, al. 4. Rapport supplémentaire
de M. Merlin au Sénat (séance du 25 mai 1888, D., 89, 4, 29, col. 1
et 2). César Bru, op. cit., p. 104. Wable, op. cit., n° 3 117 et 133. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1146. La question de savoir si la femme
conservait son droit de préférence lorsque le tiers acquéreur avait, sans le
consentement de celle-ci, payé son prix, soit au mari, soit aux tiers, qui en
étaient devenus cessionnaires, et si elle pouvait, par suite, réclamer une
seconde fois ce prix, était controversée avant la loi nouvelle. Voy. pour
la négative : Pont, I, 485 ; Mourlon, De la Transcription, II, 960 ; Merignhac,
op. cit., n° 145 ; Amiens, 3 mars 1853, D., 54, 5, 427 ; Metz,
31 décembre 1867, S., 69, 2, 5, D., 68, 2, 145. Voy. en sens contraire :
Bertauld, op. cit., n°49 ; Amiens, 16 février 1854, S., 54, 2, 260, D.,
54, 2, 148 ; Civ. rej., 6 novembre 1855, S., 56, 1, 235, D., 55, 1, 449 ;
Agen, 21 mars 1866, D., 67, 2, 129 ; Dijon, 19 novembre 1876, S., 77,
2, 261, D., 78, 2, 57. — La loi du 13 février 1889 a fait cesser toute difficulté
sur ce point. Wable, op. cit., nos 134 à 136. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1140 et 1147.63 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1151.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 789
S’il existe des créanciers inscrits sur l’immeuble, l’acquéreur
pourra provoquer l’ouverture d’un ordre. Dans
ce cas, il n’aura pas besoin de notifier son contrat à la
femme, qui y a été partie intervenante, mais il devra
l’appeler à l’ordre amiable ou la sommer de produire à
l’ordre judiciaire 64. La procédure d’ordre pourrait aussi
être requise par la femme 63.

La conservation du droit de préférence n’est soumise à
aucune condition de publicité 66.

Cette survie du droit de préférence au droit de suite
étant fondée sur l’interprétation de la volonté probable
des parties 67, les deux droits disparaîtraient en même
temps, au cas où telle serait la volonté de la femme manifestée
expressément 68 ou tacitement 69.
64 Seule, la procédure d’ordre assurera, en ce cas, au tiers acquéreur
une complète sécurité. S’il payait son prix au mari, même avec le consentement
de la femme, il resterait exposé à la poursuite hypothécaire
des créanciers inscrits. Sans doute, par le fait du consentement donné
au payement par la femme, il se trouverait subrogé dans l’hypothèque
légale de celle-ci (Voy. infra, texte et note 76) , mais cette garantie pourrait
être illusoire, car son efficacité est subordonnée au résultat éventuel
de la liquidation, qui peut ne pas constituer la femme créancière
du mari. Cpr. supra, texte n° 4, lettre a et note 33. Wable, op. cit.,
n° 139. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1148.63 Dalmbert, op. cit., p. 356 et suiv., n°s 14 et suiv. Wable, op. cit.,
n°120. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1148.66 César Bru, op. cit., p. 116 à 119. Wable, op. cit., n°s 125 à 128.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1149.67 En vertu de la règle que les renonciations doivent s’interpréter
strictement (Cpr. supra texte n° 1 et note 5) , la loi présume que la
femme n’a renoncé à son hypothèque légale que dans la mesure où cette
abdication était utile, c’est-à-dire au profit exclusif de l’acquéreur, qui
veut être protégé contre un danger d’éviction, mais qui n’a aucun intérêt
à ce que la femme soit dépouillée de son droit de préférence à rencontre
des créanciers hypothécaires du mari. Wable, n° 100. BaudryLacantinerie
et de Loynes, 1145.68 Rien ne s’oppose, en effet, à ce que la femme abandonne simultanément,
par une déclaration formelle, son droit de préférence en même
temps que son droit de suite. Wable, op. cit., nos 102 et 129. BaudryLacantinerie
et de Loynes, II, 1145.69 La preuve de l’abandon tacite résultera des circonstances de la
cause, et les tribunaux apprécieront à ce point de vue la portée exacte790 DES DROITS RÉELS.
A cet égard, son concours ou son consentement à un
acte d’aliénation, contenant quittance du prix, impliquerait
renonciation tacite pour le tout, si la quittance était totale,
et à concurrence de la partie du prix quittancée, si la quittance
était partielle. Arg. Loi du 13 février 1889, article
unique, § §.

La femme qui a conservé son droit de préférence peut
aussi y renoncer ultérieurement soit d’une façon expresse,
soit d’une façon tacite. Cette renonciation résulterait pour
le tout ou jusqu’à due concurrence de son concours ou de
son consentement à un acte de quittance totale ou partielle
du prix, postérieur à l’acte d’aliénation 70. Arg.
même alin. de la loi du 13 juillet 1889.

Pour produire cet effet, l’acte de quittance n’a besoin ni
d’être dressé en forme authentique 71, ni d’être rendu
des clauses insérées dans l’acte. Toulouse, 16 février 1897, Journ. du
Notariat, 97, p. 404. C’est par une interprétation de cette nature que l’on
déterminera le sens d’une renonciation contenue dans un acte d’aliénation
ne comportant pas le payement d’un prix, telle qu’une donation, un
échange ou une dation en payement. César Bru, op. cit., p. 108 et 109.
Wable, op. cit., n° 101. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1145.70 César Bru, op. cit., p. 141 et suiv. Wable, op. cit., n° 130.71 On a soutenu le contraire par les raisons suivantes : le rapprochement
de l’art. 9 de la loi du 23 mars 1853 et de l’art. unique de la loi
du 13 février 1889 révèle de la part du législateur la volonté de soumettre
à la condition d’authenticité tous les contrats relatifs à l’hypothèque
légale de la femme. Si, dans l’intérêt de celle-ci, cette garantie
a paru nécessaire pour la renonciation au droit de suite, elle est plus
indispensable encore pour la renonciation au droit de préférence, qui
fait perdre à la femme le dernier avantage attaché à son hypothèque
légale. Enfin, comme cette renonciation emporte subrogation au profit,
de l’acquéreur à l’égard des créanciers postérieurs en rang, il y a lieu
d’appliquer l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855, aux termes duquel les
actes de subrogation sont soumis à la forme authentique. Escorbiac,op. cit.,. p. 154. Baudry-Lacantinerie, Précis, II, 1241 bis. On admet,
plus généralement, qu’une pareille exigence ne pourrait se fonder que
sur une disposition formelle de la loi, qui n’existe pas. Le § 2 de la loi
du 13 février 1889 n’impose l’authenticité que pour la renonciation à
l’hypothèque légale, qui emporte extinction du droit de suite. La femme
éclairée, à ce moment, par l’officier public, sur les conséquences de son
consentement, n’a plus besoin de la même protection pour consentir auDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 791public 73.Le consentement de la femme à la quittance ne doit pas
préjudicier aux droits de autres créanciers hypothécaires.
Par suite, si un payement partiel avait été effectué dans
les conditions qui viennent d’être spécifiées, et qu’un ordre
eût été ultérieurement ouvert sur le solde du prix restant
dû, les créanciers primés par l’hypothèque légale de la
femme pourraient exiger que la production de cette dernière
fût réduite d’une somme égale à la portion du prix
au payement de laquelle elle avait consenti 73.La renonciation au droit de préférence au profit depayement du prix qui n’est que le complément de l’opération commencée
par l’acte d’aliénation. Enfin, l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855
ne saurait trouver ici son application, car il ne vise que les renonciations
ou subrogations à l’hypothèque légale : or il s’agit de transférer
non plus l’hypothèque légale, qui est éteinte en tant que droit réel,
mais, ce qui est bien différent, un droit de créance accompagné d’une
cause de préférence. Didier, op. cit., p. 33 à 35. Wable, op. cit., n°
131. César Bru, op. cit., p. 150. Tissier, Rev. critique, 1889, p. 652, n° 22.
Dalmbert, p. 360, n° 18. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1152
et 1153.72 La renonciation est parfaite entre les parties à compter du jour de
l’acte et elle devient opposable aux tiers dès que l’acte a acquis date
certaine. Didier, op. cit., p. 35. Wable, op. cit., n° 132. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1154.73 C’est en ce sens qu’il faut entendre les mots sans préjudice du droit
des autres créanciers hypothécaires, qui terminent l’al. 4 de l’article
unique de la loi du 13 février 1889. Rapport supplém. de M. Merlin au
Sénat, D., 89, 4, 29, col. 2. La femme qui, après avoir abandonné la
garantie de son droit de préférence sur une portion du prix, prétendrait
obtenir collocation sur le surplus pour l’intégralité de sa créance de
reprises, causerait évidemment un préjudice aux créanciers hypothécaires
du mari qui viennent après elle. Escorbiac, p. 156. Didier, op.
cit., p. 36. Dalmbert, p. 361. Wable, op. cit., n° 138. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1133. Mais nous devons observer que les créanciers
hypothécaires, primés par la femme, ne peuvent élever une semblable
prétention que s’ils ne contestent pas la validité du payement
effectué par l’acquéreur avec le consentement de la femme. Au cas contraire,
et si, en vertu de leur droit incontestable, ils réclamaient une
seconde fois le payement du prix, la femme ou l’acquéreur qui se trouverait
subrogé à ses droits pourraient produire dans l’ordre qui serait
ouvert, pour l’intégralité de la créance de reprises.792 DES DROITS RÉELS.
l’acquéreur qu’elle soit expresse ou tacite, qu’elle résulte
par exemple du concours ou du consentement donné
par la femme soit à un acte d’aliénation contenant quittance
totale ou partielle du prix, soit à l’acte ultérieur de
quittance totale ou partielle, est simplement abdicative
lorsqu’il n’existe pas de créanciers hypothécaires inscrits
sur l’immeuble vendu, postérieurement à la femme 74.

La renonciation est, au contraire, translative, d’abord,
lorsqu’elle a lieu au profit de toute autre personne que le
tiers acquéreur 75, et, en second lieu, lorsqu’elle intervient
au profit du tiers acquéreur et qu’il existe sur l’immeuble
d’autres hypothèques postérieures en rang à celle de la
femme 76.

Dans le premier cas, le tiers bénéficiaire de la renonciation
doit, pour la rendre opposable aux tiers, remplir
les formalités prescrites par l’art. 1690 du Code civil 77.
74 En effet, il suffît alors à la sécurité de l’acquéreur que tous les
droits résultant au profit de la femme de son hypothèque légale soient
éteints cl ne puissent plus, dès lors, s’exercer contre lui. Il n’a pas
besoin d’en être investi, puisqu’il n’aurait à les faire valoir contre personne
au lieu et place de la femme. Wable, op. cit., n° 137-1°. Dalmbert,
op. cit., p. 361, n° 19. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1156.73 La femme qui a renoncé à son hypothèque légale au profit d’un
acquéreur n’en conserve pas moins la propriété de ses reprises qu’elle
peut céder à un tiers, en lui transmettant, en même temps, le droit de
préférence qui lui appartient encore. Wable, op. cit., n° 137-2°. Req.,
11 juin 1894, D., 95, 1, 537.76 En ce cas, l’acquéreur qui, après avoir payé son prix, se trouverait
obligé de purger ou de délaisser, pourrait, dans l’ordre ouvert sur le
mari, exercer à rencontre des créanciers postérieurs en rang à la
femme, les droits hypothécaires de celle-ci, sans que les créanciers puissent
se prévaloir de la renonciation à l’hypothèque légale pour empêcher
l’acquéreur de s’en servir contre eux, comme exerçant les droits de la
femme. Arg. art. 1165 et 1166. Mourlon, Des subrogations, p. 609. Bertauld,
op. cit., n° 140. Demante et Colmet de Santerre, IX, 81 bis-XIV.
Didier, op. cit., p. 6, 7 et 36. Wable, op. cit., n° 137-2°, 143 et suiv.
César Bru, p. 156 et suiv., Tissier, Revue crit., 1889, p. 651, n° 23.
Dalmbert, op. cit., p. 360, n° 18. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II,
1072, 1110, 1156 et 1157. Civ. cass., 14 janvier 1817, S., Chr., D., Rép.
v° Privil., n° 1003.77 Dans l’hypothèse prévue au texte, le droit de préférence est insépa-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 793Dans le second, il y a lieu de distinguer : aucune condition
de publicité n’est exigée, si l’acquéreur, en faveur
duquel la femme a abdiqué son droit de préférence, n’invoque
la renonciation qu’à l’encontre des créanciers hypothécaires
inscrits sur l’immeuble par lui acquis, dans un
rang postérieur à celui de la femme 78. Mais si, au contraire,
il entend se prévaloir de la renonciation à l’égard
de cessionnaires de l’hypothèque légale de la femme sur
d’autres immeubles du mari, il est tenu d’accomplir les
formalités imposées par l’art. 9, § 1er de la loi du 23 mars
1835. Loi du 13 février 1889, article unique, al. 5 70.rable de la créance de reprises et ne peut être cédé sans elle. Comme il
s’agit alors du transport d’une créance, accompagnée d’un droit de préférence,
il y a lieu d’observer les formalités de l’art. 1690 du Code civil
et non celles de l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855, car il ne peut plus
être question d’une véritable subrogation à l’hypothèque légale qui s’est
trouvée éteinte en tant que droit réel par l’effet de la renonciation que
la femme a consentie au profit de l’acquéreur. Wable, op. cit., n°s 140
et 141. César Bru, op. cit., p. 119 et suiv. Tissier, Revue critique, 1889, p.
649, n° 22. Dalmbert, op. cit., p. 359, n° 18. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1150. Req., 11 juin 1894, D., 96, 1, 537, et la note de
M. de Loynes. Cpr. Riom, 3 juillet 1884, joint à Civ. rej., 6 juin 1887
et la note de M. Chavegrin, S., 89, 1, 20, D., 88, 1, 33.78 La femme pourrait invoquer son droit de préférence sur le prix,
sans avoir à inscrire son hypothèque légale, sans même le pouvoir, puisqu’il
ne s’agit plus d’un droit réel sur l’immeuble, mais d’un droit personnel
sur le prix. Il doit en être de même pour l’acquéreur, car la substitution
de sa personnalité à celle de la femme ne modifie en rien la
situation des créanciers inscrits. Rapport supplémentaire de M. Merlin
au Sénat (séance du 25 mai 1888, D., 89, 4, 29, col. 2). Escorbiac, op.
cit., p. 163. Didier, op. cit., p. 40. Wable op. cit., n° 152. César Bru, op.
cit., p. 163 et suiv. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1159.79 Le rapporteur de la loi au Sénat a expliqué en ces termes l’hypothèse
prévue au texte : « Il est un cas cependant, où la condition de
publicité exigée par le premier paragraphe de l’art. 9 devra être
imposée à l’acquéreur : c’est celui où l’hypothèque légale de la femme
grève d’autres immeubles du mari que l’immeuble vendu avec le concours
de la femme. La femme alors reste libre de traiter avec les tiers
de cette hypothèque à laquelle elle n’a pas renoncé, elle peut la céder
ou y subroger ; mais on comprend que la créance, que l’hypothèque
générale était destinée à garantir, se trouve réduite de la somme représentant
le prix ou la portion du prix de l’immeuble vendu au payement794 DES DROITS RÉELS.
Il importe, en ce cas, que les cessionnaires soient
avertis de la transmission à l’acquéreur du droit de préférence
qui a survécu à la perte du droit de suite parce
que l’exercice de ce droit de préférence aura pour résultat
de diminuer l’efficacité de l’hypothèque qui leur a été
cédée, en lui faisant subir une déchéance de rang dans la
mesure où l’acquéreur fera valoir la créance de reprises
de la femme 80.
duquel elle a consenti, et que, dès lors, elle ne peut, sans tromper le
tiers, avec lequel elle traitera, lui céder qu’une garantie correspondant
à ce qui lui reste effectivement dû sur sa créance. Mais comment le
tiers sera-t-il averti de la situation, si ce n’est par l’accomplissement des
formalités de. publicité prescrites par le § 1er de l’art. 9 » ? Rapport
supplément, de M. Merlin, du 25 mai 1888, D., 89, 4, 29, col. 2. Tous
les commentateurs de la loi nouvelle s’accordent à signaler l’erreur
commise par le rapporteur. Le consentement donné par la femme
au payement entre les mains du mari de tout ou partie du prix de l’immeuble
aliéné, laisse intacte la créance de reprises. Seule, l’hypothèque
qui en assurait le recouvrement est atteinte, en ce sens que la femme
perd, jusqu’à concurrence du montant de la subrogation le rang hypothécaire,
qui lui appartenait sur le prix de l’immeuble vendu. Toutefois,
comme le mari reçoit ainsi une valeur qui, régulièrement, aurait
dû être réservée pour le payement des reprises de la femme, celle ci
acquiert contre lui une nouvelle créance, garantie aussi par l’hypothèque
légale, mais seulement à la date du payement et de la subrogation.
C’est pourquoi la femme ou ses subrogés, quand ils poursuivront le
recouvrement des reprises, ne pourront plus revendiquer le bénéfice de
l’hypothèque légale à la date où cette hypothèque les garantissait originairement,
que déduction faite de la somme pour laquelle le tiers
acquéreur a été lui-même subrogé. Cette somme ne sera plus garantie
qu’à compter du jour de cette dernière subrogation. Wable, op. cit.,
n° 154, p. 174 et 175, Dalloz, Suppl., v° Privil., n° 677. Baudry-Lacantinerie
et. de Loynes, II, 1160.80 L’interprétation de la disposition finale du § 5 de l’art. unique de
la loi du 13 février 1889 a donné lieu, dans la doctrine, à une très vive
controverse sur laquelle la jurisprudence n’a pas eu encore l’occasion de
se prononcer. Dans un premier système on prétend que cette disposition
ne pourra jamais trouver son application. Tous les droits du tiers acquéreur
sont cantonnés sur l’immeuble par lui acquis. L’extinction du droit
de suite, la subrogation dans le droit de préférence le protègent aussi
efficacement que possible contre les créanciers postérieurs inscrits sur
le même immeuble. Mais aucune poursuite hypothécaire ne le menace
de la part de cessionnaires de l’hypothèque légale de la femme surDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 288 BIS. 795La résolution de la vente aurait pour effet d’anéantird’autres immeubles du mari, car ils sont sans droit sur celui qui lui a
été vendu. Tout conflit est donc impossible. La loi a prévu une hypothèse
purement chimérique et le tiers acquéreur n’est pas en réalité
tenu de se conformer à une exigence inutile. Tissier, Revue critique,
1889, p. 652, n° 25. César Bru, op. cit., p. 168 et suiv. Si imparfaite
que soit la rédaction de la loi, et si difficile que soit la tâche qu’elle
impose à ses interprètes, ceux-ci n’ont pas le pouvoir de la tenir pour
non avenue et ils doivent s’efforcer de lui trouver un sens. Dans une
seconde opinion, la publicité de l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855 ne
serait exigée que pour le cas où le tiers acquéreur, après avoir obtenu
de la femme la renonciation à son hypothèque légale sur l’immeuble
vendu, se ferait en même temps subroger dans cette même hypothèque
sur d’autres immeubles du mari, à titre de garantie complémentaire.
Ce système s’appuie sur le rapport présenté à la Chambre des députés
par M. Bernier où on lit ce passage : « Votre Commission reconnaît
que le Sénat en déclarant l’acquéreur subrogé de plein droit à l’hypothèque
légale de la femme sur l’immeuble vendu, et en admettant pour
lui la nécessité de se faire subroger à cette hypothèque sur les autres
immeubles du mari, à la charge d’inscrire cette subrogation, ne porte aucune
atteinte au principe du projet de loi ni à ceux du droit commun, tout
en édietant des mesures sages et utiles à l’acquéreur ». Rapport de M. Bernier
à la Chambre des députés, du 27 novembre 1888, Journal officiel,
annexe n° 3251. Circulaire n° 211 du Comité des notaires des départements.
T. IX des Circulaires et Mémoires, p. 526. Bressolles, Recueil de
l’Académie de Législation de Toulouse, 1889, p. 155. Cette explication
est en opposition formelle avec le texte de la loi qui suppose un conflit
entre le tiers acquéreur subrogé sur le seul immeuble qui lui a été
vendu et des tiers subrogés à l’hypothèque légale sur d’autres immeubles
du mari. Suivant un troisième système, la loi aurait visé le
cas, où après subrogation de l’acquéreur dans son hypothèque légale
sur l’immeuble vendu, la femme céderait à des tiers son hypothèque
légale soit en termes généraux, soit en termes spéciaux, mais tout à la
fois sur l’immeuble vendu et sur d’autres immeubles. Dans ces deux
hypothèses seulement une concurrence peut s’établir entre l’acquéreur
subrogé et les autres cessionnaires de l’hypothèque légale. Le droit de
préférence de chacun se déterminera, suivant la règle générale de
l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855, par la date des inscriptions ou des
mentions en marge. Escorbiac, op. cit., p. 164. Journal des Notaires,
1889, p. 262 et suiv. Journal des Conservateurs des hypothèques, 1890,
art. 4026, p. 53. Baudry-Lacantinerie, Précis, III, 1421 bis. Dalloz, Suppl.,
v° Privil., n° 678. Cette interprétation est, comme la précédente, en
contradiction avec les termes de la loi. Elle remplace dans le texte les
mots : « sur les autres immeubles du mari », par ceux-ci : « tant sur
l’immeuble vendu que sur d’autres immeubles ». Elle en limite ainsi796 DES DROITS RÉELS.
rétroactivement la renonciation à l’hypothèque légale
l’application au cas où la subrogation porte à la fois sur l’immeuble
vendu et sur d’autres immeubles, c’est-à-dire à une hypothèse non
visée par le texte, en excluant la seule hypothèse textuellement prévue,
c’est-à-dire celle où la femme aurait cédé au tiers son hypothèque légale
sur les immeubles du mari, autres que l’immeuble vendu. Comment, d’ailleurs,
après avoir renoncé à son hypothèque légale en faveur de l’acquéreur,
la femme pourrait-elle ultérieurement subroger un tiers, sur
le même immeuble, à cette même hypothèque légale qui est éteinte en
tant que droit réel ? Enfin, la femme, renonçante au profit de l’acquéreur,
ne pourrait plus faire inscrire son hypothèque. Comment des
subrogés postérieurs pourraient-ils être investis par la subrogation du
droit de requérir cette inscription désormais impossible ? Une quatrième
opinion, formulée au texte, propose une autre explication, qui
ne dénature pas les termes de la loi et qui parait plus conforme à la
pensée qui a guidé la Commission du Sénat. Cpr. note 79 supra. On a
prévu un conflit pour l’exercice du droit de préférence entre l’acquéreur
subrogé dans l’hypothèque légale sur l’immeuble par lui acquis, et les
cessionnaires ultérieurs de la même hypothèque sur d’autres immeubles
du mari. Sans doute, le gage de l’un est différent de celui des autres,
et pour ce motif, il semble que toute concurrence soit impossible. Mais
il ne faut pas oublier que la subrogation à l’hypothèque légale ne vaut
que dans la mesure des droits de créance de la femme contre le mari.
Si donc l’acquéreur, en vertu du droit de préférence qui lui a été cédé,
fait valoir, dans l’ordre, la créance des reprises de la femme, à concurrence
du prix ou de la portion de prix qu’il a payée, avec son consentement,
il diminue d’autant l’efficacité du droit hypothécaire des subrogés
ultérieurs même sur d’autres immeubles. Ceux-ci, en effet, ne pourront
plus invoquer la créance des reprises et le rang de l’hypothèque qui la
garantit, que sous déduction de la somme pour laquelle l’acquéreur,
exerçant les droits de la femme, aura produit. Il est bien vrai qu’en consentant
au payement du prix par l’acquéreur au mari, la femme devient
créancière de ce dernier d’une indemnité égale, et que ses cessionnaires
pourront faire valoir cette créance nouvelle. Mais comme elle ne sera
garantie par l’hypothèque légale qu’à partir du jour où elle a pris naissance,
c’est-à-dire de celui du payement, les cessionnaires seront primés
par tous les Créanciers inscrits antérieurement à cette date. Ainsi
s’explique la nécessité de rendre publique la renonciation au droit de
préférence consenti par la femme en faveur de l’acquéreur. La transcription
ou la mention en marge d’une transcription préexistante,
opérée conformément au § 1er de l’art, unique de la loi du 13 février
1889, ne révèle aux tiers que l’abandon par la femme du droit de suite
sur l’immeuble aliéné. L’inscription ou la mention en marge d’une
inscription préexistante, opérée conformément au § 5 du même article,
les avertira que la femme a également renoncé à son droit de préfé-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 289. 797consentie au profit de l’acquéreur 81.CHAPITRE VI.
Du rang des privilèges et des hypothèques.
§ 289.
Du rang des privilèges sur les meubles.Le rang des privilèges sur les meubles, établis par des
lois spéciales, étant fixé par ces lois elles-mêmes 1, et se
trouvant indiqué au § 263 bis, nous nous bornerons à y
renvoyer.Le Code civil est loin de décider explicitement toutes
les questions de préférence que peut soulever la collision
entre les différents privilèges qu’il établit sur les meubles.Il fixe le rang respectif des privilèges généraux, en starence.Si la loi n’a visé que les cessionnaires ultérieurs de l’hypothèque
légale sur des immeubles autres que l’immeuble aliéné, c’est parce qu’à
l’égard de ce dernier une cession de cette nature est impossible, après
la renonciation au profit de l’acquéreur, qui a éteint l’hypothèque
légale, en tant que droit réel. Wable, op. cit., n° 157 et suiv. Dalmbert,
p. 362, n° 20. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1165 à 1167.
L’objection faite à ce système, et dont on ne saurait méconnaître la
gravité, c’est la difficulté d’assurer une sanction aux prescriptions de
la loi. Lorsqu’après l’aliénation d’un immeuble et la renonciation par la
femme à son hypothèque légale en faveur de l’acquéreur, le prix sera
distribué par voie d’ordre, les cessionnaires de l’hypothèque légale sur
d’autres immeubles ne seront point appelés. Comment, alors, pourrontils
se prévaloir du défaut de publicité de la subrogation de l’acquéreur ?
On n’a trouvé d’autre moyen que de leur permettre d’intervenir à l’ordre
pour s’opposer à une collocation définitive de l’acquéreur. C’est une
ressource assurément bien insuffisante. De cette longue controverse
résulte la preuve qu’il est impossible d’interpréter d’une façon tout à
fait satisfaisante une loi aussi obscure dans son texte que dans son
esprit.81 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1071. Paris, 10 février 1873,
D., 74, 2, 133, et sur pourvoi, Req., 13 juillet 1874, S., 75, 1, 145, D.,
76, 1, 121.1 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 754.798 DES DROITS RÉELS.
tuant qu’ils s’exercent dans l’ordre d’après lequel l’art.
5101 les énumère 1 bis.

Il règle également le rang respectif des privilèges
du locateur en concours, soit avec les créanciers mentionnés
à l’al. 4 du n° 1 de l’art. 2102, soit avec le vendeur,
non encore payé, d’objets garnissant la maison ou
la ferme louée. Art. 2102, n° 4, al. 3.

Enfin, l’art. 662 du Code de procédure, statuant sur le
concours qui peut s’élever entre le locateur et les créanciers
pour frais de justice, donne la préférence au premier.


Quant aux autres questions que peut faire naître la
collision entre les différents privilèges sur les meubles,
elles doivent, en l’absence de textes qui les décident, être
résolues par l’application du principe Privilegia ex causa
oestimantur, et d’après l’analogie que fournissent les dispositions
spéciales qui déterminent le degré de faveur
attribué par la loi aux privilèges dont elle fixe expressément
le rang. Art. 2096 1 ter.

Cette règle s’applique non seulement au cas de collision
entre des privilège spéciaux 1 quater, mais encore à
1bis Nous avons vu, § 260, texte nos 3 bis, 4 et 6, que cet article
avait été complété par la loi du 23 décembre 1874, par l’art. 549 du
Code de comm., modifié par les lois du 4 mars 1889 et du 6 février
1895, enfin par la loi du 9 avril 1898.1ter La question de date est, en général, indifférente pour le classement
des privilèges sur les meubles. Elle n’est pas même prise en considération
entre créanciers privilégiés de même catégorie. Ceux-ci sont
payés par concurrence. Voy. infra, texte et note 8. Thézard, 379. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 755.1quater Comme l’art. 2102 ne renferme pas de disposition semblable
à celle qui se trouve dans le premier alinéa de l’art, 2101, rien n’autorise
à s’arrêter, pour le classement des privilèges spéciaux sur les
meubles, à l’ordre d’énumération dans lequel ils sont établis. D’ailleurs
ce mode de classement conduirait aux conséquences les plus bizarres.
Il en résulterait que le créancier pour frais de conservation, qui est
primé par le créancier gagiste, primerait l’aubergiste et le voiturier,
qui cependant sont nantis comme le véritable gagiste, et jouissent à
son instar d’un droit de rétention. La même inconséquence se produirait
en ce qui concerne le privilège du vendeur. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 760. Voy. cep. Persil, sur les art. 2101 et 2103.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 289. 799celui où des privilèges généraux se trouvent en concours
avec des privilèges spéciaux 2.2 On ne peut décider la question de préférence entre les privilèges
généraux et les privilèges spéciaux sur les meubles par la seule considération
de la généralité des uns et de la spécialité des autres, parce
que ces caractères ne sont pas la conséquence du plus ou moins de
faveur que la loi attache à ces deux classes de privilèges, mais le
résultat de la nature même des créances qu’ils sont destinés à garantir.
En effet, les créances auxquelles la loi accordé un privilège général, ne
se rapportant à aucun objet particulier du patrimoine du débiteur, on
ne pouvait y attacher d’autre sûreté qu’un privilège portant sur l’ensemble
de ce patrimoine. A l’inverse, il eût été peu rationnel d’accorder
un privilège général à des créances qui, se rattachant à des objets particuliers,
ne doivent par cela même être privilégiées que sur ces objets
En prenant collectivement les privilèges généraux et les privilèges spéciaux
pour les opposer classe à classe, on rencontre d’ailleurs des
objections également insolubles, de quelque manière qu’on résolve la
question de préférence. Le système qui accorde la primauté aux privilèges
généraux, à raison de leur généralité même, heurte de front la
disposition de l’art. 2073 du Code civil, et plus manifestement encore
celles des art. 661 et 662 du Code de procédure. Voy. cep. dans le sens
de cette opinion : Tarrible, Rép., v° Privilège, section III, § 1 ; Maleville,
sur l’art. 2102 ; Delvincourt, III, p. 277 à 279 ; Favard, Rép., v°
Privilège, section III, § 1 ; Grenier, II, 298 ; Troplong, I, 74 ; Pont, I,
178 ; Chauveau sur Carré, Quest., 2177 ; Zachariae, § 290, texte et note
1 ; Jay, Revue critique, 1832, II, p. 116 ; Le Menuet, même Revue, 1855,
VII, p. 66 ; Demante et Colmet. de Santerre, IX, 49 bis-I à 49 bis-V ;
Limoges, 15 juillet 1813, S., Chr. ; Rouen, 12 mai 1828, S., Chr. ; Poitiers,
30 juillet 1830, S., 31,2,88 ; Rouen, 30 janvier 1851, S., 51, 2, 281 ; Bordeaux,
12 avril 1853, S., 53, 2,444 ; Tribunal de Senlis, 11 mars 1884, S.,
84, 2, 104, D., Suppl. v° Privil., 318. Le système qui, par une application
fort singulière de la règle In toto jure, generi per speciem derogatur, donne
la préférence aux privilèges spéciaux, conduirait forcément à préférer
indistinctement tous les privilèges spéciaux, même aux frais de justice,
alors cependant que ces frais profitent d’ordinaire à tous les créanciers,
et que l’art. 662 du Code de procédure autorise le prélèvement des frais
de distribution avant toute créance autre que celle pour loyers. Voy. cep.
dans le sens de ce système : Persil, sur l’art. 2101, in fine ; Rolland de
Villargues, Rép. du not., v° Privilège, n°s 197 et 198 ; Valette, n° 119 ; Sevin,
Revue critique, 1860, XVI, p. 502 ; Thézard, 380 ; Paris, 27 novembre
1814, S., 16, 2, 205 ; Rouen, 17 juin 1826, S., 27, 2, 5 ; Req., 20 mars
1849, S., 50, 1, 106 ; Tribunal de Melle, 11 juin 1881, S., 82, 2, 141,
D., 82, 3, 37. Cpr. Tribunal d’Etampes, 20 mai 1884, S., 84, 2, 208.
Notre opinion, d’après laquelle il faut, pour classer les privilèges géné-800 DES DROITS REELS.
La faveur, plus ou moins grande, qui s’attache à tel ou
tel privilège, doit être appréciée d’après la cause sur
laquelle il est fondé. Tous les privilèges sur les meubles,
établis par le Code civil, peuvent se rattacher à l’une des
cinq causes suivantes :

1° Constatation et conservation de la masse commune,
réalisation de cette masse, et distribution du prix en
provenant.

2° Propriété censée retenue jusqu’à certain point, tant
que celui qui a aliéné une chose à titre onéreux, n’en a
pas encore touché le prix.

3° Conservation d’une chose particulière.

4° Détention de bonne foi résultant d’un nantissement
exprès ou tacite.

5° Motifs d’humanité ou d’ordre public.

La première de ces causes doit assurer au créancier en
faveur duquel elle milite, la préférence sur tous les
autres. Celui qui avance des frais dans l’intérêt d’une
masse à distribuer, gérant utilement l’affaire de tous les
créanciers de cette masse, doit être payé par chacun d’eux
dans la proportion de ce qu’ils toucheront par suite de la
distribution, et ce remboursement s’effectue, de la manière
la plus simple, par voie de prélèvement sur l’ensemble
des sommes à distribuer.

Toutefois, ce motif de préférence n’existe, dans toute
son étendue, que pour les frais de justice avancés dans
raux en concours avec des privilèges spéciaux, les comparer un à un,
se rapproche de la théorie que M. Demante a développée dans la
Thémis (VI, p. 130 et 248) , et dont le résumé se trouve au Programme
de son cours (III, 926 et suiv.). Elle a été consacrée par la jurisprudence
la plus récente. Civ. rej., 19 janvier 1864, S., 64, 1, 60. Civ. cass., 15
mars 1873, S., 75, 1, 311, D., 75, 1, 273, et sur renvoi Bordeaux, 31
décembre 1878, S., 79, 2, 144, D., 79, 2, 246. Tribunal de Vitryle-François,
31 juillet 1884, S., 84, 2, 221, D., Suppl., v° Privil., n°
322. Civ. cass., 18 juin 1889, S., 90, 1, 68, D., 89, 1, 399. Poitiers, 18
décembre 1890, S., 91, 2, 101, D., 92, 2, 377. Dijon, 10 ou 19 mai
1893, S., 93, 2, 134, D., 90, 2, 479. Montpellier, 10 mai 1897, S., 97,
2, 244. Voy. également dans ce sens : Duranton, XIX, 203. Taulier,
VII, p. 192. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 7.73.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 289. 801
l’intérêt commun de tous les créanciers. Si, parmi les
créanciers, il s’en trouvé dont les privilèges soient susceptibles
d’être réalisés indépendamment de l’une ou de
plusieurs des opérations faites dans l’intérêt des autres
créanciers, les frais de ces opérations ne doivent pas être
prélevés sur le prix des objets affectés à leur privilège 3.
Cette exception, que les art. 662 du Code de procédure
et 461 du Code de commerce consacrent spécialement au
profit du locateur, s’applique à tous les privilèges fondés
sur un nantissement exprès ou tacite 3 bis.

La faveur de la propriété semblerait devoir faire assigner
le second rang au vendeur d’objets mobiliers, resté
créancier du prix de vente.

Mais l’art. 2102, n° 4, al. 3, en disposant expressément
que le privilège du vendeur ne s’exerce qu’après celui du
locateur, à moins que ce dernier n’ait su que le prix des
objets apportés dans la ferme ou dans la maison louée
était encore dû 4, donne clairement à entendre qu’en fait
de meubles, la faveur due à la propriété doit fléchir, non
seulement devant la possession animo domini, mais même
devant une simple détention de bonne foi, fondée sur un
nantissement exprès ou tacite. Il en résulte que la disposition
précitée doit être étendue aux privilèges du gagiste,
du voiturier, de l’aubergiste, et du créancier pour faits
de charge 5.

D’un autre côté, l’art. 2105 fait marcher tous les privi3
Voy. outre les autorités et les arrêts cités aux notes 6 à 9 du 1 260 :
Tribunal de Joigny, 20 janvier 1870, S., 73, 2, 13, D., Supp., Ve
Privil., n° 344. Cpr. pour le cas où les frais auraient été nécessités par
l’exagération de la demande du locateur. Paris, 26 décembre 1871, S.,
73, 2, 13, D., Suppl, v° Privil., n° 324.3bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 775.4 Dijon, 10 ou 19 mai 1893, S., 93, 2, 134, D., 93, 2, 479. Voy.
aussi sur le prix d’ustensiles non payés : Paris, 4 novembre 1886, S.,
87,2,132.5 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 776. Cpr. Laurent, XXIX,
529. Le cautionnement à fournir par certains fonctionnaires publics est
un véritable gage déposé au Trésor dans l’intérêt des créanciers éventuels
pour faits de charge. Cpr. art. 2076.III. 51802 DES DROITS RÉELS.
lèges généraux énumérés en l’art. 2101, avant le privilège
du vendeur d’un immeuble ; et cette disposition
s’applique, par identité de raison, au vendeur d’objets
mobiliers 5 bis.

Enfin, le vendeur est également primé par celui qui a
fait des frais pour la conservation de la chose vendue,
puisque ces frais ont tourné à son profit.

D’après des raisons identiques ou analogues à celles qui
ont été indiquées plus haut, le conservateur d’une chose
particulière, qui prime le vendeur est, comme ce dernier
et sous les mêmes conditions, primé par le locateur, le
gagiste, l’aubergiste et le voiturier, ainsi que par les
créanciers ayant un privilège général 5 ter. Toutefois, si,
depuis l’établissement du nantissement, la chose qui en
fait l’objet avait reçu des réparations, dont les frais fussent
encore dus, ces frais primeraient le privilège du locateur,
ou de tout autre créancier nanti 5 quater.

Le rang des privilèges spéciaux, fondés sur un nantissement
exprès ou tacite, en concours avec d’autres privilèges
spéciaux, est suffisamment déterminé par les observations
qui précèdent.

Il en est de même du rang des privilèges généraux,
établis par les quatre derniers numéros de l’art. 2101, en
tant qu’ils se trouvent en collision avec des privilèges
spéciaux, autres que ceux qui résultent d’un nantissement
exprès ou tacite.

Quant à la question de savoir si les motifs d’humanité
et d’ordre public qui ont fait admettre des privilèges gé5
bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 776.
5 ter Voy. infra, note 7 octies.5quater Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 777. Paris, 5 mars
1872, S., 73, 2, 13, D., 73, 2, 182. Cpr. Paris, 26 décembre 1871, S.,
73, 2, 13, D., Suppl, v° Privil., n° 324. Cet arrêt, qui range au nombre
des frais faits pour la conservation de la chose, les salaires dus à un
ouvrier jardinier, semble avoir donné une extension excessive au privilège
établi en faveur du conservateur. Voy. en ce qui concerne le privilège
sur le prix de la récolte de l’année, invoqué par les gens de service
: Civ. cass., 18 juin 1889, S., 90, 1, 68, D., 89, 1, 399 ; Req., 15
juin 1898, D., 98,1,499.
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 289. 803

néraux, sont de nature à prévaloir sur la faveur attachée,
en fait de meubles, à la détention de bonne foi, elle doit
être résolue négativement. Le droit accordé au locateur
de faire statuer par voie de référé sur son privilège, et la
préférence qui lui est attribuée même sur les frais de
distribution par les art. 661 et 662 du Code de procédure,
démontrent qu’il a été dans l’intention du législateur
de lui donner le pas sur tous les autres privilèges
généraux, qui sont eux-mêmes primés par les frais de
justice 6 ; et l’on doit, par analogie, accorder la même préférence
à tous les créanciers nantis 7. Néanmoins, comme
les frais funéraires profitent au locateur ou à l’aubergiste,
lorsque le débiteur est mort chez eux, ces derniers
se trouvent, dans ce cas, primés par ceux auxquels ces
frais sont dus.

