Cours de droit civil français
Gault, Maurice
Aubry, Charles (1803-1883)
Rau, Charles-Frédéric (1803-1877)
Bartin, Étienne (1860-1948)
Falcimaigne, Charles (1851-1927)

Tome 10
puis Marchal et Godde, 1897-1922




Le tome vi paraîtra ultérieurement coursDEDroit civil français
D’APRES LA MÉTHODE DE ZACHARIAE
PAR
MM. AUBRY ET RAU
COSSEILLERS A LA COUR DE CASSATION
CINQUIÈME ÉDITION

TOME DIXIEME
revu et mis au courant de la législation et de la jurisprudence
PAR
M. Etienne BARTIN
Professeur de droit civil à la Faculté de ParisParisIMPRIMERIE ET LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE JURISPRUDENCE
MARCHAL ET BILLARD
MARCHAL ET GODDE, Successeurs
ÉDITEU'RS, LIBRAIRES DE LA COUR DE CASSATION27, Place Dauphine, Paris(Ier) 1918Tous droits réservés.


CoursDEDroit civil françaisX
CoursDEDroit civil français
D’APRES LA METHODE DE ZACHARIAE
PAR
M M. AUBRY ET RAU
CONSEILLERS A LA. COUR DE CASSATION
CINQUIÈME ÉDITION

TOME DIXIÈME
revu et mis au courant de la législation et de la jurisprudencePAR.
M. Etienne BARTIN
Professeur de droit civil à la Faculté de ParisParisIMPRIMERIE ET LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE JURISPRUDENCE
MARCHAL ET BILLARD
MARCHAL ET GODDE, Successeurs
ÉDITEURS, LIBRAIRES DE LA COUR DE CASSATION27, Place Dauphine, Paris(Ier) 1918Tous droits réservés.
Préface
Ce tome X correspond aux pages 427 à 738 du
tome VI de la quatrième édition, et aux pages 1 à 156
du tome VII de ladite quatrième édition. La mise à
jour des matières qu’il comprend s’arrête au 1er juillet
1916, date à laquelle le manuscrit a dû être achevé
pour commencer l’impression. La loi du 28 octobre
1916 complétant l’art. 904 du Code civil n’a pu, dans
ces conditions, être signalée au § 648, texte n° 2,
lettre b. Elle sera examinée au § 688.

E. B.

Droit civil théorique français
SECONDE PARTIE. — LIVRE SECOND. — DEUXIÈME DIVISION

CHAPITRE IV
DES DROITS ET DES OBLIGATIONS. DE L’HÉRITIER.I. DES DROITS DE L’HÉRITIER.
§ 615.
Généralités.

L’héritier est le représentant juridique du défunt1.

Il devient, ipso jure, dès l’instant où la succession
s’ouvre, propriétaire et possesseur du patrimoine du
défunt, et de tous les objets qui le composent 2, à l’exception
seulement de ceux qui ne sont pas transmissibles
par voie de succession 3. Il résulte de là que tous les
fruits et produits de l’hérédité appartiennent, en général
4, à l’héritier du jour de l’ouverture de la succession 6.
Il en résulte encore que l’héritier est autorisé à disposer,
comme il le juge convenable, de tout ce qui fait partie
de L’hérédité.

L’héritier peut faire valoir les droits qui lui compétent
:

1° Au moyen de l’action en pétition d’hérédité, dont le
but est de faire reconnaître sa qualité, et d’obtenir le
1 Cpr. §§ 582 et 583.
2 § 609, texte B, n° 2. Zachariae, § 615, texte et note 1re.
3 Cpr. § 589, texte et note 2. Zachariae, § 615, texte et note 2.
4 Cpr. cependant art. 138 cbn. 549, 1005, 1014, 2e al., et 1015.
5 Duranton, VI, 440, Zachariae, § 611, texte et note 16.
x 12 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
délaissement de l’hérédité avec celui de tous les objets
qui la composent 6.

2° Au moyen des actions, pétitoires ou possessoires,
réelles ou personnelles, qui compéteraient à son auteur
s’il était encore en vie.

Il est, du reste, bien entendu que l’héritier ne peut
jamais se prévaloir, en cette qualité, d’un droit plus
étendu ou plus solide que celui dont jouissait le défunt.
Personne ne pouvant avoir plus d’un patrimoine 7, il
en résulte que, dès l’instant du décès du défunt, les biens
composant son hérédité se confondent dans le patrimoine
de l’héritier 8. Il suit également de là, par une conséquence
ultérieure, que les créanciers de ce dernier, sont
autorisés à se venger sur les biens héréditaires, comme
sur les biens personnels de leur débiteur, à charge
cependant, dans le cas où il aurait renoncé à la succession,
de provoquer la rétractation de sa renonciation, et
de se faire autoriser à accepter l’hérédité en son lieu et
place, conformément à l’art. 7889.

§ 616.
De la pétition d’hérédité en particulier1.

La pétition d’hérédité est une action réelle 2, par
laquelle une personne qui se prétend appelée à une
6 Cpr. § 616 ; — Sur la question de savoir si une Hérédité est,
comme universalité juridique, susceptible de former l’objet d’une
action possessoire, voy. § 185, texte et note 2. Aux auteurs cités en
sens contraire de l’opinion négative, que nous avons admise, adde
Zachariae, § 615, texte in principio.7 Cpr. 573, texte in fine. Zachariae, § 615, texte in fine.8 Voy. cep. les exceptions indiquées aux §§ 618 et 619,9 Cpr. art. 1166, 1167 ; §§ 312 et 313 ; § 613, texte n° 4.1 SOURCES, D. de hered. pet. (5, 3)  ; si pars hered. pet. (5, 4). C. de
pet. hered. (3, 31). Le Code civil ne contenant qu’un très petit
nombre de dispositions sur la pétition d’Hérédité, il faut, pour les
compléter, recourir aux règles, aussi équitables que rationnelles,
du Droit romain, en tenant compte toutefois des modifications qui
seront indiquées aux notes 16, 17, 20,et 32 infrà, modifications quiDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 616. 3
hérédité réclame de celui ou de ceux qui ont pris possession
de tout ou partie des objets qui la composent, en
se gérant comme successeurs universels du défunt ou
comme ayant causé de pareils successeurs, la reconnaissance
de son droit héréditaire et le délaissement de tout
ce qui fait partie de l’hérédité ;
1. Des personnes admises à exercer la pétition d’hérédité.
La pétition d’hérédité compète non seulement à l’héritier
saisi ; elle peut encore, en cas d’inaction de ce
dernier, être formée par la personne appelée à l’hérédité
à son défaut, et même, ; le cas échéant, par chacun des
parents qui se trouvent au degré suçcessibie. Le demandeur
n’a donc, en général, à établir que sa qualité de
parent du défunt, et le défendeur n’est point admis à
repousser la pétition d’hérédité dirigée Contre lui, en
prouvant qu’il existe d’autres parents plus proches 8.
Mais, si le défendeur venait à justifier qu’il est luimême
parent du défunt au degré suçcessible, le demandeur
serait tenu de prouver, pour obtenir l’adjudication
de sa demande, que comme parent à un degré plus proche
ou au moins égal, il se trouve appelé à l’hérédité à
l’exclusion de son adversaire ou concurremment avec lui.
2. Des personnes, contre lesquelles la pétition d’hérédité est ouverte.
La pétition d’hérédité est donnée contre toute personne
qui détient, en qualité de successeur universel, tout ou
partie de l’hérédité 4, par exemple, contre un parent d’un
résultent, soit explicitement, soit implicitement, des principes
consacrés par notre législation nouvelle. Cpr. sur cette matière :
Ponthier, Traité du droit de propriété, partie II, chap. II, n°s 365 à
449 ; Merlin, Rép., v° Hérédité, et v° Succession, sect. I,§ 6 ;
Zachariae, § 616.2 Et non une action mixte. Cpr. § 746.3 Cpr. § 609, texte et note 25. Zachariae, texte et note 2 .4Pro herede vel pro possessore. Cpr. LL. 9, 11, 12 et 13. D. de hered.
pet.. (5, 3). Zachariae, § 616, texte al. 2.4 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
degré plus éloigné, qui s’est mis en possession de celleci,
à raison de l’absence ou de l’inaction des parents plus
proches, ou bien contre un parent du même degré, qui
en prenant possession exclusive de l’hérédité, a refusé
de reconnaître la qualité de cohéritier à celui qui se
prétend appelé à cette dernière concurremment avec lui 5.
Elle' peut également être intentée contre un acquéreur de
droits successifs 6, sans que, pour y résister, il soit reçu
à éxciper de sa bonne foi et de celle de son auteur 7.
5 L’action par laquelle une personne réclame la part à elle avenante
dans une hérédité à laquelle elle se prétend appelée concurreminent
avec celui qui la détient, est, il est vrai, une action
en partage (actio familiae erciscundae) , et non une action en pétition
d’hérédité, lorsque le fait de i'indivision et le titre de cohéritier
que. s’attribue le demandeur ont été reconnus par le défendeur.
Cpr. § 621, texte, notes 3 et 4. Mais, dans l’hypothèse contraire, il
existe une contestation préjudicielle à l’action en partage, et cette
contestation constitue une véritable action en pétition d’hérédité.
Cpr. L. 6, D. si pars hered. pet. (5, 4)  ; L. 1, § 1, L. 25, § 2, D. fani.
ercis. (10, 2). Lebrun, Des successions, liv. IV, chap.1, n° 85. Pothier,
op. cit., n° 372. Delvincourt, II, p. 136. Duranton, VII, 92 et 97.
Malpel, n° 243. Req. rej., 5 janvier 1814,Sir., 1.4, 1, 192. Civ. rej.,
23 novembre 1831, Sir., 32, 1, 67.— La distinction entre l’action en
partage et la pétition d’hérédité est de la plus haute importance,
notamment en ce qui concerne la prescription, puisque la dernière
se prescrit, conformément aux règles qui, seront exposées au
présent paragraphe, texte n° 4, tandis que la première est imprescriptible,
du moins tant que dure l’indivision. Cpr. art. 815 et 816 ;
§ 622. Voy. aussi relativement à la restitution des fruits, note 20
infrà.6 L 13, §§ 4 et 8. D. de hered. pet. (5, 2). Pothier, op. cit., ns 375. ..
Duranton, I, 559 à 561, VII, 59. Zachariae, toc. cit.7 Arg. art. 1696. Il existe à cet égard, ainsi que nous le verrons à
la noté 32 infrà, une immense différence entre un acquéreur de
droits successifs et un acquéreur d’objets héréditaires individuellement
envisagés. L’acquéreur de droits successifs, soumis à l’action
en pétition d’hérédité à l’instar d’un possesseur à titre universel,
succède, en cette qualité, à l’obligation de restitution qui
pesait sur son auteur. Mais il en est tout autrement de l’acquéreur
d’objets individuels, qui n’est soumis qu’à l’action en revendication,
et dont la position doit dès lors être uniquement appréciée
d’après les principes qui régissent les successeurs à titre singulier.
Merlin, Quest., V° Héritier, § 3. Duvergier, De la vente, II, 305.
Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 4, sur l’art, 756, Fouet de Con-DES SUCCESSIONS ABINTESTAT. § 616. 5.
Enfin, l’action en délaissement dirigée contre celui qui
posséderait, en qualité de successeur universel, ne fût"
qu’un seul objet héréditaire, serait aussi une action
en pétition d’hérédité 8, et non une action en revendication
9.
3. De l’objet et des chefs, de la pétition d’hérédité.
La pétition d’hérédité est, en ce qui concerné le but
auquel elle tend, et les effets qu’elle produit, régie par
les principes suivants :
a. Le défendeur est tenu de ; laisser au demandeur tous
les objets héréditaires qui se trouvent en sa possession,
tant avec les accessoires qui en dépendaient, qu’avec les
accessions et améliorations qu’ils peuvent avoir reçues,
sans distinction entre celles qui proviendraient d’un
événement de la nature, et celles qui seraient le résultat
du fait du possesseur 10.
b. Le défendeur, qu’il ait possédé de bonne ou de mauvaise
foi, a droit au remboursement des impenses nécessaires
et utiles, suivant les règles indiquées au §218 11,
sans toutefois jouir, pour obtenir ce remboursement, du
droit de rétention 12. Il est, du reste, bien entendu que le
défendeur qui, à raison de sa bonne foi, serait dispensé
de la restitution des fruits, ne pourrait répéter les impenses
que, leur nature ou les circonstances du fait dedans,
sur l’art. 724, n° 7. Civ, cass., 26 août 1833, Sir., 33, 1,737.
Rouen, 16 juillet 1834, Sir., 34, 2, 443. Agen, 19 janvier 1842, Sir.,
43, 2, 281.8 LL. 9 et 10, D. de Kered.pet. (5,3). L. 1, § 1,D. si pars hered. pet.
(5, 4). Cpr. Pothier, op. cit., n°s 370, 373 et 374.9 Au contraire, l’action en délaissement dirigée contre le détenteur
à titre singulier de plusieurs objets héréditaires, est une
action en revendication, et non une action eh pétition d’hérédité.
L. 7, C. de pet. hered. (3, 31) , L. 4, C. in quib. caus. ces. long. temp.
prescrip. (7, 34). Merlin, Rép., V° Hérédité, n° 7. Zachariae, § 616,
texte et note 3. Req rej., 6 décembre 1825, Sir., 26, 1, 419.10 Arg. art. 132. Cpr. Pothier , op. cit., n°s 698 à 705.11 Pothier, op. cit. n° 445. Chabot, sur l’art. 773, n° 6.12 Voy. § 256 bis, texte et notes 13 et 17.6 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
vraient faire envisager comme, une charge des fruits par
lui perçus 13.

c. Le défendeur de bonne foi ne doit aucune indemnité
a raison des détériorations qu’il peut avoir commises, à
moins qu’il n’en ait profité ; et, dans ce cas même, sa
responsabilité ne va pas au delà du profit qu’il en à tiré.
Le défendeur de mauvaise foi, au contraire, est tenu de
réparer intégralement le dommage qu’il a causé par sa
faute ou par sa négligence 14. Il est même tenu de
répondre des détériorations arrivées par cas fortuit à des
objets héréditaires, à moins de prouver qu’elles auraient
également eu lieu, si ces objets s’étaient trouvés entré,
les mains du demandeur 15.
d. Lorsque le défendeur a aliéné, à titre onéreux, des
objets faisant partie de l’hérédité, il est tenu de restituer
au demandeur ce qu’il a reçu en retour, la valeur en
fût-elle supérieure à celle des objets aliénés 16. Mais il ne
doit rien au delà, s’il a été de bonne foi 17, tandis qu’en
13 Req. rej., 3 avril 1821, Sir., 21, 1, 325. Cpr. Zachariae, § 616,
texte et note 8.14 Arg. art. 1382 et 1383. Ita si facere debuit, necfecit, culpae hujus
reddat rationem, nisi bonx fidei possessor est ; tune enim, quia quasi
rem suam neglexit, nulli querelae subjectus est. L. 31, § 3, D. de hered.pet. (5, 2). Pothier, n°s 435 à 437. Chabot, loc. cit. Zachariae, § 615,
texte et note 6.18 Arg. art. 1379 et 1302, al. 2, 2. Cpr L.40, D. de hered. pet. (5,3).
Celui qui s’empare d’une succession à laquelle il sait n’avoir aucun
droit se trouve, par ce seul fait, soumis à l’obligation de la
restituer immédiatement au légitime héritier, et doit, à raison de
sa mauvaise foi, être considéré comme étant, de, plein droit, constitué
en demeure. Cpr. § 308, texte n° 2, et note 38.16 Pothier, nos 417 à 421. Omne lucrum auferendum esse, tam bonae
fidei possessori, quam praedoni dicendum est. L. 28, D. de hered. pet.
(5, 3). Ce principe était, en Droit romain, d’une application tellement
absolue, qu’on l’étendait même aux fruits, quia fructus augent
hereditatem. L. 20, § 3, L. 40, §1. D. de hered. pet. ( 5,3)  . L. 178,
§. 1. D. de V. S. (50, 16). L. 2, C. de pet. hered. (3, 31). Mais il a été,
sous ce rapport, modifié par le. Code civil. La condition du possesseur
de bonne foi est donc, en ce qui concerne la restitution
des fruits, meilleure aujourd’hui qu’elle ne l’était autrefois. Cpr.
note 20 infrà.17 Arg. art. 132, 1380 et 1935. Req. rej., 20 janvier 1841, Sir., 41,
1, 231. En Droit romain, le possesseur de bonne foi n’était mêmeDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 616. 7
cas de mauvaise foi, il est , en outre, obligé d’indemniser
le demandeur de tout le préjudice que lui cause l’aliénation,
notamment de celui qui résulterait d’une vente
consentie pour un prix inférieur à la véritable valeur de
l’objet vendu 1S.

La même distinction entre le possesseur de bonne foi
et celui de mauvaise foi, sert à déterminer les obligations
du défendeur dans le cas où il aurait été aliéné, à titre
gratuit, dès objets héréditaires. S’il a été de bonne foi, il
ne doit aucune indemnité à raison de la non-représentation
de ces objets 19. Dans l’hypothèse contraire, il est
tenu de réparer tout le dommage que l’aliénation a pu
causer au demandeur.

e. Enfin, cette distinction est applicable en ce qui
concerné la restitution dés fruits provenant de l’hérédité.
Le possesseur de bonne foi fait siens les fruits qu’il
a recueillis 20. Art. 138 cbn, 549, 550, et arg. de ces
tenu de la restitution du prix des choses par lui vendues, qu’autant
qu’il s’en trouvait encore plus riche au temps de la demande
en pétition d’hérédité. Il n’était, par conséquent, pas soumis à la
restitution des sommes qu’il avait dissipées en folles dépenses, ou
consommées lautius vivendo. L. 20, § 6, 23, L. 25, § 11, D. de hered.
pet. (5, 3). Mais Pothier (op. cit, n° 429) fait observer qu’il en est
autrement dans la pratiqué française, suivant laquelle le possesseur
est censé avoir profité du prix qu’il a reçu, et en profiter
encore au temps de la pétition d’hérédité, lors même qu’il l’aurait
dissipé ou consommé. Le possesseur de bonne foi, n’est pas, sous
ce rapport, aussi favorablement traité pat le Droit français que
par le Droit romain. Voy. aussi en ce sens : Demolombe, II,170.18 Arg. art. 1382 et 1383. Cpr. note 14 suprà. Zachariae, § 615,
texte et note 5. Voy. aussi Req. rèj., 17 février 1839, Sir., 39, 1, 505,13 Néanmoins, si la donation avait eu pour objet l’acquittement
d’une obligation naturelle, le, défendeur pourrait, suivant les circonstances,
être tenu de rembourser la valeur des objets donnés
qui ne seraient pas susceptibles, d’être revendiqués.20 En Droit romain, et d’après le principe rappelé dans la note
16 supra, le possesseur de bonne foi était tenu de là restitution des
fruits par lui perçus, savoir : des existants dans leur intégralité, et
des non-existants jusqu’à concurrence de ce dont il se trouvait
enrichi , au moment de l’introduction de l’action en pétition d’hérédité.
Voy. les lois citées à la note 16 suprà. Il y avait donc, quant à
la restitution des fruits, une grande différence entre la pétition
d’hérédité et la revendication. Cette différence parait avoir été8 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
articles 21. Il en est ainsi, non seulement des fruits qu’il à
lui-même directement perçus, mais encore de ceux qui,
ayant été perçus, pendant un temps plus ou moins long,
par un administrateur de la succession, lui ont été remis
en bloc par ce dernier 22. Le possesseur de mauvaise foi
est tenu de restituer les fruits qu’il a perçus, et même
ceux qu’il a négligé de percevoir 23.
maintenue dans l’ancienne jurisprudence française. Cpr. Domat,
Lois civiles, liv. III, tit. V, sect. III ; Pothier, op cit., n° 430. Voy.,
cep. Lebrun, liv. II, chap. VII, sect. 1, nos 17 et 18 ; Req. rej.,
3 avril 1821, Sir., 21, 1, 325 et 354. Mais elle a été proscrite par le
Code civil, qui, ainsi que cela résulte de la combinaison des art. :
138, 549 et 550, ne fait plus, sous le rapport dont s’agit, aucune
distinction entre le possesseur d’une universalité juridique et le
possesseur d’un objet spécial, de sorte que l’on peut dire maintenant
: Fructus a bonae fidei possessore percepti non augent hereditatem,
sed patrimonium possessoris. Delvincourt, II, p. 64. Touiller, III,
110, à la note, et IV, 307 à 311.. Chabot, sur l’art. 773, n° 6. Duranton,
I, 583 ; IX, 192. Proudhon, Du domaine privé, II, 548. Fouet de
Confians, sur l’art. 724, n° 9. Zacharieae,"§ 616, texte et note 7. Dijon,
7 janvier 1817, Sir., 17, 2, 357. Toulouse, 6 juillet 1821, Sir., 22, 2,
207. Req. rej., 12 décembre 1826, Sir., 27, 1, 277. Nîmes, 2 août
1827, Sir., 28, 2, 195. Civ. cass., 18 août 1830, Sir., 30, 1,312.
Limoges, 27 décembre 1833, Sir., 34, 2, 543. Paris, 5 juillet 1834,
Sir., 34,2, 416. Civ. rej., 21 janvier 1852, Sir., 52, 1, 102. Voy. en
sens contraire : Bordeaux, 20 mars 1834, Sir., 34, 2, 375. Mais il ne
faut pas conclure de là que la maxime Fructus augent hereditatem
soit aujourd’hui complètement abrogée. Voy. § 578, texte n° 2 et
notes 2 à 5. ■■..,21 Il est bien entendu que ces articles ne peuvent être invoqués
que par des tiers détenteurs, et non par les personnes qui se
trouvent soumises à la restitution des fruits en vertu d’une obligation
personnelle, indépendante de celle qu’engendre, la qualité
de tiers détenteur. Ainsi, le cohéritier qui a administré l’hérédité,
et qui en a perçu les fruits pour etau nom de ses cohéritiers, n’est
pas recevable à se prévaloir dés dispositions de cet article. La restitution
de ces fruits n’est plus alors réclamée petitione hereditatis,
sed actione familiae erciscundae. Cpr. aussi Req. rej., 9 novembre 1831,
Sir., 32, 1, 5. [Voy. encore § .641, texte et note 8 bis.]22 Paris, 5 juillet 1834, Sir., 34, 2, 416. Civ. rej., 7 juin 1837, Sir.,
37, 1, 581, Paris, 13 avril 1848, Sir., 48, 2,.213. Voy. en sens
contraire : Demolombe, IX, 629. La critique qu’il fait de ces arrêts
ne nous parait pas fondée.23 Arg. art. 1382 et 1383. Cpr. notes 14 et 18 suprà. L. 25, § 4, D.de .
hered. pet. (5, 3). Pothier, op. cit., n° 431. Duranton, 1,586.
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 616. 9

Le possesseur est de bonne foi lorsque, par erreur de
fait ou de droit, il se croit légitime propriétaire de
l’hérédité dont il se trouve en possession 24. Les parents
plus éloignés qui ont pris possession de l’hérédité, à
raison de l’inaction d’un parent plus proche, ne sont pas
de mauvaise foi par cela seul qu’ils ont eu connaissance
dé la délation de l’hérédité au profit de ce dernier 28.
Mais on doit les considérer comme étant de mauvaise
foi, lorsque, connaissant l’existence de ce parent, ils
savaient en temps que, s’il ne s’est pas présenté pour
recueillir là succession, c’est uniquement parce qu’il en
ignorait l’ouverture à son profit.
4. De la prescription de l’action en pétition d’hérédité, et des effets
de la prescription.
La pétition d’hérédité se prescrit par trente ans.
Art. 2262.

Cette prescription extinctive 26 court, au profit du
successeur universel qui a appréhendé l’hérédité, en
vertu d’une disposition à titre gratuit frappée de nullité
ou sujette à réduction, du jour même de l’ouverture de
la succession 27.
24 L. 20, § 6, L, 25, § 5, D. de hered. pet. (S, 3). Pothier, op. cit.,
n°s 395 à 397. Colmar, 18 janvier 1850, Sir., 51, 2, 533.25 Cpr. art. 138 ; Duranton, 1, 580 ; Req. rej., 12 décembre 1826,
Sir., 27, 1, 277.26 L’hérédité envisagée comme universalité juridique n’étant pas
susceptible d’une véritable possession, le droit héréditaire ne peut
s’acquérir par usucapion. Cpr. § 610, texte et note 8. Il résulte de
là que l’extinction de ce droit,ne peut être le résultat indirect
d’une usucapion que la loi repoussé, et, par une conséquence ultérieure,
qu’il doit s’éteindre directement par l’effet de la prescription
proprement dite, à moins que, contrairement aux termes
généraux de l’art. 2262, et à l’opinion universellement reçue, on ne
veuille déclarer l’action en pétition d’hérédité absolument imprescriptible.27 L’action en nullité ou en réduction, compétant à l’héritier du
sang contre le successeur universel qui s’est mis en possession de
l’hérédité, en vertu d’une disposition à titre gratuit entachée de
nullité ou sujette à réduction, se prescrit en effet par trente ans ; et
ce délai court, non pas seulement à dater de l’entrée en possession10 DES DROITS DE PUISSANCE EN DE FAMILLE.
Elle ne court, au profit du parent légitime ou du successeur
irrégulier qui s’est mis ou qui s’est fait envoyer
en possession de l’hérédité, comme y étant appelé par la
loi, que du jour où il s’est ainsi géré en qualité de successeur
universel du défunt, à moins, toutefois, que
l’héritier qui se trouvait appelé à l’exclusion de ce dernier
où concurremment avec lui, n’ait point accepté l’hérédité
dans les trente ans à partir de l’Ouverture de la succession,
auquel cas l’action en pétition d’hérédité se trouvé
virtuellement éteinte après l’expiration de ce délai, par
suite de la déchéance de là faculté d’accepter 28.
de ce successeur, mais à partir de l’ouverture de la succession,
puisque dès ce moment l’héritier du sang pouvait, et devait par cela
même, intenter l’action qui lui compétait pour faire annuler où
réduire le titre en vertu duquel l’hérédité avait jeté appréhendée.
Or, du. moment où l’action en nullité ou en réduction se trouve
prescrite, le vice de ce titre est couvert les droits de l’héritier
institué, jusque-là susceptibles d’être attaqués, sont désormais
consolidés, et l’action en pétition d’hérédité n’est, par conséquent,
plus recevàble.28 Lorsque l’héritier saisi en sa qualité de parent le plus proche
a laissé passer trente années, à dater de l’Ouverture de la succession,
sans prendre qualité, il est déchu de la faculté d’accepter à
l’égard de l’héritier plus éloigné ou du successeur irrégulier qui '
s’est mis ou qui s’est fait envoyer en possession ; et l’action en
pétition d’hérédité se trouve dès lors éteinte parla perte de la qualité
en vertu de laquelle elle pouvait être formée, bien qu’il, ne se
soit pas encore écoulé trente années depuis la prise depossession
par l’héritier plus éloigné ou l’envoi en possession du successeur
irrégulier. Art. 789. [Bourges, 28 nov. 1871. Sir., 1872, 2, 299.]
Cpr. § 610, texte, notes 8 et 10 Si, au contraire, l’héritier saisi a
accepté l’hérédité dans les trente ans à partir de: l’ouverture de la
succession, il s’est par cela même soustrait à la déchéance de là
faculté d’accepter, et ne peut plus encourir que la prescription de
l’action en pétition d’hérédité. Or, cette prescription ne saurait
évidemment courir que du moment où, soit un parent plus éloigné,
soit un successeur irrégulier, se sera constitué l’adversaire de
l’héritier saisi en se gérant ostensiblement comme successeur universel
du défunt. La différence qui existe, à cet égard, entre la
déchéance de la faculté d’accepter et la prescription de l’action en
pétition d’hérédité, provient de ce que la faculté d’accepter peut,
qu’il y ait ou qu’il n’y ait pas de prétendants à l’hérédité s’exercer
du jour même de l’ouverture de la succession et doit, par conséquent*
commencer à se prescrire dès ce moment. Tandis que l’ac-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 616. 11
La prescription extinctive dont s’agit peut même être
invoquée par l’usurpateur, c’est-à-dire par celui qui
s’est emparé des biens héréditaires sans aucun titre, en
ce ; sens du moins ; qu’au bout de trente ans, à partir du
moment auquel il aura commencé à se gérer comme
successeur universel du défunt, il ne pourra plus être
recherché par l’action, en pétition d’hérédité, à laquelle
il se trouvait soumis à raison de la qualité qu’il s’était
attribuée.

Il existe, du reste, une immense différence entre l’usurpateur
qui s’est emparé des biens héréditaires sans
aucun titre (pro possessore)  , et les successeurs universels
qui se sont mis ou se sont fait envoyer en possession
d’une hérédité à laquelle ils se prétendaient appelés par
la loi ou par la volonté du défunt (pro herede).

Le titre de ceux-ci, une fois devenu inattaquable par
l’effet de la prescription, leur confère, avec la propriété
de l’hérédité elle-même, celle de tous les objets qui la
composent ; lors même qu’il ne se serait point encore écoulé
trente ans depuis le jour où ils ont pris possession de
l’un ou de l’autre de ces objets 29. L’usurpateur, au
contraire, possédant sans titre, n’acquiert pas la qualité
d’héritier par le seul accomplissement de la prescription
de l’action en pétition d’hérédité. Et, comme il ne peut
d’ailleurs usucaper, l’hérédité, ■■ en tant qu’universalité
juridique 30, il restera soumis, pour tous les objets hérétion
en pétition d’hérédité suppose un adversaire contre lequel
elle se dirige, et ne peut, par conséquent, commencer que du moment
où cet adversaire s’est fait connaître en se mettant ou en
se faisant envoyer, en possession de l’hérédité.29 Cpr, § 178, texte in fine et note 7. [Rouen, 29 juin 1870, Sir.,
1872.2,299.]Si l’usurpateur qui se gère comme héritier est, à l’instar d’un
véritable possesseur à titre universel, soumis à l’action en pétition
d’hérédité, c’est parce que la recevabilité de cette action s’apprécie,
moins d’après là nature dé l’objet possède parle défendeur et
réclamé par le demandeur, que d’après les prétentions respectives
des deux parties sur l’hérédité, envisagée comme universalité juridique,
et que l’usurpateur ne peut se plaindre des conséquences
attachées à une position qu’il s’est faite lui-même. Mais d’après
la nature des choses" et les principes reçus en Droit français,12 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
ditaires, corporels ou incorporels, dont il aura pris possession,
à l’action en revendication ou à une action personnelle
en restitution, aussi longtemps qu’il ne se trouvera
pas en situation de les écarter par la prescription
acquisitive ou extinctive de trente ans.
5. Du sort des actes passés par le possesseur de l’hérédité.
Il faut distinguer, quant au sort des actes passés par le
possesseur de l’hérédité, entre les actes d’administration
et les actes de disposition, et sous-distinguer, en ce qui
concerne ces derniers, entre les aliénations à titre onéreux
et les aliénations à titre gratuit.

L’héritier est, abstraction faite de la. bonne ou de la ,
mauvaise foi du possesseur, et quel que soit le titre en
vertu duquel ce dernier a appréhendé l’hérédité, tenu de
respecter les actes d’administration qu’il a consentis au
profit de tiers de bonne foi 31.

Les actes de disposition à titre onéreux sont également
valables à l’égard de l’héritier, abstraction faite de la
bonne ou de la mauvaise foi du possesseur de l’hérédité,
lorsque ce dernier se trouve être parent du défunt au
degré successibie [ 31 bis], qu’il a appréhendé l’hérédité
l’hérédité, objet purement incorporel, n’est, susceptible, ni de
possession réelle comme les choses corporelles, ni de qausi-possession
comme les droits de servitude. Elle ne comporte qu’une,,
possession idéale ou fictive. Cpr. note 26 suprà.81 Arg. art. 790 et 1240. La justesse de cette proposition, est
généralement reconnue. Proudhon, De l’usufruit, II, 1319.. Malpel
n°s 209 et 210. Civ. cass., 11, frimaire an IX, Sir., 1, 1, 371.
Bourges, 24 mai 1823, Sir., 24, 2, 40. Voy aussi les différentes
autorités citées à la note [32 infrà].[ 31 bis. La jurisprudence tend aujourd’hui à assimiler, sous le
point de vue qui nous occupe, à l’héritier apparent défini comme
nous le faisons au texte, le possesseur de l’hérédité qui l’a appréhendée
en vertu d’un titre émané dé la volonté de l’homme (testament,
ou donation, de biens à venir) , entaché de nullité ou de
révocation, de telle sorte que les tiers qui traitent à titre onéreux
avec ce dernier sont protégés contre la. réclamation du véritable /
héritier pour la même raison et dans la même mesure que ceux
qui ont traité avec l’héritier apparent défini, comme nous le fai-DES SUCCESSIONS. AB INTESTAT. § 616. 13
en cette qualité, par suite de l’absence ou de l’inaction
des parents plus proches, que la possession publique et
paisible de cette hérédité a dû le faire notoirement considérer
comme héritier, et qu’enfin les tiers avec lesquels
il a traité ont été de bonne foi 32.
sonsau texte. Voy. en ce sens : Orléans, 12 août 1876,Sir., 1877, 2, 88.
Cass., 3. juillet 1877, Sir.,'1878,1, ,38. Chambéry, 31 mars 1884,
Sir., 1884, 2, 133. Cass., 26 janvier 1897 (deux arrêts). Sir., 1897,
1,313. Caen, 23 juin 1897, Sir., 1898, 2, 12. Voy. aussi, pour une
hypothèse un peu différente d’exécution testamentaire, Cass.,
4 août 1875, Sir., 1876, 1, 8. Nous avons fait, par anticipation,dans notre quatrième édition, la critique de cette jurisprudence.
Voy. infrà, note 32 in fine. Nous nous bornerons à ajouter ici
que, dans les hypothèses les plus impressionnantes de la jurispru- >
dence nouvelle (Cass., 26 janvier 1897, et Caen (mêmes parties) 
23 juin 1897, précités) , on retrouvera peu dé chose près, les éléments
de. fait auxquels nous faisons allusion à la fin de notre note32, et qui nous paraissent expliquer les solutions de l’arrêt de Cassation
du 16 janvier 1843, et de la Cour d’Aix, du 22 décembre
1843. En: tout cas, il nous parait extrêmement dangereux d’aller
jusqu’à dire, comme le fait la Cour de Cassation dans les arrêts
précités du 26 janvier 1897, que les conditions, dans lesquelles le
possesseur ; de l’hérédité l’a appréhendée, et les conditions dans
lesquelles il en a été dépossédé, sont sans influence sur le sort
des actes à titre onéreux par lui consentis à des tiers.]32 La question de savoir si les actes de disposition émanés du
possesseur de l’hérédité sont valables à l’égard de l’héritier, ne
présente pas d’intérêt, lorsque ces actes ont pour objet des meublés
corporels, puisque en. pareil cas l’acquéreur de bonne foi se
trouve protégé par la maxime : En. fait de meubles, possession vaut: titre. Art. 2279.,Malpel, n° 211. Mais cette question soulève de
sérieuses difficultés, lorsqu’il s’agit d’actes de disposition ayant
pour objet des immeubles ou des meubles incorporels. Elle a, sous
ce rapport, donné lieu à quatre systèmes différents. Les uns,
argumentant des art. 137, 724, 1599 et 2182, se prononcent, d’une
manière absolue, pour la nullité dés ventes immobilières consenties
par l’héritier apparent, lors même que le vendeur et l’acquéreur
seraient tous les deux de bonne foi. Voy. en ce sens:
Lebrun, Traité des successions, liv. III, chap. IV. n° 57 ; Touiller,
IV, 289, VII, 31, IX, aux additions, p. 541 ; Grenier, Des hypothèques,
1, n° 51, p. 101 et suiv. ; Duranton, 1, 552 à 579 ;, Proudhon,
De l’usufruit, III, 1819, à la note ;Troplong, Des hypothèques, II,
468, De la vente, II, 960 ; Poitiers, 10 avril 1832, Sir., 32,2,579 ;
Bordeaux, 14 avril 1832, Sir., 32, 2,501 ; Orléans, 27 mai 1836, Sir.,
36,2, 289 ; Montpellier, ,9 mai 1838, Sir., 38,2,492 ; Rennes,
12 août 1844, Sir., 44,2, 450. Les autres, s’appuyant sur les dispo-14 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Au contraire, les actes de disposition à titre gratuit ne
peuvent être opposes à l’héritier, qui jouit, contre les
sitions de la loi .25, § 17, D. de hered. pet. (5, 4) , n’admettent la
validité des ventes dont s’agit que dans le cas’où l’éviction qu’éprouverait
l’acheteur de bonne foi, donnerait ouverture à un
recours en garantie dont le résultat serait de faire supporter à
l’héritier apparent, également de bonne foi, une condamnation
plus forte que: s’il eût été directement actionné par la pétition
d’hérédité. Cpr. note .17 suprà. Voy. en ce sens : Merlin, Quest,
V° Héritier, § 3 ; Malpel, n° 211 ; Laferrière, Revue de Droit français
et étranger, 1844,1, p. 208. Les partisans du troisième système
admettent, même en dehors de l’hypothèse qui vient.d’être indiquée,
la validité de ces ventes, mais à la condition de la bonne
foi simultanée du vendeur et de l’acquéreur, Voy en ce sens :
Poitiers, 13 juin 1822, Sir., 36, 2,290 à la note ; Paris, 12 avril1823, Sir., 24, 2, 49 ; Toulouse, 5 mars 1833, Sir., 33,2,516 ;
Limoges, 27 décembre 1833, Sir., 34, 2, 543 ; Bordeaux, 24 décembre1834, Sir., 35, 2, 294 ; Bourges, 16 juin 1837, Sir.,38, 2, 201 ,
Toulouse, 21 décembre 1839, Sir., 40, 2, 168 ; Aix, 22 décembre
1843, Sir., 44, 2, 268.Enfin, les défenseurs du quatrième système
maintiennent, comme valables, lés ventes faites par l’héritier apparent,
à la seule condition que l’acquéreur ait été de bonne foi,
et malgré la mauvaise foi du vendeur. Voy. en ce sens : Chabot,
sur l’art. 756, n°s 13 à 15 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 4, sur
l’art. 756 ; Poujol, sur les art. 756 et 757, n° 10 ; Carette, Observations,
Sir., 36, 2, 293 ; Duvergier, De la vente, 1, 225 ; Fouet de
Conflans, sur l’art, 724, n° 7 ; Demolombe, II,241 à 250 ; Jozon,
Revue Pratique, 1862, XIV, p. 378 ; Zachariae § 196, note 16, et § 609,
texte et note 15 ; [Planiol, IIIe, n° 2060]. Caen, 21 février 1814, et
Req, rej., 3 août 1815, Sir., 15, 1, 286 ; Montpellier, 11 janvier
1830, Sir., 33, 2, 454 ; Limoges, 27 décembre 1833, Sir., 34, 2,543 ;
Rouen, 25 mai 1839, Sir., 39, 2, 451 ; Civ. cass., Civ. rej. et Civ.
cass.,16 janvier 1843, Sir., 43, 1, 97 à 111 ; Bourges, 24 août 1843,
Sir., 43, 2,527 ; Paris, 29 janvier 1848, Sir., 48, 2, 159. [Cass.,..
4 août 1875, Sir., 1876,1,8. Orléans, 1.2. août 4876, Sir., 1877, 2,88.
Cass., 3 juillet 1877, Sir., 1878, 1, 38. Cass., 13 mai 1879, Sir,,
1880, 1, 26. Chambéry, 31 mars 1884, Sir., 1884, 2, 133. Cass.,4 août 1885, Sir., 1886, 1, 120. Limoges, 7 décembre 1886, Sir.,
1887,2,29, Cass., 16 janvier 1897 (deux arrêts) , Sir,, 1897, 1,. 31.3,
Caen, 23 juin 1897, Sir., 1898,2, 12.] Voy. aussi Rouen, 12 avril
1826, Sir., 26, 2,305 ; Civ. cass., 26 août 1833, Sir., 34, 1, 737.
Quant à nous, nous adoptons cette dernière solution, en la restreignant,
toutefois, à l’hypothèse indiquée, au texte. En vain
oppose-t-on, dans le sens de la première des opinions ci-dessus
rappelées, les principes sur la saisine, ainsi que les dispositions
des art. 147, 1599 et 2182. Les uns et les autres sont égalementDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §616. 15
tiers au profit desquels les immeubles héréditaires ont
été aliénés, de l’action en revendication, tant que cette
étrangers à la question qui nous occupe. En effet, là saisine dont
jouit le parent le plus proche n’empêche pas, nous l’avons vu, que
les parents plus éloignés ne se rnettentlégitiinement en possession
de l’hérédité, lorsque le premier est absent ou qu’il reste
dans l’inaction. Cpr. art, 136 ; § 609, texte et note 26. Or, comme
la possession paisible et publique des objets héréditaires à. titre
d’héritier est le seul signe auquel les tiers puissent reconnaître,
dans tel ou tel parent du défunt, l’héritier légitime de ce dernier,
il faut en conclure qu’au regard des tiers, la saisine de fait tient
lieu, en pareil cas, de la saisine de droit, et que la possession
doit équivaloir à titre. D’un autre côté, l’art. 1599 a bien moins
pour objet de déterminer les droits du propriétaire contre le possesseur,
que de régler les rapports du vendeur et de l’acquéreur, et
d’abroger la loi 28. D. de contrah. empt. (18, 1) , qui déclarait la
vente de la chose d’autrui obligatoire entre les parties contractantes
elles-mêmes. Et le second alinéa de l’art… 2182 n’a été
ajouté, lors de la discussion au Conseil d’Etat, que pour: mieux
faire ressortir l’abrogation du systèrne de la loi du 11 brumaire
an VII, sur la nécessité de la transcription, Cpr. § 206. Le but tout
spécial des art. 1599 et 2182 ne permet donc pas d’y chercher la
solution d’une question que le législateur n’avait aucunement en
vue, lors de leur rédaction. Ainsi se trouvent écartées toutes les
objections présentées par les ; partisans de la première ; opinion.
Car nous croyons inutile' de nous arrêter à la réfutation sérieuse
de l’argument qu’on a voulu tirer des mots et autres droits, qui
figurent dans l’art. 137. Quant à la distinction puisée dans la loi
25, § 17, D. de hered. pet. (5, 3) , qui sert: de basé à la seconde des
opinions ci-dessus analysées, elle n’est pas admissible sous l’empire
du Code, puisqu’il a rejeté, ainsi que l’avait déjà fait l’ancienne
jurisprudence française, le principe dont cette distinction
n’était qu’une conséquence. Cpr. noté 17 supra. Enfin, nous répondrons
aux [défenseurs] de la troisième de ces opinions, qu’on ne
voit pas pourquoi la bonne ou la mauvaise foi du vendeur pourrait
exercer quelque influence sur la décision d’une question où ne se
débattent, que lés droits et les intérêts de l’acheteur. Pour justifier
l’opinion que nous adoptons, et surtout la distinction nouvelle
que nous établissons entre l’hypothèse où l’hérédité est possédée
par un successible plus éloigné, qui s’est emparé de l’hérédité, à
raison de l’absence ou de l’inaction du parent plus proche, et
l’hypothèse où elle se trouve entre les mains d’un tiers non successible,
nous ferons remarquer, en premier lieu, qu’outre les
arguments qu’on peut tirer des ail. 790 et 1240, de pressantes
considérations d’équité militent en faveur de notre manière de
voir, L’équité veut, en effet, que celui qui a cédé à une erreur16 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
action ne se trouve pas indirectement éteinte par
invincible ne devienne pas victime de sa bonne foi, et que, si une
perte est à supporter, elle le soit plutôt par l’héritier négligent
que par un acquéreur qui n’a aucune faute à se reprocher.
L’équité, dit-on, doit se taire devant la loi. Mais, nous Favonsprouvé, les art. 1599 et 2182 ne contiennent que des dispositions
spéciales, étrangères a la question dont s’agit. Se retranchéra-t-on,
à défaut d’un texte précis, derrière la maxime Nemo plus juris in
alium transferre potest quam ipse haberet, qui sert de base aux
articles ci-dessus cités ? Tout en reconnaissant la justesse de cette
maxime, qui, sous l’empire de notre Code, est même d’une application
plus étendue qu’en Droit romain, nous ajouterons qu’unerègle, quelque générale qu’elle puisse être, admet presque toujours
des exceptions. Celle que nous proposons ressort, par arg.à pari, et même à fortiori, de l’art. 132, dont l’application à la
difficulté qui nous occupe se justifie par les considérations suivantes.On peut, relativement au droit de disposition, placer sur
la même ligne les parents plus éloignés, appelés à succéder à l’exclusion
d’un parent plus proche dont l’existence n’est pas reconnue,
et les Héritiers présomptifs de l’absent, au profit desquels
l’envoi en possession définitif a été prononcé. La situation des
tiers qui ont traité, fût-ce même pendant la période de présomption
d’absence, avec le possesseur de l’hérédité dont un absent a
été exclu, est même plus favorable que celle des tiers qui ont
traité avec les personnes envoyées en possession définitive du
patrimoine de cet absent ; car, à la différence des premiers, les
seconds ont pu et dû connaître la révocabilité dont se trouvait
atteint le titre de leurs auteurs. Enfin les droits de celui qui
revendique son propre patrimoine sont certainement plus sacrés,
plus dignes d’intérêt et de protection, que les droits de celui qui
vient réclamer une hérédité à laquelle il ne s’est pas présenté.
Cela est tellement vrai que l’action du premier est imprescriptible,
même après l’envoi en possession définitif, ainsi que cela résulte
de la combinaison des art. 132 et 133, tandis, que l’action du
second se prescrit par trente ans. Cependant, d’après l’art. 132,
l’absent revendiquant son propre patrimoine est obligé, de lé
reprendre dans l’état où il se trouve, en d’autres termes, il n’a pas
le droit de faire révoquer les aliénations qui auraient été consenties
par les envoyés en possession définitive. Comment dès lors
serait-il possible de reconnaître un pareil droit à l’absent, venant
réclamer l’hérédité dont il avait été écarté, à raison de son absence ?
L’art. 132 tranché donc virtuellement la question pour le
cas d’absence ; et sa disposition peut être invoquée à fortiori pour
le cas où, quoique sur les lieux, le parent plus proche a laissé desparents plus éloignés s’emparer de l’hérédité à laquelle il se
trouvait appelé. Mais, si le possesseur de l’hérédité n’a pas prisDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 617. 17
l’usucapion de dix à vingt ans, ou par celle de trente
ans 33.
II. DES OBLIGATIONS DE L’HÉRITIER.§ 617.
1° L’héritier est tenu, de plein droit, des dettes et
charges de l’hérédité 1, c’est-à-dire des obligations qui
grevaient la personne et le patrimoine du défunt, dé
possession de cette dernière comme parent du défunt, et d’après
la vocation de la loi, s’il l’a appréhendée, soit en vertu d’un titre
émané de la volonté de l’homme, qui se trouvait frappé de nullité
ou sujet à révocation, on ne saurait lui reconnaître la qualité
d’héritier apparent, dans le véritable sens du mot, ni maintenir
les aliénations immobilières qu’il aurait consenties, La raison en
est que, d’une part, on ne peut étendre les dispositions de l’art.
132, dans lequel il est question d’un titre fondé sur la loi ellemême,
à l’hypothèse où il s’agit d’un titre émané de la volonté de
l’homme ; que, d’autre part, on ne voit presque jamais réunies,
dans cette dernière hypothèse, les deux circonstances dont le concours
seul fait fléchir la règle Nemo plus juris in alium transférre
potest quam ipse haberet, savoir : l’erreur invincible du tiers acquéreur
et la négligence du véritable héritier. Il est, en effet, presque
toujours possible de contrôler le mérite d’un titre émané de la
volonté de l’homme, et, dans la supposition contraire, ce contrôle
sera, pour la plupart du temps, aussi impraticable au véritable
héritier qu’au tiers acquéreur. L’une ou l’autre des circonstances
ci-dessus indiquées viendra donc à défaillir. Tandis que, si l’hérédité
est possédée par un parent du défunt, qui justifie de sa qualité
et dont le titre apparent se trouve dans la vocation de la loi, il
est absolument impossible d’examiner le mérite, de ce titre, et de
vérifier si ce possesseur se trouve ou non primé parun parent plus
proche. L’erreur du tiers acquéreur est donc ici invincible, et elle
prend toujours sa source dans la négligence que l’héritier véritable
a mise à réclamer ses droits. Cpr. sur cette distinction : Civ. cass.,
26 juillet 1826, Sir.,27, 1,100 ; Civ. cass., 14 août 1840, Sir., 1,753 ;
Colmar, 18 janvier 1850, Sir., 51, 2, 533. Voy. cep. Civ. cass., 16 janvier
1843, Sir., 43, 1,97 ; Aix, 22 décembre 1843, Sir., 44,2, 268 ;
Besançon, 18 juin 1864, Sir., 65, 2, 102. Ces arrêts rejettent, mais,
dans des circonstances tout exceptionnelles, la distinction que nous
avons admise en dernier lieu.33Qui certatde clàmno vitando. anteponendus est ci qui certat de
lucro captando. Chabot, sur l’art. 756, n°16.1 Cpr. §§ 583 et 609, texte B.X 218 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
celles qu’a fait naître la transmission mêrne de ce patrimoine,
ou auxquelles son décès a donné lieu, et de celles
enfin que le défunt a imposées à l’héritier en cette qualité
2. Art. 724. Cpr. art. 870

Il répond, en général, de toutes les dettes de l’hérédité,
quelle que soit d’ailleurs la nature du titre dont elles
découlent 8, à l’exception cependant de celles qui, d’après
leur fondement juridique ou en vertu d’une disposition
spéciale de la loi, étaient exclusivement inhérentes à la
personne du défunt 4.

2° L’héritier est tenu personnellement, et sur son
propre patrimoine, des dettes et charges de l’hérédité,
fussent-elles supérieures à la valeur des biens qui composent
cette dernière : Heres tenetur ultra vires hereditarias.
Il n’y a pas, sous ce rapport, de distinction à faire entre
les dettes et les legs, ou autres charges de l’hérédité 5.
Art. 724. Cpr. art. 873 et 802.

Il résulte, entre autres , de ce principe, que les créanciers
du défunt conservent tous leurs droits contre l’héritier,
quoiqu’il ait aliéné hérédité à titre onéreux ou
gratuit 6.

Mais il ne faut pas en conclure que les hypothèques
2. Cpr, 583, texte in fine, notes 12 et 13.3 Ainsi, par exemple, l’heritier est soumis au paiement des
amendes auxquelles le défunt, a été condamné. Chabot, sur l’art.
873, n° 23. Zachariae, § 617, texte et note 2.4 Zachariae, § 617, texte et note 3. Cpr. § 314, texte et note 2 à 4,
§ 346, texte n° 2.5 Cpr. § 611, note 12. Chabot, sur l’art. 873, n° 20, Delvincourt,
II, part. II, p. 84 Toullier, V, 556. Duranton, VI, 463. grenier, Des
donations, I, 313. Vazeille, sur l’art. 1017, n°3. Troplong, Des donations,
IV, 1843. Taulier, III, p. 334, IV, p. 154 et 192. Niçias-Gaillard,
Revue critique, 1852, II, p. 255. Demolombe, XIV, 522. Bertauld,,
Questions, n° 285. Zachariae, § 1617, note 1re. Angers, 1er mai 1867,
Sir., 67, 2, 305. Voy. en sens contraire : Ville que ?, Revue de Droit
français et étranger, 1850, VII, p. 163 et suiv., et 227 et suiv. ;
Bugnet sur Pothier, VIII, p. 210 ; Marcadé, sur l’art. 1017, n°2 ; Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 586 ; Demante, Cours, III, 24 bis,
V, 103 bis, II et 124 bis, II ; Tambour, Du bénéfice d’inventaire, p.280.
et suiv. ; Laborde, Revue pratique, 1868, XXVI, p. 307.6 Cpr.. art. 780 ; § 359 ter, texte n° 5. Zachariae, § 617, texte, al. 3.
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 617. 19

générales dont jouissent les créanciers du défunt sur les
immeubles de ce dernier affectent également les
immeubles personnels de l’héritier 7.
3° Le paiement des dettes de l’hérédité peut et doit
être poursuivi poutre l’héritier, de la même manière
qu’il eût pu et dû l’être contre le défunt lui-même.

Ainsi, les créanciers de l’hérédité jouissent contre
l’héritier des mêmes moyens d’exécution que contre le
défunt lui-même 8.

Ainsi encore, les actes exécutoires 9 contre le défunt
le sont également contre l’héritier, sans qu’il soit nécessaire
de les faire déclarer tels par jugement 10. Art. 877,
al. 1. Toutefois, un acte exécutoire contre le défunt ne
peut être mis à exécution contre l’héritier, que huit jours
7 Si l’hypothèque générale frappe non seulement les immeubles
présents* mais encore ceux à venir, ce n’est qu’en raison de l’unité
du patrimoine, fondée sur le rapport juridique qui existe entre la
personne du débiteur et la généralité de ses biens. Or, ce rapportcesse parle décès, et, par suite de sa confusion dans le patrimoine
de l’Héritier, celui du défunt n’existe plus comme unité juridique.
Il en résulte que l’hypothèque générale se trouve restreinte aux
biens dont la propriété a résidé sur la tête du défunt, et qu’elle ne
saurait atteindre les. biens de l’Héritier, qui n’ont jamais fait partie,
du patrimoine de ce dernier. Voy. art. 2122, 2123, al. 2, 2148, n° 2,2149 ; L. 29, proe., D. de pig. et hyp. (20, 1). Loisel, Institutes coutumières,lib. III, tit. VII, reg. 21. Bacquet, Des droits de justice, chap.
XXI, nos 170 et 171. Ricard, Des donations, part. II, chap. I, nos 31 et
32. Pothier, Des successions, chap. V, art. 4 ; et Introduction au titre
XX de la coutume d’Orléans, sect. I, n° 20. Duranton, VII, 461,
Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur l’art. 877. Fouët de
Conflans, sur l’art. 877, n° 5. Valette, Des privilèges et des hypothèques,n° 133 ; et Revue de Droit français et étranger, 1849, VI,
p. 992 et suiv. Demolombe, VIII, 33 ; et XVII, 62. Caen, 4 février 4822*,
Journal du Palais, nouvelle édition, XXIV, p. 189. Cpr. Civ. cass.,
3 décembre 1816, Sir., 17, 1, 189, Voy. en sens contraire : Delvincourt,
II, p. 164 ; Zachariae, § 271, note 2 in fine, et § 617, texte et
note 5. —Les arrêts que cite ce dernier auteur en faveur de son
opinion n’ont aucun trait à la question.8 Cpr., sur les reprises d’instances, les art. 342 et suiv. du Code
de procédure.9 Cpr. Code de procédure., art. 146 et 545 ; et § 18.
10 Il en était autrefois autrement dans les pays de Droit coutumier.
Cpr. Delvincourt, II, p. 464 ; Grenier, Des hypothèques, I, 180 ;
Demolombe, XVII, 50 ; Zacharias, § 617, texte et notes 7 et 8.20 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
après que cet acte lui a été signifié à personne ou domicile".
Art. 877, al. 2. [Cela est vrai, même à supposer
qu’il s’agisse, pour le créancier, de poursuivre contre
l’héritier, une procédure de saisie immobilière commencée
du vivant du de cujus 11 bis. D’ailleurs,] cette
signification préalable peut avoir lieu pendant les délais
pour faire inventaire et délibérer 12. [Elle est aux frais de
l’héritier 12 bis.] Du reste, la connaissance personnelle
que l’héritier aurait eue de l’existence d’un acte exécutoire ;
ne peut tenir lieu de la signification de cet acte 13.
Par exception à la troisième règle ci-dessus posée, le
paiement des dettes à raison desquelles le défunt se
trouvait soumis à la contrainte par corps, ne pourrait pas,
par cela seul, être poursuivi, contre l’héritier, au moyen
de cette voie d’exécution 14.
11 Un commandement à fins de saisie immobilière constitue-t-il
un acte d’exécution dans le sens de l’art. 877, et doit-il en conséquence
être précédé, à peine de nullité, de la signification exigée
par cet article ? Ou bien, au Contraire, cette signification et ce
commandement peuvent-ils avoir lieu simultanément ? Cpr. en
sens divers sur cette question : Chabot, sur l’art. 877, n° 3 ; BelostJolimont,
sur Chabot, obs. 3, sur l’art. 867 ;. Carré, Lois de la procédure,
quest. 2203 ; Chauveau sur Carré, op. cit., quest. 2200 ;
Fouët de Conflans, sur l’art. 877, n° 2 ; Demolombe, XVII, 57 ; Civ.,
rej., 31 août 1825, Sir., 25, 1, 357 ; Grenoble, 22 juin 1826, Sir., 26,2, 304 ; Pau, 3 septembre 1829, Sir., 30, 2, 150 ; Req. rej., 22 mars
1832, Dalloz, 1832, 1, 160 ; Bastia, 12 février 1833, Sir., 33, 2, 262 ;
Angers, 21 mars 1834, Sir., 34, 2, 230 ; Rouen, 9 avril 1834, Sir.,
34, 2, 656 ; Bourges, 11 mars 1844, Sir., 45, 2, 527. [Riom, 26 août
1879, sous Cass., 28 février 1883, Sir., 1883, 1, 304. Besançon,
8 déc. 1884, Sir., 1885, 2, 24.]
[u bis, Orléans, 15 février 1876, Sir., 1876, 2, 265.]12 Voy. § 614, texte et note 6.,[ 12 bis. Carré et Chauveau, Lois de la procédure, Suppl., question
1896 ter. Audier, Journal des avoués, 1884, p. 246. Trib. de Grenoble,
2 février 1884, Sir., 1885, 2, 118.]13 Chabot, sur l’art. 873, n° 22. Demolombe, XVII, 53. Zachariae,
§ 617, note 9 in fine. Pau, 3 septembre 1829, Sir., 30, 2, 150. Voy. en
sens contraire : Angers, 21 mars 1834, Sir., 34, 2, 230.14 Art. 2017 et arg. de cet article. Pothier, Procédure civile, part.
V, chap. I, § 1 in fine ; Du louage, n° 354. Merlin. Rép., v° Bail, § 9,
n° 5. Troplong, De la contrainte par corps, nos 205, 384 et 387.
Zacharioe, § 617, texte in fine et note 10.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 618. 21III. DES EXCEPTIONS OU MODIFICATIONS QUE REÇOIVENT
LES REGLES EXPOSÉES AUX §§ 615 ET 617.
§ 618
Du bénéfice d’inventaire 1
1. Des effets de ce bénéfice.

L’effet direct et principal du bénéfice, d’inventaire est
d’empêcher la confusion du patrimoine du défunt avec
celui de l’héritier Art. 802, n° 2.

La séparation, ainsi maintenue entre les deux patrimoines,
entraîne les conséquences suivantes :

a. L’héritier bénéficiaire, quoique représentant, aussi
bien que l’héritier pur et simple, la personne du défunt,
n’est cependant tenu de ses dettes et, à plus forte raison,
des legs, que jusqu’à concurrence de la valeur des biens
qui composent l’hérédité. Art. 802, n° 1.

Les créanciers ou légataires ne peuvent, en principe,
exercer de poursuites sur ses biens personnels, que pour
lé reliquat de son compte de gestion 2. Art. 803, al. 3.

L’héritier bénéficiaire est d’ailleurs admis, comme
l’héritier pur et simple, à invoquer le principe de la
division des dettes entre les héritiers, dans la proportion
de leurs parts. Il peut donc se soustraire à l’obligation de
faire état du reliquat actif dès biens héréditaires dont il
s’est trouvé nanti, en offrant aux créanciers le paiement
de sa part dans les dettes, et faute d’une pareille offre, il
ne peut, dans les cas prévus par les deuxième et troisième
alinéas de l’art. 803, être contraint sur ses biens
personnels que jusqu’à concurrence de cette part 3.
Art. 1220.
1 Cpr. sur l’acceptation bénéficiaire, § 612.2 Voy. cep., en ce qui concerne le paiement des droits, de mutation
par décès, § 612, texte et note 32.3 Cpr. texte n° 6, et notes 77 à 79 infrà. Merlin, Rép., v° Bénéfice
d’inventaire, n° 25. Toullier, IV, 513. Chabot, sur l’art, 873, n° 11.22 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
L’héritier bénéficiaire qui a payé de ses deniers personnels
une dette de la succession est légalement subrogé
aux droits et actions du créancier qu’il à désintéressé.
Art 1251, n°4.
b. Les créances, et plus généralement les droits personnets
ou réels, qui appartenaient à l’héritier contre le
défunt, ne s’éteignent point par confusion ou par consolidation.
Il en est de même des droits ou actions du
défunt contre l’héritier 4. Art. 802, n° 2 et arg. de cet
article.

L’héritier petit exercer, contre la succession, les actions,
et, plus généralement, les poursuites bis, qui lui
compétaient contre le défunt, et notamment une■ action
en réméré, et l’action eh nullité ou rescision d’une convention
passée avec ce dernier 5.

Les demandes qu’il peut avoir à fomer contre l’hérédité
doivent être dirigées contre les autres héritiers, et
s’il n’y en a pas, ou s’ils procèdent tous comme demandeurs,
contre un curateur au bénéfice d’inventaire,
nommé dans la même forme que lé curateur à succesion
vacante- C. de proc, Art. 996. Le jugement obtenu par
l’héritier en l’absence de curateur, ne pourrait être
opposé qu’aux créanciers qui y auraient été parties °.

c. Rien n’empêche que l’héritier bénéficiaire né se
rende adjudicataire, pour son compté personnel, dés
Belost-Jolimont sur Chabot, obs. 4 sur l’art. 803. Demolombe,
XV, 169 Zachariae, § 619, texte et note 31. Civ.cass., 22 juillet 1811,
Sir., 12, 1,305. Paris,.26 mars 1831, Sir., 31, 2, 249. Civ. cass.,
7 juin 1857, Sir., 57, 1, 465. Civ. cass., 5 février 1868, Sir., 68,
1,173.Chabot, sur l’art 802, n°2. Duranton ; VII, 51, Demolonbe, XV,
183. Zachariae, § 619 texte et note 5. —- Voy. aussi en ce qui concerne
la compensation : Merlin, Rép., v° Compensation, § 3, n° 6 ;
Civ. rej., 1er décembre 1812, Sir, 14,1, 159, — Voy. enfin,,quant à
. -la reconnaissance interruptive de prescription émanée du débiteur
d’un créancier héréditaire, ultérieurement devenu, en qualité
d’héritier bénéficiaire, créancier de cette créance : Req. rej.,
7 août 1860. Sir., 61, 1,257.' [4 bis, Voy. texte et note 76 bis infrà.]5 Demolombe, XV, 185. .6 Req. rej., 19 décembre 4838, Sir., 40, 1, 92.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 618. 23
immeubles- héréditaires 7, ou qu’il n’acquière des droits
contre la succession, par exemple, en se rendant eessionhaire
de créances sur le défunt. S’il a obtenu des remises
sur les cessions, il n’est pas obligé d’en faire état aux
créanciers ou à ses cohéritiers 8.
d, Les tiers contré lesquels l’héritier bénéficiaire poursuit,,
en son propre nom, des droits ou des actions qui
lui sont personnels, ne peuvent iui opposer aucune
exception du chef du défunt, Ou prise dé sa qualité
d’héritier. Réciproquement, quand il exerce, eh qualité
d’héntief, les droits ou actions qui appartenaient au
défunt, les tiers défendeurs ne peuvent lui opposer
aucune exception de son propre chef 9.

Ainsi, l’héritier bénéficiaire est admis à revendiquer
les immeubles à lui appartenant, qui auraient été
vendus par le défunt, sans que les tiers acquéreurs
puissent lui opposer la maxime :Quem de evictione tenet
actio, eumdem agentem repellit exceptio 10.

Il est également admis à purger lés immeubles héréditaires
dont il s’est fendu acquéreur, des hypothèques
qui les grèvent du chef du défunt, sans que les ,cf éan7
Bilhard, n° 84. Tambour, p. 318. ;Demolombe XV, 194 ; [Alger,16 décembre 1889 Sir. 1892, 2,13,] Voy. en sens contraire, pour leCàs.où la.vente des immeubles héréditaires est poursuivie par. les. créanciers : Pau,,2 août 4844,, Sir. 45, 2,, 476. Cet arrêt à fait à laquestion une application 1 erronée de l’art, 711 du Code de proc.s Tambour, p. 308. Demolombe, XV, 190. — L’héritier Bénéficiaire
ne pourrait, exercer,' éri son propre nom et dans son intérêt
personnel, ni le retrait litigieux d’une créance sûr la succession,
ni le retrait successoral, puisque, en le faisant, il deviendrait.tiers
Cessionnaire de la créance ou de la part héréditaire retrayée, et
qu’il serait, comme tel, soumis lui-même a l’exercice du .retrait.
Demolombe, XV, 190, Cpr… texte n° 3, et note 35 infra ; § 624 bis.
9 Voy. sur l’application de ce principe, en matiére de compensation
: § 326, note 35, et note 4 suppra.10 Delvincourt, II, p. 97. Toullier, IV, 357. Chabot., sur l’art. 802,
n° 2, Duranton, Vil, 52. Fouet de Cohilans, sur.l’art. 802, n° 6.
Vazeille, sur l’art. 802, n°1. Tropong, De latente, 1,447, Duvergier,
De la vente, I, ; 350. Demolombe, XIV et 194, Zachariae, $ 619
texte et note 6 Aix, 34 juillet 1828, Sir, 29,258. Grenoble, 28 mars
1835, Sir. 36,'2, 47. Voy: en sens contraire : Riom, 31 décembre
, 1807, Sir., 13,.2, 332.24 :. DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE. ;
ciers hypothécaires puissent lui opposer sa qualité d’héritier
J 1.

Enfin, il peut, comme créancier hypothécaire du
défunt, former une surenchère contre le tiers adjudicataire
des immeubles grevés de son: hypothèque ; et cela,
dans le cas même où il aurait, comme héritier bénéficiaire,
concouru à la vente 12,

e. Les actes sous seing privé,, souscrits par le défunt,
n’ont date certaine à l’égard de l’héritier bénéficiaire qui
agit comme créancier ou comme successeur à titre particulier
de ce dernier, que du jour de son décès, s’ils -n’ont
pas été antérieurement enregistrés, ou relatés dans un
acte authentique 13.
2.. De la faculté d’abandon attachée au bénéfice d’inventaire.
Tout héritier bénéficiaire, soit qu’il n’en existe qu’un
Seul, ou qu’il y en ait plusieurs 14, jouit de la faculté de

.. se décharger entièrement des dettes et charges de l’hérédité,
en abandonnant, aux créanciers et légataires les

.biens qui la composent ou la part de ces biens dont il se
trouve nanti. Art. 802, n° 1. Cette faculté appartiendrait
a l’héritier bénéficiaire, alors même qu’il aurait administré
la succession pendant un temps plus ou moins
long, sauf, bien entendu, à rendre compte de son administration,
suivant les règles qui seront exposées au n° 6

. ci-après.

L’abandon dont il s’agit doit comprendre tout ce dont
11 Cpr. § 293 bis, texte n° 3 et note 27. Voy. aussi les autorités
citées à la note 7 suprà. [Adde : Pau, 12 juin 1907, Sir., 1908, 2, 36.],
' 12Demolombe, XV, 183. Caen, 23 août 1.839,.Sir., 40, 2,'111. Cpr..
Civ. cass., 26 avril 1852, Sir., 52,1, 513.13 Demolombe, XV, 187. Civ. rej.,,22 juin 1818, Sir., 19, 1, 111.
[On ne confondra pas cette solution avec celle qui est donnée texteet note 56 ter infrà. L’héritier bénéficiaire ne saurait se prévaloir
du défaut de date certaine d’un acte du défunt, lorsqu’il ne
peut être considéré que comme représentant du défunt. Lyon,
6 juillet 1889, Sir., 1892, 2,37.]14 Zacharioe, § 619, texte et note 1re. Douai, 29 juillet 1816, Sir,.
17,2, 1.68,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 618. 25
l’héritier serait tenu de faire état aux créanciers ou légataires,
s’il avait géré où continué à gérer la succession.
Mais aussi l’héritier est-il autorisé à retenir les biens et
valeurs qui restent exclus du compte d’administration,
d’après les explications données au n° 6 infrà.

L’abandon doit être fait à tous les créanciers et légataires
indistinctement : si l’héritier ne l’avait fait qu’à une
partie des créanciers ou des légataires, il resterait soumis
envers les autres à toutes les obligations résultant de son
acceptation 16.

L’héritier qui entend abandonner les biens de la succession
doit, d’après la nature même de cet abandon,
adresser, à cet effet, des notifications individuelles aux
créanciers et aux légataires. Ces notifications n’ont pas
besoin d’être précédées ou suivies d’une déclaration faite
au greffe du tribunal de l’ouverture de la succession ; et
une pareille déclaration ne suffirait pas pour mettre les
'créanciers où légataires en demeure de prendre les mesures
nécessaires pour l’administration dés biens, et
n’affranchirait pas l’héritier de sa responsabilité envers
eux. 10. .

Les créanciers et légataires auxquels l’héritier a fait
abandon des biens dé la succession, sont libres d’adopter,
pour l’administration de ces biens, le mode qui leur
paraît convenable. Ainsi ils peuvent, mais sans-y être
tenus, faire nommer un curateur à la succession. En cas
de désaccord entre eux, il appartient au tribunal de
13 Mais l’abandon fait aune partie seulement des créanciers et
des légataires ne devrait pas, à raison, de cette irrégularité seule,
être considéré comme un acte de disposition de nature à entraîner
la déchéance, du bénéfice d’inventaire. A moins de circonstances
particulières qui impriment à l’abandon fait par l’héritier de caractère
d’une véritable dation en paiement, cet, abandon n’est, comme
la cession de biens, qu’un délaissement de possession ou d’administration,
et non un acte d’aliénation. Cpr, texte et notes, 20 et 21
infrà. Duranton, VII, 42- Amiens, 23 février 4809, Sir., 40, 2, 90.
Voy. cep. en sens contraire ': Chabot, sur l’art. 802, n° 7. Zachariae,
§ 649, texte et note 3.16 Chabot, sur l’art. 802, n° 7. Zacharias, § 519, note 3 in. fine.
' Voy. en sens contraire : Merlin, Quest,, v° Bénéfice d’inventaire, § V,
art, 2,.n° 1 ; Bilhard, n° 135 ; Demolombe, XV, 215.36 DES DROITS DE PUISSANCEI ET DE FAMILLE..
régler le mode d’administration de la succession, en ; la
confiant, , s’il y a lieu à un gérant ou mandataire général 17.

Quelles que soient, dû reste, lés Mesures prises pour
l’adnimistration de la succession, les biens qui en dépendent
ne peuvent être vendus que dans les formes prescrites
pour la vérité des biens: d’une succession, bénéficiaire
18

L’abandon des biens dé l’hérédité fait aux créanciers
et aux légataires, dans lés termes de l’art. 802, rie constitue
pas une renonciation a succession, et ne doit, sous
aucun rapport, y être assimilé. Cet abandon n’est qu’une
sorte de cession de biens, qui n’ôte à l’héritier bénéficiaire
ni sa qualité d’héritier, ni la propriété des biens dépent
dants de l’hérédité, et n’a d’autre objet que de lé décharger
de l’adminstration de la succession et du paiement des
dettes et charges héréditaires 19.
17 Delvincourt, II, p ; 94 Vazeille, sur l’art. 802, n° .9:. Belost-Jolimont,
sur Chabot, obs. 2, sûr l’art. 802. Bilhard, n° 437.,Tambour,
p. 384.. Voy. cep. Chabot,- sur l’art, 802, n° ;8 ; Toullier, IV, 35.8 ;
Demolombe, XV, 220 ; Zacharioe, § 619, texte et note 4. D’après ces
auteurs, les créanciers et légataires devraient, toujours demander. ;
au tribunal la nomination d’un curateur où gérant. Maiscette ; opi-cccnion
nous paraît trop absolue : l’hérédité ne devenant pas vacante
par suite de l’abandon fait par l’héritier ; lequel n’équivaut pas à
renonciation, il ne saurait être question, ainsi qu’on le reconnaît :
d’ailleurs, de la nomination d’un curateur à succession ; et comme ;
la loi ne renferme aucune disposition qui impose aux ; créanciers
l’obligation de faire nommer un curateur aux biens abandonnés,
nous pensons qu’ils ont bien la faculté, mais non le devoir, de
provoquer une pareille nomination. Cpr. Fouët de Conflans, sur
l’art. 802, n°3 ; Paris, 10 août 1809, Sir., 40, 2, 191 ; Civ. cass.
1er février 4830, Sir.,30, 1, 137 ; Civ. cass., 26 juillet 1837, Sir., 37,
1, 755 ; Paris, 23 juin 4838, Sir., 38, 2,. 473.
. 1S Arg. art. 904. C. de proc. Demolombe, XV, 222 et.223…19 On à, pendant quelque temps, soutenu que l’abandon autorisé
par l’art. 802 équivalait à renonciation, dû moins en ce qui concerné
les relations des créanciers et de l’héritier bénéficiaire: Voy.
en ce sens : Maleville-..sur l’art. 802 ; Merlin, Rép., v° Bénéfice d’inventaire,
n0s 15 et 18, et Quest., eod. v, § 5, art. 4. ; Toûllier, IV,
358 ; Civ. rej., 6 juin 1815, Sir., 15, 1, 319 ; Paris,26,décembre 1815,
Sir.,16, 2,41 ; Bordeaux, 17 février 4826, Sir., 26, 2, 346 ;Nancy,
4 février 1827, Sir., 27, 2, 259. Oh a même voulu prétendre que.
l’héritier bénéficiaire avait, d’une manière absolue, le droit de ;
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 618. 27

Il résulte de la : d’une part, que l’héritier est autoriséà
reprendre les biens qu’il avait abandonnés ; en offrant
de payer intégralement les créanciers et les légataires ;
et, d’autre part, qu’il est admis, le cas.échéant, à réclamer,
la restitution dés biens ou valeurs restés disponibles
après le paiement des dettes et charges de l’hérédité 20.

Il s’ensuit également que les actions des créanciers et
des légataires ou d’autres tiers contre la succession,
doivent, même après l’abandon, être dirigées contre
l’héritier bénéficiaire, qui a toujours intérêt à les discuter,
et qui, en principe, a seul qualité pour y
répondre 21.

3° De l’administration de la succession bénéficiaire.

Comme propriétaire des biens composant la succession,
l’héritier bénéficiaire à lé droit de les administrer ; et

renoncer à l’Hérédité, et de se dispenser ainsi de l’obligation dû
rapport envers [ses] cohéritiers. Voy. en ce sens : Lyon, 14 mai 1813,
Sir., 13, 2, 344. Mais ces propositions paraissent aujourd’hui géne- .
ralement rejetees, tant par la doctrine que par la jurisprudence.
Voy. dans le sens de l’opinion émise au, texte : Delvincourt, II
p. 93 ; Chabot, sur l’art: 802, n° 8: ; Grenier, Des donations, II, 505 ;
Malpel, n° 335 ; Duranton, VII 42.et 43 ; Poujol, sur l’art. 802 n° 4
Fouet de Conflans, sur l’art: 802, n°s 2 et 4 ; Belost-Jolimont,
sur Chabot, obs, 3, sur l’art. 804 ; Bressolles, Revue de legislation,,
XVll, p. 56 et suiv. ; Marcade, sur l’art. 802, ti° 1 ; Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, II 617 ; Demante, Cours, III, 424 bis, III. ; Demolombe,
XV 208 ; Zachariaé § 619, texte et note 29 ; Turin, 12 avril
1806, Sir,, 6, 2,548 ; Paris, 10 août 1809, Sif:, 10,2, 191 ; Colmar,
8 mars 4820, Sir, 20, 68 Paris ; avril 826, Sir., 26, 2, 316 ;
-Req. rej.-29 décembre 1829, Sir., 30 ; 1 ; 3 ; Civ.. cass., 1er février
1830, Sir., 30,' 4, 137 ; Toulouse, 29 mars 1 1832 ; Sir., 32,-2 ; 253 ;
Grenoble, 4 juin 1836, Sir., 37, 2,109 ; Paris, 12 m’ai 4837, Sir, 37,
2, 392 ; Lyon,-43 avril 1837, Sirey, 37, 2, 423 ; Pau ; 24 novembre
1837, Sir., 38 ; 2, 377 ; Req ; rej., 25 mars 1840, Sir., 40, 1, 456 ;
Douai, 5 avril 1848, Sir..48, 2, 564 ; Linioges, 30 juin 1852, Sir., 54,
'2, 456,
20 Chabot ; sur l’art.. 802, n°8. Demolombe, XV ; 267 et 268.
21 Vazeille sur l’art. 802 n° 9. Duvergier, sur Toullier, IV, 359,
noté a. Bilhard, n° 439. ,.Demolombe,- XV ; 221. Req. rej.. 29 dé-.
cémbrê 1829, Sir., ; 30,1, 3. Civ. rej., 1er février 1830,.Sir-, 30', ; 1,
,137. Paris, 35 juin 1838, Sir.,'38, 2, 473,
28 DES. DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE. .
cette administration ne peut, en principe, lui être retirée
par le tribunal pour être confiée à un tiers, gérant ou
curateur 22.
.. 22Demolombe, XV, 226. Zaeharise, § 619, note 8 in medio. Il en
serait cependant autrement si par son incurie, sa négligence ou son
ineptie, l’héritier compromettait sérieusement les intérêts des
créanciers. Req. rej., 5 août 4846, Pal,, 46,2, 342. Douai, 13.août
4855, Sir., 56, 2, 342. [Caen, 22 février 4879, Sir., 1880, 2, 237.
Paris,,5juin 1891, et 9 février 1892, Sir., 1893, 2, 113 (note Wahl).
La même réserve devrait être faite, dans le cas où le tuteur de
l’héritier mineur aurait dans la succession des intérêts en opposition
avec ceux des créanciers. Douai, précité, 13 août 1855. Cass.,
17 décembre 4895, Sir., 1899, 1, 486.] Cpr. [sur le principe, de cette
jurisprudence] Req. rej., 19 mars 1867, Sir., 67, 1, 220. — [Cette
jurisprudence a été vivement combattue parM.Wahl (note précitée,
Sirey, 1893, 1, 113) , qui argumente contre elle, avec beaucoup de
force, dû silence de la loi. Si les rédacteurs du Code civil ont cru
nécessaire de concéder expressément à l’héritier bénéficiaire la
faculté d’abandonner les biens aux créanciers de l’a. succession (art.
-802, al. I) , à plus forte raison un texte était-il nécessaire.pour lui
en imposer, dans certains cas, l’obligation. Cela est d’autant plus
certain que, dans notre ancien droit l’opinion générale n’était pas
favorable à la substitution, par autorité de justice, d’un administrateur,
même provisoire, à l’héritier bénéficiaire, et que, si, atout.
le moins, l’accord s’était fait entre nos anciens auteurs, pour reconnaître
aux créanciers de la succession un droit général de surveillance
de l’Héritier bénéficiaire et de son administration, le Code
civil n’est.même pas allé jusque là. D’autre part, M. Wahl fait
justement remarquer que l’esprit de la loi est contraire à cette
création des arrêts : outre qu’elle apparaît comme une superfétation
dans le- luxe de précautions que là loi a prises en faveur des
créanciers de la succession bénéficiaire (voy. les notes 29, 53,
72 bis, 73, 74, 80 'infrà) , elle se concilie difficilement avec les solutions
que la jurisprudence elle-même consacre sûr d’autres points.
Voy. la note 27 infrà. Quant au lointain argument d’analogie que
parait fournir à l’appui du système des arrêts l’art. 1961, il suffit,
de rappeler que ce texte ne vise, d’après la jurisprudence de la
Cour de cassation, que les choses particulières (Cass., 43 novembre
1889, Sir., 1890, 1, 8) , et qu’il ne saurait, dès lors, être question
de l’étendre à l’administration de tout un patrimoine. Quoi qu’il en
soit de ces critiques, si vigoureusement formulées par M. Wahl, le
système de l’administration de la succession bénéficiaire par un
administrateur judiciaire n’est plus guère discuté aujourd’hui en
pratique, au moins quant à son principe. Mais des difficultés fort
délicates s’élèvent et s’élèveront encore quant à son application.
On se demande s’il suffit qu’un seul créancier provoque la nomi-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 618. 29-'
Mais l’administration de l’hérédité n’est pas seulement
un droit pour l’héritier bénéficiaire ; c’est aussi un devoir
que la loi lui impose, en retour où comme condition des
avantages attachés au bénéfice'd’inventaire, et auquel il
ne peut se" soustraire que par l’abandon de biens dont il
a été traite au numéro précédent 23.
nation de l’administrateur judiciaire, ou si, au contraire, comme
semblerait l’exiger -l’analogie de l’art. 802 pour la procédure
d’abandon volontaire des biens par l’héritier (voy. la note .15 suprà) ,
la demande devrait avoir un caractère collectif de la part de tous
les créanciers. C’est la première solution qui parait l’emporter. La
Cour :d’Angers (16 novembre 1892, sous Cass., 17 décembre l894,
Sir., 1897, 1, 329) est allée jusqu’à admettre que l’héritier lui-même
avait qualité pour agir. Voy. sur cette, solution les critiques de
M. Wahl, Sir., 1897, 4, 334. Quant à la procédure-, il ne parait pas
douteux qu’il s’agit d’une véritable action, à laquelle ne saurait
être substituée une décision du juge sur simple requête. Voy. en
ce sens, Cass., 10 mars 1894, Le Droit du 18 avril. Et cette.action est
de la compétence du tribunal civil de lieu de l’ouverture de la
succession, lors au moins qu’il y a plusieurs héritiers, et que le
partage n’est point encore fait. La juridiction des référés serait
incompétente, au moins pour là nomination d’un administrateur
définitif. Paris, précité, 9 février 1892. Non obstat Lyon, 26 janvier
1871, Sir., 1871, 2, II. Mais cpr, cep. Paris, précité, 5 juin 1891.
Enfin, en ce qui concerne l’étendue, la durée, et les conséquences
du Jpoùvoir de cet administrateur, tout ce qu’il est possible ; de
conclure des arrêts, dont les solutions sont peu homogènes sur ce
point, c’est que tout dépend, en fait, des termes de la décision de
justice qui l’a nommé, Cass., 17 janvier 1898, Sir., 1899,1 486. Cpr.
Lyon, 16 janvier 1879, Sir., 1881, 2, 69. Mais il serait téméraire,
dans l’état actuel de la jurisprudence, de fixer les limites des pouvoirs
des tribunaux eux:mêmes dans cette matière. Tout ce qu’on
peut dire avec M. Planiol, IIP, n° 2128, c’est que la justice ne
pourrait conférer à cet administrateur des pouvoirs plus étendus
que ceux qui appartiennent à l’héritier bénéficiaire lui-même.]23Administrat hereditatem tanquam suam, sed in utilitatem quoque
creditorum. Chabot, sur l’art. 803, n°* 1 et 2. Duranton, VII, 36,
Zachariae, § 610, texte et note 8. Paris, 15 novembre 1828 ; Sir., 29,
2, 14. Malpel, n° 228. D’après M, Demolombe (XV, 228) , l’administration
de la succession bénéficiaire parl’héritier serait établie dans
son propre intérêt et Comme moyen de conserver le bénéfice d’inventaire.
Ce point de vue nous parait trop restreint. — [Voy. en sens
contraire de l’opinion formulée au texte,: Trib. du Mans, 28 avril
1891, et Angers (mêmes parties) , 46 novembre 4892, sous Cass., Sir,,
1897,1,.329,]- ■ -
DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

Quoique chargé d’administrer la Succession dans
l’intérêt des créanciers et ;des-légataaireses, l’héritier bénéficiairene
doit pas être considéré, en e qui les concerne,
comme un simple mandataire Où gérant : ses pouvoirs
sont, Même dans -.ses rapports avec eux, plus larges que
ceux d’un mandataire général, ou d’un administrateur de
la fortune d’autrui. L’administration dont il est chargé
comporte, de sa mature et d’après son objet, le pouvoir
de liquide la succession, c’èst-à-dire de réaliser les biens
qui là composent, pour en employer le produit au paiement
des créanciers et des légataires 24.

Toutefois, la loi foi impose, pour l’aliénation de certains
biens, (lorsqu’il entend y procéder 24 bis], des règles
dé forme ou des conditions qu’il ne lui est pas permis
de négliger, s’il veut "conserver le bénéfice d’inventaire..
C’est ainsi qu’il doit, pour la vente des meubles corporels 2
des rentes sur particuliers, et des immeubles [- bis,
24 Cpr. Civ. casse.,1er juillet imp-, Sir,, 56, 4, 785.
.. [24bis. L’,héritier bénéficiaire,.chargé d’administrer l’hérédité,
n’est .pas, comme le syndic de faillite.,.tenu de la liquider. Voy. la
note 73 in0. Seine, 20 novembre 1903, Sir., 1907, 2, 82.]

25,Chabot (sur Fart. 803, n° 4) enseigne que le mot meubles, dont
se sert l’art. 805, doit .être .entendu dans le sens .restrictif indiqué
par l’art. 533, et que, par conséquent,(l’héritier bénéficiaire peut
vendre, sans aucune espèce de formalités, les objets énumérés
audit article, ; comme n’étant pas compris sous la dénomination de
Meubles. .Cette interprétation est, ainsi que l’a ..fort bien prouvé
M. Belost -Jolimont (obs- 1, sur l’art. 805) , également opposée au
texte et à l’esprit de la loi. Cpr. aussi Poujol, sur l’art 805, n°4 ;
Zachariae, § 549, nôte 11. Toutefois, à la .différence de ces derniers
auteurs, nous pensons .que, dans l’art. 805 comme dans l’art: 2279,
Je légistateur n’a eu en vue _que les : meubles corporels, et n.on -les
meubles incorporels. Cela résulte, à notre avis,..et de l’addition du
mot rentes, qui se trouve dans l’art. ,389 du. Code de procédure
addition qui eût été complètement inutile dans l’hypothèse contraire
à celle que nous avons admise, et de l’interprétation donnée
à. l’art. 805 par l’avis du Conseil d’État ,des 47 ; novembre 180744
janvier 0108. Voy. en sens contraire : Demolombe, XV, 2.61.

I 25 6 ;is. Réserve faite, cependant, de la condition spéciale de per,
tains Immeubles qui ne sauraient être évalués à prix d’argent, et
que l’héritier bénéficiaire peut,à ce titré, sans encourir la déchéance
du bénéfice d’ inventaire, exclure de la vente des immeubles héréditaires
(tombes de famille) , Cass., 23. janvier 1894, Sir., 1SJ4, 4, 345.]
DES .SUCCESSiONS: AB INTESTAT. § 6l8. 31
compris dans la succession 25 ter], se conformer aux
règles prescrites par les articles .803 et 806 ; du Code
civil et par les articles 987 et 989 du Code de procédure
[is quater]. C’est ainsi..encore [qu’avant la loi du
27 février 1880, il avait] besoin de l’autorisation tribunal
pour le transfert de rentes sur l’État dont l’ensemble
dépasse cinquante francs de rente. Avis du Conseil
d’Etat des 17 novembre 1807-11 janvier 1808. [Depuis la
loi du 17 février• 1880 qui abroge, dans son art. 12, la
loi, du 24 mars 1806-, que l’avis précité du Conseil d’Etat
avait déclarée applicable à l’héritier bénéficiaire, la
question se pose de savoir si cette abrogation de là loi du
.2.4 mars 1806, doit être interprétée en ce sens que l’héritier
bénéficiaire est désormais libre daliénzrr, sans Tautprisati.on
du tribunal, les rentes sur l’État, même au-dessus~
du chiffre de 50 fr. de rente, ou si, au contraire, elle doit
être interprétée en ce sens que l’héritier bénéficiaire a
besoin de l’autorisation dû tribunal pour aliéner, même
au-dessous de -8.0 fr. de rente. C’est-cette dernière solution
qu’a sanctionnée la cour de cassation 25 quinquies.]
[ 23 ter. Cette réserve vise.le-cas d’un préciput illimité consenti à
la femme pour le cas de renonciation, si. d’ailleurs on admet,
l’interprétation de M, Wahi, au § 2 de sa note sous Besançon,
10 juillet 4907, Sir., 1908, 2, 124. Cette interprétation ; ne nous
parait d’ailleurs, pas exacte. Cpr. § 529, texte et note 20. Planiol, III6
n° 1309. Cpr. d’ailleurs, sur le conflit de la femme et de l’héritier
bénéficiaire du mari, en cas de préciput, texte et note 57 bis infrà.]:I 25 quater. La Cour de cassation a toutefois décidé (12 février 1900,
Sir., 1904, 1, 233) , justement, selon nous, que, dans le cas oùl’héritier
bénéficiaire a des cohéritiers, il peut, au lieu de demander
à la justice, par voie de requête, l’autorisation de vendre les
immeubles de la succession (art. 987) , procéder, sans encourir la
déchéance du bénéfice d’inventaire, par voie d’assignation, en partage
et licitation,] .[25 quinquies. Cass., 4 avril, 1881, Sir., 1,881,"1, 206. Voy en sens
contraire Planiol, III 6, n° 2132. Il y a lieu, d’ailleurs, d’ajouter que
cette solution rigoureuse ne -s’applique pas alors que l’héritier bénéficiaire
est un mineur émancipé, .notamment par le-mariage, Cass.,
13 août 4883, Sir., 1884, 1,..177. La raison en est que, dès avant la
loi du 27 février 1880, l’avis du Conseil d’Etat dû 41 janvier 4808
était considéré comme étranger au mineur émancipé.- Voy. § 1133,
note il ter in fine. Cpr, Planiol, IIIe, n° 2132 in fine.]32 ' DES. DROITS DE PUISSANCE ET, DE FAMILLE.
Quant aux actes qui, tels que le compromis où la transaction
exigent, dans la personne de leur ; auteur, la
libre disposition de ses biens, et qui, d’un autre côté,
n’ayant pas pour objet direct la réalisation des biens
héréditaires, ne sont pas indispensables pour arriver à la
liquidation delà succession, l’héritier ne peut les passer
qu’avec le consentement des créanciers et des légataires
26. Le tribunal ne pourrait l’autoriser à passer des
actes de cette nature, en sa qualité d’héritier bénéficiaire'
27.
26 Delvincourt, II,p. -95. Merlin, Rép., V° Bénéfice d’inventaire, n° 26,
"Malpel, n° 257, Duranton, VII,55. Paris, 3juillet 1808, Sir.,8, 2,209., :
Paris, 22 février 1814, Sir., 14, 2, 3,84.Req. rej., 20 juillet 181.4, Sir.,
15, 1, 32. Bordeaux, 21 mars 1828,Sir., 28, 2,245. Limoges.10 mars
4836, Sir., 36, 2, 350. Cpr. Paris, 30 juillet 1850, Sir., 50, 2,453 ;
Paris, 19 mars l852, Sir., 52, 2, 109 ; Req. rej, 25 juillet 1867, Sir.,
68, 1, 12. Ce dernier arrêt a jugé que la transaction consentie par
l’héritier bénéficiaire sur l’appel du jugement qui'l’avait condamné
à payer une dette de la, succession pouvait, d’après les circonstances
de la cause, être considérée comme un acte de prudente administration,
et comme ne faisant pas encourir à-l’héritier la perte du
bénéfice d’inventaire. On peut dire, pour justifier cette décision,
qu’il eût dépendu de l’héritier de ne pas émettre l’appel. [Voy. dans .
le même sens Toulouse, 16 mars 1882, Sir., 1883,2, 73 (note Labbé).]
27 En l’absence de toute disposition qui les charge d’apprécier, au
point de vue des intérêts des créanciers, l’utilité ou l’opportunité
d’actes de la nature de ceux dont il s’agit au texte, les tribunaux
ne. pourraient, sans .commettre un excès de pouvoir, statuer sur
les demandes d’autorisation que l’héritier leur soumettrait. [Paris,
30. juillet 1850, Sir., 1850, 2,453. Paris, 19 mars 1852, Sir., 1852,2,
169. Paris, 19 août 1854, sous Cass., ler juillet 1856, Sir., 1856, 4,
785.] Voy, cep. en sens contraire : Demolombe, XV,: 263 à 265 ;
Zacharioe, § 649, texte et note 47. [Paris, 1e 1'octobre 1873, Sir ; 1873,
2, 292 (mais seulement, pour les aliénations dont le prix doit permettre
à l’héritier bénéficiaire d’acquitter les droits de mutation
dans les délais légaux).] M: Demolombe termine l’exposé de son
opinion, en disant que, si elle ne devait pas prévaloir, il faudrait,
reconnaître à l’héritier bénéficiaire le droit de passer, sans compromettre
sa qualité, tous les actes, même de disposition’, pour
lesquels la loi ; n’a pas prescrit de formalités spéciales. Nous ne.
saurions admettre cette conséquence en tant qu’il s’agit d’actes qui,
n’ayant pas pour objet la réalisation des biens de la succession, ne
rentrent pas dans le pouvoir de liquidation qui appartient a l’héri- :.
tier.
' ;. ; DES SUCCESSIONS AB INTESTAT.. § 618. ; 33

. Du reste, les actes de disposition que : l’héritier bénéficiâire
n’était pas, en cette qualité, autorisé à passer, et
les ventes ou transferts de rentes qu’il a consentis sans
l’observation dés formalités prescrites, n’en sont pas
moins valables à son égard, et opposables aux créanciers ;
de la succession. La sanction des restrictions auxquelles
est soumis le droit d’administration -de-l’héritier, consiste
uniquement dans la déchéance du bénéfice d’inventaire'2-
8.

En dehors dès conditions restrictives ci-dessus indiquées,
l’héritier bénéficiaire administre, en toute liberté,
les biens de la succession [28,6ïs,]. Il n’a besoin, pour les
actes auxquels elles sont étrangères, < ni du consentement
des créanciers, ni d’une autorisation dé justice, et n’est
pas soumis, pour leur passation, à l’observation de formalités
particulières.

Ainsi, l’héritier bénéficiaire peut, sous ;sa responsabilité
personnelle et sans compromettre sa qualité* céder
des créances ordinaires, et d’autres objets incorporels,
tels qu’un office ministériel, un droit de propriété littéraire,
un brevet d’invention, des actions industrielles 29.

Il peut également contracter, dans l’intérêt de la suc28
Arg. C. de proc, art. 988 et 989. Delvincourt p. 95. Merlin.
Rép.,V° Bénéfice d’inventaire, n° 26. Chabot, sur l’art. 805,, n° 2, et
: sur l’art, 806, n° 2, Malpel, n° 238. Duranton, VII, 28 et, 55. Fouët
^l’e Conflans^sur l’art. 803, n’° 5, et sur l’art. 806, ,n0l. Demolombe,
XV, 259. Zacharias, § 619, texte et note 24, Paris, !? décembre 1822,
. Sir., 23, 2,165. Req. rej., 3. juillet. 1854, Sir., 54,1, 485.[ 28 bis. Cpr. ;sur cette formule là note 34 bis infrà-.]
29 ;La disposition de l’art. 989 du Code de procédure, qui, sous
peine de déchéance dû bénéfice d’inventaire ,, impose à l’Héritier
bénéficiaire l’obligation de ne procéder à la vente du mobilier et
dés rentes dépendant de la succession que suivant les formes prescrites
pour les.ventes de ces sortes de biens, ne peut être étendue
à la cession des créances ordinaires, ni en général au transfert des
meubles incorporels, autres que les rentes. Une pareille extension
serait également contraire à la, lettre de la loi et a son esprit,
puisque le Code de procédure ne trace aucune forme spéciale pour
la cession et le transfert des meubles incorporels ; dont nous venons
de parler ; Demolombe, XV, 264.-Cpr. "Paris, 19 mars 1852, Sir., 52,
'2,'169, — [En ce qui concerne les rentes sur l’État, voy, texte el ;
note 25 quinquies supra.]34 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
cession, des emprunts avec constitution d’hypothèque sur
les immeubles héréditaires 30, et accepter, même purement
et simplement,. une succession qui était échue au

L’héritier bénéficiaire a, comme tel, le libre exercice
des actions relatives aux biens qui composent la succession
32. Il peut, notamment, sans l’autorisation de la
justice :

Provoquer le partage définitif de la succession même,
ou d’objets indivis entre le défont et des tiers, et y procéder
à l’amiable as ;
80 Cette proposition n’est pas Contraire au principe posé plus
haut, (texte et note.26). L’emprunt avec.hypothèque peut être utile
ou nécessaire pour assurer la réalisation, dans des conditions
avantageuses, des biens de la succession. Elle se justifie d’ailleurs
par cette considération que, l’acceptation bénéficiaire emportant
de plein droit la séparation des patrimoines, l’hypothèque consentie
par l’héritier sur les immeubles héréditaires ne deviendra
efficace, à rencontre des créanciers et des légataires, qu’après leur
paiement intégral. On ne comprendrait pas qu’un acte, qui, de sa
nature, ne saurait compromettre les droits des créanciers pût
entraîner la déchéance du bénéfice d’inventaire: Paris, 8 avril
1826, Sir. ; 27, 2, 79, Cpr. Req, réj.,'10 décembre 1839, Sir:, 40, 1,
92 ; Civ. rej,, 12 juin 1865, Sir., 65, 1, 298. Voy. cep. en sens contraire
: Rouen, 5 décembre 1826, Sir., 27, 2, 80.
. 31 Voy, Cep. Déniante, Cours, III, 126 bis, II ; Demolombe, XV, 264.32 Aucune disposition de la loi ne limite ni ne réglemente le droit
dé l’héritier bénéficiaire, en ce qui concerné l’exercice actif où
passif des actions relatives aux biens composant l’hérédité ; et
l’exercice de ces actions rentre dans le pouvoir de liquidation qui
appartient à l’héritier. Merlin, Rép., v° Héritier,-sect. il, § 3, n° 5.
Déniante, Cours, III, 126 bis, IL Tambour, n° 377. Demolombe, XV,
262. Voy. aussi lès autorités Citées à la note 23 supfà.33 Bêlost-Jolimùnt, sur Chabot, obs. lve sur l’art. 806. Civ.'rej.,'
S6. juillet 1837, Sir., 37, 1,755. [Dijon, 13 février 1890, Sir.,1891, 2, 87.
Pau, 19 juin 1907, Sir., 1908, 2,36. Voy. aussi § 626, texte et note
50 bis.]Cpr. cep. Demolombe, XV, 264. [Il est d’ailleurs à peine besoin
d’ajouter qu’on ne doit pas Confondre la situation que nous.visons
au texte, où nous supposons que l’action en partage est intentée
par l’héritier bénéficiaire après qu’il a régulièrement pris Cette qualité,
et la situation toute-différente que nous Visons g 614 bis, texte
et note 18 quinquies où nous supposons que l’action en partage est
intentée par l’héritier bénéficiaire qui n’a pas encore pris qualité:
Dans le premier cas, il s’agit de savoir si l’exercice de l’action en ,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 618, 35
Dispenser, le porteur d’un effet à ordre, souscrit ou
endossé par le défont, de l’observation des formalités
prescrites par les articles 160 et suivants du Code de
commerce 34 ;

[Renoncer à l’exigibilité d’une créance successorale
Chirographaire, et accorder au débiteur un délai, tout au
moins en exigeant et obtenant de lui, en retour, certaines
garanties de payement, telles que là constitution d’une
hypothèque 34 bis ;

Former la surenchère du dixième ; à raison d’une
créance hypothécaire faisant partie de l’hérédité ;

Et exercer, pour le compte de la succession, le retrait
litigieux ou le retrait successoral 35.

Les jugements rendus contre l’héritier bénéficiaire sont
opposables aux créanciers et aux légataires, sous la
réserve, bien entendu, dés droits qui pourraient appartenir
à l’un ou l’autre d’entre eux, en leur nom personnel
36.
partage entraine déchéance du bénéfice d’inventaire déjà acquis ;
dans le second,.ll s’agit dé savoir si l’exercice de faction en partage,
avant toute prise de qualité par l’héritier, doit être considéré
comme entraînant acceptation tacite, ce qui est tout différent.
D’ailleurs, une difficulté de fait assez délicate peut s’élever, quant
à la détermination de la priorité de l’acceptation bénéficiaire sur
l’exercice de l’action en partage, lorsque les deux actes se produisent
le même jour. Voy. sur ce point l’arrêt précité de la Cour
de Pau, du 12 juin 1907.]34 Demolombe ; XV, 266. Civ. rej,., 5 juillet 4845, Dalloz, 1843, 1463.[34 bis. Civ. cass,, 28 octobre 1908, Sir., 1911, 1, 89 (note critique
de M. Wahl sur la rédaction de l’arrêt). La Chambre civile semble
admettre.en principe, dans Cet arrêt : 1° que tout acte -de disposition
entraine par lui-même" et comme tel la déchéance du bénéfice
d’inventaire ;.2P que là distinction des actes d’administration, qui
ne l’entraînent point, et des actes de disposition, relève exclusivement
sous ce point de vue, des jugés du fait. Nous pensons, avec
M. Wahl, que ces deux propositions sont trop contraires à tous les
précédents poses par la Cour de cassation elle-même en cette
matière, pour qu’on reconnaisse à l’arrêt susvisé la valeur d’un
arrêt de principe. Les termes dont s’est servi M. le conseiller rapporteur
ont sans doute dépassé sa pensée. Cpr. cep. la note de
M. Capitant au Datiez, 1909, 4 469.]33 Limoges, 13 juillet 1844, Sir. 45 2.507, Cpr. note 8 suptà.36 Chauveau sur Carré, n° 2588. Tambour, p. 377. Demolombe,36 , DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Là responsabilité de l’héritier bénéficiaire envers les
créanciers et les légataires, est moins rigoureuse que
celle d’un mandataire ordinaire vis-à-vis de son commettant.
Il ne répond que de ses fautes ou négligences
graves, sans qu’il y ait lieu de distinguer, à cet égard,
entre la perte ou la détérioration de meubles corporels,
et celles d’autres .biens ou valeurs de la succession37.,
Art. 804 et 805, al.- 2. [D’ailleurs, le fait par l’héritier de
confier la liquidation de la succession à un mandataire, de :
s’en rapporter aveuglément à lui, sans l’activer ni lui
demander aucun compte constitue une faute grave, au
sens de l’art. 804, et engagela responsabilité de l’héritier
envers les créanciers et les légataires 37 bis..]-

Il ne doit les intérêts des capitaux, des prix de vente,
ou d’autres sommes parmi recouvrées, qu’autant qu’il a
employé les fonds à son usage personnel, ou que la
négligence prolongée qu’il aurait mise à les placer
[37-ter], ou à les appliquer à l’extinction des dettes et
charges de la succession, présenterait, d’après les circonstances,
les caractères d’une faute grave 38.
XV, 262. Civ. rej., 22 août 1827, Sir.* 28, 1, 107. Civ. rej., 1er août
1849, Sir., 49, l, 681, Civ, rej., 26 avril 1852, Sir., 52, 1,513'..31 On ne saurait consîdérer.le deuxième alinéa de l’art. 805, qui
s’occupant spécialement des meubles corporels, déclare,l’héritier
responsable de la détérioration causée pas sa négligence, comme
dérogeant à l’art. 804 d’après lequel il n’est tenu que de ses fautes
graves. Une pareille dérogation ne s’expliquerait, pas rationnellement
 ; et il est beaucoup plus logique de ne voir dans l’art: 805 ;
qu’une, application de l’art. 804. Cpr. § 308, note 26 ; Zacharioe,.
§ 619, texte et note 42, ,[ 31 bis. Angers, 16 novembre 1892 sous Cass., Sir., 1897, 4,329,
Cpr. pour l’intelligence de cet arrêt, visant la faute du tuteur de
l’héritier mineur, § 115, texte et note 6, Voy. pour la solution c.on- :
traire, sur faits différents, Req., 11 juillet !865, Sir., 1865, 4, 406.][ 37 ter. A ce point de vue, on notera le cas où la consignation
aurait été requise par l’un des créanciers dans l’intérêt de tous, et
où l’héritier bénéficiaire aurait négligé d’y procéder, en alléguant
pour sa décharge que la somme à ; consigner, provenant de la
vente des meubles, est restée dans les mains de l’huissier chargé
de la vente, Voy. sur cette hypothèse. : Rouen, 20 décembre. 1879
sous Cass., 17 août 1880, Sir., 1882, 1,400. Cpr. noté 82 bis infta.].38 Arg. art, 1996. Poujol, sur l’art, 803, n- 0 10, BelosHoliinont, ; DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 618. \ 37
Les frais auxquels peuvent donner lieu l’apposition des
scellés, l’inventaire, l’administration des biens héréditaires
39 et la reddition du compte à rendre par l’héritier
bénéficiaire, sont à la charge de la succession ; et, si
l’héritier les a payés de ses deniers, il peut s’en faire
rembourser par privilège sur tous les biens de la succession
40. Art. 810, 2101, 2104 et 2105.

On doit comprendre, parmi les frais d’administration,
les dépens des procès que l’héritier bénéficiaire a soutenus
en demandant ou en défendant, et soit qu’il les ait
gagnés ou perdus, à moins que, dans ce dernier cas, le
tribunal ne l’ait condamné personnellement aux dépens,
pour avoir agi par esprit de vexation,, ou avec une imprudence
coupable 41.

: Quant aux droits de mutation auxquels le décès du
de cujus a donné ouverture, ils forment une charge de
l’hérédité 42. Si l’héritier, qui en est tenu personnellement
envers la Régie, les a acquittés de ses deniers, il
est subrogé au privilège du Trésor ; mais il ne peut
exercer, de ce chef, de privilège plus étendu que celui du
Trésor lui-même 43.

Du reste, l’héritier n’a droit à aucune indemnité pour
son temps et ses peines, quelque onéreuse qu’ait été pour
sur Chabot, obs. 4, sur l’art. 803, Fouet de Conflans, sur l’art. 803,
n° 6. Bourges, 48 juillet 4828, Sir., 29, 2, 77.39 L’art. 810 ne mentionne pas spécialement ces frais ; mais il ne
doit pas être pris dans un sens restrictif. Demolombe, XV, 344.
Amiens, 17 avril 1836, Sir., 37, 2, 353.40 Voy. § 260, texte n°l. Req. rej., 11 août 1824, Sir., 25, 1, 55.
Paris, 19 janvier 1854, Sir., 54, 2,752.41 G.de proc, art. -132 et arg. de cet article. Duranton, VIII, 36.
Bilhard, n° 95. Malpel, n° 237. Demolombe, XV, et 344.
Amiens, 17 avril 1836, Sir., 37, 2, 353. [Cass., 14 février 1894, Sir.,
1896, 1. 145.] ; : . ' .'42 Voy. § 612, texte n° 4 et note 32. Championnière et Rigaud,
Des droits d’enregistrement, IV, 3880. Demolombe, XV, 125 et 346.
Rouen, 27 décembre 1837, Sir., 38, 2, 445. Rouen, 5 avril 1845, Sir.,
46, 2, 324. Bordeaux, 1er décembre 1846.Sir., 47, 2,198. Grenoble,, 21 mars 1850, Sir.,.50,2, 539. Paris, 19 janvier 1854, Sir., 54, 2,752.43 Cpr. § 324 ; texte n° 3, lettre d, et note 66. Demolombe, XV,
346, Voy. en sens contraire : Tambour, p, 375.38 DES DROITS DE PUISSANGE ET DE FAMILLE.:
lui l’administration de la succession, et lors même qu’il
ne lui resterait aucun émolument 44. '
4° Du mode de paiement des créanciers et des légataires.
Ce mode varie suivant. la nature et la provenance des’
valeurs ou deniers au moyen desquels le paiement des
dettes et charges de la succession peut avoir lieu.
a. Aux tonnes de l’art. 806, l’héritier bénéficiaire ; est
tenu de déléguer [ 44 bis] le prix de vente des immeubles
de la succession aux créanciers ayant privilège ou hypothèque
sur ces immeubles 45 et ce, d’après le rang hypothécaire
de chacun d’eux' 0. Si les créanciers ne peuvent
ou ne veulent pas adhérer au règlement proposé dans
l’acte de délégation, ou s’il existe, même de la part de
simples créanciers chirographaires, une opposition au
paiement des créanciers hypothécaires, l’héritier bénéfi44Arg.
à fortiori, art. 1986. Chabot, sur Part. 803, n° 4. Touiller,
IV, 389. Malpel, n° 228. Demolombe, XV, 233. Zachariee, § 609, texte
et note 9.[ 44 bis. Voy. sur les conditions de cette délégation : Cass., 8février
1888, Sir., 1890, 1, 85, et sur la responsabilité du notaire commis
pour y procéder : Cass., 10 décembre 1902, Sir., 1907, 1,117.]43 L’héritier qui, au lieu de déléguer aux créanciers privilégiés
ou hypothécaires le prix dé vente des immeubles, le toucherait
lui-même, ne devrait pas, pour ce motif seul, être déclaré déchu
du bénéfice d’inventaire. Voy. texte h° 5 infrà.46 L’art. 806 porte que le prix des immeubles sera délégué aux
créanciers hypothécaires qui se sont fait connaître. Nous avons cru
devoir supprimer ces derniers mots, d’où l’on pourrait inférer,
d’une part, que le prix serait valablement délégué à des créanciers
hypothécaires ordinaires, qui, sans avoir pris inscription en temps
utile, auraient dénoncé leurs hypothèques à l’héritier, et d’autre
part, que le règlement arrêté entre l’héritier et les créanciers
inscrits serait opposable aux créanciers ayant une , hypothèque
légale dispensée d’inscription, qui n’y auraient pas été appelés
faute d’inscription ou d’opposition de leur part. Or, ces conséquences
seraient manifestement inadmissibles. Voy, art. 2149,2135
et 2166. L’addition à la fin de l’art. 806, des mots : qui se sont
fait connaître, s’explique par la circonstance que cet article a été
décrété à un moment où l’on n’avait pas encore arrêté les bases du
régime hypothécaire.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 618. ; 39
ciaire doit faire procéder à, la distribution du prix par
voie d’ordre judiciaire 47. C. de proc.,art, 991.

Les adjudicataires des immeubles héréditaires, qui ne
peuvent être contraints à verser leur prix à l’héritier bénéficiaire,
ne seraient pas libérés, vis-à-vis des créanciers
ayant privilège ou hypothèque sur ces immeubles, par
les paiements qu’ils auraient faits entre ses mains 48.

Le règlement, arrêté d ?accord entre l’héritier et les
créanciers privilégiés ou hypothécaires connus, ne serait
pas opposable aux créanciers ayant une hypothèque légale
dispensée d’inscription, qui n’y auraient pas été compris
49.

. Il n’est pas, d’un autre côté, immédiatement exécutoire
contre les adjudicataires qui, ayant intérêt à purger les
• immeubles par eux acquis, pour en assurer l’affranchissement
complet, ne pourraient être contraints, sur la
seule signification de ce règlement, à payer leur prix
aux créanciers auxquels ils ont été délégués, et seraient
fondés à réclamer un délai pour l’accomplissement des
formalités de la purge 50.

[Il est d’ailleurs bien entendu que le créancier chirographaire
qui, au mépris de la délégation assurée parle
cahier des charges de la vente aux créanciers hypothécaires,
aurait fait saisie-arrêt dans les mains du notaire
dépositaire des fonds versés par l’adjudicataire, ne pourrait,®
même à supposer que la dite saisie-arrêt eût été
41 Ce n’est que dans les hypothèses indiquées au texte qu’un
ordre judiciaire devient nécessaire. L’art. 991 du C. de proc. n’a
pas, sous ce rapport, dérogé à l’art. 806, avec lequel il n’est d’ailleurs
pas en opposition- Cpr. la rédaction primitive de l’art. 991 : Observations
du Tribunat et Discours de Gillet (Locré, Lég., XXM, p. 269,
art. 1031 ; p. 323, IV, n° 33 ; p. 364, n° 3). Touiller, 379. Malpel,
n° 234, Poujol, sur l’art. 806, n°2. Zachariee, § 619, note 21.48 Les adjudicataires des immeubles de la succession sont
soumis, envers les créanciers hypothécaires, à l’obligation réelle de
payer ou de délaisser, et il est sensible qu’ils ne peuvent se
libérer de cette obligation par des paiements volontairement faits
à l’héritier. Art. 806, 807, et C. de procéd,, art,.991,49 Arg. art. 2135. Cpr. note 46 suprà.30 Arg. art. 2167. Cpr, § 293 bis, texte n° 2 et note 13, et texte n.° 3
suprà, in principio. .'40. ,. DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
validée, pré tendre que les fonds saisis arrêtés sont défi-"
nitivement tombés, par l’effet de la chose jugée sur la
validité de la saisie-arrêt, dans la masse active de la
Succession, pour servir de gage commun à tous les
créanciers l0 fe.]

b L’art. 808 établit, en ce qui touche la répartition dés
sommes provenantes de la vente des objets mobiliers, pu
■delà rentrée des dettes actives, et de la partie du prix
des immeubles non absorbée par les créanciers hypothécaires,
une dislinction entre le cas où il existe des oppositions
et l’bypothèse contraire. .

Lorsqu’il existe des oppositions faites par des créanciers
ou des légataires, et que ceux-ci ne peuvent ou ne
veulent arrêter à l’amiable la distribution des deniers 61,
l’héritier ne doit les payer que dans l’ordre réglé par le
juge, au moyen d’une procédure de distribution par contribution.
Art. 808, al. 1, C. de proc, art. 900. Toutefois,
il est à remarquer que les légataires n’ont droit à aucune
attribution de deniers héréditaires tant que les créanciers
n’ont pas été intégralement désintéressés 32.

L’héritier bénéficiaire qui aurait fait des paiements au
mépris d’une ou de plusieurs oppositions, [même de légataires
seulement 32 bis], serait tenu, envers les opposants,
à la réparation du préjudice qu’il aurait causé ; réparation
qui consisterait [s-ter] dans le paiement d’une somme
[sobis. Cass., 20 juin 1887, Sir., 1890, 1, 463. Cpr. Req. rej.,
25 juillet 1871, Sir., 1871,1, 100.]31Non obstat art. 900 du G. de proc. Voy. art. 656 du même Code, ,
et note 47 supra. Chabot, sur l’art. 8Û8, n° 3. Demolombe, XV,
294. Zachariae, §619, note 23. .38 Arg. à fortiori, art, 809, al. 1. Nemo llberalis nisi libefatus.
Chabot, sur l’art. 809. n° 1,Zachariee, § 619, texte et note 24. Civ.
rej.,, 25 novembre 1861, Sir., 62, 1, 49. Cpr. Rouen, 16 juillet 1844,
Sir., 45, 2, 360. Voy. sur la manière dont s’opère la réduction des
legs particuliers, au cas où la masse héréditaire est insuffisante
pour les acquitter intégralement : § 723. [Voy. en particulier, pour
l’hypothèse d’un legs de libération, Dijon, 20 janvier 1870, Sir.,
1870, 2, 292, et Req. rej., 19 décembre 1871, Sir.,1872,1, 227. Cpr.
sur ce point § 718, texte et note 8.]
:[326is, Angers, 16 novembre 1892, sous Cass., Sir., 1897, 1,329.]
[s ? ter. Voy. pour une hypothèse plus complexe* où il ne pouvaitDES SUCCESSIONS Ali -INTESTAT: § .618. .41
égale au dividende que leur aurait procuré une distribution
régulièrement faite 53. [D’ailleurs, la déchéance du
terme qui serait obtenue contre l’héritier par un créancier
de la succession, après l’opposition signifiée à l’héritier
par un autre, ne rendrait pas.la créance du premier
exigible au préjudice du second, et ne permettrait pas au
premier d’invoquer, au mépris des droits de l’autre, la
compensation de ce qu’il peut devoir lui-même à la succession
53 bis.] '

Les opposants jouissent, d’ailleurs, pour l’obtention
de ce dividende, d’un recours direct et personnel contre
ceux à qui les paiements ont été faits 64, avec cette dis
tinction, toutefois, que le recours est ouvert, en faveur
des créanciers opposants, non seulement contre les légataires,
mais aussi contre d’autres créanciers, tandis que
les légataires n’ont d’action que contre d’autres légataires
68. [D’ailleurs, l’héritier, poursuivi, tout au moins
par les légataires opposants, ne saurait exiger la mise en
cause des légataires non opposants qu’il aurait désintéressés
au mépris de l’opposition des réclamants S5 bis:].
appartenir qu’au juge, de fixer la mesure de la responsabilité de
l’héritier : Cass., 26 novembre 1890, Sir., 1891. 1. 204.]63 Zachariee, § 619, texte et note 28. [Cass., 26. novembre 1890*
Sir., 1891, 1, 204.] Mais l’héritier n’encourrait pas, pour cela, la
déchéance du bénéfice d’inventaire. Voy, texte n° 7, infrà.I 33 bis. Voy, § 326, texte et notes .16 et 17. Cass., 30 mars. 1892,
Sir., 1894, 1, 481, et la note de M. Labbé.] -34 Arg. à contrario, art. 809, al. 1,,-cbn. art. 881. ai. 1. En n’accordant
de recours aux créanciers non opposants que contre les légataires,
l’art. 809, al. 9, reconnaît implicitement que les créanciers
opposants jouissent d’un recours, même contre d’autres créanciers
payés à-leur détriment. Cet. argument à contrario est parfaitement
concluant, puisqu’il conduit à donner une sanction à la
règle posée par le premier alinéa de l’art. 808, qui interdit à l’héritier
bénéficiaire d’effectuer des paiements arbitraires au préjudice
des oppositions laites entre ses mains. Belost-Jolimont, sur
Chabot, obs. lle, sur l’art. 808. Tambour, p. 347. Demolombe, XV,
303. ' .. 3S Tambour, p. 353. Demolombe, XV, 307. [Cpr. Cass., 17 décembre
1894 (sur le troisième moyen) , Sir., 1897, 1,329.][3Sbis. Cass., 17 décembre 1894 (sur le troisième moyen) , Sir.,
1897,1. 329.]42. DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Les oppositions faites par un ou plusieurs créanciers
ou légataires ne profitent point aux autres, dont la condition
est, par conséquent, la même que si elles n’avaient
pas eu lieu 66. [lien est de même de l’engagement, quelle
qu’en soit lafornie, que l’héritier bénéficiaire aurait pris,
ou serait réputé avoir pris, envers certains légataires,
d’acquitter les legs faits par le défunt 'i6bis.]

[L’effet des oppositions est d’ailleurs limité à ce qui
vient d’être dit, soit quant à la responsabilité de l’héritier-
envers les opposants, soit quant au recours des opposants
contre les créanciers ou les légataires que l’héritier
• a irrégulièrement désintéressés. Notamment, l’opposition
n’empêche pas qu’un créancier du de cujus fasse utilement
accomplir les formalités nécessaires à la consolidation
d’un droit de préférence à lui , antérieurement
consenti par ce dernier, plus précisément, que l’acte
sous seing privé constatant la mise en gage par le de
cujus, au profit d’un de ses créanciers, de titres au porteur
lui appartenant, acquière date certaine par sa description
dans l’inventaire dressé après l’opposition des
autres créanciers 56 ter.]

Les oppositions dont il s’agit ne sont soumises a aucune
forme spéciale [°° quater] : les créanciers ou légàtaires
36 Les créanciers non opposants ne pourraient, sans se prévaloir
des droits de tiers, revendiquer l’effet d’actes d’opposition auxquels
ils sont restés étrangers. Aussi le premier alinéa de l’art. 809, qui
refuse aux créanciers non opposants tout recours contre d’autres
créanciers, est-il rédigé en termes absolus, et ne fait-il pas de dis-,
tinction entre le cas où des oppositions ont été faites par d’autres
créanciers, et celui où il n’en a été formé aucune. Demolombe,,
XV, 296.■ [56 bis. Cpr. Cass., 17 décembre 1894, Sir., 4897, 1, 329. Cet arrêt
se rattache d’ailleurs àla doctrine d’après laquelle la seule con^
naissance par l’héritier de l’existence d’une créance ou d’un legs
équivaut à une opposition du créancier ou du légataire dans ses
mains. Voy. sur cette doctrine texte et note 57 ter infrà.][ 56 ter. Voy. en ce sens § 359 bis, texte-.'et note 14. Lyon, 6 juillet
1889, Sir., 1892, 2. 37. Voy. en. sens contraire Planiol, Revue
critique, 1891. p. 487 et suiv.][b6quater. Cpr. pour l’application de l’art. 882, § 626, texte et
notes 58 et suiv.] •DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 618. 43
doivent être considérés comme opposants dans le sens
de l’art. 808, par cela seul qu’ils ont fait connaître à
l’héritier, d’une manière non équivoque, et par des actes
susceptibles d’être opposés aux autres créanciers ou, légataires,
leur intention de se faire payer sur les deniers de
la, succession 57. [A plus forte raison doivent-ils être
considérés comme opposants, lorsque l’héritier ou son
mandataire a positivement reconnu l’existence de leur
droit 37 bis. Mais nous ne pensons pas que la connaissance
personnelle que l’héritier aurait eue de l’existence
d’une créance ou d’un legs suffise, à elle seule, pour
conférer an créancier ou au légataire la qualité d’opposant.
Il en serait: ainsi, selon nous, alors même, que
l’héritier aurait eu connaissance de ladite créance ou dudit
legs par les indications d’un acte authentique à la
confection duquel ce créancier et ce légataire seraient,
d’ailleurs, restes étrangers, alors même que l’héritier,
en conséquence de cet acte et de la connaissance qui en
37 Chabot, sur l’art. 808. Vazeille, sur le même article, n° 1.
Bilhard, n° 72. Tambour, p. 344. Demolombe, XV, 299. Orléans,
14 avril 1859, Sir., 60, 2, 267. [Cass., 49 décembre 1871, Sir., 1872,
1, 227.] Gpr. Paris, 25 juin 1807, Sir., -7, 2, 996 ; Req. rej., 13 mars
1866, Sir., 66, 1, 121 ; Dijon, 20 janvier 1870, Sir., 70, 2, 292. [Cass.,
25 juillet 1871, Sir., 1871, 1, 100. Poitiers, 24 février 1890, Gazette
du Palais, 1890, 1, 468. Cass., 25 novembre 1890, Sir,. 1891, 1, 204.
Grenoble, 21. mars 1892, Journal .de Grenoble, 4892, 453. Cass:,
4 juillet 1892, Sir., 1896, 1, 502. Angers, 16 novembre 1892, sous
Cass., Sir., 1897,. 1, 329.'][37.-Us. Voy. not. Cass., 17 décembre 1894, Sir., 1897, 4, 329.
Selon nous, il y a ici une confusion à éviter. L’arrêt précité de la
Chambre des requêtes parle d’un engagement personnel pris en
ce sens par l’héritier. Pour la règle que nous formulons au texte,
l’expression est certainement excessive, en ce sens qu’un engagement
personnel de l’héritier bénéficiaire signifierait qu’il entend ■
s’obliger, même sur ses biens.propres, à désintérésser le créancier,
tandis qu’il suffit évidemment, pour que ce.créancier soit considérè
comme opposant, au titre que nous supposons au texte, que l’héritier
bénéficiaire ait purement et simplement reconnu l’existence
de sa créance, sans prendre à son égard aucun engagement nouveau,
de nature à l’obliger personnellement., Dans l’espèce du
17 décembre 1894, peut-être était-il possible de relever un engagement
personnel, mais cela importe peu pour la règle que nous
formulons au texte.]44 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
résultait pour lui, aurait désintéressé partiellement,
mais sans prendre d’engagement ultérieur envers lui, le
créancier ou le légataire 57 ter.]
[ 57 ter.. Voy. en ce sens une note anonyme (de M. Wahl) sous
Cass., 17 décembre 1894, Sir., 1897, 1, 329, et les autorités citées.
Voy. en sens contraire, outre l’arrêt précité du 17 décembre 1894,
Cass., 26 novembre 1890, Sir., 1891, 1, 204, et Cass., 4 juillet 1892,
Sir., 1896, 1, 502. On ne voit pas comment la Cour de Cassation
peut concilier la formule nouvelle dont elle se sert dans ces deux:,
arrêts, avec les données essentielles du système de la loi sur le
payement des créanciers et des légataires par l’héritier bénéficiaire.
La loi fait une distinction fondamentale entre le cas où il y
a des créanciers (ou des légataires) opposants, et le cas contraire.
-Dans ce dernier cas, l’héritier bénéficiaire doit payer les créanciers
et légataires à mesure qu’ils se présentent. S’il le doit, c’est
qu’il ne peut s’y refuser. Mais si l’on admet que la simple connaissance
qu’il peut avoir de l’existence d’un ou de plusieurs créanciers
autres que celui qui lui demande de le payer, équivaut à une
opposition des premiers au payement du second, qui ne voit qu’il
y a là pour lui un moyen aussi commode que sûr d’éluder , sous
ce prétexte, toute réclamation, et d’obliger le réclamant à provoquer
une procédure de contribution, comme s’il y avait des opposants
en bonne et due forme ? Même à supposer que la résistance
de l’héritier soit fondée, n’y a-t-il pas quelque incorrection, soit à
transformer cet héritier, simple administrateur de la succession
(voy. la note 24 bis suprà) , en gardien des intérêts des créanciers
qui n’ont pas pris la peine de se faire connaître, soit à généraliser
la nécessité d’une procédure de contribution que l’art. 808 nous
présente manifestement comme exceptionnelle ? Ce sont là cependant
les conséquences nécessaires de la formule nouvelle de la
Cour de cassation. Cette formule nous inspire d’autant plus de
défiance qu’en, général, lorsque la loi exige, de la part d’un intéressé,
un acte quelconque pour la sauvegardé de ses droits, la
simple connaissance que son adversaire éventuel peut avoir de
l’existence et du droit de cet intéressé, ne saurait équivaloir, au
profit de celui-ci, à l’acte que la loi exige de. lui. Voy. § 209, texte
et note 81, § 617, texte et note 13. Tout ce que nous concéderions
aux partisans delà formule nouvelle de la Cour de cassation, c’est
que, l’opposition de l’art. 808 n’étant soumise à aucune forme, il
suffit, pour qu’un créancier se trouve dans la condition avantageuse
de créancier opposant, que l’héritier bénéficiaire, en le
désintéressant partiellement, ait reconnu, en même temps, l’exis- '
tence de son droit pour le surplus do la dette. Voy, note 57 bis
suprà. Mais cela suppose une manifestation de volonté et des
moyens de preuve que le simple versement d’un acompte, ne saurait
impliquer par lui-même.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §.618. ; 45
Lorsqu’il n’existe pas d’oppositions, l’héritier peut et
doit payer, [même en nature, .s’il y a lieu ST quater], les
créanciers et les légataires, à mesure qu’ils se présentent
5S. Art. 808, al. 2. Il peut même, dans cette hypothèse,
s’il est personnellement créancier du défunt, se
payer des deniers héréditaires 39. Mais, s’il n’avait pas
réellement retiré de la masse ce qui lui est dû, il ne
serait pas autorisé à porter dans son compte, comme
article de dépense, le montant de sa créance 60.
[ 57 quater. Seine, 20 novembre 4903, Sir., 1907, 2, 82. Besançon,
40 juillet 1907, Sir., 1908,2, 121. Cpr. § 529, texte et notes 19 et 20.
— S’il y a lieu, c’est-à-dire dans les hypothèses résolues par lé jugement
et l’arrêt précités, pourvu que la créance de la femme, résultant
de la clause de préciput à elle consentie . par le défunt même
pour le cas de renonciation à la communauté soit exercée par elle, ,
sous la forme du choix que le contrat de mariage l’autorise à faire,
dans cette mesure, à concurrence d’une certaine somme, dans les
meubles de la communauté, — avant que d’autres créanciers du
défunt aient fait opposition dans les termes de l’art. 808. Si des
oppositions se produisent, de telle sorte qu’une procédure de contribution
entre les différents créanciers de la succession soit
nécessaire, la femme n’a plus droit qu’à un dividende sur la valeur
des meubles que son préciput avait pour objet, et elle ne peut plus
s’opposer à la vente de ces meubles à la requête de l’héritier. Voy.
en ce sens le § 3 de la note de M. Wahl sous l’arrêt de la Cour de
Besançon.]58 II est à regretter que le législateur n’ait pas imposé à l’héritier
l’obligation de faire insérer dans les journaux les annonces destinées.à
mettre les créanciers en demeuré de se présenter, et qu’il
n’ait même pas fixé de délai avant l’expiration duquel aucun paiement
ne pourrait être fait valablement par l’héritier. Il y a là,
comme M, Demolombe (XV, 309) le fait remarquer avec raison,
un défaut de prévoyance de la part du législateur, et une lacune
qui devra être comblée.39 Duranton, VII, 35. Fouet de Conflans, sur l’art. 808, n° 1.
Bilhard, n° 71. Tambour, p. 344. Demolombe, XV, 310. Paris,
25 juin 1807, Sir., 7, 2, 996. [L’Héritier peut-il, au moins vis-à-vis
d’autres légataires particuliers, se payer d’un legs particulier à lui
fait par le défunt ? Voy. sur. cette question la fin de la note de
M. Labbé sous l’arrêt de la cour de Toulouse du 16 mars 1882, Sir.,
1883, 2, 73, qui vise l’hypothèse d’un legs à titre universel, recueilli
dans les,mêmes conditions.], 60 C. de proc, art. 533 et 995., Bilhard, Tambour, et Demolombe,
Ipcc, citt,Çiv: cass., 27 juillet 1853, Sir., 53,1, 726,46 . DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Les paiements faits par l’héritier bénéficiaire, en
l’absence de toute opposition, soit à des tiers, soit à luimême,
ne sauraient donner lieu à aucun recours, ni de
la part des créanciers qui n’ont pas été payés contre ceux
qui l’ont- été, ni de la part de quelques-uns des légataires
contre d’autres légataires. Il en est ainsi lors
même que, l’héritier ayant réalisé et régulièrement
réparti toutes les valeurs de l’hérédité, il ne resterait aux
retardataires aucune action à exercer contre lui ° 2.
61 Voy. sur ce dernier point : Tambour, p. 353 ; Demolombe, XV,
328. Voy. en sens contraire : Marcadé, sur l’art. 809, n° 2.02 Chabot (sur l’art 809, n° 3) , Toullier (IV, 383) ,Malpel (n°s235et
236) , Poujol (sur l’art. 809, n° 1) , Marcadé (sur l’art. 809, n° 2) et
Taulier (III, p. 267 à 269) , se fondant sur un argument à contrario
-.tiré du premier alinéa de l’art. 809 enseignent que les créanciers qui
se présentent avant l’apurement du compte et le paiement du
reliquat, ont le droit de contraindre les créanciers payés antérieurement
au rapport de ce qu’ils ont reçu au delà de ce qui eût dû
leur revenir d’après une liquidation régulièrement faite. L’argumentation
de ces auteurs pèche sous plusieurs rapports. En
l’absence d’oppositions, l’héritier peut et doit payer les créanciers
et les légataires à mesure qu’ils se présentent. Cette règle, posée
par l’art, 808. al. 2 est bien modifiée par le premier alinéa de
l’art, 809, qui soumet les légataires au rapport de ce qu’ils ont
touché avant l’opposition des créanciers au détriment desquels ils
ont été payés. Mais rien n’autorise l’extension de cette modification
à des créanciers qui ont reçu le paiement de leurs créances par
suite d’une distribution régulièrement faite en ce qui les concerne.D’un
 autre, côté, si d’après l’art. 809, al. 1, les créanciers non
opposants qui ne se présentent qu’après l’apurement du compte et
lé paiement du reliquat, n’ont de recours à exercer que contre ces
légataires, ce n’est pas une raison pour en induire que, lorsqu’ils
se présentent avant ces événements, ils jouissent également d’un
recours contre les créanciers payés antérieurement. La circonstance
que des créanciers se sont.présentés avant l’apurement du
compte et le paiement du reliquat, n’est pas plus de nature à
influer sur la question de savoir si ces créanciers ont encore un
recours quelconque à exercer, qu’elle n’influe, d’après l’art, 808,
sur la régularité des paiements antérieurs, effectués par l’héritier
bénéficiaire. Cette question doit donc se décider uniquement par
la distinction établie entre l’hypothèse où il existe des oppositions,
et celle où il n’en existe pas, et par la sous-distinction faite, dans
cette dernière hypothèse, entre les. créanciers et les légataires:
Quant à l’incise, qui ne se présentent qu’après l’apurement du compte.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 61.8. 47
(Que si, dans ces circonstances, des légataires avaient

été payés au détriment des créanciers, ces derniers

seraient admis à répéter, contre les premiers, toutes

les sommes que ceux-ci auraient reçues 63. Art. 809,

al. 2.

Il semble aussi que l’on doive accorder aux créanciers
non opposants, qui, n’ayant pas été appelés à prendre
part aux premières répartitions faites par l’héritier, se
présenteraient avant l’épuisement complet de l’actif, le
bénéfice de la disposition finale de l’art. 503 du Code de
commence 64.

Le recours dont jouissent les créanciers ou légataires
et le paiement dû reliquat, elle peut très bien s’expliquer par une
allusion à l’action dont les créanciers qui se présentent avant le
paiement intégral du reliquat du compte, jouissent contre l’héritier
bénéficiaire, à raison des fonds qui se trouvent encore entre
ses mains. Cpr.texte et note 64 infrà. L’opinion que nous combattons
avait été proposée dans la rédaction primitive de l’art. 809 ;
mais, ce qui prouve qu’elle a été rejetée, c’est que, sur les observations
de Tronchet, la Section de législation retrancha, dans
l’art. 809, l’alinéa qui la consacrait: Cpr. Locré. Lég., X, p. 145,
art. 97 ; p. 118, n°7 ; p. 150, art. 92, Enfin cette opinion est encore
contraire aux maximes Jura vigilantibus succurrunt, dormientibus
desunt. In pari causà, melior est conditio possidentis, ainsi qu’à
l’esprit de notre législation, dont on trouve une éclatante manifestation
dans l’art. 503 du Code de commerce. Voy. en ce sens :
Delvincourt, II, p. 442 ; Favard de Langlade, Rép., v° Bénéfice d’inventaire,
n° 14 ; Duranton, VII, 35 ; Bilhard, n° 94 ; Fouët de Conflans,
sur l’art. 809 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 2, sur l’art,
809 ; Du Gaurroy, Bonnier et Roustain, II, 632 ; Demante, Cours, III,
433 bis ; Tambour, p. 358 et Suiv. ; Demolombe, XV, 325 ; Zachariae,
§ 619, note 25 ; Paris, 25 juin 4807, Sir., 07, 2,996 ; Civ. cass.,4 avril
1832, Sir., 32, 1,309 ; Orléans, 15 novembre 1832, Sir., 33,2, 544 ;
Montpellier, 14 mars 1850, Sir., 50, 2, 479.63 La raison de cette différence consiste en ce que la maxime
In pari causà, melior est conditio possidentis, n’est plus ici applicable,
puisque les créanciers certant de damno vitando, et les légataires,
de lucro captando.64 Cette disposition est fondée sur des motifs d’équité, qui ont la
même force en matière de succession bénéficiaire qu’en matière
de faillite ;et les termes de l’art. 809, qui ne se présentent qu’après
l’apurement du compte et le paiement du reliquat, permettent d’en
faire l’application à là liquidation d’une pareille succession .
Tambour, p. 355 et 356. Demolombe, XV, 326 et 354.48 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
qui avaient formé opposition contre les personnes payées
à leur détriment, s’éteint, de même que le recours qui
appartient aux créanciers non opposants: contre les légataires
qui ont reçu des paiements, par le laps de trois
ans, à partir de l’apurement du compte de l’héritier
bénéficiaire et du paiement du reliquat 65.

Les dispositions des art. 552 à 556 du Code de commerce
s’appliquant, d’après leur objet et les motifs sur
lesquels elles reposent, à toutes les situations où, l’actif
du débiteur se trouvant insuffisant pour le paiement de
toutes ses dettes, il devient nécessaire de régler les droits
respectifs des créanciers hypothécaires et des chirographaires
dans la distribution du prix de ses biens, ces
dispositions devraient être suivies, le cas échéant, pour
la liquidation de la succession bénéficiaire 66.
5° De la caution que les créanciers et les légataires peuvent exiger.
De leur droit de poursuite sur les biens de la succession.
a. L’héritier bénéficiaire, fût-il notoirement solvable 67,
est tenu, sur la demande de toute partie intéressée 68, de
donner caution bonne et solvable de la valeur des
meubles, corporels ou incorporels, soumis à son admi63
Nous ne pouvons admettre, avec Duranton (VII, 35) , Zachariae
(§ 649, note 26) , que si, après avoir fait des paiements soit à des
créanciers, soit aux légataires, et avoir obtenu l’apurement de son
compte, l’héritier bénéficiaire en avait conservé le reliquat entre:
ses mains, pendant un temps plus ou moins long, le délai dont
s’agit courrait, non à partir du paiement du reliquat, mais en ce
qui concerne chaque légataire, à dater du.jour de l’acquittement de
son legs. Cette opinion nous parait aussi contraire à l’esprit qu’au
texte de la loi. Touiller, IV, 344. Demolombe, XV, 320.36 Tambour, p. 355 et 356. Demolombe, XV, 353. Civ. cass.,
22 janvier 1840, Sir., 40, 1, 275. Cpr. § 580, texte et note 12.
. 67 Chabot, sur l’art. 807, n° 2. Fouët de Conflans, sur l’art., 807,
n° 1. Duvergier, sur Toullier, IV, 386, note a. Demolombe,XV,240.
Zachariae, § 619, texte et note 18. Paris, 28 janvier 4812, Sir., 42,
2, 445.38 Ainsi, les créanciers et les légataires à terme, ou même sous
condition, peuvent exiger la caution.Chabot, sur l’art. 807, nos 3 et
5. Demolombe, XV, 241.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 618. 49
nistration comme dépendant de la succession 69, et de la
partie du prix des immeubles non déléguée aux créanciers
hypothécaires. Art. 807. al. 1er, et C, de proc.,
art, 992. Il en est ainsi dans le cas même où l’acceptation
de la succession n’a pu avoir lieu:que sous bénéfice d’inventaire
70

L’héritier est admis à remplacer la caution par un
gage suffisant (art. 2041) , mais non par l’offre d’une
affectation hypothécaire, même sur des biens, libres 71,

Faute par lui de satisfaire à son obligation, toute
partie intéressée peut provoquer la vente immédiate des
meubles corporels et des rentes, ainsi que le versement,
à la Caisse des dépôts et consignations, tant du prix en
provenant, que de la partie du prix des immeubles non
déléguée aux créanciers hypothécaires, et même, en
général, de tout le numéraire de l’hérédité 72. Art. 807,
al. 2.

Les formes à suivre pour la demande et la réception de
la caution sont déterminées par les art. 992 à 994 du Code
de procédure. En ce qui concerne la capacité, la solvabilité
et, le cas échéant, le remplacement de la caution,
il faut appliquer les règles posées aux art. 2018,2019 et
2040, et qui ont été développées.au § 425.
b. L’administration dont l’héritier bénéficiaire est
chargé, n’a point pour effet de neutraliser, par ellemême
et d’une manière absolue, entre les mains des
créanciers héréditaires et des légataires, l’exercice du
droit, qui appartient à tout créancier, [soit d’exercer les
droits et actions de son débiteur 72 bis, soit] de saisir, pour
les faire vendre, les meubles ou immeubles de son débi39
Tel nous parait être le véritable sens des expressions de l’art,
807, du mobilier compris dans l’inventaire., Cpr. Belost-Jolimont, sur
Chabot, obs. 1re, sur l’art. 807.70 Demolombe, XV, -240.71 Cpr. § 425, texte in fine et note 12 ; Fouet de Conflans,- sur
l’art. 807, n° 1. Voy. en sens contraire : Delvincourt, II, p. 97 ; Aix,
28 novembre 1831, Sir., 32, 2, 132.72Cpr. Ordonnance du 3 juillet 1816, art, 2, n° 12.[72 bis. Dijon, 29 mars 1897, Sir., 1900, 2, 305, et la. note deM. Wahl. Cpr. note 73 infrà, et note 24 bis suprà. ]x. 480 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
teur 73, et dé frapper de saisie-arrêt lés créances qui lui
appartiennent contre dès tiers 74, [et ce, alors même que le
73 On a prétendu que les créanciers d’une succession acceptée
sous bénéfice: d’inventaire n’avaient pas le. droit d’exercer des
poursuites individuelles sur les biens héréditaires, puisqu’ils étaient
collectivement représentés par l’héritier bénéficiaire, comme ceux
d’une faillite le s’ont par des syndics. Mais l’argument d’analogie
qu’on a voulu puiser dans l’art. 2146 du Code civil n’est pas concluant.
Car, d’une part, lès dispositions des art. 443 et 571 dû Code
de commerce, tout exceptionnelles de leur nature, ne sont pas susceptibles
d’extension. Cpr- art. 2204 ; § 20, texte et noté 3 ; § 580,
texte et notes 2 à 7. D’autre part, l’assimilation entre le cas de
faillite et celui d’acceptation bénéficiaire, qui.se conçoit fort bien
quand il s’agit d’empêcher l’acquisition des droits de préférence
entre les créanciers, ne serait pas rationnelle dans la matière qui
nous occupe. En effet, l’héritier bénéficiaire, quoique chargé
d’administrer l’hérédité, n’est pas à l’instar des syndics, tenu de la
liquider. Là vente des objets héréditaires n’est pour lui que facultative
et non obligatoire. Cpr. art. 805 et 806 du Code civil: art. 486,
532 et 534 du Code de commercé. [Seine, 20 novembre 1903, Sir.,
1907, 2, 82. Cpr. note 24 bis suprà.] Il ne [saurait], donc, sous ce rapport,
être considéré comme le représentant des créanciers, puisque
tout mandat suppose obligation de la part du mandataire d’accomplir
l’acte juridique pour lequel il a été donné. Duranton, VII, 38,
Zachariae,§ 619, texte et note 16. [Planiol, III 6, n° 2124. Wahl, note
au Sirey, 1900, 2, 305.] Req. rej., 29 octobre 1807, Sir., 8, 1, 83.
Paris,24 février 1825, Sir., 26, 2, 31. Req. rej., 23 juillet 1833, Sir.,
33,1, 621. Paris, 13 août 1834, Sir., 34, 2, 674. Voy. en sens contraire
: Paris, 20 septembre 1821, Sir., 22, 2, 118,74 Dans nos précédentes éditions ;, nous avions crû devoir, tout en
reconnaissant aux créanciers où légataires le droit de frapper dé
saisie les meubles et les immeubles de la succession, leur refuser
celui de saisir-arrèter lés. créances qui en dépendent, tant que
l’héritier ne serait pas en retard d’en poursuivre la rentrée. Nous
nous fondions sur ce que le recouvrement dès créances étant, pour
l’héritier, tout à la fois un droit et un devoir vis-à-vis des créanciers
et des légataires pris collectivement, il né pouvait dépendre
de quelques-uns d’entre eux d’entraver son administration par des,saisies-arrêts intempestives, et de grever la succession de frais Considérables.
Voy. en ce sens : Fouet de Conflans, sur l’art. 803, n° 1 ;
Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 3, sur l’art, 803 ; Paris, 27 juin
1820, Sir., 20, 2, 242 ; Rouen, 12 août 1826, Sir., 27, 2, 25 ; Riom,
24 août 1837, Sir., 39, 2, 379 ; Riom, 24 août 1841, Sir., 41, 2, 637.
Mais un nouvel examen de la question nous porte à penser qu’il
n’existe pas de raison suffisamment décisive pour distinguer, quant
au droit de poursuite des créanciers et des légataires, entre la saisie-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §-618. 51
Saisissant aurait déjà reçu des mains dé l’héritier bénéficiaire,
en même temps que les autres créanciers, un à
compte sur sa créance 74 bis. — On peut seulement se demander
si la saisie-arrêt ainsi pratiquée et assortie d’un
jugement de validité a pour effet de conférer au saisissant
la propriété des deniers saisis, alors même que des
oppositions auraient été faites, au sens de l’art. 808, dès
avant le jugement de validité, ou même dès avant là
saisie-arrêt. Nous le pensons 74 ter. D’ailleurs, et plus
généralement,] le droit d’exercer, des poursuites individuelles
semble devoir être refusé, [tant aux créanciers ;
qu’aux légataires], quant aux biens et, créances que
l’héritier s’est mis en mesure, par des diligences sérieuses
et non interrompues, de réaliser ou de recouvrer [ 74 quater.]
Tout au moins, lès tribunaux pourraient-ils, en
pareil cas, ordonner le sursis aux poursuites entamées
par des créanciers ou des légataires 75. [En tout cas,
l’exercice préalable, par l’héritier bénéficiaire, des droits

exécution et la saisie-arrêt, et que le plus sûr est de s’en tenir,
même pour les saisies-arrêts ; sous la modification indiquée dans
la suite du texte, au principe certain que l’acceptation bénéficiaire
ne suspend pas, comme la déclaration de faillite, l’exercice du
droit individuel de poursuite, appartenant à chaque créancier sur
tous les biens qui forment son gage. Voy. en ce sens : Duranton,
VII, 37 ; Vazeille, sur l’art, 803, n°4 ; 
Roger, De la saisie-arrêt, n°180 ;
Bilhard, n° 58 ; Demolombe, XV, 228 ; Zachariae, § 619, note 16 infine ;
Req. rej., 8 décembre 4814, Sir., 15, 1, 153 ; Bordeaux,
19 avril 4822, Sir., 22, 2,187 ; Bordeaux, 6 mai, 4841, Sir.,41, 4,
444 ; Req, rej., 9 mai 1849, Sir., 49,1, 563. [Lyon,6 juillet 1889
(motifs) , Sir., 1892, 2, 37 ; Riom,4 juillet 4800, Sir., 4894, 2, 62].[ 74 bis. Riom, 4 juillet 4890, Sir., 4891, 2,52.]
[ 74 ter Voy, suprà texte et note 56 bis. Planiol, ! III 6, n° 2425.
Ri om 4 juillet 4890, Sir., 1891 2, 62. Orléans, 28 juillet 1891, Dall.,
1893, 2, 36.][74 quater. Cela est certain quant aux immeubles de la succession
dont l’héritier s’est rendu adjudicataire sur la mise en vente par
lui requise, Alger, 46 décembre 1889, Sir., 1892, 2, 13..Voy. encore,
pour l’Hypothèse d’une saisie immobilière : Orléans, 49 mai 1888,
Sir., 4889,2, 123.].73 Cpr. Tambour, p. 369 et,370 ; Demolombe, XV,229 ; Paris,
22 novembre 1833, Sir., 33,2, 596, Voy. en sens contraire : Bourges,
15 mars 1822, Sir.,22, 2,269 ; Toulouse, 17 août l822, Sir., 23, 2,
193.52 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
et actions du défunt, arrêterait certainement, pour
défaut d’intérêt, l’action des créanciers fondée sur
l’art.1166 73 bis.]

Si l’héritier négligeait de donner suite aux diligences
par lui commencées pour arriver à la réalisation des
biens de la succession, les créanciers et légataires ne
seraient pas admis à s’y faire subroger, pour les continuer
et faire vendre ces biens contre son gré, suivant la forme
dans laquelle il aurait pu le faire lui-même. Ils ne peu vent
procéder que par voie de saisie suivant ; la forme ordinaire
76

[Pour le cas où l’héritier bénéficiaire serait lui-même
créancier de la succession, nous pensons qu’il peut saisir,
dans les conditions du droit commun, les immeubles
ou les meubles qu’elle comprend, sans être tenu d’en
poursuivre l’aliénation, conformément aux art. 8.05. et
806 76 bis.]
[ 73 bis. Voy ;. § 312, texte et note 2 ; Dijon,29 mars 1897, Sir.,.1900,
2,, 305-.]
70 Duvergier, sur Toullier, II, 359, Tambour, p. 368.. Nimes,:
28 décembre. 1825, Dev. et Car,, Coll. nouv.,IV, 2, 401. Voy. en
sens contraire,: Vazeille, art. 806, n° 5 ; Bilhard n°s 85 et 86 ; Demolombe,
XV, 230 ; Paris, 28 décembre 1821,Sir.,22,2,118. Les articles
722 du C. de proc, et 1166. du C. civ. qu’on invoque à l’appui de
cette dernière opinion,, ne sauraient la justifier. Le premier peut
d’autant moins être étendu du cas sur lequel il statue à celui dont
il s’agit ici, que l’art. 988 du C. de proc., qui rappelle, une série de
dispositions du titre,De la saisie immobilière, déclarées communes
au titre Du bénéfice d’inventaire, n’y comprend pas l’art. 722. Quant
à l’argument pris de l’art. 4166, il est vicieux sous un doublé rapport.
L’héritier bénéficiaire est, comme l’héritier pur et simple,
propriétaire des biens de la succession ; et, en l’absence dé toute
disposition qui lui impose l’obligation de les vendre, les créanciers
ne peuvent l’en déposséder, que par la seule voie légale, celle de la
saisie. D’un autre côté, on applique à faux l’art. 1166, quand on
étendaux facultés qui appartiennent au débiteur comme propriétaire,
et dont il est libre d’user ou de ne pas user, le droit que cet
article reconnaît aux créanciers d’exercer, au nom de leur débiteur,
les actions qui lui compétent contre des tiers.[ 76 bis. Voy. texte et note 4 fus suprà. Laurent* X, n° 99. BaudryLacantinerie
et Wahl, Successions, II 3, n° 1289. Cpr. la note sous
Cass., 1,7 mai 1904, Sir., 1908, 1, 473.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 618. 536° Du compte à rendre par l’héritier bénéficiaire.a. L’héritier bénéficiaire est tenu de rendre compte de
son administration aux créanciers et aux légataires. Art.
803, al. 1er.

Lorsqu’il néglige de le faire, après avoir été constitué
en demeure, il peut être contraint sur ses biens personnels
au paiement des dettes et charges exigibles 77, mais
dans la proportion seulement de sa part héréditaire 78, et
sauf à lui à faire surseoir aux poursuites, en demandant,
pour la présentation de son compte, un délai qu’il appartiendra
au juge de fixer selon les circonstances 79. Il ne
pourrait, d’ailleurs, être déclaré héritier pur et simple,
par le seul motif du retard mis à la reddition de son
compte.
b. Le droit d’exiger le compte d’administration appartient
à tout créancier ou légataire individuellement 80 ; il
appartient même à ceux qui, ne s’étant pas fait connaître
jusque-là, ne se présenteraient qu’après l’apurement
du compte rendu aux autres créanciers ou légataires,
et le paiement du reliquat, en ce sens, du moins,
qu’ils seraient toujours admis à contester l’exactitude de
ce compte.

L’action en reddition de compte n’est soumise qu’à la
prescription ordinaire. Art. 2262,

c. Le compte peut être rendu à l’amiable, si tous les
oyants sont maîtres de leurs droits, et consentent à le
recevoir en cette forme 81. Au cas, contraire, il doit être
77 Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 4, sur. l’art. 803. Civ. rej.,
23 mars 1815, Pal.,,3e édit:, XII, p. 740. Civ. cass., 18 novembre.
1816, même recueil, XIII, p. 676.78 Cpr. texte n° 1 et note 3 suprà.79 Chabot sur l’art. .803,n° 7. Zachariae, § 619, note 10.80 Les créanciers porteurs de titres exécutoires ne seraient pas,
pour cela, obligés de prendre la voie directe d’exécution sur les
biens ; Ils peuvent, s’ils le préfèrent, poursuivre la reddition du
compte. Demolombe,.XV, 355.81 Chabot, sur l’art. 803, n°s 5, 6 et 7. Toullier, TV, 388. Poujol,
sur l’art. 803, n° 2. Zachariae, § 619, note 9 in fine.54 DES DROITS DE PUISSANCE. ET DE FAMILLE.
rendu en justice dans la forme présente par les art. 527
et suiv. du Code de procédure. Art. 995 de ce Code.
d. Le compte doit comprendre tous les biens et valeurs,
sans distinction, qui dépendaient de la succession [81 bis]
au moment de son ouverture, avec les accessions qu’ils,
ont reçues, et les fruits, revenus ou produits, que l’héritier
en a retirés 82. [Il y a plus : pour le cas où la succession
comprendrait des immeubles situés à l’étranger,
dont la dévolution serait régie, à ce titre, au regard de
la loi française, par la loi étrangère du lieu de leur
situation, l’héritier bénéficiaire, poursuivi en France
par les créanciers, serait tenu de comprendre dans le
compte de son administration ces immeubles situés
à l’étranger 89 bis.] — Mais l’héritier n’est tenu de
faire état, ni des intérêts des sommes par foi recouvrées,
et qu’il n’aurait pas immédiatement placées [ 82 ter] ou
employées à l’extinction des dettes et charges de l’hérédité
33, ni de la valeur locative des meubles dont il se
serait servi et qu’il représenterait en nature, ou d’une
maison qu’il aurait habitée. Il pourrait seulement être
condamné à une indemnité, arbitrée par le juge, si le
retard prolongé apporté, soit à l’emploi des sommes disponibles,
soit à la vente ou à la location des meubles ou
des immeubles de l’hérédité, présentait, d’après les circonstances,
une faute grave à sa charge 84.