D’après les principes qui viennent d’être développés,
les créanciers auxquels compètent des privilèges spéciaux
sur des meubles, doivent, lorsqu’ils sont en concours
entre eux, être classés dans l’ordre suivant :

1° Le créancier dont le privilège est fondé sur un nantissement
exprès ou tacite ;

2° Le conservateur de la chose 7 bis.
6 Paris, 25 février 1830, S., 32, 2, 299. Douai, 21 janvier 1865, S.,
65, 2, 237.7 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 779. Une considération qui
nous parait décisive en faveur de la proposition énoncée au texte, c’est
que tous les créanciers nantis jouissent, à l’instar du créancier gagiste,
d’un droit de rétention, qui leur permet de s’opposer, tant qu’ils n’ont
pas été complètement satisfaits, aux poursuites de tous les autres créanciers.
Cpr. Code de commerce, art. 95, 106, 574, et 548. Civ. rej.,
19 janvier 1864, S., 64, 1, 60. Tribunal de Vitry-le-François, 31
juillet 1884, S., 84, 3, 221, D., Suppl, v° Privil., n° 322. Civ. cass.,
18 juin 1889, S., 90, 1, 68, D., 89, 1, 399. Poitiers, 18 décembre 1890,
S., 91, 2, 101, D., 92, 2, 377. Dijon, 10 ou 19 mai 1893, S., 93, 2,
134, D., 93, 2, 479. Montpellier, 10 mai 1897, S., 97, 2, 244. Cpr. Tribunal
d’Etampes, 20 mai 1884, S., 84, 2, 208. La doctrine de ce jugement
manque de netteté.7bis Entre deux créanciers ayant conservé la chose à des dates différentes,
la préférence devrait être accordée au créancier le plus récent.
C’est ce dernier, en effet, qui a sauvé la chose et a ainsi permis au804 DES DROITS RÉELS.
3° Le vendeur 7 ter.

Toutefois, le créancier nanti sera primé par le conservateur
de la chose et par le vendeur, s’il est prouvé qu’il
avait, lors de l’établissement du nantissement, connaissance
de la causé dé préférence qui militait en faveur de
ces derniers. D’un autre côté, le créancier nanti sera également
primé par le conservateur de la chose, si les frais
de conservation n’ont été faits que postérieurement à
l’établissement du nantissement.

Lorsque le concours s’établit entre des privilèges généraux
et des privilèges spéciaux, leur rang respectif doit
être fixé ainsi qu’il suit :
1° Le privilège des frais de justice. Il prime, d’une
manière absolue, ceux du vendeur et du créancier pour
frais de conservation. Il prime pareillement les privilèges
fondés sur le nantissement, mais avec cette restriction
que le créancier nanti, n’étant pas tenu de supporter la
partie des frais de justice dont il n’a pas profité, est préféré,
quant à ces frais, à ceux auxquels ils sont dus 7 quater.

2° Les différents privilèges fondés sur le nantissement,
sous la réserve de la double modification indiquée cidessus
7 quinquies.

3° Les privilèges généraux, autres que celui des frais de
justice 7 sexties.
Créancier le plus ancien de faire valoir ses droits. Arg. art. 323 du Code
de comm. Demante et Colmet de Santerre, IX, 49 bis-IX. BaudryLacantinerie
et de Loynes, I, 766. D., Suppl, v° Privil., n° 316. Cpr.
§ 263 bis, texte II, 1°, lett. a, n° 7, et note 47 ter.7ter Voy. sur l’effet des aliénations successives d’un objet mobilier,
relativement à l’exercice du privilège du vendeur, § 261, texte et notes
62 et 63.7quater Voy. supra, note 3.7quinquies Voy. supra, notes 4, 5 ter et 5 quater.7sexties Voy. supra, note 5 bis. Cpr. quant à la préférence accordée
au privilège pour frais de semence et de récolte sur celui des salaires
dus aux gens de service. Civ. cass., 15 mars 1875, S., 75, 1, 311, D.,
75, 1, 273, et sur renvoi, Bordeaux, 31 décembre 1878, S., 79, 2, 144.
D., 79, 2, 246.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 289. 805
4° Le privilège pour conservation d’une chose particulière
7 septies.

5° Le privilège pour prix de vente 7 octies.

Le conservateur et le vendeur, qui primeraient par
exception un créancier nanti, ne pourraient s’autoriser
de cette circonstance pour réclamer la priorité sur ceux
des privilèges généraux qui seraient eux-mêmes primés
par le privilège du créancier nanti. Ils né doivent, même
dans ce cas, être colloqués qu’après les privilèges généraux,
sauf à prélever le montant de leurs créances sur la
collocation qu’obtiendra le créancier nanti, lequel, à son
tour, profitera de celle qui leur sera attribuée 8.

Les diverses créances qui, jouissant d’un privilège
établi par la même disposition, se trouvent au même rang,
viennent en concurrence, sans qu’il y ait lieu d’établir
entre eux un nouvel ordre de préférence 8 bis. Art. 2097.
Art. 2101, n° 3, et arg. de cet article.

C’est ainsi que les différents créanciers, soit pour frais
de justice, soit pour frais funéraires, viennent à rang
égal. Il en est de même des créanciers pour frais de semences
en concours avec des créanciers pour frais de
récolte. Cpr. art. 2102, n° 1, al. 49.
7septies Voy. supra, notes 5 ter et 5 quater.7octies Voy. supra, notes 4 et 5 bis. — MM. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes assignent le troisième rang au privilège pour conservation
d’une chose particulière, le quatrième aux privilèges généraux
autres que celui des frais de justice, et le cinquième au privilège du
vendeur. La classification adoptée au texte nous paraît plus logique.
Saris doute, dans leurs rapports respectifs, le conservateur passe avant
le vendeur. Mais, au regard, des créanciers investis d’un privilège
général, le vendeur aussi bien que le conservateur a augmenté l’actif du
débiteur. On ne voit pas, dès lors, pourquoi le premier serait primé par
les créanciers excipant d’un privilège général (Voy. supra, texte et note
3 bis)  tandis que le second leur serait préféré.8 Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 782.8bis Troplong, I, 87 et 89 bis. Zachariae, § 289, texte et note 3. Req.,
8 décembre 1825, S., 26, 1, 202. C’est à tort que la Cour de Paris
(7 mars 1824, S., 25, 2, 193) a cru devoir établir une classification particulière
entre plusieurs créanciers pour frais de justice.9 Cpr. cep. supra, note 7 bis.806 DES DROITS RÉELS.
§ 290.
Du rang des privilèges sur les immeubles.

Les privilèges spéciaux sur les immeubles peuvent se
trouver en concours, non seulement entre eux, mais encore
avec des privilèges qui s’exercent sur la généralité
des meubles et des immeubles, ou avec des hypothèques.

La double question que soulèvent ces deux derniers
cas de collision, est résolue par des dispositions expresses
de la loi,

Ainsi, aux termes de l’art. 2105. les privilèges portant
sur la généralité des meubles et des immeubles sont, en
cas d’insuffisance de la masse mobilière 1, préférés, dans
la masse immobilière, aux privilèges spéciaux sur les
immeubles, et, à plus forte raison, aux simples hypothèques
1 bis.

D’un autre côté, d’après l’art. 2095, les privilèges spéciaux
sur les immeubles, dûment conservés comme
tels 1 ter, priment les hypothèques 1 quater, bien que les
formalités prescrites pour leur conservation, n’aient été
remplies que postérieurement à l’époque à laquelle remonte
le rang des hypothèques avec lesquelles ils se
trouvent en concours 9.
1 Cpr. sur le cas où le créancier ayant un privilège général aurait
négligé de faire valoir ses droits sur la masse mobilière, § 262, texte et
notés 3 à 5. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 794.1bis Voy. sur le mode de collocation à employer dans le cas où la
distribution du prix des immeubles précéderait celle du mobilier, § 262,
texte et notes 6 et 7. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 795.1ter La règle posée au texte ne s’applique pas aux privilèges dégénérés
en simples hypothèques, faute d’avoir été conservés comme tels
dans le délai fixé à cet effet par la loi. Cpr. sur la conservation des privilèges
: § 278.1quater Voy. en matière maritime, § 263 bis, texte II, 1°, lett. a,
n° 11.2 L’art. 2106 porte, à la vérité, que les privilèges ne produisent
d’effet entre les créanciers qu’autant qu’ils sont inscrits, et à compter de
la date de cette inscription ; mais il ajoute immédiatement que cetteDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 290. 807
Cette règle ne s’applique pas au privilège des architectes,
entrepreneurs et ouvriers, en ce sens que si l’inscription
du premier procès-verbal exigé par l’art. 2110
n’avait eu lieu qu’après le commencement des travaux, le
privilège ne serait pas opposable, pour la plus-value
résultant des ouvrages déjà effectués, aux créanciers
hypothécaires antérieurement inscrits ; peu importe, d’ailleurs,
que les hypothèques de ces derniers aient été
elles-mêmes inscrites avant ou seulement depuis le début
des travaux 3.

Pour ce qui est du concours qui peut s’établir entre les
différents privilèges spéciaux sur des immeubles, il est à
remarquer que les cinq privilèges énumérés par l’art.
2103 se réduisent en réalité à trois, puisque les bailleurs
de fonds dont s’occupent les n°s 2 et 5 de cet article, ne
sont à considérer que comme subrogés aux privilèges de
ceux qu’ils ont désintéressés. Il en résulte, d’une part,
qu’ils se trouvent placés sur la même ligne au regard des
autres créanciers. Il en résulte, d’un autre côté, que le
vendeur ou l’architecte qui n’a reçu du bailleur de fonds
qu’un payement partiel, est, à moins de convention contraire,
préféré à celui-ci pour ce qui lui reste dû 4, et que,
s’il existe plusieurs bailleurs de fonds, ils viennent tous
en concurrence, sans égard aux dates respectives des
payements par eux faits 3.

En cas de plusieurs ventes successives du même immeuble,
le premier vendeur est préféré au second, le
second au troisième, et ainsi de suite. Art. 2103, n° 1,
al. 2.

De même, au cas de concours du privilège du vendeur
avec celui du copartageant, la prééminence de l’un sur
règle est sujette à certaines exceptions résultant des art. 2107 et suiv.
Nous nous bornerons à renvoyer au § 278, où ces exceptions ont été
expliquées en détail. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 1,796 et suiv.3 Voy. sur ces deux propositions : § 278, texte et notes 33 ter à 35.4 Arg. art. 1252. Rennusson, Traité de la subrogation, ch. XV, n° 9
Grenier, II, 394. Troplong, I, 233. Laurent, XXX, 65.8 Cpr. 1 321, texte n° 4, in fine.808 DES DROITS RÉELS.
l’autre se détermine par la priorité de la vente ou du partage
6.

Le privilège des architectes, entrepreneurs et ouvriers,
qui ne porte que sur la mieux-value résultant des constructions
ou réparations, doit, quant à cette mieux-value,
l’emporter sur le privilège du vendeur et sur celui du
copartageant 7.

§ 291.
Du rang des hypothèques.

Le rang des hypothèques se détermine non, comme
celui des privilèges, ex causa, mais ex tempore, et d’après
la règle Potior tempore, potior jure 1. Il est fixé, quant
aux hypothèques soumises à l’inscription, par la date respective
des inscriptions prises pour les rendre efficaces à
l’égard des tiers. Art. 2134 1 bis. Il est réglé, en ce qui
concerne les hypothèques légales dispensées d’inscription,
par les dispositions de l’art. 2133, qui indique les diverses
époques auxquelles en remonte l’effet 1 ter.

L’inscription prise à raison d’une hypothèque générale
soumise à cette formalité, fixe le rang de l’hypothèque,
non seulement par rapport aux Immeubles que le débiteur
possédait au moment où elle a été effectuée, mais
encore à l’égard de ceux qu’il a acquis ultérieurement 2.
6 Laurent, XXX, 61. Demante et Colmet de Santerre, IX, 65 bis-I.
André, 453. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 790.7 Demante et Colmet de Santerre, IX, 65 bis-l. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, I, 791.1 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1436.1bis Cette règle s’applique à l’hypothèque maritime comme à l’hypothèque
immobilière Loi du 10 juillet 1883, art. 10.1ter Voy. pour l’explication détaillée de cet article : § 264 bis, texte
n° 4 ; § 264 ter, texte n° 6.2 § 265, texte c et note 34. Grenier, I, 52, n°s 599 et 732. Zachariae,
§ 289, texte et note 4. Demante et Colmet de Santerre, IX, 10 bis-III.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1448. Lyon, 18 février 1829, S.,
29, 2, 239. Caen, 5 avril 1856, S., 57, 2, 63. Req., 5 novembre 1873,'
S., 74, 1, 81, D., 74, 1, 373. Cpr. cep. Limoges, 3 juin 1871, S., 71, 2
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 291. 809

La même règle s’applique aux hypothèques légales
dispensées d’inscription, en ce sens qu’entre deux hypothèques
de cette nature, c’est à celle qui se trouve être la
première en date qu’est due la préférence, même sur les
immeubles que lé débiteur n’a acquis que postérieurement
à la naissance de la seconde 3.

Mais la règle ci-dessus posée est étrangère à l’hypothèque
conventionnelle constituée, en conformité de l’art.
2130, sur les biens présents et à venir du débiteur. Cette
hypothèque ne prend rang, quant aux immeubles nouvellement
acquis, qu’à la date de inscriptions spéciales,
prises depuis leur acquisition, et se trouve ainsi
primée sur ces immeubles, non seulement par les hypothèques
conventionnelles ou judiciaires précédemment
inscrites, mais encore par les hypothèques légales dont
l’effet remonte à une époque antérieure 4.

L’hypothèque consentie sous une condition suspensive,
prend rang du jour de l’inscription, et non pas seulement
du jour où la condition s’est réalisée 5.

C’est également la date de l’inscription, qui détermine
le rang d’une hypothèque constituée pour sûreté d’une
créance éventuelle ou conditionnelle, quelle que soit

84, D., 72, 2, 88. Voy. en sens contraire : Persil, Rég. hyp., sur l’art.
2121, n° 7 ; Delvincourt, III, p. 318 et suiv. ; Duranton, XIX, 325.
L’opinion de ces derniers auteurs est le résultat d’une confusion entre
la question de savoir à partir de quelle époque l’immeuble nouvellement
acquis se trouve grevé de l’hypothèque, et celle de savoir d’après
quelle donnée doit se régler la préférence sur cet immeuble, entre les
créanciers auxquels il se trouvera définitivement affecté. Or, bien que
l’hypothèque sur des biens à venir soit subordonnée au fait de leur
acquisition, elle n’en confère pas moins au créancier un droit éventuel,
auquel s’applique la règle Potior tempore, potior jure. Telle est aussi la
solution qui ressort de la combinaison des art. 2122 et 2134.
3 De Fréminville, De la minorité, II, 1149. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1451. Voy. en sens contraire : Duranton, loc. cit.4 Voy. outre les autorités cités à la note 4 du § 273 : Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1447.3 Arg. art. 1179. Agen, 3 janvier 1844, S., 43, 2, 405. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, II, 1444.810 DES DROITS RÉELS.
l’époque à laquelle l’obligation sera devenue certaine par
l’accomplissement de la condition. Cette proposition
s’applique, en particulier, à l’hypothèque fournie pour
garantie d’une ouverture de crédit 8.

Les hypothèques inscrites le même jour viennent toutes
par concurrence et au même rang, sans qu’on doive
établir entre elles aucune préférence en raison de l’ordre
des inscriptions. Art. 2147 6 bis. Il n’y a, sous ce rapport,
aucune distinction à faire, ni entre les hypothèques générales
et les hypothèques spéciales, ni entre les hypothèques
ordinaires et les hypothèques légales, soumises à
i'inscription, ou les privilèges dégénérés en hypothèques
faute d’avoir été conservés comme tels 7.

La même règle s’applique au concours de plusieurs
hypothèques légales dispensées d’inscription, dont l’effet
remonte au même jour 8. Elle s’applique également au
concours de pareilles hypothèques avec des hypothèques
soumises à l’inscription, lorsque ces dernières ont été
inscrites le jour auquel remonte l’effet des premières.

Enfin, elle a été étendue à l’hypothèque maritime. Loi
du 10 juillet 1885, art. 10 9.
6 Cpr. § 266, texte n° 4 et note 71. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
II, 1444.6bis II n’en est pas de même en cas de concours entre une inscription
et une transcription. Voy. sur ce point et sur le caractère exceptionnel
de l’art. 2147 : § 174, texte et notes 23 à 26 ; Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, II, 1445.7 Troplong, II, 664. Pont, II, 735 et 736. Zachariae, § 289, texte et
note 5. Voy. en sens contraire: Grenier, I, 88.8 Pont, 11,735. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 1448.9 Aux termes de cet article, les hypothèques inscrites le même jour
viennent en concurrence, nonobstant la différence des heures de l’inscription.
Cette disposition se trouvait déjà insérée dans l’art. 10 de la
loi du 10 décembre 1874.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 292. 811
CHAPITRE VII.
De l’extinction des privilèges et des hypothèques.
I. Des modes d’extinction communs aux hypothèques et aux
privilèges, soit sur les meubles, soit sur les immeubles.
§ 292.

1° Les privilèges sur les meubles ou sur les immeubles,
ainsi que les hypothèques, s’éteignent par l’extinction de
l’obligation principale. Art. 2180, n° 1. Cpr. art. 12341.

Cette proposition s’applique notamment à l’extinction
résultant, soit d’un jugement passé en force de chose
jugée, qui a déclaré bonne et valable la consignation faite
par le débiteur 1 bis, soit de la compensation 2, soit de la
novation 3. Elle s’applique également au cas où l’action
personnelle du créancier se trouve éteinte par prescription.


La novation que suppose la dation en payement, éteint
d’une manière définitive, sauf réserve contraire, les privilèges
et hypothèques attachés à l’ancienne créance. Ces
privilèges et hypothèques ne renaîtraient pas, dans le cas
1 Si l’extinction de l’obligation n’était que partielle, les privilèges et
hypothèques qui y sont attachés ne disparaîtraient point. Ils continueraient
à garantir la partie de la créance restant due. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2245. Cpr. § 284, texte n° 3, lett. b. — Voy. sur le cas
où l’obligation éteinte aurait repris naissance par une nouvelle convention
des parties : Cour de cass. de Belgique, 25 janvier 1877, S.,
78, 2, 23.1bis Art. 1263. Cpr. § 322, texte in fine et note 36. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2248.2 Art. 1299. Cpr. § 329, texte, notes 4 et 8. Voy. cep. la disposition
finale de l’art. 1299, et § 329, texte, notes 6 et 11. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2252.3 Art. 1278 à 1280. Voy. l’explication de ces articles au § 324, texte
n° 5. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2250.812 DES DROITS RÉELS.
même où le créancier viendrait à être évincé de la chose
qu’il a reçue en payement 4.

La novation, extinctive des privilèges et des hypothèques,
peut, indépendamment des causes qui ont été
indiquées au § 324, résulter de la circonstance que le
débiteur hypothécaire, après reddition de compte ou
liquidation des droits du créancier, est laissé, à titre
d’usufruitier des biens de ce dernier, en possession de la
créance à laquelle était attaché le privilège ou l’hypothèque
6.

La confusion ayant plutôt pour effet de neutraliser
l’exercice de l’action attachée à la créance que d’éteindre
définitivement cette dernière, on doit en conclure que,
quand la cause qui avait produit la confusion, vient à dis1
Arg. art. 2038. Cpr. 1 324, texte n° 5 et note 48 ; § 429, texte et
note 2. Grenier, II, 501. Larombière, III, art. 1278, n° 6. Demolombe,
XXVIII, 288 à 293. Laurent, XVIII, 323. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 161 bis-II. André, 108. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2251. Voy. en sens contraire : Troplong, IV, 847 et suiv. ; Martou, IV,
1336 ; Pont, II, 1230. Ces auteurs, se fondant sur l’autorité de Domat
(Lois civiles, liv. III, tit. I, sect. VII, n° 6) , enseignent que la datio in
solutum n’opère qu’une extinction conditionnelle, subordonnée à la
translation effective de la propriété de l’objet donné en payement, et
doit, par conséquent, être considérée comme non avenue en cas d’éviction
de cet objet. Le législateur aurait pu le décider ainsi, bien qu’en
principe l’effet extinctif de la novation soit indépendant des événements
ultérieurs par suite desquels le créancier peut rester à découvert. Mais
ce qui prouve qu’il n’a pas entendu s’écarter de ce principe pour le cas
spécial qui nous occupe, c’est la disposition de l’art. 2038, qui repose
évidemment, ainsi que l’ont expliqué les orateurs du gouvernement et
du Tribunat, sur cette idée, que l’éviction de l’objet reçu en payement
ne fait pas renaître l’ancienne obligation, définitivement éteinte par la
novation, mais peut seulement ouvrir, au profit du créancier, une
nouvelle action à laquelle ne passent pas les accessoires de la
créance originaire. Voy. Locré, Lég., XV, p. 330, n° 24 ; p. 349, n° 27 ;
p. 388, n° 30. Nous ferons, au surplus, remarquer que les auteurs qui
se sont prononcés en sens contraire, ont complètement perdu de vue la
disposition de l’art. 2038, et qu’aucun d’eux n’a cherché à réfuter l’argument
décisif qu’il fournit.5 Cpr. sur ce cas de novation : § 264 ter, texte n° 7, in fine, et notes
82 bis à 84 ; Martou, IV, 1334.
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 292. 813

paraître rétroactivement, la créance est à considérer
comme ayant toujours subsisté avec ses privilèges et
hypothèques 6. Il est, toutefois, à remarquer que si
l’inscription avait été rayée, ou n’avait pas été renouvelée
en temps utile, le rang du créancier ne se trouverait plus
fixé que par la nouvelle inscription qu’il aurait prise 6 bis.

Faisons également observer que la réunion, dans une
même personne, des qualités de débiteur et de caution
ne produisant pas de confusion dans le sens de l’art. 1300,
n’entraîne pas l’extinction des hypothèques constituées en
garantie du cautionnement 6 ter.

La collocation, même pure et simple, obtenue dans un
ordre, n’équivaut pas à payement, et n’éteint par conséquent
pas le privilège ou l’hypothèque, qui continue de
subsister avec tous ses effets, tant que le créancier n’est
pas effectivement payé 7. Il suit de là que le créancier
peut, en renonçant au bénéfice de sa collocation, poursuivre
le payement de ce qui lui est dû sur les autres
biens de son débiteur 8. Il en résulte également que, tout
en se réservant le bénéfice de la collocation par lui obtenue,
il est autorisé à demander, pour le cas où il n’obtiendrait
pas le payement de son bordereau, une collocation
éventuelle dans un nouvel ordre ouvert sur le débiteur 9.
Nous terminerons nos observations sur ce premier mode
d’extinction des privilèges et des hypothèques en rappelant
que le payement du reliquat d’un compte de tutelle
6 Cpr. §330, texte in fine et note 12 ; Martou, IV, 1336 ; Thézard,
243 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2253.
6 bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2253.6ter Voy. sur ce point : § 429, texte n° 2, et note 9 ; Rouen, 19 novembre
1874, D., 73, 2, 188.7 En effet, une pareille collocation n’est qu’une indication de payement,
dont l’acceptation n’entraîne aucune novation. Art. 1277, al. 1,
cbn. 1275. Voy. les arrêts cités aux deux notes suivantes.8 Civ. cass., 28 mai 1808, S., 8,1, 291. Civ. cass., 25 février 1839,
S., 39, 1, 296. Civ. cass., 18 décembre 1854, S., 55, 1, 247. Bourges,
11 juin 1855, S., 55, 2, 636.9 Paris, 25 avril 1838, S., 39, 2, 81. Cpr. Paris, 31 août 1815, S., 16,
2, 12.814 DES DROITS REELS.
n’éteint pas, d’une manière définitive, l’hypothèque
légale du ci-devant pupille, qui continue de subsister
pour tous les redressements de compte qu’il aurait à faire
valoir 10.

2° De même que les privilèges et hypothèques s’éteignent
par l’extinction de l’obligation principale, de même
aussi ils s’éteignent par la prescription de l’action personnelle
du créancier, à laquelle ils ne peuvent jamais
survivre 11. Art. 2180, n° 4, ai. 1er et 2.

Aux termes de l’art. 2225, les autres créanciers du
débiteur et les tiers acquéreurs de ses biens sont en droit
de se prévaloir de cette prescription, alors même que ce
dernier y a renoncé 11 bis. Toutefois, s’il s’agissait d’une
prescription de courte durée, fondée sur une présomption
de payement, le créancier auquel on l’opposerait, serait
autorisé à déférer au débiteur ou à ses représentants, le
serment dont il est parlé en l’art. 2275 12.

La circonstance que la prescription de l’action hypothécaire
aurait été interrompue contre le tiers détenteur,
ne le priverait pas de la faculté d’invoquer la prescription
de l’action personnelle, qui s’est accomplie au profit du
débiteur principal 13.
10 Voy. sur ce point : § 264 bis, texte n° 4, in fine, notes 31 et 32 ;
André, 1082 ; Baudry-Lacantinerie, III, 2247.11 D’après la loi 7, C. de praescript., XXX, v. XL ann. (7, 39) , qui
était généralement admise dans notre ancien Droit, l’action personnelle
hypothécaire contre le débiteur ou ses héritiers ne se prescrivait que
par quarante ans, et survivait ainsi à l’action purement personnelle,
alors du moins qu’il s’agissait d’une hypothèque conventionnelle.
Pothier, De l’hypothèque, chap. III, § 6. Le second alinéa du n° 4 de
l’art. 2180 a eu pour objet de faire disparaître cette singularité juridique,
et l’exception qu’elle apportait à la règle Accessorium sequitur
principale. Voy. spécialement, sur l’extinction de l’hypothèque légale du
mineur par la prescription de son action en reddition de compte : Grenoble,
30 juin 1838, S., 39, 2, 106.11bis Thézard, 254. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2256.13 Voy. § 260, texte n° 5, in fine, et note 36. Thézard, 264. BaudryLacanlinerie
et Tissier, Prescription, 121. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2256.13 Voy. § 215, texte, lett. C, n° 1 et note 58. Pont, II, 1253. Demante
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 292. 815

Indépendamment de l’extinction de l’obligation principale,
et de la prescription de l’action personnelle du
créancier, les privilèges et hypothèques s’éteignent
encore :

3° Par la perte totale 13 bis de la chose grevée 13 ter.

Toutefois, lorsque la chose qui a péri avait fait l’objet
d’un contrat d’assurance, l’indemnité due par l’assureur
est attribuée de plein droit aux créanciers privilégiés ou
hypothécaires suivant leur rang 11. Loi du 19 février 1889,
art. 215.

Il en est de même, en cas d’incendie d’un bâtiment,
pour l’indemnité dont les locataires ou voisins peuvent
être tenus aux termes des art. 1733 et 1382. Loi du 19 février
1889, art. 3 13 bis.

4° Par la résolution ex tunc du droit de propriété de
celui du chef duquel procédait le privilège ou hypothèque.
Art. 2125, et arg. de cet art. 16.

et Colmet de Santerre, IX, 164 bis-I. Laurent, XXXI, 389, XXXII, 143.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2255, Baudry-Lacantinerie et
Tissier, Prescription, 373. Cpr. Toulouse, 18 décembre 1874, S., 75,
2, 109.
13bis L’hypothèque grevant des constructions qui viendraient à être
démolies, est définitivement éteinte, bien que de nouvelles constructions
eussent été ultérieurement édifiées sur le même terrain, alors du
moins que cette hypothèque ne frappait point le sol, mais seulement les
constructions. Paris, 9 décembre 1890, D., 91, 2, 368.
13ter Voy. quant à l’extinction d’une créance sur laquelle un privilège
est établi. Req., 25 avril 1888, S., 88, 1, 118 et le rapport de M. le
conseiller Demangeat, D., 89, 1, 257.

14 Voy. § 261, texte et notes 11 à 11 sexties, § 263, texte n° 1. Voy.
l’état de la doctrine et de la jurisprudence sur cette question, antérieurement
à la loi de 1889, 1 283, note 10.
15 L’art. 2 de la loi du 19 février 1889, réserve le cas où des payements
auraient été faits de bonne foi avant toute opposition. Voy. sur
l’étendue de cette réserve, § 261, 11 sexties.
15bis L’attribution de ces diverses indemnités aux créanciers privilégiés
ou hypothécaires n’empêcherait pas leur privilège ou leur hypothèque
de subsister le cas échéant, sur le sol.
46 Voy. aussi: art. 865, 929, 954, 963 et 1673. Cpr. § 220 bis. Voy.
cep. art. 952, et § 700, texte, notés 18 et 19 ; art. 1054, et § 696, texte
816 DES DROITS RÉELS.
5° Par la renonciation du créancier 17. Art. 2180, n° 2.

La renonciation au privilège ou à l’hypothèque, qui
n’est en général soumise à aucune forme spéciale 18, et
dont l’efficacité est indépendante de l’acceptation de ceux
auxquels elle doit profiter 19, peut être expresse ou tacite.

Le consentement du créancier à la vente de l’immeuble
qui lui est affecté, implique, en général et à moins qu’il
ne puisse s’expliquer par d’autres motifs, renonciation
au droit de suite au profit de l’acquéreur 20, mais n’emn°
3, notes 58 à 62 ; Cpr. Pont, II, 1225 ; Laurent, XXXI, 403 ; BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2265.17 Voy. sur la renonciation qu’entraîne, en matière de faillite, le vote
d’un créancier hypothécaire au concordat : Code de commerce, art.
508 ; Bravard et Demangeat, Traité de Droit comm., V, p. 374
et suiv. ; Laurent, XXXI, 379 ; Ruben de Couder, Dict. de Droit
comm., v° Concordat, 46 ; Boistel, Précis de Droit comm., 1035 ; LyonCaen
et Renault, Précis de Droit comm., II, 2890 et suiv. ; BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2263, Civ. cass., 26 août 1851, S., 51,
1, 803 ; Req., 4 juillet 1855, D., 55, 1, 277 ; Dijon, 8 février 1865, S.,
65, 2, 31 ; Bourges, 15 mars 1865, S., 66, 2, 149 ; Paris, 17 juillet 1866,
S., 67, 2, 23 ; Req., 11 février 1880, S., 80, 1, 164, D., Suppl, v° Faillites,
903 ; Tribunal de la Seine, 3 mai 1882 et 17 mai 1887, Journ.
des Faillites, 1882, p. 295 ; 1887, p. 268 ; Tribunal de Saint-Gaudens, 5
janvier 1887, D., 87, 3, 55. — Voy. spécialement sur le point de savoir
si le vote au concordat emporte renonciation à l’hypothèque dans le cas
où l’immeuble hypothéqué appartient à un tiers. Lyon-Caen et Renault,
op. cit., II, 2894 ; Aix, 3 mai 1882, Journal des Faillites, 1883, p. 205.18, Pont, II, 1235. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2261. Paris,
13 avril 1854, S., 54, 2, 336. Voy. cependant en ce qui concerne la
renonciation de la femme à son hypothèque légale : Loi du 23 mars
1855, art. 9, complété par la loi du 13 février 1889 ; § 288 bis, texte
n° 3.13 Troplong, IV, 868. Pont, II, 1232. André, 1107. Cpr. § 234, notes
41 et 41 bis. Civ. cass., 4 janvier 1831, S., 31, 1, 126. Req., 19
novembre 1855, S., 56, 1, 145. Nîmes, 5 août 1862, S., 62, 2, 402.
Orléans, 8 août 1889, D., 92, 1, 221. Orléans, 29 novembre 1889, S.,
91, 2, 33, D., 90, 2, 153. —■ Voy. en sens contraire : Baudry-Lacantinerie,
Précis de Droit, civ., III, 1500. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2259. Voy. sur le cas où la renonciation aurait été faite au
profit d’une personne déterminée: Pau, 17 juin 1889, D., 90, 2, 21.20 Grenier, II, 505 et 508. Troplong, IV, 869. Martou, IV, 1340.
Pont, II, 1237. Zachariae, § 292, note 2. Thézard, 245. André, 1109.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 292. 817porte pas, de sa nature, renonciation au droit de préférence
en faveur d’autres créanciers 21.Quant au consentement donné par le créancier à une
nouvelle constitution d’hypothèque sur l’immeuble qui
lui est affecté, il opère, de sa nature, une cession de priorité
de rang en faveur du nouveau créancier, et ne produit,
en général, que les effets attachés à une pareille
convention 22.La renonciation à une inscription hypothécaire, n’emporte
pas, en général, renonciation à l’hypothèque ellemême
23.Les divers modes d’extinction qui viennent d’être énumérés
s’appliquent mutatis mutandis à l’hypothèque
maritime 14.En cas de perte du navire 24 bis, l’indemnité due par
l’assureur est, comme en matière d’hypothèque foncière,
attribuée aux créanciers hypothécaires suivant leur rang,
sous réserve des payements faits de bonne foi avant
toute opposition 23. L’hypothèque continuerait, d’ailBaudry-Lacantinerieet de Loynes, III, 2262. Cpr. Paris, 25 janvier
1812, S., 12, 2, 252.21 Cpr. § 288 bis, texte n° 2 et notes 7 à. 9.22 Cpr. § 288, texte et notes 3, et 6 à 9. Merlin, Rép., v° Hypothèque,
sect. I, § 13, n° 5, in fine. Delvincourt, III, p. 384. Persil, sur l’art.
2180, n°26. Grenier, II, 508. Troplong, IV, 871. Pont, II, 1238. Laurent,
XXXI, 378. André, 1123. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2262. Bordeaux, 17 mars 1830, S., 30, 2, 326.23 Cpr. § 2S1, texte n° 5, notes 35 à 38 ; Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2262.24 Cpr. sur ce point, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2316 ;
Dalloz, Suppl., v° Droit maritime, 552.24bis L’innavigabilité, donnant ouverture au délaissement, entraînerait,
à ce point de vue, le même effet que le naufrage. Si le navire était
vendu comme innavigable, l’hypothèque s’exercerait sur le prix de cette
vente. De Valroger, Droit maritime, III, 1230. Desjardins, Traité de
Droit comm. marit., V, 1251. Ruben de Couder, Dict. de Droit comm.,
v° Hypoth. marit., 107.— Voy. pour le cas où le navire serait assuré,
la note suivante.25 L’art 2 de la loi du 19 février 1889 qui attribue aux créanciersIII. 52818 DES DROITS RÉELS.
leurs, à grever, le cas échéant, les débris du navire 26.
La prise définitive du navire emporte, comme sa perte
matérielle, extinction de l’hypothèque 27. Mais cet effet ne
serait pas attaché à la confiscation résultant de l’application
d’une loi pénale 28
hypothécaires ou privilégiés, les indemnités dues par suite d’assurancecontre
l’incendie ou les autres risques est, en effet, conçu en termes
généraux et ne contient aucune distinction entre les diverses espèces
d’hypothèques. Vainement dirait-on, en invoquant les textes spéciaux
au Droit maritime, que la loi du 10 décembre 1874, dont l’art. 17
conférait aux créanciers hypothécaires l’avantage dont il s’agit, a été
expressément abrogée par celle du 10 juillet 1885 et que cette abrogation
n’a pu être effacée par la loi de 1889, en vertu de la maxime generalia
specialibus non derogant. L’argument nous semble porter à faux.
— Après l’abrogation de la loi de 1874, il n’existait plus dans le droit
maritime aucune disposition spéciale relative à l’attribution de I'indemnité
d’assurance au créancier hypothécaire. On était, à cet égard, rentré
dans le droit commun. Dès lors, la règle générale édictée par le législateur
de 1889 a nécessairement embrassé aussi bien l’hypothèque maritime
que l’hypothèque immobilière. Ajoutons que les travaux préparatoires
de la loi de 1889 indiquent clairement que l’on a eu en vue les
indemnités d’assurances maritimes, comme celles qui pourraient être
dues en vertu d’assurances terrestres. Observations de M. Labiche, rapporteur
à la séance du Sénat du 13 février 1888, Journ. officiel du 24.
Voy. en ce sens Darras et Tarbouriech, De l’attribution, en cas de
sinistre, des indemnités d’assurance, 29 à 33. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, I, 287. Laurin, Précis de Droit maritime, 52. Lyon-Caen et
Benault, VI, 1663 et suiv. Ruben de Couder, Suppl. au Diction. de Droit
comm., v° Hypothèque maritime,. nos 61 et 95 à 98. Paris, 24 juillet
1896, D., 98, 2, 473, et la Dissertation dé M. Levillain. - Voy. sur la
forme de l’opposition, § 261, note 11 ter. Adde : Ruben de Couder, op. et
loc. citt. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, 288.26 Desjardins, op. cit., V, 1231. Dalloz, Suppl., v° Droit maritime,
327. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2316.27 S’il y avait rescousse, l’hypothèque subsisterait, mais le créancier
ne pourrait exercer son droit sur le prix du navire, que déduction faite
des sommes à payer pour la reprise. Voy. pour la fixation de ces
sommes : Arrêté du 2 prairial an XI, art.. 54 ; Desjardins, op. cit., V.
1251 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2316.28 Desjardins, op. cit., V, 1251. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2316.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293. 819
II. Des modes d’extinction particuliers aux privilèges
sur les immeubles et aux hypothèques.

§ 293.

Les privilèges sur les immeubles et les hypothèques
s’éteignent :

1° Par la prescription de l’action hypothécaire, accomplie
au profit d’un tiers détenteur, non personnellement
obligé à la dette 1.

Cette prescription, quoique extinctive de sa nature 2,
exige, comme l’usucapion, la condition d’une possession
réunissant les caractères déterminés par l’art. 2229.

Elle s’accomplit au bout de trente ans en vertu de cette
possession même, sans autre condition 2 bis et par dix à
vingt ans, lorsque le tiers détenteur a acquis, par juste
titre 2 ter et de bonne foi 2 quater, l’immeuble grevé
d’hypothèque. Art. 2180, n° 4, al. 3.

Entièrement distincte de l’usucapion de la propriété, la
prescription dont il s’agit n’est pas subordonnée à l’accomplissement
de cette usucapion, et n’en est pas une
conséquence nécessaire 3.
1 Merlin, Rép., v° Radiation, n° 8. Zachariae, § 293, texte et note 2.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2272, 2275. Req., 11 mai 1863,
S., 64, 1, 357.5 Cpr. § 210, note 4. Voy. en sens contraire : Leroux de Bretagne,
Prescription, II, 949 ; Pont, II, 1248 ; Demante et Colmet de Santerre,
IX, 164 bis-II ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2274 ; Rouen, 30
mars 1895, D., 93, 2, 209.2bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2287.2ter Les mots juste titre ont, dans la matière qui nous occupe, la
même signification que dans l’usucapion de la propriété. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2283. Cpr. § 218, texte n° 1.2quater Voy. sur la portée de cette expression, la suite du texte et la
note 3 bis.3 Si l’art. 2280, n° 4, al. 3, porte que la prescription de l’hypothèque
est acquise au tiers détenteur par le temps réglé pour la prescription de la
propriété à son profit, il ne faut pas en conclure que cette prescription se
confonde avec l’usucapion de la propriété. Les expressions qui viennent820 DES DROITS RÉELS.
La bonne foi requise, en cette matière, pour la prescription
de dix à vingt ans, consiste dans l’ignorance des
charges hypothécaires dont l’immeuble acquis se trouvé
grevé*.

Le tiers détenteur est donc à considérer comme ayant
été de mauvaise foi, lorsqu’il a connu positivement l’existence
de ces charges, n’importe de quelle manière il en
a obtenu connaissance 5.