On doit considérer comme faisant partie de la succession,
en ce qui concerne l’obligation de l’héritier béné[
81bis. Voy. texte et note 25 ter suprà.]82 Delvincourt, II, p. 94 et 95. Zachariae, § 619, texte et note 2.[82bis. Paris, 9 décembre 1864, Sir., 1865, 2, 42. Req. rej,
(mêmes parties) , 23 avril 4866, Sir., 1866, 1, 290. Voy. § 620, texte et
note 28.][ 82 ter. A moins cependant qu’il ne s’agisse de sommes dont l’un
des créanciers aurait, dans l’intérêt de tous, requis la consignation.
Voy, texte et note 72 suprà. Rouen, 20 décembre 1879, sous
Cass., 17 août 1880, Sir., 1882, 1, 400. Cpr. note 37 bis suprà.]
83 Il en est autrement des sommes que l’héritier aurait employées
à son usage personnel. Cpr. texte n° .3, et note 38 suprà.84 Cpr. texte n° 3, et note 38 supra. Demante, Cours, III, 128 bis
1°. Demolombe, XV, 177,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §618, 55
ficiaire d’en rendre compte, non seulement les biens que
le défunt possédait de fait au moment de son décès, mais
aussi tous ceux que l’héritier a recouvrés par l’exercice
d’actions en nullité, en rescision, en résolution ou en
retrait, qui compétaient à ce dernier.

Il en est autrement des biens ou valeurs que rhéritier
a obtenus, ou pourrait obtenir, par l’exercice d’actions
qu’il tient de la loi même, et qui, quoique attachées à la
qualité d’héritier, ne faisaient pas partie du patrimoine
du défont. L’héritier n’est donc pas tenu de faire état de
sa part dans les rapports effectués par ses cohéritiers, ou
dans le montant de réductions prononcées contre des
tiers, donataires du défunt 86. A plus forte raison, n’a-t-il
pas à porter dans son compte le, montant des dommagesintérêts
qui lui auraient été adjugés, comme partie lésée,
à raison de crimes ou de délits commis sur la personne
du défunt 86.

e. L’héritier est autorisé à porter en dépense, d’une
part, les, paiements régulièrement faits à des créanciers
ou à des légataires, y compris les sommes à lui dues dont
il se serait paye en deniers disponibles de la succession ;
et, d’autre part, les droits, frais et dépenses qui, d’après
les explications données au n° 3 ci-dessus ; sont à la
charge de la succession. Mais il ne pourrait porter
en dépense, ce ; que le défont lui devait, s’il n’avait
pas réellement retiré de la masse le montant de sa
créance 87..

Il ne doit les intérêts du reliquat de son compte
qu’à partir du jour où il a été mis en demeure de l’acquitter
88, -,
83 Arg. art. 857 et 921. Delvincourt, II, p.: 94, Vazeille, sur l’art,
802, n° 9. Chabot,: sur l’art. 802, n° 5. Duranton, VII, 269. Demolombe,
XV, 21. Zachariae, §619, note 2. Req, rej., 9 juin 1835, Sir.,
36 1, 6.3. Cpr. § 630, texte infine.86 Delvincourt, II, p. 72 et 94. Demolombe, XV, 213.87 Cpr, texte n° 4, et note 60 suprà.88 Arg, art, 1996, Cpr. § 413, texte et note 8. Fouët de Conflanssur
l’art. 803, n° 6. Voy. cep. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs, 4,
sur l’art. 803 ; Pau, 16 mars 1864, Pal.LXXI, p. 488,56 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.7° Des causes qui mettent fin au bénéfice d’inventaire.
Le bénéfice d’inventaire peut cesser par la renonciation
de l’héritier, ou par la déchéance prononcée contre lui.

« .L’héritier bénéficiaire, capable de disposer de ses
biens, est le maître de renoncer, quand bon lui semble,
au bénéfice d’inventaire et de se gérer comme héritier
pur et simple.

La renonciation au bénéfice d’inventaire peut, comme
en général toute renonciation, être expresse ou tacite.

La renonciation tacite résulte de tout acte ou fait juridique
qui annonce, d’une manière non douteuse, l’intention
de l’héritier bénéficiaire de se rendre héritier pur et
simple, ou, en d’autres termes, de se gérer désormais
comme propriétaire libre, et non comptable, des biens et
valeurs composant l’hérédité 80.

Certains actes, tels qu’une disposition à titre gratuit de
biens dépendants de l’hérédité, la disposition dans son
propre intérêt, et notamment la dation en paiement de
pareils biens, faite par l’héritier au profit d’un de ses
créanciers personnels, impliquent nécessairement renonciation
au bénéfice d’inventaire 90.

Il en est de même des transactions ou compromis passés
par l’héritier bénéficiaire sans le consentement des
créanciers ou des légataires, au sujet de contestations
intéressant l’hérédité 91.

Quant aux actes faits en vertu de droits ou de facultés
dont l’exercice n’est pas de nature à influer sur la consistance
de l’hérédité, ni à modifier les rapports que l’acceptation
bénéficiaire a établis entre l’héritier et les créanciers
ou légataires, ils ne sont pas à considérer, en principe,
comme emportant renonciation au bénéfice d’inventaire ;
83 Cpr. Demante, Cours, III, 226 bis, II ; Demolombe, XV, 380 ;
Req. rej., 26 juin 1828, Sir.,28,1, 427.90 Demolombe, XV, 381. Req. rej., 15 juin 1826, Sir., 27, 1, 204.
Req. rej., 6juin 1849, Sir., 49, 1, 481. Req. rej., 3 juillet 1854, Sir.,
54,1, 485.91 Voy. les autorités citées à la note 26 suprà.
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 618. 57

et cela, dans le cas même où il s’agit de droits ou de
facultés qui n’appartenaient à l’héritier bénéficiaire qu’en
qualité de successible. C’est ainsi que l’héritier bénéficiaire
n’est censé renoncer au bénéfice d’inventaire, ni en
procédant, même à l’amiable, au partage de la succession
ou d’objets indivis entre le défunt et des tiers 92, ni en
cédant à un tiers ses droits successifs 98, ou en exerçant
le retrait successoral établi par l’art. 841 94. A plus
forte raison, en est-il ainsi de l’héritier bénéficiaire qui,
s’étant rendu cessionnaire des droits successifs d’un de
ses cohéritiers, les rétrocède au cédant originaire, ce
dernier fût-il héritier pur et simple 95.

L’héritier bénéficiaire qui prend, dans un acte instrumentaire,
la qualité d’héritier, sans ajouter à cette
expression l’adjectif bénéficiaire, ou les mots sous bénéfice
d’inventaire, ne doit point, par ce seul motif, être considéré
comme ayant renoncé à ce bénéfice 96.

La renonciation, expresse ou tacite, au bénéfice d’inventaire
ne fait pas cesser la séparation des patrimoines
attachée à l’acceptation bénéficiaire, et ne peut être
opposée aux créanciers héréditaires et aux légataires par
les créanciers personnels de l’héritier 97.
92 Cpr. texte n° 3, et note 33 suprà.93 Merlin, Quest., v° Héritier, § 11. Malpel, n° 239, Duranton,
VII, 54. Duvergier, sur Toullier, IV, 360, note a. Demante, Cours,
III,126 bis. Demolombe, XV, 390. Zachariae, § 611, note 14,. Grenoble,
24 mars, 1827, Sir., 28, 2, 85. Cpr. cep. Fouët de Conflans,
sur l’art. 780, n°s 4 et 2 ; Req. rej., 20 avril 1831, Sir., 31, 1, 466,
Voy. en sens contraire: Bilhard, n° 431 ; Amiens, 2 mai 1806,
Sir., 6, 2, 172.94 Limoges, 43 juillet 1844, Sir., 44, 2, 507. — Tous les actes de
cette nature ne sont pas, à vrai dire, des actes d’administration
de la succession bénéficiaire, ni de disposition des biens qui en
dépendent.35 Zachariae, § 611, note 14 in fine. Demolombe,- XV, 392. Req,
rej.,20 avril 1831, Sir., 31, 1, 166,93 Le mot héritier, sans autre addition, doit, en effet, s’entendre
selon la qualité déjà fixée sur la tête du successible. Duranton,
VII, 54. Paris, 8 janvier 1808, Sir., 10, 2, 504. Paris, 8 avril 1826,
Sir., 27, 2, 79. Voy. cep. Rouen, 5 décembre 1826, Sir., 27, 2, 80.
[Cpr. § 611 bis, texte et note 36 quinquies.]97 Cpr. § 619, texte n° 7.58 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.b. L’héritier bénéficiaire qui a fait ou passé des actes
de disposition de biens héréditaires sans l’observation des,
conditionsou formalités prescrites pour leur accomplissement,
doit, à raison de cette contravention aux règles
de son administration, être déclaré déchu du bénéfice
d’inventaire, quand bien même ces aptes auraient été
postérieurement annulés 98, ou qu’ils n’auraient causé
aucun préjudice aux créanciers, héréditaires 99. C’est ce
qui a lieu spécialernent pour l’héritier qui a vendu les
meubles ou les immeubles de la succession, sans se conformer
aux règles prescrites pour de pareilles ventes. C,
de proc, art. 988 et 989. [Il en serait de même de
l’héritier qui, tout en ayant fait inventaire en temps
utile, aurait confondu, dès avant la confection de l’inventaire,
son mobilier avec celui de la succession,pourvu
d’ailleurs que cette confusion fût constatée, à cette date,
dans l’arrêt qui prononcerait contre lui la déchéance du
bénéfice d’inventaire 99 bis,]

Quant aux irrégularités ou fautes que l’héritier aurait
commises en ne suivant pas les règles, prescrites, pour.
certains actes, de simple administration, elles n’entraînent
point, par elles-mêmes, la déchéance du bénéfice d’inventaire.
Ainsi, l’héritier qui, au lieu de déléguer le prix
des immeubles aux créanciers hypothécaires, aurait luimême
touché ce prix, ou qui aurait payé certains,
créanciers ou légataires au mépris d’oppositions faites
entre ses mains, ne devrait point, pour cela, être déclaré
déchu du bénéfice d’inventaire 100.
98 Demolombe, XV, 385. Caen, 18 juillet 1834, Sir., 35, 2, 359.
99 Demolombe, XV, 385. [Cass,, 22 juillet 1884, Sir., 1886, 1, 271.
(aliénation par l’héritier bénéficiaire d’immeubles dotaux sur lesquels
le créancier de la succession n’avait aucun droit de poursuite).]
Voy. cep. Zachariae, § 619, texte et note 15 ; Riorn, 7 mai
1819, et Req. rej., 27 décembre 1820, Sir., 21, 1, 385 ; Rouen,.
30 août 1828, Sir., 30, 2, 127.[99 bis Cass., 12 mars 1888, Sir., 1888, 1,309.]100 Cpr. texte n° 4, et note 53 suprà. Belost-Jolimont, sur Chabot,
obs. 1re sur l’art. 808. Zachariae, § 619, texte et note 26. Req. rej.,
27 décembre 1820, Sir., 21, 1, 385. Voy. en sens contraire : Chabot,
sur l’art. 308, n° 2.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619, 59
Les mineurs et les interdits n’encourraient pas la
déchéance du bénéfice d’inventaire par suite d’actes passés
par leurs, tuteurs sans l’observation des formalités prescrites
101, sauf, bien entendu, l’action en dommagesintérêts
qui pourrait appartenir aux créanciers et aux
légataires auxquels ces actes auraient porté préjudice,
contre les tuteurs, ou contre les mineurs ou les interdits
eux-mêmes, en vertu de la règle Factum tutoris, factum.
pupilli102

Les créanciers héréditaires elles légataires sont seuls
admis à faire prononcer, contre l’héritier, la déchéance
du bénéfice d’inventaire. Chacun d’eux individuellement
reste le maître, ou de faire prononcer la déchéance pour
poursuivre l’héritier comme héritier pur et simple, ou
de maintenir la séparation des patrimoines que l’acceptation
bénéficiaire avait produite, pour conserver, vis-àvis
des créanciers personnels de l’héritier, le droit de
préférence sur les biens de la succession 103.

Le jugement par lequel l’héritier a été déclaré déchu
d’une acceptation sous bénéfice d’inventaire régulièrement
faite, ne peut être invoqué comme ayant l’autorité
de la chose jugée, que par la partie au profit de laquelle
il a été rendu, et non par les autres intéressés 104

§ 619
De la séparation des patrimoines 1.

La séparation des patrimoines est un bénéfice légal au
moyen duquel tout créancier d’une succession et tout
101 Arg. art. 461 et 509 Voy, § 642, texte n° 3 in fine et note 26.102 Cpr, §115, texte et note 6,103 Cpr. § 619, texte n° 7.104 Voy..§ 612, texte n° 3 et note.25,1 SOURCES. — Établi par le, droit romain (D.de separ, 42, 6. C. de
separ. bon.7, 72) , le principe de la séparation des patrimoines a. été
successivement admis par l’ancienne jurisprudence française, par
la loi du 11 brumaire an VII (art. 14) , et par le Code civil (art. 878 à,
881 et 2111). BIBLIOGRAPHIE _ Esquisse d’une théorie de la séparation
des patrimoines, par Cabantous, Revue de législation, IV, p. 27.60 DES DROITS DE PUISSANCE ET. DE FAMILLE.
légataire peut, en accomplissant certaines conditions,
faire cesser la confusion juridique du patrimoine du
défunt avec celui de l’héritier, ou de tout autre successeur
universel, afin de se soustraire au préjudice que
cette confusion serait de nature à lui occasionner. Art.
878 à 881, et 2111 [1 bis].
Traité de la séparation des patrimoines considérée spécialement à
l’égard des immeubles, par Blondeau ; Paris, 1849, ,1 vol. in-8°.
Compte rendu de l’ouvrage précèdent, par Bonnier, Revue de législation,
XIV, p. 4-78. Hureaux, Études historiques et critiques sur la séparation
des patrimoines, Revue de droit français et étranger, 1846, III,
p. 417 et 497. Traité de la séparation des patrimoines, par Dufresne ;
Paris et Orléans, 1842, 1vol. in-8°. De la séparation des patrimoines,
par Dollinger ; Paris, 1865, 1 vol. in-8°. Traité théorique et pratique
de la séparation des patrimoines, par Barafort, 2e édit. ; Paris, 1868,
I vol. in-8°.[1bis. On dit souvent, pour justifier la séparation des patrimoines,
qu’elle est fondée sur ridée que les créanciers du défunt n’ont pas
suivi la foi de son héritier, et qu’il est, dès lors, de toute, justice
qu’ils priment, sur les biens du défunt, les créanciers de l’héritier.
Cette explication ne vaut rien pour les créanciers du défunt qui le
sont devenus sans le vouloir, qüasi ex contractu, ex delicto, ou
quasi ex delicto. Elle ne vaut rien non plus pour les créanciers
hypothécaires, qui n’ont évidemment pas,suivi la foi du défunt,
puisqu’ils ont exigé de lui une sûreté réelle. Cpr. texte et note
4 infrà. Enfin, même pour les créanciers chirographaires qui le, sont
devenus en traitant volontairement avec le défunt, elle n’est pas
bonne, puisqu’on ne peut pas dire que ces créanciers ont suivi la
foi du défunt à l’exclusion de celle de son héritier. Ne pouvant
faire ni que leur débiteur ne mourût pas, ni que son héritier fût
aussi solvable que lui, ils ont nécessairement suivi la foi de son
héritier par cela seul qu’ils ont suivi la sienne. Si donc la séparation
des patrimoines reposait sur l’idée qui vient d’être rappelée,
elle serait tout à fait inexplicable. Il faut, pour la comprendre,
partir au contraire du principe que les dettes d’une personne,
quelque pleinement transmissibles qu’elles soient à ses héritiers,
ne sont cependant pas et ne peuvent pas être acquittées par eux
comme elles l’auraient été par elle. Cela se voit bien, en droit interne,
à la division des dettes, et, dans l’ordre des conflits de lois,
à l’application de la loi qui régit la dévolution de la succession du
défunt (et par conséquent sa liquidation) , à certaines difficultés,
qui, dans les rapports du débiteur primitif et du créancier,
auraient été du ressort de la loi qui régit la substance et les effets
des obligations (généralement la loi présomptivement acceptée par
les parties). — La séparation des patrimoines est une exception àDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §619. 61
[Dans l’ordre des conflits de lois, le droit de demander
la séparation des patrimoines, ses conditions d’exercice
et les effets généraux qui y sont attachés, dépendent de
la loi qui régit la dévolution de la succession1ter, réserve
faite, bien entendu, soit des règles relatives aux effets spéciaux
de la séparation des patrimoines sur les immeubles
héréditaires situés en France, qui restent naturellement
soumis, à cet égard,.à la loi française 1 quater, soit des
règles relatives à la.procédure même de la demande en
séparation, qui relèvent exclusivement de la loi française
1 quinquiès, quand la demande est portée devant les tribunaux
français, à supposer, d’ailleurs, que ces tribunaux
soient généralement compétents pour en connaître l sexies].
ce principe, et une exception dont la formule n’est pas tout à fait
la même en droit romain et en droit français. Voy. Planiol, note au
Dalloz, 1891, 2, 193. Dans le droit romain, la séparation était
conçue, à peu prés, comme une rescision fictive de I'adition
d’hérédité. Cpr. fr. 1, § 1, Dig., De séparat.,42, 6. Par sa liaison avec
la venditio bonorum, elle présentait un caractère collectif à l’égard
des deux masses de créanciers, qui avait conduit à réserver les
biens de l’héritier aux créanciers de l’héritier par opposition aux
créanciers de la succession, qui demandaient la separatio. Cpr. note
63 infrà. Pour être tout à fait logique, il aurait fallu aller, dans cet
ordre d’idées, plus loin encore, et attacher, comme conséquence,
à la séparation des patrimoines, la suppression de la division des
dettes, lorsqu’il y a plusieurs héritiers. Le titre de separationibus,
au Digeste, ne soulève pas la question, mais la solution que nous
indiquons résulte naturellement de la conception de la séparation
des patrimoines qui ressort des textes qui nous sont parvenus.
Dans le droit français, la conception de la séparation des patrimoines
n’est plus tout à,fait la même. Il ne. peut plus être question
d’une rescision de l’acceptation, avec la conséquence que les
Romains en avaient tirée, bien moins encore avec celle qu’ils
auraient pu et dû en tirer. Voy. les notes 68 et 6.9 infrà. Il y a, plus
simplement, à la requête individuelle des créanciers de la succession,
et dans la mesure de leur intérêt seulement, dualité du patrimoine
de l’héritier, comme il y a, par ailleurs, dualité du patrimoine
de la femme dotale (voy. § 537, note 2 octies) , comme il y
a, depuis la loi du 13 juillet 1907, dualité du patrimoine de la
femme mariée qui a des biens réservés (voy. § 500 bis et 509). E. B.][1 ter. Trib. de Sousse, 13 mars 1890, Clunet, 1891, 973.][1 quater. C’est l’application de la lex rès sitae.]
I1 quinquiès. C’est l’application de la lex fort.][1 sexies. Par application des règles posées au § 748 bis.]62 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.1° Des personnes qui jouissent de ce bénéfice. — De celles contre
lesquelles il peut être exercé.
Les légataires jouissent, comme les créanciers héréditaires,
du bénéfice de séparation 2.

Ce bénéfice est accordé à tous les créanciers et à tous
les légataires sans exception, quelles que soient d’ailleurs
les modalités de leurs créances ou de leurs legs et là
forme des actes instrumentaires qui les constatent. Ainsi
les créanciers conditionnels ou à terme, [tels que le
bailleur 2 bis, ceux dont la créance n’est pas encore
liquide,] peuvent s’en prévaloir [aussi bien] que ceux dont
la créance est actuellement [liquide et] exigible [2 ter] ;
les créanciers porteurs d’actes sous seing-privé, aussi bien
que ceux qui sont porteurs d’actes authentiques 3, Ainsi,
encore, les Créanciers privilégiés où hypothécaires sont,
aussi bien que les chirographaires, admis à user du
bénéfice de séparation 4. Enfîn- l’héritier qui est en même
2 Les art. 878 à 881 ne parlent, il est vrai, que des créanciers. Mais,
dans son acception là plus étendue, cette expression comprend
également les légataires ; et la rédaction de l’art. 2111 démontre,
d’une manière évidente, que c’est en ce sens que le législateur
s’en est servi dans les articles précités. L. 4, § 1, L. 6, proe. D.,de
separ. (42,6). Chabot, sur l’art. 878, n° 8. Grenier, Des hypothèques,
II, 421. To ullier, IV, 539. Malpel, n° 217. Cabantous, p. 38. Dufresne,
n° 7. Demolombe, XVII, 110. Zachariae, § 618, texte et note 3.[2bis. Bordeaux, 6 mai 4897, Sir., 1899, 2, 310.][2ter. Cass., 2 février 1885, Sir., 4886,1, 57. Trib., de Rambouillet,
8 juin 1910, Dalloz, 1912, 2, 343.]3Lex non distinguit. L. 4, proe.. D. de sépar. (4-2, 6) , Voy. aussi art.
1180. Merlin, Rép., v° Séparation des patrimoines, § 2, n° 2.
Chabot, sur L’art. 878, n°s 3 et 4. Dufresne, n°s 8 et 21, Demolombe,
XVII, 406 et 408. Lyon, 24 juillet 4835, Sir., 36, 2,484. [Orléans,
45 juin 1861, en note sous Cass., 2 février 4885, Sir., 4886, 1, 57.
Trib. de Rochefort,.27 décembre 4881, ibid. Agen, 48 juillet 1894,
Sir., 1895, 2, 177.] Le droit de provoquer la séparation des patrimoines,
appartient même, en principe, aux créanciers dont les
créances ne sont encore constatées par aucun acte instrumentaire
Voy. texte n° 5 et note 39. infra. Cpr. cep. Dufresne, nos 22 et 23.4Il est à remarquer, à cet égard, que, quoique les créanciers privilégiés
et les hypothécaires n’aient pas besoin de recourir à la
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619. 63

temps créancier du défunt, est lui-même en droit de l’invoquer
lorsqu’il y a intérêt, c’est-à-dire lorsque sa
créance ne se trouve pas éteinte par confusion 8.

toutefois, les créanciers héréditaires et les légataires
qui ont suivi la foi de l’héritier, en faisant, avec lui ou
contre lui, des actes qui [sont considérés, par le juge du
fait 5 bis, comme supposant] nécessairement [6 ter], de
séparation des patrimoines pour conserver leurs privilèges et leurs
hypothèques, ils, peuvent cependant avoir intérêt à le faire, soit
pour s’assurer un droit de préférence sur ceux des biens héréditaires
que n’atteindraient point leurs privilèges et leurs hypo-:
thêques, soit pour écarter les créanciers de l’héritier, qui, par suite
de la confusion dès patrimoines, pourraient acquérir des droits
préférables aux leurs. Cpr. Touiller, IV, 539 ; Chabot, toc. cit. ;
Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 4, sur l’art. 878 ; Duranton, VII,
470 ; Dufresne, n°s 9, 10 et 14 ; De Fréminville, De la minorité, I,
399 ; Demolombe, XVII, 107 ; Pau, 30 juin 1838, Sir., 31,2,103,
Toutefois, Comme les créanciers privilégiés ou les hypothécaires
sont à assimiler aux chirographaires, en ce qui concerne les biens
sur lesquels ne portent point leurs priviléges ou hypothéques, et
comme, d’un autre côté, ce n’est que dans des cas assez rares que
ces créanciers peuvent avoir intérêt,à user du bénéfice de séparation,
pour empêcher les créanciers de l’héritier d’acquérir dès droits
préférables à ceux que leur assurent leurs priviléges où, hypothèques,
nous supposerons toujours,dans la suite de ce paragraphe,
que les créanciers qui invoquent ce bénéfice sont des créanciers
chirographaires, expression sous laquelle nous comprendrons les
privilégiés et les hypothécaires eux-mêmes,en tant qu’il s’agira de
biens qui ne leur seraient pas spécialement affectés.3 L. 7,C de bonis auct.jud. possid. (7, 72). Pothier, Des successions,
chap. V,art. 4. Chabot, sur l’art. 878, nos 5 à 7. Touiller, IV, 539,
Duranton, VII, 472. Vazeille, sur l’art. 878, n° 2. Dufresne, n° 13.
Demolombe, XVII, lll.[3bis. Cass., 10 avril 1906, Sir., 1910, 1, 93.][5ter. Les divergences de vues aux quelles nous faisons allusion à la
fin de la note 6 infrà, et entre lesquelles nous prenons nettement
parti par la formule dont nous nous servons au texte, se sont précisées
depuis les arrêts de la Cour de Grenoble du 9 janvier. 1891,
et de la Cour d’Aix, du 4 décembre 4893. Elles peuvent se résumer
comme suit. La transformation qu’a subie, dans notre ancien droit
et dans le Code Civil, la séparation des patrimoines romaine (voy.
note 1bis suprà) , transformation dont la conséquence la plus considérable
a été de maintenir, malgré la séparation, l’obligation
personnelle dé l’héritier envers le créancier séparatiste, a eu pour
effet indirect, mais nécessaire, de modifier complètement le sens64 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
leur part, l’intention d’accepter sans réserve les effets de
la confusion définitivement opérée par l’acceptation pure
de la règle empruntée au droit romain, et même littéralement traduite
du fr. 1, §10, Dig.,42, 6 (quodammodo eum elegerunt) , en
vertu de laquelle l’acceptation de l’héritier pour débiteur prive
les créanciers de là succession du droit de demander la séparation.
Dans le droit romain, en effet, la séparation ayant pour effet de
faire disparaître l’obligation de l’héritier envers les créanciers séparatistes,
en concentrant la poursuite de ces derniers sur les biens
héréditaires seulement, il devait suffire, pour que les créanciers,
fussent déchus du droit de la demander, qu’ils eussent accepté, ;
d’une façon quelconque, notamment par une novation proprement
dite, au sens romain du mot, l’héritier pour débiteur. Tout acte,
toute opération qui présentait ce caractère, les excluait nécessairement,
en droit, du bénéfice de la séparation. Aucune réserve de
leur part n’aurait pu, en fait, les préserver d’une déchéance que
l’objet même de l’acte, quel qu’il fût, entraînait toujours. Mais aujourd’hui,
les conséquences de la séparation sont bien différentes.
Il ne peut plus être question, pour les créanciers de la succession,
d’accepter l’héritier pour débiteur, au sens où les Romains prenaient
et comprenaient l’expression, puisque l’héritier l’est resté,malgré la séparation. Dès lors, la formule malencontreusement traduite
du texte d’Ulpien par lés rédacteurs du Code dans l’art. 879
ne peut viser que les actes par lesquels, en fait, les créanciers séparatistes
renoncent au bénéfice de la séparation, il suit de là que la
question de savoir si tel ou tel acte du créancier, ayant pour objet
d’obtenir de l’héritier des garanties nouvelles ou des avantages
nouveaux, constitue une « novation valant acceptation de l’héritier,
pour débiteur » au sens de l’art. 879, est et ne peut être qu’unequestion de fait. Voy. en ce sens la note de M. Planiol sous l’arrêt de
la Cour de Grenoble, Dall., 1891, 2, 193, et la note de M. Naquet
sous l’arrêt de Cassation du 12 juillet 1900, Sir., 1901, 1, 441.
M. Wahl, dans sa note sous le même arrêt de Grenoble, Sir., 1892,
2, 81, pense au contraire que le sens de la formule romaine a survécu
à la transformation de la séparation des patrimoines dans le
droit français. Non seulement cela résulte pour lui de la transcription
littérale que les rédacteurs du Code en ont faite dans l’art. 879,
mais il ajoute, quant au fond, que la solution lui semble juste. Si
les créanciers séparatistes conservent aujourd’hui l’Héritier pourdébiteur, cela veut dire simplement que les créanciers de l’héritier
sont tenus de subir leur concours sur les biens de l’héritier. Mais
là s’arrête la modification que la règle romaine a subie en passant
chez nous. Dès que les créanciers dé la succession sortent de la
« situation passive » qui leur est imposée, vis-à-vis des, créanciers
de l’héritier, par l’art. 879, dès qu’ils « prennent une initiative »
quelconque, de nature à leur conférer un avantage sur les biensDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619. 65
et simple de la succession, ne sont plus désormais recevables
à invoquer le bénéfice de la séparation des patrimoines
6. Art. 879.
de l’héritier, ils sont déchus, comme en droit romain, du droit de
demander la séparation. L’application de l’art. 879 n’est pas une
question de fait et d’intention, parce que ce n’est pas une question
de volonté. Cela est si vrai, que, dans l’opinion contraire, la
règle que les. renonciations ne se présument pas conduirait, dans
la presque totalité des cas, à maintenir le droit du créancier héréditaire
à la séparation, quels que fussent les actes intervenus entre
lui et l’héritier. L’art. 879 perdrait ainsi toute application. Entre
ces deux formules absolues, se place la formule moyenne dont
nous nous servons au texte..Selon nous, il y a, aujourd’hui comme
en droit romain, des actes qui, par leur objet même et leur but,
privent les créanciers héréditaires du droit de se. prévaloir de la
séparation. En présence de pareils actes, toute réserve serait inopérante,
et toute preuve contraire, inutile. En ce sens, nous nous
écartons de l’opinion de M. Planiol, et nous nous rapprochons de
la formule de M. Wahl. Mais, tandis qu’en droit romain, tout acte
quelconque, intervenu entre le créancier de la succession et l’héritier,
en vue du. règlement de la dette, entrainait la déchéance,
cela n’est plus vrai que de certains actes seulement, dont le trait
caractéristique est d’impliquer par eux-mêmes (cpr. Cass., 20 juin
1908, Sir., 1912, 1, 499) une aggravation quelconque de la dette de
l’héritier sur ses biens personnels. Nous croyons pouvoir invoquer
en ce sens la note de M. Tissier sous l’arrêt de la Cour d’Aix, du
4 décembre 1893. Si l’on applique cette formule à l’arrêt de la Cour
de Grenoble, on verra que la déchéance de la séparation résultait
de certains des faits soumis à l’appréciation de la Cour (les n°s 2,
3, 5, 6 de la note de M. Wahl) , et qu’elle ne résultait pas nécessairement
des autres. Nous ajouterons, d’ailleurs, qu’en ce qui concerne
ces derniers, il va de soi que nous admettons qu’en fait ils,
peuvent impliquer une renonciation du créancier à la séparation
des patrimoines. Mais c’est là un point de vue tout à fait différent.
On peut rapprocher de la distinction que nous faisons de ces deux
catégories d’actes, ce que nous avons dit § 611 bis des actes d’ou
résulte l’acceptation tacite d’une succession, Voy. § 611 bis, texte
et notes 22 à 32 pour les actes de la première catégorie ; texte et
notes 11 à 21 pour les actes de la seconde.]3 Tel nous parait être le véritable sens des expressions de l’art.
879 : « Lorsqu’il y a novation dans la créance contre le défunt par
l’acceptation de l’héritier pour débiteur. » Il ne peut être ici question
de novation proprement dite, s’opérant par la substitution
d’un nouveau débiteur à l’ancien, puisque, par l’effet même de la
saisine et indépendamment de toute autre circonstance ou condition,
l’héritier devient le représentant juridique du défunt. La
X 566 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Ce bénéfice compète individuellement à chacun des
créanciers héréditaires ou des légataires 7 ; et il n’y a
que ceux qui ont rempli les conditions auxquelles son
efficacité se trouve subordonnée, qui soient admis à en
profiter 8.

Le bénéfice de séparation est établi dans l’intérêt
exclusif des créanciers héréditaires et des légataires. Il
ne peut être invoqué par les créanciers de l’héritier, sauf
à ces créanciers à demander, par voie d’action paulienne,
la rétractation de l’acceptation qui aurait été la suite d’une
collusion concertée entre l’héritier et les créanciers
héréditaires, afin de repousser ainsi les poursuites que
novation dont parle l’article précité peut exister indépendamment
du concours des conditions exigées, en matière de novation ordinaire,
parles art. 1271 et suiv. Le terme novation n’est employé
dans l’art. 879 que secundum subjectam materiam, c’est-à-dire sous
le seul rapport de la conservation ou de la perte dû droit de
demander la séparation des patrimoines, tandis que la novation
ordinaire entraîne l’extinction de tous les droits attachés à l’ancienne
créance. Cpr. en sens divers sur l’interprétation et l’application
de l’art. 879 : LL. 1, §§ 10, 11 et 15, D. de separ. (42,6)  ; Pothier,
Des successions, chap. V, art. 4 ; Delvincourt, II, p. 176 ; Chabot et
Belost-Jolimont, sur l’art. 879 ; Toullier, IV, 546,et VII, 283 ;Favard ;
Rép., y Novation, §7 ; Malpel, n° 217 ; Duranton, VII, 494 à 499 ;,
Fouët de Conflans, sur part. 879 ; Dufresne, n°s 26 à-33 ; De Fréminville,
op. cit., I, 418 à 423 ; Demolombe, XVII, 157 et suiv. ;
Zachariae, § 618, texte et note 23 ; Paris, 1er nivôse an XIII, Sir., 5,
2, 305 ; Montpellier, 26 février 1810, Sir., 10, 2, 206 ; Req. rej.,
17,décembre 1814, Sir., 15,1, 97 ; Caen, 21 décembre 1826, Sir., 27,
2,261 ; Req. rej., 22 juin 1841, Sir., 41 ,.1, 723 ; Bordeaux, 10 décembre
1845, Sir, 47, 2, 166 ; Nîmes, 21 juillet 1852, Sir.,. 53, 2
701 ; Req. rej-, 3 février 1857, Sir., 57, 1, 321. [Paris, 2 novembre
1889, Sir., 1890, 2, 215 ; Grenoble, 9 janvier 1891, Sir., 1892* 2, 81
(note Wahl). Aix, 4 décembre 1893, Sir., 1896, 2, 17 (note-Tissier).
Cass., 12 juillet 1900, Sir., 1901, 1, 441 (note Naquet). Cass.,
20 juin 1908, Sir., 1942, 4, 499.]7 Duranton, VII, 469. Dufresne,.n° 12. De Fréminville, op. cit., I,
406. Demante, Cours, III, 249 bis, I. Barafort, n° 29. Demolombe,
XVII, 112. Zachariae, § 618, texte et noté 4. [Cpr. note 41 quater
infrà.]8 Cpr. L. § 16, D. de separ. (42, 6)  ;. texte n° 2, et note 18 infrà.
Grenier. Des hypothèques, II, 432. Demante, Barafort, Demolombe ;
et Zachariae, locc. citt. Req. réj, 28 avril 1869, Sir., 69, 1, 313.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619. ,67
ceux-ci voudraient exercer, à leur préjudice* sur les
biens de ce dernier 9. Art. 881.

Le bénéfice de séparation des patrimoines est accordé
aux créanciers ou légataires du défunt contre les créanciers
personnels de l’héritier, ou de tout autre successeur
universel 10 de leur débiteur. Il peut être exercé
contre tout créancier de l’héritier, quelque favorable que
soit sa condition personnelle ou la cause de sa créance 11.
Art. 878

Aux termes de cet article, les créanciers jouissent du
bénéfice de séparation des patrimoines dans tous les cas,
c’est-à-dire toutes les fois qu’ils ont intérêt à écarter la
confusion du patrimoine de leur débiteur avec celui de
son héritier. C’est ainsi que le créancier dont la créance
est garantie par un cautionnement, est admis, lorsque le
débiteur principal devient héritier de là caution, ou
qu’en sens inverse, celle-ci lui succède, à demander la
séparation des patrimoines de là caution et du débiteur
principal 12. C’est ainsi encore que, lorsqu’une personne ;
après avoir accepté la succession de sa mère, est ensuite
devenue héritière de Son père, les créanciers de la mère
peuvent, pour empêcher que son patrimoine ne se con9Cpr.
§ 641, texte, lettre f, et note.20. Demolombe, XlV, 557, et
XVII, 114. Zachariae, § 619, texte et note 1.10 Le terme héritier,, employé dans l’art. 878, comprend, en effet,
tous les successeurs universels, Demolombe ; XVII, 126. Paris
16 décembre 1848, Dalloz, 1849, 2, 121. C’est dans cette acception
large que nous emploierons la dénomination d’Héritier dans la
suite de ce paragraphe.11 L. 1, § 4. D. de separ. (42, 6). Chabot, sur l’art. 878 ; n° 9.
Duranton, VII, 466 ; De Fréminville, op. cit. ; I, 400. Demolombe,
XVII ; 120. M. Dufresne, qui adopte (n° 40) , du moins en thèse
générale, l’opinion émise au texte, croit cependant devoir y apporter
plusieurs modifications, dont les unes nous paraissent
complètement arbitraires, parce qu’elles: ne reposent sur aucune
disposition légale, et dont les autres né constituent pas, à vrai
dire, des exceptions au principe posé au texte, parce que les personnes
auxquelles sont,dues des charges de l’hérédité, doivent, en
matière de séparation des patrimoines, être assimilées aux créanciers,
non de l’héritier, mais du défunt.12 Duranton, VII, 474. Chabot, sur l’art. 878, h » 6. Demolombe,
XVII, 150.68 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
fonde avec les biens du père et ceux du fils, demander la
séparation de ces patrimoines contre les créanciers du
père et les créanciers personnels du fils 13.

Le même principe conduit à décider que, lorsque les
biens composant l’hérédité du débiteur ont, par suite de
son décès, passé à ses héritiers, ses créanciers peuvent
provoquer la séparation des patrimoines contre les
créanciers personnels tant des héritiers médiats que de
l’héritier immédiat de leur débiteur 14.
2°De la demande en séparation des patrimoines.

Hors les cas d’acceptation bénéficiaire et de succession
vacante, dont il sera question à la fin du paragraphe, la
séparation des patrimoines n’a pas lieu de plein droit ;
elle suppose une demande formée dans ce but 15.

Cette demande doit être dirigée contre les créanciers
de l’héritier, et non contre ce dernier, qui n’a ni intérêt
ni qualité pour y défendre 16. Elle peut être formée, soit
13 Duranton, VII, 473. Chabot, sur l’art. 878, n° 7. Demolombe,
XVII, 151.
14 Chabot et Duranton, locc. citt. Demolombe, XVII, 152. Cpr.
Toulouse, 26 mai 1829, Sir., 29,2, 314.13 M. Dufresne (n° 34) dit à cet égard : « Encore bien que la sépa« 
ration des patrimoines soit de plein droit… il faut qu’elle soit
« demandée par les créanciers qui veulent l’opérer, et s’en prévaloir.
 » L’opinion de cet auteur est donc au fond conforme à celle
que nous avons émise au texte. En disant que la séparation de
patrimoines est de plein droit, il a sans doute, voulu faire allusion à
la suppression d’un ancien usage, rappelé par Lebrun et déjà aboli
de son temps, suivant lequel on prenait des lettres de chancellerie
pour, la séparation des patrimoines. Cpr. Lebrun, liv.IV, chap. I,
sect. 1, n° 25 in fine. Aujourd’hui que les lettres de chancellerie se
trouvent complètement supprimées, il est bien évident qu’elles, ne
sont pas plus nécessaires dans la matière qui nous occupe, que
dans toute autre. Cpr. L. des 7-11 septembre 4790, art. 20.et 21.16 Duranton, VII, 488. Demante, Cours, III, p. 341. Demolombe,
XVII, 116 et suiv. Poitiers, 8 août 1828. Sir., 31, 2, 82. Bordeaux,
41 décembre 1834,, Sir., 35, 2, 245. Cpr. Civ. cass., 17 mars 1856,
Sir., 56, 1, 593. Voy. en sens Contraire : Zachariae, §, 618, texte et
note 8 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 5, sur l’art. 878 ; Fouët
de Conflans, sur l’art. 878, n° 3 ; Poujol, sur l’art. 878, n° 13: ;DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619. 69
collectivement contre tous les créanciers de l’héritier,
soit individuellement contre l’un ou l’autre d’entre eux,
et, lorsqu’il y a plusieurs héritiers, contre les différents
créanciers de chacun de ces héritiers en particulier 17.
Mais elle n’a d’effet qu’à l’égard de ceux contre lesquels
elle a été formée 18.

Du reste, la séparation des patrimoines peut être provoquée,
soit par voie d’action [ 18 bis], soit par voie
d’exception, et incidemment à toute demande en collocation
sur le prix des biens de l’héritier 19. [Elle n’est,
Nancy, 14 février 1833, Sir., 35, 2, 304 ; Paris, 15 novembre 1856,
Sir., 57, 2, 8. [Nancy, 14 juillet 1875, Sir., 1876, 2, 151. Paris,
2 novembre 1889, Sir., 1890, 2, 215 ; Lyon, 6 juillet 1892, Sir., 1892,
2, 280.] Voy. aussi, Dufresne, .n°s 6 et 35 ; Paris, 31 juillet 1852,
Sir., 52, 2, 604. On objecte en vain qu’imposer, aux créanciers de
l’hérédité l’obligation de diriger leur demande en séparation de
patrimoines contre les créanciers de l’héritier, ce serait rendre
cette demande impossible dans tous les cas où ces, derniers ne
seraient pas connus. [Voy. notamment Lyon, 6 juillet 1892, précité,]
En effet, l’exercice de l’action en séparation des patrimoines
n’étant, quant aux immeubles, soumis à aucun délai fatal, les
créanciers de l’hérédité se trouveront toujours en temps utile pour
l’introduire, lorsque les créanciers de l’héritier se feront connaître,
et demanderont à être colloqués sur le prix des immeubles
héréditaires. Quant aux meubles, l’action en séparation des patrimoines
est, il est vrai, non recevable après trois ans. Mais il est
peu probable que les créanciers dé l’Héritier demeurent inconnus
pendant tout ce temps. Du reste, l’opinion que nous avons émise
se fonde tout à la fois sur le texte précis de l’art. 878 et sur le principe
que l’héritier ne saurait, dans cette matière être considéré
comme le représentant de ses créanciers, qui, pouvant, seuls
souffrir des effets de la séparation, ont aussi seuls intérêt à
contredire la demande. [Ce n’est pas donner satisfaction suffisante
à cette idée que de répondre comme l’a fait la Cour de Paris
(2 novembre 1889, Sir., 1890, 2, 215) , que les créanciers de l’héritier
peuvent intervenir dans l’instance engagée contre lui par les
créanciers, de la succession.]17 Delvincourt, sur l’art. 878. Duranton, VII, 467 et 468. Dufresne,
n° 39. De Fréminville, op. cit., I, 405. Demolombe, XVII, 124..
Zachariae, § 618, notes 6 et 7.-18 Cpr. note 8 suprà. '[ 18 bis. Elle est alors de la compétence du tribunal civil, même si
l’héritier est en faillite. Caen, 28 mars 1871, Sir., 1871, 2, 208.]19 Cpr. Duranton, VII, 488 ; Blondeau, p, 486, note 2 ; Dufresne,70 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
d’ailleurs, dans toutes ces hypothèses, au point de. vue
de la détermination du taux du premier et dernier ressort,
que l’accessoire de la demande à l’occasion de laquelle
elle est formée 18 bis.]
3° Des biens ou valeurs auxquels s’applique la séparation
des patrimoines.
La séparation des patrimoines porte sur l’hérédité du
débiteur comme telle, c’est-à-dire comme universalité
juridique : la demande qui a pour objet de la provoquer
constitue un judicium universale..

Il en résulte que le droit de préférence qui y est attaché
peut être invoqué à l’occasion de la répartition de
toute espèce de valeurs héréditaires, [même des rentes
sur l’État 19 ter], et de la distribution du prix de chacun
des objets, mobiliers ou immobiliers, dépendant de
l’hérédité.

On doit considérer comme faisant partie de l’hérédité,
non seulement les objets qui se trouvaient dans le
patrimoine du défont au moment de son décès, [réserve
faite, le cas échéant, des droits de son conjoint commun
en biens 19 quater], mais encore tout ce qui se trouvé
subrogé à de pareils objets, et tout ce qui est accru à
l’hérédité:

Ce principe conduit à décider que, si le prix d’une
chose dépendante de l’hérédité et aliénée par l’héritier,
se trouve encore dû, ou si une pareille chose a été remplacée
par un autre objet dont l’origine soit certaine,
n° 58. D’après M. Demolombe (XVII, 139) , il suffit, indépendamment
de toute demande, même simplement incidente, que le droit
de préférence résultant de la séparation des patrimoines soit
invoqué devant le juge commissaire de l’ordre ou de la distribution
de deniers,[19 bis. Caen, 28 mars 1871, Sir., 1871, 2, 208. Cpr. Cass.,
13 décembre 1887, Sir., 1888, 1, 153,][19ter. Planiol, III 6, n° 2175. Ce n’est pas là une question d’insaisissabilité.
Cpr. § 777, texte et note 6.][ 19 quater. Req., 21 juin 1910, Dall., 1914,1, 221. Trib. de Mortagne,
28 février 1907, sous Caen, 18 novembre 1907, Dall., 1942, 2, 118.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT: § 619.. .71
l’effet de la demande en séparation des patrimoines
s’appliquera à ce prix ou à cet objet, comme il se fût
appliqué à la chose aliénée elle-même 20 [Il en résulte
encore, dans le même ordre d’idées, que la subrogation
légale qui se serait attachée au payement fait par le de
cujus doit s’attacher au payement effectué avec des
valeurs provenant de sa succession 20 bis.]

Il en résulte, d’un autre côté, que l’effet de la demande
en séparation des patrimoines s’étend aux fruits que les
objets héréditaires ont produits depuis le décès du défont
21, pourvu que leur origine et leur identité se
trouvent dûment constatées 22.
20 La séparation des patrimoines, ayant pour but la réalisation
d’un droit de préférence qui porte sur l’hérédité tout entière,
considérée comme universalité juridique ; plutôt que sur les objets
héréditaires individuellement envisagés ; se trouve, par cela même,
soumise à l’application de la règle in judiciis universalibus, pret ium
succedit loco rei, êtres loco pretii. Cpr. § 575 ; texte n° 2. Voët, in
Pandectas, tit. de separ., n° 4. Merlin, Rép., v° Séparation des patrimoines,
§ 3, n° 2. Touiller, IV,541. Chabot, sur,l’art. 880, nos 6
et 7. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1 ; sur l’art. 880. Grenier,
Des hypothèques ; II, .431 et 432. Malpel, n°2l8. Duranton, VII ; 490.
Troplong, Des hypothèques, II ; 326. Vazeille, Des prescriptions, I, 382 ;
Des successions, sur l’art. 880. Fouët de Conflans, sûr l’art ; 880, n°5:
Dufresne, n°s 41, 46,48 et 53. Demolombe, XVII, 181 et 182.
Zachariae, § 618 ; texte et notes 13 et 14. Civ. rej., 8 septembre 1809,
Sir., 10, 1, 34. Réq. rej., 26 juin et 16 juillet 1828, Sir ;, 28 ; 4, 394
et 427. Grenoble, 30 août 183,1, Sir, ; 32, 2,,645. Nîmes, 21 juillet 1852,
Sir., 53, 2, 701. Voy. également dans le même sens, les arrêts
cités à la note 34 infrà. Voy. en sens contraire : Dubreuil, Chap,
VIII, § 1, n° 3 ; Montpellier, 26 février 1840, Sir., 15, 2, 206:[ 20 bis. Bordeaux, 22 novembre 1894 ; sous Cass., Sir. ; 1898, 1,77.]21Accessorium sequitur principale. Fructus augent hereditatem.
Quoique cette dernière règle ne soit pas admise en Droit français
d’une manière aussi absolue qu’en Droit romain, nous pensons
cependant qu’on doit encore la suivre, pour la solution de la question
qui nous occupé, puisque l’exception qu’elle a reçue, en matière
dé pétition d’hérédité, est uniquement fondée sur la bonne foi de
celui contré lequel cette action est dirigée, et que cette considération
est sans application en matière de séparation de patrimoines
Voy. § 578 ; texte n° 2 et notes 2 à 5. Cpr. aussi la note suivante.22 Grenier (Des hypothèques, II, 436) , et Zachariae (618, texte et
note 10) enseignent que « les créanciers du défunt ne doivent pas
profiter des fruits naturels, et civils produits par les biens de la72 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
L’effet de la demande en séparation des patrimoines ne
s’étend ni aux biens qui ne sont rentrés dans la masse
héréditaire que par suite d’un rapport, ni, à plus forte
raison, à ceux qui n’y ont été que fictivement compris
pour le calcul de la quotité disponible 23.

D’un autre côté, la demande en séparation des patrimoines
reste sans, effet :
« succession avant, la demande en séparation ». On donne, pour
justifier cette proposition, une double raison. Ces fruits* dit-on, se
sont, dès l’instant même qu’ils ont été perçus, confondus dans les
biens personnels de l’héritier, et d’ailleurs, ils n’ont jamais fait,
partie du patrimoine du défunt, n’étant échus que depuis l’ouverture
de la succession. Si cette seconde raison pouvait être de
quelque poids, elle s’appliquerait aussi bien aux fruits perçus
après l’introduction de la demande en séparation, qu’à ceux qui
ont été recueillis antérieurement, et elle devrait, par conséquent,
entraîner le rejet de la distinction proposée par Grenier. Mais
cette raison n’est-elle pas, ainsi que la première, en opposition
avec la maxime Fructus augent hereditatem, dont le véritable sens
est de faire considérer comme étant entrés dans l’Hérédité, et non
dans le patrimoine de l’héritier, les fruits produits par les biens
héréditaires ? Il peut sans doute arriver que les fruits de ces biens
se soient de. fait confondus dans le patrimoine de l’héritier ; et
cette confusion s’opposera nécessairement à l’efficacité de la
demande en séparation, même en ce qui concerne les fruits perçus
postérieurement à cette demande. Mais nous ne pouvons accorder
que la perception seule, indépendamment de toute confusion de
fait, entraîne, lorsqu’elle a eu lieu avant l’introduction de la demande
en séparation, une confusion de droit renfermant obstacle
à l’efficacité de cette demande. Toute la question se réduit donc, à
notre avis, à un point de fait, dont l’appréciation doit être la
même, qu’il s’agisse de -fruits perçus avant ou après la demande
en séparation des patrimoines. Voy. en ce sens : Dufresne, n° 148.
Demolombe, XVII, 132: Caen, 26 février 1849, Sir., 49, 2, 528.23 Les biens qui rentrent dans la masse en vertu d’un rapport,
et ceux qui y sont fictivement compris pour le calcul de la quotité
disponible, n’y sont réunis que dans l’intérêt des héritiers, et non
dans celui des créanciers Héréditaires, au regard desquels ils sont
irrévocablement sortis du patrimoine du défunt. Art. 85.7 et 921.
Delvincourt sur l’art. 878. Chabot, sur l’art, 878, n° 11. Grenier,
Des hypothèques, II, 436. Duranton, VII, 493. Vazeille, sur l’art. 878,
n° 6. Dufresne, n° 52. De Fréminville, op. cit., I, 426. Demolombe,
XVII, 129. Zachariae, § 618, note 1re in fine, texte et note 10. [Voy.
en ce sens, pour l’hypothèse du rapport, Rouen, 17 mars 1897,
Sir,, 1898, 2,51.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §619. 73a. A l’égard des objets mobiliers de l’hérédité qui ont
été confondus avec les objets mobiliers de l’héritier, sans
qu’il soit possible de reconnaître et de distinguer les uns
des autres 24.
b. Quant aux objets héréditaires, mobiliers ou immobiliers
28, qui ont été aliénés par l’héritier, et dont le
prix a été payé 26 ou confondu, de toute autre manière 27
24L. 1, §12, D. de separ. (42, 6). .Toullier, IV, §39. Chabot, sur
l’art. 830, n° 4. Grenier, op. cit., II, 427 et 431. Duranton, VII, 484.
Dufresne, nos 41, 46 et 59. —Il est, du reste, bien évident qu’une
confusion partielle ne forme ; point obstacle à la demande en séparation
des patrimoines, quant aux objets non confondus, Fouët de
Conflans, sur l’art. 880, n°7. Civ. rej., 8 novembre. 1845, Sir., 16,
1, 137. — Cpr. Dufresne, nos 60 à 63, sur,les mesures à prendre
parles créanciers du défunt, pour empêcher la confusion du mobilier
héréditaire avec celui de l’héritier.23 On se tromperait étrangement, si l’on voulait inférer de la
combinaison, des deux alinéas de l’art. 880, que la demande en
séparation des patrimoines est encore recevable à l’égard des
meubles, même après leur aliénation et la confusion du prix en
provenant. La distinction que l’art. 880 établit entre, les meubles
et les immeubles n’est en effet relative qu’à la prescription de
l’action en séparation des patrimoines, et se trouve complètement
étrangère à l’extinction de cette action par suite de la confusion,
dans le patrimoine de l’héritier, du prix des objets héréditaires
par lui aliénés. Sous ce rapport, il n’existe aucun motif rationnel
de distinguer entre les meubles et les immeubles. Duranton, VII,
183. Chabot, sur l’art. 880, n° 5. Malpel, n° 218. Dufresne, n°s 4, 46,
39 et 60. Cpr. Req. rej, 28 avril 1840, Sir., 40, 1, 821.26 Il importe peu, à cet égard, que le paiement ait lieu d’une manière
effective, où qu’il ait.été opéré par compensation ou délégation.
Dufresne, n° 88, Demolombe, XVII, 180. Grenoble, 23 avril
1823, Sir., 24, 2, 125. Req. rej., 28 avril 1840, Sir., 40, 1, 824. Il importe
tout aussi peu que, sur les poursuites de créanciers hypothécaires,
l’acquéreur des immeubles . aliénés ait été obligé de
payer une seconde fois son prix entre leurs mains, après l’avoir,
une première fois déjà* versé entre celles de l’héritier. Grenier.
Des hypothèques, II, 430. Fouet de Conflans, sur l’art. 880, n° 6.
Dufresne, n°87. Civ. rej., 27 juillet 4813, Sir.,13, 1, 438.27On a beaucoup discuté la question de savoir si la demande en
séparation des patrimoines est encore recevablé, lorsque les biens
du défunt ont été vendus simultanément avec ceux de l’héritier, et
que le prix en est encore dû. A notre avis, cette question doit en
principe être résolue affirmativement. La négative, toutefois, pourrait
être admise, si, par extraordinaire, il n’y avait pas possibilité74 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
dans son patrimoine 28. Sous ce dernier rapport, il n’y a
pas, sauf le cas de fraude, de différence à faire entré les
ventes d’objets particuliers et les cessions de droits successifs
29.
d’établir une ventilation entre le prix des biens Héréditaires et
celui des biens personnels de l’Héritier, ou si les circonstances dans
lesquelles la vente a eu lieu étaient de nature à faire admettre une
novation dans le sens dé l’art. 879. Cpr. sur cette question : Grenier,
Des hypothèques, II, 434 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, Obs. 2,sur l’art. 880 ; Fouët de Conflans, Sur l’art. 880, n° 3 ; Dufresne,n°s 81 et. 82 ; Demolombe, XVII, 190 ; Civ. rej., 25 mai 1812 ;
Sir., 12, 1, 365 ; Grenoble, 7 février 1827, Sir., 27, 2, 215 ; Riom ;
3 août 1826, Sir., 28, 2, 278 ; Grenoble, 30 août 1831, Sir., 32,
2, 645 ;28 On a voulu soutenir, par un argument à contrario dû second
alinéa de l’art. 880, que la demande en séparation des patrimoines
cesse d’être efficace à l’égard des immeubles héréditaires, par cela
seul qu’ils ont été aliénés avant l’introduction de cette demande:
Mais cet argument à contrario n’est pas concluant. La combinaison
des deux dispositions dont se compose l’art. 880 démontre, en effet,
qu’en disant dans le second alinéa de cet article : « A l’égard des
immeubles, l’action peut être exercée tant qu’ils existent dans la
main de l’héritier, » le législateur a eu bien moins en vue de subordonnerl’efficacité de la demande en séparation des patrimoines,
en ce qui concerne les immeubles, à leur existence en nature dans
la main de l’héritier, que de soustraire cette demande, en matière
immobilière, à la déchéance triennale à. laquelle elle se trouve
soumise par le premier alinéa du même article, en matière mobilière.
Voy. les autorités citées aux notes 20 et 25 suprà:
29L. 2. D. de separ. (42,6). Delvincourt, II, p. 178. Duranton, VII,
491. Voy. en sens contraire : Vazeille, sur l’art 880, n° 6 ; Dubreuil ;
chap.. VIII, § 9, n°7 ; Lyon, 17 novembre 1850, Sir., 51, 2 ; 345. Cette
dernière opinion est le résultat d’une double erreur ; en ;ce que,
d’une part, elle considère l’action en séparation des patrimoines
comme dirigée contre l’héritier lui-même, tandis qu’elle ne l’est en
réalité que contre ses créanciers, et, d’autre part* en ce qu’elle
envisage le cessionnaire de droits successifs comme devenant
le représentant de l’héritier au regard des créanciers de là
succession, qui seraient par cela même autorisés à exercer contre
lui tous les droits qui leur compétaient contre ce dernier, alors quece cessionnaire n’est qu’un successeur particulier ; et que si, d’après
la nature de la convention, il est, vis-à-vis du cédant, terni du
paiement des dettes de l’a succession, les créanciers héréditaires,
ne peuvent cependant agir contre lui qu’en vertu de l’art. 1166.
Cpr. 350 ter, texte et note 11DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §610. . 784° De la durée du bénéfice de la séparation des patrimoines.
La demande en séparation des patrimoines doit, en ce
qui concerne le mobilier de la succession, être formée, à
peine de déchéance, dans les trois années 30 à partir de
l’acceptation de l’hérédité 31. Art. 880, al. 1.

Cette déchéance ne peut être prévenue qu’au moyen
de demandes, dirigées contre les créanciers de l’héritier
eux-mêmes : une demande formée contre ce dernier
serait inefficace sous ce rapport, comme à tous autres
égards 32. [En tout cas, aucune convention intervenue
30 La loi présume qu’au bout de trois ans les biens mobiliers de
l’hérédité seront de fait confondus avec ceux de l’héritier, et qu’il
ne sera plus possible de distinguer les uns des autres. Tel est le
fondement de la d’échéance prononcée par l’art. 880, al. 1. Cpr. L.
1, §§ 12 et 13, D. de Separ. (46,6). Touiller, IV, 539.31Le délai de cinq ans, au bout duquel l’action en séparation des
patrimoines cessait d’être récevable en Droit romain, ne couraitqu’à
partir de l’adition de l’hérédité. L.l, § 13,D:de Separ. (42,6).
Il est vrai que la Cour de cassation (Req. rej., 9 avril 1810, Sir., 11,
1, 18) a jugé que les dispositions de la loi citée sont incompatibles
avec le principe dé la saisine, et que, sous l’empire du Code, le délai
de trois années, établi par le premier alinéa de l’art. 880, doit
courir à dater de l’ouverture même de la succession. Voy. également
dans ce sens : Merlin, Quest.,v° Séparation de patrimoines,
§2 ; Chabot, sur l’art. 880, n° 3 ; Duranton, VII, 482 ; Delvincourt,
sur l’art. 880 ; Zachariae, § 618, texte et note 18 ; Dufresne ; n°s 56 et
57 ; De Fréminville, op. cit., 1,408 ; Demolombe, XVII, 173. Mais nous
ne voyons guère ce que le principe de la saisine peut avoir dé commun
avec le point de départ du délai dont il est ici question. La saisine
héréditaire n’engendre, en effet, qu’une confusion de droit entré le
patrimoine du défunt et Celui de l’héritier, taudis que c’est sûr la
présomption d’une confusion de fait qu’est fondée la déchéance
prononcée par le premier alinéa de l’art. 880. Or, comme cette
confusion de fait ne peut résulter que de l’acceptation, c’est à partir
seulement de ce moment que le délai dont s’agit doit commencer
à courir, d’après l’esprit qui a dicté les dispositions de cet article.32 M. Demolombe (XVII, 145) enseigne le contraire* en se fondant
sur ce que l’héritier peut et doit être considéré comme le représentant
de ses créanciers personnels, lorsqu’il s’agit, non plus de
l’exercice effectif du bénéfice de séparation dés patrimoines, mais
seulement de la conservation du droit de l’êxercer en temps et
lieu. Cette thèse nous parait inadmissible : le débiteur ne représente
jamais une partie de ses créanciers dans les questions d’éta-76 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
entre le créancier séparatiste et les créanciers de l’héritier,
ou, à plus forte raison, entre le créancier séparatiste
et l’héritier lui-même, ne produirait cet effet 32 bis.]

Quant aux immeubles, l’exercice de la demande n’est
soumis à aucun délai, en ce sens du moins qu’elle ne
s’éteint qu’avec la créance ou l’action pour sûreté de
laquelle elle est donnée 33, Il en est ainsi, même dans le
cas où, les immeubles héréditaires ayant été aliénés, la
demande en séparation des patrimoines a pour objet le
prix non encore payé de ces immeubles 34.
blissement ou de conservation de droits de préférence, que d’autres
créanciers entendraient faire valoir. Nous ajouterons que, si la
distinction entre l’exercice effectif et la conservation du bénéfice
de séparation des patrimoines pouvait justifier l’opinion que nous
combattons, il faudrait admettre l’effet interruptif de la demande
formée contre l’héritier, dans le cas même où le demandeur aurait
connu les créanciers personnels de ce dernier ; et nous doutons
que M. Demolombe veuille aller jusque-là.[ 32 bis. Baudry-Lacantinerie et Wahl, III, n° 4084. Voy. en
sens contraire : Toulouse, 21 mars 1895, et Cass. (mêmes parties) ,
30 mars 1897, Sir., 1898, 1,181.]33 Si toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont en
général prescriptibles (art. 2262) , cette règle n’est, cependant pas
sans exception. Et il nous parait impossible de ne pas en reconnaître
une dans les dispositions combinées dé l’art 880 qui, après
avoir indiqué le délai de la déchéance à laquelle l’action en séparation
des patrimoines se trouve soumise en matière mobilière,
ajoute immédiatement qu’à l’égard des immeubles cette action
peut être exercée tant qu’ils existent dans la main de l’héritier ;
Cpr. note 28 suprà. D’ailleurs, l’action en séparation des patrimoines
n’est qu’un droit auxiliaire qui, d’après la nature des
choses, doit durer aussi longtemps que le droit principal pour la
sûreté et la conservation duquel il a été établi. Vazeille, Des prescriptions,
I, 382. Fouët de Conflans, sur l’art, 880, n° 8. Demolombe,
XVII, 197. Zachariae, § 618, texte et note 12.Req. rej., 7 août 1860,
Sir., 61, 1, 257. Cpr. Civ. cass., 17 octobre 1809, Sir., 10, 1, 34 ; Civ.
cass., 8 novembre 1815, Sir., 15, 1, 137 ; Toulouse, 26 mai 1829,
Sir., 29, 2, 314 ; Grenoble, 30 août 1831, Sir., 32, 2, 645 ; Req. rej.,
3 mars 1835, Sir., 35, 1, 161. Tous ces arrêts ont été rendus par
application de l’ancienne jurisprudence. Voy. en sens contraire :
Merlin, Quest., v° Séparation des patrimoines, § 2, 2° et 3° ; Dufresne,
n°56. [Laurent, X, n° 28, Huc, V, n° 415, Note, de M. Tissier, Sir.
1896 ; 2, 17.]34Subrogatum sapit substantiam subrogati. Cp. note 20 suprà. IlDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619. 775° De l’inscription que les créanciers ou légataires doivent prendre
sur les immeubles de la succession.
Le droit de préférence attaché à la séparation des patrimoines
n’exige pour son efficacité, en ce qui concerne
le mobilier héréditaire, aucune condition particulière de
publicité 35. Mais, au regard des créanciers hypothécaires
de l’héritier 36, l’efficacité de ce droit de préférence est
subordonnée, quant aux immeubles dépendants de la
succession [ 33 bis], à la formalité d’une inscription:
Art. 2111.

Cette formalité doit être remplie, même par les créanciers
hypothécaires inscrits antérieurement au décès, en
tant qu’ils auraient intérêt à invoquer le bénéfice de la
séparation des patrimoines, et notamment, [soit] lorsqu’ils
Veulent s’assurer, à l’encontre des créanciers personnels
serait d’ailleurs contraire à l’esprit de la loi d’appliquer une
déchéance fondée sur une présomption de confusion à l’hypothèse
où, par suite de non-paiement du prix des immeubles aliénés,
toute confusion de ce prix avec le patrimoine de l’héritier est
réellement impossible. Delvincourt sur l’art. 880. De Fréminville,
op. cit., I,407 et 414. Demolombe, XVII, 205. Grenoble, 30 août 1831,
Sir., 32,2, 645. Nîmes, 27 janvier 1840, Sir., 40, 2, 368. Req. rej.,
22 juin 1841, Sir., 41,. 1, 723. Metz, 27 mai 1868, Sir., 68, 2, 281.
[Cpr. Aix, 4 décembre 4893, Sir., 1896, 2, 17, et la note de M. Tissier.J
Voy. en.sens contraire : Duranton, VII, 490 ; Dufresne, n° 8333Chabot, sur l’art. 880, n° 3. Duranton, VII, 482. Zachariae,
§ 618, texte et note 18.33 Le défaut d’inscription prise en temps utile n’empêcherait
pas que les créanciers du défunt ne pussent réclamer, contre les
créanciers simplement chirographaires de l’héritier, un droit de
préférence sur le prix encore du d’immeubles de la. succession
aliénés par l’héritier, ou sur le prix d’adjudication de pareils
immeubles vendus sur lui. Troplong, Des privilèges et hypothèques,
1,. sur l’art. 2111. Demante, Cours, 111, 226 bis, I. Demolombe,
XVII, 203.[36 bis. Voy. pour l’hypothèse d’immeubles communs , régulièrement
attribués à la femme par le partage de la communauté,
soustraits, par conséquent, à l’inscription de l’art. 2144 prise par
les créanciers dû mari décédé, Caen, 18 novembre 1907, Sir., 1910,
2,47.] -,78 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
de l’héritier [par exemple, vis-à-vis de sa femme 36 ter,
et ce, même depuis la loi du 17 juin 189336 quater],
un droit de préférence pour des années d’intérêts non
couvertes par l’inscription relative au capital, ou par
dès inscriptions particulières, prises en conformité de
l’art. 215137, [soit lorsqu’ils veulent se mettre à l’abri des
créanciers privilégiés de l’héritier 37 bis, à supposer,
d’ailleurs, qu’ils soient, en principe, primés par eux 37 ter,

[ 33 ter. Aix, 14 mars 1900, Sir., 1902, 2, 303. Voy. en sens contraire,
Grenoble, 11 mars 1854, Sir., 1854, 2,737..Cet arrêt se rattache à
la jurisprudence de l’arrêt de la Chambre des requêtes, du 30 novembre
1847, que nous critiquons à la note 37 infrà.]
[36 quater. Qui a modifié l’art. 2151 visé ci-dessous. Voy. Wahl,
note dans Sirey, 1910, 2, 1, 8e colonne.]
37 Voy. en sens contraire : Req, rej., 30 novembre 1847, Sir,, 48,
1, 17. Cet arrêt ne nous paraît pas devoir faire jurisprudence. Lé
créancier hypothécaire qui a négligé de prendre une inscription
particulière pour sûreté des intérêts auquels ne s’étend pas, d’après
l’art. 2151, l’effet de l’inscription relative au principal, ne doit, de
Droit commun, être colloqué que pour les intérêts de [trois années,
depuis la loi du 17 juin 1893], (deux années et l’année courante
[d’après l’ancien art. 2151]). Si, se trouvant en concours avec des
créanciers personnels de l’héritier, il réclame une collocation d’intérêts
plus étendue, il né peut évidemment le faire qu’en invoquant
le droit de préférence attaché à la séparation des patrimoines, et
du moment où il invoque ce droit de préférence, il faut aussi qu’il
justifie de l’accomplissement des conditions auxquelles il est subor-.
donné. Vainement la Cour de cassation objecte-t-elle que l’inscription
prescrite par l’art, 2111 serait sans objet, quant aux créanciers
dont les droits ont été révélés par une inscription préexistante.
Cette objection ne repose que sur une confusion : les droits du
créancier hypothécaire ne sont, légalement révélés et ne deviennent
efficaces à l’égard des tiers, en ce qui concerne les intérêts,
que dans la mesure indiquée par l’art. 2151. La doctrine admise
par l’arrêt précité nous parait, d’ailleurs, dénaturer le but de la
séparation des patrimoines, dont l’unique résultat doit être de
maintenir le statu quo existant au.décès, et qui ; ne saurait avoir
pour effet d’améliorer la position des créanciers du défunt. Voy:
dans ce sens : Observations de Devilleneuve, Sir., ubi suprà ; Demolombe,
XVII, 195 ; Pont, Des hypothèques, n° 300 ; Barafort, n°s 171
et suiv.

[ 37 bis. Grenoble, 12 février 1909, Sir., 1910, 2, 1 (note Wahl).
Huc, V, n°410.]

[ 37 ter. Cpr. les réserves de Wahl, dans sa note, Sirey, 1910, 2, 1.
Ces réserves, incontestablement exactes en ce qui concerne les

[DES SUCCESSIONS AB INTESTAT, § 619, 79

Bien entendu, le renouvellement de leur inscription
hypothécaire, après le décès, ne saurait équivaloir, a
leur profit, à l’inscription de la séparation des, patrimoines
37 quater.

Les créanciers porteurs de simples actes sous seing
privé, sont admis à requérir inscription sur la production
de ces actes 38. Quant à ceux dont la créance n’est encore
constatée par aucun acte, ils pourraient être autorisés
sur requête, comme en matière de saisie-arrêt, à prendre
inscription 39.

L’inscription, qui se prend, aux bureaux de la conservation
des: hypothèques dans le ressort desquels se trouvent
situés les immeubles héréditaires que ; l’inscrivant
entend soumettre à son droit de préférence, est régie,
quant à sa forme, par les dispositions des art, 2148 et
214940. Elle doit notamment être spéciale, et n’est valable
que relativement aux immeubles, [même indivis avec des
tiers 40 bis], qui s’y trouvent désignés par leur nature et
leur situation 41 [Nous pensons même que l’omission de

privilèges spéciaux, le sont-elles également en ce qui concerne les
privilèges: généraux ?]

[ 37 quater. Grenoble, 12 février 1909, Sirey, 1910, 2, 1 (note Wahl).
Voy. en sens contraire Bordeaux, 2 juillet 1846, Sir,, 1846, 2, 653
et Req. rej ; (mêmes perties) , 30 novembre 1847, Sir., 48, 1, 17.]
38Non obstat art..2148, al. 1, Nous avons vu, en effet, texte n° 1
et note 3 suprà, que tous les créanciers et légataires du défunt
jouissent sans exception, et quelle que, spit la forme extérieure de
l’acte qui constate leurs créances et leurs legs, du bénéfice de séparation.
0r, qui veut le bût veut les moyens, Belost-jolimont, sur
Chabot, lob. cit. Duranton, VII, 492. Dufresne, n°s 68 et 69.
39 Arg. art, 558, C. de proc. civ. Duranton, VII 492. Demolombe,
XVII, 106, [Trib. de Rochefort, 27 décembre 188,1, sous Cass., 2 février
1885, Sir., 1886, 1,57. Cpr, Agen, 18 juillet 1894, Sir., 189.5,
2, 177.] Voy. cep. Dufresne, n° 69, [Mais nous n’irions pas jusqu’à
admettre, avec la Cour d’Agen, 18 juillet.,1894, précité, et la Cour
de Caen, 18 novembre 1907, Sir., 1910, 2, 47, que le créancier peut
requérir inscription, sur là seule affirmation de sa créance, sans
être astreint à se pourvoir de 'l’autorisation- du juge.],
40 Blondeau, p.484 et note 1re. Cpr,.Dufresne, n° 67.

[ 40 bis. Douai, 5 mars 1897, Sir., 1899, 2, 39. Cass., 29 janvier 1900,

Sir,, 1900, 1, 69. Gpr. cep. Cass., 15 juillet 1891, Sir., 1891, 1, 409,]

41 L’art. 2111, en disant: « Les créanciers du défunt conservent
80 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
la date et celle de la nature du titre en vertu duquel
l’inscription serait prise entraîneraient la nullité de l’inscription
41 bis. D’autre part, cette inscription est régie,
quant à sa durée et quant à sa radiation, par les dispositions
des art. 215441 ter et 2157, de telle sorte, que, sur
ce dernier point, le consentement des seuls créanciers
qui l’ont prise à leur profit suffit, en tous cas 41 qualeur
privilège sur les immeubles de la succession parles inscriptions
faites sur chacun de ses biens », indique clairement qu’une
inscription générale ne suffit pas, et qu’il faut une inscription spé-.
ciale. Duranton, XIX, 223. Dufresne, n°70. Lyon, 24 décembre 1862,
Sir., 63, 2, 159. Agen,23 janvier 1867, Sir.,.68, 2, 20. [Dijon, 23 novembre
1876, Sir,, 1877, 2, 249. Cass., 30 juillet 1878, Sir., 1879, 1,
154. Caen, 7 février 1888, Sir., 1888, 2, 136. Cass.,28 janvier 1895, .
Sir., 1895, 1, 211.] Voy. cep. en sens contraire : Fouët de Conflans,
sur l’art. 878, n° 7 ; Zachariae, §618, note 19 ; Nîmes, 19 février 1829,
Sir., 29, 2, 214. Cpr. aussi Belost-Jolimont, Sur Chabot, obs. 2, sur
l’art. 878. [Voy. d’ailleurs, en ce qui concerne les conséquences de
l’opinion formulée au texte, sur la responsabilité du notaire qui
prend l’inscription de l’art. 2111 en qualité de mandataire salarié
du créancier de la succession, Cass., 28 janvier 1895, Sir., 1895,
1, 211, et l’arrêt de la cour de Grenoble, du 11 juillet 1893.][ 41 bis. Voy. en sens contraire, Agen, 18 juillet 1894, Sir., 1895, 2,
177, et Caen, 18 novembre 1907, Sir., 1910, 2, 47. Cette solution
résulte pour la cour d’Agen, du droit qu’elle reconnaît au créancier
dépourvu de titre de requérir inscription sur la seule affirmation
de sa créance. Voy. note 39 suprà,in fine. Nous n’admettons ni l’un
ni l’autre. Cpr.. §276, note 15,][41 ter. Cass., 29 juin 1904, Sir., 1904, 1,416.][41quater. Nous pensons, avec la cour de Lyon, 28 juillet 1908,
Sir., 1909, 2, 33, avec MM. Wahl (note sous l’arrêt précité, et note
sous l’arrêt de la Chambre des requêtes du 25 janvier 1910, Sir.,
1910, 1, 449) , de Loynes (sous le même arrêt, Dalloz, 1910, 1, 177) 
et Charmont (Revue critique, 1910, p. 206 et suiv.) , que le consentement
des seuls créanciers inscrits suffit pour la validité dé la mainlevée,
alors même que d’autres créanciers ou légataires se seraient
fait connaître au conservateur, sans d’ailleurs s’inscrire eux-mêmes,
La Chambre des requêtes dit au contraire formellement, dans les
considérants de son arrêt, que le consentement de ces autres
créanciers ou légataires est lui-même nécessaire pour la radiation.
Entre beaucoup de raisons qu’il y a, selon nous, d’écarter cette
exigence de la Chambre des requêtes, l’imprécision du procédé
auquel ces autres créanciers ou légataires doivent recourir pour se
faire connaître au conservateur des hypothèques n’est pas la moins
forte. Voy. d’ailleurs la formule dont nous nous servons, texte etDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619. 81ter pour la validité de la main levée 41 quinquies.]
L’inscription doit, pour conserver d’une manière complètement
efficace le droit de préférence de l’inscrivant,
être prise dans les six mois à dater de l’ouverture de la
succession. Le créancier héréditaire, ou le légataire, qui a
satisfait à cette condition, jouit d’un droit de préférence
sur tous les créanciers de l’héritier, fussent-ils hypothécaires,
et eussent-ils pris inscription avant lui. Art. 2111.
Au contraire, le créancier héréditaire ou le légataire qui
a négligé de s’inscrire dans le délai de six mois, se trouve
primé par les créanciers hypothécaires [ou privilégiés]
de l’héritier qui se sont mis en règle avant lui [ 41 sexies]
et l’inscription qu’il ne prendrait qu’après ce délai ne lui
donnerait de droit de préférence que par rapport à ceux
des créanciers de l’héritier qui n’auraient aucune hypothèque
à faire valoir, ou dont les hypothèques ne seraient
devenues efficaces que postérieurement à la date de cette
inscription 42. Art. 2113.

L’effet que produit ce droit de préférence, au cas où les
créanciers hypothécaires de l’héritier, bien que primés
par quelques-uns des créanciers héréditaires ou des légataires,
en priment à leur tour quelques autres, sera plus
spécialement expliqué au n° 6 ci-après.
note 7 suprà, pour caractériser la séparation des patrimoines dans
les rapports des créanciers héréditaires et des légataires entre eux.][41 quinquies. Lyon, 28 juillet 1908, Sir., 1909, 2, 33 et la note de
M. Wahl. Cass., 25 janvier 1910 (mêmes parties) , Sir., 1910, 1, 449
(note Wahl).][ 41 sexies. A moins cependant que ces créanciers de l’héritier ne
soient eux-mêmes tenus, en qualité d’héritiers, vis-à-vis des créanciers
héréditaires. Civ. rej., 12 juillet 1900, Sir., 1901, 1, 441. Voy.
la note 62 bis infra et les réserves qui y sont faites sur cette solution.]42 Cpr. sur ces diverses propositions, dont la justesse nous parait
hors de toute controverse : Delvincourt, II, p. 179 ; Touiller, IV,
543 et 544 ; Duranton, VII, 490 ; Malpel, n° 518 ; Troplong, Des hypothèques,
I, 325 ; Vazeille, sur l’art. 878, n° 2 ; Belost-Jolimont, sur
Chabot, obs. 3, sur l’art. 878 ; Dufresne, nos 74 et 91 ; de Fréminville,
op. cit., I, 411 ; Zachariae, § 618, texte, IV, p. 99 ; Paris, 24 mars 1824,
Sir., 25, 2, 119 ; Req. rej., 22 juin 1841 ; Sir., 41, I, 723 ; Bordeaux,
10 avril 1845, Sir., 47, 2, 166 ; Montpellier, 2 avril 1868, Sir,, 68, 2,
283 ; Metz, 27 mai 1868, Sir.,68, 2, 281,X. 682 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Du reste ; l’inscription prise dans les six mois à dater
de l’ouverture de la succession, produit l’effet qui y est
attaché, lors même que la demande en séparation des
patrimoines n’aurait été introduite qu’après l’expiration
de ce délai 43.
43 Merlin (Quest., v° Séparation de patrimoines, § 2, 5°) enseigne,
au contraire, en se fondant sur les expressions de l’art, 2111, les
créanciers qui demandent la séparation du patrimoine du défunt, que
cet article a modifié les art. 878 à 880, en ce que les créanciers du
défunt et les légataires doivent, pour conserver d’une manière
absolue leur droit de préférence, non seulement prendre inscription
dans le délai de six mois à dater de l’ouverture de la succession,
mais encore former, dans le même délai, leur demande en
séparation des patrimoines. Son opinion, adoptée par Grenier
(Des hypothèques, II, 432) , parait également admise par Chabot
(sur l’art, 880, n° 9) , Toullier (IV, 543 et 544) et Battur (Des hypothèques,
I,82). Mais elle a été rejetée, avec raison, par les autres
interprètes et par la jurisprudence. Il faut, en effet, distinguer le
droit de demander la séparation des patrimoines et le droit depréférence résultant de cette séparation. Il est vrai que l’existence
de ce droit de préférence est, pour les immeubles aussi bien que
pour les meubles, subordonnée à la nécessité d’une demande en
séparation, et l’incise, qui demandent la séparation du patrimoine, a
pour objet de le rappeler, Il est encore vrai que la complète efficacité
de ce droit est en outre soumise, en ce qui concerne les
immeubles, à la condition d’une inscription (prise dans les six
mois de l’ouverture de la succession. Mais il ne résulte pas de là
que la recevabilité de la demande en séparation soit restreinte au
délai fixé pour cette inscription. .Tout ce qui est relatif à cette
demande se trouvait d’avance réglé par les art. 878 et. suivants ; et,
lorsque les rédacteurs du Code civil ont détendu au droit de préférence
résultant.de la séparation des patrimoines la nécessité
d’une inscription, il n’est pas entré dans leur pensée que cette
disposition complémentaire pût emporter une dérogation quelconqueaux règles précédemment posées.Ce qui ne doit laisser
aucun doute à cet égard, ce sont les expressions de l’art. 2.411,
conformément à l’art. 878. Voy. en ce sens :Duranton, VIII, 488 et
XIV, 216 ; Troplong, Des hypothèques, I, 325 ; Terrible, Rép., v ° Privilège
de créance, sect.IV, §.6, n°2 ; Vazeille, sur l’art. 878, n°18
Belost-Jolimont, sur -Chabot, obs. 3, sur l’art. .880 ; Fouët de Conflans,
sur l’art. 880, n°s 1 et 4 ; Cabantous, op. cit., p. 35 et 37 ;
Dufresne, n° 73 ; de Fréminville, op. cit., I, 440 ; Demante, Cours,
III, 221 bis, II ; Barafort, n°125 ; Zachariae ; § 618, texte et note 21 ;
Poitiers, 8 août 1828, Sir., 31, 2, 82 ; Nîmes,19 février 1829, Sir.,
29, 2, 214 ; Colmar, 3 mars 4834, Sir., 34, 2, 677.[Aix, 4 décembre
1893, Sir., 1896,2, 17 (note conforme de M. Tissier).]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619. 83
[Cette inscription n’est pas soumise à l’action en
réduction d’inscriptions hypothécaires prévue par
l’art. 2161 43 bis]

Les règles exposées sous ce numéro ne sont modifiées,
ni par la faillite ,du défunt, déclarée après son décès
[ 43 ter], ni par celle de l’héritier 44. Elles ne souffrent
également aucune modification par suite de l’aliénation
des immeubles héréditaires 45*, et de la transcription des
actes qui la constatent 46. Ainsi, l’inscription prise dans
[ 43 bis. Paris, 17 avril 1884-, Sir., 1886, 2, 97. Massigli, Revue critique,
1887, 362. Voy. en sens contraire, mais seulement,pour le
cas ou l’action en réduction est intentée après, l’expiration du
délai de six mois, pendant lequel d’autres créanciers peuvent
s’inscrire, Bordeaux, 6 mai 1897, Sir., 1899, 2, 310 [La cour de
Bordeaux ne fait cette réserve que parce qu’elle suppose que ces
créanciers ne sont appelés.à concourir avec celui qui s’est inscrit
d’abord et contre lequel la réduction est demandée qu’autant
qu’ils se sont inscrits eux-mêmes. C’est une solution inexacte
(voy. la note 53 infrà) , qui ne saurait par conséquent justifier la
réserve faite parla.cour de Bordeaux.][43. Voy. cep. Douai, 24 décembre 1877, Sir., 1880, 2,260.]44 De Fréminville, op..cit., 1, 396. Demolombe, XVII, 198.,Barafort,n°s
155 et suiv. Paris, 22,mars 1824, Dalloz, 4825, 2,419. Req.
rej., 22 juin 1841, Sir.,41,1, 723. Montpellier, 2 avril 1868,Sir.,
68, 2,283. [Bordeaux, 19 févriér 4895, Sir., 1896, 2.27.]45 Contrairement à l’opinion généralement admise, Zachariae
(§ 618, texte , et note 20) enseigne, par argument à contrario du
second alinéa de l’art. 880, que l’inscription ne peut plus être
utilement prise dès que les immeubles héréditaires sont sortis
des mains de l’héritier. Cet argument nous parait dénué de tout
fondement. A supposer , qu’il fût permis d’étendre, ainsi que le
fait Zachariae, les dispositions du second alinéa de l’art. 880, de
l’exercice de l’action en séparation des patrimoines à la, conservation
du droit de préférence, qui en résulte, on serait toujours
forcé de reconnaître que ce droit de préférence peut être conservé
aussi longtemps que l’action en séparationdes patrimoines peut
être exercée, c’est-à-dire,même après l’aliénation des immeubles
héréditaires, tant,que le prix de ces immeubles n’a pas été payé,
ni confondu de toute autre manière avec les biens personnels de
l’héritier, Cpr. notes 20 et 34,suprà.46.En énoncant cette proposition, nous supposons. que la séparation
des patrimoines n’engendre aucun droit.de suite et,ne produit
qu’un droit de préférence.Cpr.texte n° 6, lettre d, et note 67
infrà. C’est donc uniquement en ce qui concerne la, conservation84 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
les six mois de l’ouverture de la succession conserve,
d’une manière absolue, c’est-à-dire par rapport à tous
les créanciers de l’héritier sans distinction, le droit de
préférence résultant de la séparation des patrimoines,
quoique cette inscription n’ait été requise qu’après l’aliénation
des immeubles héréditaires et la transcription de
l’acte d’aliénation 47. Il en était de même, sous l’empire
de l’art. 834 du Code de procédure, de l’inscription prise
après la quinzaine de la transcription de l’acte translatif
de propriété 48.
du dernier de ces droits que nous avons à nous occuper de la
formalité de l’inscription et du délai de son accomplissement.47Non obstat art. 6 de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription.
Il est vrai qu’aux termes de cette disposition, qui prononce l’abrogation
des art. 834 et 835 du Code de procédure, les créanciers
privilégiés ou hypothécaires ne peuvent plus utilement prendre
inscription sur le précédent propriétaire, après la transcription
de l’acte par lequel il a transmis son droit de propriété. Mais il
est évident, d’après l’esprit général de la loi du 23 mars 1855, et:
d’après l’objet spécial de l’art, 6 de cette loi, qu’en parlant des
créanciers privilégiés, cet article, pas plus que l’art. 2166 du Codé
civil et l’art. 834, du Code de procédure, n’a en vue les créanciers
qui demandent à exercer le droit de préférence résultant de la
séparation des patrimoines, droit de préférence auquel n’est
attaché aucun droit de suite, et qui ne constitue pas même un
véritable privilége. Troplong, De la transcription, n° 288. Mourlon,
Examen critique, app. n° 388. Rivière et Huguet. Quest. sur la
transcription, n°325. Gauthier, Résumé sur la transcription, n° 175.
Ducruet, Etude sur la transcription, n°25. Sellier, Commentaire de
la loi du 23 mars 1855, n°s 197 et 198. Pont, Des privilèges et deshypothèques, n°s 314 et 1125. [Trib. d’Aix, 48 mars 1873, Sir., 4874,
2, 25.] Voy. en sens contraire : Flandin, De la transcription, II,
1054 à 1057.48 Nous avons toujours pensé, contrairement à l’opinion unanime
des auteurs, que l’art. 834 du Code de procédure était étranger au
droit de préférence attaché à la séparation des patrimoines. On
pouvait, à la vérité, objecter que le second alinéa, de cet article,
étant conçu en termes généraux, devait s’appliquer à tous les privilèges
sur les immeubles, et notamment au droit de préférence,
résultant de la séparation des patrimoines, que l’art. 2144 qualifie
de privilège. Mais voici les réponses que nous faisions à cette
objection ; nous les,maintenons comme étant, à notre avis, complètement
décisives. 1° La dénomination de privilège, donnée au
droit de préférence dont s’agit, est inexacte. En effet, indistincte-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619. 85
Il est d’ailleurs bien entendu que, nonobstant l’inscription
prise en temps utile, la séparation des patrimoines
ment accordé à tous les créanciers héréditaires et à tous les légataires,
ce droit de préférence ne tire pas sa source de là qualité
de la créance ; il résulte virtuellement de la séparation du patrimoine
du défunt d’avec celui de l’héritier. Aussi ne constitue-t-il
pas, à vrai dire, une exception au principe d’après lequel les biens
du débiteur forment le gage commun de ses créanciers- ; il est plutôt
à envisager comme une conséquence de la règle Bona non intelliguntur,
nisi deducto aere alieno. On doit d’autant moins s’arrêter au
terme privilège, employé dans l’art. 2111, que cet article ne s’en
sert pas pour qualifier par forme de disposition, mais simplement
pour désigner d’une manière démonstrative le droit de préférence
résultant de la séparation des patrimoines, et que ce droit n’est
pas classé au nombre des privilèges par les art. 2101, 2102 et 2103,
lesquels contiennent cependant l’indication complète des différents
privilèges établis par le Code. Cpr. Demante, Thémis, VI, p. 251.
Troplong, Des hypothèques, 1,323. 2° Le droit de préférence attaché
à la séparation des patrimoines fût-il un véritable privilège, on
serait toujours forcé de reconnaître.que le second alinéa de l’art. 834
du Code de procédure n’y est pas applicable. En effet, c’est principalement
en vue du droit de suite que les dispositions de cet
article ont été rédigées.'D’après la pensée qui les a dictées, ces
dispositions ne peuvent donc s’appliquer qu’aux privilèges qui
emportent un droit de suite, et doivent rester étrangères au privilège
résultant de la séparation des patrimoines, qui n’engendre
qu’un droit de préférence. Voy. la note 46 suprà. Il y a mieux :
l’art. 834 a eu pour objet de modifier l’art. 2166 du Code civil,
d’après lequel les hypothèques simples ou privilégiées soumises
à l’inscription se trouvaient éteintes, tant par rapport au droit
de suite que relativement au droit de préférence, par le fait
même de l’aliénation, lorsqu’elles n’avaient pas été antérieurement
inscrites. Or, comme on convient généralement que l’aliénation
des immeubles héréditaires ne portait, sous l’empire du
Code, civil, aucune atteinte au droit de demander la séparation
des patrimoines (cpr. notes 20, 34 et 45 suprà) , et, comme il n’est
jamais entré dans l’esprit de personne d’appliquer l’art. 2166 de
ce Code au droit de préférence résultant de cette séparation, il
faut en conclure que l’art. 834 du Code de procédure doit égale-'
ment y demeurer étranger. L’extension des dispositions de cet
article au droit de préférence dont s’agit serait d’autant plus
fautive, qu’elle contrarierait l’esprit dans lequel [ces] dispositions
ont été conçues, puisqu’elles ont été destinées à améliorer la position
des créanciers hypothécaires et privilégiés non inscrits au
moment de l’aliénation, en leur donnant un nouveau délai pour
la conservation de leurs droits, et que cependant on empirerait la86 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
resterait sans effet, en ce qui concerne les immeubles
aliénés dont le prix aurait été payé, ou confondu' dé
position des créanciers héréditaires et des légataires, en leur
imposant une condition qui ne leur était pas prescrite, et en les
soumettant à une déchéance à laquelle ils n’étaient pas exposés.
3° Enfin, le second alinéa de l’art, 834 du Code de procédure ne
contient point, au profit des créanciers du défunt et des légataires,
une réserve semblable à celle qu’il renferme au profit dés copartageants.
Cependant, les premiers jouissant, aussi bien que les
seconds, d’un délai préfix pour requérir l’inscription’à laquelle se
trouvé' subordonnée la conservation de leur droit de préférence,
les mêmes motifs d’exception auraient dû militer en faveur des
uns et des autres. Le seul moyen de soustraire le législateur au
reproche d’inconséquence est de supposer, à notre exemple, qu’il
a regardé comme inutile toute espèce de réservé au profit des
créanciers du défunt et des légataires, parce que, dans sa pensée ;
les dispositions du second alinéa de l’art. 834 du Code de procédure
ne devaient pas s’étendre au droit de préférence que produit
la séparation des patrimoines. Du reste, les auteurs, tout eh
admettant en principe, et sans examen spécial de la question qui
vient d’être discutée, l’application de l’art. 834 au droit de préférence
résultant de' la séparation dés patrimoines, se dlvisaient
entre eux sur les conséquences de cette application. MM. Delvincourt
(II, p. 178) , Troplong (Des hypothéqués, I, 326 à 327 bis) ,
Vazeille (sur l’article 878, n°16) , Belost-Jolimont (sur Chabot, obs. 4,
sur l’article 880) et Dufresne (n° 66)  ; se fondant sur le délai préfix
de six mois accordé aux créanciers du défunt et aux légataires’
pour l’inscription de leur droit de préférence, et étendant ainsi à
ce droit de préférence l’es principes qui régissaient lé privilège des
copartageants, reconnaissaient comme efficace l’inscription prise
même après la quinzaine de la transcription dé l’acte d’aliénation,
pourvu qu’elle l’eût été dans les six mois de l’ouverture de la
succession. Ces auteurs étaient donc, quant au fond, dû même
sentiment que nous sur la proposition enoncée au texte. Mais, en
plaçant la question sur ce terrain, ils n’ont pas remarqué que
l’argumet le plus solide qui ait été invoqué à propos du privilège
des copartageants, est celui que fournissaient les expressions
finales dé l’art. 834 dû Code dé procédure, sauf les autres droits du
copartageant, et que cet argument leur faisait défaut, lorsqu’il
s’agit dû droit dé préférence des créanciers du défunt et des légataires.
MM. Grenier (Des hypothèques,- II,- 432) et Duranton (VII, 490,
3° ; XIV, 220 et 224) enseignaient, au contraire ; qu’en cas d’aliéna
tion, l’inscription devait être requise au plus tard dans la quinzaine
de là transcription ; et que, passé ce délai, elle ne pouvait plus
l’être utilement, quoiqu’il ne se' fût point encore écoulé six mois
depuis l’ouverture de la succession.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619. 87
toute autre manière avec les biens personnels de l’héritier
49.
6° De l’objet et des effets de la séparation des patrimoines.
La séparation des patrimoines n’a d’autre objet que de
faire cesser la confusion du patrimoine du défont avec
celui de l’héritier et d’empêcher ainsi : d’une part, que
les créanciers de ce dernier n’acquièrent, sur les biens
de l’hérédité, soit de plein droit et en vertu des art. 2092
et 2093, soit à l’aide de privilèges ou d’hypothèques, des
droits égaux ou préférables à ceux dont jouissait individuellement
chacun des créanciers héréditaires et des
légataires, au moment du décès, du défont ; d’autre part,
que les légataires n’obtiennent, en faisant abstraction de
leur qualité de créanciers de la succession, en se gérant
comme créanciers personnels de l’héritier, de pareils
avantages au préjudice des créanciers du défont ; et enfin,
que l’un des créanciers héréditaires ou l’un deslégataires
ne se procure, de la même manière, des droits supérieurs
à ceux des autres créanciers ou des autres légataires.
De ce principe découlent les conséquences suivantes :
a. Les créanciers privilégiés ou hypothécaires du
défunt n’ont pas besoin de demander la séparation des
patrimoines et de prendre l’inscription prescrite par
l’art. 2111, pour conserver soit entre eux, soit à l’égard
des légataires ou des créanciers de l’héritier, même à
hypothèque générale, les droits de préférence qui leur
appartiennent. C’est ainsi que les créanciers hypothécaires
du défunt, inscrits dès avant son décès, priment,
sans le secours de la séparation des patrimoines, la
femme de l’héritier, bien que son mariage soit antérieur
à leurs inscriptions 50.
40 Cpr. art. 880 ; texte n° 3, et note 24 à 28 suprà.30 Les biens d’une personne n’entrent dans le patrimoine de
l’héritier qu’au moment de l’ouverture de la succession, et ne peuvent,
y passer qu’avec les hypothèques et autres charges dûment
conservées, qui les grèvent du chef dû défunt. On exagère évidemment
les effets de la confusion résultant de l’acceptation de la88 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Mais les créanciers simplement chirographaires du
défunt ne peuvent s’assurer le droit de se faire payer sur
les biens de la succession avant les légataires, qu’au
moyen de la séparation des patrimoines 51. D’un autre
côté, les créanciers héréditaires, et les légataires ne peuvent
neutraliser l’efficacité des hypothèques que l’un
d’eux aurait obtenues sur les biens de la succession,
comme créancier personnel de l’héritier, qu’au moyen
de cette séparation et de l’inscription requise, au regard
des créanciers hypothécaires de l’héritier, pour la conservation
du droit de.préférence qui en découle 82.
succession, quand on considère les biens recueillis par l’héritier
comme ayant toujours fait partie de ses biens personnels, et les
créanciers du défunt comme ayant toujours été les créanciers de
l’héritier. Persil, sur l’art. 2111, n° 4. Duranton VII, 476, 479 et,
480. Dufresne, n° 403 et 104. Demolombe, XVII, 196. Pau, 30 juin
1830, Sir., 31, 2, 103. Grenoble, 14 mars 4854, Sir.,.54, 2, 737. Voy.
cep. : Lebrun, liv. IV, chap. I, sect. II, n° 11 ; Merlin, Rép., v° Séparation
des patrimoines ; Blondeau. p. 4-90 ; Grenier, Des hypothèques,
II, 420 ; Malpel, n° 217 ; Cabantous, op. cit., p. 31 ; Pont, Des privilèges
et hypothéques, n° 300 ; Agen, 23 janvier 1867, Sir., 68, 2, 20..31 Les biens du défunt se confondant, à dater de l’ouverture de
la succession, avec ceux de l’héritier, et devenant, dès ce moment,
le gage commun de tous ceux envers lesquels ce dernier se.
trouve obligé, soit en son nom personnel, soit comme représentant
du défunt, les créanciers héréditaires ne peuvent prétendre aucun
droit de préférence envers les légataires, à moins qu’ils ne l’aient
conservé au moyen de la séparation des patrimoines. Cpr.
art. 724, 2092 et 2093. Vainement invoquerait-on, pour soutenir le"
contraire, les expressions de l’art. 2141, à l’égard des créanciers des
héritiers, qui semblent, au premier abord, indiquer que la séparation
des patrimoines n’a d’objet qu’à l’égard des créanciers personnels
de l’héritier. En effet, ces expressions, qui doivent être entendues
secundum subjectam materiam, [comprennent] non seulement
ceux envers lesquels l’héritier se trouve obligé de son propre chef,
mais tous ceux qui auraient intérêt à se prévaloir de la confusion
des patrimoines, et notamment les légataires dans leurs rapports
avec les créanciers du défunt. Fouët de Conflans, sur l’article 880,
n° 2. Dufresne, n°s 37 et 65. Demolombe XVII, 122. Civ. rej., 9 décembre
1823, Sir., 24, 1, 108. Grenoble, 21 juin 1841, Sir., 41, 2,
35.5. Cpr. cep. Rouen, 16 juillet 1844, Sir., 45, 2, 360.32 En effet, rien ne s’oppose à ce que l’un des créanciers du.
défunt ou l’un des légataires ne puisse, comme étant également
créancier de l’héritier, se faire consentir par ce dernier ou obtenirDES SUCCESSIONS AB INTESTAT, § 619. 89b. Un créancier héréditaire né peut, en demandant la
séparation des patrimoines et en remplissant la formalité
prescrite par l’art. 2111, acquérir un droit de préférence
sur les autres créanciers du défont qui n’ont pas demandé
cette séparation ou qui né se sont pas conformés aux dispositions
de l’article précité. Il en est de même des légataires
les uns vis-à-vis des autres 63, [Il en est de même,
contre lui des, sûretés spéciales. L’efficacité en est, il est vrai,
subordonnée, au regard des autres créanciers héréditaires ou des
autres légataires, à la confusion dès patrimoines. Mais, comme
cette confusion a lieu de plein droit, ces derniers ne peuvent faire
tomber ces sûretés que par la séparation des patrimoines. Ceux des
créanciers héréditaires ou des légataires qui, ayant ainsi obtenu
des sûretés spéciales, ont intérêt à se prévaloir de la confusion des
patrimoines, sont donc eux-mêmes compris, dans leurs rapports
avec les autres créanciers ou légataires du défunt, sous l’expression
de créanciers des héritiers, employée dans l’art. 2141.
33 La vérité de ces deux propositions nous parait démontrée,
tant par le texte des art. 878 et 2111 que par le but dans lequel la
séparation des patrimoines a été introduite, et par la nature toute
spéciale du droit de préférence qui en résulte. En effet, l’art. 878
ne donne l’action en séparation des patrimoines qu’aux créanciers
du défunt contre les créanciers de l’héritier, et suppose, par conséquent,
que cette action est complètement étrangère aux rapports
réciproques des créanciers du défunt, comme tels. L’art, 2111
disant, d’une manière plus explicite encore ; « Les créanciers et
les légataires qui demandent la séparation du patrimoine du
défunt, conservent à l’égard des créanciers des héritiers ou
représentants du défunt, leur privilège, etc. », donne clairement
à entendre que le droit de préférence qui découle de la séparation
des patrimoines est exclusivement établi contre ceux qui, en qualité
de créanciers de l’héritier, soit du chef de ce dernier, soit
même du chef du défunt* auraient intérêt à se prévaloir de la
confusion des patrimoines. Admettre que le créancier héréditaire
ou le légataire qui s’est conformé aux dispositions de l’art 2111,
conserve, non seulement un droit de préférence à l’égard des
créanciers de l’héritier, mais acquiert encore un pareil droit vis-àvis
des créanciers héréditaires ou des légataires qui n’ont pas pris
inscription dans les six mois de l’ouverture des successions, c’est
outrepasser le but que le législateur a voulu atteindre en établissant
la séparation des patrimoines, et dénaturer le droit de préférence
qu’elle engendre. Aussi, les propositions énoncées au texte sontelles,
du moins en thèse générale, admises par la plupart des
auteurs. Cpr. en ce sens : Delvincourt, II, p. 178 ; Persil, Des hypothèques,
sur l’art. 2111,, n° 4 ; Grenier, Des hypothèques, II, 434 ;90 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.Malpel, n° 219 ; Duranton, VII, 477, et XIX, 226 ; Belost-Jolimont,
sur Chabot, obs. 3, sur l’art. 878 ; Observations de Carette et de Villeneuve,.
Sir,, 42, 2, 355 à la, note ; Dufresne, n° 9.3, 97 et 98 ;
Vazeille, sur l’art. 878, n° 13 ; Marcadé, sur l’art. 878, n° 6 ; Barafort,
n°s 196 et suiv. ; Dollinger, n° 131 ; Demolombe, XVII, 222 ;
Zachariae ; § 618, texte' et note 17 ; Grenoble, 21 juin 4842, Sir., 42,
2, 355 ; Bordeaux, 28 avril 1864, Sir., 6'4, 2, 262 ; Req, rej., 28 avril
4869, Sir., 69, 1, 313. [Cass., 4 décembre 4871, Sir., 1871 ; 1,238.
Trib., d’Aix, 18 mars 1873, Sir., 1874, 2, 25. Toulouse, 5 juin 1889,
Sir., 1891, 2, 447. Cass., 10 avril 1906, Sir., 1940, 1, 93,1 Mais ces
propositions ont été fortement combattues par Blondeau (p, 481 à
500). Voici, en résumé,, les raisons qu’il invoque à l’appui de son
opinion. Il établit d’abord que le système de séparation admis par
le Code est une séparation individuelle, et non une séparation: collective,
semblable à celle qui résulte du bénéfice d’inventaire.
Partant de cette distinction, il en déduit, par l’argument à contrario,
de l’art. 2146, que, lorsque la succession est acceptée purement
et simplement, tout créancier du défunt peut améliorer sa condition
au détriment des autres. Ces prémisses le conduisent à conclure
que chaque créancier héréditaire acquiert, en se conformant,
aux dispositions de l’art. 2111, un privilège qui, par cela même
qu’il est individuel, devient efficace à l’égard de tous ceux qui ne
peuvent pas également l’invoquer, et notamment à l’égard des
créanciers du défunt qui n’ont pas fait les mêmes diligences.
Enfin, il corrobore cette conséquence, en appliquant à là question
qui nous occupe la maxime Si vincovincentem te, a fortiori te vincam.
Cpr. également dans ce sens : Fouët de Conflans, sur l’art. 878,
n° 11 ; Lyon, 17 avril 1822, Sir., 24, 2, 157-. Nous reconnaissons,
avec Blondeau, que.la séparation des patrimoines est individuelle ;
nous concédons aussi que l’acceptation pure et simple d’une succession
écarte l’application de l’art, 2146 du Code civil. Mais, tout
en admettant les prémisses du savant auteur, nous rejetons les
conséquences qu’il en tire. La question n’est pas, en effet, de
savoir s’il est permis à l’un des créanciers d’une succession
acceptée purement et simplement, d’améliorer sa condition au
préjudice des autres ; elle consiste à savoir si, pour atteindre ce
but, il lui suffit de recourir à la séparation des patrimoines, et à
l’inscription requise pour la conservation du droit de préférence
qui en découle. Or, la négative de cette dernière question nous
parait aussi évidente que l’affirmative de la première. Oui, sans
doute, un créancier diligent pourra rendre sa condition préférable
à celle des autres créanciers héréditaires qui ne provoqueraient
pas la séparation des patrimoines, et ne conserveraient pas le droit
de préférence qui s’y trouve attaché. Mais ce sera au moyen
d’hypothèques conventionnelles ou judiciaires consenties par
l’héritier ou obtenues contre lui, et non à l’aide de la séparation
des patrimoines, qui n’a été introduite que pour obvier au préju-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT.§ 64 9 91à plus forte raison, des légataires vis-à-vis des créanciers
héréditaires 63 bis]

Toutefois, cette dernière proposition est sujette à modification ;
lorsque des créanciers chirographaires du défont
ou des légataires se trouvent en concours avec des
créanciers hypothécaires de l’héritier, qui, par application
des règles exposées au n° 5 ci-dessus, priment
quelques-uns d’entre eux, et sont, à leur tour,, primés
par d’autres. On procède alors ainsi qu’il suit :

En cas de concours entré' les créanciers hypothécaires
dé l’héritier ; et des’ créanciers chirographaires du défunt,
dont les uns ont pris inscription dans le délai de six
dice qu’aurait pu occasionner aux créanciers héréditaires la confusion
de l’hérédité dans le patrimoine de l’héritier, et pour maintenir,
sous ce rapport, dans le Commun intérêt de ces créanciers,
les choses’ en l’état ou elles se trouvaient au moment du décès dû
défunt. En vain dit-on que tout créancier, en se conformant aux
dispositions de l’art, 2111, jouit d’un privilège qui, par cela même
qu’il est individuel ; doit être efficace a l’égard de ceux qui ne
peuvent pas également l’invoquer. St.le droit de préférence résultant
de là séparation des patrimoines est individuel, en ce sens
que ceux-là seuls qui l’ont régulièrement conservé sont admis à
s’en prévaloir et si les créanciers héréditaires négligents ne sont
pas reçus à l’invoquer, ce n’est pas une raison pour en conclure,
contrairement aux règles.d’une ; saine logique et au texte formel
■de ;l’art. 2114, qu’il puisse être invoqué contre eux. En vain dit-on
encore que, par la force même des choses, ce droit de préférence
deviendra efficace à leur préjudice* dans le cas où des créanciers
hypothécaires de l’héritier se placeront entre des créanciers
héréditaires, dont les uns auront pris inscription dans les six
mois de l’ouvertùre dé la succession, tandis que les autres auront
négligé de le faire, et que, s’il en est ainsi dans ce cas ; on ne voit
pas pourquoi il en serait autrement au cas ou la collision n’existe
qu’entre des créanciers héréditaires. A cette dernière objection
nous répondrons d’abord que, s’il pouvait se présenter un concours
de circonstances qui dût forcement entraver, dans tel cas donné,
l’application d’une disposition légale, il ne serait pas pour cela
permis d’en repousser l’application, dans les cas où elle devient
possible. Mais il y à mieux: la supposition qui sert de base à ce
raisonnement est inexacte, puisque dans l’hypothèse même dont
l’auteur que nous combattons fait, son point de départ, il n’est pas
vrai de dire que le droit, de préférence des créanciers héréditaires
diligents se réalise au préjudice dès autres. Cpr. la note [54 infrà].
[33bis. Paris, 28 mars 1901, Sir., 1904, 2, 103.]92 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
mois, et dont les autres ont négligé l’accomplissement
de cette formalité, on commence par attribuer aux
créanciers du défunt qui se sont conformés aux prescriptions
de l’art. 2111, la somme qu’ils auraient obtenue
dans la supposition où, tous les créanciers ,du défunt,
s’étant mis en règle, la répartition des fonds à distribuer
eût dû avoir lieu entre eux seuls, et à l’exclusion des
créanciers hypothécaires de l’héritier. Sur le surplus du
prix des immeubles héréditaires, on colloque ensuite ces
derniers pour le montant intégral de leurs créances. Le
reliquat que cette collocation laissera disponible est enfin
partagé au marc le franc entre les créanciers chirographaires
du défunt qui, faute d’avoir pris inscription dans
les six mois de l’ouverture de la succession, ou du moins
avant l’époque à laquelle les hypothèques des créanciers
de l’héritier sont devenues efficaces, se trouvent primés
par ces derniers 54
34 Les auteurs qui, dans l’hypothèse où, en l’absence de tout
créancier hypothécaire de l’héritier, le concours ne s’ouvre
qu’entre des créanciers du défunt, partagent l’opinion que nous
avons développée à la note [53], ne sont pas d’accord entre eux
sur la manière de régler les droits des divers intéressés dans
l’hypothèse dont nous nous occupons actuellement. Delvincourt
(II, p. 179) et Belost-Jolimont (sur Chabot, obs. .3, sur l’art. 878) ,
appliquant à la difficulté la maxime Sivinco vincentem te, a fortiori
te vincam, colloquent les créanciers héréditaires qui ont pris inscription
dans les six mois de l’ouverture de la succession, par préférence
à tous autres créanciers, soit de l’héritier, soit du défunt,
pour l’intégralité du montant de leurs créances. Au contraire,
Merlin (Rép:, v° Séparation de patrimoines, § 5, n° 4) , Grenier
(Des hypothèques, II, 435) , Malpel (n° 219) , Duranton (VII, 478, et
XIX, 227) , Dufresne (n°s99, 400, 106 et 108) et Zachariae (§ 618, note
4 in fine) ne colloquent les créanciers héréditaires qui se sont
conformés aux dispositions de l’art. 2111, par préférence aux
autres créanciers, soit de l’héritier, soit du défunt, que. jusqu’à
concurrence de la somme que leur aurait attribuée une distribution
au marc le franc faite entre tous les créanciers héréditaires.
C’est à cette dernière opinion que nous avons cru devoir nous
ranger. Les auteurs qui se sont prononcés pour la première ont,
à notre avis, mal saisi la question, en cherchant à la décider à
l’aide d’une maxime qui doit être complètement écartée de la
discussion. En effet, il s’agit avant tout de déterminer l’étendue
du droit de préférence dont les créanciers héréditaires, inscritsDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619. 93
On suit une marche analogue en cas de concours entre
des créanciers hypothécaires de l’héritier et des légataires,
dans les six mois de l’ouverture de la succession, jouissent à
l’égard des créanciers de l’héritier ; et la maxime précitée ne
fournit évidemment aucun moyen de lever cette première difficulté,
dont il faut chercher la solution dans la nature spéciale de ce
droit de préférence. C’est ce que nous allons essayer de faire. La
séparation des patrimoines étant étrangère aux rapports des
créanciers héréditaires entre eux, il en résulte que, si quelquesuns
de ces créanciers ont, faute d’inscription dans les six mois de
l’ouverture de la succession, compromis le droit de préférence qui
y est attaché, cette circonstance ne saurait tourner à l’avantage
de ceux de ces créanciers qui l’ont sauvegardé. Comme c’est seulement
à l’égard des créanciers de l’héritier que les créanciers du
défunt sont admis à invoquer un droit de préférence sur les immeubles
de l’hérédité, et que la formalité de l’inscription, à laquelle
se trouve subordonnée la conservation de ce droit, a été
uniquement prescrite dans l’intérêt des créanciers de l’héritier,
il s’ensuit que l’omission de cette formalité doit tourner au
profit exclusif de ces derniers. Ces considérations, dont la
justesse paraît incontestable, conduisent à conclure : 1° Que le
créancier héréditaire inscrit dans les six mois de l’ouverture
de la succession, ne peut jamais primer les créanciers de l’héritier
que jusqu’à concurrence de la somme qui lui serait
avenue par suite d’un partage au marc le franc, fait entre tous les
créanciers héréditaires ; 2° Que le créancier héréditaire qui, faute
d’inscription dans les six mois de l’ouverture de la succession, se
trouve primé par des créanciers hypothécaires de l’héritier, ne
peut rien avoir à prétendre avant le paiement intégral de ces derniers.
Ainsi, par exemple, supposons que le prix d’un immeuble
héréditaire vendu 15 000 fr., soit à distribuer entre A, créancier du
défunt, inscrit dans les six mois, de l’ouverture de la succession,
pour 20 000fr., B, créancier-hypothécaire de l’Héritier, inscrit
pour 5 000 fr., et C, créancier héréditaire inscrit pour 40000 fr.
après les six mois de l’ouverture de la succession, et postérieurement
à B. A recevra 5 000 fr., c’est-à-dire une somme égale à celle
qu’il aurait reçue, si le prix de l’immeuble vendu eût été partagé
entre lui et C au marc le franc de leurs créances respectives. B
sera payé intégralement sur les 10.000fr., restants. Mais, comme il
ne lui est dû que 5 000 fr., il laissera encore 5 000 fr., disponibles
au profit de C. Nous nous écartons, en ce dernier point, de
l’opinion de M. Duranton qui, partant de la supposition que le
créancier hypothécaire de l’héritier n’a dû compter que sur la
partie,du prix de l’immeuble excédant le montant intégral des
créances héréditaires préférables à la sienne, attribuerait à C, à
l’exclusion de B, les 10000 fr., restants après la collocation de A.94 DES DROITS DE JOUISSANCE ET DE FAMILLE.
dont les uns priment ces créanciers,tandis que les autres
sont -primés par eux [ 54 bis].

Enfin,lorsque le concours existe entre des légataires
primant des créanciers hypothécaires de l’héritier, et des
créanciers chirographaires du défunt, qui sont euxmêmes
primés par ces derniers, on partagé d’abord entre
les légataires la somme qu’aurait laissée disponible le
paiement des créanciers du défunt. On colloque ensuite
les créanciers hypothécaires de l’héritier. Quant aux
fonds restés sans emploi, après le paiement de ces derniers,ils
sont attribués aux créanciers du défunt 55.
Une pareille supposition nous paraît évidemment erronée, (En
effet,les inscriptions des créanciers héréditaires n’étant efficaces,
comme l’enseigne M. Duranton lui-même, que jusqu’à concurrence
de la part qu’ils ont à prétendre dans le dividende commun, on
devrait, s’il était permis, en pareille matière, de se guider par des
présomptions, supposer que B a considéré comme son gage la
partie du prix de l’immeuble qui excéderait la collocation effective
de A. D’ailleurs, mettant de côté toute supposition, nous croyons
devoir rejeter la manière de procéder de M. Duranton parce qu’elle
aurait eu.pour effet de créer un droit de préférence complètement
arbitraire au profit de C, qui faute d’inscription en temps utile, a
perdu celui qu’engendre la séparation des patrimoines, et d’anéantir
le droit de préférence dont B jouit en vertu de son hypothèque.
Quant aux 5 000 fr. que nous allouons à C, après le paiement intégral
de B, ce serait en vain que A voudrait se les faire attribuer, à
l’aide de la maxime Si vinco vincentemte, à fortiori te vincam ; car
on lui répondrait avec raison que, ne l’emportant sur B que jusqu’à
concurrence de la somme qu’il a déjà reçue, il ne pourrait
l’emporter sur C que dans la même proportion, lors même, ce qui
est très-contestable, qu’il serait,admis-à invoquer cette maxime.
[Voy. dans le sens de notre opinion, Douai, 27 mars 1889, sous
Cass., Sir., 1891,1,409.'][ 34 bis. Toulouse, 5 juin 188-9, Sir. 1891, 2,147]
33 Ainsi, supposons qu’il s’agisse de distribuer une somme de
30,000 fr.,provenant de la vente des immeubles de la succession, et
qu’il se présente à l’ordre un légataire de 10,000 fr..qui a pris inscription
dans les six mois de l’ouverture de la succession, un
créancier hypothécaire de l’héritier pour 20,000 fr., et un créancier
chirographaire du défunt dont l’inscription pour pareille
somme n’a été prise qu’après les six mois de l’ouverture de la succession,
et postérieurement à l’époque à laquelle l’hypothèque du
créancier dé l’héritier est devenue efficace. Dans ce cas, le légataire
obtiendra la somme de 10,000 fr. qu’aurait laissée disponibleDES SUCCESSIONS AB INTESTAT § 619,c. La séparation des patrimoines ne modifie,, ni les
droits que la saisine confère à l’héritier, ni les obligations
qu’elle lui impose envers les créanciers du défant et

les légataires 56. Elle ne modifie pas davantage sa position
le paiement du créancier héréditaire, et les 20,00.0 fr. restants
seront attribués au créancier hypothécaire de l’héritier. Le créancier
héréditaire, qui ne recevra rien, ne pourrait objecter qu’ayant
utilement conservé à l’égard du légataire le droit de se faire payer
de préférence à ce dernier, il doit au moins prendre les 10,000 fr.,
qui lui ont été alloués. Le légataire lui répondrait victorieusement:
« Si vous ne recevez pas les 20.000 fr., qui vous sont. dus, ce n’est
point parce que je prétends exercer un droit de préférence à
votre préjudice, mais bien parce que vous vous êtes laissé primer
par le créancier hypothécaire de l’héritier,et vous ne pouvez faire
retomber sur moi les •conséquences de votre négligence. » Dans
le cas où le legs serait de 30,000 fr., au lieu de 10.000 les autres
circonstances restant les mêmes, le légataire n’obtiendrait cependant
que les 40,000 fr. qu’eut laissés disponibles le paiement du
créancier-héréditaire, et les 50.000 fr, restants seraient encore
exclusivement attribués au créancier hypothécaire de lhéritier.
Que si le prix distribué étant toujours, de 30.000 fr ,il y avait un
créancier-héréditaire,et un créancier hypothécaire de l’héritier, à
chacun desquels il fût dû une somme, de 30,000 f r., ou plus, le légataire,
quelle que pût être l’importance de son legs, n’obtiendrait
rien, et le montant du prix serait attribué en totalité au créancier
hypothécaire de L’héritier. Enfin, en supposant que le prix,de
30,000 fr. soit â partager entre un créancier héréditaire de 30,000:fr.,
un légataire de 10.000 fr.et un créancier hypothécaire de l’héritier
pour 20,000 fr., ce dernier commencera par prélever les 20,000 fr,
qui lui sont dus, et les 10,0.00 fr. restants seront exclusivement
attribués au créancier héréditaire.30 Cette proposition se justifie par la nature même de la séparation
des patrimoines dont les effets se restreignent aux rapports
des créanciers héréditaires et des légataires avec les créanciers de
l’héritier. Un arrêt de la Cour de cassation (Civ.cass. ,46 août 1869,
Sir.,69, 4,-.417) a cependant jugé, en sens,contraire,que la séparation
des patrimoines modifie, dans la personne de l’héritier,
le droit de disposer des objets héréditaires, en ce qu’il ne peut
plus rien faire qui soit de nature à préjudicier au.droit de préférence
définitivement acquis aux créanciers du défunt. Ce motif
repose, à nôtre avis, sur une équivoque. Il est vrai que l’héritier
ne peut, par aucun acte, porter atteinte, en faveur de ses propres
créanciers, au droit de préférence que la séparation des patrimoines
engendre au profit des créanciers du défunt. Mais il n’en
résulte nullement que son droit de propriété soit en lui-même
modifié, surtout en ce qui concerne les valeurs mobilières de96 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
à l’égard de ses créanciers personnels. De cette double
règle découlent les conséquences suivantes :

L’héritier peut librement aliéner les biens héréditaires
même avant l’expiration des six mois accordés aux créanciers
du défont et aux légataires pour requérir inscription
57, et les grever de servitudes personnelles ou
réelles 5S, Il conserve ce droit, même après la demande
l’hérédité, ainsi que l’a décidé, à tort selon nous, l’arrêt précité.
Cpr. texte et note 61 infrà.37 Blondeau (p. 450, texte, notes 1 et 2) est, à notre connaissance,
le seul interprète qui défende l’opinion contraire, à l’appui
de laquelle il invoque un argument a fortiori, qu’il prétend faire
résulter de la disposition finale de l’art. 2111. Nous comprenons
fort bien que la prohibition d’hypothéquer puisse être invoquée,
comme entraînant, à plus forte raison, celle d’aliéner, lorsque cette
extension de la lettre de la loi est fondée sur son esprit. Mais il nenous parait pas qu’il en soit ainsi dans l’hypothèse dont nous
nous occupons. En effet, le but de la disposition finale de l’art. 2111
n’est pas de protéger les intérêts des créanciers héréditaires et des
légataires contre toute espèce de lésion dont ils se trouveraient
menacés, mais uniquement de garantir le droit de préférence
attaché à la séparation des patrimoines, en le faisant prévaloir
contre les Hypothèques établies sur les immeubles héréditaires
dans les six mois de l’ouverture de la succession, sans égard à.
l’antériorité de l’inscription de ces hypothèques. Or, comme ce
droit de préférence ne peut, en lui-même, recevoir aucune
atteinte par l’aliénation des immeubles sur lesquels il porté, on
ne saurait, sans se mettre en opposition avec l’esprit de la loi,
étendre aux aliénations des immeubles héréditaires une disposition
qui ne concerne que les constitutions d’hypothèques sur ces
immeubles. Voy. en ce sens: Dufresne, n°s 41 et 66 ; Zachariae,
§ 618, texte et note 15.38 D’après M. Demolombe (XVII, 194) , les créanciers du défunt et
les légataires seraient fondés à contester l’existence des servitudes,
personnelles ou réelles, constituées par l’héritier sur des immeubles
héréditaires, dans les mêmes circonstances où les Hypothèques
par lui établies ne pourraient leur être opposées ; ce qui revient à
dire que la disposition du second alinéa de l’art. 2111 peut et doit
être étendue à la constitution des servitudes. Nous ne saurions
admettre cette doctrine. L’art. 878 autorise les créanciers du défunt
à demander la séparation des patrimoines contre les créancers personnels
de l’héritier, pour les empêcher de concourir avec eux sur
les biens composant la succession : il ne les autorise pas à provoquer
cette mesure contre les tiers auxquels l’héritier aurait conféré
des droits réels sur ces biens, pour faire tomber les actesDES SUCCESSIONS AB INTESTAT § 619. 91
en séparation des patrimoines et l’inscription prise en
vertu de l’art 21 1159.

Les créanciers du défont qui, à raison de la non-exigibilité
de leurs créances, ne peuvent pas encore poursuivre
l’héritier, ne sont pas admis à exiger de lui des garanties
portant de pareilles concessions ; et, quand on leur accorde
ce droit, on étend le bénéfice de la séparation des patrimoines au
delà des termes dans lesquels il a été établi, et du but spécial et
purement relatif en vue duquel il a été admis. Quant à l’art. 2111,
il n’a pas modifié l’art. 878 dans le sens que suppose M. Demolombe,
et il n’autorise pas l’application extensive de cet article à
des droits réels, autres que les hypothèques, constitués au profit
de tiers complètement étrangers au conflit que l’acceptation pure
et simple d’une succession fait naître entre les créanciers du défunt
et ceux de l’héritier. Si, aux termes du second alinéa de l’art. 2111,
aucune hypothèque ne peut, dans les six mois à compter de l’ouverture
de la succession, être établie sur les immeubles héréditaires,
au préjudice des créanciers du défunt, cette disposition
rentre parfaitement dans l’objet de la séparation des patrimoines,
tel qu’il ressort, à notre avis, de l’ensemble des textes sur la matière.
Il ne s’agit, en un mot, dans 'l’art. 2111, comme dans l’art,
878, que du droit de préférence accordé aux créanciers du défunt
sur les biens et valeurs de la succession, à rencontre des créanciers
personnels de l’héritier. M. Demolombe argumente aussi de
l’art. 880, d’après lequel la séparation dés patrimoines peut, en ce
qui concerne les. immeubles, être demandée tant qu’ils existent
dans la main de l’héritier. Mais il suit de là que, si les créanciers
sont admis à provoquer cette mesure relativement aux immeubles
sur lesquels l’héritier a constitué des servitudes, et qui, malgré
ces charges, sont restés dans sa main, on ne saurait en conclure,
en bonne logique, qu’ils puissent exercer ce droit au préjudice de
tiers contre lesquels l’art. 878 ne leur ouvre pas d’action.39 Chabot, sur l’art. 880, n° 8. La propriété du patrimoine du
défunt n’en continue pas moins, malgré sa séparation d’avec celui
de l’héritier, à reposer pleine et entière sur la tête de ce dernier,
qui, en vertu d’une modification apportée au principe de l’unité
du patrimoine, est censé posséder deux patrimoines distincts l’un
de l’autre. Cpr. § 572, texte n°4, et note 5. Du reste, la proposition
énoncée au texte ne saurait être contestée, même par les, auteurs
qui, contrairement à notre opinion, prétendent que la séparation
des patrimoines engendre un droit de suite au profit des. créanciers
du défunt du des légataires qui ont pris inscription sur les
immeubles héréditaires, puisque le droit de suite dont un immeuble
est grevé ne porte aucune atteinte au droit de disposition
dont jouit le propriétaire de cet immeuble98 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
ou des sûretés quelconques pour la conservation de leurs
droits sur le mobilier de la successsion 60 A plus forte
raison, ne sont-ils pas autorisés à frapper de saisie-arrêt
les créances héréditaires 61

Les créanciers de l’héritier peuvent, aussi bien que
ceux du défunt, acquérir, en tout temps, hypothèque sur
les immeubles héréditaires, conformément aux règles
du Droit commun, avec cette restriction toutefois, que
l’hypothèque acquise par les uns pu par les autres, avant
l’expiration des six mois à partir de l’ouverture de la
succession, né saurait prévaloir contre le droit de préférence
résultant de la séparation des patrimoines, [pourvu
qu’il ait] été régulièrement ; conservé au moyen d’une
inscription prise dans le délai précité 62. [Toutefois, même
60 Paris, 31 juillet 1852, Sir., 52, 2, 604. Paris, 28 avril 1865, Sir.,
66, 2, 49. Voy. en sens contraire : Blondeau, p. 477 et 478 ;
Dufresne, n° 22 ; Demolombe, XVII, 146. [Cpr. Amiens, 22 mai
1889, Sir., 1891, 2, 131.] Ces auteurs, qui reconnaissent aux créanciers
héréditaires le droit de demander à l’héritier dû débiteur des
garanties qu’ils n’auraient pu demander à celui-ci, attachent à la
Séparation des patrimoines un effet qu’elle ne comporte pas. Cpr.
les deux notes qui précédent. Si l’art. 2111 autorise les créanciers ;
du défunt et les légataires à prendre inscription sur les immeubles
de la succession pour empêcher que l’héritier ne puisse les grever
d’hypothèques à leur préjudice, il n’y a pas.à conclure de là que
l’héritier soit tenu, pour conserver la disposition du mobilier, de
fournir aux créanciers héréditaires des garanties de nature à
assurer leurs droits sur ce mobilier.61 Paris, 28, avril 1865, Sir., 66, 2, 46. [Huc, n° 422.] Voy. en sens
contraire: Civ.cass., 46 août 1869, Sir., 69, 1, 417. Cet arrêt, que
nous avons déjà cité à la note 56 supra, et dont nous avons combattu
la doctrine, nous paraît avoir exagéré les effets attachés à la
séparation des patrimoines, [Cpr. Planiol, 111°, n° 2490.]32 L’inefficacité dont se trouvent frappées les Hypothèques consenties
par l’héritier ou obtenues contre lui dans les six mois de
l’ouverture de la succession, n’est que relative, en ce qu’elle n’est
prononcée que pour garantir le droit de préférence qui découle de
là séparation dés patrimoines. Il en résulte qu’elle cesse lorsqueles
personnes au profit desquelles ce droit existe ont été satisfaites,
Il en résulte encore, que ces hypothèques, deviennent efficaces,
même à l’égard des créanciers héréditaires et dés légataires,
lorsque ceux-ci n’ont pas régulièrement conservé leur droit de préférence,
au moyen d’une inscription prise dans les six mois de
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619 99

quand cette inscription n’a été prise qu’après l’expiration
du délai précité, elle prévaut encore contre l’hypothèque
ou le privilège inscrits avant elle par un créancier personnel
de l’héritier qui se trouve tenu lui-même, en qualité
d’héritier, vis-à-vis des créanciers séparatistes 62 bis.]
Malgré la séparation des patrimoines, l’héritier de
meure obligé, tant pour sa personne que sur son patrimoine,
envers les créanciers du défunt et les légataires,
qui peuvent, en cas d’insuffisance des biens héréditaires,
diriger toute espèce de poursuites contre les biens personnels
de l’héritier 63, sans que les créanciers chirographaires
de ce dernier soient admis à exercer, à leur

préjudice, aucun droit de préférence sur ses biens 64. Il
l’ouverture de la succession, Delvincourt, II, p. 180, Blondeau,
op. cit., p. 481, note 1. Dufresne, n° 41, p. 37, note 6, et n° 99.[ 62 bis.Civ.rej.,12 juillet 1900, Sir.,4901,1,441. Voy. la note 41 bis
supra. Je conserve des doutes sur le caractère absolu de la solution
de la Chambre civile et de la formule qui la traduit. Cette formule et
cette solution ne me paraissent exactes que dans la mesure de la
division des dettes, c’est-à-dire dans la mesure où l’héritier qui
est devenu créancier de son cohéritier (par la cession qu’il lui a
faite de ses droits successifs, qui comporte le privilège du copartageant,
§ 263, note 21) , est lui-même tenu vis-à-vis des créanciers
héréditaires séparatistes. La séparation des patrimoines ne modifie
pas, dans notre Droit, les conséquences de la division des dettes.
Voy. texte et notes 68 et 69 infrà.' Cet héritier, devenu créancier
de son cohéritier, n’est, vis-à-vis des créanciers héréditaires séparatistes,
pour ce qui excède sa part dans les dettes héréditaires,
qu’un créancier ordinaire (d’ailleurs privilégié) de son cohéritier.]
63 Ulpien (L, 1, § 4. D. de separ,, 42, 6) et Paul (L. 9, D, eod. tit.) 
enseignent le contraire. Mais l’opinion émise au texte était celle
de Papinien (L. 3, § 2, D. eod tit.) , et cette opinion avait prévalu
dans notre ancienne jurisprudence, Lebrun, Successions, liv. IV,
chap. II, sect. I, n° 26, Domat, Lois civiles, liv. III, tit. II, sect. I,
n° 9. Pothier, Successions, art. 4 in fine ; et Introduction au titre XVII
de la Coutume d’Orléans, n° 129. Aujourd’hui elle est généralement
admise, et la controverse ne porte plus que sur le point indiquédans la suite du texte, Voy. les autorités citées à la note suivante.
34 Sous ce rapport, nous allons plus loin que Papinien, qui
n’accordait aux créanciers héréditaires de recours sur les biens de
l’héritier, qu’autant que les créanciers de ce dernier étaient complètement
satisfaits, La solution que nous avons adoptée se justifie
par le motif qu’en l’absence de toute disposition qui accorde un
droit de préférence aux créanciers de l’héritier, leurs rapports avec100 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
est, du reste, bien entendu que les créanciers du défunt
et les légataires qui auraient poursuivi l’héritier sur ses
propres biens, et l’auraient ainsi accepté pour débiteur,
ne pourraient plus ultérieurement, et quant aux valeurs
héréditaires qui ne seraient point encore réparties, se
prévaloir du bénéfice de la séparation des patrimoines
65

Les créanciers de l’héritier sont autorisés à se venger
sur les. biens héréditaires, après le paiement des créanciers
du défunt et des légataires qui ont demandé et
obtenu la séparation des patrimoines. Ils peuvent même
primer ces derniers dans les circonstances indiquées au
n° 5 ci-dessus 66
d. La séparation des patrimoines et l’inscription prise
pour en assurer l’effet ne confèrent aux créanciers du
défunt et aux légataires qui les ont requises aucun droit
de suite à l’encontre des tiers détenteurs des immeubles
héréditaires 67.
les créanciers du défunt doivent se trouver réglés par le principe
posé dans l’art. 2093. Chabot, sur l’art. 878, n° 13. Toullier, IV, 548…
Merlin, Rép., v° Séparation des patrimoines, § 5, n° 6. Duranton,
VII, 500 et 501. Grenier, Des hypothèques, II, 437. Malpel, n° 219.
Cabantous, op. cit.,p. 136. Dufresne, n° 110. Vazeille, sur l’art. 878,
n° 7. De Fréminville, op. cit., I, 427. Du Caurroy, Bonnier et
Roustain, II, 768. Nicias Gaillard, Revue critique, 4856, VIII, p. 201
et suiv. n°s 7 et 8. Genty, même Revue, 1856, VIII, p. 350 et suiv.
Dollinger, même Revue, 1858, XIII, p. 179. Demolombe, XVII, 218 à
220. Zachariae, § 618, texte et note 22. Voy. en sens contraire :
Maleville, sur l’art. 881 ; Marcadé, sur l’art. 880, n° 6.33 Cpr. texte n° 1, et note 6 suprà. Delvincourt, loc. cit. Dufresne,
n°31.63 habot, sur 'art. 78,2. alpel, loc. cit7 seul but de la séparation des patrimoine est, en effet, de
conserver aux créanciers héréditaires et aux légataires le droit de
gage dont, en vertu de l’art. 093, ils jouissaient sur les biens du
défunt, au moment de leur confusion avec ceux de l’héritier, à
l’exclusion des créanciers de ce dernier. Or, ce droit de gage ne
confère aucun droit de. suite. Cpr. § 579, texte in fine et note 2.
Invoquerait-on, en faveur de l’opinion contraire, l’art. 2166, suivant
lequel les créanciers ayant privilège ou hypothèque inscrite:
sur un immeuble, le suivent en quelques mains qu’il passe ? Nous
répondrions, ainsi que nous l’avons déjà fait observer, que la qualification
de privilège donnée au droit de préférence résultant deDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619, 101
Quant au droit de préférence résultant de la séparation
des patrimoines, il ne modifie pas, lorsqu’il existe plula
séparation des ; patrimoines est inexacte. Cpr. note 48 
suprà:
Nous ajouterions que la rédaction évidemment limitative de l’art.
2111, en ce qui concerne les effets attachés au droit que cet article
qualifie de privilège, démontre que la séparation des patrimoines
n’engendre, en faveur des créanciers héréditaires et des légataires,
qu’un droit de préférence contre les créanciers de l’héritier, et
non un véritable privilège, conférant un droit de suite contre les
tiers acquéreurs. Objecterait-on que cette interprétation laisserait
en souffrance les intérêts des créanciers héréditaires et des légataires,
qui pourraient se trouver frustrés de leur gage par suite
des. aliénations consenties par l’héritier ? Nous répéterions que la
séparation des patrimoines n’est point une mesure, établie pour
garantir les créanciers héréditaires et les légataires de toute
espèce de préjudice, mais un remède spécial destiné à obvier au
dommage que leur causerait la confusion des patrimoines, en
faisant participer les créanciers de l’héritier au droit de gage dont
ils jouissaient exclusivement ; que cette séparation replace, à cet
égard, les créanciers héréditaires et les légataires dans l’état où
ils se trouvaient avant là confusion des biens du défunt avec ceux
de l’héritier, mais ne leur accorde aucun droit nouveau, et n’a
par conséquent pas pour effet de les soustraire aux dangers dont,
en l’absence de tout droit de suite, Ils étaient déjà menacés du,
vivant du défunt, que le seul moyen pour eux de conjurer ces
dangers est, soit de se procurer des sûretés hypothécaires conférant
un droit de suite, soit de former des saisies-arrêts entre les
mains des acquéreurs des immeubles héréditaires ; soit enfin, le
cas échéant, d’attaquer, par voie d’action paulienne, les aliénations
consenties par l’héritier. Voy. en ce sens : Tarrible, Rép., v°
Privilège de créances, sect. II, § 6, n° 2 ; Grenier, Des hypothèques.
II, 419 ; Troplong, Des hypothèques, I, 323 à 327 ; Cabantous, op. cit.
p. 40 ; Fouët de Conflans, sur l’art. 880, n° 4 ; Observations de Dévilleneuve,
Sir., 41, 2, 513 ; Marcadé, sur l’art. 880,n° 4 ; Troplong,
De la Transcription, n° 288 : Dollinger, n° 85 ; Pont, Des privilèges
et des hypothèques, n° 299 ; Mourlon, De la transcription, II, 740 ;
Verdier, De la transcription, II, 50.2. [Bordeaux (motifs) , 19, février
1895, Sir., 1896, ,2,27.] Telle est aussi l’opinion de M. Dufresne
(n°s 41,66 et 93). Mais cet auteur la soumet à une modification que
nous ne pouvons admettre. Il prétend (n° 89) que le paiement fait,
entre les mains de l’héritier, du prix d’un immeublé héréditaire
aliéné par ce dernier, serait nul au regard des créanciers du défunt
ou des légataires qui, dans les six mois de l’ouverture dé la
succession, auraient pris inscription sur cet immeuble en vertu
de l’art. 2111, parce que, dit-il, cette inscription a conservé leur
droit de préférence, même à l’égard de l’acquéreur. Cette modifi-102 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
sieurs héritiers, là règle de là division dès dettes, et ne
porte pas, d’une manière indivisible,sur tous les biens
et valeurs de la succession. Les créanciers du défunt
petivent bien, jusqu’au partage, saisir et faire vendre,
sur.tous les héritiers, les meubles et les immeubles dépendants
de la succession ; ils peuvent aussi intervenir
au partage pour empêcher qu’il né soit fait au préjudice
de leurs droits. Mais ; après le partage consommé, ils ne
sont pas admis à agir in solidum, et pour le total de leurs
créances ; contre un ou plusieurs des héritiers pris comme
bien-tenants, ni, en particulier ; contre ceux des héritiers
dans le lot desquels sont tombés des immeubles sur lesquels
ils avaient pris inscription en conformité de l’art.
2111 68. Ce droit ne leur appartiendrait même pas dans
cation repose, à notre avis, sur une confusion évidente. Le droit
de préférence ne s’exerce pas contre l’acquéreur ; là conservation
de ce droit ne peut donc pas créer de lien juridique entre lui et
les créanciers du défunt, ni par conséquent invalider le paiement
qu’il a fait au détriment de ces derniers. Voy. en sens contraire de
l’opinion émise au texte : Delvincourt, II, p. 178 ; Gabriel Demante,
Revue critique, 1854, t. V, p. 177 ; Demolombe, XVII, 208 et 209 ;
Nîmes, 19 février 1829, Sir., 29, 2, 214 ; Colmar, 3 mars 4834, Sir.,
34, 2, 678 ; Orléans, 22 août 1840, Sir,, 41, 2, 813.. [Req. rej.,27 juillet
1870, Sir., 1872, 1, 153 (note critique Labbé, qui. argumente,
dans le sens de l’opinion formulée au texte, tant des précédents
historiques (frag. 2, de separ. Dig. 42, 6. Lebrun, Successions, Liv.
IV, Chap. 2, section 1, n° 25) , que du silence de là loi du 23 mars
1855, au sujet de la séparation dès patrimoines, dans son art. 6,
par lequel elle confère au vendeur et au copartageant, créanciers
privilégiés, un délai de quarante-cinq jours, dont l’extension aux
créanciers héréditaires séparatistes se fût imposée, si ces créanciers
avaient été considérés par le législateur de 1855, comme
privilégiés). Aix, 4 décembre 1893, Sir.,1896, 2. 17 (note Tissier).
Bordeaux, 4 avril 1911, Dalloz, 1913, 2, 352.] Cpr. encore pour et
contre, les autorités citées à la note suivante.68 On a cependant prétendu que le droit de gagé dont lés créanciers
jouissent sur les biens de leur débiteur, est de sa nature
indivisible, et que la séparation dès patrimoines, en faisant
revivre ce droit, s’oppose, soit à la division dès dettes entre les
héritiers, soit du moins à la division du gage qui doit en garantir
le paiement. Nous répondrons que le gage dont parlent les art.
2092 et 2093 n’engendre aucun droit de suite et ne produit aucune
action réelle. Conséquence de la maxime : Qui s’oblige oblige le
sien, ce droit de gage, qui ne frappe le patrimoine que par l’inter-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619. 103
le cas où, par suite de rapports en moins prenant
dus par quelques-uns des cohéritiers, les biens encore
médiaire de la personne, ne peut être exercé qu’au moyen de l’action
personnelle, et dans les limites de cette action. Or, les actions
personnelles auxquelles le défunt se trouvait soumis, se divisent
de plein droit entre ses héritiers ; chacun d’eux ne peut donc être
poursuivi dans sa personne, et par conséquent aussi sur lès objets
héréditaires qui lui sont échus eh partage, que pour sa part et
portion. En vain dit-on que là séparation des patrimoines doit
avoir pour résultat de modifier ces principes ; la séparation des
patrimoines, tout en empêchant la confusion des biens du défunt
avec ceux des héritiers, ne modifie cependant pas les effets de là
saisine, et n’améliore ni n’aggrave, sous ce rapport, là condition
de ces derniers. Si, d’un côté, elle ne les dispense pas du paiement,
même ultra vires, des dettes et charges de l’hérédité, d’un autre
côté, elle ne les y soumet pas pour une part plus.forte que leur
portion héréditaire. Admettre le contraire, ce serait supposer que
là séparation des patrimoines est dirigée contre les héritiers euxmêmes,
tandis qu’elle né l’est que contre leurs créanciers. En
vain également invoque-t-on les dispositions de l’art. 2083 ; puis-,
qu’il existe une immense différence entre le droit de rétention,
résultant d’un gage proprement dit, et le droit de gage dont.s’occupent
les ail: 2092 et 2093, différence qui ne permet pas d’appliquer
au second les dispositions relatives au premier. En vain
enfin, reproche-t-on au système que nous défendons de ne pas
garantir les intérêts dès créanciers héréditaires qui peuvent se
trouver compromis par suite du partage de la succession. Le bénéfice
de séparation n’a été imaginé que pour parer au préjudice
que causerait la confusion des patrimoines ; et non pour obvier à
l’inconvénient qui résulterait de.là division des dettes et du par-,
tage des biens du défunt. A chaque mal son remède. L’inconvénient
que l’on signale trouvera le sien dans le droit accordé aux
créanciers héréditaires de s’opposer à ce qu’il soit procédé au
partage de l’hérédité hors de leur présence ; et d’écarter le partage
qui, malgré cette opposition, aurait été consommé en leur
absence Voy. en ce sens : Fouët de Conflans, sur. l’art. 878, n° 12.
Belost-Jolimont ; sur Chabot, obs ; 1, sur l’art. 878. Blondeau, op.
cit., p. 573 à 575. Mourlon, Des subrogations , p: 473 ; Derouet,
Revue pratique, 4860, IX, p. 329 ; Demolombe, XVII, 211 ; Zachariae,
§ 618, texte et note 16. ; Caen, 14 février 1825, Sir., 33, 2, 639 ; Civ.
cass., 9 juin 1857, Sir., 57,1, 465 ; Rennes, 14 janvier 1858, Sir., 58,
2, 573 ; Limoges, 16 juin 1860, Sir., 61,. 3, 330 ; Nancy, 43 avril 1867,
Sir., 68, 2, 81. [Cass., 10 juillet 1893, Sir., 94, 1 , 177, et la note
de.M. Tissier ;] Cpr ; aussi : Civ. rej. ; 2 février 1857, Sir. ; 57,1, 321.
Voy, en sens contraire : Duranton, VII, 270 ; et XIX, 224 ; Bonnier,
Revue de legislation,t. XIV. p.,482 et suiv ; Dufresne, n° 114 ; La-104 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
existants auraient été exclusivement attribués aux
autres 69.
7° De la séparation des patrimoines résultant de l’acceptationbénéficiaire ou de la vacance de la succession.
Par exception à la règle posée au n° 2 ci-dessus, l’acceptation
bénéficiaire, précédée ou suivie d’un inventaire
fidèle et exact de l’hérédité 70, emporte, de plein droit,
séparation des patrimoines au profit de tous les créanciers
du défunt et des légataires, et les dispense même
de prendre inscription, dans les six mois de l’ouverture
de la succession, pour la conservation de leur droit de
préférence sur les immeubles héréditaires 71.
fontaine, Revue critique, 1859, XV, p. 334 ; Barafort, n° 187 ; Dollinger ;
n°128 [Laurent, X,n° 64]. Bourges, 20 août 1832, Sir., 33,2,
638 ; Bordeaux, 14. juillet 1836, Sir., 37, 2, 222.39 [Cass., 10 juillet 1893, Sir., 94, 1, 1.77, et la note de M. Tissier.]
Les créanciers n’auraient d’autre ressource, pour éviter la
perte d’une partie de leurs créances, à laquelle les exposerait,
dans l’hypothèse prévue au texte, l’insolvabilité du cohéritier débiteur
d’un rapport en moins prenant, que de faire révoquer son
acceptation,comme ayant eu lieu en fraude de leurs droits et de
concert avec ses cohéritiers ; et nous reconnaissons qu’en pareil cas
la fraude pourrait être facilement admise en fait. Demolombe, ,
XVII, 214. Cpr. Demante, Cours, III, 210 bis, II et III, et 222 bis, II —
Pothier (Des obligations, nos 3.40 et 341) admet une présomption
juris de fraude, et enseigne, en conséquence, que les créanciers
peuvent demander leur.paiement sur tous les biens héréditaires,
sans égard à la division des dettes et aux rapports en moins prenant.
Mais cette doctrine ne doit pas être suivie sous 1 l’empire dû
Code, qui n’établit pas, pour l’hypothèse dont il s’agit, de présomption
légale de fraude. [Voy. d’ailleurs, pour la critique, au point de
vue législatif, de la règle posée au texte, la seconde partie de la
note.précitée de M. Tissier,Sir., 1894, I, 177.] s70 Dufresne, n° 78. Req. rej., 28 avril 1840, Sir., 40,1, 821,
71 L’acceptation sous bénéfice d’inventaire empêchant la confusion
des biens de l’héritier et de ceux du défunt, il devient inutile
de recourir à la séparation des patrimoines pour obtenir un résultat
qui se trouve déjà produit, indépendamment de cette séparation.
On objecte à tort que l’acceptation bénéficiaire ayant été,
établie dans l’intérêt.de l’héritier, les créanciers du défunt ne sauraient
être admis à se prévaloir des avantages ;qui y sont attachés.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619 105
La confection d’un inventaire régulier n’entraîne pas à
elle seule séparation des patrimoines, si d’ailleurs il n’a
En effet, l’héritier bénéficiaire ne jouit du bénéfice d’inventaire
introduit en sa faveur que sous certaines conditions, destinées à
garantir les droits des créanciers du défunt, envers lesquels il
devient comptable de tout l’actif héréditaire. Cpr.art. 803 à 809. Il
ressort de l’ensemble dès dispositions de ces articles qu’une
scission profonde a été établie, non seulement dans l’intérêt de
l’héritier, mais encore, implicitement et par voie de conséquence,
dans celui des. créanciers ;héréditaires, entre le patrimoine du
défunt et celui de l’héritier, et qu’on ne peut dès lors, leur refuser
le droit d’en invoquer les effets.-:On objecte aussi que, si l’acceptation
bénéficiaire devait dispenser les créanciers héréditaires de
provoquer, à l’aide d’une demande spéciale, une séparation qui résulte
déjà de cette acceptation même, elle ne saurait cependant les
dispenser de prendre inscription, conformément à l’art 2111, pour
la conservation de leur droit de préférence sur les immeubles héréditaires,
parce que cette inscription pourrait devenir nécessaire
dans le cas où l’héritier renoncerait ultérieurement à son acceptation
bénéficiaire. Cette objection ne nous: parait pas mieux
fondée que la précédente. En effet, l’obligation imposée à l’héritier
bénéficiaire de rendre compte aux créanciers du défunt de
tout l’actif héréditaire, emporté virtuellement, à leur profit, un
droit de préférence dont les tiers se trouvent avertis par la publicité
même de l’acceptation bénéficiaire, qui ne peut avoir lieu
qu’au greffe du tribunal dans le ressort duquel la succession s’est
ouverte. Ils n’ont donc pas besoin de prendre inscription pour
conserver un droit de préférence déjà sauvegardé par l’effet même
du bénéfice d’inventaire, et par l’impossibilité légale où se trouvent
les créanciers de l’héritier d’acquérir des droits préférables aux
leurs. Et, comme cette impossibilité ne cesse point par la renonciation
de l’héritier à son acceptation bénéficiaire, ainsi que. nous
l’établirons à la note 75 infrà, il en résulte qu’il n’y a, pas plus
après qu’avant cet événement, nécessité pour les créanciers héréditaires
d’accomplir la formalité prescrite par l’art. 2444. Les termes
mêmes de cet article viennent corroborer notre manière de voir.
En imposant l’obligation dé prendre inscription aux créanciers et
aux légataires qui demandent la séparation des patrimoines, le législateur
ne donne-t-il pas clairement à connaître que l’inscription
n’est nécessaire que lorsque la demande en séparation est ellemême ;
indispensable, et que, celle-ci devenant inutile, celle-là le
devient également ? Voy. en ce sens : Grenier, Des hypothèques, II,
433 ; Persil, Régime hypothécaire, sur l’art 2111, n° 7 ; Malpel, n° 240.
Bilhard, Du . bénéfice d’inventaire, n° 113 ; Fouët de Conflans, sur
l’art. 878, n° 9 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 6, sur l’art. 878 :
Blondeau, op. cit., p. 5,03 à 512 ;.Dufresne, n° 76 ; Troplong, Des106 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
été fait aucune déclaration d’acceptation sous bénéfice
d’inventaire 72. Il en serait toutefois autrement s’il s’agissait
d’une succession échue à un mineur ou à un interdit,
auquel cas la séparation des patrimoines s’établirait indépendamment
de toute déclaration d’acceptation sous
bénéfice d’inventaire. 73.
hypothèques, III, 651 ; Vazeille, sur l’art. 806, n° 17 ; de Fréminville,
op. cit., I, 417 ; Tambour, Du bénéfice d’inventaire, p. 293 et
suiv. ; Zachariae. § 618, texte et notes 25 et 26 ; Paris, 20 juillet 1811 ;
Sir., 11,2,385 ; Paris, 8 avril 1826, Sir., 27, 2, 79 ; Civ. cass. ; 18 juin
1833, Sir., 33, 1, 730 ; Paris ; 4 mai 1835, Sir., 35, 2, 258 ; Colmar,
9 janvier 1837, Sir., 37, 2 ; 311 ; Req. rej., 10 décembre 1839, Sir.,
40, 1, 92 ; Rouen, 24 janvier 1845, Sir,, 46, 2, 569 ; Caen, 26 avril
1849 ; Sir., 49, 2, 508 ;. Nîmes, 21 juillet 1852, Sir., 53, 2, 702 ; Civ:
cass., 29 juin 1853, Sir. ; 53 ; 1, 721 ; Req. rej., 11 décembre 1854 ;
Sir. 55, 1, 277 ; Civ. cass. ;3 août 1857, Sir., 58 ; 1, 286. Req: rej. ;
7 août 1860, Sir., 61, 1, 257 ; Civ. rej., 8 juin 1863, Sir., 63, 1 ; 379-,
[Nîmes, 6 novembre 1869, Sir. ; 1871, 2, 157. Cass.,11 janvier 4882,
Sir., 4884, 4, 317. Bordeaux, 6 janvier 1898, Sir., 1898 ; 2 ; 189. Cass. ;
20 juin 1908, Sir., 1912, 1, 499. Pau, 22 mai 1912, Sir., 1912, 2 ; 1791
Voy. en Sens contraire : Delvincourt, II ; p. 98 ; Duranton, VII, 47 ;
et XIX, 218 ; Cabantous, op. cit., p. 41. Ces derniers auteurs
admettent bien que l’acceptation bénéficiaire rend superflue la de
mande en séparation des patrimoines ; mais ils prétendent qu’elle
ne dispense pas les créanciers héréditaires de prendre inscription
dans les six mois à dater de l’ouverture de la succession. Quant à
M. Demolombe, il conteste d’une manière absolue (XV, 171 et suiv.) ,
que l’acceptation sous bénéfice d’inventaire entraîné* de plein
droit, séparation des patrimoines dans l’intérêt des créanciers et
des légataires. — [On peut d’ailleurs se demander si, en admettant
l’opinion formulée au texte, les créanciers conservent néanmoins
le droit de demander là séparation des patrimoines, bien que l’acceptation
bénéficiaire de la succession l’entraine de plein droit à
leur profit, de telle sorte que les juges saisis de leur demande ne
puissent là repousser comme irrecevable. Voy. pour l’affirmative
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Successions, III, n° 4037: Bordeaux,
6 janvier 1898, Sir, 1898 ; 2 189:]72 Fouët de Conflans, sur l’art. 878, n° 8: Civ. rej. ; 14 aout 1820,
Sir., 21, 1,33.73 En effet, une succession échue à un mineur ou à un interdit
rie pouvant être lègalement acceptée que sous bénéfice d’inventaire,
toute acceptation d’une pareille succession doit, même eh l’absence
d’une déclaration faite à cet effet dans les formes tracées par la
loi, être réputée n’avoir eu lieu que sous ce bénéfice. Rouen, 24 janvier
1845, Sir., 46, 2, 569. Nimes, 21 juillet 1853, Sir. ; 53, 2, 701.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 619. 107
Lorsqu’il existe plusieurs héritiers, l’acceptation bénéficiaire
de l’un suffit pour emporter, de plein droit ; tant
que dure l’indivision, séparation dé l’hérédité d’avec les
patrimoines de ceux même qui l’ont acceptée purement
et simplement 74.

La séparation dès patrimoines et le droit dé préférence
qui y est attaché, établis de plein droit par l’acceptation
bénéficiaire, continueraient de subsister et de produire
tous leurs effets, lors même que l’héritier bénéficiaire
renoncerait au bénéfice d’inventaire, ou s’en trouverait
déchu 76.
Req. rej., 11 décembre 1834 Sir., 54, 1, 277. Civ. cass.,3 août 1857,
Sir., 58 ; 1, § 86.74 Lorsque plusieurs personnes se trouvent simultanement appelées
à une même hérédité, elles en sont, jusqu’au partage, saisies
d’une manière indivisible. Cpr. § 609, texte n° 2 et note 22. Dès
lors, l’acceptation bénéficiaire de l’une d’elles doit produire son
effet sur là totalité de l’hérédité, et empêcher, tarit que celle-ci
demeure indivise, toute confusion des parts idéales revenant aux
héritiers purs et simples avec lès patrimoines de ces derniers.
Mais le partage une fois opéré, chacun des héritiers est censé avoir
succédé seul aux objets compris dans son lot ; et, des ce moment,
la séparation des patrimoines, qu’entraîne de plein droit l’acceptation
bénéficiaire, ne peut plus frapper que les objets tombes au
lot de l’héritier bénéficiaire. Dufresne, n° 79. Civ. cass., 25 août 1828,
Sir., 29, 1, 65. Cpr Blondeau, op. cit., p. 575 ; Riom, 8 août 1828,
Sir., 29, 2, 39 ; Civ. cass., 18 novembre 1833, Sir., 33, 1, 817 ; Req.
rej., il décembre 1854, Sir., 55, 1, 277 ; Civ. cass., 3 août 1857, Sir.,
58, 1, 286. [Bordeaux, 6 janvier 1898, Sir., 1898, 2, 189. Pau,
22 mai 1912, Sir., 1912, 2,179.] Voy. en sens contraire : Demolombe,
XV, 173. Là distinction que nous avons faite entre le temps antérieur
et le temps postérieur au partage ne se trouve nettement
indiquée ni dans le passage de Blondeau, ni dans les motifs des
derniers arrêts ci-dessus cités ; mais elle nous paraît en ressortir
implicitement.,15 L’acceptation bénéficiaire emportant avec elle séparation des
patrimoines et conservation dû droit de préférence qui s’y trouve
attaché, il eh résulté, pour les créanciers du défunt un droit acquis,
dont ils rie peuvent être privés par le fait de l’Héritier bénéficiaire.
Cela est d’autant plus évident que là renonciation, expresse où
tacite, de l’héritier à son acceptation bénéficiaire, peut rester
inconnue aux créanciers héréditaires, et que, dans le cas où il
encourt là déchéance dû bénéfice d’inventaire par suite d’actes de
disposition faits sans l’observation dès formalités prescrites par la108 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Si l’héritier bénéficiaire était exclu ou évincé de l’hérédité
par un autre héritier, qui l’acceptât purement et
simplement, les créanciers du défunt seraient dans la
nécessité de former une demande en séparation des patrimoines
contre les créanciers de ce dernier, et de prendre
inscription sur les immeubles de l’hérédité. Mais le délai
de trois ans établi par l’art. 880, et celui de six mois fixé
par l’art. 2111, ne courraient, en pareil cas, que du jouroù,
soit l’exclusion, soit l’éviction de l’héritier bénéficiaire,
aurait été connue des créanciers héréditaires 76.
loi* ces créanciers sont seuls admis à invoquer cette déchéance.
Fouët de Conflans, sur l’art. 878, n° 10, Belost-Jolimont, sur Chabot,
obs. 6, sur l’art 878. Blondeau, op. cit., p. 507 et 508. Paris, 8 avril
1826, Sir., 27, .2, 79. Civ. cass., 18 juin 1833, Sir., 33, 1, 730. Paris,
4 mai 1835, Sir., 35, 2, 258. Colmar, 9 janvier 1837, Sir., 37, 2, 311,
Req. rej., 10 décembre 1839, Sir., 40, 1, 92. Nimes, 11 juillet 1852,
Sir., 53, 2, 701. Civ. cass., 29 juin 1.853, Sir., 53, 1, 721. Civ. rej.,
8 juin 1863, Sir., 63,1, 579. [Cass., 11 janvier 1882, Sir., 1884, 1,317.
Grenoble, 26 décembre 4891, Sir., 1893, 2, 33. Pau, 22 mai 1912,
Sir., 1912, 2, 179.] Voy. en sens contraire : Malpel, n°. 248 ;
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 763 ; Zachariae, § 618, texte et
note 28 ; Rouen, 5 décembre 1826, Sir., 27, .2, 80 ; Bordeaux, 24 juillet
1830, Sir., 31, 2, 190 ; Lyon, 24 juillet 1835, Sir., 36, 2, 464.
76 Blondeau (op. cit., p. 508) , assimilant le cas où l’héritier bénéficiaire
est exclu ou évincé de l’hérédité par un héritier pur et
simple, au cas où il renonce au bénéfice d’inventaire, enseigne que,
dans le premier comme dans le second, la séparation des patrimoines
continue à subsister de plein, droit, sans que les créanciers
du défunt soient tenus de la demander et de prendre inscription
sur les immeubles héréditaires. Cette assimilation ne nous parait
pas exacte. Nous comprenons fort bien que les créanciers du défunt
ne sauraient être privés, par la renonciation de l’héritier à son
acceptation bénéficiaire, des droits que cette acceptation leur avait
irrévocablement conférés, vis-à-vis des créanciers de ce dernier.
Mais nous ne comprendrions pas que les créanciers du défunt
pussent être admis à se prévaloir, contre les créanciers de l’héritier
véritable, de l’acceptation bénéficiaire de l’héritier apparent,
tant pour l’avenir que pour le passé. Nous pensons qu’à cet égard
il convient de distinguer. Tant que l’héritier apparent est resté en
possession de l’hérédité, son acceptation bénéficiaire a dû valoir,
ipso jure, séparation des patrimoines, dans l’intérêt des créanciers
du défunt, qui n’étaient ni obligés ni même autorisés à.s’enquérir
des droits de l’héritier véritable, et qui devaient considérer l’héritier
apparent comme étant réellement le représentant du défunt.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § .620.. 109
Lorsque l’hérédité a été déclarée vacante et pourvue
d’un curateur, la séparation des patrimoines a également
lieu de plein droit, nonobstant la saisine qui se serait
effectuée au profit d’un héritier inconnu 77. Si cet héritier
se présente, on retombe sous l’empire du Droit commun,
avec cette différence toutefois que les délais dont nous
venons de parler ne courent qu’à partir du moment où
les créanciers héréditaires ont obtenu connaissance de la
cessation dé la gestion du curateur 78.

CHAPITRE V
DES DROITS ET DES OBLIGATIONS DES HÉRITIERS
LORSQU'IL EN EXISTE PLUSIEURS.
§ 620.
Généralités,

La théorie exposée au chapitre précédent, sur les
droits et les obligations de l’héritier, s’applique également
au cas où il existe plusieurs héritiers, c’est-à-dire
plusieurs personnes simultanément et conjointement
appelées à une seule et même hérédité.

Malgré l’indivision de l’hérédité, tout cohéritier a,
relativement à sa part héréditaire, les mêmes droits à
Mais du moment où l’héritier bénéficiaire s’est trouvé, au su des
créanciers héréditaires, remplacé par un héritier pur et simple, ces
derniers ont été mis en demeure de demander la séparation des
patrimoines et de s’inscrire sur les immeubles héréditaires.77 Troplong, Des hypothèques, III, 651. [Baudry-Lacantinerie et
Wahl, Successions, II, n°1962, et RI, n° 3110.] Amiens, 14 juin 1853,
Sir., 53, 2, 537. [Cpr. la note sous Paris, 28 mars 1901, Sir., 1904,
2, 103.]78 Blondeau (op. cit., p. 503, note 4, et p. 508 à 512) admet que la
vacance de la succession entraîne, de plein droit, séparation des
patrimoines, non seulement tant qu’elle dure, mais même après
qu’elle a cessé. Les motifs développés à la note 76 suprà nous
portent à penser qu’il faut encore ici distinguer entre le passé et
l’avenir, l110 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
exercer et les mêmes obligations à remplir qu’un héritier
unique, relativement à l’hérédité tout entière. Ainsi, par
exemple, chaque cohéritier est, avant tout partage, autor
risé à poursuivre, jusqu’à concurrence de sa quote-part,
le paiement des créances de l’hérédité et à revendiquer,
dans la même proportion 2, les immeubles qui en
font partie 3.

Tant que dure l’indivision de l’hérédité, les cohéritiers
sont en communauté entre eux. Mais tout cohéritier a le
droit de faire cesser l’indivision et la communauté qui
en résulte, en demandant le partage de l’hérédité. Art, 815.
L’action au moyen de laquelle ce droit s’exerce, est
l’action en partage 4, qu’il faut bien se garder de confondre
avec la pétition d’hérédité 5.

Le désir de maintenir l’hérédité entre les cohéritiers a
fait établir le rapport, c’est-à-dire la réunion à la masse
1 Art. 1220. Zachariae, § 620, texte et. note 2. Bourges, 6 août 1828, (
Sir., 30, 2, 74. Paris, 13 janvier 1831, Sir., 31, 2, 176. Cpr. § 635.2 Celui qui.n’est héritier que pour partie ne peut donc revendi-.
quer l’intégralité d’un immeuble héréditaire. Cela n’est pas contraire
à ce que nous avons dit au § 609, texte n° 3, sur l’indivisibilité
de la saisine, Les héritiers sont bien, jusqu’au partage, saisis
indivisiblement de. l’hérédité elle-même, envisagée comme universalité
juridique ; mais ils ne sont saisis qu’indivisément des objets
particuliers qui la composent. — Il en serait cependant autrement,
s’il s’agissait de l’exercice d’une action indivisible. Cpr. Req. rej.,
28 avril 1857, Sir., 57, 1, 607.3 En vain dirait-on, en sens contraire, que l’action en revendication,
tendant au délaissement de l’objet revendiqué, ne se comprend
pas en ce qui concerne une quote-part idéale, qui n’est pas
susceptible de délaissement. Il est facile de répondre que, si
l’action en revendication ne peut, en pareil cas, avoir pour objet
le délaissement d’une chose corporelle, elle peut du moins, et cela
suffit pour en établir la recevabilité, avoir pour but la reconnaissance
du droit de copropriété du revendiquant. Demolombe, XV,
481. Zachariae, § 620, texte et note 1. Voy. en sens contraire :
Bourges, 14 janvier 1831, Sir., 32, 2, 151.4 Nous n’avons pas, en Droit français comme en Droit romain,
deux expressions distinctes pour désigner l’action en partage
d’objets individuellement envisagés (actio communi dividendo) , et
l’action en partage d’une universalité juridique, telle que l’hérédité
(actio familiae erciscundae) ,5 Cpr. § 616, texte et notes 5 et 20.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §620. 111
partageable, ou la retenue dans cette masse, des dons ou,
[s’il y a lieu 6], des legs que le défunt a faits à l’un ou à
l’autre d’entre eux.

Les dispositions, concernant l’action en partage et le
rapport seront successivement expliqués dans les paragraphes
suivants. On exposera ensuite les règles spéciales
concernant la division des créances héréditaires, et les
principes relatifs au paiement des dettes.

[Il est d’ailleurs bien entendu que nous visons exclusivement,
dans les §§ 621 à 640 bis, qui sont consacrés,
tant pour les successeurs irréguliers ou anomaux que
pour les héritiers proprement dits, au partage et au rapport,
à là division des créances et au payement des
dettes, l’hypothèse d’une succession régie par la loi française,
c’est-à-dire l’hypothèse d’une succession composée
d’immeubles situés en France 7, l’hypothèse d’une succession
composée de meubles corporels ou incorporels réputés
situés en France en conséquence de la fixation légale
du domicile du défunt en France à la date de son décès 8,
ou même enfin, si l’on admet la règle connue, en matière
de conflit des lois, sous le nom de règle du renvoi9,
l’hypothèse, d’une succession composée de meubles corporels
ou incorporels réputés situés en France en conséquence
de la fixation du domicile de fait du défunt en
France à la date de son décès, si la loi du lieu du domicile
d’origine ou de droit à l’étranger dudit défunt soumet
la dévolution de sa succession à la loi de son domicile
de fait, c’est-à-dire, en l’espèce, à la loi française, — le
tout, quels que soient, dans le premier cas, le domicile
et la nationalité du défunt ou de ses héritiers, dans le
second et le troisième, quels que soient la nationalité du
défunt, le domicile et la nationalité de ses héritiers.
[6 Depuis la loi du 24 mars 1898 (art. 843 nouveau).]
[7 Voyez §31, texte et note 47.][8 Voyez § 31. même référence, notes 52 à 55.]
. [9Aix, 19 juillet 1906, Revue Lapradelle, 1908, 805 (Cet arrêt vise
les immeubles). Grenoble, 31 mars 1908, Revue Lapradelle, 1909,
609. Seine, 17 avril 1912, Revue Lapradelle, 1913. 103. Mais voy, en
sens contraire Pau, 11 juin 1906, Revue Lapradelle, 1906, 765.]112 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Dans les trois cas, l’application de la loi française à la
dévolution successorale entraîne, devant les tribunaux
français, lorsqu’ils sont compétents 10,l’application de la
loi française à la liquidation de la succession ; elle entraîne
aussi, d’après la jurisprudence la plus récente 11, la compétence
du tribunal français du lieu de l’ouverture de la
succession 12, pour connaître, tant de l’action en partage 13
que des demandes entre héritiers 14 et des demandes des
créanciers héréditaires 15 jusqu’au partage, entendu au
sens de la loi française 16.

Il y a lieu, d’ailleurs, en l’absence d’une convention à
intervenir entre la France et les États signataires des
conventions de La Haye 17 sur le régime' des successions
en droit international, de faire toutes réserves en ce qui
concerné la liquidation de la succession, comme en ce
qui concerne sa dévolution, pour le cas où le défunt serait
un étranger ressortissant d’un État avec lequel la France
aurait signé une convention consulaire conférant certains
pouvoirs aux consuls dudit Etat sur les successions de
ses nationaux 18.
[ 10 Par application des art, 14 et 15 du Code civil.]
[11 Cette jurisprudence sera analysée au § 748 bis.]
[ 12 En cas de domicile de fait.][ 13 Alger, 9 février 1910, Revue Lapradelle, 1913, 103, Aix,
47 mars 4914, Revue Lapradelle, 1912, 403.: Seine, 17 avril 1912,
Revue Lapradelle, 1913, 103.][ 14 Alger, 9 février 1910, Revue Lapradelle, 1913, 403. Seine,
17 avril 1912, Revue Lapradelle, 1913, 103.][l5 Grenoble, 31 mars 1908, Revue Lapradelle, 1909, 609. Seine,
4 avril 1912,\ Revue Lapradelle, 1913, 517.]
[ 16 Seine, 4 avril 4912, précité.][17 On rappelle ici que la France a dénoncé, le 12 novembre 4913,
les Conventions de La Haye du 42 juin 1902, relatives au mariage,
au divorce, à la séparation de corps et à la tutelle des mineurs, et
le 5 décembre 1916, avec effet au 24 juin 1917, les Conventions de
La Haye du 17 juillet 1905 sur les droits et devoirs des époux, sur
les biens des époux et sur l’interdiction, Clunet, 1917, 782.][18Voy. pour la Convention franco-péruvienne de 1861, Paris,
15 juin 1875, Clunet, 4876, 358. Voy. pour la Convention francoespagnole
de 4862, Paris, 1er mars 1872, Clunet, 1874, 31. Seine,
19 juillet 1879, Clunet, 1879, 551, Seine, 20 mai 1881, Glunet, 1881,
353. Alger, 15 janvier 1886, Clunet, 1887,, 74. Cass., 26 janvier 1892,DES SUCCESSIONS AB INTENTAT.620 413
Dans l’hypothèse contraire à celle qui a été visée jusqu’ici,
c’est-à-dire dans l’hypothèse où la succession
comprend des immeubles situés à l’étranger 19, comme
dans celle où elle comprend des meubles corporels ou
incorporels, même réellement situés en France 20, réputés,
situés à l’étranger en conséquence de la fixation légale
du domicile du défunt, même Français 21, à l’étranger, la
loi française cesse de,s’appliquer à la dévolution de ces
immeubles comme de ces meubles, à supposer, d’ailleurs,
en ce qui concerne les uns 22 comme les autres 28, que la
loi étrangère du lieu de leur situation réelle ou fictive
ne soumette pas leur dévolution à la loi nationale ou à la
loi du domicile de fait du défunt, ou que ladite loi nationale
ou ladite loi du domicile de fait n’accepte pas, suivant
l’expression consacrée, le renvoi de la loi étrangère
à leurs propres dispositions sur la dévolution des successions.—
Mais si la loi française, dans les conditions
qu’on vient de rappeler, cessé de s’appliquer à la dévoClunet,
1892, 489. Cass., 9 février 1897, Clunet,, 1897, 370. Alger,
30 juin 1896, Clunet, 1897, 372. Voy. pour la Convention francoitalienne
de 1862, Seine, 8 mars 1898, Clunet, 1898, 1106, Seine,
7 juillet 1899, Clunet, 1900, 158. Voy. pour la Convention francoautrichienne
de 1866, Cass., 13 janvier 1873, Clunet, 1874, 241.
Seine (référé) , 7 juin 1890, Clunet, 1890, 686. Seine, 7 janvier 1906,
Revue Lapradelle, 1906, 207. Seine, 21, mars 1905, Revue Lapradelle,
1905, 536. Seine, 7 juin. 1910, Revue Lapradelle, 1911, 677.
Voy. pour la Convention franco-russe de 1874, Seine (référé) ,
30 novembre ,1887, Clunet, .1888, 98. Seine,' 3 juillet 1893, Clunet,
1893, 1207. Paris, 1er juin 1893, Clunet, 1893, 1219. Seine, .24 juin
1893, Clunet, 1893,1216. Paris (mêmes parties) , 11 avril 1896, Clunet,
1897, 385. Seine, 31 octobre 1894, Clunet, 1895, 118. Seine, 22 juin
1897, Clunet, 1897, 1034 et Paris (mêmes parties) , 6 janvier 1898,
Clunet, 1898,'1108. Paris, 3 août 1898, Clunet, 1898, 1067. Paris,
23 juillet 1907, Revue Lapradelle, 1910, 129. Cass., 18 janvier 1911,
Revue Lapradelle, 1911, 679. Cass., 2 décembre 1913, Revue Lapradelle,
1914, 158..][ 19 Voy. § 31, texte et note 49.][ 20 Je donne ici une règle différente de ; celle de MM. Aubry et
Rau, §31, note 56. E. B.][ 21 Voy. § 31, texte et note 55.][22Aix, 19 juillet: 1906, Revue Lapradelle,: 1908, 805.][ 23 Voy. les arrêts cités à la note 9 suprà.]X 3DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
lution de ces immeubles et de ces meubles , il n’en
résulte pas nécessairement que la liquidation ne puisse
être faite conformément à la loi française, et que les
tribunaux français soient incompétents peur connaître
soit de l’action en partagé, soit des demandes entre héritiers,
soit enfin des demandes des créanciers héréditaires
contre les héritiers jusqu’au partage ;

Pour le cas où les tribunaux français seraient compétents,
soit par application des règles générales qui déterminent
leur compétence à l’égard du litige dont l’une des
parties au moins est un étranger 24 ; soit entre cohéritiers
tous Français, la jurisprudence paraît admettre que la
liquidation de la totalité de la succession peut être poursuivie
en France, et qu’elle est régie par la loi française,
notamment en ce qui concerne le partage et la licitation
en France d’inimeubles situes à l’étranger 25, en ce qui
concerne l’obligation du rapport des mêmes immeubles 26,
enfin et plus généralement en ce qui concerne les
demandes entre héritiers 27. Il y a plus : dans le même
ordre d’idées, le compte d’administration dû par l’héritier
bénéficiaire aux créanciers qui le . poursuivraient en
France, devrait comprendre même les immeubles héréditaires
situés à l’étranger, dont la dévolution serait,
cependant, régie par la loi étrangère 28

D’autre part, il y a lieu de noter ici qu’en dehors de
toute demande de liquidation de la totalité de là succession,
dont là dévolution est régie par là loi française, la
question pourrait se poser de savoir si, pour les meubles
[ 21 Règles très étendues aujourd’hui en matière de succession,
en cas de domicile de fait du défunt eh France. Voy. no t. Seine,
11 mars 1904, Revue Lapradelle, 1907, 941.][ 25 Besançon, 28 juillet 1875, Sir., 1876, 2, 20. Pau, 26 juin 1893,
Clunet, 1895, 1083. Aix, 19 juillet 1906, Revue Lapradelle, 1908, 805.][26Aix, 24 janvier 1906, Revue Lapradelle, 1908, .801, et Sirey,
1907, 2, 289, avec une note de M. Audinet. Cette jurisprudence est
d’ailleurs nettement contraire à l’arrêt de la chambre civile de la
Cour de Cassation du 14 mars 1837, Sir., 1837, 1, 195 ; analysé
§ 589, note 17.][ 27 Seine, 11 mars 1904, Revue Lapradelle, 1907, 941.][28 voy. § 618, texte et note 82 bis]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. .§ 621. 118
corporels ou incorporels réellement situés en France,
bien que fictivement situés à l’étranger, en conséquence
de la fixation à l’étranger du domicile légal du défunt 29,
une action en partage 30 ne pourrait pas être intentée et
suivie en France, sur le fondement de l’art. 8.15, considéré
comme établissant une règle relative au régime de
la propriété, et s’imposant, dès lors, à ce titre, comme
lex res sitae31.]
I. DU PARTAGE DE L’ACTIF HÉRÉDITAIRE 1.
§ 621.
Des objets qui doivent entrer dans la masse
à partager.

Le partage doit, en principe, comprendre tous les biens
laissés par le défunt [1 bis], et s’effectuer suivant les
mêmes règles, quelle que soit la nature constitutive de
ces biens.

Ainsi, on doit faire entrer dans la masse à partager.
les manuscrits du défunt, les livres annotés de sa main,
les croquis ou esquisses, les modèles de statues, etc.,
comme le surplus du mobilier.

On-doit, d’un autre côté, y comprendre les objets
incorporels, et spécialement les créances héréditaires,
[29 Soustraits, par conséquent, a ce titre, à la dévolution de la
loi française.][30Communi dividundo, et non pas familiae erciscundae. Voy. la
suite du texte.][31 Seine, 12 mai 1891, Clunet, 1892, 487.]1 Cpr. sur cette, matière : Manuel pour l’ouverture et le partage des
successions, par Favard de Langlade ; Paris, 1812, 1 vol. in-80 ; Traité
du partage des successions, par Dutruc ; Paris, 1855, 1 vol. in-8 ;
Manuel du partage des successions, par Nicolas,- Paris, 1855,1 vol.
in-8°.[1 bis. Voy. comme application extrême de cette règle, Cass.,
16 novembre 1881, Sir., 1882, 1, 313.]116 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
aussi bien que les choses corporelles dépendantes de la
succession 2.

Il est cependant un certain nombre de choses qui, eu
égard à leur caractère particulier et d’après nos usages,
ne sauraient être soumises aux règles ordinaires dés
partages [2bis]. Tels sont les armes de guerre du défunt,
ses décorations, diplômes ou brevets, sa correspondance
particulière, et les portraits de famille. Si le partage de
ces objets, auxquels l’aîné de là famille n’a plus, comme
autrefois, un droit exclusif, ne peut se faire en nature,
et que les cohéritiers ne s’entendent pas sur un mode
quelconque de répartition ou d’attribution [2 ter], il y
aura lieu de les liciter, sans concours d’étrangers, et’
avec faculté réservée à chacun d’eux, quant à là correspondance
et aux portraits, d’en faire tirer des copies 3.

[On examinera au § 622 les règles spéciales établies,
quant au maintien de l’indivision, par la loi du 30 novembre
1894, modifiée par la loi du 12 avril 1906, pour
les habitations dites à bon marché, et par la loi du
12 juillet 1909, pour le bien de famille.]
2 Art. 832. Nec obstat art. 1220. Cette proposition sera expliquée
en détail au §635.[2bis. Voy. notamment Paris, 3 mars 1896(motifs) , Sir., 1899,2, 31,]
[2ter. Voy. pour une attribution qui présente les caractères d’une
simple convention d’indivision, valable pour cinq ans seulement,
Paris, 3 mars 1896, Sir., 1899, 2, 31. Il est, d’ailleurs, bien entendu,
selon nous, qu’une convention d’indivision perpétuelle ne serait
pas possible. Art, 815. Cpr. § 622,, texte et note 3.]3 Ce mode nous parait être le plus simple pour régler les droits
des héritiers sans léser leurs intérêts moraux ou pécuniaires.
M. Demolombe, XV, 700 et suiv., estime qu’il appartient au juge de
statuer sur le sort des objets de la nature de ceux dont il s’agit au
texte, sauf à appliquer l’art. 842 aux, diplômes, brevets, etc.
M. Dutruc (n° 466) pense, au contraire, que ces objets suivent le
sort du reste du mobilier. Cpr. en ce sens: Paris, 24 nov. 1846,
Pal. 1846, 2, 716. Voy, dans le sens du mode proposé autexte :
Lyon, 20 décembre 1861, Sir., 62, 2, 309 ; Paris, 19 mars 1864, Sir.,
64, 2, 170. Cpr. Nîmes, 2 décembre 1864, Sir., 64, 2, 51. [Voy, pour
une,solution différente (attribution desdits, objets à celui des héritiers
du défunt qui porte son nom) , Seine, 7 mai 1870, Sir., 1871,
2, 50. Voy. encore, pour les titrés de noblesse, Angers, 12 fév. 1885,
Sir., 1886, 2, 186.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621 BIS. 117
§ 621 bis.
Des personnes, auxquelles et contre lesquelles compète
l’action en partage. — De la capacité requise pour
exercer cette action et pour y défendre.

1° L’action en partage est une action réciproque 1, qui
compète individuellement à chacun des cohéritiers. [La
poursuite appartient au plus diligentl bis desdits cohéritiers
1 ter.]

La recevabilité de cette action suppose la qualité de
cohéritier existante et reconnue dans la personne de celui
qui l’intente. Elle n’est donc pas recevable de la part de
l’héritier qui, faute d’avoir accepté l’hérédité dans les
trente années à dater de l’ouverture de la succession, a
encouru la déchéance de la faculté d’accepter \

Mais l’action en partage, formée par l’héritier qui a
reçu de ses cohéritiers certaines sommes imputables sur
sa part héréditaire, ne pourrait être écartée par l’offre
d’un supplément en argent 8.

L’action en partage compète tant aux successeurs uni1
Judicium duplex. « In familiae erciscundae judicio,. unusquisque
heredum, et rei, et actoris, partes sustinet. » L. 2, § 3. D. famil. ercisc.
(10, 2). Cpr. Code de procédure, art. 967: Rauter, Cours de procédure
civile, §§ 57 et 375. [Voy. comme application : Cass.,
4 nov. 1896, Sir., 1898, 1, 167. Cass., 16 février 1903, Sir., 1903,1, 401, Cass., 18 juin 1908, Sir., 1910, 1, 369.][1 bis: Code de procédure, art. 966 et 967. Voy. sur la détermination
de la priorité entre deux cohéritiers demandeurs en partage,
Cass.,4 mars 1873, Sir., 1873,1, 353, et la note de M. Labbé. Trib.
de Fougères, 24 janvier 1894, Sir., 1894, 2, 183., Trib. de Vesoul,
28 mars 1905, Sir., 1905, 2, 181, Trib. de Lyon, 28,mai. 1908, sous
Lyon, 12 juin 1908, Sir., 1908, 2, 315. Dijon, 11 mai 1898, Sir,, 1901,2, 68, et là note.][1 ter. Les art. 966,et 967 ne sont pas applicables lorsqu’il s’agit
d’une demande en partage étrangère à l’hypothèse des art. 823 et
838. Nancy, ,28 novembre 1908, Sir., 1910, 2, 33. Voy. en sens
contraire la note, de M. Wahl.]2 Cpr. § 610, texte et notes 7 à 10.3 Civ.cass., 13 mai 1861, Sir., 61, 1, 641.118 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
versels de chacun des cohéritiers, qu’à tout cessionnaire
de l’intégralité ou d’une quote-part d’une portion héréditaire
4 Un pareil cessionnaire est autorisé à l’exercer
en son propre nom. Mais son action peut être écartée par
l’exercice du retrait successoral, qui fera l’objet du paragraphe
suivant.

Les créanciers des personnes qui viennent d’être indiquées
5 sont également autorisés à exercer, mais du chef
seulement de leur débiteur, et non point en leur propre
nom, l’action en partage qui lui compète 6, [et qu’il n’exerce
pas 6 bis, sans procéder, d’ailleurs, dans les termes du
droit commun, à un partage amiable 6 ter.]

Quant aux créanciers de la succession, ils seraient, faute
d’intérêt, non recevables à en provoquer le partage 7,
4 Demolombe, XV, 624. Zachariae, § 621, texte et note 2. Cpr,
Req. rej., 2 janvier 1857, Sir.,57, 1, 665.5 Tout ce qui est relatif à la forme et aux effets des oppositions,
à partage sera exposé au n° 3 du § 626.6 Art. 1166 ; et arg. art. 778 et 2205. [Rouen, 1er décembre 1852,,
Sir., 1853, 2, 330. Civ. rej., 26 juillet 1854 (mêmes parties) , Sir.,
1854, 1, 563. Orléans, 8 décembre 1881, Sir., 1883, 2, 113. Cpr.
§ 312, texte et note 2. Voy. aussi, pour une hypothèse particulière
(suspension des poursuites par l’inertie des parties) , Cass.,
11 décembre 1882, Sir., 1884, 1, 229. Voyez enfin, pour quelques
difficultés relatives à l’incompatibilité possible de l’exercice de
l’action en partage et de l’exercice d’autres droits où actions par
certains créanciers : Cass., 23 mars 1881, Sir., 1882, 1, 217. Cass.,
19 mai 1886, Sir., 1887, 1, 113.][6bis. Nous visons, par cette formule, les difficultés qui peuvent
s’élever entre un cohéritier et son créancier, lorsque celui-ci a
déjà obtenu le visa de son exploit d’assignation, et que le premier
entend agir à son tour. Le visà ne suffit pas à lui seul pour déterminer
la priorité du créancier et lui attribuer la poursuite. Orléans,
8 décembre 1881, Sir., 1883, 2, 113. Bordeaux, 3 août 1842, Journal
de procédure, n° 2399. Voy. en sens contraire : Bourges, 18 juillet
1892, Sir., 1893, 2, 210. Bordeaux, 3 août 1900, Sir,, .1903, 2,
239. Cpr. note 1 bis suprà. D’ailleurs, l’exploit (signifié au nom du
créancier) équivaudrait, à tout le moins, pour celui-ci, à l’opposition
de l’art. 882. Voy. § 626, texte et note 58 bis et l’arrêt précité
de la Cour d’Orléans.][6 ter. Même observation qu’à la note précédente. Cass., 10 janvier
1887, Sir., 1887, 1, 377.]7 Demolombe, XV, 625, Poitiers, 20 juillet 1824, Sir., 23, 2, 380.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621 BIS. .119
Le cessionnaire d’une part indivise dans certains objets
héréditaires spécialement désignés, n’est pas admis à
demander, actione communi dividundo, et contre le gré
des autres héritiers, le partage de ces objets 8 ; il peut
seulement provoquer, actione familiae erciscundae, au
nom et du chef de son cédant, te partage de la succession
tout entière.

L’action en partage ne peut être formée que contre
ceux qui ont le droit de l’intenter ; et elle doit l’être
contre tous 9.
8 Le cohéritier cédant qui n’aurait pas été admis à provoquer le
partage séparé de quelques objets héréditaires, n’a pu conférer un
pareil droit à son cessionnaire. Le système contraire aboutirait à
amoindrir les garanties que chaque cohéritier doit trouver, pour
tout ce que les autres ont à rapporter à la masse dans les biens
mêmes qui composent la succession. Arg. art. 2205. Demolombe,
XV, 624. Zachariae, § 621, note 2. [Huc, V, n° 281.] Req. rej.
16 janvier 1833, Sir.,, 33, 1, 87. [Trib., de Saint-Jean-d’Angely,
7 juin 1900, sous Poitiers, 6 février, 1901, Sir., 1902, 2,, 197. Voy.
en sens contraire Baudry Lacantinerie et Wahl, II 2 , n° 2293, et
l’arrêt précité de la Cour de Poitiers.]9 Fouët de Conflans, sur l’art. 817, n° 9. Demolombe, XV, 617.
Zachariae, § 621, texte et note 10. [Meynial, note au Sirey, 1888, 1,
425.] Cpr. Req. rej., 6 décembre 1825, Sir., 26, .1, 419 ; Req. rej.,
13 novembre 1833, Sir., 33,1, 829 ; Rouen, 9 novembre 1861, Sir.,
62, 2, 165. [Civ. cass., 24 juillet 1888, Sir., 1890, 1, 401 (effet indivisible
du pourvoi en cassation formé par l’un des intéressés).
Cass., 27 juin 1894, Sir., 1895, 1, 400 (effet indivisible de l’appel sur
une demande en nullité de partage). Cass., 29 avril 1895, Sir,,
1899, 1, 459 (recevabilité, en matière de partage, de l’appel incident
d’intimé à intimé). Besançon, 6 juillet 1898, Sir., 1900, 2, 110 (effet
indivisible de l’appel interjeté par l’une des parties). Voy. encore,
pour d’autres conséquences, Pau, 13 novembre 1889, Sir,, 1900,
2, 35 (caractère de jugement en premier ressort du jugement qui
statue sur une demande relative à la constitution de la masse à
partager, bien que l’objet immédiat de cette demande soit, pour
chacun des copartageants, d’une valeur inférieure au taux du
premier ressort). Cass., 8 mars 1905, Sir., 1906, 1, 501 (caractère
contradictoire à l’égard de tous les copartageants de l’arrêt rendu,
sur un litige relatif à la composition de la masse à partager, bien
que l’un des copartageants n’ait pas conclu au fond, sur l’un des
chefs relatifs à ladite composition). Voy. enfin § 623, texte et
note 19 ter. — En tous cas, ce que nous, disons au texte de l’indivisibilité
de l’action en partage n’est vrai que de cette action120 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Lorsque les biens de la succession sont, en tout ou en
partie, grevés d’usufruit au profit, soit de tiers, soit de
l’un des cohéritiers, la question de savoir par qui, contre
qui, et à quelles fins l’action en partage peut être exercée,
se résout d’aprés les distinctions suivantes :

L’universalité des biens est-elle grevée d’usufruit,
l’existence de l’usufruit ne fera pas obstacle à ce que les
héritiers provoquent entre eux le partage quant à la nue
propriété 10. Mais ils ne pourraient contraindre l’usufruitier
à concourir au partage, et à consentir à la vente des
immeubles reconnus impartageables [ 10 bis], avec report
de son droit sur le prix 11. L’action restreinte à la nue
propriété appartiendrait, d’ailleurs, au. cohéritier qui
serait en même temps usufruitier, comme à chacun des
autres.

Au contraire, les biens de la succession ne sont-ils
grevés d’usufruit que pour une quote-part, la moitié ou
le quart, par exemple, rien n’empêchera que les héritiers
ne puissent, en provoquant le partage entre eux quant à
la propriété, le provoquer en même temps contre l’usufruitier
quant à la jouissance. En pareil cas, l’usufruitier
ne pourrait s’opposer à la vente des biens reconnus impartageables
[ 11 bis], sauf à exercer son usufruit sur la portion
correspondante du prix 12.
même, et cesse de l’être, soit d’une action en nullité des libéralités
faites par le défunt, alors même que la nullité prononcée aurait
pour conséquence la nécessité d’un supplément de partage (Douai,
16 août 1879, et Req. rej., 15 juin 1880, Sir., 1882, 1, 403) , soit de
l’action en partage elle-même, lorsqu’elle accompagne une action
en pétition d’hérédité (Civ. rej., 4 avril 1870, Sir., 1870, 1, 240.
Cpr. § 609, texte et note 24). Voy. encore, pour d’autres réserves,
Civ. cass., 7 juin 1887, Sir., 1890, 1, 374.]10 Chabot, sur l’art. 815, n° 5. Belost-Jolimont, sur cet art.,
obs: 3, Vazeille, sur l’art. 815, n° 6. Dutruc, n° 214. Demolombe,XV, 488. Paris, 31 août 1813 et Bordeaux, 20 avril 1831, Dalloz,
1831, 2, 144. Civ. cass., 8 décembre 1846, Sir., 47,1, 15. . .
[ 10 bis. Cpr. §624, note 12.]11 Demolombe, XV, 490. Civ. cass., 8 décembre 1846, Sir., 47,
1, 15.[llbis. Voy. §624, note 12.]12 Civ. rej., 24 juin 1863, Sir., 63, 1, 339.DES SUCCESSIONS AB. INTESTAT. § 621, BIS. 7 121
Pour ce qui est des tiers usufruitiers dont la jouissance
serait indivise avec celle des héritiers, ils auraient bien
le droit de provoquer le partage en nature des biens de
la succession, pour en jouir divisément, ainsi que la
vente par licitation de la jouissance indivise, en tant
qu’elle porterait sur des objets impartageables en nature:
mais ils ne pourraient, contre le gré des héritiers, poursuivre
la vente de ces objets eux-mêmes. Ce droit n’appartiendrait
qu’à l’usufruitier qui, réunissant à cette qualité
celle de cohéritier, serait autorisé à provoquer, en même
temps que la division de la jouissance, le partage de là
succession quant à la propriété même.

2° La capacité requise pour l’exercice de l’action en
partage de succession se détermine d’après cette double
considération que le.partage n’est pas un acte de simple
administration, mais implique, dans une certaine mesure,
aliénation ou renonciation, et que les universalités juridiques,
même exclusivement composées de meubles, sont,
en ce qui concerne les actions dont elles peuvent former
l’objet, assimilées à des immeubles 13.

Ainsi, par exemple, l’action en partage d’une succession,
même purement mobilière 14, échue à un mineur
non émancipé, ou à un interdit, ne peut être formée que
par son tuteur, ou par son père, administrateur légal de
ses biens, ou sous la condition, pour l’un comme pour
l’autre, de l’autorisation préalable du conseil de famille 15.
Art. 465, 509 et 817, al ; 1. Lorsqu’il y a, parmi les cohéritiers,
plusieurs mineurs ou interdits, placés sous la
tutelle du même individu, et ayant des intérêts opposés
13 Arg. art. 789. Chabot sur l’art. 817, n° 2. .Toullier, IV,. 408.
Duranton, VII, 104,. Poujol, sur l’art. 817, n° 2. De Fréminville,
De la minorité, II, 574. Zachariae, § 621, texte et note 3.
14Cette proposition, qui, en présence des articles cités au texte,
ne saurait être contestée quant au tuteur, se justifie, en ce qui
concerne le père administrateur légal, par la combinaison des
art. 389, 468, 817, al, 1, et 518 ; Cpr. § 123, texte et note 39. Demolombe,
XV,.526.13 Cpr. Maleville, sur l’art. 840 ;,Toullier, IV, 408 ; Malpel, n° 244 ;
Zachariae, § 621, texte et note 4 ; Aix, 3 mars 1807, Sir,, 7, 2, 203.122 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
dans le partage 16, le conseil de famille doit nommer à
chacun d’eux un tuteur spécial pour cette opération.
Art. 838. Code de procédure, art. 968.

Ainsi encore, le mineur émancipé, qui peut intenter,
avec la seule assistance de son curateur, et sans avoir
besoin de l’autorisation du conseil de famille, l’action
tendante au partage d’une succession même immobilière
13, a besoin de cette assistance au cas même où la
succession serait entièrement mobilière 18.

L’action en partage d’une succession à laquelle se
trouve appelé un absent 19, est dûment exercée, avant la
déclaration d’absence, par la personne qu’il a lui-même
préposée à l’administration de son patrimoine, ou qui en a
été chargée par la justice 20, et, après la déclaration d’absence,
par les envoyés en possession, ou par l’époux qui
a opté pour la continuation de la communauté. Art. 811,
al. 2, 840.

[Le failli, après la clôture de la faillite pour insuffisance
d’actif, ne peut procéder seul au partage des biens
à lui advenus à titre de succession après cette date 20 bis.]

Quant à l’action en partage d’une succession échue à
une femme mariée, elle peut et doit être exercée, soit
par le mari, soit par la femme, soit par les deux époux
conjointement, d’après les distinctions suivantes :
16 Arg. art. 482, 484, 817 et 840. Chabot, sur l’art. 817, n° 3. Duranton,
VII, 105. Fouet de Conflans, sur l’art, 840, n° 1. Bordeaux,
25 janvier 1826, Sir., 26, 2, 245. Demolombe, XV, 557, Zachariae,
§ 621, texte et note 5. Voy. en sens contraire ; Delvincourt, II,
p. 139 ; Angers, 30 mai 1856, Dalloz, 1857, 2, 10.17 Demolombe, VIII, 305.18 Cpr. sur les cas dans lesquels un absent peut être appelé à une
succession : § 158, texte et note 1,19 C’est-à-dire par le mandataire ou par le curateur de l’absent.
Cpr. art. 112, et § 149. Zachariae, § 621, texte et note 6 ;— Le notaire
désigné, en vertu de l’art. 113, pour représenter l’absent dans les
partages auxquels il peut être intéressé, n’a pas, en cette seule
qualité, pouvoir pour intenter, en son nom, une action en partage
ou pour y défendre. Cpr. § 149, texte et note 12.20 Chabot, loc. cit. Duranton, VII, 108. Poujol, sur l’art. 817, n° 6.
Zachariae, § 621, texte et note 7..[ 20 bis. Rouen, 3 mai 1879, Sir., 1880, 2, 236.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §621 BIS. 123
Sous le régime de la communauté légale [ou] conventionnelle,
le mari a le droit de former seul, et sans le
concours de la femme, l’action tendante au partage des"
meubles ou des immeubles qui font partie de la succession
échue à cette dernière, lorsqu’ils, doivent tomber
en communauté 21. Quant aux objets mobiliers ou immobiliers
exclus de la communauté, le mari a bien le droit,
comme chef dé la communauté usufruitière, d’en provoquer
seul un partage provisionnel ; mais le partage
définitif n’en peut être demandé que par les deux époux
conjointement 22. Art. 818 [ 22 bis]…

Sous le régime dotal et sous les régimes exclusifs de
communauté, le mari a également le droit de demander
le partage provisionnel des objets, mobiliers ou immobiliers,
dont il a la jouissance ; mais le partage définitif de
ces mêmes objets ne peut être provoqué que par les deux
époux conjointement23.. Quant à ceux dont la femme a
conservé l’administration et la jouissance, l’action en
partage doit être exercée par cette dernière, sous l’assis21
Cpr. Toullier, IV, 408 ; Chabot, sur l’art. 818, n° 2 ; Duranton,
VII, 115 à 121 ; Demolombe, XV, 572 et suiv.22 II n’y a pas plus à distinguer, dans ce cas que dans le précédent,
entré les meubles et les immeubles. C’est ce qui résulte
évidemment de la combinaison des deux dispositions dont se
compose le premier alinéa de l’art. 818. Chabot, sur l’art. 818, n° 3.
Toullier, 408. Duranton, VII, 121 et 122. Poujol, sur l’art. 818,
n°s2 et 3. Demolombe, XV, 577.[ 22 bis. Pour le cas où, en fait, le mari procéderait seul au partage
des biens qui ne doivent point tomber en communauté, et où,
d’ailleurs, il résulterait des termes de l’acte ou des circonstances
du fait, que les parties ont eu l’intention de procéder à un partage
définitif, la nullité de ce partage ne pourrait être demandée que
par la femme, ou par ses ayants droit. Voy. § 623, texte et note 18.
Cass., 1er février 1892, Sir., 1893, 1,253.]23 Chabot, sur l’art. 818, nos 4 et 5. Toullier, loc. cit. Duranton,
VII, 122 à 126. Malpel, n° 244. Bellot des Minières, IV, p. 137 et 142.
Fouet de Conflans, sur l’art. 816, n° 12. Agen, 24 février 1809, Sir.,
35, 2, 295, à la note. Nîmes,12 mars 1835, Sir., 35, 2, 294. [Nancy,
4 nov. 1905, Sir,, 1906, 2, 102.] Cpr. pour et contre cette opinion,
en ce qui concerne spécialement l’action en partage d’une succession
échue à une femme mariée sous le régime dotal, § 535 in fine,.
[spécialement texte et note 12.].DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
ce de son mari ou de la justice 24. Arg, art. 215 et 818.
[Il y a d’ailleurs lieu de faire observer ici que le mari
d’une femme commune où d’une femme dotale qui aurait
demandé seul, en première instance, contrairement aux
règles qui viennent d’être posées, le partage définitif de
biens meubles ou immeubles échus à sa femme, et qui
aurait été débouté de sa demande, pourrait demander
pour la première fois en appel le partage provisionnel desdits
biens 21 bis.

Enfin, dans tous les cas où le mari a qualité pour
demander le partage définitif ou simplement provisionnel
des biens de sa femme, suivant les règles qui ont été
posées ci-dessus, il peut, en général, à supposer que le
cohéritier de sa femme lui oppose un acte sous seing
privé de partage, antérieur à la célébration du mariage,
décliner, en ce qui le concerne, les effets dudit acte,
conformément au droit commun de l’art. 132824 ter.]-

La capacité requise pour exercer une action en partage
suffit toujours pour défendre à une pareille action. Ainsi,
les cohéritiers d’une femme mariée sous le régime de la
communauté peuvent se contenter d’assigner le mari
pour procéder sur l’action en partage des objets dont la
part indivise de la femme sera tombée dans la communauté
25.
24 Toullier, toc. cit., Chabot, sur l’art. 818, nos 8 et 9. Duranton,
VII, 128 et 129. Cpr. § 516, texte n° 8.[ 24 bis. Ce n’est pas là une demande nouvelle. Bordeaux, 30 mai
1871, Sir., 1871, 2, 147.][ 21 ter. Voy. § 756, texte et notes 126 et 138. Cpr. cep. Lyon,
25 août 1875, Sir., 1876, 2, 68.]23Non obstat art. 818, al. 2. Le mari ayant, dans l’hypothèse, indiquée
au texte, capacité suffisante pour intenter seul l’action en
partage, peut, à plus forte raison, défendre seul à une pareille
action. La disposition précitée, qui exige la mise en cause du.
mari et de la femme, ne s’applique qu’à la seconde dés hypothèses
prévues par le premier alinéa de l’art. 818, c’est-à-dire à celle où
l’action en partage a pour objet des biens qui ne tombent pas en
communauté, soit parce qu’ils en sont exclus par la loi ou par le
contrat de mariage, soit parce que les époux ne sont pas soumis
au régime de la communauté. Dans cette hypothèse, en effet, la
femme doit être mise en cause comme propriétaire, et le mari doitDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621 TER. 125
D’un autre côté, la capacité requise pour exercer une
action en partage est, en général ; nécessaire pour y
défendre 26: Par exception à cette règle, le tuteur et le
père, administrateur légal, peuvent défendre à une action
en partage, sans avoir besoin de l’autorisation du conseil
de famille, qui leur est nécessaire pour intenter une
pareille action 27. Art. 465.

[Dans l’action en partage, les demandes nouvelles formées
en appel par lès parties copartageantes sont recevables,
comme constituant des défenses à la demande
principale 27 bis.]-.

§ 621 ter.
Du retrait successoral.

L’action en partage formée par un étranger, en sa
qualité de cessionnaire de droits successifs de l’un des
successibles, peut être neutralisée au moyen du retrait
successoral exercé par un ou plusieurs des autres sucy
être appelé, soit comme administrateur et usufruitier, soit pour
l’autorisation. Chabot, sur l’art. 817, n° 7. Duranton, VII, 115.
Poujol, sur l’art: 817, n°4. Demolombe, XV ; 573,26 Chabot, sur l’art. 8.17, n° 3. Demolombe, XV, 557. Bordeaux,,
25 janvier 1826, Dalloz, 1826, 2, 176. Voy. aussi § 535, note 35.27Non obstat art. 840.. Si cet article parle de- l’autorisation du
conseil de famille, ce n’est évidemment que pour le cas où elle est
nécessaire d’après les. art. 465 et 817, Maleville, sur l’art. 840,
Chabot, sur l’art. 840, n° 3. Duranton, III, 573. De Fréminville.
De la minorité, II, 571. . Demolombe, XV, 555. Zachariae, §621,
note 9.[ 27 bis. Cela ne fait aucun doute pour les demandes en rapport
ou prélèvement. Bastia, 14 avril 1834, Sir., 34, 2, 594: Civ. cass.,
3 mai 1848, Sir., 48, 1, 634. Req. rej., 24 novembre 1858, Sir., 59,
1, 614. Req. rej., 19 novembre 1861, Sir., 62, 1, 145. Mais il y a lieu
de généraliser à toutes les demandes qui se rattachent aux bases
mêmes de la liquidation. Toulouse, 27 mai 1878, Sir., 1880, 2, 5.
Civ. cass., 18 juin 1908, Sir., 1910, 1, 369. Cpr. cep. Lyon, 13 décembre
1871, sous Req. rej., 2 décembre 1872, Sir., 74, 1, 62.
D’ailleurs, on ne confondra pas les hypothèses visées par la règle
formulée au texte avec celle qui est prévue, texte et note 24 bis
suprà.]126 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE
cessibles, qui sont, tous et chacun, autorisés à écarter
cet étranger du partage, en lui remboursant le prix de
la cession et les accessoires de ce prix. Art. 841 V

[Dans l’ordre des conflits de lois, la question de savoir
si et par qui, sous quelles conditions de délai, de forme
et de fond, et avec quels effets, le retrait successoral
peut être exercé, dépend de la loi qui régit la dévolution
de la succession 1 bis, quelle que soit la loi applicable à
la procédure et aux opérations du partage.]
1Les anciens Parlements, et notamment celui de Paris, avaient
admis le retrait successoral, par extension, aux cessions de droits
successifs, des lois per diversas et ab Anastasio (LL. 22 et 23,
C. mand. 4, 35) , relatives aux cessions de droits litigieux. Ce retrait
ne parait pas avoir été aboli par le Droit intermédiaire. Le Code
civil l’a maintenu pour empêcher que des étrangers, -guidés par la
cupidité ou par l’envie de nuire, ne pussent, en suscitant de mauvaises
difficultés, entraver les opérations du partage ou pénétrer
les secrets des familles. Mais, quand on considère que le retrait
successoral est en lui-même préjudiciable aux intérêts de l’héritier
cédant, qui n’obtiendra, le plus souvent, d’un cessionnaire exposé
au retrait, qu’un prix inférieur à celui qu’il obtiendrait d’un cessionnaire
non soumis à cette chance d’éviction, quand, d’un autre
côté, on réfléchit que les parties peuvent aisément éluder l’exercice
du retrait, soit en déguisant une cession à titre onéreux sous
l’apparence d’une donation, soit en la tenant secrète à l’aide d’un
mandat donné au cessionnaire de représenter le cédant au partage,
et que, dans tous les cas, l’emploi de pareils moyens doit
donner lieu à de fréquentes contestations, on est assez porté à
regretter que notre Code n’ait pas laissé tomber dans l’oubli le
retrait successoral, comme tant d’autres droits de préemption
consacrés par l’ancienne jurisprudence. Cpr. Merlin, Rép., v°Droits
successifs, n° 8 ; Demolombe, XVI, 1 à 14 ; Zachariae, § 359, texte et
note 37 ; Recherches sur l’origine de l’art. 841, par Desjardins, Revue
pratique, 1870, XXX, p. 497 ; Civ. cass., 27 juin 1832, Sir., 32,1, 852.
Voy. sur l’ensemble de cette matière : Benoit, Du retrait successoral ;
Paris, 1847, 1 vol. in-8.[1 bis. Civ. rej., 8 mars 1909, Revue Lapradelle, 1909, 887, et les
conclusions conformes de M. le procureur général Baudouin. Weiss,
IV, 655. La solution nous parait juste, mais l’argumentation de
M. Baudouin, fondée sur l’idée que la cession de droits successifs
n’est point par elle-même une opération de partage,, puisqu’elle ne
met pas toujours fin à l’indivision ; que, par conséquent, le retrait
qui est dirigé contre elle et qui participe, dès lors, de sa nature,
ne saurait constituer, lui non plus, une opération de partage, ne
nous parait pas à l’abri de la critique. IL résulterait de cette argu-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621 TER. .1211° Des cessions soumises du retrait successoral.
Le retrait successoral ne peut être exercé que contre
des cessions de droits successifs consenties, à titre onéreux ;
par l’un des successibles à un étranger.

Ainsi, les cessions de droits indivis dans une communauté
conjugale, ou dans une société, ne sont pas passibles
de ce retrait 2.

Ainsi, encore, il ne peut être admis, qu’autant que la
cession a pour objet l’intégralité ou une quote-part 3
d’une portion héréditaire 4. Le cessionnaire d’ une part
mentation, si on la prenait à la lettre, que la loi applicable aux
opérations du partage, distincte et différente, à ce titre, de la loi
qui régit là dévolution de la succession, ne régit que l’acte, de
partage au sens le plus étroit de l’expression, et qu’elle n’est faite,
par exemple, ni pour la rescision pour cause de lésion, ni pour la
garantie, puisque la rescision pour cause de lésion et la garantie
résultent même des actes qui ne mettent pas entièrement fin à
l’indivision, et c’est ce qui parait au moins contestable. —Cpr.
pour une solution toute différente, qui ne nous . semble guère
défendable ; Civ. rej.,15 mars 1831, Sir., 1831, 1, 183 (application au
retrait successoral, pour tous les biens compris dans la succession,
réputée unique, de la loi du lieu d’ouverture de la succession).]2 Voy. les autorités citées à la note 14 du § 359 ter. [Adde Be,
sançon, 6 février 1872, Dali., 1872, 2, 140. Cass., 12 août 1894, Sir.,1895, 1, 257 (note Lyon-Caen). Cass., 14 décembre 1908, Sir., 1908,
1, 497 (note Lyon-Caen). Mais voy. en sens contraire, pour la communauté
conjugale, la noté de M. Lyon-Caen, sous Cass., 12 août 1894,
précité.]3 Quoique l’art, 841 ne parle que de la cession faite par un cohéritier
de son droit à la succession, ce serait une erreur de conclure
de ces. dernières expressions que le retrait n’est pas admis contre
une cession qui n’aurait pour objet qu’une quote-part seulement
d’une portion héréditaire. Merlin, Rép., v° Droits successifs, n° 9.
Chabot, sur l’art. 841, n° 7. Toullier, IV, 467. Duranton, VII, 492.
Vazeille, sur l’art. 841 ; n° 16. Marcadé, sur l’art. 841, n° 2. Dutruc,
Du partage, n° 847. Demante, Cours, III, 171 bis-, I. Demolombe,
XVI, 80.4 Il est de toute évidence que, si un successible ; après avoiracquis la part héréditaire de.l’un de ces cosuccessibles, la cédait
avec la sienne propre à. un étranger, celui-ci serait passible du
retrait pour le tout, et non pas seulement pour la part du cédant.
Req. rej., 12 août 1868, Sir., 68, 1, 380.128. DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
indivise, dans les objets spécialement déterminés, ou
même dans tous les objets restés en commun après le
partage général de la succession, n’en est point passible
s. [Pareillement, le cessionnaire du legs d’un objet
ou d’une somme déterminés, fait par préciput à l’un des
cohéritiers, n’en est point passible, dans la mesure tout
au moins dudit legs 5 bis. Ces solutions resteraient vraies,
alors même que lesdites cessions, échappant, comme
telles, au retrait, auraient été suivies d’une autre, distincte
des précédentes, portant sur le surplus des droits
successifs du cohéritier, et soumise, comme telle, au
retrait 8 ter.]

Du reste, le retrait serait admis contre tout acte sous
l’apparence duquel les parties auraient déguisé une véritable
cession de droits successifs 6, et notamment contre
un acte qui, quoique portant sur la part indivise de l’un
des héritiers dans des objets spécialement déterminés,
comprendrait en réalité tous les objets héréditaires7
5 Toullier, IV, 447. Duranton, VII, 201. Benoit, n° 3 63 et 64. Derôme,
Revue critique, 1858, XIII, p. 350. Demolombe, XVI, 81 et 85.
Zachariae, § 359, texte et note 57. Req. rej., 9 septembre 1806 et
22 avril 1808, Sir., 8, 1, 523 et 525. Lyon, 17 mai 1831, Sir., 33, 2,
156. Bourges, 12 juillet 1831, Sir., 32, 2, 50. Civ. rej., 27 juin 1832,
Sir., 32, 1, 852. Bourges, 26 décembre 1833, Sir., 34, 2, ,652, Civ.
rej., 14 août 1840, Sir., 40, 1, 753. Riom, 13 novembre 1846, Sir.,
47, 2, 199. Agen, 2 avril 1851, Sir., 52, 2, 307. Req. rej., 26 no-,
vembre 1861, Sir., 62,.1,1025. [Cass., 23 mars 1870, Sir., 1871,1, 78.
Paris, 1er juillet 1909, Sir., 1910, 2, 172. Poitiers, 6 février 1901,
Sir., 1902, 2, 197.] Voy. en sens contraire : Delvincourt, II, p. 136 ;
Toullier, III, p. 298 et 299 ; Demante, op.' et loc. citt. Cpr. aussi
Chabot-Jolimont sur l’art. 841, n°9, et obs. 3 ; Vazeille, sur l’art. 841,
n° 16 ; Malpel, n° 249 ; Dutruc, op. cit., n° 488 ; Marcadé, sur l’art. 841,
n° 11 ; Pau, 14 mai 1830, Sir., 31, 2, 284 ; Civ, rej., 15 mai 1833, Sir,,
34, 1, 3.69 ; Bourges, 3 mars 1842, Sir., 43, 2',77. Les distinctions,
proposées dans lé système intermédiaire, qui fait dépendre la
solution de la question des circonstances de la cause, nous paraissent
complètement arbitraires.[5bis. Chambéry, 12 février 1878, Sir., 1879, 2, 332.][3ter. Cass., 23 mars 1870, Sir., 1871, 1, 78.]6 Req. rej., 23 novembre 1842, Sir., 43, 1, 409.7 Merlin, op. et v. citt., n° 9. Demolombe, XVI, 84. Réq. rej.,
1er décembre 1806, Sir., 6, 1, 943. Bourges, 16 décembre 1834, Sir.,
34, 2, 652, Pau, 19 août 1837, Sir., 39, 2, 153. Voy. aussi Civ. cass.,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621 TER. 129
En second lieu, le retrait successoral est, par la force
même des choses, étranger aux cessions de droits successifs
consenties à titre gratuit’. Que si cependant le
cessionnaire à titre gratuit de droits successifs recédait
ces mêmes droits à titre onéreux, la seconde cession serait
passible du retrait 9. A plus forte raison le retrait pourrait-il
être exercé contre une cession qui, quoique faite
sous la forme apparente d’une donation, aurait eu lieu,
en réalité, à titre onéreux 10.

Lorsque la cession est à titre onéreux, il importe peu
sous quelle forme, et pour quelle nature de prix elle a été
consentie. C’est ainsi que le retrait successoral est ouvert
contre une cession de droits successifs effectuée par voie
d’échange [ 10 bis] ou moyennant une rente viagère. Il y a
mieux : ce retrait peut être exercé contre une cession qui,
ne portant pas seulement sur les droits successifs du
cédant, comprendrait encore des biens étrangers à la succession,
et cela, alors même qu’elle aurait été faite pour
un prix unique 11.

En troisième lieu, le retrait successoral n’est admis que
contre des cessions faites par des successibles, c’est-àdire
par des personnes appelées à prendre part à la succession
en vertu d’un titre universel. Il n’est donc pas
ouvert contre une cession passée [par un légataire à titre
16 mai 1848, Sir., 48, 1, 388. [Rennes, 15 janvier 1880, Sir., 1881,
2, 185.]8 Merlin, Quest., v° Droits successifs (cession de) , § 2, n° 1. Delvincourt,
II, p. 157. Chabot, sur l’art. 841, n° 10. Duranton, VII,
194. Demolombe, XVI, 93. Zachariae, §359, texte et,note 38.9 Merlin, Rép., v° Droits successifs, n° 9.,Toullier, IV, 446, Chabot,
loc. cit. Demante, Cours, III, 171 bis, V. Demolombe, XVL 96.10 Duranton et Zachariae, locc. citt. [On ne confondra pas cette
hypothèse avec celle d’une cession à titre gratuit frauduleusement
consentie par le cohéritier cédant. Cpr. Cass., 27 juin 1894, Sir.,
1895, 1,400.][ 10 bis. Peu importe que le cessionnaire ait cédé en contre-échange
au cohéritier cédant des immeubles, et que les retrayants ne puissent
rendre ces immeubles en nature au cessionnaire. Chambéry,
27 janvier 1872, Sir., 1872, 2, 77,].11 Voy. sur,ces diverses hypothèses, les autorités citées aux
notes 53 à 55 infrà,X 9130 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
particulier 11 bis ou] par un légataire en usufruit seulement,
son droit portât-il sur l’universalité de là succession
12.

Mais il est indifférent que le cédant soit un héritier
proprement dit, où un successeur universel privé de là
saisine. Ainsi, le retrait [pouvait] être exercé contre une,
cession consentie par un enfant naturel 13 [même avant
la loi du 25 mars 1896]: [il peut l’être également] contre
une cession consentie par un légataire à titre universel
[ou par le conjoint survivant 13 bis.]

Enfin, le retrait successoral ne peut être exercé que
contre des cessions passées au profit d’étrangers ou de
non-successibles dans le sens précédemment indiqué,
c’est-à-dire de personnes qui ne sont appelées, ni par la
loi, ni par la volonté du défunt, à lui succéder à titre
universel. Il né peut donc l’être contre une cession
consentie en faveur, [soit d’un héritier naturel 13 ter], soit
d’un successeur irrégulier [ 13 quater], soit d’un légataire
[11 bis. Agen, 13 juin 1892, sous Cass., 12 décembre 1894, Sir.,
1895, 1, 257 (note Lyon-Caen).]12 Un légataire en usufruit seulement n’est jamais, quelle due
soit l’étendue de sbn droit, qu’un successeur particulier. Voy. § 576 ;
texte et note 2. Demolombe, XVI, 77. Dijon, 17 février 1854, Sir ;
54, 2, 424. Cpr ; texte et notés 15 et 24 infrà.13 L’art. 841 ne parle, il est vrai, que de la cession faite par un
cohéritier. Mais, si l’on voulait prendre cette expression dans son
sens propre, il en résulterait une conséquence choquante. Comment,
en effet, admettre que le cessionnaire des droits d’un légataire à
titre universel, où d’un enfant naturel [avant la loi du 25 mars
1896], jouisse de plus de faveur que le cessionnaire des droits d’un,
héritier proprement dit, et ne puisse être écarté du partage dont
ce dernier peut être exclu ? Merlin, op. et v° citt., n° 9. Toullier, IV,
439 et 440. Demante, Cours, III, 171. Demolombe, XVI, 76. Req. rej.,
1er décembre 1806, Sir.,' 6, 2, 943. Req. rej., 16 juillet 1861, Sir.,
61,1, 817. Voy. en sens contraire : Zachariae, § 359, texte et
note 55.[ 13 bis. Il s’agit ici du droit d’usufruit de l’art, 767 seulement. Cpr.
note 13 quatér infrà.] \[13(er. Depuis la loi du 25 mars 1896. Voy. § 605,][ 13 quater. Avant la loi du 25 mars 1896, cette formule du texte ne
visait que les enfants naturels : elle ne pouvait viser ni le conjoint’
survivant, ni l’Etat, puisque, lorsque ces deux successeurs irréguliers
venaient à la succession, ils y venaient nécessairement seulsDES SUCCESSIONS AB INTESTAT ; § 621 TER. 131la question de savoir si le retrait pouvait être exercé contre, eux
par d’autres héritiers né pouvait donc pas se poser. Depuis la loi
du 25 mars 1896, l’enfant naturel a cessé d’être un successeur
irrégulier (voy. là note 13 ter supra) , mais, en revanche, le conjoint
survivant l’est devenu, par là loi du 9 mars 1891, dans des conditions
telles qu’il ne vient plus nécessairement seul à la succession
du défunt. Là question de. savoir si le retrait peut être exercé
contre lui peut dès lors se poser. Je pense que le retrait n’est pas
possible contre lui, et c’est pour cela que je maintiens la formule
du texte qui vise les successeurs irréguliers, Il va de soi que cette
solution en entraîné une autre. Si le conjoint survivant n’est pas
passible du retrait, il peut, de son côté, l’exercer contre là cession
consentie par un autre héritier ; et c’est bien ce que j’admets a la
note 24 bis. infrà. L’objection que l’on peut me faire se devine. Le
conjoint survivant ne succéde qu’en usufruit, et comme il n’y a
pas, au moins en principe, d’indivision entré le nu propriétaire et
l’usufruitier, il en résulte que le conjoint survivant n’a pas la
qualité de copartageant ; qu’il ne peut donc ni éviter, ni exercer leretrait.
Ce qui fortifie cette argumentation ; c’est que là loi de 1891,
en conférant au conjoint survivant le droit d’usufruit dû. nouvel
art. 767, a visiblement entendu consacrer législativement la pratique
antérieure du legs ou de la donation de biens à venir en
usufruit du conjoint prémourant au survivant (voy, § 606, note .3
in fine, et § 606 bis, note 44) , et (que ni cette donation de biens à
venir, ni ce legs ; ne pouvait donner au survivant la qualité de
copartageant, qui lui aurait permis d’éviter et, au besoin ; d’exercer
le retrait (voy ; texte et note 15. infrà).. — Ces objections ne me
paraissent pas décisives. Quel que soit l’Objet de son droit héréditaire,
il n’est pas douteux que le conjoint survivant est aujourd’hui
un héritier (successeur irrégulier) , c’est-à-dire un succèssible, au
sens où nous prenons l’expression au texte en matière de retrait.
Là jurisprudence a déjà tiré d’importantes conséquences de. cette
qualité d’héritier (voy. § 606 bis, note 2) ,- et il paraît bien difficile
d’écarter. exceptionnellement celle que vise la présenté note.
D’autre part, la règle d’après laquelle il n’y à pas indivision entre
le nu propriétaire et l’usufruitier n’est exacte qu’autant que le
droit d’usufruit porte sur là totalité de la chose où de l’universalité
juridique sur lesquelles on raisonne (voy ; § 226, texte et
notes 6 à 8) , et tel n’est point ici le: cas. - Enfin, quant à la solution
que nous donnions, avant la loi de 1891 ; pour le conjoint
légataire où donataire de l’usufruit de tout ou partie de la succession
du prédécédé (et que nous maintenons ; depuis la loi de 1891,
dans la mesuré indiquée à la note 15 infrà) i elle s’expliquait,.non
pas du tout par l’objet du droit du conjoint survivant (c’est-à-dire
par les règles de l’usufruit) , mais seulement par l’origine de son
droit (qui n’est, pas un droit de succession). Précisément, il est
devenu aujourd’hui ; par la loi du 9 mars 1891 ; et dans la mesure132 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
ou donataire à titre universel 14, [et ce, alors même que
la vocation du cessionnaire à l’hérédité serait postérieure
à la cession 14 bis.]

Mais le retrait serait ouvert contre une cession faite à
de l’application de cette loi, un droit de succession. Si la loi
de 1891 a entendu généraliser la pratiqué antérieure du legs
ou de la donation en usufruit du prémourant au survivant, ce que
nous reconnaissons expressément nous-même, elle n’a cependant
pu le faire qu’en ce qui concerne les conséquences auxquelles
ne répugne pas le titre nouveau de successible, qu’elle a voulu,
avant tout, conférer au conjoint survivant. - La question n’a pas
encore été résolue en jurisprudence. Dans la seule hypothèse ou
elle se soit présentée (Orléans, 7 juillet 1906, Sir., 1907, 2, 121) , le
tribunal de Loches a pu éviter de se prononcer expressément sur
elle. Il s’agissait, dans cette,espèce, du retrait exercé contre le
légataire universel du conjoint survivant, donataire par contrat de
mariage de l’usufruit de toute la fortuné du prédécédé, d’une part,
et, d’autre part, cessionnaire des droits successifs de plusieurs
de ses cohéritiers. Le tribunal de Loches admit le retrait : le décès
du conjoint survivant, dit-il, ayant éteint son droit d’usufruit, le
titre en vertu duquel ce conjoint aurait pu, lui-même, échapper au
retrait n’avait pu, à aucun moment, se fixer sur son légataire
universel : solution qui, après avoir été réformée, pour d’autres
raisons, par la cour d’Orléans, fut consacrée finalement, et très
exactement, selon moi, par la Cour de Cassation (23 juin 1909,
Sir., 1910,1, 374) , et sur renvoi, par la cour de Poitiers (11 mai 1910,
Sir., 1910, 2, 272). Quoi qu’il en soit, dans ces conditions, la question
de l’exercice du retrait contre le conjoint lui-même, envisagé
comme tel, n’avait ni été, ni, pu être posée. Je ferai d’ailleurs
observer en terminant que si j’écarte l’exercice du retrait.contre
le conjoint survivant, c’est le conjoint survivant appelé parla loi
à la succession du prémourant que j’ai en vue. Le conjoint survivant
légataire ou donataire par contrat de mariage de l’usufruit de
tout ou partie des biens du prémourant n’est plus un successible
au sens de l’art. 841, et le retrait devient possible contre lui,
comme il l’était avant la loi de 1891 (voy. la note 15 infrà) , dans la
mesure tout au moins ou son titre de donataire ou de légataire
exclut sa vocation légale. E. B.]14 Merlin, op. et v° citt., n° 9. Chabot, sur l’art. 841, n°6. Toullier !
IV, 441. Duranton, VII, 189, 190. Demante, III, 171 bis, I. Demolombe,
XVI, 18 et 19. Zachariae, § 359, texte et note 58. Angers,
13 avril 1820, Sir.,, 21, ,2, 306. Lyon, 17 juin 1825, Dalloz, 1825, 2,
224. Req. rej., 21 avril 1830, Sir.) 30, 1, 169. Douai, 6 février 1840,
Dalloz, 1840, 2, 191.[14bis. Caen,28 mai 1867, Sir., 1868, 2,271. Limoges, 23 avril 1909,
Sir., 1910,2, 75.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621 TER. 133
toute personne à laquelle n’appartiendrait pas le titre de
successible, quelque analogie que sa position présentât
avec celle d’une personne revêtue de cette qualité, [alors
même que cette personne aurait déjà, antérieurement à'
la cession qui lui aurait été consentie par l’un des cohéritiers,
des droits indivis dans la masse à partager,.si
d’ailleurs ces droits ne lui appartenaient pas en qualité
de successible du défunt 14 ter]. Ainsi, on doit considérer
comme soumis au retrait le légataire [ou le donataire]
en usufruit seulement d’une quote-part ou de
l’universalité des biens héréditaires 15, le mari d’une
[14ter. Formule d’un arrêt de la cour de Rennes, 15 janvier 1880,
Sir., 1881, 2, 185.]13 Cpr. note 12, suprà. Duranton, VII, 192. Proudhon, De l’usufruit,
IV, 2077. Duvergier, sur Toullier, IV, 441, note a. Demante, Cours,
III, 171 bis, I. Demolombe, XVI,.31..Riom, 13 avril 1818, Sir., 18, 2,
198. Dijon, 8 juillet 1826, Sir., 29, 2, 157. Civ. rej., 17 juillet 1842,
Sir.,43, 1, 697. Civ. cass., 24 novembre 1847, Sir., 48, 1, 21.Dijon,
17 février 1854, Sir., 54, 2, 424. [Besançon, 6 février, 1872, Dalloz,
1872, 2, 140. Paris, 29 juin 1878, Sir., 1880, 2, 39. Rennes, 15 janvier
1880, Sir., 1881, 2, 185. Cass., 23 juin 1909, Sir. 1910, 1,374, et
sur renvoi, Poitiers, 11 mai 1910, Sir., 1910, 2, 272.] Voy. en sens
contraire : Merlin, op. et v° citt., n° 13. Vazeille, sur l’art. 841,
n° 15 ; Fouët de Conflans, sur l’art,841, n° 11 ; Belost-Jolimont, sur
Chabot, obs., 3, sur l’art. 841 : Benoît, n° 9 ; Dutruc, Du partage,
n°478 ; Paris, 2 août 1821, Sir., 22, 2, 29 ; Nîmes, 30 mars 1830,
Sir., 30, 2, 185 ; Bastia, 23 mars 1835, Sir., 35, 2, . 350. [Orléans,
7 juillet 1906, Sir., 1907, 2, 121 (note Wahl). Cet arrêt a été cassé
par, l’arrêt précité du 23 juin 1909.] Cette dernière opinion, contraire
au principe que le légataire en usufruit seulement n’est
jamais, quelle que soit l’étendue de son droit, qu’un successeur
particulier, est d’autant moins admissible, que l’usufruitier, simplement
intéressé à la constatation de l’actif et du passif héréditaire,
n’est point comme tel appelé à concourir au partage proprement
dit, de sorte que la cession faite à son profit aurait réellement
pour effet d’introduire au partage une personne à laquelle
sa qualité ne donne pas le droit d’y figurer. [La solution formulée
au texte, qui s’appliquait, dans la pensée de MM. Aubry et Rau,
avant la loi du 9 mars. 1891, au conjoint survivant donataire ou
légataire de l’usufruit de tout ou partie des biens du prédécédé,
ne s’applique d’ailleurs plus aujourd’hui, depuis le nouvel art. 767,
au conjoint survivant appelé à cet usufruit par la loi. Voy. la
note 13 quater suprà. Mais elle continue, selon moi, à s’appliquer à
ce conjoint, lorsqu’il se présente comme donataire ou légataire,134 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
femme qui serait elle-même héritière16, [le survivant
de deux époux communs en biens, à supposer que les
biens communs fussent encore indivis entre le premier
et les héritiers de l’autre16 bis, et à plus forte raison,
l’ayant cause, même à titre universel, de ce conjoint survivant,
décédé à son tour 16 ter.] Le successible exclu de
la succession comme indigne, et celui qui y a renoncé,
fût-ce même pour s’en tenir à un don ou à un legs partie
culier, en sont également passibles 17. Il en est de même
de celui qui, quoique appelé par la loi à la succession,
s’en trouve exclu en vertu des dispositions universelles
ou à titre universel faites par le défunt 18, et du parent
non appelé à la succession, bien que la renonciation du
cédant eût eu pour résultat de le faire arriver à l’hérédité
19. [Plus généralement enfin, le retrait est ouvert
dans la mesure où ce titre de donataire ou de légataire exclut,
provisoirement ou définitivement, sa vocation légale. Voy. § 606 bis,
texte et notes 22 et 44. Le conjoint survivant, en effet, dans la mesure
de sa vocation légale, est un successible au sens de l’art. 841.
C’est un successeur à titre universel, art. 767. Au contraire, il n’est
plus, lorsqu’il invoque son titre de donataire ou de légataire en
usufruit seulement, qu’un ayant cause à titre particulier. E. B.]16 Duvergier, sur Toullier, IV, 445, note 6. Dutruc, op.cit., n°480 ;
Demolombe, XVI, 32. Pau, 10 juin 1830, Sir., 31, 2, 52. Bordeaux,.
28 juin 1844, Sir.. 45, 2, 497. Req. rej., 25 juillet 1844, Sir., 44, 1,
614. Riom, 9,mars 1846, Sir., 46, 2, 257. Toulouse, 31 décembre 1852,
Sir., 53, 2, 23. Bordeaux, 25 mars 1857, Sir.,58, 2, 89. Pau, 8 décembre
1862, Sir, 63,2, 87. Chambéry, 24 juillet 1868, Sir., 68, 2,
347. [Agen, 27 janvier 1880, Sir., 1881, 2, 9, Cpr. texte et note
24 bis infrà.] Voy. en sens contraire : Grenoble, 7 avril 1840, Sir,
42,2,5.[ 10 bis. Rennes, 15 janvier 1880, Sir., 1881, 2, 185.]16 ter. Paris, 29 juin 1878, Sir., 1880, 2, 39.]17Chabot, sur Part. 841, n° 7. Marcadé, sur l’art. 841, n° 2. Taulier,
III, p. 197. Demante,.Cours, 371 bis, III. Demolombe, XVI, 25
et 26. Zachariae, § 359, note 58, in medio. Cpr. Civ. cass,, 14mars 1810,
Sir., 10, 1,230. Voy. en sens contraire : Delvincourt, II, p. 137,18 Vazeille, sur l’art. 841, n° 9. Duvergier, sur Toullier, IV, 441,
note a. Dutruc, op. cit., n° 482. Benoît, n° 53. Demolombe, XVI,23.
Voy. en sens contraire : Toullier, TV, 441, in fine ; Lyon, 12 juin
1825, Dalloz, 1825, 2, 224.19 Des considérations d’équité nous avaient d’abord portés à
admettre le contraire ; mais nous reconnaissons que la solution,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621 TER. 135
contre toute personne qui, sans la cession, n’aurait aucun
titre pour concourir au partage 19 bis.]

D’un autre côté, les dispositions de l’art. 1701 ne sauraient
être étendues, par voie d’analogie, du retrait de
droits litigieux au retrait successoral. C’est ainsi notamment
que ce retrait est admissible contre une cession de
droits successifs consentie à un créancier en paiement de
ce qui lui est dû 20.

2° Des personnes admises à exercer le retrait successoral.
De la capacité requise à cet effet.
a. La faculté d’exercer le retrait successoral compète à
toute les personnes revêtues de là qualité de successible,
indiquée au testé est plus conforme à la rigueur des principes. A
la différence de ce qui a lieu au, cas de renonciation ; le cessionnaire,
dans l’hypothèse dont il s’agit ; n’arrive pas à la succession
comme parent et en vertu de la vocation dé là loi, il ne se présente
au partage que comme un étranger exerçant ; en vertu de la cession,
les droits successifs dû cédant. Demolombe, XVI,27. Pau,
14 février 1860, Sir. ; 61, 2, 113. Réq. rej,, 2 juillet 1862, Sir., 62, 1,
859. Voy. en sens contraire : Delvincourt, II, p.137 ; Grenoble ;
3 juillet 1824 ; Sir., 25,2 ; 63.[19 bis. Cass., 23 juin 1909, Sir. ; 1910 ; 1 ; 374 ; et sûr renvoi ;. Poitiers,
11 mai 1910, Sir., 1910 ; 2, 272. Cpr. l’arrêt. cassé, Orléans ;
7 juillet 1906, Sir., 1907 ; 02, 121 (note Wahl)  ; (Exercice dû retrait
contre le légataire, universel du conjoint survivant, usufruitier,
décédé avant lé partage, après avoir acquis les droits successifs
d’un héritier de son conjointe A supposer que le retrait n’eût pu être
exercé contre ce conjoint lui-même, à,cause de sa qualité d’usufruitier
de l’universalité des. biens héréditaires ; ce que nous n’admettons
pas (voy. là note 15 suprà) ] le titre en vertu duquel le
conjoint aurait échappé au retrait ; disparaissant avec lui (art. 617) ,
son légataire universel ne pouvait invoquer, pour concourir au
partage, que là cession de droits successifs consentie à son auteur,
le conjoint survivant, décédé depuis, ce qui, d’après la formule
que nous insérons au texte et que nous empruntons à l’arrêt du
23 juin 1909 ; était évidemment insuffisant ;]20 Une pareille extension serait en opposition avec la nature
exceptionnelle des dispositions dont s’agit, ainsi qu’avec le texte
et l’esprit de l’art. 841 ; qui, en admettant une seule des exceptions
indiquées par l’art, 1701, repoussé virtuellement les deux autres.
Duranton,VII, 201. Demolombe,. XVI, 99. Cpr.Req. rej., 16 juil-136 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
c’est-à-dire, comme nous l’avons précédemment indiqué,
à toutes celles qui se trouvent appelées, par la loi pu par
la volonté du défunt, à lui succéder à titre universel, peu
importe qu’elles jouissent ou non de la saisine héréditaire
21, et n’appartient qu’à ces personnes.

Ainsi, d’une part, cette faculté peut être exercée/non
seulement par un héritier proprement dit, mais encore
par un enfant naturel, [même avant la, loi du 25 mars
1896] 22, et par un donataire ou légataire à titre universel
23.

Ainsi, d’autre part, elle ne peut l’être par un légataire
let 1861, Sir., 61, 1, 817 ; Req, rej., 12 août 1868, Sir., 68, 1, 380.
Voy. en sens contraire : Demante, Cours, III, 171 bis, VI.21 Cette proposition est une conséquence forcée du principe, que
le retrait successoral, peut avoir lieu contre les cessions faites par '
un enfant naturel, [même avant la loi du 25 mars 1896], ou par un
légataire à titre universel. Voy. texte n° 1 et note 13 suprà.. On ne
saurait admettre que le législateur ait, dans un même article,
attribué au mot cohéritier des acceptions différentes, et qu’après
avoir employé cette expression pour désigner tous les successibles
indistinctement, il s’en soit servi, dans un sens restreint, pour
indiquer exclusivement des successibles jouissant de la saisine,
Voy. les autorités citées aux deux notes suivantes.22 Chabot, sur l’art. 841, n° 14. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 6
sur l’art. 841. Toullier et Duvergier, IV, 841. Malpel, n°247, Benoit,
n° 9. Taulier,, III, p. 297. Marcadé,sur l’art. 841, n° 3. Demante,
Cours, III, 171 bis, I. Demolombe, XVI, 39. Héan, Revue pratique,
1864, XVIII, p. 322. Nîmes,, 4 décembre 1823, Dev. et Car., Coll.
nouv., VII, 2, 273. Req. rej., 3 juin 1826, Sir., 26, 1, 399. Civ. rej.,
15 mars 1831, Sir., 31, 1, 183. Voy. en sens contraire : Loiseau, Des
enfants naturels, p. 713 ; Richefort, État des familles, III, 425 et. suiv. ;
Zacharia, § 359, texte et note ,48.23Merlin, Rép., v° Droits, successifs, n° 9. Chabot et Belost-Jolimont,
loc. cit. Toullier et Duvergier, loc. cit.. Duranton, VII,,186.
Benoit, n°5. Vazeille, sur l’art. 841, n°'5. Poujol, sur l’art. 841,
n° 2. Taulier et Marcadé, locc. cit. Demante, Cours, III, 171 bis, II.
Dutruc, Du partage, n° 503. Demolombe, XVI, 40. Héan, op. et loc.
cit. Grenoble, 2 août 1818, Dev. et Car., Coll. nouv., V, 2, .370. Bordeaux,
19 juillet 1826, Sir.,27, 2,12. Civ. rej., 2 décembre 1829, Sir.,
30, 1, 29. Req. réj., 5 décembre ,1833, Sir., 34, 1, 135. Bastia,
23 mars 1835, Sir., 35, 2, 439. Caen, 19 mars.1842, Sir., 43, 2 ; 9.6.
[Chambéry, 11 décembre 1907, Sir., 1908, 2, 140.] Voy.en sens contraire
: Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 683 ; Zachariae, § 329,
texte et note 48.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621 TER. 131
en usufruit seulement, de la totalité ou d’une quote-part
de la succession 24 [Elle ne peut pas l’être non plus
par le mari de la femme appelée à la succession 24 bis.
Mais elle peut l’être, par le conjoint survivant,
dans la mesure de sa vocation légale à l’usufruit de
l’art. 767 24 ter.]

La faculté de retrait, dont les successibles jouissent
au cas d’acceptation bénéficiaire, comme au cas d’acceptation
pure et simple 25, ne compète cependant qu’à ceux
qui viennent en réalité prendre part à l’hérédité. Elle
n’appartient donc, ni au suecéssible qui renonce à la
succession pour s’en tenir à un don ou à un legs à titre
particulier 26, ni à celui qui a cédé ses droits successifs
27, ni enfin à celui qui se trouve complètement exclu
24 Voy. texte n° 1, notes 12 et 15 suprà. : Merlin, Rép., v° Droits
successifs, n° 13. Demolombe, XVI, 51. Civ. cass.,27 novembre 1847,
Sir., 48, 1, 21. Voy, en sens contraire : Bastia, 23 mars 1.835, Sir.,
35, 2, 350.[24bis. Pau, 2 novembre 1903, sous Cass.,,5 juin 1905, Sir., 1907,
1, 225. Cpr. note 16 infrà,][ 
E.B.]
24 ter. J’ai admis, note 13 quater suprà, que, dans la mesure rappelée
au texte, le retrait n’est pas possible contre le conjoint survivant.
La proposition qu’appuie la présente note n’est que la
réciproque de celle que j’ai défendue à la note 13 quater suprà.25 Merlin, op. et v°. citt., n° 9. Delvincourt, II, p. 338. Toullier, IV,
437. Chabot, sur.l’art. 841, n°. 133. Duranton, VII, 15. Vazeille, sur
l’art. 841, n° 12. Taulier, III, p. 297. Demolombe, XVI, 41..Zachariae,
§ 359, note 50. Bordeaux, 16 mars 1832, Sir.,. 32, 2, 473
Limoges, 13 juillet 1844, Sir., 45, 2, 507. Voy, en sens contraire
Benoit, n° 10. —L’héritier bénéficiaire pourrait-il exercer le retrait
successoral, après avoir, en conformité de l’art. 802, abandonné les
biens de la succession aux créanciers ? Cpr. Grenoble, 4 juin 1836,Sir., 37, 2, 109.25 Zacharias, § 359, note 46. Civ. rej., 2 décembre 1829, Sir., .30,1, 29. Cpr. Demolombe, XVI, 46 et 47._ 27 Demolombe, XVI, 48 et 49. Toulouse,,22 février 1840, Sir., .40,2, 318. [Cas., 5 juin 1905, Sir., 1907, 1 ; ,225, note Wahl. Cette solution
resterait vraie ; même au cas ou le cédant se serait réservé
l’usufruit de certains immeubles nommément désignés. Pau,
2 novembre 1903, sous Cass., 5 juin 1905, précité.] — S’il n’avait
cédé qu’une partie de ses droits successifs,, il pourrait encore
exercer le retrait contre le cessionnaire des droits successifs de
l’un de ces cosuccessibles. Fouët de Conflans, sur l’art. 841, n° 20.138 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE,
de l’hérédité par des dispositions universelles ou à titre
universel 28. Mais la circonstance que la part de l’un des
successibles dans la succession se trouverait absorbée
par l’effet de dispositions à titre particulier, ne le priverait
pas de la faculté de retrait 29.

Cette faculté se transmet aux successibles, [et même
aux légataires universels ou à titre universel 29 bis], de
celui qui en était investi 30. Elle peut même être exercée
par le curateur à la succession vacante 31.

Mais les donataires ou légataires [particuliers] des droits
successifs de l’un des successibles ne sont pas admis à la -
faire valoir 32
Dutruc, Du partage, n° 507. Demolombe, XVI, 49. Voy. en sens con-.
traire : Bastia, 23 mars 1835, Sir., 35, 2, 349. Mais il ne pourrait
pas l’exercer contre son propre cessionnaire. Demolombe, XVI, .48,
Voy. en sens contraire : Dutruc, op. et loc. cit.28 Demolombe, XVI, 45. Nîmes, 3 mai 1827, Sir., 28, 2, 267.23 Req. rej., 16 juillet 1861, Sir., 61, 1, 817.[ 29 bis. Cass., 5.juin 1905, Sir., 1907, 1, 225, note Wahl. Voy. en
sens contraire : Chambéry, 19 avril 1894, Sir., 1896, 2, 307.]
-, 30 Duranton, VII, 193. Dutruc, op. cit., n° 508. Demolombe, XVI,
62. Req. rej., 8 juin 1826, Sir., 26,1, 399. [Toulouse, 11 février 1888,
Sir., 1890, 2, 222.] Voy. cep. Bourges, 27 mai 1812, et Toulouse,
20 août 1819, Dev. et Carr., Coll. nouv., IV, 2, 126, et.VI, 2, 138.31 Demolombe, XVI, 63. Montpellier, 8 juin 1848, Sir., 49,2,79.
Voy. en sens contraire : Dutruc, op. cit., n° 510.32 Voy. en sens contraire : Demolombe, XVI, 61 ; Suivant le savant
auteur, le donataire ou le légataire des droits successifs de l’un
des successibles serait autorisé, à exercer le retrait, par cela même
qu’il n’en est pas passible. Voy, texte n° 8 et note suprà, Il est vrai
que toute personne qui, en qualité de successible, se trouve sous ?
traite au retrait, est, au même titre ; en droit de l’exercer. Mais
telle n’est pas la position du donataire ou du légataire de droits
successifs, qui n’est pas un successible, et qui n’échappe au retrait
que parce qu’il est impossible de lui rembourser un prix de cession
qui n’existe pas, et d’accomplir ainsi la condition à laquelle
est subordonnée l’exercice du retrait, D’ailleurs, si le donataire ou
le légataire de droits successifs n’est pas soumis au retrait pour la
portion héréditaire formant l’objet de son don ou de son legs, il
en serait cependant passible pour la part héréditaire dont il prétend
exercer le retrait ; d’où la conséquence que, pour cette dernière
part, la faculté d’exercer le retrait se trouve paralysée dans
sa personne par l’obligation de le subir. Cpr.Mérlin,Quest.,v°Droits
successifs (cession de) , § 2, n°2DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §621 TER. 139.
Il en est de même des créanciers des successibles 33.

Du reste, les successibles qui jouissent du retrait sont
autorisés à l’exercer, alors même qu’étant devenus héritiers
du cédant, ils ont accepté sa succession purement
et simplement 34. [Il y a mieux : le cédant lui-même,
s’il a succédé, postérieurement à la cession, à l’un de ses
cohéritiers, peut exercer le retrait, du chef de son cohéritier,
auquel il a succédé 34bis],

La faculté de retrait compète individuellement à tout
successible. 35.

Tant que le partage entre les deux lignes, d’une succession
dévolue ; à des ascendants ou à des collatéraux,
n’a pas été opéré, chaque héritier de l’une des lignes est
autorisé à exercer le retrait relativement aux cessions
consenties par un héritier de l’autre ligne, sans que les
successibles appartenant à cette dernière puissent invoquer
contre lui aucun droit de préférence 36.
33 Voy. § 312, texte et note 37. Aux autorités y citées, adde dans
le sens de l’opinion émise au texte : Belost-Jolimont, sur Chabot,
obs. 8, sur l’art. 841 ; Dutruc, op. cit..: n° 509.34 On ne pourrait leur opposer la maxiine Quem de evictione tenet
actio, eumdem agentem repellit exceptio, puisque, le titre du cessionnaire
se trouvant soumis à une cause légale d’éviction, l’exercice
du retrait n’est pas de nature à donner lieu à une action en
garantie. Demolombe, XVI, 64. Civ. cass., 15 mai 1844, Sir., 44,
1,605.34 bis. Chambèry, 12 février 1878, Sir., 1879,2, 332,]
35 Demolombe, XVI, 60. Zachariae, § 359, texte II, 45. Req. rej.,
14 juin 1820, Sir., 21, 18, 92. Bastia, 23 mars 1835, Sir., 35, 2, 349.
36 Malgré la division à faire entre les deux lignes, les successibles
de chacune d’elles n’en sont pas moins cohéritiers, les uns
à l’égard des autres. Mais, le partage entre les deux lignes une
fois opéré, les successibles de l’une d’elles deviennent étrangers au.
partage à effectuer entre les successibles de l’autre, des biens
échus à cette dernière et vice versà. Duvergier, sur Toullier, IV,
433, note a. Dutruc, op. cit., nos 504 et 505. Demante, Cours, III,
171 bis, II. Demolombe, XVI, 54. Zachariae, § 359, texte et note 52.
Paris, 14 février 1834, Sir., 34 ; 2, 650. Riom,.9 mars 1846, Sir., 46,
2, 257. Pau, 14 février 1860, Sir., 61, 2, 113. Cpr. aussi ; Delvincourt,
II, p. 138 ; Duranton, VII, 188 ; Vazeille, sur l’art. 841, n° 23 ;
Malpel, n° 246 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 9 sur l’art. 841 ;
Benoit, n° 31 ; Marcadé, sur l’art. 841, n° 3. Ces auteurs admettent
la solution donnée au texte, sans cependant distinguer formelle-140 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Le successible qui a exercé le retrait ne peut être
contraint de mettre en commun la part héréditaire par
lui retirée 37. A cet égard, il convient de remarquer que,
si une simple demande à fin de retrait introduite par l’un
des successibles n’a pas, par elle-même, pour effet d’enlever
aux autres la faculté de former de leur côté une
pareille demande 38, il n’est cependant pas nécessaire,
pour qu’ils soient déchus de cette faculté, que le remboursement
du prix de cession ait été effectué parle retrayant39 :
ment entre le cas où le partage entre les deux lignes n’a pas encore
été opéré, et celui où il a déjà été effectué. Voy. en sens contraire
de: la proposition émise au texte : Chabot, sur l’art. 841, n° 19 ;
Toullier, IV, 442 ; Pour être conséquents, ces auteurs auraient dû
aller jusqu’à, dire que les ascendants ou collatéraux d’une ligne
sont autorisés à exercer le retrait contre une cession passée par,
un successible de leur ligne au profit d’un successible de l’autre
ligne. Or, ils rejettent eux-mêmes cette solution, évidemment
insoutenable, Rouen, 21 juillet 1807, Sir., 8,2, 49. Paris, 14 février
1834, Sir., 34,2,650.37 On ne peut appliquer ici le principe que l’héritier qui traite
une affaire concernant la succession est censé agir dans l’intérêt
commun de tous ses cohéritiers. L. 19, D. fam. ercis. (10, 20). En
consacrant la faculté de retrait, le législateur a eu bien moins en
vue de procurer un bénéfice aux successibles, que de leur donner
le moyen d’écarter du partage l’étranger cessionnaire ; et son but
est complètement atteint dès que le retrait se trouve opéré, ne
fût-ce que par un seul d’entre eux. D’ailleurs,, si le retrayant
faisait une mauvaise opération, ses cohéritiers pourraient la laisser
à son compte ; et il est juste, par réciprocité, qu’il profite seul
des bénéfices qu’elle présentera. Delvincourt, II. p. 138. Toullier,
IV, 438. Chabot, sur l’art. 841, n° 15, Duranton, VII, 199. Taulier,,'
III, p. 300. Demolombe, XVI, 71. Zachariae, § 359, texte et note 51,
Besançon, 12 janvier 1808, Sir., 36, 1,151, à la note. Riom, 21 janvier
1809, Sir., 36, 1, 151, à la note. Riom, 21 janvier 1809, Sir.,
13,2, 324. Montpellier, 7 juillet 1824, Sir., 25, 2, 313. Civ. rej.,
28 juin 1836, Sir., 36, 1, 547. Voy. en sens contraire : Merlin,
Quest., v° Retrait successoral, § 1. [Toulouse, 11 février 1888, Sir.,
1890,2,222.]38 Voy. en ce sens les autorités citées à la note 40 infrà, Cpr..
Civ. rej., 29 décembre 1829, Dalloz, 1830, 1,48. Voy. cep. Duranton,
VII, 199.39 Voy. en ce sens les autorités citées à. la note suivante. Voy. en
sens contraire : Toullier, IV, 438 ; Chabot, sur l’art. 841, n° 16 ;
Taulier, III, p. 300.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621 TER. 141
Il suffit que le retrait se trouve consommé par le consentement
du cessionnaire, ou par jugement définitif rendu
contre-lui 40.
b. Les règles exposées au paragraphe précédent sur la
capacité requise pour intenter une action en partage,
semblent devoir s’appliquer également au retrait successoral,
dont l’exercice se produit d’ordinaire sous forme
d’incident au partage.

Ainsi, le tuteur de l’un des successibles ne peut exercer
le retrait successoral, ni judiciairement, ni même à
l’amiable, sans une autorisation spéciale du conseil
de famille, et ce, dans le cas même où il aurait
déjà été autorisé par ce conseil à introduire l’action en
partage 41.

Toutefois la demande en retrait formée par un tuteur
sans autorisation spéciale ne serait pas pour cela non
recevable ; seulement, le défendeur pourrait-il refuser de
procéder sur la demande, tant que l’autorisation du
conseil de famille ne serait pas intervenue 42.
40 Duvergier, sur Toullier, IV, 438, note a. Belost-Jolimont, sur
Chabot, obs. 8 sur l’art. 841. Benoit, n°s 45 et 46. Malpel, n° 248,
Poujol sur l’art. 841, n°7. Marcadé, sur l’art. 841, n° 3. Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, II, 683. Dutruc, op. cit. n°s 511 et 512..
Demante, Cours. III, 171 bis, IV. Demolombe, XVI, 72. Civ. rej.,
26 juin 1836, Sir., 36, 1, 549. Cpr. Limoges, 30 juin 1852, Sir.,
52,2,569.41 Demolombe, VII, 678. Cpr. Chardon, Puissance, tutélaire, III,
404 et 405 ; Rolland de Villargues. Rèp. du not., v° Tutelle, n° 217.
Voy. en sens contraire, : Benoit, n° 19 : Grenoble, 26 août 1858, Sir.,
59, 2,289. A l’appui de cette dernière solution, on dit que le tuteur,
autorisé soit par le conseil de famille à intenter l’action en partage,
soit par la loi elle-même à y défendre, est pour cela même virtuellement
autorisé à exercer le retrait successoral qui ne constitue
qu’une exception à la demande en partage, A notre avis, ce point
de vue n’est pas exact. Que le tuteur habile ou habilité à ester en
justice sur une demande en partage ait, par cela même, le droit dé
proposer toutes les exceptions de nature à la faire rejeter, cela n’est
pas douteux. Mais, dans l’espèce, il ne s’agit pas de, faire valoir une
exception déjà née, il s’agit d’en faire naître une, et cela, au moyen
d’une opération aléatoire dont les chances pourraient tourner
contre le mineur.42 Cpr. § 114, textes et notes 9 à 13.142 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.3° De l’époque à partir de laquelle et jusqu’à laquelle le rétrait peut
être exercé. — Des conditions auxquelles son exercice est subordonné.a. Le fait même de là cession autorise l’exercice de la
faculté de retrait, dès avant toute action en partage formée,
soit par le cessionnaire, soit par l’un des successibles
43.

La loi ne fixant aucun délai spécial pour l’exercice du
retrait, il peut avoir lieu durant tout le cours de l’instance
en partage 44.

[L’exercice judiciaire du retrait obéit aux règles de
droit commun de l’exercice des actions 44 bis.]

La circonstance que les successibles auraient admis le
cessionnaire à quelques-unes des opérations du partage,
n’emporterait pas, en général, contre eux, déchéance
de la faculté de retrait 46. Mais ils né seraient plus rece43
Demolombe, XVI, 124. Req. rej., 9 août 1830, Sir., 35 ; 2, 349,
note 2. Bastia, 23 mars 1835, Sir., 35, 2, 349.44 Merlin, Rép., v° Droits successifs, n° 10. Chabot, sur l’art. 841,
n° 20. Marcadé, sur l’art. 841, n° 4. Dutruc, op. cit., n° 519 ; Demolombe ;XVI, 125. Req. rej., 14 juin 1820, Sir., 21, 1, 92. Agen, 8 avril
1845, Sir., 46, 2, 189. Pau, 14 février 1860, Sir., 61, 1, 113. [Cass.,
20 juillet 1893, Sir., 1894, 1, 23. Voy. cep. Rennes ; 15 janvier 1880,
Sir., 1881, 2, 185, qui considère la faculté d’exercer le retrait
comme prescrite, s’il s’est écoulé trente ans depuis l’ouverture dé
la succession. Cette solution nous parait inexacte.][ 44 bis. Caen, 28 mai 1867 ; Sir., 1868, 2, 271.]45 C’est, à notre avis, ce qui ressort tout à la fois, et des termes
écarter du partage, dont se sert l’art. 841, et de l’esprit de la loi. Il
se peut que les héritiers n’aient pas, dans le premier moment, des
données assez précises sur la consistance active et passive de l’hérédité
pour savoir s’il leur sera avantageux d’exercer le retrait. Il se
peut aussi qu’ils ne prévoient pas dès l’abord des difficultés à raison
desquelles il leur importerait d’écarter le cessionnaire du partage,
et que les inconvénients de sa présence ne se révèlent que
plus tard. Duranton, VII, 203. Duvergier, sur Toullier, IV, 448.
Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 11, sur l’art. 841. Taulier, III,
p. 392. Demolombe, XIV, 126. Req. rej., 14 juin 1820, Sir., 21, 1, 92.
Bourges, 19 janvier 1834, Sir., 34, 2, 140. Civ. rej., 15 mai 1833,
Sir., 33, 1, 369 ; Bordeaux, 28 juin 1844, Sir., 45, 2, 407. Agen, 8 avril
1845, Sir., 49, 2, 189. Toulouse, 31 décembre 1852 ; Sir. ; 53, 2, 23.
Grenoble, 16 août 1858, Sir., 59,2, 289. Nîmes, 16 mai 1861, Sir., 61,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621 TER. 143
vables à la faire valoir, s’ils y avaient renoncé expressément
ou même tacitement par des actes incompatibles
avec son exercice ultérieur 46, [à moins, cependant, peutêtre,
que le cessionnaire avec lequel les successibles
auraient consenti à entrer en partage n’eût, lui-même,
rétrocédé ses droits 46 bis.]
Le partage [définitif 43 ter] une fois consommé, le retrait
successoral devient sans objet, et n’est, par cela même,
plus admissible 47. Le partage est à considérer comme
consommé, indépendamment de la délivrance et de la
prise dé possession des objets échus à chacun des copar—
tageants, dès qu’ils s’en trouvent légalement appropriés,
soit par voie de tirage au sort [ 47 bis], soit par voie d’attribution
[47 ter], suivant qu’il a été procédé au partage
sous l’une ou l’autre de ces formes 48.
2, 454 ; Voy. en sens contraire : Chabot, sur l’art. 841, n° 19 ; Marcadé,
sur l’art. 841 ; n°,4 ; Benoit, nos 63 et suiv. ; Zachariae ; § 359,
texte et note 54. Cpr. aussi : Toullier, IV, 449. C’est à tort que cet
auteur ne semble voir la qu’une question de fait.46 Demolombe ; XVI, 127 et 128. Cpr. Orléans ; 18 mai 1839, Sir.,
39 ; 2, 386 ; Toulouse, 22 février, 1840, Sir., 40 ; 2, 318 ; Limoges,
14 mars 1848, Sir., 48, 2, 454 ; Montpellier, 18 novembre 1853, Sir.,
54, 2, 20. [Angers ; 1er août 1873, Sir., 1874 ; 2, 13. Rennes, 15 janvier
1880, Sir., 1881 ; 2, 185. Cass., 26 janvier 1887, Sir., 1890, 1,
293. Cass., 20 juillet 1893, Sir., 1894, 1, 23. Chambéry, 11 déc. 1907 ;
Sir., 1908 ; 2,140 ; Cpr. sur ce dernier arrêt ; art: 892 ; et § 626, note 8.][ 46 bis. Chambéry. 12 février 1878 ; Sir., 1879, 2, 332. Surtout si le
premier cessionnaire.était un parent des successibles, et que le
second cessionnaire fût un étranger. Voy. l’arrêt précité.][ 46 ter. Le partage provisionnel n’exclut évidemment pas le retrait.
Chambéry, 27 janvier 1872, Sir., 1872, 2, 77.]47 Demolombe, XVI ; 129.. Zachariae, § 359 ; texte et note 53. [Cass.,
8 nov. 1882 ; Sir., 1883, 1 ; 125,] Voy. aussi les autorités citées à la
note 44 suprà.[47 bis. La Cour de Chambéry, 12 février 1878, Sir., 1879, 2, 332,
fixe au jugement d’homologation le moment où l’exercice du retrait
cesse d’être possible. Cpr. encore, pour une formulé un peu différente
: Chambéry ; 11 déc. 1907, Sir., 1908, 2, 140.][47 ter. En entendant par là l’attribution définitive et distincte, à
chacun des ayants droit, des valeurs héréditaires qui composent sa
part ; Cpr. Cass., 8 nov. 1882, Sir., 1883, 1, 125.]48 Demolombe, XVI, 130. Metz, 17 mai 1820, Sir., 21, 2, 305, Cpr.
Paris, 21 juin 1813 ; Sir. ; 14, 2 ; 252.144 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Si cependant la cession avait été tenue secrète, et que
le. cédant eût continué de figurer en propre nom dans les
opérations du partage, le retrait pourrait exceptionnellement
être exercé même après sa consommation 49.
b. Un successible ne peut exercer le retrait qu’à la
condition de rendre le cessionnaire complètement indemne.
Il doit, en conséquence, lui rembourser le prix
réel de la cession 50, ainsi que les intérêts de ce prix,
et les frais et loyaux coûts du contrat 31. Mais il ne lui
doit aucune indemnité pour les soins qu’il a donnés aux
affaires de la succession 52.

Quand la cession a eu lieu par voie d’échange, le cessionnaire
doit se contenter de la restitution de la valeur
estimative, au jour du contrat, de l’objet donné par lui
en échange 53. Lorsque le prix de la cession consiste en
une rente viagère, il ne peut exiger que le remboursement
des arrérages déjà payés, et, le cas échéant, la
continuation du service de la rente 64.
49Merlin, op. et v° citt., n° 14. Duvergier, sur Toullier, IV, 448,
noté a. Troplong, De la vente, II, 998. Demolombe, XV, 132. Civ.
rej., 4 décembre 1820, Sir., 22, 1, 74. [Angers, 11 mai 1876, Sir.,
1877, 2, 145.]30 Le retrayant est admis à prouver, même par témoins ou à
l’aide de simples présomptions, que le prix réel est inférieur à la
somme indiquée dans l’acte de cession. Chabot, sur l’art. 841,
n° 22. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 14, sur l’art. 841. Toullier,
et Duvergier, IV, 450. Duranton, VII, 195. Demante, Cours, III,
171 bis, IX. Demolombe, XVI, 103 et 106. Aix, 5 décembre 1808,
Sir., 12, 2, 379. Paris, 14 février 1834, Sir.,34,2, 650. [Cass., 16 mai
1898, Sir., 1898, 1, 280.] Cpr. Bourges, 16 décembre 1833, Sir., 34,
1, 652.31 Arg. art. 1699. Chabot, sur l’art. 841, n° 21. Toullier, IV, 450.
Duranton, VII, 202. Vazeille, sur l’art. 841, n° 29. Demolombe, XVI,
407.52 Demolombe. XVI. 109, Zachariae, § 359, note 43. Req. rej.,
1er juillet 1835, Sir., 35, 1, 843.53 Duranton, VII, 197. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 13 sur
l’art. 841. Benoit, n° 60. Dutruc, op. cit., n° 497. Demante, Cours,
III, 171 bis, VII. Demolombe, XV, 115. Limoges, 15 janvier 1812,
Dev. et Car., Coll. nouv., IV, 2, 14. Req. rej., 19 octobre 1814, Sir.,
15, 1, 112. Caen, 19 mars 1842, Sir., 43, 2, 96. Bordeaux, 25 mars
1857, Sir., 58, 2, 289. [Chambéry, 27 janvier 1872, Sir., 1872, 2, 77.]54 Merlin, op. et v° citt., n° 9. Chabot, sur l’art. 841, n° 24. Toul-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621 TER. 143
Que si la cession avait simultanément porté sur les
droits successifs du cédant et sur des biens étrangers à
la succession [ 34 bis, ou même sur des biens compris
dans la succession, mais échappant au retrait 54 ter], cédés
pour un prix unique, le montant de la restitution à faire
au cessionnaire se déterminerait par une ventilation,
dont les frais resteraient à la charge du retrayant 55.

Enfin, lorque les mêmes droits héréditaires ont fait
l’objet de deux cessions successives, consenties pour des
prix différents, le prix à restituer au second cessionnaire
est celui de la première cession, peu importe qu’il soit
supérieur ou inférieur à celui de la seconde 56.

Les intérêts du prix de cession sont dus au cessionnaire
du jour où il l’a payé ; et ce, dans le cas même où
lier, IV, 451. Duranton, VII, 108. Vazeille, sur l’art. 841, n° 31.
Dutruc, op. cit., n° 498. Demolombe,. XVI, 113 et 114. Req.rej.,
1er décembre 1806, Sir., 6, 2, 943. [Chambéry, 12 février 1878, Sir.,
1879, 2, 332.][ 54 bis. La Cour de Cassation a fait très exactement l’application
de cette règle dans une hypothèse très compliquée de, second
mariage. Cass., 14 décembre 1908, Sir., 1908, 1, 497.]… [54 ter. Voy. Chambéry, 12 février 1878, Sir., 1879, 2, 332. Voy. la
note 5 bis suprà.]55Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 13, sur l’art. 841. Dutruc,
op. cit., n° 490. Demolombe, XVI, 118 et 120. Zachariae, § 359, note
44. Riom, 2 mars 1827, Sir., 29, 2, 167. Civ. cass., 3 mai 1830, Sir.,
30, 1, 165. Bordeaux, 25 mars 1857, Sir., 58, 2, 289. [Chambéry,
12 février 1878, Sir., 1879, 2, 332. Agen, 27 janvier 1880, Sir., 1881,
2,9. Cass., 14 décembre 1908, Sir., 1908, 1, 497, et la note de
M. Lyon Caen.]56 Cette solution nous parait nettement ressortir des principes
exposés aux paragraphes 176 et 177. Le premier cessionnaire n’a
pu transmettre au second les droits héréditaires par lui acquis,
qu’avec l’obligation de subir le retrait moyennant la restitution du
prix porté en la première cession, fût-il inférieur à celui de la
seconde, parce que cette obligation est telle qu’elle restreint ou
modifie les droits transmis. Mais aussi le premier cessionnaire
transmet-il au second la faculté d’exiger, comme, condition de
l’exercice du retrait, le remboursement du prix de la première
cession, fût-il supérieur à celui de la seconde, parce que c’est là
une faculté qui se trouve virtuellement comprise dans cette
seconde cession, comme s’identifiant avec l’objet cédé. Labbé,
Revue critique, 1855, VI, p. 153, n° 28. Demolombe, XVI, 110 et 111.
Cpr. Req. rej., 15 janvier 1840, Sir., 40, 1. 429.X. 10146 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Il aurait joui des biens héréditaires, sauf à tenir compte,
à qui de droit, des fruits par lui perçus57.

Du reste, il n’est pas nécessaire que la demande en
retrait soit précédée ou accompagnée d’offres réelles pour
le montant des restitutions à faire au cessionnaire 58.

[c. Quant à l’objet du retrait, il va de soi que le retrait
ne peut être exercé que pour la totalité de la part pour
laquelle il est ouvert 58 bis.]

4° Des effets de la demande en retrait successoral, et de ceux
du retrait exercé.
a. La demande en retrait formée par l’un des successibles
[ne fait obstacle ni à la liquidation de la succession
58 ter, ni à la délivrance des legs, même du legs de
la quotité disponible 58 quater. Elle] confère [seulement au
successible qui l’a formée], vis-à-vis du cessionnaire 58,
un droit acquis à l’exercice du retrait, qui dès lors ne
57 Benoît, n° 118. Demolombe, XVI, 108 et 137. Bordeaux,
25 mars 1857, Sir., 58 ; 2, 089. Cpr. cep. Req. rej., 15 janvier 1840,
Sir., 40, 1, 429. [Chambéry, 27 janvier 1872, Sir., 1872, 2,77.
Ces deux arrêts admettent, l’un et l’autre, pour des raisons et dans
des termes d’ailleurs différents, une sorte de compensation entre
les intérêts et les fruits. La Cour d’Agen, 27: janvier 1880, Sir.,
1881, 2, 9, en écartant, comme nous, la compensation susvisée, ne
fait cependant courir les intérêts du prix de cession que du jour
de la demande. Cette solution nous parait également erronée.],58 Merlin, Quest., v° Droits successifs (cession de) , § 1. Toullier,
IV, 450. Duranton, VII, 200. Duvergier, De la vente, II, 385. Demolombe,
XVI, 121. Zachariae, § 359, note 41, in fine. Colmar, 11 mars
1807, Sir., 7, 2, 281. Besançon, 31 janvier 1809, Sir., 13, 2, 362.
Pau, 10 juin 1830, Sir., 31, 2, 52. Bourges, 16 décembre 1833, Sir.,
34, 2,652. Bastia, 23 mars 1835, Sir., 35, 2,349.[58bis. Rennes, 15 janvier 1880, Sir., 1881, 2, 185. Note de
M. Lyon Caen sous Cass., 14 décembre 1908, Sir. 1908, 1, 497.][ 53 ter. Angers, 11 mai 1876, Sir., 1877, 2, 245. La Cour d’Angers
va encore plus loin dans les considérants de son arrêt. Elle décide
que la demande en retrait ne fait même pas obstacle au partage. Il
serait difficile de concilier cette proposition avec le but et l’objet
du retrait.][ 58 quater. Angers, 11 mai 1876, précité.]59 Mais non vis-à-vis des autres successibles. Voy. texte n° 2 et
notes 38 à 40 suprà.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621 TER. 141
peut plus être paralysé, ni par la circonstance que le
cessionnaire serait devenu l’héritier du cédant 60, ni par
une rétrocession 61. Il en serait ainsi, alors même que la
cession n’aurait pas encore été signifiée au retrayant 62.

Mais une, rétrocession sérieuse, consentie avant toute
demande en retrait, ne permet plus de l’exercer 63.
b. Le retrait successoral n’entraîne, ni l’annulation, ni
même la résolution de la cession, et ne constitue pas, d’un
autre côté, une rétrocession 64. Il n’a d’autre effet, entre
60 Demolombe, XVI, 136. Cpr. Caen, 28 mai 1867, Sir., 68,2,271.
Voy. en sens contraire : Dutruc, op. cit., n° 500.61 Demolombe, XVI, 135. Paris, 16 mai 1823, Sir., 23, 2, 244. Civ.
cass., 4 mai 1829 ; Sir., 29, 1, 177. Civ. rej., 7 janvier 1857, Sir., 57,1,369.62 A supposer, ce que nous n’admettons pas, qu’une cession de
droits successifs soit sujette à signification (voy. § 359, texte et
note 24) , il est évident que le cessionnaire ne pourrait, sans exciper
du droit d’autrui, invoquer pour se soustraire au retrait un
défaut de signification dont les tiers seuls sont admis à se prévaloir
contre lui. Civ. rej., 7 janvier 1857, Sir,, 57, 1, 369.63 Merlin, Rép., v° Droits successifs, n° 14. Richefort, Etat des
familles, III, 435, Dutruc, op. cit., n° 484.Demolombe, XVI, 28 et 134.
Orléans, 29 février 1832, Sir., 36, 2, 534. Voy. en sens contraire :
Zachariae, § 359, texte et note 59.64 [Cass. 27 janvier 1892, Sir., 1893, 1, 17 (note critique de
M. Wahl).] C’est par ce motif que le retrait n’est pas sujet à transcription,
et qu’il ne donne pas ouverture au droit proportionnel
de mutation. V. § 209, texte et note 64. Championnière et Rigaud,
Des droits d’enregistrement, III, 2160. Gabriel Demante, Exposition
raisonnée des principes de l’enregistrement, n° 717. Demolombe, XVI,
140. [M. Wahl a soutenu avec beaucoup de force, dans sa note sous
l’arrêt précité du 27 janvier 1892, que le retrait, malgré les apparences
et l’opinion générale, constitue, tout au moins dans les
rapports du retrayant et du retrayé seuls, une. vente, ou plus précisément
une opération dont les conséquences sont déterminées,
entre ces deux personnes, par référence aux règles de la vente. Il
est bien vrai que le libre consentement du vendeur (le retrayé) y
fait défaut, mais il ne fait pas moins défaut dans une opération
dont les conséquences sont cependant régies, de l’avis de tout le
monde, dans les rapports de l’aliénateur et de l’acquéreur, par les
règles de la vente : l’expropriation forcée. Voy. § 350, texte et note 8.
M. Wahl argumente encore dans le même sens, mais, sans insister,
de l’expropriation pour cause d’utilité publique. Il est bien vrai, et
M. Wahl le reconnaît lui-même, que, dans un ordre d’idées un peu
différent, la rétroactivité de l’opération rend assez difficile l’assimi-148 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
le retrayant, le retrayé et les ayants cause de ce dernier,
que de substituer rétroactivement [ 64 bis] un nouveau
cessionnaire à l’ancien.

Il résulte de ce principe :

Que le successible entre, par l’exercice du retrait,
dans tous les droits du cessionnaire, et, par suite, dans
tous ceux du cédant auquel il est censé avoir immédiatement
succédé 65 ;

Qu’il profite de tous les avantages qui se sont réalisés
dans l’intervalle de la cession au retrait 66 ;

Que les droits réels établis, du chef du cessionnaire,
sur les biens retrayés, s’évanouissent, et que les droits
que le retrayé pouvait avoir contre la succession, ou
lation du retrait à une vente. Mais M. Wahl fait justement observer
que la question de rétroactivité ne se pose pas dans les rapports
du retrayant et du retrayé seuls, et que c’est en ce qui concerne
ces deux personnes seulement qu’il y a lieu de rapprocher le retrait
de la vente.— Le raisonnement de M. Wahl ne nous a pas convaincu.
Dans une matière toute traditionnelle comme celle du retrait, les
raisonnements les plus séduisants perdent toute leur force quand
les précédents y sont contraires, et l’opposition de la vente et du
retrait a été relevée par tous nos anciens auteurs. Tiraqueau,
Retrait lignager, § 29, glose 2, n° 2 et n° 28. D’Argentré, de Laudimiis,
§ 36. Pothier, Retraits, nos 1 et 429. D’ailleurs, à supposer qu’on
puisse maintenir l’analogie du retrait avec la vente dans les rapports
du retrayant et du retrayé, tout en l’écartant radicalement
dans les rapports de ces deux personnes avec le cédant, ce qui est
déjà une scission bien subtile, il ne faut pas oublier, que M. Wahl
admet avec nous que l’analogie du retrait avec la vente disparait
vis-à-vis des ayants cause du retrayé. Voy. la note 61 infra. Il est
donc amené à distinguer, non seulement entre le retrayant et le
retrayé, d’une part, et le cédant, de l’autre, mais entre le retrayant
et le retrayé, d’une part, les ayants cause du retrayé, de l’autre.
Sa doctrine ne se défend qu’au prix d’une élimination, injustifiée
pour elle et pour lui, des ayants cause du retrayé.][ 64 bis. Cette rétroactivité ne s’applique pas toujours, d’une façon
absolue, aux rapports du retrayant et des tiers qui sont entrés en
relations juridiques avec lui dès avant le retrait. Voy. § 534, texte
et note 5.]05 Demolombe, XVI, 142. Zachariae, § 359, texte et note 40.06 Chabot, sur l’art. 841, n° 24. Toullier, IV, 451. Dutruc, op. cit.,
n° 522. Demolombe, XVI, 146. Req. rej., 1er décembre 1806, Sir.,
6, 2, 943.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621 TER. 149
ceux que celle-ci pouvait avoir contre lui, renaissent,
comme si aucune confusion n’avait eu lieu 67 ;

[Qu’en sens inverse, le cessionnaire retrayé n’est pas,
envers le retrayant, garant de l’hérédité reprise par ;
celui-ci 67 bis, qui ne peut, en pareil cas, se retourner
que contre le cédant.]

Quant au cédant, le retrait lui reste complètement
étranger ; on ne peut l’invoquer contre lui ; et il n’est
pas, d’un autre côté, admis à s’en prévaloir. Ainsi, le
cessionnaire ne se trouve pas, en vertu du retrait, dégagé
des obligations qu’il à contractées envers le cédant 68 ; et
ce dernier, réciproquement, n’acquiert aucune action
directe contre le retrayant 69.

Lorsque le prix de la cession, encore dû au moment
de l’exercice du retrait, n’est pas immédiatement exigible
par le cédant, le cessionnaire n’est pas non plus, autorisé
à en réclamer le paiement immédiat de la part du
retrayant, qui, subrogé aux avantages comme aux
67 Demolombe, XVI, 143.
[ 61 bis. Cass., 27 janvier 1892, Sir., 1893, 1, 17. Voy. en sens
contraire les observations de M. Wahl sous cet arrêt fortement
motivé de la Chambre civile. Ces observations ne nous ont pas
convaincu. M. Wahl, qui assimile le retrait à une vente (voy. la note
64 suprà) , soutient que, même en admettant le contraire, le retrait
implique à tout le moins une transmission de droits du retrayé au
retrayant, transmission qui suffit, comme telle, à faire naître une
obligation de garantie. Nous reconnaissons volontiers que si l’on
parvenait à démontrer que le retrait, tout en ne constituant pas
une vente, implique à tout le moins transmission du retrayé au
retrayant, l’obligation de garantie en résulterait à la charge du
retrayé. Voy. § 310, texte n° 1, et note 3. Mais nous contestons
précisément la notion de transmission comme la notion de vente,
et nous la contestons pour les mêmes raisons.]68 Le retrait étant, pour le cédant, res inter alios acta, il ne saurait
être forcé à accepter un autre débiteur, au lieu et place de celui
qu’il s’est choisi. Dumoulin, Sur la coutume de Paris, titre des fiefs,
§ 20, glose 8, n° 8. Pothier, Des retraits, nos 299, 300 et 428. BrivesCazes,
Revue de législation, 1851, I, p. 69. Doublet, Revue pratique,
1860, IX, p. 179. Demolombe, XVI, 143. Bordeaux, 24 juillet 1850,
Dalloz, 1855, 2, 214. Civ. cass., 7 janvier 1857, Sir., 57,1, 369. Voy,
en sens contraire : Labbé, Revue critique, 1855, VI, p. 144 et suiv.,
nos 6 à 14 ; Mourlon, Revue pratique, 1860, IX, p. 241.69 Demolombe, XVI, 144, Cpr. Zachariae, § 359, texte et note 43,150 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
charges du marché originaire, doit pouvoir profiter des
termes y stipulés. Seulement, le cessionnaire est autorisé
à exiger du retrayant une caution solvable pour la
garantie des paiements à effectuer ultérieurement 70.

§ 622.
De l’époque à partir de laquelle et de l’époque jusqu’à
laquelle l’action en partage peut être intentée.

[1°] Les règles exposées dans la théorie de la copropriété,
sur le droit compétant à chaque communiste de
demander en tout temps le partage de la chose commune,
sur la suspension facultative du partage pendant un délai
de cinq années, et sur l’imprescriptibilité de l’action
communi dividundo, s’appliquent également au partage
de l’hérédité et à l’action familiae erciscundae 1.

Ainsi, quoique une partie de l’hérédité ne soit pas
immédiatement susceptible de liquidation, cette circonstance
ne forme aucun obstacle à là demande en partage
des biens qui sont actuellement partageables 2, [et le juge,
saisi d’une demande en partage, ne pourrait surseoir à
statuer sur elle qu’autant que la détermination même de
la masse à partager soulèverait des difficultés, dont la
solution préalable exigerait une procédure qui suspendrait
le cours de l’action en partage² bis.]
70 De cette manière, les droits et les intérêts des diverses parties
se trouvent pleinement sauvegardés. Demolombe, XVI, 145. Civ.
cass., 7 janvier 1857, Sir., 57, 1, 369.1 Cpr. art. 815 et 816, § 221, Zachariae, § 621, note 9.2 Fouet de Conflans, sur les art. 815 et 816, n° 4. Demolombe, XV,
494. Bordeaux, 16 août 1827, Sir., 27, 2, 241. Paris, 3 juillet 1848,
Sir., 48, 2, 395. Cpr. cep. Chabot, sur l’art. 828, n° 2 ; Vazeille,
sur l’art. 828, n° 1 ; Paris, 17 août 1810, Sir., 11, 2, 442 ; Dijon,
10 août 1837, Sir., 39, 2,421.[²bis. Par exemple, si une expertise était nécessaire pour statuer
sur la question de savoir si la valeur des biens légués par le de cujus
à l’un de ses enfants dépasse ou non la quotité disponible. Cass.,
2 mai 1894, Sir., 1894, 1, 336. Cpr. pour l’application de la règle
posée au texte à l’action communi dividundo : Cass., 10 août 1843,
Sir., 1843, 1, 913.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 622. 151
Ainsi encore, les cohéritiers peuvent convenir de
suspendre le partage [² ter] pendant un délai de cinq ans.
Ils peuvent même indéfiniment renouveler cette convention
3. En cas de renouvellement, le délai de cinq ans
court dès le jour où il a eu lieu, et non pas seulement
à partir de l’expiration de la convention primitive 4.
[2ter. Cette convention, ayant pour objet le maintien de l’indivision,
ne doit pas être confondue avec des arrangements dont
l’exécution, quelles que soient les apparences, est indépendante du
maintien ou. de la cessation de l’indivision. Voy. par exemple,
Cass., 28 décembre 1908, Sir., 1909, 1, 294.]3 Chabot, sur l’art. 815, n°6. — Mais la convention de rester dans
l’indivision sans aucune détermination de temps, constituant en
réalité une renonciation à demander le partage, serait à considérer
comme non avenue. Voy. § 221, texte et note 21. Demolombe, XV,
502. [Voy. comme application, Req. rej., 23 décembre 1900, Sir.,
1902, 1, 216.] Cpr. cep. [pour la réduction à cinq ans de la dite
convention :] Civ. rej., 20 janvier 1836, Sir., 36, 1, 83,. [Lyon,
25 août 1875, Sir., 1876, 2, 68. Paris, 3 mars 1896, Sir., 1899, 2, 31.
Seine, 10 mars 1909, Sir., 1909, 2, 293.] — [L’arrêt de rejet du
23 décembre 1900 vise d’ailleurs une hypothèse si différente (indivision
perpétuelle de papiers de famille) de celles sur lesquelles
sont intervenus tous les autres arrêts cités dans la présente note,
qu’il semble bien’qu’on puisse conclure que le système de la réduction
à cinq ans de la convention d’indivision, sinon perpétuelle, du
moins éventuellement et aléatoirement supérieure à cinq ans,
tende à l’emporter en jurisprudence pour les objets et valeurs susceptibles
de partage. Nous ferons toutefois observer que la nullité
totale s’imposerait, malgré la jurisprudence précitée, si la convention
d’indivision, conclue pour une durée supérieure à cinq ans,
se trouvait être la condition d’une autre convention, dont la nullité
entraînerait, en tout cas, la nullité de la convention d’indivision
elle-même. Art. 1172. Voy. les détails de l’espèce résolue par l’arrêt
précité de la Cour de Paris, du 3 mars 1896. Cpr. § 621, texte et
note 2 ter.]4 Toullier, IV, 406. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 4, sur
l’art. 815. Demolombe, XV, 500. C’est évidemment à tort que
Zachariae (§ 622, note 3) considère comme une simple question de
fait celle de savoir à partir de quelle époque court, en cas de.
renouvellement, le délai pendant lequel il est permis de suspendre
le partage. Rien ne serait, d’après ce système, plus facile que
d’échapper, au moyen de renouvellements anticipés, à la prohibition
établie par le second alinéa de l’art. 815. Nous pensons, en
nous fondant sur l’esprit qui a dicté cette prohibition, que, bien
loin de recourir à l’intention présumée des parties pour fixer, en152 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Les traités de ce genre ne peuvent être opposés aux
créanciers des héritiers, qui auraient à faire valoir des
hypothèques antérieures à la convention, ou qui auraient,
dès avant sa conclusion, introduit.une action en partage 5.

[Toutefois, ces différentes règles ne s’appliquent qu’autant
que la convention intervenue entre les parties est
une simple convention d’indivision. Il en serait autrement,
si cette convention avait pour objet d’établir une société
entre les cohéritiers, et de transformer l’indivision héréditaire
en indivision sociale. Il y aurait lieu, en pareil
cas, d’appliquer les règles du contrat de société, notamment
quant à la validité du maintien de l’indivision
au delà de cinq ans 6 bis.]

La disposition par laquelle le défunt aurait imposé
à ses héritiers ab intestat la condition de rester dans
l’indivision pendant cinq années, à dater de l’ouverture
de la succession, doit également être regardée comme
valable, toutes les fois qu’elle ne porte point atteinte aux
droits d’héritiers à réserve 6.
cas de renouvellement, le point de départ du nouveau délai quinquennal,
on doit s’en tenir à la règle indiquée au texte, malgré
toute convention contraire formellement exprimée.3 Demolombe, XV, 509. Voy. cep. Chabot, sur l’art. 815, n° 9 ;
Duranton, VII, 84. Suivant ces auteurs, les conventions suspensives
de partage ne pourraient jamais être opposées aux créanciers
des héritiers, alors même qu’ils ne se trouveraient pas dans les
conditions indiquées au texte. L’argument que ces auteurs tirent
des art. 2092 et 2205 nous parait forcé. Le droit de gage et celui de
provoquer le partage pour arriver à la saisie qu’établissent ces
deux articles sont, quant à leur exercice, subordonnés, sauf le cas
de fraude, à l’exécution des conventions licites que les cohéritiers
peuvent avoir conclues. [Voy. en ce sens Toulouse, 26 juin 1889,
Dalloz, 1891, 2. 65. Les auteurs les plus récents repoussent d’ailleurs
la solution du texte (Laurent, X, n° 242. Huc, V, n° 285. Planiol.
III 6, n° 2327).][5 bis. Cass., 15 mai 1899, Sir., 1900, 1, 94. Cpr. § 381 bis, texte
et note 2.]6 Delvincourt, II, p. 344. Duranton, VII, 80. Belost-Jolimont, sur
Chabot, obs. 2, sur l’art. 815. Fouët de Conflans, sur les art. 815
et 816, n° 5. Demolombe, XV, 511. Cpr. Bordeaux, 20 avril 1831,
Sir., 31, 2,315 ; Civ. rej., 20 janvier 1836, Sir., 36, 1, 83 ; Aix,
10 mai 1841, Sir., 41, 2, 478. Voy. en sens contraire : Merlin, Rép.,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 622. 153
[Mais la disposition par laquelle le défunt aurait imposé
à ses héritiers la même condition pendant un délai supérieur
à cinq ans, serait, semble-t-il, frappée de nullité
comme condition non écrite, en tant qu’elle serait assortie
de l’interdiction faite aux dits héritiers d’aliéner,
d’engager ou d’hypothéquer les biens compris dans la
succession. 6 bis.]

[En dehors des règles qui précèdent, sur la prolongation
conventionnelle ou testamentaire de l’indivision de biens
quelconques, il y a lieu d’analyser ici les dispositions de
la loi du 30 novembre 1894, art. 8, modifié par la loi du
12 avril 1906, sur les habitations à bon marché, et les
dispositions de la loi du 12 juillet 1909, art. 18, sur le
bien de famille.

Lorsque la succession comprend’ une maison dite individuelle,
construite et occupée dans les conditions prévues
par la loi du 12 avril 1906, il faut distinguer entre
le cas où le conjoint survivant est copropriétaire, au
moins pour moitié, de la dite maison, et l’habite au moment
du décès, et le cas contraire. — Dans le premier
cas, l’indivision peut être maintenue par le juge de paix,
à la demande du conjoint survivant seul, pour une durée
de cinq ans, à partir du décès : de plus, elle peut être
prolongée, dans les mêmes conditions, à l’expiration de
la cinquième année, pour une nouvelle durée de cinq
ans, et ainsi de suite jusqu’au décès du conjoint survivant.
Si le conjoint survivant n’nue pas de la faculté susv°
Partage, § 1, n°s 1 à 3 ; Chabot, sur l’art. 815, n° 2 ; Vazeille, sur
l’art. 815, n° 10 ; Dutruc, n° 6.[6bis. Voy. § 692, texte et note, 35 bis. Quid, si l’interdiction d’aliéner
pouvait être considérée comme valable, d’après les règles
posées au § 692 ? La condition imposée aux héritiers de rester
dans l’indivision pour une durée supérieure à cinq ans serait-elle
valable elle-même, par voie de conséquence ? Cpr. Civ. rej., 12 novembre
1902, Sir., 1903, 1, 422. Cet arrêt, intervenu sur une question
fiscale, ne tranche pas, cette difficulté que les héritiers
n’avaient pas eu intérêt à soulever. Une condition implicite d’indivision,
d’une durée indéfinie, a d’ailleurs été implicitement
admise, sinon expressément sanctionnée, par la Cour de cassation,
dans certaines hypothèses de libéralités testamentaires. Voy. § 649,
textes et notes 8 ter et 8 quater.]154 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
visée 6 ter, l’indivision peut être maintenue à la demande
de l’un des descendants 6 quater du défunt pendant cinq
ans, à partir du décès 6 quinquies. --- Dans le second cas,
l’indivision peut être maintenue, à la demande du conjoint
survivant 6 sexies, ou de l’un des descendants, pendant
cinq années à partir du décès 6 septies.- Dans les deux cas,
s’il se trouve des mineurs 6 octies parmi les descendants,
l’indivision peut, en outre, être continuée, dans les mêmes
conditions 6 nonies, pendant cinq années à partir de la
majorité de l’aîné des mineurs, pourvu d’ailleurs que
la durée totale de la dite indivision n’excède pas dix ans.
Toutefois, cette restriction elle-même disparaîtrait, en
cas de consentement unanime de tous les intéressés.
Dans tous les cas où il y a des mineurs en cause, le juge
de paix prononce le maintien ou la continuation de l’indi[6ter.
Quid, si le conjoint survivant demandait le maintien de
l’indivision pour moins de cinq ans ? L’exercice partiel qu’il ferait
ainsi de la faculté que la loi lui donne et dont il n’use pas jusqu’au
bout aurait-il pour effet d’exclure la possibilité du maintien de
l’indivision à la demande des descendants du défunt, même pour
le complément des cinq ans ?][6quater. Légitimes seulement, ou même naturels ?][6quinquies. La faculté qui appartient au conjoint survivant de
renouveler, de cinq ans en cinq ans, la demande du maintien de
l’indivision, appartient-elle aussi aux descendants ?][6sexies. Le droit du conjoint survivant est donc, en pareil cas,
le même que s’il était copropriétaire pour moitié de la maison et
s’il l’habitait, au moment du décès. La seule différence est qu’il
ne pourrait pas demander, à l’expiration du délai de cinq ans,
le maintien de l’indivision pour une nouvelle période de cinq ans,
comme il peut le faire s’il est copropriétaire pour moitié et s’il
habite la maison.][6septics. Ici, très certainement, la faculté de demander la prolongation
de l’indivision, de cinq ans en cinq ans, n’appartient pas
aux descendants.][6octies. La loi ne parle pas des interdits. Il n’y aurait pas lieu, selon
nous, de les assimiler aux mineurs. Tout est ici de droit étroit.][6nonies. C’est-à-dire à la demande du conjoint ou de l’un des
descendants, suivant la distinction qui a été faite plus haut. Il suit
de là que le tuteur de l’un des mineurs, qui ne serait ni le conjoint
survivant, ni l’un des descendants, n’aurait pas qualité, comme tel ;
pour demander le maintien de l’indivision. Il en est autrement
dans l’hypothèse de la loi du 12 juillet 1909.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 622. 155
vision, après avis 6 decies du conseil de famille des mineurs.

Lorsque la succession comprend un bien de famille,
au sens de la loi du 12 juillet 1909, il y a lieu de distinguer
entre le cas où le défunt 6 undecies, propriétaire de
tout ou partie dudit bien, laisse des enfants mineurs
même naturels 6 duodecies, ou des petits enfants 6' tredecies,
et le cas contraire. Dans le premier cas seulement, l’indivision
peut être maintenue par le juge de paix, soit à la
requête du conjoint survivant, du tuteur où d’un enfant
majeur, soit à la demande du conseil de famille, jusqu’à
la majorité du plus jeune enfant. Le juge de paix qui prononce
le maintien de l’indivision 6 quatuordecies peut d’ailleurs
allouer 6 quindecies, s’il y a lieu, une indemnité pour
ajournement de partage, aux héritiers qui sont ou qui
deviennent majeurs et ne profitent pas de l’habitation.]

[Nous examinerons au § 624 le droit qui peut appartenir
au conjoint survivant ou aux héritiers de reprendre
sur estimation le bien de famille, ou la maison régie par
la loi du 12 avril 1906.]

[2°] L’action en partage proprement dite, qui suppose
que les cohéritiers ont, en reconnaissant réciproquement
leur qualité, c’est-à-dire leur droit de copropriété, pris
possession de l’hérédité dans un intérêt commun 7, reste
[6 decies. Même non conforme.][6 undecies. Nécessairement époux ou veuf, à moins que l’on n’admette
que les lois de 1894-1906 s’appliquent aux enfants naturels
comme aux descendants légitimes,][6 duodecies. Loi du 12 juillet 1909, art. 3-5°.][6quatuordecies. Loi du 12 juillet 1909, art- 3-4°.][6quindecies. Pourrait-il allouer la dite indemnité sur une
demande ultérieure qui lui serait faite ?][6tredecies. A la demande de qui ? Du cohéritier déjà majeur
seulement, ou du tuteur d’un cohéritier encore mineur ? ou même
du cohéritier devenu majeur ? Voy., pour cette dernière hypothèse,
la question soulevée à la note précédente.]7 Nous n’avons pas à nous occuper ici de l’hypothèse où quelquesuns
des cohéritiers, en contestant la qualité des autres, auraient,
dès l’origine, pris possession de l’hérédité à leur exclusion. L’action
de ces derniers revêtant dans cette hypothèse le caractère d’une
pétition d’hérédité (cpr. § 616, texte et notes [4 et 5]) , la prescription
en serait régie parles règles exposées, au n° 5 de ce paragraphe. Cpr,
Civ. rej., 4 juillet 1853, Sir., 54, 1,108.156 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
imprescriptible, tant que dure l’état d’indivision ainsi
établi entre eux [7 bis.]

En l’absence de partage, cette action demeure ouverte
à tous les cohéritiers, alors même que de fait ils auraient,
chacun séparément, joui, pendant plus de trente ans, de
parties distinctes de l’hérédité, sans d’ailleurs se gérer
comme seuls et uniques propriétaires, et à charge, bien
entendu, par ceux qui provoqueraient le partage, de
rapporter à la masse les biens dont ils ont eux-mêmes
joui. Art. 816.

Mais l’action en partage deviendrait prescriptible par
trente ans, si un ou plusieurs des cohéritiers avaient, en
substituant à leur jouissance comme communistes une
possession exclusive, écarté de fait leurs consorts de
toute participation à l’hérédité. En pareil cas, la prescription
commencerait à courir contre ces derniers du
jour où leurs cohéritiers auraient manifesté la prétention
de se gérer comme seuls et uniques propriétaires de l’hérédité,
par des actes de disposition ou d’administration
assez significatifs pour écarter toute' équivoque 8 et ne
[7 bis. Voy. not. Req. rej., 14 novembre 1871, Sir., 1871, 1, 217.]
8 L’art. 816 porte : « Le partage peut être demandé, même quand
l’un des cohéritiers aurait joui séparément de partie des biens
de la succession, s’il n’y a eu un acte de partage ou possession
suffisante pour acquérir la prescription. » Ces termes sembleraient
indiquer qu’il s’agit ici d’une prescription acquisitive, exigeant le
concours des conditions requises pour cette prescription. Mais ce
serait une erreur de les entendre en ce sens : l’hérédité, envisagée
comme universalité juridique, n’étant susceptible, ni de possession
proprement dite, ni par suite d’usucapion, il ne peut être ici
question que de prescription extinctive. Seulement, comme il
s’agit d’une prescription à opposer à une action fondée sur un
droit de copropriété, celui qui voudra s’en prévaloir devra justifier
d’une jouissance exclusive, à titre de propriétaire, aussi complète
et aussi énergiquement caractérisée que le comporte la nature de
l’hérédité et des biens qui en dépendent. C’est cette condition
que les rédacteurs du Code nous paraissent avoir indiquée, en
exigeant une possession suffisante pour acquérir la prescription.
Cpr. § 217, texte n° 2 et note 10 ; § 221, texte n° 5 et note 20 ; Troplong,
De la prescription, II, 1066 ; Dutruc, n° 238 ; Duvergier, sur
Toullier, IV, 407 ; Demante, Cours, III, 140 bis, II ; Demolombe, XV,
527 à 530 et 538 à 544 ; Req. rej., 5 janvier 1814, Sir., 14, 1, 292 ;DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 622. 157
laisser aucune incertitude à cet égard. Art. 816 [8bis.]
Que si la possession exclusive de quelques-uns des
héritiers avait porté, non sur l’hérédité considérée dans
son ensemble, mais sur certains objets héréditaires individuellement
envisagés, l’action en partage, éteinte seulement
en ce qui les concerne, continuerait de subsister
quant au surplus de l’hérédité 9. Les cohéritiers au profit
desquels se serait accomplie la prescription de trente ans
n’auraient pas à rapporter ces objets à la masse, pour
être admis à provoquer le partage.

Les actes par lesquels tel ou tel des héritiers aurait
interrompu la prescription de l’action en partage, mais
à l’encontre seulement d’un ou de plusieurs de ses cohéritiers,
n’auraient pas pour effet de l’interrompre également
à l’égard des autres 10. D’un autre côté, le cohéritier
Civ. rej., 23 novembre 1831, Sir., 32,1, 67 ; Civ. rej., 16 août 1857,
Sir., 57, 1, 28. [Req. rej., 14 novembre 1871, Sir., 1871,1,217. Req.
rej., 12 décembre 1876, Sir,, 1879, 1, 452.][8 bis. Voy. une autre application de cette idée, § 623, texte et
note 21.]9Nous pensons que, dans cette hypothèse, comme dans celle qui
fait l’objet de la note précédente, il ne s’agit que d’une prescription
extinctive. Une autre interprétation de l’art. 816 conduirait à
rejeter la prescription dont il parle, quant aux meubles incorporels,
qui ne peuvent s’acquérir par usucapion, et à se contenter
de la possession elle-même, de quelque courte durée qu’elle fût, en
ce qui concerné les meubles corporels, à l’égard desquels la possession
vaut titre. Or, l’une et l’autre de ces conséquences nous paraissent
également inadmissibles. En effet, la prescription établie
par l’art. 816 s’étend, à raison de la généralité des termes dans
lesquels cet article est conçu, à tous les biens héréditaires, de
quelque nature qu’ils puissent être, et notamment aux meubles,
soit incorporels, soit corporels. Il faut donc nécessairement
admettre que la prescription dont il est question dans l’art- 816
est une prescription de nature à pouvoir s’appliquer à toute espèce
de biens, c’est-à-dire une prescription extinctive, puisque la prescription
acquisitive ou l’usucapion n’a lieu qu’à l’égard des immeubles
corporels ou de certains droits de servitude. Demolombe,
XV, 531. Cpr. Req. rej., 2 août 1841, Sir., 41, 1, 776.10 Merlin, Rép., v° Interruption de la prescription, n° 15. Troplong,
De la prescription, II, 469. Dutruc, n°240. Demolombe, XV, 546, Civ.
cass., 15 avril 1826, Dalloz, 1828, 1, 221. Aix, 3 décembre 1831,
Dalloz, 1832, 2, 92. Civ. rej., 21 janvier 1834, Sir., 34, 1, 112.158 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
assigné aux fins de partage, conjointement avec un autre
héritier, détenteur de biens héréditaires, ne peut, vis-àvis
de ce dernier, se prévaloir de l’effet interruptif de la
demande ainsi formée, s’il ne s’est pas, constitué luimême
demandeur en partage avant l’accomplissement de
la prescription de sa propre action11.

§ 623.
Des différentes manières dont le partage peut être opéré.

1° Le partage d’une hérédité se fait à l’amiable (partage
conventionnel) , ou en justice (partage judiciaire).

Il doit avoir lieu en justice, et d’après les formes spécialement
tracées par la loi :
a. Quand il se trouve, parmi les cohéritiers, soit des
mineurs, même émancipés , ou des interdits 1 (art. 838 et
11 On aurait tort de vouloir induire le contraire du caractère de
l’action en partage, comme judicium duplex. Si chacun des successibles
assignés en partage a, vis-à-vis de ceux qui ont formulé la
demande, le double rôle de défendeur et de demandeur, ce principe
est sans application aux rapports des cohéritiers défendeurs
entre eux. Le successible, assigné conjointement avec son cohéritier
détenteur de biens héréditaires, n’est au regard de ce dernier
qu’un co-défendeur, et ne peut se prévaloir contre lui de l’interruption
de prescription qui ne s’est opérée qu’au profit des demandeurs.
Pour éviter la prescription de sa propre action en partage,
il faut qu’il se constitue demandeur à l’encontre du successible
détenteur des biens héréditaires, en prenant contre lui des
conclusions formelles a cet effet, ou en déclarant se joindre à celle
des demandeurs. Fouët de Conflans, sur les art. 815 et 816, n° 11.
Civ. rej., 11 janvier 1834, Sir., 34, 1, 112. Limoges, 8 janvier 1839,
Sir., 39, 2, 263. Voy. cep. Riom, 22 juillet 1830, Sir., 30,2, 26 ;
Montpellier, 6 novembre 1842, Sir., 43, 2,116.1 Art. 838 et 840. Au lieu d’opérer le partage dans les formes
tracées par les art. 819 à 839 du Code civil et 967 à 985 du Code de
procédure, on peut cependant, dans ce cas, y procéder par voie de
transaction, d’après les formes indiquées par l’art. 467. Cpr. § 113,
texte n°3, et note 42 ; § 624, note 31. [Voy. en sens contraire la note
de M. Meynial sous Cass., 5 décembre 1887, Sir., 1888, 1, 425, et
Trib. de Toulouse, 4 février 1882, Sir., 1882, 2, 142.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 623. 159
840) , soit des personnes placées dans un établissement
d’aliénés 2, ou pourvues d’un conseil judiciaire 3.
b. Lorsque, parmi les cohéritiers, il en est qui ne sont,
ni présents en personne, ni représentés par des mandataires
de leur choix, munis de pouvoirs suffisants pour
procéder à un partage de gré à gré 4. Art. 838. et 840.

c. Quand l’un ou l’autre des cohéritiers, majeurs, présents,
et maîtres de leurs droits, refuse de consentir au
partage, ou qu’il s’élève entre eux quelque contestation
sur la manière de l’opérer ou de le terminer. Art. 823.

Toutefois, lorsque, sur le refus de l’un des cohéritiers
de consentir à un partage amiable, on a commencé un
partage en justice, il est toujours loisible aux parties présentes,
majeures et maîtresses de leurs droits, de terminer
de gré à gré les contestations auxquelles le partage
peut donner lieu, de s’écarter, en ce qui concerne l’une
ou l’autre des opérations du partage, des formes tracées
par la loi, et même d’abandonner entièrement la voie
judiciaire. Art. 827. Code de procédure, art. 685. La même
faculté est accordée aux héritiers dans le cas où l’obstacle
qui s’opposait à un partage amiable vient à cesser pendant
le cours la procédure sur l’action en partage.
2 L. du 30 juin 1838, art. 36. Cpr. § 127 bis, texte n° 1 et note 14.3 Voy. § 140, texte et note 17. Duranton, VII, 107. Dutruc, n°s 24
et 272. Demolombe, XV, 562.4 Les expressions héritiers non présents, employées dans les art. 819,
838 et 840, comprennent, non seulement les héritiers présumés ou
déclarés absents, mais encore ceux qui, quoique non absents dans
le sens légal du mot, ne se présentent pas pour procéder aux opérations
du partage. Toutefois, la nécessité d’un partage judiciaire
ne s’étend pas au cas où les héritiers non présents sont représentés
par des mandataires conventionnels, munis de pouvoirs suffisants
pour procéder à un partage amiable. Arg. Code de procédure,
art. 985. Mais elle s’applique au cas ou les héritiers non présents
sont représentés par des mandataires, judiciaires ou légaux, par
exemple, par des notaires commis aux termes des art. 112. et 113,
ou par des envoyés en possession provisoire. Telle nous parait être
la véritable conciliation des art. 838, 840 du Code civil et 985 du
Code de procédure. Cpr. § 147 ; Chabot, sur l’art. 838, n° 2 ; Toullier,
IV, 409 ; Duranton, VII, 110 à 112 ; Malpel, n°256 ; Zachariae, § 623,
note 2.160 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
En dehors des hypothèses ci-dessus indiquées, le partage
peut avoir lieu à l’amiable, et les parties sont autorisées
à y procéder dans telle forme, et par tel acte qu’il
leur plaît de choisir. Art. 819, al. 1. Elles peuvent donc
y procéder par voie de division naturelle ou civile, et au
moyen, soit d’une formation de lots suivie de tirage
au sort, soit d’une attribution de biens ou de valeurs faite
à chacune d’elles, sans aucune opération préalable. Elles
peuvent aussi l’effectuer sous forme de vente, de cession
[4 bis], de transaction, et attacher à l’acte les clauses ou
conditions qu’elles jugent convenables [4 ter], pourvu
qu’elles ne soient contraires [ni] au but essentiel du partage,
qui est de faire cesser l’indivision, [ni aux règles de
droit commun du régime de la propriété 4 quater]. La stipulation
de pareilles clauses laisserait aux parties la faculté
de demander, [dans le premier cas], un partage, définitif
6, [dans le second, la nullité de la clause susvisée].

Les parties sont libres, d’un autre côté, de ne procéder
qu’à un partage partiel [6 bis], ou de comprendre, dans une
[4bis. Cass., 28 décembre 1886, Sir., 1887, 1, 213. (Délivrance par
une femme commune, légataire universelle de son mari, d’un
immeuble, conquêt de communauté, à un légataire particulier du
mari: si cette délivrance fait cesser l’indivision entre les deux
légataires, elle équivaut à un partage.) -— Cpr. d’ailleurs, sur la
formule du texte, § 625, texte et notes 7 à 12.][4 ter. Par exemple, peu importe que dans une licitation faite à
l’amiable, les parties aient mis tous les frais à la charge du colicitant
seul acquéreur. L’acte n’en reste pas moins un partage. Grenoble,
20 janvier 1893, Sir., 1893,2,265. Cpr. § 625, texte à la note 6.][4 quater. Paris, 26 juin 1890, Sir., 1891, 2, 230. (Réserve au profit
de l’un des copartageants du droit de chasse sur les immeubles mis
au lot d’un autre).]5 Demolombe, XV, 614. Zachariae, § 623, texte et note 4. Nancy,
12 mars 1846, Pal., 46, 2, 209. Caen, 24 janvier 1857, Sir., 57,2, 90.
Caen, 19 janvier 1865, Sir., 65, 2, 193. — Le pacte commissoire
peut-il être stipulé dans un acte de partage ? Voy. § 625, texte n° 1,
et note 20.[3bis. C’est-à-dire un partage ne comprenant que certains biens
de la succession. Quant au partage qui comprendrait tous les
biens de la masse indivise, mais qui ne ferait cesser l’indivision
qu’à l’égard de l’un des cohéritiers seulement, à supposer qu’il
constitue un partage (voy. § 625, texte et note 4) , la qualificationDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 623. 161
même opération, des biens dépendants de successions
différentes qui leur sont échues [6 ter. Cela est vrai ;
semble-t-il, même si quelques-unes des parties sont des
incapables 5 quater.] Les partages ainsi faits produisent,
entre les cohéritiers et à l’égard de leurs ayants cause et
créanciers personnels, les mêmes effets que produit le
partage complet des biens d’une seule succession 6, [sauf
à déterminer, en fait, les rapports que peut avoir l’acte
présenté par les parties comme un partage partiel avec le
partage ultérieur des autres biens de la succession 6 bis :
aucun lien de dépendance nécessaire, ni surtout d’indivisibilité,
n’existant, en principe, entre deux actes séparés
de partage, ayant chacun pour objet des valeurs héréditaires
différentes 6 ter].
de partage partiel pourrait lui être appliquée, comme l’a fait, ou
plutôt accepté, la cour de Bourges, 12 janvier 1878, Sir., 1878, 2,
131, et Req. rej. (mêmes parties) , 9 décembre 1878, Sir., 1879, 1,
404, mais dans un sens bien différent de celui où nous prenons
ici l’expression,][5 ter. Mais il va de soi que l’un des cohéritiers ne pourrait imposer
cette combinaison aux autres. Cass., 12 novembre 1878, Sir., 1879,
1, 52. Cass., 15 janvier 1879, Sir., 1879, 1, 116. Notamment, s’il
devait résulter, soit du partage partiel, soit du partage de plusieurs
successions différentes, que l’un des cohéritiers ne pût obtenir en
nature sa part des meubles et des immeubles indivis. Cass., 29 décembre
1896, Sir., 1900, 1, 519. Toutefois, la règle posée au texte
parait devoir fléchir lorsque l’impartageabilité des immeubles
entraîne la nécessité de la licitation, et que la licitation générale
de tous les immeubles compris dans différentes successions ou
communautés, au partage desquelles les mêmes intéressés sont
appelés, doit être plus avantageuse que la licitation indépendante
et isolée de chacun des immeubles compris dans ces différentes
masses. Civ. rej., 30 mai 1911, Sir., 1912, 1, 361. Cpr. § 624, texte et
note 21 bis.][3quater. Req, rej.l 5 juillet 1892, Sir., 1893, 1, 449, et la note de
M. Labbé.]6 Demolambe, XV, 616. Cpr. Demolombe, XVII, 428 et 429 ; Civ.
cass., 8 juin 1859, Sir., 59,1, 574. [Voy, surtout, en faveur et pour
les détails de cette assimilation, la note anonyme sous Cass.,
10 juillet 1905, Sir., 1906 ; 1, 237 .][6bis. Voy. comme exemple Cass., 10 juillet 1905, Sir., 1906, 1, 237,
et l’arrêt de la Cour de Montpellier.][6ter. Cass., 8 février 1888, Sir., 1888,1, 328:. Cpr, cep. § 626, texte
et note 13.]X. 11162 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
La liberté qui appartient aux héritiers majeurs et
maîtres de leurs droits, de régler, comme ils l’entendent,
le partage de la succession, est cependant soumise à certaines
restrictions résultant des droits des créanciers
héréditaires et de ceux de leurs créanciers personnels.
Les créanciers héréditaires peuvent demander l’apposition
des scellés, ou former opposition à la levée des scellés
déjà apposés, et requérir la confection d’un inventaire.
Art. 820 et 821. C. de proc, art. 909, 930 et 941. Ils peuvent
aussi frapper de saisie les biens de la succession,
qui doivent alors être vendus dans les formes déterminées
par la loi. Quant aux créanciers personnels de chacun
des héritiers, ils sont autorisés, pour éviter que le partage
ne soit fait en fraude de leurs droits, à supposer à ce
qu’il y soit procédé hors de leur présence. Art. 882. Toutefois,
ni les uns ni les autres ne peuvent contraindre les
héritiers qui seraient d’accord pour faire le partage à
l’amiable, à y procéder en justice 7.