Il suffit, comme pour l’usucapion de la propriété, que
la bonne foi ait existé au moment de l’acquisition 5 bis.
d’être reproduites n’ont d’autre but que d’assimiler ces deux prescriptions
sous lé rapport du temps requis pour leur accomplissement. Cette
interprétation est d’autant moins contestable qu’il ne peut être question
de l’usucapion de la propriété lorsque, comme cela arrive le plus souvent,
le tiers détenteur a acquis l’immeuble grevé du véritable propriétaire.
Persil, sur l’art. 2180, n° 39. Grenier, II, 510. Troplong, IV,
878. De Fréminville, Des minorités, I, p. 468. Pont, II, 1254. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 164 bis-I. Thézard, 249, 250. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2279. Voy. en sens contraire : Zacharise, § 293,
texte et note 4.4 Suivant Duranton (XX, 315) , la connaissance de l’existence des
charges hypothécaires ne formerait point obstacle à la prescription de
dix à vingt ans en faveur du tiers détenteur, qui aurait acquis l’immeuble
grevé en vertu d’un titre translatif de propriété. Mais cette
opinion isolée est évidemment erronée. Bourges, 31 décembre 1830, S.,
31, 2, 266. Bourges, 17 avril 1839, S., 39, 2, 449. Rouen, 7 juillet 1862
et sur pourvoi, Req., 11 mai 1863, S., 64, 1, 357, D., 64, 1, 19. Voy.
aussi les autorités citées aux notes suivantes.5 Pothier, Des hypothèques, chap. III, § 6. Troplong, IV, 879 à 881.
Pont, II, 1250. Thézard, 249. André, 1131. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 164 bis-VII. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2284.
Rouen, 10 mai 1875, S., 77, 2, 117. Riom, 12 janvier 1882, S., 84, 2,
81, D., 83, 2, 12. Agen, 1er mars 1893, S., 97, 2, 18, D., 95, 2, 369.
Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 386, in fine ; Grenier, II,
515. Ces auteurs estiment que le tiers détenteur n’est à considérer
comme étant de mauvaise foi, qu’autant que son acte d’acquisition
déclare expressément les hypothèques dont l’immeuble se trouve grevé.6bis Le tiers détenteur pourvu d’un juste titre, mais ayant acquis de
mauvaise foi l’immeuble hypothéqué a non domino, pourrait-il invoquer
contre le créancier hypothécaire la prescription décennale, sous le prétexte
qu’il ignorait l’existence de l’hypothèque ? La négative nous
semble certaine. En effet, le législateur, en parlant du tiers détenteurDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293. 821Art. 2269. D’un autre côté, la bonne foi est toujours présumée
en faveur du tiers détenteur ; et c’est aux créanciers
hypothécaires, qui allèguent sa mauvaise foi, à la
prouver. Art. 2268.L’existence d’inscriptions hypothécaires ne suffit pas, à
elle seule, pour faire considérer le tiers détenteur comme
ayant été de mauvaise foi 6. Il y a mieux : si la connaissance
par ce dernier, lors de son acquisition, de l’existence
d’inscriptions, élève contre lui une présomption de
mauvaise foi, il est cependant admis à la combattre en justifiant
que, malgré cette circonstance, il avait des raisons
plausibles de croire à l’invalidité ou à l’extinction des
droits hypothécaires formant l’objet de ces inscriptions 7.et en créant à son profit un mode d’affranchissement de l’immeuble
quant à l’hypothèque, a eu nécessairement en vue le propriétaire de cet
immeuble, ou tout au moins un possesseur qui pouvait légalement en
acquérir par prescription la propriété pour l’époque à laquelle cet
affranchissement serait consommé. La rédaction de l’art. 2180 et la référence
à la prescription de la propriété inscrite dans ce texte ne peuvent
laisser de doutes à cet égard. Leroux de Bretagne, Prescription, II, 956.
Glasson, Revue prat., 1873, p. 224. Demante et Colmet de Santerre, IX,
164 bis-VIII. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2287. — Voy. en
sens contraire : Thézard, 250.6 Si toute personne peut, en se faisant délivrer un certificat hypothécaire,
se procurer la connaissance des inscriptions dont un immeuble
est grevé, il n’en résulte pas nécessairement que le tiers détenteur ait
usé de cette faculté, et qu’il ait ainsi obtenu connaissance, des charges
hypothécaires. Grenier, II, 514. Troplong, IV, 880. Pont, II, 1250. Glasson,
Revue pratique, 1873, p. 206. Thézard, 249. Demante et Colmet de
Santerre, IX, 164 bis-IX. André, 1128. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2285. Caen, 22 août 1821, S., 31, 2, 266. Bourges, 31
décembre 1830, S., 31, 2, 265. Riom, 19 avril 1837, S., 39, 2, 381.7 Troplong, IV, 882. Dalloz, Rép., v° Privilèges et Hypothèques, n°
2507. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2286. Agen, 1er mars 1893,
S., 97, 2, 18. Cpr. Caen, 26 août 1823, S., 28, 2, 251. Voy. cep. Bourges,
31 décembre 1830, S., 31, 2, 265 ; Bordeaux, 15 janvier 1833, S., 35, 2,
248. Ces arrêts semblent admettre que, même dans l’hypothèse indiquée
au texte, le tiers détenteur doit toujours être présumé de bonne foi, et
par suite dispensé de toute justification, par cela seul qu’il a pu croire
que les inscriptions étaient devenues sans objet. Mais le maintien même
des inscriptions a dû lui faire supposer le contraire, ou tout au moins822 DES DROITS RÉELS.
Mais il ne pourrait, pour établir sa bonne foi, se prévaloir
de la croyance où il était que le vendeur dégagerait
l’immeuble par lui acquis, en payant les créanciers
hypothécaires 8.

La prescription trentenaire commence à courir, en
faveur du tiers détenteur, du jour où il a pris possession
de l’immeuble hypothéqué. Quant à la prescription par
dix à vingt ans, elle ne court, à la différence de l’usucapion
de la propriété par le même laps de temps, qu’à
dater de la transcription de l’acte d’acquisition. Art. 2180,
n° 4, al. 3 8 bis. Du reste, la circonstance que la créance
hypothécaire se trouverait soumise à une condition ou à
un terme, ne formerait point obstacle au cours de l’une
ou de l’autre de ces prescriptions 9.

La prescription de l’hypothèque étant dirigée contre le
créancier hypothécaire, et non contre le propriétaire de
l’immeuble grevé, il en résulte :
a. Que, le cours n’en est suspendu que par des causes
de suspension, personnelles au créancier hypothécaire 10.
élever dans son esprit un doute qui ne lui permet pas de se dire de
bonne foi, à moins de justifier, par des raisons plausibles, qu’il a réellement
cru à l’invalidité ou à l’extinction des droits hypothécaires révélés
par les inscriptions. Cpr. §218, texte et note 27.8 Troplong, IV, 880 bis et 881. Paris, 12 juin 1866, D., Suppl., v°
Privilèges, 1530. Agen, 1er mars 1893, S., 97, 2, 18. Voy. en sens contraire
: Delvincourt, III, p. 385 ; Grenier, II, 514.8bis En cas d’aliénations successives, il suffit que le premier acte de
vente ait été transcrit, l’accomplissement de cette formalité ayant averti
le créancier hypothécaire du péril que pouvait courir son droit, et
l’ayant mis à même de prendre les mesures nécessaires pour le sauvegarder.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2290. Dalloz, Suppl., v°
Privil., 1532. Limoges, 22 juin 1881, S., 82, 2, 33, Dalloz, loc. cit.9 Cpr. § 213, texte n° 2, lett. b, notes 17 et 24. Voy. outre les auteurs
cités dans ce sens à la note 17 du § 213: Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2293 et 2296. Voy. en sens contraire : Paris, 12 juin 1866,
S., 67, 2, 33, D., Suppl., v° Privil., 1530 ; Bordeaux, 12 mai 1879, S.,79, 2, 199, D., 80, 2, 8 ; Req., 30 décembre 1879, S., 80, 1, 64, D.,80, 1, 338.10 Demante et Colmet de Santerre, IX, 164 bis-III. Thézard, 250.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2292. Laurent, XXXI, 393.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293. 823b. Que, pour appliquer les dispositions des art. 2263 et
2266 sur le temps au bout duquel s’accomplit la prescription
par dix à vingt ans, on doit prendre en considération
le domicile du créancier hypothécaire 11.

La prescription de l’hypothèque est interrompue:, soit
par l’interruption de la possession 12, soit par la sommation
de payer ou de délaisser, signifiée au tiers détenteur 18,
ou par l’action en déclaration d’hypothèque dirigée contre
lui 14, soit enfin par une reconnaissance formelle 14 bis de
sa part, des droits du créancier hypothécaire. Art. 2248.

Mais les inscriptions, prises ou renouvelées par le
créancier, n’ont pas pour effet d’interrompre la prescription
de l’hypothèque. Art. 2180, n° 4, al. 4 14ter. Cette
prescription n’est pas même interrompue par la notificaEn
vertu du n° 2 de l’art. 2256, la prescription de l’hypothèque
légale de la femme est suspendue pendant le mariage. Bordeaux, 29
novembre 1833, S., 34, 2, 247. Cpr. Req., 25 janvier 1881, D., 81, 1,
246.11 Merlin, Rép., v° Radiation, § 8. Persil, sur l’art. 2180, n° 39.
Troplong, IV, 878. Pont, II, 1254. Demante et Colmet de Santerre, IX,
164 bis-X. Thézard, 250. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2289.
Voy. en sens contraire : Zachariae, § 293, note 4.12 Arg. art. 2180, n° 4, cbn. 2219 et 2243. Cpr. § 215, texte, lett. A.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2298.13 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2300. Cpr. Toulouse, 18
décembre 1874, S., 75, 2, 109. Cette sommation tient lieu de commandement
à l’égard du tiers détenteur. Arg. art. 2169 cbn. 2176 et 2244.
Cpr. § 215, texte, lett. B, n° 1, notes 24 et 25. Voy. sur la péremption
de cette sommation : § 215, texte et note 23 précités. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, 111, 2300. Voy. également, sur la question de
savoir si la prescription est interrompue soit par la sommation adressée
à l’acquéreur ou à l’adjudicataire de se présenter à l’ordre, soit par
la sommation notifiée au tiers détenteur de faire procéder à l’ouverture
de l’ordre : § 215, note 24 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2301,
2302.14 Cpr. § 213, note 24 ; § 287, note 2. Voy. encore ; Laurent, XXXI,
398 ; Demante et Colmet de Santerre, IX, 165 bis-II ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2305.14bis Il faut qu’aucun doute ne puisse s’élever sur le caractère de
cette reconnaissance. Cpr. Lyon, 24 avril 1880, D., 81, 1, 246.
14 ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2306.824 DES DROITS RÉELS.
tion faite à la requête du tiers détenteur, conformément
aux art. 2183 et 2184 15.

Lorsque l’immeuble grevé se trouve entre les mains du
tiers qui l’a hypothéqué pour la dette d’autrui, sans
s’obliger personnellement, ce tiers peut invoquer la prescription
de trente ans, alors même que le créancier aurait
conservé son action personnelle contre le débiteur 16. Mais
il est évident que la prescription de dix à vingt ans ne
saurait trouver application dans cette hypothèse.

Les privilèges sur les immeubles et les hypothèques
s’éteignent :

2° Par le défaut d’inscription dans les délais prescrits
pour l’accomplissement de cette formalité 17.

3° Par la réduction prononcée en justice dans les cas
prévus au § 282.

4° Par l’omission, dans le certificat requis par l’acquéreur
après la transcription de son titre 18, de l’inscription
15 Cpr. § 294, texte n° 1 et note 40.16 Il s’agit, dans l’hypothèse prévue au texte, d’une charge réelle, qui
doit s’éteindre par trente ans, aux termes de l’art. 2262. En vain opposerait-on
l’art. 2250, pour soutenir que toute cause qui interrompt la
prescription de l’action personnelle contre le débiteur, doit également
interrompre la prescription de l’action hypothécaire contre le tiers qui
a constitué l’hypothèque, comme elle interromprait la prescription de
l’action personnelle contre la caution. L’art. 2250, qui repose sur l’idée
fort contestable en elle-même (§ 215, note 65) que la caution est représentée
par le débiteur principal, pour tout ce qui concerne la conservation
des droits du créancier, ne peut s’appliquer au tiers qui a constitué
une hypothèque sans s’obliger personnellement, parce que,
comme propriétaire de l’immeuble hypothéqué, ce tiers ne saurait à
aucun point de vue, être considéré comme représenté par le débiteur
personnel. Laurent, XXXI, 391. Glasson, Revue pratique, 1873, p. 225.
Voy. en sens contraire : Thézard, 248 ; Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III. 2276.17 Voy. pour le développement de cette proposition, et pour les modifications
dont elle est susceptible : §§ 269, 272 et 278. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2311.18 Si l’acquéreur a requis le certificat avant la transcription de son
titre, l’immeuble n’est point affranchi des créances omises dans le certificat.
Tarrible, Rép., v° Transcription, § 7, n° 13. Troplong, IV, 1006.
Pont, II, 1448. Thézard, 203 et 256. André, 1187. Baudry-LacantinerieDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293. 825nécessaire à l’efficacité du privilège ou de l’hypothèque
18 bis. En pareil cas, le droit de suite est éteint d’une
manière absolue 18 ter, de telle sorte que non seulement
l’acquéreur est dispensé de faire au créancier omis la
notification prescrite par les art. 2183 et 2184, mais que
ce dernier se trouve même privé de la faculté de surenchérir
19. Cette cause d’extinction, qui est d’ailleurs étrangère
aux hypothèques dispensées d’inscription, n’entraîne
pas la perte du droit de préférence que le créancier omis
peut toujours faire valoir de la manière indiquée au § 283.
Art. 2198 18 bis.En matière d’hypothèque maritime, l’omission d’une
inscription dans l’état hypothécaire délivré par le receveur
des douanes à l’acquéreur d’un navire qui a procédé à la
formalité de la mutation en douane 19 ter, produit des effets
analogues à ceux qui viennent d’être spécifiés 19 quater.et de Loynes, III, 2226. Grenoble, 21 août 1822, D., Rép., v° Privil.,
n° 2981.18bis Angers, 27 mars 1878, D., 78, 2, 164. Douai, 8 mai 1891, D.,
92, 2, 541. Angers, 30 mars 1897, D., 98, 2, 13.18ter Voy. sur le cas où l’omission proviendrait des indications
inexactes fournies par le créancier au moment où l’inscription avait été
prise : Resançon, 13 août 1872 et Bordeaux, 17 août 1874, D., 75, 2,
133. Req., 7 décembre 1892, D., 93, 1, 207. — Si, au contraire, l’erreur
était imputable au tiers acquéreur et résultait d’un manque de précision
dans la réquisition de l’état ou dans l’acte d’acquisition, l’hypothèque
subsisterait avec tous ses effets. Baudry-Lacantinerie et.de
Loynes, III, 2226, et motifs de l’arrêt précité de Bordeaux.19 Grenier. II, 443. Troplong, 1007 bis. Zachariae, § 294, note 21.
Thézard, 256. André, 1187. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2226.
Paris, 2 pluviôse an XIII, S., 5,2, 637. Civ. rej., 9 nivôse an XIV, S., 6,
2, 763. Voy. en sens contraire : Tarrible, op. et loc. citt. ; Battur, IV,
593. Voy. aussi : Duranton, XX, 428, à la note.19bis Civ. rej., 14 novembre 1882, S., 83, 1, 177, D., 83, 1, 271.
Civ. rej., 25 avril 1888, S., 89, 1, 49, D., 89, 1, 102.13ter Voy. sur cette formalité qui remplace la transcription, Dalloz,
Suppl., v° Droit marit., 172 et suiv. et 555.19quater Bien que la loi du 10 juillet 1885 ne contienne pas de disposition
semblable à celle de l’art. 2198, la proposition énoncée au texte
nous parait suffisamment justifiée par l’ensemble des prescriptions de
cette loi. Elle est la conséquence nécessaire de la faculté de purger826 DES DROITS RÉELS.5° Par la déchéance que fait encourir le défaut de production,
à l’ordre ouvert pour la distribution du prix de
l’immeuble, dans les quarante jours de la sommation
signifiée à cet effet. Code de procédure, art. 754 et
755 19 quinquies. Toutefois, le créancier hypothécaire qui
aurait encouru cette déchéance purement relative, et
exclusivement proposable par les créanciers qui ont produit,
jouirait sur les fonds non absorbés par les différentes
collocations, de son droit de préférence vis-à-vis des
créanciers, soit chirographaires, soit même hypothécaires
qui n’auraient pas produit dans l’ordre 20.

6° Par l’effet d’une collocation déclarée inutile à raison
de l’épuisement des fonds à distribuer. Code de proc.,
art. 759. Cependant si l’un des créanciers utilement colloqués,
avait été désintéressé sur le prix d’un autre
immeuble, et que la somme à lui attribuée fût ainsi devenue
disponible, le créancier inutilement colloqué conserverait
son droit de préférence sur cette somme, non seulement
à l’égard dés créanciers chirographaires et des
créanciers hypothécaires postérieurs en rang, mais même
vis-à-vis des créanciers hypothécaires antérieurs, qui,
faute de production dans l’ordre, avaient encouru la
déchéance prononcée par l’art. 755 du Code de procédure
21.
reconnue à l’acquéreur d’un navire. Ce droit deviendrait, en effet, absolument
illusoire si l’accomplissement régulier des formalités de la
purge, ne mettait pas l’acquéreur à l’abri des poursuites de créanciers
hypothécaires dont il n’aurait pu connaître l’existence par suite de la
faute du fonctionnaire chargé de la délivrance des états.49quinquies Cette déchéance particulière n’est pas applicable en
matière de purge d’hypothèque maritime. En effet, l’art. 31 de la loi du
10 juillet 1885, fixant le délai pour produire, n’attache aucune forclusion
au défaut de demande de collocation dans ledit délai. Voy. sur la
question de savoir jusqu’à quel moment la production peut avoir lieu.
Desjardins, V, 1248. Vidal-Naquet, III, p. 783.80 Civ. rej., 10 juin 1828, S., 28, 1, 242. Civ. cass., 15 février 1837,
S., 37, 1, 188. Cpr. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2313.51 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2314. Paris, 23 avril 1836,
S., 36, 2, 309. Req., 8 août 1836, S., 36, 1, 531. Cpr. Zachariae, § 293,
note 21, in fine.
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293. 827

7° Par l’accomplissement des formalités de la purge 21 bis,
suivi, soit du payement effectif du prix de l’immeuble
hypothéqué entre les mains des créanciers utilement colloqués,
soit d’une consignation opérée conformément à
l’art. 777 du Code de procédure 22.

Toutefois, cette consignation, à la suite de laquelle le
juge qui l’a déclarée valable, ordonne la radiation de
toutes les inscriptions existantes, avec maintien de leur
effet sur le prix, n’a d’autre conséquence que de libérer
l’immeuble du lien de l’hypothèque, et laisse subsister
sur le prix les droits respectifs de préférence compétant
aux divers créanciers hypothécaires, droits qui restent à
régler par un ordre amiable ou judiciaire 23.

Les règles qui viennent d’être exposées sous les n°s 6 et
7 sont applicables, avec les modifications que comporte la
matière, à l’hypothèque maritime. Cpr. Loi du 10 juillet
1885, art. 30 à 33.
21bis Cpr. en ce qui concerne la purge spéciale dérivant de l’acte de
concession d’une mine : Loi du 21 avril 1810, art. 17 et 18 ; BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2315.
22 L’art. 2180, n° 3, semble attacher l’extinction des privilèges et des
hypothèques au seul fait de l’accomplissement des formalités de la
purge. Mais celte disposition, prise à la lettre, serait inexacte. En effet,
les hypothèques inscrites ne sont, sauf le cas de déchéance pour défaut
de production, et celui de collocation inutile, définitivement éteintes que
par le payement des créanciers auxquels elles appartiennent ou par la
consignation dont il est parlé au texte. Quant aux hypothèques dispensées
d’inscription et non inscrites, elles sont bien moins éteintes par les
formalités de la purge que par le défaut d’inscription dans le délai fixé
par l’art. 2195. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2309. Rennes,
6 février 1880, et sur pourvoi, Req., 11 janvier 1881, S., 83, 1, 468,
D., 81, 1, 242.
23 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2309.
828 DES DROITS REELS.
III. De la purge des privilèges et des hypothèques.

§ 293 bis.

A. Généralités.
1° Notion de la purge. 1

La faculté de purger est un bénéfice légal, en vertu
duquel le tiers détenteur d’un immeuble grevé de privilèges
ou d’hypothèques devenus efficaces à son égard 1 bis,
peut, en offrant aux créanciers privilégiés ou hypothécaires
le prix de cet immeuble ou sa valeur estimative,
prévenir ou arrêter les poursuites auxquelles l’exposerait
l’exercice du droit de suite. Cpr. art, 2179.

La purge, c’est-à-dire la procédure à suivre par le tiers
détenteur pour offrir le prix ou la valeur estimative de
l’immeuble par lui acquis, et pour mettre les créanciers à
hypothèque simple ou privilégiée en demeure d’exercer la
faculté de surenchérir, n’emporte pas, à elle seule,
l’extinction définitive des privilèges ou hypothèques dont
cet immeuble est grevé 2. L’unique effet qu’elle produise,
directement et par elle-même, est de convertir le droit de
suite sur l’immeuble même en un droit qui ne porté plus
1 Voy. sur l’historique de la purge : Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2317 et suiv. — Voy. aussi en ce qui concerne la purge
des immeubles d’une valeur ne dépassant pas 500 francs, acquis par
les communes ou les hospices : Décret du 14 juillet 1866 ; avis du Conseil
d’État du 31 mars 1869, D., 70, 3, 113 ; Décret du 7 juin 1875. Cpr.
Loi du 3 mai 1841, art. 19, n° 2, et Req., 23 octobre 1888, S., 89, 1,
87, D., 88, 1, 461.1bis Cpr. §§ 269, 272 et 278.2 Cette proposition ne doit, bien entendu, être admise que sauf les
modifications résultant des art. 2194 et 2195, dans le cas où, indépendamment
de son objet ordinaire, la purge a simultanément, ou même
exclusivement, pour but spécial de mettre les créanciers à hypothèque
légale dispensée d’inscription en demeure de s’inscrire dans un délai
déterminé, sous peine d’extinction absolue du droit de suite. Cpr. texte
n° 4, infra ; § 295.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293 BIS. 829que sur le prix. A plus forte raison, la purge ne modifie-telle
pas la position respective des créanciers, et les droits
de préférence dont ils jouissent les uns à l’égard des
autres.2° Des acquisitions qui donnent lieu à purge.
La purge n’ayant d’autre effet que de substituer au
droit de suite sur l’immeuble même, un droit qui n’affecte
plus que le prix, il en résulte qu’elle devient sans objet
toutes les fois que cet effet se trouve attaché, de plein
droit, à la nature même de l’aliénation ou au mode d’acquisition.


C’est ce qui a heu dans les jugements d’expropriation
pour cause d’utilité publique, et même dans les cessions
amiables consenties, après accomplissement des formalités
indiquées dans les art. 2 et 19 de la loi du 3 mai
1841, par les propriétaires de terrains soumis à l’expropriation
3.

C’est ce qui se produit encore dans les jugements d’adjudication
sur saisie immobilière 4, que cette saisie ait été
3 L’art. 17 de la loi du 3 mai 1841 porte, dans sa disposition finale,
que les créanciers inscrits n’auront, dans aucun cas, la faculté de surenchérir,
mais qu’ils pourront seulement exiger que l’indemnité soit fixée
conformément au titre IV ; et cette disposition, relative au cas où il est
intervenu un jugement d’expropriation, a été étendue au cas de cession
amiable par l’ai. 1er de l’art. 19. Voy. aussi l’ai. 3 de ce dernier article.
Cpr. § 209, texte, lett. A, n° 2, et notes 43 à 45. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 2367 à 2370. — Voy. pour le cas où l’administration
ferait des payements au mépris d’inscriptions hypothécaires, spécialement
dans l’hypothèse prévue par le 2e alinéa de l’art. 19 de la loi du
3 mai 1841 : Req., 23 octobre 1888, S., 89, 1, 87, D., 88, 1, 461 et le
rapport de M. le conseiller Féraud-Giraud.4 L’ai. 7 de l’art. 717 du Code de procédure, modifié par la loi du 21
mai 1838, porte : « Le jugement d’adjudication dûment transcrit purge
toutes les hypothèques, et les créanciers n’ont plus d’action que sur
le prix ». Nous n’avons pas reproduit au texte les expressions
dament transcrit, par la raison que la transformation du droit de suite
sur l’immeuble en un simple droit sur le prix est le résultat immédiat
du jugement d’adjudication, dont la transcription, nécessaire sans doute
pour arrêter, dans l’intérêt de l’adjudicataire, le cours des inscriptions,830 DES DROITS REELS.
poursuivie contre le débiteur lui-même, contre un tiers
détenteur, ou contre le curateur à l’immeuble délaissé par
hypothèque 5. Code de procédure, art. 717, al. 7 6.

C’est ce qui se rencontre, en dernier lieu, dans les adjudications
prononcées sur surenchère, soit du dixième après
aliénation volontaire suivie de purge 7, soit du sixième
et pour éteindre d’une manière complète les privilèges et hypothèques
qui n’auraient pas été rendus publics avant l’accomplissement de cette
formalité, est cependant sans influence sur les rapports de l’adjudicataire
et des créanciers inscrits. Ollivier et Mourlon, nos 233 et 234. Voy.
en sens contraire : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2370. Cpr.
Civ. rej., 25 avril 1888, S., 89,1, 49, D., 89, 1, 102.5 Art. 2174. Ollivier et Mourlon, n° 260. Seligmann, n° 727. André,
1213. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2371. Dalmbert, Purge des
priv. et hyp., p. 50, note 3. Mais le jugement d’adjudication ne purgerait
pas les hypothèques, si l’immeuble adjugé avait été considéré
comme étant la propriété du saisi, alors qu’il appartenait en réalité à
un tiers. Req., 2 décembre 1878, S., 79, 1, 345, D., 79, 1, 259. — Cpr.
aussi sur le cas où la sommation prescrite par l’art. 692 du Code de procédure
civile n’aurait pas été faite à tous les créanciers: Rouen, 30 mars
1895, D., 95, 2, 209.6 Le principe consacré par cette disposition est celui de notre ancien
Droit. Son application aux privilèges et aux hypothèques soumis à la
formalité de l’inscription, n’a jamais été contestée ; mais la Cour de
cassation décidait qu’il était étranger aux hypothèques légales dispensées
d’inscription. La loi du 21 mai 1858 a définitivement condamné
cette jurisprudence ; et depuis lors, la généralité de ce principe et son
application à toutes les hypothèques sans distinction sont hors de
controverse. Cpr. § 269, texte n° 2 et note 25 ; Adde Labbé, Revue critique,
1861, XIX, p. 281 et suiv., n°s 11 à 19 ; Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 2373 ; Req., 2 décembre 1878, S., 79,1, 345, D., 79, 1.
259.7 Dès avant la loi du 2 juin 1841, on admettait assez généralement
que l’adjudication sur surenchère du dixième fixait définitivement et
au regard de tous les créanciers hypothécaires sans distinction, le prix
de l’immeuble hypothéqué. Grenier, II, 566. Troplong, IV, 908. Cette
solution fut sanctionnée par la loi précitée, qui fit entrer dans la
rédaction de l’art. 838 du Code de procédure un septième alinéa
ainsi conçu : « L’adjudication par suite de surenchère sur aliénation
volontaire ne pourra être frappée d’aucune autre surenchère.  » Enfin
la loi du 21 mai 1858 l’a encore confirmée, en maintenant, dans la
rédaction définitive de l’art. 838, l’alinéa qui vient d’être transcrit.
Pont, II, 1349. Il est vrai qu’une disposition finale ajoutée à cet articleDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293 BIS. 831après les ventes faites en justice 7 bis, autrement, du moins,
que par voie d’expropriation forcée 8, soit enfin du dixièmepar cette dernière loi, porte que " la purge des hypothèques légales, si
« elle n’a pas eu lieu, se fait comme au cas d’aliénation volontaire »,
c’est-à-dire suivant les formes réglées par les art. 2193 et suiv. ; et de
là, MM. Ollivier et Mourlon (n° 249, p. 439 à 441) ont prétendu conclureque
le législateur, violant la règle Surenchère sur surenchère ne vaut, à
l’instant où il venait de la poser, avait entendu réserver aux créanciers
à hypothèques légales dispensées d’inscription, la faculté de faire une
nouvelle surenchère du dixième. Mais, à notre avis, c’est tout gratuitement
que ces auteurs ont prêté à la loi une contradiction qui ne ressort
nullement de son texte. En effet, à la différence de la purge ordinaire,la
 purge légale, telle qu’elle est organisée par les art. 2193 et suiv., ne
tend pas précisément à provoquer l’exercice de la faculté de surenchérir
: son objet spécial est de constituer les créanciers à hypothèques
légales dispensées d’inspection en demeure de s’inscrire, sous peine dedéchéance
du droit de suite. C’est à ce point de vue, qui est bien celui
du Code civil, que se sont placés les rédacteurs de l’art. 838 du Code de
procédure ; et l’on comprend dès lors que le dernier alinéa de cet
article, qui ne prescrit que dans un but spécial et restreint la purge des
hypothèques légales, se concilie parfaitement avec l’avant-dernier alinéa
du même article, aux termes duquel l’adjudication sur surenchère après
aliénation volontaire ne peut être suivie d’aucune autre surenchère. Du
rapprochement de ces deux dispositions il résulte que si, après unepurge
ordinaire suivie d’une adjudication sur surenchère, les créanciers
à hypothèques légales, mis en demeure de s’inscrire par l’accomplissement
des formalités de la purge spéciale organisée à cet effet, conservent
leur droit de suite au moyen d’une inscription prise dans les deux mois,
ce droit ne leur confère cependant pas la faculté de faire une nouvelle
surenchère, et qu’il se trouve, pour eux comme pour les autres créanciers
hypothécaires, converti en un droit sur le prix à payer par l’adjudicataire.
Cpr. note 2 supra. Demante et Colmet de Santerre, IX, 183 bisIII.
Dalmbert, Purge des priv. et hyp., 51. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2388.7bis La réserve faite dans le dernier alinéa de l’art. 838 du Code de
procédure civile, relativement à la purge des hypothèques légales en cas
de surenchère du dixième, doit-elle être étendue à la surenchère du
sixième dont nous nous occupons ? Voy. dans le sens de l’affirmative,
Demante et Colmet de Santerre, IX, 183 bis-IV et V. Dalmbert, op. cit.,
p. 52, notel. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2381. — Voy. sur
les effets juridiques de cette réserve, la note précédente in fine.8 Depuis la loi du 2 juin 1841, la maxime Surenchère sur surenchère
ne vaut peut être considérée comme une règle générale de notre procédure.
Voy. Code de proc., art. 710, al. 2, 963, al. 2, 973, al. 6, et 988,832 DES DROITS RÉELS.
dans le cas prévu par l’art. 573 du Code de commerce 9.
Les jugements, cessions, ou adjudications dont il vient
d’être parlé, opèrent virtuellement la purge des hypothèques
simples ou privilégiées dont se trouve grevé
l’immeuble qui a été, soit exproprié ou cédé pour cause
d’utilité publique, soit adjugé sur expropriation forcée ou
sur surenchère ; peu importe qu’elles procèdent, au cas
d’expropriation, du chef du propriétaire contre lequel elle
a été prononcée, ou des précédents propriétaires 10, et au
al. 2, cbn. 995. Voy. aussi : art. 838, al. 7 et 8, et la note précédente ;
Code de commerce, art. 573, al. 4, et la note 15 infra. Dans son rapport
sur la loi précitée, M. Persil a parfaitement expliqué qu’une adjudication
après surenchère du sixième a pour effet d’écarter toute nouvelle
surenchère, même du dixième. E. Persil, Commentaire de la loi du
2 juin 1841, p. 211 et 212. La purge, dont le but est de mettre les
créanciers hypothécaires en situation d’exercer la faculté de surenchérir,
devient donc sans objet par cela même qu’aucune surenchère n’est plus
admissible. Demante et Colmet de Santerre, IX, 169 bis-XIX. Dalmbert,
op. cit., 45. Thézard, 198. André, 1197. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 2380. Cpr. Riom, 26 novembre 1892, S., 94, 2, 105, D.,
95, 2, 49. Voy. cep. Amiens, 17 mai 1851, S., 51, 2, 344. Cet arrêt,
tout en reconnaissant que, dans l’hypothèse indiquée au texte, il ne
peut plus être fait de surenchère du dixième, a cependant décidé que le
droit de suite ne se trouvait pas définitivement converti en un droit sur
le prix dû par l’adjudicataire ; et il a conclu de là que si ce dernier
venait, avant d’avoir versé son prix entre les mains des créanciers hypothécaires
du débiteur, à revendre l’immeuble pour une somme supérieure,
ceux-ci seraient autorisés à se faire colloquer, à l’exclusion des
créanciers personnels de l’adjudicataire, sur l’intégralité de cette somme
sans distraction de la portion excédant le prix d’adjudication. Les deux
propositions que renferme cet arrêt sont, à notre avis, contradictoires.
L’exclusion de la faculté de surenchérir emporte virtuellement, en effet,
conversion du droit de suite en un droit sur le prix de l’adjudication,
et enlève aux créanciers la possibilité de réclamer quoi que ce soit en
sus de ce prix. Il est vrai que le droit de suite ne se trouvera pas définitivement
éteint, tant que le prix d’adjudication ne sera pas payé, et
qu’il pourra, à défaut de payement, s’exercer par voie de folle enchère.
Mais si ce prix est offert aux créanciers hypothécaires, peu importe qu’il
le soit par l’adjudicataire lui-même ou par son successeur, ils ne
peuvent rien demander de plus, parce que leur droit ne va pas au delà.8 Voy. texte et note 15 infra. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2383.10 Ollivier et Mourlon, n° 232. Mourlon, De la transcription, II, 389.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293 BIS. 833cas de surenchère soit du chef des auteurs de l’acquéreur
ou de l’adjudicataire dépossédé par la surenchère, soit de
ce dernier lui-même 11.Du reste, le jugement d’adjudication sur expropriation
forcée purge non seulement les hypothèques constituées
et inscrites avant la saisie, mais encore celles qui l’ont été,
soit au cours de la poursuite, soit même entre le jugement
et sa transcription 12.A la différence des adjudications qui ont lieu à la suite
d’une expropriation forcée ou d’une surenchère, les autres
ventes faites en justice n’opèrent pas la purge virtuelle
des privilèges et des hypothèques 13. Il en est ainsi, alors
même que la première adjudication a été suivie d’une
revente sur folle enchère 14.11 Labbé, op. cit., p. 299 à 301, nos 36 à 39. Nous partons de l’idée
que les hypothèques consenties par le tiers détenteur, évincé à la suite
d’une surenchère du dixième, sont efficaces et valables, et ne doivent
pas être considérées comme non avenues, en vertu de la règle Resoluto
jure dantis, resolvitur jus accipientis. Voy. sur ce, point : § 294, texte
n° 4.12 Ollivier et Mourlon, n° 236. Mourlon, De la transcription, II, 587 à
390. Dalmbert, op. cit., p. 50, note 3. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2372.13 Tarrible, Rép., v° Transcription, § 3, n° 7. Grenier, II, 566. Troplong,
IV, 909. Ollivier et Mourlou, nos 25.1 et 460. Seligmann, n° 728.
Paris, 11 mai 1835, S., 35, 2, 370. Req., 4 août 1835, S., 35, 1, 791.
Bourges (motifs) , 12 janvier 1876, S., 77, 2,101, D., 76, 2, 26. Voy.
aussi les autorités citées à la note 14 bis infra.14 Dalmbert, op. cit., 46. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2382.
Pont, II, 1.330 (qui a abandonné l’opinion contraire, professée dans ses
précédentes éditions). Paris, 10 mai 1834, S., 34, 2, 275. Dijon, 14
mars 1835, S., 55, 2, 571. Bordeaux, 23 juillet 1861, S., 62, 2, 197.
Civ. rej., 6 juillet 1864, S., 64, 1, 377. Bordeaux, 3 mai 1867, S., 67,
2, 279. Aix (motifs) , 10 août 1888, sous Req., 21 octobre 1889, S., 90,
1, 60, D., 90, 1, 11. Nous reconnaissons que la surenchère du sixième,
autorisée par les art. 708, 965, 973, al. 6, et 988, al. 2 du Code de procédure,
ne peut avoir lieu après une revente sur folle enchère ; et c’est
aussi ce que décide une jurisprudence aujourd’hui constante. Civ. cass.
10 janvier 1844, S., 44, 1, 97. Civ. cass., 24 décembre 1845, S., 46,1,
182. Req., 30 juin 1847, S., 47, 1, 679. Civ. cass., 1er mars 1848, S.,
48, 1, 344. Civ. rej., 24 mars 1851, et Civ. cass., 4 août 1851, S., 51,III. 53834 DES DROITS RÉELS.
Ces règles s’appliquent notamment aux licitations, aux
ventes de biens de mineurs, à celles d’immeubles dépendants
d’une succession bénéficiaire ou vacante 14 bis.

Elles s’appliquent également aux adjudications prononcées
sur les poursuites des syndics d’une faillite, lors1,
434. Civ. cass., 11 mars 1863, S., 63, 1, 380. Metz, 6 février 1867,
D., 67, 2, 44. Req., 14 mars 1870, S., 70, 1, 198, D., 70, 1, 328. Civ.
cass., 26 avril 1881, D., 81, 1, 405. Civ. cass., 24 juillet 1882, S., 83,
1, 56, D., 83, 1, 256. Req., 31 mars 1884, S., 85, 1, 167, D., 84, 1, 404.
Alger, 7 novembre 1892, D., 94, 2, 16. Alger, 28 mai 1894, D., 96, 2.
205 (Certains de ces arrêts ont statué en matière de saisie immobilière).
Cpr. en sens contraire sur cette question : Chauveau et Carré, Lois de
la Procéd. civ., V, 2e partie, Quest. 2431 quinquies ; Rodière, Traité de
comp. et de proc, 4e édit., II, 339 ; Boitard, Colmet-d’Aage et Glasson,
Leçons de proc., 15e édit., II, 1004 ; Garsonnet, Traité théor. et prat. de
proc., IV, § 757 ; Toulouse, 11 juin 1881, S., 81, 2, 257, D., 82, 2, 78 ;
arrêt cassé par Civ. cass., 24 juillet 1882 précité. Mais il n’est pas permis
de conclure, par analogie, de la surenchère du sixième, qui est accordée
à toute personne indistinctement, et qui ne découle pas d’un droit
préexistant, à la surenchère du dixième, réservée aux seuls créanciers
hypothécaires, comme conséquence de leur droit de suite. En faisant
cesser la surenchère du sixième après une revente sur folle enchère, on
ne lèse aucun droit acquis, tandis qu’en attribuant à la folle enchère
l’effet d’exclure la surenchère du dixième, on porte atteinte aux droits
des créanciers hypothécaires, qui se trouveraient déchus de la faculté
de surenchérir, sans avoir été mis, soit directement, soit même indirectement,
en démeure de l’exercer. Ce résultat se produit, il est vrai, en
vertu de la règle Surenchère sur surenchère ne vaut, lorsqu’une vente
volontaire, faite en justice, a été suivie d’une nouvelle adjudication sur
surenchère du sixième (Bourges, 8 avril 1873, S., 74, 2, 255, D., 74, 2,
144. Rouen, 4 juillet 1884, S., 84, 2, 182. Req., 21 octobre 1889, S.,
90, 1, 60, D., 90, 1, 11)  ; mais il s’explique alors par la considération
que cette surenchère a dû, très vraisemblablement, porter le prix de
l’immeuble à sa véritable valeur, et rendre ainsi inutile une seconde
surenchère, tandis qu’à l’inverse le prix de revente sur folle enchère,
est ordinairement inférieur à celui de la première adjudication, et rend
d’autant plus précieuse la faculté de surenchérir, que le recours ouvert
contre le fol enchérisseur par l’art. 740 du Code de procédure est la.
plupart du temps, illusoire.14bis Demante et Colmet de Santerre, IX, 169 bis-XIV et XV. Thézard,
198. Dalmbert, op. cit., p. 52, note 2. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2389. Voy. sur la vente de biens de mineurs : Poitiers, 21
mai 1884, S., 84, 2, 200.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293 BIS. 835
qu’elles n’ont pas été suivies de la surenchère du dixième
établie par l’art. 573 13.
13 L’opinion contraire, suivant laquelle l’adjudication faite à la
requête des syndics emporterait par elle-même, à l’instar de l’adjudication
sur expropriation forcée, la purge des privilèges et des hypothèques
a cependant ses partisans, et elle a même été consacrée par la Cour de
cassation. A l’appui de cette opinion, on invoque l’art. 573 du Code de
commerce, qui, dans le but de simplifier les opérations de la faillite et
d’en accélérer la liquidation, exclurait en cette matière toute surenchère
autre que celle dont il règle les conditions. On ajoute que les créanciers
hypothécaires, avertis par les publications faites dans les journaux
et par la notoriété publique, se trouvent suffisamment mis en demeure
de veiller à leurs intérêts, et ne sauraient se plaindre de n’avoir pas été
conviés par des notifications individuelles à exercer la faculté de surenchérir.
Voy. en ce sens : Rodière, Procédure civile, III, 453 ; Laîné, Des
faillites, sur l’art. 573, p. 488 ; Pont, II, 1345 bis ; Thézard, 200 ;
Orléans, 20 mars 1850, S., 50, 2, 325 ; Req., 19 mars 1851, S., 51, 1,
270 ; Nîmes, 28 janvier 1856, S., 56, 2, 301 ; Caen, 1er juillet 1864, S.,
64, 2, 284 ; Civ. cass., 3 août 1864, S., 64, 1, 381 ; Civ. rej., 8 avril
1867, S., 68, 1, 31, D., 67, 1, 380 ; Riom, 6 février 1874, et sur pourvoi
Civ. rej., 20 avril 1875, D., 75, 1, 209 (2e esp.)  ; Douai, 28 juin 1894,
D., 95, 2, 161. Deux systèmes intermédiaires, qui s’écartent plus ou
moins de celui que nous venons d’exposer, ont encore été proposés. Suivant
le premier, l’adjudication prononcée sur la poursuite des syndics,
quoique n’ayant pas pour effet de purger les hypothèques des créanciers
qui sont restés étrangers aux opérations de la faillite, purgerait
les hypothèques de ceux qui y ont pris part. D’après le second, l’adjudication
dont il s’agit emporterait virtuellement la purge des hypothèques
de tous les créanciers du failli, qu’ils aient ou non concouru aux
opérations de la faillite : seulement, elle ne purgerait pas celles des
créanciers des précédents propriétaires. Voy. pour le premier système :
Dalloz, Rép., v° Privilèges, n° 2042 ; Civ. rej., 9 novembre 1838,
S., 59, 1, 49. Cpr. Riom, 6 février 1874, précité. Voy. pour le second :
Labbé, op. cit., p. 301 et suiv., n°s 40 à 48 ; André, 1199 ; Lyon-Caen et
Renault, Précis, 2954 ; Traité de Droit commercial, VIII, 697 ; Civ.
cass., 13 août 1867, S., 67, 1, 390, D., 67, 1, 375. Cpr. Riom précité.
— Sans nous arrêter à ces distinctions et à ces concessions, qui
nous paraissent arbitraires et insuffisantes, nous croyons devoir maintenir,
dans son intégrité, la solution donnée au texte. Elle se justifie,
à notre avis, par les raisons suivantes : 1° L’assimilation que l’on prétend
établir entre l’adjudication faite à la requête des syndics et l’adjudication
sur expropriation forcée, est repoussée par l’art. 578 du Code
de commerce, portant que les syndics seront tenus de procéder à la
vente des immeubles du failli suivant les formes prescrites pour la vente
des biens des mineurs, et par l’art. 964 du Code de procédure, qui ne836 DES DROITS REELS.
Elles s’appliquent enfin aux adjudications qui ont eu
lieu à la suite d’une conversion sur saisie, alors du moins
range pas, parmi les dispositions communes à ces sortes de ventes,
celles de l’art. 717, où se trouve posé le principe qu’on voudrait appliquer
par analogie à notre matière. D’un autre côté, si ce principe,
d’après lequel le jugement d’adjudication purge toutes les hypothèques
s’explique pour les jugements d’adjudication sur expropriation forcée,
ce n’est pas tant par la publicité de la poursuite, que par les notifications
individuelles qui doivent être faites aux créanciers inscrits, et qui
les constituent ainsi parties dans cette poursuite. La notoriété seule de
la faillite est donc insuffisante, en l’absence de toutes notifications de
ce genre, pour justifier l’extension du principe dont s’agit aux jugements
d’adjudication provoqués par les syndics. 2° L’art. 573 du Code
de commerce n’est pas, dans ses trois premiers alinéas, aussi décisif que
semblent le supposer les partisans de l’opinion contraire. En s’occupant
de la surenchère après adjudication des immeubles du failli sur la poursuite
des syndics, cet article n’a évidemment en vue que la surenchère communément
admise par le Code de procédure à la suite des adjudications
faites en justice. Et comme cette surenchère, permise à toute personne,
n’est point en général, exclusive de la faculté de surenchérir dont les
créanciers hypothécaires jouissent d’après les règles du Code civil, en
vertu d’un droit qui leur est propre, il faudrait, pour les priver de cette
faculté dans l’hypothèse dont il est ici question, un texte formel qui la
leur enlevât. Une réponse péremptoire à l’argumentation fondée sur les
trois premiers alinéas de l’art. 573, se tire d’ailleurs du quatrième alinéa
du même article, qui porte : « Toute personne sera également admise à
concourir à l’adjudication par suite de surenchère. Cette adjudication
demeurera définitive et ne pourra être suivie d’aucune autre suren« 
chère. » Dire que l’adjudication sur la surenchère admise par l’art.
573, ne pourra être suivie d’aucune autre surenchère, n’est-ce pas
reconnaître, en principe, la possibilité d’une autre surenchère qui,
défendue pour le cas seulement où la surenchère ouverte par l’article
précité a de fait été exercée, se trouve par cela même virtuellement permise
dans l’hypothèse contraire ? Ainsi s’explique parfaitement l’économie
de l’art. 573 ; et il devient évident que si le législateur, dans
l’intention, nous le reconnaissons, de hâter la liquidation de la faillite,
s’est montré plus facile que d’ordinaire quant aux conditions de la surenchère
après adjudication des immeubles du failli, ce n’est pas pour proscrire
directement et d’une manière absolue, la surenchère inhérente au
droit de suite, mais dans le but seulement de provoquer une mesure qui
aura pour effet de l’écarter indirectement, par application de la règle,
Surenchère sur surenchère ne vaut. Petit, De la surenchère, p. 269. Boileux
sur Boulay-Paty, Des faillites, II, p. 242. Esnault, Des faillites, III,
p. 581. Alauzet, Commentaire du Code de commerce, IV, 1890. Ollivier etDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293 BIS. 837que le jugement de conversion a été rendu avant les sommations
prescrites par l’art. 692 du Code de procédure 16.Mourlon, n° 460. Grosse et Rameau, Commentaire de la loi du 21 mai
1858, II, 478. Demangeat sur Bravard, Traité de Droit commercial, V,
p. 627, à la note. Demante et Colmet de Santerre, IX, 169 bis-XVI.
Dalmbert, op. cit., 49. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2385.
Paris, 19 mars 1836, S., 36, 2, 260. Rouen, 21 décembre 1837, S., 38,
2, 99. Douai, 4 août 1859, S., 60, 2, 299. Paris, 21 août 1862, S., 62,
2, 546. Douai, 18 août 1865, S., 63, 2, 148. La règle posée au texte
devrait à fortiori s’appliquer dans le cas où le syndic aurait procédé à
la vente des immeubles avant le contrat d’union. Dalmbert, op. cit., p.
59, note 3. André, 1219. Lyon-Caen et Renault, Précis, II, 2954.
Besançon, 15 mars 1880, S., 81, 2, 161, D., 81, 2, 55. Besançon,
30 novembre 1880, S., 81, 2, 163, D., 81, 2, 57, et sur pourvoi,
Req., 6 juillet 1881, S., 82, 1, 51, D., 82, 1, 449. Amiens, 3 février
1887 et sur pourvoi, Civ. rej., 4 juin 1889, S., 90, 1, 65, D., 90, 1, 133.
Civ. cass., 28 juillet 1890, S., 90, 1, 448, D., 91, 1, 165 et sur renvoi
Orléans, 24 décembre 1890, S., 91, 2, 32, D., loc. cit., en note. Cpr.
cep. en sens contraire, Req., 17 juin 1878, S., 79, 1, 163, D., 79, 1,
34 ; Paris, 28 janvier 1890, S., 90, 2, 152. Voy. pour l’hypothèse où la
vente autorisée par jugement du Tribunal de commerce antérieur à
l’union, n’aurait eu lieu qu’après la formation de l’union : Douai, 28 juin
1894 précité. Adde sur une vente faite après concordat par abandon
d’actif. Tribunal civil de Nantes, 21 août 1884, D., 86, 3, 96. Voy. enfin
sur le cas où la vente, bien que faite à la diligence du syndic, n’aurait pas
le caractère d’une vente de bien de failli. Req., 24 février 1869, S., 69, 1,
197, D., 69, 1, 451. Cpr. également : Paris, 13 juin 1874, S., 74, 2, 273.
16 Troplong, IV, 909. Ollivier et Mourlon, n° 252. Seligmann, n°s 729
et 730. Demante et Colmet de Santerre, IX, 169 bis-XVII. Garsonnet,
Traité théor. et prat. de procéd., IV, 746, p. 387. Dalmbert, op. cit., n° 44.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2379. Amiens, 17 mai 1831, S.,
51, 2, 344. Orléans, 5 août 1853, S., 53, 2, 503. Orléans, 15 février
1859, S., 59, 2, 361. Caen, 17 juin 1874, D., 77, 5, 397. — Après les
sommations prescrites par l’art. 692 du Code de procédure, le jugement
de conversion ne peut être rendu que du consentement de tous les
créanciers inscrits. Code de procédure, art. 743. La position de ces derniers,
restant ainsi absolument la même que si l’expropriation forcée avait
suivi son cours ordinaire, l’adjudication prononcée à la suite de la conversion
doit produire la purge virtuelle de leurs hypothèques, comme
l’aurait produite un jugement d’adjudication sur expropriation forcée.
Ollivier et Mourlon, n° 460. Seligmann, n° 731. Demante et Colmet de
Santerre, Garsonnet, Dalmbert, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, locc.
citt. Dijon, 24 mars 1847, S., 47, 2, 410. Orléans, 23 novembre 1888,
D., 90, 2, 245.838 DES DROITS REELS.3° Des personnes qui jouissent de la faculté de purger, et des frais de purge.La faculté de purger est accordée à tout tiers détenteur
d’un immeuble grevé de privilèges ou d’hypothèques 16 bis,
c’est-à-dire à tout successeur particulier, non personnellement
obligé au payement de la dette hypothécaire 17 ; peu16bis Une exception doit être apportée à cette règle pour l’hypothèque
grevant les immeubles affectés au cautionnement des conservateurs des
hypothèques, en vertu de la loi du 21 ventôse an VII. La purge n’est pas
possible, en pareil cas, avant l’expiration de la dixième année suivant
la cessation des fonctions du conservateur. Arg. art. 8 de la loi précitée.
Dalmbert, op. cit., 53 bis. Dalloz, Suppl, v° Privilèges, 1287. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2336. Tribunal civil de Nogent-sur-Seine,
15 mars 1855, D., loc. cit. Tribunal civil de Pontoise, 27 juin 1882, D.,
85, 3, 111. — Voy. les additions faites à la loi de ventôse an vu, par la
loi de finances du 8 juin 1864, art. 26, § 268, texte et notes 2 bis à
2 quater.17 Zachariae, § 293, texte et note 19. Ainsi, la faculté de purger ne
compète, ni à la caution, ni au codébiteur, même simplement conjoint,
de la dette hypothécaire. Art. 1221 et 2172. Cpr. § 287, texte n° 2,
notes 17 et 18 ; texte n° 3 et note 36. Voy. d’autres applications du
principe formulé au texte. Req., 5 décembre 1882, S., 85, 1, 115, D.,
83, 1, 378. Paris, 9 juillet 1892, D., 93, 2, 569. — Le cédant d’une
créance hypothécaire qui, postérieurement à la cession, s’est rendu
acquéreur de l’immeuble hypothéqué, a-t-il le droit de purger, à rencontre
du cessionnaire ? L’affirmative nous semble devoir être admise, à
supposer bien entendu, que le cédant n’ait pris aucun engagement particulier
de garantie, et que son achat soit exempt de toute fraude. En
effet, au moment où le cessionnaire traitait, ce dernier savait que l’hypothèque
formant l’accessoire de la créance était soumise à l’éventualité
de la purge. Il pouvait stipuler une garantie spéciale en prévision de cet
événement ou, tout au moins, interdire au cédant d’user personnellement
de la faculté de purger. En ne formulant aucune réserve à cet
égard, il a accepté d’avance les conséquences de la purge, qu’elle
émanât d’un tiers ou du cédant lui-même. Il faut remarquer, d’ailleurs,
que le nouveau titulaire de la créance peut avoir grand intérêt à ne pas
écarter le cédant du nombre des futurs acquéreurs de l’immeuble,
résultat qu’une interdiction de purger ne manquerait pas de produire.
Ajoutons qu’on ne saurait assimiler la situation du cédant à celle du
propriétaire d’un immeuble ayant constitué sur ce bien, une hypothèque
pour sûreté de la dette d’un tiers. On conçoit que ce constituant ne
puisse concourir à l’extinction du gage qu’il est tenu de fournir, et c’est
avec raison qu’on lui dénie le droit de purger (Voy. infra, texte et notéDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293 BIS. 839
importe, du reste, que l’immeuble hypothéqué ait été
transmis à titre onéreux ou à titre gratuit. Art 2181
2183 et 2184 17 bis.

Cette faculté appartient donc à l’acquéreur 17 ter, à
l’échangiste, au donataire, au légataire à titre particulier
18 ; et ces successeurs sont autorisés à l’exercer au cas
même où ils n’auraient acquis qu’une partie matériellement
déterminée de l’immeuble ou des immeubles hypothéqués
19.
24). Au contraire, le cédant n’a pris aucun engagement relativement à
l’hypothèque attachée à la créance par lui cédée ; il a transmis cette
hypothèque telle qu’il la possédait lui-même, c’est-à-dire sujette à être
purgée dès que l’immeuble viendrait à changer de mains. L’hypothèque
ne s’éteignant, en pareil cas, qu’après avoir produit tous ses effets
légaux, le cédant ne saurait, en l’absence d’une clause expresse, être
tenu à garantie au sujet de cette extinction. Dans ces conditions, rien
ne nous semble s’opposer à ce que ce cédant, après avoir légalement
acheté l’immeuble, exerce comme tout autre acquéreur, la faculté de
purger. Voy. en ce sens : Civ. rej., 14 novembre 1894, S., 96, 1, 137,
D., 96, 1, 513 et la Dissertation de M. de Loynes, D., loc. cit. Cpr. en
sens contraire : Dissertation de M. Tissier, S., loc. cit.17bis Une société anonyme qui reçoit d’un associé un immeuble, à
titre d’apport, est un tiers détenteur dans le sens de ces articles. Nancy,
19 août 1882, D., 83, 2, 131.17ter Mais elle n’appartiendrait pas au prêteur de deniers. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2348. Cette règle comporte toutefois
une exception pour les sociétés de crédit foncier. Décret du 28 février
1852 et loi du 10 juin 1853.18 Grenier, II, 336. Troplong, IV, 903. Martou, IV, 1378. Labbé,
Revue critique, 1856, VIII, p. 217, n° 7. Pont, II, 1276. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 169 bis-Xl et XII. Laurent, XXXI, 425. Thézard,
195. André, 1186,1187. Dalmbert, op. cit., 105, note 5. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2331. Civ. cass., 6 février 1889, S., 89,
1, 385, D., 89,1, 299. Req., 28 décembre 1897, S., 98,1, 145. Cpr. en
sens contraire, les notes de M. Gabriel Demante sous ces arrêts, S.,
locc. citt. — Voy. aussi sur la faculté de purger qui appartiendrait au
légataire universel en concours avec des héritiers réservataires : Civ.
rej., 12 mai 1897, S., 98, 1, 193.19 Pont, II, 1270. Laurent, XXXI, 433. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 169 bis-XXl. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2332.
Aix, 6 mars 1839, S., 40, 2, 449. — Voy. sur le cas d’acquisition d’une
part indivise dans un ou plusieurs immeubles hypothéqués : texte et
note 30 infra. Voy. sur le droit de superficie : Pont, I, 391 ; Troplong,840 DES DROITS RÉELS.
L’acquéreur de la nue propriété d’un immeuble et celui
de l’usufruit jouissent, l’un et l’autre, de la faculté de
purger, aussi bien que l’acquéreur de la pleine propriété
s°. Il en est de même de l’acquéreur soit d’une
mine 20 bis, soit d’actions immobilisées de la Banque de
France 20 ter, soit enfin d’un navire 20 quater.

On doit également reconnaître que la faculté de purger
appartient à celui dont l’acquisition est soumise à une
condition résolutoire, à celle, par exemple, qui résulte
d’un pacte de retrait 21.
II, 404 et 405 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2334. — Cpr. sur
l’acquisition d’une source: Grenoble, 23 juin 1892, S., 94, 2, 257, D.,
93, 2, 425.20 Cpr. § 228 ; Grenier, II, 324 ; Labbé, op. cit., p. 231, n° 11 ; Pont,
II, n° 1283 ; Zachariae, § 293, texte et note 17 ; Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 2334. — La question ne peut pas se présenter pour les
droits d’usage et d’habitation, qui ne sont susceptibles ni de cession,
ni d’hypothèques, ni d’expropriation forcée. Art. 631, 634, 2118 et
2204. Cpr. § 237, texte, lett. b ; § 259, texte et note 8. Elle ne se pose
pas davantage pour l’emphytéose, § 224 bis, texte et note 4 bis.20bis Une mine, en tant qu’elle constitue un immeuble distinct de la
surface est, en effet, susceptible d’être grevée d’hypothèque, § 259,
texte et note 4.20ter Les actions immobilisées de la Banque de France peuvent être
hypothéquées, § 259, texte et note 7.20quater Voy. sur les formalités de la purge en pareil cas : Loi du 10
juillet 1885, art. 18 et suiv.21 Pont, II, 1285. Zachariae, § 294, texte et note 1er. Laurent, XXXI,
427. Demante et Colmet de Santerre, IX, 169 bis-XXVI. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2339. Bourges, 26 janvier 1822, S., 22, 2,
236. Montpellier, 4 mars 1841, S., 42, 2, 25. Req., 14 avril 1847, S.,
47, 1, 341, D., 47, 1, 217. Grenoble, 17 février 1849, S., 49, 2, 533,
D., 51, 2, 235. Req., 23 août 1871, S., 71, 1, 118, D., 73, 1, 321. Cpr.
Petit, Des surenchères, p. 290 ; Labbé, op. cit., p. 220 et suiv., n° 10. —
La jurisprudence décide que l’effet de cette purge est définitif et qu’il
subsiste malgré l’exercice de la faculté de rachat. Req., 14 avril 1847,
et Grenoble, 17 février 1849 précités. Cpr. Req., 23 août 1871, précité.
Cette solution est conforme à la doctrine que nous avons enseignée
§ 209, note 68, et suivant laquelle le vendeur, sous pacte de rachat se
dépouille de tout droit de propriété sur l’immeuble vendu et ne conserve
à son sujet qu’un simple jus ad rem. Voy. en ce sens, Dalmbert, op. cit.,
n° 98 et suiv. Dissertation de Cazalens sous Req., 23 août 1871, D., loc. cit.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293 BIS. 844Au contraire, l’acquéreur, sous une condition suspensive,
ne jouit pas de la faculté de purger, tant que cette
condition ne s’est pas réalisée 22. Le propriétaire de l’héritage
en faveur duquel une servitude réelle a été établie,
n’est pas non plus autorisé à procéder à la purge de
l’acquisition de cette servitude 23.D’un autre côté, la faculté de purger n’appartient pas
à celui qui a constitué une hypothèque pour sûreté dé la
dette d’un tiers, alors même qu’il ne se serait pas personnellement
engagé à la payer 24.Voy. pour l’exposé des différents systèmes auxquels cette question a
donné lieu : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2340 à 2348.82 Labbé, op. cit., p. 220, n° 9. Laurent, XXXI, 428. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 169 bis-XXXVI. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, 111, 2338. Voy. en sens contraire : Pont, II, 1283. Au soutien
de son opinion, le savant magistrat se borne à dire qu’un droit de propriété
immobilière, quoique suspendu par une condition, n’en est pas
moins susceptible d’hypothèque, et que par cela même il est aussi susceptible
d’être purgé. Cette conclusion n’est, à notre avis qu’une pétition
de principe. A la différence de l’art. 2123, qui permet formellement à
celui qui a acquis un immeuble sous une condition suspensive, de l’hypothéquer
pour le cas où cette condition viendrait à s’accomplir, les
art. 2181 et suivants n’accordent la faculté de purger qu’au nouveau
propriétaire, qu’au tiers détenteur, et supposent ainsi une transmission
de propriété définitivement opérée, et même réalisée par la translation
de la possession.28 Cpr. § 250, texte n° 2 et note 8. Martou, IV, 1380. Pont, II, 1283.
Paris, 4 janvier 1831, S., 32,1, 828. Voy. cep. Labbé, op. cit., p. 231,
n° 12.24 Labbé, op. cit., p. 210, n° 2. Pont, II, 1272. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2347. Voy. en sens contraire : Troplong, IV, 903
bis, et III, 816 ; Martou, IV, 1379, et III, 1280 ; Laurent, XXXI, 422 ;
Huc, V, 399. Ces auteurs partent de l’idée que toute personne admise à
délaisser, comme n’étant pas personnellement obligée à la dette, est par
cela même aussi autorisée à purger. Cette idée ne nous parait pas
exacte. Il est bien vrai que celui qui ne peut délaisser ne peut pas non
plus purger ; mais il n’est pas permis de conclure à l’inverse de la
faculté de délaisser à celle de purger. Ainsi, celui qui a constitué une
hypothèque pour sûreté de la dette d’un tiers est admis à délaisser,
parce que le délaissement ne porte aucune atteinte à la complète efficacité
du droit hypothécaire, tandis qu’il ne saurait être autorisé à purger,
parce qu’il a contracté envers le créancier, sinon l’engagement de payer842 DES DROITS RÉELS.
Enfin, les héritiers et autres successeurs universels ne
jouissent pas non plus de cette faculté, quant aux biens
qu’ils détiennent à titre héréditaire. Un héritier partiaire
ne pourrait donc pas, même en offrant de payer sa part
personnelle des dettes hypothécaires, procéder à la purge
des immeubles de la succession tombés dans son lot 25. A
cet égard, il n’y a même pas de distinction à faire entre
l’héritier pur et simple, et l’héritier sous bénéfice d’inventaire,
détenteur par suite de partage en nature d’un immeuble
héréditaire 26. Mais, à la différence de l’héritier
pur et simple, l’héritier bénéficiaire qui, se gérant comme
un tiers étranger à l’hérédité, s’est rendu adjudicataire
d’un immeuble de la succession, est admis, en offrant
l’intégralité de son prix d’adjudication, à le purger des
hypothèques dont il se trouve grevé du chef même du
défunt 27.
la dette garantie par l’hypothèque qu’il a constituée, du moins l’obligation
de laisser ensuivre les effets de cette hypothèque, en s’abstenant de
tout acte de nature à y porter obstacle, et qu’il manquerait à cette obligation
en usant d’une faculté dont l’exercice paralyserait le droit de
poursuite du créancier.23 Voy. § 636, texte n° 2. Cpr. aussi : § 301, texte 3 et note 26 ; §215,
texte, lett. C, et note 64 ; Tarrible, Rép., V° Transcription, § 1 ; Grenier,
II, 355 et 356 ; Favard, Rép., v° Purge ; Championnière et Rigaud, Des
Droits d’enregistrement, III, 2667 ; Labbé, op. cit., p. 211 et suiv., n° 3 ;
Pont, II, 1273 ; Thézard, 194 ; Demolombe, XVII, 75 ; Demante et Colmet
de Santerre, IX, 169 bis-lV ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2353. Voy. en sens contraire : Troplong, IV, 903 bis, et III, 798. L’opinion
de l’éminent magistrat se fonde sur le motif que nous avons indiqué
et réfuté à la note précédente. Voy. aussi : Laurent, XXXI, 422 ; Huc, V,
399.26 Labbé, op. cit., p. 214, n° 4. Pont, II, 1274. Baudry-Lacantinerie
-et de Loynes, III, 2354. Voy. en sens contraire : Martou, IV, 1379. et
III, 1284.27 L’héritier bénéficiaire est, dans l’hypothèse prévue au texte, un
véritable tiers détenteur, parce qu’il possède à un titre nouveau, entièrement
distinct, de son litre héréditaire, l’immeuble dont il s’est rendu
adjudicataire, et que, d’un autre côté, il se trouve dégagé, par l’effet du
bénéfice d’inventaire, de l’obligation de garantir, sur son propre patrimoine,
les faits de son auteur. Labbé, op. cit., p. 216, n° 5. Demolombe,
XV, 291 bis. Pont, II, 1274, 1274 bis. Thézard, 199. Dalmbert,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293 BIS. 843
Quant aux cessionnaires de droits successifs, ils ont
bien, en leur qualité de successeurs à titré particulier 28,
la faculté de purger les hypothèques procédant du chef
de leur cédant ; mais ils ne peuvent l’exercer qu’après la
cessation de l’indivision, et pour les immeubles qui leur
sont définitivement échus par le partage ou sur licitation
29.

Ce n’est également qu’après la cessation de l’indivision,
que l’acquéreur d’une part indivise dans un ou plusieurs
op. cit., 106 bis et 113 bis. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2355.
Civ. rej., et Civ. cass., 12 août 1839, S., 39, 1, 781 et 782. Civ. cass.,
26 février 1862, S., 62, 1, 609. Civ. rej., 28 juillet 1862, S., 62, 1, 998.
Civ. cass., 22 janvier 1870, S., 70, 1, 323, D., 70, 1, 413. Civ. cass.,
12 et 17 novembre 1872, S., 73, 1, 86, D., 73, 1, 197. Civ. rej., 3 février
1874, S., 74, 1, 321, D., 74, 1, 361. Chambres réunies cass.,
12 janvier 1876, S., 76 1, 81, D., 76, 1, 52. Tribunal civil de Rouen,
24 février 1876, S., 76, 2, 274. Req., 5 mars 1894, S., 95, 1, 149. Voy.
en sens contraire : Demante et Colmet de Santerre, IX, 169 bis-X ;
Valette, Consultation, D., 73, 1, 197.28 Cpr. § 359 ter, texte n° 5.29 II est vrai que le cohéritier cédant, par l’effet de la saisine, et le cessionnaire
par l’effet de la cession sont devenus suceesssivement copropriétaires
des immeubles héréditaires ; et que ces immeubles ont pu être frappés
d’hypothèques du chef du cédant. Mais de là on ne saurait conclure
que le cessionnaire puisse, avant tout partage, purger son acquisition.
Cette conclusion doit être rejetée comme incompatible avec le principe de la
rétroactivité du partage. On ne comprendrait pas comment, en présence
de l’incertitude sur les résultats éventuels du partage et de la liquidation,
le cessionnaire pourrait être sommé par les créanciers hypothécaires
de payer ou de délaisser, ni comment, d’un autre côté, ces derniers
pourraient être forcés, soit d’accepter l’offre faite par le cessionnaire,
soit d’exercer une surenchère. Pont, II (3° édition) , 1270 bis. Dalmbert,
op. cit., 88. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2333. Orléans,
31 mai 1859, S., 59,2,591. Cpr. Civ. cass.,29 mai 1876, S.,76, 1, 297, D.,
76, 1, 377. Un arrêt de la Chambre civile du 21 janvier 1839 (Civ. cass.) 
S., 39, 1, 87, ordinairement cité en sens contraire, n’a pas positivement
statué sur la question. Rendu dans une espèce où, de fait, il y avait eu
purge et surenchère, il a cassé l’arrêt attaqué, qui, pour annuler la
surenchère, s’était fondé sur le motif, évidemment erroné, qu’une cession
de droits successifs ne conférait au cessionnaire qu’une action en
partage non susceptible d’hypothèque. Cpr. également, sur une question
analogue à celle qui vient d’être examinée : Orléans, 19 mai 1870, S.,
71, 2, 160.844 DES DROITS RÉELS.
immeubles hypothéqués, est admis à purger les biens
dont il sera définitivement devenu propriétaire par l’effet
du partage ou de la licitation 30.

Le successeur particulier, auquel la faculté de purger
compéterait d’après les règles qui viennent d’être exposées,
n’est plus admis à en faire usage, lorsqu’il y a
renoncé expressément ou tacitement 31.

L’engagement pris par l’acquéreur, même envers le
vendeur seulement, de payer le montant de telles ou telles
créances hypothécaires emporte de sa part renonciation
virtuelle à la faculté de purger, en ce sens du moins qu’il
ne peut plus l’exercer à l’égard des titulaires de ces
créances 32. Mais l’obligation contractée par l’acquéreur de
verser son prix entre les mains des créanciers hypothécaires
qui seront en ordre dé le recevoir, laisse par ellemême
intacte la faculté de purger, dont il pourra faire
usage tant que la délégation du vendeur, et par suite la
substitution du prix à l’immeuble hypothéqué, n’auront
pas été acceptées par tous les créanciers hypothécaires 33.

Du reste, le successeur particulier conserve la faculté
30 Les raisons développées à la note précédente s’appliquent également
à l’hypothèse dont il est question au texte. Laurent, XXXI, 434.
Cpr. Civ. cass., 29 mai 1866, S., 66, 1, 393. Voy. cep. Riom, 12 janvier
1882, S, 84, 2, 81, D., 83, 2, 12.31 Grenier, II, 324 et 345. Zachariae, § 293, texte et note 20. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2359.32 Laurent, XXXI, 431. Peu importe que cet engagement n’ait pas
été contracté envers les créanciers hypothécaires eux-mêmes : ils ne
sont pas moins fondés à en invoquer le bénéfice, par application des
art. 1121 et 1166. Dalmbert, op. cit., 108 bis. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2359.33 Cette hypothèse diffère essentiellement de la précédente, en ce que
l’engagement de l’acquéreur, contracté au profit, non plus de certains
créanciers hypothécaires seulement, mais de tous sans distinction, se
trouve ainsi virtuellement subordonné à la condition que le prix offert à
tous les créanciers sera aussi accepté par tous, et que l’acquéreur conservera
la faculté de purger vis-à-vis de ceux qui ne voudraient pas s’en
contenter. Laurent, XXXI, 431. Dalmbert, op. cit., 108 ter. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2360. Civ. cass., 13 février 1867, S., 67,
1, 157, D., 67, 1, 172.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293 BIS. 845
de purger dans le cas même où son auteur avait, en sa
qualité de tiers détenteur, personnellement encouru la
déchéance de cette faculté 34.

Les frais de purge des hypothèques inscrites sont, à
moins de convention contraire, à la charge du vendeur.
Ils viennent donc en déduction du prix ; et en cas d’ordre
ou de règlement judiciaire, l’acquéreur doit être colloqué
par préférence pour le montant de ces frais 35.
34 Battur, III, 544. Duranton, XX, 343 bis. Zachariae, § 293, note 20,
in fine. Laurent, XXXI, 429. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2361. Voy. en sens contraire : Grenier, II, 344. C’est évidemment à
tort que ce dernier auteur invoque, à l’appui de son opinion, la maxime
Nemo plus juris in alium transferre potest quamtipse haberet, parce que
l’acquéreur ne tient pas du vendeur, mais de la loi elle-même, la faculté
de purger, dont tout tiers détenteur est appelé à jouir comme d’un bénéfice
inhérent à cette qualité.35 Code de procédure, art. 774 (ancien art. 777). La disposition de cet
article est fondée sur l’idée que la purge n’a pas lieu seulement dans
l’intérêt de l’acquéreur, mais encore dans celui du vendeur, qui, tenu de
livrer l’immeuble franc de toutes hypothèques, ne peut exiger son prix
qu’après cet affranchissement (art. 1653) , et dans celui des créanciers
hypothécaires auxquels elle donne le moyen de toucher ce qui leur est
dû sans être obligés de recourir à l’expropriation. C’est bien à tort
qu’on a voulu prétendre que l’art. 774 précité s’applique, non aux frais
de purge, mais à ceux de la procédure d’ordre, puisque le sort de ces
derniers frais est spécialement réglé par l’art. 759 du Code de procédure,
et que d’ailleurs l’ordre peut être provoqué par le vendeur et par
les créanciers hypothécaires, aussi bien que par l’acquéreur. Vainement
aussi a-t-on invoqué, en sens contraire des solutions données au texte,
les art. 1593 et 2188. Le 1er de ces articles, en mettant à la charge de
l’acquéreur les frais d’actes et autres accessoires à la vente, n’a eu évidemment
en vue que les frais auxquels la vente donne lieu de sa nature,
et non les frais de purge, qui ne se rapportent pas à l’acquisition de la
propriété même, et n’ont qu’un caractère accidentel. Quant à l’argument
tiré de l’art. 2188, il n’est rien moins que concluant : si les frais de
purge doivent, comme ceux de la vente, être remboursés à l’acquéreur
par l’adjudicataire sur surenchère, c’est qu’il ne peut y avoir lieu à
surenchère qu’après purge, et qu’ainsi les frais de cette procédure sont,
tout comme ceux de la vente, inhérents au mode spécial de l’acquisition
sur surenchère. Taulier, VI, p. 29. Thézard, 208. Dalmbert, op. cit.,
189. Guillouard, Vente, I, 197-111. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2363. Bordeaux, 14 décembre 1827, S., 28, 2, 100. Limoges, 18 décembre
1840, S., 41, 2, 185. Toulouse, 27 février 1856, S., 56, 2, 329.846 DES DROITS RÉELS.
Il en est de même des frais de purge des hypothèques
légales dispensées d’inscription et non inscrites, alors du
moins qu’il s’agit d’hypothèques grevant l’immeuble
vendu du chef du vendeur lui-même 36. Quant aux frais de
purge exposés par l’acquéreur dans le but de provoquer
l’inscription d’hypothèques légales qui pourraient grever
cet immeuble du chef de précédents propriétaires, ils
doivent rester à la charge de l’acquéreur, à moins qu’il ne
soit réellement survenu de pareilles inscriptions 37.
4° Des diverses espèces de purge.
1° A côté de la purge générale ou ordinaire, dont
l’objet a été indiqué sous le n° 1 de ce paragraphe, et
dont les formalités sont tracées aux art. 2181 à 2192 du
Code civil, 832 et suiv. du Code de procédure, la loi a encore
organisé, dans les art. 2193 à 2195, une purge spéciale
qui s’applique aux hypothèques légales, non inscrites,
des femmes 37 bis mariées 37 ter, des mineurs et des interCiv.
cass., 22 avril 1856, S., 56, 1, 849. Voy. en sens contraire : Duranton,
XVI, 124 ; Troplong, De la vente, I, 164 ; Duvergier, De la vente,
I, 169 ; Marcadé, sur l’art. 1593 ; Colmar, 11 juin 1809, S., Chr. ; Toulouse,
24 novembre 1855, S., 56, 2, 110.36 Dalmbert, op. cit., 189. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2364. Dans ce cas, il n’y a pas de motifs pour soustraire le vendeur à
l’obligation de payer les frais spéciaux auxquels peut donner lieu la
purge des hypothèques légales non inscrites, puisqu’il est en faute de
ne pas en avoir requis l’inscription.37 En dehors de l’hypothèse indiquée au texte, il ne serait pas juste de
faire supporter au vendeur ou à ses créanciers les frais d’une procédure
qui est à considérer comme ayant été engagée sans nécessité. Guillouard,
Vente, I, 197-111. Cpr. Taulier et Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, locc. citt. ; Grenoble, 7 janvier 1857, S., 58, 2, 560.37bis Voy. sur la purge virtuelle résultant de la renonciation par la
femme à son hypothèque légale, art. 9 de la loi du 23 mars 1855, complété
par la loi du 13 février 1889, et le commentaire de cet article,.
§ 288 bis.87ter L’hypothèque légale de la femme mariée peut être purgée, quel
que soit le régime matrimonial par elle adopté. Voy. notamment en ce
qui concerne le régime dotal, Paris, 7 juillet 1874, D., 76, 2, 65. Chambéry,
15 mars 1892, D., 93, 2, 275.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 293 BIS. 847
dits, et qui a principalement pour but dé mettre les personnes
auxquelles ces hypothèques compètent, en demeure
de les faire inscrire dans un certain délai, souspeine
de déchéance du droit de suite.

Cette purge spéciale devient donc sans objet, en tant
qu’il s’agit d’hypothèques légales qui, bien que dispensées
d’inscription, ont cependant été inscrites 38, et, à plus forteraison,
dans l’hypothèse ou, par suite de l’expiration de
l’année à partir de la dissolution du mariage ou de la cessation
de la tutelle, de pareilles hypothèques se sont
trouvées soumises à la nécessité de l’inscription 89.

Elle est, au surplus, complètement étrangère aux privilèges,
et ne s’applique même pas à ceux qui, dispensés
d’inscription tant que les immeubles grevés restent dans
les mains du débiteur, doivent, pour demeurer efficaces
à l’égard des tiers acquéreurs, être inscrits avant la transcription
des actes d’aliénation 40.
38 Le mode spécial de purge organisé par les art. 2193 et 2194, nedoit
et ne peut être suivi que dans le cas où il n’existe pas d’inscription
du chef des mineurs, des interdits, ou des femmes mariées. Au cas contraire,
c’est-à-dire lorsque les hypothèques légales compétant à ces personnes
ont été inscrites, il est tout à la fois nécessaire et suffisant pour
en opérer la purge, de suivre la marche tracée par les art. 2181 et suivants.
C’est ce qui résulte, tant de l’intitulé du chapitre dans lequel se
trouvent placés les art. 2193 et 2194, que du texte même du premier de
ces articles. Tarrible, Rép., v° Transcription, § 2, n° 5, 2°. Persil sur
l’art. 2193, n° 3. Troplong, IV, 975 et 997. Pont, II, 1267 et 1402.
Zachariae, § 295, texte et note 1re. André, 1279. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 2391 et 2335. Civ. rej., 21 août 1833, S., 33, 1, 612.39 Dans cette hypothèse, en effet, les hypothèques légales non inscrites
avant la transcription de l’acte d’aliénation, sont par cela même
destituées de toute efficacité à l’égard de l’acquéreur, qui n’a par conséquent
plus à les purger. Loi du 23 mars 1855, art. 6 et 8. Cpr. § 269,
texte n° 2, lett. b et e. Que si, au contraire, ces hypothèques ont été
inscrites avant la transcription, elles seront purgées d’après le mode
général et ordinaire indiqué aux art. 2181 et suiv. Cpr. la note précédente:
Dalmbert, op. cit., 109 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2391 et 2533.40 Cpr. art. 2101 et 2104 ; § 269, texte n° 1 et note 5. Suivant que ces
privilèges ne seront pas inscrits, ou qu’ils le seront, avant la transcription,
ils se trouveront inefficaces à l’égard de l’acquéreur, qui848 DES DROITS REELS.
Lorsqu’un immeuble est grevé tout à la fois de privilèges
ou d’hypothèques inscrites, et d’hypothèques légales
dispensées d’inscription et non inscrites, l’acquéreur, qui
veut purger ces privilèges et ces différentes hypothèques,
doit remplir cumulativement les formalités prescrites par
les art. 2281 et suivants, et celles qui sont tracées par
l’art. 2194 41.

Les formalités spéciales établies par ce dernier article
suffisent à elles seules pour la purge des hypothèques
légales dispensées d’inscription, et non inscrites avant
leur accomplissement.

Il en résulte que, dans le cas même où, à la suite de
ces formalités et avant l’expiration du délai indiqué en
l’art. 2195, des inscriptions viendraient à être prises du
chef d’un mineur, d’un interdit, ou d’une femme mariée,
l’acquéreur ne serait pas tenu de faire à ces personnes la
notification dont parle l’art. 2183 42.

Mais on ne pourrait plus aujourd’hui en conclure, comme
on le faisait avant la loi du 23 mars 185543, que l’acquéreur
qui veut purger les hypothèques légales dispensées
d’inscription et non inscrites, n’est pas même obligé de
faire transcrire son acte d’acquisition44.
n’aura plus besoin de les purger, ou ils pourront et devront être purgés
en la forme ordinaire. Tarrible, op. et v° citt., § 2, n° 5, 3°. Troplong,
IV, 922. Dalmbert, op.. cit., 109 ter. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,III, 2391.41 Tarrible, op. cit. et v° citt., § 2, n° 5, 5°.42 Tarrible, op. et v° citt., § 2, n° 5, 4°. Grenier, II, 457. Troplong,IV, 993. Pont, II, 1409. Grenoble, 27 décembre 1821, S., 22, 2, 364.
Metz, 14 juin 1837, S., 38, 2,197. Voy. en sens contraire : Duranton, XX,
423 ; Zachariae, § 295, texte et note 13 ; Caen, 28 août 1811, S., Chr.,
Caen, 12 avril 1826, S., 27, 2, 107 ; Orléans, 17 juillet 1829, S., 29,
2, 217. Cpr. § 295, texte et note 14.43 Voy. Tarrible, op. et v° citt., § 2, n° 5 ; Persil, sur l’art. 2194 ;
Grenier, I, 265 ; Troplong, IV, 921 ; Zachariae, § 295, note 4.41 Sous l’empire de la législation antérieure à la loi du 23 mars 1855,
la transcription requise par l’art. 2181 du Code civil ne constituait
qu’une formalité préalable à la purge ordinaire ; et l’on décidait, avec
raison, qu’elle se trouvait remplacée, pour la purge des hypothèques
légales non inscrites, par le dépôt au greffe du contrat translatif de pro-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 849
2° Des modes particuliers de purger les hypothèques
ont été institués par la loi, pour les sociétés de crédit foncier,
et pour l’hypothèque maritime. Décret-loi du 28 février
1852, art. 19 à 26, modifiés par la loi du 10 juin
1853. Loi du 10 juillet 1885, art. 18 à 33. Nous nous bornerons,
sur ces matières spéciales, à renvoyer au texte
desdits articles 45.

Citons enfin la loi du 21 juillet 1856 qui, dans son art.
17, a organisé un mode de purge particulier, pour la licitation
des étangs situés dans le département de l’Ain 16.

§ 294.

B. De la purge des privilèges et des hypothèques rendus
publics par l’inscription.
1° Des formalités et conditions à remplir par le tiers détenteur.a. Le tiers détenteur qui veut purger, doit avant tout
faire transcrire l’acte par lequel il est devenu propriétaire 1
priélé, exigé par l’art. 2194. Voy. les auteurs cités à la note précédente.
Mais aujourd’hui que la transcription est nécessaire pour rendre
efficace à l’égard des tiers, et notamment des créanciers hypothécaires,
tout contrat translatif de propriété immobilière, l’acquéreur serait sans
qualité pour procéder à la purge des hypothèques légales non inscrites,
tant que son titré n’aurait pas été soumis à la transcription ; et les titulaires
de ces hypothèques conserveraient, malgré une pareille purge, le
droit de les inscrire, conformément aux art. 3 et 6 de la loi du 23 mars
1853, jusqu’à l’accomplissement de celte formalité. Dalmbert, op. cit.,
166. Thézard, 213. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2537. Cpr.
Pont, II, 1288.43 Voy. aussi les arrêts cités § 295, note 6, in fine.46 Voy. sur une application de cette loi, Lyon, 25 janvier 1868, S.,
68, 2, 303, et sur pourvoi, Req., 23 juin 1869, S., 69, 1, 474, D., 71,
1, 330.1 Rien que l’art. 2181 parle uniquement de contrats translatifs de
propriété et que la transcription des testaments ne soit exigée ni par le
Code civil, ni par la loi du 23 mars 1855, nous estimons que le légataire
particulier qui veut user de la faculté de purger (Voy. sur ce
droit, § 293 bis, texte n° 3 et note 18) est tenu de faire transcrire son
titre. La règle posée par l’art. 2181 a, en effet, une portée générale,
III. 54850 DES DROITS RÉELS.
de l’immeuble grevé 1 bis. Art. 2181.
b. Il doit, en second lieu, faire aux créanciers 1 ter inscrits
la notification prescrite par l’art. 2183.