La loi repousse toute présomption de partage fondée
sur le seul fait d’une jouissance séparée pendant un temps
plus ou moins long [7 bis]. Le partage ne peut résulter
que d’une convention formelle [7 ter], lors même qu’il
aurait pour objet une hérédité purement mobilière 8.Mais
il n’est pas nécessaire, pour sa validité, qu’il soit constaté
par écrit 9. Quant à l’admission de la preuve testimo7
Demolombe, XV, 603 et 604, Civ, réj., 30 juin 1843, Sir., 43,1,
911, Poitiers, 19 juin 1851, Sir., ,51, 2, 609.[7 bis. Cass., 27 janvier 1887, Sir., 1887, 1, 416. Cass., 23 novembre
1898, Sir., 1899, 1,94,][7ter. Cpr. Cass., 7 février 1881, Sir., 1882, 1, 253,]8 On a voulu soutenir, par l’argument de l’art. 2279, que, lorsqu’il
s’agit d’hérédités purement mobilières, le seul fait d’une jouissance
séparée pouvait suffire pour faire admettre l’existence d’un
partage. Cpr. Delvincourt, II, p.135 ; Duranton, VII, 96 ; Fouët de
Conflans, sur l’art. 819 ; Poujol, sur l’art, 816, n° 7. Mais l’argument
tiré de l’art. 2279 nous semble dénué de fondement, puisque
cet article, qui ne s’applique qu’aux meubles corporels envisagés
d’une manière individuelle, est entièrement étranger aux universalités
de meubles. Cpr. § 183, texte n° 3 et note 18.9 Non obstat art. 816. On admettait autrefois, dans certaines
coutumes, des partages de fait résultant d’une jouissance séparéeDES SUCCESSIONS AB INTESTAT, § 623. 163
niale ou de simples présomptions, offertes ou invoquées
pour établir l’existence d’un partage verbal, elle
pendant dix ans. Or, l’objet principal de l’art, 816 est, ainsi que
cela ressort de l’incise, même quand l’un des cohéritiers aurait joui
séparément de partie des biens de la succession, de prohiber ces partages
de fait pour n’admettre que des partages de droit, c’est-à-dire
des partages effectués par une convention formelle. C’est aussi de
cette manière que l’art. 816 est expliqué dans le rapport de Chabot
(Locré, Lég., X, p. 265, n° 55) , et dans le discours de Siméon
(Locré, Lég., X, p. 301, n° 40). Voici ce que dit ce dernier : « Il
n’y a jamais partage par le seul fait ; il faut toujours un acte qui
le règle, à moins que la possession séparée qu’on aurait eue ne
soit transformée en titre par la prescription. » En partant de ces
données, il parait évident que les termes de l’art. 816, s’il y a eu
acte de partage, doivent s’entendre d’une convention de partage et
non d’un acte instrumentaire destiné à constater une pareille
convention. Cette interprétation est d’ailleurs conforme à l’espritt
général de notre législation, d’après lequel l’écriture n’est pas
requise ad solemnitatem, sed tantum ad probationem negotii. Dans le
système contraire, il faudrait aller jusqu’à déclarer non’ admissible
le serment déféré sur l’existence d’un partage, et nous croyons
que les partisans de ce système reculeraient eux-mêmes devant
cette conséquence. Maleville, sur l’art. 816. Demolombe, XV, 519
à 521. Zachariae, § 623, texte ; et note 6. [Laurent, X, n° 302. Huc, V,
n° 286.] Bourges, 19 avril 1839, Sir., 39, 1, 422. Montpellier,
16 août 1842, Sir., 43, 2, 148. Bordeaux, 20 décembre 1852, Sir., 53,
2, 56. Agen, 25 janvier 1859, Sir,, 59, 2, 93 ; Lyon, 1er juin, et Grenoble,
1er décembre 1859, Sir., 60, 2, 257 et 259. Req. rej., 20 février
1860, Sir., 60, 1, 458. Metz, 20 mars 1861, Sir., 61,2, 259, Req.
rej., 11 janvier. 1867, Sir., 67, 1, 53, Lyon, 12 mars 1868, Sir., 68, 2,
276. Req, rej., 2 janvier 1872, Sir., 72, 1, 129. [Poitiers, 9 mars 1893,
Sir., 1894, 2, 153, note Wahl.] Voy. en sens contraire: Chabot, sur
l’art, 816. n° 1 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur l’art. 816 ;
Merlin, Rép., v° Prescription, sect. Il, § 13, n° 6 ; Poujol, sur
l’art. 816, nos 3 à 6 ; Fouët de Conflans, sur l’art. 819 ; Bastia, 29 novembre
1830, Sir., 31, 2,134 ; Colmar, 24 janvier 1832, Sir., 32,2, 657 ;
Bastia, 9 janvier 1833, Sir., 35, 2, 471 ; Toulouse, 30 août 1837, Sir.,
38, 2, 384 ; Orléans, 16 juillet 1842, Sir., 42, 2, 352 ; Riom, 10 mai
1855, Sir., 56, 2, 1 ; Bastia, 2 février 1857, Sir., 57, 2, 129 ; Riom,
4 juillet 1857, Sir., 58, 2, 103, Cpr. aussi, Chambéry, 9 février 1870,
Sir., 70, 2, 123, - Il est, du reste, bien évident que, si un acte de
partage avait été adire, et que la preuve de la perte fût légalement
rapportée, rien ne s’opposerait, même dans le système contraire à
celui que nous avons admis, à la preuve de l’existence du partage,
soit au moyen d’une enquête, soit à l’aide de présomptions graves,
précises et concordantes. Req. rej., 20 janvier 1841, Sir., 41, 1, 577.164 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
demeure soumise aux règles du droit commun [9 bis].
2° Un partage peut être définitif ou provisionnel ; il
revêt ce dernier caractère, soit en vertu de la volonté des
parties, soit en vertu de la déclaration de la loi.
a. Le partage est provisionnel par la volonté des parties,
lorsque celles-ci n’ont entendu procéder qu’à une
division de jouissance, en laissant subsister l’indivision
quant à la propriété 10.

Les effets de ce partage, qui sont plus spécialement
réglés par la convention des cohéritiers, sont, en général,
de donner à chacun d’eux le droit de faire siens les fruits
par lui recueillis des objets tombés dans son lot11. Un
pareil partage ne forme jamais, à quelque époque qu’il
remonte, par lui-même, obstacle à la demande d’un
partage définitif 12, qui peut être provoqué par tout cohéritier,
tant que l’action en partage ne se trouve pas
éteinte, conformément aux règles développées au § 62213,
b. Le partage est provisionnel, en vertu de la déclaration
de la loi, lorsque des cohéritiers non présents,
mineurs ou interdits, s’y trouvent intéressés, et qu’il a
été conclu sans l’observation des formes prescrites pour
cette hypothèse 14. Art. 840.
[9 bis. Paris, 23 mars 1878, Sir., 1878, 2, 256.]10 Cpr. art. 818, al. 1. Req. rej., 2 août 1841, Sir., 41, 1, 776.
Poitiers, 27 janvier 1864, Sir., 64, 2, 169.11 Duranton, VII, 174 et 178. Zachariae, § 623, texte et note 7.12 Chabot, sur l’art. 815, n° 4. Duranton, VII, 76. Fouet de
Conflans, sur les art. 815 et 816, n°s 1 et 3. Demolombe, XV, 542.
Civ. cass., 15 février 18,13, Sir., 13,1, 316, Poitiers, 27 janvier 1864,
Sir., 64, 2, 169.13 Il est à remarquer que le partage provisionnel emporte implicitement
de la part des cohéritiers qui y ont concouru, reconnaissance
de leurs droits respectifs, et que dès lors la prescription de
l’action tendant à provoquer un partage définitif ne peut commencer
à courir que du moment où celui qui entend se prévaloir de
cette prescription s’est géré comme propriétaire exclusif et définitif
des biens par lui détenus. Cpr. § 622, texte et note 9.14 Cpr. art 819 à 839 ; Code de procédure, art. 967 à 985 ; § 624.
[Le jugement rendu contradictoirement avec tous les ayants droit
à la succession, qui a opéré la répartition entre eux, dans là proportion
de leur quote part héréditaire ; des sommes et valeurs au
porteur déposées dans une banque, peut être considéré, enDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 623. 168
Un pareil partage doit, en général, être réputé provisionnel
même à l’égard des héritiers présents, majeurs et
maîtres de leurs droits. Il se trouve régi, en ce qui
concerne la faculté de demander un partage définitif, par
les principes établis ci-dessus. Tous les cohéritiers, sans
distinction, ont donc le droit de demander un partage
définitif, et ils jouissent de, ce droit tant que l’action en
partage ne se trouve pas éteinte, conformément à la dernière
disposition de l’art. 81615.

Mais il en est exceptionnellement autrement, quand il
résulte des termes de l’acte ou des circonstances du fait
que les parties ont eu l’intention de procéder, non pas
seulement à une division de jouissance, mais à une
division de propriété 16. Dans cette hypothèse, le partage
l’absence des formalités prescrites par la loi pour les partages dans
lesquels sont intéressés des incapables, comme ayant homologué
un partage provisionnel. Cass., 5 juillet 1892, Sir., 1893. 1,449
(noté Labbé).]15 La question de savoir si un partage conclu par des cohéritiers
présents, majeurs et maîtres de leurs droits, avec des cohéritiers
non présents, mineurs ou interdits, est provisionnel ou définitif à
l’égard des premiers, est avant tout une question de fait qu’il faut
résoudre d’après l’intention des parties. Or, il n’est pas à présumer
que les cohéritiers présents, majeurs et maîtres de leurs droits,
aient entendu se faire une position aussi fâcheuse que celle dans
laquelle les placerait un partage, qui entraînerait à leur égard une
division de propriété, tandis qu’il n’opérerait à l’égard de leurs
cohéritiers qu’une division de jouissance. On doit plutôt, admettre
la présomption contraire. Et du moment où l’on reconnaît en fait,
d’après l’intention présumée des parties, qu’elles n’ont voulu procéder
qu’à une division de jouissance, les choses sont exactement
dans le même état que quand les copartageants ont formellement
manifesté leur volonté à cet égard. Demolombe, XV, 690. Req. rej.,
24 juin 1839, Sir., 39,1, 615. Req. rej., 9 mars 1846, Sir., 46, 1, 451.
Chambéry, 9 février 1870, Sir., 70, 2,123. Cpr. Toulouse, 7 avril 1834,
Sir., 34, 2, 341.10 C’est à l’hypothèse particulière indiquée au texte que s’applique
exclusivement l’art. 840, dont la disposition, par cela même
qu’elle ne constitue que la sanction des formalités prescrites pour
les partages définitifs, est complètement étrangère aux actes qui,
dans l’intention commune des parties, ne devaient opérer qu’une
division de jouissance. Nous croyons que c’est faute d’avoir tenu
un compte suffisant de la question d’intention qui domine la matière,
qu’on n’a pu s’entendre sur le point de savoir si la faculté166 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
est à la fois définitif quant aux héritiers présents, majeurs
et maîtres de leurs droits, et simplement provisionnel à
l’égard des non-présents, des mineurs ou des interdits17,
de demander un partage définitif appartient exclusivement aux
héritiers non présents, mineurs ou interdits, ou si elle compète
également aux héritiers présents, majeurs et maîtres de leurs
droits. Voy. dans le premier sens: Chabot, sur l’art. 840, n° 7 ;
Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 3, sur l’art. 840 ; Malpel, n° 318 ;
Poujol, sur l’art. 840, n° 3 ; Fouët de Conflans, sur l’art. 840, n° 2
Lyon, 4 avril 1810, Sir., 13, 2, 290 ; Civ. rej., 30 août 1815, Sir., 15,
1, 404 ; Colmar, 28 novembre 1816, Sir., 17, 2, 145 ; Agen, 121 novembre
1823, Sir., 25, 2, 71 ; Bordeaux, 16 mai 1834, Sir., 35, 2,
192 ; Req. réj., 24 juillet 1835, Sir., 36, 1, 238 ; Montpellier, 16 août
1842, Sir. 43, 2, 148. [Cass., 2 juin 1897, Sir., 1897, 1, 448.] Voy.
dans le Second sens : Delvincourt, II, p. 147 ; Duranton, VII, 179 ;
Zachariae, § 623, texte et note 9 ; De Fréminville, De la minorité, II,
579. M. Demolombe (XV, 691) s’est placé au même point de vue
que nous.17 Le caractère mixte que, dans cette hypothèse, nous attribuons
au partage, peut, au premier abord, paraître complètement anomal.
Rien n’est Cependant plus facile que de justifier ce caractère
au moyen de l’analogie que nous offre l’art. 1125 du Code civil,
suivant lequel les actes passés par une personne, incapable avec
une personne capable né peuvent être attaqués que par la première,
et non par la seconde, ce qui revient à dire qu’ils sont valables à
l’égard de celle-ci, et sujets à nullité ou à rescision à l’égard de
celle-là. Or, nous nous trouvons ici dans une position, sinon identique,
du moins analogue. Si le partage est déclaré provisionnel,
c’est uniquement à raison de l’omission des formes prescrites dans
l’intérêt des cohéritiers non présents, mineurs ou interdits, c’està-dire
à raison d’une cause exclusivement relative à ces cohéritiers,
et qui, par conséquent, ne doit et ne peut produire d’effet qu’à leur
égard. Il y a bien, entre l’hypothèse dont s’occupe l’art. 1125 et
celle dont il est actuellement question, cette différence que les
personnes capables qui ont fait avec des individus incapables un
contrat sujet à annulation ou à rescision, à raison de l’incapacité
de ces derniers, ne peuvent jamais être reçues à le critiquer, sous
le prétexte qu’elles n’ont point entendu se lier envers lés incapables
d’une manière plus solide que ceux-ci ne se liaient envers elles ;
tandis que les cohéritiers présents, majeurs et maîtres de leurs
droits, qui ont procédé, avec des cohéritiers non présents, mineurs
Où interdits, à un partage dans lequel ont été omises les formes
prescrites pour le rendre définitif vis-à-vis de ces derniers, doivent
être admis à soutenir qu’il ne l’est pas non plus à leur égard,
parce que leur intention, conforme à la faculté que leur en laissait
la loi, a été de ne faire qu’une division de jouissance, en laissantDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 623. 161
de sorte que la faculté de demander un partage définitif
n’appartient de droit qu’à ces derniers 18.

Toutefois, lorsque, après leur retour, leur majorité, ou
la levée de l’interdiction, ils ont, soit de leur propre mouvement,
soit sur l’interpellation que les autres cohéritiers
sont autorisés à leur adresser, expressément ou
tacitement refusé de s’en tenir au premier partage, ceuxci
sont également en droit d’en demander un second 19.
subsister l’indivision quant à la propriété. Aussi avons-nous tenu
compte de cette différence ; en restreignant la proposition énoncée
au texte à l’hypothèse où l’allégation des cohéritiers présents,
majeurs et maîtres de leurs droits ; qui soutiendraient n’avoir
voulu faire qu’un partage provisionnel, se trouverait repoussée par
les termes de l’acte ou les circonstances du fait. Cpr. note 16 suprà.
Quant aux inconvénients que semble devoir entraîner le systeme
auquel nous nous sommes arrêtés, ils se trouvent, sinon complétement
écartés, du moins beaucoup atténués, par la faculté que
nous accordons aux cohéritiers, à l’égard desquels le partage est
définitif, d’exiger que les antres cohéritiers s’expliquent sur le
point de savoir s’ils entendent ou non s’en tenir au partage. Cpr.
texte et note 19 infrà. Voy. dans ce sens les autorités citées aux
notes 15 suprà et 18 infrà.18Cette proposition n’est qu’une conséquence des idées développées
aux notes 15 à 17 suprà. Demolombe, XV, 692. Civ. rej.,
13 février 1860, Sir., 60, 1, 785. Req. rej., 15 juillet 1868, Sir., 08,
1, 428. Lyon, 12 mars 1868, Sir., 68, 2, 276. [Cass., 12 janvier 1875,
Sir., 1875, 1, 117. Voy. en sens contraire Laurent, X, 284 et 285.
Cpr. § 621 bis, note 22 bis].19 On objectera peut-être que les actions interrogatoires ne sont
pas reçues dans notre Droit. Cpr. Rauter, Cours de procédure civile,
§ 50. Mais nous répondrons que ce principe, quelque exact qu’il
soit en thèse générale, n’est cependant pas sans exception, et que
celle que nous avons admise nous parait être une conséquence
nécessaire de la disposition de l’art. 815, suivant lequel nul ne
peut être contraint de demeurer dans l’indivision. Les effets du
partage dont il est actuellement question restant en suspens jusqu’après
l’option de ceux des cohéritiers à l’égard desquels il n’est
que provisionnel, l’indivision continue de subsister, éventuellement
du moins, même à l’égard des cohéritiers par rapport auxquels
le partage est définitif. Or, on ne saurait les contraindre à
rester dans cet état d’incertitude pendant l’espace de trente années,
au bout desquelles se trouve seulement éteinte l’action tendante à
un nouveau partage, sans violer la disposition précise du premier
alinéa de l’art. 815, et celle du second alinéa du même article, qui
ne permet de suspendre le partage que pendant cinq ans. Voy. en168 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
[A plus forte raison, si le mineur devenu majeur fait
prononcer l’annulation, sinon du partage 19 bis, tout au
moins de l’acte qui en tient lieu, toutes les conventions
et dispositions que cet acte comprend sont anéanties, à
l’égard de tous les copartageants, même dans les rapports
des copartageants majeurs entre eux 19 ter.]

L’action tendant à provoquer un partage définitif n’est
point, quant à son exercice, subordonnée à la nécessité
de faire annuler ou rescinder le partage provisionnel 20.
Cette action dure trente ans 21, à partir du partage proce
sens : Demolombe, loc. cit. ; Limoges, 27 janvier 1824, Sir., 26,
2, 187.[ 19 bis. Cpr. toutefois la note 20 infra.][ 19 ter. Cass., 5 décembre 1887, Sir., 1888, 1, 425 (note Meynial).
La Chambre civile rattache cette solution à la règle de l’indivisibilité
de l’action en partage. Cpr. § 621 bis, texte et note 9. Il est
permis de penser, avec l’annotateur de l’arrêt, que l’expression de
la Cour a peut-être dépassé sa pensée. Si l’on prenait cette
expression à la lettre, il faudrait en Conclure que la résolution de
toutes les conventions et dispositions qui accompagnaient l’acte
annulé se produit nécessairement, au besoin malgré la volonté des
parties, la règle de l’indivisibilité de l’action en partage ayant un
caractère impératif. Il est plus exact, croyons-nous, de voir dans
cette solution une application pure et simple du principe de l’indivisibilité
conventionnelle et intentionnelle des actes juridiques.
Cpr. art. 1172, et § 302, texte, à la note 11.]20La demande d’un partage définitif, n’a point, en effet, pour
fondement, l’existence d’un vice dont se trouverait entaché ce partage
provisionnel. Cette demande repose sur le principe qu’un
pareil partage, n’entraîne, à l’égard de ceux qui sont autorisés à la
former, qu’une division de jouissance, en laissant subsister l’indivision
quant à la propriété. Delvincourt, II, p. 147 et 148. Chabot,
sur l’art. 840, n° 5. Toullier ; IV, 585. Duranton, VII, 179. Poujol,
sur l’art. 840, n° 4. Demolombe, XV, 663. Nancy, 11 décembre 1837,
Sir., 38, 2, 137.21 M. Belost-Jolimont (sur Chabot, obs. 3, sur l’art. 840) enseigne,
en se fondant sur l’art 1304 du Code civil, que l’action tendante à
provoquer un partage définitif ne dure que dix ans. Voy. également
dans ce sens : Taulier, III, p. 296 ; Demante, Cours, III, 170 bis, I.
Mais cette opinion est contraire à celles dès autres interprètes, qui
pensent que cette action dure trente ans. Voy. Chabot, sur l’art.
840, n° 5 ; Delvincourt, II, p. 147 et 148 ; Toullier, IV, 585 ; Duranton,
VII, 177 ; Poujol, sur l’art. 840, n° 4 ; Demolombe, loc. cit. ;
Zachariae, § 623, texte in fine, notes 10 et 11. [Wahl, note sous Poi-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 623. 169
visionnel, sauf les suspensions et interruptions telles
que de droit. Elle n’est plus recevable, lorsque, après
leur retour ou en temps de capacité, les cohéritiers non
présents, mineurs, ou interdits, ont agréé comme définitif
le partage provisionner 22.

Du reste, dans cette seconde hypothèse, de même que
dans la première, le partage provisionnel attribue à
chacun des cohéritiers le droit de faire siens les fruits
qu’il recueille des objets tombés dans son lot ; elles cohéritiers
non présents, mineurs ou interdits, ne peuvent, en
provoquant un partage définitif, demander la mise en
commun des fruits recueillis par les autres cohéritiers 23,
tiers, 9 mars 1893, Sir., 1894, 2, 153.] L’art. 1304, uniquement
relatif à la prescription des actions en nullité et en rescision, est
évidemment étranger à une action par laquelle, tout en demandant
un partage définitif, c’est-à-dire une division de propriété, on
n’attaque pas le partage provisionnel et les effets qu’il a produits
comme division de jouissance. Ce premier point nous parait donc
sans difficulté. Quant à l’admission de la prescription trentenaire
à partir du partage, elle est fondée sur ce que le partage étant définitif
à l’égard des cohéritiers présents, majeurs et maîtres de
leurs droits, ces. derniers ont, dès ce moment, commencé à posséder
pro suo les objets tombés dans leur lot ; d’où il résulte qu’au
bout de trente ans l’action en partage se trouve prescrite, conformément
au principe développé au § 622. [Voy. § 622, note 8 bis.]22 Le partage n’étant déclaré provisionnel que dans l’intérêt des
cohéritiers non présents, mineurs, ou interdits, ces derniers sont,
après leur retour,,leur majorité, ou la levée de l’interdiction, incontestablement
autorisés à renoncer au droit de demander un
partage définitif, en acceptant comme tel le partage provisionnel.
En vain dirait-on, avec M. Duranton (VII, 181) , qu’il ne s’agit point
ici de la confirmation d’un acte sujet à nullité ou à rescision. Cette
objection porterait à faux ; car ce n’est pas sur l’art. 1311, dont
M. Belost-Jolimont (obs. 3, sur l’art. 840) invoque et applique à tort
les dispositions en pareille matière, mais bien sur les principes
généraux relatifs à la renonciation, que nous nous fondons pour
justifier la proposition émise au texte. Cpr. § 323, texte et note 1,
§ 337, texte et note 1. Poujol, sur l’art. 840, n° 6. Demolombe, XV,
692. Req. rej., 18 décembre 1837, Sir., 38, 1, 345. Req. rej., 9 mai
1858, Sir., 58, 1, 673.. Req. rej,, 15 juillet 1868, Sir., 68, 1, 428,
[Req. rej., 4 avril 1876, Sir., 1876, 1, 214. Poitiers, 9 mars 1893, Sir.,
1894, 2, 153. Cass., 14 décembre 1903, Sir., 1905, 1, 207.]23 En déclarant provisionnel le partage qui n’a point été fait
selon les formes prescrites par les articles 819 à 839, l’art. 840170 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
à moins que le partage, en vertu duquel ils ont été perçus
ne soit, même en tant que provisionnel, et quoique dispensé
comme tel de l’observation des formes qui eussent
été nécessaires pour un partage définitif, entaché d’une
cause de nullité ou de rescision, indépendante de l’observation
de ces formes 24.

§ 624.
Du partage judiciaire.

L’action en partage doit être portée devant le tribunal
de l’ouverture de la succession. Art. 822 1.

Ce tribunal statue, comme en matière sommaire, sur
le refus de consentir au partage, et sur les contestations
indique clairement que ce partage produit, malgré l’inobservation
de ces formes, tous les effets attachés à une division de jouissance,
et rejette implicitement toute action en nullité ou en rescision
par laquelle on voudrait, à raison, de cette inobservation,
revenir contre les. effets de ce partage. Chabot, sur l’art. 840, n° 6.
Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 2 et 3, sur l’art. 840. Duranton,
VII, 178. [Voy. pour une conséquence de. cette doctrine à l’égard
des tiers détenteurs des valeurs héréditaires comprises dans le
partage provisionnel : Cass., 5 juillet 1892, Sir., 1893, 1, 449, et la
note de M. Labbé.]24 Tel serait le cas où, soit des mineurs, soit des interdits,
auraient eux-mêmes, et sans autorisation de leurs tuteurs, conclu
un partage sans l’observation des. formes prescrites parles art. 819
à 839. Ce partage serait même, en tant que provisionnel, sujet à
rescision ou à nullité. Art. 502 et 1305. Mais il ne faut pas’perdré
de vue que la maintenue ou la rétractation de ce partage n’influerait
en aucune manière sur la recevabilité de l’action tendante à
provoquer un partage définitif. M, Duranton. a donc, à notre avis,
commis’ une erreur, en soutenant (VII, 179) que les interdits ou
les mineurs non émancipés ne peuvent, en pareil cas, provoquer
un nouveau partage qu’après avoir fait prononcer l’annulation ou
la rescision du premier, dans les dix années à compter du jour où
leur incapacité a cessé. Cpr. notes 20 et 21 supra.1 Cpr. Code de procédure, art. 59, al. 6 : § 590, texte n° 1, et note4. [Voy. comme application de cette règle à la succession d’uninterdit : Cass., 11 juillet 1892, Sir., 1892, I, 504, — Voy. d’autrepart, sur la liaison de l’instance entre les parties : Cass., 24 juin1874, Sir., 1875, 1, 105.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 624. 171
relatives à la manière d’y procéder 2. Par le même jugement
[2 bis] il [choisit 2 ter et] commet un notaire [2 quater]
pour les opérations du partage , 3, et, s’il y a lieu 4, un
2 Chabot, sur l’art. 823,n° 2. — Lorsqu’il y a contestation sûr le
fond du droit, le tribunal doit, au Contraire, statuer comme en
matière ordinaire. Observations du Tribunal(Locré,Lég., X, p. 164,
n°21). Chabot, sur l’art. 823, n° 1. Duvergier sur Toullier, II, 419,
note 6. Taulier, III, 283. Dutruc, 334. Demante, Cours, III, 155. bis.
Demolombe, XV, 637. Zachariee, § 624, texte et note 1. Civ. cass.,
14 juillet 1827, Sir,. 27, 1, 448, Civ. cass., 18 mars 1828, Sir., 28,1,
173. Civ. cass., 14 juillet 1830, . Sir., 30, 1, 247. Civ. rej., 5 août
1868, Sir., 69, 1, 23. [Nancy. 17 décembre. 1872, Sir., 1874, 2, 107.
Trib, de Bayeux, 10 mai 1883, Sir., 1883, 2. 164. Cass., 8 juin 1896,
Sir., 1897, 1,80. — Cela est vrai, bien entendu, même des difficultés
qui se produisent après le jugement qui a ordonné le partage.
Cpr. texte et note 24 quinquies infrà, texte et notes 37 nonies à
37 undecies infrà.][2bis. Voy. cependant pour la nomination du juge commissaire :
Civ. rej., 17 juin 1873, Sir., 1874, 1, 379.,Cpr. note 4 infrà, in fine.][2 ter.. Il a pour cela un pouvoir discrétionnaire (Cass., 29 janvier
1872, Sir., 1873, 1, 113-Cass., 13 juin. 1898, Sir., 1899, 1. .39) , et ce
pouvoir ne saurait être limité par les dispositions du testament du
défunt. Cass., 29 novembre 1899, Sir., 1901, 1, 316. Cpr, la note
10 bis infrà,][2quàler. Il ne peut, en principe, en nommer qu’un seul. Trib.
de Lyon,. 13 mars 1907, Sir., 1907, 2, 252. Lyon, 7 janvier 1908,
Sir., 1908, 2, 167, Cpr. texte et note 24 bis infrà. Voy. en sens contraire
Amiens, 9 août 1898, Sir., 1907, 2, 2S2, à la note.]
3 Les art. 969 et 976 de la nouvelle édition: du Code de procédure
ont dérogé sur ce point à l’art. 828, premier alinéa, du Code
civil, et à l’art. 976 de l’ancienne édition du Gode de procédure.
Demolombe, XV, 639:4 [Nancy, 4 mars 1873, Sir,, 1874, 2, 6. Cass., 18 juin 1877, Sir.,
1878,1, 417. Cass., 24 février 1879, Sir., 1881, 1, 445.] Ces expressions,
qu’on lit également dans l’art, 823 du Gode civil et dans le
premier alinéa de l’ait. 969 de la nouvelle édition du Code de procédure,
ne se rapportent, même dans ce dernier article, qu’à la.
nomination d’un juge commissaire, et non à celle d’un notaire.
C’est du moins ce qui nous semble résulter,.jusqu’à la dernière
évidence, du premier alinéa de l’art. 976, dont la rédaction suppose
qu’il existe toujours un notaire antérieurement commis. La
nomination d’un juge commissaire est donc seule facultative ; celle
d’un notaire, est obligatoire. Zachariee, § 624, note 8. [Carré et
Chauveau, Lois de la procédure, V, n° 2506 quater. Demolombe,
Successions, III, n° 639.] Cpr, [cep.] Req. rej., 19 novembre 1851,
Sir., 52, 1, 32. [Req. rej., 2 décembre 1872, Sir., 1874, 1, 62. Cass.,172 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE,
juge commissaire, [ou même un expert 4 bis], chargé de
faire le rapport des difficultés auxquelles ces opérations
donneront lieu 5. Art. 823. Code de procédure,
art. 969 6.

Les opérations que peut entraîner le partage sont 7:

L’estimation des meubles et des immeubles à partager.


L’estimation des meubles, qui doit être faite par gens à
ce connaissant, à juste prix et sans •crue 8, est inutile,
lorsque la prisée en a déjà été faite dans un inventaire
régulier. Art. 825.

L’estimation des immeubles, à laquelle il peut être
22 juillet 1884, Sir., 1886, 1, 344. — De la règle que la nomination
du juge est facultative, la Cour de cassation a tiré cette consév
quence qu’elle peut être faite ultérieurement. Civ. rej., 17 juin 1873,
Sir., 1874, 1, 379. Voyez la note 2 bis supra.]
[4 bis. Civ. rej., 17 juin 1873, Sir., 1874, 1. 379.]
5 Le juge commissaire n’est pas compétent pour décider à lui
seul ces difficultés, sur lesquelles le tribunal entier doit être appelé
à prononcer. Son office se borne, en général, à concilier les
parties, et, s’il ne peut y réussir, à faire le rapport des contestations
qui les divisent. Observations du Tribunat (Locré, op, et locc.
citt.). Discours de Siméon au Corps législatif (Locré, Lég., X, p. 301
et 302, n° 40). Chabot, sur l’art. .823, n° 3. Zachariae, § 624, texte etnote 3. Ce rapport n’est pas prescrit à peine de nullité. Dutruc,
n° 355. Req.rej., 7 mars 1843, Sir., 43, 1, 654. Civ. rej.,5 août 1868,
Sir., 69, 1, 24. [Cass., .24 février 1879, Sir., 1881, 1, 445.]
6 Le juge commissaire est cependant compétent pour nommerd’office l’expert chargé de procéder à la formation des lots, lorsque
les héritiers ne peuvent ou ne veulent, s’accorder à cet égard. Art.
834. Code de procédure, art. 978. Mais il ne l’est point pour statuer
sur la difficulté prévue par le dernier alinéa de l’art. 842, Le mot
juge dont se sert cet article s’applique au tribunal entier. — Cpr.du reste, suivies fonctions du juge commissaire, art. 837 ; Code de
procédure, art. 975, 977, 981 et 982.7 Nous ne comprenons parmi ces opérations, ni l’apposition et
la levée des scellés, ni l’inventaire, parce que ces mesures conservatoires
ne se. rapportent qu’indirectement au partage. Cpr. art 819
à 821 ; Code de procédure,, art. 907 à 944 ; § 112, note 2.8Ces expressions, qu’on lit dans l’art. 825, ont eu pour objet
d’abolir un ancien usage d’après lequel on estimait les choses à
inventorier au-dessous de leur valeur, sauf à augmenter le montant
de la prisée d’une partie aliquote appelée crue ou plus-value, Merlin,
Rép:, v° Crue.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 624. 173
procédé par un ou trois experts 9 convenus ou nommés
d’office 10, n’est pas exigée d’une manière impératiye ; là
loi abandonne l’opportunité de cette mesure au pouvoir
discrétionnaire [ 10 bis] du tribunal devant lequel est portée
9 L’art.97.1, al.1, du Gode de procédure revisé à modifié, quanta
ce, les dispositions des art. 466, 824 du Code civil, et des art. 969
et 971 de l’ancien Code de procédure, Autrefois, les experts
devaient être au nombre de trois, à moins que les parties ne fussent
toutes majeures-, et ne consentissent formellement à la nomination
d’un seul expert. Aujourd’hui, le tribunal peut, malgré le
dissentiment des parties, et lors même qu’il y aurait des mineurs
en cause, ne commettre qu’un seul expert.10 D’après l’art. 466, les. experts chargés de procéder à.l’estimation
des immeubles, préalable au partage dans lequel, des mineurs
se trouvent intéressés, doivent être nommés d’office, tandis que,
suivant fart. 824, les experts peuvent être choisis par les parties
elles-mêmes. On a cherché à concilier ces deux dispositions en rattachant
l’art. 824 à l’art. 823, et en en restreignant ainsi l’application
à l’hypothèse où des majeurs, maîtres de leurs droits, se trouvent
seuls intéressés au partage. Voy. en, ce sens : Belost-Jolimont,
sur Chabot, obs. 2, sur l’art. 824. Vazeille, sur l’art. 824, n° 2 ; De
Fréminville, De la minorité, II, 581 ; Zachariee, § 624, note 4 ; Douai,
12 mai 1827, Sir., 27, 2, 128. Mais cette restriction ne nous parait
guère admissible en présence des art. 838 et 840, qui soumettent
précisément à l’application de l’art. 824 l’hypothèse que l’on voudrait
y.soustraire, c’est-à-dire, celle où des mineurs se trouvent intéressés
au partage. Nous pensons donc que l’art. 824, promulgué
postérieurement à l’art. 466, doit être considéré comme dérogeant,
sous le point de vue qui nous occupe, à ce dernier article. On peut
encore invoquer, à l’appui de cette manière de voir, les dispositions
combinées des art. 971, al. 2, 304 et 305. du Code de procédure. Voy.
en ce sens : Delvincourt, II, p. 143 ; Toullier, II, 419 ; Proudhon,II,
p. 383 et 388 ; Demolombe, XV, 642.[ 10. bis. Voy. toutefois, sur le sens et l’étendue de ce pouvoir dis
crétionnàire, quand le tribunal a cru devoir nommer des experts,
Cass., 4 déc. 1876, Si., 1877, 1, 75. (Les experts doivent comprendre
dans leurs opérations,.pour fixer la quotité disponible, les immeubles
donnés par preciput à l’un des successibles, alors même que le
jugement qui, leur a conféré leurmandat se serait borné à ordonner
la vérification des biens dépendant de la. succession à partager, sans
étendre expressément leurs pouvoirs à l’évaluation des immeubles
donnés par préciput.) — Bien entendu, ce pouvoir discrétionnaire
peut s’exercer, quelles que soient à cet égard les dispositions du
testament. Cass., 17 octobre 1906, Sir., 1907, 1, 133. Voy. § 711,
texte et note 16. Cpr. note 2 bis suprà,]174 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
l’action en partage11, [qui rend sur ce point un jugement,
préparatoire 11 bis.]

[Toute fois, lorsque la succession comprend une maison
construite et occupée dans les conditions prévues par la
loi du 12 avril 1906, chacun des cohéritiers 11ter et le
conjoint survivant lui-même, s’il est copropriétaire de
ladite maison 11 quater, ayant la faculté de la reprendre
sur estimation, avec droit de préférence pour l’héritier
désigné 11 quinquies à cet effet par le défunt, ensuite pour
Je conjoint survivant, s’il est copropriétaire pour moitié
au moins 11 sexies, et à défaut de ces deux personnes,
par décision de la majorité des intéressés bu même, à
défaut de cette majorité, par voie de tirage au sort, l’estimation
est faite par le comité de patronage prévu et.
organisé par la loi du 30 novembre 1894 et par ladite loi
du 12 avril 1906 : elle est homologuée par le juge de
paix. Loi du 12 avril 1906, art. 8-2°.

Pareillement, lorsque la, succession comprend un
11 L’art. 970, al. 2, de la nouvelle édition du Code de procédure, à
modifié, sous ce rapport, les art. 466 et 824 du Code civil, et l’art. 969
de l’ancienne édition du Code de procédure, suivant lesquels, l’estimation
des immeubles était obligatoire et non facultative, lorsque
des non-présents, des mineurs ou-des interdits se trouvaient ; mtéressés
au partage. — Cpr. du reste, sur la teneur et l’entérinement
du rapport des experts : art. 824 du Gode civil ; art,97-1, al. 3 et 4-du
Gode de procédure.[11 bis. Cass., 19 mars 1879, Sir., 1880, 1, 468.][ 11 ter. La loi parle ici des cohéritiers en général, et pas seulement
des descendants. Cpr. § 622, texte et note 6 ter.][11 quater. La loi parle ici d’un droit de copropriété, sans spécifier
qu’il s’agit, comme dans le premier alinéa du texte (cpr. § 622,
texte avant la note 6 ter) , comme il s’agit aussi dans la suite du
second alinéa (voy. texte et note 11 sexies infrà) , d’un droit de copropriété
pour moitié. Il est probable Cependant que telle a été sa
pensée.][11quinquies. Par un acte revêtu des formes testamentaires seulement ?
La loi est muette sur ce point.][11 sexies. Le droit de préemption du conjoint survivant est done
subordonné à la même condition de copropriété pour moitié que
le droit de demander lé maintien de l’indivision. Nous avons,
soulevé à la note 11 quater suprà la question de savoir s’il en est
de même du droit pour le conjoint de reprendre la maison sur
estimation.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 624. .115
bien de famille, au sens de la loi du 12 juillet 1909, le
conjoint survivant, s’il est copropriétaire dudit bien, et
s’il habite la maison qui en dépend, a la faculté de réclamer,
au décès de son conjoint, l’attribution intégrale
de ce bien, à l’exclusion des héritiers, à moins que le
défunt ne laisse des enfants mineurs, et que l’indivision
ait été maintenue conformément à l’art. 18 de ladite loi
du 12 juillet 1909, auquel cas cette faculté lui appartient
à la majorité du plus jeune des enfants 11 septies. Dans
l’un et l’autre cas, l’attribution dudit bien au conjoint
survivant a lieu sur estimation 11 octies.

Pour le cas où l’immeuble compris dans la succession
constituerait à la fois une habitation à bon marché, au
sens dé la loi du 12 avril 1906, et un bien de famille au
sens de la loi du 12 juillet 1909, et où les dispositions
différentes de ces deux lois conduiraient à des solutions
inconciliables quant à la détermination des personnes
investies du droit de reprendre cet immeuble sur estimation,
nous pensons que les règles de la loi du 12 juillet
1909 devraient l’emporter sur celles de la loi du 12 avril
1906 11 nonies.]

2° La vente des biens héréditaires, lorsque par exception,
il y à lieu d’y procéder 12.

Les meubles doivent être vendus 13, quand la majorité
des héritiers juge l’aliénation nécessaire pour l’acquit des
[ 11 septies. Le texte dit, moins clairement : à la majorité des
enfants.][11 octies. L’art. 15 du décret du 26 mars 1910 fixe: la procédure de
cette estimation.][11 nonies. L’exposé des motifs de la loi de 1909 la présente comme
un complément des lois de 1894 et 1906.].12 La vente des biens héréditaires n’est qu’une, mesure exceptionnelle,
parce que, d’après la règle générale établie par Part. 826
du Code civil, chacun des cohéritiers peut demander sa part en
nature des meubles et des immeubles dépendants de l’hérédité. Cpr,
art. 832. [Voy. comme application de cette règle au partage d’immeubles
grevés d’un droit d’usufruit : Cass., 23 mars 1872, Sir.,
1872, 2, 222.]13 L’art. 826 prévoit également le cas où il existerait des créanciers
saisissants ou opposants ; mais la vente ne constitue plus alors une
opération de partage.176. DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
dettes et charges de la succession. Art. 82614. La majorité
se compte, dans le sens de cet article, par le nombre
de têtes ou de voix, sans égard à l’importance des droits
respectifs des héritiers, ; à moins que la succession ne se
partage par souche, auquel cas les héritiers venant du
chef du successible représenté ne comptent ensemble que
pour une tête 15.

L’un des cohéritiers ne pourrait s’opposer à la vente
des meubles, jugée nécessaire par la majorité, en offrant
de payer comptant sa part des dettes et charges de la
succession, encore qu’il n’existât pas de dettes hypothécaires
ou indivisibles actuellement connues 16.

Il est procédé à la vente dans les formes déterminées
par le Code de procédure, aux titres De la vente du mobilier
et Des saisies-exécutions 11.

Là vente des immeubles ne devient nécessaire que
lorsqu’ils ne sont pas commodément partageables 18, [ce
14 Cpr. pour l’interprétation de cette disposition : Cliabot et BelostJolimont,.
sur Chabot, art. 826 ; Toullier,, IV, 416 ; Poujol, sur les
art. 826 et 827, n° 9.15 Dans son acception naturelle et ordinaire, le mot majorité,
employé seul et sans autre explication, exprime l’idée d’un nombre
de voix dépassant la moitié dé celui des personnes qui doivent participer
à un vote ou à une délibération ; et rien n’autorise à étendre
à un partage de succession, sous prétexte d’une analogie d’ailleurs
fort contestable, les dispositions spéciales des art. 220 et507 du Code
de commerce. Belost-Jolimont, obs. 6, sur l’art. 826. Demante, Cours,III, 159 bis. Demolombe, XV, 650. Voy. en sens contraire : Toullier,IV, 416 ; Malpel, n° 258 ; Poujol, sur l’art. ,827, n° 9,10 L’art. 826 est conçu en termes trop formels pour comporter un
pareil tempérament. Les partisans de l’opinion contraire ne se
rendent pas suffisamment compte des difficultés qu’elle ferait
naître en pratique. Ne peut-il pas d’ailleurs se produire des dettes
hypothécaires ou indivisibles restées inconnues, et l’art. 826 n’at-il
pas précisément pour objet de garantir les héritiers contre le
danger de voir le recours qu’ils pourraient avoir à exercer contre
l’un d’eux, devenir illusoire par suite de son insolvabilité ? Demante,
op. et locc.citt. Demolombe, XV, 653. Voy. en sens contraire : Toullier,
IV, 416 ; Poujol, sur l’art. 826, n° 9 ; Dutruc, ,n° 198.
17 Code de procédure, art. 945 à 952, art. 617 à 625.18 Art. 827 et s. Cpr. art. 832 et 833 ; Code de procédure, art. 974 ;
Chabot, sur l’art. 827, n° 2 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur
l’art, 826 ; Civ, cass., 10 mai 1826, Sir., 26, 1, 414.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §624. 177
qui est évidemment une question de fait 18 bis] ; et l’impartageabilité
de quelques-uns d’entre eux n’empêche
pas que le partage des autres ne soit fait en nature 13.
[Pareillement, dans l’hypothèse d’un partage par souches,
l’impartageabilité, entre les différents héritiers d’une
même souche, des immeubles mis dans l’un des lots,
n’empêche pas non plus que le partage entre les différentes
souches n’ait lieu en nature 19 bis.] La vente par
licitation, à laquelle il peut être procédé, soit devant un
des juges à l’audience des criées, soit devant un notaire,
au choix du tribunal 20, doit avoir lieu suivant les règles
déterminées par le Code de procédure, aux titres Des
partages et licitations et De la vente des biens immeubles
appartenant à des mineurs21. Les étrangers y sont toujours
admis. Art. 839.

3° La formation de la masse partageable.

Cette opération doit être faite par le notaire commis
[ 18 bis. Cass., 3 février 1873, Sir., 1873, 1, 313. Cass., 11 août 1875,
Sir., 1876, 1, 468, Cass.,1 er avril 1895, Sir., 1895, 1, 456. Le juge du
fait peut aller, pour imposer le partage en nature, qui est le droit
commun, jusqu’à reconnaître au propriétaire éventuel de l’un des
lots le droit d’obliger le propriétaire éventuel de l’autre à subir une
servitude de passage. Req., 15 juin 1910, Sir., 1911, 1, 273. Voy.
d’autre part sur la preuve de l’impartageabilité et sur la rédaction
des motifs du jugement qui l’admet, Cass., 18 octobre 1887, Sir.,
1888,1,78.]
19 Caen, 24 août 1868, Sir., 69, 2, 215.[19bis. Pau, 19 novembre 1873, Sir., 1874, 2, 86. Voy. notes 32 bis
et 35 in fine infrà. Cpr. § 519, texte et note 25.]20 D’après l’art. 827, la vente par licitation devait toujours avoir
lieu devant le tribunal ; mais cette disposition, a été modifiée
par l’art. 970 du Code de procédure. Cpr. art. 954 du même
Code..21Cpr. Code de procédure, art. 970 à 973, 955 à 965. [D’ailleurs, à
supposer que la licitation fût nécessaire, comme il vient d’être dit,
le juge pourrait ordonner, dans l’hypothèse où le partage et la
liquidation de plusieurs successions ou communautés différentes
seraient poursuivies devant lui, successions et communautés auxquelles
les mêmes intéressés seraient appelés, la licitation générale
et collective de tous les immeubles compris dans les différentes
successions et communautés. Giv. rej., 30 mai 1911, Sir.,
1912, 1, 361 (conclusions contraires de M. le procureur général
Baudouin). Cpr. § 623, note 5 bis.]x. 12178 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
dans le jugement qui a ordonné le partage 22. Code de
procédure, art. 97623. Cet officier y procède [sous sa responsabilité
23 bis] sans l’assistance d’un second notaire ou
de témoins et sans avoir besoin du concours permanent
des parties 24. Code de procédure, art. 997, al. 1. Il dresse
procès-verbal séparé [ 24 bis] des difficultés qui peuvent
s’élever, [même sur sa propre nomination 24 ter], pendant
le cours de l’opération, et le dépose au greffe. Art, 837.
Code de procédure, art: 977, al. 2, 3 et 4. [L’héritier qui
soulève ces difficultés doit se pourvoir ensuite dans les
formes prescrites par les articles susvisés 24 quater. Il se
pourrait d’ailleurs que ces difficultés fussent soulevées
après l’achèvement du procès-verbal du notaire liquidateur.
Aucune déchéance n’atteindrait la partie qui soulèverait
ces difficultés, sauf à elle à supporter la charge des
frais occasionnés par sa réclamation tardive 24 quinquies,]
22 On avait prétendu, avant la promulgation de la loi du 2 juin
1841, sur la vente des biens immeubles, que le renvoi devant un
notaire chargé de procéder à la formation de la masse, n’était que
facultatif et non obligatoire pour le juge commissaire. Cpr. Merlin,
Rep., v° Notaire, §2, n° 2, in-8° ; Paris, 17 août 1810. Sir., 11, 2,
442 ; Bordeaux, 5 mars 1836, Sir., 36, 2, 561 ; observations de Devilleneuve,
en tête de cet arrêt, Sir., loc. cit. Req. rej., 19, juillet 1838,
Sir., 38, 1, 889. Cette difficulté ne pourrait plus s’élever aujourd’hui,
puisque tout jugement ordonnant un partage doit en même temps,
commettre un notaire pour y procéder. Cpr. note 4 suprà.
83 Cpr. note 3 supra,[ 23 bis. Cass., 10 mai 1898, Sir., 1898, 1, 398.]
21 La mission dû notaire n’est pas de rédiger le travail des
parties, mais de procéder par lui-même, comme délégué de la justice,
à l’opération qu’elle lui a confiée. Arg. art. 976, 977 et 978 du
Code de procédure. Amiens, 21 décembre 1830, Sir., 33, 2, 476.
[ 34 bis. La Cour de cassation a jugé, 9 août 1870. Sir., 1870, 1, 381,
que la rédaction de ce procès-verbal n’est pas prescrite à peine de
nullité. Les prescriptions des art, 837 et 977 sur ce point ne sont
d’ailleurs pas des dispositions d’ordre public, et les parties peuvent
y renoncer. Cass., 4 novembre 1896, Sir., 1898, 1, 167.]
[12 ter. Trib., de Lyon, 13 mars 1907, Sir., 1907,2, 252.]
[24 quater. Cass., 5 décembre 1898, Sir., 1900, 1, 85.]
[ 24 quinquies. Voy. pour les cohéritiers, Besançon, 8 février 1875,
Sir., 1877, 2, 37 ; pour le tuteur du cohéritier mineur, Orléans,
6 août 1874, Sir., 1874, 2, 288 ; pour les créanciers qui ont fait
opposition au partage, Orléans, 24 novembre 1855, Sir., 1856, 2 385.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 624. 179
La masse partageable se forme en réunissant aux biens
existants dans l’hérédité ou au prix provenant de la
vente de ces biens, les objets dont le rapport est dû en
nature par les différents cohéritiers. S’il y a lieu à des
rapports en moins prenant, les cohéritiers auxquels ils
sont dus prélèvent en biens héréditaires des valeurs
égales [ 24 sexies] au montant de ces rapports. Art. 829 et
830. De pareils prélèvements s’exercent également pour
les sommes dont l’un des cohéritiers peut êfre débiteur,
soit envers le défunt 26, [sans que ce cohériter puisse, en
[24sexies. Ce qui suppose, bien évidemment, que le montant de
ces rapports est déjà déterminé. Req., 17 novembre 1885, Sir., 1887,
1,14.]23 II résulte de ce mode de procéder que, si l’un des héritiers se
trouve débiteur dû défunt, ses cohéritiers sont autorisés à se faire
payer, au moyen de prélèvements sur les biens héréditaires, avant
que ses autres créanciers aient aucun droit à prétendre sur ces
biens. Ce résultat qui, à première vue, peut paraître assez extraordinaire,
est cependant facile à justifier. En effet, pour maintenir
l’égalité entre les copartageants, on a dû, au point de vue de
la composition de la masse, assimiler au rapport proprement
dit des avantages faits par le défunt l’obligation, pour chaque héri- .
tier, de tenir compte à la masse des sommes dont il se trouve
débiteur envers ce dernier : à défaut du versement effectif de ces
sommes, l’héritier débiteur doit d’autant moins prendre dans,
l’hérédité. Cpr. art. 868 et 869. Telle était, au surplus, la manière
de voir de nos anciens auteurs coutumiers ; et c’est évidemment
dans le but de la sanctionner que les rédacteurs du Code ont, dans
l’art. 829, soumis chaque héritier à l’obligation de rapporter, non
seulement les dons qui lui ont été faits, mais encore les sommes
dont il est débiteur. Bourjon, Droit commun de la France, tit. XV11,
seconde partie, chap. VI, sect. II, n° 8, sect, IV, nos 47 à 50, et les
nombreuses autorités qu’il cite. Lebrun, Des successions, liv. III,
chap. VI, sect. II, n° 7. Labbé, Revue pratique, 1859, VII, p. 475.
Demolombe, XVI, 464. De Caqueray, Revue pratique, 18.63, XV, p. 19
etsuiv. Req. rej., 28 juin 1869,Sir., 70, 1, 76. [Civ. rej., 29 mars
1892, Sir., 1896, 1, 497, en note. Bordeaux, 20 décembre 1901, Sir.,
1904,2, 25 (note Tissier). Req. rej., 2 juin 1908, Sir., 1909, 1, 196.
Voy. d’ailleurs § 627, texte et notes 6 à 6 ter.] Cpr. Paris, 8 mai 1833,
Sir., 33, 2, 514.[25 bis. Req. rej., 21 octobre 1902, Sir., 1908, 1, 508. Le cohéritier
débiteur du défunt aurait tout intérêt à faire porter le rapport sur
la somme par lui due hypothécairement, puisque le privilège reconnu
a ses cohéritiers, en conséquence de l’obligation du rapport, n’ajoute180 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
pareil cas, obliger ses cohéritiers à imputer ses droits
héréditaires sur ses dettes hypothécaires, à l’exclusion de
ses dettes chirographaires 25 bis], soit envers [l’hérédité]
par exemple, pour la valeur estimative d’objets dont [ce
cohéritier] est demeuré en possession 26, ou même pour la
valeur de fruits qu’il a recueillis sur les biens héréditaires
depuis l’ouverture de la succession 27, [et, par
rien à la certitude du recouvrement d’une dette dont le' payement
est déjà assuré par hypothèque. En revanche, les cohéritiers ont
tout intérêt, pour la raison contraire, à faire porter lé rapport sur
la dette chirographaire. La Cour de Douai et la Chambre des
requêtes leur donnent raison, en se fondant sur lé caractère du
rapport des dettes et le principe de l’égalité entre cohéritiers dont
il est la garantie. Et c’est une déduction qui nous semble en effet
inattaquable. Aussi ne comprenons-nous pas la question soulevée
par l’arrêtiste anonyme, en note dudit arrêt de la Chambre des
requêtes, question sur laquelle il regrette que la Chambre des
requêtes n’ait pas été appelée à se prononcer, et qui est celle de
savoir si l’imputation des deux dettes du cohéritier, la dette hypothécaire
et la dette chirographaire, ne devrait pas se faire proportionnellement
à leur montant respeetif. La Chambre des requêtes
écarte ici très nettement, et très, exactement, les règles de
l’imputation des payements (art. 1253 et suiv.) , dont l’application
ne conduirait, d’ailleurs, évidemment, pas à la répartition proportionnelle
qu’envisage l’auteur anonyme de la note susvisée.]26 Chabot, sur l’art. 828, n° 6 et sur l’art. 829, n° 3. Demante,
Cours, III, 162 bis. Demolombe, XVI, 475. Civ. cass., 15 février 1865,
Sir., 65, 1, 225.27 Ainsi, dans le cas où l’un des héritiers, a perçu tout ou partie
des fruits provenant de l’hérédité, chacun de ses cohéritiers est
autorisé à exiger, en biens héréditaires, le prélèvement d’une
valeur égale à celle des fruits que cet héritier ne veut ou ne peut
représenter en nature, quelque préjudice qu’un pareil prélèvement
doive causer aux créanciers personnels de ce dernier. Cette
solution a cependant été vivement contestée. On a prétendu que
la maxime Fruclus augent hereditatem est formellement rejetée par
l’art. 138 du Code civil ; qu’il résulté de là que, si l’un des héritiers
a perçu tout ou partie des fruits provenant de l’hérédité, ses’
cohéritiers n’ont qu’une action personnelle en restitution à exercer
contre ce dernier, sans pouvoir prétendre aucun droit réel sur les
biens héréditaires, pour se remplir, au moyen de ces biens, de ce
qui leur est du à ce sujet. Nous répondrons à cette argumentation,
qu’il ne faut point à la légère répudier une règle qui se justifie au
double point de vue de la théorie et de l’histoire, et que, si notre
Gode n’en a pas adopté toutes les conséquences, on’ ne sauraitDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 624. 181
conséquent, pour les sommes qui lui ont été avancées par
l’administrateur judiciaire de la succession 27 bis.] Art. 829.
conclure de là qu’il l’ait complètement abrogée. Cpr. § 578, texte
n° 2, et notes 2 à 5. Nous ajouterons que les dispositions des
art. 828 à 831 établissent clairement, à notre avis, que les rédacteurs
de ces articles ont entendu admettre la maxime Fructus.
augent hereditatem, comme la règle à suivre en fait de partage,
alors que la question ne porte plus, comme en matière de pétition
d’hérédité, sur la restitution des fruits en elle-même, mais sur la
manière dont cette restitution doit être opérée. L’art. 829 nous
dit en effet que, pour arriver à la formation de la masse héréditaire,
chaque héritier doit, y faire le rapport des sommes dont il
est débiteur. Cette .disposition est, ainsi qu’on le voit, générale et
absolue ; elle ordonne le rapport de toutes les sommes dont les
copartageants peuvent être débiteurs ou créanciers les. uns des
autres, en leur qualité de cohéritiers, sans distinguer si l’origine
de la dette est antérieure ou postérieure au décès du défunt. Elle
s’étend donc notamment aux sommes dues pour restitution de
fruits, et contient ainsi une confirmation implicite de la maxime
Fructus augent hereditatem, dont le véritable sens, au point de vue
où nous nous trouvons placés, est que les fruits des objets héréditaires
perçus depuis le moment du décès jusqu’à celui du partage,
doivent être compris dans la masse à partager. Cela posé, il est
bien évident que, si l’art. 829 s’applique aux fruits dont nous
venons de parler, il doit en. être de même des art. 830 et 831, qui
n’en sont que la suite et le complément, et que, par conséquent,
les fruits perçus par l’un dès cohéritiers n’étant pas rapportés en
nature, chacun des cohéritiers auxquels le rapport en est du est
autorisé à prélever, avant tout partage, une valeur égale à celle des
fruits à rapporter. Voy. en ce sens : Troplong, Des hypothèques, I,
239 ; Fouet de Conflans, sur l’art. 830 ; Belost-Jolimont sur Chabot,
obs. 1, sur l’art. 828 ; Demante, Cours, III, 162 bis, IV ; Demolombe,
XVI, 475 ; Toulouse, 10 mars 1821 et 22 août 1822, Sir., 24, 2, 68
et 70 ; Toulouse, 2 mai 1825, Sir., 25, 2, 836 ; Riom, 14 février 1828,
Sir., 28, 2, 242 ; Civ. cass., 24 février 1829, Sir., 29, 1, 148 ; Toulouse,
25 juillet 1828, Sir., 30, 2, 180 ; Pau, 6 décembre 1844, Sir.,
45, 2, 449 ; Paris, 3 février 1848, Sir., 48, 2, 121 ; Agen, 27 août 1856,
Sir., 56, 2, 522 ; Rennes, 25 août 1862, Sir., 63, 2, 153. Cpr. Poitiers,
27 janvier 1839, Sir., 39, 2, 288. Voy. en sens contraire : Grenier,
Des hypothèques, I, 159 ; Vazeille, sur l’art 830, n° 3 ; Zachariee, §616,
note 7 et § 624, note 6 ; Agen, 3 avril 1823, Sir., 24, 2, 71 ; Grenoble,
21 juillet 1826, Sir., 27, 2, 117 ; Montpellier, 24 août 1827, Sir., 27,
2, 255 ; Pau, 28 juillet 1828, Sir., 29, 2, 44.[27bis. Ces avances sont-elles de nature à. porter intérêt, alors
qu’elles sont prélevées sur les revenus,des valeurs successorales,
et qu’elles n’excedent pas ce qui pouvait être attribué à l’héritier182 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
[D’ailleurs, l’exercice de ces prélèvements, préalablement
à la composition dès lots, peut être renvoyé, par l’accord
des parties toutes majeures, après l’homologation et le
tirage au sort des lots 27 ter.]

Chacun des cohéritiers, qu’il ait accepté la succession
purement et simplement ou sous bénéfice d’inventaire,
est en outre tenu de communiquer à ses cohéritiers les
profits qu’il peut avoir faits en traitant avec des créanciers
ou des débiteurs de la succession, par exemple, en
se faisant céder une créance sur l’hérédité pour un prix
inférieur à sa valeur nominale 28.

4° La composition des lots.

Les lots sont faits par un expert spécialement désigné
à cet effet par le juge commissaire 29, à moins que tous
les cohéritiers, ne soient présents, majeurs et maîtres de
leurs droits 30, que par un choix unanime ils ne confient
cette mission à l’un d’entre eux et que ce dernier ne
l’accepte. Code civil, art. 834, al. 1. Code de procédure,
art. 978. L’expert ou le cohéritier chargé de la confection
pour sa part ? Voy. pour l’affirmative, Grenoble, 2 août 1867, sous
Cass., 5 janvier 1870, Sir., 1870, 1, 156, et pour la négative, Gass.,
20 juin 1887, Sir., 1887, 1, 408.][27 ter. Cass., 27 mai 1903, Sir., 1903,1, 528. Baudry-Lacantinerie
et Wahl, Successions, III2, nos 2429 et 2527. Cpr. § 623, texte et
notes 4 bis et suiv.]28 L. 19, D. fam. ercisc. (10, 2). Aix, 4 mars 1841, Sir., 41, 2, 321.
Paris, 10 mai 1850, Sir., 84, 2, 365. Cpr. Req. rej., 14 janvier 1839.
Sir., 39, 1, 703 ; Bastia, 5 novembre 1844, Sir:, 46, 2, 351. Voy. en
sens contraire : Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 603 ; Demolombe,
XV, 482. — Quid du bénéfice que peut de fait présenter
l’exercice du retrait successoral ? Voy. § 621. ter, texte n° 2 et note 37.29 Ainsi, les experts Chargés de procéder à l’estimation des
immeubles, ne sont point, du moins en règle générale, compétents
pour composer les lots. Chabot, sur l’art. 834, . n° 1 ; Riom,
17 juil. 1829, Sir., 32, 2, 340. Voy. cep. texte et note 31 infrà,
l’exception dont cette règle est susceptible.30 En exigeant que les cohéritiers soient majeurs pour pouvoir
conférer à l’un d’eux la mission de composer les lots, l’art. 978
du Code de procédure requiert, par cela même, implicitement,
qu’ils soient présents et maîtres de leurs droits. Arg. art. 819,
al. 2, et 838 du Code civil, et 985 du Code de procédure, Chabot,
sur l’art. 834, n° 2,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 624. 183
des lots, en établit la composition dans un rapport, qui
doit être reçu et rédigé par le notaire, à la suite du procèsverbal
contenant formation de la masse. Code de procédure,
art. 979,

Par exception à la règle générale qui vient d’être
énoncée, lorsque la demande en partage n’a pour objet
que la division d’un ou plusieurs immeubles sur lesquels
les droits des intéressés sont déjà liquidés, les experts
chargés de procéder à l’estimation de ces immeubles ont
également mission de composer les lots et de dresser le
procès-verbal de cette opération 31.

Les lots doivent être composés égaux, de manière à
pouvoir être distribués par voie de tirage au sort 32. Ainsi,
lorsque le partage se fait, soit par tête, soit par souche,
on fait autant de lots égaux qu’il y a d’héritiers copar31
L’antinomie qui existait entre les art. 466 et 824 du Gode
civil, suivant lesquels la composition des lots doit être faite par
les experts que le tribunal a commis pour estimer les immeubles à
partager, et l’art. 834 du même Code d’après lequel les lots doivent
être formés, soit par un des cohéritiers, soit par un expert que le
juge commissaire désigne spécialement a cet effet, a été levée par
les art. 975 et 978 du Code de procédure, qui ont restreint l’application
des art, 466 et 824 précités à l’hypothèse exceptionnelle
indiquée au texte.32 Le tirage au sort est indispensable pour prévenir toute atteinte
au principe de l’égalité, qui doit former la base du partage, Aussi
est-il prescrit, d’une manière absolue, par les art. 466 et 834, al. 2,
du Gode civil, et par les art, 975 et 982 du Gode de procédure.
Cpr. notes 36 et 37 infrà. Or, cette opération ne devenant possible
qu’autant que les lots sont égaux, il en résulte que l’hérédité doit,
lors même que les cohéritiers y sont appelés pour des parts inégalés,
être divisée en un certain nombre de lots égaux. Chabot,
sur l’art. 832. n° 4, et sur l’art. 834, n° 4, Vazeille, sur l’art. 834,
n° 3. Poujol, sur l’art. 833, n° 3., Demolombe, XV, 682. Paris,
19 février 1809, Sir,, 9, 2, 130. Civ. cass,, 10 mai 1826, Sir., 26, 1,
414. Riom, 17 juin 1.829, Sir., 32, 2, 340, Cpr. Civ. cass., 27 février
1838, Sir,, 38, 1, 216. [Voy, en sens contraire, mais seulement
pour l’hypothèse ou la succession à partager comprend exclusivement
des sommés réalisées et des créances divisibles, dont la
valeur, déterminée par le chiffre nominal du titre, rend l’expertise
inutile, et où il est impossible de ramener à un diviseur commun
les fractions inégales qui reviennent aux différents héritiers,même
mineurs : Nancy, 2 mars 1886, Sir., 1888, 2, 206.]184 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
tageants ou de souches copartageantes [ 32 bis], sauf subdivision
ultérieure entre les différents membres de chaque
souche. Art. 831 et 836.

Si, au contraire, les cohéritiers, ne « succédant ni par
tête, ni par souche, sont appelés à des parts inégales, on
divise la masse héréditaire en autant de lots égaux qu’il
y a d’unités au dénominateur commun des fractions qui
représentent les quotes-parts revenant aux différents
cohéritiers, et chacun d’eux prend autant de lots qu’il y
a d’unités au numérateur de la fraction indiquant la
quote-part qu’il est appelé à recueillir 33.

Ce mode de formation des lots doit être suivi, dans le
cas même où, de trois héritiers, l’un a droit, [soit par sa
vocation légale, soit même par l’effet des dispositions du
défunt 33 bis], à la moitié de la succession, et les deux
autres chacun à un quart 34, et dans celui où il. existe des
[ 32 bis. Voy. texte et note 19 bis suprà.]33 Ainsi, par exemple, supposant une hérédité dévolue à troishéritiers qui y sont appelés, l’un pour un quart, et chacun desdeux autres pour trois huitièmes, la réduction de ces fractions au2 3 3
même dénominateur donnera - + – + — pour l’ensemble des parts8 8 8héréditaires. On divisera donc l’hérédité en huit lots égaux. L’héritier
appelé au quart de l’hérédité en prendra deux, et chacun
des autres, trois. Demolombe, XV, 683. Cpr. cep. Belost-Jolimont,
sur Chabot, ob. 1, sur l’art. 827 ; Poujol, sur l’art: 833, n° 3 ; Req.
rej., 25 novembre 1834, Sir., 35, 1, 253. [Pau, 24 janvier 1887, Sir.,
1887, 2, 233. La cour de Pau présente cependant la règle formulée,
au texte comme facultative pour le juge, ce qui, selon nous, n’est
pas exact.][ 33 bis. Nîmes, 25 novembre 1907, Sir., 1909, 2, 150.]34 M. Demolombe (XV, 683) estime que, dans l’hypothèse indiquée
au texte, on devrait ne former d’abord que deux lots à tirer
au sort, et subdiviser ensuite le lot échu aux deux. héritiers qui
n’ont droit chacun qu’à un quart. Toutefois, en proposant ce procédé,
il suppose que ces derniers pourront eux-mêmes obtenir
leurs parts en nature au moyen de la subdivision à faire entré eux.
Voy. dans le même sens : Demante, Cours, III, 136 bis, III. La
condition même à laquelle ces auteurs subordonnent l’emploi de
ce mode de partage semble devoir le faire écarter. On ne pourrait,
en effet, procéder au tirage au sort des deux lots principaux, sans
s’être assuré, au préalable, que chacun de ces lots sera susceptible
d’un sous-partage en nature. Il faudrait donc, avant le tirage, véri-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 624. 188
héritiers en nombre inégal dans les deux lignes entre
lesquelles se divise la succession 35.

Dans le cas où la formation de lots conforme aux règles
qui viennent d’être tracées présenterait trop de difficultés
et serait contraire à l’intérêt commun des parties,
il y aurait lieu de procéder à la licitation des objets héréditaires
[ 35 bis]. On ne pourrait, même dans ce cas, opérer
le partage par voie d’attribution, en composant, pour
chaque copartageant, un lot d’une valeur précisément
égale à la part qui lui revient, qu’autant que toutes les
fier ce point ; et, en cas d’affirmative, il n’y aurait plus de raison
pour fractionner l’opération,, et pour ne pas former immédiatement
quatre lots, ce qui sera toujours plus conforme à l’esprit de
la loi. Voy. dans le sens de notre opinion : Giv. cass., 10 mai 1826,
Sir., 26, 1, 414 ; Bordeaux, 30 juillet 1838, Sir., 39, 2, 94. [Nimes,
25 novembre 1907, Sir., 1909, 2, 150.]35 [Cass., 28 novembre 1883, Sir., 1885, 1, 65.] Voy. en sens contraire
: Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 609 et 682 ; Taulier,
III, p. 292. Ces auteurs, se fondant sur le principe de la division en
deux parties égales de toute succession échue à des ascendants
ou à des collatéraux, enseignent qu’en pareil cas il ne doit être
formé que deux lots à tirer au sort entre les deux lignes, sans
qu’il y ait à se préoccuper du point de savoir si le lot qui écherra
à la ligne représentée par plusieurs héritiers sera susceptible entre
eux d’un sous-partage en nature. Nous reconnaissons que l’application
à cette hypothèse de la règle qui prescrit la formation d’autant
de lots égaux qu’il y a de copartageants, peut conduire à un
résultat regrettable, en ce que la présence, dans une des lignes,
d’un nombre Considérable de collatéraux rendra nécessaire la licitation,
alors que, dans l’autre ligne, il n’existera peut-être qu’un
seul héritier. Mais la règle est posée en termes trop précis par
l’art. 831, qui n’admette système des groupes que relativement
aux partages par souches, pour qu’il soit permis de s’en écarter
par des considérations d’équité ou de convenances.Quant à l’argument
tiré de la division de la succession entre les deux lignes, il
nous parait reposer sur une fausse entente de la loi. La division
établie par l’art. 733 n’est point un fractionnement de la succession
entre deux successions distinctes, mais simplement un mode
de fixation des droits héréditaires des successibles appelés à
recueillir ensemble une seule et même hérédité : les héritiers des
deux lignes sont, les uns à l’égard des autres, aussi bien qu’entre
eux, des cohéritiers et des copartageants.[ 35 bis. Voy. pour les meubles : Cass., 11 août,1875, Sir., 1876, 1,
468.]186 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
parties y consentiraient 30 [au moins implicitement 36 bis]
Encore faudrait-il, s’il y avait, parmi les cohéritiers, des
mineurs ou des interdits, faire régulariser cet arrangement
au moyen de l’accomplissement des formalités indiquées
par l’art. 46737.
36 Il est assez généralement admis que l’intérêt particulier de
l’un des copartageants, quelque puissant qu’on le suppose, ne
suffit pas pour autoriser le juge à ordonner, malgré l’opposition de
l’une ou l’autre des parties, un partage par voie d’attribution.
Toullier, IV, 428. Vazeille, sur l’art. 814, n° .3. Belost-Jolimont, sur
Chabot, obs. 1, sur l’art. 834. Demolombe, XV, 686. Caen, 3 mars 1838,
Sir., 38, 2, 350. Toulouse, 30 août 1837, Sir., 38, 2, 384. Montpellier,
14 mai 1845, Sir., 45, 2, 550. Voy..cep. Chabot, sur l’art. 834, n° 5 ;
Req. rej., 11 août 1808, Sir., 8, 1, 529. Nous croyons qu’un pareil
pouvoir n’appartiendrait pas au juge, même dans le cas où l’intérêt
commun des copartageants semblerait réclamer ce mode de partage.
En effet, la disposition qui ordonne le tirage au sort est
fondée sur la présomption légale que cette voie est la seule qui
puisse pleinement garantir les intérêts des parties ; et il n’appartient
pas au juge d’enlever, par une appréciation personnelle, contraire
à la présomption de la loi, le bénéfice de cette garantie au
copartageant qui l’invoque. D’ailleurs l’art. 827 a virtuellement
refusé au juge le pouvoir discrétionnaire que le Droit romain lui
attribuait dans les actions divisoires. Vazeille, sur l’art. 834, n° 3.
Demolombe, XV, 679 et 680. [Laurent, X, n° 335.] Civ. cass., 27 février
1838, Sir., 38, 1, 216. Civ. cass., 19 mars 1844, Sir., 44,1, 301.
Civ. cass., 26 avril 1847, Sir., 47, 1, 810. Riom, 1er avril 1854, Sir.,
54, 2, 617. [Cass., 11 août 1875, Sir,, 1876, 1, 468. Voy. encore Cass.,
17 novembre 1885, Sir., 1887, 1, 14.] Voy. en sens contraire : Toulouse,
23 novembre 1832, Sir., 33, 2, 236. Cpr. Paris, 19 février 1808,
Sir., 8, 2, 130 ; Riom, 17 juin 1829, Sir., 32, 2, 240 ; Toulouse,
30 août 1837, Sir., 38, 2, 384 ; Metz, 10 juin 1852, Sir., 54, 2, 276.[ 36 bis. Civ. rej. 15 décembre 1873, Sir., 1874, 1, 199. Cpr. Rouen
(mêmes parties) , 12 mai 1871, Sir., 1871, 2, 279.]37 Il est de jurisprudence constante qu’aucune considération,
quelque grave qu’elle soit,ne peut autoriser une dérogation pure
et simple à la règle qui prescrit le tirage au sort, lorsqu’il y a,
parmi les copartageants, des mineurs ou des interdits. Civ. cass.,26 août 1807, Sir., 7, 1, 437. Colmar, 3 août 1832, Sir., 33, 2, 52.
Req. rej,, 25 novembre 1834, Sir., 35, 1, 253. Nancy, 6 juillet 1837,
Sir., 39, 2, 162. Riom, 23 mai 1841, Sir., 43, 2, 384. Civ. sass,,27 mars 1850, Sir., 50, 1, 369. Riom, 1er avril 1854, Sir.. 54, 2, 617.
Mais, si l’intérêt des parties exigeait un partage par attribution, on
pourrait échapper à la nécessité d’un tirage au sort au moyen de
l’accomplissement des formalités prescrites en matière de transie-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 624. 187
La composition des lots [ 37 bis] doit avoir lieu de manière
à faire entrer dans chaque lot une pareille quantité
d’objets de même nature et de même valeur, en évitant
toutefois, autant que possible, le morcellement des héritages
et la division des exploitations. Art. 832. Lorsqu’il
n’est pas possible de partager les objets héréditaires en
lots parfaitement égaux, l’inégalité se compense par un
retour en rente ou en argent, qu’on appelle soulte de
partage [37. ter]. Art. 833.

5° L’homologation du partage.

Après le jugement des contestations [37 quater], auxquelles
a pu donner lieu la composition des lots, et après
la clôture du procès-verbal de partage [ 37 quinquies] l’homologation
en est poursuivie par la partie la plus diligente,
à laquelle le notaire remet à cet effet une expédition de
ce procès-verbal. L’homologation est prononcée, s’il y a
lieu, par le tribunal sur le rapport du juge-commissaire,
s’il y échoit, sur les conclusions du ministère public.
Art. 835. Code de procédure, art, 980 et 981.

[Nous indiquons au § 626 les conditions sous lesquelles
le jugement d’homologation comporte l’autorité de la
tion par l’art. 467. Chabot, sur l’art. 831, n° 4, sur l’art. 834, n° 5. Toullier,
IV, 428. Malpel, n° 259. Poujol, sur l’art. 835, n° 3. Zacharias,
§ 113, note 27, et § 623, note 1. Civ. rej., 30 août 1815, Sir., 15, 1,
404. [Angers, 7 août 1874, Sir., 1875, 2, 105.] Cpr. cep. Demolombe,
XV, 608.[ 37 bis. Voy. sur les pouvoirs souverains du juge du fait dans des
contestations de ce genre, Gass., 14 décembre 1903, Sir., 1905, 1,
507. Cass., 31 mars 1914 ; Sir., 1914, 1, 447.][ 37 ter. Cette soulte produit-elle des intérêts, et à partir de quelle
époque ? La question se pose dans l’hypothèse d’un partage partiel.
Voy. la note sous Cass., 10 juillet 1905, Sir., 1906,1 237.Cpr. § 623,
texte et note 6.][ 37 quater. Cpr. quant à l’effet de ces contestations sur la détermination
de la date à laquelle doit être fixé le commencement de
la jouissance divise des copartageants : Cass., 8 décembre 1884,
Sir., 1885, 1, 145. Cass., 9 décembre 1890, Sir., 1893, 1, 517,][ 37 quinquies. Clôturé à laquelle les parties doivent, à peine de
nullité, être mises en demeure de se présenter en personne, comme
elles doivent l’être de se présenter pareillement à l’ouverture dudit
procès-verbal, Caen, 20 avril 1885, Sir., 1887, 2, 195.]188 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
chose jugée 37 sexies. Il a donc, pourvu que ces conditions
soient remplies, et même si les parties majeures et maîtresses
de leurs droits ont conclu aune homologation pure
et simple du travail du notaire commis sur assignation
par la justice. 37 septies, l’autorité de la chose jugée,
notamment sur la question de validité des dispositions à
titre gratuit du défunt contre lesquelles aucune réserve
n’a été faite, même par le tuteur de l’interdit, dans le,
projet de liquidation dressé par le notaire et dont le partage
assure l’exécution à sa date 37 octies.

Il n’est d’ailleurs réputé contradictoire qu’autant que
l’instance en partage à laquelle il se rattache, ayant pour
objet une contestation sur la forme du partage et sur la
manière d’y procéder 37 nonies, a été liée contradictoirement
37 decies. Mais il est réputé contradictoire même visà-vis
des parties qui ont refusé de paraître et de conclure
devant le tribunal, pourvu d’ailleurs que l’instance ait été
liée contradictoirement avec elles 37 undecies.

C’est le jugement d’homologation du partage qui, seul,
constitue, au profit du cohéritier créancier d’une soulte,
le titre exécutoire pour le payement de ladite soulte 37 duodecies.]

6° Le tirage au sort des lots. Art. 834, al. 2.

Cette opération, à laquelle il n’est point procédé dans
les cas exceptionnels où les lots ont été composés par
voie d’attribution 88, a lieu, soit devant le juge-commis[
31sexies: Voy. § 626, texte et notes 23 à 26. Voy. aussi § 769, texteet note 5, et Cass., 3 mai 1897, Sir., 1897,1, 488, Orléans, 30 avril 1909,Sir., 1910, 2, 8.]
[ 31 septies. Orléans, 30 avril 1909, Sir., 1910, 2, 8. Les règles surl’autorité de la chose jugée sont des règles impératives.]
V octies. Cass., 27 octobre 1885, Sir., 1889, 1, 13. Cpr. § 694,texte et note 75.]
[ 37 nonies. Cass., 8 juin 1896, Sir., 1897, 1, 80. Voy. la note 2 suprà.]
[27decies. Cass., 18 mars 1896, Sir.,1897, 1,79. Voy.la note 2 suprà,]
[37 undecies. Cass., 7 juillet 1869, Sir., 1870, 1, 14. Cass., 24 juin1872, Sir., 1875, 1, 105. Voy. la note 2 suprà.]
[ 37 duodecies. Riom, 16 février 1882, Sir., 1883, 2, 221.]
38 Cpr. texte n° 4, notes 36 et 37 suprà. [Voy. aussi § 685 ter, texteet note 1 bis.) ]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 625. 189
saire, soit devant le notaire Commis [ 39 bis], suivant la
décision contenue au jugement d’homologation. Code de
procédure, art. 982.

7° La remise des titres, c’est-à-dire des actes instrumentaires
concernant les objets héréditaires.

Elle doit être faite, conformément aux règles tracées par
l’art. 842 39,

§ 625.
Des effets juridiques du partage.
1° De l’effet rétroactif du partage.a. Du sens et de la portée du principe établi par l’art. 883.
Le partage a pour effet de transformer les droits dé
propriété compétant aux divers cohéritiers d’une manière
indivise, sur l’hérédité tout entière, en un droit de propriété
exclusive, portant, pour chacun d’eux, sur les
objets tombés dans son lot.

Cette transformation a lieu avec effet rétroactif au jour
où l’indivision a commencé. En d’autres termes, chaque
cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement
aux objets héréditaires compris dans son lot, et n’avoir
jamais eu aucun droit sur ceux de ces objets qui sont
échus à ses cohéritiers 1. Art. 883.
[38bis. Cass., 17 juin 1873, Sir., 1874, 1, 379.]33 Cpr. note 6 suprà.1 Cette idée s’exprime d’ordinaire en disant que le partage est
déclaratif et non translatif. D’après le Droit romain, au contraire, le
partage, assimilé tantôt à la vente, tantôt à l’échange, revêtait le
caractère d’un acte translatif. Cpr. .§ 28, Inst. de act. (4, 6)  ; L. 6. § 8,
D.comm. clivid. (10, 3)  ; L. 20, § 3, D. famil. ercisc. (10, 2)  ; L. 66, § 3,
et L. 70, D. deevict. (21, 2)  ; L. 77, § 18, D. de leg. 2° (31)  ; L. 17,
D. de usurp. et usucap. (41, 3)  ; L. 1, C. comm. utr. jud. (3, 38). C’est
au régime féodal que la maxime ci-dessus énoncée dut son origine.
Elle eut pour double but de soustraire les partages à la prohibition
d’aliéner les fiefs et de les affranchir du paiement des droits seigneuriaux
de lods et ventes. Du droit féodal, cette maxime passa dans le190 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.droit civil, où elle fut principalement invoquée à Poccasion de la,
question de savoir quel devait être le sort de l’hypothèque constituée
sur un fonds indivis, lorsque, par le partage, ce fonds ne ,
tombait pas au lot du constituant. Enfin, du partage pur et simple
et proprement dit, notre maxime s’étendit au partage avec soulte
et à la licitation. Les rédacteurs du Code se bornèrent donc à
consacrer ce que la pratique de nos anciens légistes avait établi.'
En réalité, le partage n’est, à vrai dire, ni simplement déclaratif,
comme un jugement, ni translatif, comme une vente ou un échange.
Il n’est pas simplement déclaratif, puisqu’il transforme un droit
indivis sur la totalite de la chose commune, en un droit exclusif
sur une partie matériellement déterminée de cette chose. Il n’est
pas véritablement translatif, puisque chaque copartageant se trouvait,
dès avant le partage, investi d’un droit indivis dans chaque
atome de la portion matérielle qui lui est attribuée. Il parait donc
tout aussi peu exact de dire que le partage est translatif, que de
dire qu’il est déclaratif : cette dernière formule reste en deçà de
la réalité, et la première va au delà. Si, laissant de côté l’une et
l’autre formule, et pénétrant au fond des choses, on se demande
ce que signifie en définitive l’article 883, la réponse, fournie par
les termes mêmes de cet article, est que les effets du partage,
rétroagissent au jour de l’établissement de l’indivision. Or, la
rétroactivité des effets du partage peut s’expliquer, et par la nature
même du droit de copropriété, qui s’étend in toto et in qualibet
parte rei communis, et par la condition résolutoire à laquelle ce
droit se trouve, dès son origine, virtuellement soumis, en vertu de
la règle que nul n’est tenu de rester dans l’indivision. Le partage
est plutôt dévestitif qu’investilif, en ce sens qu’il implique bien,
moins, de la part de chacun des cohéritiers, translation de la propriété
des objets matériels compris aux lots des autres, que renonciation
de la part des divers copartageants au droit indivis qui
leur compétait sur les objets qui ne sont pas tombés dans leur lot ;
et, comme cette renonciation est forcée en raison de l’obligation
que l’indivision, à l’instant même où elle prend naissance,impose
à chaque cohéritier de consentir au partage, on a pu, sans faire
violence à la nature des Choses, y attacher, sous certains rapports
et par des motifs d’utilité que nous indiquerons plus tard, un effet
rétroactif. Arg. art. 815 et 1183, Gpr. Etudes historiques sur l’art. 883
du Code civil, par Championniere ; Revue de législation, 1838, VII,
p. 405, et VIII, p. 161. Des actes dissolutifs de communauté, par Tillard ;
Paris, 1851, 1 vol. in-8. De l’origine, de l’esprit et des cas d’application
de la maxime : Le partage est déclaratif de propriété, par Liégard
 ; Paris et Dijon, 1855, broch. in-8 ; De la nature et des effets du
partage, par Aubépin ; Revue critique, 1861, XVII, p. 515, Zaoharioe,
§ 625, note 3. Explication de l’art. 883, par Bertauld, Questions,
p. 244 et suiv. [L’explication de l’art. 883 par l’idée que l’indivision,
lorsqu’elle prend fin, est résolue comme par l’effet d’une
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 625. 191

On doit, sous ce rapport, assimiler à un véritable partage 2
condition, demande d’ailleurs à être bien comprise. Il s’agit ici
d’une condition résolutoire inhérente à l’indivision elle-même, qui
ne prend pas sa source dans l’intention des parties, et dont il ne
saurait dépendre d’elles de rejeter le principe ou de modifier les
effets. Ce n’est pas seulement à l’intérêt des communistes que
répond la règle de l’effet déclaratif. Elle a essentiellement pour
objet de déterminer les droits de leurs ayants cause, respectifs et
des tiers en général avant et après la cessation de l’indivision.
Envisagée sous ce point de vue, c’est une règle qui se rattache au
régime de la propriété, Voy. l’addition à la note 10 infrà, et la,
note 27 in fine. De là son caractère impératif. Voy. note 7 infrà,
texte et note 10 infrà.]2 Cette assimilation se justifie par l’art, 883 lui-même, qui place
la licitation sur la même ligne que le partage. Ordinairement, on
invoque encore, pour la corroborer, la disposition de l’art, 888,
qui, Sous le rapport de l’action en rescision pour cause de lésion,
assimile au partage tout acte dont l’objet est de faire cesser l’indivision.
Toutefois, nous devons faire à cet égard une observation
qui paraît avoir échappé à tous les interprètes, et qui donne la
solution de l’une des questions les plus controversées que présente
cette matière. Lorsqu’il est question de l’application des art. 888
et 889, et de la recevabilité de l’action en rescision pour cause de
lésion, on peut et on doit considérer comme partage tout acte qui
fait cesser l’indivision d’une manière même relative, c’est-à-dire,
par rapport à quelques-uns seulement des cohéritiers, en la laissant
subsister à l’égard des autres. En effet, en se plaçant au point de
vue de l’égalité qui doit régner entre cohéritiers, il importe peu
que cette égalité ait été blessée par un acte qui n’a fait sortir d’indivision
que quelques-uns des cohéritiers, ou par un acte qui a
fait cesser l’indivision à l’égard de tous. La lésion doit, dans le
premier cas aussi bien que dans le second, donner ouverture à
l’action en rescision, puisqu’il ne s’agit dans cette action que des
rapports de cohéritier à cohéritier, et qu’un acte qui fait sortir d’indivision
l’un d’entre eux constitue à son égard, et en ce qui concerne
sa position vis-à-vis des cohéritiers avec lesquels il a traité, un
véritable partage. Aussi, la disposition exceptionnelle de l’art. 889
est-elle rédigée de manière à faire entendre qu’en règle générale,
l’action en rescision pour cause de lésion est recevable contre
une cession de droits successifs, consentie par un des cohéritiers
au profit d’un autre, quoiqu’elle n’ait pas fait cesser l’indivision à
l’égard de tous. Dans l’art. 883, au contraire, le partage est envisagé
sous le. rapport des effets qu’il produit, non seulement entré
cohéritiers, mais encore à l’égard des tiers qui ont traité avec
les cohéritiers, c’est-à-dire sous un point de vue beaucoup plus
étendu que dans les articles 888 et 889. Il serait donc peu rationnel192 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
tout acte, à titre onéreux 3, [quelle que soit la dénomination
que les parties lui ont donnée 3 bis, intentionnellement
ou non 3 ter], dont l’effet est de faire cesser,
d’une manière absolue, c’est-à-dire [en principe 3 quater]
relativement à tous les cohéritiers4, l’indivision, soit de
de chercher dans ces derniers articles l’interprétation du premier.
C’est, au surplus, ce que nous établirons plus amplement à la
note 12 infrà, en nous appuyant sur le texte même de l’art. 883.3 La cession à titre gratuit de droits successifs entre cohéritiers
ne peut être assimilée à un partage, lors même qu’elle aurait fait
cesser l’indivision d’une manière absolue, à l’égard de tous les
cohéritiers. La raison en est que le partage est, par essence,
un acte à titre onéreux. Ghampionniere et Rigaud, Traité des droits
d’enregistrement, III, 2723. Demolombe, XVII, 283. Civ. rej., 8 février
1841, Sir., 41, 1, 436.[3 bis. Grenoble, 20 janvier 1893, Sir., 1893, 2, 265 (note Wahl).
Grenoble, 17 avril 1894, Sir., 1895, 2, 79.][3 ter. Notre savant collègue Planiol n’admet la proposition formulée
au texte qu’autant que la dénomination de cession ou de
vente, appliquée par les parties à l’opération qui a mis fin à l’indivision
entre elles, ne l’a pas été avec l’intention, spécialement
manifestée par elles, d’exclure l’application de l’art. 883. Dans le
cas contraire, le caractère déclaratif et la fiction de rétroactivité
de l’opération disparaissent, d’après lui, par l’effet de la volonté
des parties. Nous ne partageons pas cette manière de voir La
distinction que défend M. Planiol s’évanouit, si l’on veut bien
observer qu’elle se ramène aune simple différence dans la preuve
de l’intention des parties d’exclure l’application de l’art. 883. Cette
intention est certaine, lorsqu’elle a été expressément formulée,
mais, dans le cas contraire, elle peut être établie par des moyens
de preuve étrangers à l’acte lui-même (non obstat art. 1341, voy.
§ 763, texte et notes 10 et 11) , d’où il suit que, pour notre savant
collègue, l’intention des parties reste, en définitive, souveraine
dans les deux cas. Nous avons résumé à la. note 10 infrà les
raisons, selon nous décisives, qui ne permettent pas de, tenir
compte, en pareille matière, de l’intention des parties.][3quater. Voy. pour cette réserve texte et notes 12 bis à 12 quinquies
infrà,]Cpr. note 2 suprà ; texte, notes 11 et 12 infrà. [Il faut reconnaître,
d’ailleurs, que l’exigence formulée au texte, et sur le fondement
juridique de laquelle nous nous expliquons à la note 12 infrà,
est totalement étrangère à la tradition antérieure au Codé civil.
Voy. les textes cités,par Wahl, Variations de la Jurisprudence sur
l’effet déclaratif, n° 4. (Livre du Centenaire du Code civil, I, 445). Elle
est pareillement critiquée, au point de vue théorique, par Planiol,
III6, n° 2393.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 625. 193
l’hérédité elle-même 6, soit de l’un ou l’autre des objets
qui en font partie 6.
5 La séparation de l’usufruit et de la nue propriété d’une hérédité
ne constitue pas, entre l’usufruitier et le nu propriétaire, un
véritable état d’indivision à la cessation duquel on puisse appliquer
les dispositions de l’art. 883. Req. rej., 3 août 1829, Sir., 29, 1, 300.6 II résulte de l’assimilation établie par l’art. 873 lui-même entre
le partage et la licitation, que la disposition de cet article peut et
doit être appliquée, non seulement au partage de l’hérédité tout
entière, mais encore à celui de l’un ou de l’autre des objets héréditaires,
pourvu que ce partage ait fait cesser, d’une manière
absolue, c’est-à-dire à l’égard de tous les cohéritiers, l’indivision
de cet objet. Cpr. L. 44, D. fam. ercisc. (10, 2). Championnière et
Rigaud. op. cit., III, 2725 à 2728. Demolombe, XVII, 276. [Il suit de
là que l’attribution divise et définitive à l’un des cohéritiers, pour
le remplir de ses droits comme tel, d’un ou de plusieurs biens dé
la succession, équivaut, dans ces conditions, à un partage, alors
même que les autres cohéritiers ne seraient pas sortis de l’indivision
héréditaire. C’est l’hypothèse, de l’allotissement. L’effet déclaratif
de l’art, 883 se produit alors, et il se produit non seulement
en ce qui concerne les biens attribués au cohéritier loti et acceptés
à ce titre par lui, mais aussi en ce qui concerné les biens restés
indivis entre les autres. Cass., 9 décembre 1878, Sir., 1879, 1, 404.
26 mai 1895, Sir., 1895, 1, 350. 26 juin 1895, Sir., 1896, 1, 481 (note
critique de M.Wahl sur la rédaction de l’arrêt). 23 mars 1903, Sir.,
1905, 1, 129 (hypothèse de partage après décès d’une, communauté
entre le conjoint survivant et les héritiers du prédécédé, ces derniers
restés seuls dans l’indivision tant pour ce qui leur revenait
de la communauté dissoute que pour les propres de leur auteur,
cpr. § 519, texte et note 26) et la note de M. Wahl ; 1re partie. Gpr.
encore en ce sens : Civ. rej., 25 avril 1864, Sir., 1864, 1, 237. — Il
est à peine besoin de faire remarquer que l’hypothèse sur laquelle
nous raisonnons ici est bien différente de celles que nous visons
aux notes 11 et 12 infrà, où nous écartons l’effet déclaratif en cas
de cession de droits successifs, d’ailleurs sous les réserves marquées
aux notes 12 bis à 12 quinquies infrà, la cession de droitssuccessifs ne comportant pas les caractères précités de l’allotissement.
— On présente quelquefois la jurisprudence qui vient d’être
analysée, comme une jurisprudence nouvelle, contraire à l’exigence,
traditionnelle depuis le Code civil, de la cessation absolue
de l’indivision pour que l’effet déclaratif du partage se produise.
Voy. not. les conclusions de M. l’avocat général Fabreguettesprécédant l’arrêt de la.Cour de cassation du 12 mars 1900, Sir.,
1900, 1, 369. C’est un point de vue qui ne nous parait pas exact.
Planiol, III6, n° 2392 in medio. Cpr. Wahl, Variations.de la Jurisprudence
sur l’effet déclaratif, n° 22 in fine.]X. 13194 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Telle serait la licitation [même amiable 6 bis] d’un
immeuble héréditaire adjugé à l’un des cohéritiers [6ter].
Telle serait encore la cession de droits successifs faite,
même à ses risques et périls 7, à l’un des cohéritiers par
tous les autres 8, ou, s’il n’y a que deux cohéritiers, par
l’un à l’autre[8 bis]. Telle serait enfin la vente d’un
immeuble héréditaire, consentie à l’amiable, au profit de
l’un des cohéritiers, par tous ses consorts 9.
[6bis. Grenoble, 20 janvier 1893, Sir., 1893, 2, 265 (note Wahl) :]
Fier. Cass., 12 mai 1875, Sir., 1877,. 1, 118. —Ou des copropriétaires,
s’il s’agit d’une indivision étrangère à l’ouverture d’une
succession. Il a d’ailleurs été jugé, au point de vue fiscal, que
l’adjudication sur licitation, prononcée au profit d’un mari commun
en biens, d’un immeuble antérieurement indivis entre la communauté
et un tiers, constitue un partage, bien que l’indivision
continue entre le mari, adjudicataire, et son conjoint, commun en
biens, l’immeuble étant devenu pour le tout un conquêt de communauté.
Trib. de Bourganeuf, 18 janvier 1901, Sir., 1903, 2, 285.
Trib. d’Hazebrouck, 22 février 1901, Sir., 1903, 2, 285. Cette solution
se rattache, aux termes mêmes des considérants, des deux
jugements précités, à la doctrine que nous formulons texte et
note 12 quinquies infrà.]7 Cette clause, qui peut, d’après l’art. 889, avoir polir effet de
priver le cédant de l’action en rescision pour cause de lésion, n’a
pu Oter son caractère légal d’acte de partage à une cession de droits
successifs qui, ayant, fait cesser l’indivision entre tous le s cohéritiers,
a rempli l’objet du partage. Demolombe, XVII, 280, Civ.
rej., 10 novembre 1862, Sir., 63, 1, 129. Voy. cep. Grenoble,
4 janvier 1853, Sir., 53, 2, 580.8 Nlmes, 25 janvier 1819, Sir., 19, 2, 287.[8 bis. Gass., 17 novembre 1890, Sir., 1894, 1, 399. Grenoble,
17 avril 1894, Sir., 1895, 2,79, et Cass. (mêmes parties) , Sir., 1897 ;
1, 65 (note Wahl) , avec une conséquence intéressante en matière
de dotalité. Voy. cep. Poitiers, 9 mars 1893, Sir., 1894, 2, 153, et
la note critique de M. Wahl. Cpr. § 626, texte et, note 13.]9 Delvincourt, II, p. 162 et 163. Demolombe, XVII, 278. Req. rej,
29 mars 1854, Sir., 56, 1, 49. Voy. en sens contraire : Vazeille, sur
l’art. 883, n°2 ; Belost-Jolimont, obs. 3 sur l’art. 883 ; Grenoble,
4 janvier 4853, Sir,, 53,. 2, 580.10 II ne peut dépendre des parties de transformer en contrat de
vente un acte qui, dès l’instant où il fait cesser complètement
l’indivision, constitue un partage. Dutruc, n° 39. Demolombe,
XVII, 282.[Wahl, note sous Grenoble, 20 janvier 1893, Sir., 1893, 2,
265. Voy. en sens contraire : Planiol, I4, n° 2390. Cass., 6 avril 1886,
Sir., 1887, 1, 149. Voy. aussi Trib. d’Orange, 30 décembre 1885,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 628. 19S
Une cession qui, de fait, a mis fin à l’indivision entre
tous les cohéritiers, doit être considérée comme un partage,
alors même que les cohéritiers ne lui auraient
attribué que les effets d’une vente 10.
Sir., 1886, 2, 144. — Notre savant collègue Wahl fait justement
observer que la règle de l’effet déclaratif du partage s’impose aux
parties, parce qu’elle se justifie non seulement par l’intérêt des
copartageants, mais encore — nous dirions nous-même plus
encore— par celui de leurs ayants cause. Nous dirions nousmême,
en donnant ainsi, croyons-nous, plus de précision à l’argumentation
de notre savant collègue, que la règle de l’effet déclaratif
du partage fait partie des règles de droit commun du régime
de la propriété, que c’est à ce titre que les parties ne peuvent y
déroger, pas plus qu’elles ne peuvent déroger aux regles de publicité
des aliénations foncières ; que c’est à ce titre encore que cette
règle dépend, dans l’ordre du conflit des lois, de la lex rei sitx.
Voy. encore une autre conséquence de cette doctrine, texte et
note 24 infrà, in fine. II est bien vrai que nous admettons ; avec une
jurisprudence qui parait fermement établie, que deux au moins
des conséquences du caractère déclaratif du partage peuvent être
modifiées par la convention des parties. Voy. les notes 20 et
22 infrà. Mais la formule même dont nous nous servons au texte,
pour justifier la première de ces dérogations au principe de
l’art. 883, prouve assez qu’il s’agit, dans les deux cas, de clauses
conventionnelles qui'n’ont rien de contraire, en elles-mêmes, aux
règles de droit commun du régime de la propriété. Tout à' l’Opposé
de la règle formulée au texte, notre savant collegue Planiol,
III 6, n° 2390, soutient que l’assimilation légale de l’adjudication,
de la vente et de la cession de droits successifs’, au partagé, peut
être écartée par la volonté des parties, qui restent libres d’exclure,
dans les trois cas précités, l’application de l’art. 883 ; le tout, sous
réserve d’une distinction qui ne présente ici aucun intérêt et qui
est fondée sur la différence des expressions employées dans l’acte
par les parties, Voy. note 3 ter suprà. L’argumentation que nous
avons indiquée au cours de la présente note, et qui est fondée sur
les rapports de la disposition de l’art. 883 et des règles sur le
régime de la propriété, nous parait suffire pour écarter la doctrine
de M. Planiol. Les conséquences vis-à-vis des tiers d’un acte que la loi
considère comme affectant le régime de la propriété ne sauraient
être écartées ni modifiées par la volonté des parties. Cpr. § 209,
texte et note 52 et 56.] Montpellier, 21 décembre 1844, Sir., 45, 2,
S87. Riom, 17 août 1853, Sir., 56, 2, 49. Voy. aussi Civ. rej.,
10 novembre 1862, Sir., 63, 1, 129. [Voy. aussi les arrêts cités à là
note 3 bis suprà,] Cpr. cep. Req. rej., 25 juin 1845, Sir., 45, 1, 806 ;
Toulouse, 14 décembre 1850, Sir., 51, 2, 102. [En sens inversé, et
pour les mêmes raisons, il ne saurait dépendre des parties de196 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Mais, on ne doit assimiler au partage, dans le seins de
l’art. 883, ni là licitation par suite de laquelle deux ou
un plus grand nombre de cohéritiers se sont rendus
adjudicataires de l’immeuble licite11, ni la cession de
droits successifs consentie par l’un des cohéritiers, soit
à tous les autres collectivement, soit à quelques-uns
d’entre eux seulement 12, [à moins cependant que ladite
transformer en partage un acte qui, d’après les règles antérieurement
posées au texte, ne constituerait qu’une vente ou une cession.
Cpr. en sens contraire les motifs de l’arrêt de la cour de
Bourges, 12 janvier 1878, Sir., 1878, 2,131, et de Req. rej. (mêmes
parties) , 9 décembre 1878, Sir., 1879, 1, 404.]11 Une pareille licitation ne fait pas, comme le partage, cessef
d’une manière complete l’indivision, qui. continue de subsister ;
entre les cohéritiers adjudicaires de l’immeuble licite, Req, rej.,
27 mai 1835, Sir., 35, 1, 341. Giv. cass., 13 août 1838, Sir., 38, 1,
701. Req. rej., 10 juin 1845, Sir., 45, 1, 808. [Alger, 4 avril 1877,
Sir., 1880,: 2, 145. Cass., 23 avril 1884, Sir., 1884, 1, 209, et lanoté ;
de M. Demante. Aix (mêmes parties) , 30 avril 188,5, sous Cass.,
7 février 1887, Sir. ; 1888, 1, 257, avec une note critique de
M. Esmein, analysée à la note 12 infrà, in fine. Poitiers, 10 juillet
1889, Sir.,. 1891, 2, 110. Cass., 17 novembre 1890, Sir., 1894, 1,
399. Riom, 29 décembre 1898, Sir., 19,02, 2, 169.]13 II existe une immense différence entre, un acte qui fait cesser
l’indivision à l’égard de tous les cohéritiers, et un acte qui ne l’a
fait cesser qu’à l’égard de l’un des cohéritiers, en la laissant subsister
à l’égard des autres. Cette différence, qui a déjà été ; indiquée
à la note 2 suprà, se trouve légalement consacrée par le texte de,
l’art, 883. Il résulte, en effet, de l’intime connexité qui existe: entre
les deux dispositions de cet article,, que, si chaque cohéritier est
censé n’avoir jamais été propriétaire des objets héréditaires dont
il a perdu la copropriété par suite de l’acte qui l’a fait sortir d’indivision,
ce n’est là qu’une conséquence de cette autre fiction
légale, qui considère l’héritier dans le lot duquel ces objets sont
tombés comme en ayant été dès l’origine propriétaire exclusif. or,
si l’acte qui a fait cesser l’indivision quant à l’un des. cohéritiers,
l’a laissée subsister à l’égard des autres, il devient impossible d’appliquer
à ces derniers la disposition suivant laquelle chaque
cohéritier est censé avoir succédé seul aux objets héréditaires qui
se trouvent compris dans son lot ; et, par suite, il devient aussi
impossible d’appliquer au premier la disposition suivant laquelle
chaque cohéritier est censé n’avoir jamais été propriétaire des
objets dont il a perdu la copropriété. Quoique l’opinion contraire
soit professée par des jurisconsultes d’un éminent mérite, la Cour
de cassation persiste dans le système que nous venons deDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 625. 197
licitation ou cession ne constitue qu’une opération du
partage, avec lequel elle se confonde au point de ne
défendre. Outre les arrêts déjà indiqués à la noté précédente, on
peut encore citer, dans ce sens, les autorités, suivantes : BelostJolimont,snr Chabot, obs. 1, sur l’art. 883 ; Fouet de Conflans, sur
l’art. 883, n° 1 ; Marcadé, sur les. art. 1687 et 1688, n° 2 ; Dutruc,
n° 38 ; Demolombe, XVII, 284 et 285.. ; Giv. cass., 16 janvier 1827,
Sir., 27, .1, 242 ; Civ. cass., 24 août 1829, Sir,, 29, 1, 121 ; Req. rej.,
18 mars 1830, Sir., 30, 1, 339 ; Lyon, 21 décembre 1831, Sir,, 32, 2,
274 ; Civ. cass., 30 janvier 1832, Sir., 32, 1, 159 ; Civ. cass.,
16 mai 1832, Sir., 32, 1, 602 ; Civ, cass., 6 novembre 1832, Sir., 33,
1, 66 ; Req. rej., 3 décembre 1839, Sir., 39, 1,-903 ; Req. rej., 28 de,
cembre 1840, Sir., 41, 1, 204 ; Civ. cass., 19 janvier 1841, Sir,, 41,
1,375 ; Civ. cass., 6 mai 1844, Sir., 44, 1, 596 ; Limoges, 14 février
1845, Sir., 45, 2, 641 ; Req. rej., 25 juin 1845, Sir., 45, 1, 806 ;
Toulouse, 16 mai 1846, Sir., 46, 2, 297 ; Toulouse, 14 décembre
1850, Sir., 51, 2, 102 ; Req. rej., 2 avril 1851, Sir., 51, 1,
337 ; Montpellier, 9 juin 1853, Sir,, 53, 2, 406 ; Req.. rej.,
29 mars 1854, Sir., 56, 1, 49..[Cass., 8,mars 1875, Sir., 1875, 1, 449
(note critique Labbé). Alger, 4 avril 1877, Sir., 1880, 2, 145 (noteLabbé). Cass., 19 mai 1886, Sir., 1887, 1,113 (note critique Demante).Cass., 4 mars 1891,. Sir., 1894, 1, 411.] Cpr. Giv. rej., 10 novembre
1862, Sir., 63, 1, 129. [Alger, 4 avril 1877, Sir., 1879, 2,
216. Cass., 3 décembre 1890, Sir., 1891, 1, 417 (note Wahl).] Voy.
en sens contraire : Duvergier, De la vente, II, 147 ; Rolland de Villargues,
Rép. du notariat, v° Licitation, nos 10 et suiv. ; Ghampionnière
et Rigaud, op. cit., III, 2734 à 2737 ; Mourlon, Revue pratique,
1859, VIII, p. 209 et. suiv,, nos 178 à, 187 ; Bertauld, Revue critique,
1864, XXIV, p. 391 et 392. [Wahl, notes sous Cass., 3 décembre 1890,
Sir., 1891,1, 417, et sous Cass., 12 mars 1900, Sir,, 1900, 1, 369, ou
il reconnaît d’ailleurs la persistance de la jurisprudence de la Cour
de cassation d’ans le sens de l’opinion formulée au texte, qu’elle que
soit l’obscurité de ses premiers arrêts.] Paris,. 11 janvier 1808,
Bruxelles, 12 décembre 1808, Sir., 10,2, 528, Sir., 8, 2,132 ; Montpellier,
19 juillet 1828, Sir., 29,2,53 ; Montpellier, 21 décembre 1844,
Sir., 45, 2, 587 ; Bourges, 26 janvier. 1844, Sir., 46, 2, 426 , Toulouse,
14 décembre 1850, Sir., 1851, 2, 102. [Bourges, 12 janvier
1878, Sir., 1878, 2, .131, et Req. rej. (mêmes parties) , 9 décembre
1878, Sir., 1879, 1, 404.] — [L’assimilation que nous faisons
au texte de l’adjudication sur licitation prononcée au profit de
plusieurs cohéritiersr et de la cession de ses droits successifs
consentie par l’un d’eux à plusieurs autres a d’ailleurs été spécialement
critiquée par M. Esmein (note au. Sirey, sous l’arrêt de la
Chambre des requêtes du 16 février 1887, Sir., 1888, 1, 257) , qui
argumente en ce sens du caractère de l’opération pour laquelle a
été imaginée et à laquelle doit en définitive toujours s’appliquer198 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
former avec lui qu’une convention unique 12 bis, à moins
encore, semble-t-il, que ladite licitation ou cession ne suit
suivie d’une ou de plusieurs autres, intervenues ou consenties
au profit du même cohéritier en faveur de qui la
première se serait déjà produite 12 ter, à moins, peut-être,
la fiction de' rétroactivité de l’art. 883. Dans la pensée de nos
anciens auteurs, à qui elle est due, « le partage n’est ni un acte
volontaire, ni surtout un acte de spéculation »; d’où il suit aujourd’hui
que la licitation, même si elle se termine par une adjudication
au profit de plusieurs cohéritiers ; constitue bien un partage,
parce que, même dans ce cas, elle nous apparaît à la fois comme
un acte nécessaire et comme un acte étranger à toute idée de spéculation.
La cession de droits successifs consentie par l’un des
cohéritiers à quelques autres ou à tous les autres présente des
caractères diamétralement opposés, et ne saurait, dès lors, constituer
un partage. — La distinction proposée par M. Esmein se
retrouve dans les considérants, de l’arrêt de la Chambre des
requêtes du 9 décembre 1878, Sir., 1879,1, 404. Nous ne la croyons
pas exacte. La fiction de rétroactivité de l’art. 883 fait partie des
règles relatives au régime de la propriété, et nous pensons que la
détermination des actes qui comportent l’effet déclaratif, autrement
dit, la détermination des actes qui, sous cette forme et dans
cette mesure, affectent le régime de la propriété, par opposition
aux actes qui ne comportent pas cet effet déclaratif et qui n’affectent
pas le régime de la propriété de cette façon, doit rester
complètement indépendante de toute considération tirée de l’intention
des parties. Les droits des. tiers ne sauraient varier,en
fonction du but que les parties se proposent d’atteindre en modifiant
l’assiette ou l’étendue de l’indivision qui s’est produite entre
elles, Voy. note,3 ter suprà.][ 12 bis. Bordeaux, 24 décembre 1889, Sir., 1891, 2,110. Civ. cass.,
12 mars 1900, Sir., 1900,1,369 (en matière fiscale, avec une note critique
de M. Wahl sur la rédaction de' l’arrêt). Giv. rej., 11 janvier
1909, Sir., 1912, 1, 49 (en matière fiscale). Req.., 8 novembre
1910, Sir., 1912, 1, 47. L’administration de l’Enregistrement
serait d’ailleurs fondée à n’accepter les conséquences fiscales
de cette formule, qu’autant que l’acte de licitation ou de cession
et l’acte de partage lui sont, en fait, présentés en même temps.
Voy. en ce sens l’arrêt précité du 12mars 1900. Voy. aussi Planiol,
III 6, n°2392 in fine.][ 12 ter. Notes de M. Labbé sous Cass., 8 mars 1875, Sir., 1875, 1,449, et sous Alger, 4 avril 1877, Sir., 1880, 2, 145. Cpr. texte etnote 18 infrà. La réunion de ces. différents actes au profit d’unmême héritier équivaut, par l’effet dû dernier sur tous lesautres, à l’adjudication unique qui, aurait été. prononcée à sonDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 625. 199
enfin, que l’élimination d’un ou de plusieurs cohéritiers de
la masse commune ou de l’un des objets communs puisse
s’interpréter, en fait et au fond 12 quater, comme impliquant
la constitution, entre les autres 18 quinquies, d’une
indivision nouvelle de ladite masse ou dudit objet commun,
distincte de l’indivision initiale qui résultait de
l’ouverture de la succession12 sexies].
profit, ou à la cession unique de droits successifs qui lui aurait
été consentie. Voy. également en ce sens les développements
de Wahl, Variations de la jurisprudence sur l’effet déclaratif, nos 49
et suiv., qui argumente d’un arrêt de la Cour de Bourges, du 28 novembre
1898, Sir., 1901, 2, 249, dontil critique d’ailleurs certaines
propositions, et de l’arrêt de rejet de la Chambre des requêtes
dans la même affaire. (6 février 1901, Sir., 1902, 1, 436.) L’objection
la plus grave qu’on puisse formuler contre cette ingénieuse doctrine
résulte de l’impossibilité où l’on est d’appliquer franchement
et à tous égards, à tous les actes qui ont précédé le dernier, la
qualification d’actes de nature conditionnelle. M. Labbéle reconnaît
lui-même, à la fin de sa note précitée sous l’arrêt du 8 mars 1875.][i2quater. Nous entendons par là que le maintien pur et simple
de l’indivision primitive entre les cohéritiers non lotis, même à
supposer que leur intention de considérer cette indivision comme
une indivision nouvelle ne fût pas douteuse, ne suffirait pas à justifier
la solution favorable du texte et l’application de l’effet déclaratif.
Cpr. notes 3 ter et 12 in fine suprà. Voy. toutefois les motifs
du jugement du tribunal de Saint-Jean-d’Angely, 27 mai 1903, Sir..
1906, 2, 183(en matière fiscale).][12 quinquies. Ou même avec un tiers, par exemple avec l’époux
commun en biens du communiste adjudicataire ou cessionnaire.
Voy. texte et note 6 ter suprà.][12 sexies. Besançon, 23 décembre 1891, Sir., 1892,2,258. Req.
rej. (mêmes parties) , 21 mai 1895, Sir., 1895, 1, 350, (formule particulièrement
nette). Giv. cass., 12 mars 1900, Sir., 1.900, 1, 369 (en
matière fiscale, avec une note critique de M. Wahl sur la rédaction
de l’arrêt)  ; Trib. de Saint-Jean-d’Angely, 27 mai 1903, Sir.,
1906, 2, 183 (en matière fiscale). Seine, 20 avril 1905, Sir., 1908, 2,
286 (en matière fiscale). Seine, 4 mars 1908, Sir., 1909, 2, 264 (en
matière fiscale). Voy. aussi les deux décisions analysées à la
note 6 ter suprà. Cpr. dans le même sens, et pour les origines de
cette jurisprudence nouvelle, Bourges, 12 janvier 1878, Sir., 1878,
2,131, dont les motifs sont d’ailleurs fondés sur la doctrine générale
critiquée aux notes 10 à 12 suprà. Req. rej. (mêmes parties) ,
9, décembre 1878, Sir., 1879, 1, 404. Bordeaux ; 24 décembre 1889,
Sir., 1891, 2, 110 (pour la fin des considérants de l’arrêt). Nancy,
7 juillet 1896, Sir., 1897,2, 123.]200 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
L’article 883 n’exige pas, pour son application en matière
civile, que l’indivision à laquelle le partage a mis
fin ait eu sa cause, dans un titre commun à tous les copartageants
: il règle donc les effets du partage conclu entre
le cessionnaire de l’un des héritiers et les cohéritiers du
cédant 13, [ou entre l’héritier et le légataire de l’auteur
commun 13 bis].

La circonstance que les héritiers n’auraient fait qu’un
partage partiel, ou qu’ils auraient compris, dans le
même partage, des biens dépendants de différentes successions,
ne ferait pas obstacle à l’application de l’art. 883,
et ne modifierait pas les solutions auxquelles il conduit
14.

Du principe formulé dans l’art. 883 15, résultent, entre
autres, les conséquences suivantes :
a. Les hypothèques constituées par l’un des cohéritiers
13 Demolombe, XVII, 289. Civ. cass., 27 janvier 1857, Sir., 57, 1,
665. [Trib. d’Orange, 30 décembre 1885, Sir., 1886, 2, .144.] — En
matière fiscale, la jurisprudence de la Cour de cassation exige,
pour l’application de l’art. 883, la condition d’un titre commun.
Voy. Civ. cass., 9 janvier 1854, Sir.,. 54, 1, 224, et les arrêts antérieurs
rappelés à la note. [Cass., 17 janvier 1881,. Sir., 1881, 1, 229.
Cass., 10 novembre 1891, Sir., 1892, 1, 103. Et le droit de transcription
est dû par le communiste adjudicataire, sur la totalité du prix
d’adjudication, bien que ce communiste adjudicataire l’ait déjà
payé une première fois sur le prix d’achat de sa part indivise.
Cass., 19 juin 1895, Dalloz, 1895, 1, 502. Cette solution est justement
critiquée par M. Planiol, III 6, n° 2408 in fine.]
[ 12 bis. Pau, 28 février 1887, Sir., 1887, 2, 125.]
14 C’est ainsi, par exemple, que, dans le cas où les biens composant
deux successions échues aux mêmes héritiers, ont été confondus
en une seule masse et partagés ensemble, les hypothèques
établies, du chef de l’un des cohéritiers, sur, sa part indivise dans
les immeubles de l’une de ces successions, s’évanouissent lorsque
cet héritier ne reçoit dans son lot que des immeubles dépendant
de l’autre. Demolombe, XVII, 616. Req. rej., 13 janvier 1836, Sir.,
36, 1, 201. Rouen, 17 janvier 1849, Sir., 50,2, 23. Cpr. cep. Civ. cass.,
8 juin 1859, Sir., 59, 1, 574. — Voy. pour l’hypothèse d’un, partage
partiel : Bordeaux, 16 août 1827, Dalloz, 1833, 2, 157 ; Paris,
4 février 1837. Sir., 38, 2,124 ; Paris, 3 juillet 1848, Sir., 48, 2, 395 ;
Civ. rej., 3 décembre 1851, Sir., 52, 1, 241.13 Cpr. sur la question de savoir si ce principe s’applique ; aux
créances héréditaires :§ 635.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 625. 201
[seulement 15 bis ou établies de son chef 15 ter], soit sur
tous les immeubles héréditaires ou sur ; quelques-uns
[ 15 bis. Pour le: cas où il s’agirait d’une hypothèque constituée par
tous les cohéritiers, l’art. 2125 nouveau (complété par la loi du
31 décembre 1910) dispose expressément que cette hypothèque,
« conserve exceptionnellement son effet, quel que soit ultérieurement
le résultat de la licitation ou du partage », c’est-à-dire quel
que soit le cohéritier qui en devienne attributaire. Sous le régime
de l’art. 2125 ancien, la Gour. de Limogés avait déjà donné cette
solution (22 novembre 1862, Sir., 1863, 2, 83) , en considérant le
privilège du copartageant du cohéritier cédant, créancier du prix
de cession de l’immeuble indivis, greve d’hypothèque pendant
l’indivision, comme inopposable par un ayant cause à titre particulier
du dit cohéritier cédant, au créancier hypothécaire qui
tenait son hypothèque aussi bien dudit cohéritier cédant que du
cohéritier cessionnaire. Et nous pensons, avec M. Wahl (note
sous l’arrêt de la Cour de Cassation du 12 janvier 1909,Sir., 1909,1, 361, dont il sera question ci-après) , que Cette solution était parfaitement
correcte. Mais la Cour de cassation ayant sanctionné,
par l’arrêt précité du 12 janvier 1909, dans, une hypothèse exactement
semblable sous ce point de. vue, la solution contraire, pour
la raison que l’inopposabilité du privilège dû copartageant au
créancier hypothécaire susvisé ne pouvait résulter que d’une
renonciation implicite du cohéritier créancier du prix de licitation
au dit privilège, au profit de ce créancier, et que cette renonciation,
n’ayant pas été. régulièrement portée à la connaissance des tiers,
ne pouvait préjudicier. comme telle aux ayants cause à titre particulier
du cohéritier créancier du prix de licitation, M. Wahl fait
justenrent remarquer que cette exigeance de la Cour de cassation,
relative à la" publicité de là renonciation implicite dû. cohéritier
cédant à son privilège de copartageant, ne résulte d’aucun texte.
Voy. § 292, texte et note 18. Sans doute, il se pourrait qu’il en fût
autrement, si l’on modifiait l’hypothèse pour y faire intervenir les
règles de la cession de créance. Orléans, 1er mars 1873, Sir., 1873,2, 300. Civ. cass., 26 mai 1886, Sir., 1886, 1, 256. Mais rien de
pareil ne se rencontrait dans l’espèce. Le fondement juridique de
l’arrêt du 12 janvier 1909 était donc des plus discutables, et la solution
de la Cour de Limoges seule exacte. — Nous n’insisterions
pas sur cette argumentation, devenue aujourd’hui sans intérêt,
puisque la loi du 31 décembre 1910, donne précisément la solution
que la Cour de Limoges avait elle-même donnée sous l’empire de
l’ancien texte, si la loi du 31 décembre 1910, ne présentait pas la
solution, qu’elle donne comme exceptionnelle. Cette expression, au
moins superflue, est de nature à faire naître certaines difficultés à
l’application.][15ter. Cass., 12 mai 1875, Sir., 1877, 1, 118 (hypothèque légale202 DES DROITS DE PUISSANCE Et DE FAMILLE.
d’entre eux, soit sur sa part indivise dans la totalité ou
dans une partie de ces immeubles, Testent sans effet à
l’égard des autres cohéritiers, [même à supposer qu’ils
aient accepté la succession sous bénéfice d’inventaire
16 quater], en tant qu’elles portent sur des immeubles
qui, par l’effet du partage, ou d’un acte équipollent à
partage, ont passé aux mains de ces derniers [ 16 quinquies,
qui sont en droit d’exiger du constituant la radiation,
sans frais pour eux, d’inscriptions qui n’ont plus d’objet
13 sexies. D’ailleurs, ces hypothèques] ne se transportent
pas sur les immeubles non hypothéqués échus au constituant
16, [mais laissent subsister comme telle l’hypothèque
établie par le constituant sur ses biens à venir.
16 bis. Art. 2130.] Cpr. art. 2125.
b. Il en est de même des servitudes établies et des
aliénations immobilières consenties par l’un des cohéritiers
[ 16 ter]. Si donc le tiers acquéreur de la part indivise,
de la femme de ce cohéritier). Cass., 21 mai 1895, Sir., 1895, 1, 350.
Req., 8 novembre 1910, Sir., 1912, 1,47. Voy. aussi pour une hypothèse
plus compliquée, Bourges, 12 janvier 1878, Sir., 1878, 2, 131,
et Cass. (mêmes parties) , 9 décembre 1878, Sir., 1879, 1, 404. Cpr.
dans le même sens, en matière de communauté, Cass., 8 février
1893, Sir., 1895,1,173, et en matière de société, Gass., 9 mars 4886,
Sir,, 1888, 1, 241 (note Labbé.],[ 13 quater. Voy. §612, texte n° 4. Nimes, 6 novembre 1869, Sir.,
1871, 2, 157.][16quinquies. Cass., 11 janvier 1881, Sir., 1883, 1, 208. Cass.,
16 avril 1888, Sir., 1888, 1, 216, et Pau (mêmes parties) , 28 février
1887, Sir., 1887, 2, 125. Voy. aussi, comme conséquence de cette
règle : Bourges, 28 novembre 1898, Sir., 1901, 2, 249. Cass., 12 janvier
1909, Sir., 1909, 1, 361. Mais voyez sur ce dernier arrêt, texte
et note 15 bis suprà.][15sexies. Cass., 11 janvier 1881, précité. Le conservateur des
hypothèques n’étant tenu, même dans ce cas, de procéder, à la
radiation que dans les conditions du droit commun. Voy. § 281.
Rennes, 14 mars 1892, Sir., 1893, 2, 60.]16 La dernière partie de la proposition énoncée au texte se déduit
du principe de la spécialité qui régit les hypothèques conventionnelles.
Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 2, sur l’art. 883. Poujol,
sur l’art 883, n° 2. Zachariae, § 625, note 4, in medio.[ 16 bis. Voy. § 266 bis5, note 26 bis. Cass., 11 mars 1895, Sir., 1896,
1,433.][ 16 ter. Cass., 7 janvier 1885, Sir., 1886, 1, 164.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 625. 203
de l’un des cohéritiers dans un immeuble héréditaire,
avait fait purger son acquisition, la purge serait à considérer
comme non avenue, dans le cas où cet immeuble
tomberait.au lot d’un autre cohéritier ou deviendrait sa
propriété exclusive par suite de licitation 17.

c. Lorsqu’un des cohériers a cédé ses droits successifs
à un ou plusieurs de ses cohéritiers seulement, et que,
par suite de la licitation des immeubles héréditaires, le
cohéritier cessionnaire en est devenu adjudicataire, les
hypothèques qui frappaient la part indivise du cédant
dans ces immeubles s’évanouissent, comme si la licitation,
ayant eu lieu avec ce dernier lui-même, un de ses
cohéritiers s’était rendu adjudicataire 18.
d. Les partages et les licitations, ventes ou cessions qui
y sont assimilées, ne sont pas, de leur nature, soumis à
l’action résolutoire pour défaut de paiement de la soulte
ou du prix 19. Mais rien n’empêche de stipuler, dans de
pareils actes, un pacte commissoire exprès : ce pacte, ne
tendant pas à modifier une disposition d’ordre public, et
ne répugnant pas à l’essence du partage, y produit tous
les effets qu’il entraîne d’ordinaire 20.
e. Le cohéritier, adjudicataire sur licitation d’un
immeuble héréditaire, n’est pas soumis à la revente sur
14 Belost-Jolimont, loc. cit., Demolombe, XVII, 307, Civ. cass.,
13 février 1838, Sir., 38, 1, 230. [Cass., 29 février 1904, Sir., 1904, 1,
216.]18 Demolombe, XVII, 288. Caen, 7 novembre 1841 ; Demolombe,
loc. cit.19 Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 4, sur l’art. 882. Fouët de
Conflans, sur l’art. 883, n° 3. Demolombe, XVII, 308. Zachariae,
§ 356, note 9. Metz, 23 décembre 1820, Sir., 21, 2, 338. Besançon,
25 juin 1828, Sir., 29, 2, 86. Req. rej., 29 décembre 1829, Sir., 30, 1,
107. Req. rej., 9 mai 1832, Sir., 32, 1. 367. Civ. cass., 14 mai 1833,
Sir., 33, 1, 381. Nancy, 27 juillet 1838, Sir., 38, 2, 370. — Les intérêts
des cohéritiers sont garantis par le privilège que leur accorde
l’art. 2103, n° 3. Cpr, §262, texte n°3.20Rolland de Villargues,,Rép. du notariat, v° Résolution. Demolombe,
XVII, 310. Civ. cass., 6 janvier 1846, Sir., 46, 120. Bordeaux,
3 mars 1852, Sir., 52, 2, 423 ; Nimes, 30 août 1853, Sir., 54, 2, 368.
[Cass., 12 août 1856, Dalloz, 1857, 1, 8. Cass., 2 janvier 1884, Sir.,
1886,1,373.]204 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
folle enchère 21, à moins que le cahier des charges ne
contienne une clause formelle à cet égard 22. [Dans ce cas,
bien évidemment, la folle enchère produirait sur l’adjudication
l’effet résolutoire qui y est attaché de droit commun,
et ferait éventuellement reparaître les droits réels
que la première adjudication ou les actes quelconques
qui l’avaient complétée avaient anéantis 22 .bis.]

La question de savoir si l’art. 883 peut être invoqué
pour le règlement des difficultés qui s’élèveraient entre
les ayants cause ou créanciers d’un même cohéritier,
n’est pas susceptible d’une solution absolue.

Ainsi, lorsque l’un des cohéritiers a vendu ou hypothéqué
la totalité d’un immeuble héréditaire, et que cet
immeuble est tombé dans son lot ou lui est échu sur
licitation, la vente ou l’hypothèque est, en vertu de
l’art. 883, efficace pour le tout, au regard de ses créanciers
ou ayants cause postérieurs, qui ne seraient pas fondés
à prétendre qu’elle ne doit avoir d’effet que jusqu’à
concurrence de sa part héréditaire 23.
21,Cpr. Gode de procédure, art. 972 cbn. 964 et 733 à 742.221 Belost-Jolimont, loc. cit. Req. rej., 9 mai 1834, Sir., 34, 1, 523.
Req. rej., 27 mai 1835, Sir., 35, 1, 341. Limoges, 14 août 1839, Sir.,
40, 2, 123. Bourges, 13 janvier 1845, Sir., 46, 2, 407. Bordeaux,
8 mai 1848, et 3 mars 1852, Sir., 52, 2, 423. Nîmes, 30 août 1853,
Sir., 54, 2, 368. [Cass., 2 janvier 1884, Sir., 1886, 1, 373. Cass.,
13 avril 1891, Sir., 1895, 1, 308. Bourges, 27 mars 1901, Sir., 1901,
2, 128, et Req. rej. (mêmes parties) , 5 août 1902, Sir., 1903, 1, 21.
Toulouse, 11 juin 1903, Sir., 1903, 2, 263.Cpr. sur l’interprétation ;
sous ce point de vue, des clauses du cahier des charges. Civ. rej.,
21 juin 1899, Sir., 1900, 1, 407. Montpellier, 16 décembre 1901, Sir.,
1902, 2,44.][ 22 bis. Toulouse, il juin 1903, Sir., 1903, 2, 263.]23 Le cohéritier qui a vendu ou hypothéqué un immeuble hérédi
taire ayant eu, dès l’ouverture de la succession, un droit éventuel
de propriété exclusive sur la totalité de cet immeuble, et les droits
égaux de ses cohéritiers s’étant trouvés rétroactivement résolus
par l’effet du partage ou de la licitation, rien ne s’oppose à La complète
efficacité de la vente ou de l’hypothèque, dont la validité ne
saurait être contestée par les créanciers ou ayants cause postérieurs
du cohéritier, vendeur ou constituant, qui ne peuvent avoir
plus de droits que leur auteur. Demolombe, XVII, 304. Cpr. § 351,
texte et note 57.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 625, 205
Mais, si l’un des cohéritiers avait hypothéqué sa part
indivise dans un immeuble héréditaire dont un autre
cohéritier serait devenu propriétaire exclusif par suite de
licitation, les créanciers chifographaires du constituant
ne seraient pas admis à invoquer l’art. 883, pour prétendre
que la portion du prix de licitation attribuée à
leur débiteur [23 bis] doit être distribuée au marc le franc,
comme valeur mobilière, entre eux et le créancier hypothécaire
: ce dernier conserverait, en pareil cas, son droit
de préférence sur cette portion dé prix 24.
[ 23 bis. Il s’agit ici non point de la part revenant au cohéritier
débiteur par application de la règle de la division des créances
entre les héritiers au prorata de leur part héréditaire, mais de
l’attribution de ladite portion par le partage au cohéritier débiteur,
de telle sorte que si ses cohéritiers ont à exercer sur la masse
héréditaire un prélèvement qui absorbe le prix de licitation, le
créancier, même hypothécaire, du cohéritier débiteur, ne peut
prétendre aucun droit sur la part qui serait revenue à ce cohéritier,
si le prélèvement des autres n’avait point eu lieu. Voy. texte
et note 25. ter infrà.]24 La force des choses s’oppose, en pareil cas, à l’application de
l’art. 883, puisque la portion du prix de licitation attribuée au
cohéritier qui a hypothéqué sa part indivise dans un immeuble
héréditaire, dont un autre cohéritier s’est rendu adjudicataire,
n’étant pas une valeur de la succession, il. est impossible d’y
appliquer la fiction de rétroactivité établie par l’art. 883, c’està-dire
de considérer le cohéritier auquel elle doit être payée,
comme la tenant directement du défunt, et comme n’ayant jamais
eu aucun droit dans l’immeuble dont elle forme pour partie la
représentation. Il ne faut, d’ailleurs, pas perdre de vue que si,
dans l’intérêt des divers cohéritiers, l’hypothèque constituée par
l’un d’eux sur un immeuble héréditaire adjugé à un autre par suite
de' licifation, s’évanouit toujours quant au droit de suite, et
devient même inefficace en ce qui concerne le droit de préférence,
dans le cas ou la totalité du prix d’adjudication est attribuée à un
ou plusieurs des cohéritiers du constituant, on ne verrait pas
pourquoi, dans l’hypothèse contraire, le droit de préférence ne
continuerait pas de subsister sur la portion du prix assignée à ce
dernier, puisque, d’une part, l’intérêt de ses cohéritiers né se
trouve plus engagé dans la question, et que, d’autre part, le droit
de préférence n’est pas si intimement lié au droit de suite qu’il ne.
puisse jamais lui survivre. Cpr. § 283. Proudhon, De l’usufruit, V,
2392. Rodiére, Revue de législation, 1852, XXVII,. p. 309. Duquaire,
Revue critique, 1853, III, p. 86, Aix, 23 janvier 1835, Sir., 35, 2, 267.206 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Pour ce qui concerne l’influence que L’art. 883 doit
exercer sur [1°] la licitation par suite dé laquelle un
étranger s’est rendu adjudicataire d’immeubles héréditaires,
[2° sur la vente volontaire consentie à cet étranger
par tous les cohéritiers 24 bis, 3° sur la saisie immobilière
pratiquée, soit par le créancier hypothécaire de l’un
des communistes 24 ter, soit par un créancier du défunt
24 quater], elle se détermine par le principe qu’une
pareille adjudication [ou acquisition], quoique constituant,
dans les rapports des colicitants, [et plus généralement
des cohéritiers], avec l’adjudicataire [ou l’acquéreur],
une vente ordinaire, n’est, en ce qui concerne les
[Alger, 4 avril 1877, Sir., 1880, 2, 145, avec une noté approbative
de M, Labbé. Cet arrêt est particulièrement digne d’être relevé, à
raison de l’objection qui résultait, contre la solution qu’il a consacrée,
de la réunion dans la personne de l’adjudicataire de l’immeuble,
grevé durant l’indivision du privilège du vendeur, de la
double qualité d’héritier et de créancier de son colicitant. Voy.
pour la réponse très exacte que l’arrêt précité fait à cette objection
la fin de la note de M. Labbé.] Voy. en sens contraire : Demolombe,
XVII, 320. [Angers, 8 mars 1876, Sir., 1877,. 2, 169. Alger,
8 janvier 1877, Sir., 1877, 2, 169. Caen, 18 mai 1877, Sir., 1878, 2,
141. Pau, 23 février 1887, Sir., 1887, 2, 125. Cass. (mêmes parties) ,
16 avril 1888, Sir., 1888, 1, 216.] Cpr. aussi Caen, 25 février
1837, Sir., 38, 2, 154. [Paris, 11 janvier 1867, Sir., 1867,2,
258. Bordeaux, 25 novembre 1897, sous Cass., 29 janvier 1900, Sir.,
1900, 1, 337 (note Naquet).] — [J’ajoute que la solution que défendent
MM. Aubry et Rau peut être considérée, dans une certaine
mesure, comme une conséquence de l’idée que. la fiction de
rétroactivité de l’art. 883 se rattache aux règles du régime de la
propriété (voy. note 10 suprà) , pour là satisfaction desquelles il
suffit, dans l’hypothèse prévue au texte, que le droit de suite,
seul, disparaisse. Voy. en ce sens les considérants de l’arrêt précité
d’Alger du 4 avril 1877, Sir., 1880, 2, 145. E. B.][24 bis. Douai, 5 juin 1866, Sir., 1867, 2, 257. Cpr. la note de
M. Labbé sous.Civ. rej., 14 décembre 1887, Sir., 1889, 1, 193,][24 ter. Saisie pratiquée au mépris de l’art. 2205, mais sans que
les autres communistes eussent Critiqué la vente aux enchères.
Alger, 24 décembre 1877, Sir., 1878, 2, 214. Cpr. la note précitée
de M. Labbé.][24quater. En ce qui concerne l’attribution du reliquat du prix
d’adjudication après désintéressement du saisissant, voy. Cass,,
22 février 1881, Sir,, 1884, 1, 117. Toulouse,. 30 juillet 1888, Sir.,
1889,2, 99.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §. 625. 207
relations, des cohéritiers entre eux, qu’un incident du
partage, une opération nécessaire pour arriver à la
liquidation de la succession ; et c’est d’après ce caractère,
qu’elle ne perd pas quand c’est un étranger qui se rend
adjudicataire [ou acquéreur] des immeubles licites, [saisis
ou vendus], que se déterminent, même dans cette hypothèse,
les effets de la licitation, [de la vente ou de la
saisie], entre les cohéritiers eux-mêmes, et dans leurs
rapports avec leurs ayants cause respectifs 28. [A plus
23 Arg. art. 2025. Demante, Cours, III, 225 bis, IV. Demolombe,
XVII,273. Civ. cass., 18 juin 1834, Sir., 34, 1, 733. Civ. cass.,
26 juillet 1848, Sir., 48, 1, 561. Grenoble, 2 juin et 19 août 1863,
Sir., 63, 2, 240. [Cass., 22 février 1881, Sir., 1884, 1, 117. Toulouse,
30 juillet 1888, Sir., 1889, 2, 99. Dijon, 20 mars 1889, Sir., 1889, 2,
179. Orléans, 25 juillet 1890, ; Sir., 1891, 2, 167. Besançon, 15 novembre
1901, Sir., 1905, 2, 89 (note critique de M. Wahl). Dijon,
2 décembre 1903, Sir., 1905, 2, 89. Lyon, 29 mars 1905. Sir., 1905,
2, 243. Dijon, 27 décembre 1905, Sir., 1907, 2, 130/Cass. (ch. réunies) ,
5 décembre 1907, Sir., 1908, 1, 5 (note approbative de
il. Lyon Caen) , Dall., 1908, 1, 113 (noté approbative de M. Colin).]
Voy. en sens contraire : Chabot, sur l’art. 882, n° 5, et sur l’art. 883,
n° 3 ; Toullier, VIII, 170 ; Duranton, VII, 520 ; Vazeille, sur l’art. 883,
n° 8 ; Troplong, De la vente, II, 876, et Des hypothèques, I, 292 ;
Duvergier, De la vente, II, 141 ; Poujol, sur l’art. 883, n° 3 ; Colmet
de Santerre, Revue critique, 1864, XXIV, p. 490 ; Zacharise, § 625,
note 4 in fine ; Paris, 2 mars 1812, Sir., 12, 2, 432 ; Grenoble, 27 janvier
1859, Sir., 60, 2,,11. [Civ. rej., 14 décembre 1887, Sir., 1889,1,
193, note Labbé. Cass., 17 février 1892, Sir., 1894, 1, 417, note
approbative de M. Wahl. Cass., 19 octobre 1896, Sir., 1898, 1, 41,
Caen, 1er mai 1899, Sir., 1903, 2, 103. Cass., 7 juin 1899, Sir.. 1899,
1, 457. Cass., 18 juin 1900, Sir., 1900,1, 361 (pour la première partie
des considérants). Cass., 21 juin 1904, Sir., 1905, 1, 273.] Cpr.
aussi Douai, 25 juillet 1848, Sir., 49, 2, 396. [Comme on le voit par
les dates des arrêts que nous indiquons dans la présente note, la
Cour de cassation, après avoir sanctionné, avec la majorité des
cours d’appel, jusqu’en 1881, la solution formulée au texte, a sanctionné,
de 1887 à 1904, la solution contraire, pour revenir enfin,
par l’arrêt des Chambres réunies du 5 décembre 1907, à sa jurisprudence
primitive. Le revirement de jurisprudence consacré par
l’arrêt du 14 décembre 1887 était si imprévu des praticiens qu’on
essaya d’abord de concilier cette décision nouvelle avec les arrêts
antérieurs, en en limitant l’application à l’hypothèse précise sur
laquelle elle était intervenue, c’est-à-dire à l’hypothèse où l’indivision
au cours de laquelle avait été vendu l’immeuble dont le prix
faisait l’objet du litige était une indivision sociale, par opposition208 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
forte raison en est-il ainsi, lorsque la licitation est précédée
d’une convention par laquelle les cohéritiers ont
liquidé leurs droits, et fixé définitivement leurs parts
dans les valeurs successorales, y compris le prix à provenir
de ladite licitation 26 bis.]

Chacun des cohéritiers ne devient donc point, par
l’adjudication faite au profit d’un étranger, créancier
définitif d’une partie du prix, dont il soit autorisé à disà
une indivision de communauté ou de succession. Dans une
indivision dont la durée dépend de la durée même du contrat de
société, on comprend, disait-on, que les créanciers hypothécaires
de chaque associé puissent considérer leurs droits d’hypothèque
comme transportés sur la part du prix revenant a leur débiteur,
parce que ce prix, valeur sociale ayant pris dans l’actif dé la
société la place qu’y occupait l’immeuble vendu, s’est, partagé de
plein droit entre les associés dans la mesure de leurs droits dans
la société. Rien de pareil ne se rencontre dans une. indivision
comme celle qui résulté de la dissolution d’une communauté ou
de l’ouverture d’une succession, qui n’est pas destinée à durer.
Cette ingénieuse conciliation, proposée par M. Labbé (en noté sous
l’arrêt du 14 décembre 1887) , fut écartée par l’arrêt du 17 février
1892, rendu en matière de liquidation de communauté et de
succession, et par les arrêts suivants. La solution ancienne était
décidément abandonnée. Les cours d’appel résistèrent, en général,
à la jurisprudence nouvelle (voy. surtout Besançon, 15 novembre
1901, et Dijon, 2 décembre 1903, précités) , qui a été définitivement
condamnée par l’arrêt des Chambres réunies du 5 décembre
1907, rendu, dans une hypothèse que les circonstances de fait
rendaient particulièrement impressionnante, sur les conclusions
conformes, très développées, de M. le procureur général Baudouin.
Comme le fait très justement remarquer M. Colin, les Chambres
réunies sont revenues à la jurisprudence antérieure à l’arrêt
de 1887, dans sa généralité, sans limiter l’application de la solution
ancienne, ainsi rétablie, comme l’avaient essayé, dans l’intervalle,certaines cours d’appel opposantes, à l’hypothèse, d’ailleurs tout
spécialement favorable, que nous visons,à la note 25 quater infrà
(hypothèse de rapport en moins prenant). La vente de l’immeuble,
héréditaire est faite, en réalité, dans tous les cas, pour le compte
de la masse successorale, et la créance du prix entre dans l’actif à
partager, pour y être soumise, comme l’aurait été l’immeuble
même qu’elle remplace, aux règles ordinaires du partage.][ 25 bis. Cass., 18 juin 1900, Sir., 1900, 1,361. Cass., 21 juin 1904,
Sir., 1905, 1, 273 (2e arrêt). C’est ceque M. Wahl admet lui-même,
note sous Cass., 17 février 1892, Sir., 1894, 1, 417, § VI. Cpr. l’addition
à la note 25 suprà.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 625. 209
poser en faveur d’un tiers, ou que ses créanciers personnels
puissent frapper de saisie-arrêt: le droit de chacun
des cohéritiers, et par suite celui de leurs ayants cause,
sur le prix d’adjudication, demeure subordonné à la
liquidation de la succession [25 ter, d’où il suit que l’un
des cohéritiers peut devenir, en définitive, attributaire
de la totalité du prix d’adjudication, à l’éncontre des
créanciers personnels de l’autre, qui se trouve rempli
de sa part dans le prix par l’effet d’un rapport en moins
prenant dont il était tenu envers la succession 25 quater]

Par la même raison, les hypothèques établies, du chef
de l’un des cohéritiers, sur des immeubles licites et adjugés
à un étranger, ne continuent ; de. subsister que pour
la portion du prix d’adjudication attribuée au constituant,
et s’évanouissent complètement, lorsque la totalité de ce
prix est assignée à un ou plusieurs de ses cohéritiers. Les
créanciers hypothécaires qui, dans cette dernière hypothèse,
auraient négligé de former opposition au partage
par suite duquel cette assignation a eu lieu, seraient
tenus de la respecter, et, par suite, de donner mainlevée
de leurs inscriptions [25 quinquies].

Que si, après une cession de droits successifs: consentie
par un des héritiers à quelques-uns de ses cohéritiers
seulement, il avait été procédé à la licitation des immeubles
héréditaires, et que l’un des cohéritiers cessionnaires
s’en fût rendu adjudicataire, les hypothèques constituées
par le cédant sur sa part indivise dans ces immeubles
[25 ter. Voy. la note 23 bis suprà.][25 quater. Cass., 22 février 1881, Sir., 1884, 1, 1,17, Toulouse,
30 juillet 1888, Sir., 1889, 2, 99. Orléans, 25 juillet 1890, Sir., 1891,
2, 167. Besançon, 15 novembre 1901, Sir., 1905, 2, 89. Dijon, 2 décembre
1903, Sir., 1905, 2, 89. Lyon, 29 mars 19.05, Sir., 1905, 2,
243. Dijon, 27 novembre 1905, Sir,, 1907, 2, 130. Bordeaux, 25 juin
1906, Sir., 1907, 2, 270. Cass. (Gh. réunies) , 5 décembre 1907, Sir.,
1908,1, 5. Voy. en ce sens la note de M. Colin sous Giv., 18 juin 1900,
Dalloz, 1906, 1, 41. Cpr. § 627, texte et note 6 ter. Voy. en sens
contraire : Caen, 1er mai.1899, Sir., 1903, 2, 103. Cass., 7 juin 1899,
Sir., 1899, 1, 457. Giv. cass., 21 juin 1904, Sir., 1905, 1, 273.][25 quinquies. Cpr. Orléans, 19 mai 1870, Sir., 1871, 2, 160. Douai,
5 juin 1866, Sir., 1867, 2, 257.]x. 14210 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE EAMILLE.
s’évanouiraient, comme si la licitation avait eu lieu avec
ce dernier lui-même 26,

b. Des cas auxquels cessé l’application du principe posé par l’art. 883.

Quoique l’art. 883 soit conçu en termes généraux, l’effet
rétroactif qu’il attribue au partage ne doit cependant pas
être regardé comme absolu. En pur droit civil, et en
dehors du point de vue fiscal, dont nous n’avons pas à
nous occuper, cet article a pour principal objet de régler
les rapports des cohéritiers entreeux et avec leurs ayants
cause respectifs ; et si, par la force même des choses, on
doit également l’appliquer, en certains cas, au règlement
des rapports ; des ayants cause d’un même cohéritier, il
ne semble pas, qu’il puisse être étendu au delà 27,
26 Les hypothèques qu’avait laissées subsister la cession, s’évanouissent
en vertu de l’effet rétroactif de la licitation, dont le
cohéritier adjudicataire est admis à invoquer le bénéfice, sans
qu’on puisse le lui contester a l’aison de sa qualité de cessionnaire,
qualité qui ne lui a point enlevé le droit, dont il jouissait comme
cohéritier, de se rendre adjudicataire a ce dernier titré. Cpr.
Demolombe, XVII, 288.27 En recherchant, dans nos anciens auteurs, les, raisons qui
portèrent à étendre au Droit civil le principe de Droit féodal que
le partage est simplement déclaratif, il est facile de se convaincre
que cette extension fut amenée par le désir de garantir les cohéritiers
contre les hypothèques établies du chef de l’un d’eux sur
les immeubles héréditaires, et de faciliter la cessation complètede l’indivision, en prévenant les recours auxquels donnait lieu
l’application du système romain. Aussi la principale conséquence
qu’ils tirent de ce principe, est-elle l’anéantissement, dans l’intérêt
du cohéritier devenu par le partage propriétaire exclusif d’un
immeuble héréditaire, des hypothèques qui le frappaient du chef
d’un autre cohéritier. Cpr. Lo.uet, lett. H. sommaire 11 : Domat,
Lois civiles, part. I, liv. III, tit. I, sect. 1, n° 15 ; Pothier, Des successions,
chap. IV, art. 5, § 1. Nous admettons sans peine que l’art. 883
ait été rédigé dans la vue de généraliser cette idée, en l’appliquant
à toute espèce d’actes de disposition consentis par l’un des cohéritiers
: cette généralisation était une condition du maintien absolu
de l’égalité entre cohéritiers. Mais nous ne pensons pas que les
rédacteurs du Code aient voulu donner à la règle posée dans l’art. 883
une portée tellement étendue, qu’elle devînt applicable à des
matières ou à des questions entièrement étrangères au règlementDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 625, 241
Cet article est donc étranger au règlement des droits
respectifs de l’un des héritiers et des tiers avec lesquels
il se trouverait en relation de communauté ou de société.

C’est ainsi, par exemple, que, sous le régime de la
communauté légale ; la part revenant à l’époux héritier,
à titre de soulte ou de prix, par suite du partage ou de l’a
licitation des immeubles héréditaires, ne tombe pas dans
la communauté, et donne lieu à récompense au profit de
cet époux, dans le cas où de fait elle aurait été confondue
avec les biens communs 25,

Il suit encore de là que, si l’un des époux est appelé
aune succession composée de meubles et d’immeubles,
la question de savoir dans quelle proportion sa part héréditaire
tombera dans la communauté eu lui restera propre ;
ne doit pas se résoudre par application de l’art. 883 et
suivant le résultat du partage, mais bien d’après la valeur
comparative des meubles et des immeubles héréditaires,
Toutefois, l’opinion, contraire a, sur ce dernier point,
prévalu dans la pratiqué ; et il est généralement admis
que les objets échus par le partage à l’époux héritier
tombent dans la communauté ou n’y tombent pas, suivant
que ces objets sont mobiliers ou immobiliers, sans aucun
des rapports indiqués au texte. On ne trouve en effet, dans les
travaux préparatoires dû Gode, aucune trace d’une pareille intention,
et la placé même qu’occupe l’art. 883, sous la rubrique Des
effets du partage, prouve évidemment que le législateur avait principalement
en vue les effets que cet article devait produire, entre
chaque cohéritier d’une part, et les ayants cause, respectifs des
autres cohéritiers d’autre part, La doctrine du caractère absolu de
l’art. 883 conduirait, sur nombre de questions, à des solutions qui
ne paraissent pas admissibles. Voy. Code de Gommerce, art.563,
et § 264 ter, texte n° 5 ; § 278, texte et note 7, et Giv. rej., 29 mai 1866.
Sir., 66, 1, 393 ; § 534, texte nos 4 et 5, notes 37 et 44, et Req. rej.,
7 août 1860, Sir., 61, 1, 377.28 Lebrun, De la communauté, liv, I, chap. V, sect. II, distinct. I.
nos 40 à 43. Pothier, De la communauté, n° 100. Merlin, Rép.,
v° Communauté, § 2, n° 4, 2°, Toullier, XII, 118. Duranton, XIV ;
118. Bellot des Minieres, Du contrat de mariage, I, p. 113. Odier,
Du contrat de mariage, I, 89, Nancy, 3 mars 1837, Sir,, 39, 2, 202v
Bordeaux, 9 décembre 1846, Sir., 47, 2, 414, Douai, 9 mai 1849
Sir., 50, 2, 180. Req. rej., 11 décembre 1850, Sir., 61, 1, 253. Voy,
encore, en ce sens, les autorités citées à la note 23 du § 507.212 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
égard à la valeur comparative des meubles et des, immeubles
dont se compose la succession. Ce règlement, qui
pourrait être adopté sans grave inconvénient dans le cas
où ses résultats ne présenteraient qu’une légère différence
avec peux du système précédemment exposé, serait
à notre avis, à rejeter, comme aussi contraire à l’équité
que peu compatible avec les dispositions [des art.] 1096
et 1437, dans l’hypothèse où la différence serait de
quelque importance, On devrait surtout écarter ce mode
de procéder, si, s’agissant d’une succession échue au
mari, ce dernier avait reçu dans son lot, même sans
fraude, une part d’immeubles dépassant notablement la
proportion de la masse immobilière comparée à la masse
mobilière 29.
20 Tel était l’avis de Lebrun (op. et loc. cit., nos 78 à 81) , qui termine
de la manière suivante une discussion très approfondie de la
question : « On doit ici se défaire de tous les préjugés de la matière
des successions ; et il ne s’agit plus de dire que les partages ont un
effet rétroactif, qu’on est censé avoir eu au moment du décès ce
qu’on a dans l’événement des partages: ces raisons sont hors
d’ oeuvre en fait de récompenses de communauté, qui ne touchent
point aux partages de successions et les laissent comme ils sont, ;
mais qui indemnisent le conjoint de ce qu’il devrait avoir, et sont
un remède nécessaire pour conserver l’égalité entre conjoints. »
Pothier (op. et loc. cit.) , tout en enseignant que la soulte due par
suite dé partage d’une succession entièrement immobilière ne tombait
pas dans la communauté, pensait qu’il devait en être autrement
lorsque, par le partage d’une succession composée de meubles et
d’immeubles, l’un des Conjoints recevait dans son lot plus de
meubles à proportion que d’immeubles. Il donnait pour raison de
cette différence que, dans ce cas, l’époux, se trouvant rempli en
objets héréditaires de ce qui lui revenait, était censé n’avoir jamais
eu de droits que sur lesdits objets, tandis que cette fiction n’était
plus admissible dans le cas d’une soulte acquittée au moyen de
deniers provenant, non de la succession elle-même, mais de la
bourse du cohéritier qui en était débiteur. L’opinion de Pointera,
été suivie par tous les auteurs modernes, qui l’ont même généralisée,
en l’appliquant à l’hypothèse inverse où l’époux héritier a
reçu dans son lot plus d’immeubles que de meubles. Cpr. Merlin,
op. et loc. cit. ; Toullier, XII, 118 et 119. Duranton, XIV, 117 ; Mar-,
cadé, sur l’art. 1401, n° 5, et sur l’art. 1408,, n° 8, 2. Battur, De la
communauté, I, 250 ; Odier, Du contrat de mariage, I, 78 ; Troplong,
Du contrat de mariage, I, 370 et 371 ; Rodière et Pont, Du contrat deDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 625. 213
[Il suit encore de la même règle que lorsqu’une femme
dotale s’est rendue adjudicataire sur licitation d’un
immeuble dont elle était copropriétaire, niais sans que
sa part de copropriété fût comprise dansses biens dotaux,
le recouvrement de la dette par elle contractée envers
son communiste, n’ayant reçu date certaine que du jour
de l’adjudication ; ne saurait être poursuivie sur ses biens
dotaux, par application de l’art. 1558, encore que l’indivision,
à laquelle la licitation a mis fin, eût commencé
avant le mariage 29bis.]

Le principe posé par l’art. 883 doit, d’un autre côté,
rester sans influence sur les effets des interruptions ou
mariage, I, 356 ; Demolombe, XVII, 317 ; Zachariee, § 507, texte et
note 3, et § 511, note 9. Voy. également dans ce sens : Rennes,
13 juillet 1811, Sir., 13, 2, 109 ; Caen, 9 mars 1839, Sir., 39, 2, 351 ;
Douai, 9 mai,1849, Sir., 50, 2, 180. [Caen, 18 août 1880, Sir., 1881,
2, 113 (note critique de M. Villey, qui fait justement ressortir les
dangers de cette doctrine pour l’application de l’art. 1096.] Il est
bien vrai, comme nous l’avons établi nous-mêmes, à la note 24
suprà, que l’art. 883 ne s’applique qu’aux valeurs héréditaires, et
non aux soultes ou prix de licitation fournis en dehors de l’hérédité.
Mais si, sous ce rapport, l’opinion émise par Pothier échappe au
reproche d’inconséquence, là distinction qu’il invoque ne justifie
point au fond sa manière de voir ; elle ne prouve pas que, cohtrairement
aux excellentes raisons données par Lebrun, on doive, en
matière de communauté et pour le règlement des droits des époux,
appliquer l’art. 883 aux partages en nature de successions comprenant
des meubles et des immeubles. Nous ajouterons que là plupart
des successions se composent, de meubles et d’immeubles, et que
les héritiers, créanciers de soulte ou de prix de licitation pour des
immeubles échus ou adjugés à leurs cohéritiers, en sont remplis
d’ordinaire au moyen de l’attribution de valeurs mobilières provenantes
de la succession. Dans ce cas, il faudrait, d’après le système
que nous combattons, décider que ces valeurs, bien que
représentant une soulte ou un prix de licitation, tombent dans la
communauté, de telle sorte que la solution de la question dépendrait
presque toujours d’un simple accident du partage, ou des
combinaisons adoptées pour la liquidation de la succession, ce qui
est, à notre avis, incompatible avec le principe des récompenses
en matière de communauté.
[29 bis. Cass., 4 novembre 1903, Sir., 1907, 1, 337 (note Balleydier) :
Voy. § 537, texte et notes 120 et 120 bis. Cpr. § 534, texte et notes 41
et 42, pour une hypothèse et une question différentes dans le même
ordre d’idées.]214 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
suspensions de prescription, en matière de biens ou de
droits indivis entre héritiers. C’est ainsi, par exemple, que,
lorsque le cours de la prescription acquisitive d’un immeuble
héréditaire se trouvera suspendu en faveur de
l’un des héritiers, la prescription ne devra être considérée,
ni comme n’ayant atteint aucune portion de l’immeuble,
s’il est tombé au lot de cet héritier, ni comme s’étant
accomplie pour le tout, si l’immeuble est tombé dans le
lot d’un autre cohéritier 30.

[Pareillement], le même principe est sans application
directe et nécessaire au point de savoir si le partage ou
l’adjudication sur licitation constitue un juste titre, susceptible
de servir de fondement à l’usucapion de dix à
vingt ans. La solution négative de cette question se justifie
par des raisons indépendantes du principe dont il
s’agit 31.

[Enfin, sous un autre point de vue, ce principe ne sau30
La circonstance que l’immeuble est tombé au lot de l’un de ses
cohéritiers ne peut priver celui au profit duquel existait la suspension
de prescription,, du bénéfice de cette suspension ; et, réciproquement,
la circonstance que l’immeuble est tombé au lot de cet
héritier lui-même, ne peut faire perdre au tiers possesseur l’avantage
de l’usucapion, en ce qui concerne les parts des autres héritiers.
Le tiers n’est pas, quant à ces parts, l’ayant cause de ces
derniers ; il a un titre qui lui est personnel ; Duranton, X, 470.
Demante, Cours, II, 568 bis, I et II Bertauld, Revue critique, 5164,
XXIV, p. 393. Demolombe, XII, 999, et XVII, 526 et 527. Voy. en Sens
contraire, dans deux espèces où il s’agissait de droits indivisibles :
Civ. cass., 2 décembre 1845, Sir., 46, 1, 21 ; Civ. cass., 29 août 1853,
Sir., .54, 1, 707.31 On décide généralement cette question par application du
principe de la rétroactivité du partage. Cpr. Troplong, De la prescription,
II, 886 ; Duranton, XXI, 370 ; Demolombe, XVII, 324 ;
Colmar, 9 février 1848, Sir., 50, 1, 513. Mais la solution négative,
que nous adoptons également, se justifie suffisamment, sans qu’il
soit nécessaire de la fonder sur la rétroactivité du partage, par cette
idée que le partage est plutôt dévestitif qu’investitif, et qu’il ne
crée pas une nouvelle cause de possession. Si, en Droit romain
(L. 17, D. de usucap. et usurp., 41, 3) , l’adjudication par suite de partage
pouvait servir de fondement à l’usucapion, cela parait se rattacher
à la théorie romaine d’après laquelle, le titre n’étant exigé
que comme un élément constitutif de la bonne foi, un titre simplement
putatif suffisait pour l’usucapion,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 625. 215
rait ni rendre inopérante dans l’action en revendication
exercée par ou contre un copartageant, la preuve de son
droit de propriété au moyen de l’acte de partage par lequel
l’immeuble litigieux lui a été attribué 31 bis, ni empêcher
l’application de l’art. 447 du Code de Commerce au partage
effectué par le failli entre la date de la cessation des
payements et la déclaration de faillite 31 ter, ni décider
de l’application de l’art. 563 à l’immeuble acquis pendant
le mariage par le mari qui en était antérieurement copropriétaire
31 quater.]

2° De la garantie du partage.

Les cohéritiers sont garants, les uns envers les autres,
de toute éviction 32 des objets échus au lot de chacun
d’eux, [par l’effet du partage ou d’un acte équipollent à
partage 32 bis], et de tout trouble de droit 33 apporté à la
[ 31 bis. Voy. §219, texte et note 7. Orléans, 25 avril. 1895, Sir.,
1898, 2, 214. Le partage et l’adjudication sur licitation constituent
des titrés de propriété au sens des règles relatives à la preuve de la
propriété dans la revendication.][ 31 tec.L’effet déclaratif du partage ne lui enlève pas son caractère
d’acte à titre onéreux, au sens de l’art, 447. Voy. les arrêts cités au
§ 626, note 46 bis.]
[ 31 quater. Voy. § 264 ter, texte et note 52.]32 Cpr. sur ce qu’on doit entendre par éviction : § 355, texte n° 1 ;
Chabot, sur l’art. 884, n° 2 ; Duranton, VII,526, in fine:[ 32 bis. Voy. § 263, texte et notes 21 et 22. La définition du partage
est ici la même que pour l’application de l’art. 883. Grenoble,
20 janvier 1893, Sir., 1893, 2, 265 (note Wahl). Grenoble, 17 avril
1894, Sir., 1895, 2, 79, et sous Cass., 18 novembre 1895, Sir., 189.7,
1, 65 (note Wahl). Cass., 26 juin 1895, Sir., 1896, 1, 481 (note Wahl).
Les mêmes hésitations de doctrine se reproduisent d’ailleurs ici
quant à l’effet de la volonté des parties, et quant aux pouvoirs du
juge du fond sur la qualification de l’acte. Voy. Cass., 26 juin 1895,
précité. Cpr. notes 3 ter et 10 suprà, Voy. aussi Cass., 5, juin 1899,
Sir., 1900, 1, 435:]33 On entend par trouble de droit la réclamation judiciaire ou
extrajudiciaire ayant pour objet un droit, que l’auteur de cette réclamation
prétend exercer sur, une chose. Toute action réelle, et
même les actions personnelles susceptibles d’être exercées contre
des tiers, constituent un trouble de drojt. Il en est de même des216 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
paisible jouissance, soit de ces objets eux-mêmes, soit
des servitudes actives qui en ont été déclarées des accessoires
34, lorsque la cause de l’éviction ou du trouble
remonte à une époque antérieure au partage 35. Art. 884,

al. 1.

Mais il n’y à lieu à garantie, ni pour les troubles de
fait 36, ni même pour les troubles de droit procédant, soit
de l’exercice de servitudes passives, découlant de la
actions, possessoires. Cpr. Chabot, loc. cit. ; Duranton, VII, 526 et
527 ; Demolombe, XVIL 334.34Cpr.§ 355, texte n°2. Pothier, Des,successions, chap. IV, art. 5, § 3.33Quid de l’éviction résultant d’une prescription commencée
avantle partage,mais accomplie seulement depuis cet acte ?Chabot
(sur l’art. 884, n° 6) , Poujol (sur l’art. 884, n° 4) , Duranton (VII,
531) et M. Demolombe (XVII, 354) estiment que cette question doit
se décider contre ou pour l’héritier évincé, selon que, d’après les
circonstances, il est ou non permis de lui imputer à faute d’avoir
laissé accomplir la prescription. Cpr. art. 889, al. 2. Mais n’est-ce
pas là déplacer la question ? Ayant de vérifier si l’éviction est ou
non la suite d’une faute imputable à l’héritier évincé, ne doit-on
pas rechercher si cette éviction procède ou non d’une cause antérieure
au partage ? Or, en se plaçant sur ce terrain, il faut reconnaître
que, si la prescription accomplie a un effet rétroactif au jour
où elle a commencé à courir, il en est ainsi dans l’intérêt seul de
celui au profit duquel elle a lieu ; que cette rétroactivité reste étrangère
aux rapports des cohéritiers entre eux, rapports qui, pour
être sainement appréciés, doivent l’être dans l’état où se trouvaient
les choses au moment du partage ; qu’à cette époque, la propriété
de l’objet dont le cohéritier a été évincé plus tard, a passé pleine et
entière sur sa tête, et ce, même avec effet rétroactif au jour de
l’ouverture de la succession ; que, par conséquent, la cause de
l’éviction réside uniquement dans l’accomplissement de la prescription,
c’est-à-dire dans un fait postérieur au partage. Si cette solution
est exacte, elle rend complètement inutile l’examen de la question
soulevée par les auteurs ci-dessus cités, puisqu’il nous parait bien
certain que l’éviction procédant d’une cause postérieure au partage
ne peut donner ouverture à garantie, lors même qu’elle aurait eu
lieu sans la faute du cohéritier évincé. Toutefois, on ne peut se
dissimuler que l’application de ces principes, quelque exacts,
qu’ils soient en pure théorie, serait bien rigoureuse dans le cas ou
la prescription aurait été accomplie peu de jours après le partage,
sans qu’il eût été possible au cohéritier évincé d’en empêcher
l’accomplissement. Aussi croyons-nous que, dans ces circonstances
extraordinaires, la garantie pourrait être admise ex aeguitate. Cpr.
L. 16, D. de fund, dot. (23, 5)  ; Delvincourt, II, p. 155.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 625. 217
loi 37, ou établies d’une manière apparente par le fait de
l’homme 38, soit de prétentions formées en vertu d’un
droit réel ou personnel de jouissance dont l’existence
était connue lors du partage 39.

Les cohéritiers sont également tenus de se garantir,
non seulement l’existence, aujour du partage, des créances
héréditaires échues au lot de chacun d’eux 40, mais encore
la solvabilité, à cette époque, des débiteurs de ces
créances 41.

Les cohéritiers sont enfin tenus de se garantir la
contenance des immeubles assignés à l’un ou l’autre
d’entre eux, lorsque l’assignation en à eu lieu pour un
prix calculé à raison de cette contenance 42. Dans l’hypothèse
contraire, c’est-à-dire si les immeubles ont plutôt
été considérés en eux-mêmes que: d’après leur contenance,
la garantie n’a pas lieu, sauf l’action en rescision
pour lésion de plus d’un qnart 43.
30 Chabot, sur l’art. 884, nos 2 et 4. Duranton, VII, 526 et 528. Demolombe,
XVII, 338. Zachariav § 625, texte et note 8. Bordeaux,
23 janvier 1820, Sir., 26, 2, 248.37 Duranton, VII, ,530. Zacnarioe, § 625, note 8, in fine.38 Arg. art. 694 et 1638. La présomption est que, dans l’estimation
des immeubles grevés de servitudes apparentes, on a tenu compte
de la moins-value résultant de l’existence de ces servitudes. Quoique
l’héritier au lot duquel est tombé l’immeuble grevé, soit admis
à combattre cette présomption, l’action qui lui est ouverte dans ce
cas n’est pas l’action.en garantie dont nous nous occupons actuellement.
Il ne jouit, à cet égard, que d’une action en rescision pour
cause de lésion de plus d’un quart. Cpr. art. 887, al. 2. Duranton,
VII, 536.39 Cpr. art, 872 ; et la note précédente ; Duranton, loc, cit. ; Demolombe,
XVII, 335.40 Arg. art. 1693. Delvincourt, II, p. 156. Duranton, VII, 542 et
545. — Cpr. sur ce qu’il faut entendre par existence de la créance,
§ 356 bis, texte n° 6 et note 60.41Non obstat art, 1694 : Arg. art. 886. Pothier. op. et loc. cit. Chabot,
sur l’art. 884, n° 6. Delvincourt, II, p. 156. Duranton, VII, 543.
Poujol, sur l’art. 886, n° 3. Demolombe, XVII, 341.42 Dans cette hypothèse, en effet, la non-existence de la contenance
supposée doit être assimilée à une véritable éviction. Fouet
de Conflans, sur l’art. 884, n° 2. Demolombe, XVII, 342. Civ. rej., 8 novembre
l826, Sir., 27,1,191. Bordeaux, 16 mars 1829, Sir., 29,2,172.43 Fouet de Conflans, loc. cit ;218 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
La triple garantie dont il vient d’être parlé existe de
plein droit. Elle est due, que le partage ait eu lieu judiciairement
ou à l’amiable 44

Les cohéritiers garants sont, en vertu de l’obligation
de garantie, tenus de faire cesser le trouble qu’éprouve
le cohéritier garanti, et, le cas échéant, de l’indemniser
du préjudice que lui a causé l’éviction. A cet effet, on
estime l’objet dont il a été évincé, eu égard à sa valeur
au moment de l’éviction 45, et la perte résultant de cette
dernière se divise entre les garants et le garanti, dans la
proportion de leurs parts héréditaires. Si l’un des cohéritiers
est insolvable, la perte résultant de cette insot
vabilité se répartit de la même manière. Chacun des
cohéritiers solvables ne peut être recherché, soit personnellement,/
soit même hypothécairement, que pour la
portion d’indemnité qu’il doit supporter d’après les
règles précédentes 46. Art. 885.
L’obligation de garantie cesse (art. 884)  :

a. Lorsqu’il s’agit d’un cas d’éviction excepté de la
garantie par une clause particulière et expresse de l’acte
« Chabot, sur l’art. 884, n° 9. Zachariee, § 625, texte et note 7.
45 Pothier (Du contrat de vente, n° 633) enseigne, au contraire,
que l’estimation doit se faire suivant la valeur, au moment du
partage, de l’objet dont le cohéritier a subi l’éviction ; son opinion a
été suivie par Delvincourt (II, p. 154) , Maleville (sur l’art. 884). [Voy.
aussi en ce sens Bordeaux, 12 juillet 1892, Sir., 1893, 2, 100.] Mais
cette opinion nous parait repoussée, et par le texte du premier
alinéa de l’art. 885, et par les considérations mêmes qui en ont
dicté la disposition. En effet, les augmentations ou diminutions en
valeur qu’ont reçues ou subies, postérieurement au partage, les
objets échus au lot de chacun des garants, tombent évidemment au
profit ou à la perte de celui qui en est devenu propriétaire, lien
résulte que, pour maintenir l’égalité entre les garants et le garanti,
on doit aussi, dans l’évaluation de l’objet dont le dernier a été
évincé, tenir compte de l’augmentation ou de la diminution de
valeur que cet objet a reçue ou a subie. Voy. en ce sens : Chabot,
sur l’art. 884, n° 10 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur
l’art. 884 ; Toullier, IV, 564 ; Malpel, n° 307 ; Duranton, VII, 546 ;
Poujol, sur l’art. 885, n° 2 ; Demolombe, XVII, 361 à 363. Zacharioe,
§ 625, texte et note 10. Cpr. Req. rej.,. 9 avril 1852, Sir., 62, 4465.« Cpr. § 263, texte n° 3, et note 28. Demolombe, XVII, 369
Zacharise, § 625, texte et note 11DES SUCCESSIONS AB INTESTAT § 625. 219
de partage 47, sauf, en pareille circonstance, l’action en
rescision pour cause de lésion, si la perte résultant de
l’éviction est de plus d’un quart 48.
b. Lorsque l’éviction est la suite d’une faute imputable
au cohéritier évincé 49.

L’action en garantie se prescrit par trente ans, à dater
de l’éviction ou du trouble 60. Art. 2262 cbn. 2257.

Toutefois, et par exception ; à cette règle, l’action en
garantie fondée sur l’insolvabilité, lors du partage, du
débiteur d’une rente, ne dure que cinq ans, à partir de la
date du partage 51. Art. 889 ° 2. Cette exception ne doit
pas être étendue aux créances dont le capital est exigible.
47 Il résulte de ces expressions, qui sont celles dont la loi se sert
elle-même, qu’on doit considérer comme insuffisante et inefficace,
soit une renonciation, purement tacite, soit une renonciation
générale à toute espèce de garantie. Delvincourt, II, p. 155. Toullier,
IV, 565. Malpel, n° 306. Chabot, ; sur l’art. 884, n° 5, Zachariee, § 625,
texte et note 13.— A plus forte raison, la simple connaissance que
l’héritier pourrait avoir eue, lors du partage, du danger de l’éviction
qu’il a soufferte, ne saurait-elle motiver l’application de
l’exception indiquée dans le second alinéa, de l’art. 884, Delvincourt,
loc. cit. Chabot, sur l’art, 884, n° 7. Duranton, VII, 535.
Demolombe, XVII, 347 et 348. Zachariee, loc.cit.48 Arg. art. 887, al. 2. Cpr. §.626, texte n°2. Delvincourt, loc. cit.
Chabot, sur l’art, 884, n0 5. Duranton, VII, 537. Demolombe, XVII,
351. Cpr. Zachariae, § 625, note 13 in fine,49Cpr. art. 1640. Pothier, Des successions, chap. IV, art. 5, § 3.
Chabot, sur l’art. 884, n° 6. Duranton, VII, 531. Zachariee, § 625,
texte et note 14.50 Malpel, n° 308. Duranton, VII, 532. Toullier, IV, 568. DémoJombe,
XVII, 371.31 La prescription exceptionnelle établie par l’art. 886 ne s’applique
pas au Cas ou l’action en garantie est fondée sur la nonexistence,
au jour du ; partage, de la rente assignée à l’un des
héritiers. Duranton, VII, 342 et 345. Zachariae,§ 625, texte in fine.
52 L’objet principal de cet article a été de proscrire l’ancienne
jurisprudence, suivant laquelle l’action en garantie de la solvabilité
du débiteur d’une rente, ne se prescrivait qu’à dater du
moment où le service de la rente avait cessé. Mais le législateur
nous parait avoir dépassé le but qu’il se proposait d’atteindre, en
restreignant à cinq ans,la durée,du temps de la prescription, et en
faisant courir ce délai restreint du jour de l’acte de partage. Cpr.
Chabot, sur l’art. 886, nos 1 et 2 ; Duranton, VII, 540 et 541 ; Demolombe,
XVII, 373 et 374.220 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Ainsi, l’action en garantie qui prend sa source dans
l’insolvabilité, au jour du partage, du débiteur d’une
pareille créance, ne se prescrit que par trente ans 53, à
dater du partage, ou de l’exigibilité de la créance si elle
n’est devenue exigible que depuis cet acte 54.

Les cohéritiers ne sont pas responsables, les uns
envers les autres, des défauts cachés des objets qui leur
sont échus en partage, en ce sens du moins qu’il ne
peut, en pareil cas, être question que d’une action en
rescision, dont la recevabilité est subordonnée à une
lésion de plus d’un quart 53.

§ 626.
Des actions par lesquelles un partage peut être attaqué.
1° De l’action en nullité.
Un partage peut être attaqué, par voie de nullité, pour
cause de violence ou de dol 1. Art. 887, al. 1.
53Quod contra rationem juris receptum est, non producéndurn ad
consequentias. Cpr. la note précédente. Il est vrai qu’au bout d’un
certain nombre d’années à dater du partage, il pourra être assez
difficile d’établir que l’insolvabilité du débiteur existait déjà lorsqu’il
y a été procédé. Mais ce n’est là qu’une question de fait et de
preuve dont nous n’avons point à nous occuper. Quant à la question
de droit, elle nous parait résolue, dans le sens indiqué au texte,
par le principe cité en tête de la note.Duranton, VII,544. Zacharioe,
§ 625, texte et note 15. Voy. cep. en sens contraire : Poujol, sur
l’art. 886, n° 3.54 Duvergier, sur Toullier, 568. Voy. cep. Marcadé, sur l’art. 886 ;
Du Gaurroy, Bonnier et Roustain, II, 804 ; Demante, Cours, II,
230 bis, V ; Demolombe, XVII, 582.55 La responsabilité des défauts cachés n’a rien de commun avec
la garantie d’éviction ; et comme, en matière de partage, la loi ne
parle que de la seconde, sans s’occuper de la première, on doit
conclure de ce silence rapproché de la disposition du second alinéa
de l’art. 887, que l’intention du législateur a été de n’admettre de
recours en raison des défauts dont pourraient se trouver entachés
les objets échus au lot de l’un ou de l’autre des cohéritiers, qu’autant
qu’il en serait résulté une lésion de plus d’un quart. Cpr.
Zachariae, § 625, note 8 in medio. Voy. en sens contraire : Demante,
Cours, III, 226 bis, III. Demolombe, XVII, 343.
1 L’art. 887 dit bien : « Les partages peuvent être rescindés pour'DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 221
Il ne peut l’être, en général, pour cause d’erreur 2.

Ainsi, lorsqu’on a compris dans le partage [ou dans la
licitation qui en tientlieu 2 bis] des objets appartenant à
des tiers, ou qu’on a omis [de] comprendre [dans le partage]
des objets appartenant au défunt, comme aussi
lorsque la valeur des biens qui sont entrés dans la composition
des différents lots, n’a pas été exactement fixée,
l’action en nullité pour cause d’erreur n’est point recevable.
Mais il y aurait lieu, d’ans le premier cas, à une
action en garantie d’éviction, dans le second, à une action
en supplément de partage, et dans le troisième, à une
action en rescision pour lésion, pourvu que la lésion fût
de plus du quart 3.

[Ainsi, encore, lorsque des enfants procèdent, par un
seul et même acte, au partage,des successions paternelle
et maternelle, et qu’ils comprennent à tort, dans l’une
cause de violence ou de dol. » Mais, d’après la terminologie que
nous avons adoptée, l’action ouverte pour demander la rétractation
d’un acte entaché de violence ou de dol est une action en nullité
et non une action en rescision. Cpr. § 332, texte et note 8 à 10 ;
§ 334, texte n° 3. Aussi celui qui attaque un partage pour cause de
violence ou de dol est-il recevable à le faire, quoiqu’il n’articule et
n’établisse aucune espèce de lésion à son préjudice. Cpr. § 333, texte
et note 3. Duranton, VII, 565. Demolombe, XVII, 410.Zachariae,
§ 626, note 2. Voy. cep. Delvincourt, II, p. 157 ; Chabot, sur l’art. 887,
n° 2 ; Malpel, n° 315 ; Poujol, sur l’art. 887, n° 3.2 Ce n’est pas par inadvertance, mais avec intention, que les
rédacteurs du Code ont omis, dans le premier alinéa de l’art. 887,
de mentionner l’erreur au nombre des causes qui autorisent la
rétractation du partage. Ils sont partis de l’idée qu’en matière de
partage l’erreur se confond ordinairement avec la lésion ; et que,
dans les hypothèses extraordinaires où il, en est autrement, on
peut, sans attaquer le partage, arriver à la réparation des conséquences
de l’erreur. Cpr.Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég. X,
p. 242, n° 32)  ; Maleville, sur l’art. 887 ; Chabot, sur l’art. 887,n° 4 ;
Delvincourt, II, p. 158 ; Malpel, n°313 ; Duranton, VII, 552.[2 bis. Pau, 1er avril 1873, Sir., 1873,,2, 250.]3 Arg. 884 et suiv. Art. 887, al. 2. Cpr. Eturanton, loc. cit. : Demolombe,
XVII, 398 ; Zachariee, § 32,6, texte et note 10 ; Civ. rej.,
12 mars 1845, Sir., 45, 1, 524 ; Civ. rej,, 3 mai 1852, Sir., 52, 1,447.
[Pau, 1er avril 1873, Sir., 18.73, 2, 250. Paris, 4 mars 1874, Sir.,
1874, 2, 167. Cpr. aussi, pour une hypothèse spéciale, Cass.,
7 août 1876, Sir., 1877, 1, 466.]222 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
des deux successions, des biens qui dépendent légalement
de l’autre, ceux qui se prétendent lésés ne sauraient,
ni agir en nullité pour cause d’erreur, ni provoquer
une action en supplément de partage des biens inexactement
attribués à l’une des deux successions. L’action eu
rescision pour cause de lésion leur est seule ouverte
3 bis.]

Que si la qualité de cohéritier avait été faussement
attribuée à l’un des copartageants, ou si la quotité de la
part héréditaire de l’un des cohéritiers avait été erronément
déterminée, les intéressés pourraient, sans attaquer
le partage, qui serait sous ce rapport à considérer comme
non avenu, demander le délaissement, soit de la totalité
des objets compris au lot de l’étranger indûment adnris
au partage, soit de la quotité indivise excédant la portion
héréditaire du cohéritier auquel on aurait assigné une
part plus forte que celle à laquelle il avait réellement
droit 4.
[3 bis. Cass., 5 juillet 1875 ; Sir., 1876, 1,174.]
4 Le partage, qui se rattache nécessairement à un titre antérieur,
sur lequel se fondent les droits des copartageants, ne devient efficace
que dans la supposition de la réalité de ces droits, et dans la
mesuré' déterminée par le titre dont ils découlent, On peut donc,
sans attaquer le partage qui doit ; hors de Cette supposition et pour ;
ce qui dépasse cette mesure, être considéré comme non avenu,
demander le délaissement de tout ce qu’un étranger, ou même On
cohéritier, possède par suite de cet acte, sans un titre antérieur
qui légitime sa possession. L’action ouverte à cet effet est une
véritable condictio sine causâ, qui, à raison de son objetet comme
portant sur une universalité juridique, constitue une sorte de
pétition d’hérédité. On peut consulter, comme se rapprochant plus
ou moins de notre maniere de voir ; les auteurs dont les noms
suivent : Toullier, IV, 569, et VI, 61 à 67 ; Duranton, VII, 553 à 558 ;
XXI, 368 ; Belost-Jolimont,sur Chabot, obs. 1, sur Part. 887 ; Demolombe,
XVII, 401, 402 et 406 ; Zachariee, § 626, texte et noté ; 3.
D’après une autre opinion, les erreurs de la nature ; de celle qui
est indiquée au texte n’autoriseraient les parties intéressées à
revenir contre le partage que par voie d’action, en nullité, conformément
aux règles du Droit commun. Cpr. en ce sens: Vazeillei
sur l’art. 887, n° 1 ; Toulouse, 19 janvier 1824, Sir., 24, 2,115 ; Civ.
cass., 26 juillet 1825, Sir., 25, 1, 370 ; Besançon, 1er mars 1827, Sir.,
27, 2, 141 ; Aix, 12 décembre 1836, Sir., 40, 2, 176. [Cpr. aussi,
pour une hypothèse ou le titre même de l’un des copartageantsDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 223
Toutefois, si par erreur de fait ou de droit, des objets
appartenant privative ment à l’un des copartageants
avaient été indûment compris au partage, l’action en
nullité pourrait exceptionnellement être admise contre
cet acte 5.

Dans le cas de division de la succession entre les deux
lignes paternelle et maternelle, le' partage par moitié,
auquel il aurait été procédé de bonne foi entre tous les
héritiers connus de l’une et de l’autre ligne, devrait être
maintenu vis-à-vis des héritiers qui ne se seraient présentés
que plus tard, sauf à eux à provoquer, contre les
cohéritiers de leur ligne, un nouveau sous-partage des
biens et valeurs composant le lot attribué à cette ligne 6.

L’action en nullité du partage est régie, en général,
tant en ce qui concerne les fins de non-recevoir, à l’aide
était contesté par les autres, Gass., 27 juin 1894, Sir., 1895, 1, 400
(avec une conséquence intéressante quant à l’indivisibilité de
l’appel).] Enfin, Chabot (sur l’art. 887, n° 4) et Poujol (sur le même
article, n° 4) vont encore plus loin ; ils prétendent que l’erreur
relative à la quotité de la portion héréditaire attribuée à l’un des
cohéritiers, ne serait une cause de rétractation du partage qu’autant
que cette erreur aurait été provoquée par un dol ou aurait
amené une lésion de plus dû quart. Ces différentes Opinions nous
paraissent également contraires aux principes developpés en tète
de cette note et aux motifs qui, suivant les explications données
à la note 2 supra, ont dicté les dispositions de l’art, 887. Gpr.
Colmar, 2 juin 1841, Dalloz, 1842, 2, 172.5 Cpr, Giv. rej., 12 mars 1845, Sir., 45, 2, 524.6 Les héritiers qui ne se sont fait connaître que postérieurement
au partage consommé entre les deux lignes, sont à considérer
comme ayant été représentés, vis-à-vis. des tiers, et notamment
des héritiers de l’autre ligne, pan leurs cohéritiers. Les raisons
d’après lesquelles on doit admettre la validité des aliénations passées
par un héritier apparent [voy. § 616, texte et note 32] s’appliquent
avec plus de forcé encore à l’hypothèse actuelle. Civ, rej.,
19 avril 1865, Sir., 65, 1, 270. [Agen, 9 janvier 1893, Sir., 1893, 2,
68. Voy. en sens contraire, pour l’hypothèse, d’une cession volontaire
au conjoint survivant, commun en biens, de tous leurs droits
successifs, par tous les héritiers de la ligne paternelle, et par un
seul héritier de la ligne maternelle, l’autre, ne s’étant pas fait
connaître, l’arrêt, conçu d’ailleurs en termes généraux et absolus,
de la Cour de Cassation, du 25 octobre 1887, Sir., 1889, 1,449, et la
note de M. Labbé.]224 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
desquelles elle peut être écartée, que relativement aux
effets juridiques qu’elle produit lorsqu’elle a été admise,
par les principes exposés aux §§ 336, 337 et 339.

Ainsi, cette action se prescrit, sauf les suspensions et
interruptions telles que de droit [6 bis], par dix ans, à
dater de la cessation de la violence où de la découverte
du dol. Art. 1304,

Ainsi encore, elle n’est plus récevable quand, après les
époques dont il vient d’être parlé, le partage a été confirmé
expressément ou tacitement [6 ter].

En vertu d’une présomption légale spécialement établie
par l’art. 892, le cohéritier qui a volontairement aliéné7
tout ou partie des objets compris dans son lot, postérieurement
à la cessation de la violence ou à la découverte
du dol dont il a été la victime, est censé avoir tacitement
renoncé au droit d’attaquer le partage à raison de ces
vices 8.
[6bis. Voy. par exemple Cass., 28 juin 1870, Sir., 1871 ; 1,137.Voy. texte et note 40 bis infrà][6ter. Cpr. Cass., 6 juin 1894, Sir., 1897,1, 124,]7 L’expropriation forcée ne peut, en tant qu’il s’agit de l’application
de l’art. 892, être assimilée à une vente volontaire. Cpr. la
note suivante. Grenoble, 8 mai 1835, Sir., 35, 2, 554.8 Delvincourt (II, p. 158) et Malpel (n° 316) cherchent à expliquer
l’art. 892, en disant que l’héritier qui a aliéné tout ou partie des
objets compris dans son lot est, en principe, déchu du droit de
demander la nullité du partage entaché de dol ou de violence, par
cela même qu’il s’est placé dans l’impossibilité de rapporter à la
masse, à former pour les opérations d’un nouveau partage, les
objets par lui aliénés ; que, supposant ce principe constant, le législateur
a cependant cru devoir y déroger pour le cas où l’aliénation
serait antérieure à la cessation de la violence ou à la découverte du
dol. Cette explication repose sur une pétition de principe. En effet,
l’aliénation des objets compris au lot de l’héritier qui demande la
nullité du partage entaché de violence ou de dol, ne forme point
un obstacle absolu à un nouveau partage, puisque, si le rapport des
objets aliénés ne peut avoir lieu en nature, rien n’empêche qu’il
ne se fasse en moins prenant, et que, de l’aveu même des auteurs
ci-dessus cités, ce mode de procéder est le seul praticable dans le
cas prévu par l’art. 892. L’interprétation que nous combattons est,
d’ailleurs, contraire à la lettre même de, cet article, qui, pour
exprimer l’idée qu’on prête au législateur, aurait dû être rédigé
ainsi : « à moins que l’aliénation qu’il a faite ne soit antérieure àDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 225
Enfin, le jugement qui prononce la nullité du partage
remet, en général, tant entre les parties que vis-à-vis des
tiers, les choses dans l’état où elles setrouvaient avant
cet acte 9.

Du reste, le cours de l’action en nullité et les effets du
jugement qui admet cette action, ne peuvent être arrêtés
par l’offre dont parle l’art, 89110.
la découverte du dol ou à la cessation de layiolehce ». Si telle était
la rédaction de l’art. 892, il serait vrai de dire que la première
partie de cet article renferme la règle, et la seconde, l’exception.
Mais, en présence de la rédaction actuelle, il est impossible de ne
pas reconnaître que la fin de non-recevoir établie par l’art, précité
ne résulte pas tant du fait même de l’aliénation, que de la circonstance
que ce fait a eu lieu après la cessation de la violence ou la
découverte du dol. Aussi, l’opinion de Delvincourt et Malpel est-elle
rejetée par les autres interprètes, qui s’accordent, en général, à ne
voir dans l’art. 892 qu’une, application spéciale au partage des
principes généraux consignés dans l’article 1338, sur la confirmation
tacite résultant de l’exécution volontaire de tout acte juridique
entaché de nullité. Cpr. Merlin, Rép., v° Lésion, § 6 ; Chabot,
sur l’art. 892, n° 2 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur le
même article ; Duranton, VII, 588 et 589. Cette seconde explication
ne nous parait pas non plus entièrement exacte. En effet, on n’exécute
un acte dans le sens propre de l’expression qu’en accomplissant
les obligations qu’il vous impose, ou en acceptant la prestation
des obligations qu’il impose à autrui. Ainsi, par exemple, le paiement
d’une soulte due en vertu du partage, constitue une exécution
de cet acte, tant de la part du cohéritier qui effectue ce paiement,
que de celui qui reçoit. Mais le cohéritier qui aliène tout ou
partie des objets compris dans son lot n’accomplit, au profit de ses
cohéritiers, aucune des obligations résultant du partage et ne
l’exécute par conséquent pas, dans le sens de l’art. 1338. A notre
avis, la disposition de l’art. 892 doit donc être envisagée comme
créantune fin de non-recevoir tout exceptionnelle, et qui ne résulte
pas des principes établis par l’art. 1338, en matière de confirmation
tacite. Cpr. Req. rej., 24 janvier 1833, Sir., 33, 1, 209.9 Voy. à cet égard les développements donnés au texte n° 2, et
aux notés 30 à. 32 infrà, à l’occasion des effets que produit l’action
en rescision pour cause de lésion.10 Chabot, sur l’art. 891, n° 4. Toullier, VI, 572. Malpel, n° 315.
Demolombe, XVII, 411 ; Zachariee, § 626, note 17. Req. rej.,
10 novembre 1847, Sir., 48, 1, 690. Cpr. Agen, 21 janvier 1836,
Sir., 36, 2, 266. Voy. en sens contraire : Poujol, sur l’art. 891,
n° 3.226 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.2° De l’action en rescision ;
Un partage peut être attaqué, par voie de rescision,
pour causé dé lésion dé plus du quart, c’est-à-dire dans
le cas où l’ensemble dés objets Compris au lot [total 10 dis]
du cohéritier qui se prétend lésé, né représenté qu’une
valeur inférieure de plus du quart à celle qu’il aurait dû
recevoir. Art. 887. al. 211.

[Rien ne s’opposerait à ce que le de cujus imposât, par
son testament, à ses cohéritiers, une égalité plus rigoureuse
encore dans la répartition de ses biens, de telle
sorte qu’une lésion, même inférieure au quart, fît naître
l’action en rescision, et ce, alors même que le de cujus
n’aurait pas expressément visé, dans son testament, cette
conséquence de ses dispositions 11 bis.]

En princip*e, il importe peu que le partage ait eu pour
objet là totalité des biens héréditaires, ou qu’il n’ait porté
que sur une partie de ces biens 12. Toutefois, s’il avait été
[ 10 bis. C’est-à-dire au. lot qui résulte pourlui tant des dispositions
par préciput faites à son profit pour une part indivise que dé sa
vocation légale. Càss., 18 avril 1899, Sir., 1899, 1, 321. (Cpr. les
observations critiques de M. Wahl sur la rédaction de l’arrêt. Voy.
comme analogie, pour la solution, § 511, noté 30 quater.)  — La
solution est différente en matière de partagé d’ascendants, tout au
moins pour le cas ou la disposition.préciputaire est antérieure au
partage. Voy. § 734, texte et note 8. Cpr, § 734, texte et note 9.]11 La disposition de cet article, qui à pour objet de maintenir
autant que possible l’égalité dans les partagés, Constitue une
exception au principe suivant lequel la lésion ne vicié point, en
général, les conventions. Cpr. art. 1118 et 1313. L’action en rescision
établie eh matière de partage est plus favorable que celle qui
est ouverte en matiere de vente, puisqu’elle est admise pour une
lésion de plus d’un quart, et ne se prescrit que par dix ans, tandis
que cette derniere n’est accordée que pour une lesion dé plus des
sept douzièmes, et se prescrit par deux ans. Art. 1674 et 1676. La
combinaison des art, 891 et 1681 fait encore ressortir une troisième
différence à l’avantage de l’action en rescision admise en matière
de partage.[11 bis. Cass., 10 décembre 1902, Sir., 1904, 1, 285. Cpr. cép. § 734,
texte et noté 34, ou nous donnons une solution un peu différente
pour l’interprétation de la promesse d’égalité.]12Lex non dislinguit. Cpr. § 625, texte et note 6. Merlin, Rép.,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 227
procédé à plusieurs partages partiels, l’action en rescision
ne devrait être admise contre l’un de ces actes,
qu’autant qu’il ressortirait de la combinaison des différents
partages, antérieurs à l’introduction de la demande,
une lésion de plus du quart, calculée sur la valeur totale
des biens compris dans l’ensemble de ces actes 13, [sans
tenir compte du surplus de la masse héréditaire non
encore partagée13 bis.]

L’action en rescision est, d’ailleurs, ouverte, non seulement,
contre les partages proprement dits, et les actes
qui, faisant cesser l’indivision d’une manière absolue et
à l’égard de tous les cohéritiers, tiennent lieu de partagerais
contre tout acte qui a pour effet de faire cesser
l’indivision même entre quelques-uns des cohéritiers
seulement 14,
v° Lésion, § 4, n°7. Duranton, VII,. 576: Fouet de Conflans, sur
l’art. 885, n°5. Nimes, 30 messidor an XII, Dev. et Car., Coll. nouv.,
II, 2, 75. Lyon, 27 décembre 1835, Dalloz, 1837, 2, 98.13 Rouen, 4 décembre 1838, Sir., 39,2,191. Req. rej., 27 avril 1841,
Sir., 41, 1, 388. [Cass., 18 avril 1899, Sir., 1899, 1, 321, et la note de
M. Wahl.] Cpr. Demolombe, XVII, 428 et429 ;:Civ. cass., 28 juin 1859,
Sir., 59, 1, 753. [La règle posée au .texte doit d’ailleurs être rapprochée
de la règle différente que nous,posons sur un autre point,
§ 623, note6 ter.]
[13bis, Cpr. en ce sens, Cass., 18 avril 1899, Sir., 1899, 1, 321.]
14 Arg. art. 889. Cet article, qui déclare inadmissible, dans le cas
exceptionnel, dont il s’occupe, l’action en rescision pour cause de
lésion, dirigée contre une cession de droits successifs faite à l’un
des cohéritiers par tous les autres ou par l’un d’eux, suppose
implicitement qu’en règle générale cette action est ouverte, même
contre les actes qui ne font cesser l’indivision que d’une manière
relative, et à l’égard seulement de l’un dés cohéritiers : Exceptio
denotat regulam. Cpr. § 625, note 2. Un autre argument se puise
dans le texte même de l’art. 888, portant : « L’action en rescision
est admise contre tout acte qui à pour objet de faire cesser l’indivision
entre cohéritiers. » En disant entre cohéritiers et non pas
entre les cohéritiers, la loi donne clairement à entendre que l’action
en rescision est ouverte contre tout acte qui fait cesser l’indivision
entre quelques-uns des cohéritiers, quoiqu’il ne la fasse pas cesser
entre tous. Demolombe, XVII, 430. Zachariee, § 626, note 11. Toulouse,
6 décembre 1834, Sir., 35, 2, 285. Req. rej., 2 mars-1837,
Sir., 37, 1, 985. Limoges, 3. décembre 1840, Toulouse,. 23 janvier
1841, Sir., 41, 2, 515 et 647. Civ. rej., 20 mars 1844, Sir., 44, 1,228 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
La recevabilité de cette action est indépendante, non
seulement de la qualification et de la forme apparente
de l’acte au moyen duquel les cohéritiers sont sortis
d’indivision, mais encore du caractère que cet acte présenterait
en réalité, si on l’envisageait on lui-même,
abstraction faite de la qualité des parties qui y ont figure
et de l’Influence qu’il a exercée sur leur position de communiste.
En d’autres ternies, tout acte devient, au point
de vue dont il est ici question, assimilable à partage,
par cela même ; qu’il a eu pour résultat la cessation,
totale où partielle [ 14 bis], absolue ou relative, de l’indivision
entre les parties qui y ont figuré15. Il en est ainsi,
notamment, dans le casoù l’indivision a cessé par voie
d’échange, de vente. [ 15 bis], de cession de droits suc307.
Limoges, 1er juillet 1844, Sir., 45, 2, 221. Civ. cass, 28 juin 1859,
Sir., 59,1, 753. [Alger, 4 avril.1877, Sir., 1879, 2, 216.] Voy. cep,
Montpellier, 6 mai 1831, Sir., 31, 2, 278 ; Req. rej.,16 décembre 1832,
Sir.,33, 1, 394.[ 14 bis. Cass., 2 juin 1897, Sir., 1897, 1, 448.]13 En s’arretant uniquement aux expressions de l’art. 888,
encore qu’il fût qualifié de vente, d’échange, de transaction, onde:
toute autre maniéré, sans chercher à pénétrer l’esprit, dans lequel,
cette disposition a été conçue, on pourrait croire que, si là qualification
donnée à l’actex par lequel l’indivision a cessé, ne forme
point obstacle à l’admissibilité de l’actionen rescision, il en est
autrement du caractère intrinsèque de cet acte. Mais l’argument
à contrario que l’on [prétendrait] tirer, à l’appui de cette manière de
voir, des expressions ci-dessus citées, ne serait rien moins, que
concluant. Si le législateur.n’avait eu d’autre intention que celle
de déclarer l’action en rescision admissible contre, les partages,
auxquels on aurait improprement donné la qualification d’un autre,
contrat, la disposition, du premier alinéa, de l’art, 888 aurait été
inutile, parce que la chose se fût entendue d’elle-même d’après la
règle Sermo rei, non res sermoni subjicitur. Il faut donc supposer
que le législateur a entendu aller plus loin : partant du principe
de l’égalité à maintenir entré copartageants, et de l’idée que le
caractère du partage prédomine dans tout acte dont l’objet est de
faire cesser l’indivision, il a voulu, comme nous le disons au texte,
rendre la recevabilité de l’action eh rescision entièrement indépendante,non
seulement de la qualification, mais encore du caractère
intrinsèque de cet acte. Demolombe, XVII, 432. Civ. cass.,
12 août 1829, Sir., 29, 1, 427. Req. rej., 16 février 1842, Sir., 42, 1,
337. Limoges, 20 décembre 1868, Sir., 69, 2, 255.
[ 16 bis, Cass., 8 février, 1869 Sir., 1869, 1, 361.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 229
cessifs [15 ter], ou de transaction [ 15 quater]. Art. 888,
al. 1.

Toutefois, et par exception à cette règle, l’action en
rescision n’est point recevable contre une cession de
droits successifs 16 consentie, par un ou plusieurs des
cohéritiers, au profit de tous les autres ou de quelquesuns
d’entre eux, lorsque cette cession, ayant eu lieu aux
risques et périls des cessionnaires , et sans fraude 18,
[15ter. Agen, 20 décembre 1872, Sir., 1873, 2, 250. Dijon, 12 février
1873, Sir., 1874, 2, 38.][15 quater. Cass,, 3 décembre 1878, Sir., 1880, 1, 32. Cpr. Paris,
4 mars 1874, Sir., 1874, 2, 167. Voy. d’ailleurs la note 20 infrà.]16 C’est-à-dire contre une cession ayant pour objet, l’intégralité
ou une quote-part de la portion héréditaire du cédant. L’exception
établie par l’art, 889 ne serait donc pas applicable au cas ou la
vente, faite par l’un des cohéritiers à l’autre, n’aurait porté que
sur certains objets spécialement, désignés. Cpr. Zachariee, § 626,
note 19. Mais la réserve de quelques objets héréditaires faite par
le cohéritier, qui céderait d’ailleurs la totalité de ses droits sur le
surplus de l’hérédité, n’enlèverait pas au contrat le caractère de
cession de droits successifs, et ne le soustrairait pas à l’application
de l’art. 889. Ppthier, Des successions, chap. IV, art. 6. Vazeille, sur
l’art. 889, n° 3. Rordeaux, 26 février 1851, Sir., 51, 2, 423. [Limoges,
13 juillet 1908, Sir., 1909,,2, 265, et la note de M. Wahl.] C’est
également dans ce sens que parait devoir être entendue l’opinion
émise par Chabot (sur l’art. 889, n° 2) et Toullier (IV, 579). Cpr.
cep. Dijon, 9 mars 1830, et Req. rej., 22 août 1831, Sir., 31, 1, 327.11 Ces risques et périls, qui ne peuvent résulter que des chances
aléatoires à courir par le cessionnaire,à raison de l’incertitude que
présente l’étendue des forces et des dettes de l’hérédité, supposent
que le cessionnaire a pris à sa charge le paiement de toutes les
dettes héréditaires, et que le cédant n’a Contracté aucune obligation
de garantie pour l’éviction des objets qui auraient été considérés
comme dépendants de l’hérédité. Cpr. Zachariae, § 626, note 19 ;
Orléans, 24 mai 1831, Sir., 31, 2, 200 ; Lyon, 29 janvier 1836, Sir.,
36, 2,238. [Req., 6 mars 1883, Sir., 1886, 1, 14. Limoges, 13 juillet
1908, Sir., 1909, 2,265, et la note de M. Wahl. Req. rej. (mêmes
parties) , 17 mai 1909, Sir., 1910, 1, 487.] Mais il suffit que ces deux
conditions résultent implicitement de la cession, pour que celleci
doive être réputée faite aux risques et périls du cessionnaire,
quoiqu’elle ne renferme aucune .clause expresse à ce sujet. Demolombe,
XVII, 448. Req. rej., 3 juin 1840, Sir., 40, 1,895. Req, rej,,
7 décembre 1847, Sir., 48, ; 1, 132. Voy. cep. Malpel, n°. 314 ; Troplong.
De la vente, II, 790 ; Toulouse, 3 mars 1830, Sir., 30, 2, 322.18 La fraude dont il est ici question est plutôt une fraude à la loi230 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
constitue une véritable convention aléatoire 19. Art:.889.
Bien que, d’un autre côté, l’action en rescision soit
admise même contre un partage opéré au moyen d’une
transaction conclue à la suite de difficultés sérieuses qui
s’étaient élevées entre les copartageants, sur l’une ou
qu’une fraude envers la personne. Elle résulterait de la seule circonstance
que le cessionnaire aurait eu une connaissance exacte
des forces et des charges de l’hérédité, tandis que le cédant aurait
été dans une ignorance complète à cet égard. Cette circonstance,
en faisant disparaitre toute espèce de risques, enlèverait à la convention
le caractère aléatoire en, vue duquel le législateur a admis
l’exception consignée dans l’art, 889, et constituerait ainsi une
véritable fraude à la loi, Lebrun, Des successions, liv, IV, ch. 1er,
n° 58. Pothier, Des successions, chap. IV, art. 6. Chabot et Toullier,
locc. citt. Delvincourt, II, p. 260, Demolombe, XVII, 450. Toulouse,
23 juin 1841, Dalloz, 1841, 2, 217. Limoges, 3 décembre 1841,
Dalloz, 1842,2, 99. Civ. rej., 20 mars 1844, Sir., 4,4, 1, 307. Limoges,
13 décembre 1847, Sir, 48, 2, 466. Agen, 10 janvier 1851, Sir., 51,
2, 780. — On devrait même considérer, comme entachée de fraude
dans le sens de, l’art. 889, la cession de droits successifs intervenue
entre des parties qui, également bien renseignées sur la consistance
de l’actif et du passif de l’hérédité, auraient, en déclarant ,
que la cession a été faite aux risques et périls du cessionnaire,
cherché à donner à la cession l’apparence d’une convention aléatoire.
Duranton, VII, 573 et 574. Belost-Jolimont, sur Chabot,
obs. 1, sur l’art. 889. Demolombe, XVII, 451. Lyon, 2 avril 1819,
Sir., 20, 2, 269. Toulouse, 6 décembre 1834, Sir., .35, 2, 285.. Lyon,
29 janvier 1836, Sir., 36, 2, 238. Req. rej., 29 juin 1847, Sir., 48, 1,
360.19 Cpr. § 358,. texte, notes 7 à 12. Req. rej, 11 février 1835, Sir.,
35, 1,952. Req. rej., 7 décembre 1847, Sir., 48, 4, 132. [Aix, 29 avril
1874, sous Cass., 23 décembre 1874, Sir., 1875, 1, 347. Cass,,
25 juillet 1888, Sir., 1890, 1, 64. Limoges, 13 juillet 1908, Sir., 1909,
2, 265. Req, rej. (mêmes parties) , 17 mai 1909, Sir., 1910, 1, 4S7.]
Cpr. Civ. rej., 25 avril 1864, Sir,. 64, 1, 237. [Voy, pour l’hypothèse
contraire, Limoges, 20 mars 19.07, sous Cass., 20 juin 1908, Sir.,
1909, 1, 36. —Indépendamment des précisions par lesquelles nous
avons cherché à définir, aux notes 16, 17 et 18 suprà, le caractère
aléatoire de, la cession de droits successifs qui échappe, selon nous,
à la rescision pour cause de lésion,.il y a lieu de noter ici que des
clauses de la dite cession, qui auraient pour objet de conférer à
l’une des parties la jouissance viagère d’un domaine ihdivis ou
une rente viagère due par l’autre ne seraient pas moins significatives
de ce caractère aléatoire. Voy. Limoges, 13 juillet 1908, Sir.,
1909, 2, 265, et la note de M. Wahl, in fine.]
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 231

l’autre des opérations de partage, elle ne l’est pas contre
une transaction préalable au partage, par laquelle les
parties, [ou bien] ont fixé les droits ou les obligations de
chacune d’elles dans l’hérédité commune 20, [ou bien ont
20 Cette distinction se concilie parfaitement avec la disposition
de l’art. 888. Lorsque la transaction porte sur les opérations mêmes
du partage, par exemple sur la formation des lots, ou sur leur
tirage au sort, cette transaction, fût-eile sérieuse, est rescindable
pour cause de lésion, nonobstant la disposition de l’art. 2052,
parce que, au point de vue ou s’est placé, le législateur en rédigeant
les art. 887 et 888, un pareil acte constitue moins une transaction
proprement dite qu’un partage opéré par voie de: transaction.
Cpr, § 624, texte et note 31, et note 15 suprà. Si la transaction, au
contraire, porte sur les droits et les obligations des cohéritiers,
par exemple sur la quotité de la part afférente à chacune des parties,
sur des questions de rapport,' sur la validité d’une donalion
ou d’un legs, la disposition exceptionnelle des art. 887, al. 2, et 888
doit évidemment cesser de recevoir application, parce qu’une
pareille transaction n’a pas pour objet de faire cesser l’indivision,
et que, ne portant en réalité sur aucune des opérations dont l’ensemble
constitue le partage, elle me saurait, sous aucun rapport,
être envisagée comme un acte de partage. On retombe donc alors
sous l’empire de. la règle générale posée par l’art. 2052 ; fit l’action
en rescision n’est plus récêvable, La distinction proposée a été
admise par Chabot (sur l’art, 888, n° 4) , toullier (IV, 5.80) , Duranton
(VII, 580) , Malpel (n° 31.4) , Poujol (sur l’.art, 888, n° 1) , Rigaud et
Championnière (Traité des droits d’enregistrement, III, 2720) , Fouet
de Conflans (sur l’art, 8.88, n° 2, 3 et 4) , Devilieneuve (Sir., ,42, 1,
337, à la note) et par M. Demolombe (XVII, 440) , Mais elle, est rejetée
par Belost-Jolimont (sur Chabot, obs. 1, sur l’art. 888) , Foucher
(Revue étrangère et française, III, p. .6.08) , Z.achàrise (§ 62.6, note 8) ,y
qui enseignent que l’action en rescision est également recevable
dans l’une et dans l’autre des hypotlièses indiquées au texte. Quant
à la jurisprudence, elle parait se fixer en faveur de l’opinion que
nous avons admise. Voy, Civ. rej., 7 février 1809, Sir., 9, 1, ,210 ;
Nimes, 30 juin 1.819, Sir, 20, 2, 268 ; Amiens, 10 mars 1821, Sir„
22, 2, 239 Nimes, 2.3 juin 1829, Sir., 30, 2, 4.4. Cpr. également :
Req. rej., 14 mars 1832, Sir., 33,1, 297 ; Req. rej., 3 décembre 1833,
Sir., 34, 1, 31, Ces deux arrêts ont décidé que l’acte ; par lequel des
cohéritiers transigent sur des difficultés préalables à un partage
qui ne se trouve pas effectué par cet acte, constitue une transaction
non rescindable pour cause de lésion ; Or, en admettant ce
premier point, qui nous parait incontestable, on arrive nécessairement
à reconnaître qu’une décision identique est applicable au
cas où le même écrit renferme, et la transaction préalable au par-,
tage, et le partage lui-même, lorsque d’ailleurs les résultats de232 DES DROITS DE PUISSANCE Et DE FAMILLE.
transigé sur la nullité d’un testament invoqué par l’une
d’elles, sans que la procédure révélât les dispositions et
par conséquent les effets possibles de ce testament sur
leur situation réciproque 20 bis.]

Il en serait ainsi alors même que cette transaction se
trouverait renfermée dans le même acte instrumentahe
que le partage. Si cependant le partage était lié avec une
pareille transaction d’une manière tellement intime qu’il
fût impossible de séparer les résultats de ces deux actes,
si, par exemple, les droits de l’un des copartageants
avaient été, sans fixation de leur quotité, évalués par
voie de forfait, à une certaine somme, ce copartageant
pourrait demander la rescision complète d’une pareille
convention,

Enfin, l’action en rescision n’est point recevable contre
une transaction conclue dans le but de vider les difficultés
que présentait le partage au moyen duquel les
l’un et de l’autre de ces actes sont restés entièrement distincts.
Soutenir le contraire, ce serait prétendre, contrairement à l’évidence,
que dans l’art. 888 les mots : tout acte qui a pour objet de
faire cesser l’indivision, désignent, non le partage lui-même considéré
comme acte juridique, mais l’acte instrumentaire ou l’écrit
qui contient le partage. Les autres arrêts qui ont statué sur la
difficulté qui nous occupe, et que l’on pourrait, au premier abord,
croire opposés à notre manière de voir, ne le contrarient Cependant
nullement. Voy. Nîmes, 19 floréal an XIII, Sir., 4, 2, 624 ; Giv. cass.,
12 août.1829, Sir., 29, 1, 427 ; Req. rej., 16 février 1842, Sir., 42,1,
537. En effet, dans les espèces à l’occasion desquelles ces arrêts
ont été rendus, les résultats de la transaction et du partage, qui
avait eu lieu à forfait, étaient liés entre eux d’une manière inséparable ;
et c’est à bon droit que ces arrêts ont, en pareil cas, admis
l’action en rescision. Nous terminerons, en faisant remarquer que
la distinction entre les transactions préalables à partage et les ;
partages opérés par voie de transaction n’eût probablement pas
trouvé de contradicteurs-, si elle avait, dès l’origine, été formulée
d’une manière nette, si on ne l’avait pas embarrassée d’une sousdistinction,
que nous croyons inadmissible, entre les transactions
simulées et les transactions réelles, et surtout si on l’avait
soumise à la modification que nous avons indiquée dans la suite
du texte.[20 bis. Cass., 11 janvier 1892, Sir., 1894, 1, 321, et la note de,
M. Ralleydier. Cet arrêt est intervenu au cours de la célèbre affaire
Humbert.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 233
cohéritiers sont sortis d’indivision. Art. 888, al. 2 21.
[Dans un ordre d’idées un peu différent, l’action en rescision
n’est pas récevable non plus contre le partage dans
lequel la lésion prétendument subie par,l’un des cohéritiers
provient exclusivement de l’exécution volontaire,
par lui comme par les autres, d’un legs du de cujus, nul
en la forme, générateur à ce titre d’une obligation naturelle
21 bis.]
Il est, du reste, bien entendu que l’action en rescision
pour cause de lésion de plus du quart n’a point lieu en
matière de licitation, lorsque c’est un étranger qui s’est
rendu adjudicataire 22.

L’action en rescision pour causé de lésion est ouverte
contre un partage judiciaire, tout aussi bien que contre
un partage fait à l’amiable 23. Il en est particulièrement
ainsi dans le cas où, en raison de la qualité des parties
21 Cefte disposition a pour unique objet, de faire rentrer la
transaction dont il est ici question sous l’empire du Droit commun,
et d’empêcher que, par une fausse assimilation de la transaction
faite après partage, au partage opéré par voie de transaction, on
n’applique à la première la disposition exceptionnelle du premier
alinéa de l’art. 888, qui ne concerne que le second. Cpr.art. 2052.
[Cpr. sur les pouvoirs du juge du fait et l’exercice du contrôle de
la Cour de Cassation sur le point de savoir si l’acte intervenu après
le partage entre les cohéritiers, et qualifié par eux de transaction,
présente le caractère d’un acte complémentaire du partage, comportant
la possibilité de la rescision,ou les caractères d’une transaction
sur les contestations nées du partage, ne la comportant
pas : Civ. cass., 10 déc. 1913, Sir., 1914, 1, 136.][ 21 bis. Besançon, 6 déc.1905, Sir,, 1906, .2, 98.,Voy.,§ 297, texte et
note 6.]22 La licitation ne peut, en pareil ; cas, être assimilée à un partage.
Gpr. § 625, texte et note 8. Elle ne pourrait donc, comme toute
autre vente, être attaquée par voie d’action en rescision qu’en matière
immobilière et pour une lésion de plus de sept douzièmes.
Cpr. § 358. Merlin, Rép.,V° Lésion, § 4, n° 7.23 Despeisses, part. I, tit. III, sect, IV, dist. 5. Lebrun, liv. IV,
n° 52. Rousseau de la Combe, v° Partage, sect. VI, n°:l. Potbler,
chap. IV, art. 6. Delvincourt, II, p. 266. Chabot, sur l’ait. 888, n° 3.
Duranton, VII, 381. Vazeille, sur l’art. 887, n° 4. Rolland de Villargues,
Rép. du notariat, v° Lésion, n° 80. Merlin, Rép,, v° Lésion, § 4,
n° 7, Zachariae, § 626, texte et note 7. [Cass., 3 mai 1897, Sir., 1897,
1, 488.] Cpr. les notes suivantes.234 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
qui s’y trouvaienf intéressées, le partage ne pouvait être-"
valablement fait qu’en justice 24 Ce principe, toutefois,
ne s’applique d’une matière absolue aux partages judiciaires,
que lorsque la justice est simplement intervenue
pour homologuer le partage 26. paris l’hypothèse contraire,
c’est-à-dire si. les opérations du partage ont présenté à
juger quelque différend, à la suite duquel il ait été rendu
un jugement [ 25 bis] passé en force de chose jugée, les
résultats de ce jugement sont irrévocablement acquis aux
parties intéressées, et l’action en rescision dirigée contre
le partage n’est recevante que sous la condition de n’y
porter aucune atteinte 26.

Pour l’appréciation de la lésion, les objets héréditaires
doivent être estimés d’après leur état et leur valeur au
moment du partage. Art. 890. Cpr. art. 1675. Le juge est
autorisé à faire lui-même cette estimation et à prononcer
la rescision du partage [ 26 bis] sans expertise préalable,
lorsque la lésion lui paraît suffisamment résulter des pièces
et documents du procès 27. Il est également autorisé
24Non obstal art. 1684: Non est eadem ratio. De Fréminville, De
la minorité, II, 878.25 En homologuant purement et simplement. un partage, le jugé
suppose, à la vérité, que ce partage ne blesse point l’égalité qui
doit régner entre copartageants ; mais il ne décide rien à cet égardLe
jugement qu’il rend, étant un acte de juridiction volontaire et
non de juridiction contentieuse, ne peut acquérir l’autorité de la
chose jugée. Cpr, art. 2052, cbn. 888 ; § 769. Rauter, Cours de procédure
civile, §§ 31 et 422. Demolombe, XVII, 425. [Cass., 3 mai
1897, Sir., 1897, 1, 488.][ 25 bis. Ou une sentence arbitrale. Cass., 31 mai 1902, Sir., 1904,
1,23.]20 Demolombe, loc, cit. Req, rej., 11 juin, 1838, Sir., 38, 1,831.
Lyon, 26 janvier 1841, Dalloz, 1842, 2, 225. Cpr, Duranton, VII, 582.[26 bis. Voy. sur l’obligation qui lui incombe de motiver en pareil
cas sa décision, Cass., 21 juillet 1880, Sir. 1881, 1, 151.]
27 Non obstat art. 1678. La disposition de cet article ne peut être
étendue, par voie d’analogie, à l’hypothèse qui nous occupe, parce
que l’action en rescision est, d’après l’esprit de la loi, plus favorable
en matière de partage qu’en matière de vente, et d’ailleurs cette
disposition est dé sa nature tout exceptionnelle, On retombé ici
sous l’empire de la règle générale, suivant laquelle l’expertise n’est
que facultative et non obligatoire pour le juge. Cpr. § 358, texte etDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626, 238
à ordonner une expertise pour la vérification de la lésion
alléguée par le demandeur, quoique ce dernier n’ait articulé
aucun fait assez vraisemblable et assez grave pour
la faire supposer 28. Mais, d’un autre côté, le juge peut
aussi, sans recourir à la: voie de l’expertise, rejeter la
demande en rescision lorsqu’il ressort des actes et des
circonstances de la cause que la lésion n’existe pas 29,

La rescision du partage a pour effet de rétablir, rindivision
entre les cohéritiers. Chacun d’eux est autorisé,
d’une part, à demander un nouveau partage [ 29 bis], et
obligé, d’autre part, a rapporter à la ruasse les objets
compris dans son lot 30. Quant aux fruits et intérêts, ils
ne sont dus par chaque cohéritier que du jour où la
demande en rescision a été formée 31. Toutefois, les cohéritiers
défendeurs dont la mauvaise foi aurait été constatée,
seraient tenus de les restituer, à partir du jour du partage,
dans la proportion de ce qui excéderait la part à laquelle
ils avaient droit 83,
note 13. Toullier, IV, 571, note 3. Dutruc, p. 422. Demolombe, XVII,
420. Req. rej., 2 mars 1837,Sir., 37, 1, 985. Req. rej., 19 juin 1847,
Sir., 48, 1, 360. Req. rej., 28 juillet 1869, Sir., 69 ; 1, 40.0.28Non. obstat art. 1677 : voy. la. pote précédente. Montpellier,
10 février 1841, Sir., 41, 2, 220, Cpr. cep, Montpellier, 28 juillet 1830,
Sir., 31, 2, 92.29 Zachariae, § 626, note 14, Req. rej, 3 décembre 1833, Sir., .34,
1, 31. Montpellier, 10 février 1841, Sir., 41, 2, 220. Req. rej., 16 decembre1846, Sir., 48, 1, 687. Civ, rej,, 16 août 1853,, Sir., 54, 1,
122, Colmar, 10 mai 1865, Sir,, (65, 2 300. [Cass,, 18 avril 1899,
Sir., 1899, 1,121,] Cpr, Merlin, Rép,, v° Lésion, § 6.[29 bis. Cpr, cep, pour l’hypothèse prévue texte et note 11 bis
suprà, la note sous Cass., 10 décembre 1902, Sir., 1904, 1, 28.5,]30 Arg. a contrario, art, 891,—Le rapport des meubles corporels
qui se trouvent entre les mains de tiers possesseurs n’a lieu qu’en
moins prenant, Arg. art, 2279. Il en est de même des immeubles
aliénés par le demandeur enrescision, qui ne peut, par son propre
fait, paralyser les effets de l’aliénation qu’il a consentie. Mais les
immeubles aliénés par les défendeurs à l’action en rescision sont
sujets au rapport en nature, parce que les conséquences de cette action  ;
réfléchissent en général contre les tiers. Cpr. texte et note 33 infrà,31 Chabot, sur l’art. 891, n° 3. Toullier, IV, 572. Demolombe,
XVII, 511.32. Gpr. §206, texte et note 3. Demolombe, XVII, 511, et les autorités
qu’il cite.236 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Les conséquences de l’action en rescision réfléchissent
contre les tiers ; et tous les droits réels concédés sur des
immeubles héréditaires par l’un ou l’autre des Cohéritiers
défendeurs à cette action, s’évanouissent lorsque, par
suite du nouveau partage, ces immeubles ne sont pas
tombés dans son lot 33.

Du reste, le défendeur à l’action en rescision peut
arrêter le cours de cette action, et, dans le cas ou elle
aurait déjà été admise, empêcher un nouveau partage,
en offrant au demandeur le supplément de sa portion ;
héréditaire, soit en numéraire, soit en nature 34. Art. 891.
Cette faculté peut, au cas où il existe plusieurs défendeurs,
être exercée, soit collectivement par tous, s’ils
sont tombés d’accord à ce sujet 35, soit par plusieurs ou
même par un seul d’entre eux, et ce, malgré l’opposition
des autres, qui pourraient avoir intérêt à la rescision du
partage 30.

La même faculté appartient aux créanciers ou ayants
cause du défendeur ou de l’un des défendeurs en rescision,
et notamment au tiers possesseur d’immeubles
héréditaires aliénés par l’un d’eux 37.
33, Arg. art. 1183,1681 et 2125. Chabot, sur l’art. 887, n° 5. Toullier,
IV, 573. Poujol, sur l’art, 887, n° 6. Malpel, n° 312. Demolombe,
XVII, 505. Zachariee, § 626, texte et note 15, Cpr. Civ. cass,, 29 juin
1859, Sir., 59,1,885. Voy. en sens contraire : Delvincourt, II, p. 159,34 Duranton (VII, 583) enseigne que l’offre de ce supplément
serait tardivement faite, si elle n’avait lieu qu’après que le jugement
qui a prononcé la rescision est passé en force de chose jugée.
Mais cette opinion n’est pas conciliable avec le texte de l’art. 891,
suivant lequel l’offre faite par le défendeur à l’action en rescision
a, non seulement pour effet d’arrêter le cours de cette action, mais
encore d’empêcher un nouveau partage. Ces dernières expressions,
qui seraient absolument sans objet d’après l’interprétation de
Duranton,. indiquent clairement que l’option laissée au défendeur
en rescision peut valablement avoir lieu tant qu’il n’a point été
procédé à un nouveau partage. Voy. en ce sens : Poujol, sur
l’art. 891, n° 4 ; Demolombe, XVII, 459. Cpr. aussi, art. 1681.
35 La majorité des défendeurs en rescision ne pourrait contraindre
la minorité à concourir, dans une proportion à déterminer par le
juge, à l’offre et au paiement du supplément du prix.36 Duranton, VII, 584, Taulier, III, p. 400. Demolombe, XVII, 471.37 Arg. art. 1166 et 1681, al. 2. Toullier, IV, 574. Malpel, n° 312.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 237
L’action en rescision pour cause de lésion n’est plus
recevablé, lorsque le partage a été confirmé expressément
ou tacitement, en conformité des dispositions de l’art. 1338,
et des règles relatives a la confirmation, qui ont été exposées
au § 33738. [Mais la renonciation à l’action en rescision,
qui résulterait expressément ou implicitement
des clauses mêmes de l’acte de partage, serait inopérante38bis.]


L’aliénation faite par le demandeur en ; rescision de
tout ou partie des objets compris dans son lot n’entraîne
pas, eût-elle eu lieu après connaissance acquise de la
lésion, une fin de non-recevoir à raison de laquelle le
juge soit nécessairement obligé de rejeter son action 39.
Poujol, sur l’art ; 891, n° 3. Demolombe, XVII, 461. Zacharioe, § 626,
texte et note 17.38 Ainsi, par exemple, la confirmation, soit expresse, soit tacite,
n’a lieu valablement qu’autant qu’elle est. faite en connaissance de
la lésion, et dans l’intention de réparer ce ; vice, c’est-à-dire de
renoncer à l’action en rescision qui en résultait. Cpr. Req. rej.,
29 octobre 1813, Sir., 15, 1,29.3.[ 38 bis. Cass., 2 juin 1897, Sir., 1897, 1. 448.]39 Diverses opinions ontété émises sur la question de savoir si
le cohéritier qui a aliéné tout ou partie des objets compris dans ;
son lot, est encore receyable à intenter l’action en rescision pour
cause de lésion. Delvincourt (II, p. 367) et Malpel (n° 316) ont
adopté la négative d’une manière absolue, c’est-à-dire pour l’hypothèse
même où le défenseur à l’action en rescision né justifierait
pas que l’aliénation a eu lieu après connaissance acquise de la
lésion. Suivant ces auteurs,, le fait même de l’aliénation mettrait
obstacle à toute action en rétractation dirigée countre le partage,
par l’impossibilité ou se trouverait le demandeur de rapporter lés
objets qu’il a aliénés, et l’exception admise à ce principe par
l’art. 892 pour le cas de violence ou de dol, né pourrait être
étendue en cas de lésion, qu’ils considèrent comme : beaucoup
moins favorable. Cette opinion reposant sur des motifs que nous
avons déjà réfutés à la note 7 suprà, il est inutile de nous y arrêter
davantage. Chabot,(sur l’art. 892, n° 2) admet aussi la solution de
Delvincourt et Malpel ; mais il se fonde sur d’autres raisons. Selon
lui, la fin de non-recevoir établie par l’art, 892 se rattacherait aux
principes reçus en matière de confirmation tacite, et s’étendrait
naturellement des cas de violence et de dol à celui de lésion, avec
cette différence toutefois que, si dans les deux premiers, la fin de
non-recevoir n’existe qu’autant que l’aliénation a eu lieu après la
cessation de la violence ou la découverte du dol, dans le second,238 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Mais une p*areille aliénation peut, suivant les circonstances,
dont l’appréciation est entièrement laissée au
au contraire, elle résulterait dé toute aliénation même antérieure
à la connaissance acquise de la lésion, parce que le cohéritier qui
se prétend lésé ayant eu, des le moment ou le partage a été effectué,
les moyens de vérifier la lésion dont il se plaint, la loi présume
qu’il a fait cette vérification, ou qu’il a renoncé à la faire,
lorsqu’il aliène au lieu de réclamer. Voy. encore dans ce sens:
Poujol sur l’art. 892, nos 1, 2 et 3 ; Grenoble, 3 juillet 1822 ; Sir.,
25,2, 408 ; Poitiers, 10 juin 1830, Sir,, 30, 3, 209 ; Grenoble,
17 juin 1831, Sir., 32 ; 2,147 ; Agen, 6 juin 1833, Sir., 34, 2. 318. En
admettant même comme exacte l’idée qui formé le point de départ
de l’argumentation de Chabot, idée que nous avons déjà combattue
à la noté 7 suprà, Cette argumentation ne pourrait cependant
soutenir l’examen. Il est, en effet, de principe que l’exécution
d’un acte n’emporte confirmation tacite de cet acte, qu’autant,
qu’elle a lieu en connaissance du vice dont il se trouvait
entaché, et dans l’intention de le réparer. Cpr. § 337, texte n° 2 et
noté 15, et note 38 suprà. Or, ce n’est évidemment pas dans le
silence gardé par l’art. 892 sur le cas de lésion, qu’on pourrait
trouver une exception à ce principe. Aussi Chabot est-il, pour soutenir
son opinion, obligé de supposer une présomption légale qui
n’est établie par aucun texte dé loi, et en Vertu de laquelle le cohéritier
lésé devrait, par cela même qu’il lui a été possible de Vérifier
la lésion aussitôt le partage, être réputé l’avoir connue dès cette
époque. Suivant une autre opinion, développée par M. BelostJolimont
(sur Chabot, obs. 1, sur l’art. 892) , la fin de non-recevoir
prononcée par l’art. 892 né serait, ainsi que la restriction sous
laquelle elle est établie, qu’une application des principes posés
dans l’art ; 1338 sur la confirmation tacite, et devrait par conséquent
être admise, mais avec la même restriction, pour le cas de
lésion, sur lequel la loi gardé le silence. En d’autres termes, l’action
en rescision Serait recevable, malgré l’aliénation faite par le
cohéritier lésé, s’il n’était pas justifié que cette aliénation a eu
lieu en connaissance de la lésion ; tandis qu’elle ne serait plus
recevable dans l’hypothèse contraire. Voy. aussi daus ce sens
Zaeharia, § 626, noté 20 ; Vazeille, sur l’art. 892, n° 2 ; Nimes,
10 mars 1847, Sir., 48, 2, 560. Cette manière de voir parait, au
premier abord, assez spécieuse. Mais, en l’examinant de plus près,
on s’aperçoit bientôt qu’elle est également à rejeter, parce que,
d’un côté, elle prend son point de départ dans l’idée, erronée,
selon nous, que l’art. 892 né contient qu’une application pure et
simple des principes consignés dans l’art. 1338, et que, de l’autre,
elle n’explique pas le silence qui, d’après l’économie de la loi, ne
saurait être considéré comme étant le résultat d’un simple oubli.
Reste une dernière opinion : c’est celle que nous croyons devoir ;DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 239
pouvoir discrétionnaire des tribunaux, être considérée
comme constituant, de la part de celui qui l’a consentie
proposer. À nôtre avis, l’aliénation, faite par le coheritier lese de
tout ou partie des objets compris dans son lot, ne constitué ni
une confirmation tacite du partage, ni une renonciation légalement
présumée à l’action en rescision pour causé de lésion. Nous
écartons l’application de l’art. 1338, en rappelant, ainsi que nous
l’avons déjà établi à la note 7 suprà, qu’une pareille aliénation
n’est point, à vrai dire, une exécution du partage, et celle de
l’art. 892, par un argument à contrario tiré, de l’absence, dans cet
article, de toute disposition concernant le Cas de lésion. Cet argument
esi ici très concluant, puisque la disposition de l’art. 892 est
exceptionnelle de sa nature, comme établissant une fin de non
recevoir, qui né résulte pas des principes generaux sur la confirmation
tacite, et qu’une disposition exceptionnelle n’est pas
susceptible d’interprétation extéhsive. Cpr. § 40, texte et note 6.
Quant au silence dé l’art. 892, nous l’expliquons par cette considération
fort simple, que là lésion est un fait dont les éléments
complexés exigent une longue et minutieuse vérification, surtout
alors qu’elle doit, pour donner ouverture à l’action en rescision,
s’élever a un chiffre déterminé. Comment, en pareille matiere,
distinguer bien nettement entre le soupçon et là conviction, entre
la connaissance d’une simple lesion, et celle d’une lesion de plus
d’un quart ? Et comment surtout préciser le moment exact auquel
le cohéritier lésé aurait acquis la certitude de l’existence ; d’une
lésion de la dernière espèce ? D’après cela, et au point de vue où
s’est placé le législateur en rédigeant l’art. 892, il se trouvait dans
l’alternative, ou de supposer là lesion connue à dater du partage,
en faisant résulter une fin dé non-recevoir contre, l’action en rescision
de toute aliénation postérieure à cet acte, ou de présumer
que le cohéritier qui à aliéné des objets compris dans son lot, n’a
consenti cette aliénation que dans l’ignorance de là lesion. C’est à
ce dernier parti qu’il à du s’arrêter après les considerations cidessus
développées ; et là preuve qu’il lui à donné la préférence
résulte du silence de l’art. 892, sur le cas de lésion, On peut consulter,
comme se rapprochant plus ou. moins de notre opinion,
Merlin (Rèp., v° Lésion, § 6) , Toullier (IV, 583) , Duranton (VII, 589) ,
et Fouet de Conflans (sur l’art. 892, n° 1). Nous terminerons cette
discussion en faisant remarquer que la jurisprudence est depuis
longtemps fixée en sens contraire de l’opinion de Delvincourt,
Malpel, Chabot et Poujol ; mais qu’elle n’avait pas eu jusqu’en
1851 l’occasion de se prononcer, d’une manière bien nette, entre
le système de MM. Belost-Jolimont et Vazeille, et celui auquel nous
avons cru devoir nous attacher. Cpr. Paris, 6 avril 1807, Sir., 7,
2,1041 ; Bordeaux, 6 juillet 182.6, Sir., 27, 2, 9 ; Bourges, 25 avril 1826,
Sir.,27,2,41 ; Req. rej., 24 janvier 1833, Sir., 33, 1, 209 ; Toulouse,240 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
en connaissance de cause, une renonciation a l’action
qui lui compétait 40.
L’action en rescision pour cause de lésion se prescrit,
[sauf les suspensions et interruptions telles que de droit
40 bis], par dix ans, conformément à l’art. 130441. Ce
délai court, contre les majeurs jouissant de leurs droits,
à dater du partage 42, et contre les mineurs ou les inter24
novembre 1832, Sir., 33,2, 316 ; Agen, 21 janvier 1826, Sir., 36,
2, 266 ; Bordeaux, 26juillet 1838, Sir., 39, 2,51 ; Nimes, 22 mars
1839, Sir., 39, 2, 461 ; Giv. cass., 4 décembre 1850, Sir., 51, 1, 179.
Un arrêt de la Cour de cassation du 15 février 1851 (Req. rej., Sir.,
51, 1, 340) statuant sur le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour
de Bordeaux du 20 juin 1849 (Sir., 50, 3, 57) nous parait avoir
définitivement sanctionné l’opinion que nous avons admise. Voy.
aussi, dans ce sens, les arrêts cités à la note suivante.40 Il est vrai que, d’après la présomption légale sur laquelle est,
à notre avis, fondée l’absence, dans l’art. 892, de dispositions
relatives à la lésion, l’aliénation est censée avoir été faite dans
l’ignorance de ce vice. Cpr. note précédente in fine. Mais cette présomption
légale n’est point une présomption juris et de jure. Arg,
art. 1352. Elle admet donc la preuve contraire ; et, cette preuve
une fois faite, le juge est autorisé à apprécier les circonstances
dans lesquelles l’aliénation a eu lieu, et à décider, le cas échéant,
qu’il en résulte une renonciation tacite à l’action en rescision. On
comprend, du reste, la différence qui existe entre la fin de nonrecevoir
que nous admettons en pareil cas, par application des
principes généraux sur la renonciation (cpr. § 323) et la fin de nonrecevoir
que les auteurs dont nous avons combattu l’opinion à la
note précédente, prétendent résulter, des art. 892 et 1338. Cette
dernière serait obligatoire pour le juge, en ce qu’il devrait nécessairement
l’accueillir, dès qu’il aurait constaté l’existence des faits
auxquels on là suppose attachée. Celle, au contraire, que nous
admettons, n’est que facultative, ence sens, du moins, que l’appréciation
des faits de nature à l’entrainer est abandonnée à l’arbitrage
du juge. Cpr. en ce sens : Duranton, VII, 589 in fine ; Deinolombe,
XVII, 497 ; Req. rej., 9 mai 1855, Sir., 55, 1, 793. Nimes,
23 avril 1857, Sir., 58, 2,586 ;Civ. rej., 16 février 1830, Sir., 30, 1,88.[ 40 bis. Cass., 28 juin 1870, Sir., 1871, 1, 137. Voy. texte et note'
6 bis suprà.]40 La prescription de 2 ans établie par l’art. 1676 est spéciale à
l’action en rescision ouverte en matière de vente, et ne peut être
étendue à l’action en rescision admise en matière de partage.
Chabot, sur fart, 887,n° 6. Zacharioe, § 626, texte et note 21. Giv.
cass., 28 juin 1859, Sir,, 59, 1, 753.42 Et non pas seulement à partir de la decouverte de la lésion.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 241Punod, Traité des prescriptions, p. 158. Delvincourt, II, p. 157. Malpel,
n° 318. Duranton, VII, 590. Larombière, Des obligations, III, sur
l’art. 1304, 27. Demolombe, XVII, 487. Cpr. Limoges. 5 mars 1870,
Sir., 70, 2, 220. L’opinion que nous émettons ici n’est aucunement
contraire à.celle que nous avons développée aux deux notes précédentes.
Si la renonciation tacite à l’action eh rescision ne. peut
avoir lieu qu’après connaissance acquise de la lésion, ce n’est pas
une raison pour en conclure que la prescription de cette action ne
commence à courir qu’après la découverte de ce vice ; et, vice-versà,
le rejet de la seconde.de Ces propositions n’entraîné pas, ainsi
qu’ona voulu le soutenir devant la Cour de cassation, le rejet de là
première. Cpr. Req. rej.,,24 janvier 1833, Sir., 33, 1, 209. Il existe,
en effet, une grande différence entre une renonciation tacite éma-,
nant de la libre volonté de celui qui la fait, et la renonciation légalement
présumée qui résulte de l’accomplissement de la prescription.
Gpr. art. 1115. La première, fondée sur un véritable
consentement, ne peut avoir lieu qu’en connaissance de cause. On
ne comprendrait pas une renonciation tacite à un droit ou à une
action dont l’existence ou l’ouverture n’aurait point été connue du
prétendu renonçant. La seconde, au contraire, ne repose que sur
un consentement fictif ; elle résulte moins d’un acte positif de la
volonté de la personne qui l’encourt, que de la déclaration de la loi
elle-même, qui la prononce comme peine de la négligence dont cette
personne s’est rendue coupable, en laissant passer le temps de la
prescription sans intenter l’action qui lui compétait. Il faut donc
reconnaître que la prescription d’un droit ou d’une action doit commencer
à courir du moment où l’inaction de 'celui auquel ce droit ou
cette action appartient, peut lui être imputée à négligence. Or, quand
il s’agit de l’action en rescision, ce moment est celui qui suitimmediatenient
la confection de l’acte que l’on prétend être entaché de
lésion, puisque la partie lésée a, dès ce moment, les moyens de
vérifier si cet acte contient une lésion à. son préjudice, n’en est
pas de ce vice comme de la violence, du dol ou de l’erreur. Si,
dans ces trois derniers cas, la prescription ne commence à courir,
d’après le second alinéa de l’art. 1304, que de la cessation de la
violence et de la découverte du dol ou de l’erreur, c’est parce que
jusque-là la partie dont le consentement est entaché de l’un ou de
l’autre de ces vices, se trouve dans l’impossibilité d’agir, privée
qu’elle est, soit de sa liberté, par suite de la violence exercée
contre elle, soit des moyens de vérifier une erreur ou un dol dont
elle n’est pas à même de soupçonner l’existence. Tout au contraire,
celui qui est victime d’une lésion est mis en demeure de la reconnaître
du moment même où il l’éprouve, parce que ce vice
n’affecte ni la volonté ni l’intelligence, qu’on peut toujours le supposer,
et qu’ainsi on doit, à moins de négliger le soin des affaires,
en vérifier l’existence, et, s’il y a lieu, en poursuivre le redressement.
Si l’on joint à ces considérations ce que nous avons dit surx. 16242 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMlLLE.
dits, à partir de la majorité ou de la levée de l’interdis
tion 43. Art. 1304, al. 1 et 3.
3° De l’action révocatoire.
La solution de la question de savoir si les créanciers
de l’un ou de l’autre des cohéritiers [ 43 bis], et si, en général,
leurs ayants cause 44 sont ou non admis à repousser
la difficulté que présente la fixation du moment précis auquel la
partie lésée a acquis la certitude de la lesion, et sur le silence que
gardé, relativement à ce vice, le second alinéa de l’art 1304, l’on
restera convaincu de l’exactitude de la proposition énoncée au
texte. Cpr. aussi art. 1304, al. 3, cbn. 1305 ; art. 1676.43 Nous ne nous occupons pas ici de l’hypothèse où le partage
dans lequel se trouvent intéressés des mineurs ou des interdits, n’a
point eu lieu avec l’observation des formalités prescrites par la loi
et ne constitue ainsi qu’un partage provisionnel. Cpr. § 623, texte
n° 2. Nous avons, au contraire, en vue l’hypothèse où toutes les
formalités exigées pour rendre le partage définitif ont été accomplies,
et où, par conséquent, lés mineurs et les interdits ne peuvent
l’attaquer que pour les causes en vertu desquelles des majeurs,
jouissant de leurs droits, seraient admis à le faire. Et nous pensons
que, dans cette hypothèse même, la prescription ne court
qu’à dater de la majorité ou de la levée de l’interdiction, parce que
la disposition de l’ai. 3 de l’art. 1304 ne comporte aucune distinction,
et que l’art. 2252 suspend le cours de la prescription en
faveur des mineurs et des interdits. Delvincourt, II, p. 157. Malpel,
n° 318. Demolombe, XVII, 478. Cpr. Civ. cass., 30 mars 1830, Sir.,
30, 1, 238. Voy. en sens contraire : Toullier, IV, 585.[43bis. Ou des époux communs en biens. Voy. § 519, texte et note
30. Mais l’art. 882 n’est pas fait pour l’indivision qui résulte
d’un contrat de société. Voy., § 385, texte et note 6. Voy. aussi
Cass., 17 novembre 1890, Sir., 1894, 1, 399. Cass., 28 mai 1895, Sir,,
1895, 1, 385,.avec note critique de M. Lyon Caen sur ce point.]44 Les ayants cause, par exemple, le cessionnaire des droits successifs
de l’un des cohéritiers, ou l’acquéreur d’un objet héréditaire
individuellement déterminé, sont, quant à l’application de l’art.
882, à placer sur la même ligne que les créanciers. Delvincourt,
II, p. 162. Chabot, sur l’art. 882, n° 6. Duranton, VII, 508. Zachariae,
§ 626, texte et note 23, Nîmes, 26 décembre 1806, Sir., 7, 2, 1086.
Riom, 11 février,1830, Sir,, 30, 2, 354. Bordeaux, 29 août 1832, Sir,.
32, 2,246. Nîmes, 5 juillet 1848, Sir., 48, 2, .989,. Douai, 11 janvier
1854, Sir., 54, 2, 357. [Cass. 1er juin 1891, Sir., 1891, 1,401,] — Pour
plus de brièveté, nous ne rappellerons désormais que les créanciers ;DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §. 626. 243
ou à attaquer, en leur nom personnel, le partage conclu
par leur débiteur ou par leur auteur, est subordonnée à
diverses distinctions. La première et la plus importante
est celle qu’il convient d’établir entre le cas où ces personnes
ont formé opposition à ce qu’il fût procédé au partage
hors de leur présence, et l’hypothèse contraire.

Au premier Cas, c’est-à-dire lorsque les créanciers ont
formé opposition au partage, ils sont, autorisés, s’il y a été
procédé hors de leur présence, au mépris de cette opposition,
à demander un nouveau partage, sans être tenus
d’établir l’existence d’un concert frauduleux entre les
cohéritiers, ni même l’intention de frauder de la part de
leur débiteur, et à la seule condition de justifier d’un
intérêt légitime à écarter, comme préjudiciable à leurs
intérêts, le partage qui a été fait sans leur concours 43.

Que s’ils avaient figuré aux opérations du partage, ils
ne seraient pas recevables à l’attaquer sous prétexte de
fraude. Mais il est bien entendu qu’ils pourraient l’arguer
mais il est bien entendu que tout ce que nous en dirons doit également
s’appliquer aux ayants cause.45 La loi, qui, dans l’intérêt de la paix des familles, refuse aux
créanciers le droit d’attaquer un partage consommé, leur accorde,
d’un autre côté, la faculté d’intervenir dans tout partage, pour les
mettre à même d’en surveiller les opérations et d’empêcher qu’il
ne soit [fait] au préjudice de leurs intérêts. Les créanciers, qui, par
l’effet de leur opposition, deviennent en quelque sorte parties
nécessaires au partagé, sont fondés à repousser, comme non
avenues à leur égard, les opérations auxquelles il a été procédé en
leur absence et sans qu’ils aient été appelés a y concourir, par cela
seul qu’elles leur portent préjudice. Ce serait, d’ailleurs, méconnaître
le caractère et le but du droit d’opposition des créanciers,
que de les assujétir à l’obligation de prouver que le partage fait au
mépris de leur opposition est le résultat de la fraude. Dutruc,
n° 530, Demolombe, XVII, 237. Pau, 5 février 1855, Sir., 55, 2, 56.
[Lyon, 30 juin 1911, Sir., 1912, 2, 174. Voy. cep. Cass., 4 février
1889, Sir., 1890, 1, 21].— La Cour de Douai a même jugé, par arrêt
du 25 décembre 1853 (Sir., 54, 2, 580) , que les créanciers opposants
sont admis à repousser le partage auquel ils n’ont pas été appelés,
sans être tenus de justifier qu’il leur porte préjudice. Mais cette
décision, contraire à là règle Point d’intérêt, point d’action, est généralement
rejetée. Voy. les autorités ci-dessus citées ; et Req. rej.,
22 décembre 1869, Sir., 70, 1,347.244 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
de nullité pour cause de dol, en administrant la preuve
de manoeuvres pratiquées par les cohéritiers pour surprendre
leur adhésion.

Dans la seconde hypothèse, c’est-à-dire lorsque les
créanciers n’ont pas formé opposition à ce qu’il fût procédé
au partage hors de leur présence* ou, ce qui revient
au même, lorsque, après s’y être opposés, ils ont négligé
de se présenter aux opérations auxquelles ils ont été
appelés 46 [une fois pour toutes, au début des opérations,
à moins qu’ils ne soient intervenants 46 bis], ils ne sont
pas rècevables, [sauf en cas de faillite, et sur le fondement
des art. 446 et 477 du Code de commerce 46 ter], à critiquer
le partage définitivement consommé 47, [c’est-à-dire
le partage dont les opérations sont complètement terminées
47 bis], par cela seul qu’il leur porte préjudice, que
leur débiteur l’a conclu dans l’intention de les frustrer,
et qu’il a eu pour complices un ou plusieurs de ses
cohéritiers 48.
16 Civ. rej., 23 février 1839, Sir., 39, 1,238. [Cass., 1er mars l898,
Sir., 1898, 1,401: (note Wahl).][ 46 bis. Civ. cass., 1er mars 1898, Sir., 1898, 1, 401, avec une note
critique de M. Wahl.][46ter. Limoges, 24 mars 1893, Sir., 1894, 2, 121, et la note de
M. Wahl. Cass., 28 mai 1895, Sir., 1895, 1, 385, et la note de M. Lyon
Caen. Voy. en sens contraire : Colmar, 19 janvier 1856, Sir., 1856,
2, 392, et Pau, 28 février 1878, Sir,, 1879, 2,20.]47 Un partage, même partiel, doit être réputé consommé quant
aux objets à l’égard desquels il a fait cesser l’indivision d’une manière
absolue. Cpr. § 625, texte n° 1, et note 12 infrà. Paris, 2 mars
1812, Sir., 12, 2, 432 ; Bourges, 8 juillet 1828, Sir., 30, 2, 24.I47 bis. Cass., 3 février 1879, Sir., 1879, 1, 318. Cass., 5 février
1883, Sir., 1884, 1, 312. Cass., 24 déc. 1888, Sir., 1889, 1, 173.]48 Telle est, à notre avis, l’idée qui ressort du rapprochement des
art. 882 et 1167, et de l’esprit de la loi, clairement indiqué dans
l’Exposé des motifs, présenté par Bigot-Préameneu (Locré, Lég., XII,
p. 336 et 337, n° 53). Le repos des familles a du l’emporter sur,
l’intérêt des créanciers ; et la fraude même dont leur débiteur et
quelques-uns de ses cohéritiers se seraient rendus coupables, ne
saurait les autoriser à revenir contre un partage, consommé de
bonne foi, ne fût-ce que par un seul des intéressés ; Chabot, sur
l’art. 882, n° 3. Malpel, n° 253. Duranton, VII, 5.09,Bordeaux, 3 mai
1833, Sir.. 33, 2, 509. Bordeaux, 29 décembre 1836, et Riom,
23 juillet 1838, Sir., 39, 2, 278. Douai, 7 juin 1849, Sir., 49. 2, 362.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 245
Mais, si les créanciers offraient de prouver l’existence
d’un concert frauduleux entre tous les cohéritiers,
l’absence d’opposition ne ferait plus obstacle à l’admission
d’une action révocatoire de leur part 49.
Douai, 15 décembre 1851, Sir., 52, 2, 57. [Cass., 17 février 1874, (sol.
impl.) , Sir., 1875, 1, 399. Paris, 10 août 1877, Sir., 1878, 2, 6. Lyon,
9 juin 1876, (sol. impl.) , Sir., 1878, 2, 7. Lyon 12 juin 1879, (sol,
impl.) , Sir., 1879, 2, 247. Cass., 17 nov. 1890, Sir., 1894, 1, 399.]
Cpr. la note suivante.49 L’intérêt qui s’attache au maintien de la tranquillité des familles,
et que l’art. 882 a eu pour objet de protéger, disparaît quand
il s’agit d’un partage dans lequel tous les cohéritiers de l’héritier
débiteur ont participé à la fraude commise par ce dernier. Ce serait
aller au delà du but de Cette disposition, uniquement établie en
faveur des copartageants de bonne foi, que de l’appliquer à une
pareille hypothèse ; ce serait violer tous les principes de morale et
de justice. Aussi Treilhard donne-t-il clairement à entendre, dans
l’Exposé des motifs du titré Des successions (Locré, Lég., X, p. 201,
n° 35) , que l’article précité, en déniant aux créanciers non opposants
le droit d’attaquer le partage conclu en leur absence, suppose
un partage fait sans fraude. Bigot-Préameneu, dans l’Exposé des motifs
du titré Des obligations (Locré, Lég., XII, p. 336 et 337, n° 53) ,
semble, à la vérité, dire le contraire. Mais, au fond, son opinion
n’est pas inconciliable avec celle de Treilhard : il suffit, pour mettre
en harmonie, les propositions énoncées par lés deux orateurs, de
les interpréter d’une manière distributive, en restreignant l’une à
l’hypothèse ou la fraudé n’a été concertée par l’héritier débiteur
qu’avec quelques-uns de ses cohéritiers seulement, et l’autre à
celle où tous les cohéritiers de ce dernier y ont également participé.
En soumettant le partage, dans l’hypothèse indiquée au texte,
à l’application de l’art. 1167, nous pensons cependant que les règles
ordinaires sur l’action révocatoire doivent subir, dans notre matière,
certaines modifications, en ce qui concerne la preuve de la
complicité des tiers ; En général, il suffit au créancier demandeur,
pour établir cette complicité, de prouver que les tiers connaissaient,
au moment où ils traitaient avec le, débiteur, l’insolvabilité
de ce dernier. Cpr. § 313, texte n° 2 et note 22. Cela, se comprend lorsqu’il
s’agit d’actes purement volontaires. Mais cela ne se comprendrait
plus en fait de partage ; car le partage est un acte nécessaire,
auquel aucun des cohéritiers ne peut se refuser. En supposant
même qu’on se fût plus où moins écarté, dans les combinaisons du
partage, des règles tracées par la loi, et notamment de celle que
pose l’art. [832], cette circonstance ne suffirait pas, à elle seule,
pour constituer le Concert frauduleux. Il faut, en effet, reconnaître
que, quelles qu’aient été d’ailleurs les intentions de l’héritier débiteur,
ses cohéritiers ont pu légitimement, et sans se rendre coupa-246 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE,
Sous cette condition, elle devrait être admise, surtout
si l’héritier débiteur s’était soumis à un rapport auquel il
ne pouvait être assujéti, s’il avait reconnu, en faveur de
ses cohéritiers, des prélèvements ou des bonifications
qui ne leur étaient pas dus, ou, enfin, s’il lui avait été
attribué, moyennant une compensation occulte, un lot
d’une valeur inférieure à celle des lots de ses cohéritiers 50,
[Mais le seul fait, par les héritiers, même bénéficiaires,
Mes de fraude, recevoir dans leur lot les objets qui étaient plus
spécialement à leur convenance. Nous terminerons en faisant remarquer
que les cours d’appel qui se sont prononcées pour
l’admission, en principe, de l’action révocatoire, au cas de concert
frauduleux entre tous les cohéritiers, ne l’ont accueillie en fait
qu’en raison de circonstances particulières de nature à démontrer
ce concert, et l’ont souvent rejetée faute de preuves suffisantes,
Voy. en ce sens : Vazeille, sur l’art. 882, n° 4 ; Fouet de Conflaris,
sur l’art. 882, n° 12 ; de Fréminville, De la minorité, I, 474 ; Larombière,
Des obligations, 1, art. 1167, nos 64 et 65 ; Agen, 24 février
1824, Sir., 25, 2, 183 ; Toulouse, 8 décembre 1830, Sir., 31,2, 161 ;
Bordeaux, 11 juillet 1834, Sir., 34, 2, 477 ; Bordeaux, 25 novembre
1834, Sir., 35,2,139 ; Montpellier, 11 juin 1839, Sir., 39, 2, 73 ; Paris,
10 juill. 1839, Sir., 39, 2, 328 ; Grenoble, 1er juin 1830, Sir.,51, 2. 608 ;
Lyon, 17 février 1854, Sir., 54, 2, 506 ; Amiens, 17 mars 1869 ; Sir.,
69, 2, 196. [Paris, 9 janvier 1879, Sir., 1879, 2, 248. Cpr. Req. rej.,
24 déc. 1912, Sir., 1914, 1, 201 (2e arrêt).] Voy. en sens, contraire :
Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur l’art. 882 ; Poujol, .sur
l’art. 882, n° 2 ; Legentil, Revue critique, 1852, II, p. 248 ; Zachariee,
§ 625, texte et note 24 à 27 ; Douai, 15 décembre 1851, Sir., 52, 2,
57 ; Req,, rej., 9 juillet 1866, Sir., 66, 1, 361. [Lyon, 9 juin 1876,
Sir., 1878, 2,7. Lyon,,12 juin 1879, Sir., 1879, 2, 247. Dijon, 24 juin
1885, Sir., 1887, 2, 115.]. Cpr. Demolbmbe, XVII,, 239 et suiv.Le
savant auteur admet que le partage, consommé sans opposition de
la part des créanciers de l’un des cohéritiers, peut être attaqué
comme fait en fraude de leurs droits, si la précipitation avec
laquelle il y a été procédé ne leur a pas laissé le temps d’y former
opposition. Voy. aussi dans ce sens : Limoges, 15 avril 1856, Sir,,
56, 2, 632 ; Req.,rej., 4 février 1857, Sir., 58, 1,47 ; Goimar, 16 mars
1869, Sir.,69, 2, 335 ; Req., rèj., 14 févierl870,Sir., 70,1,294. [Parié,
10 août 1877, Sir., 1878, 2, 6. Cass., 17 nov. 1890, Sir., 1894, 1, 399.
Bourges, 18 juillet 1892, Sir., 1893, 2, 210. Dijon, 24 juin 1896, Sir.,
1897,2,175. Cass. 28 avril 1900, Sir., 1900,1,277. Cass., 7 janvier
1907, Sir., 1907, 1, 215. Réq. rej., 24 déc, 1912, Sir., 1914, 1, 201
(2e arrêt).]50 Grenoble, 1er juin 1850, Sir., 51,2, 608. Besançon, 8 février 1855,
Sir., 55, 2, 575.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 247
du débiteur, d’avoir accepté et suivi, pour le règlement
dès droits du conjoint survivant, dans la communauté
dissoute et dans la succession, un mode d’abandonnement
préjudiciable aux intérêts des créanciers du mari, ne
saurait ni légitimer l’exercice de l’action révocatoire, ni
même entraîner la responsabilité des héritiers 50 bis.]

A plus forte raison, les créanciers seraient-ils recevables,
malgré le défaut d’opposition, à attaquer le partage
[ou l’acte équipollent à partage 50 ter] comme purement
simulé 51.

Ce qui vient d’être dit s’applique [en effet], non seulement
aux actes de partage proprement dits [ 52 bis], mais
encore aux actes équipollents à partage 52 dans le sens
de l’art. 883 63.
[ 50 bis. Cass., 29 novembre 1887, Sir., 1888, 1, 249.][ 50 ter. Dijon, 24 juin 1885, Sir., 1887, 2, 115.]31 Gpr. § 313, texte n° 5, et note 49 ; BelosMolimont, sur Chabot,
obs. 1, sur l’art. 882. Fouet de Conflans, sur l’art. 882. n° 12. Poujol,
sur l’art. 882, n° 1. Zachariee, § 625, texte et note 29. Req. rej.,
10 mars 1825, Sir., 26, 1, 192. Toulouse, 21 mai 1827, Sir., 28, 2, 92.
Paris,8 décembre 1830, Dal1oz, 1831, 2, 68. Bourges, 18 juillet 1832,
Sir., 33, 2, 628. Montpellier, 11 juin 1839, Sir., 39, 2, 473. Req. rej.,
27 novembre 1844, Sir., 45, 1, 284. Req. rej., 22 mai 1.854, Sir., 55,
1, 520. [Lyon, 9 juin 1876 (sol. impl.) , Sir., 1878, 2, 7. Paris,
10 août 1877, Sir., 1878, 2, 6. Rennes, 24 juin 1878, Sir., 1878, 2,, 316.
Cass., 17 novembre 1890, Sir., 1894, 1, 399. Bourges, 18 juillet 1892,
Sir., 1893, 2, 210. Dijon, 24 juin 1896, Sir., 1897, 2, 175.]52 La licitation à la suite de laquelle un étranger s’est rendu
adjudicataire de l’immeuble licite, ne constituant qu’une vente ;
dans les rapports des cohéritiers avec l’adjudicataire, ne rentre
pas sous l’application de l’art. 882. Chabot, sur l’art. 882, n° 5.
Zachariee, § 625, note 26 in fine. Paris, 2 mars 1812, Sir., 12, 2, 431.[ 52 bis. Par conséquent, des actes postérieurs à la consommation
du partage, et n’ayant trait qu’à des règlements entre nu propriétaire
et usufruitier, échappent à l’application de l’art. 882. Cass.,
11 janvier 1888, Sir., 1890, 1, 499. Cpr. § 226, texte et note 8 ;]53 Quoique l’art. 882 ne. parle textuellement que des partages, il
est évident que ladisposition de cet article comprend virtuellement
aussi les actes équipollents à partage, sous le rapport de la rétroactivité
établie par l’art, 883, c’est-à-dire les actes, qui font cesser
l’indivision d’une manière absolue et à l’égard de tous les cohéritiers.
La raison de décider est la même pour les uns et pour les
autres. Cpr. § 624, texte et notes 2 à 9. Chabot, sur l’art. 882, n° 5.248 DES DBOITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Il semble cependant que l’action révocatoire dût être,
admise avec plus de facilité contre une cession de droits,
successifs consentie par l’héritier débiteur, que contre un.
acte de partage proprement dit, alors même qu’ayant fait
cesser l’indivision d’une manière absolue, cette cession
équivaudrait à partage 54
Toullier, IV. 563. Demolombe, XVII, 248. Zachariae, § 625, note 26
in principio. Voy. cep. Paris, 10 mai 1834, Sir., 34, 2, 320. Mais un
acte qui n’aurait fait cesser l’indivision que d’une manière relative,
et à l’égard seulement de quelques-uns des cohéritiers, bien qu’assimilable
à partage en ce qui concerne l’application de l’art. 888, ne
serait pas moins soumis à l’exception établie par l’article 882,
parce qu’il n’équivaut pas a partage dans le sens de l’art. 883. Cpr.
§ 625, texte, notes 11 et 12 ; Fouet de Conflans, sur l’art. 883, n° 1 ;
Aix, 23 décembre 1835, Dalloz, 1836, 2, 151. [Poitiers, 18 mai 1881 ,
et 9 mars 1893, Sir., 1894, 2, 153, avec une note critique de
M. Wahl. Cass., 17 novembre 1890, Sir., 1894, 1, ,399.] C’est pour
avoir méconnu.ce dernier principe, et pour n’avoir pas saisi la
connexité qui existe entre les art. 882 et 883, que les arrêts ci-après
cités ont, à notre avis, donné au premier de ces articles une extension
qu’il ne comporte pas. Cpr. Paris, 11 janvier 1808, Sir., 8, 2,
132 ; Req. rej., 25 janvier 1809, Sir., 9,1, 139 ; Montpellier, 19 juillet
1828, Sir., 29, 2, 53 ; Paris, 4 février 1837, Sir., 38, 2, 124. [Notre
savant collègue Wahl, argumentant, dans la note visée ci-dessus
(Sir., 1894, 2, 133) , du but que nous assignons nous-mème à
l’art. 882 (voy. supra, notes 45 principio, 48, 49, 59) , soutient que
l’étendue d’application de ce texte ne se mesure pas à celle de l’effet
déclaratif du partage, art. 883, qu’il régit par conséquent mêmeles
actes qui ne font pas cesser complètement l’indivision. L’art. .882
comporte, d’après lui, la même extension que l’art. 888 (voy. texte
et note 15 supra). Nous ne saurioas partager cette manière de voir,
et c’est à M. Wahl lui-même que nous emprunterons nos argur
ments. Nous admettons précisément avec lui que le droit icommun
de l’art. 1167 aurait été bien plus avantageux pour les créanciers
que le droit spécial d’opposition auquel les réduit l’art, 882, qui
n’a certainement pas été imaginé dans leur intérêt. Mais, au lieu
d’en tirer la conséquence que M. Wahl en tire, et de donner avec
lui la plus grande étendue possible d’application à l’art. 882, nous
restreignons au contraire la portée du texte aux actes de partage
et aux actes équipollents à partage au sens de l’art. (883, dans
l’intérêt des créanciers, qui ne saurait être primé, en dehors de
ces deux hypothèses, par l’intérêt des cohéritiers entre lesquels
subsiste encore, au moins partiellement, l’indivision.]54 La raison en est que si la cession de droits successifs produit,
en pareil cas, les effets d’un partage, elle n’en constitue pas moinsDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626, 249
Les créanciers qui, à défaut d’opposition, seraient non
recevables à attaquer un partage conclu de bonne foi de
la part des cohéritiers de leur débiteur, sont, par la
même raison, non admissibles à former tierce opposition
aux jugements qui ont fixé les bases du partage, ou qui
en ont réglé les opérations 55. Il n’en est toutefois ainsi
que lorsque le partage est définitivement consommé ;
jusque-là les créanciers sont admis à se pourvoir contre
de pareils jugements, en tant et par cela seul qu’ils leur
portent préjudice 56. D’un autre côté, leur tierce opposition
serait encore recevable, même après la conclusion
définitive du partage, contre des jugements qu’ils attaqueraient
comme étant le résultat, d’une collusion frauduleuse
concertée entre tous les cohéritiers, surtout s’il
s’agissait de décisions qui eussent fixé la quotité des
droits successifs des parties, ou statué sur des questions
de rapports, de prélèvements et de reprises.

Du reste, un partage ne peut être opposé aux créanciers
qu’autant qu’il a acquis date certaine avant toute opposition
ou action de leur part57.
une convention purement volontaire de la part des cohéritiers qui
l’ont consentie ou acceptée. Cpr. Toulouse, 8 décembre 1830, Sir.,
31, 2, 1,61 ; Req. rej., 18 février 1862, Sir., 62, 1, 305.53 Riom, 11 février 1830, Sir., 30. 2, 354. [Cass., 8 janvier 1883,
Sir., 1883,1, 116.] Cpr. Agen, 11 décembre 1854, Sir., 55, 2, 56.30 Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur l’art. 882. Fouet de
Conflans, sur l’art, 882, n° 1. Bordeaux, 29 août 1832, Sir., 33, 2,
246. Req. rej., 4 décembre 1834, Sir., 35, 1,456. Agen, 11 décembre
1854, Sir., 55, 2, 56.61 Toullier (IV, 412) prétend, par application de sa théorie sur les
art. 1322 et 1328, que l’absence d’opposition rend l’action révocatoire
inadmissible, bien que le partage n’ait point acquis date
certaine avant l’introduction de cette action. Mais la théorie de
Toullier fût-elle exacte, ce que nous n’admettons pas, l’application
qu’il en fait à l’espèce actuelle n’en serait pas moins erronée. Il
est, en effet, bien évident que les créanciers d’un copartageant, en
intentant l’action révocatoire, agissent, non comme ayants cause de
ce dernier et en son nom, mais comme tiers et en leur propre
nom ; que, dès lors, leur position se trouve régie, non par l’art. 1322,
mais par l’art. 1328. Cpr. en ce sens.: Delvincourt, II, p. 163 ;
Chabot, sur l’art. 882, n° 4 ; Malpel, n° 253 ; Poujol, sur l’art. 882,
n° 2 ; Zachariee, § 625, texte et note 28.250 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Il est également bien entendu que le créancier qui,
à défaut d’opposition, ne serait pas recevable à attaquer,
en son propre nom, un partage consommé, peut toujours,
comme exerçant les droits de son débiteur, en provoquer
l’annulation ou la rescision au nom de ce dernier, pour
cause de violence, de dol ou de lésion 58. [Mais son droit
s’arrête là 68 bis.]

L’opposition exigée par l’art. 882 n’est soumise à aucune
forme particulière [ 58 ter], et n’est pas notamment assujétie
aux formalités de la saisie-arrêt [ 38 quater, bien
qu’elle opère, le cas échéant, saisie-arrêt 58 quinquies.
Elle suppose seulement la qualité de créancier 88 sexies.]
Mais elle doit, pour remplir son objet, être signifiée, non
seulement à l’héritier débiteur, mais à tous ses cohéritiers
89.

Elle peut, d’ailleurs, être remplacée par un acte équipollent
60, par exemple par une demande en intervenu
38 Cpr. art. 1166 ; § 312, texte et note 35, Delvincourt, II, p. 163.
Chabot, sur l’art. 882, n° 3. Belost-Iolimont, sur Chabot, obs. 2,
sur l’art. 882. Vazeille, sur l’art. 882, n° 6. Duranton, VII, 510.
De Fréminville, De la minorité, I, 478. Zachariee, § 625, texte et
note 30. Aix, 11 novembre 1833, Sir., 34, 2, 320. [Lyon, 9 juin 1876,
Sir., 1878, 2, 7.][ 58 bis. Cass., 10 juillet 1877, Sir., 1880, 1, 171.][58 ter. Voy. not. § 621 bis, note 6 bis.][ 58 quater. Cass., 28 mars 1892, Sir., 1893,1, 461. Riom, 3 juin 1897,
sous Cass., 18 juillet 1899, Sir., 1900, 1, 27.][ 38 quinquies. Voy. texte et notes 66 et 66 Ois infrà.]psexies. Cass., 24 décembre 1888, Sir., 1889, 1, 173. Cpr. § 769,
texte et note 20.]59 C’est précisément dans leur intérêt qu’ont été établies, et là
nécessité d’une opposition antérieure au partage, et la fin de nonrecevoir
qui résulte de l’absence d’opposition. Chabot, sur l’art. 882,
n° 2. Poujol, sur l’art. 882, n° 2. Demolombe, XVII, 231. Cpr. Paris,
15 mars 1860, Sir., 60. 1, 486 ; Req. rej., 18 février 1862, Sir., 62,
1, 305. [Trib. d’Espalion, 26 mai 1891, Montpellier (mêmes parties) ,
7 mars 1895, sous Cass., 1er mars 1898, Sir., 1898, 1, .401, – Cpr.
aussi, pour une hypothèse spéciale, Alger, 23 janvier 1893, Sir., 1893,
2,284.]60 Une saisie immobilière suivie de transcription équivaut-elle
à l’opposition dont parle l’art. 882 ? La Cour de cassation (Civ.
cass., 11 novembre 1840, Sir., 41, 1, 63) , en se fondant sur l’art. 692
de l’ancien Code de procédure, a jugé qu’une saisie immobilièreDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 251
tion [60 bis] notifiée à tous les cohéritiers 61, et par une
opposition aux scellés faite dans la forme indiquée aux
art, 926 et 927 du Code de procédureG 2. Il n’est pas même
nécessaire, dans ce dernier cas, que l’opposition ; aux sceldénoncée
à la partie saisie équivaut à cette opposition, parce
qu’elle emporte interdiction d’aliéner. Cette solution devrait, si
elle était exacte, s’appliquer aujourd’hui à la saisie immobilière
suivie de transcription, puisque, d’après les art. 685 et 686 du
nouveau Code de procédure, la transcription produit tous les effets
qu’entraînait autrefois la dénonciation. Mais nous ne pensons pas
que la transcription de la saisie puisse être opposée aux cohéritiersdu saisi, comme ayant enlevé à ce dernier la faculté de concourir
au partage, ni surtout comme constituant, à l’égard des premiers,
une injonction de ne point procéder à cette opération hors laprésence du saisissant, — Il en serait autrement si la saisie immobilière
avait été dénoncée à tous: les cohéritiers de la partie. Une
pareille dénonciation, ne pouvant avoir d’autre objet que d’avertir
[ces] cohéritiers des prétentions du saisissant, se convertit ainsi en
une opposition à partage. Démolombe, XVII, 234. Toulouse, 11 juillet
1829, Sir., 30, 2, 116, Bourges, 27, août 1852, Sir., 53, 2, 405.
Agen, 11 décembre 1854, Sir., 55, 2, 56. — Quid de la saisie-arrêt
pratiquée sur des créances héréditaires, au préjudice de l’un des
héritiers ? Elle n’équivaut à l’opposition exigée par l’art. 882
qu’autant qu’elle a été dénoncée à tous les cohéritiers. Démolombe,
XVII, 233. Req, rej., 24 janvier 1837, Sir., 37, 1,106: Req. rej.,
19 novembre 1838, Sir., 39, 1, 309. Cette solution fournit un argument
de plus en faveur de l’opinion que nous avons émise relativement
à la saisie immobilière suivie de transcription.[60 bis. Qui comporte, d’ailleurs, aujourd’hui, d’après la Gourde
cassation, des conséquences plus étendues que la simple opposition.
Voy. texte et noté 46 bis suprà et la dissertation de M. Wahl
citée à ladite note.]61Cpr. art. 882 ; Chabot, sur l’art. 882, nos 2 et 3 ; Req. rej.,
18 février 1862, Sir., 62, 1,305,62 Il résulte de la combinaison des art. 821 et 822 du Gode civil
avec les art. 926, 932 et 934 du Code de procédure, que l’opposition
aux scellés ne donne pas aux créanciers d’un cohéritier, comme
aux créanciers héréditaires, le droit d’assister à la levée des
scellés. L’opposition aux scellés formée par les créanciers d’un
cohéritier, se convertit ainsi nécessairement en une opposition
au partage. Lui refuser cet. effet, ce serait la priver de toute espèce,
d’efficacité. Chabot, sur l’art. 882, n° 2. Fouet de Conflans, sur
l’art. 882, n° 6, Nancy, 9 janvier 1817, Sir,, 17, 2,. 153. Douai,
26 mars 1824, Sir,, 25, 2, 53. Req. rej., 9 juillet 1838, Sir., 38, 1,
764. Gpr. de Fréminville,. De la minorité, I, 457.252 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
les ait été notifiée aux cohéritiers du débiteur 63. [L’acte par
lequel le débiteur s’interdirait de procéder au partage en
l’absence de son créancier constituerait une opposition sulfisante
63 bis.] Mais l’inscription prise sur les biens encore
indivis de la succession n’équivaudrait pas à opposition 64,
Du reste, un créancier non opposant n’est point admis
à se prévaloir de l’opposition formée par un autre, créancier
du débiteur commun 68.

L’opposition à partage, qui donne au créancier opposant
le droit de repousser, comme nul ou non avenu, le partage
auquel il aurait été procédé sans qu’il y fût appelé, a de
plus pour effet d’empêcher que l’héritier débiteur ne puisse
céder ses droits héréditaires au préjudice de son créancier
06, [ou en toucher le montant 60 bis].
63 En effet l’opposition aux scellés devant, aux termes de
l’art. 926 du Code de procédure, être signifiée au greffler de la
justice de paix, elle est par cela même censée notifiée à tous les
intéressés dans la personne de cet officier public. Démolombe, XVII,
232. Req. rej,, 9 juillet 1838, Sir., 38, 1, 764. Paris, 10 juin 1858,
Sir., 59, 2, 161. Civ. rej., 6 juillet 1858, Sir., 59, 1,247.[63 bis. Trib. d’Espalion, 26 mai 1891, Montpellier (mêmes parties) ,
7 mars 1895, sous Cass., 1er mars 1898, Sir,, 1898, 1, 401. Alger,
23 janvier 1893, Sir., 1893, 2, 284. Voy. cep. Paris, 6 août 1872, sous
Cass.,17 février 1874,Sir., 1875,1,399. Cpr. §618, texte et note 56 6is.]
64 Démolombe, XVII, 235. Rouen, 17 janvier 1849, Sir., 50, 2, 23.68 Fouet de C on flans, sur l’art. 882, n°7. Démolombe, XVII, 236.
Bordeaux, 3 mai 1833, Sir., 33, 2, 509. Civ. rej ;, 6 juillet 1858, Sir,,
59, 1, 247.66 Voy. Demolombe, XVII, 238. [Req. rej., 11 juin 1846, Sir., 1846,
1, 444,Cass., 30 juillet 1895, Sir., 1897, 1, 29. Cass., 18 juillet 1899,
Sir., 1900, 1, 27. Cass., 18 février 1901, Sir., 1901, 1, 191. Voy.
encore, dans le même sens, Paris, 19 janvier 1843, Sir., 1851,2,143.
Cass., 18 février 1862 (sol. impl.) , Sir,, 1862, 1, 305. Cpr. Pans,
18 juillet 1858, Sir., 1859,2,161. Voy. en sens contraire, Planiol,III 6,
n°2438. Voy. aussi en sens contraire, mais seulement pour le cas ou
le cessionnaire est de bonne foi : Douai, 24 mai 1850, Sir., 1851,2.
143 ; Bordeaux, 24 décembre 1872, Sir., 1873, 2, 78, Douai, 20 décembre
1890, Dali., 1892, 2, 27. Nous admettrions d’ailleurs nous-mèrnes
une exception à la règle posée au texte dans le cas ou la cession
susvisée présenterait, par son objet, le caractère d’un simple acte
d’administration. Cass., 30 juillet 1895, Sir., 1897,1,29, et Pau (mêmes
parties) , 2 juin 1896, Sir., 1897, 2, 311 (cession de loyers à échoir).][66 bis. Rouen, 9 mars 1904, Sir., 1906, 2, 249, et la note de
M. Dalmbert. Cpr. Cass., 30 juillet 1895, Sir., 1897, 1, 29.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626. 253
Mais cette opposition, simplement conservatrice de sa
nature, ne crée point [par elle-même 60 ter] en faveur de
l’opposant, de droit de préférence sur les Valeurs qui
seront définitivement [66 quater] attribuées par le partage
à l’héritier débiteur. Le cessionnaire postérieur de bonne
foi devra donc être admis à concourir sur ces valeurs avec
l’opposant, au marc le franc de leurs créances respectives
67.

[D’ailleurs, pour le cas où le créancier opposant aurait
accepté, sans protestation ni réserve, qu’un jugement
autorisât, sur la demande du tiers adjudicataire d’un
immeuble héréditaire, ce tiers adjudicataire à verser, et
par conséquent, le notaire liquidateur à distribuer aux
héritiers, une partie du prix d’adjudication, après prélèvement
sur ce prix et consignation à la Caisse des Dépôts
et Consignations, d’une somme suffisante pour le payer,
et spécialement affectée à son payement, —le cas fortuit,
et plus spécialement la catastrophe, qui ferait disparaître
la somme consignée, la liquidation étant d’ailleurs complètement
terminée 67 bis ; ne ferait naître aucune responsabilité
ni aucune obligation de restitution, à la charge
du notaire qui n’aurait fait qu’exécuter le dispositif du
jugement susvisé 67 ter.]
[66ter. Mais le créancier opposant peut très bien, en même tempsqu’il fait opposition au partage, au sens de l’art. 882, demanderlui-même le partage sur le fondement de l’art. 1166, et que lesvaleurs mobilières à comprendre dans la part de son débiteursoient vendues en Bourse pour le désintéresser. Civ. rej., 23 juin1003, Sir., 1904, 1, 289, et la note de M. Tissier. Sauf les difficultésspéciales relatives à la règle de l’insaisissabilité des rentes surl’Etat (cpr. en sens divers sur ce point, Riorn, 15 mai 1899, Sir., 1900,
2, 244, et Angers, 10 janvier 1893, Sir., 1893, 2, 186) , qui n’avaient
pas été soulevées dans l’espèce du 23 juin 1903. Voy. aussi Cass.,
18 février 1901, Sir., 1901, 1, 191.][66 quater. La solution s’impose, à plus forte raison, dans le cas
contraire. Cass., 6 février 1901, Sir., 1902, 1, 436.]67 Paris, 15 mars 1860, Sir., 60, 2, 486.[67 bis. Cpr. texte et note 47 suprà.]
[67 ter. Bourges, 21 mars 1904, et Cass., 26 décembre 1905,Sir., 1907, 1,78. Il s’agit de l’éruption du Mont Pelé à la Martinique.]254 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE,II. DU RAPPORT.
§ 626 bis.
Aperçu historique sur le rapport 1.

En admettant les enfants émancipés à succéder conjointement
avec ceux qui se trouvaient encore sous la puissance
du père au moment de son décès, le Droit prétorien
leur imposa là condition d’apporter à la masse héréditaire
les biens qu’à la faveur de l’émancipation, ils
avaient pu acquérir en leur nom personnel. Cet apport
fut appelé collatio 2.

Au fur et à mesure que s’affaiblit là distinction entre
les enfants émancipés et les non émancipés, la collation
prétorienne reçut peu à peu plus d’extension, et finit
même par subir une sorte de transformation. C’est ainsi
que, d’une part, les enfants restés en puissance furent
eux-mêmes assujétis à là collation de la dot et de la
donation propler nuptias 3 ; et que, d’autre part, les enfants
émancipés furent dispensés de la collation des biens
adventifs. Enfin, Justinien soumit indistinctement tous
les enfants et descendants à la nécessité de la [collatio],
qu’ils vinssent à la succession comme héritiers ab
intestat, ou en qualité d’héritiers institués, à moins que
le défunt ne les en eût expressément dispensés 4.
1 Cpr. Rapport fait au Tribunal, par Chabot.(Locré, Lég., X, p.236
à 259, n°.44)  ; Merlin, Rép., v° Rapport à succession, §§ 1 et 2. Grenier,
Traité des donations, II, 467 à 478 ; Recherches historiques sur
la théorie dit rapport, par de Caqueray, flevue historique, 1859, V,
p. 449, 1800, VI, p. 528, 1862, VIII, p. 52.2Gpr. D. de collat. (37, 6)  ; D. de dotis collat. (37, 7)  ; C. de collai(6,
20)  ; Thibaut, System des Pandectenrechts, II, §§ 731 à 735 !
Muhlenbruch, Doctrina Pdndectarum, III, §§ 712 à 714 ; Warnkoenig,
Commentant juris romani privati, III, 1065 à 1071.3 Cpr. principalement LL. 17 et 21, C. hoc. tit. De l’idée d’un
apport à faire par les enfants émancipés, on arrivera à celle d’un
rapport à effectuer par les enfants avantagés.4Nov. 18, chap. 6. Jusqu’à la promulgation de cette novelle, le
rapport n’avait lieu que quand la succession était déférée ab intestat,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626 BIS. 285
Il est, du resté, à remarquer : que l’obligation de la
[collatio] n’avait lieu en Droit romain que dans les successions
déférées à des descendants 5 ; qu’elle ne formait
pas obstacle à la réclamation des legs faits par le défunt
au profit de l’un de ses descendantsé ; et qu’enfin, cette
obligation cessait, dans tous les cas, par la renonciation
du descendant avantagé à l’hérédité de son auteur 7.

Les pays de droit écrit adoptèrent les principes du
Droit romain sur la [collatio].

Au milieu de la grande variété que présentent les dispositions
des coutumes sur la matière du rapport, il est
assez difficile d’en tracer un résumé exact et complet 8.
Toutefois, on peut considérer les règles suivantes comme
formant, à quelques exceptions près, le Droit commun de
France coutumière :

Les descendants étaient tenus de rapporter à la succession
de leurs ascendants les dons entre vifs qu’ils avaient
reçus du défunt 9.
en ce sens du moins que l’héritier institué, déjà avantagé par acte
entre vifs, était virtuellement dispensé de l’obligation du rapport,
par cela même que le défunt ne la lui avait pas imposée par son
testament. Cpr. L. 1, C. hoc. tit. Justihien rejeta la dispense présumée
de rapport précédemment admise dans les successions testamentaires,
par le motif que le silence du testament pouvait fort
bien être le résultat d’un oubli ou d’une préoccupation du testateur,
et que des lors le principe de l’égalité devait l’emporter.5L. ult. C. çomm. utr. jud. (3, .38).6 En droit romain, les legs laisses a des héritiers institués, ou
même à des héritiers ab intestat, furent toujours considérés
comme des prélegs, c’est-à-dire Comme faits par préciput. L. 39,
§ 1, D.fam. ercisc. (10, 2). L. 1, § 19, D. hoc lit. LL. 4, 10 et 16,
G. hoc tit.7 L. 25, C. fam. ercisc. (3, 36) , L. ult, D. dedotis collat. (37, 7).
8 II y avait quelques coutumes qui rejetaient, le rapport, pu qui
ne l’admettaient qu’avec certaines restrictions ; mais, dans la
majeure partie des pays Coutumiers, le rapport était de Droit
commun, et avait même reçu nue extension qu’il n’eut jamais en
Droit romain, en ce que, d’une part, le successible donataire ne
pouvait être dispense du rapport, et que, d’autre part, il y avait
des rapports qui se faisaient pour autrui. Cpr. § 631, texte n° 1.
9 Coutumes de Paris, art. 303 et 304. Bourjon, Droit commun de
la France, tit. XVII, seconde partie, chap. VI, sect. I, n° 2.2S6 DES DROITS DE PUISSANCE Et DE FAMILLE.
Quant aux successibles en ligne collatérale, ils n’étaient
pas soumis à cette obligation 10, si ce n’est cependant dans
les coutumes où il était défendu d’avantager, d’une manière
quelconque, un héritier présomptif11.

A côté de la règle du rapport, ainsi restreinte aux
dons entre vifs faits aux enfants pu descendants ; la
plupart de nos coutumes avaient établi le principe de
l’incompatibilité entre la qualité d’héritier et celle de
légataire. Ce principe, qui s’appliquait en ligne collatérale
comme en ligne directe, s’opposait à ce qu’un parent
quelconque pût réclamer tout à la fois la part héréditaire
qui lui était attribuée par la loi, et les legs que lui avait
faits le défunt 12.

La même distinction entre les legs et les dons entre
vifs s’appliquait, à ce qu’il paraît, aux ascendants Venant
à la succession de leurs descendants 18,
10 Coutumes de Paris, art, 301. Loisel, Institutes coutumières,
liv. II,. tit, IV, reg. 12. Poequet de Livonnière, Règle du Droit fran-.
çais, liv. III, chap. I, art. 10. Bourjon, op. cit., tit. XVlI, quatrième
partie, chap. VI, sect. I et III. Lebrun, liv. III, chap, VII, nos 5, et
11. Pothier, chap. IV, art. 4, §§ 1 et 2,11 Bourjon, op. cit., tit. XVII, seconde partie, sect. I ; n° 1.
Lebrun, liv. III, chap, VI, sect. II, n°s 21 et 43. — Dans les coutumes
dont il est question au texte, la qualité de successiblé était,
tant en ligne collatérale qu’en ligne directe, regardée comme
incompatible, non seulement avec celle de légataire, mais encore
avec,celle de donataire.12 Lebrun (liv. III, chap. VII, n° 1) distingue bien nettement là
loi du rapport, en ce qui concerne les donations entre vifs, de la
loi d’incompatibilité, en ce qui concerne les legs. Les coutumes
avaient emprunté la première au Droit romain ; mais la seconde,dont il est assez [difficile] d’expliquer le fondement, à moins de le
rattacher à la copropriété de famille du Droit germanique, était,
entièrement d’origine coutumière. Cpr. note 6 suprà ; Coutume de
Paris, art. 300 et 301 ; et les autorités citées à la note suivante, Voy.
pour les différentes explications qu’on en a données : Lebrun, loccit. ;
Pothier, ch. IV, article,3, § 2 ; Demolombe, XVI, § 58 ; de Caqueray,
op. cif., 1860, III, p. 561 et 591.13 Cpr. Lebrun, liv. III, chap. VI, sect. II, nos 22 et suiv, ; chap. VII,
n° 5. Voy. cep. Loisel et Poequet de Livonnière, opp. et locc. citt.,Ferrière, sur l’art. 300, de la coutume de Paris. Suivant ces auteurs,
les lois du rapport et de l’incompatibilité auraient été les mêmes
en ligne directe ascendante qu’en ligne,directe descendante.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 626 BIS. 257
Du reste, l’obligation du rapport ne concernait que les
successions ab intestat, et ne fut jamais étendue aux
successions testamentaires 14.

Quant à la question de savoir si les règles établies
par la loi en matière de rapport étaient ou non susceptibles
d’être modifiées par la volonté de l’homme, on
distinguait les coutumes en trois classes principales 15.
Dans la première classe se rangeaient les coutumes
dites d’égalité parfaite, suivant lesquelles les personnes
obligées au rapport ne pouvaient, ni être dispensées par
l’auteur de la disposition, ni même s’en affranchir en
renonçant à son hérédité 16.

Dans la seconde classe, sans contredit la plus nombreuse,
se trouvaient les coutumes appelées de simple
égalité ou d’option, qui, tout en refusant au disposant la
faculté de dispenser du rapport le donataire ou le légataire,
admettaient cependant le successible à se soustraire
à cette obligation, en,renonçant à la succession. C’est à
cette classe qu’appartenaient notamment les coutumes de
Paris et d’Orléans.

La différence entre ces deux classes de coutumes consistait
donc en ce que, d’après les premières, la qualité
de donataire ou de légataire était regardée comme incompatible
avec la qualité de successible, même renonçant ;
tandis que, dans les secondés, elle n’était considérée
comme incompatible qu’avec laqualité d’héritier acceptant.

Enfin, la troisième classe comprenait les coutumes, en
petit nombre, appelées coutumes de préciput, dans lesquelles
l’obligation du rapport cessait, non seulement par
la renonciation du successible à la succession, mais encore
par une dispense émanée de l’auteur de la disposition 17.
14 Lebrun, liv. III, chap, VI, sect. I, n° 20. Bourjon, op. et locc.citt., n° 2.15 Cpr. sur cette distinction : Pothier, chap. IV, art. 2, § 1.16 D’après Potliier (chap. IV, art. 3, § 2) , les coutumes d’égalité
parfaite étaient celles qui avaient le plus fidèlement conservé les
traditions de l’ancien. Droit coutumier.17 Cpr. Coquille, sur l’art. 7, chap, XXVII de la Coutume du Nivernais,
II, p. 269.x. 17288 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
La loi du 17 nivôse an II sanctionna les principes
admis dans les coutumes d’égalité parfaite, et établit, par
ses art. 9 et 16, une incompatibilité absolue entre la
qualité de successible et celle de donataire ou de légataire.
Mais cette incompatibilité fut bientôt abrogée par
l’art. 5 de la loi du 4 germinal an VIII, qui permit de
disposer en faveur de tout successible, soit en ligne
directe, soit en ligne collatérale, de la même quotité de
biens dont on aurait pu disposer en faveur d’un
étrangers

Les dispositions du Code civil ont été conçues dans un
esprit analogue à celui qui avait dicté l’art. 5 de la loi
du 4 germinal an VIII. Rejetant le principe d’incompatibilité
établi par les coutumes d’égalité, les rédacteurs du
Code se sont évidemment rapprochés des règles admises
dans le dernier état de la législation romaine et dans
les coutumes de préciput. En effet, les dispositions de la
loi, bien que trahissant de là part du législateur le désir
de voir l’égalité maintenue entre les cohéritiers, font
cependant céder ce désir devant une intention contraire
manifestée par le défunt. En l’absence de toute manifestation
d’une pareille intention, ses libéralités sont [en
principe] légalement présumées avoir été faites avec la
volonté de respecter l’égalité entre cohéritiers, et sous
une condition tacite du rapport. Cette présomption peut,
très bien se justifier quant aux donations entre vifs,
mais les rédacteurs du Code en [avaient] exagéré les
effets en l’étendant jusqu’aux legs,, et surtout en l’appliquant
à tous les legs indistinctement, sans égard à leur
importance 18.
18 Du moment ou l’on s’écartait de l’incompatibilité admise par,
le Droit coutumier entre la qualité d’héritier et celle de legataire,
pour s’attacher exclusivement, à l’intention présumée, du defunt,
on devait, avec le Droit romain, restreindre l’obligation du rapport
aux dons entre vifs, et reconnaître que les legs faits à un successible
emportent avec eux une présomption de préciput, principale.
ment quand il s’agit de legs modiques eu égard à la fortune du
défunt, Cpr, Duranton, VII, 214 ; Examen critique de quelques
points de législation et de jurisprudence en matière de rapports à succession,
par Dufour, Revue étrangère et française, 1837, III, p. 384 et 480.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 627. 259
[La loi du 24 mars 1898, modifiant les art, 843 et 844,
a supprimé cette assimilation des legs aux donations.
Les legs faits à un héritier sont désormais réputés faits
par préciput et hors part, à moins que le testateur n’ait
exprimé la volonté contraire, et, dans ce cas, le légataire
ne peut réclamer son legs qu’en moins prenant. Art. 843
nouveau,]

§ 627.
Notions du rapport.

Dans son acception propre,le mot rapport ne désigne
que la réunion à la masse héréditaire des objets dont le
défunt a disposé, par acte entre vifs, au profit de ses
héritiers ab intestat. La défense faite à ces derniers [par
le Code civil 1 bis] de réclamer les legs dont ils [avaient]
été gratifiés par leur auteur, ne [constituait] pas à proprement
parler un rapport, puisque, à la différence des
objets donnés entre vifs, les objets légués [étaient] plutôt
retenus dans l’hérédité, où ils se [trouvaient] encore au
moment du décès du défunt, que réunis à cette dernière
1. Cette différence entre les dons et les legs
[n’avait] pas échappé aux rédacteurs du Code. Toutefois,
après l’avoir indiquée dans les art. 843 et 845, ils
[n’avaient] pas jugé nécessaire d’y conformer leur terminologie
dans les dispositions subséquentes. Sacrifiant
l’exactitude des termes, à la brièveté du langage, ils
[avaient], indifféremment appliqué le mot rapport, tant à
la défense faite aux héritiers légataires de réclamer les
objets à eux légués, qu’à l’obligation imposée aux héritiers
donataires de remettre en commun les objets à eux
donnés 2.

Ainsi le rapport, dans le sens large attribué à cette
[1 bis. Voy. §.626 Ms, texte in firie.]1 Cpr. Chabot, sur l’art. 843, n° 10 ; Duranton, VII, 207 ; Zachariae,
§ 629, texte et note 1.2 Cpr. notamment art. 844, 847, 849. Voy, aussi note 12 infrà ;
§ 629, texte et note 2.260 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
expression par le Code civil, [s’entendait] tout à la fois
dé la réunion à la masse héréditaire des dons entre vils,
et de la retenue dans cette masse des legs dont le défunt
[avait] gratifié un ou plusieurs de ses héritiers à
intestat ; réunion et reteaue qui [s’effèa tuaient], l’une et
l’autre, aux fins de comprendre les objets donnés ou
légués dans le partage à faire, entre tous les cohéritiers,
conformément aux règles établies en matière de succession
légitime.

[Depuis la loi du 24 mars 1898, l’obligation du rapport
n’existe plus, en principe, quant aux legs, et alors
même que le testateur aurait exprimé la volonté contraire,
le légataire peut exiger que le legs à lui fait soit
délivré en nature, sauf à le rapporter à la successioneu
moins prenant 2 bis.]

Le Code, à l’exemple des auteurs de Droit coutumier3,
[2bis. Sous le régime du Code civil, le rapport des legs ne se faisait
en moins prenant que dans les cas dans lesquels il aurait eu
lieu en moins prenant, s’agissant d’une donation entre vifs.
Planiol, III6, n° 2269, note. Cass., 11 février 1879, Sir., 1880, l,201.]3 Bourjon, Droit commun de la France, tit.XVIt, 2e paftie, ch. Vl,
sect. n° 8, et sect. IV, nos 47 à 50, et les auteurs qu’il cite, [L’institution
du rapport des dettes reste très obscure dans la jurisprudence
contemporaine. Trois doctrines différentes, dont les partisans ;
prétendent également ; s’appuyer sur, les précédents historiques,
se sont formées sur elle. Voy. la note de M. Tissier, Sir.,
1893, 1, 129, sous l’arrêt de la Chambre des requêtes du 7 juillet
1892, analysé à la no te 3 sexies infrà. — Pour les uns, le rapport
des dettes ne serait que le développement de la règle ancienne qui
ordonnait le rapport des prêts faits aux descendants (cpr. §631,
note 22). Il serait fondé, Comme le rapport des dons, sur l’idée
d’avancement d’hoirie, et aurait pour but de rétablir l’égalité
entre les, cohéritiers. Voy. principalement en ce sens Labbé, Reme.
pratique, 1859, VII, 475. Cpr. note de M. Labbe au Sirey, 1888,1,5
sous l’arrêt de la Chambre civile du 9 février 1887. — Pour d’autres
jurisconsultes, le rapport des dettes ne présente aucune analogie
avec celui des dons. Ce n’est qu’une règle de liquidationdaris les
partages, établissant un mode particulier de payement du copartageant
créancier de son copartageant. Voy. en ce sens Laurent, X,
635, et surtout la monographie de M. Deschamps, Du rapport des
dettes, 1888. — Pour d’autres entin, le rapport des dettes présente,
suivant les dettes auxquelles il. s’applique, l’un ou l’autre desDES SUCCESSIOINS AB INTESTAT. § 621. 261
qualifie également de rapport l’obligation de faire état à
la masse héréditaire des sommes dont l’un des cohéritiers
peut se trouver débiteur, soit envers le de eu jus,
pour des causes qui ne rentrent pas dans la classe des
avantages soumis au rapport proprement dit, soit [encaractères
que les doctrines précédentes lui. attribuent inexactement
dans tous les cas. Voy. en ce sens Meynial, Du rapport des
dettes, 1886.— Les conséquences de ces doctrines sont naturellement
fort différentes. Le droit de préférence visé texte et
note 6 infrà, si on l’applique à toutes les dettes d’un cohéritier
envers ses cohéritiers, ne s’accorde réellement qu’avec la première.
La seconde y répugne absolument, et dans la troisième, où
il ne devrait logiquement s’appliquer qu’aux dettes pour lesquelles
le rapport est fondé sur l’idée d’avancement d’hoirie, on né peut
l’étendre aux dettes qui ne présentent pas ce caractère qu’à raison
de la tradition qui y parait favorable. La même opposition entre
ces différentes doctrines se reproduit sur la question de savoir à
quelles indivisions s’applique le rapport dos dettes. Dans la première,
son domaine serait rigoureusement limité a la succession
ab intestat. Dans les deux autres, il devrait être généralisé à tous
les partages d’une indivision quelconque. C’est la troisième des
doctrines ci-dessus exposées que la. Cour de Cassation parait
sanctionner. La distinction fondamentale des deux catégories de
dettes auxquelles s’appliqup, pour des raisons différentes, le rapport
de l’art. 829, se, retrouve dans la solution que nous relevons
et que nous approuvons § 631, note 23. D’autre part, la généralisation,qu’elle
fait de l’art. 829 à toutes les dettes des cohéritiers les
uns envers les autres, en tant du moins que ces dettes ont été
contractées envers la masse de la succession (voy. les notes 3 ter
à 3 quinquies infra)  et à toutes les indivisions (notamment à l’indivision
sociale, Civ., 8 février 1882, Sir., 1882, 1, 224 ; cpr. § 385 :
à l’indivision résultant de la communauté, voy. § 511, texte et
notes 26 quinquies et 26 sexies : enfin à l’indivision entre héritiers
et donataire de biens à venir, voy. l’arrêt du 9 février 1887, analysé
à la noté 6 infrà) , ne peut s’expliquer, si on la combine avec le
droit de prélèvement visé texte et note 6, que par l’adhésion de la
Cour de Cassation à la, même doctrine. Cpr. § 613, texte et
note 55 sexdecies. in fine. — On a pu, dans ces conditions, se
demander si la Cour de Cassation, pour être logique avec ellemême,
n’aurait pas dû aller plus loin encore, et sanctionner le
rapport des dettes, avec toutes ses conséquences, même dans l’hypothèse
visée à la note 3 sexies infrà. Voy. en ce sens la note précitée
de M. Tissier au Sirey, 1893, 1, 129. — M. Planiol, III6, n°2313,
critique d’une façon générale toute cette jurisprudence extensive
du rapport des dettes.]
262 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
vers] ses cohéritiers, par exemple [pour les sommes qu’il
aurait perçues du chef du défunt 3 bis], pour la valeur
estimative, [au besoin à dire d’experts 3 ter], d’objets
héréditaires qu’il se serait appropriés [3 quater, ou qu’il
aurait détériorés 3 quinquies], ou de fruits provenant de
l’hérédité, [les dettes de la seconde catégorie présentant
d’ailleurs toujours le caractère de dettes nées envers la
masse indivise de la succession 3 sexies.] Art. 829 4. De
fait, les règles relatives, tant aux obligations que le rapport
proprement dit impose à l’héritier qui le doit, et aux
droits dont les cohéritiers auxquels il est du jouissent
vis-à-vis de ses créanciers personnels, qu’à la manière
dont le rapport s’effectue, s’appliquent également, au
paiement ou à l’imputation des dettes dont il s’agit.

C’est ainsi que les sommes dues au défunt par l’un des
successibles, quoique non productives d’intérêts d’après
le titre Constitutif de la créance, en produisent de plein
[3bis. Nimes, 23 février 1897, sous Cass., 13 avril 1899, Sir,, 1902,
1, 185. Cpr. texte et note 9 bis infrà.][3ter. Cass., 23 avril 1898, Sir., 1902, 1, 188.][3quater. Sauf à déterminer, en pareil cas, à quelle date il y a
lieu de se placer pour déterminer la valeur estimative : desdits
objets. Voy. Cass., 8 avril 1879, Sir., 1880, 1,115.][3quinquies. Cass., 23 avril 1898, Sir., 1902, 1, 188.][3sexies. Le rapport ne serait donc pas dû, au sens de l’art. 829,
pour la dette née à la charge d’un cohéritier, en conséquence du
paiement qu’un autre cohéritier aurait fait, en l’acquit de la succession,
d’une dette du défunt. Cass., 7 juillet 1892, Sir., 1893,1,
129 (note critique de M, Tissier). Voy. dans le sens de cette solution
§637, texte n° 2.]4 L’art. 829 dit: et des sommes dont il est débiteur ; ces termes
comprennent, ainsi que nous l’avons déjà fait remarquer au § 624
(texte: n° 3) , toutes les sommes dont les copartageants peuvent être
débiteurs ou créanciers les uns des autres, en leur qualité de
cohéritiers, sans distinguer si l’origine de la dette est antérieure
ou postérieure au décès du de cujus, et s’appliquent, par conséquent,
aux deux natures de dettes mentionnées au texte. Civ. cas.,
15 février 1865, Sir., 65, 1, 225. [Cass., 23 avril 1898, Sir., 1902,1,
188.]— Il n’importe d’ailleurs, quant aux sommes déjà dues au
défunt, que le successible en fût tenu comme débiteur principal,
ou seulement comme caution. Req. rej., 5 avril 1868, Sir., 68,
1, 448.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 621. 263
droit à partir de l’ouverture de la succession 5. Arg.
art. 856.

D’un autre côté, les cohéritiers du successible débiteur
jouissent, pour le recouvrement de ce qu’il doit à la
succession, d’un droit de préférence en vertu duquel ils
priment, sur les biens héréditaires, tous ses autres créanciers
6, [alors même que ceux-ci auraient fait saisie-arrêt
dans les mains des débiteurs de la succession, pour la
part du successible leur débiteur 6 bis, ou qu’il s’agirait
d’un créancier hypothécaire auquel le successible débiteur
aurait conféré une hypothèque sur sa part indivise
d’un immeuble héréditaire, adjugé, au cours des opérations
du partagé, à un étranger 6 ter. La solution reste3
Zacbarias, § 627, texte et note 2. Civ. cass., 2 février 1819, Sir.,
19, 1, 267, Colmar, 24 novembre 1857, Sir., 58, 2, 346. Civ. cass.,
15 février 1865, Sir., 65, 1, 225. [Cass., 1er juin 1891, Sir,, 1891, 1,
401.] Voy. en sens contraire : Demolombe, XVII, 381 et 471.6 Cpr. § 624, texte et [notes 25 à] 27. Bourjon, op. et locc. eût.
Lebrun, liv. III, ch. VI, sect. II, n° 9. Chabot sur l’art. 843, n° 23.
Démolombe, XVI, 464. Zachariee, § 627, texte et note 4. [Cass.,
29 mars 1892, Sir., 1896, 1, 427, note. Bordeaux,- 20 décembre 1901,
Sir., 1904, 2, 25, et la note de M. Tissier, première partie. Cass.,
2 juin 1908, Sir., 1909, 1, 196. Ce droit de prélèvement se rattache
au principe même du rapport des dettes. Voy. la note 3 suprà.]
Voy. en sens contraire : Grenier, Des hypothèques, I, 159 ; Vazeille,
sur l’art. 830, n° 3 ; Duranton, VII, 312. [La proposition formulée
au texte.s’appliquerait certainement aujourd’hui au conjoint survivant,
appelé par la loi à recueillir une part d’usufruit dans la
succession du prédécédé. Ce conjoint et ses créanciers devraient
subir,à due concurrencé, l’imputation de sa dette envers la succession,
sur l’usufruit auquel il a droit. La question s’était posée,
avant la loi du 9 mars 1891, pour le Conjoint, donataire dudit
Usufruit par contrat de mariage. La Cour de Cassation l’avait
résolue comme il vient d’être dit (Cass., 9 février 1887, Sir., 1888,
1, 5, note Labbé) , en appliquant aux relations du donataire à titre
universel et des héritiers légitimes le rapport des dettes, contrairement
à ce qui se produit pour le rapport des dons (voy. § 629, texte
et note 7. Cpr. texte et note 11 bis infrà). — Voy. d’ailleurs, pour
la situation, sous ce point de vue, du conjoint survivant, § 606 bis,
texte et note 2, § 627, texte et note 11 quinquies.][6 bis. Cass., 2 juin 1908, Sir,, 1909, 1, 196. Voy. § 635, texte et
note 8.][6ter. Voy. § 625, texte et note 25 quinquies.]264 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
rait pareillement la même en cas de faillite du successible
débiteur 6 quater].

Cette double conséquence de l’assimilation que l’art. 829
établit entre les sommes dont l’un des successibles est
débiteur et les avantages qu’il a reçus, doit, en ce qui
concerne ses dettes envers le défunt [6 quinquies], être
admise en général 7, non seulement quant aux sommes
déjà exigibles d’après les conventions intervenues entre
eux, mais aussi pour les dettes à terme dont l’échéance
n’est pas encore arrivée8,ainsi que pour le capital contre
[6quater. Bordeaux, 20 décembre 1901, Sir., 1904, 2, 25 (note Tissier) ,
pour le cas d’union. Réserve faite, d’ailleurs, pour le cas de
concordat, des distinctions faites et des règles posées, § 631, texte
et note 28.][6quinquies. C’est le principe de l’égalité entré les cohéritiers qui
explique la disposition de l’art. 829 (voy. § 624, note 25). Aussi ne
peut-elle, en aucun cas, s’appliquer à d’autres dettes que celles ; des
cohéritiers envers le défunt (ou du coassocié vis-à-vis de ses coassociés,
art.1872) , par exemple à la part contributive de l’un des cohéritiers
(ou coassociés) dans les frais de la liquidation. Cass.,
6 août 1895, Sir., 1899, 1, 462 (première partie de l’arrêt).]7 La proposition serait sujette à modification, quant à la question
des intérêts, s’il s’agissait d’une somme due par l’un des successibles,
en vertu d’un contrat synallagmatique passé avec le
défunt, et stipulée payable sans intérêts à une échéance nonencore
arrivée au décès de ce dernier. Les intérêts devant, en
pareil cas, être considérés comme étant entrés dans la fixation du
principal, le successible n’aurait à faire état, en vertu de l’art. 856,
des intérêts de sa dette, qu’à partir de l’échéance, et ne serait tenu
de l’imputer sur sa part héréditaire que sous la déduction de l’escompte
: mais, moyennant cette bonification, il ne pourrait se
refuser à laisser comprendre la somme par lui due dans la masse à
partager et à l’accepter en imputation sur sa part.8 Lebrun, liv. III, chap. VI, sect. Il, n° 2. Pothier, Introduction à
la coutume d’Orléans, n° 78. Bourjon, op. et locc. dit, n° 47 à 58.
Chabot, sur l’art. 843, n° 23. Grenier, Des donations, II 522. Zachariae,
§ 627, texte et note 3. Voy. en sens contraire : Durantdn, XVI,
n°312 ; Demante, Cours, III, 187 bis, VIII ; Taulier, III, p. 346 ;
Démolombe, XVI, 381 et 471. [Trib. de Vendôme, 10 août 1889,
Sir., 1890, 2, 47.] — [Les] auteurs [précités], partant de l’idée que
le terme accordé par le défunt à son successible, pour le paiement
d’une dette résultant d’une convention intéressée, constitue un de
ces profits qui, aux termes de l’art. 853, ne sont pas sujets au
l’apport, en concluent que le successible débiteur d’une sommeDES SUCCESSIONS, AB INTESTAT. § 627. 265
l’abandon duquel le successible aurait constitué une
rente perpétuelle au profit du défunt 9. [Il y a plus : le
non encore échue, ne doit les intérêts qu’à partir de l’échéance, et
que ses cohéritiers ne peuvent, jusque-là, prélever le montant de
sa dette sur les valeurs de la succession. Mais C’est là une application
erronée ou exagérée de l’art. 853 : le terme accordé au débiteur
d’une créance productive d’intérêts est une simple modification
de l’obligation, qu’il tend à atténuer (minus. solvit qui tardius
solvil)  et ne saurait être considéré, dans le sens de cet article,
comme un profit que le débiteur retire de la convention. Que si le
terme est attaché à un prêt stipulé remboursable sans intérêts à une
époque plus ou moins éloignée, il constitue un avantage indirect,
qui, aux termes mêmes de l’art. 853, est soumis au rapport proprement
dit. On objecte aussi que la position du successible débiteur,
autorisé à opposer à son créancier l’exception dilatoire de terme,
doit rester la même vis-à-vis de ses cohéritiers, qui, comme représentants
de leur auteur, sont tenus de respecter les conventions
par lui passées. Mais cette objection n’est, au fond, qu’une pétition
de principe, puisque la question est précisément de savoir si les
rapports des cohéritiers entre eux et leurs créanciers respectifs
restent complètement et exclusivement régis, en ce qui concerne
leurs droits sur les biens héréditaires et le partage de la succession,
par la convention conclue entre le défunt et le successible
débiteur, et spécialement si ce dernier peut opposer l’exception de
terme à ses cohéritiers, qui n’exigent pas de lui le paiement effectif
de sa dette,, et se bornent à en réclamer l’imputation sur sa
part héréditaire. L’opinion qui admet cette thèse va contre l’esprit
elle but de l’art. 829. En effet, l’égalité entre les cohéritiers, que
la disposition de cet article a pour objet de maintenir, serait manifestement
compromise si le cohéritier débiteur ou ses créanciers
pouvaient faire procéder au partage sans comprendre sa dette dans
la masse à partager, et sans qu’il fût tenu d’en faire état à ses
cohéritiers sous forme de rapport en moins prenant. M. Démolombe
admet, bien que les autres héritiers seraient fondés, s’il y
avait des doutes, sérieux sur la solvabilité de leur cohéritier, à exiger
des sûretés pour le paiement de sa dette. Mais ce correctif, dont la
nécessité même condamne la solution qu’il serait destiné à rendre
compatible avec l’esprit de la loi, ne parait pas admissible. Si,
comme on le prétend, le successible débiteur devait conserver
intact le bénéfice du terme, même vis-à-vis de ses cohéritiers, il ne
pourrait pas plus être contraint, hors le cas de faillite ou de
déconfiture (art. 1188) , à fournir des sûretés pour le paiement de
sa dette, qu’il ne pourrait l’être à en faire immédiatement état à
ses cohéritiers.9 Cpr. les autorités citées à la note précédente. Voy. en sens
contraire : Demolombe, XVI, 386.266 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
successible qui aurait géré, pendant plusieurs années,
la fortune du défunt, malade et incapable de surveiller
lui-même la dite gestion, serait tenu du rapport
envers ses cohéritiers, au sens de l’art. 829, dans la
mesure de l’indemnité dont il serait débiteur envers
eux, à raison des fautes par lui commises dans sa gestion
9 bis].