Il est autorisé à y procéder sans être obligé d’attendre
la provocation des créanciers, et sans avoir besoin de
mettre son auteur en demeure de lui rapporter mainlevée
des inscriptions 2.
et l’accomplissement de la formalité est nécessaire tant pour faire connaître
aux tiers la disposition testamentaire que pour les avertir de
l’éventualité d’une purge. Pont, II, 1291. Martou, IV, 1389. Laurent,
XXXI, 441. Dalmbert, op. cit., 112. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2395. Si le legs avait porté sur une part indivise d’un immeuble et
que le légataire se fût ultérieurement rendu adjudicataire sur licitation
dudit immeuble, l’acte à transcrire serait le procès-verbal d’adjudication.
Civ. cass., 6 février 1889, S., 89, 1, 385, D., 89, 1, 299.1bis Le tiers détenteur est-il également tenu de faire transcrire les
actes d’acquisition des précédents propriétaires, qui n’auraient pas
accompli cette formalité ? Sous l’empire de la législation antérieure à la
loi du 23 mars 1855, une jurisprudence constante s’était, malgré la dissidence
de plusieurs auteurs, prononcée pour la solution négative. Voy.
§ 272, texte n° 2 et note 7. Cette solution nous semble devoir être encore
admise aujourd’hui, en ce sens du moins que, sans avoir fait transcrire
les actes d’acquisition des précédents propriétaires, le tiers détenteur
purgera valablement les hypothèques inscrites contre eux, pourvu
qu’ayant levé l’état des inscriptions grevant de leur chef l’immeuble par
lui acquis, il ait fait aux créanciers au nom desquels elles ont été prises,
la notification prescrite par l’art. 2183. Pont, II, 1292. Cpr. Req., 5 mai
1835, S., 35, 1, 241. Mais il est bien entendu que, si le tiers détenteur
n’a pas fait transcrire les actes d’acquisition des précédents propriétaires,
la transcription de son propre titre ne suffira plus aujourd’hui,
comme elle eût suffi autrefois, pour arrêter le cours des inscriptions des
hypothèques existant du chef de ces derniers, et que ces diverses hypothèques
pourront, malgré la purge, être utilement inscrites jusqu’à la
transcription de l’acte par lequel celui des propriétaires successifs dont
elles procèdent, a aliéné l’immeuble. Voy. § 209, texte, lett. C, n° 2,
notes 99 à 103 ; § 272, texte n° 2 et note 11 ; Demante et Colmet de Santerre,
IX, 170 bis-VIII et IX ; Dalmbert, op. cit., 114 ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2394.1ter Si le créancier était mineur et qu’il y eût opposition d’intérêts
entre son tuteur et lui, la notification devrait être faite au subrogé
tuteur. Req., 26 novembre 1884, D., 85, 1, 115.2 Pont, II, 1296. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2402.
Limoges, 18 décembre 1840, S., 41, 2, 185.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES, § 294. 851Il est tenu de faire cette notification au plus tard dans
les trente jours 3 qui suivent la première sommation 4, à
lui adressée par l’un ou l’autre des créanciers hypothé3L’art. 2183 dit à la vérité dans le mois ; mais, d’après le calendrier
républicain, qui était encore en vigueur lorsque le Code civil a été décrété,
le mois se composait invariablement de trente jours, Or, comme
la sommation, à partir de laquelle se calcule ce délai d’un mois suivant
-l’art. 2183, n’est autre que la sommation de payer ou de délaisser dont
il est question en l’art. 2169, et comme, aux termes de ce dernier article,
c’est trente jours après cette sommation que le créancier est autorisé à
procéder à l’expropriation de l’immeuble, on doit, pour maintenir l’harmonie
que les rédacteurs du Code ont voulu établir entre ces deux dispositions,
prendre encore aujourd’hui le délai d’un mois fixé par l’art.
2183 comme équivalant à un terme invariable de trente jours. Cpr. § 49,
texte et noté 12, in fine. Battur, II, 104. Troplong, III, 732. Pont, II, 1298.
Zachariae, § 294, texte et note 4. Demante et Colmet de Santerre, IX,
172 bis-II. Thézard, 203. Laurent XXXI, 417. André, 1226. Dalmbert,
op. cit., 118 ter. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2403. Voy. en
sens contraire : Grenier, II, 341. Cet auteur enseigne que le délai d’un
mois doit se régler d’après le calendrier grégorien, et se calculer de
quantième à quantième.4 On a voulu soutenir que la première sommation dont parle l’art.
2183 est une sommation préalable de purger, que les créanciers devraient
signifier au tiers détenteur, pour le mettre en demeure d’user de cette
faculté. Voy. Nîmes, 4 juin 1807 et 6 juillet 1812, S., 7, 2, 704, et 13,
2, 259 ; Riom, 31 mai 1817, S., 18, 2, 238. Mais il ressort nettement du
rapprochement des art. 2169 et 2183, que la première sommation, rappelée
dans l’art. 2183, est la sommation de payer ou de délaisser signifiée,
conformément à l’art. 2169, par le créancier le plus diligent, et se trouvant
ainsi la première en date. Les créanciers n’ont donc point à faire
précéder la sommation de payer ou de délaisser d’une sommation de
purger, dont on ne rencontre aucune trace dans la loi ; et une pareille
sommation serait insuffisante pour faire courir, contre le tiers détenteur,
le délai de trente jours, à l’expiration duquel il est déchu de la faculté de
purger. Delvincourt, III, p. 366. Persil, sur l’art. 2169, n° 1. Zachariae,
1287, note 12, in fine. Duranton, XX, 239 et 369. Troplong, III,
793 bis, et IV, 916. Pont, II, 1149. Laurent, XXXI, 417. Demante et
Colmet de Santerre, IX, 712 bis-II. Thézard, 203. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2403. Bruxelles, 6 février 1823, S., 24, 2, 175. Caen,
9 août 1824, S., 25, 2, 336. Orléans, 4 juillet 1828, S., 29, 2, 56. Toulouse,
7 décembre 1830, S., 31, 2,165. Amiens, 10 mai 1837, S., 38, 2,
196. Paris, 6 octobre 1841, S., 42, 2, 536. Req., 25 novembre 1862, S.,
63,1, 149. — Un commandement, fait par le vendeur à l’acquéreur, de882 DES DROITS REELS.
caires 8, de payer ou de délaisser ; et ce, à peine de déchéance
de la faculté de purger 6, à supposer, d’ailleurs,
que le commandement qui doit précéder la sommation
dont il vient d’être parlé et cette sommation elle-même
aient été valablement formalisés, et ne soient pas tombés
en péremption 1.

La notification doit, en règle, être adressée à tous les
créanciers inscrits avant la transcription du titre du tiers
détenteur, et portés sur l’état délivré par le conservateur
après l’accomplissement de cette formalité 8. Mais, comme
payer le prix de vente, n’équivaut pas à la sommation dont parlent les
art. 2169 et 2183, et ne constitue pas ce dernier en demeure de purger
dans le délai de trente jours. Req., 29 novembre 1825, S., 26, 1, 156.5 La sommation faite par l’un des créanciers inscrits profite donc aux
autres, et fait courir en faveur de tous le délai de trente jours, à l’expiration
duquel le tiers détenteur se trouve déchu de la faculté de purger.
Delvincourt, III, p. 366. Grenier, II, 342. Troplong, III, 795 bis. Pont,
II, 1154 et 1299. Zachariae, § 289, note 10 in fine] et § 294, texte et
note 5. Demante et Colmet de Santerre, IX, 172 bis-III. André, 1226.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2403. Riom, 31 mai 1817, S., 18,
2, 238. Civ. cass., 29 novembre 1820, S., 21, 1, 151. Civ. cass., 30 juillet
1822, S., 22, 1, 350. Limoges, 14 juillet 1847, S., 47, 2, 623. Paris,
17 mars 1896, D., 98,2, 513.« Grenier, II, 344. Troplong, IV, 916. Pont, II, 1297. Zachariae,
§ 294, note 3. Caen, 17 juin 1823, S., 25, 2, 323. Paris, 18 mai 1832, S.,
32, 2, 402. Toulouse, 29 juin 1836, S., 37, 2, 27. Bordeaux, 11 décembre
1839, S., 40, 2, 198. Limoges, 14 juillet 1847, S., 47, 2, 625. — Le
délai n’est pas un délai franc. En conséquence, le trentième jour est le
dernier jour utile pour notifier. Mais, conformément à la règle Ordinaire,
le dies a quo n’est pas compris dans le délai. Cpr. § 49, texte et
notes 15 et suiv. Laurent, XXXI, 261. Dalmbert, op. cit., 118 ter.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2403.7 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2403. Req., 25 novembre
1862, S., 63, 1, 149. Cpr. 1 287, texte n° 1. Voy. en sens contraire :
Paris, 23 juin 1882, S., 83, 2, 71.8 Les créanciers qui ne se sont inscrits que postérieurement à la transcription,
et ceux que le conservateur a omis de porter sur l’état dont
la délivrance a été requise après l’accomplissement de cette formalité,
n’ont aucun droit de suite à faire valoir à l’encontre du tiers détenteur,
qui se trouve par cela même dispensé de leur notifier son titre d’acquisition.
Voy. Loi du 23 mars 1853, art. 6. Code civ., art. 2198. Tarrible,
Rép., v° Transcription, § 4, n° 2. Troplong, IV, 919 et 920.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 853elle doit pouvoir se faire au domicile élu dans l’inscription,
le tiers détenteur n’est tenu de l’adresser qu’aux
créanciers dont les inscriptions contiennent élection de
domicile 9. Du reste, elle doit être faite à chacun des créanciers
individuellement, dans le cas même où, s’agissant
d’une créance commune à plusieurs personnes, il n’aurait
été pris pour toutes qu’une inscription, renfermant la
même élection de domicile 10.Le défaut de notification à l’un des créanciers inscrits
ne vicie pas, à l’égard des autres, la procédure à fins de
purge 11. Mais cette procédure est dénuée de toute efficacité
par rapport au créancier qui, faute de notification,
y serait resté étranger 12.La notification peut se faire, d’une manière valable,
tant au domicile élu dans l’inscription, qu’à personne ou
à domicile général 13. Mais elle doit, à peine de nullité,Zachariae, § 294, texte et note 6. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2404. Douai, 8 mai 1891, D., 92, 2, 541. Mais ils peuvent demander à
être colloqués sur le prix, et, le cas échéant, exercer une action en responsabilité
contre le conservateur. Art. 2198. Angers, 27 mars 1878,
D., 78, 2, 164. Civ. cass., 25 avril 1888, S., 89, 1, 49, D., 89, 1, 102.
Civ. rej., 14 novembre 1882, S., 83, 1, 177, D., 83, 1, 271. Angers, 30
mars 1897, D., 98, 2, 13.9 Cpr. § 276, texte et note 21. Pont, II, 1303. Laurent, XXXI, 459.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, lit, 2404.10 Pont, II, 1304. Thézard, 203. Laurent, XXXI, 457. Dalmbert, op.
cit., 119. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2404. Bourges, 9 janvier
1857, S., 57, 2, 254.11 Grenier, II, 440. Duranton, XX, 375. Pont, II, 1302. Zachariae,
§ 294, note 6. in fine. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2405. Req.
28 mai 1817, s., 18, 1. 297. Toulouse, 29 juin 1836, S., 37, 2, 27. Cpr.
Tribunal civil de la Seine, 16 mai 1893, D., 93, 2, 553, et Paris, 10
juillet 1895, D., 96, 2,248.12 Grenier et Pont, locc. citt. Troplong, IV, 920. Laurent, XXXI,
461. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2405. Paris, 9 juillet 1892,
D., 93, 2, 569. Cpr. Nîmes, 23 mai 1857, S., 57, 2, 609. Voy. sur le cas
où les formalités de la purge auraient été accomplies quant aux hypothèques
légales, et n’auraient pas été remplies relativement aux hypothèques
ordinaires : Civ. cass., 22 juillet 1868, S., 69, 1, 124, D., 68,
1,451.13 L’élection de domicile étant uniquement prescrite dans l’intérêt des834 DES DROITS RÉELS.
être faite par un huissier commis à cet effet, et contenirconstitution
d’avoué près le tribunal où la surenchère et
l’ordre seront portés. Code de procédure civile, art. 832,
al. 1, et 838, al. 2.

La notification doit, aux termes de l’art. 2183, contenir
les documents suivants :
a. Un extrait du titre d’acquisition indiquant : la date et
la qualité de cet acte 13 bis ; le nom et la désignation précise
de la personne dont il émane ; la nature et la situation
de l’immeuble acquis, et, s’il s’agit d’un corps de biens,
la dénomination générale du domaine et des arrondissements
dans lesquels il est situé ; enfin, le prix d’acquisition
13 ter et les charges qui en font partie, ou l’évaluation
de l’immeuble, si l’aliénation en a eu lieu autrement qu’à
titre de vente, par exemple, à titre de donation, ou par
voie d’échange 14.

p. Un extrait delà transcription, c’est-à-dire de la mentiers
qui peuvent avoir des significations à faire aux créanciers hypothécaires,
rien ne s’oppose à ce qu’en renonçant aux facilités introduites en
leur faveur, les tiers fassent, à personne ou à domicile général, les significations
qu’ils auraient à adresser à ces créanciers. Cpr. 146, texte et
note 17 ; texte et note 9 supra. Voy. en ce sens: Persil, sur l’art. 2183,
n° 3. Grenier, II, 439. Martou, IV, 1404. Zaehariae, § 294, note 7. Laurent,
XXXI, 461. André, 1228. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2404. Req., 26 novembre 1884, D., 85, 1, 115, S., 86, 1, 63. Cpr. Civ.
cass., 25 avril 1888, S., 89, 1, 49, D., 89, 1, 102.13bis Il est inutile que la notification relate les circonstances particulières
ayant accompagné l’acquisition. Civ. rej., 14 novembre 1894, S.,
96, 1, 137, D., 96, 1, 313.13ter Le prix doit être indiqué avec précision, mais aucune formule
spéciale n’est requise à cet égard. Il suffit que les mentions de la notification
ne laissent aucune incertitude sur le montant de ce prix. Cpr.
Civ. rej., 14 novembre 1894, S., 96, 1,137, D., 96, 1, 513. Voy. sur le
cas où le prix aurait subi une réduction avant les notifications : Paris,
14 février 1895, D., 95, 2, 411.14 Grenier, II, 455. Troplong, IV, 923. Pont, II, 1307. Zachariae,
§ 294, texte et note 10. Paris, 28 juin 1847, S., 47, 2, 409. Voy. sur le
cas où le prix consisterait en prestations en nature ou en une rente
viagère, infra, texte et note 24 : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2410. Voy. aussi sur l’hypothèse où il serait représenté par des actions
d’apport : Nancy, 19 août 1882, D., 83, 2, 131.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 855
tion par laquelle le conservateur a constaté l’accomplissement
de cette formalité.

y. Un tableau sur trois colonnes, dont la première indique
la date des hypothèques et celle des inscriptions, la
seconde, le nom des créanciers, la troisième, le montant
des créances inscrites 15.

Par charges faisant partie du prix de la vente, il faut
entendre toutes les sommes ou prestations que, pour
devenir propriétaire de l’immeuble, l’acquéreur s’est
obligé de payer ou de fournir en sus du prix proprement
dit, soit au vendeur lui-même, soit à ses créanciers à sa
décharge, soit à des tiers qu’il en a gratifiés, et dont le
payement ou l’accomplissement doit ainsi tourner directement
ou indirectement au profit de ce dernier 16.

Telle est l’obligation imposée à l’acquéreur d’acquitter
des frais qui ne seraient pas de plein droit à sa charge 17,
15 Cpr. Req., 28 mai 1817, S., 18, 1, 297 ; Req., 14 mars 1853, S.,
53, 1, 261. Cpr. sur les énonciations de ce tableau. Civ. rej., 14
novembre 1894, S., 96, 1, 137, D., 96, 1, 513.16 Laurent, XXXI, 449. Dalmbert, op. cit., 121. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2407. Civ. cass., 25 novembre 1811, S., 12, 1, 85.
Civ. cass., 3 avril 1815, S., 15, 1, 206. Nancy, 18 mai 1827, S., 27, 2,
232. Bordeaux, 4 mai 1833, S., 33, 2, 507. Riom, 19 mai 1871 et sur
pourvoi, Req., 13 mai 1872, S., 72, .1, 244, D., Suppl., v° Surenchère,
159, 2°.17 Persil, Commentaire de la loi du 2 juin 1841, n° 437. Civ. cass., 15
mai 1811, S., 11, 1, 257. Civ. cass., 2 novembre 1813, S., 14, 1, 11.
Riom, 29 mars 1816, S., 17, 2, 336. Pau, 23 juin 1833, S., 33, 2, 644.
Bordeaux, 14 décembre 1827, D., 28, 2, 90. Montpellier, 5 décembre
1835, S., 37, 2, 242. — Aux termes de l’art. 1593, les frais de l’acte
de vente sont, de plein droit, à la charge de l’acheteur (Voy. § 353).
Aussi ne doivent-ils pas, en principe, être mentionnés dans les notifications.
Mais rien ne s’oppose à ce que, dans une aliénation, les parties
ne conviennent que les frais et loyaux coûts du contrat seront payés par
le vendeur. En pareil cas, l’acquéreur est-il autorisé à relater cette
clause dans les notifications et à déduire du prix la somme nécessaire
au payement des frais dont il a fait l’avance ? Nous n’hésitons pas à nous
prononcer dans le sens de l’affirmative. Vainement soutient-on à l’appui
de l’opinion contraire, d’une part que les art. 2183 et 2184 prescrivent
d’offrir l’intégralité du prix aux créanciers hypothécaires, condition qui
ne serait pas remplie si l’on admettait la déduction indiquée, et d’autre856 DES DROITS RÉELS.
et notamment des frais de purge 18. Tel est encore l’engagement
contracté par l’acquéreur de payer des contributions
échues avant l’époque à laquelle se trouve fixée ou
reportée son entrée en jouissance 19.
part, que l’acquéreur, en retenant partie de là somme portée au contrat
pour se rembourser des frais par lui avancés, se créerait, au regard des
créanciers inscrits, un véritable privilège non prévu par la loi. Cpr.
Paris, 24 avril 1816, D., Rép., v° Vente, 1104 ; Grenoble, 20 janvier
1894, S., 95, 2, 201, D., 94, 2, 473. — Le premier de ces arguments
repose sur une pétition de principe. Sans doute, le prix doit être offert
en entier, mais il s’agit précisément de savoir ce que l’on doit entendre
par prix en cette matière. La raison indique que c’est exclusivement la
somme formant l’équivalent de la chose vendue et devant venir la remplacer
dans le patrimoine de l’aliénateur. Or, le montant des frais, n’est
pas la contre-partie de cette chose. Lorsque l’acheteur en demeure
tenu, conformément au droit commun, il calcule son prix en prévision
de cette charge. Si, au contraire, il en est affranchi, la somme supplémentaire
qu’il promet n’est que la compensation de cet affranchissement ;
elle se confond, en apparence, avec le prix et semble le grossir ;
mais, en réalité, elle en demeure parfaitement distincte, et conserve une
destination spéciale. Rien de plus juste, dès lors, que de l’exclure des
offres, dans l’hypothèse que nous examinons. — Le second argument
n’a pas plus de force que le premier. Du moment que les créanciers
hypothécaires n’ont aucun droit sur la somme représentative des frais,
il ne peut être question d’un privilège créé arbitrairement à leur préjudice
sur cette somme. — Ajoutons que l’administration de l’enregistrement
fait la distinction ci-dessus indiquée lorsqu’il s’agit de percevoir le
droit de mutation. Elle établit ce droit en déduisant du prix stipulé, le
montant des frais et loyaux coûts du contrat mis à la charge du vendeur.
Cpr. les solutions de la Régie mentionnées au Dictionnaire de l’Enregistrement,
v° Vente, n° 706, et dans le Rép. général de l’Enregistrement,
de Garnier, V° Vente, 550. —Voy. dans le sens de notre opinion :
Ollivier et Mourlon, Commentaire de la loi du 21 mai 1858, 553. Dalmbert,
op. cit., p. 183, note 6. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2408. Dalmbert, Dissertation, S., 93, 2, 201, et de Loynes, Dissertation,
D., 94, 2, 473. Civ. rej., 14 novembre 1894, S., 96, 1, 137, D., 96, 1,
513 et les Dissertations de MM. Tissier et de Loynes, jointes à cet arrêt.18 Cpr. 1 293 bis, texte n° 3, in fine, et notes 35 à 37. Thézard, 203.
Dalmbert, op. cit., 121. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2407.19 Troplong, IV, 936. Persil, op. cit, n° 438. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 2407. Bourges, 1er août 1829, S., 30, 2, 202. Voy. en
sens contraire : Req., 11 janvier 1825, S., 25, 1, 410. Cet arrêt, sans
portée au point de vue des principes, ne renferme en réalité qu’une
solution d’espèce.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES, § 294. 887On ne saurait, au contraire, considérer comme une
charge faisant partie du prix, l’obligation spécialement
imposée à l’acquéreur d’acquitter, soit des frais que de
plein droit il est tenu de supporter 20, soit les intérêts du
prix 21, soit enfin des primes d’assurances, à échoir après
son entrée en jouissance 23.Lorsque, parmi les chargés imposées à l’acquéreur, il
en est qui sont à considérer comme faisant partie du prix,
et d’autres qui ne revêtent pas ce caractère, celui-ci n’est
point obligé de distinguer les premières des dernières, et
il satisfait suffisamment au voeu de la loi en indiquant
indistinctement les unes et les autres 23.Mais, si le prix ou les charges qui en font partie consistaient
dans des prestations en nature ou dans une rente
viagère, l’acquéreur devrait, à peine de nullité, en faire
l’évaluation 24 en argent ou en capital 24 bis.20 Demante et Colmet de Santerre, IX, 172 bis-IV. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2407. Req., 26 février 1822, S., 22, 1, 305.
Tribunal de Nancy, 27 novembre 1896, D., 97, 2, 452. - Si l’acquéreur
s’était soumis à payer, pour couvrir les frais de l’acquisition,
une certaine quotité de centimes par franc, l’excédent de ces centimes
sur les frais qui sont de plein droit à supporter par lui, constituerait
une charge faisant partie du prix. — Voy. pour le cas où le payement
des frais aurait été mis à la charge du vendeur, supra, note 17.21 Les intérêts, qui sont la représentation de la jouissance de l’immeuble,
ne forment point une charge en sus du prix. L’acquéreur, d’ailleurs,
en est de plein droit tenu, vis-à-vis des créanciers hypothécaires,
à partir de la notification à fins de purge. Cpr. texte et note 42 infra.
Persil, op. cit., n° 439. Pont, II, 1319. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 172 bis-IV. Dalmbert, op. cit., 121. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2407. Rouen, 4 juillet 1828, S., 29, 2, 217. Rouen, 17
novembre 1838, S., 39, 2, 19. Cpr. Civ. rej., 14 novembre 1894, S.,
96,1,137, D., 96, 1, 313. Voy. cep. Zachariae, 1 294, note 9.22 Dalmbert, op. cit., 121. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2407. Angers, 16 avril 1834, S., 34, 2, 387. Civ. rej., 14 novembre
1894, S., 96,1, 137, D., 96, 1, 513.23 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2409. Civ. cass., 2 novembre
1813, S., 14, 1, 11.24 Cette évaluation devrait, en général, être faite en se plaçant au
jour de la notification et non à celui de la vente. Douai, 14 mars 1882,
et sur pourvoi, Req., 26 février 1883, S., 86, 1, 66, D., 83, 1, 453.
Cpr. cep. en sens contraire: Req., 6 juillet 1881, S., 82, 1, 51, D., 82.
1, 449 et le rapport de M. Alméras-Latour.24bis Delvincourt, III, part. I, p. 173, et part. 11, p. 364. Persil, sur858 DES DROITS RÉELS.
La question de savoir quelles sont les omissions ou
inexactitudes qui entraînent la nullité de la notification
prescrite par l’art. 2183, doit se résoudre au moyen d’une
distinction qu’indique l’objet même de cette notification,
destinée à fournir aux créanciers les renseignements nécessaires
pour apprécier s’il leur convient ou nom de
surenchérir, et pour les mettre à même de le faire, le cas
échéant, d’une manière régulière. Elle se décidera donc
dans le sens de l’affirmative ou de la négative, suivant
que ces omissions ou inexactitudes seront ou non de nature
à gêner le libre exercice de l’option et de la faculté dont
s’agit 25.

Par application de cette règle, il a été jugé que la notification
est nulle, lorsque le prix déclaré par l’acquéreur
est inférieur à celui qui se trouve porté au contrat 26 ; et
l’art. 2183. Grenier, II, 455. Troplong, IV, 925. Martou, IV, 1396.
Zachariae, loc cit. Demante et Colmet de Santerre, IX, 172 bis-VII.
Laurent, XXXI, 448, 449. André, 1231. Paris, 5 février 1814, D.,
Rép., v° Privilèges, p. 386. Voy. en sens contraire : Pont, II, 1312 ;
Dalmbert, op. cit., 121 bis ; Civ. cass., 3 avril 1815, S., 15, 1, 207 ; Aix,
2 février 1821, S., 23, 2, 9 ; Req., 11 mars 1829, S., 29, 1, 89 ; Civ.
rej., 14 novembre 1894, S., 96, 1, 137, D., 96, 1, 513. Vainement diton,
à l’appui de cette dernière opinion, que la règle posée au texte
dépasse les exigences de la loi. Si l’art. 2183 ne soumet pas expressément
l’acquéreur à la nécessité d’évaluer en argent ou en capital les
prestations en nature ou la rente viagère qui constituent tout ou partie
de son prix, celte nécessité découle virtuellement de l’obligation que
lui impose l’art. 2184, d’offrir le payement immédiat des dettes hypothécaires
jusqu’à concurrence de son prix, c’est-à-dire de la somme
d’argent qui le constitué, ou qui représente en numéraire et en capital
les charges à lui imposées en retour de la transmission de la propriété
de l’immeuble. L’évaluation de ces charges est absolument nécessaire
pour faire connaître, d’une manière positive, aux créanciers hypothécaires,
le montant de l’offre qui leur est faite à titre de prix, et pour les
mettre en demeure de l’accepter ou d’exercer la faculté de surenchérir
qui leur compète.25 Cpr. § 37, texte et note 10 ; Troplong, IV, 924 ; Pont, II, 1322 ;
Zachariae, 1294, texte et note 18 ; Demante et Colmet de Santerre, IX,
172 bis-XVIII ; Dalmbert, op. cit., 123 ; Laurent, XXXI, 452. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2417 ; Paris, 6 mai 1844, S., 44, 2, 545 ;
Req., 14 mars 1853, S., 53, 1, 261.20 Turin, 2 mars 1811, S., 11, 2, 271. Voy. aussi dans ce sens :DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 859qu’au contraire elle n’est pas nulle dans l’hypothèse inverse,
c’est-à-dire lorsque le prix indiqué est supérieurau
prix stipulé 27.c. Enfin, la troisième condition imposée au tiers détenteur
est de déclarer, dans l’acte renfermant la notification
dont il vient d’être parlé, qu’il est prêt à acquitter
sur-le-champ, jusqu’à concurrence du prix, toutes les
charges hypothécaires, sans distinction des dettes exigibles
et de celles qui ne le sont pas, soit parce que le
terme de payement ne se trouve pas encore échu, soit
parce qu’elles consistent en rentes, perpétuelles ou viagères,
dont le capital est inexigible 28. Art. 2184.L’offre doit porter non seulement sur le prix proprePersil,sur l’art. 2183, n° 8 ; Grenier, II, 439 ; Duranton, XX, 387 ;
Zachariae, loc. cit. ; Dalmbert, op.cit.,123 ; André, 1219 ; Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2417. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
III, p. 364 ; Troplong, IV, 924 ; Pont, II, 1331 ; Thézard, 203. Ces derniers
auteurs n’ont pas remarqué que la dissimulation d’une partie du
prix aura presque toujours pour résultat de forcer les créanciers à
recourir au remède extrême, périlleux et coûteux, de la surenchère,
dont, à leur grand profit, ils auraient pu s’abstenir, s’ils avaient été
informés du véritable état des choses et qu’ainsi cette dissimulation vicie
dans son essence la notification, dont l’objet est précisément de les
mettre en situation d’exercer en pleine connaissance de cause l’option
qui leur appartient.27 Civ. cass., 3 avril 1815, S., 15, 1, 206. Delvincourt, Troplong et
Duranton, locc. citt. Laurent, XXXI, 453 et 475. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2417. — Il est bien entendu que l’acquéreur devra,
dans cette hypothèse, verser la totalité du prix par lui déclaré, sans
pouvoir se libérer au moyen de la somme portée au contrat. Cpr. Req.,
21 mars 1820, S., 20, 1, 327 ; Paris, 13 décembre 1834, S., 35, 2, 331 ;
Paris, 27 novembre 1841, S., 42, 2, 50. Cpr. également : Paris, 8
décembre 1874, S., 75, 2, 260, D., 76, 2, 219 et sur pourvoi, Civ. rej.,
9 avril 1878, S., 78, 1, 319, D., 78, 1, 372.28 Troplong, IV, 927 et 959. Zachariae, § 294, texte et note 12. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2414. Nîmes, 23 frimaire an XIV, S., 6,
2, 82. Caen, 17 juin 1823, S., 25, 2, 323. Caen, 24 janvier 1827, S.,
28, 2, 175. — Mais le créancier pourrait renoncer à se prévaloir de
cette prescription qui n’est pas d’ordre public. Req., 2 mars 1885, S.,
85, 1, 255, D, 86, 1, 119. Cpr. Bordeaux, 2 février 1892, D., 92,
2, 527.860 DES DROITS RÉELS.
ment dit, mais encore sur les charges qui en font partie 29.

Quelles que puissent être les stipulations du contrat
d’acquisition, comme ces stipulations ne sont point opposables
aux créanciers hypothécaires, en tant qu’elles
auraient pour résultat de modifier les conditions légales
auxquelles la faculté de purger se trouve subordonnée,
l’offre de payer le prix n’en doit pas moins être pure et
simple, et intégrale ; elle n’admet donc ni délai 30, ni
réserve 31, ni retenue 32.

Une offre qui contreviendrait à l’une ou l’autre de ces
conditions, ou qui ne s’expliquerait pas d’une manière
satisfaisante sur le payement, jusqu’à concurrence du
prix, des dettes hypothécaires, serait nulle, et cette nullité
entraînerait celle de la notification 32 bis.

Mais il n’est pas absolument nécessaire que le tiers
détenteur se serve, pour formuler son offre, des termes
mêmes employés par la loi ; il suffit que l’engagement de
29 C’est ce qui ressort évidemment du rapprochement des art. 2184 et
2183, n°1.30 Laurent, XXXI, 467. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2415.
L’acquéreur qui veut purger est tenu de renoncer au bénéfice des termes
qui lui avaient été accordés par le vendeur. Liège, 18 avril 1806, S.,
6, 2, 200. Bordeaux, 8 juillet 1814, S., 15, 2, 6. Voy. aussi les deux
arrêts de Caen cités à la note 28 supra.31 Pont, II, 1318. Toulouse, 17 juillet 1844, S., 45,2,182. Voy. aussi
les arrêts cités à la note 32 bis infra.32 Zachariae, § 287, texte et note 6. Ainsi, l’acquéreur ne peut se prévaloir
de la clause par laquelle il a été stipulé qu’une partie du prix se
compenserait avec ce que le vendeur lui doit : il est tenu d’offrir le
payement de l’intégralité de son prix. Liège, 8 mai 1811, D., Jur. gén.,
v° Hypothèques, IX, p. 385, note 3. Grenoble, 20 janvier 1894, S., 95,
2, 201, D., 94, 2, 473. Cpr. Tribunal civ. de la Seine, 16 mai 1893, D.,
93, 2, 533. A fortiori ne pourrait-il pas invoquer la compensation légale,
qui ne s’opère jamais au préjudice de droits acquis à des tiers, art. 1298.
Demante et Colmet de Santerre, V, 230 bis-V. Larombière, Oblig., III,
sur l’art. 1298, n° 4. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2415. Civ.
cass., 27 janvier 1885, S., 86, 1, 109, D., 85, 1, 373.32bis Grenoble, 27 mai 1868 (arrêt cassé pour un autre motif) S., 69,
2, 21, D., 69, 1, 464 (l’arrêt n’est pas rapporté intégralement dans ce
dernier recueil). Chambéry, 28 novembre 1870, S., 71, 2, 63, D., 72,
2, 78.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 861se conformer aux dispositions qu’elle prescrit à ce sujet,
ressorte clairement de sa déclaration 33.L’offre faite en conformité de l’art. 2184, emporte par
elle-même, et dès avant toute acceptation de la part des
créanciers hypothécaires, un engagement personnel, que
le tiers détenteur n’est plus admis à rétracter unilatéralement
34, et auquel il ne lui est pas permis de se soustraire
même indirectement 35. Il y a mieux : il ne pourrait demander
la réduction de son offre sous prétexte d’une33 Pont, II, 1317. Zachariae, § 294, note 15. Laurent, XXXI, 469.
Dalmbert, op. cit., 124 ter. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2416.
Turin, 2 mars 1811, S., 11, 2, 371. Req., 28 mai 1817, S., 18, 1, 297.
Cpr. Caen, 17 juin 1823, S., 25, 2, 323. Pau, 16 février 1866, D., 66.
2, 107. Besançon, 30 mai 1880, S., 81, 2, 163, D., 81, 2, 57 et sur
pourvoi, Req., 6 juillet 1881, S., 81, 1, 51, D., 82, 1, 449. Req., 5 juillet
1886, D., Suppl, v° Surenchère, 155, 1°. Riom, 11 juin 1892, Recueil
périod. deprocéd. civ., 1892, p. 458. Quelques-unes des solutions données
par ces arrêts soulèvent de sérieuses objections.34 Persil, sur l’art. 2184, n° 12. Grenier, II, 458. Demante et Colmet
de Santerre, IX, 172 bis-XVII. Thézard, 204. Dalmbert, op. cit., 124
quater. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2427. Cpr. Pont, II, 1320.
Voy. en sens contraire : Troplong, IV, 931 et 931 bis. Cet auteur
enseigne que le tiers détenteur peut, jusqu’à l’expiration des quarante
jours donnés aux créanciers pour exercer là faculté de surenchérir, se
dédire valablement de son offre, à moins que ces derniers ne l’aient
expressément acceptée. Cpr. aussi dans ce sens : Zachariae, § 294, texte
et note 17. Il est vrai qu’une offre peut en général être rétractée, tant
qu’elle n’a pas été acceptée. Mais ce principe est nécessairement soumis
à modification dans le cas où l’offre, ayant été faite avec faculté d’acceptation
dans un certain délai, implique virtuellement l’engagemeut de la
maintenir durant ce délai. Cette modification doit d’autant mieux être
admise dans l’hypothèse qui nous occupe, que le silence des créanciers
pendant les quarante jours qui leur sont accordés pour surenchérir,
emporte de leur part acceptation de l’offre faite par le tiers détenteur,
et qu’ainsi ils doivent, durant ce délai même, être considérés comme
acceptant, aussi longtemps et par cela seul qu’ils n’ont pas manifesté
une volonté contraire.35 Ainsi, par exemple, l’acquéreur subrogé aux droits d’un précédent
vendeur non payé, ne peut plus demander, du chef de ce dernier, la
résolution de la première vente, pour faire tomber sa propre acquisition
et se soustraire ainsi à l’obligation personnelle qu’il a contractée
envers les créanciers de son propre vendeur. Dalmbert, op. cit., 124
quater. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2427. Civ. rej., 4862 DES DROITS REELS.
diminution de prix à laquelle il aurait eu droit 36. Mais il
-serait recevable à opérer, au moyen d’une nouvelle notification,
le redressement d’une erreur matérielle qu’il
aurait commise dans l’indication du prix 37. Que si, postérieurement
à ses offres, et même après l’expiration du
délai de surenchère, le tiers détenteur venait à subir une
éviction partielle, il serait autorisé à demander dans
l’ordre une réduction du. prix par lui offert, et même, le
cas échéant, à répéter condictione indebiti l’indemnité qui
lui serait due 38.