On doit également conclure de L’art. 829 que la prescription
commencée au profit de l’héritier débiteur du
défunt, ne court pas contre ses cohéritiers, 1 en ce qui
concerne l’obligation à laquelle il est soumis envers eux :
cette obligation subsiste tant que dure l’action en partage
10.

L’assimilation établie par l’article précité dans le but
de maintenir l’égalité entre les cohéritiers, n’est toutefois
pas absolue, et ne va pas jusqu’à rendre applicables aux
sommes dues par l’un des successibles au défunt ou à
l’hérédité les dispositions des art. 845 et 857 : le successible
débiteur ne saurait, en renonçant à la succession,
se soustraire à la restitution de ces sommes, dont le
paiement peut être réclamé, non seulement par ses cohéritiers,
mais encore par les créanciers héréditaires et par
les légataires 11. Ce n’est donc qu’improprement, et à
certains égards seulement, que l’on peut qualifier de
rapport l’obligation du successible débiteur de faire état
à ses cohéritiers, sous forme de rapport en moins prenant,
des sommes qu’il leur doit.

[C’est par application de cette idée que ladite obligation
s’applique dans les relations d’un légataire universel
[9bis. Nîmes, 23 février 1897, sous Cass., 13 avril 1899, Sir., 1902,
1, 185. Cpr. texte et note 3 bis suprà. L’arrêt de la Cour de Nîmes
considère d’ailleurs le rapport desdites sommes comme un rapport
d’avantages indirects, § 631, texte n° 3,]10 C’est à tort que la Cour de Grenoble (18 août 1845, Sir., 46, 2,
429) a jugé que la prescription, commencée au profit du successible
débiteur, continue à courir contre ses cohéritiers, de manière, à
éteindre leur action en rapport dé la dette. Démolombe, XVI, 465.11 Chabot, sur l’art: 843, n° 23. Grenier,: op. cit. II, 521, Duranton,
VII, 264 et 312. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 4, sur l’art. 857.
Zachariee, § 627, texte in medio.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 627- 267
avec un héritier légitime 11 bis, alors que le rapport
véritable, celui des dons, ne peut avoir lieu que dans les
successions déférées par la loi 11 ter. C’est ainsi encore ,
que l’époux successible, qui n’est pas tenu de rapporter
les dons faits à son conjoint, lors même qu’il aurait retiré
de ces dons un certain avantage, en raison du régime
sous lequel le mariage a été contracté 11 quater, serait
tenu de rapporter les dettes contractées par son conjoint,
tout au moins pour la part pour laquelle il en serait
devenu personnellement débiteur par l’effet du régime
sous lequel le mariage a été contracté 11 quinquies.']
[11 bis. Civ. rej., 9 février 1887, Sir., 1888, 1, 5 (note Labbé) :
Cass:, 1er juin ,1891, Sir., 1891, 1, 401 et le rapport de M. le conseiller
Ruben de Couder. Req., 2 juin 1908, Sir., 1909, 1, 196. — Acide,
Grenoble, 10 mars 1884, Sir., 1891, 1, 401, à la note.][11ter. Voy. § 629, texte et note 7.][11 gwaier. Voy. § 631, texte et note 7.][11 quinquies. La Cour de Bourges, 29 juillet 1896, Sir., 1899, 2,
289 (note Wahl) , a eu à statuer sur cette question, dans l’hypothèse
où la communauté ayant existé entre le mari, débiteur de
son beau-père, et la femme, s’était dissoute avant le décès du
beau-père créancier de son gendre, et où la femme avait renoncé
à la communauté. Dans ces conditions, la Cour de Bourges a
écarté le rapport de la dette. Mais les considérants de son arrêt
donnent expressément la solution contraire, sauf réserve du bénéfice
d’émolument, art. 1483, pour le cas où la femme aurait accepté
la communauté, à supposer, bien entendu, dans cette hypothèse,
comme dans la précédente, que la communauté se fût dissoute
avant le décès du beau-père, créancier de son gendre. Elle se trouverait
alors obligée personnellement, et devrait le rapport. Il en
serait de même, croyons-nous, dans le cas où la femme, même
renonçante, se, serait personnellement engagée envers son père,
conjointement avec son mari, étant d’ailleurs bien entendu que la
dette ainsi contractée l’a été dans l’intérêt de la communauté.
Nous pensons, contrairement à l’opinion de M. Wahl, que la femme
devrait le rapport, malgré sa renonciation. Art. 1494. Cpr. § 627,
note 4 in fine, et § 510, texte et note 30. Dans l’un et l’autre cas, la
femme s’est obligée personnellement, et cela suffit. Aussi bien, la vraie
difficulté n’est-elle pas là, Il faut supposer, pour qu’elle apparaisse,
que la communauté n’est pas encore dissoute au décès du beaupère
créancier de son gendre, et que la femme ne s’est pas obligée
personnellement. Nous pensons qu’en pareil cas, le rapport n’est
pas dû. Cette solution s’imposerait, si l’on pouvait considérer la
femme comme débitrice des dettes de la communauté, par conse-268 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Il ne faut pas confondre le rapport qui, pour les
legs [ 11 sexies] comme pour les donations entre vifs, n’est
jamais dû que par le cohéritier à son cohéritier, et qui
cesse de l’être quand la libéralité a été faite par préciput,
avec le retranchement intégral ou la réduction proportionnelle
des legs qui peut devenir nécessaire, soit pour
satisfaire les créanciers héréditaires, soit pour parfaire la
réserve des héritiers qui y ont droit. Les règles relatives
au rapport sont étrangères à ce retranchement ou à cette
réduction, et ne peuvent être invoquées parle successible
qui réunit à cette qualité celle de légataire, ni contre les
Créanciers de la succession, ni contre les autres légataires.
Ainsi, le successible légataire, [auquel le rapport
de son legs a été imposé par le défunt], ne peut, en acceptant
la succession sous bénéfice d’inventaire, se prévaloir
de la disposition de l’art. 857, d’après lequel le rapport
n’est [pas] dû aux créanciers, pour réclamer le paiement
de son legs au préjudice du droit de gage dont ils jouissent
sur tous les biens qui composaient le patrimoine de
leur débiteur au moment de son décès 12. Ainsi encore, si
quent de la dette de son mari envers son père, sous la condition
suspensive de son acceptation de la communauté. Les dettes sous
condition suspensive ne sont pas sujettes à rapport (cpr. § 627,
texte et note 8.) Mais il semble bien qu’il faille au contraire considérer
la femme comme débitrice sous la condition résolutoire de
sa renonciation.. Art. 1492 et 1494. Cpr. § 521. Cette objection nénous touche pas. Quel que soit le caractère de la dette de la femme
pendant la durée de la communauté, les tiers* tant qu’elle dure,
ne connaissent et ne peuvent connaître, comme débiteur, que lemari, seigneur et maître de la communauté. Le rapport n’est
donc pas dû.][11 sentes. Lorsque l’obligation au rapport a été imposée au légataire
par le testateur. Art. 843 nouveau (Loi du 24 mars 1898).]12 Cette proposition est généralement admise: mais la raison par
laquelle on croit la justifier n’est point exacte. Voy. Malpel
(n° 275)  ; Delvincourt (II, p. 110 et 116)  ; Chabot (sur l’art. 857,
n° 13)  ; Zachariee (§ 627, note 1)  ; Duranton (Vil, 261). Pour écarter
l’application de l’art. 857 dans les différentes hypothèses prévues
au texte, ces auteurs, [raisonnant, bien entendu, sous le régime
du Code civil de 1804, antérieurement à la loi du 24 mars 1898, qui,
a supprimé le rapport des legs,] disent que cet article ne concerne
que le rapport des dons entre vifs et non celui des legs. CetteDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 627. 269
la quotité disponible avait été dépassée par les dispositions
testamentaires du défunt, le successible légataire
ne pourrait invoquer les articles 857 et 845,. pour demander
à être payé de préférence aux légataires étrangers
et se soustraire à la réduction proportionnelle
prescrite par l’art. 926 13.

On doit également se garder de confondre le droit
d’exiger le rapport avec celui de demander la réduction
des legs et des donations entre vifs qui excèdent la quotité
disponible. Il existe entre ces deux droits des différences
essentielles. C’est ainsi que le premier compète à tous
les héritiers indistinctement, et que ceux-ci en jouissent
explication, qui repose sur une distinction contraire à la généralité
des termes de l’art. 857, n’est pas admissible. [L’ancien art.] 843
fournit à ce sujet un argument qui nous parait péremptoire. En
effet, si la défense faite à l’héritier légataire de réclamer le legs
dont il a été gratifié, avant,que les créanciers héréditaires aient été
complètement satisfaits, devait être considérée comme prenant sa.
source dans une obligation de rapport, on se trouverait forcé de
reconnaître que cette défense cesse lorsque le legs a été fait avec
dispense de rapport. Or, une pareille conséquence est inacceptable
et doit nécessairement faire rejeter l’idée dont elle découle. Ce raisonnement
ne pourrait être combattu au moyen de la distinction
que l’on a faite pour écarter, en matière de legs, l’application de
l’art. 857, puisque l’art. 843 parle d’une manière expresse, non seulement
des dons entre vifs, mais, encore des legs. [Aujourd’hui,
sous le régime du nouvel art. 843, (loi du 24 mars 1898) , le vice de
l’argumentation que nous critiquons apparaît plus clairement
encore, puisque les legs sont, en principe, réputés faits avec dispense
de rapport. Il résulterait de là, si cette argumentation était,
fondée, que, l’obligation du rapport ayant disparu, l’ancienne defense
faite à l’héritier légataire de réclamer son legs avant que les
créanciers héréditaires eussent été complètement satisfaits aurait
pareillement disparu, ce qu’on me saurait évidemment soutenir.]
A notre avis, il faut donc dire que, si, [sous le régime du Code
civil], l’héritier ne [pouvait] réclamer les legs qui lui [avaient] été
faits avant le paiement intégral des créanciers héréditaires, ce
[n’était] point en vertu d’une obligation de, rapport qui, d’après la
nature même des choses, ne saurait jamais exister que de cohéritier
à cohéritier, mais en vertu de la maxime : Nemo liberalis nisi liberalus,
qui ne comporte aucune distinction entre les successibles
légataires et les légataires étrangers.13 Cpr. art. 844, 866, et 918, Démolombe, XVI, 168 ; Zachariae,
§ 627, texte in fine.270 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
les uns contre les autres ; tandis, que le second n’appartient
qu’aux héritiers à réserve, qui sont appelés à
l’exercer contre les légataires ou les donataires. Toutefois,
il existe des cas dans lesquels le Code désigne aussi
sous le nom de rapport, la réduction que doit subir, pour
tout ce qui excède la quotité disponible, la donation faite
avec dispense de rapport à l’un des successibles 14. Le
législateur paraît avoir ainsi qualifié cette réduction, à
raison de l’affinité qu’elle présente avec un véritable
rapport, lorsque le donataire accepte la Succession.
Dans ce cas, en effet, elle constitue une obligation de
cohéritier à cohéritier ; et d’un autre côté, le donataire
est lui-même appelé à en profiter, jusqu’à concurrence de
sa part héréditaire.

Désormais, nous ne nous servirons du mot rapport
que pour désigner exclusivement la réunion à la massé
héréditaire et la retenue dans cette masse, des dons et
legs faits à l’un des successibles.

§ 628
Principe général de la matière.

Le Code civil laisse au donateur et au testateur une
pleine et entière liberté de dispenser le donataire de
l’obligation du rapport [à sa propre succession 1 bis, ou
de l’imposer au légataire 1 ter.]

Mais à moins de manifestation d’une volonté contraire,
la loi suppose que l’auteur d’une disposition entre vifs
qui n’a été ni accompagnée ni suivie d’une dispense de
rapport, n’a pas voulu que le donataire pût tout à la fois
Conserver la donation, dont il le gratifiait, et prétendre
14 L’art. 926 est conçu en termes trop absolus pour que la qualité,
de successible, réunie à celle de légataire, puisse être considérée
comme une cause de préférence du legs fait à un successible, soit
avec, soit sans dispense de rapport. Cpr. Demolombe, XVI, 287 ;
Zachariee, § 630, texte et note 11.[1 bis. Voy. § 631, texte et note 1 bis.]
[1 ter. Art. 843 nouveau (Loi du 24 mars 1898).]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 628. 271
à une part héréditaire dans sa succession ab intestat 1.
L’obligation de rapport repose donc sur l’intention légalement
présumée du disposant [1 quater] ; et le principe
général qui domine toute la matière du rapport est le
suivant :

Toute disposition entre vifs doit, dans le cas où la personne
au profit de laquelle elle a été faite vient à la succession
légitime du disposant, être considérée, [quant à
l’obligation du rapport 1 quinquies], comme une simple
avance sur la part héréditaire de cette personne [1 sexies],
à moins toutefois que la disposition n’ait eu lieu avec
1 Chabot, sur l’art, 843, n° 1. Grenier, Des donations, II, 481 et 482.
Démolombe, XVI, 163 et suiv. —-.Zacharias (§ 627, texte et notes
5 et 6) prétend qu’on devrait plutôt, en rattachant l’obligation de
rapport au système de la copropriété de famille, en chercher le
fondement dans le principe qu’il ne saurait être permis à l’un des
communistes de s’enrichir aux dépens des autres. Cpr. § 589.
Nous croyons bien que c’est en se plaçant à ce point de vue que
la majeure partie des coutumes avaient établi une incompatibilité
plus ou moins absolue entre la qualité de successible ou d’héritier
et celle de donataire ou de légataire. Mais les rédacteurs du Code
ayant, ainsi que nous l’avons prouvé, rejeté les idées, du Droit
coutumier à cet égard, on ne peut plus aujourd’hui reconnaître à
l’obligation de rapport d’autre fondement que celui qui a été indique
au texte. Les dispositions des art. 846, 832 et 856, qui, suivant
Zachariae, ne, s’appliqueraient d’une manière satisfaisante que
dans-son système, peuvent, quoi qu’il en dise, très bien se justifier
en partant du principe que nous avons admis. Cpr. § 629, note 3 ;
§ 631, notes 34 et 43.[1quater, Voy. § 629, texte et note 6 ter.][1 quinquies. Mais non pas nécessairement quant au procédé par
lequel s’effectue le rapport. Voy. la note 1 quinquies ci-dessous.][1sexies. Cpr. pour le cas d’un legs, avant la loi du 24 mars 1898,
Cass., 24 novembre 1901, Sir., 1902, 1, 259. — La règle formulée
au texte signifierait-elle, au cas où le disposant, père de deux
enfants à l’un desquels il aurait, consenti une promesse d’égalité,
aurait fait à l’autre donation en avancement d’hoirie de meubles
dont la valeur au jour de son décès serait supérieure à la valeur
au jour de la donation, que le bénéficiaire de la promesse d’égalité
est tenu de subir Je rapport en moins prenant, valeur au jour de
la donation, des,meubles donnés,art. 868, et ne peut exiger, en se
fondant sur la promesse d’égalité, la reconstitution du patrimoine
du disposant, conformément à Fart. 922, valeur au jour du décès
des meubles donnés ? La Cour de Bordeaux, 8 décembre 1869, sous.272 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
dispense de rapport 2. Hors de cette hypothèse, le donataire
ne peut conserver la donation dont il a été gratifié
qu’en renonçant à la succession ab intestat du disposant.
Art. 843 et 845.

[Avant la loi du 24 mars 1898, toutes les propositions
qui précèdent s’appliquaient aux legs. L’art. 843 nouveau
répute au contraire les legs faits avec dispense de rapport,
sauf au testateur à exprimer, s’il, le préfère, la''
volonté contraire. D’où il suit que l’obligation du rapport,
même aujourd’hui, lorsqu’elle est exceptionnellement
imposée par le testataire au légataire, repose sur l’intention
établie 2 bis de celui-là.

Il est d’ailleurs bien entendu que le principe et les
règles posés dans le présent paragraphe ne concernent
que les libéralités régies quant au fond par la loi française.
S’il s’agissait d’une libéralité régie quant au fond
par une loi étrangère qui reconnaîtrait à cette libéralité
le caractère d’une attribution définitive et irrévocable des
biens donnés, exclusive de l’obligation du rapport, le
cohéritier donataire échapperait à cette obligation, alors
même qu’il s’agirait d’immeubles situés en France 2 ter].
Cass , 20 juillet 1870, Sir., 1871, 1, 21, a sanctionné la première
solution. Cette solution, sur laquelle la Chambre des requêtes a
pu éviter de se prononcer, ne me parait pas exacte. Cpr. § 684bis,
texte et note 6, et §739, texte n° 5 et note 100. E. B.]2 C’est pour cette raison qu’on désigne ordinairement les dispositions
qui ont eu lieu sans dispense de. rapport, par les expressions
dons ou legs en avancement d’hoirie, en les opposant aux dons
ou legs par préciput ou hors part. Cpr. art. 511.[2 bis. Selon nous, les règles relatives à l’expression de la dispense
du rapport des donations (§ 632) sont appelées à s’appliquer,
depuis la loi du 24 mars 1898, à l’expression de la volonté du testateur
d’imposer le rapport au légataire.][2 ter. Cass., 16 mars 1880, Sir., 1882, 1, 174. Grenoble (mêmes
parties) , 23 mars 1881, sous Cass., 10 février 1885, Sir., 1886, 1,
74. Il s’agit, dans ces deux arrêts, d’un conflit de lois consécutif à
une annexion de territoire (annexion de la Savoie à la France) ,
la loi Sarde, sous l’empire de laquelle avait été faite là libéralité,
continuant à régir ladite libéralité et à en déterminer les effets,
même après l’annexion, dans la succession du donateur ouverte
après l’annexion. Cette solution nous paraîtrait exacte, même
pour un conflit de lois indépendant de l’annexion,]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 629. 273
§ 629.
Des personnes soumises à l’obligation du rapport.

1° Le rapport est obligatoire pour tout héritier, c’està-dire
pour tout parent légitime appelé par la loi à la
succession ab intestat du donateur ou du testateur, et
venant à ce titre prendre part à son hérédité.

Il importe donc peu que le successible soit parent en
ligne directe, ou en ligne collatérale 1, qu’il accepte la
succession purement et simplement, ou sous bénéfice
d’inventaire [1 bis], et qu’il ait été héritier présomptif du
disposant dès avant la passation de la donation ou, [sous
le régime de l’ancien art. 843, dès avant] la confection
du testament fait à son profit 2, ou qu’il ne le soit devenu
que plus tard. Art. 843 et 8463.
1Non obstat, art. 918 : Voy. § 631, texte et note 12. Zachariee,
§629, texte etnote 2. Civ. rej., 5 mai 1815, Sir., 13, 1, 17. Cpr.
aussi Bruxelles, 30 mai 1812, Sir., 13, 2, 46. — Le Code civil est, à
cet égard, beaucoup plus rigoureux que le Droit romain et que le
Droit commun de la majeure partie des pays coutumiers, puisque,
d’après le premier, le rapport n’avait lieu qu’en lignedirect’e descendante,
et que, d’après le second, les ascendants et les collatéraux,
quoique privés du droit de réclamer les legs qui leur avaient
été faits, étaient du moins dispensés du" rapport des dons entre
vils. Cpr. § 626 bis, texte et notes 5, 10. 11 et 13.[1bis. Cass,, 4 mars 1872, Sir., 1872, 1,108.]2 Quoique l’art. 846 ne parle que des donataires, la disposition
qu’il renferme [devait, avant la loi du 24 mars 1898,] évidemment
être appliquée aux légataires : Est eadem ratio. Cpr. la note suivante-.,
Grenier, Des donations, II, 532. Zachariee, § 629 ; texte et
note 3. [Depuis la loi du 24 mars 1898, qui a supprimé le rapport
des legs, sauf disposition contraire du défunt, la question ne se
pose plus, quant au point de' savoir si le défunt, en imposant
exceptionnellement le rapport au légataire, a entendu subordonner
cette obligation à l’existence de la qualité de successible du légataire
à la date de la confection du testament et non pas seulement
à la date de son décès : c’est une pure question d’interprétation de
volonté qui ne parait guère de nature à être soulevée en fait]3 Cet article est fondé sur la présomption que le défunt n’aurait
pas disposé en faveur du donataire ou, [sous le régime de l’ancien
art. 843], du légataire, s’il avait prévu que ce dernier deviendraitx. 18.274 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
L’acceptation sous bénéfice d’inventaire qui a lieu en
conformité de l’art. 782, oblige, en principe, tous les
héritiers au rapport des avantages faits à leur auteur,
sans distinction entfe ceux qui se sont’ prononcés pour
l’acceptation et ceux qui s’y sont opposés 4 Il en serait
toutefois autrement, s’il y avait eu collusion ; entre ceux
qui ont déclaré vouloir accepter la succession échue à
leur auteur, et les autres ayants droit à cette succession,
ou si les héritiers qui ont opté pour l’acceptation se trouvaiettt
être, en même temps, héritiers, de leur propre
chef, du donateur à la succession duquel le rapport est
dû. Dans ces hypothèses, et à supposer que la part du
de cujus dans, l’actif de Cette succession fût insuffisante
pour l’acquittement de sa part aux dettes et du rapport
par lui dû, ceux des héritiers qui ont provoqué l’acceptation
seraient seuls tenus du rapport 6.

Que si, parmi les héritiers appelés à la succession par
voie de représentation, les uns acceptent et, les autres
renoncent : les premiers, auxquels les parts des renonçants
accroissent cum onere, sont intégralement tenus du
rapport des dons faits à la personne qu’ils représentent
pour le tout ; mais les seconds sont complètement dégagés
de toute obligation de rapport 6.

2° L’obligation de rapport n’a lieu que dans les successions
déférées par la loi [6 bis].

son héritier. Grenier, op, et loc. cit. Chabot, sur l’art. 843, n° 1.
Démolombe, XVI, 179.

'Demolombe, XIV, 349 et suiv. Cpr. Duranton, VI, 410. Voy.cep.
Delvincourt, II, p. 28, , Chabot, sur l’art. 782.
5 Démolombe, XIV, 352.
6 [Pau, 9 février 1885, Sir., 1887, 2, 197.] Cpr. Civ. rej., 15 juin
1870, Sir., 70, 1,829. Cet arrêt, sainement interprété, n’est pas
contraire à notre Maniere de voir. Dans l’espèce, on avait soutenu
que le rapport n’était du que proportionnellement., à la part des
acceptants’, et non pour le fout. C’est ce qu’avec raison la Cour
suprême n’a pas voulu admettre ; et elle ne parait pas avoir décide
autre Chose, puisqu’il ne s’était élevé aucune contestation entre les
héritiers acceptants et lés renonçants. [Cpr. les critiques de Laurent,
X, n° 562 bis.]
[6 bis. Caen, 22 janvier 1874, Sir., 1875, 2, 80. Toulouse, 9 juin
1877, sous Cass., 16 décembre 1879, Sir., 1880, 1, 254.]
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 629. 275
Elle n’est imposée [par la loi 6 ter] ni aux donataires universels,
les uns à l’égard des autres, [encore bien qu’ils
aient, en dehors dû testament qui les appelle à la succession,
la qualité d’héritiers présomptifs du défunt 6 quater],
ni aux donataires à titre universel, soit qu’ils ne Concourent
qu’entre eux, soit même qu’ils concourent avec des
héritiers ab intestat 1. Art. 857 cbn. 843.

Les enfants naturels en concours avec des parents légi- .
times sont [aujourd’hui] soumis au rapport [proprement
dit : ils ne l’étaient, avant la loi du 23 mars 1896, que]
sous la forme spéciale de l’imputation [7 bis]. Ces mêmes
enfants, dans le Cas prévu par l’art. 758 [ancien, 760 nouveau],
et les [autres héritiers naturels ou] successeurs
irréguliers, dans les hypothèses dont s’occupent les art.
765 et 766 [7 ter] en sont également tenue, les fins à
l’égard des autres 8.

3° Le successible appelé par la' loi à la succession ab
intestat du donateur ou du testateur, peut, en renonçant
à l’hérédité de ce dernier, s’affranchir du rapport auquel
il eût été soumis en venant à la succession. Il est, par
[6ter. Elle peut l’être par une clause de la donation, pour le cas
où le donataire viendrait en concours avec des légataires universels
ou à titre universel. Il n’y à pas là un pacte sur succession
future. Cass., 26 juin 1905, Sir., 1907, 1, 217. Solution très raisonnable
d’ailleurs, puisque l’Obligation du rapport repose, dans les
successions déférées parla loi, sur l’intention présumée du défunt,
§ 628, note 1 bis. C’est donc que cette intention est licite, n’ayant
rien de contraire a la disposition des art. 791 et 1130.][6quater. Cass,, 28 mai 1894, Sir., 1898, 1, 445. Cpr. § 630, texte
et noté 9 bis.]Chabot, sur l’art. 843, n° 11. Duranton. VII, 227. [La Cour de Cassatidn
a Cependant juge que le conjoint donataire par contrat de
mariage d’une part d’usufruit de la succession dé son conjoint, est
tenu de subir, à due concurrence, l’imputation sur l’a libéralité en
usufruit de sa dette envers la succession. Cass., 9 février 1887, Sir.,
1888,1, 5 (note Labbe). C’est que la règle posée au texte n’est faite
que pour le rapport des libéralités, dont le rapport dés dettes diffère
profondément à beaucoup d’égards. Cpr. § 627, notes 6 et 11 bis.][7 bis. Voy. § 638. texte et notes 12 et suiv.][7 ter. Voy. pour l’expression de successeurs irréguliers, que nous
employons ici, § 604, texte et note 1 quater.]8 Cpr. art. 760 et 761 ; §§ 638, 639 et 640.276 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
suite de cette renonciation, autorisé à conserver ou à
réclamer, jusqu’à concurrence de la quotité disponible,
les dons ou les legs dont il a été gratifié, lors même que
ces dons auraient été déclarés faits en avancement
d’hoirie  ?. Art. 845 10. Mais rien n’empêche que le disposant
ne puisse valablement imposer au donataire l’obligation
de rapporter l’objet donné, même en cas de
renonciation à la succession 11.

4° L’obligation du rapport existe bien moins envers la
succession qu’envers les cohéritiers de ceiui qui le doit
et, si ce dernier est lui-même appelé à prendre sa part
dans les valeurs rapportées, il ne peut cependant profiter
du rapport que comme copartageant, et jamais à titre de
créancier héréditaire. On doit en conclure que le successible
débiteur d’un rapport, et qui est en même temps
créancier de la succession, ne peut se libérer, par voie
de compensation, de son obligation de rapport 12, [Il y a
plus : le successible débiteur d’un rapport qui a pour
9Lex non distingua. Que l’intention du défunt soit expresse ou
légalement présumée, elle ne saurait avoir plus de force dans un
cas que dans l’autre. Chabot, sur l’art. 845, n° 4. Grenier, op. cit.,
II, 508. Duranton, VII, 259, 4°., Démolombe, XVI,. 262, Zachariav
§ 629, note 4. Voy. cep. Grenoble, 30 juin 1826, Sir., 27, 2, 94 ;
Bastia, 21 juillet 1827, Sir., 28, 2, 51 ; Limoges, 14 décembre 1831,
Sir., 32, 2, 193. Ces arrêts jugent que la renonciation est inefficace
à dispenser le donataire en avancement d’hoirie de l’obligation de
rapport, lorsqu’il existe une disposition faite par préciput, et que
le rapport de la première donation est en tout ou en partie nécessaire
pour remplir le préciputaire de son préciput, et les réservataires
de leur réserve. Ces arrêts, qui supposent que le donataire
en avancement d’hoirie se soumet d’une manière indissoluble, par
la nature même de la donation, à l’obligation du rapport, créent
une distinction que repousse la généralité des termes de l’art. 845.10Cpr. pour l’interprétation de l’art. 845 : § 682, texte n° d et
note 2 ; § 684 ter, texte et note 12.111Lebrun, liv. III, ch. VI, sect. II, n° 43. Démolombe, XVI, 263..12 C’est en des qualités et à des titres différents que le successible
est débiteur du rapport et créancier de la succession et que,
réciproquement, ses cohéritiers ont droit au rapport et se trouvent
débiteurs envers lui ; or, dans de pareilles conditions, la compensation
ne peut avoir lieu. Si la question est sans intérêt pratique
lorsque la succession a été acceptée purement et simplement par
tous les héritiers, il en est autrement en cas d’acceptation sousDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 630. 277
objet une somme qui ne lui a point encore été payée,
qui est, par conséquent, créancier de la succession pour
ladite somme, ne pourrait, même s’il est, de ce chef,
créancier hypothécaire, même s’il a accepté la succession
sous bénéfice d’inventaire, même enfin s’il a fait abandon
de là succession aux créanciers et légataires, dans les
termes de l’art. 80212 bis, produire à l’ordre ouvert pour
la distribution du prix de l’immeuble qui lui était hypothéqué,
et y obtenir collocation, que sous réserve de l’événement
du partage et de la liquidation, qui seule déterminera
et rendra certain le chiffre de sa créance. 12 1er.]

§ 630.
Des personnes qui sont en droit d’exiger le rapport.

1° Tout héritier, c’est-à-dire tout parent légitime
venant à la succession ab intestat en vertu de la vocation
bénéfice d’inventaire. Il peut arriver que le rapport du par l’un des
héritiers constitue la seule valeur à partager entre lui et ses cohéritiers ;
et il ne faut pas que cette valeur puisse être absorbée, par
voie de compensation, avec la créance de cet héritier sur la succession.
Il profiterait de son rapport, non plus seulement comme
copartageant, mais comme créancier ; ce qui est d’autant moins
admissible, qu’en diminuant le passif de la succession, la compensation
tournerait également à l’avantage des autres créanciers
héréditaires, dont elle, augmenterait le dividende.Req. rej., [8 mai]
1867, Sir., 1, [217]. Cpr. cep. Civ. cass., 28 février 1866, Sir., 66,1,
185. D’après les considérants de cet arrêt, rendu dans l’espèce
d’une succession acceptée sous bénéfice d’inventaire, la compensation
aurait lieu, aux termes des art. 828 et 883, pour le règlement
des droits respectifs des cohéritiers, entre la créance de l’un d’eux
sur la succession et le rapport par lui dû. Mais il est à remarquer
qu’il ne s’agissait, en réalité, dans la cause, que d’une balance
d’intérêts courus depuis l’ouverture de la succession ; et, à ce point
de vue, la décision de l’arrêt se comprend. La question, telle que
nous l’avons posée et résolue, n’avait pas été soulevée, probablement
parce que l’état de la succession, quoique acceptée sous bénéfice d’inventaire,
la laissait, sans intérêt. [Voy. en sens contraire de la règle
posée au texte, mais pour le cessionnaire de la part d’un cohéritier
seulement : Cass., 30 juillet 1900, Sir., 1902, 1, 177 (note Wahl).][ 12 bis. Cpr. § 618, texte et note 19.][ 12 ter. Bordeaux, 10 avril 1894, et Cass.,16 juin 1896, Sir,,1 899,1,236.]278 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
de la loi, est, en cette qualité, autorisé à demander le
rapport.

L’héritier bénéficiaire est, aussi bien que l’héritier
pur et simple, en droit de l’exiger 1. Art. 843.

2° Le droit de réclamer le rapport çompète individuellement
à chaque héritier, contre chacun de ceux qui s’y
trouvent soumis d’après les règles posées au paragraphe
précédent, Ainsi, par exemple,dans l’hypothèse où l’hérédité
est à partager entre les deux lignes, les héritiers de
l’une sont en droit d’exiger le rapport, singuli à singulis,
des héritiers de l’autre 2.

3° Nul n’a droit au rapport en son propre nom, s’il ne
vient à la succession en qualité d’héritier ab intestat 3.
Art. 857, et arg. de cet article.

Il résulte de ce principe que les successibles qui ont
renoncé à la succession ab intestat, et ceux qui en ont été,
soit exclus pour cause d’indignité, soit écartés par les
dispositions testamentaires du défunt, ne peuvent
demander le rapport 4.

Il en résulte encore, que les étrangers non successibles,
par exemple, les créanciers du défunt, les donataires
ou légataires, même universels, ne sont, en cette
qualité, ni autorisés à demander le rapport, ni même
admis à profiter du rapport effectué à la requête de ceux
qui sont en droit de le réclamer 5. Ainsi, par exemple,
les créanciers du, défunt et les légataires ne peuvent
demander compte à l’héritier bénéficiaire, de la part à
lui avenante dans les biens donnés entre vifs, dont il a
1 Chabot, sur l’art, 857, n° 10, Grenier, Des donations, II, 506,
Duranton, VII, 7.21 et suiv, Demolombe, XVI, 279, Zachariae, § 636,
texte et note 1,2 Grenier, op.cit,, II, 502. Duranton, VII, 160 et 260, Demolombe,
XVI, 177. Za.chartae, § 630, texte et note 2.3 Voy, cep. en ce qui concerne les successions irrégulièr.es : §§638,
639 et 640,4 Chabot, sur l’art. 857, n° 2. Duranton, VII. 260, Demolombe,
XVI, 280. Zachariee, §§ 636, texte in medio.5 Il en serait autrement si, par suite de l’acceptation pure et
simple de la succession, ils étaient devenus créanciers personnels
de ceux auxquels le rapport est dû. Cpr. texte n° 4 infrà, in fine.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT, § 630, • 279
effectué ou obtenu le rapport 0. Ainsi encore, l’héritier
bénéficiaire qui se trouve, en même temps, créancier de
la succession et soumis à un rapport, ne peut être écarté
par les autres créanciers de la distribution des valeurs
héréditaires, sous prétexte qu’il a un rapport à effectuer 7.
Enfin, en vertu du même principe, la consistance d’un
legs ayant pour objet une portion de biens qui ne dépasse
pas la quotité, disponible, doit, à moins que le défunt
n’ait expressément ou tacitement manifesté une volonté
contraire, se calculer sur les biens existants dans l’hérédité
au moment du décès, abstraction faite des biens
donnés entre vifs, rapportés à la massé dans l’intérêt des
personnes auxquelles le rapport est dû 8,
- 6 Chabot, sur l’art. 857, nos9 à.il, Duranton, VII, .262, 263, .271 à
276, et 279, Grenier, Des donations, 11, 5.06, Zachariae, § 630, texte et
note 5,7 S’il en était autrement, les créanciers profiteraient indirectement
du rapport, Civ. cass,, 6 mai 18.44, Sir.,44,1, 593, Cpr.aussi :
Civ. cass.,5 juin 1.849, Sir,, 49,1, 705,8 La question de savoir quels sont les biens sur lesquels doit se
calculer le legs d’une quotité de biens qui ne dépasse pas la portion
disponible, est principalement une question de fait, dont il faut,
avant tout ,chercher la solution dans la volonté du défunt, telle qu’elle
se trouve manifestée par son testament. Lorsque cette volonté est
constante, elle doit être suivie ; et sur ce premier point, notre opinion
est parfaitement conforme,à celle de Duranton (VII, 292 à 3.00).
Si, par exemple* le défunt avait dit ; Je lègue le quart de mes biens,
y compris ceux dont j’ai disposé. par acte entre vifs., les héritiers
ab intestat ne pourraient pas, en se fondant sur l’art, 857, faire
restreindre le legs au quart des biens existants dans l’hérédité.
Réciproquement, si le testateur avait dit : Je lègue le quart des
Mens que je laisserai à mon décès, les termes, mêmes du testament
s’opposeraient à ce que le légataire pût, en invoquant l’art, 922,
étendre le legs au quart des biens, donnés entre vifs, Fayard, flép.,
v° Partage de succession, sect. H, § 2, n°s 6 et 6 ois, Civ. cass.,
27 mars 1822, Sir,, .22, d, 231. Paris, 7 mars 1840, Sir., 40, 2. 42,5,
Mais, lorsque le défunt s’est borné à dire qu’il lègue le quart de
ses biens, sans que le testament contienne aucune indication de
nature à révéler sa véritable pensée, le juge ne doit-il pas recourir
à l’intention légalement présumée du testateur, c’est-à-dire aux
dispositions légales qui, à raison du silence de celui-ci, sont à considérer
comme formant le complément de ses dernières volontés ?
Or le testateur n’ayant pas dépassé les limites du disponible, et
n’ayant pas légué le disponible lui-même, l’art. 922 est évidemment280 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Il en serait ainsi, même dans le cas où la portion de
biens dont le légataire à titre universel aurait été gratifié,
se trouverait être, dans son expression fractionnaire,
égale à la quotité disponible 9.

Les différentes propositions qui viennent d’être énoncées
en ce qui concerne les étrangers non ; successibles,
s’appliquent également aux successibles eux-mêmes, en
tant qu’ils voudraient exercer sur l’hérédité des droits
qu’ils ne tiendraient pas de leur qualité d’héritiers ab
intestat [9 bis]. Ainsi, par exemple, l’héritier qui réunirait
à cette qualité celle de légataire par préciput d’une
certaine quotité de biens, dont le chiffre serait inférieur
ou égal à celui de la quotité disponible, ne pourrait, en
étranger à la difficulté. Il résulte, d’un autre côté, de l’art. 857,
qu’au regard de toutes personnes autres que les héritiers proprement
dits, les biens donnés entre vifs par le défunt sont définitivement
sortis de son patrimoine, et que, par conséquent, les
légataires ne sauraient être autorisés à les considérer, comme
faisant encore partie de ce patrimoine, pour le calcul du montant
des legs dont ils ont été, gratifiés. Voy. Merlin, Rép., v° Rapport,
§ 7, n° 4 ; Toullier, IV, 468 ; et les autorités citées à la note suivante,9 Ainsi, par exemple, quoique la quotité disponible soit du
quart, lorsque le défunt a laissé trois enfants, il faut bien se
garder d’assimiler, au point de vue dont il est actuellement question,
la disposition par laquelle ce dernier aurait légué le quart
de ses biens, et celle par laquelle il aurait légué la quotité disponible
elle-même. Au premier cas, il est à présumer, d’après les
explications données à la note précédente, que le testateur n’a
voulu léguer que le quart des biens existants dans l’hérédité. Au
second cas, au contraire, la nature même de la disposition
repousse une semblable présomption, et doit porter à penser, ainsi
que nous l’établirons à la note 13 infrà, que l’intention du testateur
a été de léguer le quart, tant des biens donnés entre vifs,que
de ceux existants dans l’hérédité. Duranton, VII, 298 et 299. Toulouse,
7 août 1820, Sir., 20, 2, 296. Civ. rej., 5 juillet 1824, Sir,,26.
1, 229, Voy. cep. Agen, 2 mai 1822, Sir., 22, 2, 303. —Il est, du
reste, bien entendu que la proposition énoncée au texte ne devrait
plus être suivie dans le cas où ilrésulterait évidemment de l’ensemble
des dispositions du défunt.que ce dernier, en léguant une
portion de biens égale â la quotité, disponible, a voulu en réalité
disposer de cette quotité'elle-même. Req. rej., 8 janvier 1834,Sir..,.
34, 1, 12.[9bis. Cpr. § 629, texte et note 6 bis.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 630. 281
tant que légataire, se prévaloir du rapport des biens donnés
entre vifs à un ou plusieurs de ses cohéritiers, pour
soutenir que ces biens doivent être compris dans la masse
sur laquelle on déterminera l’émolument de son legs,
tout comme ils doivent l’être dans celle sur laquelle
se réglera le montant de sa portion héréditaire l 0.

Mais il faut se garder de confondre, avec le rapport à
succession, la réunion fictive aux biens existants dans
l’hérédité de ceux dont le défunt a disposé entre vifs 11.
Cette réunion, prescrite par l’art. 922 pour la formation
de la masse sur laquelle se calcule la quotité disponible,
doit comprendre, d’après son objet même, tous les biens
donnés entre vifs, sans distinction entre ceux qui auraient
été donnés à un successible en avancement d’hoirie,-et
ceux qui l’ont été à un étranger ou à un successible avec
dispense du rapport ; et il y a lieu de l’opérer ainsi,
toutes les fois qu’il devient nécessaire de déterminer,
10 En effet, les diverses qualités qui se trouvent réunies dans un
même individu ne se confondent, pas ; et cet individu demeure, à
raison de chacune de ces qualités, soumis aux règles particulières
qui la régissent. La justesse de ce principe, qu’on avait pendant
quelque temps, essayé de contester, a été reconnue tant par la doctrine
que par la jurisprudence. Delvincourt, II, p. 117. Chabot, sur
l’art. 857, n° 4. Favard, Rép., v° Partage de succession, sect. II,
§2, n°s 6 et 6 bis ; v° Succession, sect. VI, § 2, n° 2. Estrahgin, Dissertation,
Sir., 22, 2, 330. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur .
l’art. 857. Demolombe, XVI, 289 et 293. Civ. rej., 30 décembre 1816,
Sir., 17, 1, ,153. Civ. cass., 27 mars 1822, Sir., 22, 1, 231. Nîmes,
15 décembre 1864, Sir., 65, 2, 101. [Civ. cass., 3 août 1870) Sir.,
1870, 1, 393, et Grenoble (mêmes parties) , 22 février 1871, Sir.
■1873, 2, 48.]11 Les différences qui, existent entre ces deux opérations sont
tellement saillantes, que l’on comprend difficilement qu’elles aient
jamais pu être confondues. Le rapport à succession a pour objet et
pour résultat de faire rentrer effectivement dans, la masse à partager,« soit
en nature, soit pour leur valeur, des biens qui étaient
sortis du patrimoine du de cujus. La réunion prescrite par l’art. 922
n’est au contraire que fictive, comme cet article le dit lui-même,
et n’a d’autre objet que de fournir une donnée ou un élément
pour le calcul du montant de la quotité disponible. Elle fait si peu
rentrer dans la succession les biens donnés entre vifs, que les
donataires ou légataires n’ont, en cette qualité, aucun droit à
exercer sur ces biens.282 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE. '
dans quelque but que ce soit, le montant de la quotité
disponible 12

Les biens donnés à un successible en avancement
d’hoirie devront donc, comme ceux qui ont été donnés à
un étranger ou à un successible avec dispense de rapport,
être fictivement réunis aux biens existants dans la succession,.non
seulement lorsque le défunt ayant, par ses
dispositions entre vifs ou testamentaires, dépassé la portion
disponible, les héritiers à réserve ont formé, contre
12 Le seul procédé rationnel pour déterminer en valeur la quotité
de biens dont le défunt qui laisse des héritiers à réserve a pu
disposer, consiste-.à faire fictivement abstraction de ses dispositions
entre vifs, et à considérer les biens donnés comme étant
toujours restés dans son patrimoine, ou, d’après les termes de la
loi, à [les] réunir fictivement à la masse des biens existants dans
l’hérédité ; or, il est évident, à ce point de vue, et eu égard.au problème
qu’il s’agit de résoudre, qu’il n’y a aucune distinction à
faire entre les biens donnés à un successible en avancement
d’hoirie seulement etceux qui lui ont été donnés par préciput- On
avait cependant soutenu,dans les premiers temps de la publication
du Code, que les donataires ou légataires,.auxquels l’art. 857 refuse
tout droit à un rapport, ne pouvaient jamais exiger la réunion,
aux biens existants dans la succession,.des biens donnés à un
successible en avancement d’hoirie,par le motif que cette réunion
constituerait, de la part du successible, un rapport en moins prenant,
dont ils profiteraient par l’augmentation de l’émolument des.
dispositions faites à leur profit. Voy- en ce sens : Chabot, sur l’article
857, n° 4 ; Malpel, n° 267. Cette doctrine, qui confondait les
deux opérations, avait même été adoptée par la Cour de cassation
et quelques cours d’appel. Voy, Civ. rej,, 30 décembre 1816, Sir,,
17,, 1, 155 ; Angers, 5 août 1824, Sir., 24, 2, 310 ;Agen, 10 juin 1824,.
Sir,, 24, 2, 357 ; Civ. cass., 8 décembre 1824, Sir., 25, 1, 134, Mais,
appelée ,â statuer sur la question, chambres réunies, la Cour
suprême abandonna, par le célèbre arrêt Saint-Arroman (rej.,
8 juillet 18.26, Sir., 26, d, 31,3) ,. sa jurisprudence antérieure. La
proposition émise au texte est aujourd’hui généralement admise,
Duranton, VII, 296 et 297. Fouët de Conflans, sur l’art. 857, nosl
et 2. Troplong, Des donations et des testaments, 11, 990. Demolombe,
XVI, 290. Zachariae, § 634, texte et notes 4 à,8. Civ, cass,,
13 mai 1828, Sir., 28, 1, 201. Civ. cass., 19 août 1829, Sir., 30,
1, 101. Req. rej,, 8 janvier 1834, Sir., .34,, 1, 12. Civ. cass,,
17 mai 1843, Sir., 43, 1, .689. Colmar, 21 février 1855, Sir., 55, 2,
6.25.[Trib, d’Auch,30 déc, 1878,sous Agen,31 déc. 1879,Sir., 1880, 2,
97. Cass., 29 janvier 1890, Sir., 90, 1,335.) DES SUCCESSIONS AB INTESTAT, § 630. 283
les donataires ou légataires, l’action en réduction ouverte
par l’art. 920, [non seulement encore lorsque le défunt,
ayant fait à l’un de ses enfants une promesse d’égalité, et
ayant ensuite valablement 12 bis fait donation entre vifs
à un autre de ses enfants de meubles dont la valeur au
jour de la donation était inférieure à celle du jour de son
décès, l’enfant bénéficiaire de la promesse d’égalité a
formé contre l’enfant donataire, une demande à l’effet de
comprendre dans la composition de la masse la valeur
des dits meubles au jour du décès 12 ter,] mais aussi dans
le cas où il s’agira de calculer le montant, soit d’un legs
portant sur la quotité disponible elle-même 18, soit d’une
part d’enfant le moins prenant dont le de cujus a disposé
au profit de son conjoint en secondes noces 14. Mais il est
[12 bis. On suppose que la donation est valable même vis-à-vis
de l’enfant bénéficiaire de la promesse d’égalité.][I2ter. Voy, en sens contraire ; Bordeaux, 8 décembre 1869, sous
Cass., 20 juillet 1870, Sir., 1871, 1.21. La solution de la Cour de
Bordeaux, sur le mérite de laquelle la Chambre des requêtes n’a
pas eu à se prononcer, est certainement erronée, puisqu’il s’agit
ici de déterminer la part de son disponible dont le défunt a conditionnellement
disposé au profit de l’enfant bénéficiaire de la
promesse d’égalité, et par conséquent la part de son disponible
dont il reste libre de disposer vis-à-vis de ses autres enfants. Or,
toute évaluation du disponible se fait conformément à l’art., 922.
Voy. texte et note 12 suprà. Cpr, §, 628, texte et note 1 sexies.].13 Le donateur pu testateur n’ayant pas indiqué de procédé
particulier pour calculer le montant de la quotité disponible
qui formait l’objet même ,de la disposition, s’en est tacitement
référé, à. cet égard, à l’art. ,922, qui est ainsi, à considérer
comme seryant de complément ou de règle d’interprétation pour
déterminer l’étendue de la disppsition, En vain objecterait-on que
l’art. 922 suppose une demande en réduction formée par les héritiers
à réserve. Si les termes de cet article semblent indiquer que
le législateur a pu principalement en vue l’hypothèse où il s’agit
d’une pareille demande, il faut cependant admettre qu’ils sont, à .
cet égard, plutôt énonciatifs que limitatifs. Autrement, on arriverait
à cette singulière conséquence qu’il existe deux quotités
disponibles différentes, l’une pour le cas où le de cujus en a dépassé
la mesure, l’autre pour le cas pu il a précisément donné ou
légué cette quotité même. Démolombe, XVI, 293. [Paris, 14 février
1881, Sir., 1881,2, 139.]14Cpr. § 690, texte et note 32,284 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE BAMILLE.
bien entendu que le légataire, [le donataire de biens à
venir], ou le conjoint survivant, ne pourront exercer les
droits résultant des dispositions faites en leur faveur,
que sur les biens existants dans la succession 15.

4° Quoique le droit de demander le rapport en son
propre nom n’appartienne à l’héritier qu’en cette qualité,
ce droit n’est cependant pas du nombre de ceux qui
doivent être considérés Comme exclusivement attachés à
la personne, dans le sens de l’art. 1166 16.

Ainsi, les créanciers de l’héritier auquel le rapportest
dû sont admis à exercer, au nom de leur débiteur, le droit
qui lui compète à cet égard, soit qu’il ait accepté la
succession purement et simplement ou sous bénéfice d’inventaire
17, soit qu’il y ait renoncé, pourvu que, dans ce
dernier cas, ils aient fait rétracter sa renonciation, conformément
à l’art. 788 18. Par la même raison, les créanciers
héréditaires et les légataires peuvent aussi, lorsque
l’héritier auquel lé rapport est dû a accepté la succession
15 Les donations entre vifs ne peuvent être réduites que dans
l’intérêt des héritiers à réserve. Art. 921. Cpr. Civ. cass., 19 août
1829, Sir., 30, 1, 10 ; Civ. cass., 2 mai 1838, Sir., 38, 1, 385, ;10 Le droit de demander le rapport fait partie du droit héréditaire
de celui auquel le rapport est dû. Or, l’art. 788 prouve, de
la manière la plus évidente, que le droit héréditaire n’est pas du
nombre de ceux auxquels s’applique l’exception apportée par l’art.,
1166 à la règle qu’il consacre. Cpr. les autorités citées aux notes
17 à 19 infrà..11 En vain opposerait-on l’art. 857, puisque cet article ne parle
que des créanciers du défunt et non des créanciers de l’héritier
auquel le rapport est dû, et que ces derniers d’ailleurs agissent,
non en leur propre [nom, mais au nom de leur débiteur. Pothier,
Des successions, chap. III, § 6. Lebrun, Des successions, liv. III,
chap. VI, sect. II, n° 68. Toullier, IV, 466. Chabot, sur l’art ; ;857,
n° 12. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 3, sur l’art. 857. Duranton,
VII, 26,7. Poujol, sur l’art. 857, n°5. Fouët de Conflans, sur l’art.
857, n° 3. Demolombe, XV, 282. Zachariee, § 630. texte et note 7..
On ne comprend pas comment, en présence d’une doctrine aussi
rationnelle et aussi universellement admise, la Cour de Toulouse a
pu adopter l’opinion contraire par arrêt du 16 juin, 1835, Sir.,35,
2, 327.18 Chabot et Duranton, locc. citt. Merlin, Rép., v° Rapport, §7,
n° 6. Zachariee, § 630, texte et note 8.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 631. 285
purement et simplement, et qu’ils. sont ainsi devenus
créanciers personnels de ce dernier, exercer leurs poursuites
sur les biens qu’il a fait rapporter à la masse, et
même demander le rapport en son nom 19..

§631.
Des avantages sujets à rapport.

1° Le rapport n’est dû qu’à la succession du donateur
ou du testateur. Art. 850. En d’autres termes, l’obligation
du rapport n’existe que pour les dispositions à titre
gratuit faites par la personne à la succession de laquelle
le donataire ou le légataire se trouve appelé, et ne devient
exigible que lors de l’ouverture de cette succession. Lorsqu’une
disposition à titre gratuit a été faite conjointement
par plusieurs personnes, [notamment par deux conjoints
communs en biens], le rapport en est dû à la succession
de chacune d’elles, pour la part à raison de laquelle elle
a contribué ou est censée avoir contribué à cet acte de
libéralité, et n’est dû que pour cette part 1, [réserve faite,
toutefois, des modifications qui résulteraient du fait que
l’un des conjoints aurait déjà disposé, au profit de l’autre,
dans leur contrat de mariage, de tout ou partie des biens
par eux donnés à l’enfant commun 1 bis.-,
19 L’art. 857 n’est plus applicable en pareil cas, puisque les
créanciers héréditaires n’agissent pas comme créanciers du défunt,
mais comme créanciers personnels de l’héritier, et qu’ils sont, en
cette qualité, autorisés à invoquer les dispositions de l’art. 1166.
Chabot, sur l’art. 857, n°s 7 et 8, Duranton, VII, 266 et 268. Malpel,
n° 275. Poujol, loc. cit. Demolombe, XV, 300. Zachariee, § 630,
texte et note 9. Nimes, ,6 mai 1861, Sir., 61, 2, 369. Cpr. § 618,
texte n° 6 et note 85.1 Cpr. sur la dot constituée conjointement par le père et la
mère : Art. 1438, 1439 et 1544 à 1546 ; § 500, texte n°2 ; [§ 509. texte
et note 16 septemdecies.] Delvincourt, II, p. 112. Chabot, sur Part..
747, n° 6, et sur l’art. 850, n°s2 à 5 ; Duranton, VII, 242 à 247 ;
Favard, Rép., v° Partage de succession, sect. II, § 2, art. 2, n° 3 ;
Toullier, IV, 46.4 ; Zachariee, § 631, texte et note 4 ; Paris, 10 août
1843, Sir., 43, 2, 544 ; Civ. cass., 3.1 mars 1846, Sir., 46, 1, 337.286 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
D’ailleurs, la question se pose de savoir si le donateur
ou le testateur pourrait imposer, par une clause formelle
de sa libéralité, le rapport de ladite libéralité à une
autre succession que la sienne, notamment à celle de son
conjoint. Réserve faite de ce qui a été dit à propos de la
constitution de dot 1 ter, nous ne le pensons pas 1 quater.]

2° L’héritier est ; dans tous les cas, tenu de rapporter
ce qu’il a personnellement reçu du défunt à titre gratuit ;
et, lorsqu’il vient par représentation, il est en outre tenu
de rapporter ce qu’a reçu, au même titre, l’individu qu’il
représente 2. [Cette obligation lui est personnelle, et il
ne saurait puiser dans son exécution le principe d’un
recours contre ses copartageants pour l’hérédité de l’individu
qu’il représente, à supposer que ces copartagéants
ne viennent pas eux-mêmes à l’hérédité à laquelle il est
tenu de faire lé rapport2bis.] Mais il ne doit pas le
rapport des libéralités faites à des personnes qu’il ne
représente pas dans la succession, quelque avantagé qu’il
en ait retiré. Art. 847 à 849, et arg. de ces articles3,
Civ. rej., 24 janvier 1856, Sir., 56, 1, 289. [Cpr. aussi, sur la donation
faite en biens Communs par des époux communs en biens,
§ 509, texte et notes 16 ter à 16 octiés.]
[1bis. Cass., 1er juillet 1889, Sir., 1891, 1,-101.]
[1 ter. Voy, § 500, texte et notes 15 à 20 quinquies.]
[1quater. Cass., 28 mars 1905, Sir., 1908, 1, 17 (note critiqué de
M. Wahl, qui réduit la portée de l’arrêt, à tort selon nous, à celle
d’un arrêt d’espèce) ,]. 2 La raison en est que le représentant est soumis aux mêmes
obligations que le représenté. Art. 739. Cpr. § 597, texte et note 12.
[2 bis. Req,, 18 mars 1889, Sir., 1890, 1,265, et la note de M. Lacoste.
Les demandeurs en Cassation prétendaient exercer un recours en
garantie contre le troisième mari de leur ; mère, légataire du disponible
de celle-ci, le rapport qu’ils avaient du faire dé leur réserve
dans la succession de leur mère à la succession de leur grand-pere
maternel ouverte postérieurement, les ayant privés, par suite de
la présence d’un enfant d’un autre lit de leur grand-père.maternel,
réservataire lui-même, dans la succession de Célui-Ci, d’une partie
de leur réserve dans la succession de leur mère. Le recours eu
garantie était manifestement inapplicable. Voy. § 625, texte, et
note 35. M. Lacoste pense, et nous croyons avec lui, que l’action
de in rem verso ne l’était pas moins.]3 Dans les coutumes qui n’admettaient pas de dispenses de
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT, § 631. 287

Cette double proposition Conduit aux conséquences suivantes
:
a. Lorsque l’hérédité se partage entre les deux lignes,
et que, parmi les successibles de l’une de ces lignes, il
en est qui renoncent à la succession, les autres héritiers.
rapport, les dons ou legs faits au fils, au pére, ou au conjoint d’un
successible, étaient présumés faits au successible lui-même, et
devaient, par conséquent, être rapportes par ce dernier. C’est ce
qu’on appelait les rapports faits pour autrui. Voy. Coutume de Pàris.
art. 306 ; Coutume d’Orléans, art. 308 ; Pothier, Des successions, ch. IV,
art. 2, § 4, et Introduction à la coutume d’Orléans, nos 81 et suiv. Ces
présomptions n’avaient plus de raison d’être sous l’empire d’une
législation qui admet comme licite et efficace là dispense du
rapport, rien ne devant empêcher le disposant de faire indirectement
ce qu’il lui est permis de faire directement et ouvertement,
Mais les art, 84-7 et, 849 du Code n’ont pas eu seulement pour
objet d’abroger les présomptions d’interposition admises par nos
coutumes. En disant que les dons ou legs faits au fils ou au
conjoint du successible sont toujours réputés faits avec dispensé de
rapport, les rédacteurs ; du Code ont rejeté, comme irrelevante*
toute preuve tendant à établir que le don ou legs, a été en réalité
fait au profit du successible, et que le donataire ou le légataire
apparent n’était qu’un intermédiaire chargé de le lui faire parvenir.
Il y avait opportunitéà statuer sur ce point, puisqu’on
aurait pu soutenir que la libéralité faite à un successible par
personne interposée constitue un avantage indirect, sujet à rapport
aux termes de l’art. 843, et qu’ainsi là preuve dé l’interposition
doit être admise. C’est donc, à fort, selon nous, que. plusieurs
auteurs (Voy. Duranton, VIII, 233 ; Du Càurroy, Bonnier et Roustain,
II, 602, et Démolombe, XVI, 189) critiquent tes termes de l’art. 847
et 849, sont toujours présumés faits avec dispense de rapport, comme
n’ayant pas de sens, ou comme n’étant qu’une formule parasite
ou malencontreuse. La présomption de dispense de rapport établie
par ces articles trouve Une application directe et utile, dans le
cas précisément ou le défunt a fait, par voie d’interposition de
personne, un avantage indirect à l’un de ses successibles. Au fond,
cette présomption est parfaitement rationnelle : en se servant de
l’intermédiaire d’une personne hon assujetie au rapport, le
disposant manifeste clairement la volonté de dispenser du rapport
celui qui est, en réalité, appelé à profiter" de la libéralité. Voy. en
ce sens : Discussion au Conséil d’Etat et Exposé' des motifs, par
Treilhard (Locré, Lég. ; X, p, 127, n° 9, et p. 199 et 200, n° 33). Cpr.Paris,
 20 décembre 1854, Sir., 55, 2, 344 ; Voy. aussi, sur lés controverses
auxquelles a donné lieu l’application des art. 847 et 849 :
§632, notes 12 et 14.
de cette ligne ne sont pas, malgré l’avantage que leur
procure cette renonciation, obligés de rapporter les dons
bu legs [avec obligation de rapport 3 bis] faits aux renonçants
4.
b. Le père n’est pas tenu du rapport des dons faits à
son fils, lors même qu’il aurait retrouvé, dans l’hérédité
de ce dernier, les choses formant l’objet de ces dons.
Art. 847.

c. Le fils venant, de son propre ,cbef, à la succession du
donateur, n’est pas obligé de rapporter le don fait à son
père, quoiqu’il ait accepté l’hérédité de ce dernier et
recueilli l’objet donné dans cette hérédité. Art. 848.
d. Le fils venant à la succession du donateur par représentation
de son père, est tenu du rapport des dons faits
à ce dernier, ainsi que de ses dettes envers le défunt 5, et
ce, dans le cas même où il aurait renoncé à son hérédité.
Art. 848. Le fils est également obligeait rapport des libéralités
[entre vifs, et s’il y a lieu, des legs 5 bis], dont il a
été personnellement gratifié par le défunt, bien qu’il ne
vienne que par représentation de son père à la succession
du disposant 6.
e. L’époux successible n’est pas tenu de rapporter les
dons ou legs [avec obligation de rapport 6 bis], faits à son
[3bis. Art. 843 nouveau (Loi du 24 mars 1898).]4 Delvincourt, II, p. 116. Grenier, Des donations, II, 503. Duranton,
VI, 501, et VII, 249. Démolombe, XVI, 177 et 220. Zachariee,§ 6:31,
texte et note 1. Voy. aussi les autorités citées à la note 2 du
§397 bis..5 Bien que l’art. 848 ne parle que de dons faits au père, la règle:
qu’il pose doit également s’appliquer aux dettes de celui-ci envers
le défunt. Arg. art. 829. Le représentant est, en effet, tenu envers
la succession et ses cohéritiers des mêmes obligations auxquelles
aurait été soumis le représenté. Chabot, sur l’art. 848,, n° 3.
Duranton, VII, 230. Démolombe, XVI, 211. Zachariae, § 631, note 2,
in fine. Grenoble, 27 décembre 1832, Sir., 33, 2, 447. Paris, 27 juillet
1850, Dalloz, 1854,2, 630. —La règle dont il s’agit s’appliqueraitelle
aux dettes du père payées ou cautionnées, seulement après son
décès, par l’aïeul à la succession duquel le petit-fils vient par
représentation ? Voy. Civ. cass., 3 janvier 1859, Sir., 59, 1, 242.[5 bis. Art. 843 nouveau (Loi du 24 mars 1898) , pour les legs faits
avec obligation de rapport, en cas que le fils vienne à la succession
du testateur.]
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 631, 289

conjoint [6 ter], lors même qu’il aurait retiré de ces dons
ou devrait retirer de ces legs un certain avantage, par
exemple, en raison du régime sous lequel le mariage a
été contracté 7. L’époux successible est tenu de rapporter
en totalité les dons qui lui ont été faits, bien que, par
suite de circonstances analogues à celle dont il vient d’être
parlé, il n’en ait retiré aucun avantage, ou n’en ait profité
que partiellement 8. La disposition faite au profit des
deux époux conjointement est rapportable pour moitié par
le conjoint successible. Art. 849.

3° Dans les limites qui viennent d’être tracées, l’obligation
du rapport s’applique, non seulement aux libéralités
directes, mais encore aux avantages indirects,
résultant d’actes faits sans déguisements, et sans l’intermédiaire
de personnes interposées 9. Art. 843.
« Chabot, sur l’art. 760, n° 4. Duranton, VII, ,230. Démolombe,
XVI, 197. Zachariae, § 631, note 2, in medio. Voy. en sens contraire :
Marcadé, sur l’article 848 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 704.— Il en serait autrement dans le cas prévu par l’art. 781. Le fils
appelé à recueillir l’hérédité du disposant,.non par voie de représentation,
mais par voie de transmission, ne peut être considéré
comme, héritier de ce dernier, et n’est dès lors pas 'tenu du rapport
des libéralités dont il a été personnellement gratifié. Duranton, VI,
410 ; VII, 230.et 248. Démolombe, XVI, 204. Zachariee, §631, texte
et note 1 bis.[6 bis.. Art. 843 nouveau, pour le cas ou le conjoint, légataire serait
lui-même l’héritier éventuel, au degré subséquent, du testateur.][6ter. Quant au rapport des dettes contractées par son conjoint,
au sens dé l’art, 829, voy. §627,, note 11 ter.]7 Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég., X, p. 127, n° 9). Chabot,
sur l’art. 849, n° 3. Toullier, IV, 457. Duranton, VII, 234 et 235.
Zachariae, § 631, texte et note 3. [Cass., 27 juillet 1881, Sir., 1882,
1,157.]8 Toullier et Duranton,. locc.citt. [Nous avons admis une solution
diamétralement opposée en ce qui concerne l’imputation sur
l’usufruit du conjoint survivant des libéralités.qui lui ont’été faites
par le prédécédé. Voy. § 606 bis, texte et note 24, C’est que le principe
de l’imputation de là loi du 9 mars 1891 et le principe du
rapport ne se ressemblent pas. Voy. § 606 bis, texte n° 3, inprincipio.
Cpr. § 628.]9 Voy., quant aux libéralités faites sous le voile de contrats à titre
onéreux, ou par l’intermédiaire de personnes interposées ; § 632.— Il faut, bien entendu, pour qu’il y ait lieu à rapport, que l’hérix.19290 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Ainsi, on doit considérer comme sujettes à rapport :
a. Toutes espèces, de donations, entre, vifs, [quel qu’en
soit l’objet 9 bis], sans exception de celles qui auraient eu
lieu par-contrat de mariage 10, en rémunération de services,
ou sous certaines charges 11, [ou sous la forme
du payement des primes d’une assurance sur la, vie contractée
par le défunt au profit de son successible 11 bis]
Toutefois les Constitutions dotales ne sont pas soumises
au rapport dans l’hypothèse exceptionnelle indiquée par
l’art. 1573 12 ; et les donations onéreuses pu rémunératoires
ne le sont que jusqu’à concurrence de la libéralité
qu’elles renferment 13.
fier ait effectivehient reçu les libéralités ou avantages à lui faits.
Req. rej., 21 juin 1846, Sir., 46, 1, 826. Rouen, 29 janvier 1847,
Sir., 47, 2, 572. [Cpr. Cass., 16 juin 1896, Sir., 1899,1, 236, et § 629,
texte et note 12 ter.][9bis: Voy. en particulier Bordeaux, 10 mars 1892, Sir:,- 1892, .2,
319. Gpr.: texte et notes 13 et13 bis infrà:]10Non obstat art, 1090 : Cet article, qui ne contient qu’une application
des principes généraux sur la quotité disponible et la réserve,
ne peut être considéré, comme dérogeant aux règles admises en
matière de rapport. L’argument à contrario qu’on voudrait tirer decet
article ne serait pas concluant, Démolombe, XVI, 323* Zachariae,
§ 631, texte et note 5. Grenoble, 4 février 1841, Sir., 42, 2, 154.
[Cass., 8 février 1898, Sir., 1899, 1, 137 (note Wahl).]11 Chabot, sur l’art. 843, n° 13. Grenier, Des donations,. I ; 188, et
II, ,533. Duranton, VII, 314. Voy. cep. en sens contraire, en ce qui
concerne les donations rémunératoires : Vazeille, sur l’art. 843 ;
n° 23 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 3, sur l’art ; 845, Cpr. texte
et note 13 infrà.[11bis. La question de savoir si le bénéfice de l’assurance vie doit
être rapportée par le tiers bénéficiaire à la succession de l’assuré
se confondant avec celle de savoir s’il y a lieu de le comprendre
dans la succession de l’assuré pour le calcul de la réserve et du
disponible, nous nous expliquerons sur cette difficulté au §684.
Il nous suffit ici de résoudre affirmativement la question, en précisant
l’objet du rapport ; qui est, non pas le capital assuré, mais
l’ensemble des primés payées ne dépassant pas le capital assuré.
Le tout, sous réserve des difficultés soulevées quant à la dispense
complète, de rapport desdites primes, que nous examinons, § 632,
texte et note12 bis-]12 Cpr. sur l’art. 1573 : § 540, texte in fine:13 Cpr. § 701, textes et notes 10 à 14 ; 702 ; texte et note 2. Trop ;
long, Des donations et des testaments, III, 1073. Démolombe, XVI.
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 631. . 291

D’un autre côté, les donations avec réserve d’usufruit
[ 18 bis] et les aliénations faites à fonds perdu ou à charge
de rente viagère, sont dispensées du rapport, lorsqu’elles
ont eu lieu au profit de successibles en ligne directe..
Art. 918 14.
319 et 320: Zachariae ; § 631, texte et note 8. — Chabot, Duranton et
Grenier (locc. citt.)  enseignent que les donations rémunératoires
où onéreuses sont rapportantes pour le tout, sauf à tenir compte
aux donataires de ce qui peut leur être légalement du, soit pour
les services qu’ils auraient rendus ; soit pour les charges qu’ils
auraient acquittées. Cette manière d’opérer ne nous parait pas
exacte. Elle conduirait à dire que des immeubles.formant l’objet
d’une donation onéreuse ou rémunêratoire devraient toujours être
rapportés en nature, tandis qu’à notre avis ; il n’y aurait lieu qu’à
un rapport en moins prenant, à moins que le montant des services
ou des charges ne fût inférieur à la moitié de la valeur des
immeubles donnés. Arg, art. 866. Gpr. Delvincourt, II, 110,[ 13 bis: Voy. cep. pour les donations avec réservé d’usufruit seulement,
Cass., 24 août 1874, Sir., 1877, 1, 343. Cpr, § 684 ter, note
9 bis.]14 Il est assez difficile de se rendre compte des motifs sur lesquels
repose la dispensé légale de rapport implicitement admise par
l’art. 918. Les rédacteurs du Codé paraissent être partis de la supposition
que les actes auxquels s’applique cet article pourraient
être sans utilité, ou même onéreux pour le successible, si on ne les
considérait comme faits avec dispense de rapport. Cpr. les motifs
d’un arrêt rendu par la Cour de Nancy, le 26 novembre. 1834, Sir.,
35, 2, 64. Mais cette supposition n’est pas entièrement exacte-. .Gpr.
art. 845, 859 et 860. Eh tout cas, elle [n’aurait] point [été] en harmonie
avec la disposition [de l’ancien art. 843],qui [soumettait] au
rapport les legs aussi bien que les dons entre vifs: Quoi qu’il en
soit, la dispensé de rapport dont s’agit ne peut être étendue aux
donations avec réserve d’usufruit et aux aliénations à fonds perdu
ou à charge de rente viagère ; faites au profit de successibles en
ligne collatérale, puisqu’ils n’ont pas droit à une réserve, et que de
pareils actes leur proeurent toujours un avantage Gertain ; en les
garantissant, dans une certaine mesure, contre les dispositions ultérieures
par lesquelles ils pourraient être entièrement exclus dé la
succession: D’ailleurs, l’art. 918 étant, en ce qui concerne la dispensé
de rapport qu’il établit, complètement exceptionnel, n’est pas susceptible
d’interprétation extensive. Chabot ; sur l’art 853, n° 2. Voy.
cep, Duranton, VII ; 331 ; 4°. Ce dernier auteur prétend que, les
successibles en ligne collatérale au profit desquels attrait été faite
une aliénation ou une disposition du genre de celles dont s’occupe
cet article, seraient également dispensés du rapport ; par la raison292 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
[Enfin, les donations résultant d’une assurance sur la
vie contractée par le défunt au profit de son successible,
ne sont soumises au rapport 14 bis, suivant les circonstances
14 ter, que pour les primes payées 14 quater, et
que, ces successibles n’étant pas soumis, au regard d’autres collatéraux,
à la réduction des avantages qui leur ont été faits, le seul
moyen de donner un sens à la disposition finale de l’art. 918 est
de la considérer comme établissant en leur faveur une dispense de
rapport. Mais cette, argumentation nous parait inadmissible. Les
expressions et l’excédent, s’il y en a, sera rapporté à la masse, qui se
trouvent dans la première partie de l’art. 918, sont employées,
ainsi que nous l’avons fait remarquer au § 627, pour qualifier, non
un rapport proprement dit, mais l’effet de la réduction à subir par
un successible afin de parfaire la réserve de ses cohéritiers ; et l’on
ne saurait admettre que, dans la seconde partie du même article,
le terme rapportait été pris dans un autre sens. Il résulte d’ailleurs
nettement du Rapport fait au Tribunal par Jaubert, que les rédacteurs
du Code ont parfaitement compris que la disposition finale
de l’art. 918 était, à la rigueur, inutile ; et ce n’est que par excès
de précaution qu’ils ont cru devoir rappeler que les collatéraux,
n’ayant droit à aucune réserve, ne pourraient, sous aucun pré:
texte, demander la réduction d’avantages faits à leurs cohéritiers,
Cpr. Locré, Lég., XI, p. 454 et 455, n° 37.[14bis. A moins qu’on n’admette ici une dispense implicite de
rapport. Voy. § 632, texte et notes 12 bis et suiv.][141er. Cette réserve, insérée intentionnellement dans les arrêts,
depuis l’arrêt de rejet de la Chambre civile du 22 février 1888
(Sir., 1888, 1, 121, sur les art. 559 et 564 du Code de Commerce.
Cpr. Civ. rej., 27 mars 1888, ibid., sur les art. 446 et 447 du Code
de Commerce, 7 août 1888, Sir., 1889, 1, 97, 23 juillet 1889, Sir.,
1890, 1, 5. Civ. cass., 4 août 1908, Sir., 1909, 1, 5. Civ. cass.,
2 août .1909, Sir., 1910, 1, 540. Req. rej., 30 mai 1911, Sir., 1911,1,.
560) parait signifier que le rapport des primes n’est dû qu’autant
qu’elles étaient hors de proportion avec les revenus de l’assuré qui
les a payées. Voy. la note de M. Lyon-Caen, sous l’arrêt précité du
4 août 1908, Sir., 1909, 1, 5, la note de M. Lefort sous l’arrêt de la
Cour de Rennes du 6 avril 1910, Sir., 1911, 2, 321, et la note de
M. Dupuich sous ce même arrêt de la Cour de Rennes, Dalloz, 1910,
2, 329. Cpr. pour une interprétation différente de cette réserve, la
fin de la note de M. Wahl, au Sir., 1900, 2, 1. Avec l’interprétation
de MM. Lefort et Lyon-Caen, cette réserve se rattache manifestement
à la doctrine que nous formulons à la note 47 du présent §,
et que la Chambre civile a en effet sanctionnée par l’arrêt du
12 mars 1889. Cette doctrine n’en est peut-être pas la condition
nécessaire (voy. la note précitée de M. Lefort, Sir., 1911, 2, 321,
2e colonne in fine) , mais il y a certainement un lien de l’une àDES SUCCESSIONS AB INTESTAT, § 631. 293l’autre. Dans ces conditions, il est remarquable que cette réserve
ait survécu, dans les arrêts plus récents, à la doctrine nouvelle,
formulée, quant au rapport des fruits et revenus, par l’arrêt de la
Chambre des requêtes du 13 avril 1899 (voy. la note 47 infrà).
M. Dupuich, dans sa note précitée sous l’arrêt de la Cour de Rennes,
du 6 avril 1910, en a donné l’explication. La dispense, de rapport
des revenus en général se ramène à une dispense tacite de rapport,
réputée consentie par le défunt (cpr. notes 34 et 43 infrà) , que les
éléments de fait de l’hypothèse du 13 avril 1899 suffisaient évidemment
à écarter. Cpr. VVahl, note au Sir., 1900, 2, 1. Dans cette
note, notre savant collègue argumente avec une grande force, en
faveur du rapport invariable des primes, de la solution qu’il a
défendue sous les arrêts de la Cour de Rouen, 2 mai 1897, et,de la
Cour de Paris, 23 juin 1898, dès avant, l’arrêt de la Chambre des
requêtes du 13 avril 1899, et qui a pour objet d’imposer toujours
au successible,ien dehors des cas.prévus par l’art. 852, le rapport
des libéralités que le défunt lui a faites sur ses revenus. Mais son
argumentation ne vaut que ce que vaut la solution de principe a
laquelle il la rattache comme nous la rattachons nous-mêmes, et
nous nous prononçons sur cette solution de principe à la note
47 infrà. Quant aux difficultés de fait que la réserve susvisée de la
Cour de Cassation lui parait devoir entraîner dans le calcul des
primes à rapporter, elles ne sont pas suffisantes, selon nous, pour
constituer un argument indépendant et décisif à l’appui de la
thèse du rapport invariable des primes.][14 quater. Les arrêts ; de. la Cour de Cassation et ceux des Cours
d’appel ont sanctionné pendant longtemps, sur ce point, une doctrine
toute différente. Le capital assuré était considéré comme
l’objet de la libéralité, et c’est ce capital qui devait être rapporté
(Req. rej., 9 mai 1881, Sir., 1881, 1, 337. Paris, 5 mars 1886, Sir.,
1888, 2,,227. Douai, 14 février 1887, Sir., 1888, 2, 49. Civ. cass.,
8 février 1888, Sir., 1888, 1, 121. Amiens, 8 mai 1888, Sir., 1888, 2,
177 (cet arrêt est le premier qui contienne un essai de réfutation
de l’opinion contraire). Paris, 16 nov. 1888, Sir., 1890, 2, 231.
Amiens, 31 janvier 1889, Sir.. 1890, 2, 5 (statuant comme cour de
renvoi sur l’arrêt de Cassation du 8 février 1888) , Agen, 25 mai 1894,
Sir., 1895, 2, 110. Rouen, 29 mai 1897, Sir., 1900, 2, 1. Selon moi,
cette doctrine se rattache, logiquement à l’idée que le capital assuré
ne passe dans le patrimoine du bénéficiaire de la police qu’après
avoir séjourné, au.moins un instant de raison, dans le patrimoine
du souscripteur, autrement dit, que, dans la stipulation pour
autrui qu’implique, en pareil cas, le contrat d’assurance, ce tiers
bénéficiaire ne tient que du stipulant (l’assuré) le droit que la
stipulation lui confère contre le promettant (l’assureur). Il est bien
vrai que l’arrêt de la Chambre civile du 8 février 1888, tout en
sanctionnant la solution susvisée, reconnaît expressément l’existence
d’un droit immédiat et direct au profit du tiers bénéficiaire,294 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
encore sans que la somme à rapporter de ce chef puisse
dépasser le capital assuré 14 quinquies.]
b. Les sommes que le défunt a déboursées pour établir
l’un de ses successibles, par exemple, pour lui acheter
et c’est une formule qu’on retrouve dans beaucoup d’arrêts rendus
dans les vingt-cinq dernières années du XIXe siècle (voy. ces arrêts
§ 343 ter, note 29 quater au début) , et l’on peut se demander si ces
deux propositions sont aisément conciliables entre elles. D’autre
part ; l’arrêt précité de la Cour de Douai croit pouvoir expliquer la
naissance d’un droit au profit du tiers bénéficiaire par la rétroactivité
de son acceptation (art. 1179) , en considérant cette acceptation
comme une condition proprement dite de l’irrévocabilité de
la stipulation, ce qui n’est guère soutenable (cpr. pour là critique,
d’un raisonnement du même genre § 501, note 8 bis). On retrouve
pareillement cett idée inexacte dans beaucoup d’arrêts antérieurs
(voy. ces arrêts § 343 ter ; note 29 quater in medio) , et notamment
dans l’arrêt précité de la Cour d’Amiens du 8 mai 1888 qui ne
l’écarté que parce qu’elle écarte, pour d’autres raisons, l’acceptation
elle-même. L’arrêt de la Cour de Rouen, selon moi bien plus
logique et bien plus net, rattache au Contraire expressément la
solution qu’il donne à l’idée que le capital assuré-est réputé appartenir
d’abord au patrimoine du stipulant. Quoi qu’il en soit de
l’explication théorique de cette solution, qu’on ne peut approfondir
ici parce qu’elle met en jeu toute la théorie des stipulations pour
autrui, la solution contraire, appliquant l’obligation du rapport
aux primes seulement, formulée d’abord par M. Labbé (fin de la
note sous l’arrêt précité de Douai, 14 février 1887, Sir., 1888, 2,49) ,
l’a définitivement emporté aujourd’hui. Paris, 30 août 1891, Sir.,
1891, 2, 189, Paris, 10 janvier 1900, Sir., 1904, 2, 105. Ces arrêts se
fondent expressément sur la théorie du droit direct du bénéficiaire
de l’assurance au capital assuré. L’arrêt de rejet de la Chambre,
civile, 29 juin 1896 (Sir., 1896, 1, 361) , sanctionne implicitement la
même solution et la même doctrine. Cpr. la formule finale de
l’arrêt de cassation de la Chambre civile du 7 août 1888, Sir., 1889,
1, 97. E. B.][14 quinquies. Civ. cass., 4 août 1908, Sir., 1909, 1, 5, et la noté approbative
de M, Lyon-Caen. Civ. cass., 2 août 1909, Sir., 1910 ; 1,
540. Rennes,6 avril 1910, Sir., 1911, 2,321, et Req. rej,, (mêmes
parties) , 30 mai 1911, Sir., 1911, 1, 560. Il n’y a de libéralité, par
conséquent de libéralité rapportable, que dans la mesure de l’enrichissement
du donataire en conséquence de l’appauvrissement
du donateur. Gpr. comme analogie § 297, texte et note 28. Voy.
aussi § 606 bis, texte et note 20. — La même question se pose en matière
de réduction. Cpr. sur ce point, et dans le sens de notre
opinion, la note de M. Wahl, sous l’arrêt de la Cour de Paris, du
10 janvier 1900, Sir., 1904, 1, 105.]DÈS SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 631. 295
un office, un fonds de commerce, un corps de bibliothèque,
ou les instruments nécessaires à une profession 16, ainsi
que celles qu’il a payées, [capital et intérêts 15 bis], en son
acquit. Art. 851.

Les paiements faits par le défunt pour le compte d’un
de ses successibles né donnent, en principe, lieu au rapport
que lorsqu’ils ont eu pour objet des dettes civilement
efficaces. Le successible majeur, à la décharge duquel le
défunt aurait acquitté une dette simplement naturelle,
ou une obligation entachée de nullité ou frappée de prescription,
ne serait pas tenu au rapport, à moins que le
paiement n’eût été fait à sa sollicitation ou de son consentement
16. Quant aux dettes contractées par un mineur
et acquittées, pendant sa minorité, par le défunt, le rapport
en serait dû, si le paiement avait été fait dans
l’intérêt bien entendu du successible 17. Mais ce dernier
ne devrait, en aucun cas, le rapport des dommagesintérêts
payés par son père ou sa mère, à raison d’un
délit commis par lui, à un âge où il n’avait pas encore
acquis le discernement nécessaire pour être responsable
de ses actes 18.

Le prix payé par le père ou la mère [avant la loi du
27 juillet 1872] pour le remplacement de leur fils au ser
. 13 Duranton, VIL 311- Grenier, Des donations, II, 540. Zachariee,
§ 631, fexte et note .6. — Il importe de bien distinguer les frais
d’établissement et les frais d’éducation. Les premiers seuls sont
soumis au rapport ; les seconds n’y sont pas sujets. Art. 851 et 832.
Voy. quant à ces derniers : texte n° 4 et note 33 infrà.
[15bis. Cass., 31 janvier 1876, Sir., 1876, 2, 148.]16 Le successible serait, en effet, fondé à dire que le paiement
fait par le défunt ne lui a procuré aucun avantagé, puisqu’il avait
des moyens valables pour repousser l’action du créancier, et qu’il
n’a pu appartenir au défunt de le priver du droit d’opposer ces
moyens. Taulier, III, p. 343, Demolombe, XVI, 346.17Discussion au Conseil d’Etat (Locré, Lég., X, p. 128 .à 132, nos 11
et 12). Durantion, VII, 322, Malpel, n° 274. Demolombe, XVI, 349.
Cpr, Maleville, sur l’art. 851 ; Chabot, sur le même art., n° 2 ; Toullier,
IV, 483 ; Zachariee, § 631, note 7. Voy. en sens contraire : Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 709 et 710 ; Taulier, III, p. 343 ;
Labbé, Revue pratique, I, p. 495 à 498. D’après ces auteurs, le paiement
de pareilles dettes ne donnerait jamais lieu à rapport.18 Duranton, VII, 367,296 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
vice militaire [était] sujet à rapport, dans le cas même
où celui-ci était encore mineur au moment où il [avait]
été remplacé 19. Le contraire [aurait dû] cependant être
admis, s’il [avait été] clairement établi que le remplacement
[avait] eu lieu, bien noins dans l’intérêt du fils que
dans celui des père et mère eux-mêmes ou de la famille 40.
Le cautionnement fourni par le défunt pour un de ses
successibles est sujet à rapport, non seulement lorsque le
défunt a été obligé d’acquitter la dette, mais dans le cas
même où elle serait encore due, en ce sens que les cohéritiers
du successible débiteur peuvent exiger qu’il rapporte
la décharge du cautionnement 21.

c. Les sommes que, même en dehors des hypothèses
textuellement prévues par l’art. 851, le défunt a avancées,
fût-ce à titre de prêt, à l’un de ses successibles, lorsque
ces avances ont eu lieu dans l’intérêt de ce dernier, par
exemple, pour lui faciliter la continuation de ses affaires 22
[ou la création d’une entreprise commerciale 22 bis.]
19 L’obligation du service militaire est, en effet, une dette personnelle
à celui qui s’y trouve appelé. Chabot, sur l’art. 851, n° 4.
Merlin, Rép., v° Rapport a succession, § 3, n° 21. Grenier, op. cit.,
11, 641 bis. Duranton, VII, 362. Malpel, n° 274. Fouet de Cohflans,
sur l’art. 843, n° 12. Démolombe, XVI, 350. Zachariee, § 631, note 6,
in medio. Caen, 5 février 1811, Sir., 13, 2, 337. Grenoble, 12 février
1816, Sir., 22, 2, 295. Bourges, 21 février 1825, Sir. 25, 2, 336. Bourges,
22 juillet 1829, Sir., 29, 203. Riom, 19 août 1829, Sir., 30,2, 214.
Amiens, 17 mars 1853, Sir., 55, 2, 97. Req., rej., 21 décembre 1853,
Sir., 55, 1, 276. Voy. cep. en sens contraire : Dijon, 23 janvier 1817,
Sir., 17, 2, 374. Cpr. aussi Toullier, IV, 483 ; Grenoble, 2 janvier
1822, Sir., 26, 2, 53.20 Chabot, Grenier et Duranton, locc. citt. Rolland de Villargues,
Rép. du not.,v° Rapport à succession, n° 116. Demolombe, XVI, 351.
Zachariee, loc. cit. Toulouse, 9 janvier 1835, Sir., 35, 2, 413. Douai,
20 février 1838, Sir., 39, 2, 132. Riom, 13 février 1844, Sir., 44, 633.
Amiens, 17 mars 1853, Sir., 55, 2, 97. Req. rej., 21 décembre 1853,
Sir., 55, 1,276.21 Demante, Cours, III, 187 bis, Y. Demolombe, XVI, 358. Cpr.
Paris, 23 décembre 1843, Sir., 4-4, 2, 80 ; Req. rej., 29 décembre
1858, Sir., 59, 1, 209. Voy. cep. Troplong, Des donations, III, 1080 ;
Civ. cass., 5 avril 1809, Sir., 9, 1, 217.22 Arg. art. 851. Démolombe, XVI, 342 et 354. De pareilles avances
présentent évidemment le caractère d’avantages faits au succès-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 631. 297
On doit également considérer comme sujets à rapport :
d. Les avantages résultant, soit d’une remise de dette 23,
sible en cette qualité, et la circonstance même que le défunt aurait
stipulé des intérêts, ne leur enlèverait pas ce caractère. [Req. rej.,
40 juin 1913, Sir., .1914, 1, 366.] Il en est autrement des prêts faits
par le défunt pour son avantage personnel et comme, placements
de fonds, ainsi que des dettes que le successible peut avoir contractées
vis-à-vis de ce dernier par suite de vente, de bail ou de toute
autre convention à titre onéreux. Les dettes de cette nature ne
sont pas soumises au rapport proprement dit, mais seulement,
rapportables à la masse dans le sens de l’art. 829. Cpr. § 627, textes
et notes 3 à 11 ; texte et note 23 et 27 infrà.
[ 22 bis. Cass., 25 mars 1902, Sir., 1903, 1, 314.]
23 Quel est l’effet, quant à l’obligation du rapport, d’une remise
résultant d’un concordat après-faillite ? Cpr. Code.de commerce,
art. 507, Une pareille remise, ne constituant pas une libéralité,
n’est pas comme telle sujette au rapport. Mais l’héritier débiteur
est-il pour cela dispensé de rapporter la partie de la dette qu’il n’a
pas réellement acquittée ? Voy. pour l’affirmative : Vazeille, sur
l’art. 843, n° 4 ; Renouard, Des faillites, II, p. 119 ; Lalné, Des faillites,
p. 249. Voy. pour la négative : Merlin, Rép., v° Rapport à
succession, § 3, n° 16 ; Duranton, VII, 310 ;Chabot, sur l’art, 843,
n° 23 ; Labbé, Revue pratique, 1859, VII, p. 187 et suivantes. Ces
deux opinions, formulées sans restrictions, nous paraissent l’une
et l’autre trop absolues. A notre avis, la question doit se résoudre
à l’aide d’une distinction puisée dans le principe que le rapport
proprement dit est dû pour tous les avantages faits au successible
par le défunt, sous quelque forme que ce soit, et n’est dû que
pour ces. avantages. Lorsqu’il s’agit de véritables prêts ou placements
de fonds faits par le défunt dans son intérêt, il ne peut être
question de soumettre le successible au rapport du montant de la
remise. Arg. art. 853. Non obstat, art. 829 : en effet, en disant que
chaque cohéritier fait rapport à la masse des sommes dont il est
débiteur, ce dernier article suppose des dettes.qui sont civilement
exigibles ;- il a d’ailleurs bien moins pour objet de soumettre de
pareilles dettes au rapport dans le sens propre du mot, que de les
assimiler, en ce qui concerne la composition de la masse, aux
sommes sujettes à un véritable rapport. Au contraire, lorsqu’il est
question d’avances faites, même à titre [de] prêt, mais dans l’intérêt
du successible, par exemple pour faciliter son établissement ou la
continuation de ses affaires, ou de cautionnements fournis [pour]
son compte, l’avantage qui résulte de ces actes est de sa nature
sujet au rapport dans la véritable acception du mot ; et le successible
qui, dès le principe, s’y trouvait éventuellement soumis
vis-à-vis de ses cohéritiers, ne pourra pas, pour s’y soustraire
partiellement, se prévaloir de la remise'résultant du concordat.298 DÈS DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE. ,
ouvertement faite 24 par lr défunt à l’un de ses successibles
[24 bis], soit de la démission gratuité, donnée par le
premier, en faveur du second, d’un office susceptible de
cession 25, [sauf à déterminer, en pareil cas, en dehors
même de l’indication de prix soumise à la chancellerie,
la valeur réelle de l’office cédé 25 bis] soit enfin de l’a
Arg. art. 851, Voy. dans le sens dé Cette distinction : Èsnault,
Des faillites, il, p. 631 ; troplong, Des donations, II, 961 à 963 ; Demolombe.
XVI, 384 ; Bordeaux, 16 août 1827, Sir., 27, 2, 241 ; Paris,
8 mai 1833, Sir., ,33, 2, 514 ; Paris, 13 août 1839, Sir., 39, 2, 521 ;
Req. rej., 22 août 1842, Sir., 44, 1, 1.86 ; Paris, 21 décembre 1844,
Sir,, 44, 2, 80 ; Paris, 3 février 1848, Sir., 48, 2, 121 ; Req. rej.,.
17 avril 1850, Sir., 50,1, 51.0. [Nimes, 1er juin 1866, Sir., 1867, 2, 8.
Req. rej., 4 novembre 1889, Sir., 1890, 1, 206. Req. rej,, 10 juin
1913, Sir., 1914, .1, 366, Cpr. Bordeaux, 16 août 1870, Sir.., 1872,
2, 306 (qui admet, au moins dans ses motifs, le rapport de l’intégralité
de la dette même dans le cas ou il s’agit d’un prêt fait par
le défunt dans son intérêt) ] Cpr. sur le cas où Je successible a
cautionné la dette d’un tiers envers le défunt et où le tiers, tombé
depuis en faillite, a obtenu un concordat ; Req. rej., 5 avril 1868,
Sir,, 68, 1, 448. — [Nous ajouterons en terminant que nous ne
pensons pas qu’il y ait lieu de modifier les solutions présentées et
défendues au cours de là présente noté, dans le cas où le défunt
aurait lui-même pris part au concordat qui a réduit la dette. Cpr.
le sommaire de l’arrêt de la cour de Bordeaux du 20 décembre
1901, Sir., 1904, 2, 25, et la note de M. Tissier].24 Cpr. sur les remises de dettes faites d’une manière secrète :
§ 432, texte in fine.[24 bis. Mais la réduction conventionnelle ou judiciaire, conformément
à, l’art: 208, de là contribution de l’un dès successibles à
la pension alimentaire due au défunt par tous, ne constituerait pas
un avantage sujet à rapport. Cass., 6 mars 1895, Sir., 1896, 1, 232.]23 Tels sont, mais seulement depuis la loi du. 21 avril 1816, lés
offices désignés en l’art. 91 de cette loi. Grenoble, 4 février 1837,
Sir., 38, 2,15. Si, antérieurement à là loi précitée, le défunt s’était
gratuitement démis, en faveur dé l’un de ces successibles, d’un
office que cette loi à déclaré susceptible de cession, une pareille
démission ne constituerait point un avantage sujet à rapport.
Nîmes, 6 décembre 1838. Sir,, 39, 2, 238. — Quid d’une commission
de maître de posté ? Cpr. ord, en conseil d’État des 30 août 1832,
17 janvier 1834, et,28 juin 1837, Sir., 35, 2, 165, et 37, 2, 440 ;
Riom, 30 mai 1838, Sir., 38, 2, 348 ; ,Civ. rej., 14 décembre 1841,
Sir., 42, 1, 23 ; Rèq. rej., 23 juin 1851, Sir., 51, 1, 474.[ 25 bis. Agen, 3 mai 1872, Sir., 1872, 2, 191. Voy. en sens contraire,
Caen, 12 mars 1851, Sir., 1851, 2, 707.]
DÈS SUCCESSIONS AB INTESTAT.. § 631, 299

renonciation à un legs, à une hérédité, à une communauté,
ou à un droit pécuniaire quelconque [ 25 ter], à moins
que cette renonciation, bien qu’ayant en réalité tourné
au profit de l’un des successibles, n’ait pas été faite par,
le défunt dans le but de gratifier ce. dernier26."

La libération attachée à l’accomplissement de la prescription
ne peut, en principe, être assimilée à une remise
ou renonciation volontaire ; et le bénéfice que produit
cette libération n’est pas dès lors sujet à rapport. Mais
s’il s’agissait d’avances faites au successible dans son
intérêt, et qui de leur nature se trouvaient soumises à
un rapport proprement dit, le successible ne serait pas
admis à se prévaloir de la prescription de sa dette envers
le défunt, pour se soustraire à l’obligation du rapport
vis-à-vis de ses cohéritiers 27.
e. Les avantages provenant ouvertement de contrats,
à titre onéreux,, passés entre le défunt et l’un de ses
successibles, à moins que la valeur n’en soit tellement
minime qu’elle exclue toute idée de libéralité 28.
[25ter. Vpy. not. pour la renonciation de l’un des époux à un
gain de survie : Cass., 15 mai 1866, Sir,, 1866, 1, 276. Toulouse,
17 juin 1867, Sir., 68, 2, 105. Agen, 12 mai 68, Sir., 1868, 2, 105. —
Réserve faite, toutefois, en toute hypothèse, du cas ou une dispense
de rapport résulterait, en fait, de l’objet, et des conditions de la
renonciation. Voy. à cet égard ia formule dont nous nous servons,
§ 632, texte, et note 18 bis:]26 Chabot, sur l’art. 843, n° 22, Duranton, VII, 315 et 345 à 349.
Merlin, Rép., v° Rapport à succession, nos 12 et 12 bis. Demolombe,
XVI, 333. — Voy. cep. en ce qui concerne la renonciation à un
droit d’usufruit : texte et note 46 infrà.27 Il suffira, pour démontrer la première de ces propositions,
défaire remarquer que la prescription n’est que subsidiairement
fondée sur une présomption de renonciation de la part dp créancier,
et qu’on doit y voir avant tout une peine infligée à sa négligence.
Quant à notre seconde proposition, elle se justifie par
cette raison, que l’obligation éventuelle de rapport à laquelle le
successible se trouvait soumis vis-à-vis de ses cohéritiers, n’a pu
commencer à se prescrire avant l’ouverture de la succession.
Demolombe, XVI, 385. Cpr. Paris, 6 mai 1846, et Grenoble, 14 août
1845, Sir., 46, 2, 225 ; Amiens, 17 mars 1853, Sir., 55, 2, 97.28 Qu’un père vende à l’un de ses enfants, pour une somme de
40 000 fr. un immeuble qui en vaut 50 000, le profit de 10 000 fr.DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Cette règle ne s’applique qu’aux avantages immédiatement
produits par les contrats eux-mêmes. Les profils
que le successible a pu retirer de conventions à titre onéreux
passées avec le défunt, par suite de circonstances
postérieures à la conclusion de ces conventions, ne sont
pas sujets à rapport. Art. 853.

Il en est ainsi, même des bénéfices que le successible
a obtenus par le résultat d’une société formée avec le
défunt, quelque probables ou même certains que fussent
ces bénéfices lors de la formation de l’association, pourvu
qu’elle ait eu lieu sans fraude 29, et que les,conditions en
que l’acheteur aura retiré d’un pareil contrat, constituera évidemment
un avantage indirect sujet a rapport, quoiqu’il n’en soit pas
résulté pour le vendeur une lésion des sept douzièmes. Art. 843,
et arg. à contrario, art. 853, [Il n’en serait autrement que si la différence
entre le prix de la vente consentie par le père à l’enfant
et le prix de revente que l’enfant aurait ensuite obtenu d’un tiers,
apparaissait en fait comme le résultat de l’habileté de l’enfant à
revendre l’immeuble. Douai, 24 novembre 1910, Sir., 1911, 2, 202
(hypothèse de datio in solutum).] Si, au contraire, la différence entre
le prix et la valeur de la chose vendue n’était pas considérable, si,
par exemple, elle n’était que de 1 000 fr. ou de 2 000fr. sur 50 000,
on. ne saurait y voir un avantage indirect sujet à rapport, mais un
simple bon marché, dont le successible a dû pouvoir profiter aussi
bien qu’un étranger. Rapport fait au Tribunat par Chabot (Locré,
Lég., X, 261, n° 48). Chabot, sur l’art, 843, n° 21. Duranton, VII,.336.,
Demoiombe,, XVI, 364. Voy., sur l’avantage résultant d’un, bail
consenti à prix réduit, texte in fine et note 48 infrà.29 Quel peut être le véritable sens de ces expressions, qui sont
textuellement extraites de l’art. 854 ? Suivant Toullier (IV, 474) ,
elles signifieraient : sans fraude aux dispositions légales qui règlent
la capacité de disposer ou de recevoir à titre gratuit, et qui fixent la
quotité disponible. Mais cette interprétation nous parait hasardée,
puisqu’on n’entrevoit pas la relation qui existerait entre l’objet de
l’art. 854 et les dispositions légales dont parle Toullier. D’après
Duranton (VII, 327, 329 et 339) , les expressions dont il est question
voudraient dire : sans fraude à la loi qui veut l’égalité entre les héritiers.
Voy. également dans ce sens : Merlin, Quest., v° Donation, § 5,
n° 3 ; Zacharioe, § 631, texte ad art. 853 et 854. Mais cette explication
n’est point admissible, puisqu’il [dépendrait] de la volonté du défunt
de détruire l’égalité entre ses héritiers en avantageant l’un d’eux
avec dispense de rapport, et qu’il ne peut y avoir de fraude à faire
indirectement ce que la loi permet dé faire directement. A notre
avis, ces expressions ont pour objet d’indiquer que l’affranchisse-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 631. 301
aient été réglées par un acte authentique 30. Art. 854.
L’authenticité requise par cet article pour dispenser le
successible du rapport de sa part des bénéfices, ne saurait
être suppléée, ni par l’enregistrement de l’acte de
société, ni par la publication et l’affiche de cet acte dans
les formes déterminées par les art. 42 à 44 du Gode de
commerce 31.
ment du rapport cesse, quant aux avantages résultant pour le successible,
soit de l’évaluation des objets respectivement apportés par
les parties, suit de clauses qui, sans être illicites, s’écarteraient
cependant, d’une manière notable, des règles d’équité d’après lesquelles
se déterminent d’ordinaire les droits respectifs des associés,
Voy. art. 1853 ; § 377, texte et notes ; 10 et 13. Cpr. en ce sens:
Demolombe, XVI, 367. [Douai, 21 juin 1906, Sir., 1907, 2, 57, et la
note de M. Wahl.]30 Il est assez difficile de se rendre compte des motifs à raison
desquels l’art. 854 exige la condition d’authenticité. On peut toutefois
admettre que cette, conditions a été prescrite pour assurer la
complète liberté de volonté du père de famille vis-à-vis de son successible,
et pour prévenir le danger de la suppression d’un acte de
société qui n’aurait été rédigé que sous seing privé. Demolombe,
XVI, 368.31 Delvincourt, II, p. 218. Delangle, Des sociétés commerciales, II,
523. Demoiombe, XVI, 370. Civ. cass., 26 janvier 1842, Sir., 42, 1,
114. Paris, 28 décembre 1854, Sir.,,,55, 2, 344. Civ, cass., 29 décembre
1858, Sir., 59, 1, 600. Voy. en sens contraire : Duranton,
VII, 340 et .341 ; Vazeille, sur l’art. 854, n°s 3 et 4 ; Poujol, sur
l’art. 854, n° 2 ; Taulier, III, p. 353 ; Belost-Jolimont, sur Chabot,
obs. 1, sur l’art. 854. Cpr. aussi Zacharioe, § 611, note 14. — Il est,
du reste, bien entendu que le successible qui, à.défaut d’authenticité
de l’acte de société, serait, soumis au rapport de sa part de
bénéfices, pourrait, selon les circonstances, être fondé à réclamer
une indemnité pour sa collaboration aux affaires sociales, et la
bonification des intérêts des sommes qu’il aurait réellement versées
dans la société. Req. rej., 19 novembre 1861, Sir., 62, 1, 145.
Req. rej., 17 août 1864, Sir., 65, 1, 121. [Douai, 21 juin 1906, Sir.,
1907, 2, 57, et la note de M. Wahl. Indemnité et bonification
fondées, non pas peut-être sur l’acte de société que le défaut d’authenticité
ne permet pas à l’héritier d’invoquer comme tel, mais
sur les principes de la versio in rem (note précitée de M. Wahl sous
Douai, 21 juin 1906).] Mais on ne saurait, comme la Cour de Paris
l’a fait dans [l’arrêt] ci-dessus cité, admettre une dispense virtuelle
de rapport en faveur du successible pour la totalité de sa part de
bénéfices, par cela seul que la société aurait été sérieuse, et que ce
successible y aurait apporte son industrie pu des capitaux. Le302 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE,
4° Par exception à la règle qui soumet au rapport toutes
les libéralités du: défunt envers l’un de ses successibles,
l’art. 852 en affranchit les présents d’usage 32, ainsi queles
frais, [même faits sous forme de pension annuelle 32 bis], :
de nourriture, d’entretien [32ter], d’éducation 33, d’apprenrésultat
d’un pareil système serait de rendre illusoire, dans la plupart
des cas, la disposition de l’article qui subordonne l’affranchissement
du rapport à la condition de l’authenticité de l’acte de
société. [Nous reconnaissons toutefois qu’ily a lieu de se demander,avec l’arrêt précité de la Cour de Douai, si l’indemnité à laquelle
a droit le successible, dans les termes et pour les raisons qui ont
été indiquées au cours de la présente note, ne pourrait pas être
considérée, dans certains cas et sous réserve de certaines conditionsde fait dont l’arrêt de la Cour de Douai fournit précisément
un exemple, comme équivalente aux bénéfices que le contrat de
société constaté par un simple acte sous seing privé lui a procurés,
de telle sorte qu’il échappàt à l’obligation du rapport, non pas à
raison d’une dispense virtuelle de rapport, comme leproposait la
Cour de Paris en 1854, mais à raison de l’inexistence même d’une
libéralité proprement dite:]32 On doit comprendre sous cette expression, non seulement les
cadeaux qui se font à l’occasion des mariages, mais en général
toute espèce de présents qui, d’après l’usage général ou les habitudes
particulières de la famille, se font dans les différentes circonstances
de la vie. Duranton, VII, 365. Demolombe, XVI, 433 et
434. Cpr. Req. rej., 14 août 1833, Sir., 33, 1, 769. — Le trousseau
qu’il est d’usage de donner à la future épouse doit-il être considéré
connue un simple présent de noces, dans le sens de l’art 852 ? La
négative nous parait en général préférable. Toutefois, un trousseau
pourrait, eu égard à la nature des objets dont il se cprnppse, et à
la modicité de savaleur comparativement à la fortune du donateur,
être, considéré comme un simple présent de noces. Demolombe,
XVI, 432. Voy. en sens divers : Paris, 18 janvier 1825, Sir., 25, 2,
344 ; Grenoble, 26 août 1846, Sir.,. 47, 2,448 ; Paris, 15, janvier 1853,
Sir., 53, 2, 633. Gpr. texte et npte 38 infrà, — Un cadeau fait après
le mariage peut, suivant le cas, être considéré comme un présent
donné à l’occasion du mariage: Req, rej., 6 juin 1834, Sir., 35, 1, 58,[ 32 6M. Cass,, 27 juillet 1881, Sir., 1882,1, 157. — Quid, s’il s’agissait
de pensions annuelles de taux différent pour chacun des
enfants ? Voy. l’arrêt précité,][ 32 ter. Même dans un établissement d’aliénés. Lyon, 10 décembre
1880, Sir., 1881,2, 109.]33 Les frais d’éducation comprennent notamment l’achat des
livrés nécessaires aux études et toutes les dépenses faites pour
l’obtention des différents grades universitaires ; sans qu’il y ait, àDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 631. 303
tissage, d’équipement et de noces. L’affranchissement du
rapport forme, même en ce qui concerne ces frais, une
véritable exception à la règle générale posée par l’art. 843,
en ce qu’ils cessent d’être rapportables, non seulement
dans le cas où le défunt les a acquittés en vertu d’une
obligation légale, niais encore dans celui où, n’étant en
aucune manière assujetti à les payer, il ne les a acquittés
que par pure libéralité 34. .

Aussi l’exception établie par l’art. 852 peut-elle être
invoquée, tant par les successibles en ligne collatérale,
que par les successibles en ligne directe 35. Elle peut
cet égard, aucune distinction à faire entre le grade de licencié et
celui de docteur, entre le doctorat en droit et le doctorat en médecine ;
Chabot, sur l’art. 852, h 0' 6. Malpel, n° 271. Toullier, IV, 481 et
482. Duranton, VII, 360. Demoiombe, XVI, 425: Voy. cep. Delvincourt,
II. p. 119.34 Les difficultés, auxquelles a donné lieu l’art. 852 proviennent
-principalement du faux point de vue auquel certains auteurs se
sont placés pour interpréter cet article, qui, dans leur système,
serait moins une exception à là réglé posée par l’art. 843, qu’une
application du principe établi par l’art. 203. Gpr. Chabot, sur
l’art. 852, n° 1 * Delvincourt, II,, p. 119 ; Duranton, VII, 355. Ce point
de vue pouvait être juste en Droit romain, où le rapport n’avait
lieu qu’en ligne directe descendante. Mais il est évidemment
inexact sous l’empiré du Code civil, qui, d’une part, impose en
thèse générale l’obligation de rapport à tous les héritiers sans distinction
de lignes, et qui, d’autre part, les affranchit aussi tous
indistinctement du rapport des objets mentionnés en l’art. 852, Ce
n’est donc pas exclusivement dans Fart. 203 qu’il faut chercher
l’explication de l’art ; 852 ; car on ne pourrait le faire qu’en soumettant
cette dernière disposition à des distinctions que repousse la
généralité des termes dans lesquels elle est conçue. On doit, au
contraire, pour tous les frais faits en dehors de l’obligation légale
imposée par l’art. 203, considérer l’art. 852 comme une véritable
exception a la règle générale établie par l’art. 843, exception qui,
tout aussi bien que la règle elle-même, est fondée sur l’intention.
présumée du défunt. Les rédacteurs du Code sont, avec raison,
partis de la supposition que le défunt n’a pas entendu soumettre
au rapport des frais qui ne diminuent point en réalité le fonds,de
sa fortune, puisqu’ils s’acquittent d’ordinaire sur les revenus, et
qui, d’ailleurs, n’augmentent pas le patrimoine de celui pour
lequel ils sont payés. Voy. en ce sens : Toullier, IV, 478 ; Malpel,
n° 271 ; Demoiombe, XVI, 411.
35 Malpel et Toullier, locc. citt. Chabot, sur l’art. 852, n°9. Demo-304 DES DROITS DÉ PUISSANCE ET DE FAMILLE,
l’être, même par les successibles qui auraient été en état
de pourvoir, au moyen de leur fortune personnelle, aux
différents frais désignés en,cet article 86. '

Mais cette exception, [sous le régime de l’ancien art. 843,
devait] être restreinte aux libéralités exercées par le
défunt de son vivant. Les legs faits pour subvenir, après
la mort du testateur, à l’une ou à l’autre des dépenses
indiquées en l’art. 852, [n’étaient] pas affranchis du rapport
37. [Ils., le sont’ aujourd’hui, dans les termes de
l’art. 843 nouveau.]

D’un autre côté, comme la disposition de cet article
[843] est, dès qu’on la considère sous son point de vue
exceptionnel, exclusivement fondée sur l’intention présumée
du défunt, l’application en cesse, en tant qu’il
s’agit d’une véritable libéralité faite par ce dernier, lorsqu’il
a manifesté une volonté contraire à la présomption
de la loi. Il en est ainsi, par exemple, dans le cas où un
trousseau qui, eu égard à sa nature et à sa valeur,
pouvait être considéré comme un présent de noces, a été
compris dans une constitution de dot faite à titre d’avancement
d’hoirie 38. Il en est encore ainsi lorsque le défunt
a soumis à l’obligation du rapport le successible dans
l’intérêt duquel il a fait, sans y être obligé, des dépenses
de la nature de celles dont parle l’art. 852 39.
lombe, XVI, 412. Voy. cep. Delvincourt, 11,119 ; Duranton, VII,
355.36 Toullier, loc, cit. Voy. en sens contraire : Delvincourt, loc. cit. ;
Chabot, sur l’art. 852, n° 2 ; Duranton, VII, 356. [Il suit de la pro-,
position formulée au texte que l’art. 852 s’appliquerait même à
l’hypothèse où les dépenses de nourriture et d’entretien auraient
été faites par le défunt au profit de son successible déjà établi et
marié.Paris,23 août 1878, sous Cass., 12 nov. 1879, Sir., 1880,1,65.]37 Delvincourt, loc. cit. Chabot, sur l’art. 852, n° 5. Toullier, IV,
480. Grenier, Des donations, II, 540. Duranton, VII, 354. Demoiombe,
XVI, 423. Zachariae, § 631, texte et note 19.38 Delvincourt, loc.cit. Duranton, VII, 366. Poujol, sur l’art 852,
n°4. Belost Jolimont, sur Chabot, obs. l. sur l’art. 852. Demolombe,
XVI, 432. Civ. cass., 11 juillet 1814, Sir., 14, 1, 279.39 Chabot, sur l’art. 832, n » 4. Duranton. VII,- 358: Poujol, sur
l’art. 852, n° 3. Zacharias, § 631, texte et note 17. Voy. cep. Demolombe,
XVI, 419,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 631.. 305
Enfin, l’exception admise par cet article deviendrait
encore inapplicable, s’il s’agissait, soit de prétendus présents
d’usage qui seraient au-dessus de la condition du
défunt 40, soit de frais d’éducation ou autres qui seraient
en disproportion avec la fortune de ce dernier, et pour
l’acquittement desquels il aurait été obligé d’entamer le
fonds même de son patrimoine 41.

Une seconde modification à la règle générale établie
par l’art. 843, concerne les fruits des choses sujettes à
rapport. Ces fruits n’étant dus qu’à compter du jour de
l’ouverture de la succession, le donataire se trouve virtuellement
dispensé, par la loi elle-même, de rapporter
ceux qui, par analogie des règles admises en matière
d’usufruit 42, sont à considérer comme ayant été recueillis
ayant cette époque. Art. 856 43, Il résulte de là qu’on doit
regarder comme affranchis du rapport :
40 Chabot, sur l’art. 852, n° 8. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1,
sur l’art..852. Duranton, VII, 385. Fouet de Conflans, sur l’art. 852,
n° 1. Req. rej., 14 août 1.833, Sir., 33, 1, 769. Cpr. Req. rej., 6 juin
1834, Sir., 35, 1,58.41 Chabot, sur l’art. 852, ,n° 3. Malpel, n° 271. Duranton, VII,
357. Grenier, op. cit., II, 240. Zachariee, § 631, texte et note 18.
Nancy, 20 janvier 1830, Sir., 30, 2, 25. Voy. en sens contraire:
Toullier, IV, 178 ; Taulier, III,,p. 350. Demante, Cours, III, 188 bis, I ;
Demoiombe, XVI, 409. D’après ces auteurs, les frais dont il s’agit
ne seraient pas sujets à rapport, alors même que, pour les acquitter,
le défunt eût été obligé d’entamer ses capitaux. Cette opinion
nous parait contraire à l’esprit qui a dicté les dispositions de l’art.
852, et ne trouve pas, à notre avis, sa justification dans l’intention
que, sans motifs suffisants, elle prête au défunt. Cpr. Douai, 26 janvier
1861, Sir., 61, 2, 372. [Cass., 28 juillet 1874, Sir., 1875, 1, 299.]42Chabot, sur l’art. 856, n°2. Toullier,IV,484. Zachariee, § 632 bis,
texte et note 18.43La disposition de cet article est véritablement exceptionnelle,
puisque, d’après la règle générale de l’art. 843, l’héritier est tenu
de rapporter tout ce qu’il a reçu directement ou indirectement du
défunt, et que les fruits perçus par le premier sur les objets donnés
par le second, sont tout au, moins des avantages indirects provenant
de la libéralité de l’un’ à l’égard de l’autre. Cette exception est
également fondée sur la volonté présumée du donateur, dont la prétendue
libéralité tournerait évidemment au détriment du donataire,
si ce dernier était obligé de rapporter, non seulement la chose donnée
elle-même, mais encore tous les fruits [et] arrérages de cettex. 20306 DÈS DROITS M PUISSANCE ET DÉ FÂMILLE.a. Les arrérages dès rentes dont le successible a été
gratifié par le défunt, et ce, sans distinction entre les
rentes perpétuelles ou viagères 44, entre les rentes dues par
un tiers au défunt et celles que Ce dernier s’est luimême
engagé à servir 45
b. Les produitsd’un usufruit dont le défunt a avantagé
l’un de ses successibles, soit en lui cédant un usufruit
établi sur un objet appartenant à un tiers, soit en
établissant un usufruit sur un objet dont il était luimême
propriétaire-, soit en renonçant à un usufruit constitué
sur un objet dont le successible avait la propriété46,
chose. Demolombe, XVI, 437. — Toutefois, il est à remarquerque
la dispense du rapport des fruits, bien que fondée sur la volonté
présumée du donateur, est également censée former une des conditions
sous lesquelles la donation à été acceptée par le donataire, ,
Il en résulte que le donateur ne peut porter atteinte à cette condition,
en soumettant unilatéralement le donataire à l’obligation du,
rapport.44 Les droits d’un donataire en avancement d’hoirie sont,,en ce
qui Concerne les fruits provenant de l’objet donné, les mêmes que:
ceux d’un usufruitier. Arg. art. 856. Cpr. texte et noté 12 s’uprà. Le,
donatairé en avancement d’hoirie d’une rente viagère n’est donc
pas plus tenu de rapporter les arrérages de cette rente, que l’usufruitier
n’est ténu de les restituer. Art. 588. Cpr. § 227/ D’elvincourt,
II, p. 134, Duranton, VII, 372. Demoiombe, XVI, 440.43 Cela n’a jamais fait difficulté pour les arrérages payés par le
défunt de son vivant. Mais on à voulu soutenir que le successible
donataire de là rente n’avait pas le droit de réclamer les arréragés
échus et non encore payés à la mort du donateurs Cette distinctiori ;
complètement arbitraire, a.été avec raison rejetée tarit par la doctrine
que par la jurisprudence ; et Merlin, qui s’était d’abord prononce
en faveur de cette distinction, l’a lui-même abandonnée.
Merlin, Rép.,YàRapport à succession, § 4, art. 2, n° 9.Delvincourt,
loc: cit. Chabot, sur l’art, 856, nos 3 et 5. Belosf-Jolimont, sur
Chabbt, obs. 1, sur l’art, 856.. Touiller, IV, 486. Malpel, n° 271, 5°
Poujol, sur l’art. 856, n° 2, Duranton, Vil, 371, Demolombe,
XVI, 442. Civ. cass. 31 mars 1818, Sir.:, 18,.1,-213, Paris,23 juin
1818, Sir,. 19, 2, 34. - 11 est, dû reste* bien évident qu’on devrait
appliquer aux arréragés échus depuis plus de cinq ans la prescription
établie par l’art. 2277, Malpel, n° 271, 5°. Duranton, VII ; 373,
Belost-Jolismont, sur Chabot, ohs. 2, sur Fart, 856.46 Les produits d’un usufruit constituent des fruits, en ce qui
concerne les droits de cêlùi-là même qui ne serait qu’usufruitierde
cet usufruit. Àrg. art. 1568 cbn, 1549, deuixième alinéa, et 1562.
SES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 631. 307

En troisième lieu, là combinaison des dispositions
exceptionnelles des art. 852, et 856 conduit à regarder
comme exemptes de rapport les concessions de fruits à
percevoir par le donataire pendant la vie du donateur,
ainsi que les pensionsannuelles que le défunt s’est
obligé de payer en argent ou de fournir en nature à l’un
de ses successibles, lors même que ces concessions de
fruits ou Ces pensions annuelles, consenties en dehors
de tout établissement d’usufruit ou de toute constitution
de rente, n’auraient point, à vrai dire, revêtu, le caractère
de produits usufructaires ou d’arrérages rentuels 47.
Delvincourt, loc. cit. Dufàntôn, VII, 372. Chabot, sur l’art, 856, n° 5.
Proudhon, De l’usufruit, V, 2396 et 2397. Magniri, Des minorités, I,
21. Demoiombe, XVI, 444,, Zachariae, § 632 bis, note 18. Bastia,
21 novembre 1832, Sir., 33, 2, 6. Bordeaux, 17 janvier 1854, Sir., 54,
2 ; 513. [Voy. en sens contraire, Limoges, 19 février 1884, Sir., 1886,
2, 145 (note critiqué de M. Labbé, qui fait justement ressortir
l’extréme difficulté que présente en droit là détermination de la
valeur sujette au rapport. La solution équitable 1 de l’arrêt s’explîquaht
d’ailleurs comme décision d’espèce). Civ. réj. (mêmes
parties) , 26 octobre 1886, Sir., 1887, 1, 193 (note critique de
M-, Labbé, sur la rédaction de l’arrêt, dont lés considérants paraissent
se rattacher à deux conceptions différentes, dont les conséquences
pratiques rie seraient pas les mêmes, de l’obligation de
rapporter les produits del’Usufruit).]. — Une jurisprudence que
l’on peut aujourd’hui considérer comme constante, admet Cependant
que, s’il s’agissait d’un gain de survie en usufruit, stipulé par
contrat de mariage au profit de la femme,, et qui, absorbant la
quotité disponible, eût formé obstacle à l’exécùtion de dispositions
préciputaires faites ultérieurement par le mari au profit d’un de
leurs enfants communs, là renonciation que ferait la mère,devenue
veuve, à ce gain de survie, constituerait de sa nature un avantage
indirect ràpportable à sa succession. Voy. Amiens, 24 janvier 1856,
Sir., 56, 2, 520 ; Civ. cass., 15 mai 1866, Sir., 66, 1, 276 ; Toulouse,
17 juin ,1867, et Àgen, 12 mai 1868, Sir., 68, 2, 105. [Cass., 12 mai
1875, Sir,, 1875, 1, 349 (arrêt particulièrement remarquable,, à
cause des circonstances du fait, et des allégations de l’enfant
débiteur du rapport). Cass., 1 mai 1876, Sir., 1876, 1, 292. Cass.,
29 janvier 1877, Sir., 1877, 1,199 (sol. impl., hypothèse de dispense
de rapport). Toulouse, 31 décembre 1883, Sir., 1884, 2, 113.] Voy.
en sens contraire : Grenoble, 2 juin 1864, Sir., 64, 2,223. Cpr. aussi
§ 503 6is, texte et note 18 et 24. ,47 Les fruits à percevoir et les pensions annuelles formant, dans
celle hypothèse, l’objet direct et principal de la disposition,308 DES DROITS DE PUISSANCE ET DEFAMILLE.
La même solution est applicable aux bénéfices, ; que
le successible aurait retirés, pendant la vie du défunt,
Duranton (VII, 373 à 375) en conclut que l’art. 856 devient inapplicable,
et que les uns et les, autres sont sujets à rapport. Cpr. L.4. D. de pact. dot. (23, 4) , L, 9, § 1, D. de donat. (39, 5).
Nous ne saurions partager cette manière de voir, qui nous parait
aussi contraire à l’équité qu’à l’esprit qui a dicté les dispositions
de l’art. 856. Cpr, note 43 suprà. Il est. évident, en effet, que le but
de cet article à été de soustraire au rapport tout ce qui, devant
être envisagé moins comme un capital que comme un revenu, est
censé avoir été.consommé par le successible ; donataire. En vain
dira-t-pn que ce dernier doit, daps l’hypothèse dont il s’agit, rapporter
le revenu lui-même, puisqu’il n’existé pas de capital qui
puisse former l’objet [du] rapport. Nous répondrions que, lorsque
le défunt a gratuitement cédé une rente viagère constituée sur sa
tête, ou un droit d’usufruit établi à son profit, le successible donataire.se
trouve également dans l’impossibilité de rapporter,, soit: la rente viagère, soit l’usufruit, l’un et l’autre se trouvant: éteints
par le décès du donateur ; que, nonobstant cette circonstance,
Duranton reconnaît qu’il est dispensé du rapport des arrérages de
cette rente ou des produits de cet usufruit, et qu’on ne voit des
lors pas pourquoi il en serait autrement dans l’hypothèse dont il
est actuellement question. Nous ne disconvenons pas: qu’il
n’existe, apicïbus juris, une différence entre cette hypothèse et la
précédente ; mais, dans une matière toute d’équité, et qui est
régie par le principe de l’égalité entre cohéritiers, on doit rejeter
une distinction aussi subtile, par cela même qu’elleconduirait
aux plus criantes injustices et à la plus révoltante inégalité. Il en
résulterait, en effet, que de deux enfants, dont l’un aurait été doté
au moyen d’un capital de 20000 fr. rapportant un revenu annuel
de 1000 fr., l’autre au moyen d’uue pension annuelle de là,même
sommede 1000 fr., le prernier conserverait les revenus, du capitàl
qui lui a été donné, tandis que le second serait tenu de rapporter
toutes les sommes qui lui ont été payées à titre de pension annuelle.
Voy. dans le sens de notre opinion : Merlin, Rép. v.° Rapportà succession, § 4, art. 2, n° 9 ; Toullier, IV,, 485 ; Malpel, n° 271,
5° ; Chabot, sur l’art, 856, n° 5 ; Grenier, Des donations, II, 541 ;
Poujol, sur. l’art. 856, n°2 ; Paris, 17 février 1821, Dév. et Car:,
Coll. nbuv., VI, 2,363 ; Bordeaux, 10 février 1831, Sir., 31, 2,137 ;
Bastia, 21 novembre 1832, Sir., 33, 2, 6, [Civ. cass.,12 mars 1889,
Sir, 1892, 1, 379 (engagement pris dans le contrat de mariage de, ;
son fils, par la mère, légataire en usufruit de la moitié de la succession
de , son mari).]Cpr. Lyon. 24 juin 1859, Sir., 60, 2, ; 17.
[Voy. en sens contraire, Req. rej., 13 avril 1899, Sir., 1902. 1.185.
Wahl, note au Sirey, 1900, 2, 1, in fine, et Revuetrimestrielle de
droit civil, 1902, p. 36 et suiv.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 632. 389
d’un bail a prix réduit que ce dernier lui avait consenti
48. « 

§ 632.
De la dispense de rapport accordée par le défunt.

L’héritier cesse d’être soumis à l’obligation du rapport,
lorsqu’il en a été dispensé par le disposant, qui
jouit, dans les limites de la quotité disponible [1 bis], d’une
entière liberté à cet égard. Art. 843 et 844.

La dispense de rapport doit, pour être efficace, émaner
de la personne à la succession de laquelle le rapport
serait dû. Il en résulte que la dispense de rapport attachée
à une constitution de dot faite, au profit d’un enfant
commun, par le mari seul, en biens de la communauté,
est sans effet quant à la moitié de la dot rapportable à la
succession de la femme, qui a accepté la communauté 1.
48 Arg. art. 856. Cette proposition se justifie par les raisons déjà
déduites à la note précédente. En vain se prévaudrait-on en sens
contraire de l’art. 853, puisqu’il se trouve virtuellement modifié
par l’art. 856, pour les conventions qui n’emportent qu’un abandon
de jouissance ou de fruits. Belost-Jolimont sur Chabot, obs. 1, sur
l’art. 853..Fouët de Conflans, sur l’art. 843, n° 16. Demoiombe,
XVI, 445. Montpellier, 31 décembre 1863. et 4 juillet 1865, Sir,, 66,
2, 186. [Caen,13 décembre 1872, Sir., 1873, 2, 251. Bourges, 10 décembre
1879, Sir., 1881, 2,110. Civ., cass., 28 juillet 1913, Sir,, 1914,
1, 197.] Cpr. Bordeaux, 10 février 1831, Sir., 31, 2,,137 ; Civ. cass.,
29 juillet 1863, Sir., 64. 1, 79: Voy. en sens contraire : Chabot, sur
l’art. 853, n° 1 ; Duranton, VII, 342 ; Zachariae, § 631, texte et la
note 13. Voy. aussi Amiens, 29 janvier 1840, Sir., 40, 2, 112.[lbis. Et même au de la de ces limites, pourvu que la succession
comprenne, lors de son ouverture, des biens de,même nature
que ceux que la libéralité assortie d’une dispense de rapport
avait pour objet, en assez grande quantité pour que les cohéritiers
de l’enfant avantagé soient remplis de leurs droits héréditaires
sur cette nature de biens. Art. 859 et 924. Voy. § 634, texte
et notes 30 à 32 et note 35. in fine. Voy. aussi, pour une clause
expresse en ce sens, Angers, 6 août 1880, Sir., 1882, 2. 5, et pour
une clause moins nette,.Cass., 5 juillet 1876, Sir., 1877, 1, 345.]1 Voy. art. 1439. Douai, 26 janvier 1861, Sir.,. 61. 2, 372 [Cpr.
pour la constitution de dot faite conjointement par le mari et la310 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE. ,
La dispense de rapport peut être accordée, tant par l’acte
même qui contient la donation ou le legs 2, que par un
acte postérieur, pourvu que cet acte soit revêtu des,
formes requises pour la validité des dispositions entre
vifs ou testamentaires. Art. 919, Rien n’empêche que la
dispense de rapporter une donation ne soit valablement
accordée par testament3..

L’efficacité d’une dispense de rapport contenue dans un
acte postérieur à celui qui renferme la disposition à titre
gratuit à laquelle il se réfère, est subordonnée à celle de
la disposition elle-même 4. La dispense de rapport accordée
par un acte de dernière volonté demeure [révocable,
lors même qu’elle est relative à une donation entre vifs.
Du reste, lorsque la disposition et la dispense de rapport
sont renfermées dans deux actes distincts, cette dispense
femme à l’enfant commun, en biens de communauté, art. 1438 et
§ 509, texte et note 16 septemdecies, enfin, pour la donation ordinaire
de biens de communauté faite, suivant les, cas, par les deux
époux ou par le mari seul, § 509, texte et notes 16 ter à 16 octies.]
2 Un avantage résultant d’une convention à titre onéreux peut-il
être dispensé du rapport par l’acte, même qui le contient, bien que
cet, acte, [d’ailleurs valable ,(cpr. § 659, texte et note 28 quater ?) ],
n’ait point été passé avec les formalités requises pour la validité
des dispositions entre vifs ? Cette question nous paraît
devoir être résolue affirmativement, par application de la règle
Âccessorium sequitur principale. Si un père, vendant à son fils pour
30 000 fr. un immeuble qui en vaut 50 000, déclarait, dans l’acte de
vente, que son intention est de le gratifier par préciput de la différence
entre le prix stipulé et la. véritable valeur de l’immeuble
vendu, il ne pourrait certainement revenir contre cette convention,
sous prétexte qu’elle n’a point été passée dans lés formés
requises par les art. 931 et suivants pour la validité des donations
entre vifs, La donation étant en pareil cas valable, quoique renfermée
dans un acte sous seing privé, pourquoi la. dispense de rapport,
qui n’est qu’un accessoire de la donation, ne le serait-elle
pas également ? En vain invoquerait-on, à l’appui de l’opinion
contraire, la disposition finale de l’art. 919, puisque cette disposition,
qui ne concerne que le cas où la dispense de rapport est
contenue dans un acte postérieur à celui qui renferme la donation,
est entièrement étrangère à l’hypothèse actuelle. Demolombe,
XVI, 229. Voy. cep. Duranton, VII, 309.3 Grenier, Des donations. II, 492. Demoiombe, XVI, 227,Grenier, op. cit., Il, 491 et 492.DES SUCCESSIONS. AB INTESTAT. § 632, 311,
ne peut avoir d’effet rétroactif au préjudice des droits
irrévocablement acquis à des tiers, dans l’intervalle décès
deux actes 5.
La dispense de rapport doit être expresse. Art. 843 et

844.

Toutefois, il n’est pas nécessaire que le disposant em.
ploie, pour conférer une dispense de rapport, les termes
mêmes qui se trouvent dans l’art. 843. Le disposant peut
indifféremment se servir de toute autre expression équi^
pollente propre à manifester sa volonté 6.

Bien plus, la dispense de rapport, quoique devant
être expresse, n’a pas besoin d’être littérale 7.

On doit considérer comme suffisamment exprimée toute
dispense de rapport qui découles nécessairement du
contexte, ou de l’ensemble des dispositions entre vifs ou
testamentaires du défunt 8, [ou même des circonstances
5Chabot, sur l’art. 843,. n°8, Grenier, op. cit., D, 494. Dempr
lombe, XVI, 228, Zapharise, § 633, texte et note 2.6 Delvincourt, II, p, 120. Chabot, sur l’art, 843, n°. 7, BelostJolimont,
sur Chabot, obs.1, sur l’art 843. Toullier,. IV, 455. Malpel,
nos 265 et 267. Grenier, Des donations, II, 484, Duranton, VII,
219. Fouet de Gonflans, sur l’art. 843, n° 8, Paris, 28 juillet, 182,5,
Sir., 26, 2, 23. Voy, encore les autorités, citées aux notes suivantes,7 Duranton (loc. cit.) , quelque rigoureuse application qu’il fasse
d’ailleurs, en cette matière, du texte de la loi, convient cependant
que le mot expressément, emprunté par les rédacteurs des art, 843
et [919] à la nov, 18, chap. 6, doit être entendu dans: le même sens
que le mot expressim dont se sert cette novelle, c’est-à-dire dans
le sens de evidenter. Chabot (loc: cit.)  énonce en d’autres termes la
même.pensée. Il ressort dés explications données par ces auteurs
que la dispense de rapport né peut* dams le doute, seprésumer ;
mais qu’elle doit être admise, bien que non textuellement exprimée,
toutes les fois qu’elle se manifeste d’une manière évidente.8 Chabot, Belost-Jolimont et Grenier, locc. citt. Duranton, VII,
220 et agi. Dèmolomhe, XVI, 232, Zachariae, § 633, texte et note 4,
Turin,7.prairial an XIII, Sir., 6, 2, 17. Civ, rêj., 25 août 1812, Sir.,
12, 1, 386. Req. rej, 20 février 1817, Sir., 18, 1, 64. Req. rej.,
17 mars 1825, Sir., 26,1, 70. Req. rej,, 9 février 1830, Sir,, 31, 1,
339. Civ. rej,, 7 juillet 1835, Sir,, 35, 1, 914. [Cass., 29 janyier 1877,
Sir., 1877, 1, 199, Cass., 28 juin 188g, Sir,,, 1883,1, 123, Rouen
(motifs) , 12 février 1887, Sir,, 1888, 2, 42, Paris, 13 novembre 1893,
Sir,. 1894, 2, 104, Cpr. Req. rej.. 14 décembre 1908, Sir„1913,l. 21,]312 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
particulières’ dans lesquelles ces dispositions ont été
faites s bis, mais non pas d’une pièce, telle qu’une lettre
missive, émanée du notaire qui aurait reçu l’acte de
donation 8 ter.]

On doit également admettre que la dispense de rapport
est valablement manifestée, lorsqu’elle ressort nécessairement
de la nature ou du genre de la disposition. C’est
ce qui [avait] lieu, [sous le régime de l’ancien art. 843],
lorsqu’il [s’agissait] d’un legs universel 9 , ou d’un legsayant
pour objet la quotité disponible 10 ; [c’est ce qui: aurait
lieu, sous le régime de l’art. 843 nouveau Comme sous
le régime de l’art. 843 ancien, pour les donations], lorsque
en vertu d’une substitution fidéicommissaire autorisée
[8 bis. Cass., 28 juin 1882, Sir., 1883, 1, 123. Paris, 13 novembre
1893, Sir., 1894,. 2, 104. Trib. de Lombez, 30 décembre 1896, et.
Agen, 24 novembre 1897, sous Cass., Sir., 1900, 1, 438. Douai,:
24 novembre 1910, Sir., 1911.2,202.][3 ter. Trib. de Lombez, 30 décembre 1896, et Agen, 24 novembre
1897, précités.]9 Une disposition universelle par laquelle l’un des successibles
se trouve appelé à la totalité de l’hérédité,, emporte, du moins
d’après l’intention du défunt, exclusion complète des autres successibles.
Elle est donc, d’après cette intention, incompatible avec
l’obligation du rapport, qui suppose toujours un partage à effectuer
entre plusieurs personnes simultanément appelées à l’hèrédite.
Si les successibles exclus de cette dernière par la volonté du
défunt, sont cependant admis à y prendre part en vertu de leur
droit de réserve, l’exclusion prononcée contre, eux n’en doit pas
moins produire tous ses effets dans les limites de la quotité disponible.
Grenier, Des donations, II,, 485 à 488. Fouet de Conflans, sur
l’art. 843, n° S. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur l’art. 843.
Demoiombe, XVI, 242. Turin, 7 prairial an XI11, Sir., 6, 2, 17.
Limoges, 27 juin 1822, Sir., 22, 2, 276. Montpellier 9 juillet 1833,
Sir., 34, 2, 30. Bastia, 25 mars 1833, Sir., 34, 2, 317. Req. rej.,
14 mars 1853, Sir., 53, 1,26,7, Cpr. Zachariae, § 634, texte et note 5.
Voy. en sens contraire : Levasseur, Traité de la portion disponible,
p. 165.10Caen, 16 décembre 1850, Sir., 51, 2, .415. Cpr. Demoiombe,
XVI, 243. [Voy. dans le sens de, la règle posée au texte, pour une
hypothèse spéciale où le legs du disponible avait été fait, sous certaines
conditions d’indisponibilité, par l’aïeul à ses petits-enfants,
venant à sa succession par représentation de leur mère prédécédée
: Paris, 13 novembre 1893, Sir., 1894, 2,104.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 632. . 313
par la loi, la [donation] se trouve soumise à une charge
de restitution 11. [C’est ce qui aurait lieu encore, lorsque
le contrat de mariage qui contient la libéralité faite à
l’un des futurs conjoints par, son ascendant, contient en
même temps une disposition de biens à venir en usufruit,
de ce futur conjoint à l’autre, et que cette disposition
affecte, du consentement de l’ascendant, les biens par
lui donnés en contrat de mariage 11 bis. C’est ce qui aurait
lieu, enfin, s’il s’agissait d’une donation] faite par voie
de partage d’ascendant 12. [On s’est même demandé si le
successible, bénéficiaire d’une assurance sur la vie souscrite
à son profit par le défunt, ne devait pas être considéré
comme dispensé de rapporter les primes, lors au
moins que l’a somme de ces primes est égale ou supérieure
au capital assuré. Nous ne le pensons pas 12 bis].
11 Comment, en effet, le grevé pourrait-il conserver l’objet de la
disposition pour le rendre au substitué, s’il devait le rapporter à
la succession du disposant ? Fouët de Conflans, sur l’art. 843, n° 9.
Demoiombe, XVI, 244. Douai, 27 janvier 1819, Sir., 20, 2,197. Bastia,
16 juillet 1828, Sir., 28, 2, 247. Req. rej., 26 juin 1830, Sir., 30, 1,
262. Req. rej., 23,février 1831, Sir., 31,1, 424. — Voy. en sens contraire
: Delvincourt,II, 111.- Quid en cas de substitution vulgaire ?
Cpr. Demolombe, XVI, 246 ; Civ. rej., 7 juillet 1835, Sir., 35,1,914.[11bis. Comment l’autre conjoint, venant à recueillir le bénéfice
de cette disposition de biens à venir, pourrait-il exercer son droit
d’usufruit sur les biens donnés, s’ils étaient sujets à rapport ?
Rouen, 12 février 1887, Sir., 1888, 2, 42.]12 Le partage effectué par le disposant lui-même, excluant du
partage à faire après sa mort les objets compris dans la disposition,
a pour effet nécessaire de les soustraire au rapport, qui suppose
toujours un partage subséquent des objets rapportés. Cpr. art. 1075
à 1080 ; § 734, texte n°1. Delvincourt, II, p. 131. Chabot, sur l’art.
843, n° 9. Demolombe, XVI, 248. Zachariee, § 633, note 4. Caen,
2 décembre 1847, Sir., 49, 2, 193.[12Ms, Voy. dans le sens, de la dispense de rapport, Thaller,
Réforme sociale, 1907, 803 et suiv. Dupuich, dans Dalloz, 1910,2, 331,
col. 1. Cpr. Lyon-Caen, Sir,, 1909, 1, 5, la fin de la note. Si nous
comprenons la dispense implicite dé rapport pour les primes, lorsqu’elles
sont proportionnées aux revenus du défunt (voy. § 631,
note 14 ter) , sans distinguer d’ailleurs entre le cas ou la somme en
est égale ou supérieure et le cas où elle est inférieure au capital
assuré, nous ne comprenons pas aussi bien, dans l’état actuel des
textes, la dispense de rapport pour les primes, quelles qu’en soient314 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Les décisions des tribunaux sur le point de savoir si,
dans tel cas donné, le disposant a ou non suffisamment
manifesté l’intention de dispenser le successible du rapport,
ne tombent pas sous la censure de la Cour de cassation,
à moins que, n’ayant pas été rendues en fait par
appréciation des clauses ou de la nature de l’acte et des
l’origine et l’importance, dans le cas seulement où elles sont égales
ou supérieures au capital assuré. La dispensé de rapport pour les
primes proportionnées aux revenus du défunt se fonde, comme la
dispense du rapport des fruits et choses données, sur l’intention
du, défunt. Cette formule épuise, nous semble-t-il,.tout ce qu’on
peut demander à l’intention du défunt considérée comme source
de la dispense de rapport, en matière de rapport des primes,
D’autre part, la dispense de rapport, pour les primes quelconques,
dans le cas où la somme de ces primes est égale ou
supérieure au capital assuré, ne saurait se rattachera la jurisprudence
qui fait rèsulter la dispense de rapport de la nature de la disposition,
puisque la dispense de rapport dépend ici de la proportion
des primes au capital assuré, la nature de la disposition restant
la même, que le total de ces primes soit inférieur, égal, qu
supérieur au capital assuré. On ne saurait s’appuyer sur cette jurisprudence
qu’en admettant la dispense de rapport même si les
primes sont inférieures au capital assuré, et M, Lyon-Caen, tout
au moins, ne va pas jusque là. En réalité, si l’on maintient cette
réserve, on ne peut défendre la dispense de rapport qu’en argumentant
de la loi du 24 mars 1898 (art. 843 nouveau) , qui répute les
legs faits avec dispense de rapport. En rapprochant l’assurance sur
la vie des legs, on peut dire que l’assurance sur la vie, dont le bénéfice
est différé au décès du disposant, si elle est assortie de l’obligation
de rapporter les primes, ne présente pour le bénéficiaire
gueres plus d’intérêt que n’en présentait le legs, avant la réforme
du 24 mars 1898, et que la dispense de rapport que le nouvel
art, 843 sanctionne doit s’étendre, pour les mêmes raisons, à l’assurance
sur la vie. Si l’on admet ce raisonnement, il est clair qu’il
ne vaut qu’autant que le total des primes est égal ou supérieur au
capital assuré. Pour notre part, nous ne nous résignons pas à argumenter
ici d’un rapprochement de l’assurance sur l’a vie et du
legs, pu plus exactement, d’une assimilation de l’assurance sur la
vie au legs. Et nous n’éprouvons pas une moindre difficulté à faire
dépendre, en somme, la dispense de rapport ainsi prêtée au
défunt, de la détermination, aléatoire à la date du contrat, du,
total des primes à payer, c’est-à-dire, en somme, de la durée plus
ou moins longue de la vie du souscripteur de la police, qui n’a
vraiment aucun rapport avec l’intention, quelle qu’elle soit, qu’il
peut avoir, Ceci n’a rien à faire avec cela.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 632. 315
circonstances particulières de la cause, elles ne s’appuient
sur l’interprétation des textes mêmes de la loi 13,
Du principe que la dispense de rapport n’a pas besoin
d’être littérale, il suit enfin que. cette dispense peut être
suffisamment manifestée par les précautions que le
défunt a prises pour céler les avantages dont il a gratifié
l’un de ses successibles.

Ainsi, les dons effectués par l’intermédiaire de personnes
interposées sont réputés faits avec dispense de
rapport, par cela même que,les successibles appelés en
réalité à profiter de ces dons, ne figurent pas, comme donataires,
dans la donation ou le testament. Cette présomption
doit être admise, non seulement dans les cas spécialement
prévus par les art. 841, 848 et 849, c’est-à-dire
lorsque la personne interposée est le fils, le père ou
l’époux du successible gratifié 14, mais d’une manière
13 Demoiombe, XVI, 233, Cpr, les arrêts cités aux notes [11 et
12 supra]. Req. rej,, 27 mars 1850, Sir., 50, 1, 392. Req, rej.,
14 mars 1853, Sir,, 53, 1, 267, [Cass,, 29 janvier 1877, Sir., 1877, 1,
199. Cass.,4 novembre 1885, Sir., 18,88,1. 455. Req. rej., 14 décembre
1908, Sir,, 1913, 1,21,]14 L’interprétation des art, 847 et 849, dont nous avons expliqué
l’objet et le véritable sens à la note 3 du § 631, a donné lieu aux
opinions les plus contradictoires. Ainsi, Merlin (Quest,, v° Donation,
§ 5, note 3) enseigne que le seul objet de ces art. est dé dispenser
le successible du rapport des dons pu legs faits à un tiers,
lorsqu’il n’en a pas personnellement profité, ou qu’il n’en a retiré
qu’un avantage qui n’eût pas été sujet à rapport s’il lui avait été
fait directement, Delyinpourt (II, p, 121) reconnaît que les art, 847,
et 849 dispensent le successible du rappprt de l’avantage indirect
qu’il a pu retirer, du don PU du legs fait à un tiers, encore bien
que cet avantage eût été sujet à rappprt, s’il lui avait-été fait directement
 ; mais il soutient que ces articles ne recevraient plus d’application,
au cas où il serait établi que le donataire pu légataire
n’était qu’une personne interposée, chargée de remettre au successible
l’objet de la libéralité. [Son raisonnement se restreindrait
d’ailleurs nécessairement aujourd’hui à l’hypothèse d’une donation,
puisque les legs sont réputés faits avec dispense de rapport. Art.
843 nouveau.] Ces deux opinions sont, furie et l’autre, en opposinon
formelle avec le texte des art, 847 et 849, qui repoussent, par
la généralité de leurs termes, les distinctions ou restrictions auxquelles
ces auteurs prétendent en soumettre l’application. Quant
à Duranton (VIII, 317) , il rejette, comme nous les opinions de316 DES, DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
générale, et quelle que soit la personne de l’intermédiaire ;
de laquelle le défunt s’est servi 15. Dans tous les cas ; la
présomption de dispense de rapport cesse lorsque le disposant
a manifesté une volonté contraire, en imposant
l’obligation du rapport au véritable donataire ou légataire,
par. un acte séparé ou par une convention secrète ;
Merlin et de Delvincourt ; mais il pense que, si le successible n’est
tenu, en aucun cas, au rapport du don ou du legs fait à son fils ou
à son conjoint, c’est parce que ces libéralités sont toujours relutées,
en vertu d’une présomption juris et de jure de non-interposition
de .personnes, avoir été réellement faites en faveur du donataire
ou du légataire apparent. Cette explication doit, a notre avis,
être rejetée comme dénaturant la disposition des art. 847 et 849,
qui, en disant,que les dons ou legs dont ils s’occupent sont présumés
avoir été,faits avec dispense de rapport,supposent précisément,
qu’ils l’ont été au profit du successible lui-même, par voie d’interposition
de personnes ; et nous ne comprenons pas une présomption
légale fondée sur une autre présomption qui la rendrait sans
objet. M. Demoiombe (XVI, 122) est d’accord avec nous sur ce point,13 Il n’existe, entre l’hypothèse précédente et l’hypothèse:
actuelle, d’autre différence, si ce n’est que, dans la première, l’interposition
est, en raison du lien de paternité et de filiation ou du
mariage qui unit le donataire apparent et le successible, plus.facilement
présumable que dans la seconde. Mais l’interposition une
fois établie, les conséquences en doivent être les mêmes au point
de vue dont il s’agit, dans l’une et dans l’autre de ces hypothèses,
puisque c’est à cette interposition elle-même, et non aux relations
de parenté ou de mariage qui existent entre le donataire et le
successible, qu’est attachée la présomption légale de dispense de
rapport. Aussi Treilhard dit-il d’une manière générale, dans
l’Exposé des motifs (Locré, Lég., X, p. 199 et 200, n° 33 in fine) :
« Les donations qui n’auront pas été faites à la personne même
de l’héritier seront toujours réputées faites par préciput, a moins
que le donateur n’ait exprimé une volonté contraire. » Voy, en
ce sens : Toullier, IV, 372 ; Malpel, n° 566. Voy. en sens contraire:
Merlin, Quest., v° Donation, § 5, n° 3 ; Zachariee, §,631, texte et
note 11. Cpr. la note précédente et les autorités citées à la
note 17.10Exposé des motifs, par Treilhard (Locré, leg., X, p. 199 et 201) ,
n° 33, in fine). Cpr. la note précédente. Duranton (VII, 317 et 310) 
soutient que l’on ne peut, sous aucun prétexte, demander le rapport
des dons ou, [sous le régime de l’ancien art. 843, des] legs faits
au fils ou au conjoint d’un successible, parce que, selon lui,.les
art. 847 et 849 établissent une présomption juris et de jure de
non-interposition de personnes. Nous avons déjà démontré, à laDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. §. 632. 317
Mais elle ne peut être combattue que par la preuve de ce
fait.

Ainsi encore, les donations déguisées sous la forme de
contrats à titre onéreux sont, à raison même.de ce déguisement,
virtuellement affranchies, du rapport, à moins
que les personnes intéressées a les y soumettre ne parviennent
à établir que, malgré le voile employé par les
parties, pour déguiser la donation, l’obligation du rapport
a été imposée par le donateur et acceptée par le
donataire comme condition de la donation 17.
note 14 suprà, que les dispositions de cet article ne reposent [pas]
sur une présomption de non-interposition de personnes.Mais, en
admettant qu’il en fût ainsi, rien n’autoriserait à considérer cette
présomption comme étant du genre de celles qui ne peuvent être
combattues par la preuve contraire. Cpr. art. 1352. — Il est, du
reste, bien entendu qu’en matière de donations entre vifs effectuées
par l’intermédiaire de personnes interposées, le donataire
n’est soumis à l’obligation du rapport qu’autant qu’elle lui a été
imposée comme condition de la donation faite à son profit. Cpr.
la note suivante.17 La question de savoir si les donations déguisées sous la forme
de contrats à titre onéreux sont ou non, dispensées du rapport, a
soulevé, depuis la promulgation du Code, une controverse qui
n’est point encore vidée aujourd’hui ; et la discussion même de
cette question n’a pas fait jusqu’à, présent de grands progrès. Des
auteurs qui soutiennent la négative invoquent la généralité des
termes de l’art. 843, qui soumet au rapport toute donation- directe
ou indirecte, a moins qu’il n’existe une dispense expresse de rapport.
Ils se fondent encore sur l’art. 853, dont il ressort implicite-,
ment que les avantages indirects provenant de contrats a titre
onéreux sont sujets à, rapport, lorsque ces avantages découlent
immédiatement du contrat lui-même, et non d’événements postérieurs.
Ils repoussent enfin l’argument que, dans l’opinion contraire,
a voulu puiser dans l’art. 918, en disant que cet article
ne renferme que des dispositions exceptionnelles, qu’il n’est pas
permis de généraliser. Voy. en ce sens: Delvincourt, II, p. 121 ;
Chabot, sur l’art. 843, n° 16 ; Merlin, Quest., v° Donation, § 5, n° 3 ;
Grenier, Des donations, II, 513, 518 et 519 ; Duranton, VII, 326
à 331 ; Coulon, Quest. détroit, III, p. 170 ; Demoiombe, XVI, 253 ;
Zachariee, § 631, texte et note 11 ; Bruxelles, 30 mai 1812, Sir., 13,
2, 46 ; Grenoble, 10 juillet 1819, Sir., 20, 2, 78, à la note ; Toulouse,
10 juin 1829, Sir ;, 29, 2, 78 ; Paris, 19 juillet 1833, Sir., 33, 2,, 397 ;
Nancy, 26 novembre 1834, Sir., 35, 2, 63 ; Montpellier, 21 novembre
1836, Sir,, 37, 2, 360 ; Limoges, 30 décembre 1837, Sir.. 38, 2,318 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
La, même règle et la même restriction sont également
applicables aux remises de dettes, lorsque la libéralité
441 ; Voy: aussi : Agen, 13 juin 1831, Sir. 31, 2, 203, Les auteurs
qui se sont prononcés pour l’affirmative se fondent principalement
sur lès inconséquences auxquelles conduit le système contraire,
qui, tout en admettant la validité des donations déguisées sous la
forme de contrats à titré onéreux, les soumet cependant à la necessité
d’une dispensé expresse de, rapport, et oblige ainsi le disposant
à divulguer le mystère d’une libéralité qu’il a le droit de faire
secrètement, [que la jurisprudence contemporaine lui, impose
même., en un certain sens, l’obligation de faire secrètement (voy ;
§ 659, texte et note 28 quater) ]. Ils repoussent l’application de.l’article
843, en distinguant les donations déguisées des avantages indirects
faits sans déguisement, et en soutenant, par argument de
l’art. 1099, que, d’après la terminologie du Codé, l’expression indirectement
qu’on lit également dans l’uri et l’autre de ces articles ;
ne s’applique qu’aux avantages indirects faits sans déguisement, et
non aux donations déguisées. Enfin, ils repoussent l’argument que,
dans l’opinion contraire, on tire de l’art..88.3,,en invoquant l’art.918,
dont la disposition constituerait, selon eux, non une-exceptiona
la règle posée dans, l’art. 843, mais une application du principe
que la simulation emporte par elle-même dispense de rapport,
Voy. en ce sens : Toullier, IV, 474 ; Malpel, n° 266 ; Vazeille, sur
l’art. 843, n° 5 ; Poujol, sur l’art. 843 ; n° 8 ; Fouët de Conflans ; sur
l’art. 843, h° 14 ; Bëlost-Jolimont, sur Ghabot, obs. 4, sur l’art.843 ;
Colmar, 10 décembre 1813, Sir:, 14, 2, 289 ; Nîmes, 15 mars 1819 ;
Sir,, 20, 2, 73 ; Lyon, 22 juin 1825, Sir., 25, 2, 366 ; Bordeaux ;
20 juillet 1829, Sir., 29, 2, 298 ; Grenoble, 6 juillet 1821, Sir.,30, 2,
78, à la note ; Toulouse, 7 juillet 1829, Sir., 31, 2, 84 ; Nancy,
25 avril 1833, Sir., 35, 2, 57 ; Càen, 26 mars 1833 ; 4,mai et 23 mai
1836, Sir., 37, 2, 360 ; Paris, 8 février 18,37, Sir., 37, 2, 219 ; Bordeaux,27
avril 1839, Sir., 39,2, 464. Cpr. aussi Req. rej., 9 mars 1837,
Sir., 37,1, 714. Enfin, suivant une opinion intermédiaire consacrée
par divers arrêts de la Cour decassation, la circonstance du
déguisement rie suffirait pas à elle seule pour emporter dispense
de rapport ; mais il rie serait pas, en pareil cas, nécessaire que la
dispense fût expresse : il appartiendrait au juge dû fait d’exaniner
si l’intention du donateur à été de dispenser sa libéralité du
rapport, et de faire résulter cette intention du fait de la simulation
joint aux autres circonstances de la cause. Cpr. Civ. rej., 3 août
1841, Sir., 41,1, 621 ; Req. rej., 20 mars 1843, Sir., 43, 1, 451, Rèq,
rej., 20 décembre 1843, Sir., 4-4, 1, 13 ; Civ. rej., 10 nbvembfë 1852,
Sir., 53, 1, 289 ; Req. ; rej:, 16 juillet 1855, Sir., 56, 1, 246 ; Civ. rej.,
6 novembre 1855, Sir., 56, 1, 248 ; Req. rej., 31 décembre 1855,
Sir., 57, 1, 200 ; Nancy, 4 juin 1859, Sir., 59, 2, 477 ; Req. rej.,
18 août 1862, Sir., 63, i, 265. [Gàss., 4 novembre .1885, Sir., 1888,
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 632. 319

qu’elles’ refileraient a été exercée d’une manière cachée.
Il en est ainsi dans le cas où la remisé a eu lieu au
1, 455. Cass.,11 janvier 1897, Sir., 1901 ;.1, 444.] Aucune de ces
solutions ne nous a complètement satisfaits. A notre avis, il faut
commencer par écarter de la discussion les articles 853 et 918,
respectivement, invoqués en sens contraire par les partisans de
l’uneet.l’autre des opinions extrêmes précédemment analysées/
Ces articles, en effet, dans lesquels il -s’agit évidemment d’avantagés
indirects faits d’une manière,patente, sont, par cela même,
complètement étrangers à l’hypothèse actuelle, dans laquelle il est
question de donations déguisées. Nous n’attachons pas non plus
beaucoup de valeur à l’argument que, dans le sens de la solution
affirmative, on à voulu tirer de la combinaison des art. 843 et 1099,,
pour restreindre l’application du premier de ces articles aux avantagés
indirects faits d’une manière patente. Car, s’il est vrai de
dire que tous les avantages indirects ne constituent pas des donations
déguisées, il serait inexact de prétendre, en renversant la
proposition, que les donations déguisées rie sont pas des avantages
indirects. Enfin l’opinion intermédiaireprofessée par la Cour de
cassation ne nous parait guère juridique. Ou les art. 843 et 919 ne
s’appliquent pas aux donations déguisées ; et quelle serait, dans
ce cas, la disposition légale en vertu de laquelle on les soumettrait
au rapport ? Ou bien ils s’y appliquent ; et de quel droit alors les
affranchirait-on du rapport, en vertu d’une dispense qui ne serait
pas même virtuelle, et dépendrait de circonstances plus ou moins
équivoques, dont l’appréciation serait entièrement abandonnée au
pouvoir discrétionnaire du juge ? En résumé, nous ne pensons pas
qu’il puisse, sous aucun prétexte* être permis de soustraire les
donations déguisées à l’application de l’art. 843. D’après notre
manière de voir, la question se réduit à savoir si ces donations se
trouvent ou rion comprises dans l’exception apportée par cet article
lui-même à la règle qu’il établit ; en d’autres termes, si la simulation
emporte virtuellement dispense de rapport: Pour soutenir la
négative, on a' dit : En recourant à la simulation, le donateur peut
avoir d’autres motifs que celui de dispenser du rapport la donation
déguisée ; il en a peut-être agi ainsi pour éviter des formes
gênantes, pour se soustraire au paiement de droits d’enregistrement
considérables, ou pour rie pas exciter la jalousie des autres
membres de la famille : il n’y a donc pas incompatibilité nécessaire
entré la simulation et l’obligation de rapport ; et, dès lors,
on né saurait voir dans la premiere un affranchissement virtuel
de la seconde. Mais, en raisonnant ainsi, on a déplacé la question,
dont l’objet h'èst pas tant de savoir dans quelle intention, le
défunt a eu recours à la,simulation, que de savoir si cette dernière
n’emporte pas, d’après les principes qui la régissent, une dispense
virtuelle du rapport. Or, la solution affirmative de la question320 ' DES DROITS: DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
moyen de la délivrance d’une quittance établissant, un
paiement simulé, comme aussi dans le cas où elle s’est
opérée par la tradition de l’acte instrumentaire constatant
l’existence de la créance, et que la véritable cause de
cette tradition a été dissimulée 18.
ainsi posée nous parait incontestable. En effet* la règle Plus.valet
quod agitur quam. quod Simulatur, ne s’applique qu’au cas où l’acte,
simulé fait fraude, soit à la loi, soit aux droits des,tiers, et à celui
où l’une des parties voudraitabuser de la forme apparente de cet
acte, pour faire produire à la convention qu’il renferme des effets
contraires à leur Intention commune. Hors de ces cas, un acte
simulé doit être apprécié et jugé suivant l’apparence qu’il présente,
sans qu’il y ait même lieu de s’enquérir du caractère ;qu’il
peut avoir en réalité. Gpr. § 35, texte ,et notes 5 à 9. Et c’est toujours
à celui qui prétend se soustraire à l’application de ce principe, à
prouver l’existence d’une fraude, ou d’un abus de la nature de
ceux qui viennent d’être indiqués. Or, dans la matière qui nous
occupe, le déguisement d’une libéralité-ne saurait constituer ni
une fraude à la loi, ni une fraude aux droits des cohéritiers du
donataire, puisque le donateur avait la faculté de dispenser ouvertement
ce: dernier de l’obligation du rapport, et, qu’il est permis
défaire indirectement ce que là loi permet de faire directement.
Il résulte de ce qui précède que, de même que l’on rie pourrait
exiger le rapport,d’objets qui auraient en réalité été transmis par
un contrat à titre onéreux,, de même on ne peut demander le,
rapport d’objets compris dans une donation déguisée sous la
forme d’un contrat de cette nature, à moins de prouver, d’une,
part, que l’acte est simulé, d’autre part, que le donateur a manifesté
au donataire l’intention de soumettre au rapport la libéralité
qu’il lui conférait, et qu’ainsi ce dernier abuse de la simulation en
se refusant à l’accomplissement de cette obligation ; Cpr. Lyon,
24 juin 1853, Sir., 60, 2,17. ;18 La tradition volontaire, faite par le créancier au débiteur, de
l’acte instrumentaire qui constate l’existence de la créance faisant,
présumer soit la remise, soit le paiement de la dette, suivant le
plus grand intérêt du débiteur, on ne pourrait contraindre ce dernier
au rapport, en prouvant contre lui que cette tradition a eu
lieu par suite, non du paiement, mais de remise de dette. Cette
preuve serait inadmissible dans l’hypothèse prévue par l’art. 1283 ;
aussi bien que dans celle dont s’occupe l’art. 1282, puisqu’elle
n’établirait pas l’existence d’une fraude commise au préjudice des
héritiers demandeurs en rapport. Gpr. § 323. D’ailleurs, la préeaution
prise parle créancier, pour faire disparaître les traces de sa
libéralité,% et la dissimulation à laquelle il a eu recours pour
assurer la libération du débiteur, devraient faire admettre uneDÉS SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 633. , 321
[Dans un ordre d’idées un peu différent, le père de
famille qui, au cas d’un legs fait- à l’un de ses enfants
par son propre ascendant au préjudice de sa réserve,
s’abstiendrait de demander la réduction dudit legs en
vue d’avantager ainsi indirectement l’enfant légataire,
pourrait être considéré, en fait, comme ayant eu l’intention
de le dispenser du rapport quant à cet avantage
indirect 18 bis.]