L’engagement personnel dont il s’agit a cela de particulier
que, n’étant contracté par l’acquéreur qu’en sa
qualité de tiers détenteur, il ne lui fait point perdre cette
qualité, et ne l’obligé, envers les créanciers au profit desquels
il a été pris, que dans la mesure de leurs droits
hypothécaires. Il en résulte que l’acquéreur, nonobstant
cet engagement, conserve la faculté de discuter les droits
de ces créanciers 35, ainsi que celle de leur opposer, comme
tiers détenteur, la prescription de dix à vingt ans, qui
n’est, ni interrompue, ni, à plus forte raison, prorogée à
trente ans, par les notification et déclaration faites en vertu
des art. 2183 et 218440.
février 1857, S., 58, 1, 394. Voy. en sens contraire : Poitiers, 13 mai
1846, S., 47, 2, 416.36 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2428. Cpr. Paris, 13 décembre
1834, S., 35, 2, 331. Cpr. Paris, 8 décembre 1874, S., 75, 2,
260, D., 76, 2, 219 et sur pourvoi, Civ. rej., 9 avril 1878, S., 78, 1,
319, D., 78, 1, 372. Voy. cep. Grenoble, 14 juin 1849, S., 32, 2, 273.37 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2428. Error calculi non
nocet. La nouvelle notification à faire, en pareil cas, par le tiers détenteur,
aurait pour effet de rouvrir le délai de surenchère, dont elle formerait
le point de départ.38 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2428. Cpr. § 355, texte
n° 2 et note 24. Grenoble, 25 mai 1863, S., 64, 2, 124. Voy. aussi pour
le cas de perte ou de détérioration de l’immeuble : texte n° 4 et note
106 infra.39 Dalmbert, op. cit., 131. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2429. Toulouse, 30 janvier 1834, S., 34, 2, 241. Bordeaux, 15 janvier
1835, S., 35,2, 248. Voy. aussi : Civ. cass., 26 août 1862, S., 62, 1, 920.40 Un certain nombre d’auteurs se prononcent en sens contraire, en seDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 883Par l’effet même de l’offre de payer le prix stipulé ou
déclaré, le tiers détenteur, quoique n’ayant pas été touché
d’une sommation de payer ou de délaisser 41, se trouve
virtuellement soumis à l’obligation de tenir compte auxfondant sur l’engagement personnel contracté par le tiers détenteur,
engagement qui, disent-ils ne peut s’éteindre que par la prescription de
trente ans. Grenier, II, 516. Foelix et Henrion, Des rentes foncières,
n° 200, p. 425. Troplong, IV, 883 bis. De Fréminville, Des minorités, I,
p. 469. Pont, II, 1249. Thézard, 204. Voy. encore dans ce sens : Riom,
2 janvier 1858, S., 58, 2, 188. Cpr. aussi : Nîmes, 25 mai 1857, S., 57,
2, 609. L’argumentation des auteurs précités n’est, à notre avis, que
le résultat d’une confusion. L’engagement pris par le tiers détenteur,
conformément à l’art. 2184, ne se prescrit, il est vrai, que par
trente ans. Mais là n’est pas la question, qui est de savoir ce que comporte
un pareil engagement, s’il renferme reconnaissance des droits des
créanciers hypothécaires, et renonciation à se prévaloir des exceptions
et moyens à l’aide desquels ces droits seraient susceptibles d’être contestés
ou écartés. Or, la négative de la question ainsi posée nous parait
indubitable. En adressant à tous les créanciers inscrits, la notification
et la déclaration prescrites par les art. 2183 et 2184, le tiers détenteur
ne fait que se conformer à la marche que lui trace la loi pour purger
son acquisition, et l’accomplissement de cette formalité légale ne saurait
dès lors être considéré comme constituant de sa part une reconnaissance
des droits de ces créanciers. On pourrait encore objecter que les
créanciers hypothécaires n’étant plus admis, après la notification à fins
de purge, à adresser au tiers détenteur la sommation de payer ou de
délaisser, et se trouvant ainsi dans l’impossibilité d’interrompre la prescription
de dix à vingt ans, ils doivent être garantis contre cette prescription
par la maxime Agere non valenti, non currit praescriptio. Mais
cette objection ne serait rien moins que décisive, parce que les créanciers
pourront toujours interrompre la prescription dont s’agit, soit en
poursuivant l’ordre, soit, au besoin, au moyen d’une action en déclaration
d’hypothèque. Voy. en ce sens : Glasson, Rev. prat., 1873, p. 218
et 223 ; Demante et Colmet de Santerre, IX, 165 bis-IV ; Laurent, XXXI,
400 ; Dalmbert, op. cit., 131 ; André, 1243 ; Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2304 ; Grenoble, 10 mars 1827, S., 28, 2, 41 ; Bordeaux,
15 janvier 1835, S., 35, 2, 248 ; Civ. rej., 6 mai 1840, S., 40, 1, 809 ;
Bourges, 3 février 1843, S., 44, 2, 35 ; Douai, 17 novembre 1863, S.,
64, 2, 253 ; Riom, 12 janvier 1882, S., 84, 2, 81, D., 83, 2, 12 et les
notes. Cpr. aussi : Req., 7 novembre 1838, S., 39, 1, 428. Zachariae,
émet sur celte question, à la note 9 du § 293, et à la note 17 du § 294,
deux opinions contradictoires.41 Si le tiers détenteur avait été sommé de payer ou de délaisser, il
devrait faire état aux créanciers hypothécaires, des intérêts de son prix à864 DES. DROITS RÉELS.créanciers hypothécaires, des intérêts de ce prix à dater
du jour même de cette offre 42. Il devrait ces intérêts, bienpartir de la sommation. Voy. § 287, texte et note 54, et les arrêts cités
à la note suivante.42 Deux autres solutions ont été proposées au sujet de la question
décidée au texte. Dans un premier système, l’acquéreur serait comptable
envers les créanciers hypothécaires, non seulement des intérêts à échoir
depuis le jour de son offre, mais même de ceux échus antérieurement, à
supposer qu’ils fussent encore dus au vendeur, aux droits duquel ces
Créanciers se trouveraient virtuellement subrogés par l’effet même de
cette offre. Troplong, IV, 929 et 930. Paris, 10 juin 1833, S., 33, 2,
451. Orléans, 11 janvier 1853, S., 53, 2, 393. Cpr. aussi : Amiens,
10 juillet 1824, S., 24, 2, 382 ; Req., 15 février 1847, S., 47, 1, 511.
D’après un second système, l’acquéreur ne devrait les intérêts de son
prix aux créanciers hypothécaires, que du jour de l’acceptation expresse
de l’offre par lui faite, ou, à défaut d’une pareille acceptation, à partir
seulement de l’expiration du délai de quarante jours accordé aux créanciers
pour surenchérir. Martou, IV, 1427. Pont, II, 1319 et 1337. Laurent,
XXXI, 464. Ces deux systèmes doivent être rejetés. Le premier
ne repose que sur une prétendue subrogation légale, dont on ne trouve
aucune trace dans la loi. Le second, qui se rattache à une opinion que
nous avons déjà combattue à la note 23 du § 280, ne lient pas compte
de la rétroactivité, par suite de laquelle les effets de l’acceptation,
expresse ou tacite, des offres de l’acquéreur, remontent au jour même
où elles ont été faites. Grenier, II, 444 ; Thézard, 204 ; André, 1245 ;
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2435 ; Rouen, 16 juillet 1844,
S., 45, 2, 389 ; Civ. cass., 9 août 1859, S., 59, 1, 785, D., 59, 1, 346 ;
Civ. rej., 23 juin 1862, S., 63, 1, 205, D., 63, 1, 243 ; Civ. rej., 25 février
1863, S., 63, 1, 65, D., 63, 1, 147 ; Metz, 19 novembre 1867, D.,
67, 2, 203 ; Civ. cass., 1er mars 1870, S., 70, 1, 193, D., 70, 1, 262 ; Bordeaux,
21 février 1893, D., 93, 2, 361. Cpr. Paris, 24 avril 1845, S.,
45, 2, 385. Cpr. aussi : Dalmbert, op. cit., 125 sexto, qui, tout en admettant
la doctrine professée au texte, fait partir l’obligation de payer les
intérêts aux créanciers hypothécaires, de la notification, alors que
celle-ci a été précédée d’une sommation de payer ou de délaisser. — Il
est, du reste, bien entendu qu’en l’absence de toute opposition, de la
part des créanciers chirographaires, à ce que les intérêts qui ont couru
depuis le jour de la vente jusqu’à celui de la notification, soient distribués
avec le prix de l’immeuble par ordre d’hypothèque, l’acquéreur
qui en serait encore débiteur, et le vendeur n’auraient, de leur côté,
aucun, intérêt légitime à s’y opposer. C’est ainsi que les choses se
passent d’ordinaire dans la pratique, lorsque la purge a lieu peu de
temps après l’acquisition. Voy. en ce qui concerne l’effet de la signification
faite conformément à l’art. 2194, en matière de purge d’hypothèque
légale : Civ. cass., 1er mars 1870, précité.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 860que par son contrat il eût été dispensé d’en payer au vendeur.
Il ne pourrait, même dans ce cas, se soustraire à
cette obligation par une réserve contraire insérée dans sa
notification, à moins cependant que la dispense du payement
des intérêts n’eût été restreinte à un délai préfixe, et
qu’ainsi les intérêts auxquels cette dispense s’appliquerait,
ne dussent être considérés comme compris dans le
prix 13.La notification prescrite par les art. 2183 et 2184 doit,
à peine de nullité, être faite par un huissier commis, et
contenir constitution d’avoué près le tribunal où l’ordre
devra être ouvert. Code de procédure ; art. 832, al. 1,
et 838.La nullité dont se trouverait entachée la notification
faite par l’acquéreur à tel ou tel des créanciers, est purement
relative, et ne peut être invoquée que par ce créancier
 ; le vendeur et les autres créanciers auxquels auraient
été adressées des significations régulières, ne seraient pas
recevables à l’opposer 44.43 En principe, les créanciers hypothécaires ont, comme tels, droit
aux fruits de l’immeuble hypothéqué, ou aux intérêts du prix qui les
représentent, à partir du moment où leur hypothèque se réalise d’une
manière effective. Art. 2176. Code de procéd., art. 682 et 685. Or, c’est
ce qui a lieu, en cas de purge, par l’effet de la notification de l’offre
que leur adresse l’acquéreur. Ce droit, dérivant de l’hypothèque même,
ne peut être enlevé aux créanciers par une stipulation contraire insérée
au contrat de vente : une pareille stipulation ne leur serait point opposable.
Toutefois, s’il résultait des circonstances, et notamment de celle
qui se trouve indiquée au texte, que les intérêts ont été cumulés avec
le prix, et que ce dernier en a été augmenté d’autant, les créanciers
hypothécaires ne seraient pas fondés à les exiger une seconde fois, et la
clause portant dispense du payement des intérêts devrait recevoir son
application même à leur égard. C’est au moyen de celte distinction que
semblent devoir se concilier les décisions, en apparence contradictoires,
de la jurisprudence. Voy. : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2435 ;
Req., 17 février 1820, S., 39, 1, 435, à la note ; Bordeaux, 26 juillet
1831, S., 32, 2, 195 ; Bordeaux, 19 juin 1835, S., 36, 2, 28 ; Civ. rej.,
29 avril 1839, S., 39, 1, 435 ; Montpellier, 13 mai 1841, S., 41, 2, 447 ;
Civ. cass., 24 novembre 1841, S., 41, 1, 333. Cpr. aussi : Req.,
24 mars 1841, S., 41,1, 366 ; Civ. rej., 4 novembre 1863, S., 64, 1, 12144 Cpr. texte et note 11 supra. Pont, II, 1323 ; Demante et Colmet deIII. 35866 DES DROITS RÉELS.
Cette nullité d’ailleurs est susceptible de se couvrir par
la renonciation, expresse, ou tacite, de la personne admise
à la proposer 46. Une simple réquisition de mise aux enchères
n’emporte pas nécessairement renonciation tacite
au droit de la faire valoir 46.

Du reste, le tiers détenteur est admis à renouveler sa
notification, s’il est encore en délai utile pour le faire 47.

En cas d’annulation de la procédure faite par l’acquéreur,
les créanciers à la requête desquels cette annulation
a été prononcée, sont autorisés à poursuivre contre lui
l’expropriation des immeubles affectés à leurs créances,
conformément aux règles exposées au § 287.
2° Du droit qui appartient aux créanciers hypothécaires de requérir
la mise aux enchères des immeubles dont le tiers détenteur poursuivre
la purge.a. La loi, en accordant au tiers détenteur d’immeubles
grevés d’hypothèques, la faculté de les en affranchir au
moyen de la purge, a reconnu en même temps aux créanciers,
le droit de réquérir la mise aux enchères de ces
immeubles, pour empêcher que, par suite d’aliénations
consenties à un prix inférieur à leur véritable valeur, le
gage hypothécaire ne se trouve amoindri. Art. 2188, al. 1.

Le droit de requérir la mise aux enchères, qui forme
ainsi le correctif de la faculté de purger, est donc suborSanterre,
IX, 172 bis-XlX. Dalmbert, op. cit., 123 bis. Laurent, XXXI,
454. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2419. Orléans, 14 juillet
1846, S., 47, 2, 100. Civ. rej., 9 novembre 1858, S., 59, 1, 49. Tribunal
de la Seine, 16 mai 1893, D., 93, 2, 553. Paris, 10 juillet 1895, D.,
96, 2, 248.45 Pont, II. 1324. Laurent, XXXI, 453. Dalmbert, op. cit., 123 bis.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2420. Toulouse, 29 juin 1836, S.,
37, 2, 27. Civ. rej., 4 mai 1892, S., 92, 1, 575, D., 94, 1, 84. Paul
5 janvier 1898 (2e arrêt) , D., 99, 2, 225.40 Pont, loc. cit. Laurent, XXXI, 455. Dalmbert, op. cit., 123 bis.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2420. Bordeaux, 6 juillet 1814,
S., 15, 2, 6.47 Cpr. texte n° 1 et notes 3 à 7 supra. Zachariae, § 294, texte et
note 20.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 867donné à l’exercice de cette faculté. Il en résulte qu’une
réquisition de mise aux enchères faite avant toute notification
à fins de purge, devait être rejetée comme prématurée
48.b. Le droit de requérir la mise aux enchères appartient,
en principe, à tout créancier pourvu d’un privilège ou
d’une hypothèque, efficace en ce qui concerne le droit de
suite 48 bis. Il compète donc aux créanciers à hypothèque
légale dispensée d’inscription, sans que, pour l’exercer,
ils soient tenus de s’inscrire au préalable 49. Il compète
de même au vendeur dont le contrat a été transcrit, bien
que le conservateur ait omis d’inscrire d’office son privilège.
Mais il n’appartiendrait pas aux créanciers privilégiés
indiqués en l’art. 2101, s’ils n’avaient pas pris
inscription avant la transcription de l’acte d’aliénation
4S bis.Par exception à ce principe, les créanciers dont le pri48Bédarride et Chauveau, Journal des avoués, LXIII, p. 641, LXXVI,
p. 636. Pont, II, 1354. Laurent, XXXI, 484 et 488. Dalmbert, op. cit.,
138. Limoges, 24 avril 1863, S., 63, 2, 266. Dijon, 16 mai 1876, S.,
76, 2, 163, D., 77, 2, 170. Cpr. Civ. cass., 17 août 1869, S., 69,1, 396,
D., 69, 1, 464 et la note. Voy. en sens contraire : Limoges, 22 mars
1843, S., 44, 2, 198 ; Rennes, 9 août 1849, S., 51, 2, 731 ; Limoges,
20 février 1858, S., 58, 2, 246. Cette dernière opinion doit être rejetée,
parce qu’elle donnerait aux créanciers hypothécaires, le moyen d’évincer
le tiers détenteur qui ne veut pas user de la faculté de purger, autrement
que par une poursuite en expropriation forcée, alors que cette voie
est cependant la seule que la loi leur ouvre à cet effet. Art. 2166.48bis Le créancier d’une succession bénéficiaire, nanti d’une hypothèque
judiciaire, née postérieurement à l’ouverture de la succession,
serait-il admis à surenchérir du dixième sur le prix de vente d’un immeuble
héréditaire ? (Art. 2146, 2e al.) Voy. dans le sens de la négative
: Dalloz, Suppl., v° Surenchère, 52.49 Voy. § 269, texte n° 2 et note 9 ; Thézard, 205 ; Demante et Colmet
de Santerre, IX, 174 bis-III et IV ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2440. — Le droit de surenchérir peut être exercé par la femme sur un
immeuble de son mari, malgré la disposition légale interdisant, en principe,
la vente entre époux. Rouen, 7 mars 1892, S., 93, 2, 78, D., 93.
2, 24. — Voy. sur la capacité nécessaire pour pouvoir surenchérir,
infra, texte lettre c, et notes 61 et suiv.43bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2440.868 DES DROITS RÉELS.
vilège ou l’hypothèque est soumis à la formalité de l’inscription
pour devenir efficace en ce qui concerne le droit
de suite, ne seraient pas reçus à réclamer la mise aux
enchères, si leurs inscriptions n’avaient point été portées
sur le certificat requis par le tiers détenteur après la
transcription de son titre 50.

Le droit de requérir la mise aux enchères appartient
non seulement au titulaire originaire de la créance hypothécaire,
mais encore à son cessionnaire 51, ou au créancier
subrogé à son hypothèque 52, et même à ses créanciers
simplement chirographaires, agissant en vertu de
l’art. 116653. Mais la caution du débiteur hypothécaire n’a
pas qualité pour former une surenchère, tant qu’elle ne
se trouve pas, par le payement de la créance, subrogée
aux droits du créancier 54.

Quant à l’usufruitier d’une créance hypothécaire, il ne
peut requérir la mise aux enchères, qu’autant que l’inscription
a été prise tant à son profit que dans l’intérêt
du nu propriétaire 55.
80 Voy. § 293, texte n° 4 et note 19 ; Dalmbert, op. cit., 144 quater ;
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2442.51 Dalmbert, op. cit., 235, note 10. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2441.82 Grenier, II, 461. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 111, 2441.
Paris, 2 mars 1809, S., 9, 2, 238. Civ. rej., 30 mai 1820, S., 20, 4,
382. Mais le subrogé ne pourrait avoir un droit plus étendu que celui
du subrogeant. Paris, 20 janvier 1888, cité dans Dalloz, Suppl., v°
Surenchère, 61.53 Ce droit, en effet, ne saurait, à aucun point de vue, être considéré
comme exclusivement attaché a la personne du créancier. Persil, Commentaire
de la loi du 2 juin 1841, n°s 428 et 429. Petit, Des surenchères,
p. 333. Dalloz, Rép., v° Surenchère, n° 61. Dalmbert, op. cit.,
144 quater. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2441. Cpr. Req.,
13 janvier 1873, D., 73, 1, 151. — Mais un simple gérant d’affaires ne
pourrait requérir une mise aux enchères. Dijon, 27 décembre 1871, S.,
71, 2, 271, D., 72,2, 137.64 Baudry-Lacantinerie et de Lovnes, III, 2441. Grenoble, 8 juillet
1834, S., 35, 2, 296.55 En effet, l’usufruitier, qui n’est pas admis à requérir la mise aux
enchères, au nom du nu propriétaire, ne peut la réclamer en son propre
DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 869

Il n’y a pas, quant à l’exercice du droit de requérir
la mise aux enchères, de différence à faire entre les créanciers
dont les créances se trouvent actuellement exigibles,
et ceux dont les créances sont à terme ou soumises
à une condition non encore accomplie. Ces derniers
sont, tout aussi bien que les premiers, admis à exercer
le droit dont s’agit.

Mais le créancier soumis, pour une cause quelconque,
à l’obligation de garantir l’éviction que souffrirait le tiers
détenteur, n’est pas recevable à requérir la mise aux
enchères 36. Il en est de même de celui qui a expressément
ou tacitement renoncé au droit de faire cette réquisition 57.
c. La réquisition de mise aux enchères ne peut être
écartée, ni sous le prétexte que le prix offert par le tiers
détenteur serait suffisant pour acquitter toutes les charges
hypothécaires 58, ni au moyen de l’offre que ferait ce dernier
de garantir, par un cautionnement, le payement des
sommes dues au requérant 59.

Mais l’acquéreur et le vendeur seraient admis à contester
la validité de la réquisition de mise aux enchères,
en se fondant sur la nullité ou l’extinction du titre du

nom, comme tout autre créancier hypothécaire, que sous la condition
d’une inscription prise à son profit personnel. Cpr. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2441.
56 Arg. art. 2191. Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem
repellit exceptio. Merlin, Rép., v° Transcription, § 5, n° 5. Grenier, II,
460. Pont, II, 1346. Zachariae, § 294, note 22. Laurent, XXXI, 491.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2445. Civ. rej., 8 juin 1853, S.,
53,1, 508. Req., 30 janvier 1861, S., 61, 1, 337. —La maxime précitée
ne serait pas opposable au créancier personnel d’un colicitant, ayant
hypothèque sur la part indivise de ce dernier, lorsqu’il s’agit d’immeubles
adjugés à un étranger. Dijon, 7 mars 1855, D., 55, 2, 127.57 Pont, II, 1345. Dalmbert, op. cit., 145. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2446. Cpr. Paris, 18 février 1826, S., 28, 2, 21 ; Req., 9
avril 1839, S., 39, 1, 276.88 Paris, 3 février 1832, D., Rép., v° Surenchère, n° 51. Cpr. Douai,
5 février 1874, S., 75, 2, 267, D., Suppl., eod. v°, 64. Voy. en sens contraire
: Zachariae, § 294, texte et note 42 ; Laurent, XXX, 490.39 Grenoble, 11 juin 1825, S., 26, 2, 226.870 DES DROITS RÉELS.
requérant. L’acquéreur pourrait également le faire, en
invoquant la nullité de l’inscription 80.

La réquisition de mise aux enchères, quoique constituant
en elle-même et dans son but un acte conservatoire,
exige cependant, eu égard à l’engagement auquel elle est
subordonnée et à la forme sous laquelle elle doit se produire,
que celui dont elle émane ait la capacité de s’obliger
et d’ester en justice 61.

Il résulte de là qu’une femme mariée, même séparée de
biens, ne peut former, sans l’autorisation de son mari ou
de la justice, si elle n’est en même temps séparée de
corps 61 bis, une surenchère définitivement valable, à raison
d’une créance qui lui appartiendrait contre un tiers 62.
60 Toulouse, 30 janvier 1834, S., 34, 2, 241. Caen, 29 février 1844,
S., 44, 2, 299.61 La réquisition de mise aux enchères a un caractère mixte, dont il
faut tenir compte pour résoudre les questions de capacité auxquelles
elle peut donner lieu. Dalmbert, op. cit., 146. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2448. — Certains auteurs voient dans la réquisition de mise
aux enchères un acte de simple administration: Martou, IV, 512 ;
d’autres, un achat conditionnel : Demante et Colmet de Santerre, IX,
174 bis-IX ; d’autres, enfin, un acte de disposition: Laurent, XXXI, 498.61bis La loi du 6 février 1893, art. 3, a, en effet, rendu à la femme
séparée de corps, le plein exercice de sa capacité civile.62 Art. 215 et 217. Toullier, XIII, 197. Troplong, IV, 954. Duranton,
XX, 403. Demolombe, IV, 133. Pont, II, 1344. Zachariae, § 294, note
22. Thézard, 205. Demante et Colmet de Santerre, VI, 101 bis-VII à XI.
Laurent, XXXI, 501. Dalmbert, op. cit., 146. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 2449. Civ. rej., 14 juin 1824, S., 24,1, 321. Grenoble,
30 août 1850, S., 51, 2, 625. Cpr. cep. Bruxelles, 20 avril 1811, S., 13,
2, 42. — Mais la femme séparée de biens, et par cela même virtuellement
autorisée, par le jugement qui a prononcé la séparation, à la
poursuite de ses droits, n’aurait pas besoin d’une nouvelle autorisation
de son mari pour requérir la mise aux enchères d’immeubles vendus par
ce dernier. Troplong, IV, 932. Demolombe, IV, 292. Pont, II, 1344,
note 4. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2449. Orléans, 24 mars
1831, S., 32, 2, 455. Bourges, 25 février 1840, S., 43, 1, 465. Civ. cass.,
29 mars 1853, S., 53, 1, 442. Voy. en sens contraire : Martou, IV, 1513 ;
Laurent, XXXI, 501 ; Grenoble, 30 août 1850, S., 51, 2, 625. Cpr.
§ 472, texte n° 3. Cpr. en ce qui concerne une femme non séparée de
biens: Rouen, 7 mars 1892, S., 93, 2, 78, D., 93, 2, 24.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 871Toutefois, comme le vice résultant du défaut d’autorisation
est purement relatif, le tiers acquéreur n’est pas
admis à s’en prévaloir pour demander la nullité de la
surenchère, qui pourra être régularisée par une autorisation
même après l’expiration du délai fixé par l’art. 218383.
Seulement on devrait admettre de sa part, le refus de
procéder sur l’assignation à lui donnée pour la réception
de la caution, tant que l’autorisation ne serait pas rapportée,
et même la demande tendant à ce que, faute par
la femme de produire cette autorisation dans un délai à
fixer par le tribunal, la réquisition de mise aux enchères
fût définitivement rejetée 64.Les mêmes solutions s’appliquent à la surenchère
formée par un mineur émancipé 64 bis ou par un individu
soumis à un conseil judiciaire, sans l’assistance de son
curateur ou de son conseil 65.Elles s’appliquent également au tuteur, en ce sens qu’il63 Demolombe, IV. Pont, II, 1344. Laurent, XXXI, 502. Thézard, 205.
Dalmbert, op. cit., 146. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2452.
Grenoble, 11 juin 1825, S., 26 , 2, 226. Civ. rej., 11 juin 1843, S., 43,
1, 465. Voy. en sens contraire : Duranton, XX, 403 ; Troplong, IV,
965 ; Grenoble, 30 août 1850, S., 51, 2, 625.64 Cpr. § 472, texte n° 7 ; Pont, loc. cit. ; Laurent, Thézard, Dalmbert,
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, op. et loc. citt.64bis Voy. en ce qui concerne la surenchère formée par un mineur
non émancipé, ayant agi sans l’assistance de son tuteur, Toulouse, 26
mai 1883, D., 84, 2, 65, et la Dissertation de M. Glasson, S., 84, 2, 97
et la note. Voy. également cet arrêt et les notes jointes, sur la faculté,
pour le mineur devenu majeur, de ratifier la surenchère ainsi formée.65 Nous supposons, bien entendu, que le mineur émancipé, ou l’individu
pourvu d’un conseil judiciaire, persistant dans sa réquisition, coutinue
à procéder, d’accord avec son curateur ou son conseil. Cpr. les
autorités citées aux deux notes précédentes. — Un syndic de faillite
peut-il former une surenchère relativement à une créance hypothécaire
comprise dans les biens du failli ? Cette question nous semble devoir
être résolue affirmativement. Mais nous estimons que le syndic serait
tenu de se faire autoriser par le juge-commissaire. Il semble même
qu’avant l’union, une autorisation de la masse des créanciers serait
nécessaire. Dalmbert, op. cit., 147. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2434. Cpr. Chambéry, 31 décembre 1874, S., 75, 2, 50, D., Suppl.
V Faillite, 816.872 DES DROITS RÉELS.
ne peut faire, au nom de son pupille, une surenchère
définitivement valable qu’avec l’autorisation du conseil
de famille 66 ; et que la réquisition de mise aux enchères
qu’il aurait faite sans cette formalité, pourra être ultérieurement
régularisée par la production de l’autorisation
de ce conseil 67.

Sous le régime dotal, le mari a qualité, et a seul qualité,
pour former une réquisition de mise aux enchères à
raison d’une créance hypothécaire, dotale 68. Au contraire,
sous le régime de communauté, cette réquisition, en ce
qui concerne les créances hypothécaires restées propres
à la femme, ne peut être faite que par cette dernière ellemême,
encore que la jouissance de la créance appartienne
à la communauté 69.
d. La réquisition de mise aux enchères est soumise aux
règles suivantes :

a. Elle doit avoir lieu dans les quarante jours de la notification
faite par le tiers détenteur. Art. 2183, n° 1. Ce
délai court, pour chaque créancier individuellement, à
partir de la notification qui lui a été adressée 69 bis, et ne
66 Grenier, II, 459. Troplong, IV, 955. De Fréminville, De la minorité,
I, 348. Dalmbert, op. cit., 146. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2450. Riom, 6 décembre 1865, S., 66, 2, 325, D., 66, 5, 454. Cpr.
Laurent, XXXI, 499. Voy. en sens contraire : Pont, II, 1343 ; Demante
et Colmet de Santerre, IX, 174 bis-Xl ; Rouen, 6 janvier 1846, et
Bourges, 2 avril 1852, S., 53, 2, 385.67 Voy. § 114, texte et notes 10 à 12. Laurent, XXXI, 502. Dalmbert,
op. cit., 146. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2452. Cpr. l’arrêt
de la Cour de Toulouse cité à la note 64 bis, supra. — Cpr. aussi, quant
aux surenchères formées par des communes ou par des établissements
publics, soumis à la tutelle administrative : Bruxelles, 20 avril 1811,
S., 13, 2, 42.68 Voy. § 535, texte n° 1. Laurent, XXXI, 500. Thézard, 205. Dalmbert,
op. cit., 146. — Voy. en sens contraire : Demante et Colmet de
Santerre, IX, 174 bis-XII ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2451.69 Demante et Colmet de Santerre, IX, 174 bis-XII. Laurent, XXXI,
500. Dalmbert, op. cit., 146. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, 2451.
Req., 16 décembre 1840, S., 41, 1, 11.60bis Les créanciers ayant le droit de surenchérir, bien qu’ils n’aient
point reçu de notification (Voy. supra, texte, lett. b et note 49) , joui-DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 873se trouverait pas prorogé à raison de la circonstance
que d’autres créanciers n’auraient reçu que plus tard cette
notification 70.Ce délai s’augmente d’un jour par 3 myriamètres de
distance entre le domicile élu et le domicile réel du
créancier requérant 71. Les fractions de moins de 4 myriamètres
ne se comptent pas ; celles de 4 myriamètres et
au-dessus comptent pour un jour 72. Le jour a quo reste en
dehors de la supputation du délai 73 ; mais le jour ad
quem en est le dernier jour utile 73 bis, à moins qu’il ne
tombe sur un jour férié, auquel cas le délai n’expire que
le lendemain 74.raient, pour l’exercice de cette faculté, du délai le plus long compétant
aux créanciers auxquels des notifications auraient été faites.
Martou, IV, 243. Laurent, XXXI, 602. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes III, 2455. — Voy. sur le cas où l’acquéreur aurait, par
mesure de prudence, fait à tort deux notifications successives au même
créancier. Req., 26 novembre 1884, D., 85, 1, 115.70 Troplong, IV, 933. Petit, op. cit., p. 365. Pont, II, 1354. Zachariae,
§ 294, note 23. Demante et Colmet de Santerre, IX, 174 bis-V.
Laurent, XXXI, 504. Thézard, 206. Dalmbert, op. cit., 137. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2455. Paris, 27 mars 1811, S., 11, 2,
164. Req., 10 mai 1853, S., 53, 1, 702.71 L’art. 2185 du Code civil accordait une augmentation de deux
jours pour 5 myriamètres. Mais il a été modifié, sous ce rapport, par
l’art. 4, al. 2 et 3, de la loi du 3 mai 1862. — Y a-t-il lieu à une augmentation
quelconque de délai en faveur des créanciers domiciliés en
pays étranger ? Voy. pour la négative : Pont, II, 1356. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2455. Civ. rej., 26 novembre 1828, S.,
29, 1, 18.72 La question de savoir si les fractions de 5 myriamètres devaient
donner lieu à une augmentation du délai, était autrefois controversée.
Mais cette question a été tranchée, dans le sens indiqué au texte, par
l’art. 4, al. 5, de la loi du 3 mai 1862.73Dies a quo non computatur in termina. Voy. § 49, texte et note 15.
Chauveau sur Carré, n°s 2313 et 2459. Petit, op. cit., p. 369. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2455. Paris, 18 juillet 1819, S., 21,
2, 69.73bis Tribunal civil de Narbonne, 28 janvier 1890, Journal la Loi,
5 mars 1890.74 Art. 1033 du Code de procédure, modifié par la loi du 13 avril
1895. — Cette solution était déjà admise sous l’empire de la loi du3 mai 1862. Rouen, 19 mars 1870, S., 70, 2, 296, D., 71, 2, 190.874 DES DROITS RÉELS.
Ce délai court d’ailleurs contre toute personne indistinctement,
même contre les mineurs et les interdits 73.

ss. La réquisition de mise aux enchères doit contenir
soumission, de la part du requérant, de porter ou de faire
porter l’immeuble à un dixième en sus du prix indiqué
par l’acquéreur et des charges 75 bis qui en font partie 76.
Art. 2185, n° 2.
y. L’acte de réquisition doit également contenir l’offre
de donner caution jusqu’à concurrence du prix et des
charges 76 bis ainsi que du dixième en sus 77, avec indica73
Voy. § 771, texte n° 3. Chauveau sur Carré, n° 2497 bis. Laurent,
XXXI, 506. Thézard, 206. Dalmbert, op. cit., 137. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2455. Cpr. Grenoble, 27 décembre 1821, S., 22
2, 364.75bis Cpr. en ce qui concerne les frais de surenchère : Req., 5 juillet
1886, D., Suppl., v° Surenchère, 155, 1°. Cpr. aussi, sur le payement
d’une commission due à un intermédiaire, Tribunal de Villeneuve-surLot,
29 novembre 1884, D., 85, 3, 127.76 Quoique le n° 2 de l’art. 2185 ne parle que du prix, il est évident
que cette expression comprend virtuellement les charges qui en font
partie. Troplong, IV, 935. Persil, Commentaire de la loi du 2 juin
1841, n° 435. Zachariae, § 274, texte et note 24. Pont, II, 1384, 1365.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 174 bis-VIII. Thézard, 206. Laurent,
XXXI, 511, 512. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2456. Bordeaux,
23 novembre 1888, D., 90, 2, 149. — Voy. sur ce qu’il faut
entendre par les charges faisant partie du prix : texte n° 1 et notes 16 à
22 supra ; Rennes, 19 février 1864, S., 64, 2, 160 ; Riom, 19 mai 1871
et sur pourvoi, Req., 13 mai 1872, S., 72, 1, 244, D., Suppl., v° Surenchère,
159, 2° ; Tribunal de Nancy, 27 novembre 1896, D., 97, 2, 452.
— Voy. aussi sur le cas où tout ou partie du prix consisterait dans
le service d’une rente viagère. Req., 6 juillet 1881, S., 82, 1, 51, D.,
82, 1, 449 et supra, texte et notes 24 et 24 bis.76bis Mais le surenchérisseur ne serait pas tenu d’offrir caution pour
le payement des impenses ou améliorations dont le prix pourrait être
dû à l’acquéreur surenchéri. Req., 31 mai 1864, S., 70, 1, 305, D., 71.
1, 222. Cpr. sur le payement de ces impenses: Limoges, 24 avril 1869,
S., 70, 2, 1 ; Toulouse, 30 mai 1873, S., 73, 2, 301, D., 74, 2, 187,
Voy. Infra, texte n° 4 et notes 116 et 114 bis.77 C’est évidemment à tort que la Cour de Rennes a jugé, par arrêt
du 29 mai 1812 (S., 15, 2, 104) , que l’obligation de fournir caution ne
s’étend pas au dixième en sus. Delvincourt, III, p. 369. Chauveau sur
Carré, n° 2480. Troplong, IV, 947. Pont, II, 1372. Petit, op. cit., p.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 875tion nominative de la personne présentée comme caution
78. Art. 2183, n° 3. Code de procéd., art. 832, al. 2.
Rien ne s’oppose du reste à ce que le requérant présente
comme cautions plusieurs personnes 79.La caution doit réunir les conditions de capacité, de
solvabilité 79 bis et de domicile, exigées par l’art. 2018.
Art. 2040, al. 1. Ainsi, elle doit avoir son domicile général
dans le ressort de la Cour d’appel où elle est fournie 80.
Ainsi encore, sa solvabilité s’apprécie conformément à
l’art 2019, c’est-à-dire d’après la valeur libre de ses propriétés
immobilières 81. Toutefois, elle peut s’établir au504. Zachariae, § 294, texte et note 29. Thézard, 206. Demante et Colmet
de Santerre, IX, 174 bis-VI. Dalmbert, op. cit., 149. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2459. Civ. cass., 18 mai 1820, S., 20, 1, 358.78 Les difficultés qui s’étaient élevées sur ce point, ont été résolues,
dans le sens indiqué au texte, par la loi du 2 juin 1841, modificative
du Code de procédure.79 Persil, sur l’art. 2185, n° 18. Zachariae, § 294, texte et note 28.
Paris, 3 août 1812, S., Chr. Dalmbert, op. cit., 149. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, m, 2459. Req., 4 avril 1826, S., 26, 1, 353. Toulouse,
2 août 1827, S., 28, 2, 108. Bordeaux, 20 août 1831, D., 33, 2,
80. Voy. cep. Grenier, II, 448.79bis Une société en nom collectif peut présenter comme caution un
de ses membres si, d’ailleurs, il présente, en dehors de son apport, une
solvabilité suffisante. Toulouse, 30 mai 1873, S., 73, 2, 301, D., 74,
2, 187.80 II ne suffirait pas que la caution, domiciliée hors de ce ressort, y
eût fait élection de domicile. Petit, op. cit., p. 530. Pont, II, 1374.
Martou, IV, 1481. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2460. Riom,
9 avril 1810, S., Chr. Amiens, 10 janvier 1840, S., 41, 2, 550. Civ. cass.,
22 février 1853, S., 53,1, 275. Orléans, 5 août 1853, S., 53, 2, 503. Voy.
cep. Chauveau sur Carré, Lois de la proc, Suppl. de Dutruc, IV, Surenchère,
350 à 355. Petit, Des surenchères, p. 530. — La condition énoncée
au texte ne serait plus exigée si la caution avait fourni un nantissement
en espèces. Req., 19 mai 1890, S., 90, 1, 329, D., 91, 1, 370. Voy. sur
ce point infra, note 82. Angers, 14 mai 1819, S., 23, 1, 2.81 Cpr. sur ce point : Req., 4 février 1816, D., Rép., v° Surenchère,
n° 137 ; Rennes, 9 mai 1818, S., 20, 1, 338 ; Rouen, 2 mai 1828, S., 30,
2, 75 ; Bourges, 27 novembre 1830, S., 31, 2, 218 ; Montpellier, 18
août 1831, S., 32, 2, 157 ; Paris, 20 mars 1833, S., 33, 2, 260 ; Paris,
11 décembre 1834, S., 35, 2, 14 ; Paris, 20 mars 1835, S., 35, 2, 260 ;
Req., 14 mars 1838, S., 38,1, 416 ; Bourges, 6 août 1845, S., 47, 2,159.876 DES DROITS RÉELS.
moyen du dépôt en nantissement d’une somme d’argent
ou d’une inscription de rentes sur l’Etat 82.

Le requérant qui reconnaîtrait l’insuffisance de la caution
par lui offerte, ou qui craindrait de voir contester sa
solvabilité, serait admis, même après le délai de quarante
jours, à la remplacer, ou à offrir une caution supplémentaire,
pourvu qu’il le fît avant le jugement qui doit statuer
sur la réception de la caution, et de manière à ne pas
retarder ce jugement 83. A plus forte raison n’est-il pas
indispensable que toutes les pièces destinées à constater
la solvabilité de la caution, soient fournies au moment de
sa présentation ; la production peut être complétée, par le
89 Arg. à fortiori art. 832, al. 3, du Code de procédure. Zachariae,
§ 294, note 27. Thézard, 206. Dalmbert, op. cit., 149. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2460. Amiens, 27 mai 1826, S., 27, 2, 238.
Civ. rej., 3 avril 1832, S., 32, 1, 444. Paris, 12 décembre 1832, S., 33,
2, 129. Req., 18 janvier 1834, S., 34, 1, 8. Bourges, 17 mars 1852, S.,
-.53, 2, 385. Chambéry, 25 novembre 1863, S., 64, 2, 142. Grenoble, 27
mai 1868, S., 69, 2, 21, D., 69, 1, 464. Req., 15 mai 1877, S., 77, 1,
262, D., 77,1, 397. Req., 19 mai 1890, S., 90,1, 329, D., 91, 1, 370.83 II est vrai que l’art. 2185 exige, à peine de nullité, l’offre d’une
caution, et que l’art. 832 du Code de procédure dispose que la surenchère
sera déclarée nulle, si la caution est rejetée. Mais, comme ni l’un
ni l’autre de ces articles n’indique le moment auquel il faut se reporter
pour examiner la solvabilité de la caution, rien ne s’oppose à ce que le
juge apprécie les garanties fournies par le surenchérisseur d’après l’état
des choses au moment où il est appelé à statuer sur cette question. Thézard,
206. Req., 6 novembre 1843, S., 43, 1, 867. Rouen, 2 décembre
1844, S., 45, 2, 335. Douai, 20 mars 1851, S., 51, 2, 481. Voy. aussi
les arrêts cités à la note 86 infra. Cpr. Civ. cass., 29 février 1820, S.,
20, 1, 260 ; Civ. cass., 20 mai 1822, S., 23, 1, 2 ; Civ. cass., 27 mai
1823, S., 23,1, 285 ; Riom, 29 mars 1838, S., 38, 2, 224 ; Pau, 16 février
1866, D., 66, 2, 107. Voy. en sens contraire : Troplong, IV, 942 et 945 ;
Chauveau sur Carré, n° 2486 ; Zachariae, § 294, note 26 ; Pont, II, 1376 ;
Dalmbert, op. cit., 151 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2462 ;
Bordeaux, 20 août 1816, S., 17, 2, 202 ; Amiens, 10 janvier 1840, S.,
41, 2, 550 ; Civ. rej., 29 août 1855, S., 56, 1, 33, D., 55, 1, 369 ; Civ.
cass., 17 août 1869, S., 69, 1, 396, D., 69, 1, 464 ; Montpellier, 4 mars
1872, S., 72, 2, 76, D., 73, 2, 24 ; Besançon, 16 mars 1877, S., 77, 2,
291, D., 77, 2, 192 ; Paris, 25 juin 1877, D., 78, 2, 216. Cpr. aussi :
Rouen, 23 mars 1820, S., 20, 2, 199.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 877dépôt de pièces nouvelles, jusqu’au jugement à intervenir
pour la réception de la caution 84.Le requérant peut se dispenser de fournir caution, en
déposant à la Caisse des consignations 84 bis un nantisse-'
ment en espèces ou en rentes sur l’État, soit nominatives
84 ter, soit au porteur 85. Art. 2041. Code de procéd.,
art. 832, al. 3. Il peut aussi, tant que les choses sont encore
entières, parfaire, au moyen d’une pareille consignation,
l’insuffisance de la caution qu’il aurait présentée 86.Mais la caution ne saurait être ni remplacée, ni complétée
par l’offre d’une hypothèque, même sur des biens
libres 87.84 Paris, 2 juillet 1830, S., 30, 2, 349. Civ. cass., 31 mai 1831, S.,
31, 1, 412. Paris, 6 août 1832, S., 32, 2, 543. Limoges, 11 juillet 1833,
S., 33, 2, 654. Bordeaux, 7 avril 1834, S., 34, 2, 358. Paris, 6 avril
1835, S., 35, 2, 423. Limoges, 18 mars 1854, S., 54, 2, 521. Voy. en
sens contraire, les autorités et les décisions déjà indiqués à la note précédente.
La plupart des auteurs et des arrêts qui professent une opinion
contraire à la nôtre admettent tout au moins que des justifications
complémentaires de la solvabilité de la caution, ou des garanties supplémentaires
peuvent être fournies jusqu’à l’expiration du délai légal
de quarante jours.84bis Le dépôt ne pourrait être effectué au greffe. Nîmes, 7 août
1881, S., 83, 2, 216. Poitiers, 9 janvier 1884, S., 84, 2, 203.84ter Cpr. sur les pièces à fournir quand la rente est nominative.
Paris, 4 décembre 1886, S., 88, 1, 165, D., 88, 1, 145 et la note.83 Pont, II, 1378. Demante et Colmet de Santerre, IX, 174 bis-XV.
Thézard, 206. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2464. Bordeaux,
22 juin 1863, S., 64, 2,143. Req., 4 janvier 1865, S., 65, 1, 179. —Voy.
sur le cas où le titre de rente constituerait un bien dotal, Req., 6 décembre
1887, S., 88, 1, 165, D., 88, 1, 145. — Le requérant ne pourrait
offrir d’autres valeurs que des rentes sur l’État. Paris, 25 juin 1877,
S., 79, 2, 208, D., 78, 2, 216. Voy. Bordeaux, 23 novembre 1888, D.,
90, 2, 149 et la note.86 Bourges, 2 avril 1852, S., 53, 2, 385. Rouen, 3 mars 1852, S., 53,
2, 423. Il faut que la consignation ait été réalisée : une simple offre de
consigner serait insuffisante. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2464. Rouen, 23 mars 1820, S., 20, 2, 199. Req., 15 novembre 1821,
S., 23, 1, 128.87 Cpr. § 42b, texte in fine. Zachariae, § 294, note 27. Thézard 206. Dalmbert,
op. cit., 149. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2464. Bourges,
15 juillet 1826, S., 27, 2, 61. Paris, 26 février 1829, S., 29, 2, 121.878 DES DROITS RÉELS.
Par exception à la règle générale, l’État n’est pas
soumis à l’obligation de fournir caution. Loi du 21 février
1827.

La caution est déchargée de ses obligations, lorsque la
surenchère se trouve couverte par une autre enchère.
Art. 705 .et 838 du Code de procédure, cbn. Cette libération
a lieu, alors même que sur les nouvelles enchères, le
surenchérisseur a été, en définitive, déclaré adjudicataire
87 bis.
o. La réquisition de mise aux enchères doit être signifiée,
dans le même délai de quarante jours, tant à l’acquéreur,
qu’au propriétaire, débiteur principal 88. Art.
2183, nos 1 et 3.