Les dons manuels ne sont pas, comme tels, dispensés
du rapport. Si cependant ils avaient été faits d’une
manière secrète, les tribunaux pourraient, en raison de
cette circonstance et eu égard aux autres faits de la cause,
admettre de la part du donateur l’intention de les dispenser
du rapportI 9.

§ 633.
Des différentes manières dont le rapport s’effectue.

[Sous le régime de l’ancien art. 843], le rapport des
legs [s’opérait] en laissant dans la masse héréditaire les
dispense virtuelle de rapport. Cpr. Belost-Jolimont, sur Chabot,
obs. 4, in fine, sur l’art: 843. Voy. en sens Contraire : Duranton,
VII, 309.[18bis. Caen,13 décembre 1872, Sir., 1873, 2, 251. Cpr. § 631, texte
et note 25 bis. Voy. aussi § 684, texte et note 11 bis.]19 Cpr. sur ces deux propositions : Toullier, V, 177 et 178 ;
Vazeille, sur l’art. 843, n° 20 ; Duranton, VII, 305 à 307 ; BelostJolimont,
sur Chabot, obs. 4, sur l’art. 843 ; Demoiombe, XVI, 255
et 328 ; Zachariee, § 631, texte et note 9 ; Req. rej., 12 août 1844,
Sir., 45, 1, 42 ; Rouen, 12 mars 1845, Sir., 45, 2, 864 ; Rouen,
24 juillet 1845, Sir., 46, 2, 104 ; Montpellier, 11 juin 1846, et Toulouse,
13 mai 1846, Sir., 48, 2,114 et 115 ; Bastia,26 décembre 1855,
Sir., 56, 2,15 ; Lyon, 18 mars 1859, Sir., 60, 2, 20 ; Req. rej., 19 novembre
1861, Sir., 62, 1,145 ; Civ. rej., 3 mai 1864, Sir., 64, 1, 273.
[Cass,, 12 mars 1873, Sir., 1873, 1, 208. La jurisprudence la plus
récente ne paraît même pas exiger que le don manuel ait été fait
secrètement, Cass., 19 octobre 1903, Sir.,-1904, 1, 40.] — Du reste,
la difficulté peut, dans la pratique, se compliquer d’une question
de preuve et d’indivisibilité d’aveu. Gpr. Demoiombe, XVI, 329 ;
Bordeaux* 3 mai 1831, Sir., 31, 2, 324 ; Req. rej., 30 juin1857, Pal.,
58,,2, 671 ; Caen, 28 novembre 1861, Pal., 1862, 2, 103 ; Montpel,x, 21322 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
objets à rapporter,tout comme si la disposition testamentaire
qui [renfermait] ces legs [n’eût pas existé. Sous le
régime du nouvel art. 843, lorsque le testateur soumet
le légataire au rapport, ce rapport a lieu en moins prenant,]


Le rapport des dons entre vifs peut s’effectuer en nature
ou en moins prenant. Art. 858.

Le rapport se fait en nature, lorsque l’héritier réunit à
la masse héréditaire, dans leur identique individualité,
les objets qu’il est tenu de rapporter.

Le rapport se fait enmoins prenant, lorsqu’une valeur
égale à celle des objets à rapporter par l’un des héritiers
est, soit retranchée de la part de cet héritier ou imputée
sur cette part, soit ajoutée à celle de ses cohéritiers, pour
la portion afférente à chacun d’eux.

La manière dont le rapport doit se faire n’est pas
abandonnée au choix du donataire ; elle dépend principalement
de la nature des objets à rapporter, suivant les
distinctions qui seront développées au paragraphe suivant.


§ 634.
Des effets qu’entraîne l’obligation du rapport.

L’obligation du rapport, en ce qui concerné les legs
[qui y sont soumis, n’a plus] pour effet de neutraliser
complètement la disposition testamentaire, qui [était], à
considérer [sous le régime de l’ancien art. 843] comme
non avenue 1. [Le légataire peut exiger aujourd’hui la
lier, 25 février 1862, Sir., 62, 2, 209. [Cass., 21 mars 1894, Sir.,
1896, 1, 233. Cass., 14 avril 1897 (mêmes parties) , Sir., 1900, 1,454.
Cass., 14 novembre 1899 (mêmes parties) , Sir., 1900, 1, 455.]1 [L’ancien art. 843 disposait que] : l’héritier ne peut réclamer les
legs à lui faits sans dispense de rapport. Cette formule [était] tellement
générale et absolue qu’elle [excluait] toute distinction et
toute modification dans son application. Voy.. aussi art. 845.
Chabot, sur l’art. 843, ri 010. Duranton, VII, 214. Taulier, III, p.312.
Zachariee, 632 b, texte, in principio. Ce point [était] cependant controversé.
D’après M. Troplong (Des donations et des testaments, II, ■'DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 634. 323
délivrance en nature du legs qui lui a été tait, sauf à en
précompter la valeur sur sa part,]

Pour apprécier, quant aux dons entre vifs, les effets
juridiques de l’ obligation du rapport, il faut, distinguer
entre les effets mobiliers et les objets immobiliers,
1°. Du rapport du mobilier.
Aux termes de l’art. 868, le rapport du mobilier ne se
fait qu’en moins prenant. Le successible donataire d’objets
mobiliers n’est donc pas admis à en offrir le rapport
en nature ; et, réciproquement, ses cohéritiers ne peuvent
exiger le rapport sous cette forme., [Cette: double proposition
reste vraie, alors même que le de cujus, débiteur des
objets mobiliers,par lui donnés, se serait libéré envers
le donataire au moyen d’une dation en paiement ayant
pour objet des immeubles 1 bis.] Toutefois, comme la
881) , l’héritier légataire [avait] toujours le droit de demander que
la chose léguée [fut] comprise dans son lot par voie d’imputation
sur sa part héréditaire, MM. DuCaurroy, Bonnier et Roustain (II,
689 et 724) , Demante (Cours. III, 177:bis, I) et Demoiombe (XVI,303) ,
sans aller aussi loin, [enseignaient] que l’héritier légataire [était]
admis,,à faire le rapport du legs en moins, prenant, dans les cas
(art. 859 et 868) ou ce serait sous cette forme que se, ferait.le rapport
d’un don entre vifs. Ces, deux opinions, fondées sur l’intention
supposée probable du testateur, ne [devaient] pas être admises :
elles [reconnaissaient] à l’héritier légataire le droit de demander
la délivrance, c’est-à-dire la, mise. en. possession des objets à lui
légués, ce qui [était] en opposition avec, le texte formel de la loi.
[Caen, 23 décembre 1879 (motifs) , Sir., 1880, 2, 329.] Voy. cep.
Douai, 5 décembre 1865, Sir., 1866, 2, 23,3. [Cass., 4 février 1879,
Sir., 1880.1, 201.— Aujourd’hui, l’art. 843 nouveau dispose expressément
que, lorsque, le légataire est tenu au rapport, ce rapport se
fait en moins prenant.][1 bis. Cass., 29 mai 1902, Sir., 1904,1, 497. Voy. dans le même
sens : Douai, 24 novembre 1910, Sir.,1911, 2,202, et la note ap'probative
de M. Wahl. Le rapport né peut avoir pour objet que la
chose donnée. Voy. texte et note 14 ? bis infrà. Cpr. texte et
note 39 bis infrà. M. Wahl fait justement observer que la solution
de l’arrêt s’accorde aussi, bien avec la doctrine d’après laquelle la
dation en paiement équivaut à une vente qu’avec la doctrine qui
préfère y voir une novation par changement d’objet, Cpr, § 31,8,
note 1, et § 349, note 1, in fine.]324 DES DROITS DE PUISSANCE Et DE FAMILLE.
règle posée par l’art. 868 n’a aucun caractère d’ordre
public, le disposant peut y déroger, en ordonnant que le
rapport se fera en nature [1 ter]. Sa volonté, à cet égard,
peut même, sans déclaration spéciale, résulter suffisamment
des clauses de l’acte de donation et de la nature
particulière des objets donnés 2.

De ce qu’en principe, et sauf la modification qui vient
d’être indiquée, le rapport du mobilier n’a lieu qu’en
moins prenant, on doit en conclure que, malgré l’ obligation
éventuelle de rapport à laquelle il est soumis, le
successible donataire d’objets mobiliers en devient propriétaire
incommutable. Comme tel, il demeure tenu du
rapport, lors même que les choses données auraient péri,
ou lui auraient été enlevées ou dérobées 3. Par la même
raison, le rapport en moins prenant des effets mobiliers
[donnés 3 bis] se fait ; sur le pied de leur valeur lors de
la donation 4., Cette valeur se détermine d’après l’état
annexé à l’acte de donation, et, à défaut d’un pareil acte 5,
[1ter. Réserve faite des difficultés spéciales que soulèverait le
cas où la plus-value, au décès du donateur, du mobilier donné,
serait le résultat de l’activité personnelle du donataire. Selon
nous, le rapport en moins prenant s’imposerait, malgré la clause
contraire de la donation, ou tout au moins, le rapport en nature,:
ne serait possible que sous réserve des droits du donataire à la
plus-value. Rouen, 3 juin 19.07, Sir,, 1909, 2, 177, et la. note de:
M. Dalmbert. Cpr. Bordeaux, 8 décembre 1869, et Req,: rej.,
20juillet 1870, Sir., 1871, 1,21.]2 Demolombe, XVI, 552.3Casum sentit dominus. Toullier, IV, 490. Chabot, sur l’art. 868,
nos 1 et 2-.Zachariae, § 632 b, texte et note 1.[3 bis. Mais non pas confiés. Cass., 8 avril 1879, Sir, 1880, 1, 115.
Cpr. § 627, note 3 bis.]4 Et non pas lors du décès du donateur. Il semble cependant
que, si la propriété des effets donnés avait été grevée d’un droit
d’usufruit, la somme à rapporter devrait se déterminer d’après la,
valeur de ces effets, non à l’époque de la donation, mais à celle
de la cessation de l’usufruit. Cpr. art. 587 et 589. Grenier, Des
donations, II, 637. Riom, 23 janvier 1830, Sir., 33, 2, 249.5 La prévision de cette seconde hypothèse se concilie parfaitement,
quoi qu’en dise Chabot (sur l’art. 868, n°4) , avec la disposition
de l’art. 948, puisqu’il peut arriver qu’une donation d’effets
mobiliers soit valable, quoique non accompagnée d’état estimatif.
II en est ainsi notamment lorsque la donation a eu lieu sousDES SUCCESSIONS AB INTESTAT, § 634, 828
au moyen d’une estimation faite par experts, à, juste
prix et sans crue 6. Art. 868.

Les propositions qui précèdent s’appliquent, non seulement
aux meubles corporels, mais encore aux meubles
incorporels, notamment aux créances et aux rentes,
soit sur l’État, soit sur particuliers 7, [et aux actions de
sociétés industrielles 7 bis.]
forme de. don manuel, Cpr. § 659, texte n° 2. Zachariee, § 632 b,
note 4.6 Voy. sur le sens de ces expressions : § 624, note,8.7 C’est ce qui résulte de la combinaison des art. 868 et 535. Il
est d’autant moins permis de s’écarter de la définition donnée
par ce dernier article, que le terme mobilier, employé dans l’art. 868
par opposition au mot immeubles, dont seiservent les art. 859 à 867,
dénote bien évidemment, de la part du législateur, l’intention de
comprendre, sous la première de ces expressions, tous les objets
qui sont meubles, soit par leur nature, soit par la détermination
de la loi. Chabot, sur,l’art. 868, n° 6. Demolombe, XVI, 547 à 551.
Nimes, 24 janvier 1828, Sir., 30, 2, 111. Gpr. Zachariae, § 632 b,
note 2 ; Civ, cass., 14 décembre 1830, Sir., 31, 1, 107 ; Aix. 30 avril
1833, Sir., 33, 2, 542 ; Req. rej., 23 juin 1851, Sir., 51,1, 574, Voy.
en sens contraire : Delvincourt, II, p. 133. Cet auteur enseigne,
par une fausse application de l’art. 1567, que, si les effets donnés
consistent en créances ou en rentes qui ont péri ou souffert des
retranchements sans faute imputable au donataire, celui-ci pourra
se libérer de l’obligation du rapport en restituant les actes instrumentales
constatant l’existence de ces créances ou de ces rentes.
Mais il confond ainsi, deux ordres de choses entièrement différents.
L’art. 1567, qui suppose un mari simple usufruitier, débiteur, à la
cessation de son usufruit, des créances ou des rentes constituées
en dot, a dû lui appliquer la règle Debitor rei certae, rei interitu
liberatur. L’art, 868 suppose, au contraire, que le donataire est
devenu propriétaire incommutable de tous les objets mobiliers
qui lui ont été donnés en avancement d’hoirie ; et, d’après cette
supposition, on se trouve nécessairement conduit à lui appliquer
la maxime Casum sentit dominus. Voy. aussi Duranton, VII, 409
a 413. Cet auteur, qui pense comme nous que l’art. 1567 ne
concerne que le cas ou le mari [ne] se trouve être plus [que] simple
usufruitier des créances et des rentes constituées en dot, et non
l’hypothèse où il en est devenu propriétaire, conformément à
l’art. 1551, par suite de l’estimation qui en aurait été faite dans
le contrat de mariage, applique la même distinction à l’art. 868.
Mais cette distinction nous semble ici inadmissible, parce que le
successible donataire d’effets mobiliers devient dans tous les cas,
et indépendamment de toute estimation, propriétaire incommu-326 DES DROITS DE PUISSANCE Et DÉ FAMILLE.
Elles s’appliquent, en particulier, au rapport dû à
raison de la cession à titre gratuit d’un, office ministériel,
faite par le défunt à l’un de ses successibles. Celui-ci ne
doit donc le rapport que de la valeur de l’office au jour de
la cession ; mais aussi le devrait-il, dans le cas même où
l’office aurait considérablement diminué de valeur, ainsi,
que dans celui où le successible aurait perdu, par uns
cause quelconque, le droit de présentation que le défunt
lui avait transmis 8. ;

C’est aussi en moins prenant que se fait, en général,
le rapport des avantages indirects, résultant de conventions
à titre onéreux conclues par le défunt avec un de
ses successibles. Toutefois, si la transmission d’un immeuble
avait eu lieu à un prix tellement inférieur a sa
valeur, que le caractère de donation prédominât dans
l’acte, les autres héritiers pourraient en demander le
table de ces effets. Toutefois, en rejetant la distinction que propose
Duranton pour décider la question de savoir si le rapport
peut avoir lieu en nature ou doit être [fait] en moins prenant,
nous reconnaissons qu’il.convient de s’y attacher pour la fixation
de la somme à rapporter. Si la créance qui fait l’objet de la donation
a été estimée quant à sa valeur réelle, cette estimation doit
être considérée comme un forfait établi pour déterminer le montant
de la somme à rapporter, et le donataire ne peut, sous aucun
prétexte, se soustraire au rapport de cette somme. Que si, au
contraire, la créance n’a pas été estimée, il y a lieu d’en faire
déterminer par experts la valeur réelle à l’époque où elle est devenue
exigible et où le donataire a été mis ainsi en demeure d’en
opérer le recouvrement. Il y aurait, en effet, injustice évidente à
rendre le donataire responsable des détériorations qu’une créance
conditionnelle ou à terme a pu subir avant son exigibilité ; et ce
n’est d’ailleurs qu’à cette époque que la valeur d’une pareille
créance peut être exactement appréciée. Quant aux rentes, soit
sur l’État, soit sur particuliers, elles doivent, à défaut d’estimation,
être rapportées, les premières sur le pied du cours au moment de
la donation, et les secondes d’après leur valeur à la même époque,
cette valeur à déterminer par experts.[7 bis. Rouen, 3 juin 1907, Sir.,, 1909, 2, 177, et la note de
M. Dalmbert. Bordeaux, 8 décembre 1869, sous Req. rej., 20 juillet
1870, Sir., 1871, 1, 21.]8 Duranton, Vil, 417. Dard, Des offices, p. 411. Demoiombe, XVI,
511. Bordeaux, 6 janvier 1834, Dalloz, 1834, 2, 146, Req. rej.,
25 juin 1861, Sir., 51,1, 574.DES SUCCESSIONS ,AB INTESTAT.. § 634. 327
rapport en nature 9. D’un autre côté, un bail, passé à vil
prix, en faveur d’un des successibles, pourrait être résilié
à la demande de ses cohéritiers, s’il portait sur une partie
notable des immeubles du défunt, et qu’il eût été fait
pour un temps excédant la durée ordinaire des baux 10.

Le rapport de l’argent donné se fait en moins prenant
dans le numéraire de la succession. Art. 869. À défaut
de numéraire, il s’opère par voie d’imputation de la
somme à rapporter sur la part du successible débiteur, à
moins que celui-ci ne préfère verser cette somme dans la
masse à partager 11.

Quant au rapport en moins prenant d’objets mobiliers,
il s’effectue, si cela est possible, au moyen de prélèvements
exercés, par les autres héritiers, en objets de même
nature et qualité. Art. 830 12. Â défaut de pareils objets,
9Arg. art. 866, Chabot ; sur l’art. 843, n° 21. Duranton, VII, 398
et suiv. Demoiombe, XVI, 396.10 La résiliation du bail serait un rapport- en nature, sous une
forme particulière, que le juge imposerait au successible débiteur :
l’art. 868, qui ne porte, pas directement sur l’hypothèse prévue au
texte, ne s’oppose pas à ce mode de règlement des droits des parties.
Demoiombe, XVI, 397. Angers, 29 janvier 1840, Sir., 40,. 2,112.
Cpr. Civ. rej.,,29 juillet 1863, Sir., 64,1, 7.9.11 On se tromperait étrangement si l’on regardait l’art. 869
comme dérogeant au principe posé par l’art. 868, L’art. 869 a, tout
au contraire, pour objet de confirmer l’art. 868, en dispensant, dans
tous les cas, le donataire d’une somme d’argent de l’obligation de
verser en numéraire une, somme égale à celle qu’il-a reçue, et
d’indiquer la manière dont s’effectue, dans cette hypothèse, le
rapport en moins prenant. Si, à défaut de numéraire dans la masse
héréditaire, le donataire préférait verser à cette masse une somme
égale a celle dont il a été gratifié, ce versement ne constituerait
même pas un véritable rapport en nature. Le donataire, en effet,
ne serait pas tenu, en cas d’augmentation dans la valeur des espèces,
de restituer dans leur identique individualité les espèces qu’il a
reçues ; et en cas de diminution, il ne serait point autorisé à se
libérer au moyen d’une pareille restitution. Il ne doit que la somme
numérique dont il a été gratifié ; mais il la doit tout entière.
Art. 1895. Cpr. Delvincourt, II, p, 132 ; Duranton, VII, 408 ; Demolombe,
XVI, 554 et 555.12 Il faut se garder de confondre la question de savoir si, dans tel
cas donné, le rapport est dû en nature ou en moins prenant, avec
celle de savoir de quelle manière le rapport en moins prenant doit328 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE,
le rapport se fait, comme dans l’hypothèse précédente,
par voie d’imputation sur la part du successible, débiteur '
du prix d’estimation des effets donnés.

Le même mode s’applique au rapport des sommes dont
l’un des successibles était débiteur envers le défunt [ 12 bis]
ou qu’il doit à ses cohéritiers en cette qualité.

Les sommes ou prix d’estimation d’objets mobiliers à
rapporter en moins prenant, portent intérêt de plein droit
à dater du jour de l’ouverture de la succession, [au taux
déterminé par la loi du lieu de ladite ouverture12 ter,]
Art. 856. Les intérêts ainsi dus par un cohéritier sont
productifs d’intérêts du jour de la [sommation] 13 [et13 bis].
être fait dans les différentes circonstances où il peut avoir lieu.
L’art. 830 résout cette dernière question d’une ;manière générale,
et sans distinguer entre le rapport en moins prenant dû pour la
valeur d’immeubles non rapportables en nature et celui du pour la
valeur d’objets mobiliers. Quant à l’art. 869, il ne règle le mode du
rapport en moins prenant qu’en ce qui concerne l’argent donné, et
ne déroge pas pour les autres hypothèses à l’art. 830. Demolombe,
XVI, 558. — Deux autres opinions se sont produites à ce sujet.
D’après l’une (Demante, Cours, III, ,203 bis, III, et IV ; Taulier, III,
p. 372) , l’art. 869 serait, à la vérité, inapplicable au rapport en
moins prenant du pour la valeur d’un immeuble, mais réglerait le
mode du rapport dû à raison d’objets mobiliers. D’après l’autre
(Marcàdé, sur l’art 869, n° 1 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II,
737)  ; l’art. 869 serait applicable à tous les rapports en moins prenant,
sans distinction.[ 12 bis. Cass., 17 novembre 1885, Sir., 1887,1, 14. Cpr. § 624, note
24 bis.][ 12 ter. Cass., 3 juillet 1872, Sir., 1872, 1, 201, et la note approbative
de M. Labbé. — Je reproduis au texte la formule tirée des considérants
de l’arrêt de la Chambre des requêtes du 3 juillet 1872,
mais je crois toutefois devoir faire observer qu’il s’agissait, dans
l’espèce, d’une succession régie à tous égards par la loi française,
ouverte sur le territoire d’une colonie, française, où, le taux légal de
l’intérêt, d’après la loi française elle-même (arrêté colonial du
26 mars 1808, art. 2) s’élevait à 9 p. 100. La formule de l’arrêt va
beaucoup plus loin, puisqu’elle implique, par la généralité de ses
termes, la détermination du taux de l’intérêt des sommes soumises
au rapport par la loi du lieu de l’ouverture de la succession, même
dans le cas où cette loi est une loi étrangère, ce qui me paraîtrait,
dans certaines conditions, tout au moins excessif. Cpr. § 396, texte
n° 3.et notes 27 et 28. E. B.]13 L’art. 1154 s’applique à ces intérêts. Civ. cass., 15 février 1865,
BES SUCCESSIONS AB INTESTAT, § 634, . 329

L’obligation du rapport en moins prenant emporte, au
profit des cohéritiers auxquels il est dû, vis-à-vis des
créanciers personnels de l’héritier débiteur, un droit de
préférence sur les biens de la Succession [seulementn ter],
de sorte que ces créanciers ne peuvent se venger que sur
les biens ou valeurs qui, après les prélèvements exercés
par les autres héritiers, ou l’imputation sur la part de
leur débiteur des sommes dont il doit le rapport, lui
seront attribués par le partage 14,

2° Du rapport des immeubles.

Le rapport des immeubles [donnés 14 bis] ne peut et ne
doit, sauf les exceptions qui seront ci-après indiquées, se
faire qu’en nature. Arg. art. 859 et 86015. En d’autres
termes, le successible donataire d’immeubles sujets à
rapport, n’acquiert sur ces immeubles qu’une propriété
révocable.

Par suite de l’obligation de rapport à laquelle le donataire
se trouve soumis, son droit de propriété est, à dater
de l’ouverture de la succession, résolu d’une manière
Sir., 65,1, 225. [Cass,, 8 décembre 1884, Sir., 1885, 1,145, et là note
approbative de M. Labbé.][ 13 bis. J’applique ici la règle nouvelle de la loi du 7 avril 1900
(art. 1153) qui a modifié implicitement, selon moi, tous lés textes
qui imposaient la demande en justice comme forme de la mise en
demeure. Voy. en ce sens Planiol, II 6, n° 276, et spécialement pour
le cas de l’art. 1154, n° 2101. Cpr. cep. § 308, texte et note 55 ter
de la présente édition, dont le quatrième volume porte le millésime
de 1902.][ 13 ter. Mais non pas sur les sommes qui pourraient être dues par
un tiei-s à l’héritier débiteur, alors même que la dette de ce tiers
aurait, pour origine la donation même sujette au rapport. Cass.,
19 octobre 1903, Sir., 1909,1, 558.]14 Cpr. § 625, texte et note 6.[14bis. Voy. pour une hypothèse où, indépendamment de la
détermination de la loi applicable à la dévolution de la succession,
la question se posait de savoir si la donation avait pour objet
l’immeuble acheté par le donateur ou le prix d’acquisition par lui
payé : Aix, 24 janvier 1906, Sir., 1907, 2, 289 (note de M. Audinet).
Cpr, texte et note ;l bis.suprà, texte et note 39 bis infrà.]uExceptiones firmant regulam.330 , DÈS DROITS DE PUISSANCE Et DE FAMILLE.
rétroactive, tant par rapport à ses cohéritiers qu’à l’égard
des tiers 16, sous les modifications toutefois résultant des
art. 856, 8o9 et 860.

De là combinaison de ces principes résultent, entre
autres, les conséquences suivantes :
a. Lorsque l’immeuble donné a péri ou a été endommagé
par cas fortuit, et sans faute du donataire, soit
avant, soit après l’ouverture de la succession 17, la perte
ou le dommage est pour le compte de l’hérédité. Le
donataire se trouve donc, en cas de perte totale, libéré de
toute obligation de rapport, et, en cas de perte partielle,
il n’est tenu de rendre l’immeuble que dans l’état où il
se trouve 18. Art. 855 etarg. de cet article. Si le donataire
avait fait assurer l’immeuble donné, et que cet immeuble
eût péri par suite d’un incendie, il ne serait pas même
tenu de rapporter l’indemnité qu’il aurait touchée de la
compagnie d’assurances 10, à supposer qu’il parvînt à
établir, suivant les règles du Droit , commun, que cet
incendie ne peut lui être imputé à faute 20.
16 Cpr, texte et notes 30 à 41 infrà.11 Delvincourt, II, p. 152, Zachariee, § 632 6, note.14, in medio.18Debitor rei certae, rei interitu liberatur. Cpr. art. 1302 ; § 308,
texte n°3, et §331. Toullier,,IV, 499,19 L’indemnité payée, en cas de sinistre, par la compagnie
d’assurances, n’est pas la représentation de l’immeuble incendié ;
elle est l’équivalent de la chance aléatoire que court l’assuré, en
payant une prime pour laquelle il ne recevra rien si aucun sinistre,
ne se déclare. [Ce raisonnement reste juste, même depuis la loi du
19 février.1889, qui n’a modifié le caractère de l’indemnité payée
par l’assureur qu’en matière hypothécaire.] Or, l’assurance ayant
été faite et la prime ayant été payée par le donataire, il est juste
qu’il profite aussi exclusivement à ses cohéritiers de l’indemnité
qui forme l’équivalent d’une chance aléatoire qu’il a courue seul.
D’ailleurs, l’art. 855, fondé sur la révocation du droit de propriété.
qu’entralne l’obligation de rapport, et sur la maxime, Debitor rei
certse, rei interitu liberatur, est trop précis pour qu’il soit permis ■
d’admettre une distinction contraire à la généralité des termes
dans lesquels cet article est conçu. Demoiombe, XVI, 491. —
M. Belost-Jolimont (sur Chabot, obs.1,sur l’art. 855) parait être d’un
sentiment différent du nôtre,Sa, manière de voir a cet égard se rattache
à une autre opinion que nous combattrons à la note 44 infrà.20 C’est à tort que Chabot (sur l’art. 855, n° 2) applique au donaDES. SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 634. 331.b. Les fruits de l’immeuble donné que le donataire a
recueillis ou est censé avoir récueillis au moment de
l’ouverture de la succession, conformément aux règles
admises en matière d’usufruit, restent acquis à ce dernier
21. Art. 856.

c. Le donataire a droit au remboursement de ses
impenses nécessaires 22 ou utiles [sur la totalité de
l’immeuble rapporté/ 22 bis], qui doivent lui être bonifiées,
à savoir, les premières, d’une manière intégrale, et les
secondes, jusqu’à concurrence de ce dont la valeur de
l’immeuble se trouve augmentée au temps du partage 23.
Art. 861 et 862.
taire les dispositions exceptionnelles de l’art. 1733. La responsabilité
du donataire quant à l’incendie doit s’apprécier, non comme
en matière de bail, mais conformément à la règle générale posée
par l’art.1137. Cpr. § 367, texte et note 31. Demoiombe, XVI, 489.
— Voy. en sens divers sur le cas où l’immeuble incendié a été
donné [à] bail par le donataire : Delvincourt, II, p. 132 ; Vazeille,
sur l’art. 855, n° 3 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur l’art. 855 ;
Duranton, VII, 393 ; Demolombe, XVI, 490.21 Cpr. § 631, texte n° 4, notes 42 et 43. Cpr., quant aux fruits
perçus par un des cohéritiers depuis l’ouverture de la succession :
Demolombe, XIV, 451 bis ; Req. rej., 15 janvier 1852, Sir., 52, 1,
271 ; Req. rej.,17 avril 1867, Sir., 68, 1, 67.22 Il faut bien se garder de confondre les impenses nécessaires
faites pour la conservation de la chose avec les dépenses d’entretien.
Ces dernières, qui constituent une Charge des fruits, restent
au compte du donataire, par application des art. 605, al. l, et 856.
Duranton, III, 385. Delvincourt, II, p, 128 et 129. Chabot, sur l’art.
861, n° 2. Toullier, IV, 501. Demoiombe, XVI, 494. Zachariee,
§ 632 b, note 19.PHis. Montpellier, 5 janvier 1875, sous Cass., 5 juillet 1876, Sir.,
1877, 1, 345.]23 Dans l’ancien Droit, le rapport en moins prenant se faisait
sur le pied de la valeur de l’immeuble à l’époque du partage. Les
rédacteurs du Code civil, partant de l’idée que l’obligation du rapport
s’ouvre dès l’instant du décès du donateur, ont, au contraire,
statué que le rapport en moins prenant se ferait sur le pied de la
valeur de l’immeuble à l’époque de l’ouverture de la succession.
Cpr ; art. 850 et 860. Il semble, dès lors, qu’ils eussent également
dû s’arrêter à la même époque, et non à celle du partagé, pour laxation de la plus-value résultant des impenses utiles. Aussi, Delvincourt
(II, p., 227) , Chabot (sur l’art. 861, n° 4) , et Zachariae
V. § 632, texte et note 20) , estiment-ils que l’art. 861 renferme à832 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
D’un autre coté, le donataire doit tenir compte des
dégradations ou détériorations qui proviennent de sa
faute ou de sa négligence, jusqu’à concurrence de ce dont
la valeur de l’immeuble se trouve diminuée au temps
du partage 24. Art. 863 cbn. 861,

Les sommes dues au donataire pour impenses, et
celles qu’il doit pour dégradations ou détériorations,
portent de plein droit intérêt à compter de l’ouverture
de là succession 25. Art. 886.

Le donataire est autorisé à retenir l’immeuble donné
jusqu’au remboursement des sommes qui lui resteraient
dues pour impenses, après déduction de celles dont il
serait lui-même redevable pour dégradations ou détériocet
égard une faute de rédaction. Toutefois, nous ne pensons pas
qu’il soit-permis de s’écarter des termes clairs et précis de cet
article, parce qu’il est assez difficile de supposer que la différence
de rédaction qui se remarque dans deux textes aussi rapprochés
l’un de l’autre que le sont les art. 860 et 861, soit le résultat d’une
erreur ; et que d’ailleurs on peut, sous un certain rapport, expliquer
au point de vue pratique le défaut d’harmonie qui, en pure
théorie, existe entre les dispositions de ces deux articles. Voy ; en
ce sens : Toullier, VI, 501 ; Duranton, VII, 386. Cpr. Belost-Jolimont,
sur Chabot, obs. 1, sur l’art. 861 ; Demolombe, XVI, 469.24 Le donataire serait responsable des détériorations provenant
de ce qu’il n’aurait pas fait en temps utile les grosses réparations
nécessaires à la conservation de l’immeuble. En. effet, l’obligation
éventuelle de rapport à laquelle il se trouve soumis lui impose,
aussi celle dé veiller à la conservation de l’immeuble. Vainement
dirait-on que l’usufruitier n’est pas tenu de faire les grosses, réparations
et qu’il en est de même du donataire en avancement
d’hoirie. Cette assimilation manquerait d’exactitu de. En cas
d’usufruit, le nu propriétaire peut et doit lui-même veiller a la
conservation de l’immeuble qui lui appartient, notamment en ce
qui concerne les grosses réparations. Au contraire, dans le cas
d’une donation en avancement d’hoirie, l’obligation de veiller à la
conservation de l’imrneuble, pèse exclusivement sur le donataire,
puisque les héritiers présomptifs du donateur, au profit desquels
le rapport devra avoir lieu, n’ont, jusqu’au décès de ce dernier,,
aucune qualité pour faire acte de propriété ou d’administration
relativement à cet immeuble. Chabot, sur l’art. 863, n° 2. Demolombe,
XVI, 498. Cpr. note 22 suprà.25 Chabot, sur l’art. 862, note 3. Duranton, VII, 390. Demoiombe,
XVI, 446. Zacharioe, § 632, 6, texte et note 21. [Toulouse, ler février
1877, Sir., 1878, 2, 261.] Cpr. Delvincourt, II, p. 129.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 634. 333
rations 26. Art. 867. [Il semble, d’ailleurs, que le capital
et les intérêts des impenses dues au donataire pour améliorations,
se compensent, à due concurrence, avec la
somme représentative des fruits qu’il peut devoir luimême
à ses cohéritiers 26 bis.]
d. L’immeuble donné se réunit à la masse héréditaire,
franc de toutes les charges réelles, hypothèques ou servitudes
27, établies du chef du donataire. Toutefois, les
divers intéressés, par exemple les créanciers hypothécaires,
sont autorisés à intervenir au partage, pour
s’opposer à ce que le rapport se fasse en fraude de leurs
droits, et notamment pour empêcher qu’il ait lieu en
nature dans les cas exceptionnels où le donataire a la
faculté de le faire en moins prenant 28. Art. 865. Du
20Ce droit de rétention n’autorise pas le donataire à garder, en
restituant l’immeuble, les fruits qu’il aperçus depuis l’ouverture
de la succession. Duranton, VII, 390. Demolombe, XVI, 504. Voy. en
sens contraire : Chabot, sur l’art., 867, n° 2. L’opinion de cet
auteur, qui, assimile le donataire retenant l’immeuble en vertu de
l’art, 867 à un possesseur de bonne foi, repose sur une confusion
évidente entre la simple détention et là possession.L 26 bis. Toulouse, 1er février 1877, Sir., 1878, 2, 261, qui vise le
rapport en moins prenant des immeubles. Cpr. Civ. cass., (mêmes
parties) , 5 juillet 1876, Sir., 1877, 1, 345, et la note critique anonyme.]27 Suivant Delvincourt (II, p. 126) , en cas de constitution par le
donataire de servitudes personnelles ou réelles, ce ne serait plus
l’art. 865, mais bien l’art. 859, qui deviendrait applicable ; et le
rapport, dès lors, ne devrait se faire qu’en moins prenant. Cette
opinion, contraire à ce qui se pratiquait dans l’ancien Droit, nous
semble également repoussée par le texte des art, 859 et 865. En
effet, l’art. 859 n’admet le rapport en moins prenant que lorsque
l’immeuble a été aliéné par le donataire ;, et ces expressions ne s’appliquent
évidemment qu’à une aliénation proprement, dite, c’està-dire
à une aliénation de la propriété. Cela peut faire d’autant
moins de doute que l’art. 865 déclare résolues toutes les charges
créées par le donataire, et que ces termes généraux comprennent
nécessairement les servitu des aussi bien que les hypothèques. Si,
dans la suite de ce dernier article, on a fait une mention spéciale
des créanciers hypothécaires, c’est par forme d’exemple, et non
pour restreindre la généralité de la, disposition relative à l’extiriction
des charges créées par le, donataire. Duranton, VII, 405.
Demoiombe, XVI, 507. Zachariae, § 632 6, texte et note 15.28Cpr. art, 859 et 882 ; texte et note 30 infrà, Chabot, sur l’art, 865,334 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
reste, les charges réelles créées du chef du donataire
sont, à considérer comme n’ayant jamais été éteintes,
lorsque l’immeuble donné tombe au lot de ce dernier 29.

Par exception à la règle d’après laquelle le rapport des
immeubles doit se faire en nature, il est des cas dans
lesquels ce rapport peut ou doit même avoir lieu en
moins prenant.

II est loisible au donataire et à ses ayants cause 30 de ne
faire le rapport qu’en moins prenant 31 :

a. S’il existe dans l’hérédité des immeubles de même ;
nature, valeur et bonté que l’immeuble donné, dont on
puisse former des lots à peu près égaux pour les. autres
cohéritiers 32 ; Art. 859. Ce rapport ; en moins prenant des
immeubles ne doit pas être confondu avec celui des meubles.
Il en diffère, notamment, en ce qu’il se fait au taux
n° 4. Delvincourt, II, p. 126. Toullier, IV, 509. Duranton, loc. cit.
Zachariee, § 632 b, texte et note 16.29 On dit ordinairement, à l’appui de cette opinion, qu’en vertu
de la fiction établie par l’art, 883, le moment auquel le donataire
est redevenu, par suite du partage, propriétaire de l’immeuble
donné, se confond avec celui où il a perdu, par l’effet du rapport,
la propriété de cet immeuble, et qu’ainsi la résolution est à considérer
comme non avenue. Cette argumentation n’est pas, à notre
avis, entièrement concluante. On peut, en effet, objecter que, par
suite du rapport, la propriété du donataire a- été résolue d’une
manière rétroactive, et que, si l’immeuble donné vient à tomber
dans son lot, ce ne sera plus à titre de donataire, mais à titre
d’héritier qu’il en sera propriétaire. Il nous parait plus exact de
dire que le donataire en avancement d’hoirie ne peut prendre cette
qualité que par le partage de l’hoirie, avec lequel le rapport se lie
d’une manière tellement intime, que les effets en sont nécessairement
subordonnés aux résultats de cette opération. Delvincourt,
II, p. 125. Chabot, sur l’art. 865, n°5. Duranton, VII, 404, Favard,Rép., v° Partage de succession, sect, II, §2, art. 2, n° 6. Demolombe,
XII, 509. Zachariee, § 632 b, texte et note 17. Voy. en sens contraire
: Toullier, IV, 511.30 Par exemple, aux créanciers du donataire, ou aux personnes en
faveur desquelles il a constitué des charges réelles sur l’immeuble
donné. Cpr. art. 1166, et les autorités citées à la note 28 supràr31 Les cohéritiers du donataire ne pourraient, dans les deux cas
qui seront ci-après indiqués au texte, exiger que le rapport se fit
en moins prenant. Duranton, VII, 383. Demolombe, XVI, 524, Zachariae,
§ 632 6, note 6, in fine.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT, § 634. 335
de la valeur de l’immeuble donné à l’époque du partage
de la succession 33, et qu’il cesse d’être dû au cas où cet
immeuble a péri par cas fortuit, sans la faute du donataire
34. Art. 860 et 855.
b. Lorsque le donateur' a accordé [ou est réputé avoir
accordé 34 bis] au donataire la faculté de retenir l’immeuble
donné en payant sa valeur ou une somme déterminée
[ 34 ter]. Le rapport se fait, en pareil cas, sur le
pied fixé par la disposition, qui cependant ne peut
jamais porter atteinte aux droits des héritiers à,réserve 35.
Gomme dans le cas précédent, le rapport cesse d’être dû,
si l’immeuble donné a péri par cas fortuit 30.
Le rapport doit se faire en moins prenant :
a. Lorsque, l’immeuble donné ayant péri par la faute
du donataire, il est impossible à ce dernier de le rapporter
en nature. La responsabilité du donataire, quant
aux fautes, s’apprécie d’après les principes du Droit
commun ; et le rapport se fait suivant la valeur
32 Cette circonstance suffit à elle seule pour autoriser le donataire
à rapporter en moins prenant l’immeuble donné, alors, même que
cet immeuble se trouverait encore entre ses mains. Entendu autrement,
l’art. 859 serait en contradiction flagrante avec l’art. 860.
Chabot, sur l’art, 859, n°s 2 et 3. Duranton, VII, 381.35 Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 727. Déniante, Cours, III,
196 bis.. Demoiombe, XVI, 525. Cpr. Zachariee, § 632 6, note 6.34 Demolombe et Zachariee, locc. citt.[34bis. Il s’agit ici d’une dispense de rapport en nature, assujettie
aux mêmes conditions d’expression que la dispense absolue de
rapport. Cass., 28 juin 1882, Sir., 1883, 1, 123.][3tter. Dans le cas où le donateur a réservé au donataire la faculté
de rapporter, à son choix, l’immeuble en nature ou une somme
déterminée pour en tenir lieu, celui-ci conserve-t-il le droit d’operer
le rapport en moins prenant,, dans les termes des art. 858 et
suiv. (valeur à dire d’experts)  ? Voy. pour l’affirmative Bourges,
21 juin 1888, et la note, sous Cass., 7 juillet 1890, Sir., 1891, 1, 25,
cassant l’arrêt de la Cour de Bourges, mais sur un chef étranger à
la question que nous soulevons ici.]35Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég. X, p. 132 et 133, n° 14).
Chabot, sur l’art. 859, ri 0 4. Demoiombe, XVI, 225 et 531. Zacharia ;,
§ 632 6, texte et note 12: [Cpr. § 632, note 1 bis.]36 Delvincourt, II, p. 129 et. 130, Demoiombe, XVI, 517.37 Cpr. texte, notes 20 et 24 suprà.336 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
qu’aurait eue l’immeuble lors de l’ouverture de la succession,
s’il eût encore existé à cette époque 38. Arg.
art.850.
b. Quand, dès avant l’ouverture de la succession 30,
l’immeuble donné a été aliéné par le donataire, soit à
titre onéreux, [et même, dans ce cas, par voie d’échange
avec un autre immeuble du donateur 39 bis], soit à titre
gratuit 40, à moins qu’étant rentré dans le patrimoine de
ce dernier, cet immeuble ne puisse être rapporté en nature
sans que les droits de tiers possesseurs en soient lésés 41.
Art. 859 et 86042. Du reste, l’immeuble aliéné ne peut
38 Chabot, sur l’art. 855, n° 6, Voy. cep. Demoiombe, XVI, 527 ;39 Si l’aliénation est postérieure à l’ouverture de la succession,,
les cohéritiers du donataire sont autorisés à faire comprendre
l’immeuble dans la. masse à partager, sauf au tiers possesseur à
intervenir au partage, pour empêcher qu’il n’y soit procédé en:
fraude de ses droits. Cpr. art. 865 et, 882. Chabot, sur l’art. 859,
n° 1, Duranton, VII, 382. Zachariee, § 632 6, note 7, in fine.[ 39 bis. Cass,, 18 déc. 1889, Sir., 1892, 1, 549. L’obligation du rapport
en nature ne saurait se transporter de l’immeuble primitivement
donné à l’immeuble acquis en contré-échange. Non obstat
Art. 1407. La fiction de subrogation réelle n’a d’effet qu’au point de ,
vue de la composition de la masse commune.]40 Chabot, sur l’art. 859, n° 2. Demoiombe, XVI,: 514. Zachariae
§332 6, texte et note 7.41 A cet égard, nous partageons, quant au fond,l’opinion émise
par Duranton (VII, 383) , quoique nous ne pensions pas avec lui que
ce soit dans l’intérêt de l’héritier donataire qu’aient été décrétées
les dispositions des art. 859 et 860,. Nous croyons plutôt qu’elles
l’ont été dans l’intérêt du tiers possesseur (cpr. la note suivante)  ;
et, nous concluons que, quand cet intérêt ne se trouve pas en jeu,
rien ne s’oppose plus au rapport en nature. Demoiombe, XVI, 522,43 Il est assez difficile, pour ne, pas dire impossible, de concilier
au point de vue de la théorie, les dispositions, des art. 859 et 860
avec celles de l’art. 865. Les explications données à cet égard, au
Conseil d’État ne sont rien moins que satisfaisantes. Cpr ; Locré,
Lég.,X, p. 133 et suiv., n°s 15 et 16. Si l’obligation du rapport ne
peut avoir pour effet de résoudre les aliénations consenties par le
donataire, pourquoi doit-elleentralner l’extinction des hypothèques
qu’il a constituées ? Les rédacteurs du Gode semblent avoir cédé au
désir de rester fidèles à l’ancien Droit, qui avait admis, de temps
immémorial, que le donataire pouvait aliéner, bien qu’il ne pût:
hypothéquer. Cette exception au principe dé la rétroactivité qu’entraîne,
en général, foute condition résolutoire, fut sans, douteDÉS SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 634. 337
être revendiqué contre le tiers possesseur par les cohéritiers
du donataire, lors même que celui-ci serait complètement
insolvable 43

Le rapport en. moins prenant auquel le donataire se
trouve soumis dans le cas dont- il s’agit ici, ne doit, pas
plus que celui dont il a été question dans les hypothèses
précédentes, être assimilé au rapport en moins prenant
qui a lieu en matière mobilière. En ce qui concerne les
relations du donataire et de ses cohéritiers, l’aliénation
de l’immeuble donné n’a pas pour effet de changer la propriété
révocable du premier en une propriété irrévocable.
L’obligation de restituer l’immeuble donné ne se transforme
pas en une obligation de payer, soit la valeur de
cet immeuble à l’époque de la donation, soit le prix pour
lequel il a été vendu. Le donataire continue à rester débiteur
de l’immeuble ; lui-même. Seulement, comme il se
trouve, à raison de la protection accordée par la loi aux
intérêts du tiers possesseur, dans l’impossibilité légale
de rapporter cet immeuble en nature, son obligation de
le restituer se convertit en une obligation de payer une
somme équivalente à sa valeur à l’époque où la restitution
devrait s’en faire, c’est-à-dire au moment de l’ouverture
de la succession. [Il en résulte d’abord que l’héritier
est comptable, à partir de ce jour, non des fruits de
l’immeuble, mais des intérêts de la somme qui en reprér
sente la valeur 43 bis].. Il en résulte [encore] que, si l’imamenèe
par la faveur dont était entourée la propriété foncière. Cpr.
art. 929 et 930 ; Demolombe, XVI, 512.13 Delvincourt, II, p. 130 et 131. Chabot, sur l’art. 860, n° 5. Toullier,
IV, 496. Démolombe, XVI, 515. Zachariae, § 632 b, texte et
note 9. — Si la donation excédait la quotité disponible, les cohéritiers
du donataire jouiraient contre les tiers acquéreurs, en cas
d’insolvabilité de ce dernier, de l’action en revendication ouverte'
à leur profit par l’art. 930. Delvincourt et Chabot,locc. citt. Toullier,
IV, 495.[43bis. Cass., 5 juillet.1876, Sir., 1877,, 1, 345. Toulouse (mêmes
parties) , 1er février 1877, Sir., 1878, 2, 261. Ces intérêts sont euxmêmes
productifs d’intérêts, dans les termes et par application de
l’art. 1155 et ce, même à supposer qu’ils viennent en compensation
des sommes dues à l’héritier pour, améliorations de l’immeuble
rapporté. Voy ; l’arrêt -précité de la Cour de Toulouse. Pour le rapx.22338 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
meuble a, péri par cas fortuit entre les mains du tiers
acquéreur, le donataire se trouve libéré de toute obligation
de rapport, et n’est pas même tenu de restituer le
prix qu’il a reçu 44.

Ces principes, toutefois, seraient sujets àmodification,
si la dépossession du donataire, complètement indépendante
du fait de ce dernier, avait été le résultat, soit d’une
expropriation forcée pour cause d’utilité publique, soit
d’une licitation45.

Dans cette double hypothèse, le donataire ne devrait
que l’ indemnité ou la soulte qu’il aurait reçue46 ; mais il
port en moins prenant des effets mobiliers, les intérêts échus ne
produisent intérêt que dans les termes de l’art. 1154. Voy. texte et
note 13 suprà.]44Delvincourt, II, P. 132. Toullier, 498. Malpel, n°251. Duranton,
VII , 392. Demolombe, XVI, 518. Voy. cep. en sens contraire : Vazeille,
sur l’art. 855, n° 5 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 2, sur l’art, 855.
Ce dernier auteur cherché à faire valoir, en faveur de son opinion,
des motifs d’équité qui ne sont rien moinsque concluants, parce
qu’ils reposent sur la fausse idée que le donataire ne doit, en cas
d’aliénation de l’immeuble donne, que le rapport du prix qu’il en
a reçu, tandis que, suivant la disposition formelle de l’art. 860, le
rapport doit se faire d’après la valeur de cet immeuble à l’époque
de l’ouverture de la succession. Les dispositions combinées des
art. 855 et 860 justifient d’ailleurs complètement la proposition
énoncée au texte, à l’appui de laquelle on peut encore invoquer
la considération que, si l’immeuble n’avait pas été aliéné, il aurait
évidemment péri pour le compte de l’hérédité, et que les cohéritiers
du donataire ne sauraient équitablement être appelés à recueillir
le bénéfice d’un fait qui leur est complètement étranger, et qui
est exclusivement l’oeuvre de ce dernier.43 On ne doit pas assimiler à ces deux hypothèses le cas ou le
donataire •aurait été dépossédé par un jugement d’expropriation
rendu à la suite d’une saisie réelle. La dépossession ne serait point,
dans ce cas, complètement indépendante du fait au débiteur, puisqu’elle
serait le resultat de l’inexécution de ses engagements.46 La raison en est que, dans cette double hypothèse, la dépossession
est le résultat d’une force majeure, dont le donataire ne peut
être tenu de répondre, Arg. art, 855. Cela était ainsi reçu dans l’ancien
Droit, comme renseigne Pothier (Des successions, chap. IV, art. 2,
§7, n° 5)  ; et les auteurs modernes se sont rangés à son opinion.
Delvincourt, II, p. 131. Chabot, sur l’art. 360, ,n° 4. Demolombe, XVI,
523. Zachariae, § 632 b, texte et note 8. [Toulouse, 3 août 1875, Sir.,
1875, 2, 287, et sur pourvoi, Req. rej., 17 mai 1876, Sir., 1876, 1, 292.],DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 634. 339
la devrait, lors même que l’immeuble aurait ultérieurement
péri par cas fortuit47.

Dans tous les cas où le rapport s’effectue en moins
prenant, sur le pied de la valeur de l’immeuble donné, à
l’époque de l’ouverture de la succession, on doit, pour
fixer cette valeur, tenir compte des impenses, nécessaires
ou utiles, faites par le donataire [47 bis], ainsi que des
dégradations ou détériorations qui proviennent de sa faute
ou de sa négligence, et ce, conformément aux art. 861 à
863 48, dont les dispositions ont été précédemment développées.
Lorsque l’immeuble donné se trouve entre les
mains d’un tiers possesseur, on doit, dans le même but,
tenir compte des améliorations faites et des dégradations
commises par ce dernier. Art. 864. Il est du reste bien
entendu que, dans ce dernier cas, le compte des améliorations
ou détériorations ne concerne que les rapports du
donataire et de ses cohéritiers, et reste complètement
étranger au tiers possesseur 49.

Aux termes de l’art. 830, les cohéritiers auxquels est
dû un rapport en moins prenant pour la valeur d’un
immeuble, sont autorisés à prélever des immeubles de
même nature, qualité et bonté que celui à raison duquel
le rapport est dû 60. A défaut de pareils immeubles, le
rapport s’opère par voie d’imputation, sur la part de
47 Car ce n’est plus l’immeuble dont le donataire a été, dépossédé,
mais la somme qu’il a touchée pour prix de la dépossession, qui
forme alors l’objet de l’obligation de rapport. Pothier et Delvin court,
loce. citt. Zachariae, § 632 6, note 8, in fine.[47 ois. Voy. pour la distinction, parfois difficile, des impenses et
améliorations faites par le donataire, et de la plus-value naturelle
de la chose donnée, en matière de rapport en moins prenant de
meubles, Cass., 20 juillet 1870, Sir., 1871, 1, 21. Voy. cet arrêt cité
§630, note 12 ter.]Les expressions dans tous les cas, qui se trouvent au commencement
de l’art. 861, ont pour objet d’indiquer que les dispositions
de cet article et des suivants, jusques et y compris l’art. 863,
s’appliquent au cas où le rapport a lieu en moins prenant, comme
à celui où il se fait en nature. Duranton, VII, 384.Cpr ; cep. Démotombe,
XVI, 521.49 Chabot, sur l’art. 864, n° 2.50 Cpr. sur l’interprétation de l’art. 830, note 12 uprà.340 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
l’héritier débiteur, de la valeur de l’immeuble estimée
comme il a été dit plus haut.
III. DE LA DIVISION LEGALE DES CREANCES ;
HÉRÉDITAIRES.DE LA SAISINE RÉSULTANT, EN CE QUI CONCERNE CES CRÉANCES,
DU PARTAGE DE LA SUCCESSION.
§ 635.

1° De la division légale des créances héréditaires.

Il faut, en cette matière, soigneusement distinguer les
rapports des cohéritiers avec le débiteur de la succession,
de leurs relations, les uns à l’égard des autres, et avec
leurs ayants cause respectifs.

a. Rapports des héritiers avec les débiteurs de la succession.

Les créances divisibles 1 qui font partie de l’actif héréditaire,
se divisent de plein droit entre les héritiers, dans
la proportion de la part pour laquelle chacun d’eux est
appelé à l’hérédité 2, en ce sens que, dès l’instant de
l’ouverture de la succession, chaque héritier est autorisé
à exiger, jusqu’à concurrence de sa part héréditaire, le
paiement de chacune de ces créances 3.
1 Cpr. sur les obligations indivisibles, § 501. — Nous supposerons
toujours, dans la suite du, présent paragraphe, qu’il s’agit de
créances divisibles.2 On fait ordinairement remonter cette règle à la loi des Douze
Tables : Nomina inter heredes, pro portionibus hereditariis, ercta cita
sunto. Cpr. Toullier, VI, 752, à la note. Mais, ainsi que nous le
verrons ultérieurement, les dispositions du Droit français, sont
beaucoup moins absolues que celles du Droit romain. Pour être
sainement entendu, l’art. 1220 doit être combiné avec l’art. 883,
qui en modifie singulièrement la portée. La restriction indiquée
dans la suite du texte a pour effet de faire pressentir cette modification.3 En disant que les héritiers ne peuvent demander le paiement
de la dette que pour les parts dont ils sont saisis, l’art. 1220 sup-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 635. 341
De ce principe, qui régit, tant que la succession n’a pas
été partagée, les relations des héritiers avec les débiteurs
héréditaires, découlent les deux conséquences suivantes
:

Le débiteur d’une créance héréditaire se libère valablement
par le paiement, qu’il fait à l’un des héritiers,
de la part de celui-ci dans la créance.

Si l’un des héritiers se trouve, de son chef, débiteur
d’une personne dont il est devenu créancier en sa qualité
d’héritier, sa part dans la créance héréditaire se
compense de plein droit, jusqu’à due concurrence,
[toutes choses égales d’ailleurs 3 bis], avec sa dette personnelle
4.
pose nécessairement qu’ils ont le droit de le réclamer pour ces
parts. Demolombe, XV, 480. Zachariae, § 620, texte et note 2.
Bourges, 6 août 1828, Sir., 30, 2, 74. Paris, 19 janvier 1831, Sir.,
31, 2,176. Req. rej., 9 novembre 1847, Sir., 48, 1, 289. [Paris, 20 mai
1892, Dalloz, 1892, 2, 357.] Cpr. Grenoble,8 juin 1848, Sir., 48, 2,
178.[3bis. C’est-à-dire à supposer que le cohéritier débiteur du débiteur
de la succession ne soit pas en même temps débiteur envers
ses cohéritiers d’un rapport en moins prenant au sens de l’art. 829.
Dans ce dernier cas, on a soutenu que la compensation ne pouvait
s’opérer du chef du cohéritier débiteur dé la succession pour sa
part dans une créance de la succession sur son propre créancier,
parce qu’elle était tenue en échec par l’obligation du rapport qui
pèse sur ce cohéritier quant aux dettes dont il est tenu envers la
succession. Cette obligation, de rapport assure à ses cohéritiers un
droit de préférence sur la part de ce cohéritier, dans les créances
de la succession. Ce droit de préférence ferait obstacle à la compensation.
Voy. en ce sens la note de M. Bourguignat sous Civ. rej.,
4 décembre 1866, Sir., 1867,1, 5. La Chambre civile n’a pas admis
cette manière de voir. Mais on remarquera qu’elle s’est fondée
exclusivement, pour la repousser, sur le caractère libératoire de
la compensation, mode d’extinction des obligations comparable à
un payement. La Cour de Limoges, dans les motifs de son arrêt
du 19 juin 1863, qui était précisément l’arrêt déféré à la censure
de la Cour de cassation, était allée beaucoup plus loin et avait
généralisé la solution qu’elle admettait, c’est-à-dire l’exclusion dès
art. 829 et 883, à toutes les hypothèses où le cohéritier débiteur
de la succession avait disposé directement ou indirectement de sa
part dans la créance héréditaire. C’est cette doctrine que nous
critiquons à la note 8 infrà. Mais, quelle que soit l’opinion qu’on
professe sur elle, nous pensons qu’elle est tout à fait indépendante342 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
La part de la créance ainsi éteinte par suite de paiement
ou de compensation, ne peut plus être comprise dans la
masse à partager ; et le débiteur en demeure définitivement
libéré, même au regard dès autres héritiers 5.

Quant au surplus de la créance comprenant les parts
des autres cohéritiers, il se partage entre eux, à l’exclusion
de celui dont la part a été éteinte par le paiement ou
la compensation.
b. Relations des cohéritiers entre eux, et avec leurs ayants cause
respectifs.La division des créances héréditaires, établie par
l’art. 1220, ne concerne que les rapports des héritiersde la question de compensation que nous visons dans la présente:
note, et qu’on peut admettre, avec nous, l’application de l’art. 883,
dans l’hypothèse d’un acte de disposition antérieur au partage, de
la part d’un cohéritier, débiteur ou non de la succession, dans une
créance héréditaire, tout en écartant, en sens inverse, l’application
des art. , 883 et 829 dans l’hypothèse d’un payement ou d’une compensation
ayant pour objet la même part. Cpr. texte et note 5 infrà.]4 Ce n’est pas seulement comme mandataires respectifs les uns
des autres, mais en qualité de propriétaires, que les héritiers sont,
chacun en droit soi, autorisés à réclamer le paiement de leurs
parts héréditaires dans les créances qui font partie de l’hérédité.
L’article 1220 exprime" bien nettement cette idée, lorsqu’il dit:
« Les héritiers ne peuvent demander la dette que pour les parts
dont ils sont saisis. » L’héritier se trouve donc, en même temps,
vis-à-vis de la même personne, débiteur de son chef et créancier
du chef du défunt, jusqu’à concurrence de la part pour laquelle il
le représente ; dès lors il y a lieu à compensation, pourvu que les
autres conditions auxquelles elle est subordonnée se trouvent
accomplies. Cpr. §§ 325 et 326. Zachariae, § 635, texte. Req. rej.,
23 février 1864, Sir., 64, 1, 398. [Civ. rej., 4 décembre 1866, Sir.,
1867, 1,5.]5 Le débiteur d’une créance héréditaire étant légalement tenu
de payer à chacun des héritiers leur part dans la créance, le
paiement qu’il fait à l’un d’eux doit nécessairement lui procurer
sa libération définitive, quant à la part de cet héritier, et en opérer
l’extinction, Le même effet s’attache à la compensation : le débiteur
qui peut payer, peut compenser ; la compensation s’opère
d’ailleurs de plein droit, et entraîne, comme le paiement, l’extinction
des créances respectivement compensées : Compensatio est
instar solutionis.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 635 343
avec les débiteurs de la succession : elle n’a pas pour
effet d’attribuer à chacun des cohéritiers, dans la proportion
de sa part héréditaire, un droit définitif dans ces
créances, droit dont il puisse disposer librement et irré-i
vocablement, ou que ses créanciers personnels soient
autorisés à frapper de saisie avec la même efficacité que
ses biens personnels.

Aux termes de l’art. 832, le partage peut et doit, en
effet, comprendre les créances aussi bien que les autres
objets qui dépendent de l’hérédité 6.

D’un autre côté, le principe d’après lequel le partage
opère la résolution des droits indivis des héritiers, avec
effet rétroactif au jour de l’ouverture de la succession,
s’applique, tant d’après les motifs qui l’ont fait admettre
que par la généralité des termes de l’art. 883, qui le proclame,
aux créances comprises au partage, comme aux
Mens héréditaires de toute nature 7.
6 Le Droit romain, attachant, un sens absolu à la règle Nomina
hereditaria ercta cita sunto, n’admettait pas l’action en partage à
l’égard des créances : Nomina non veniunt in judicio familiae erciscundae.
L. 3, D. famil. ercisc. (10, 2). Mais il en a toujours été autrement
dans notre ancienne jurisprudence, et l’article 832, qui la
reproduit, veut que l’on fasse entrer dans chaque lot, s’il se peut,
la même quantité de meubles,, d’immeubles, de droits ou de créances,
de mêmes nature et valeur. Cette disposition prouve, comme nous
le disons au texte, que le partage peut et doit, comprendre les
créances ; d’où la conséquence que la division légale établie par
l’art. 1220 n’a de valeur que jusqu’au partage, et se trouvera
neutralisée par les résultats contraires de cette opération.7 Larombière, Des obligations, II, sur l’art, 1220, n° 9. Demo
lombe, XVII, 290 et suiv. Voy. en sens contraire : Duranton, VII
163, 429, et 519. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 789. Ces
auteurs considèrent la clause du partage qui attribue à l’un des
héritiers la totalité d’une créance héréditaire, comme une cession
transport régie par les dispositions des art. 1689 et suivants, pour
tout ce qui excède la part de cet héritier dans la créance, et
rejettent, d’une manière absolue, l’application de l’art. 883 au partage
des créances, en se fondant sur ce qu’il n’y a pas lieu de partager
ce que la loi elle-même a divisé, et sur ce que le partage ne
peut pas plus modifier* au préjudice des tiers, les effets de la division
légale des créances, qu’il ne modifie la division des dettes.
Cette opinion, qui n’est, qu’un retour aux idées romaines sur le
caractère et les effets du partage, est en opposition manifeste avec344. DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
La combinaison de ces propositions conduit à décider
que la cession passée par un des Héritiers de sa part dans
une créance héréditaire, ou les saisies-arrêts dont ses
créanciers personnels auraient frappé cette part restent
sans effet, lorsque, par le partage, la créance est exclusivement
attribuée à un ou plusieurs de ses cohéritiers,
et ce, dans le cas même où le partage n’est intervenu
qu’après la signification de la, cession au débiteur, ou
après un jugement qui aurait ordonné ; à ce dernier de
verser la part correspondante de sa dette entre les mains
des saisissants 8.
le texte et l’esprit de l’art. 883. L’assimilation que les auteurs qui
la professent prétendent établir entre les créances et les dettes
héréditaires, quant aux effets de leur division légale, manque
complètement d’exactitude. Il n’existe, en effet, aucun texte d’après
lequel le partage devrait s’appliquer au passif de la succession ; et,
si le règlement établi par les héritiers pour l’acquittement des
dettes ne peut avoir pour effet d’affranchir un ou plusieurs d’entre
eux, vis-à-vis des créanciers, de l’obligation de payer leurs parts
dans telle ou telle dette, la raison en est que les conventions n’ont
d’effet qu’entre les parties contractantes et leurs ayants cause. Il
n’est pas admissible que les héritiers qui, comme représentants de
la personne du défunt, ou comme ayant recueilli à titre universel
son patrimoine, sont tenus envers les créanciers chacun pour leurs
parts héréditaires, au paiement des dettes, puissent, par une
convention faite entre eux, et sous prétexte de partage du passif,
dénaturer les droits des créanciers, en les forçant d’accepter pour
seuls débiteurs un ou plusieurs d’entre eux. La situation est
autre, en ce qui concerne les créances héréditaires : l’art. 832
veut qu’elles soient comprises au partage ; et rien ne s’oppose a ce
qu’on applique au partage des créances, quant aux rapports des
cohéritiers entre eux. et avec leurs ayants cause respectifs, le principe
de la rétroactivité posé par l’art. 883. Seulement l’application
de ce principe ne saurait réagir sur des droits définitivement acquis
à des tiers ; et on peut n’être pas d’accord, nous le reconnaissons-,
sur le point de savoir ce qu’il faut entendre, en cette matière, par
droits définitivement acquis à des tiers.8 Nous avions admis, dans nos précédentes éditions, que la signification
de la cession passée par un des héritiers de sa part dans
une créance héréditaire, ou le jugement qui, à la suite d’une saisiearrèt
interposée sur cette part par un créancier personnel de l’un
des héritiers, aurait ordonné au tiers saisi de la verser entre les
mains du saisissant, conféraient à celui-ci ou au cessionnaire un
droit irrévocablement acquis sur la portion de la créance cédée ouDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 635. 345
Il suit également de là que la mainlevée donnée par
un des héritiers d’une inscription hypothécaire, prise
arrêtée. Voy. en ce sens : Roger, Saisie-arrêt, n° 451 ; Larombière,
op. cit., II, sur l’art. 1220, n° 9 ; Démolombe, XVII, 294 ; Limoges,
29 juin 1863 [(motifs) ], Sir., 63, 2, 193. [Le pourvoi contre cet arrêt
a été rejeté. Civ. rej., 4 décembre 1866, Sir., 1867, 1,5. Voy. aussi
Cass., 23 mars 1881, Sir., 1882, 1, 217 (hypothèse de saisie-arrêt) , et
Toulouse, 7 mars 1904, Dalloz, 1904, 2, 333.(hypothèse de cession
de créance).] Nous ne croyons pas devoir persister dans cette opinion,
qui nous parait aller contre l’esprit et le but de l’art. 883, en
ce qu’elle permettrait au cohéritier débiteur de rapports assez importants
peut-être pour absorber sa portion héréditaire, de disposer
de sa part dans les créances, et à ses créanciers personnels
de se la faire attribuer au préjudice de ses cohéritiers, dont elle
forme le gage légal. Il nous semble d’ailleurs que, dans cette opinion,
on fait produire à la signification de la cession ou au jugement
de main-vidange, un effet qu’ils ne comportent pas, en ce
qui concerne les cohéritiers de l’héritier cédant ou saisi. Que le
partage qui aura attribué à l’un des, cohéritiers la totalité d’une
créance, doive rester sans influence sur le paiement antérieurement
fait par le débiteur à l’un des autres héritiers de la part de
celui-ci dans la créance, et sur la compensation qui s’est opérée
quant à cette part, la raison en est simple : le paiement ou la compensation
ayant éteint la part payée ou compensée, il n’est plus
possible de la comprendre au partage et d’y appliquer l’art. 883. Le
débiteur qui s’est libéré, par un paiement effectif ou. par compensation,
de la part d’un des cohéritiers dans la créance, est, au
regard des autres héritiers, un véritable tiers, et non un simple
ayant cause de ce dernier. Mais la situation est toute différente en
cas de cession par un des cohéritiers de sa part dans une créance
héréditaire, ou de saisie de cette part par [ses] créanciers personnels.
La cession et la saisie-arrêt n’entraînent pas l’extinction de
la part cédée ou arrêtée : elles en opèrent seulement la transmission
au cessionnaire ou au saisissant, qui deviennent vis à-vis des
autres héritiers, les ayants cause du cédant ou du débiteur saisi.
Rien n’empêche donc que cette part ne soit comprise au partage,
et qu’on n’applique, en pareil cas, le principe posé par l’art. 883,.
qui a précisément pour objet de régler lés rapports des cohéritiers
entre eux et avec leurs ayants cause respectifs, V. § 625, n° 1. Cela
étant, la signification de la cession ou du jugement de mainvidange
peut-elle avoir pour effet, comme on le pense, de conférer
au cessionnaire ou au saisissant, quant à la part du cédant ou du
débiteur saisi, un droit définitivement acquis, sur lequel le partage
ne puisse plus rêagir ? La signification d’une cession ou du
jugement qui ordonne au tiers saisi de vider ses mains entre celles
du saisissant, opère, il est vrai, au profit du cessionnaire ou du346 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
pour sûreté d’une créance de la succession, ne peut être
opposée au cohéritier dans le lot duquel cette créance est
tombée 9.

[Il suit encore de là que les créanciers personnels d’un
cohéritier peuvent demander le partage des créances de
la succession échue pour partie à leur débiteur, sans
qu’on puisse leur opposer la division de plein droit de
ces créances résultant de l’art. 1220 9 bis,]

Mais il ne faut pas en conclure que, lorsque le cours
de la prescription relative à une créance héréditaire s’est
trouvé suspendu en faveur d’un des héritiers, la prescription
doive être considérée comme ne s’étant accomplie
pour aucune partie, si la créance est tombée au lot de cet
héritier, et comme s’étant au contraire accomplie pour le
tout, si la créance est échue à un autre héritier10.
saisissant, saisine, de la créance, mais vis-à-vis de quelles personnes ?
Vis-à-vis de nouveaux cessionnaires pu des autres créanciers,
ayants cause, les uns et les autres, du cédant pu du débiteur saisi.
La circonstance que la cession ou la saisie porte sur la part de l’un
des héritiers dans une créance héréditaire, ne fera sans doute pas
obstacle à la saisine ainsi déterminée ; mais on se méprend, à
notre avis, quand on croit devoir en étendre l’effet aux autres héritiers,
au regard desquels le cessionnaire pu le saisissant ne sent
que les ayants cause de leur cohéritier. Comment le cessionnaire ou
les créanciers de l’un des héritiers pourraient-ils acquérir, sur sa
part indivise dans les créances de la succession, des droits définitifs
irrévocables, alors qu’il n’a lui-même sur ces créances qu’un
droit soumis à l’effet résolutif du partage ? L’accomplissement des
formalités prescrites pour rendre efficace à l’égard des tiers une
acquisition de droits quelconques, du chef de l’un des héritiers,
sur les biens de la succession, ne saurait modifier cet effet: cela
est incontestable pour la transcription des hypothèques ; et, l’objection
prise de l’art. 1220 une fois écartée, il n’existe aucune
raison pour admettre le contraire en ce qui concerne la signification
de la cession ou du jugement de main-vidange portant sur la
part d’un héritier dans les créances de la succession. Voy. en ce
sens : Zachariae, § 625, texte et note 5 ; Req. rej., 24 janvier 1837,
Sir., 37, 1, 106. [Req. rej., 2 juin 1908, Sir., 1909, 1, 196, pour la
saisie-arrêt. Req. rej., 13 janvier 1909, Dalloz, 1911,1, 435, pour la
cession.]
9 Civ. rej., 20 décembre 1848, Sir., 49, 1,179.
[9 bis Civ. cass., 30 mai 1877, Sir., 1878, 1, 102.]
10 Cpr. § 625, texte n° 1, et note 30.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 635. 3472° De la saisine résultant, en ce qui concerne les créances
héréditaires, du partage de la succession.

En vertu du principe de la rétroactivité du partage,
chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement
aux créances tombées dans son lot, et s’en
trouve par conséquent saisi, à l’égard des tiers, par le fait
même du partage, et indépendamment de l’accomplissement
des formalités prescrites par l’art. 1690 en matière
de cession 11.

Il en résulte que la cession passée, après le partage,
par un des cohéritiers, ou la saisie-arrêt pratiquée par ses
créanciers personnels, sont à considérer comme nulles,
lorsqu’elles portent sur une créance comprise dans le
lot d’un autre héritier.

Il en résulte également qu’il ne peut s’opérer de compensation
au profit du débiteur d’une créance héréditaire,
qui, depuis le partage seulement, est devenu créancier
d’un cohéritier autre que celui auquel est échue la
créance par lui due.

Par la même raison, le paiement partiel fait par le débiteur,
postérieurement au partage, a l’un des héritiers,
n’est pas, en principe, opposable au cohéritier devenu
par le partage propriétaire exclusif de la créance. Toutefois,
le paiement devrait être maintenu, si le débiteur
l’avait effectué de bonne foi et dans l’ignorance de l’existence
du partage. La prudence veut donc que le cohéritier
qui reçoit dans son lot la totalité d’une créance, ou
une part supérieure à celle pour laquelle il représente le
défunt, porte le partage à la connaissance du débiteur 12.
11 Cpr. note 7, suprà, [et note 9 bis suprà.]12 Le débiteur d’une créance héréditaire, qui ignore l’existence
du partage par lequel elle a été attribuée en totalité à l’un des
cohéritiers, peut et doit considérer les autres héritiers comme
étant chacun en possession légale de la créance, dans la proportion
des parts pour lesquelles ils représentent le défunt, et comme
ayant qualité pour en exiger et en recevoir le paiement dans
cette proportion. Le paiement par lui effectué de bonne foi entre
les mains d’un, ou de plusieurs de ces héritiers est donc oppo-348 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.IV. DES DETTES ET CHARGES DE L’HÉRÉDITÉ.
§ 635 bis.
Généralités.

Les règles concernant le passif héréditaire, qui seront
développées aux paragraphes suivants, s’appliquent aux
charges de l’hérédité aussi bien qu’aux dettes du défunt.

Elles sont, en général, les mêmes pour toute espèce
de dettes ou de charges 1. Aussi, dans cette matière,
désignerons-nous sous l’expression de créanciers héréditaires,
toutes les personnes autorisées à réclamer le
paiement d’une dette ou d’une charge de l’hérédité.

L’assimilation que nous venons d’établir entre les
dettes et les charges de l’hérédité, est cependant, en ce
qui concerne les legs, soumise à certaines modifications
qui résultent, soit des obligations imposées aux légataires
eux-mêmes, relativement au paiement des dettes et
charges de l’hérédité, soit des principes concernant la,
réserve ; et la réduction des legs qui excèdent la quotité
disponible 2. Ces modifications seront plus spécialement
exposées dans la théorie de la succession testamentaire.

La part pour laquelle chaque cohéritier est tenu, envers
les créanciers de l’hérédité, du paiement des dettes et
charges qui la grèvent, peut être différente de celle pour
laquelle il est tenu de contribuer à l’acquittement de ces
dettes et charges, par rapport à ses cohéritiers et autres
successeurs universels du défunt. Il importe donc de
distinguer le paiement des dettes de la contribution aux
dettes 3.
sable à leur cohérier, qui doit s’imputer de n’avoir pas porté le
partage à la connaissance du débiteur: Art. 1240, cbn. 1220.1Cpr. § 583, texte in fine ; § 617, texte et note 5 ; Demolombe,
XVII, 3.2Cpr. 1° art. 1009,1012 et 1013 ; 2° art. 913, 915, 920, 926 et 927.
Voy. aussi art. 1017.3 M. Demolombe (XVII, 20) enseigne que la vraie cause de la
représentation de la personne du défunt par ses successeurs seDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 636. 349
§ 636.
Des relations des cohéritiers et des créanciers de l’hérédité,
en ce qui concerne le passif héréditaire, ou du paiement
des dettes1.

Au regard des créanciers de l’hérédité, tout cohéritier
est tenu de chacune des dettes et charges qui la grèvent,
dans la proportion de sa part héréditaire 2, c’est-à-dire de
la part pour laquelle la loi l’appelle à la succession, en
trouve dans le titre d’héritier, et que l’on est héritier, par cela
même qu’on est appelé, par la loi ou par une disposition testamentaire,
à recueillir l’universalité ou la quote-part de l’universalité
des droits actifs et passifs du défunt. Il en conclut que les
successeurs irréguliers et les légataires à titre universel sont, en
réalité et aussi bien que les parents légitimes venant à la succession
en cette qualité, les représentants ou continuateurs de la
personne du défunt ; que, comme tels, ils sont tenus ultra vires
des dettes et charges de l’hérédité, et qu’ainsi il n’y a plus, en
général (cpr. XVII, 43) ,. de distinction à faire entre le paiement des
dettes et la contribution aux dettes. Nous avons déjà protesté, au
§583, contre cette doctrine nouvelle, qui a le double tort, à notre
avis, et de répudier les traditions historiques les plus certaines, et
de ne tenir aucun compte de la rédaction à là fois si nette et si
différente des art. 870 et 873. Nous essayerons d’en compléter la
réfutation à la note 9 du paragraphe suivant.1 Cpr. sur cette matière : Dissertation, par de Caqueray, Revue
pratique, 1861, p. 49 et 282. — Nous ne nous occuperons ici que du
paiement des dettes et des charges autres que les legs. Les règles
spéciales à l’acquittement des legs seront exposées aux §§ 716
et 723.2 L’art. 873 ne s’exprime pas d’une manière tout à fait exacte,
en disant : « Les héritiers sont tenus des dettes et charges de la
succession, « personnellement pour leur part et portion virile, "
Lorsque les héritiers sont appelés à la succession pour des parts
égales, la part héréditaire de chacun d’eux forme bien une part
virile (pars quae fit numero virorum)  ; mais il en est autrement dansle cas où l’hérédité est devolue aux héritiers pour des parts
inégales. Delvincourt, II, p. 167 et 168. Chabot, sur l’art. 873, nos 4
et 5. Duranton, VII, 426. Demolombe, XVII, 24. Au surplus, cette
inexactitude a été rectifiée dans l’art. 1220. Voy. aussi art. 885
et 1475.350 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
qualité de représentant du défunt. Il en est ainsi, sauf,
bien entendu, les avantages attachés au bénéfice d’inventaire,
de l’héritier bénéficiaire comme de l’héritier pur et
simple 3. Art. 873 cbn. 1220.

La circonstance que l’un des héritiers aurait été chargé
soit par le titre constitutif de la dette, soit par un titre
postérieur, d’en acquitter la totalité, serait sans influence
à cet égard. Le créancier, autorisé à poursuivre en pareil
cas, pour la totalité de la dette, l’héritier chargé de l’acquitter,
conserve, malgré cela, le droit d’actionner les
autres héritiers en paiement de leurs parts héréditaires4.
Art. 2221, n°.4, et al. 7,

L’application du principe posé par l’art. 873 est également
indépendante des résultats et des stipulations du
partage. Chaque héritier est, vis-à-vis des créanciers de
l’hérédité, tenu du passif dont elle est grevée, dans la
proportion de sa part héréditaire, quoique, par suite du
partage, il n’ait en réalité recueilli dans l’actif qu’une
portion inférieure à cette part 5. Il en serait encore ainsi,
lors même qu’une clause du partage aurait modifié la
division légale établie par les art. 873 et 1220. Dans ce
dernier cas, les héritiers à la charge desquels le partage
aurait mis une portion de passif supérieure à leur part
héréditaire, pourraient bien, il est vrai, être contraints
au paiement de cette portion (arg. art. 1166)  ; mais les
créanciers n’en conserveraient pas moins le droit de
poursuivre, en paiement de leurs parts héréditaires, les
héritiers qui, d’après le partage, ne devraient supporter
qu’une portion de passif inférieure à ces parts 6.

En cas de concours [du conjoint survivant 6 bis] ou de
3 Cpr. § 618, texte n° 1, lett. a.4 Cpr. § 301, texte, n° 3, lett. 6 et notes 33 à 36.5 Delvincourt, II, p. 165. Chabot, sur l’art. 873, n° 4. Zachariae,
§ 636, texte et note 5. .6Cpr. art. 1165 et 1863, § 635, note 7. Delvincourt, II, p. 166.
Zachariae, loc. cit.[6bis. Art. 767 nouveau (Loi du 9 mars 1891). Le conjoint survivant
doit contribuer aux dettes dans les termes de l’art. 612. Planiol,
III 6, n° 1870. Cpr. § 232, texte et notes 10 et 11. Quid en cas d’imputation ?
et en cas de conversion ?]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 636. 351
légataires à titre universel 7 avec des héritiers proprement
dits, [légitimes ou naturels 7 bis], les créanciers sont
autorisés à poursuivre ces derniers pour les parts dont
ils se trouvent saisis en leur qualité de représentants du
défunt, sans être tenus de diviser leur action entre eux
et les autres successeurs universels 8. Ils conservent ce
droit, même après la délivrance faite par les héritiers
aux légataires de leurs portions héréditaires, et bien qu’à
partir de cette délivrance, ils aient contre ceux-ci une
action directe et personnelle, dans la proportion des parts
pour lesquelles ils sont tenus de contribuer au paiement
des dettes 9.
7 Voy. quant au concours de personnes appelées à exercer un
droit de retour successoral : § 640 bis, texte n° 7.
[7 bis Art. 724 nouveau (Loi du 25 mars 1896). Planiol, III 6,
n° 2088.]8 Les créanciers, n’ayant pas d’action contre les légataires à titre
Universel, tant qu’ils n’ont pas demandé et obtenu la délivrance
des quotes-parts qu’ils sont appelés à recueillir, ne sauraient
evidemment être astreints à diviser leur action entre eux et les
héritiers ; et il n’existe pas de raison sérieuse pour décider le
contraire, au cas de concours de légataires universels ou à titre
universel avec des héritiers à réserve. Vazeille, sur l’art. 871, n° 3.
Demolombe, XVII, 35. La Cour de Bordeaux (12 juillet 1867, Sir.,
67,2, 340) a cependant jugé, conformément à l’opinion de Touiller
(IV, 517 et suiv.) ,. de Chabot (sur l’art 873, n° 29) , et ne Malpel
(n° 292) , qu’il y avait obligation pour les créanciers, même avant
toute demande en délivrance de la part du légataire, de diviser leur
action et de réclamer séparément contre l’héritier et contre le légataire
la part de chacun d’eux. On oublie, dans cette opinion, que la
réserve n’est établie qu’à rencontre des donataires ou légataires et
que la qualité de réservataire ne peut, à aucun point de vue, être
opposée aux créanciers envers lesquels les héritiers à réserve sont
tenus de la même manière que les autres héritiers.9 La proposition énoncée au texte est fondée sur ce que le
défunt n’est représenté que par ses héritiers* c’est-à-dire par ses
parents légitimes [ou héritiers naturels] venant à la succession en
cette qualité. Voy. § 583, texte et notes 3 à 7: Pour qu’il le soit
pleinement, il faut que ses héritiers le représentent dans la proportion
des parts dont, ils sont respectivement saisis, encore que
ces parts se trouvent réduites, quant à l’émolument de partage,
par le concours d’autres successeurs universels. Cette doctrine
était généralement reçue dans notre ancienne jurisprudence. Cpr.
Pothier, Des successions, chap. V, art. 3, §§ 1 et 2 ; Lebrun, Des352 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMlLLE.successions, liv. IV, chap. II, sect. 1re, nos 3 et 5. En consacrant,
sauf la modification introduite par l’art. 1006, les principes sur la
saisine héréditaire (Cpr. art. 724, 1004) , en rattachant à la saisine
la division des dettes entre les héritiers (cpr. art. 1220) , et réglant,
par des dispositions distinctes et rédigées dans des termes différents,
la manière dont les héritiers ont à contribuer entre eux et
avec les autres successeurs universels à l’acquittement des dettes,
et celles, dont ils sont tenus au paiement des dettes à l’égard des
créanciers (cpr. art. 870, 871 et 873) , les rédacteurs du Code ont
clairement manifesté l’intention de maintenir ce système. Delvincourt,
II, p. 62, 63 et 348. Duranton, VI, 291, et VII, 435. Zacbariae,
§ 636, texte et note 7. Voy. cep. en sens contraire : Toullier, IV,
517 et suiv. ; Chabot, sur l’art. 873, n° 29 ; Grenier, Des donations,
I, 311 ; Malpel, n° 294 ; Vazeille, sur l’art. 871, n° 6, ; Belost-Jolimont,
obs. 4 sur l’art. 873 ; Troplong, Des donations et des testaments ;
Nicias Gaillard, Revue critique, 1852, p. 344 ; Demolombe,
XVII, 38. Ces auteurs, dont l’opinion a été admise par la Cour de
cassation (Req. rej., 13 août 1851, Sir., 51, 1, 553) et par la Cour
de Toulouse (19 juin 1852, Pal., 1853, 1, 481) , enseignent que,
lorsque les héritiers proprement dits se trouvent en concours avec
des légataires à titre universel* ils ne peuvent plus, après la délivrance
des droits revenant à ces derniers, être poursuivis que
pour les parts qu’ils recueillent effectivement dans la succession,
et non pour celles dont ils sont saisis comme représentants du.
défunt. A l’appui de cette manière de voir, on invoque, d’une part,
les art. 967 et 1002, qui auraient, dit-on, abrogé la maxime coutumière
: Institution d’héritier n’a lieu, en plaçant sur la même ligne,
à la saisine près, les héritiers institués par le défunt et les héritiers
appelés par la loi, et, d’autre part, les art. 1009 et 1012, qui
donnent aux créanciers une action directe contre les légataires
universels ou à titre universel. La conclusion que l’on prétend
tirer des art. 967 et 1002. se réfute par leur, comparaison avec
l’art. 299 de la Coutume de Paris, qui dit : « Institution d’héritier
n’a lieu, c’est-à-dire qu’elle n’est requise et nécessaire pour la
validité du testament ; mais ne laisse de valoir la disposition
jusqu’à la quantité des biens dont le testateur peut valablement
disposer selon la coutume. » Les rédacteurs du Code, on le voit,
n’ont fait que reproduire, en d’autres termes, cette disposition, et
on peut d’autant moins leur prêter l’intention d’assimiler aux
héritiers proprement dits les autres successeurs universels, qu’en
refusant à ceux-ci la saisine, exclusivement attribuée à ceux-là,
ils ont, au contraire,' maintenu la différence capitale existant
entre eux. Quant au raisonnement fondé sur les art. 1009 et 1012,
il est loin d’être décisif. De ce que ces articles ouvrent une action
directe contre les légataires à titre universel, il ne s’ensuit pas
que les créanciers soient obligés, à partir du moment où ces derniers
ont obtenu la délivrance de leur legs, de diviser leurs pour-
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 636. 353
suites entre eux et les héritiers. Sites légataires à titre universel
sont tenus personnellement, et dans la proportion de leur legs, au,
paiement des dettes héréditaires, l’obligation qui pèse sur eux
comme successeurs à une quote-part de l’hérédité, ne restreint en
aucune façon celle à, laquelle sont soumis les héritiers en leur qualité
de représentants du défunt. Il n’y a là qu’une accession de
nouveaux débiteurs aux anciens ; et cette accession, n’opérant
aucune novation, laisse entier et intact le droit de poursuite des
créanciers contre leurs débiteurs originaires. C’est ce que nos
anciens auteurs ont très bien compris ; et c’est pour cela qu’ils
n’ont pas hésité à décider que, malgré la délivrance faite par les
héritiers aux légataires à titre universel, les créanciers conservaient
le droit de les poursuivre pour la totalité.de leurs créances.
Nous ajouterons qu’il s’élève contre la doctrine que nous combattons
dés objections dont il serait difficile de méconnaître la gravité
: 1° Les partisans de cette doctrine sont obligés de convenir
que, jusqu’à la délivrance des legs à titre universel, les héritiers
peuvent être poursuivis chacun pour les parts dont ils sont saisis.
Or, il paraît impossible d’admettre que la délivrance du legs à
laquelle les créanciers restent étrangers ait pour effet de modifier
le droit dé poursuite que la saisine, suivie de l’acceptation de la
succession, leur avait conféré contre les héritiers, en les obligeant
à diviser dorénavant leur action, non seulement entre ces derniers,
mais aussi entre les légataires à titre universel, en quelque
nombre qu’ils se trouvent et quel que soit leur état de solvabilité.
Vainement dit-on que la délivrance est la saisine des successeurs
universels en concours avec des héritiers, et que, lorsque cette
saisine leur a été judiciairement attribuée ou volontairement
consentie, elle est parfaitement" équivalente à la saisine légale, et
la neutralise ou l’efface pour autant, avec rétroactivité au jour de
l’ouverture de la succession. Cette théorie, dépourvue de toute
base historique et rationnelle, né nous parait pas acceptable : la
saisine héréditaire, est une fiction de la loi, créée seulement pour
les parents légitimes appelés à la succession en cette qualité :
c’est la transmission immédiate et de plein droit de la personnalité
de l’homme qui meurt, et avec elle de son passif, comme de
son actif, à ses parents légitimes. Or, comment admettre que
l’héritier puisse détacher de sa personne une portion de cette
fiction, pour la transmettre à des légataires a titre universel, qu’il
se substituerait ainsi pour une fraction correspondante du passif ?
On dit bien que cette transmission ou substitution est moins
l’effet de la volonté de l’héritier que de la loi, qui prête son appui
à la volonté du testateur. Mais c’est là précisément ce qu’il s’agirait
de démontrer, et l’on, ne donne pas de preuve à l’appui de
cette proposition, qui rie trouve sa justification dans aucun texte
du Code. 2° La doctrine de nos adversaires soulève, en ce qui
concerne spécialement les legs à titre universel portant sur la totaX.23
2° [En principe 9 bis], chaque héritier n’est, à l’égard
des créanciers de l’hérédité, tenu des dettes et charges
lité ou sur une quote-part des meubles ou des immeubles, des
difficultés auxquelles on chercherait en vain une solution satisfaisante.
Comme il est nécessaire, en pareil cas, pour déterminer
la part à supporter par les légataires, dans les dettes, de procéder
à une évaluation comparative des, immeubles et du mobilier, les
créanciers, ne pourraient, même après la déclaration de délivrance
des legs, ni agir contre les légataires, ni poursuivre d’une manière
efficace les héritiers, les uns et les autres pouvant objecter avec
raison, que les parts pour lesquelles ils auront à supporter le
passif restent encore à fixer. D’après MM. Vazeille et Troplong (loc.
cit.) , il incomberait aux créanciers de provoquer l’estimation des
biens et la ventilation nécessaire pour régler la part contributoire
des légataires: : mais à quel titre imposerait-on aux créanciers,
pour l’exercice de leur droit de poursuite, la nécessité, d’une action
préalable, ou préparatoire qu’ils auraient à suivre devant tous les
degrés de juridiction ? M.Demolombe (XVII, 43 et 44) , qui repousse
avec, raison cette solution, et qui reconnaît que le droit de poursuite
des, créanciers ne saurait être tenu en échec par la nécessité
d’un règlement à faire entre les héritiers et légataires, enseigne
que, tant que la liquidation n’a pas déterminé la part des dettes à
la charge des légataires, ces derniers peuvent être poursuivis pour
leurs parts viriles (pro. numero virorum). Cet expédient est d’un
arbitraire et d’une injustice si manifestes à l’égard des légataires,
qu’il est permis de s’étonner de le voir proposé. En. terminant,
nous ferons remarquer que les héritiers sont en droit de prendre
les mesures nécessaires pour empêcher que leur recours contre
les légataires à titre universel ne. devienne illusoire par suite de
l’insolvabilité de ces derniers. Investis de la saisine légale de l’hérédite
qu’ils détiennent, de plus, en fait, ils peuvent, tant que les
autres ayants droit à la succession n’auront pas acquitté leurs parts
dans: les dettes, refuser de procéder avec eux au partage effectif
des biens héréditaires, ou tout au moins exiger d’eux des sûretés
pour ce paiement. Là est, à notre avis, le seul et vrai moyen deconcilier les droits des créanciers avec, les légitimes intérêts deshéritiers.[9 bis. Il y a lieu de réserver ici, indépendamment des exceptions
proprement dites qui sont apportées à la présente règle parles art. 1221 à, 1225 et sur lesquelles nous reviendrons dans la
suite du texte, aux notes 16 et 17, le cas tout différent où la dette
de la succession serait devenue, par suite du concert frauduleux
des cohéritiers vis-à-vis du créancier tenu à l’écart des opérations
du partage, la dette personnelle de chacun d’eux (Req. rej., 24 décembre1912, Sir., 1914, 1, 201, et la note anonyme, n° III.) L’arrêt
ajoute très exactement que l’annulation du partage, frauduleux,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § ,636. 355
qui la grèvent, que dans la proportion de sa part héréditaire.
Art. 1220 cbn. 873.

Ce principe s’applique, non seulement au cas où le
partage a lieu par tête, mais encore à. celui où il s’opère
par souche 10. Il s’étend même à l’hypothèse où l’un des
héritiers a, par son décès, transmis la part héréditaire
qui lui avait, été déférée* à plusieurs cohéritiers. En
d’autres termes, ces cohéritiers ne sont pas solidairement
obligés au paiement de la portion de passif qui se trouvait
à la charge de leur auteur ; chacun d’eux n’en est tenu
que dans la proportion de la part pour laquelle il est
appelé à la succession de ce dernier 11.

L’insolvabilité de l’un ou de l’autre des cohéritiers
n’apporte, du reste, aucune modification à ce principe :
malgré cette circonstance, les cohéritiers solvables ne
peuvent être poursuivis, que pour le paiement de leur
part héréditaire 12.

Il résulte de ce qui précède et de la nature purement
déclarative des jugements, que, bien que plusieurs personnes
soient conjointement condamnées, en qualité de
cohéritiers, au paiement d’une dette chirographaire,
chacune d’elles n’est tenue de la condamnation que dans
la proportion de sa part héréditaire. Il en est ainsi, dans
le cas même où, suivant la formule ordinaire, les cohéritiers
ont été condamnés à payer une pareille dette, personnellement
pour leur part et portion, et hypothécairement
pour le tout ; de sorte que chacun d’eux ne peut
rétablissant nécessairement l’indivision, entre les cohéritiers, le
droit de gage du créancier sur la totalité des biens héréditaires
pour la totalité de sa créance, reparaît, au point d’exclure, dans
cette mesure et sous cette forme, les conséquences de la division
légale des dettes de la succession. Voy. § 583, texte et note 8. Voy.
aussi la note anonyme précitée, IV.]
10 Chabot, sur l’art. 873, n° 4. Zachariae, § 636, texte et note 3
11 Lebrun, Des successions, liv. IV, chap.Il, sect. 1re, n° 10. Chabot,
sur l’art. 873, n° 24. Zachariae, § 636, texte et note.12 Pothier, Des obligations, n° 328. Toullier, IV, 532, et VI, 759.
Chabot, sur l’art. 873, n° 6. Duranton, VII, 444. Demolombe, XVII,
22. Zachariee, § 636, texte et note 2. Colmar, 23 novembre 1810,
Sir., 11, 2,,77.356 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
être poursuivi, même sur les immeubles héréditaires à
lui échus, que pour sa part et portion, et non pour le
tout 13. La circonstance que les créanciers héréditaires
auraient demandé et fait prononcer la séparation des
patrimoines, ne serait d’ailleurs pas de nature, à modifier
cette solution14.
13 Les expressions de l’art. 873, et hypothécairement pour le tout,
supposent une hypothèque établie du vivant même du défunt.
L’art. 333 de la Coutume de Paris le disait en termes exprès, et le
rapprochement des art. 873 et 1221, n° 1, démontre clairement
que l’unique objet des expressions dont s’agit à été de rappeler
l’exception que reçoit, par suite de l’indivisibilité de l’hypothèque,
le principe d’après lequel chaque héritier n’est tenu que pour sa
part héréditaire des dettes de l’hérédité. Il en résulte que l’un des
héritiers ne pourrait être poursuivi pour la totalité d’une dette
qui ne serait point garantie par une hypothèque constituée du
chef du défunt, alors même, qu’il serait détenteur d’immeubles
héréditaires, et qu’il aurait été condamné au paiement de cette
dette personnellement pour sa part et portion, et hypothécairement
pour le tout. Un pareil jugement emporterait bien, en vertu de la
condamnation personnelle qu’il renferme,, hypothèque judiciaire
sur tous les immeubles de cet héritier, saris même qu’il y eut
lieu de distinguer, à cet égard, entre ceux qui proviennent et
ceux qui ne proviennent pas du défunt. Mais cette hypothèque ne
serait efficace que dans les limites de la condamnation à laquelle
elle est attachée, c’est-à-dire pour la part dont l’héritier condamné
est personnellement tenu dans la dette ; tellement que les immeubles
héréditaires dont cet héritier est devenu propriétaire exclusif,
n’en seraient eux-mêmes grevés que dans cette proportion. On
voit, d’après ce qui précède, que la clause du jugement de condamnation,
et hypothécairement pour le tout, est absolument sans objet
lorsqu’il s’agit d’une dette simplement chirographaire ; et que,
dans le cas même où la dette est hypothécaire, elle ne confère
aux créanciers aucun droit nouveau, et ne fait que rappeler la
modification que reçoit le principe de là division des dettes entre
les héritiers, par suite de l’existence d’une hypothèque établie du
chef du défunt. Lebrun, Des successions, liv. IV, chap. II, sect, I,
nos 33 à 35. Pothier, Des successions, chap. V, art. 4. Toullier, IV,
528. Chabot, sur l’art. 873, nos 12 à 14. Fouët de Conflans, sur
l’art. 873, n° 4. Demolombe, XVII, 21. Zachariae, § 636, texte et
note 8. Colmar, 23 novembre 1810, Sir., 11, 2, 77.14 Le jugement de condamnation qu’obtiendraient les créanciers
chirographaires du défunt contre l’héritier détenteur d’immeubles
héréditaires, n’aurait pas pour résultat, même au cas de séparation
des patrimoines, de rendre la dette hypothécaire pour leDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 636. 357
Il en résulte encore que les créances de l’un des cohéritiers
sur l’hérédité, ainsi que celles de l’hérédité contre
l’un des cohéritiers, ne s’éteignent point par confusion,
quant à l’excédent de la part héréditaire de ce cohéritier 15.

Le principe que chaque héritier ne peut être poursuivi
par les créanciers de la succession que dans la proportion
de sa part héréditaire, s’applique aux héritiers qui
ont accepté la succession sous bénéfice d’inventaire,
comme à ceux qui l’ont acceptée purement et simplement 16

Mais il reçoit exception dans les deux cas suivants :

Lorsque la dette est indivisible. Art. 1223 cbn. 1222 et
1225.

Lorsque la dette, quoique divisible ; est du genre de
celles dont s’occupe l’art. 1221, et notamment lorsqu’elle
est hypothécaire. Art.. 873.

Le cohéritier détenteur d’immeubles hypothéqués à la
dette du chef du défunt, peut être poursuivi en paiement
de la totalité de cette dette 17.
tout ; elle ne le deviendrait que pour la part dont cet héritier est
personnellement tenu. En effet, la séparation des patrimoines ne
transformant pas l’hérédité en une personne morale, distincte de
la personne des héritiers, les créanciers qui la demandent ne
peuvent obtenir ni jugement ni hypothèque judiciaire contre l’hérédité
elle-même, mais seulement contre les héritiers, et par conséquent
aussi contre chacun d’eux, pour la part seulement dont il
est personnellement tenu. De plus, l’hypothèque judiciaire n’étant,
même au cas dont s’agit, que la conséquence de la condamnation
personnelle prononcée contre l’héritier, il en résulte que le
créancier, auquel elle est accordée ne l’obtient et ne peut la faire
valoir que comme créancier de l’héritier et non comme créancier
du défunt. Tel est le véritable sens de la règle que la mort, fixe
l’état des biens et des dettes d’un homme, règle si souvent mal comprise,
et que Lebrun (Des successions, liv. IV, chap. II, sect. I, n° 12,
in fine)  explique cependant très bien en disant : « Dans notre
Droit, ceux qui sont simples créanciers chirographaires lors de
la mort de leur débiteur, ne peuvent jamais devenir créanciers
hypothécaires de sa succession, mais seulement de son héritier. »
Cpr. Grenier, Des hypothèques, I, 128 ; Req. rej., 19 août 1819, Sir.,
19, 1, 131. Voy. cep. Zachariae, texte et note 12.15 Chabot, sur l’art. 873, n° 20. Zachariae, § 636, texte et note 10.16 Cpr. § 618, texte n° 1 et note 3.17 Voy., sur cette exception et la précédente, les développements
donnés au § 301.358 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE,
Un tel cohéritier, n’étant point un tiers détenteur
dans le véritable sens du mot, ne saurait être admis à
se prévaloir des exceptions et moyens de défense qui ne
compétent qu’aux tiers détenteurs en cette qualité 18.
Ainsi il ne pourrait, môme en offrant sa part héréditaire
dans la dette, invoquer l’exception de discussion 19, ni à
18 En effet, les héritiers continuent la possession de leur auteur,
et n’ont point une possession distincte de celle de ce dernier qui
puisse les faire envisager comme des tiers détenteurs.' On objecterait
à tort que le cohéritier, ne représentant passivement le défunt
que pour sa part héréditaire, doit pour tout fié qui excède cette
part être assimilé à un tiers détenteur. Car le principe sur lequel
cette objection repose, ne saurait recevoir d’application à l’obligation
réelle, corrélative au droit hypothécaire, laquelle est indivi-,
sible comme ce droit lui-même. La position du cohéritier détenteur
d’immeubles hypothéqués par le défunt est donc exactement là
même que celle d’un codébiteur conjoint qui, sans s’obliger solidairement,
aurait hypothéqué un immeuble pour la garantie de la
dette commune- ; et l’on ne comprendrait pas que ce codébiteur
pût, pour ce qui excède sa part dans cette dette, décliner la qualité
de débiteur hypothécaire principal, et revendiquer celle de simple
tiers détenteur.. Cpr. § 287, et les autorités citées aux notes suivantes.19 L’exception de discussion modifie* au préjudice du créancier,
les effets de l’indivisibilité du droit hypothécaire. La disposition
qui l’établit est donc exceptionnelle de sa nature, et ne peut être
invoquée que par ceux auxquels ce bénéfice est expressément accordé,
c’est-à-dire par de véritables tiers détenteurs. Cpr. L. 2,
C. si unus ex plur. héréd. (8, 31)  ; Lebrun, Des successions, liv. IV,
Chap. II, sect. I, n°s 35 et 42 ; Pothier, Coutume d’Orléans, tit. 20,
n° 35 ; Championnière et Rigaud, Traité des droits d’Enregistrement,
III, 2067. Demolombe, XVII, 75. Cpr. aussi les anciens auteurs cités
par ce dernier. Voy en sens contraire : Delvincourt, II, p. 168 et
169 ; Chabot, sur l’art. 873, n° 15 ; Grenier, Des hypothèques, I, 173 ;
Duranton, XX, 244 ; Troplong, Des hypothèques, III, 798 ; Pont, Des
hypothèques, n° 1181 ; Zachariae, § 288, note 2 in fine. Ces auteurs,
qui enseignent que l’héritier détenteur d’un immeuble hypothéqué
du chef du défunt, peut, en offrant le paiement de sa part personnelle
dans la dette, opposer l’exception de discussion aux poursuites
hypothécaires dirigées contre lui, ne tiennent pas compte de
la disposition du n° 1 de l’art. 1221, qui, par exception au principe
de la divisibilité entre les héritiers du débiteur, donne au créancier
hypothécaire le droit de refuser un paiement partiel, et de
paralyser ainsi l’exception de discussion. Cpr. § 301, texte n° 3,
note 26.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 636. 359
plus forte raison, arrêter, au moyen de l’accomplissement
des formalités de la purge, les poursuites dirigées
contre lui 20.

Mais la règle qui vient d’être posée ne forme point
obstacle à ce que le cohéritier poursuivi hypothécairement
ne puisse, après avoir payé la part dont il est personnellement
tenu dans la dette, s’affranchir du paiement
du surplus, en délaissant les immeubles hypothéqués qui
se trouvent en sa possession 21. Cpr. art. 2168 et 2172.
20 Les raisons données aux deux notes précédentes s’appliquent
également à cette proposition, qui peut en outre se justifier par les
considérations suivantes : la première formalité que. doit remplir
le tiers détenteur qui veut purger, est la transcription du contrat
ou de l’acte translatif de propriété par lequel il est devenu proprié'
taire dé l’immeuble hypothéqué. Art. 2181. Or, que. transcrirait le
cohéritier ? Serait-ce le partage ? Mais son titre ne réside pas dans
le partage* il se trouve dans la disposition légale par suite de
laquelle il a été appelé à recueillir une partie de la succession du
défunt. Et, comme il ne peut évidemment transcrire cette disposition
légale, il en résulte qu’une impossibilité matérielle s’oppose à
l’accomplissement des formalités de là purge par le cohéritier détenteur
d’immeubles que le défunt avait hypothéqués à la dette.
L’économie de toutes les dispositions du chapitre VIII du titre Des
privilèges et hypothèques démontre, d’ailleurs, que la faculté de
purger ne compète qu’aux successeurs singuliers, et non aux successeurs
universels. Voy. les autorités citées aux notes 25 et 26 du
§ 293 bis. Demolombe, XVII, 75 ; Req. rej., 19 juillet 1837, Sir., 37,
1, 675. Cpr. cep, quant à l’héritier bénéficiaire qui, à l’instar d’un
tiers étranger à l’hérédité, s’est rendu adjudicataire d’un immeuble
de la succession : § 293 bis, texte n° 3 et note 27.21 L’obligation réelle, correspondante au droit hypothécaire,
consiste à payer ou à délaisser. La faculté de délaisser est donc
inhérente à une pareille obligation et appartient à toute personne
qui s’y trouve soumise, à quelque titre que ce soit. En vain diraiton
que, d’après l’art, 2172, le délaissement ne peut être fait que par
les tiers détenteurs qui ne sont pas personnellement obligés, et
qu’ainsi cette faculté doit être refusée au cohéritier, puisqu’il n’est
pas tiers détenteur* et qu’il se trouve personnellement obligé à la
dette. En effet, cet article a bien moins pour objet d’énumérer les
personnes admises à délaisser que d’indiquer la condition sous
laquelle le tiers détenteur peut user de cette faculté. D’un autre
côté, si l’art. 2172 interdit implicitement le délaissement à ceux,
qui sont personnellement obligés à la dette, ce n’est pas dans la vue
de les contraindre au, paiement de la totalité de, cette dette, lors
Du reste, le cohéritier qui était détenteur d’immeubles
hypothéqués à la dette ne peut plus être poursuivi hypothécairement,
lorsque ces immeubles ne se trouvent plus
en sa possession 22.

L’art. 872 renferme, au sujet de l’hypothèse où il existe,
parmi les dettes héréditaires, des rentes garanties au
moyen d’hypothèques, les deux dispositions suivantes 23:
qu’ils n’en sont personnellement tenus que pour une partie, mais
pour leur refuser la faculté de se soustraire, au moyen du délaissement,
à leur obligation personnelle. Lebrun, Des successions,
liv. IV, chap. II, sect. I, nos 35 et 42. Pothier, Des successions,
chap. V, art. 4. Chabot, sur l’art. 873, n° 15. Toullier, IV, 530, Delvincourt,
II, p. 168 et 169.22 Cette solution, qui parait avoir été autrefois controversée, avait
cependant déjà été admise par Lebrun (Des successions, liv. IV,
chap. II, sect. I, n° 38 à 40) et Pothier (Des successions, chap, V,
art. 4). Elle ne peut plus aujourd’hui souffrir difficulté. Chabot, sur
l’art 873, n° 18. Toullier, IV, 531. Fouet de Conflans, sur l’art. 873,
n° 4. Civ, rej., 26 vendémiaire an XI, Sir., 3, 1, .88.23 Les opinions sont assez divisées sur le véritable sens de
l’art. 872. Nous pensons que, pour en pénétrer l’esprit, il faut se
reporter aux changements que sa rédaction a subis, et aux motifs
qui les ont amenés. D’après le projet de la Section de législation,
conforme à celui de la Commission de rédaction, l’art. 872 était
ainsi conçu : Lorsqu’un immeuble de la succession est grevé d’une
rente par hypothèque spéciale, il doit être estimé au même taux
que « les autres immeubles : il est fait déduction du capital de la
rente sur le prix total ; l’héritier dans le lot duquel tombe cet
immeuble demeure seul chargé du service de la rente, et il doit
en garantir, ses cohéritiers ». Cette disposition ne devrait, d’après
la manière dont elle était rédigée, s’appliquer qu’au cas où la rente
due par l’hérédité se trouvait assise sur un seul immeuble, et c’est
ce qui explique lés termes par hypothèque spéciale, qui, dans l’origine,
figuraient dans la rédaction de l’art. 872. Il est, du reste,
évident que cette disposition avait été établie dans l’intérêt du
cohéritier au lot duquel l’immeuble grevé devait tomber, puisqu’elle
avait pour résultat d’obliger les autres cohéritiers a lui tenir compte
au moment même du partage, et en moins prenant, de leurs parts
contributoires dans la rente, dont le service était, par compensation,
mis exclusivement à sa charge. Lors de la discussion au
Conseil d’État, Tronchet fit observer que. cet article laisserait les
cohéritiers de celui au lot duquel l’immeuble viendrait à tomber,
indéfiniment exposés à l’action personnelle du crédirentier pour
leurs parts héréditaires, et que d’un autre côté la rente pouvait être
hypothéquée sur plusieurs immeubles, susceptibles d’être répartisDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 636. 361,
Quand des immeubles de l’hérédité sont grevés d’hypothèques
pour sûreté de rentes réservées ou constituées 24,
chacun des cohéritiers peut demander, contre les autres,
que ces rentes soient remboursées, et les immeubles
hypothéqués rendus libres avant la formation des lots.
Cette disposition reçoit également application, que l’hypothèque
soit spéciale ou générale, qu’elle frappe plusieurs
immeubles héréditaires, qu’elle soit restreinte à un seul,
ou qu’elle s’étende à tous 25.

Lorsqu’une rente, réservée ou constituée, est assise par
hypothèque spéciale sur un seul immeuble héréditaire, que
le remboursement de cette rente n’est pas légalement
possible au moment du partage 26 ou que les héritiers ne
l’exigent pas, et que par conséquent l’hérédité est partagée
dans l’état où elle se trouve, on procède ainsi qu’il
dans des lots différents. Ce fut par suite de ces observations qu’on
ajouta, dans la rédaction définitive de l’art. 872, là disposition qui
forme aujourd’hui la première partie de cet article. Cpr. Locré,
Lég., X, p. 138, art. 160, p. 139 et 140, n° 23. Cette disposition,
fondée en équité et parfaitement conforme à la nature du partage,
doit, à raison même du motif sur lequel elle repose, s’appliquer à
tous les cas où les héritiers ont intérêt à l’invoquer, quelles que
soient l’espèce et l’étendue de l’hypothèque. Ce n’est donc que par
une simple inadvertance que les expressions par hypothèque spéciale
ont été intercalées dans la première partie de l’art. 872, où elles
n’ont aucun sens : tandis qu’on aurait dû les laisser dans la seconde,
où elles se comprendraient parfaitement bien.24 Chabot, sur l’art. 872, n° 5, Duranton, VII, 441. Zachariae, § 636,
note 15.25 Cette proposition, qui n’est que la conséquence des explications
données à la note 23 suprà, est cependant controversée pour le cas
où il s’agit, soit d’une hypothéqué générale, soit d’une hypothèque
spéciale qui frappe tous les immeubles de la succession. Voy. dans
le sens de notre opinion : Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur
l’art, 872 ; Demolombe, XVII, 90 ; Zachariae, § 636, texte et note 14 ;
Caen, 20 avril 1812, Sir., 12, 2, 330 ; Nimes, 16 avril 1830, Sir., 30,
2, 312. Voy. en sens contraire : Vazeille, sur l’art. 872, n° 8 ; Fouët
de Conflans, sur l’art. 872, nos 1 et 2. L’erreur dans laquelle ces
derniers auteurs sont tombés, à notre avis, provient de ce qu’ils
nont pas remarqué, que l’art. 872 se compose de deux dispositions
complètement distinctes par leur objet.26 Cpr. art. 530 et 1911. Duranton, VII, 438. Zachariae, § 636, texte
et note 17.362 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
suit, sauf convention contraire 27 : L’immeuble grève est
estimé au même taux que les autres immeubles héréditaires,
et il est fait déduction sur le prix du capital de la
rente. L’héritier au lot duquel tombe cet immeuble
demeure, vis-à-vis de ses cohéritiers, seul chargé du service
de la rente ; et, si ces derniers étaient recherchés
pour ce service par voie d’action personnelle, ils auraient
contre le premier leur recours en garantie, tel que de
droit 28. Art. 872. La disposition qui règle ce dernier cas
devient inapplicable, lorsque la rente est assurée au moyen
d’une hypothèque générale, ou d’une hypothèque spéciale
frappant sur plusieurs immeubles 29. En pareilles circons27
Chabot (sur l’art. 872, note 4) prétend que, si la première disposition
de l’art. 872 est purement facultative, la seconde, au
contraire, est impérative, et que, par conséquent, les cohéritiers
ne peuvent convenir entre eux que le service de la rente restera
indivis. Tel n’est point, à notre avis, le sens de cette disposition,
qui, ainsi entendue, serait aussi contraire au principe que le législateur
ne doit pas inutilement gêner la liberté des conventions parculières,
lorsque les bonnes moeurs, l’ordre public ou les droits des’
tiers n’y sont point intéressés, qu’à la règle spécialement établie en
matière de partage par l’art. 819, qui permet aux héritiers présents,
majeurs et maîtres de leurs droits, de procéder au partage dans
telle forme et par tel acte qu’ils jugent convenable. Voy. en ce sens :
Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 2, sur l’art. 872 ; Demolombe,
XVII, 97.28 Ce recours se trouvera assuré au moyen d’une subrogation
conventionnelle à l’hypothèque sur laquelle la rente est assise. Cpr.
art. 875, et § 637.29 La seconde partie de l’art. 872 est, d’après ses termes mêmes,
étrangère à l’hypothèse prévue au texte. Il faudrait donc, pour l’y
appliquer, procéder par voie d’interprétation extensive. Or, une
pareille interprétation nous parait devoir être rejetée d’après la
discussion qui a eu lieu au Conseil d’État, et surtout en raison des
conséquences qu’elle entraînerait. En effet, si l’on voulait étendre
la seconde disposition de l’art. 872 à l’hypothèse dont il est actuellement
question, il en résulterait que les différents détenteurs des
immeubles affectés à la sûreté de la rente n’auraient de recours à
exercer que lès uns contre les autres, et se trouveraient privés de
toute action récursoire, contre les héritiers non détenteurs
d’immeubles affectés à la sûreté de la rente. Or, si l’un de ces
détenteurs devenait insolvable, et que les immeubles tombés dans
son lot vinssent à périr, le. recours dont les autres détenteurs jouiraient
contre lui serait illusoire. Ces derniers se trouveraient doncDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 637 ; 363
tances, les choses restent sous l’empire du Droit commun.

Du reste, les deux dispositions dont se compose
l’art. 872 sont étrangères aux rentes viagères 30 et, à plus
forte raison, aux créances dont le remboursement est
exigible au bout d’un certain terme 31.

Il est bien entendu, d’après ce qui a été dit plus haut,
que, lorsque l’un des cohéritiers a été chargé par le partage
de l’acquittement de la totalité d’une dette héréditaire
quelconque, le créancier est autorisé à réclamer
contre lui le paiement intégral de cette dette. Mais,
comme il ne peut exercer l’action qui lui compète en
pareil cas, que du chef des autres cohéritiers, pour tout
ce qui excède la part héréditaire de celui contre lequel
elle est dirigée, la proposition précédente ne constitué
pas, à vrai dire, une exception au principe posé en tête
de ce numéro.

3° Tout cohéritier est tenu, sur son propre patrimoine,
et ultra vires hereditarias, de sa part héréditaire dans les
dettes et charges de l’hérédité, à moins qu’il n’ait accepté
celle-ci que sous bénéfice d’inventaire 32.

§ 637.
Des relations des cohéritiers entre eux et avec les autres
successeurs universels du défunt, en ce qui concerne le
passif héréditaire, ou de la contribution aux dettes.

Tout héritier est tenu, dans ses rapports avec ses cohéritiers
et les autres successeurs universels du défunt, de
eu perte vis-à-vis des cohéritiers non détenteurs d’immeubles
hypothéqués, et l’on tournerait ainsi contre eux une disposition
qui a cependant été établie, plutôt dans l’intérêt des héritiers
détenteurs d’immeubles hypothéqués que dans celui des autres.,
Demolombe, XVII. Cpr. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur
l’art. 872. Voy. en sens contraire : Chabot, sur l’art. 872, n° 4.30 Cpr. art. 1979. Chabot, sur l’art. 872, n° 5. Durantôn, VII, 438.
Demolombe, XVII, 95..31 Chabot, sur l’art. 872, n° 6. Durantôn, VII, 440. Zachariae, § 636,
note 15.32 Cpr. art. 724, et § 617, texte n° 2 ; art. 802, et § 618.364 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
contribuer à chacune des dettes et charges de l’hérédité
dans la proportion, et seulement, dans la proportion, de
la quote-part qu’il est appelé à recueillir dans l’actif
héréditaire, eu égard au concours tant de ses cohéritiers
que des autres successeurs universels appelés avec lui à
l’hérédité. Art. 870 et 871. Ainsi, lorsque le défunt a
laissé deux enfants et un légataire à titre universel de la
quotité disponible, la part pour laquelle chacune de ces
personnes est tenue de contribuer aux différentes dettes
et charges qui composent le passif héréditaire, est d’un
tiers, puisque chacune d’elles est appelée à recueillir un
tiers dans l’actif.

La circonstance que l’un des héritiers ou des autres
successeurs universels s’est trouvé privé, en vertu de
l’art. 792, de sa part dans les objets divertis ou recélés,
n’apporte aucune modification à cette règle 1.

Le cohéritier qui a payé, soit la totalité d’une dette
héréditaire, soit une portion supérieure à la part pour
laquelle il doit y contribuer d’après le principe qui vient
d’être posé, jouit, pour récupérer l’excédent, d’un recours
contre ceux de ses cohéritiers ou des successeurs universels
auxquels le paiement de cet excédent aura profité.
Art. 873.

Ce recours se divise nécessairement entre les diverses
personnes qui s’y trouvent soumises. Art. 873, 875, et
arg. de ces articles 2.

Pour déterminer, d’une manière plus précise, les
règles qui régissent ce recours considéré dans ses rapports
avec la subrogation légale pu conventionnelle, il convient
de distinguer le cas où le paiement a eu lieu forcément, ;
de celui où il a été effectué volontairement, et de sousdistinguer,
dans le premier cas, l’hypothèse où, d’après
les règles reçues en matière d’indivisibilité, l’un des
cohéritiers a été obligé d’acquitter l’intégralité d’une
1 Cpr. § 520, texte n° 2 et note 31. Demolombe, XIV, 500. Civ. rej.,
10 janvier 1865, Sir., 65, 1, 40.2 Voy. aussi art. 1214. Les dispositions de ces différents articles
ont pour objet de parer aux nombreux inconvénients que présent
teraient des recours successifs. Chabot, sur l’art. 875, n° 1.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 637. 365
dette indivisible ou d’une dette divisible de l’espèce de
celles dont il est question en l’art. 1221, et l’hypothèse où,
comme représentant du défunt, et en vertu des principes
développés au paragraphe précédent, l’un des cohéritiers
a été contraint de payer, dans une dette chirographaire
et divisible, une somme supérieure à sa part contributoire.


1° a. Le cohéritier qui a été contraint de payer l’intégralité
d’une dette indivisible, ou d’une dette divisible
du genre de celles dont s’occupe l’art. 1221, et notamment
d’une dette hypothécaire 3, est, pour l’excédent
de sa part contributoire dans cette dette, légalement
subrogé aux droits du créancier, tant contre ses cohéritiers
que contre les autres successeurs universels du défunt 4.

Toutefois il ne peut exercer le recours qui lui compète
que divisément, et jusqu’à concurrence de la part pour
laquelle chacune des personnes qui s’y trouve soumise
est tenue de contribuer à la dette. Cette règle reçoit son
application dans le cas même où le cohéritier demandeur
s’est fait conventionnellement subroger aux droits du
créancier, ou s’est rendu cessionnaire de ces droits 5.
3 Les art. 875 et 876 ne font mention que des dettes hypothécaires,
sans s’occuper des obligations indivisibles. Mais les dispositions
de ces articles ayant été conçues et rédigées en vue de
l’indivisibilité de l’hypothèque, il n’est pas douteux qu’elles ne
soient également applicables aux obligations indivisibles proprement
dites, et même aux diverses obligations indivisibles solutione
tantum, dont il est question en l’art. 1221. Cpr. art. 1221, n° 1,
cbn. 2114, et § 301. Chabot, sur l’art. 875, n° 7. Duranton, VII, 451.
Zachariae, § 637, texte et note 3.4 Cette subrogation légale résulte textuellement des dispositions
du n° 3 de l’art. 1251. Elle fait entrer l’héritier par lequel le
paiement a été effectué, dans tous les droits du créancier, sous la
seule modification résultant de l’obligation où se trouve cet héritier
de diviser son action récursoire. Ce dernier peut donc, sous, cette
modification, se prévaloir de toutes les sûretés, et notamment des
hypothèques attachées à la créance dans laquelle il a été légalement
subrogé.5 Ce point était autrefois controversé. La solution adoptée par.
le Code est une conséquence de cette idée que la subrogation,
conventionnelle ne saurait donner des droits plus étendus que la
subrogation légale. Cpr. § 321, texte n° 4, et note 82. La subro-366 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Art, 875. Mais elle est sujette à modification, lorsque l’un
ou l’autre des cohéritiers ou successeurs universels soumis
au recours, était déjà insolvable à l’époque où le paiement
a été fait 6. Dans cette hypothèse, la part à supporter par
l’insolvable se répartit entre les autres cohéritiers ou
successeurs universels, y compris celui au. profit duquel
le recours se trouve ouvert ; et ce dernier est autorisé à
répéter de ses cohéritiers ou des autres successeurs universels
solvables, non seulement la part pour laquelle
chacun d’eux, est personnellement obligé de contribuer à
la dette, mais encore celle que chacun d’eux est tenu d’y
supporter du chef de l’insolvable. Art. 876.

Les règles posées par les articles 875 et 876 s’appliquent,
non seulement au cas où le cohéritier détenteur
d’immeubles hypothéqués à une dette du défunt, ayant
été obligé de payer cette dette, se trouve subrogé à
l’hypothèque du créancier, mais aussi au cas où l’un des
cohéritiers est, de son propre chef, créancier hypothécaire
du défunt, Cet héritier ne peut, s’il a accepté purement
et simplement la succession, agir par voie hypothécaire
contre celui de ses cohéritiers qui se trouve détenteur
d’immeubles hypothéqués à sa créance, pour le contraindre
à lui payer, déduction faite de sa part dans la dette ellegation
conventionnelle est donc, en pareil cas, complètement
inutile au cohéritier qui l’a stipulée ; et c’est à tort que Chabot
(sur l’art, 875, n° 1) et Zachariae (§ 636, texte et note 2) semblent
n’attribuer qu’à cette subrogation des effets déjà attachés à la
subrogation légale, qui s’est opérée de plein droit au profit de ce
cohéritier. Cpr. la note précédente. — Il est, du reste, bien évident
qu’une cession-transport que l’un des héritiers aurait obtenue d’un
créancier héréditaire, ne saurait produire, en ce qui concerne son
recours contre ses cohéritiers, des effets plus étendus que ceux
qui résultent d’une subrogation légale ou conventionnelle, Il serait,
autrement, trop facile d’éluder les dispositions de l’art. 875.
Duranton, VII, 449.
6 L’insolvabilité survenue postérieurement au paiement ne donnerait
pas lieu à l’application de l’art. 876, et la perte en résultant
resterait à la charge exclusive de celui qui a fait ce paiement. Il
devrait s’imputer de n’avoir pas immédiatement exercé son recours.
Cpr. art. 1695. Duranton, VII, 452. Demolombe, XVII, 78, Zachariae,
§ 637, texte et note 4.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 637. 367
même et dans les insolvabilités, le surplus de la créance :
il n’a d’action contre chacun de ses cohéritiers que pour
leurs parts personnelles dans la dette et dans les portions
des insolvables 7.
b. Lorsque l’un des cohéritiers a été forcé d’acquitter
sa part héréditaire dans une dette chirographaire et divisible,
et que cette part est supérieure à sa portion contributoire,
il est, pour tout l’excédent de la première sur la
seconde, légalement subrogé aux droits du créancier
contre les successeurs universels du défunt autres que
ses cohéritiers. Il ne jouit, même en cas d’insolvabilité
des premiers, d’aucun recours contre les derniers 8.
1 La garantie réciproque.que se doivent les cohéritiers ne permet
pas à l’héritier créancier hypothécaire du défunt de poursuivre
l’un ou l’autre de ses cohéritiers détenteurs d’immeubles soumis
à son hypothèque, pour le total de sa créance, sous la déduction
seulement de la part à raison de laquelle il doit y contribuer. Il ne
parait, d’ailleurs, pas possible de distinguer, sous ce rapport, entre
je cas de subrogation ou de cession et celui dont il s’agit actuellement,
puisque, dans l’un comme dans l’autre, la poursuite aboutirait
à un circuit d’actions qui ne saurait être admis. Nous croyons,
par ces raisons, devoir abandonner l’opinion contraire, que nous
avions adoptée dans nos précédentes éditions. Pothier, sur l’art. 358.
de la Coutume d’Orléans. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 755.
Marcadé, sur l’art. 875, n° 111. Demante, Cours, III, 216 bis, II
et III. Demolombe, XVII, 81. Voy. en sens contraire : Brodeau, sur
Louet, lett. 14, n° 20 ; Lebrun, Des successions, liv. IV, chap. II,
sect. I, n° 43 ; Chabot, sur l’art. 875, n° 5 ; Belost-Jolimont, sur
■Chabot, obs. 1, sur l’art. 875 ; Toullier IV, 558 à la note ; Duranton,
VII, 449 ; Zachariae, § 637, texte et note 6.8 Ainsi, par exemple, s’il existe deux héritiers par portions
égales, avec un légataire à titre universel du tiers de l’hérédité, et
que l’un des héritiers ait été contraint de payer sa part héréditaire
dans une dette de 3,000 fr., c’est-à-dire la moitié de cette
dette, ou 1,500 fr., ce dernier jouira nécessairement d’un recours
pour 500 fr., puisque sa part contributoire n’est que de 1,000 fr. ;
mais il ne pourra exercer ce recours que contre le légataire à titre
universel. En effet, l’héritier qui paie sa part héréditaire, c’està-dire
la moitié, d’une dette de la succession, dans l’actif de
laquelle il ne recueille en réalité qu’un tiers, paie, jusqu’à concurrence
de la différence qui existe entre une moitié et un tiers, la
dette du légataire, dont le concours a pour effet de réduire à cette
dernière quotité l’émolument de sa part héréditaire. C’est donc
contre le légataire, et contre le légataire seul, qu’il peut avoir un368 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
L’action en répétition de l’excédent dont il vient d’être
parlé ne peut, quoique l’héritier auquel elle compète ait
été conventionnellement subrogé aux droits du créancier,
être exercée contre les divers successeurs universels qui
s’y trouvent soumis, que dans la proportion de la quotité
pour laquelle ils sont, les uns à l’égard des autres, respectivement
tenus de contribuer aux dettes 9.

Toutefois, en cas d’insolvabilité actuelle 10 de l’un de
ces successeurs, l’héritier demandeur en répétition est en
outre autorisé à réclamer, de chacun des autres, une
recours à exercer. Il en est ainsi, même dans le cas où ce dernier
est insolvable, puisque chacun des héritiers est également exposé,
dans la même proportion, aux conséquences de cette insolvabilité.
Quant à la subrogation légale que nous accordons à l’héritier, elle
résulte textuellement des dispositions du n° 3 de l’art. 1251.9 Supposons donc deux héritiers succédant par portions égales,
deux légataires à titre universel appelés à recueillir chacun un
sixième de l’hérédité, et une dette de 3,000 fr., dont l’un des
héritiers a payé sa part héréditaire, c’est-à-dire 1,500 fr. Ce dernier
devra, pour exercer son recours à raison des 500 fr. excédant
sa part contributoire dans la dette, diviser son action entre les
deux légataires à titre universel, dans la proportion de la quotité
pour laquelle ils sont, dans leurs rapports respectifs, tenus de
contribuer aux dettes, c’est-à-dire par moitié, puisque, étant
appelés à recueillir des portions égales dans l’actif, ils doivent
également contribuer par portions égales au passif. Ces légataires
ne pourront, par conséquent, être poursuivis individuellement
que jusqu’à concurrence de 250 fr., bien que la part contributoire
de l’un et de l’autre dans la totalité de la dette soit d’un sixième,
c’est-à-dire de 500 fr. La raison en est que tous deux, se trouvent
également soumis au recours éventuel du second héritier pour
une nouvelle somme de 500 fr., et que, par conséquent, le paiement
fait par le premier ne les libère et n’entraine contre eux de
subrogation légale que jusqu’à concurrence de pareille somme.
Du reste, la subrogation conventionnelle obtenue par le cohéritier
qui a payé sa part héréditaire, ne le dispenserait pas de l’obligation
de diviser son action récursoire, et ne lui donnerait pas le
droit de poursuivre, comme le créancier aurait pu le faire, Chacun
des légataires, en paiement de la totalité des 500 fr. qui lui sont
dus. Une pareille subrogation ne peut, en effet, d’après l’esprit qui
a dicté les dispositions de l’art. 875, produire des effets plus
étendus que ceux qui sont attachés à la subrogation légale ellemême.10 Cpr. note 6 suprà, sur ce qu’on doit entendre par insolvabilité
actuelle.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 637. 369
fraction de la part de l’insolvable, égale à celle pour
laquelle ils sont tenus de contribuer à la dette ellemême
11.

Il est, du reste, bien entendu que les successeurs universels
qui, sur le recours de l’un des héritiers, ont été
obligés de rembourser à ce dernier l’excédent de sa part
contributoire dans une dette héréditaire, ne sont plus
soumis à l’action du créancier, que déduction faite des
sommes versées par chacun d’eux pour leur part contributoire
dans cet excédent. Mais ils ne sont pas autorisés
à déduire ce qu’ils ont payé pour le compte de ceux
d’entre eux qui se trouvaient insolvables l 2.

2° L’héritier qui a volontairement acquitté l’intégralité
d’une dette chirographaire et divisible, est, pour ce qui
concerne l’excédent de sa part héréditaire sur sa part
contributoire, légalement subrogé aux droits du créancier
contre les successeurs universels du défunt autres
que ses cohéritiers, conformément aux règles développées
à l’occasion de l’hypothèse précédente 13.
11 Arg, art. 876. Ainsi, en supposant que, dans l’espèce proposée
pour exemple à la note 9 suprà, l’un des légataires se trouve être
insolvable, l’autre légataire solvable sera tenu envers l’héritier,
non seulement de sa propre part, dans l’excédent payé par ce
dernier, c’est-à-dire de 250 fr., mais encore d’une fraction de la
part de l’insolvable, égale à sa quote-part contributoire dans la
totalité, de la dette, c’est-à-dire du sixième de 250 fr., ou de
41 fr. 66c.12 Autrement, toute la perte résultant des insolvabilités tomberait,
en définitive, à la charge du, créancier, qui cependant ne
peut être tenu de la supporter, ou d’y participer que dans le cas
où,, ayant épuisé l’exercice de ses droits contre les cohéritiers et
autres successeurs universels solvables, il se trouve dans la nécessité
d’agir directement contre les insolvables. Cpr. art. 875 et 876.13 L’héritier qui a payé l’intégralité d’une dette chirographaire et
divisible pouvait être contraint au paiement de sa part héréditaire
dans cette dette, et il était tenu de l’excédent de cette part sur sa
part contributoire avec les successeurs universels du défunt
autres que ses cohéritiers ; de là, la subrogation légale qui, pour
cet excédent, s’opère à son profit contre ces personnes, conformément
au n° 3 de l’art. 1251. Cpr. note 8 suprà. Voy. cep. Duranton,
VII, 450. Cet auteur parait refuser au cohéritier qui a payé
l’intégralité d’une dette chirographaire et divisible toute subrogax.24370 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Quant au surplus de la dette, cet héritier n’est pas
légalement subrogé aux droits du créancier 14'. S’il a été
couventionnellement subrogé à ses droits, il peut agir
contre ses cohéritiers et les autres successeurs universels
du défunt, comme le créancier lui-même aurait pu le
faire, c’est-à-dire contré les. premiers jusqu’à concurrence
de leurs parts contributoires. L’insolvabilité de
l’un des cohéritiers ou des successeurs universels ne
l’autoriserait pas à exercer un recours subsidiaire contre
les autres cohéritiers ou successeurs universels 16.

Du reste, l’héritier qui a payé au delà de sa part contributoire
dans une dette de l’hérédité, jouit toujours,
c’est-à-dire quelle que soit la nature de la dette, et que
le paiement en ait eu lieu forcément ou volontairement,
de l’action negotiorum gestorum contraria, pour répéter
l’excédent de cette part. Cette action, qui compète à l’héritier
de son propre chef, est, en ce qui concerne les
personnes contre lesquelles elle peut être dirigée, et la
proportion dans laquelle elle est susceptible d’être
exercée contre chacune d’elles, régie par les divers principes
précédemment exposés à l’occasion du. recours

tion légale, même en ce qui concerne le recours qu’il peut avoir à
exercer contre les successeurs universels pour l’excédent de sa
part héréditaire sur sa part contributoire.

14 L’héritier qui a payé l’intégralité d’une dette chirographaire
et divisible ne pouvait être contraint au paiement des parts héréditaires
de ses cohéritiers, et, partant, il n’en était pas tenu avec
d’autres, ou pour d’autres. Le paiement qu’il en a effectué ne peut
donc engendrer à son profit la subrogation légale établie par le
n° 3 de l’art. 1251. Duranton, VII, 450.
15 Ces propositions, sont fondées sur le principe que le subrogé
ne peut avoir plus de droits que le subrogeant. Il en résulte que
l’héritier qui a payé l’intégralité d’une dette chirographaire et divisible
ne peut, même en cas de subrogation conventionnelle aux
droits du créancier, exercer son recours contre chacun de ses
cohéritiers ou des autres successeurs universels du défunt, que
dans les limites dans lesquelles il peut agir contre eux en vertu
de l’action negotiorum gestorum. Si, sous ce rapport, la subrogation
conventionnelle ne présente aucun avantage à l’héritier subrogé) 
elle lui offrirait cependant une utilité bien positive dans le cas où
la créance serait accompagnée de quelques suretés, dans le cas,
par exemple, ou elle serait garantie par un cautionnement.
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 637. 371
fondé sur une subrogation légale ou conventionnelle 16.
L’action negotiorum gestorum peut être utile à l’héritier
dans le cas même où il se trouverait subrogé aux droits
du créancier. Si elle ne l’autorise pas à se prévaloir des
garanties et des avantages attachés à la créance originaire,
et si, sous ce rapport, elle présente moins d’utilité
que la subrogation, l’héritier pourrait cependant avoir
intérêt à l’exercer, notamment dans le cas où cette
créance serait prescrite.

Les distinctions ci-dessus établies ne sont complètement
applicables qu’à l’héritier pur et simple. Quant à
l’héritier bénéficiaire, qu’il paie forcément ou volontairement
tout ou partie d’une dette héréditaire, il est toujours
légalement subrogé aux droits du créancier pour tout ce
qui excède sa part contributoire, et même pour tout ce
qui excède son émolument dans l’actif héréditaire, si cet
émolument est inférieur à la somme qui forme sa part
contributoire dans la dette 17. Art. 1251, n° 4, cbn. 802.
16 Le gérant est, en effet, autorisé à répéter de celui dont il a
utilement administré l’affaire, l’intégralité des déboursés faits dans’
l’intérêt de ce dernier. Cpr. § 441, texte n° 2. Or, en payant la totalité
de la dette, l’héritier qui a effectué ce paiement a libéré ses
cohéritiers de leurs parts héréditaires et les autres successeurs
universels du défunt de leurs parts contributoires. C’est donc dans
cette proportion que lui compète contre chacun d’eux, l’action
negotiorum gestorum contraria, à charge, bien entendu, de l’exercer
de manière à ne pas répéter au delà de ce qui lui est dû, c’està-dire
au delà de la différence entre le montant de la dette et celui
de sa part contributoire. Duranton, loc. cit. — Il est assez singulier
que le cohéritier qui à volontairement payé l’intégralité d’une
dette. chirographaire et divisible puisse répéter de ses cohéritiers
le montant de leurs parts héréditaires, tandis que celui qui a forcément
payé l’intégralité d’une dette indivisible ou hypothécaire
ne peut répéter de ces derniers que le montant de leurs parts
contributoires. Mais aussi le second jouit-il d’un recours subsidiaire
en cas d’insolvabilité de l’un ou de l’autre de ceux qui se
trouvent soumis à son recours principal, tandis que le premier, est
privé de tout recours subsidiaire de ce genre.17 Le patrimoine du défunt ne se confondant pas, au point de
vue du passif héréditaire, avec celui de l’héritier bénéficiaire, ce
dernier est censé avoir payé de ses propres deniers tout ce qu’il a
payé au delà de la part contributoire dont se trouve grevée la portion
d’actif qu’il a recueillie, lors même que là somme formant372 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
En vertu de cette subrogation légale, l’héritier bénéficiaire
jouit absolument des mêmes droits que le créancier
qu’il a payé. Il peut notamment, lorsque la dette est
hypothécaire, agir hypothécairement pour tout l’excédent
de sa part contributoire ou de son émolument, contre
chacun de ses cohéritiers ou des autres successeurs universels,
entre les mains desquels se trouvent des immeubles
hypothéqués à la créance 18.

CHAPITRE VI
DES DROITS ET DES OBLIGATIONS [DES ENFANTS NATURELS
ET DES] SUCCESSEURS IRRÉGULIERS.
§ 638.

I. Des droits et des obligations des enfants naturels reconnus,
en concours avec des héritiers du défunt.

[La situation de l’enfant naturel reconnu a beaucoup
changé, en conséquence de la loi du 25 mars 1896, modifiant
les art. 723 et 724, 756 à 765, et 908.]

[Dès avant ladite loi du 25 mars 1896], l’enfant
naturel reconnu, quoique se trouvant en concours avec
des parents légitimes du défunt, n’en [acquérait] pas
moins de plein droit, et dès l’instant du décès de ce.'
dernier, la propriété de la quote-part qu’il [était déjà]
appelé à recueillir dans l’hérédité. Art. 711. Ce droit de
propriété [était] absolument de même nature que celui
qui compète à l’héritier sur sa part héréditaire.

Mais la position de l’enfant naturel [différait] de celle
de l’héritier, en ce qu’il ne [représentait] pas la personne
du défunt, et en ce que la possession de la quote-part:
cette part contributoire se trouverait être inférieure à son émolument.
L’application de la subrogation légale établie par le n°4 de
l’art. 1251 ne saurait donc être sérieusement contestée dans ce
cas. Elle doit souffrir moins de difficultés encore lorsque l’émolument
de l’héritier bénéficiaire est inférieur à la somme qui forme
sa part contributoire dans la dette. Demolombe, XVII, 84.
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 638. 373

qu’il [était] appelé à recueillir ne [passait] pas de plein
droit sur sa tête 1. Art. 756 cbn. 724.
[La loi du 25 mars 1896 en a fait, sous le nom d’héritier
naturel1 bis, un héritier proprement dit, et lui a
conféré la saisine. Art. 723, 724, 756 nouveaux.]

La combinaison de ces principes conduit aux conséquences
suivantes :

1° L’enfant naturel [avait, dès avant la loi du 25 mars
1896, et a, par conséquent, à plus forte raison aujourd’hui],
sur la quote-part qui lui est dévolue, non pas seulement
un droit de créance (jus ad rem) , mais un droit
réel (jus in re) 2. Il [était] donc autorisé [sous le régime
du Code civil], à demander que la quote-part à laquelle
il [avait] droit lui [fût] délivrée en nature, c’est-à-dire en
objets héréditaires 3. Il [pouvait] donc aussi, pour se faire
18 Durantôn, XVII, 448 et 449.1 [Sous le régime du Code civil], on [exprimait] ordinairement
cette double idée en disant que l’enfant naturel n’est point héritier,
ou bien encore en disant qu’à la différence d’un héritier, cet enfant
ne jouit pas de la saisine héréditaire. Mais, en se servant de ces
locutions, dont nous n’entendons en aucune manière contester la
justesse, il ne faut pas perdre de vue que I'énfant naturel, quoique
non saisi quant à la possession, [l’était] cependant quant à la propriété,
et que sous ce dernier rapport, ses droits [étaient] absolument
semblables à ceux d’un héritier. Zachariae, § 638, texte et note 1.2 La première rédaction dé l’art. 756 portait: « Les enfants
naturels n’ont qu’une créance sur les biens de leurs pères ou mères
décédés. » Mais sur la demande du consul Cambacérès, le mot
créance fut remplacé par le terme droits. Cpr. Locré, Lég., t. X, p. 89,
n°16, art. 42 ; et p. 90, n° 17. Or, l’expression droits sur les biens
caractérise évidemment un droit réel, d’après le langage adopté
par les rédacteurs du Code. Cpr. art. 543. Delvincourt, II, p. 47 et
Merlin, Rép., v° Bâtard, sect. II, § 4. Toullier, IV, 248 et 249. Chabot,
sur l’art. 756, n° 10. Duranton, VI, 169. Malpel, n° 161. Poujol, surl’art. 756, n° 6. Demolombe, XVI, 24 et suiv. Zachariae, § 638,
texte et note 2. Civ. cass., 20 mai 1806, Sir., 6, 2, 623. Poitiers,
10 avril 1832, Sir., 32, 2, 379. Req. rej., 16 juin 1847, Sir., 47, 1, 660.
Paris, 30 juin 1851, Sir., 52, 2, 360. Cpr. Req. rej., 25 août 1813,
Sir., 16, 1, 13. [Cpr. aussi Montpellier, 24 février 1873, Sir., 1874,
2, 65, et la note critique de M. Lyon Caen.]3 Fouët de Conflans, sur l’art. 757, n°8. Belost-Jolimont, sur
Chabot, obs. 7, sur l’art. 757. Zachariae, § 638, texte et note 3. Paris,
22 mai 1813, Sir., 13, 2, 323.374 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
remplir de cette quote-part, revendiquer, contre tout tiers
détenteur, les immeubles héréditaires aliénés par les
héritiers. Toutefois, si l’aliénation avait eu lieu à titre
onéreux, et dans des circonstances de nature à la faire
maintenir même à l’égard d’un héritier, elle ne [pouvait]
pas non plus être attaquée par l’enfant naturel 4. [Tout
cela reste vrai aujourd’hui 4 bis].

2° [Dès avant la loi du 25 mars 1896] l’enfant naturel
4 La question résolue au texte se lie d’une manière intime à celle
que nous.avons discutée au § 616, texte n° 8 in fine, et note 32, Le
droit de l’enfant naturel sur les objets héréditaires étant, ainsi que
tout le monde en convient, un droit réel de même nature que celui
de l’héritier, il en résulte que l’action en revendication dirigée par
un enfant naturel contré les tiers détenteurs d’immeubles héréditaires
est absolument régie par les mêmes principes que l’action en
revendication formée contre ces personnes par un héritier [legitime.
Sous le régime du Code Civil], peu [importait] que l’enfant naturel
ne [jouit] pas de la saisine héréditaire, cette circonstance [était]'
tout à fait indifférente pour la solution de la question qui nous
occupe en ce moment ; car, bien que privé de la saisine, cet enfant
n’en [acquérait] pas moins, à dater du décès, de plein droit, et
abstraction faite de toute demande en, délivrance, là propriété de
la quote-part à laquelle il se [trouvait] appelé. Aussi la plupart des
auteurs qui [s’étaient] principalement occupés de cette question la
[résolvaient-ils] pour ou contre l’enfant naturel, suivant qu’ils se
[prononçaient] pour la nullité ou la validité des ventes consenties par
l’héritier apparent, lorsqu’elles sont attaquées par l’héritier véritable.
Voy. dans le sens de l’opinion émise au texte : Merlin, op.,
v° et locc. citt. ; Delvincourt, II, p. 48 ; Chabot, sur l’art. 756, nos 13
et 14 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 4, sur l’art, 756 ; Poujol,
sur les art. 756 et 757, n° 10 ; Demolombe, XIV, 40 ; Paris, 12 avril 1823,
Sir., 24, 2, 49. Cpr. Zachariae, § 638, texte et note 4. Voy. en sens
contraire : Touiller, IV, 284 à 289 ; Poitiers, 10 avril 1832, Sir., 32
3, 379. Toullier n’admet cependant l’action en revendication formée,
par l’enfant naturel contre les tiers acquéreurs des immeubles héréditaires,
qu’après discussion des biens de l’héritier vendeur, et, en
cas d’insolvabilité de ce dernier. Ce tempérament, qui ne repose
sur aucun fondement juridique, est d’ailleurs, en fait, complètetement
illusoire : c’est précisément lorsque l’héritier vendeur, est
insolvable, et que lé tiers détenteur est privé de tout recours utile
contre lui, que ce dernier a plus particulièrement intérêt à faire
maintenir la vente passée à son profit.[4 bis. Bien entendu, sous réserve de cette différence, que l’enfant
naturel, ayant désormais la saisine, n’a plus à demander que la
quote-part à laquelle il a droit lui soit délivrée.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 638. 375
[devenait, et devient à plus forte raison aujourd’hui], indépendamment
de toute demande judiciaire et de l’accomplissement
de toute autre formalité, propriétaire de la
quote-part à laquelle il a droit 5. Il suffit donc qu’il survive
d’un seul instant au défunt pour transmettre à ses propres
héritiers ou successeurs universels ses droits à cette
quote-part 6. Par la même raison, les fruits lui en sont dus
à dater de l’ouverture de la succession : [cela était vrai
sous le régime du Code civil], lors même qu’il [n’avait]
pas formé sa réclamation dans l’année du décès 7, sauf
5 La nécessité d’une demande en délivrance [n’était] imposée
à cet enfant que pour obtenir la possession, et non pour acquérir
la propriété. Chabot, sur l’art. 756, n° 11. Cpr. Toullier, 4, 282.Zaehariae (§ 609, texte n° 9, et § 638, texte et note 5) parait émettre
sur cepoint deux opinions contradictoires.6 Cpr. 609, texte A, lett. c. Chabot, sur l’art. 724, n° 16. Delvincourt,
II, p. 48 et 63. Zachariae, § 638, texte et note 6.7 En vain [disait-on], que l’enfant naturel né saurait être mieux
traité que le légataire universel en concours avec les héritiers à
réserve, et que ce dernier n’a droit aux fruits à dater de l’ouverture
de la succession qu’autant qu’il a formé sa demande en délivrance
dans l’année. Cpr. art. 1005. En effet, [sous le régime du Code
civil], bien que l’enfant naturel et le légataire universel en concours
avec les héritiers à réservé [fussent] tous deux privés de la saisine
héréditaire, leur position [n’était] cependant pas entièrement identique,
puisque le titre du second ne réside que dans la volonté du
défunt, et doit avant son exécution, être vérifié avec les héritiers,
tandis que le titre du premier se trouve dans la loi elle-même, et
ne requiert aucune vérification préalable. D’un autre côté, le droit
aux fruits (la jouissance) est attaché à la propriété, non à la possession ;
et le propriétaire comme tel est autorisé à réclamer les
fruits, à moins que celui qui les a perçus ne les ait recueillis de
tonne foi. Art. 547 et 549. L’enfant naturel, saisi, quant à la propriété
de sa quote-part, dès l’instant du décès du défunt, [avait]
donc aussi, dès ce même instant, droit aux fruits de cette quotepart.
Si l’art. 1005 forme exception à ces principes, la nature même
de cette disposition exceptionnelle [s’opposait] à son extension,
par voie d’analogie, à une hypothèse qu’elle n’a pas prévue. Dû
reste, nous [reconnaissions] que la perception de fruits par des
héritiers qui [étaient], pendant un temps plus ou moins, long,
restés en possession de la succession tout entière, [devait] être
facilement considérée comme ayant eu lieu de bonne foi, surtout
si l’enfant naturel [avait] laissé écouler le délai moral qui pouvait
lui être nécessaire pour former sa demande. Mais nous ne [pou-376 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
toutefois les droits des tiers qui [avaient] recueilli ces
fruits de bonne foi 8.