Si l’immeuble avait été vendu ou acquis conjointement
ou solidairement par plusieurs personnes, la signification
devrait être faite à chacune d’elles individuellement 89, et
ce, par copies séparées 90.
Paris, 5 mars 1831, S., 31, 2, 268. Paris, 11 mars 1844, S., 45, 2, 19.
Req., 16 juillet 1845, S., 45, 1, 817. Civ. rej., 7 août 1882 (motifs) , et
les conclusions de M. l’avocat général Desjardins, 
Rouen, 4 juillet 1828, S., 29, 2, 217.
in fine, S., 82, 1, 457,
D., 83, 1, 220. Voy. en sens contraire : Persil, sur l’art, 2185, n° 22 ;87bis. En pareil cas, l’obligation de payer le prix serait, en effet, imposée
à l’acquéreur, non plus à raison de sa surenchère, mais en vertu
de l’adjudication tranchée à son profit. Or, la caution ne garantit que
les obligations dérivant de la surenchère. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2466. Civ. rej., 2 août 1870, S., 71,1, 17, D., 70. 1, 344.88 En se servant de ces expressions, le n° 3 de l’art. 2185 suppose que
les deux qualités de précédent propriétaire et de débiteur principal se
trouvent réunies dans la même personne. Mais quid juris s’il en était
autrement, et que le précédent propriétaire ne fût lui-même qu’un tiers
détenteur ? Il semble que, dans ce cas, la signification devra être faite
tout à la fois au précédent propriétaire et au débiteur principal, l’un et
l’autre étant également intéressés à contester ou à arrêter la surenchère.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 174 bis-XVII. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2467.89 Grenier, II, 450. Persil, Commentaire de la loi du 2 juin 1841, n° 433.
Zachariae, § 294, note 25. Laurent, XXXI, 524. Dalmbert, op. cit., 150.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2468. Civ. cass., 12 mars 1810,
S., 10, 1, 208. Chambres réun. cass., 4 août 1813, S., 13, 1, 443.
90 II en serait ainsi pour les acquéreurs, dans le cas même où ilsDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 879La signification de la réquisition doit être faite, pour
l’acquéreur, au domicile de l’avoué par lui constitué dans
sa notification à fins de purge 91, et pour le précédent propriétaire,
à sa personne ou à son domicile général 91 bis.La réquisition de mise aux enchères doit être signifiée
par un huissier régulièrement commis 92, avec assignation
à trois jours 93, pour la réception de la caution, devant le
tribunal où la surenchère sera portée 93 bis. Il doit eh
même temps être donné copie de l’acte de soumission
de La caution 93 ter et des titres destinés à justifier de sa
solvabilité, ou, le cas échéant de l’acte constatant la réaliauraientfait notifier leur contrat par un seul et même acte, et constitué
le même avoué. Pont, II, 1369. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2468. Rennes, 6 août 1849, S., 52, 2, 285. Cpr. Civ. cass., 28 août 1882,
D., 83, 1, 240.81 Code da proc., art. 822, al. 2. La signification ne pourrait être valablement
faite au domicile général de l’acquéreur. Dalmbert, op. cit.,
150. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2469. Paris, 6 mai 1844,
D., Rép., v° Surenchère, n° 101. Tribunal de Caen, 30 décembre 1844,
S., 45, 2, 334.31bis. Lorsque les personnes auxquelles la réquisition de mise aux
enchères doit être signifiée sont des incapables, la notification est faite
à leurs représentants légaux, conformément aux règles ordinaires sur les
significations d’exploits. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 111, 2469.32 La réquisition de mise aux enchères serait nulle, si elle avait été
signifiée par un huissier commis par un président autre que celui qui se
trouve désigné dans l’art. 832, al. 1, du Code de procéd. Art. 838, même
Code. Chauveau sur Carré, n° 2461. Petit, Des surenchères, p. 410,
Dalloz, Suppl., v° Surenchère, 107. Poitiers, 9 janvier 1884, S., 84, 2,
205.93 Cpr. cep. Req., 30 mai 1820, S., 20, 1, 882 ; Besançon, 4 mars
1853, S., 54, 2, 26 ; Req., 16 novembre 1853, S., 54, 1, 768.53bis. Ce tribunal est celui de la situation des biens. Besançon, 30 novembre
1880, S., 81, 2,163, D., 81, 2, 57 et sur pourvoi, Req., 6 juillet
1881, S., 82, 1, 51, D., 82, 1, 449. Poitiers, 21 mai 1884, S., 84, 2,
200. Cpr. Grenoble, 10 juillet 1874, S., 75, 2,14. Voy. en sens contraire :
Aix, 10 février 1876, S., 76, 2,196.53ter. L’acte de soumission doit émaner de la caution elle-même ou
d’un fondé de pouvoir muni d’une procuration expresse. Un avoué ne
pourrait, sans mandat spécial, prendre un semblable engagement
Angers, 24 juin 1891 et sur pourvoi, Req., 3 juin 1893, S., 93, 1, 284,
D., 94, 1,122.880 DES DROITS RÉELS.
sation du nantissement fourni en remplacement de caution.
Code de procédure, art. 832, al. 1, 2 et 3.

Enfin, l’original et les copies de l’acte contenant réquisition
de mise aux enchères doivent être signés par le
créancier surenchérisseur ou par son fondé de procuration
expresse, lequel est tenu de donner copie de sa procuration.
Art. 2185, n° 4.
e. Toutes les règles qui viennent d’être posées sous la
lettre d sont prescrites à peine de nullité. Art. 2183, al. 7.
Code de procédure, art. 838, al. 3.

La nullité, résultant de l’inobservation de l’une ou de
l’autre de ces règles, peut être proposée par toute personne
intéressée à la faire valoir. Il en est ainsi, même des
simples nullités de forme, commises dans les significations
faites, soit à l’acquéreur, soit au vendeur, de telle sorte
que l’acquéreur est admis à se prévaloir de la nullité
commise dans une signification faite au vendeur, et réciproquement
94.

Toutes les nullités concernant la déclaration de surenchère
et l’assignation doivent, à peine de déchéance, être
proposées avant le jugement relatif à la réception de la
caution. Code de procédure, art. 833, al. 4.

Le créancier dont la surenchère a été annulée, et, à
plus forte raison, les autres créanciers sont admis à requérir
de nouveau la mise aux enchères, pourvu qu’ils se
trouvent encore dans le délai fixé par l’art. 2185 95.
94 En effet, toutes les formalités prescrites pour la réquisition de mise
■aux enchères sont substantielles, et forment un tout indivisible. Chauveau
sur Carré, n° 2489. Zachariae, § 294, note 25, in fine. Thézard, 207.
Dalmbert, op. cit., 151. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2473.
Bourges, 13 août 1829, S., 30, 2, 201. Orléans, 15 janvier 1833, S., 33,
2, 570. Bordeaux, 31 mars 1841, Dalloz, Rép.. v° Surenchère, n° 222.
Bordeaux, 10 mai 1842, S., 42, 2, 413. Civ. rej., 13 mars 1865, S., 65, 1,
233. Voy. en sens contraire : Paris, 6 août 1832, S., 32, 2, 543 ; Paris,
20 mars 1833, S., 33, 2, 260. Cpr. aussi : Req., 9 août 1820, S., 21, 1, 379.95 Merlin, Rép., v° Surenchère, n° 7. Grenier, II, 451. Troplong, IV,
950. Zachariae, § 294, texte et note 33. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2474. Cpr. Req., 8 mars 1809, S., 9, 1, 328 ; Civ. rej., 22 juillet
1828, S., 28, 1, 291 ; Bordeaux, 3 mai 1867, S., 67, 2, 279.
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 881

f. La réquisition de mise aux enchères, faite valablement
par l’un des créanciers, devient commune aux
autres 95 bis. Il en résulte que le tiers acquéreur ne peut,
contre le gré des créanciers, arrêter les effets de la surenchère
en désintéressant le surenchérisseur 96, et que ce
dernier est même admis à donner suite à sa réquisition,
encore qu’il ait été payé de sa créance 97. Il en résulte également
que le surenchérisseur ne peut, par son désistement,
même accompagné de l’offre de payer le montant
de sa soumission, empêcher l’adjudication de l’immeuble,
si ce n’est du consentement de tous les créanciers inscrits.
Art. 2190. Mais il n’a pas besoin, pour se désister, du
consentement du tiers acquéreur, qui n’a pas d’intérêt
légitime à contester ce désistement 98.
3° Des conséquences du défaut de surenchère valable.
Lorsque les créanciers laissent écouler le délai fixé par
l’art. 2185 sans requérir la mise aux enchères de l’immeuble
dont la purge est poursuivie, ou que la réquisition
de mise aux enchères vient à être annulée, la valeur de
cet immeuble reste définitivement fixée au prix stipulé
dans le contrat ou à la somme déclarée par l’acquéreur
98 bis. Le payement de cette valeur fait, avec les inté95
bis. Voy. également sur la portée générale des jugements rendus en
cette matière: Civ. rej., 2 août 1870, S., 71, 1, 17, D., 70, 1, 344.96 Zachariae, § 294, note 42. Pont, II, 1384. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2479. Grenoble, 11 juin 1825, S., 26, 2, 226. Paris, 18 juin
1826, S., 28, 2, 21. Cpr. Req., 18 janvier 1860, S., 60, 1, 225, D., 60,
1, 172. — Mais il pourrait empêcher la mise en adjudication de l’immeuble,
en offrant de désintéresser tous les créanciers inscrits. Voy.
texte n° 4 et note 104 infra.97 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2479. Rouen, 23 mars 1820,
S., 20, 2, 199. Grenoble, 11 juin 1825, S., 26, 2, 226. Civ. cass., 31 mai
1831, S., 31, 1, 412. Limoges, 11 juillet 1833, S., 33,2, 654. Voy. aussi :
Req., 18 janvier 1860, S., 60, 1, 225.98 Zachariae, § 294, note 43. Pont, II, 1385. Thézard, 207. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2476. Agen, 17 août 1816, S., 17, 2, 88.
Req., 14 avril 1855, S., 57, 1, 137.93bis. Tribunal civil de la Seine, 16 mai 1893, D., 93, 2, 553. Pans,
III. 56882 DES DROITS REELS.
rêts dus, aux créanciers en ordre de la recevoir, ou sa
consignation opérée conformément à l’al. 5 de l’art. 777
du Code de procédure, affranchit l’immeuble de tous les
privilèges et hypothèques dont il était grevé du chef des
précédents propriétaires, à supposer, bien entendu, que
les titres des acquéreurs successifs aient été transcrits 99.
Art. 2186 100.

Toutefois, le défaut de surenchère valable ne prive pas
les créanciers hypothécaires du droit d’attaquer, pour
cause de fraude ou de simulation, le titre d’acquisition du
tiers détenteur 101.
14 février 1895, D., 95, 2, 411. En raison de cette fixation définitive,
les créanciers ayant reçu les notifications ne pourraient, en cas de saisie
de l’immeuble sur l’acquéreur et de revente dudit immeuble pour un
prix supérieur à celui qui leur avait été offert, réclamer une collocation
sur l’excédent de prix produit par la revente. Dissertation de M. de Loynes
dans D., 95, 1, 105. Dalmbert, op. cit., 130 bis. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 2485. Req., 23 novembre 1888, S., 88, 1, 325, D., 87,1, 213.99 Dans l’hypothèse contraire, c’est-à-dire si le titre de l’un des acquéreurs
successifs n’avait pas été soumis à la formalité de la transcription,
les hypothèques procédant de son chef continueraient de subsister, sauf
l’application de la prescription établie par l’art. 2180. Cpr. § 209, texte,
lett. C, n° 2, et notes 99 à 103.100 Bien que, ni cet article, ni l’art. 777 du Code de procédure, n’imposent
à l’acquéreur l’obligation de-consigner, il pourrait cependant,
après l’expiration des délais de surenchère, y être contraint à la demande
des créanciers inscrits, envers lesquels il s’est engagé à payer son prix
comptant. Grenier, II, 463. Troplong, IV, 958 ter. Chauveau, Lois de
la procédure, quest. 2619 bis. Dalmbert, op. cit., 134 ter. BaudryLacautinerie
et de Loynes, III, 2489. Caen, 29 avril 1864, S., 65, 2, 73.
Voy en sens contraire : Laurent, XXXI, 562 bis,101 Troplong, IV, 957. Laurent, XXXI, 555. Larombière, I, sur l’art.
1167, n° 23. Bruxelles, 18 décembre 1810, S., 12, 2, 139. Limoges,
11 juin 1812, S., 15, 2, 111. Req., 14 février 1826, S., 26, 2. 342.
Bourges, 24 janvier 1828, S., 29, 2, 335. Req., 19 août 1828, S., 28, 1,
425. Req., 2 août 1836, S., 36, 1, 657. Riom, 15 janvier 1839, S., 39,2, 481. Bordeaux, 14 juillet 1873, S., 74, 2, 81, D., 75, 2, 18. Req.,
18 février 1878, S., 78, 1,165. D., 78, 1, 291. Voy. en sens contraire :
Zachariae, § 294, note 35 ; Paris, 21 nivôse an XIII, S., 7, 2, 971 ;
Douai, 28 avril 1814, S., 19, 2, 226 ; Bourges, 25 mai 1827, S., 29, 1,
199.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 883
D’un autre côté, ces créanciers sont, malgré l’absence
de toute surenchère, recevables à établir qu’une portion
du prix a été dissimulée et à demander que cette portion
soit répartie entre eux, de préférence aux créanciers simplement
chirographaires 102.
4° Des suites d’une réquisition valable de mise aux enchères.
Lorsque l’un des créanciers a valablement requis la
mise aux enchères de l’immeuble, la revente peut en être
poursuivie, soit par le surenchérisseur, soit par le tiers
détenteur lui-même, soit par tout créancier qui se serait
fait subroger à la poursuite, conformément à l’art. 833
du Code de procédure 103 bis.

La réquisition de mise aux enchères n’a pas pour effet
immédiat de dépouiller le tiers détenteur de la propriété
de l’immeuble qui en forme l’objet. Cette propriété continue
de résider sur sa tête jusqu’au jugement d’adjudication
103.

On doit en conclure, d’une part, que le tiers détenteur
peut arrêter la poursuite et empêcher la revente aux
enchères, en payant ou en consignant le montant de
toutes les créances inscrites, avec les frais de la surenchère
104 ; d’autre part, que la perte de l’immeuble on les
102 Troplong, IV, loc cit. Laurent, XXXI, 555. Thézard, 208. Dalmbert,
op. cit., 134 bis. Baudry-Laeantinerie et de Loynes, III, 2486. Poitiers,
24 juin 1831, S., 31, 2, 384. Bordeaux, 28 mai 1832, S., 32, 2,
626. Paris, 8 février 1836, S., 36, 2, 258. Civ. rej., 20 avril 1839, S.,
39, 1, 435. Cpr. Civ. cass., 21 juillet 1857, S., 58, 1, 103.102bis. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2492.103 Delvincourt, III, p. 372, note 5. Zachariae, § 294, texte et note 40.
Thézard, 209. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2493. Voy. aussi
les autorités citées aux trois notes suivantes Cpr. en sens contraire pour
la surenchère du sixième en matière de saisie immobilière: Civ. rej.,
7 décembre 1868, D., 69, 1, 31 ; Aix, 22 juin 1892, D., 92, 2, 577.104 Tarrible, Rép., v° Transcription, § 5, n° 11. Battur, IV, 577.
Chauveau sur Carré, n° 2837. Grenier, II, 464. Troplong, IV, 956.
Zachariae, § 294, texte et note 41. Laurent, XXXI, 539. Thézard, 209.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2493. Civ. rej., 3 février 1808,884 DES DROITS RÉELS.
détériorations qu’il viendrait à subir, dans l’intervalle de
la surenchère à la revente, restent à la charge du tiers
détenteur 105, et autorisent le créancier surenchérisseur à
rétracter ou à restreindre ses offres 106.

La revente par suite de surenchère se fait dans les
formes déterminées par les art. 836 à 838 du Code de
procédure, et par les dispositions du titre de la saisie immobilière,
auxquelles ces articles renvoient 106 bis. Lé prix
offert par le créancier surenchérisseur sert de première
mise aux enchères. Art. 2187.

Lorsque le tiers acquéreur se rend lui-même adjudicataire,
son droit de propriété doit être considéré comme
dérivant de son contrat d’acquisition, que le jugement
d’adjudication sur surenchère n’a fait que confirmer. Il
en résulte que ce jugement n’est pas soumis à la transcription
107. Art. 2189.

Il en résulte également que la caution qui avait garanti
le payement du prix de la vente originaire reste obligée,
malgré la nouvelle adjudication, mais seulement dans la
limite de son engagement 107 bis.

Le tiers acquéreur, qui est resté propriétaire par suite
S., 8, 1, 129. Cpr. Orléans, 26 janvier 1843, D., Rép., v° Surenchère,
n° 264.105 Civ. cass., 12 février 1828, S., 28, 1, 147. Bordeaux, 21 juillet
1830, S., 30, 2, 376. Voy. aussi les autorités citées à la note suivante.196 Merlin, Rép., v° Enchère, § 1, n° 3. Grenier, II, 465. Troplong,
IV, 949. Martou, IV, 1551. Pont, II, 1386. Cpr. Laurent, XXXI, 534 ;
Dalmbert, op. cit., 153 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2477
et 2493. Ces auteurs n’admettent pas qu’en cas de détérioration de
l’immeuble, le surenchérisseur puisse restreindre ses offres, mais ils lui
reconnaissent le droit de les rétracter, comme dans l’hypothèse d’une
perle totale.106bis Le jugement d’adjudication n’est susceptible ni d’opposition n
d’appel. Civ. rej., 2 août 1870, S., 71, 1, 17, D., 70, 1, 344.107 Cpr. § 209, texte, lett. A, n° 2, et note 41. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 2495.107bis Besançon, 14 décembre 1877, S., 78, 2, 111, D , 78, 2, 55, e
sur pourvoi, Civ. rej., 9 février 1881, S., 81, 1, 104, D., 81, 1, 208. —
Cpr. aussi, en ce qui concerne les fruits : Cour de la Martinique, 9
décembre 1878, S., 79, 2, 204, D., 80, 2, 34.
DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 885

de l’adjudication de l’immeuble mis aux enchères, a son
recours contre le vendeur pour le remboursement de
toutes les sommes que, par suite de la surenchère, il a été
obligé de débourser au delà du prix stipulé dans son contrat,
ainsi que pour les intérêts de cet excédent, à compter
des époques respectives des payements. Art. 2191 107 ter.
Pour se couvrir de ce qui peut lui être dû à ce sujet, il
est autorisé à retenir, à l’exclusion des créanciers chirographaires
du précédent propriétaire, la somme qui resterait
disponible entre ses mains après payement de tous
les créanciers hypothécaires 108.

Lorsque, par suite de la surenchère, l’immeuble est
adjugé, soit au surenchérisseur, soit à un tiers, le jugement
d’adjudication opère, non une véritable résolution
ex tunc du contrat d’acquisition du tiers détenteur, mais
une éviction d’une nature particulière, analogue à celle
qui, à défaut de purge, serait résultée de l’expropriation
poursuivie contre ce dernier ou contre le curateur au délaissement
109.
107ter Des clauses particulières du contrat d’acquisition pourraient
mettre obstacle à l’exercice de ce recours. Req., 30 décembre 1891, S.,
93, 1, 341, D., 92,1, 511.
108 Grenier, II, 469. Troplong, IV, 968. Martou, IV, 1562. Pont, II,
1395. Bordeaux, 27 février 1829, S., 29, 2, 325. Cpr. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2497 à 2503.
109 II n’existe aucune différence rationnelle entre le cas où le tiers
détenteur se trouve dépossédé par l’effet d’une surenchère, et celui où il
est dépouillé de sa propriété par une expropriation dirigée contre luimême
ou contre le curateur au délaissement. Dans l’un comme dans
l’autre cas, l’éviction qu’il subit est toujours le résultat du droit hypothécaire,
et ne procède pas d’une cause inhérente au contrat par lequel
il est devenu propriétaire de l’immeuble hypothéqué. On dit, il est vrai,
que lorsque les créanciers procèdent par voie d’expropriation, ils reconnaissent
par cela même la propriété du tiers détenteur, et ne s’attaquent
point à son titre d’acquisition, tandis qu’à l’inverse la réquisition de mise
aux enchères est une protestation contre ce titre, qu’elle doit avoir pour
résultat d’anéantir, en y substituant un nouveau contrat, qui fera passer,
sans intermédiaire, la propriété des mains du débiteur entre celles de
l’adjudicataire. Cette dernière proposition n’est, à notre avis, qu’une
pétition de principe, qui repose sur des idées inexactes en Droit. En exerçant
la surenchère, les créanciers ne contestent nullement la transmission
886 DES DROITS RÉELS.
De là découlent les conséquences suivantes :
a. La somme restée disponible sur le prix d’adjudication,
après payement des créanciers inscrits sur les précédents
propriétaires, appartient au tiers détenteur évincé,
à l’exclusion des créanciers chirographaires de son auteur
110.
de. propriété qui s’est opérée par le titre d’acquisition du tiers détenteur ;
ils refusent simplement de dégager ce dernier, au. prix par lui offert, de
l’obligation réelle ; à laquelle il se trouve soumis, et reprennent, sous
la condition de porter le prix à un dixième en sus, le droit de faire vendre
l’immeuble sur lui, comme ils auraient pu le faire s’il n’avait pas purgé.
Tout le monde reconnaissant que le tiers détenteur reste propriétaire de
l’immeuble par lui acquis jusqu’au jugement d’adjudication, c’est-à-dire
jusqu’au moment où la propriété de cet immeuble passe sur la tête de
l’adjudicataire, il est impossible de concevoir un seul instant de raison
pendant lequel la prétendue résolution du titre d’acquisition du tiers
détenteur, aurait fait revivre la propriété dans la personne du précédent
propriétaire. Et c’est cependant ce qui serait absolument indispensable,
pour que ce titre se trouvât véritablement résolu dans le sens de L’art.
1183. Cette argumentation se complète et se corrobore par les observations
qui seront présentées aux deux notes suivantes. Ajoutons que la
doctrine qui vient d’être critiquée semble particulièrement inacceptable
dans le cas où l’immeuble avait été non pas vendu, mais légué au tiers
détenteur dépossédé par la surenchère. Voy. en ce. sens : Vernet, Revue
pratique, 1865, XX, p. 126. Pont, II, 1395. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 177 bis-IV. Laurent, XXXI, 544. Glasson Dissertation, D., 88,
1, 337. Dalmbert, op. cit., 158. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2515. Voy. en sens contraire : Troplong, IV, 963 et suiv. ; Bioche, Dict.
de proc., v° Surenchère, 241 ; Petit, Traité des Surenchères, p. 583 et
suiv. ; Civ. cass., 10 avril 1848, S., 48, 1, 357, D., 48, 1, 160 ; Req.,
15 décembre 1862, S., 63, 1, 57, D., 63, 1, 161 ; Civ. rej., 19 avril 1865,
S., 65, 1, 280, D., 65, 1, 209 ; Req., 13 décembre 1887, S., 89, 1, 473,
D., 88, 1, 337. Cpr. Thézard, 210 ; Civ. cass., 26 ou 27 juillet 1894, S.,
94, 1,408, D., 96, 1, 281.110 Grenier, II, 469. Troplong, IV, 971. Rodière, Revue de législation.
1835, II, p. 77. Chauveau sur Carré, quest. 2500, 9°. Flandin, De la
transcription, I, 575. Zachariae, § 294, texte et note 47. Laurent, XXXI,
545. Dalmbert, op. cit., 158 bit. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2505 et 2516. Glasson, Dissertation, D., 88, 1, 337. Colmar, 7 mai
1821 et 22 novembre 1831, D., Rép., v° Privilèges, n° 1753. Cpr.
Mourlon, Revue pratique, 1858, IV, p. 373 et suiv., n° 85. Voy. en
sens contraire : Martou, IV, 1562 ; Bordeaux, 27. février 1829, S., 29, 2,
325 ; Req., 12 novembre 1834, S., 35, 1, 811 ; Civ. cass., 28 mars 1843,DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 887b. Les hypothèques procédant du chef du tiers acquéreur
surenchéri, continuent de subsister, en ce qu’elles
donnent aux créanciers auxquels elles appartiennent, le
droit de se faire colloquer à leur rang hypothécaire, après
payement des créanciers inscrits sur les précédents propriétaires
111.
S., 43, 1, 297 ; Rennes, 9 décembre 1861, S., 62, 2, 220 ; Req., 15 décembre
1862, S., 63, 1, 57 ; Montpellier, 21 novembre 1864. S., 65, 2,
30. Ces arrêts, tout en reconnaissant que le tiers détenteur peut, même
abstraction faite des frais qui doivent, aux termes de l’art. 2188, lui être
remboursés par l’adjudicataire, avoir un recours en garantie à exercer
contre son vendeur, décident qu’il ne jouit pour ce recours d’aucune préférence,
et que d’un autre côté il ne peut réclamer, à titre de propriétaire,
la portion du prix qui reste disponible après payement des créanciers
inscrits. Mais ce système nous parait inconséquent en soi et même contradictoire.
Si la vente passée au profit du tiers détenteur devait être
considérée comme résolue, même au regard du vendeur, à quel titre ce
dernier pourrait-il être soumis à un recours en garantie, ayant pour objet
la réparation du préjudice causé au tiers détenteur par sa dépossession ?
D’autre part, la surenchère n’étant admise que dans l’intérêt des créanciers
hypothécaires, il serait contraire au but de son institution de faire
profiter, de l’excédent de prix résultant de la revente, des créanciers simplement
chirographaires, qui n’avaient plus aucun droit à exercer sur
l’immeuble régulièrement vendu par leur débiteur. Nous ajouterons qu’il
y aurait une bizarrerie inexplicable à refuser au tiers détenteur qui, en
offrant son prix aux créanciers inscrits, a usé du moyen que la loi lui
donnait pour éviter l’éviction dont il était menacé, un avantage, qu’on
n’hésite pas à accorder au tiers détenteur qui a délaissé l’immeuble ou
s’est laissé exproprier, sans rien faire pour éviter cette éviction.111 L’assimilation, établie à la note 109 supra, entre la position du tiers
détenteur qui a délaissé l’immeuble hypothéqué, ou qui en a subi l’expropriation,
et celle dans laquelle il se trouve placé après éviction par suite
d’une surenchère, conduit naturellement à étendre à cette dernière
situation, la disposition du second alinéa de l’art. 2177. Dans le système
contraire, il dépendrait du tiers acquéreur, suivant qu’il lui conviendrait,
soit de recourir à la purge, soit de se laisser exproprier, de faire évanouir
ou de rendre efficaces les hypothèques qu’il aurait consenties. Or, c’est
là une conséquence d’autant moins acceptable qu’on ferait tourner contre
les créanciers hypothécaires de ce dernier, l’exercice d’une faculté qui
devait précisément avoir pour effet de consolider leurs droits. Cette observation
prouve combien est peu fondé l’argument a contrario que l’on
a voulu tirer du second alinéa de l’art 2177. Si cette disposition n’a pas
été répétée au chap. VIII, qui traite de la purge, on doit supposer,
Au contraire, les hypothèques constituées par l’aliénateur
primitif depuis le moment où le droit dé l’acquéreur
était devenu opposable au tiers, demeurent sans effet 111 bis.
c. Le tiers acquéreur n’est pas tenu de la restitution des
fruits qu’il a perçus depuis son entrée en jouissance jusqu’au
jugement d’adjudication par lequel il a été dépossédé,
sauf à tenir compte à qui de droit, des intérêts
dont il peut être redevable en vertu de son contrat 112.

Le tiers acquéreur, dépossédé par l’effet du jugement
d’adjudication sur surenchère, jouit contre son vendeur
d’un recours en garantie, dont l’étendue et les effets se
déterminent d’après les règles sur la garantie pour cause
ou que la question a échappé à l’attention du législateur, ou qu’il
a considéré la solution donnée pour les cas d’expropriation et de délaissement,
comme devant, a fortiori, s’appliquer au cas de purge. Cette
application est d’autant plus légitime que l’on est bien forcé d’étendre
à l’hypothèse où le tiers acquéreur se trouve évincé par l’effet d’une
surenchère, la disposition du premier alinéa de l’art. 2177 et celle de
l’art. 2178. Labbé, Revue critique, 1861, XIX, p. 297 et suiv., nos 34 et
35. Flandin, op. cit., I, 572 à 575. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2508 et 2516. Glasson, Dissertation, D., 88, 1, 337. Voy. en sens
contraire: Grenier, II, 470 ; Troplong, IV, 962.111bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2507 et 2516. Voy. en
ce sens, relativement au droit de prendre une inscription : Civ. cass.,
26 ou 27 juillet 1894, S., 94,1, 408, D., 96, 1, 281. La solution donnée
par cet arrêt est difficile à concilier avec la théorie de la révocation ex
tunc admise par la Cour suprême. (Voy. les autres arrêts cités note 109.) 
Cpr. sur ce dernier point la note de M. de Loynes dans D., sous l’arrêt
précité.
112 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2509 et 2516. Glasson, Dissertation
D., 88, 1, 337. Bordeaux, 13 mars 1863, S., 63, 2,151. Cpr. Civ.
rej., 19 avril 1865, S., 65, 1, 280. Le système qui considère l’adjudication
sur surenchère prononcée au profit d’un tiers, comme la réalisation
d’une condition résolutoire inhérente au titre de l’acquéreur originaire,
conduirait logiquement, nous le reconnaissons, à une solution contraire
à celle que nous avons adoptée. Dans ce système, l’acquéreur évincé ne
devrait que la restitution des fruits ; mais la devrait tout entière,
même au cas où par extraordinaire la valeur des fruits dépasserait le
montant des intérêts. Voy. en ce sens : Civ. cass., 10 avril 1848, S., 48,
1, 357 ; Agen, 21 janvier 1852, S., 52, 2, 618 ; Lyon, 27 décembre 1858,
S., 59, 2, 441.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES . § 294. 889d’éviction 113, sauf en ce qui concerne la restitution des
frais et loyaux coûts du contrat. Aux termes de l’art. 2188,
l’adjudicataire est tenu personnellement, et en sus de son
prix 114, de les rembourser au tiers acquéreur, avec les frais
de transcription et de notification, ainsi qu’avec ceux que
ce dernier aurait faits pour parvenir à la revente 115.Le tiers acquéreur dépossédé a droit au remboursement
de ses impenses, dans la mesure de la mieux-value qu’elles
ont procurée à l’immeuble. Arg. art. 2175. Pour assurer
ce remboursement, et pour éviter toute ultérieure difficulté,
il peut faire ordonner, par le jugement qui doit statuer
sur l’admission de la surenchère, que l’adjudicataire
éventuel sera tenu de lui rembourser, en sus du prix d’adjudication,
le montant de ses impenses, ou tout au moins
provoquer à cet effet l’insertion d’une clause au cahier des
charges 116. S’il avait négligé cette précaution, il conservé113Arg. art. 2178 et 2191. Cpr. 1 255. Tarrible, Rép., v° Transcription,
§ 6, n° 4. Grenier, loc. cit. Troplong, IV, 967. Martou, IV, 1562.
Pont, II, 1396. Zachariae, § 294, texte et note 48. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 2506 et 2516. Glasson, Dissertation, D., 88, 1, 537. Civ.
cass., 11 mai 1808, S , 8, 1, 359. Req., 18 mars 1895, S., 96, 1, 313,
D., 95, 1, 505. Bourges, 20 décembre 1897, S., 98, 2, 77. Voy. aussi
en ce sens, les arrêts cités à la note 110 supra.114 Rouen, 10 février 1827, S., 27, 2, 170. Paris, 17 avril 1874, S.,
76, 2,163, D., 76, 2, 11. Tribunal civil des Andelys, 3 août 1886, S.,
87, 2, 143. Voy. en sens contraire : Tribunal civil d’Alençon, 7 décembre
1874, D., 75, 3, 79.115 Zachariae, § 294, note 48. C’est bien à tort que l’on a voulu tirer de
l’art. 2188, un argument en faveur du système de résolution que nous
avons combattu à la note 109 supra. Voy. Troplong, IV, 964. Si l’adjudicataire
est tenu, en sus de son prix, de rembourser à l’acquéreur
dépossédé les frais indiqués dans l’article précité, c’est que la surenchère
supposant nécessairement une première transmission de propriété,
les frais que cette transmission a occasionnés sont à considérer comme
inhérents au mode spécial d’acquisition sur surenchère, et doivent, par
conséquent, rester à la charge de l’adjudicataire, en vertu même de
l’art. 1593.116Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég., XVI, p. 292, n° 7).
Persil, sur l’art. 2188, n° 3. Grenier, II, 471. Troplong, IV, 962.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 177 bis-II. Thézard, 209. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2519. Paris, 10 mars 1808, S., 15, 2,890 DES DROITS RÉELS.
rait cependant le droit de répéter contre le surenchérisseur
le montant de ces impenses, à supposer que celui-ci fût
resté adjudicataire pour le montant de sa soumission. Que
si les enchères avaient porté l’immeuble à un prix plus
élevé, l’adjudicataire ne serait plus tenu, en sus de son
prix, de rembourser la mieux-value résultant des impenses
dont s’agit. Mais il semble que le tiers détenteur pourrait
demander à l’ordre le prélèvement de la somme représentant
ses impenses, jusqu’à concurrence du moins de l’excédent
du prix d’adjudication sur le montant de la soumission
du surenchérisseur 116 bis.

L’adjudicataire sur surenchère ne doit, sauf clause contraire
insérée au cahier des charges, les intérêts de son
prix, qu’à dater de l’adjudication prononcée à son profit,
et ne peut être recherché par les créanciers hypothécaires
à raison d’intérêts relatifs à une époque antérieure 117.
5° Des règles spéciales à la purge et à la surenchère, dans les hypothèses
prévues par l’art. 2192.
Ces hypothèses sont les suivantes :
a. Le titré d’acquisition du tiers détenteur porte à la fois
sur des meubles et sur des immeubles.
b. Il comprend des immeubles qui, faisant ou non partie
d’une même exploitation, se trouvent situés dans des arrondissements
différents.
200. Paris, 7 et 11 juin 1834, S., 35, 2, 53 et 55. Bordeaux, 11 décembre
1843, S., 44, 2, 330. Cpr. Pont, II, 1397 ; Zachariae, § 294, texte et note
48 ; Lyon, 23 juin 1868, S., 68, 2, 303.116bis Cpr. en sens divers sur ces questions et sur le point de savoir
si le tiers détenteur peut demander que le montant de la plus-value soitdéterminé
avant l’adjudication : Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III.
2520 et 2521 ; Limoges, 26 avril 1869, S., 70, 2, 1 ; Toulouse, 30 mai
1873, S., 73, 2, 301, D., 74, 2, 187 ; Paris, 26 décembre 1873, S., 74,
2, 20 (cet arrêt n’est rapporté que partiellement dans D., 75, 5, 414) ,
Civ. rej., 14 novembre 1881, S., 82, 1, 237, D., 82, 1, 168. Paris, 24
juillet 1886, S., 87, 2, 39, D., Suppl., v° Surenchère, 171.117 Riom, 19 janvier 1820, S., 20, 2, 158. Req., 14 août 1833, S.,
33, 1, 609. Paris, 3 août 1844, S., 45, 2, 563. Voy. cep. Paris, 1er juillet
1852, S., 52, 2, 350.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294. 891
c. Les immeubles qui forment l’objet du titre d’acquisition,
quoique situés dans le même arrondissement, sont
les uns hypothéqués, et les autres non grevés d’hypothèques
117 bis.
d. Enfin ces immeubles, tous hypothéqués et situés dans
le même arrondissement, sont frappés d’inscriptions particulières
et séparées, prises, soit par des créanciers différents
117 ter, soit par le même créancier pour des créances
distinctes, ou même pour une créance unique, mais en
vertu d’actes successifs de constitution d’hypothèque 118.

Dans toutes ces hypothèses, et à supposer que l’aliénation
ait en lien pour un prix unique 119, le tiers détenteur
doit, dans la notification à faire aux créanciers inscrits,
établir la ventilation, de ce prix, c’est-à-dire sa décomposition
par rapport aux différents immeubles hypothéqués,
compris dans son titre d’acquisition.

Cette ventilation, prescrite dans le double but de faciliter
aux créanciers l’exercice du droit de surenchérir, et
de prévenir les contestations qui pourraient s’élever dans
117bis Mais il faut qu’il s’agisse d’héritages distincts et non d’un seul
immeuble qui aurait été augmenté par l’accession, ou par l’acquisition
d’un terrain s’étant incorporé avec lui. Req., 3 décembre 1895, D.,
96, 1, 577.117ter Peu importe que, parmi ces créanciers, les uns soient à hypothèque
générale et les autres à hypothèque spéciale. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2421. Voy. aussi les arrêts cités à la note 121. Peu
importe également, qu’au nombre des créanciers hypothécaires figurel’acquéreur
lui-même. Nîmes, 17 novembre 1894, S., 96, 2, 305, D.,
96, 2, 249. — Si la vente avait porté sur des immeubles frappés seulement
d’hypothèques générales et situés, d’ailleurs, dans le même arrondissement,
la ventilation du prix ne serait pas nécessaire. BaudryLacantinerie
et de Loynes, loc. cit. Dalmbert, op. cit., 133. Dalloz, Suppl.
v° Privil., 1337. Civ. rej., 14 novembre 1894, S., 96, 1, 137, D., 96, 1,
513. Cpr. Toulouse, 8 février 1897, S., 98, 2, 271.118 Martou, IV, 1366 et 1467 bis. Laurent, XXXI, 563, 564. Thézard,
212. André, 1233. Dalmbert, op. cit., 136. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2421. Cpr. Orléans, 21 décembre 1832, S., 33, 2, 545.119 Si l’acte d’acquisition, portant sur plusieurs immeubles, indiquait
séparément le prix de chacun d’eux, cette indication devrait être reproduite
dans la notification.892 DES DROITS RÉELS.
l’ordre sur la portion de prix afférente aux divers immeubles
hypothéqués, doit avoir lieu d’une manière plus
ou moins détaillée, suivant les circonstances.

C’est ainsi que, dans la première des hypothèses ci-dessus
énoncées, il suffit d’indiquer in globo et sans nouvelle
décomposition, la portion du prix afférente aux immeubles ;
dans la seconde, la portion du prix applicable aux immeubles
situés dans l’arrondissement où se poursuit la
surenchère, et dans la troisième, la portion du prix relative
aux immeubles hypothéqués.

Au contraire, dans la quatrième hypothèse, qui se présente
le plus fréquemment, et qui peut d’ailleurs se combiner
avec les autres hypothèses précédemment rappelées,
la notification doit indiquer le prix offert pour chaque
immeuble frappé d’inscriptions particulières et séparées.


La ventilation prescrite par l’art. 2192 est exigée à peine
de nullité 120. Cette nullité peut être proposée par tous les
créanciers hypothécaires, que leurs inscriptions soient
spéciales ou générales 121. Mais le vendeur n’est point recevable
à la faire valoir 122.

Les créanciers hypothécaires sont admis à critiquer la
120 Delvincourt, III, p. 371. Grenier, II, 456. Troplong, IV, 984.
Martou, IV, 1580. Zachariae, § 294, texte et note 51. Laurent, XXXI,
568. Thézard, 211. Dalmbert, op. cit., 135 bis. Baudry-Lacantinerie et
de Loynes, III, 2425. Civ. cass., 19 juin 1815, S., 15, 1, 214. Caen, 17
juin 1823, S., 25, 2, 323. Douai, 18 mai 1836, S., 37, 2, 328. Paris,
17 août 1859, S., 60, 2, 192. Civ. cass., 6 novembre 1894, S., 96, 1,
185, D., 96, 1, 223.121 Lyon, 13 janvier 1836, S., 36, 2, 333. Paris, 17 août 1859, S.,
60, 2, 192. Grenoble, 27 mai 1868, S., 69, 2, 21. Chambéry, 28 novembre
1870, D., 71, 2, 63, D., 72, 2, 78. Paris, 15 novembre 1888,
D., Supp., v° Privilèges, 1337. Nîmes, 17 novembre 1894, S., 96, 2, 305,
D., 96, 2, 249. Voy. en sens contraire, la Dissertation de M. Dalmbert
sous cet arrêt, S., loc. cit. Cpr. Caen, 17 juin 1823, S., 25, 2, 323 ; et
les autorités citées à la note 126 infra.122 Laurent, XXXI, 569. Dalmbert, op. cit., p. 223, note 3. BaudryLacantinerie
et de Loynes, III, 2425. Toulouse, 12 août 1857, S., 60,
1, 337.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 294 ; 893
ventilation du tiers détenteur. Le même droit appartient
au vendeur 123.

Les créanciers à hypothèque spéciale ne sont point
autorisés à faire porter leur surenchère sur des immeublesqui
ne leur seraient pas affectés 124.

De son côté, le tiers acquéreur ne peut exiger que le
créancier surenchérisseur étende sa soumission, soit sur
le mobilier, soit sur des immeubles situés hors de l’arrondissement
où se poursuit la surenchère, soit enfin sur des
immeubles non hypothéqués à sa créance. Il ne peut pas
même exiger que la soumission comprenne tous les immeubles
qui, situés dans le même arrondissement, se
trouvent hypothéqués au surenchérisseur. Ce dernier a le
droit de restreindre sa surenchère à tels ou tels de ces
immeubles 123 ; et, à cet égard, il n’y a pas même de différence
à faire entre les créanciers à hypothèque spéciale
et ceux à hypothèque générale 126.
123 Tarrible, Rép., v° Transcription, § 6, n° 5. Troplong, IV, 973Martou,
IV, 1574 et suiv. Pont, II, 1309. Dalmbert, op. cit., 135 bis.
André, 1236. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2424. — Cpr. en
sens contraire: Thézard, 213. La critique devrait être produite avant
l’expiration du délai de quarante jours. Tribunal civil de Lesparre,
8 juin 1898, D., 99, 2, 1, et la Dissertation de M. Glasson.124 L’argument a contrario que l’on voudrait tirer du second alinéa de
l’art, 2192 ne serait pas concluant. Pont, II, 1362. Martou, IV, 1570.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2457. Civ. cass., 6 novembre
1894, S., 96, 1, 185, D., 96, 1, 225. — Le créancier, ayant hypothèque
sur la part indivise qui appartenait à son débiteur dans un immeuble
ultérieurement adjugé sur licitation à un étranger, pourrait-il étendre
sa surenchère à la totalité de l’immeuble ? Voy. pour l’affirmative :
Pont, loc. cit. ; Paris, 16 juillet 1834, S., 34, 2, 440 ; Besançon, 5 mai
1855, S., 56, 2, 45 ; Paris, 26 décembre 1873, S., 74, 2, 20, D., 75,
5, 414. Voy. en sens contraire : Petit, Des surenchères, p. 295 ; Martou,
IV, 1571 ; Laurent, XXXI, 571 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III.
2457 ; De Loynes, Dissertation sous Civ. cass., 6 novembre 1894, D., 96,
1, 225 ; Paris, 3 mars 1820, D., Rép., v° Surenchère, n° 36. La première
solution nous paraît préférable, par les motifs exprimés dans l’arrêt de
la Cour de Besançon. Voy. dans le même sens, Dalmbert, Dissertation
sous Civ. cass., 6 novembre 1894, S., 96, 1, 185.125 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2457. Orléans, 21 décembre
1832, S., 33, 2, 545.126 Chauveau sur Carré, n° 2499 bis. Petit, op. cit., p. 440. Pont,894 DES DROITS REELS.
Le tiers acquéreur, dépossédé de partie seulement des
objets par lui acquis, a contre son auteur, outre le recours
ordinaire en garantie fondée sur l’éviction qu’il a
subie, une action spéciale en indemnité, à raison du dommage
qu’il éprouve par suite du morcellement de son
acquisition, ou, le cas échéant, de la division des exploitations.
Art. 2192, al. 2. Il pourrait même, dans le cas
prévu par l’art. 1636, demander la résolution du contrat
127.

§ 295.

C. De la purge des hypothèques légales dispensées
d’inscription, et non inscrites.

Les notions générales sur la purge de ces hypothèques
ayant déjà été exposées au n° 4 du § 293 bis, nous nous
bornerons à développer ici les formalités à remplir par le
tiers acquéreur, et les conséquences attachées à leur
accomplissement.
1° Des formalités à remplir par le tiers acquéreur. (Art. 2194.) a. Le tiers acquéreur, doit, après avoir fait transcrire
son titre, en déposer 1, au greffe du tribunal de première
instance du lieu de la situation des immeubles qu’il veut
purger, une copie 1 bis dûment collationnée par l’officier
II, 1361. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2457. Angers, 30 avril
1840, S., 40, 2, 396. Civ. rej., 21 novembre 1843, S., 44, 1, 60. Paris,
30 avril 1853, Journ. du Pal., 1853, II, p. 174. Voy. en sens contraire :
Martou, IV, 1572 ; Bourges, 5 mars 1841, S., 41 , 2, 590. — La solution
donnée au texte ne s’applique, bien entendu, qu’au cas où une
ventilation a eu lieu. Voy. sur l’hypothèse où elle ne serait pas nécessaire
supra, note 117 ter.127 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2518.1 Cpr. § 293 bis, texte in fine, notes 43 et 44. Le dépôt de la copie du
litre du précédent propriétaire ne satisferait pas au voeu de la loi. Pau,
3 janvier 1898 (2e arrêt) , D., 99, 2, 225, et la Dissertation de M. César
Bru.1bis Il s’agit d’une copie faite sur la minute ou sur l’original deDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 295. 895public compétent 2, c’est-à-dire, soit par le notaire qui a
reçu l’acte, soit par le greffier 2 bis, lorsqu’il s’agit d’un
jugement d’adjudication, soit enfin par les parties ellesmêmes,
si l’acquisition ne se trouve constatée que par un
acte sous seing privé. Dans cette dernière hypothèse, il
serait cependant loisible au tiers acquéreur de déposer
l’original même de son acte d’acquisition, ou une copie
collationnée par le notaire auquel il aurait été déposé 3.Le dépôt de l’acte d’acquisition peut être fait sans assistance
d’avoué, par la partie elle-même ou par un fondé
dé pouvoirs 4. Il est constaté au moyen d’un acte dressé
par le greffier.b. Le tiers acquéreur doit faire notifier 6, tant à lal’acte constatant la convention, et non de la simple reproduction d’une
copie. En conséquence, la copie prise au bureau du conservateur des
hypothèques sur la transcription du contrat serait insuffisante. Cour de
la Martinique, 20 juillet 1865 et sur pourvoi, Civ. rej., 14 juillet 1868,
S., 68, 1, 384, D., 68, 1, 329 ; et cette irrégularité vicierait toute la
procédure. Req., 19 janvier 1891, S., 92, 1, 49, D., 91, 1, 341.
2 Civ. rej., 14 juillet 1868, S., 68, 1, 384.2bis L’avoué, dont le ministère n’est pas obligatoire en cette matière,
n’a pas qualité pour dresser et collationner la copie mentionnée en l’art.
2194. Boucher d’Argis et Sorel, Nouv. Dict. de la taxe, v° Purge, n° 2.
Dalmbert, op. cit., 116. — Cpr. en sens contraire : Demante et Colmet
de Santerre, IX, 184 bis-II ; Labbé, Dissertation sous Req., 19 janvier
1891, S., 92, 1, 49 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 25-41.3 Dalmbert, op. cit., 166. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2540. Suivant M. Duranton (XX, 416) , le tiers acquéreur se trouverait
dans la nécessité de recourir à ce dernier moyen. Cpr. aussi Demante etColmet de Santerre, IX, 184 bis-III. Mais ce serait, à notre avis, ajouter
aux exigences de la loi que de lui imposer cette obligation.4 Zachariae, § 295, note 5. Pont, II, 1408. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 184 bis-II. Dalmbert, op. cit , 166. Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2543. Beq., 31 mars 1840, S., 40, 1, 306. Limoges, 9 avril
1845, S., 45, 2, 577.8 Cette notification, à la différence de celle dont il est question en
l’art. 2183, n’a pas besoin d’être faite par un huissier commis à cet effet.
Cpr. Code de procédure, art. 832. Grenier, II, 438. Troplong, IV, 978.
Pont, II, 1409. Dalmbert, op. cit., 167. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2544.896 DES DROITS REELS.
femme 6 ou au subrogé tuteur, qu’au procureur de la
République, l’acte de dépôt dressé par le greffier 6 bis.

Lorsque le tiers acquéreur connaît l’existence d’enfants
mineurs ayant hypothèque légale sur les immeubles qu’il
veut purger, et que ces mineurs ne sont point encore
pourvus d’un subrogé tuteur, il doit leur en faire nommer
un, afin de pouvoir lui adresser la notification dont il vient
d’être parlé 7.

Un avis du Conseil d’État des 9 mai-1er juin 1801 a
statué sur l’hypothèse où l’acquéreur peut supposer
ou craindre que les immeubles par lui acquis soient
6 La signification doit être faite à la femme elle-même, et non au mari.
Troplong, IV, 978. Zachariae, § 295, texte et note 6. Dalmbert, op. cit.,
167. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2544. Paris, 25 février 1819,
S., 19, 2, 273. — Mais la signification faite à la femme, au domicile
conjugal et en parlant au mari, est valable, au cas même où la femme
serait séparée de biens. Code de procéd., art. 68. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, loc. cit. Rouen, 15 février 1828, S., 28, 2, 152. Req.,
14 juillet 1830, S., 31, 1, 54. Voy. cep. Troplong, IV, 978. —Cpr. sur
la purge des hypothèques légales par le Crédit foncier, décret-loi du
28 février 1852, art. 19 et 21, modifié par la loi du 10 juin 1853. Civ.
cass., 8 février 1876, S., 76, 1, 313, D., 76, 1, 157. Orléans, 7 juillet
1877 et sur pourvoi, Req., 24 juin 1878, D., 79,1, 54.6bis S’il s’agissait de notifier l’acte de dépôt à un mineur émancipé,
faudrait-il faire la signification non seulement à ce mineur, mais encore
à son curateur ? Voy. dans le sens de l’affirmative. Lyon-Caen, Dissertation
sous Civ. cass., 8 février 1876, S., 76, 1, 313. Baudry-Lacantinerie
et de Loynes, III, 2548. — Remarquons qu’en ce qui concerne la
purge faite par le Crédit foncier de France, la question est tranchée par
l’art. 19 du décret-loi du 28 février 1852, modifié par la loi du 10 juin
1853. La double notification est exigée en pareil cas.7 L’avis du Conseil d’État des 9 mai-1er juin 1807, dont il sera parlé
dans la suite du texte, ne s’applique pas à l’hypothèse dont il est ici
question. C’est ce qui ressort de l’ensemble de cet avis, comme de l’esprit
qui en a dicté les dispositions. Pont, II, 1411. Dalmbert, op. cit., 170.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2547. Besançon, 12 juillet 1837,
S., 38, 2, 158. Rouen, 13 mars 1840, S., 40, 2, 258. Grenoble, 8 février
1842, S., 42, 2, 162. Limoges, 5 mai 1843, S., 43, 2, 510. Civ. cass.,
8 mai 1844, S., 44, 1, 412. Nîmes, 26 mai 1857, S., 57, 2, 609. Voy. en
sens contraire: De Fréminville, De la minorité, II, 1155 ; Grenoble,
20 août 1834, S., 36, 2, 390 ; Grenoble, 29 novembre 1837, S., 38, 2,
158.DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 295. 897
grevés d’hypothèques légales du chef de mineurs ou de
femmes mariées qu’il ne connaît pas 8. Aux termes de cet
avis, il est tout à la fois nécessaire et suffisant, pour la
purge de ces hypothèques, que l’acquéreur déclare, dans
la signification au procureur de la République, que les
personnes du chef desquelles il pourrait être pris inscription
à raison d’hypothèques légales dispensées de cette
formalité, ne lui étant pas connues, il fera publier, dans
les formes prescrites par l’art. 696 du Code de procédure,
la signification qui devait leur être adressée, et que de
fait il effectue cette publication, ou que, à défaut de journaux
dans le département, il obtienne du procureur de la
République un certificat constatant qu’il n’en existe pas".
c. Un extrait de l’acte d’acquisition, dressé par le greffier
9 bis, et contenant la date de cet acte, les noms, prénoms,
professions et domiciles des contractants, la désignation
de la nature et de la situation des biens, le prix
et les autres charges de l’acquisition, doit rester affiché
pendant deux mois dans l’auditoire du tribunal. L’accomplissement
de cette formalité se constate au moyen d’un
certificat délivré par le greffier.
2° Des effets attachés à l’accomplissement des formalités qui viennent d’êtreindiquées.
Ces formalités ont pour effet de faire cesser la dispense
d’inscription, établie en faveur des hypothèques légales
des mineurs, des interdits ou des femmes mariées, et de
8 Cpr. Troplong, IV, 979 ; Duranton, XX, 418 ; Civ. cass., 24 janvier
1816, S., 17, 1, 146 ; Bordeaux, 13 août 1844, S., 45, 2, 377 ; Lyon,
19 novembre 1850, S., 51, 2, 484. Le tiers détenteur ne pourrait invoquer
les dispositions de l’avis du Conseil d’État de 1807 que s’il avait sérieusement
recherché l’existence de créanciers à hypothèque légale, et si ces
recherches étaient demeurées infructueuses. La simple allégation de son
ignorance à cet égard serait insuffisante. Dalmbert, op. cit., 169.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2551. Pau, 23 juin 1884, D., 85,
2, 253.3 Cpr. Caen, 24 décembre 1842, S., 43, 2, 214.9bis Décret du 24 mai 1854, art. 1, 2°.III. 57898 DES DROITS RÉELS.
soumettre les personnes auxquelles compètent de pareilles
hypothèques ou leurs représentants, à la nécessité de les
faire inscrire dans le délai de deux mois. Art. 2195.

Ce délai court, pour les personnes auxquelles des notifications
individuelles ont été adressées, du jour de l’affiche,
dans l’auditoire du tribunal, de l’extrait de l’acte d’acquisition,
et pour celles qui ont dû être averties collectivement,
dans l’hypothèse réglée par l’avis du Conseil d’Etat
des 9 mai-1er juin 1807, du jour de la publication faite
conformément à l’art. 696 du Code de procédure, ou du
jour de la délivrance du certificat du procureur de la
République, portant qu’il n’existe pas de journal dans le
département.

A défaut d’inscription dans le délai de deux mois, tel
qu’il vient d’être déterminé 9 ter, les immeubles, dont la
purge a été poursuivie, sont définitivement affranchis,
dans l’intérêt de l’acquéreur, des hypothèques légales
qui le grevaient. Art. 2195, al. 1.

Mais le défaut d’inscription dans le délai de deux mois
ne prive pas les mineurs, les interdits, ou les femmes
mariées, de leur droit de préférence sur le prix des immeubles
vendus par le tuteur ou par le mari 10, droit qu’ils
sont admis à exercer sous les conditions et de la manière
indiquées au n° 1er du § 283 10 bis.

La perte du droit de suite, attachée au défaut d’inscription
dans le délai de deux mois, subsiste même au cas où,
par l’effet d’une surenchère, l’acquéreur qui a rempli les
formalités de la purge, s’est trouvé évincé de son acqui9
ter Ce délai n’est pas augmenté à raison des distances existant entre
le lieu de la situation de l’immeuble et le domicile du créancier,
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2555.10 Cette proposition, que nous avions déjà émise dans nos premières
éditions, contrairement à la jurisprudence de la Cour de cassation, a été
formellement consacrée par la loi du 21 mai 1858 (Code de procédure,
art. 772, al. 5).10bis Voy. pour le cas où l’ouverture d’un ordre dans le délai prévu
par l’art. 772 in fine du Code de procédure, ne serait pas légalement
possible. Civ ; cass., 24 juin 1891, S., 93, 1,119, D., 92,1, 93.DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 295. 899
sition, de telle sorte que l’adjudicataire sur surenchère
n’est pas tenu de procéder à une nouvelle purge des hypothèques
légales 11.

Les mineurs, interdits, ou femmes mariées jouissent,
comme tous autres créanciers hypothécaires, du droit de
requérir la mise aux enchères des immeubles dont la
purge est poursuivie 41 bis, à supposer, bien entendu, que
ces immeubles n’aient pas déjà formé l’objet d’une adjudication
prononcée à la suite d’une première surenchère 12.
Mais, qu’ils aient pris ou non inscription 13, ils ne peuvent
exercer le droit de requérir la mise aux enchères que dans
le délai de deux mois, dont il a été précédemment question
14.

Lorsque des inscriptions ont été prises du chef de mineurs,
d’interdits, ou de femmes mariées, le sort de leurs
11 Dalmbert, op. cit., 180. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2557. Grenoble, 15 février 1823, S., Chr. Req., 1er juin 1859, S., 61, 1,
223.11bis Cpr. §294, texte et note 49 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2579 ; Rouen, 7 mars 1892, S., 93, 2, 78, D., 93, 2, 24.12 Cpr. § 293 bis, texte et notes 7 à 9.13 Cpr. § 269, texte n° 2 et note 9. Demante et Colmet de Santerre,
IX, 186 bis-III. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2583.11 La loi n’ayant pas fixé pour les créanciers à hypothèque légale,
auxquels le tiers acquéreur n’a point à faire la notification prescrite
par l’art. 2183 (§ 293 bis, texte in fine et note 42) , le délai dans lequel
ils sont admis à requérir la mise aux enchères, on doit en conclure que
ce délai se confond avec celui de deux mois qui leur est accordé pour
prendre inscription. Tarrible, Rép., v° Transcription, § 5, n° 4. Delvincourt,
III, p. 377. Persil, sur l’art. 2195, n° 6. Grenier, II, 457. Troplong,
IV, 982. Rolland de Villargues, Rép. du not., v° Surenchère,
n° 32. Taulier, VII, p. 421. Petit, Des surenchères, p. 381. Pont, II, 1419.
Demante et Colmet de Santerre, IX, 186 bis-ll. Thézard, 215. Dalmbert,
op. cit., 165. Baudry-Lacantinerie et de Loynes III, 2580. Grenoble,
27 décembre 1821, S., 22, 2, 364. Metz, 14 juin 1837, S., 38, 2,
197. Paris, 16 décembre 1840, S., 41, 2, 88. Alger, 12 janvier 1834, S.,
54, 2, 442. Paris, 29 novembre 1857, S., 58, 2, 93. Bordeaux, 1er janvier
1863, S., 64, 2,142 ; Voy. en sens contraire : Duranton, XX, 423 ;
Zachariae, § 295, note 13 ; Caen, 28 août 1811 et 9 août 1811 et 9 août
1813, S., Chr. ; Caen, 12 avril 1826, S., 27, 2,107 ; Orléans, 17 juillet
1829, S., 29, 2, 217.900 DES DROITS RÉELS.
hypothèques légales se détermine d’après les distinctions
suivantes :

Si ces hypothèques sont primées par des créanciers
antérieurs, pour la totalité ou pour une portion du prix de
l’immeuble dont la purge est poursuivie, l’acquéreur est
libéré dans la mesure des payements faits aux créanciers
colloqués en ordre utile, et doit par conséquent obtenir la
radiation intégrale, ou la réduction à due concurrence,
des inscriptions prises du chef des mineurs, des interdits,
ou dés femmes mariées. Art. 2195, ai. 2.

Au cas contraire, c’est-à-dire si les créanciers à hypothèque
légale sont les premiers en rang, il convient d’examiner
séparément la position des mineurs ou interdits, et
celle des femmes mariées ou des créanciers subrogés à
leurs droits.

L’hypothèque légale des mineurs ou interdits remontant,
pour tout ce qui pourra leur être dû par le tuteur en cette
qualité, au jour où a commencé sa responsabilité, et le
compte à rendre par ce dernier ne pouvant être réglé que
lors de la cessation de la tutelle, ces personnes sont à la
rigueur en droit d’exiger que la totalité du prix de l’immeuble
dont la purge a été poursuivie, reste entre les
mains de l’acquéreur, si mieux n’aime celui-ci en faire la
consignation. Art. 2195, al. 3. Cpr. Code de procédure,
art. 777. Toutefois, la nécessité de concilier les intérêts
des créanciers postérieurs avec ceux des mineurs ou des
interdits, a fait admettre en pratique, que ces créanciers
sont autorisés à demander la distribution entre eux du
prix de l’immeuble, en offrant, pour la garantie de sa restitution
éventuelle lors de la reddition du compte tutélaire,
un gage hypothécaire suffisant 13.
13 Pothier, Coutume d’Orléans, tit. XXI, n° 139. Persil, sur l’art, 2184,
n° 8. Grenier, I, 271. Troplong, IV, 993. Pont, II, 1426. Dalmbert, op.
cit., 174. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2555. Voy. aussi les
autorités citées à la note 20 infra. Cpr. Civ. cass., 9 janvier 1855, S., 55,
1, 125. — Si les créanciers postérieurs ne pouvaient ou ne voulaient
offrir un gage suffisant, l’ordre ne devrait être réglé qu’après la cessation
de la tutelle. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, loc. cit. — FrappéDES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 295. 901
Les divers droits et créances des femmes mariées contre
leurs maris n’étant pas garantis par une hypothèque légale
remontant invariablement à la date du mariage, elles ne
sont pas, comme les mineurs ou interdits, fondées à demander
que la totalité du prix de l’immeuble soit conservée
ou consignée par l’acquéreur, pour la sûreté des droits
qui pourraient prendre naissance après la clôture de
l’ordre, et qui ne se trouveraient garantis que par des
hypothèques postérieures à celles des autres créanciers 10.
de cet inconvénient, M. Bertauld (Revue pratique, 1860, X, p. 214) estime
que le juge aurait à évaluer le maximum auquel pourrait s’élever le
reliquat du compte de tutelle. Cet expédient nous paraît d’autant
plus difficile à admettre, que la fortune du mineur est susceptible de
s’augmenter, dans le cours de la tutelle, par des causes diverses et
impossibles à prévoir. — Mais le mineur ne pourrait-il pas obtenir une
collocation actuelle et définitive pour les créances paraissant certaines
et liquides qu’il aurait contre le tuteur, par exemple, pour le payement
des reprises de sa mère ? — Voy. dans le sens de l’affirmative : Bourges,
17 février 1872, S., 75, 2, 77, D., Suppl., v° Privil., 1142. -Cette solution
ne nous paraît pas compatible avec le principe suivant lequel le
pupille n’a, en réalité, de créance contre son tuteur que pour le solde
de son compte de tutelle dont le montant ne peut être fixé avant la fin
de la tutelle. Baudry-Lacantinerie et Loynes, III, 2567. — Voy. aussi
en ce qui concerne les intérêts des sommes à restituer le cas échéant,
infra, note 19.16Nec obstat art. 2195, al. 3. Cet article dit bien qu’aucun payement
ne peut être fait au préjudice des droits de la femme, garantis par une
hypothèque remontant au jour du mariage, ou tout au moins à une
époque antérieure aux inscriptions des autres créanciers. Mais ce serait
en forcer le sens, que d’en appliquer la disposition à des droits de la
nature de ceux dont il est question au texte. Bertauld, op. cit., p. 209 et
suiv. Dalmbert, op. cit., 176 b. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,
III, 2569. Req., 21 juillet 1847, S., 47, 1, 655. Cpr. Orléans, 29 mars
1862, S., 62, 2, 245 ; Agen, 17 décembre 1866, D., 67, 2, 56 ; Nancy,
22 mai 1869, S., 69, 2, 225, D., 69, 2, 201 ; Bordeaux, 7 juillet 1874, D.,
75, 2, 25. — Il convient cependant de remarquer que, par suite d’actes
d’administration du mari, tels que l’aliénation d’objets mobiliers, ou le
recouvrement de créances appartenant d’ores et déjà à la femme, celleci
pourra devenir créancière de sommes dont la restitution se trouvera
garantie par une hypothèque remontant à la date du mariage, et il
semble qu’elle soit fondée à demander une collocation provisoire pour
des créances éventuelles de cette nature, dont le montant peut être902 DES DROITS REELS.
Mais aussi, à la différence du mineur ou de l’interdit, la
femme mariée est-elle autorisée à réclamer une collocation
actuelle, pour toutes ses créances déjà existantes, et
ouvertes en ce sens qu’elles ne dépendent plus d’aucune
condition, par exemple, pour ses répétitions dotales, pour
le prix de ses propres aliénés, ou l’indemnité des dettes
auxquelles elle s’est coobligée avec son mari 16 bis, et qu’elle
a déjà acquittées à sa décharge 17. Ce droit lui appartient,
qu’elle soit ou non séparée de biens, avec cette différence,
que si elle est séparée de biens, elle pourra immédiatement
toucher le montant de sa collocation, tandis qu’au
cas contraire, elle ne le pourra qu’après la séparation de
biens ou la dissolution du mariage 18.

D’un autre côté, la femme est en droit de réclamer,
pour l’indemnité des dettes, non encore soldées 18 bis,
apprécié par le juge. Cpr. en sens contraire : Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2573.16bis Il en serait de même pour les dettes du mari que la femme
aurait spontanément acquittées, sans obligation préalable. Civ. cass., 29
août 1870, S., 71, 1,157, D., 70, 1, 353.17 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2570. Cpr. Civ. rej., 16
juillet 1832, S., 32, 1, 833 ; Req., 25 mars 1834, S., 34, 1, 272 ;
Agen, 17 décembre 1866, D., 67, 2, 56. Le juge pourrait, le cas échéant,
procéder à une évaluation provisoire des créances déjà existantes de la
femme. Civ. cass., 19 novembre 1872, S., 73, 1, 193, D., 73, 1, 38.18 Dalmbert, op. cit., 176 a. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III,
2571. Civ. cass., 24 juillet 1821, S., 21, 1, 422. Toulouse, 30 juin
1858, S., 59, 2, 474. Civ. cass., 19 novembre 1872, S., 73, 1, 193, D.,
73, 1, 38. Cpr. Besançon, 20 novembre 1852, S., 53, 2, 127.18bis Que faudrait-il décider, relativement aux dettes pour lesquelles
la femme s’est obligée avec son mari, dans le cas où ce dernier aurait
été déclaré en faillite, ou se trouverait en état de déconfiture ? On
admet, par application des art. 2032 et 1431 cbn. qu’en pareil cas, la
femme ou son subrogé peut, même en l’absence de tout payement de la
dette, obtenir une collocation actuelle et définitive, § 264 ter, note
26 ter. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2570. Lyon, 3 juillet
1867 et sur pourvoi, Civ. rej., 21 mai 1869, S., 69, 1, 345, D., 69, 1,
276. Nancy, 20 décembre 1871, D., 72, 2, 35, et sur pourvoi. Civ. cass.,
26 janvier 1875, D., 75, 1, 52. Amiens, 26 mai 1874, S., 75, 2, 113, D.,
76, 2, 130. Civ. cass., 22 août 1876, S., 77, 1, 54, D., Suppl., v° Contrat
de mariage, 343. Agen, 20 mars 1889, D., 90, 2, 143. Req., 11DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. § 295. 903
qu’elle a contractées avec son mari, pour ses gains de
survie, et pour les autres conventions matrimoniales subordonnées
à une condition quelconque, une collocation
provisoire, qui ne deviendra définitive que par l’arrivée
de l’événement duquel dépendent les créances de cette
nature 19.

Toutefois, les créanciers postérieurs à la femme pourraient
demander la distribution à leur profit, des sommes
pour lesquelles elle n’aurait été que provisoirement colloquée,
en offrant de lui en garantir la restitution au
moyen d’un gage hypothécaire suffisant 20.

Quant aux deniers restant disponibles après lés collocations
actuelles ou provisoires, obtenues par la femme, ils
doivent être distribués entre les créanciers qui la suivent
en rang, sans qu’elle puisse s’opposer à cette distribution,
ni exiger une caution de la part de ces derniers, à raison
de droits éventuels qui ne seraient pas garantis par une
hypothèque remontant au jour du mariage 20 bis.

Les créanciers subrogés à l’hypothèque légale d’une
femme mariée, sont admis à réclamer, jusqu’à concurrence
de leurs créances, toutes les collocations que la femme
juillet 1894, D., 96, 1, 113. Paris, 10 décembre 1896, D., 97, 2, 125.
Cpr. Bordeaux, 19 février 1895, D., 96, 2, 276, et Douai, 12 février
1891, D., 93, 2, 481.19 Arg. art. 1180. Cpr. § 285, texte n° 2 et note 16 supra, in fine.
Bertauld, op. et loc. citt. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2572.
Voy. aussi les autorités citées à la note suivante. — En cas d’insuffisance
probable de la somme ainsi mise en réserve pour garantir le payement
des créances éventuelles de la femme, les intérêts des fonds consignés
devraient être capitalisés pour former un complément de garantie.
Civ. cass., 29 août 1870, S., 71, 1, 157, D., 70, 1, 353. — Une règle
analogue devrait être suivie pour l’hypothèque légale du mineur. Civ.
rej., 28 juillet 1874, S., 76,1, 357, D., 75, 1, 121.20 Persil, sur l’art. 2184, n° 5. Grenier, I, 271. Troplong, IV, 993.
Pont, II, 1426. Amiens, 9 février 1829, S., 29, 2, 171. Civ. rej., 16 juillet
1832, S., 32, 1, 833. Req., 25 mars 1834, S., 34, 1, 272. Orléans,
1er décembre 1836, S., 37, 2, 89. Req., 2 janvier 1838, S., 38, 1, 560.
Paris, 30 juin 1853, S., 55, 2, 177.20bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2573. Agen, 17 décembre
1866, D., 67, 2, 56.904 DES DROITS RÉELS.
elle-même serait en droit de demander 21. Leur position
est même, sous certains rapports, plus favorable que celle
de la femme. Ainsi, ils sont, même hors du cas de séparation
de biens, autorisés à toucher immédiatement les
collocations actuelles obtenues du chef de la femme. Ainsi
encore, le créancier que la femme a subrogé, expressément
ou tacitement, à son hypothèque légale, en se coobligeant
avec son mari, peut demander une collocation
actuelle et définitive pour le montant de sa créance, au
rang hypothécaire auquel la femme elle-même aurait pu
réclamer une collocation provisoire à raison de son indemnité
éventuelle 21 bis. Le créancier est autorisé à exercer ce
droit pour une créance à terme, avant son échéance, et
sans être tenu de constituer, au préalable, le mari en demeure
d’acquitter sa dette 21 ter.

Du reste, en cas de déconfiture ou de faillite du mari,
les créanciers, subrogés ou non à l’hypothèque légale de
la femme, sont autorisés à exercer tous les droits hypothécaires
de leur débitrice comme ils pourraient le faire si la
communauté se trouvait dissoute et que la femme y eût
renoncé 22. Art. 1446.
21 Cpr. Troplong, II, 610 et 611 ; Zachariae, § 264, texte et note 36 ;
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2577.
21bis Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2577. Cpr. les arrêts cités
à la note 18 bis.
21ter Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, 2576, 2577.
22 Cpr. § 516, texte n° 1 et notes 3 à 6 ; Baudry-Lacantinerie et de
Loynes, III, 2577.
FIN DU TROISIEME VOLUME.Table des matièresCONTENUES
DANS LE TROISIÈME VOLUME

DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS

Chapitre II. — Des servitudes réelles ou services fonciers

(servitudes sensu stricto).
§§ Pages.

238 Introduction 2

I. Des servitudes établies par la loi.

239 A. Des servitudes légales d’utilité publique ou communale
6
B. Des servitudes légales d’utilité privée.
239bis Notions générales 10

240 De la servitude relative à l’écoulement naturel des

eaux établie par l’art. 640 13

241 Des servitudes relatives aux irrigations 23

1° De la servitude d’aqueduc 23

2° De la servitude d’écoulement des eaux d’irrigation
29
3° De la servitude d’appui 32

4° Dispositions communes à ces trois servitudes. 34

5° Submersion des vignes 36

242 Des servitudes concernant l’écoulement des eaux

nuisibles 36

243 De la servitude de passage pour cause d’enclave. 42
906 TABLE DES MATIERES.
II Pages.
Appendice aux servitudes légales. - De la propriété
et de l’usage des eaux.

244 1. Des eaux de source 56

245 2. Des eaux pluviales 72

246 3. Des eaux courantes 76

II. Des servitudes établies par le fait de l’homme.

247 Notions générales sur ces servitudes 109

248 Des différentes divisions des servitudes 116

249 De rétablissement des servitudes par le fait de

l’homme en général 121

250 De l’établissement des servitudes par titre 124

251 De l’acquisition des servitudes par la prescription. 133

252 De la constitution des servitudes par destination

du père de famille 144

253 Des droits du propriétaire de l’héritage dominant

et des actions qui lui compètent 151

254 Des obligations et des droits du propriétaire de

l’héritage servant 163

255 Des différentes manières dont les servitudes s’éteignent
169
TITRÉ TROISIÈME. - Des hypothèques, des privilèges
sur les immeubles et accessoirement des privilèges
sur les meubles 183

Introduction.

256 Des causes de préférence, et de certaines sûretés

spéciales sur les biens du débiteur, que la loi ne

range pas au nombre de ces causes 185
256bis Du droit de rétention 187

Chapitre I. — Aperçu historique sur le régime
hypothécaire. - Notions générales sur les privilèges
et les hypothèques.

257 Aperçu historique 196

258 Des caractères distinctifs des privilèges et des

hypothèques 200

259 Des objets qui sont susceptibles de privilèges ou

d’hypothèques 202
259bis De la division des privilèges et hypothèques sous

le rapport de leur étendue. ……….. 205

Chapitre II. — Des différents privilèges établis
par le Code civil.

Il Pages.

A. Des privilèges sur les meubles.

260 I. Des privilèges généraux sur les meubles 206

261 II. Des privilèges sur certains meubles 225

B. Des privilèges sur les immeubles.

262 I. Des privilèges qui s’étendent sur les meubles et

sur les immeubles 278

263 II, Des privilèges sur certains immeubles 280Appendice
au chapitre II. — Des privilèges établis
par des lois spéciales.
263bis I. Des privilèges du Trésor public (art. 2098). . . 297
II. Des privilèges établis par le Code de commerce. 314
III. Des privilèges établis par différentes lois spéciales
328

Chapitre III. — Des différentes espèces d’hypothèques.

A. Des hypothèques légales.

264 Généralités 345
264bis 1. De l’hypothèque légale des mineurs et des interdits
354
264ter 2. De l’hypothèque légale des femmes mariées. . . 368
264quat. 3. De l’hypothèque légale établie au profit de certaines
personnes morales 415

265 B. De l’hypothèque judiciaire 419

266 C. De l’hypothèque conventionnelle 439

Chapitre IV. — De l’inscription des privilèges
et des hypothèques.

267 Généralités sur l’inscription 482

268 Des fonctionnaires chargés de procéder à l’inscription.
- Notions générales sur les attributions
et la responsabilité des conservateurs des
hypothèques 485

269 Des exceptions ou modifications apportées au principe

de la nécessité de l’inscription 505

270 Des personnes au nom desquelles l’inscription doit

être prise. — De celles qui ont qualité pour la
requérir. — Du rôle du conservateur des hypothèques
quant aux indications à prendre. . . . 530
908 TABLE DES MATIERES.§§ Pages.
271 Des personnes sur lesquelles l’inscription doit être

prise. — Des titres en vertu desquels elle peut
être requise 536

272 A partir de quelle époque et jusqu’à quelle époque

l’inscription peut être prise 539

273 De la spécialité de l’inscription, quant aux immeubles

grevés 554

274 De la spécialité de l’inscription, en ce qui concerne

la créance pour sûreté de laquelle elle est prise. 557

275 Des conditions à remplir par celui qui requiert

l’inscription et de la manière dont elle s’opère. 562

276 Des éléments constitutifs de l’inscription. - Des

conséquences de l’omission ou de l’irrégularité

des mentions et énonciations requises 566

277 De la rectification des inscriptions irrégulières. 582

278 Des règles spéciales concernant la conservation

des privilèges soumis à la condition de publicité.
583

280 Du renouvellement décennal des inscriptions et de

leur péremption 607

281 De la radiation des inscriptions 629

282 De la réduction des inscriptions 647

Chapitre V. - Des effets des privilèges sur les
immeubles, et des hypothèques, abstraction faite
du rang des créanciers entre eux.

283 Généralités. . 658

284 1. Des effets de l’hypothèque quant à l’immeuble qui

en est grevé. . 667

285 2. Des effets de l’hypothèque, en ce qui concerne la

créance à laquelle elle est attachée 680

286 3. Des rapports que l’hypothèque établit entre le

créancier et le débiteur, considéré comme propriétaire
de l’immeuble grevé 698

287 4. De la poursuite hypothécaire contre le tiers détenteur,

et des rapports que l’hypothèque établit
entre lui et les créanciers hypothécaires. . . . 711

288 5. De la transmission des privilèges et hypothèques,

en général 741
TABLE DES MATIÈRES. 909§ § Pages.288bis Continuation. — Des renonciations et subrogations
à l’hypothèque légale des femmes mariées, en
particulier 751

Chapitre VI. - Du rang des privilèges
et des hypothèques.

289 Du rang des privilèges sur les meubles 797

290 Du rang des privilèges sur les immeubles. …. 806

291 Du rang des hypothèques 808

Chapitre VII. — De l’extinction des privilèges
et des hypothèques.

292 I. Des modes d’extinction communs aux hypothèques

et aux privilèges, soit sur les meubles, soit sur

les immeubles 811

293 II. Des modes d’extinction particuliers aux privilèges

sur les immeubles et aux hypothèques 819

III. De la purge des privilèges et des hypothèques.
293bis A. Généralités. — Notion de la purge. — Des
personnes qui jouissent de la faculté de
purger. — Des diverses espèces de purge. . 828

294 B. De la purge des privilèges et des hypothèques

rendus publics par l’inscription 843

295 C. De la purge des hypothèques légales dispensées

d’inscription et non inscrites 894
Errata ou addendaPage 335 (note 87).Après: D., Rép. v° Privilèges, n° 525…,Ajoutez : Paris, 18 décembre 1885, cité à la note 83 supra.Page 407 (note 74).
Au lieu de : Civ. cass.. 10 février 1892, S., 92, 1, 118, D., 92, 1, 181,
Lire: Civ. cass., 10 février 1892, S., 92, d, 181, D., 92, 1, 118.910 ERRATA OU ADDENDA.Page 487, § 268 (texte et notes 2 bis à 2 quater).Aux termes de l’art. 31 de la même loi, à l’avenir, les rentes sur l’Etat
affectées par les conservateurs à leur cautionnement pour garantie de leur
gestion vis-à-vis des tiers, conformément aux art. 26 et 27 de la loi du
8 juin 1864, 1er de la loi du 22 mars 1873 et 51 de la loi du 28 décembre
1895, seront acceptées pour un capital nominal égal au cours moyeu
officiel de la Bourse de Paris, au jour de leur nomination, mais sans que ce
capital puisse être supérieur au pair, dans le cas où le cours moyen le dépasserait.
— Les suppléments de cautionnement à fournir par les conservateurs
appelés à une nouvelle résidence seront calculés d’après les mêmes bases, et il
sera fait état des rentes précédemment affectées pour leur valeur d’après le
cours moyen ci-dessus indiqué.Page 487, § 268 (texte et note 3).La loi de finances du 30 mai 1899 dispose, dans son article 18, que les circonscriptions
des conservations des hypothèques seront remaniées à partir du
1er janvier 1901 par un décret rendu en Conseil d’Etat. Jusqu’à cette époque,
et à compter du 1er juin 1899, il doit être prélevé au profit du Trésor, sur
les salaires bruts des conservateurs, 5 p. 100 pour la portion comprise entre
20,000 et 30,000 francs, 12 p. 100 pour la portion comprise entre 30,000 et
80,000 francs, 18 p. 100 pour la portion comprise entre 80,000 et 120,000
francs et 25 p. 100 pour la portion excédant 120,000 francs. Les salaires
bruts des conservations, calculées sur la moyenne des cinq dernières années,
conformément à l’art. 26 de la loi du 8 juin 1864, ne devront pas dépasser, à
Paris, 70,000 francs, et, dans les départements, 60,000 francs.Page 590 (note 11 in fine).Après : Journal du Notariat, p. 385 et 398,
Ajoutes D., 98, 1, 459.Paris. — Imprimerie R. CHAPELOT et Ce, 2, rue Christiné



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frais pour ce dernier.
formulaire général et complet ou Traité pratique de
la Procédure civile et commerciale, annoté de toutes les
opinions émises dans les 
Lois de la procédure civile et dans le
Journal des Avoués ; par M. Chauveau Adolphe, Avocat, Doyen
de la Faculté de droit de Toulouse ; revu par M. Glandaz, ancien
Président de la Chambre des avoués de Paris. 8e édition, complètement
revue, mise au courant de la législation, et contenant des
Modèles d’états de frais et la nouvelle Loi sur les Frais de justice.
2 forts vol. in-8. 1892. 18 fr.Procédure civile usuelle et pratique (précisde)  ; par L. Legrand, Avoué honoraire, Avocat, Président de la
conférence des avoués de première instance des départements ; suivi
de Modèles d’états de frais usuels. 1 fort vol. in-18. 1897. 6 fr. 50
Conjoint Survivant (Des droits du). Étude de la loi du
9-10 mars 1891, qui a modifié les droits de l’époux sur la successionde son conjoint prédécédé (art. 767 et 20S du Code civil)  ; parL. Thomas, Avocat à la Cour de Bordeaux. 1 vol. in-8. 1896. 7 fr.
Enfants naturels reconnus (De la condition des) ,
dans la succession de leurs père et mère. Commentaire de la loi du
25 mars 1896. — Législation antérieure. Travaux parlementaires
Doctrine. Législation étrangère. Formules ; par Henri Coulon,
Avocat à la Cour de Paris. 1 fort vol. in-18. 1896. 6 fr. 80
Journal des Avoués ou Recueil critique de législation, de
jurisprudence et de doctrine en matière de procédure civile, commerciale
et administrative, de tarifs, de discipline et d’offices, fondé par
M. CHAUVEAU ADOLPHE et continué par M. G. DUTRUC ; Rédacteur en
chef : M. Duparcq, Avocat à la Cour d’appel de Paris.
Collection : 123 volumes in-8. 350 fr.Abonnement annuel à partir du 1er janvier. 12 fr.Paris. — Imprimerie R. CHAPELOT et Ce, 2, rue Christine.