3° [Avant la loi du 25 mars 1896], l’enfant naturel né
[pouvait] se mettre, de son autorité privée, en possession
d’aucun des objets héréditaires. Il [devait], pour obtenir
la mise en possession de sa quote-part, s’adresser aux héritiers
avec lesquels il se [trouvait] en concours. L’action
qui lui [compétait] à cet effet contre eux se [nommait]
action en délivrance. Du reste, l’enfant naturel [était],
avant toute demande en délivrance, autorisé à requérir
l’emploi des mesures tendantes à la conservation des
objets et à la constatation des valeurs dont l’hérédité se
[composait] 9.

[Aujourd’hui, l’enfant naturel est un héritier saisi, au
même titre que l’héritier légitime, et toutes les règles
posées au § 609, lettre B, lui sont applicables.]

[Avant la loi du 25 mars 1896], les règles applicables
à. l’action en délivrance [étaient], en général, les mêmes
que celles qui régissent l’action en partage entre cohéritiers
(actio familiae erciscundae 10). Les propositions suivantes
[étaient] des corollaires de ce principe :
vions] admettre, comme la Cour de cassation [paraissait] l’avoir
fait dans l’arrêt ci-après cité, une sorte de présomption légale de
bonne foi en faveur des héritiers contre lesquels l’enfant naturel
[n’avait] pas formé sa demande, dans l’année à partir de l’ouverture
de la succession. Delvincourt, II, p. 48. Demolombe, XIII,
160 bis. Zachariae, § 638, texte et note 7. Voy, en sens contraire :
Bordeaux, 21 mars 1856, Sir., 57, 2, 173. Cpr. aussi Req. rej.,
22 mars 1841, 1, 453.8 Cpr. art. 138, 549 et 550 ; § 616, texte n° 3, notes 20 à 25 ; § 039,
n° 2.9 Il [pouvait], requérir l’apposition et la levée des scellés, ainsi
que la confection de l’inventaire. Code de procédure, art. 909, 930
et 941. Zachariae, § 638, texte et note 8.10 Suivant Chabot (sur l’art, 757, n° 14) , l’action en délivrance
qui [compétait] à l’enfant naturel [n’était] pas l’action qu’en. Droit
romain on appelait actio familiae erciscundae, mais celle qu’on y
désignait sous le nom de actio communi dividundo. D’après Toullier
(IV, 281 et 282) , cette action en délivrance ne [constituait], ni une
actio familiae erciscundae, ni même une actio communi dividundo. Ces
deux opinions nous [paraissaient] également inexactes. L’enfant,
naturel étant copropriétaire de l’hérédité qu’il se [trouvait] appeléDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 638. * 377a. Lorsque le partage [avait] lieu judiciairement, il se
[faisait] par voie de tirage au sort, sans que l’héritier [fut]
autorisé à désigner le lot qu’il [entendait] abandonner à
l’enfant naturel 11. [Tout cela reste vrai, à plus forte raison,
aujourd’hui.]
b. L’enfant naturel [était] tenu de laisser dans l’hérédité
les legs qui lui [avaient] été faits par le défunt, et de
rapporter, par voie d’imputation sur sa quote-part, tout
ce qu’il [avait] reçu de ce dernier par donation entre vifs.

Art. 76012

Cette imputation [était], en général, soumise aux
mêmes règles que le rapport proprement dit 13.
à recueillir pour partie, l’action qui lui [compétait] pour se faire
délivrer la quote-part à laquelle il [avait] droit, [était] nécessairement
une action en partage. Et comme l’objet à partager [était],
non une chose individuellement déterminée, mais une universalité
juridique, cette action [constituait], non une actio communi dividundo,
mais une actio familiae erciscundae. Paris, 30 juin 1851, Sir.,
52, 2, 360. Cpr. Delvincourt, II, p. 62 et 63. — Il est, du reste, bien
entendu que, si la filiation de l’enfant naturel [n’avait pas été]
reconnue, ou si, la filiation se trouvant constante, on [avait prétendu]
cependant l’écarter de l’hérédité, par exemple, par un moyen
de prescription, il se [serait présenté] à juger, préalablement à
l’action en partage, une réclamation d’état ou une pétition d’hérédité
qui [devaient] l’une et l’autre être appréciées d’après les principes
applicables à ces actions. Cpr. Req ; rej., 25. août 1813, Sir.,
14, 1, 13.11 Chabot, sur l’art. 757, n° 15. Belost-Jolimont, sur Chabot,
obs. 4, sur l’art. 757. — Toullier (IV, 282) [enseignait] le contraire,
en se fondant sur la maxime Electio debitoris est. Cpr. art. 1022
et 1190. Mais, en raisonnant ainsi, cet auteur [faisait] évidemment
une fausse application de la maxime précitée. En effet, cette
maxime, qui suppose un débiteur propriétaire exclusif de plusieurs
choses dont il doit délivrer l’une, est complètement étrangère
aux rapports d’un copropriétaire avec ses consorts.12 En substituant le terme imputer aux expressions rapporter en
moins prenant, les rédacteurs du Code [paraissaient] n’avoir eu
d’autre but que de mettre la rédaction de l’art. 760 en harmonie
avec celle des art. 756 et 857. Mais, au fond, il [n’existait] pas de
différence réelle entre l’imputation et le rapport en moins prenant.
Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur l’art. 760. Cpr. notes 13
à 15 infrà.13 Cette proposition se [trouvait] justifiée, tant par l’art. 757
[ancien] qui [révélait] la pensée générale du législateur, que par378 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Ainsi, l’imputation [devait] porter sur tous les avantages
sujets à rapport d’après les dispositions des art. 843
et suivants.

Ainsi encore, la somme à imputer par l’enfant naturel
[devait] être fictivement réunie à la masse héréditaire,
pour la fixation du montant de la quote-part à laquelle
il [avait] droit".

Enfin, la disposition de l’art. 856, d’après laquelle les
fruits et intérêts des objets sujets à rapport sont dus à
dater de l’ouverture de la succession, [s’appliquait] également
à la somme dont l’enfant naturel [devait] l’imputation
15.
l’assimilation que l’art. 760 [ancien établissait] entre l’imputation ,
et le rapport, en soumettant à la première les avantages qui sont
également soumis au second. Zachariae, § 638, texte et note 11.
14 Qu’un homme, possédant une fortune de 60,000 fr., en [donnât],
par acte entre tifs, la moitié ou 30,000 fr. à son enfant naturel, et
[décédât] ensuite, ne laissant pour héritiers que des collatéraux
autres que des frères et soeurs ou descendants d’eux, on [devait],
pour fixer la somme revenant à l’enfant naturel, ajouter aux
30,000 fr. existants dans l’hérédité, les 30,000 fr. donnés entre vifs,
et calculer sur le tout le montant de sa quote-part, qui, dans l’espèce,
[était] des trois quarts. Cet enfant [aurait] donc [eu] droit à
45,000 fr. Il [aurait retenu], par imputation sur ce qui lui [revenait],
les 30,000 fr. qu’il [avait] reçus, et [aurait pris] 15,000 fr. sur les
30,000 qui se [trouvaient] dans l’hérédité. D’après le système
adopté par Chabot (sur l’art. 760, n°2 2) , l’enfant naturel n’aurait
[eu] droit qu’aux trois quarts des 30,000 francs existants dans
l’hérédité, c’est-à-dire à 22,500 fr., qu’il [aurait imputés] sur les
30,000 à lui donnés entre vifs ; il n’aurait donc rien [eu] à recevoir,
et [aurait du], au contraire, restituer 7,500 fr. Ce système,
dans lequel la position de l’enfant naturel [aurait été] d’autant
plus malheureuse, que son père se serait montré plus généreux à
son égard, [aurait dû] déjà être, rejeté en raison des résultats
absurdes auxquels il [conduisait]. Il [était], d’ailleurs, en opposition
formelle avec l’article 757 [ancien], suivant lequel l’enfant
naturel, en concours avec de simples collatéraux, [avait] droit aux
trois quarts de ce qu’il aurait eu s’il avait été légitime. Or, comme
légitime, l’enfant aurait obtenu 60,000 fr. ; comme naturel, il
[devait] donc obtenir les trois quarts de cette somme, c’est-à-dire
45,000 fr. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur l’art. 760. Vazeille,
sur l’art. 760, n° 5. Taulier, III, p. 188. Demolombe, XIV, 97.
Zachariae, § 638, note 12.
15 La Cour de Pau (14 juillet 1827, Sir., 28, 2, 73) et la Cour deDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 638. 379
Par exception à la règle générale ci-dessus posée,
l’imputation que l’enfant naturel [était] tenu de faire ne
[constituait], lors même que la donation [avait] eu pour
objet un immeuble qui se [trouvait] encore entre ses
mains, qu’un rapport en moins prenant 16. C’est la valeur
cassation (11 janvier 1831, Sir., 31,1, 18) [avaient] cependant jugé
le contraire, par le motif que, l’enfant naturel étant devenu propriétaire
incommutable de l’objet à lui donné, son droit de propriété
[n’avait] pas été résolu a l’ouverture de la succession ; et
que, dès lors, les fruits produits par cet objet [devaient] continuer
a lui appartenir, même après cette époque. Voy. également en ce
sens : Fouët de Gonflans, sur l’art. 760. Ces motifs ne nous [paraissaient]
nullement concluants : ils reposent, en définitive, sur une
distinction contraire à la généralité. des termes de l’art. 856, qui
s’applique tant au rapport, en moins prenant qu’au rapport en
nature, et qui [devaient], par une conséquence ultérieure, également
s’étendre à l’imputation dont [parlait] l’art. 760, puisque
cette imputation [n’était] autre chose qu’un rapport en moins
prenant. Un parent légitime, successible du défunt, auquel ce
dernier à donné, par acte entre vifs, une somme d’argent plus ou
moins considérable, est aussi devenu propriétaire incommutable
de cette somme, dont le rapport ne peut et ne doit se faire qu’en
moins prenant. L’ouverture de la succession et l’obligation à
laquelle ce successible se trouvé soumis n’ont donc pas non plus
pour effet de résoudre son droit: de propriété ; et’ cependant, les
intérêts de la somme à rapporter en moins prenant seront dus à
dater du décès. Pourquoi en [aurait-il été] autrement en matière
d’imputation ? Chabot, sur l’art. 760, n° 5. Belost-Jolimont, sur
Chabot, obs. 3, sur l’art. 760. Demolombe, XIV, 99. Zachariae,
§ 638, note 11.16 Le successible, donataire d’un immeuble, peut être dispensé du
rapport en nature : et c’est cette dispense que le législateur nous
[paraissait] avoir virtuellement attachée à la donation d’un immeuble
faite à l’enfant naturel, en se servant dû terme imputation, qui
exclut l’idée d’une réunion en nature à la masse à partager. Voy.
en ce sens : Zachariae ; § 638, texte et note 12 ; et les arrêts de la
Cour de Pau. et de la. Cour de cassation que nous critiquons à la
note précédente, comme ayant tiré de ce principe une conséquence
erronée ou exagérée, Voy. en sens contraire : Demolombe, XIV, 99.
Le savant auteur: estime que les rédacteurs du Code [n’avaient] pas
entendu décider, dans l’art. 760, une question soit de rapport, soit
de mode de rapport: qu’ils [n’avaient] voulu exprimer qu’une
chose, à savoir : que l’enfant naturel, implicitement soumis au rapport
par l’art. 757, ne pouvait, à là différence dès, héritiers, en être
affranchi ; et qu’il n’y avait aucune raison pour le dispenser du rap-380 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE. "
de l’immeuble au jour de l’ouverture de la succession
qui [formait] en pareil cas, l’objet de l’imputation 17. Arg.
art. 860.

[Aujourd’hui le système de l’imputation n’existe plus.
L’enfant naturel qui vient à la succession est soumis au
rapport en qualité d’héritier 17 bis.]

[D’ailleurs], l’enfant naturel ne [pouvait] se soustraire
à l’imputation de ce qu’il [avait] reçu, en se prévalant
d’une dispense du défunt 18, ni retenir, en renonçant
à la succession, une portion de biens supérieure à
celle que lui [attribuait] [l’ancien] art. 757. [Aujourd’hui ;
la loi distingue suivant que la libéralité qu’a reçue l’enfant
naturel est une donation entre vifs ou un legs. S’il
s’agit d’une donation entre vifs, l’ancien système est
maintenu en ce sens que l’enfant naturel ne peut se prévaloir
de la dispense de rapport et qu’il ne peut pas
davantage retenir, en renonçant à la succession, une
portion de biens supérieure à celle que lui attribuent les
art. 758 et 759 nouveaux : les personnes qui ont qualité,'
en pareil cas, pour se prévaloir de cette incapacité sont
celles-là même dont la présence restreint la quotité des
droits héréditaires de l’entant naturel 18 bis. S’il s’agit
d’un legs, l’enfant naturel peut le cumuler avec sa part
port en nature de l’immeuble dont il [avait] été gratifié, alors qu’il
[pouvait] exiger des héritiers le rapport en nature des immeubles à
eux donnés. Les arrêts cités par M. Demolombe, comme rendus
dans le sens de son opinion, ne statuent pas sur la question.17 Voy. en sens contraire : Chabot, art. 760, n° 2 ; Marcadé,
art, 760, n° 1 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 520. L’opinion de
ces auteurs, qui [assimilaient] d’une manière complète, l’imputation
à faire par l’enfant naturel au rapport en moins prenant des
meubles, [conduisait] à une conséquence qu’ils [n’avaient] pas
prévue : c’est que, si l’immeuble donné à cet enfant venait à périr,
il n’en [était] pas moins tenu d’en imputer la valeur sur sa part
héréditaire, et même de restituer, le cas échéant, l’excédent de
cette valeur.[ 17 bis. Et il n’y a, sous ce point de vue, aucune différence entre
l’héritier légitime et lui. Colin et Capitant, III, 389.]18 Arg. art. 908 [ancien]. Chabot, sur Part. 760, n° 3. Demolombe,.
XIV, 99. Zachariae, § 658, texte et note 13.[ 18 bis. Art, 908 nouveau, alinéa 1 in fine.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 638. 381
héréditaire, dans la mesure du disponible, mais cependant
sans qu’il puisse recevoir ainsi, en aucun cas, c’est-à-dire
môme en renonçant à la succession, lorsque le de cujus
laisse un ou plusieurs descendants légitimes, plus qu’une
part d’enfant légitime, le moins prenant. Art. 908 nouveau,
2e al.]

[Sous le régime du Code civil], les descendants légitimes
de l’enfant naturel, quoique venant à la succession
de leur propre chef en cas de prédécès de leur auteur,
[étaient] tenus d’imputer sur leur part tout ce que ce
dernier [avait] reçu du défunt 19. [Cette solution n’est
plus exacte aujourd’hui 19 bis.]
c. [Sous le régime du Code civil], l’enfant naturel
[était] autorisé à réclamer des héritiers avec lesquels il
se [trouvait] en concours le rapport des avantages qui
leur [avaient] été faits 20. Ce rapport, qui [n’était] pas
19 D’après l’art. 848, le fils, venant de son chef à la succession du
donateur, n’est pas, il est vrai, tenu de rapporter le don fait à son
père. Mais, cette disposition [n’était] point applicable à l’hypothèse
dont il est ici question. Il résulte, en effet, de l’esprit dans lequel
l’art. 759 [ancien avait] été conçu, que les descendants légitimes de
l’enfant naturel, bien que venant de leur chef à la succession du
père ou de la mère de ce dernier, n’y [arrivaient] cependant que
par son intermédiaire, qu’ils ne [pouvaient] recueillir que ce
qu’il y aurait recueilli lui-même, et qu’ils [étaient] dès lors tenus,
comme cela ressort d’ailleurs de la rédaction de l’art. 760 [ancien],
d’imputer sur ce qu’ils [avaient] à prétendre, non seulement ce
qu’ils [avaient] personnellement reçu, mais encore ce qui [avait]
été donné à leur auteur. Cpr. § 605, note 18. Chabot, sur l’art. 759,
nos2 et 4, sur l’art. 760, n° 4. Demolombe, XIV, 94. Zachariae, § 638,
texte et note 14.[19bis. L’ancien art. 760 a été purement et simplement biffé en
1896. Voy. d’ailleurs la note 17 bis suprà.]20Non obstat, art. 857. Le terme cohéritier., employé dans la première
disposition de cet article, ne doit pas être entendu d’une
manière absolument restrictive. Le véritable sens en est indiqué
par la seconde disposition, qui ne fait aucune mention des enfants
naturels, et ne parle que des créanciers héréditaires et des légataires.
Ce système contraire [aurait] d’ailleurs [été] complètement
inconciliable avec l’art. 757 [ancien], qui [allouait] à l’enfant naturel
une fraction de la portion héréditaire qu’il aurait obtenue s’il
avait été légitime, c’est-à-dire une fraction de la portion qu’il aurait
prise comme enfant légitime, tant dans les biens sujets à rapport382 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE
seulement un rapport fictif, ayant pour objet d’établir
le chiffre de ce qui [revenait] à l’enfant naturel,
mais un rapport réel ayant pour objet de le remplir, s’il
y [avait] lieu j sur les biens à rapporter, du montant de sa
quote-part, [était] régi par les mêmes règles que celui
auxquels les cohéritiers sont tenus les uns envers les
autres. [Tout cela est vrai, à plus forte raison, depuis la
loi du 25 mars 1896.]

Ainsi, le rapport se fait, soit en nature, soit en moins
prenant, suivant les distinctions établies aux §§ 633 et 634 21.

Ainsi encore, l’enfant naturel peut demander le rapport,
non seulement, des legs, [s’il y a lieu 21 bis],
niais aussi des donations entre vifs 22, qu’elles soient
que dans ceux dont le défunt [n’avait] pas disposé. Chabot, sur
l’art. 757, n° 17. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 5, sur l’art. 757.
Durantôn, VI, 298 et 299. Richefort, De la paternité, sur l’art. 334,
n° 15. Demolombe, XIV, 31. Zachariae, § 638, texte et note 10.
Amiens, 26 novembre 1811, Sir., 12, 2, 411. Paris, 5 juin 1826, Sir.,
29, 2, 229. Voy. en sens contraire ; Toullier, IV, 258. Loiseau, Des
enfants naturels, p. 695.21 Voy, cep.Paris, 5 juin 1826, Sir., 29, 229. Cet arrêt semble décider
que l’enfant naturel, [sous le régime du Code civil, ne pouvait]
exiger des héritiers avec lesquels il concourt, qu’un rapport en
moins prenant. Mais il ne donne aucun motif à l’appui de cette
décision, qu’on ne pourrait d’ailleurs justifier par un argument
d’analogie ou de réciprocité que l’on voudrait tirer de l’art. 760 :
Exceptio est strictissimae interpretationis. Les droits de l’enfant naturel
étant, sauf leur quotité, de même nature que ceux d’un enfant
légitime, il en [résultait, sous le régime du Code civil], que le rapport
qui lui [était], dû, [était] régi par les mêmes règles que celui
qui [pouvait] être dû à un enfant légitime.[ 21 bis. Art. 843 nouveau. (Loi du 24 mars 1898).]22 Suivant Delvincourt (II, p. 61) , l’enfant naturel ne [pouvait]
demander que le rapport des legs. et non celui des dons entre vifs.
Cet auteur [fondait] cette distinction sur ce que, d’après les
art. 756 et 757 [anciens], les droits de l’enfant naturel ne [portaient]
que sur les biens de ses père et mère décédes, c’est-à-dire sur les
biens existant dans leur patrimoine au moment de leur décès. En
raisonnant ainsi, Delvincourt [attribuait] aux expressions biens des
père et mère décédes un sens qu’elles [n’avaient] évidemment pas
d’après la construction grammaticale de ces articles. Le mot décédés
[n’avait] pas pour objet de restreindre le droit de l’enfant
naturel aux biens existant lors du décès ; il [avait] seulement pour
but d’indiquer le moment auquel ce droit [s’ouvrait]. La distinctionDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 638. 383
postérieures ou antérieures à sa reconnaissance 23.

Chaque enfant naturel est également autorisé à exiger
d’autres enfants naturels [le rapport] de ce qu’ils auraient
reçu du défunt. Les sommes à rapporter ainsi en moins
prenant par plusieurs enfants naturels, s’ajoutent à la
masse, dans l’intérêt des autres enfants naturels, aussi
bien que dans celui des héritiers. Lorsque l’avantage fait
[par donation entre vifs] à l’un des enfants naturels
excède sa portion héréditaire, il doit verser l’excédent
dans la masse. Que s’il était insolvable, la perte serait
supportée par la masse, et se répartirait, par conséquent,
entre les héritiers ; et les autres enfants naturels, au
prorata de leurs portions héréditaires 24.

d. Le retrait successoral, établi par l’art, 841, peut
être exercé par l’enfant naturel, relativement à la cession
de droits successifs consentie par l’héritier avec lequel il
se trouve concurremment appelé à l’hérédité ; et, à plus
forte raison, ce dernier peut-il exercer ce retrait au sujet
d’une cession de droits successifs consentie par l’enfant
naturel 25.

4° L’enfant naturel est, à l’égard des créanciers, tenu
du paiement des dettes et charges de l’hérédité dans la
proportion de la quote-part qu’il est appelé à recueillir
dans l’actif héréditaire. Toutefois, [sous lé régime du
Code civil], il ne [pouvait] être poursuivi que jusqu’à
concurrence de son émolument 26, c’est-à-dire de la valeur
proposée par Delvincourt ne [pouvait] d’ailleurs se concilier avec
les dispositions de l’art. 757. Aussi [avit-elle] été généralement
rejetée. Voy. les auteurs cités à la note 10 suprà ; et Duranton, VI,321.23 Arg. art. 757 [ancien]. La reconnaissance étant d’ailleurs simplement
déclarative de la filiation naturelle, les éffetsen remontent
au jour de la naissance de l’enfant. Cpr. § 686, texte et note 9,
Demolombe, XIV, 100. Voy, en sens contraire : Grenier, Des donations,
II, 665 ; Poujol, sur l’art.. 756, n° 14 ; Richefort, II, p. 548 ; Loiseau,
Des enfants naturels, p. 698 ; Cadres, des enfants nuturels, n° 22124 [Même avant la loi du 25 mars 1896], les héritiers ne [pouvaient]
prétendre qu’ils n’ont à-délivrer aux autres enfants naturels
que le complément de l’émolument qui devrait revenir à tous les
enfants naturels ensemble. Demolombe, XIV, 101.25 Cpr. § 621 ter, texte n° 1 et note 13, texte n°2 et note 22.
26 L’enfant naturel [n’était] point héritier et ne [représentait]384 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
effective des biens qu’il [avait] recueillis ou dû recueillir,
et cela, alors même qu’il [n’avait] point eu recours au
bénéfice d’inventaire 27. [Cette dernière solution a cessé
d’être exacte, depuis la loi du 25 mars 1896, qui a fait
de l’enfant naturel un véritable héritier.]

L’enfant naturel est, à l’égard des héritiers et autres
successeurs universels du défunt, tenu de contribuer aux
dettes et charges [ 27 bis] de l’hérédité, au prorata de la valeur
effective de la part pour laquelle il a de fait été admis
au partage. [C’est ce qui résultait, sous le régime du
Code civil, de l’art. 871 cbn. 872. Depuis la loi du
25 mars 1896, la solution est fondée sur l’art. 870.]

§ 639.

II. Des droits et des obligations des successeurs irréguliers,
appelés à défaut d’héritiers.

Les successeurs irréguliers ne représentent pas la personne
du défunt : ils ne jouissent pas de la saisine hérépas
la personne du défunt. Cpr. texte et note 1 suprà. Il ne [jouissait]
pas des avantages attachés à la saisine héréditaire activement
considérée, et [n’était] dès lors pas non plus soumis aux conséquences
qu’elle entraîne en ce qui concerne le paiement du passif
héréditaire. Cpr. art. 724, 873 et 1220, § 583. Touiller, IV, 526.
Delvincourt, II, p. 62 et 63. Chabot, sur l’art. 757, n°18. Duranton,
VI, 290 à 292. Zachariae, § 638, texte et note 15. Voy. aussi § 639,
et ce qui sera dit au § 723 des légataires universels et à titre universel,
dont les obligations, en ce qui concerne le paiement, du
passif héréditaire, sont de tous points semblables à celles des
enfants naturels [sous le régime du Code civil.]27 Il est bien entendu que, faute d’un fidèle inventaire ou de tout
autre acte non suspect, propre à établir la consistance des valeurs
héréditaires recueillies par l’enfant naturel, celui-ci [aurait pu] être
tenu des dettes et charges de l’hérédité ultra vires portionis suae, non
point parce qu’il [avait] omis d’accomplir les formalités à l’observation
desquelles est subordonné le. bénéfice d’inventaire, mais
parce qu’il se [serait trouvé] dans l’impossibilité de justifier, d’une
manière régulière, de l’importance de son émolument. Cpr. les
auteurs cités à la note précédente.[ 27 bis. Civ. rej., 5 juin 1893, Sir.,1893, 1, 348.]
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 639. 385

ditaire, et ne succèdent, par conséquent, pas de plein
droit à la possession du défunt. Mais ils sont investis,
du moment du décès de leur auteur, de la propriété de
l’hérédité et des objets qui la composent 1.
1° Les successeurs irréguliers jouissent, de même que
les héritiers proprement dits, de la faculté d’opter entre
l’acceptation et la répudiation de la succession. Art. 775.
comme ils n’en sont pas •saisis de plein droit, ils ne
peuvent, tant qu’ils demeurent dans l’état d’abstention,
être actionnés par les tiers, en qualité de successeurs
universels du défunt ; et leur inaction, quelque longue
qu’en soit la durée, et que l’hérédité ait ou non été appréhendée
par d’autres successibles, n’équivaut jamais à une
acceptation.

2° Les successeurs irréguliers ne peuvent, de leur
autorité privée, prendre possession de l’hérédité : ils
sont tenus d’en demander l’envoi en possession au tribunal
dans le ressort duquel la succession s’est ouverte.

Art. 770.

Il en résulte que, tant qu’ils n’ont pas obtenu cet
envoi en possession, ils sont non recevables à poursuivre
les débiteurs du défunt ou les détenteurs de biens héréditaires
2.
1Cpr. §§ 582, 609 ; texte A, n°1.2En exigeant que les successeurs irréguliers se fassent envoyer
en possession de l’hérédité, la loi leur impose la nécessité de faire
judiciairement reconnaître leur qualité de successeurs universels
du défunt, et autorise par cela même les tiers qu’ils actionneraient
sans avoir obtenu l’envoi en possession, a la leur contester. Tout
demandeur étant tenu de justifier de la qualité en vertu de laquelle
il agit, et celle de successeur irréguliér ne pouvant se justifier
qu’au moyen de l’envoi en possession, il en résulte que, bien que
cet envoi ne soit pas prescrit dans l’intérêt des tiers, les successeurs
irréguliers n’en doivent pas moins, tant qu’ils ne l’ont pas
obtenu, être déclarés non recevables, pour défaut, de qualité, dans
toutes les demandes qu’ils formeraient comme successeurs universels
du défunt. [La Cour de Paris, 16 janvier 1913, Sir., 1914, 2,
241n, a cependant consacré la solution contraire, en ce qui concerne
le conjoint survivant, mais en cas de répudiation ou d’inaction
des parents saisis. Voy. sur cet arrêt § 609, texte et
note 25 bis.]. 25.386 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Mais il ne faudrait pas tirer du, principe qui vient
d’être posé une conclusion en sens Inverse : les succèsseurs
irréguliers sont, au contraire, soumis aux poursuites
des créanciers héréditaires, indépendamment de
tout jugement d’envoi en: possession, par cela seul
qu’ils se sont gérés comme successeurs universels du
défunt

3° Le conjoint survivant et l’Etat qui demandent renvoi
en possession de l’hérédité sont tenus de remplir
certaines formalités ou conditions, dont l’objet principal
est d’avertir les parents légitimes [ou les héritiers naturels]
que le défunt peut avoir laissés, de l’ouverture de
la succession, et de garantir, dans certaines limites, leurs
intérêts, pour le cas où ils se présenteraient ultérieurement,


C’est ainsi qu’ils doivent faire apposer les scellés et
procéder à un inventaire dans les formes prescrites à
l’héritier, bénéficiaire. Art. 769.

C’est ainsi encore que le conjoint survivant [doit] faire ;
emploi du mobilier, ou donner caution pour en assurer
la restitution aux héritiers qui se présenteraient. Art. 771
et 773 4 [ancien 4 bis].
3 Sous ce rapport, la prise, de possession de fait équivaut à la 1
mise en possession judiciaire : les successeurs irréguliers qui se
sont immiscés dans les biens héréditaires ne peuvent se prévaloir
de l’inobservation des formalités qui leur étaient imposées,
ni décliner les conséquences d’une position qu’ils se sont faite
eux-mêmes.4 Le cautionnement à fournir, en vertu de l’art. 771, par l’époux
survivant, pour assurer la restitution du mobilier héréditaire,
[était-il] exigé [sous le régime, du Code civil], non seulement dans
l’intérêt des héritiers du défunt, mais encore dans celui: de ses
enfants naturels ? L’affirmative [était], enseignée par Chabot (sur
l’art. 771, n° 7) , qui [donnait] pour motif dé cette décision que, les ;
droits du conjoint survivant se trouvant résolus lorsque l’hérédité
[était] ultérieurement réclamée par des enfants naturels, ces derniers
[devaient] être admis à, profiter de la disposition de l’art.771,
comme en profiteraient des héritiers. Cette argumentation [n’était],
à notre avis, qu’une pétition de principe, puisqu’il n’existe pas de
connexité nécessaire entre là question de cautionnement et la
question de résolution. Le texte de l’art. 771, qui ne parle que du.
cas ou il se présenterait des héritiers du défunt, [repoussait] bienDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 639. 387
Le cautionnement à fournir en vertu de ces articles est

un cautionnement légal, auquel s’appliquent notamment

les dispositions des articles 2018, 2019, al. 1, et 20405.

La réception de la caution se fait contradictoirement avec

le procureur de la République 6

Ce cautionnement, dont l’objet ne s’étend pas au delà
de la restitution du mobilier héréditaire 7, cesse de plein
droit au bout de trois ans, à partir du jour où la caution
a fait sa soumission 8, bien que l’obligation éventuelle
certainement l’opinion de Chabot. Et l’assimilation que cet auteur
[prétendait] établir, au point de vue dont s’agit, entre les héritiers
et les enfants naturels, nous [paraissait] également opposée à l’esprit
de la loi. L’obligation de fournir caution, que les art. 771
et 773 [imposaient], tant aux enfants naturels qu’au conjoint survivant,
dans l’intérêt des héritiers, [était] fondée sur la présomption
que toute personne laisse en décédant des parents légitimes
au degré successible. Cette présomption est conforme au cours
ordinaire des choses. Mais, comme il serait aussi contraire à la
morale qu’à là réalité des faits, de supposer que toute personne
laisse en décédant des enfants naturels, le législateur n’avait
point les mêmes raisons pour imposer au conjoint survivant
l’obligation de fournir caution dans l’intérêt des enfants naturels
du défunt qui pourraient ultérieurement se présenter. Pourquoi,
d’ailleurs, l’époux survivant [aurait-il été] astreint à fournir caution
au profit des enfants naturels, qui [n’étaient], comme lui, que
des successeurs irréguliers, lorsque les parents plus éloignés, qui
appréhendent l’hérédité en raison de l’absence ou de l’inaction de
parents plus proches, ne sont cependant pas soumis à l’obligation
de donner caution au profit de ces derniers ? Voy. cep., dans le
même sens que Chabot, Demante, Cours, III, 89 et 90 bis, I ; Demolombe,
XIV, 224. [La doctrine de ces auteurs est d’ailleurs, devenue
indiscutable aujourd’hui, en conséquence de la loi du 25 mars 1896.
Art. 724 nouveau.]
[4 bis. Ce texte a été abrogé par la loi du 25 mars 1896.]
5 Cpr. § 425. Duranton, VI, 355,6Arg. art. 114. Cpr. Code de procédure, art. 517 à 522.
7 Chabot, sur l’art, 771, n° 5. Duranton, VI,. 358. Toullier, IV,
302. Demolombe, XIV, 225.8 Ce n’est ni à partir dû décès du défunt, ni même à dater de
l’envoi en possession, mais bien à compter de la soumission de la
caution, que court le délai de trois ans dont parle l’art. 771. Ce
délai constituant, d’après la disposition formelle de cet article,
un terme [apposé] à l’obligation que la caution a contractée par sa
soumission, ne peut courir que du moment ou cette soumission
a eu lieu. Pour faire partir ce délai d’une autre époque, il faudrait388 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
de restitution du successeur envoyé en possession, ne
s’éteigne que par la prescription de l’action en pétition
d’hérédité à laquelle il se trouve soumis 9.

A la différence du conjoint survivant, l’État n’est point
astreint à fournir caution pour la restitution du mobilier
héréditaire 10.

La demande d’envoi en possession se forme par requête,
sans qu’il soit nécessaire de faire nommer, pour y contredire,
un curateur à succession vacante 11. A l’appui de sa
requête, le demandeur doit joindre les pièces destinées
à la justifier, c’est-à-dire les actes qui établissent sa qua
lité de successeur irrégulier du défunt et un acte de notoriété
constatant qu’il ne s’est présenté, pour réclamer la
succession, ni héritiers, ni successeurs irréguliers appelés
avant lui à l’hérédité.
supposer, contrairement à la disposition précitée, qu’elle a pour
objet de limiter, non l’obligation de la caution elle-même, mais :
l’obligation de fournir Caution que la loi impose aux successeurs
irréguliers dont il est actuellement question. Daranton, VI, 337,
note 1re. Voy. cep. Chabot, sur l’art. 771, n° 1. Cpr. Demolombe,XIV, 229.9 La rédaction exacte de la première partie de l’art. 771 pourrait
faire penser le contraire. Mais il résulte évidemment de la dernière
partie de cet article que l’expiration du délai de trois ans dont il y
est parlé a seulement pour effet d’opérer la décharge de la caution,
et non d’éteindre l’obligation principale de restitution qui pèse
sur le successeur irrégulier envoyé en possession. Exposé de motifs,
par Treilhard (Locré, Lég., X, p. 193, n° 23). Maleville, sur l’art. 771.
Chabot, sur l’art. 771, n° 6. Duranton, VI, 354, à la note. Toullier,
IV, 361. Demolombe, XIV, 228.10 Arg. à contrario, art. 771 et 773. Fiscus semper solvendo praesumitur.
Cpr loi du 21 février 1827. Chabot, sur l’art, 771, n° 8.Duranton, VI, 358. Zachariae, § 640, note 7.11 Toullier (IV, 291 à 294) enseigne cependant le contraire ; mais
sa manière de voir est évidemment inadmissible en présence de
l’art. 811, duquel il résulte qu’il ne peut jamais être question de
nommer un curateur à une succession réclamée par un ayant droit
quelconque. Cpr. § 641, texte et note 2. Aussi l’opinion dé Toullier
a-t-elle été rejetée par tous les autres commentateurs qui se sont
occupés de cette question, Chabot, sur l’art. 773, n° 3, 6°, et n°4,,
Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1 et 2, sur l’article 773. Duranton,
VI, 352, 4°. Vazeille, sur l’art. 770, nos 2 et 3. Demolombe, XIV, 206.
Zachariae, § 640, texte et note 3. Paris, 26 mars 1835, Sir., 35, 2, 282,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 639. 389
Si la demande paraît dès l’abord dénuée de fondement
le tribunal, sur les conclusions du ministère public,
peut et doit même la rejeter de piano. Dans l’hypothèse
contraire, il ordonne, avant faire droit, que la demande
soit, à la diligence du demandeur, rendue publique au
moyen de trois affiches et publications faites dans les
formes et aux intervalles qu’il lui appartient de fixer par
son jugement 12.

Il appartient également au tribunal saisi de la demande
d’envoi en possession, de désigner la personne qui sera
chargée d’administrer l’hérédité pendant le laps de temps
nécessaire à l’accomplissement de ces formalités. Il peut,
ou accorder cette administration provisoire au demandeur,
ou la confier à un tiers. Mais, tout en différant,
pendant un temps plus bu moins long, l’envoi en possession,
le tribunal n’est point, en raison de cette cir
constance, autorisé à nommer, pour veiller à l’administration
de l’hérédité, un curateur, à succession vacante 13.

Après l’accomplissement dûment justifié des formalités
ordonnées par le jugement préparatoire dont il vient
12 Le mode à suivre est, quant à ces deux points, entièrement
abandonné à l’arbitrage du tribunal, puisque ce mode n’a été
déterminé ni par le Code civil, ni par le Code de procédure.
Duranton, VI, 353. Démante, Cours, III, n° 89 bis, IV. Demolombe,
XIV, 211. Zachariae, § 640, texte et note 5. Voy, cep. Circulaire du
grand-juge,.ministre de la justice, en date du 8 juillet. 1806 (Locré,
Lég., X, p. 315)  ; Delvincourt, II, p. 63 ; Toulier, IV, 298. Les règles
que trace cette, circulaire, sur la forme et les intervalles des publications
et affiches, pour le cas ou la demande d’envoi en possession
est formée par l’État, sont tout au plus de Conseil, mais non
de précepte, pour les tribunaux. Cpr. § 5, texte in fine et note 20.
Demolombe, XIV, 212. — Voy. encore Chabot, sur l’art. 770, n° 4.
Cet auteur pense qu’on doit observer, surtout lorsqu’il y a des :
immeubles dans la succession, la forme des publications et affiches
prescrite pour la vente des biens immeubles. Cpr. Code de procédure,
ancienne édition, art. 960 à 963 ; nouvelle édition ; art. 959
à 961. Mais, comme il n’existe aucune connexité entre une pareille
vente et la demande d’envoi en possession, nous ne voyons guère
comment il serait possible de justifier l’opinion de cet auteur.13 Art. 811, et arg. de cet article. Cpr. § 641, et note 11 suprà.
Civ- cass., 17 août 1840, Sir., 40, 1, 759. Voy. aussi Paris,
26 mars 1835, Sir., 35, 2, 282.390 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
d’être parlé, et sur la production d’un nouvel acte de
notoriété constatant que, depuis ce jugement, il ne s’est ;
présenté, pour réclamer l’hérédité, aucun héritier, on
successeur irrégulier d’un rang préférable à celui du
demandeur, le tribunal ; le ministère public entendu,
statue définitivement14. La circonstance qu’il existerait
14 Suivant Toullier (loc. cit.) , le successeur irrégulier qui
demande à être' envoyé en possession de l’hérédité, n’aurait pas
seulement à établir qu’il ne s’est présenté, pour la reclamer,
aucun ayant droit qui lui soit préférable, mais devrait prouver
qu’il n’en existe point. Toutefois, cet auteur convient que la
preuve de ce fait ne saurait être exigée d’une manière rigoureuse,
et qu’elle peut suffisamment résulter de la production d’un acte de
notoriété. Chabot (sur l’art ; 773, n° 3) , Belost-Jolimont (sur Chabot,
obs. 1, sur l’art. 773) , Favard (Rép., v° Succession, sect. IV, § 4, n°3) ,
et Duranton (VI, 352) se sont attachés à réfuter l’opinion de Toullier,
en se prévalant principalement de l’impossibilité où setrouverait
lé demandeur de faire la preuve mise à sa charge, et de la
similitude qui existe entre la position d’un successeur irrégulier
réclamant, à défaut d’héritiers, la mise, en possession de l’hérédité,
et celle d’un héritier qui, n’étant parent dû défunt qu’à, un
degré plus ou moins éloigné, se prétend appelé à l’hérédité à
défaut de' parents plus proches. Ces deux arguments ne nous
paraissent pas concluants, Le premier tombe devant cette considération
que Toullier n’exige pas une preuve, rigoureuse) et se
contente d’une justification faite par acte de notoriété. Le second
se réfute par la réflexion que quelque ; analogie qui existe entre
la position du successeur irrégulier et celle de l’héritier, il y a
cependant entre eux cette différence que la formalité de l’envoi en
possession, particulière au premier, est complètement étrangère
au dernier. Ainsi, tout en rejetant l’opinion de Toullier, nous ne
pouvons cependant nous, ranger au système proposé par les
auteurs que nous venons de citer, en ce qu’ils semblent admettre
d’une part, que le successeur irrégulier qui demande à être envoyé
en possession de la succession) n’a d’autre preuve à faire que
celle de sa qualité). sans être, tenu de justifier qu’il ne s’est
présenté, pour réclamer l’hérédité, aucun héritier ou successeur
appelé à la recueillir préférablement à lui ; d’autre part, que le
tribunal saisi d’une demande d’envoi en possession doit la rejeter,
par cela seul que la notoriété publique lui-a révélé l’existence
d’héritiers ou de successeurs qui excluraient le demandeur. A
notre avis, ces deux propositions sont également inadmissibles.
Nous allons en déduire les raisons, en exposant notre propre
sentiment. Toute personne qui forme une demande en justice se
soumet à l’obligation de prouver les faits qui servent de base à saDES SUCCESSIONS AB INTESTAT, § 639. 391
des personnes appelées à l’hérédité à l’exclusion du
demandeur, ne formerait point obstacle à l’admission de
la demande, si d’ailleurs ces personnes étaient restées
dans l’inaction et n’avaient manifesté aucune prétention
à l’hérédité.

4° L’envoi en possession, que les successeurs irréguliers,
appelés à défaut d’héritiers, sont tenus de demander,
demande. Or, un successeur irrégulier ne peut être envoyé en
possession de l’hérédité qu’à défaut d’héritiers et de successeurs
irréguliers appelés avant lui à cette dernière. Il en résulte que,
pour obtenir cet envoi, il doit établir l’existence du fait qui en
forme la condition. Sous ce rapport, la position, du successeur
irrégulier se distingue essentiellement de celle de l’héritier, qui,
n’ayant point d’envoi en possession à demander, est, par cela
même, dispensé de faire la preuve à laquelle un pareil envoi est
subordonné. Nous sommes donc, sur ce premier point, d’accord
avec Toullier. Mais notre manière de voir differe de la sienne en
ce qui concerne la nature du fait dont la preuve incombe au
successeur irrégulier, qui) d’après cet auteur, devrait prouver
qu’il n’existe point de successible d’un rang préférable au sien,
tandis que, suivant nous, il lui suffit de justifier qu’il ne s’est
présenté, pour recueillir l’hérédité, aucun successible de cette
classe. Cpr. Zachariae, § 640, texte, et note 41. Nous croyons, en
effet, qu’en matière dé succession, l’absence ou l’inaction des
personnes qui sont appeléés à l’hérédité en première ligne doit être
assimilée à leur non-existence, en ce sens que les personnes auxquelles
elle serait dévolue en seconde ligne sont, provisoirement
du moins, et tant que dure cette absence ou cette inaction) autorisées
à se gérer comme héritiers ou successeurs irréguliers du
défunt, et à exercer les droits qui leur compétent en cette qualité.
Toullier reconnaît lui-même la justesse de ce principe en ce
qui concerne les héritiers. Cpr. § 609, texte in fine et note 26. Et
nous ne voyons aucune raison solide pour ne pas, l’appliquer
également aux successeurs irréguliers qui demandent à, être,
envoyés en possession de l’hérédité, puisque l’art. 811, ne statuant
que sur le cas de succession Vacante, est évidemment étranger à
l’hypothèse dont il est actuellement question, Cpr. § 641, texte et
note 2. Or, ce principe condamne tout à la fois et l’opinion de cet
auteur sur.la nature du fait à prouver par le successeur irrégulier
qui poursuit l’envoi en possession, et le sentiment des jurisconsuites
qui prétendent que l’existence d’héritiers ou de successeurs
d’un rang préférable à celui de ce dernier doit nécessairement
entraîner le rejet de sa demande. Voy. dans ce sens : Exposé de
motifs, par Tréilhard (Locré,. Lég.,X, p. 193, n° 23). Cpr. cep.
Demolombe, XIV, 213 ; Paris, 31 août 1822, Sir., 23, 2, 109.392 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
ne forme point une condition suspensive à l’accomplissement
de laquelle soit subordonnée l’acquisition de leur
droit de propriété, qui leur est dévolu, ipso jure, dès
l’instant du décès du défunt 15. Arg. articles 711, 767
et 768.

Il résulte de ce principe que les successeurs irréguliers,
en survivant un seul instant au défunt, transmettent
à leurs propres héritiers et successeurs universels les
droits qu’ils ont recueillis par le fait même de leur survie,
indépendamment de tout envoi en possession 16.

Il en résulte encore que, sauf les droits des tiers qui
. 15 Bien que les rédacteurs du Code ne se soient pas servis, dans
les art. 723, 758, 767, [anciens] et 768 du mot succéder, pour qualifier
le droit en vertu duquel les enfants naturels, [à cette époque], le
conjoint survivant [aujourd’hui encore], et l’Etat sont, à défaut
d’héritiers, appelés, à recueillir les biens du défunt, il est cependant
incontestable que c’est à titre de succession, dans le sens
attribué à cette expression par l’art. 711, que s’opère au profit de
ces personnes la transmission de ces biens. Or, comme ce dernier
article ne fait, quant à la manière dont s’effectue, la translation de
la propriété dé l’hérédité, aucune différence entre les divers successeurs,
et comme la distinction établie par l’art. 724, entre les
héritiers qui jouissent de la saisine héréditaire et les successeurs
irréguliers qui sont tenus de se faire envoyer en possession, n’est
relative qu’à la translation de la possession de l’hérédité, on doit
en conclure que, pour ce qui concerne la transmission de la propriété
de cette dernière, les successions, tant irrégulières que régulières,
sont régies par le même principe, et que toute personne
appelée par la loi à l’hérédité, soit en qualité d’héritier, soit en
qualité de successeur irrégulier,: en acquiert de plein droit la propriété
dès l’instant du décès du défunt. La même conséquence se
déduit d’ailleurs des art. 767 et 768, dont la rédaction indique, d’une
manière bien nette, que la propriété de l’hérédité dévolue, soit au
conjoint survivant, soit, à l’État, leur est acquise par le seul fait
du décès du défunt, indépendamment de l’accomplissement de toute
autre condition, et notamment de l’envoi en possession qu’ils sont:
tenus de demander. Or, s’il en est ainsi du Conjoint survivant et
de l’État, à plus forte raison, [devait-il] en être de même [sous le
régime du Code civil] des enfants, naturels, dont, les droits sont
préférables à ceux de ces personnes. Cpr. § 638, texte, note 1 et 5.
Voy. Paris, 26 mars 1835, Sir., 35, 2, 282 ; et les autorités citées à
la note suivante.16 Delvincourt, II, p. 63 et, 64. Chabot, sur l’art: 724, n° 16.
Zachariae, § 640, texte et note 13.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 639. 393
ont perçu de bonne foi les fruits de l’hérédité, ces fruits
appartiennent aux successeurs irréguliers à dater du décès
du défunt, et non pas seulement à partir du jugement
d’envoi en possession 17. Art. 547.

A plus forte raison, l’obligation où se trouve le successeur
irrégulier envoyé en possession, de fournir, pendant
un laps de trois années, une caution destinée à garantir
la restitution éventuelle du mobilier de l’hérédité, nempêche-t-elle
pas qu’il ne soit, même durant ce délai, propriétaire
de ce mobilier, aussi bien que des autres objets
héréditaires 18.
17 Nicias Gaillard, Revue critique, 1852, p. 359. Demolombe, XIII,
160 bis. Civ. rej., 7 juin 1837, Sir., 37, 1,: 582. Paris, 13 avril 1848,Sir., 48, 2, 213.18 Chabot (sur l’art. 771, nos 6 et 7) , Duranton: (VI, 3,56) , et
Zachariae ,(§ 640, texte et note 8) enseignent que les successeurs
irréguliers envoyés en possession ne sont, en quelque sorte,
qu’administrateurs dû mobilier héréditaire pendant ce délai. Cette
opinion tendrait à établir, dans la matière qui nous’ occupe, une
distinction analogue a celle qui existe entre l’envoi en possessionprovisoire et l’envoi en possession définitif des biens délaissés par
un, absent. Cpr. art. 120 à 129. Mais une pareille distinction est
évidemment inadmissible. En effet, il n’y a, rien de commun entre
l’hypothèse ou il est simplement question de déférer à un successeur
irrégulier une hérédité, c’est-à-dire le patrimoine d’une personne
décédée, qu’aucun héritier ne réclame, et. celle où il s’agit
de dépouiller un absent de la propriété des biens qu’il a délaissés
lors de sa disparition. Aussi les art. 769 et suivants ne parlent-ils
que d’un seul envoi en possession ; et cet envoi: doit être considéré
comme définitif, par cela même que la loi ne l’a pas déclaré provisoire.
D’un autre côté, on ne trouvé au titre Des successions,
chap. IV, sect, II, aucune disposition qui, à l’instar des art. 125 et
128, restreigne la position des: successeurs irréguliers envoyés en
possession, à celle de simples administrateurs. Enfin, c’est bien à
tort qu’on prétend tirer de la nécessité d’un cautionnement à
fournir par les successeurs irréguliers la conséquence qu’ils ne
sont, jusqu’à l’expiration de ce cautionnement, que de simples
administrateurs, puisque l’obligation de fournir caution qui pèse
sur les successeurs irréguliers peut très bien s’expliquer, sans
recourir à l’idée d’un simple droit d’administration, par la considération
que le droit de propriété que, nous attribuons à ces successeurs
n’est pas incommutable, et se trouve éventuellement soumis
à une condition résolutoire. Nous avons insisté sur ce point, parce
que la doctrine de Chabot et de Duranton conduirait à donner, sur394, DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.5° L’envoi en, possession, que les successeurs irréguliers
sont tenus de demander, est indispensable pour leur
conférer, à l’égard des héritiers, les avantages attachés à ;
l’espèce de possession que comportent les universalités
juridiques. Ils ne peuvent s’assurer ces avantages en prenant,
de leur autorité privée, possession de l’hérédité,
c’est-à-dire en se gérant comme successeurs universels
du défunt 19.

Ainsi, une telle prise de possession n’autorise pas les
les questions qui seront indiquées aux notes 26 et 29 infrà, des
solutions que nous ne croyons pas admissibles.19 Nous avions émis, dans nos deux premières éditions, une opinion
contraire sur, cette question, qui n’est explicitement décidée
par aucun texte de loi, en partant de l’idée qu’on ne saurait refuser
la qualité de possesseurs de l’hérédité aux successeurs irréguliers
qui de fait en ont, pris possession, en se gérant comme successeurs
universels du défunt. Bien que cette idée soit exacte en
elle-même, un plus mûr examen nous a convaincus qu’elle ne
renferme pas la conséquence que nous en avions déduite en ce qui
concerne les rapports des successeurs irréguliers avec les héritiers,
Il s’agit, en effet, bien moins de savoir si les successeurs irréguliers
qui se sont gérés en qualité de successeurs universels du défunt
doivent être considérés comme possesseurs de l’hérédité, que de
savoir si leur possession est de nature à pouvoir être opposée aux
héritiers. Or, la négative de cette dernière question parait découler
du but même dans lequel la loi impose à ces successeurs l’obligation
de se faire envoyer en possession, en prescrivant que cet
envoi soit précédé d’affiches et de publications destinées à avertir
les héritiers et à les mettre en demeure de faire valoir leurs droits..
Lorsque ces conditions et formalités n’ont pas été accomplies, les
héritiers sont fondés à dire que la possession des successeurs, irréguliers,
en admettant qu’elle existe de fait, est à leur égard entachée
d’illégalité) et ne peut leur être opposée comme entraînant contre
eux une déchéance quelconque. A ce point de vue, l’art. 772 est
très significatif: si cet article, en effet, ouvre aux héritiers une
action en dommages-intérêts contre les successeurs irrégùlier qui
ne se sont point conformés aux prescriptions de la loi, ce ne peut
être que parce qu’il considère la possession qu’ils ont prise de leur
autorité privée, comme illicite et comme portant atteinte aux droits
des héritiers. Nous ajouterons que, dès que les successeurs irréguliers
entendent écarter des héritiers dont les droits sont euxmêmes
préférables aux leurs, ils ne peuvent y être admis qu’autant
qu’ils ont rempli lés conditions prescrites dans l’intérêt de ces derniers.
Demolombe, XIV, 255.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 639. 398
successeurs irréguliers à repousser l’action en pétition
d’hérédité intentée par des héritiers qui n’auraient point
accepté la succession dans les trente années à partir de
son ouverture 20. Ainsi encore, elle ne leur donne pas le
droit d’écarter les héritiers qui, après avoir renoncé à la.
succession, voudraient, en rétractant leur renonciation 21,
ressaisir l’hérédité.

Mais une pareille prise de possession suffit pour soustraire
le conjoint survivant à la déchéance que [lui] eût
fait encourir [son] inaction pendant les trente années à
compter de l’ouverture de la succession, et pour enlever
à l’Etat la faculté de réclamer l’hérédité, soit par droit
de déshérence, soit a titre de bien vacant 22.

6° Les successeurs irréguliers n’ont pas besoin de
recourir au bénéfice d’inventaire pour n’être tenus du
paiement des dettes et charges de la succession que
jusqu’à concurrence de l’actif héréditaire. Mais ; s’ils
n’avaient point fait procéder à un inventaire fidèle et
exact de l’hérédité, ils pourraient être poursuivis pour
l’intégralité de ces dettes et charges, par suite de l’impossibilité
où ils se trouveraient de: justifier, d’une
manière régulière, de la consistance des biens hérédLtaires
23.
20Cpr, Civ. cass., 13 juin 1855, Sir., 55, 1,689,21 L’art. 790 dispose, il est vrai, que le renonçant ne peut plus
revenir sur sa renonciation, lorsque l’hérédité à été acceptée par
d’autres successibles,Mais les successeurs irréguliers ne sauraient
être considérés comme ayant accepté, d’une manière légale et efficace
au regard de l’héritier renonçant, la succession dont ils ont
pris possession de leur autorité privée, sans demander l’envoi en
possession, prescrit par Part. 770. Demolombe, loc. cit., et XV, 61,
Bordeaux, 15 janvier 1848, Sir., 48, 2, 263. Gpr. Paris, 25 juillet 1826,
Sir., 27, 2, 104.22 Si la prise de possession de l’hérédité par le conjoint survi-r
Tant, qui ne [s’est] pas conformé aux prescriptions de Part. 770,
est insuffisante et inefficace au regard des héritiers dans l’intérêt
desquels l’envoi en possession est ordonné, il n’en est pas de même
vis-à-vis de l’État, dont le droit est inférieur à celui des autres successeurs
irréguliers. Demolombe, XIV, 256.23 Cpr. § 636, h° 1 ; § 638, texte infime, notes 26 et 27. L’artffcle 724
impose aux héritiers, c’est-à-dire aux parents légitimes du défunt396 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
7° Le successeur irrégulier qui s’est fait envoyer en
possession de l’hérédité ne devient propriétaire incomqui,
en cette qualité ; le représentent et continuent sa personne, ,
l’obligation de payer, même ultra vires, les dettes et charges de ;
l’hérédité. Voy. § 583. Mais aucun texte du Code ne permet
d’étendre cette disposition au conjoint survivant et à l’État, auxquels
la loi refuse le titre d’héritiers, et qui, comme simples successeurs,
aux biens, ne sont tenus des dettes qu’en vertu de la
maxime Bona non sunt, nisi deducto aere alieno. Leur obligation,
quoique personnelle, a donc sa limite dans l’a valeur des biens de
la succession. Voy. en ce sens : Chabot,, sur l’art. 773, n° 7 ; Zacharise,
§ 64.0, texte et note 10 ; et les auteurs cités, à la note 26:du
§ 638., Voy. en sens contraire : Belost-Jolimont, obs. 5, sur
Part. 773 ; Demolombe, XIII, 160. Ces auteurs enseignent que les
successeurs, irréguliers sont, de même que les héritiers, tenus
Ultra vires des dettes et chairges de l’hérédité. Leur argumentation
se résume dans les propositions suivantes : 1° Toute personne a
nécessairement un représentant dans celui qui est appelé à recueillir
sa succession ; 2° d’après l’ensemble des dispositions du Code,
tous ceux qui sont appelés à recueillir l’universalité ou une quotepart
de l’universalité de la succession.,, sont considérés comme
étant loco heredum. En cette qualité, ils sont tenus de supporter
une part proportionnelle des dettes ; et cette obligation, étant personnelle,
s’étend ultra vires ; 3° l’envoi en possession des succèsseurs
irréguliers opère, en ce qui les, concerne, Une saisine défait
équivalente, à tous égards ; à la saisine de droit des héritiers, et qui
efface toute différence entre eux et ces derniers. Nous avons déjà
combattu au § 582, texte et/notes 4 à 7, et au § 638 (texte et
note 5) , l’idée d’une saisine de fait qui, résultant pour les successeurs
irréguliers de l’envoi en possession, et pour les légataires à
titre universel, de la délivrance dedeurs legs, aurait pour effet de
leur transmettre la qualité de représentants du défunt. Nousnous
bornerons donc à y renvoyer. Quant à la proposition qui consiste
à dire que, l’obligation des successeurs irréguliers étant une obligation
personnelle-, ils sont, par cela même, tenus ultra vires, .
elle confond deux choses bien distinctes, à savoir : l’étendue
du droit de poursuites du créancier et le montant de l’obligation
du débiteur. Que les successeurs irréguliers puissent être poursuivis
pour les dettes héréditaires sur tous leurs biens présents, et
avenir, cela n’est pas douteux ; mais il n’en résulte, en aucune
façon, qu’ils puissent l’être pour une somme supérieure à la
valeur de l’actif. L’art. 2092 ne peut servir à fixer le montant de
l’obligation, dont je quantum se détermine d’après le titre ou la
cause d’où elle procède. Reste la thèse principale qui forme le
point de départ et la base de l’argumentation de nos adversaires.
Celte thèse, que nous avons réfutée d’avance aux §§ 582 et 583,DES SUCCESSIONS AU INTESTAT. § 639. 397
mutable de cette dernière que par là déchéance de la
faculté d’accepter, ou l’extinction de l’action en pétition
d’hérédité compétant, soit aux héritiers, soit, [pour le cas
où l’envoi en possession a été prononcé au profit de
l’État, au conjoint survivant] qui le précède dans l’ordre.
successif établi par [l’art. 768] 24.

La pétition d’hérédité à laquelle est soumis le successeur
irrégulier qui se trouve en possession de l’hérédité,
est, soit en ce qui concerne les rapports des parties entre
elles, soit quant aux effets que l’admission de cette action
entraîne à l’égard des tiers, régie, en général, par les
principes exposés au § 616.

Ainsi, le successeur irrégulier fait siens tous les fruits
qu’il a perçus de bonne foi, sans même qu’il y ait à
conduirait d’ailleurs à la conséquence, manifestéiment inadmissible,
que l’État, appelé, en l’absence d’héritiers ou d’autres successeurs
universels, à recueillir la succession, devrait être Considéré
comme représentant la personne du défunt, et serait, comme
tel, tenu des dettes ultra vires ; M. Demolombe croit répondre à
cette objection, dont il ne se dissimule pas la force, en disant que
c’est plutôt par droit de déshérence, qu’en vertu d’un véritable
droit de succession, que l’État est appelé à recueillir les hérédités
qui ne sont réclamées par personne. [Tel est bien aussi notre sentiment
: voy. § 606, texte et note 6 bis.] Mais cette explication,peu
en harmonie avec la terminologie du Code et avec le texte des
art. 723,724, 767 et Suiv., est loin d’être satisfaisante au fond.
Dans l’hypothèse de l’art. 768, les biens et droits du défunt sont
acquis à l’État, non point comme autant d’objets distincts restés
sans maître, mais à titre d’universalité juridique : c’est le patrimoine
dû défunt, comme tel, qui passe à l’État. La déshérence est
le fait qui donne lieu à la dévolution de la succession au profit de
l’État : elle ne constitue pas son titre. Mais, en fût-il autrement, il
faudrait toujours reconnaître que le droit de déshérence est un
titre universel, et que l’État succède réellement in universum jus
quod habuit defunctus. De fait, n’exercera-t-il pas, le cas échéant-,
une véritable pétition d’hérédité contre les. tiers qui auraient pris
possession de la succession en vertu d’une qualité qui ne leur
appartenait pas, ou d’un testament nul ? N’est-ce pas aussi la pétition
d’hérédité que les ayants droit à la succession exerceront
contre l’État, qui s’est fait envoyer en possession ? Cela étant, que
devient la thèse que toute personne a nécessairement un représentant
dans le successeur appelé à recueillir sa succession ?
24 Cpr. § 610, texte et notes 7 à 10 ; § 616, texte n° 4 et note 28,398 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
distinguer entre les fruits perçus dans les trois années
pendant lesquelles subsiste l’engagement de la caution
fournie en vertu de l’art. 771, et ceux des années postérieures
25.

Ainsi encore, les questions relatives à la, réparation
des dommages causés à l’hérédité se résolvent
d’après la distinction qui y a été établie entre ; le
possesseur de bonne foi et le possesseur de mauvaise
foi 26.

C’est également d’après les règles développées au
paragraphe 616 que s’apprécie la bonne ou l’a mauvaise
foi du possesseur. L’accomplissement des formalités
prescrites par les art. 769 et suivants n’empêche pas que
le successeur irrégulier, envoyé en possession’ de l’héré--
dite, ne doive être considéré comme possesseur de: mauvaise
foi, lorsque, connaissant l’existence des héritiers.
demandeurs en pétition d’hérédité, il savait en même
temps que, si ces derniers ne se sont pas présentés plus
tôt pour recueillir la succession, c’est uniquement parce
qu’ils en ignoraient l’ouverture à leur profit. Réciproquement,
l’omission des mêmes formalités ne suffit pas
pour constituer en état de mauvaise foi le successeur
irrégulier qui s’est mis, de son autorité privée, en possession
de l’hérédité, lorsqu’elles n’ont point été omises
dans la vue de soustraire à la connaissance, des héritiers
25 Toullier, IV, 312. Deniante, Cours, III, 89 bis, VII. Demolombe,
XIV, 137. Voy, en sens contraire :Maleville, sur l’art. 771. L’opinion
de cet auteur se rattache à celle que nous avons déjà réfutée à la
note 18 suprà.20 Cpr. § 616, texte n° 3, lett. c. MM. Demante.et Demolombe,
(locc. citl.) , tout eh reconnaissant que le successeur irrégulier fait
siens les fruits perçus de bonne foi, même pendant la durée de
l’engagement de la caution, enseignent cependant qu’ilest toujours
responsable des détériorations ou dommages qu’il aurait
causés à l’hérédité durant cet intervalle de temps ils se fondent
sur ce que la loi, en l’obligeant à fournir caution pendant trois ans,
l’avertit qu’il est ; exposé, dans les premiers temps, aune chance
sérieuse d’éviction, et lui impose ainsi l’obligation de veiller avec
soin à la conservation des biens de la Succession. Ce motif ne nous
parait pas concluant ; il ne peut y avoir là qu’une question de
bonne foi plus ou moins complète.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 639. 399
l’ouverture de la succession à laquelle ils se trouvaient

appelés 27.
27 Contrairement à cette manière de voir, on enseigne assez
généralement que le successeur irrégulier défendeur à l’action en
pétition d’hérédité est légalement à considérer, soit comme possesseur
de bonne foi, soit comme possesseur de mauvaise foi, suivant
qu’il a accompli ou omis les formalités prescrites par les art. 769 et
suiv. Voy. en ce sens : Maleville, sur les art. 771 et 772 ; Delvincourt,
II, p. 64 ; Toullier, IV, 332 ; Chabot, sur Part. 773, n° 6 ;
Zachariae, § 640, texte et note 12. Ce système nous parait complètement
erroné. Si l’accomplissement des formalités imposées aux
successeurs irréguliers est de nature à fortifier la présomption de
bonne foi qui milite, en général, en faveur de tout possesseur
pourvu, d’un titre, cette circonstance n’empêche cependant pas que
le successeur irrégulier qui a accompli ces foi-malités, ne puisse et
ne doive être considéré comme possesseur de mauvaise foi dans
l’hypothèse que nous ayons indiquée au texte, D’un autre côté,
comme la mauvaise foi ne se présume pas en règle générale, ce ne
pourrait être que par exception à cette règle qu’on admettrait une
présomption légale de mauvaise foi contre le successeur irrégulier
qui ne se serait pas conformé aux dispositions des art. 769 et suivants.
Or, cette exception, nous ne la trouvons écrite dans aucune
disposition dela loi ; et il y a d’autant plus de motifs de la rejeter
que le résultat de son admission serait de trancher, au moyen
d’une présomption légale, nécessairement fautive à raison de sa
généralité, une question toute de fait, qui doit être décidée d’après
les circonstances particulières à chaque espèce. Pour soutenir le
contraire quant à ce dernier point, on invoque, d’une part, la
définition que Part. 580 donne du possesseur de bonne foi, et la
maxime Nemo jus ignorare Censetur, qui s’oppose, dit-on, à ce que
le successeur irrégulier puisse prétexter de l’ignorance du vice
dont, en l’absence d’un envoi en possession judiciaire régulièrement
obtenu, son titre se trouve nécessairement entaché ; et l’on
se prévaut, d’autre part, des dispositions de Part. 772, qui attache,
dit-on, une présomption implicite de mauvaise foi à l’omission des
formalités prescrites par les articles précédents, puisqu’il rend, en
pareil cas, le successeur irrégulier passible de dommages-intérêts
envers l’héritier demandeur en pétition d’hérédité. Mais ces deux
arguments reposent, à notre avis, sur une double confusion. En ce
qui concerne la première objection, nous répondrons que c’est
dans la loi elle-même, et non dans l’envoi en possession, que
réside le titre de successeur irrégulier appelée l’hérédité à défaut
de successibles d’un rang préférable au sien. Un envoi en possession
régulièrement obtenu ne pouvant avoir pour effet de faire
disparaître le vice dont se trouve entaché le titre du successeur
irrégulier contre lequel une action en pétition d’hérédité est dirigée400 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Toutefois, l’inobservation de ces formalités constitue,
de la part du successeur irrégulier, une négligence dont,
malgré sa bonne foi, il devient responsable envers les
héritiers, lorsqu’elle leur a causé quelque préjudice. Il
en résulte, entre autres, que dans le cas où, par suite de
l’omission des affiches et publications qui doivent précéder
l’envoi en possession, les héritiers sont restés, pendant
un temps plus ou moins long, dans l’ignorance de l’ouverture
de la succession, le juge peut faire entrer, dans
la liquidation des dommages-intérêts dus à ces derniers,
la valeur de tout ou partie des fruits perçus parle successeur
irrégulier 28.
par un successible appelé avant lui à la succession, il faut en conclure
que ce n’est pas non plus en l’absence d’un pareil envoi en
possession que git le vice de son titre, c’est-à-dire le vice dont la
connaissance le constituerait en état de mauvaise foi. Sous quel
prétexte voudrait-on faire peser une présomption de mauvaise foi
sur le successeur irrégulier qui viendrait dire que, s’il a pris de
son autorité privée possession de l’hérédité, sans accomplir les
formalités prescrites par la loi, c’est parce que, dans la persuasion
ou il était qu’il n’existait point de successibles appelés avant lui à
l’hérédité, il a regardé l’accomplissement de ces formalités comme
inutile, et a cru pouvoir épargner les frais qui devaient en résulter ?
En vain ajoute-t-on que cette présomption de mauvaise foi
découle implicitement de l’art. 772. Cette seconde objection n’est,
pas mieux fondée que la première. En effet, on peut,sans recourir
à une prétendue présomption de mauvaise foi, qui serait aussi arbitraire
en théorie qu’injuste dans la pratique, fort bien expliquer les
dispositions de l’article précité, en les présentant comme une application
pure et simple du principe que tout fait de commission ou
d’omission qui cause un dommage à autrui, oblige celui par la faute
duquel il est arrivé à le réparer. Art. 1382 et 1383. Demolombe,
XIV, 235 et 236. Demante, Cours, 90bis, II Cpr. Paris, 1er août 1834,
Sir., 34, 2, 456 ; Civ. rej., 7 juin 1837, Sir., 37, 1, 581 et 586 ; Paris,
13 avril 1848, Sir., 48, 2, 213 ; Paris, 30 avril 1859 ; Sir., 60,.2, 625.
28 M. Belost-Jolimont (sur Chabot, obs. 4, sur l’art. 77,3) , dont
l’opinion, quant à la question développée à la note précédente, est
conforme à la notre, termine la discussion à cet égard en disant
que le successeur irrégulier est, malgré la négligence dont il s’est
rendu coupable, dispensé de rendre compte des revenus, héréditaires
qu’il a perçus de bonne foi ; en émettant cette opinion d’une
manière aussi absolue, cet auteur nous parait avoir confondu deux
idées qui sont cependant essentiellement distinctes l’une de l’autre,
savoir ; les avantages attachés à la bonne foi du successeur irré-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 639. 401
Les actes à titre onéreux faits par un successeur irrégulier
qui a été ultérieurement évincé de l’hérédité, ne sont
valables à l’égard de la personne envers laquelle il a été
condamné à la délaisser, qu’autant qu’ils ont été consentis
au profit de tiers de bonne foi, et qu’ils ont été passés
postérieurement à l’envoi en possession ordonné par
justice au profit de ce successeur. Moyennant le concours
de ces conditions, ces actes sont efficaces 29, lors même
gulier, et la responsabilité à laquelle peut le soumettre sa négligence.
Il est de principe que toute personne qui, par quelque omission,
a causé un dommage à autrui, est tenue de réparer ce
dommage, lorsqu’une disposition de la loi la soumettait à l’obligation
d’accomplir le fait qu’elle a omis. Cpr. §§ 444 et 446. Ce principe
conduit à dire que le successeur irrégulier qui a négligé de remplir
les formalités que la loi lui imposait, est tenu de réparer le dommage
que cette négligence aura causé au demandeur en pétition
d’hérédité ; et, cette obligation une fois reconnue en principe, il
pourra être condamné à rembourser, à titre de dommages-intérêts,
la valeur dé tout pu partie des fruits qu’il a recueillis. La bonne
foi du successeur irrégulier ne saurait le soustraire à cette obligation,
parce qu’il ne s’agit pas ici d’une restitution de fruits demandée
à raison de la mauvaise foi du possesseur, et en vertu des
art. 549 et 550, mais bien de dommages-intérêts réclamés à raison
de la négligence du successeur irrégulier, et en vertu des art. 1382,
1383, auxquels on doit exclusivement recourir pour l’explication
de l’art. 772. En se servant, dans ce dernier article, des expressions
pourront être condamnés, au, lieu d’employer les termes devront être
condamnés, le législateur l’a fait uniquement pour laisser au juge la
faculté d’apprécier, si l’omission des formalités prescrites par la loi
acausé ou non quelque,préjudice au demandeur en pétition, d’hérédité,
et si ce dernier n’a pas, de son côté, quelque négligence à se
reprocher, mais non pour lui donner le pouvoir de décharger le
défendeur de l’obligation de réparer un dommage, qui ne, devrait
être attribué qu’à cette omission.29 Voy. en sens contraire : Toullier, IV, 277 ; Duranton, VI, 258 ;
Chabot, sur l’art. 773, n° 5. Ces auteurs enseignent que les ventes
d’immeubles consenties par un successeur irrégulier, au profit de
tiers de bonne foi, sont inefficaces à l’êgard du demandeur en pétition
d’hérédité, alors même qu’elles ont été passées plus de trois
ans après l’envoi en possession. En émettant cette opinion, Toullier
et Durantôn sont restés conséquents à leur système sur le sort
des ventes immobilières passées par l’héritier apparent. Mais on
comprend difficilement que Chabot ait adopté un sentiment conforme
à celui de ces auteurs, après s’être prononcé, contrairement
àleur manière de voir, en faveur de la validité des ventes consenx.26402 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.ties par l’héritier apparent. Existerait-il donc, entre la position de
ce dernier et celle du successeur irrégulier, une différence de.
nature à justifier cette diversité de solutions ? Tel est le point
auquel on doit actuellement réduire là discussion, pour ne pas
entrer dans l’examen de la question relative à l’héritier apparent,
q'ui a été suffisamment développée au § 616, texte n° 5 et note 31.
Or, nous ferons remarquer, sur ce point, que l’héritier apparent,
primé par un parent plus proche, ne jouissant pas plus de la saisine
légale que le successeur,irrégulier, la seule différence qui
sépare leur position respective consiste en ce que le premier a pu,
en raison de l’absence,ou de l’inaction de l’héritier saisi, se mettre
de son autorité privée en possession de l’hérédité, tandis que,.dans,
les mêmes circonstances, le second a dû se faire envoyer par justice
en possession de cette dernière. Il résulte bien de cette différence
que le successeur irrégulier n’est point dans la condition
d’un propriétaire apparent lorsque, de son propre chef, il s’est
emparé de l’hérédité sans recourir à l’intervention dé la justice.
Aussi reconnaissons-nous que ses actes ne peuvent, en pareil cas,
être opposés au demandeur en pétition d’hérédité. Les tiers doivent
supporter la peine de leur imprévoyance, quand ils ont traité avec
un successeur irrégulier qui ne s’était pas mis en règle. Mais,
lorsque le successeur irrégulier s’est fait envoyer par justice en
possession de l’hérédité, sa position est identique avec celle d’un
héritier apparent, dont les droits se trouvent soumis à la même
éventualité de résolution que les siens. Que s’il y avait une différence
à faire entre ces personnes, elle serait à l’avantage du successeur
irrégulier envoyé en possession, puisque sa possession a
pour elle l’autorité d’une sanction judiciaire. Les réflexions que
nous avons présentées à la note 31, du § 616 sur l’erreur invincible
du tiers acquéreur et sur la négligence du véritable héritier,
acquièrent, s’il est possible, plus de force encore dans Phypothèse
actuelle. En effet, en traitant avec un successeur irrégulier envoyé
en possession de l’hérédité, les tiers ont agi sous la foi d’un acte
émané de la justice. D’un autre côté, le demandeur en pétition
d’hérédité a été mis en demeure de se présenter par les affiches et
publications qui ont dû précéder l’envoi en possession ; et, s’il ne
l’a pas fait en temps utile, il est juste qu’il supporté les conséquences
de son incurie. Du reste, nous croyons inutile de nous
arrêter à la réfutation sérieuse de l’argument que les partisans de
l’opinion contraire à celle que nous professons ont, cru pouvoir
puiser dans une Instruction de la régie des domaines, en date du
10 prairial an VI. Si les règles de conduite que cette instruction
trace aux agents de la régie dès domaines chargés d’exercer les
droits successifs de l’État, sont marquées au coin de la prudence
et de l’équité, les principes invoqués à l’appui de ces règles sont
à coup sûr entachés d’erreur. Cette instruction, d’ailleurs, ne sauraitlier
les successeurs irréguliers autres que l’État ; elle ne pourraitDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 639, 403
qu’ils auraient eu lieu avant l’expiration des trois années
à partir de l’envoi en possession 30.
surtout être opposée aux tiers qui auraient traité avec de pareils
successeurs ; et elle ne serait, en aucun cas, obligatoire pour les
tribunaux. Cpr. § 5, texte et note 20.Voy ; en ce sens : Vazeille,
sur l’art, 772, n° 4 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 3, sur l’art. 773.
30 Voy. en sens contraire : Delvincourt, II, p. 64 ; Demante, III,
89 bis, VI ; Demolombe, XVI, 242 ; Zachariae, § 640, texte et note 11.
Ces auteurs, distinguant entre les ventes passées pendant le délai
de. trois ans fixé par Part. 771, et celles qui ont eu lieu après,
l’expiration de ce délai, se. prononcent pour la nullité des premières
et pour la validité des secondes. Ils cherchent à justifier
cette distinction en disant que, si le législateur n’a pas imposé
aux successeurs irréguliers l’obligation de fournir caution pour la
restitution des immeubles aux. héritiers qui se présenteraient
pendant l’intervalle de trois ans, comme il l’a fait pour la restitution
des meublés, c’est parce, que, dans sa pensée, les immeubles
ne pouvaient pas être soustraits aux effets de la pétition d’hérédité
par des aliénations consenties pendant cet intervalle. Ce raisonnement
est plus spécieux que solide : il supposerait que les rédacteurs
du Code ont pensé et implicitement admis que les ventes,
immobilières, passées au profit d’acquéreurs de bonne foi par un
successeur irrégulier judiciairement envoyé en possession, pourraient
être maintenues, si elles avaient eu lieu plus de trois ans
après l’envoi en possession, et qu’elles, devraient, au contraire,
être annulées comme portant sur la chose d’autrui, si elles avaient
été passées avant l’expiration de ce délai. Or, rien ne prouve, et il
est peu probable, que la question de validité ou de nullité des
ventes d’immeubles consenties, soit par un héritier apparent, soit
par un successeur irrégulier envoyé en possession, se soit présentée
à l’esprit du législateur, et qu’il ait eu, à ce sujet, des idées
arrêtées dans tel sens ou tel autre, il ne faut,xl’ailleurs, pas oublier
que, si les ventes passées par un héritier apparent, ou par un successeur
irrégulier envoyé en possession, peuvent être maintenues,
c’est surtout en considération de là bonne foi des acquéreurs, et
qu’ainsi la circonstance.qu’elles auraient eu lieu à une époque plus
ou moins rapprochée de l’ouverture de la succession, quoique
devant toujours être prise en considération pour l’appréciation de
'la bonne foi de l’acquéreur, ne saurait être, en elle-même, une
raison juridique pour décider de l’annulation ou du maintien de
pareilles aliénations. Enfin, ne faudrait-il pas, dans le système que
nous combattons, aller jusqu’à dire, que les ventes passées avant
l’expiration du délai de trois ans resteraient inefficaces au regard des
légitimes propriétaires de l’hérédité) alors même,que ceux-ci ne se
présenteraient que longtemps après, et cette consequence ne fait-elle
pas ressortir le vice du raisonnement sur lequel repose ce système ?404 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Il n’y a, sous ces différents rapports, aucune distinction
à faire entre les actes de disposition et ceux d’administration.
Ces derniers mêmes ne peuvent être opposes
à la personne à laquelle l’hérédité a été reconnue appartenir,
que sous les conditions qui viennent d’être indiquées.
Ainsi, notamment, les paiements faits entre les
mains du successeur irrégulier qui se trouvait en possession
de l’hérédité ne libèrent les débiteurs héréditaires
vis-à-vis du propriétaire de l’hérédité, que lorsqu’ils ont
été effectués, non seulement de bonne foi, mais encore
postérieurement à l’envoi en possession de ce successeur
31.

8° [Sous le régime du Code civil], lorsqu’il [existait],
plusieurs enfants naturels concurremment appelés à
l’hérédité à défaut de parents légitimes, les règles établies
en matière de succession régulière, sur le partage, l’obligation
de rapport, et la contribution aux dettes, leur
[devenaient] applicables 32. [La même solution s’impose à
plus forte raison aujourd’hui.]
31 Les débiteurs héréditaires ne pourraient invoquer Part. 1240
du Code civil, pour prétendre qu’ils se trouvent valablement libérés
par suite de paiements faits de bonne foi entre les mains d’un
successeur irrégulier qui n’aurait point été envoyé par justice en
possession de l’hérédité. Car le successeur irrégulier, qui s’est
emparé de son autorité privée des biens héréditaires, n’est point,
à l’égard des tiers, à considérer comme propriétaire apparent de
l’hérédité. Les débiteurs héréditaires, poursuivis en paiement par
un pareil successeur, étaient autorisés à repousser ses poursuites
par une exception tirée de son défaut de qualité. C’est donc à ces
derniers à supporter les conséquences d’un paiement qui constitué !
de leur part un acte purement volontaire, puisqu’ils ne pouvaient
être contraints à le faire. Demolombe, XIV, 253.32Cette proposition ne peut souffrir de difficulté en ce qui concerne
la forme et les effets du partage, ainsi que la contribution aux
dettes. Il n’en est pas de même quant à la question de savoir si les
enfants naturels [étaient], à l’instar des héritiers, tenus du rapport
les uns envers les autres, et ce n’est qu’avec une certaine hésitation
que nous [avions] adopté la solution affirmative de celte ques-,
tion, sur laquelle [il n’existait] pas, à notre connaissance, de précédent
judiciaire. La raison de douter se [tirait] du texte des
art. 843 et 857, qui semblent n’imposer l’obligation du rapport
qu’aux héritiers proprement dits. Mais nous avons déjà eu occa-DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 640. 408§ 640.III. Des droits et des obligations des successeurs appelés
à recueillir l’hérédité d’un enfant naturel.

Lorsque l’hérédité délaissée par un enfant naturel se
trouve dévolue à des descendants légitimes [ou naturels]
de cet enfant, ces derniers lui succèdent en qualité d’héritiers ;
et tous les principes posés aux chapitres Illy IV
et V du présent titre., sur la transmission de l’hérédité,
ainsi que sur les droits et les obligations des héritiers,
leur deviennent applicables.

Si, au contraire, l’hérédité d’un enfant naturel est
récueillie par un conjoint survivant, ou par l’Etat, ces
personnes lui succèdent en qualité de successeurs irrégusion
de faire remarquer que le terme cohéritier, employé par ce
dernier article, né doit pas être entendu dans un sens absolument
restrictif. Gpr. § 638, texte et note 20. La raison de décider se [puisait]
dans l’esprit général de notre législation, qui est de consacrer
l’égalité entre toutes, personnes concurremment appelées par la
loi à une succession ab intestat. C’est pour, réaliser cette égalité de
la manière la plus complète, que l’obligation du rapport a été
établie, même entre Collatéraux éloignés, qui peut-être n’étaient
pas tous connus du défunt. À plus forte raison, [fallait-il] admettre
que la loi a voulu maintenir cette égalité entre des enfants naturels,
pour lesquels, en l’absence de manifestation contraire, le
défunt doit être présumé avoir eu la même affection, et envers
lesquels, la paternité lui imposait les mêmes devoirs. Le ; système,
contraire [aurait conduit] à des résultats inacceptables. Ainsi, que
le père de deux enfants naturels [eût] avantageusement doté l’un
d’eux, et [fût] Venu à décéder avant qu’il ait été question de l’établissement
de l’autre, [aurait-on pu], sans injustice et sans craindre
de dénaturer les intentions (lu père, dispenser du rapport
l’enfant qu’il [avait] doté ? Enfin, il ne [fallait] pas perdre de vue
que le rapport fait ; partie intégrante des opérations du partage,
que c’est à ce point de vue qu’il est envisagé par Part. 829 ; et,si
là disposition de cet. article, qui soumet au rapport improprement
dit les sommes dues par chacun, des suecessibles, s’applique incontestablement
aux successions irrégulières aussi bien qu’aux régulières,
il n’y a pas de raison pour ne pas étendre également aux
premières la disposition du même article relative au rapport proprement
dit. Demolombe,. XIV, 102,406 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
liers, et on leur applique les règles exposées au paragraphe
précédent.

Il ne saurait donc être ici question, ni de l’une, ni de
l’autre de ces hypothèses, mais seulement de celle où,
a défaut de descendance, soit légitime, soit naturelle,
l’hérédité d’un enfant naturel se trouve déférée, soit à
ses. père et mère, soit à ses frères et soeurs naturels.
Cette hypothèse est régie par les deux principes suivants:

1° Lès père [et] mère naturels [qui, sous le régime lu
Code civil, n’étaient] point héritiers, [et qui, par éonséquènt,
ne jouissaient] pas des prérogatives que cette ;
qualité Confère, et [n’étaient] pas soumis aux obligations
qu’elle iinpose 1, [ont pris aujourd’hui la qualité d’héritiers
1 bis. Quant aux frères et soeurs natiirels qui n’étaient
III est vrai qu’il [n’existait] pas dans le Code de disposition qui
[refusât] à ces personnes la qualité d’héritiers, d’Une manière aussi ..
explicite que [l’ancien] art. 756 la.[refusait] aux enfants naturels.
Mais la proposition énoncée au texte nous [paraissait] implicitement
résulter des dispositions de l’art. 724, qui [n’accordait] la saisine
héréditaire qu’aux parents légitimes, comme aussi de la circonstance
que les art. 765 et 766, qui règlent les droits successifs des
successeurs universels dont s’agit, se [trouvaient] placés soùs la
rubrique Des successions irréguiiêres. D’ailleurs la matière des successions
est, en général, régie par le principe de la réciprocité. Et
puisque ce n’est point à titre d’héritier que l’enfant naturel
[recueillait, sous le régime dû Code Civil], là succession de son
père ou. de sa mère, ce n’est pas non plus à ce titré que ces der- ,
niers [devaient] recueillir la succession dû premier. Enfin, on
[n’aurait] guère [compris] que les père et niêre d’un enfant naturel
[eussent pu] être appelés à lui succéder en qualité d’héritiers,
tandis que les enfants naturels de cet enfant, bien qu’excluant ses
père et mère, né lui [auraient succédé] cependant qu’en qualité de
successeurs irréguliers. Chabot, sur Part. 765, n°4. Zachariae, § 639.
Voy. en sens, contraire : Delvincourt, II, p. 66. L’argument que ce
dernier auteur prétend, tirer, en faveur de son opinion, de là circonstance
que les successeurs universels dont il ; est ici question,
ne sont point astreints à demander l’envoi en possession de l’hérédité
à laquelle ils sont appelés est évidemment mal fondé. Gpr.
la note [2 infrà.][1bis. Là loi du 25 mars 1896 n’à pas modifié matériellement le
texte de l’aucien art. 765) mais elle l’a fait passer du Chapitre IV
(Successions irrégulièrés) , dans le chapitre III (Dés divers ordres de
suvccession). Planiol, III 6, n° 1853.]DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 640. 407
pas davantage héritiers, mais simples successeurs irréguliers,
sous le régime du Code civil, ils ont conservé,
selon nous, sous le régime de la loi du 25 mars 1896, la
qualité de successeurs irréguliers 1 ter].
2° La position [des frères et soeurs naturels], en ce qui
concerné les droits et les obligations résultant de la transmission
de l’hérédité de l’enfant naturel, à laquelle [ils]
se trouvent [appelés], est, en général, la même que celle
des autres successeurs irréguliers. Toutefois, la loi ne les
soumet pas à l’obligation de remplir les diverses formalités
et conditions que les art. 769 à 773 imposent au
conjoint survivant et a l’Etat 2.
[1 ter. L’art. 766 continue, en effet, à figurer au chapitre IV (Suc:
cessions irrégulières). ;Voy. en sens contraire Tr. de Versailles,
25 nov. 1897, DalJoz,1898, 2, 417. Cpr. Planiol, III 6, n° l950.]2 Cette obligation ne leur est en effet imposée, ni par l’art. 724,
ni par les art, 76.9 à 773, qui sont cependant les seules dispositions
du Code où il soit question de l’envoi en possession à demander
par les successeurs ; irréguliers. [Voy. en ce sens Paris, 12 mars
188b, Sir., 1886, 2, 64.] Le silence que le Code gardé à leur égard se
justifie d’ailleurs très bien. Si le Conjoint survivant et l’État ont
été assujétis à l’accomplissement des formalités prescrites par les
art. 769, et suiv., c’est principalement dans la vue d’avertir les
parents inconnus que le défunt peut avoir laissés, de l’ouverture
de sa succession, au moyen des affichés et publications qui doivent
précéder l’envoi en. possession. Mais, comme les frères et soeurs
d’un enfant naturel ne se trouvent exclus de son hérédité que par
les descendants de cet enfant, et comme il n’est guère à supposer
que ces descendants ignorent la mort de leur père, il n’y a pas
nécessité de les en faire prévenir, et de soumettre les successeurs
universels dont nous parlons à là nécessité d’un envoi en possession.
Chabot, Delvincourt et Zacharias, locc. citt. Du reste, l’opinion
que nous professons ici n’est aucunement contraire à celle
que nous avons émise à la note [1 suprà.] Il n’existé pas de. connexité
nécessaire entre, la privation de la saisine héréditaire et
l’obligation de demander l’envoi en possession. De ce qu’une personne
ne succède pas dé plein droit à la possession du défunt, ce
n’est pas une raison pour en conclure qu’elle ne soit point autorisée
à appréhender de son autorité privée la possession de l’hérédité
à laquelle elle est appelée. Réciproquement, dé ce qu’une
personne se trouve en droit de se mettre elle-même, et sans l’intervention
de l’autorité judiciaire) en possession d’une hérédité
qui lui est déférée, ce n’est point un motif pour en induire que
cette personne jouisse de la saisine héréditaire, et de la qualité408 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Il résulte de la combinaison de ces deux principes que,
quoique les successeurs universels dont il s’agit actuellement
ne jouissent pas, a l’instar des héritiers, de la saisine
héréditaire, ils ne sont cependant pas, comme les
successeurs irréguliers dont il a été question au paragraphe
précédent, tenus de se faire envoyer par justice
en, possession de l’hérédité, et sont, au contraire, autorisés
à l’appréhender de leur autorité privée. Une pareille
prise de possession leur confère tous les avantages attachés
à l’acceptation de la succession, notamment en ce
qui concerne l’application des art. 789 et 790. D’un autre
côté, l’absence d’envoi en possession ne les expose, ni de
la part des tiers, à une exception puisée dans un défaut
de qualité, ni de la part des prétendants à l’hérédité, à
une action en dommages-intérêts fondée sur l’inobservation
des formalités prescrites par les art. 769 et suivants
3.

Il résulte encore des principes ci-dessus posés, que lès
successeurs universels dont nous parlons sont tenus au
rapport, les uns à l’égard, des autres,

Il en résulte, enfin, qu’ils ne sont pas obligés,ultra
vires hèreditarias au paiement des dettes et charges de
l’hérédité. Ils n’en sont tenus que jusqu’à concurrence de
la valeur des biens qu’ils ont recueillis, pourvu qu’ils
soient à même de justifier, d’une manière régulière, de
la consistance de ces biens4.
d’héritier à laquelle cette saisine se trouve attachée, [Paris,
12 mars 1885, Sir., 1886, 2, 64.] Voy. en sens contraire: Marcadé,
sur Part. 773 ; Demante, Cours, III, 89 bis ; Demolombe, XIV, 232.
[Trib. de la Seine, 4 mai 18,95, sous Paris, 28 avril 1897, Sir., 1897,
2, 176.] Gpr. aussi Malpel, n° 184" ; Vazeille, art. 765, n° 9. D’après
ces derniers auteurs, les successeurs irréguliers dont il s’agit, bien
qu’affranchis des autres formalités et conditions prescrites par
les art. 770 et suiv., seraient soumis à l’obligation de demander
l’envoi en possession, [Voy.. en ce sens, Paris, 28 avril 1897, Sir.,
1897,2, 176.]3 Cpr. § 639, texte n°s 3 et 5.4 Chabot, loc. cit. Voy. en sens contraire : Delvincourt, toc. cit.
L’opinion émise par ce dernier auteur se rattache à celle que nous
avons déjà réfutée aux notes 1 et 2 suprà.
DES SUCCESSIONS AB INTESTAT.§ 640 BIS. 409
APPENDICE AU CHAPITRE VI. — DES DROITS ET DES OBLIGATIONS:
DES PERSONNES ; APPELÉES A EXÈRCEE. UN DROIT DERETOUR LEGAL.
§ 640 bis.

1° Les personnes appelées à exercer un droit de retour
légal, en/ vertu dés ; art. 351, 3ti2,/747 et 766, bien que
recueillant, ; par voie de succession et à titre universel 1,
les biens soumisi à l’exercice de leur droit de retour, ne
sont cependant point héritiers dans le, sensrigoureùx de
cette expression 2. La seule dénomination ; qui leur convienne
est celle de siiccessèurs universels.
1 Cpr. § 608, texte n° 2 passim, et principalement notes 29 et 32.
2 En effet ; laqualité d’héritier, n’est point attribuée à ces personnes
par les articles cités: au texte, qui sont cependant les seuls
où il soit: question du ; retour successoral. Il y a mieux, cette qualité
leur est implicitement réfusèé par l’art. 724, puisqu’il ne donne
le titré d’héritiers, qu’à ceux'.qui, en raison du lien de parenté
légitime existant entre, eux et le défunt, sont appelés par la loi' à
recueillir, la totalité des biens qui composaient son ; patrimoine, et
qui constituent son hérédité. Une double raison s’oppose donc,
d’après la teneur. :de cette disposition, à ce qu’on donne la qualification
d’héritiers aux personnes au profit desquelles est établi le
droit de rétour légal. La première ressort de ce que le retour succëssoral

est bien moins fondé sur le lien de parenté qui peut unir
au défunt les personnes appelées à exercer ce droit, que sur l’origine
des biens’qui en forment l’objet. La seconde est ; encore plus
péremptoire ; elle résulté de ce que le retour successoral ne

s’exerce pas, sur l’ensemble ; des droits et actions ;du défunt, c’està-dire
sur l’hérédité elle-même, mais sur une universalité juridique
qui ne comprend que Certains biens. Voy. Cependant Chabot, sur
l’art. 7.47,n° 15 ; Delvincourt, II. part, 1, p. 18 ; Demante, Cowrs, III,
56 6is ; Demolombe, XIII, 481 ; bis. Ces auteurs enseignent que l’as-,
cendant donateur appelé à l’exercice du, droit de retour légal établi
par l’art. 747 est un véritable: héritier ; et, pour le prouver, ils se

fondent sur ce que ce droit de retour s’éxerce à titre de succession.
Mais, en raisonnant ainsi, ils ont tiré d’un principe vrai une conséquence,
qu’il ne. renferme évidemment pas, puisque le droitede
succéder à titre universel ; et en vertu de la vocation, de la l’oi,
n’implique pas necessàirement, dans.celui auprofit duquel il est
établi, la qualité d’héritier. C’est ainsi que les successeurs irrégu-
410 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
2° .Ces personnes acquièrent, dès l’instant du décès ; du
défunt, la propriété des objets faisant partie de l’univer
salité juridique qui leur est dévolue ;. Art. 711. A partir
de cette époque, elles transmettent cette universalité
juridique à leurs propres héritiers et successeurs universels,
et elles ont droit aux fruits qui en proviennent.
Art. 547. Mais elles ne jouissent pas de la saisine héréditaire,
et elles ne continuent pas, de plein droit, la possession
du défunt 3.

Quoique le retour légal n’entraîne pas là saisine héréditaire,
les personnes au profit desquelles il est ouvert
ne sont cependant pas obligées de demander aux héritiers
la délivrance des objets soumis à leur droit ;; elles
sont autorisées a se mettre/ par elles-mêmes, en possession
de ces objets 4, à moins que, de fait, ces derniers ne
liers, bien, qu’appelés par la loi à succéder à l’universalité des bienslaissés par le défunt, ne sont cependant pas ses héritiers, c’est-àdire.les représentants de sa personne juridique ; Voy. au surplusnotes 3 et 19 infrà.3 D’après Part. 724, la saisine héréditaire appartient exclusivement
aux héritiers, c’est-à-dire aux parents légitimes appelés par
la Toi à recueillir, en cette Seule qualité, l’hérédité du défunt. Or,
parmi les personnes au profit desquelles est établi un droit de
retour légal, il en est qui ne sont pas parents légitimes du défunt,
et pour celles mêmes qui se trouvent être revêtues de ce titre, ce
droit de retour repose bien moins sur la qualité de parent que sur
celle de donateur. D’ailleurs, le retour successoral ne porte que sur
certains biens spécialement déterminés ; et si l’ensemble de ces
biens est, par une fiction de la loi, réputé former une universalité
juridique, cette universalité ne constitue cependant pas une seconde
hérédité) qui puisse faire l’objet d’une saisine héréditaire distincte
de celle qui s’applique àl’hérédité proprement dite. Voy. cep.
Chabot, loc. cit. ; Demolombe, XIII, 482. Ces auteurs prétendent que
l’ascendant donateur jouit, dans le cas prévu par.l’art ;747) de/la
saisine héréditaire dès biens soumis à son droit de retour. Mais ils
ne donnent, à-,l’appui de Cette opinion, d’autre raison que celle,
que nous avons déjà réfutée à la note 2 Suprà.4 Il est vrai que la saisine des héritiers s’étend, de sa nature, à
tous les biens sans distinction qui composaient le patrimoine du
défunt) et par conséquent aussi aux objets soumis au retour successoral ;
ce,qui semblerait entraîner la nécessité d’une demande 1
en délivrance de ces objets. Mais ; comme aucune disposition légale,
n’impose, soit directement, soit indirectement, aux personnes auDÈS. SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 640 BIS. 411,
les aient déjà appréhendés, auquel cas elles jouissent,
pour en réclamer la restitution ; d’une action universelle,
analogue à l’action en pétition d’hérédité.

3° Les personnes appelées à exercer un droit de retour
légal sont, après l’ouverture de ce droit, libres d’accepter
ou de répudier [4 bis] l’universalité juridique qui leur est
déférée. Leur option à cet égard est complètement indépendante
de celle qu’elles pourraient faire au sujet dé
l’hérédité, dans le cas où elles s’y trouveraient également
appelées. Rien ne les empêche donc d’accepter l’universalité
juridique qui leur est dévolue à titre ; de retour
successoral, tout en renonçant à l’hérédité, et réciproquement
d’accepter cette dernière, en renonçant à la première
5.

Lorsqu’elles acceptent simultanément l’une et l’autre,
elles ne sont pas tenues d’imputer la valeur des biens
qu’elles recueillent en vertu du retour successoral, sur la
part à laquelle elles peuvent avoir droit en qualité d’héritier
6.

Il résulte des règles posées aux n0s 2 et 3, que les personnes
qui se trouvent simultanément appelées à la successiou
anomale et à la succession ordinaire, ne font pas
profit desquelles est ouvert un droit dé retour légal, l’obligation
de former une pareille demande, il faut admettre que, d’après là
pensée du législateur, l’effet dé là saisine héréditaire cesse ipso
facto, en ce qui concerné lés biens soumis au droit de retour, dès
que les personnes appelées a l’exercer ont manifesté l’intention de
le faire.[l 6is. Voy. sûr la renonciation tacite à ; l’exercice du droit de
retour : Poitiers, 28 décembre 1880, Sir., 1882, 2, 69.]5L’ensemble des biens formant l’objet d’un droit de retour légal
constitué, en effet, une universalité juridique distincte de l’hérédité.
La maxime Hereditas pro parte adiri, pro parte repudiari, non potest
est donc en pareil cas inapplicable. Merlin, Rép., v° Réversion,
séct. Il, § 2. Grenier, Des donations, II, 598. Chabot, sur l’art. 747,
n° 16. Belost-Jolimont, sur Chabot) obs. 4, sur l’art. 747. Duranton,
VI, 210. Vazeillé, sur Part. 747) n° 3. Marcadé ; sur l’art. 747, n° 10.
Déniante, Cours, III, 56 bis. Demolombe, XIII, 488 à 490. Zaeliaria3,
§ 608, texte et note 3. [Douai, 6 mai 4879, Sir. ; 1880). 2, 1 (note
Labbé).] Gpr. Touiller, IV, 237. Voy. en sens contraire, Delvincourt,
II, p. 34.6 Chabot, loc. cit. Delvincourt, II, part. I, p. 19. Toullier,IV, 238,412 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
acte d’héritier quant à cette dernière, en prenant possession
des objets héréditaires soumis à leur droit, de
retour 1. [C’est par application de la même idée que
l’ascendant donateur qui s’est interdit, par une clause de
la donation-partage qu’il a faite, de poursuivre la liquidation
et le partage de la communauté ayant existé entre
lui et son conjoint prédécédé, et de la succession de
celui-ci, conserve néanmoins le droit de provoquer les
opérations nécessaires à l’exercice de,son droit de retour
légal dans la succession d’un de ses descendants 7 bis.]

4° Les objets soumis à un droit de retour légal sont
repris, par les personnes au profit desquelles ce droit
existe, dans l’état où ils se trouvent au moment de l’ouverture
de la succession. Ces personnes ne sont autorisées
à demander contre les héritiers, ni le dégrèvement
des servitudes ou des hypothèques constituées par le
défunt, ni même le paiement d’une indemnité en raison
de l’existence de ces charges 8. Elles ne peuvent pas
davantage réclamer des dommages-intérêts en réparation
des dégradations ou détériorations commises par le défunt,
bien que ce dernier en ait tiré profit 9.
7Civi rej., 8 janvier 1869) Sir., 70, 1,69.[7 bis. Angers, 18 décembre 1878, Sir., 1879, 2, 322. Cpr. § 608,
note 30.]8 Zacharioe, § 608, texte et note 25. Il ne faut pas conclure de là
que la dette hypothécaire grevant des immeubles soumis à un droit
de retour légal, demeure à la charge exclusive de lapersonne
appelée à l’exercice de ce droit. Cpr. à cet égard texte n° 7 in fine,
et note 21 infrà.9 Ces différentes propositions sont une conséquence du principe
que, le droit de retour légal étant un droit de succession, la personne
qui l’exerce est nécessairement obligée de subir toutes les
conséquences des actes que le défunt a faits en qualité de propriétaire
incommutable dès biens formant l’objet de ce droit de retour.
Qui peut le plus, peut le moins. Le défunt avait la faculté d’anéantir
complètement le droit de retour, et ce, même au profit de ses héritiers,
en aliénant les biens qui devaient y être Soumis,, et en
confondant le prix avec le surplus de son patrimoine. A plus forte
raison, était-il autorisé à diminuer la valeur de: ces biens, fût-ce
même dans le but d’enrichir d’autant ses héritiers. Delvincourt,II, p. 35. Chabot, sur Part.747, n° 25. Toullier, IV, 232. Duranton,III, 322 et VI, 214. Zachariae, § 608, note 20,DÉS SUCCESSIONS AB INTENTAT. § 640 BIS. 413
Mais elles sont obligées de bonifier les impenses, nécessaires
ou utiles, faites par le défunt/ savoir, les premières,
jusqu’à concurrence de ce qu’elles ont Coûté, et
les secondes, jusqu’à concurrence de la mieux-value qui
en est résultée 10.
50 Il n’existe, entre les successeurs universels appelés
à exercer un retour successoral et les héritiers auxquels
est dévolue la succession ordinaire, aucun rapport d’indivision ;
et, dès lors, il ne peut être question entre eux,
ni de partage, ni de l’exercice du retrait admis par
l’art. 84111.

La renonciation des héritiers auxquels est dévolue la
succession ordinaire ne donne ouverture à aucun droit
d’accroissement en faveur des successeurs universels
appelés à l’exercice du retour successoral 12. Au contraire,
10 Cette proposition n’est nullement en contradiction avec la précédente.
Rien n’empêche que l’hérédité ne soit augmentée aux
dépens des biens formant l’objet du droit de retour. Mais ces derniers
ne peuvent être augmentés aux dépens de l’hérédité. Dans le
système contraire, on fait produire au retour, surtout quand il
s’agit de constructions importantes, un effet qui dépasse sa cause,
bu, en d’autres termes, le motif sur lequelil repose. Chabot,Zoe. cit.
Duranton, IV, 246. Vazeille, sur Part. 747, n° 21. Marcadé, sur Part.
747,. n° 7, Taulier III, p. 159. Zachariae, § 608, texte et note 20. Voy.
en sens contraire : Toullier, loc. cit. ; Demante, Cours, III, 57 bis, III ;
Demolombe, XIII,,559. Ce dernier auteur prend son principal argument
dans la règle coutumiére, d’après laquelle l’héritier des
propres ne devait aucune indemnité pour améliorations, aux héritiers
des meubles et acquêts. Mais l’argument qu’il en tire est sans ;
valeur, à notre avis, sous l’empire de notre législation moderne. La
règle précitée s’expliquait par l’esprit de notre ancien droit qui,
dans le but de la conservation des biens dans les familles, tendai
à augmenter les propres. Mais notre droit actuel ne connaît plus la
distinction des propres et des acquêts ; et les motifs qui ont fait
maintenir le retour successoral s’opposent à ce que l’ascendant
puisse recueillir les biens par lui donnés, sans être tenu à aucunebonification
à raison des impenses faites par le défunt, quelle qu’en
soit l’importance.11 Les héritiers et les successeurs universels dont nous parlons:
ne sont point cosuccessibles, puisque les uns et les autres sont
appelés à: recueillir des universalités juridiques distinctes l’une de
l’autre.12 Cette proposition découle directement du principe indiqué à
la note précédente. Duranton, VI, 208.414 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
la renonciation de ces derniers peut, suivant les circonstances,
engendrer, au profit des premiers, un droit de
dévolution, en ce sens que les biens compris dans l’universalité
juridique déférée à titre de retour successoral
restent unis à l’hérédité, lorsque ceux au profit desquels
a été établi le droit de retour légal renoncent à ce
droit 13.

6° Si, dans les cas prévus par les art. 351 et 766,11
existe plusieurs descendants, soit de l’adoptant, soit du
père ou de la mère naturels, conjointement appelés à
exercer un retour successoral sur les objets donnés, soit
à l’adopté, soit à l’enfant naturel, les relations que fait
naître entre ces descendants la délation de l’universalité
juridique qui leur est dévolue en commun, sont régies
par des principes analogues à ceux qui règlent les relations
des cohéritiers entre eux, à cette exception près, que
tout ce qui concerne le rapport des dispositions à titre
gratuit auquel ces derniers sont respectivement soumis,
les uns à l’égard des autres, est nécessairement étranger
aux premiers 14. Ainsi, l’action en partage compétant à ces
descendants est une action familias erciscundae, à laquelle
s’appliquent les règles développées aux §§ 621 et suivants.
Ainsi encore, chacun de ces descendants est autorisé à
exercer le retrait successoral, relativement à la cession
des droits successifs consentie par l’un de ses cosuccessibles
au profit d’un étranger. Enfin, par la renonciation
de l’un de ces descendants a l’universalité juridique formant
l’objet du retour successoral, sa part accroît à ses
cosuccessibles. Arg. art. 786. Ce ne serait que dans le cas
où ces derniers renonceraient également à cette universà13
Le droit de retour légal est inhérent à la personne de ceux au
profit desquels il est. établi, et n’est point, dans le cas où ils ne
peuvent ou ne veulent l’exercer, transmissible à d’autres personnes,
Il en résulte que, si tous ceux qui sont conjointement ou successivement
appelés à l’exercice d’un, droit de retour, viennent à y
renoncer, les biens qui devaient en être l’objet lie sont point distraits
de l’hérédité. Cpr. § ; 608, texte n° 1, notes 17 et 25,14 Cette exception résulte de ce que le droit de retour légal s’éteint
d’une manière absolue, en ce qui concerne les objets dont le
défunt a disposé à titre gratuit, Cpr. § 688, texte n° 2 et note 44.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 640 BIS. 4l5
lité, qu’elle se confondrait avec l’hérédité.elle-même et se
trouverait dévolue aux héritiers.

Au contraire, lorsque, dans les cas prévus aux art. 351,
352 et 147, le retour supcessoral s’ouvre au profit de plusieurs
adoptants, pu ascendants, donateurs conjoints, de s
objets soumis à l’exercice de ce retour, ces personnes ne
sont pointa considérer comme cosuccessibles l’une à l’égard
de l’autre, chacune d’elles n’étant taxativement appelée
à recueillir que la part pour laquelle elle a contribué
ou est censée avoir contribué à l’acte de libéralité qu’elles
ont fait en commun 16. Il en résulte que l’action en partage,
compétant à chacun des codonateurs, n’est qu’une
action communi dividundo,. Il en résulte encore qu’en cas
de renonciation de l’un des codonateurs au droit de retour
successoral, sa part n’accroît point à l’autre codonateur,
mais ; reste dans l’hérédité.

7° L’exercice du retour successoral soumet les personnes
qui en profitent à l’obligation de contribuer, avec les
héritiers, au paiement des dettes et charges de l’hérédité,
dans la proportion de leur émolument 16, c’est-à-dire dans
la proportion de la valeur des biens par eux recueillis,
comparée à la valeur intégrale des biens laissés par le
défunt 17. Ces personnes sont soumises, pour le paiement
15 Cpr. à cet égard art. 1438, 1439 et 1544 à 1546 ; § 500, texte n° 2 ;[§509, texte et note 16 decies et suiv.] ; § 631, note 1, et les auteurs.
cités dans cette note.16 L’art. .351 impose explicitement à Padoptant et à ses descendants
l’obligation de contribuer aux dettes ; et l’art.. 352 soumet
implicitement l’adoptant à la même obligation, en disant qu’il succédera
comnie il est dit en l’article précèdent. Si le législateur, n’a pas
spécialement reproduit Cette idée, dans les articles 747 et 766, c’est
qu’il a saris doute, regardé la chose comme inutile, la. place que ces
articles occupent dans le Code, au titre Des successions, devant par
elle-même suffisamment indiquer que les dispositions de ce titre
qui régissent la succession ordinaire s’appliquenit également au retour
successoral, en tant que cette application est compatible avec
la nature exceptionnelle de cette succession anomale. Chabot, sûr
l’art. 747, n° 15, et sur Part. 7.66, n° 3, Delvincourt, II, part. I, p. 18,
et part. II, p..67. Toullierj IV, 236 et 267. Duranton, VI,.209 et 340.Loiseau, Traité des enfants naturels, p. 635. Zachariae, § 608, texte et
note 28.17Si, par exemple, l’ensemble des biens délaissés par le défunt416 DES DROITS DE PUISSANCE/ET/DE FAMILLE.
de leur part contributoire dans les dettes et chargés: de
l’hérédité, à l’action directe des créanciers héréditaires 18.
Mais elles n’en sont tenues que jusqu’à concurrence de
la valeur des biens qu’elles ont recueillis, et non au delà,
lors même que cette valeur serait inférieure à leur part
contributoire, et qu’elles n’auraient point usé du bénéfice
d’inventaire 19.
étant d’une valeur de 90,000 fr., ceux de ces biens qui se trouvent
soumis au retour successoral sont d’une valeur de 30,000fr, la personne
appelée à l’exercice de ce retour devra contribuer aux dettes
pour un tiers.18 La raison de douter se tire de ce que l’art. 351 ne parle que de
l’obligation de contribuer aux dettes, expression qui semble indiquer
une obligation exclusivement relative aux rapports des personnes
simultanément appelées ; à recueillir les biens laissés par le défunt.
Là raison de décider se puise dans la maxime Bona non intelliguntur,
nisi deducto aere aliena, en vertu de laquelle tous les successeurs
universels du défunt se trouvent directement obligés envers ses
Créanciers, jusqu’à concurrence de la valeur des biens qu’ils ont
recueillis. Delvincourt, II, p. 34 et 35. Duranton, IV, 211.19 Supposons, par exemple, que, dans l’espèce posée en la note 17
siiprà, le montant des dettes soit de 120,000 fr., le tiers, à la charge
de la personne appelée à exercice du, retour successoral, sera de
40,000 fr. Mais, comme les biens qui forment l’objet dé ce retour
ne présentent qu’une valeur de 30,000 fr., elle pourra, en relachant
la valeur de: ces biens aux créanciers du défunt, se soustraire au
paiement du surplus de sa part contributoire. Zachariae, loc. cit.
Contrairement à cette manière de voir, Chabot (sur l’art. 7-47, n° 15) ,
Delvincourt- (II, p. 34) , Toullier (IV, 236) , Duranton (VI, 209) , Demante
(Cours, III, n° 56 bis) ,et M. Demolombe ,(XIII, 552) enseignent
que l’acceptation du,droit de retour légal soumet celui qui l’exerce
à l’obligation de payer, même ultra vires, le montant de sa part
contributoire, à moins qu’il n’ait usé du bénéfice d’inventaire.
L’opinion de ces auteurs sur ce point se rattache à celles que nous
avons déjà réfutées aux notes 2 et 3 suprà. Le successeur appelé à
exercer un droit de retour légal ne succède qu’à une certaine classe
de biens, et non à l’ensemble des droits et’actions.du défunt, c’està-dire
à son patrimoine. Il n’est donc, ni le représentant ni le continuateur
de la personne juridique du défunt, et, l’on né peut dès
lors le soumettre à l’obligation de payer les dettes de de dernier,
sur son propre patrimoine. Il résulte, en effet, de la corrélation
intimé qui existe entre les deux dispositions de l’art. 724 Concernant
la saisine héréditaire, que l’obligation de payer les dettes
ultra vires n’est imposée qu’à ceux auxquels sont dévolus les biens
dont l’ensemble constitue l’hérédité du défunt.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § - 64.0 BIS. 417
Il est du reste bien entendu que les créanciers héréditaires
peuvent, s’ils le jugent convenable, s’entenir exclusivement
aux actions qui leur compétent contre les héritiers,
pour les contraindre au paiement de leurs parts
héréditaires, sauf à ces derniers leur recours contre les
successeurs universels20-.

Si, par le fait d’une hypothèque dont se trouveraient.
grevés, du chef du défunt, les immeubles recueillis par
l’un des, successeurs universels dont il s’agit, ce successeur
avait été obligé de payer l’intégralité d’une dette
héréditaire, il jouirait, pour répéter l’excédent de sa part
contributoire dans cette dette, d’une action récursoire
contre les héritiers et les autres successeurs universels du
défunt 21. Art. 875.
20 Cpr. § 636, texte n° 1, et note 8. Delvincourt, II, p. 34. Voy. cep.
Durantôn, VI, 212. — M., Demolombe (XVII, 43) conteste, également
aux créanciers le droit de poursuivre, pour l’intégralité de leurs ,
créances, les héritiers auxquels est dévoluela succession ordinaire,
qui se trouvent en concours avec une personne appelée à exercer
un retour successoral. Mais, comprenant qu’il n’est pas possible de
tenir l’action des créanciers en échec par la nécessité d’un règlement
à faire entre lés héritiers et cette personne, il admet que,
jusqu’à ce règlement, les créanciers sont autorisés à la poursuivre
pour une-part virile (pro numéro virorum). Cet expédient, analogue
à celui que le savant auteur indique pour le cas deconcours d’héritiers
avec des légataires à titre universel de la totalité ou d’une
quote-part des immeubles ou du mobilier, ne condamne-t-il pas le
système au soutien duquel on est réduit à le proposer ?21 Celui qui exerce un droit de retour légal est, à la vérité, tenu
deprendre les objets qui y sont soumis dans l’état ou ils se trouvent
et avec les charges dont le défunt les a grevés. Mais ce principe,
dont nous avons nous-mêmes indiqué les conséquences, texte n° 4,
notes 8. et 9 suprà, est sans application à la question dont il s’agit
actuellement. En vain dirait-on que, le droit de retour légal ne:
pouvant être exercé par la personne à laquelle il est dévolu que
sous la condition de supporter indéfiniment les servitudes établies
par le défunt, on ne voit pas pourquoi cette, personne ne serait pas
également tenue de subir, exclusivement, à toutes autres, les conséquences
de l’hypothèque constituée par ce dernier. Il n’y a, eneffet, aucune assimilation à faire, au point de vue qui nous occupe,
entre l’établissement d’une servitude, qui constitue un démembrement
de la propriété, une aliénation partielle de l’immeuble servant,
et une constitution d’hypothèque, qui ne contient ni démemx,27418 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
CHAPITRE VII
DE L’HÉRÉDITÉ VACANTE.
§ 641.
Notion de l’hérédité vacante.

Une hérédité est, après les délais pour faire inventaire
et délibérer, réputée vacante lorsque, d’une part, aucun
prétendant ne s’est présenté pour la réclamer, et que,
d’autre part, il n’existe pas de parent connu qui en soit
légalement saisi. Art. 811 1

En l’absence de l’une ou de l’autre de ces circonstances,
l’hérédité ne peut être réputée vacante.

Ainsi, une hérédité ne doit pas être considérée comme
vacante, lorsqu’elle est réclamée par un prétendant quelbrement
de la propriété, ni aliénation même partielle de l’immeuble
grevé, dont Punique objet est d’offrir une sûreté spéciale au créancier
pour la garantie d’une dette qui n’en affecte pas moins et la
personne et le patrimoine du débiteur. La charge qui résulte de
l’hypothèque doit donc, en définitive, être répartie sur tout ce
patrimoine ; et le successeur univerSelqui apayé, comme détenteur
d’un immeuble hypothéqué, l’intégralité d’une dette hypothécaire,
doit nécessairement avoir son recours tel que de droit contre tous
ceux qui viennent, à titre universel, prendre part au patrimoine
du défunt. Observations du Tribunat, sur l’art. 351 (Locré, Lég. VI,
p. 589, n° 9). Delvincourt, II, p. 35. Chabot, sur Part. 747, n° 15.
Durantôn, III, 322, et VI, 214. Loiseau, Traité des enfants naturels,
p. 635. Zachariae, § 608, pote 24.1Il est à remarquerque Cet article, n’attache au concours dès deux
circonstances qui y sont indiquées qu’une présomption de vacance,
dont le seul effet est d’autoriser la nomination d’un curateur à
l’hérédité réputée vacante. Cette présomption cesse, avec tous ses
effets, du moment où l’une ou l’autre de ces circonstances vient à
manquer. De sorte qu’elle ne devient absolue, et que l’hérédité
n’est définitivement vacante, dans le sens des art. 539 et 7,13, que ;
lorsqu’il est certain que ces deux circonstances existent en réalité
et ne peuvent,plus cesser d’exister, Voy, texte in fine, et note,8
infrà.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 641. 419
conque, fût-il privé de la saisine héréditaire, par exemple,
par un successeur irrégulier 2, [pourvu, toutefois,
2 Toullier (IV, 292). soutient cependant une thèse contraire, en
ce qui concerne les successeurs irréguliers. Selon lui, Part.-811
ne parlerait que des parents légitimes ou des héritiers ; et l’hérédité,
fût-elle réclamée par des successeurs irréguliers, n’en serait
pas moins en état de vacance si aucun héritier ne s’était présenté
pour la recueillir, s’il n’existait pas d’héritier connu, ou si les
héritiers connus avaient renoncé. Ce serait, dit cet auteur, prêter
au Code une absurdité que de prétendre appliquer aux successeurs
irréguliers les expressions de l’ait. 811 : lorsqu’une se présente personne
qui réclame une succession ; car ce serait supposer qu’il a fait
marcher les successeurs irréguliers avant les héritiers. Pour
l’intelligence de cet argument, il est bon de rappeler que plusieurs
des commentateurs qui se sont prononcés dans un sens’ contraire
à celui de Toullier, sont allés, pour justifier leur manière de voir,
jusqu’à soutenir que les expressions ci-dessus citées de Part. 811
ne pouvaient s’appliquer qu’aux successeurs universels autres que
les héritiers, puisqu’il était ultérieurement question de ces derniers
dans la disposition finale du même article. Voy. en ce sens:
Chabot, sur Part. 773, n° 3 ; Favard,Rép., v° Succession, sect. IV,
§ 4. n° 3. Tout en partageant au fond l’opinion de ces derniers
auteurs, nous croyons cependant que l’interprétation qu’ils ont
donnée de l’art. 811 n’est pas la véritable, et qu’on peut réfuter
d’une manière plus péremptoire l’opinion émise par Toullier. Ce
n’est point une énumération de personnes, mais une classification
d’idées qu’il faut chercher dans l’art, précité. Le législateur, ayant
à définir l’hérédité vacante, commence par reconnaître que l’hérédité
n’est point vacante du moment où un prétendant ; n’importe
qu’il soit héritier, successeur irrégulier, légataire ou donataire
universel, se présente pour la recueillir, et il exprime cette idée,
qui, en raison de sa simplicité et de sa généralité, a dû se présenter
tout d’abord à son esprit, en se servant des expressions les
plus absolues que notre langue lui offre: lorsqu’il ne se présenté
personne qui réclame une succession. Cette première condition, étant
indiquée, le législateur reconnaît qu’elle ne saurait suffire à elle
seule pour constituer l’état de vacance, vu que, d’après l’art. 724,
les parents légitimes du défunt, ses héritiers, se trouvent de plein
droit, indépendamment de toute manifestation de volonté de leur,
part, et même à leur insu, saisis de la propriété et de la possession
de l’hérédité, C’est ainsi qu’il se trouve amené à établir, sous
ce point de vue, une distinction entre les successeurs universels
qui jouissent de la saisine et ceux qui n’en jouissent pas, et à
exiger, en ce qui concerne les héritiers, une condition spéciale et
secondaire en raison de sa spécialité même. La rédaction de
l’art. 811 est donc, d’après l’interprétation que nous venons d’en420 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
qu’il ne soit pas exhérédé par le testament du de
cujus 2 bis.]

Elle ne doit pas l’être davantage, dans le cas même où
aucun prétendant ne s’est présenté pour la réclamer,
lorsqu’il existe un héritier connu qui, n’ayant point
renoncé à la succession, [ou ayant pu revenir sur sa
renonciation 2 ter], se trouve investi de la saisine héréditaire,
soit comme appelé en première ligne, en raison de
la propriété de sa classe et de la proximité de son degré,
soit comme appelé en seconde Ou en troisième ligne, par
suite de la renonciation des héritiers qui le précédaient 3.
donner, parfaitement conforme à l’ordre logique -des idées. Dans
le système de Toullier, au contraire, la première partie de cet
article serait une véritable superfétation, et il deviendrait absolument
impossible d’en donner une explication raisonnable. Ce
système se trouve d’ailleurs condamné, de la manière la plus formelle,
par l’Exposé de motifs de Treilhard. Cpr. Locré, Lég.,1,.
p. 193, n° 24. Outre les auteurs que nous avons déjà cités dans le
cours de cette, note, nous indiquerons encore, dans le sens de
notre opinion, ; Maleville, sur l’art. 811 ;, Malpel, nos 199,et 339 ;
Duranton, VI, 352, 4°, et VII, 60 ; Vazeille, sur l’art. 770, n°s 2 et 3.
Demolombe, XV, 404 et suiv. Zachariae, § 641, texte et note 1re.
Voy, aussi Paris, 26 mars 1835, Sir., 35, 2, 282 ; Civ. cass.,
17 août 1840, Sir., 40, 1, 759 ; Colmar, 18 janvier 1850, Sir., 51, 2,
533 ; Rennes, 7 juillet 1851, Sir., 52, 2, 630.
[2 bis. Cass., 15 avril 1885, Sir., 1886, 1, 453.][2ter. Art. 790. Cpr. Cass., 15 avril 1885, Sir., 1886, 1, 45,3.]
3 Il résulte, en effet, de la combinaison des art. 724 et 786, que,
par la renonciation des parents les plus proches, celui auquel
l’hérédité est déférée à leur défaut est censé en avoir été saisi dès
l’instant même du décès du défunt ; qu’ainsi toutes les conséquences
de la saisine, et notamment celle qu’y attache l’art. 811,
doivent lui être appliquées. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1,
sur l’art. 811., Malgré les textes si formels que nous venons de
citer, la majeure partie des auteurs enseignent que l’existence,
même connue, d’un héritier qui n’a été appelé à la succession
que par suite de la renonciation du parent auquel elle avait été
dévolue par le décès du défunt, ne forme point obstacle à la
vacance de l’hérédité lorsque cet héritier ne s’est pas présenté
pour la recueillir. Ne pouvant trouver, soit dans la lettre, soit
dans l’esprit de la loi, de motifs, à l’appui de leur opinion, ces
auteurs invoquent trois arrêts rendus par le parlement de Paris,
en date des 21 janvier 1625, 28 mars 1702 et 25 avril 1735. Ils se
prévalent, en outre, des inconvénients qu’entraînerait le systèmeDES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 641. 421
L’existence d’héritiers institués, soit par contrat de
mariage, soit par testament, c’est-à-dire de donataires ou
contraire, d’après lequel les créanciers du défunt seraient, en cas
de renonciations successives, obligés de parcourir, tous les degrés
de l’échelle héréditaire, depuis ; le premier jusqu’au douzième,avant d’arriver à la nomination ; d’un curateur contre lequel ils
pussent utilement poursuivre le remboursement de leurs créances.
Voy. en ce sens : Chabot, sur l’art. 811, n° 2 ; Delvincourt, II, p. 108 ;
Merlin ; flép,, v° Curateur, § 3, n° 1 ; Toullier, IV, 397 ; Malpel,
n° 339 ; Duranton, VII, 6i et 62 ; Fouët de Conflans, sur l’art. 811,
n°l ; Demolombe ; XV, 408 ; Zacharioe, § 641, texte et note 2. Il nenous a pas été possible de vérifier le. premier des arrêts ci-dessus
cités, qui doit se trouver au Recueil d’Augéard. Mais le second, qui
est rapporté dans le Journal des Audiences, t. V., p. 212, et dans la
Collection de Denisarf, v°: Curateur, n° 13, est plutôt favorable que
contraire à notre manière de voir. Voici, en effèt, les termes dans
lesquels il est relaté par ce dernier recueil : « Un arrêt du
28 mars 1702, rendu sur les conclusions de M. Joly de Fleury,
avocat général, a jugé qu’après la renonciation des héritiers
apparents la création du curateur est bonne, et qu’un autre
héritier, inconnu jusqu’alors, ne peut attaquer cette procédure
par la voie d’opposition. » Enfin, le troisième arrêt, qui est cité
au Nouveau Denisart, v° Curateur, et qui a été rendu sur la plaidoirie
de Cochin, est loin d’être aussi explicite sur là question
qu’on veut bien le supposer. De quelle autorité cet arrêt unique
et non motivé pourrait-il être d’ailleurs sous l’empire de notre
législation nouvelle, en présence des dispositions si claires, et si
précises des art.724, 786 et 811 ? Restent les inconvénients qui
seraient, dit-on, attachés au système que nous défendons. Mais
ces inconvénients sont plus.imaginaires que réels. Il est, en effet,
probable qu’après deux ou trois renonciations successives au plus,les héritiers des degrés ultérieurs seront inconnus, et que l’hérédité
se trouvera ainsi en état de vacance. La concession que l’opinion
contraire croit devoir faire aux intérêts des créanciers héréditaires
pourrait d’ailleurs leur être plus préjudiciable qu’utile,
puisqu’elle autoriserait l’héritier saisi de l’hérédité par la renonciation
d’un parent plus proche, à puiser dans la vacance de la
succession un moyen de repousser, même après l’expiration des
délais pour faire inventaire et délibérer, les poursuites que les .
créanciers voudraient diriger contre lui. M. Durantôn prévoit Cette
objection, et il répond en disant que les créanciers du défunt,.,
simplement autorisés, mais non obligés à faire déclarer l’état de
vacance, conserveront toujours lé droit d’agir, s’ils le jugent
convenable, contre l’héritier saisi par la renonciation d’un parent,
plus proche. Mais de quel droit scinderait-on ainsi les ; effets de la
saisine ? Comment pourrait-on admettre que la Solution de la422 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
de légataires universels, qui ne se seraient point présentés
pour recueillir l’hérédité, n’en empêcherait point
la vacance, dans le cas même où ces personnes jouiraient
de la saisine héréditaire 4. Mais il en serait autrement si,
question de savoir si l’hérédité est ou non vacante dépendit uniquement
du caprice des créanciers héréditaires ? Et que déciderait-on
dans le cas où parmi ces créanciers, les uns auraient pro- .
voqué la nomination d’un curateur à la succession prétendue ;
vacante, tandis que les autres auraient poursuivi l’héritier saisi ?
Obligerait-on ce dernier à respecter les Conventions conclues par
lecurateur avec des tiers qui connaissaient son existence, bien
que, d’un autre côté, il fût tenu de répondre aux demandes dirigées
contre lui ? Du reste, la jurisprudence nouvelle n’est point
encore fixée. On cite, il est vrai, comme contraire à notre opinion
deux arrêts des Cours d’appel d’Aix (17 décembre, 1807, Sir., 7, 2,
667) et de Paris (31 août 1822, Sir., 23, 2, 100). Mais le premier de
ces arrêts est fondé sur des motifs futiles, et d’une erreur si évidente,
qu’il, ne saurait faire autorité. Quant au dernier, il laisse
notre question complètement entière, puisque celui de ses chefs
qui présente quelque affinité avec cette question, se borne à juger .
que la régie des domaines est non recevable à se pourvoir par
tierce opposition contre la nomination d’un curateur dont une
hérédité a été pourvue, après la renonciation, des héritiers auxquels
elle se trouvait dévolue en première ligne, en se prévalant
de l’existence d’autres héritiers connus et renonçants, hors delà
présence: desquels cette nomination aurait eu lieu. [La Cour de
Cassation s’est prononcée, depuis notre quatrième édition, en
sens contraire de l’opinion que nous formulons au texte. Req. rej.,
6 avril 1897, Sir., ;1898, 1, 33, avec note approbative de M. Appert,
dont le principal argument, tout à fait à la fin de la note, est tiré
à tort peut-être, de l’utilité pratique.]4 On objectera peut-être que, si le mot héritier ne s’applique, en
général, qu’aux parents légitimes du défunt appelés par la loi à,
son hérédité, et ne s’étend pas aux autres successeurs universels,
il doit du moins, ex mente legis, comprendre, dans le sens de
Part. 81,1, ceux de ces successeurs qui se trouvent investis de la
saisine héréditaire. Cpr. art. 1006 ; § 589, texte et notes 8 à 12.
Mais nous répondrons qu’il [y a], au point de vue: qui nous
occupe, une grande différence entre la saisine des parents et celle
dont les légataires et donataires universels jouissent dans le cas
prévu par l’art. 1006. La première est attachée à un fait de parenté,
public de sa nature, puisqu’il s’établit par la notoriété, et se vérifié
au moyen des registres de l’état civil, dont toute personne est
admise à se faire délivrer des extraits ; tandis que la seconde est
subordonnée à l’existence d’un acte qui n’est point public dans le
véritable sens du mot, c’est-à-dire en ce sens que chaque personneDES SUCCESSIONS AB iNTEStAT. § 641 ; , 423
jouissant ou non de la saisine, elles avaient publiquement
nianifesté l’intention d’exercer les droits qui se son
ouverts à leur profit 5.

Au contraire, la seule intervention de légataires à titr
universel ou à titre particulier n’empêcherait pas que
l’hérédité ne dût être considérée comme vacante 6.

Il résulte des explications précédemment données,
qu’une hérédité ne peut être réputée vacante, lorsque, à
défaut d’héritiers ou de successeurs réguliers appelés
avant lui, l’état se présenté pour la recueillir en cette
dernière qualité 7. L’hérédité est alors présumée en état
puisse, à son gré, en prendre connaissance. Les légataires ou donataires
universels du. défunt doivent donc, . d’après la nature des
choses, être réputés inconnus, tant qu’ils ne. se sont point présentés
pour recueillir l’hérédité, et qu’ils n’ont, point manifesté
leur qualité et leurs droits par un acte extérieur et public. Demolombe,
XV, 410. Cpr. Chabot,.sur l’art. 773, n°3 et sur Part. 811,
n° 1 ; Duranton, VII, 60. Paris, 30 mars 1868, Sir., 69, 2, 17.5 Si la dernière partie de l’art. 811 n’est point applicable aux
légataires ou donataires universels, il en est autrement de la première,
puisqu’elle ne fait aucune distinction entre les prétendants
a l’hérédité qui jouissent de la saisine, et ceux qui n’en jouissent
pas. Cpr. note 2 suprà. D’ailleurs, si les donataires ou légataires
universels étaient privés de la saisine, ce ne pourrait être que par
suite de l’existence connue d’héritiers à réserve, dont la présence
formerait également obstacle à la vacance de l’hérédité. Chabot et
D.uranton, loc. citt. Malpel,-n° 339.6 Les légataires, soit à titre particulier, soit même à titré universel,
ne sont pas compris sous les expressions dont se sert la
première partie de l’art. 811, parce que leurs droits ne portent que
sur des objets héréditaires individuellement envisagés, ou sur une
partie aliquote de l’hérédité, et non sur l’intégralité de l’hérédité
elle-même. Il existe, d’ailleurs, une immense différence entre la
position, des légataires dont il s’agit ici, et celle des successeurs
universels dont il a été question dans la note précédente. Ces derniers,
jouissant de la saisine lorsqu’il n’existe pas d’héritiers à
réserve, connus et acceptants, n’ont, dans ce cas, aucune demande
en délivrance à former, tandis que les premiers, toujours privés dela saisine, et soumis à l’obligation de demander la délivrance de
leurs legs, se trouvent, au cas prévu par l’art. 811, dans la nécessité
de faire nommer à l’hérédité vacante un curateur contre lequel ils
puissent formerleur demande en délivrance. Duranton, VII, 60.7 Civ. cass., 17 août 1840, Sir., 40, 1, 759. Colmar, 18 janvier 1850,
Sir., 51, 2, 533. Rennes, 7 juillet 1851, Sir., 52, 2, 630.424 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
de déshérence ; mais cette présomption n’est point par ellemême
irréfragable et absolue. Une hérédité n’est ou ne
tombe définitivement en déshérence, que lorsque les prétentions
manifestées par l’Etat sur cette hérédité ne
peuvent pas ou ne peuvent plus être combattues par aucun
autre prétendant. C’est ce qui arrive dans le cas où la
faculté d’accepter la succession se trouve éteinte parla
prescription trentenaire 8 Art. 33, 539, 713, 789 et 790….
8 Il est assez difficile de se faire, d’après les explications données
par les auteurs, une idée nette de la distinction à établir entre la
vacance et la déshérence d’une hérédité. Le vague et la confusion
qui régnent à cet égard dans leurs écrits proviennent de ce qu’au
lieu de s’attacher au texte et à l’esprit du Gode, ils ont eu recours
à une circulaire ministérielle du 8 juillet 1806 (Sir., 6, 2, 180, et
Locré, Lég., X, p. 315) , qui laisse beaucoup à désirer, tant sous le
rapport de la pureté de la doctrine que sous celui de la clarté de
l’exposition, et de laquelle ils ont d’ailleurs tiré des conséquences
qui ne paraissent point en découler. Quoi qu’il en soit de cette
circulaire, qui n’est point obligatoire pour les tribunaux, voyons
comment on définit la déshérence d’une hérédité, par opposition à
la vacance. L’idée principale qui ressort des explications qu’on a
jusqu’à présent données à ce sujet est que l’état de déshérence se
trouve subordonné à la preuve positive des faits qui, tant qu’ils ne
sont que présumés, entraînent simplement l’état de vacance. C’est,
ainsi que Toullier (IV, 294)  ; poursuivant les conséquences du système
qu’il s’est formé sur la nature de la succession vacante, et
que nous avons déjà réfuté à notre note 2 suprà ; nous.dit : « La
succession est vacante, lorsqu’il ne se présenté pas d’héritiers,
lorsqu’ils ne sont pas connus, et qu’on ignore s’il en existe. Elle
est en déshérence lorsqu’il est constaté qu’il n’en existe pas. »
C’est ainsi encore que Malpel (n° 340) , après avoir exactement reproduit
la définition que Part. 811 donne de la succession vacante,
finit cependant par exprimer, quant à la différence qui existerait
entre la vacance et la déshérence d’une hérédité, une idée sinon
identique, du moins analogue à celle de cet auteur, en disant :
« La succession est en déshérence, lorsqu’il est constaté qu’il
n’existé ni parent du défunt au degré successible, ni enfant na« 
turel ou conjoint survivant. » Voy. aussi Duranton, IV, 344 à 347 ;
VII, 56 et 57 ; Zachariae, § 641, note 1. Or, cette idée nous parait
doublement inexacte. Car, dans le cas même où il est établi qu’il
n’existe ni parents au degré successible, ni enfants naturels, ni
conjoint survivant, l’hérédité n’en reste pas moins vacante, tant
que l’État ne demande pas à la recueillir. D’un autre côté, l’Etat est
autorisé à réclame une hérédité par cela seul qu’il ne se présente,
pour la recueillir, aucun successible d’un rang préférable au sien,DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 642, 423
[Dans le cas contraire, l’Etat, qui avait appréhendé la
succession, notamment ; après la procédure de vacance
qui sera décrite au § 642, est tenu à restitution 8 bis.]
§ 642Des conséquences juridiques de la vacance
d’une hérédité[lbis].

1° Lorsqu’une hérédité est réputée vacante, toute partie
intéressée est autorisée à demander au tribunal de première
instance dans le ressort duquel la succession s’est
ouverte, la nomination d’un curateur à cette hérédité 1 ; et
sans être obligé de prouver la non-existence de successibles de
cette espèce. Cpr. § 639, texte n° 3 et note 14. Et cependant, c’est
évidemment à titre de déshérence que s’exerce, en pareil cas, la
réclamation de l’État. Ainsi la déshérence né résulte pas de cela
seul qu’il n’existe ni parents légitimes, ni enfants naturels, ni
conjoint survivant, et n’est pas non plus subordonnée à la preuve
décelait. La déshérence dépend de la double condition qu’il ne se
présente, pour réclamer l’hérédité, aucun successible d’un rang
préférable à celui de l’État, et que ce dernier demande à la recueillir.
Il est vrai qu’une pareille déshérence peut cesser d’un jour à l’autre,
tant que les droits de l’État ne sont pas devenus incommutables
par la prescription de la faculté d’accepter, compétant aux personnes
qui seraient appelées avant lui à l’hérédité. Mais la seule
conclusion à tirer de là, c’est qu’il convient, en appliquant à la
déshérence la distinction que nous avons déjà établie à l’occasion
de la vacance (cpr. note lre suprà) , de distinguer, ainsi que nous
Pavons fait au texte, deux espèces de déshérences, savoir : la déshérence
simplement présumée et révocable et la déshérence, constatée
et irrévocable. M. Demolombe (XV, 41.3) a reproduit, en les
adoptant, les observations qui précèdent.[8bis. Voy. sur les éléments de cette restitution, notamment sur
le point de départ des intérêts des capitaux héréditaires, et sur la
charge des dépens auxquels l’action en restitution a donné lieu,
Besançon, 25 mars 1880, Sir., 1880, 2, 319. Cpr. §616, note 21.]V bis. Voy. pour le régime des successions vacantes aux colonies
le décret du 27 janvier 1855, et Cass., 5 août 1895, Sir., 1895,1, 448.]:1 Au nombre des parties intéressées se trouvent, notamment, les,
créanciers héréditaires, [par. exemple, un créancier qui aurait pratiqué
une saisie immobilière non encore achevée (voy. pour les
conséquences fiscales : Trib. de Condom, 13 nov. 1889, Sir., 1891,426 DES DROiTS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
le procureur de la République près ce tribunal est même
tenu de provoquer d’office cette nomination 2. Art. 812.

[La nomination qu’une juridiction du pays d’origine
d’un étranger défunt aurait faite d’un curateur à l’hérédité
vacante de cet étranger légalement domicilié en France,
ne vaudrait, ni pour la succession mobilière de cet étranger,
ni pour la succession à ses immeubles situés en
France. Mais il semble qu’il en serait autrement pour la
succession mobilière, si cet étranger était légalement
domicilié dans son pays d’origine 2 bis.]

La demande en nomination de curateur se forme par
requête, sans qu’il soit nécessaire d’appeler en cause -un
contradicteur quelconque 3. Mais les parties intéressées à
ce que le curateur à nommer présente toutes les garanties
désirables peuvent intervenir sur cette demande et, le
cas échéant, se pourvoir par. appel contre le jugement qui
y aurait statué, pour réclamer la nomination d’un autre
curateur, au lieu et place de celui que les premiers juges
auraient désigné 4.

En cas de concurrence entre plusieurs curateurs nom2,
22) ], et les légataires à titre universel ou à titre particulier du.
défunt. Cpr. § 641, note 6.2 Si, par exception à la règle générale qui refuse au ministère
public la voie d’action en matière civile (cpr. § 46, texte et note 13) ,
le procureur de la République peut et doit même provoquer la
nomination d’un curateur à l’hérédité vacante, c’est parce que,
d’une part, il est chargé de veiller aux intérêts des absents qui
pourraient y être appelés (cnr. art. 114) , et que, d’autre part, l’État
se trouve lui-même intéresse à la conservation de cette hérédité,
en raison du droit de déshérence qui.lui compète. Cpr. art. 539,
713 et 76B ; Duranton, VII, 66.[2 bis. Cpr. Seine, 6 juin. 1894, Clunet, 1895, 123, et la note critique.
Le curateur à succession vacante étant nommé en vue de
sauvegarder les intérêts tant des héritiers éventuels que des
créanciers de la succession, la question de savoir comment il peut
être nommé et quels sont ses pouvoirs est évidemment de même
nature que les questions visées au § 620, texte et notes 7 et suiv.,
et nous croyons dès lors nécessaire de lui appliquer la même
règle de conflit.]3Rauter, Cours de procédure civile, § 443.4 Demolombe, XV, 425. Zacharise, § 642, note. 1. Req. rej., 7 février
1809, Sir., 9,. 1, 141.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 642. 427
més par erreur à la même hérédité, le premier désigné
est, de plein droit et sans nouveau jugement, préféré au
second. Code de procédure, art. 999.

2° Lorsque le curateur accepte les fonctions qui lui sont
déférées, il entre en exercice sans avoir ni serment à
prêter 5, ni caution à fournir 6, pour garantie de sa gestion.
[Il y a plus : au cas où un administrateur provisoire
de la succession aurait été antérieurement nommé, par
exemple à la requête d’un légataire universel qui aurait
ensuite renoncé aubénéfice de son legs, les fonctions
dudit administrateur prendraient fin par le seul fait de
la nomination du curateur 6 bis.]:

Le curateur doit, avant tout, faire constater l’état de
l’hérédité par un inventaire dressé dans les formes prescrites
à l’héritier bénéficiaire, c’est-à-dire dans les formes
tracées par les art. 941et suivants du Code de procédure.
Art. 813 et 814 cbn. 794. Code de procédure, art. 1000 [6 ter].

Il doit, immédiatement après la confection de l’inven5
L’obligation de prêter Serment, autrefois imposée au curateur,
n’a point été rappelée par nos lois nouvelles, et se trouve par conséquent
abrogée. Delvincourt, II, p. 108. Favard, Rép., v° Curateur,
n° 4. Demolombe, XV, 434. Zachariae, § 64, note 1 in fine. Bordeaux,
4 avril 1809, Sir., 13-, 2, 333.6Non obstat art. 814, cbn. 807 : La disposition de l’art. 807, concernant
la caution à fournir par l’héritier bénéficiaire, n’est point
une disposition relative au mode d’administration de cet héritier, et
ne s’étend par conséquent pas, en vertu de, Part. 814, au curateur
d’une hérédité vacante. Ce dernier devant immédiatement faire
• vendre les meubles de la succession, et n’étant point autorisé à
toucher les deniers et les créances héréditaires, il n’y avait aucune
raison pour le soumettre, comme l’héritier bénéficiaire, à l’obligation
de donner caution. Cpr. art. 813. Code de procédure, art. 1000.
Duranton, VII, 70. Demolombe, XV, 433. Nancy,22 avril 1843, Sir,,
43, 2, 492.[6bis. Req. (règlement de juges) , 11 avril 1910, Sir., 1913, 1, 509.
L’administrateur provisoire, après avoir rendu ses comptes au
curateur, serait désormais totalement étranger à l’administration
de la succession,.et ne pourrait être mis en cause dans les litiges
la concernant. Même arrêt.][6ter. Et pour la confection duquel il lui appartient, à l’exclusion
des créanciers de la succession, de désigner le notaire. Code de
proc. civ., art. 935. Amiens, 26 mai 1879, Sir., 1880, 2, 288.]428 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
taire, faire procéder à la vente des meubles corporels
dépendants de l’hérédité, dans les formes indiquées par
le Code de procédure, au titre de la vente du mobilier' 1.
Code de procédure, art. 1000.

Le curateur, chargé d’exercer toutes les actions qui
compétent à l’hérédité [7 bis] et de répondre à toutes les
demandes formées contre elle [7 ter], a notamment qualité
pour poursuivre les débiteurs héréditaires 8, [revendiquer
les effets détournés de la succession, et contester, s’il y û
lieu, les titres invoqués par le détenteur 8 bis,et même
soulever, dans l’intérêt des ayants droit éventuels à la
succession, et des créanciers, toute exception légale,
notamment celle de la prescription du droit d’accepter,
opposable à l’héritier renonçant, dans les termes de
l’art. 790 8 ter.] Sa mission, en un mot, consiste à administrer
l’hérédité. Art. 813.

Les droits et les devoirs du curateur, en ce qui concerne
le mode d’administration, sont, en général, les mêmes
que ceux de l’héritier bénéficiaire 9. Art. 813 et 8,14. Code
7 Cpr. Code de procédure, art. 945 et suiv., 613 et suiv. Ces
formes sont les mêmes que celles qui sont prescrites à l’héritier
bénéficiaire, Cpr. art. 805 ; Code de procédure, art. 989. Mais il y a
cette différence entre l’héritier bénéficiaire et le curateur à succession
vacante, que, pour le premier, la vente des meubles dont s’agit
n’est que facultative, tandis qu’elle est obligatoire pour le second.
Arg. art. 989 et 1000 du Code de procédure. Cpr. la note [6' suprà.][7 bis. Cpr. Cass., 20 octobre 1885, Sir., 1888,1, 330, pour le régime
des successions vacantes en Algérie (ord. du 26 déc. 1842, art. 2 ;
et 18).][7 ter. Voy. comme application : Paris, 30 mars 1868, Sir., 1869,
2, 17. Cpr. § 718, texte et.note 17 bis. Voy. d’ailleurs, pour le cas
spécial du transfert d’un titre de rente sur l’État, cédé à un tiers
par le de cujus, mais par acte sous seing privé seulement : Cass.,5 juillet 1870, Sir., 1872, 1, 184.]8 Quoique le curateur n’ait point qualité pour toucher, les créances,
appartenant à l’hérédité, rien n’empêche qu’il n’en poursuive la
rentrée et le versement: dans la caisse destinée à les recevoir. Cpr.
texte et note 11 infrà. Zachariae, § 642, note 3 in fine. Civ. cass.,6 juin 1809, Sir., 9, 1, 262. Rouen, 21 janvier 1853, Sir., 53,2, 417.
[8 bis. Cass., 18 juin 1895, Sir., 1899, 1, 493.][8 ter. Cass., 18 juin 189.5, précité,]3 Cpr. Riom,12 mars 1853, Sir., 53, 2, 639.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 642. 429
de procédure, art. 1002. C’est ainsi qu’il ne peut procéder
à la vente des immeubles et des rentes dépendants de
l’hérédité, que suivant les formes prescrites à cet héritier.
Code de procédure, art. 100110. [C’est ainsi, en sens inverse,
qu’il peut librement aliéner les meubles incorporels,
tels qu’un cabinet d’affaires, comme pourrait le
faire un héritier bénéficiaire 10 bis.]:

Par exception à la règle suivant laquelle les dispositions
concernant le mode d’administration de l’héritier
bénéficiaire sont communes au curateur à succession vacante,
celui-ci n’est point, ainsi que le premier, autorisé
à toucher les deniers ou créances qui appartiennent à
l’hérédité. Ces deniers ou créances doivent, [en principe
10 ter] à sa diligence, être directement versés ou
payés par les détenteurs ou débiteurs à la Caisse des dépôts
et consignations 11, c’est-à-dire au préposé de cette Caisse
établi dans le ressort du tribunal du lieu de l’ouverture
de la succession 12. Art. 813. [Toutefois, s’il s’agissait du
10 Cpr. art. 806 ; Code de procédure, art. 987 à 989 ; Avis du
conseil d’État, des 17 novembre 1807-11 janvier 1808 ; Toullier,
IV, 401.[ 10 bis. Cass., 6 juillet 1903, Sir., 1904, 1, 170.][19ter. La Cour de cassation a cependant admis que le curateur
à succession vacante peut, comme l’héritier bénéficiaire, tant qu’il
a les fonds en mains, et à supposer qu’il n’y ait pas de créanciers
opposants, payer les créanciers dans l’ordre où ils se présentent.
Civ. rej., 4 mai 1892, Sir., 1892,.1, 575. Mais voy. pour la solution
contraire, dans le cas où il y a des créanciers opposants : Paris,
6 février 1889, Dalloz, 1890, 2, 48.] ,11 Tel est le véritable sens des expressions de l’art. 813 : « Il administre
sous la charge de faire verser le numéraire, etc. » Delvincourt,
II, p. 109. Toullier, IV, 402. Chabot, sur l’art. 813, n° 2.
Durantôn, VII, 70. Demolombe, XVI, 446. Nancy, 29 avril 1843, Sir.,
43, 2, 492. Rouen, 21 janvier .1853, Sir., 53T2, 417. Civ., cass., 13 février
1865, Sir., 65, 1, 117. Voy. cep. Civ. rej., 13 juin 1850, Sir., 55,
2, 173, à la note.12 D’après l’art. 813 du Code civil, les sommes dues à l’hérédité
devaient être versées à la caisse du receveur de la régie des domaines.
Plus tard, la caisse d’amortissement fût, sous ce rapport,
substituée à la caisse de la régie. Loi du 28 nivôse an XIII. Avis du
Conseil d’État des 19 septembre-13 octobre 1809. Enfin,la caisse
d’amortissement a été, pour,l’objet dont il s’agit comme pour toute430. DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
prix d’adjudication de meubles appartenant au défunt,
saisis sur lui avant l’ouverture de la succession, et vendus,
après elle, par le commissaire-priseur, c’est à cet
Officier ministériel qu’il appartiendrait de verser directement
à ladite Caisse 12 bis. Il en serait de même, plus
généralement, du cas où les règles du droit commun
imposeraient la consignation du prix d’adjudication des
meubles saisis sur le défunt même après la déclaration
de vacance de la succession et la nomination du curateur
12 ter.]

Le maniement des deniers héréditaires étant interdit
au curateur, il n’a, en général, ni recettes à faire, ni dépenses
à payer. Cependant il pourrait obtenir du tribunal
l’autorisation de toucher, soit des débiteurs de l’hérédité,
soit de la Caisse des dépôts et consignations, les sommes
nécessaires à sa gestion 13.

Les paiements que, hors, de cette hypothèse, les débiteurs
héréditaires feraient entre les mains du curateur,
ne les libéreraient point 14, à moins que les sommes ainsi
payées n’eussent réellement tourné au profit de l’hérédité
15. Art. 1241. Il est, du reste, bien entendu que les
acquéreurs des immeubles héréditaires peuvent toujours
valablement se libérer, en payant leur prix d’adjudication
espèce de consignations, remplacée par la caisse des dépôts et consignations.
Loi du 28 avril 1819, art. 110 à 112. Ordonnance du
3 juillet 1816, art. 2, n° 13.Cpr. § 322, note 17.[ 12 bis. Trib. du Havre, 12 nov. 1878, Sir., 1879, 2, 272.]
[12ter, Civ. rej., 12 février 1913, Sir., 1914, 1, 313.]
13 Cpr. Bordeaux 24 mai 1854, Sir., 55, 2, 173 [(pour les débiteurs
de l’hérédité) , et Cass., 29 nov. 1882, Sir., 1883, 1, 414(pour
le retrait de la Caisse).]14 Duranton, VII, 70. Demolombe, XV, 450. Voy. aussi les autres
auteurs cités à la note 11 suprà. — Cpr. sur les intérêts dus par les
détenteurs de deniers héréditaires, qui, au lieu de les verser à la
Caisse des dépôts et consignations, les auraient gardés par devers
eux : Req. rej., 21 juin 1825, Sir., 27, 1, 83.15 C’est ce qui arriverait, par exemple, si le curateur avait déjà
versé, ou offrait de verser immédiatement ces sommes à la Caisse
des dépôts et consignations, ou, bien encore si elles avaient servi
à payer des créances privilégiées dont le paiement se trouverait à
l’abri de toute critique.DES SUCCESSIONS’A ?, INTESTAT, § 612. 431
aux créanciers hypothécaires qui se trouvent en ordre
utile pour le recevoir 16.

Le préposé de la Caisse des dépôts et consignations,'
chargé de toucher les deniers appartenant à l’hérédité, est
aussi chargé de payer les dettes de cette dernière. Le
paiement en a lieu sur ordonnance du tribunal, et
jusqu’à concurrence des recettes faites pour le compte de
la succession 17.

D’un-autre côté, l’assimilation établie par l’art. 814
entre le mode d’administration de l’héritier bénéficiaire
et celui du curateur à succession vacante, ne peut servir
de règle, ni pour décider la question de savoir si ce dernier
est ou non tenu d’administrer gratuitement l’hérédité
18, ni pour fixer l’étendue de sa responsabilité 19.
16 Par l’effet du jugement d’adjudication, ces acquéreurs deviennent,
en effet, débiteurs personnels de leurs prix envers [ces]
créanciers. Circulaire du grand-juge du 12 messidor an XIII (Locrê,Lêg.,X, p. 314). Toullier, IV, 402 et 404. Chabot, sur l’art. 813, n° 4.
Demolombe, XV, 451. Zachariae, § 642, texte et note 9. Nancy,
29 avril 1843, Sir., 43, 2, 492.17 Toullier, IV, 402. Chabot, sur l’art. 813, n° 3. Duranton, VII, 70.'
Demolombe, XV, 454.18 Si l’héritier bénéficiaire est tenu d’administrer gratuitement
l’hérédité, ce n’est point en vertu d’une disposition spéciale etexpresse contenue dans la section III. du chapitre .V du titre Des
successions, mais bien parce que le principe général suivant lequel
le mandatest gratuit de sa nature doit, à fortiori, s’appliquer à unmandataire, qui, tel que l’héritier bénéficiaire, administre dans son
propre intérêt. Cpr. § 618, texte n° 3, note 44. Or, comme l’art. 814
se borne à déclarer communes au curateur à succession vacante les
dispositions concernant le mode d’administration de Phéritier bénéficiaire
qui se trouvent dans la section III précitée, il en résulte
que cet article laisse complètement intacte la question indiquéeau texte. Cpr. Chabot, sur l’art. 814, n° 1 ; Delvincourt, II, p. 108 ;
note 20 infrà.19 Autre chose est le mode d’administration, autre chose
l’étendue de la responsabilité de l’administrateur. Le curateur à
succession vacante ne pourrait donc se prévaloir de Passimilation
que l’art. 814 établit, quant au mode d’administration, entre lui et
l’héritier bénéficiaire, pour demander l’application à son égard des
dispositions de l’art. 804, suivant lequel ce dernier n’est tenu que
des fautes graves dans, l’administration dont il est chargé. Cette .
application serait d’autant plus.fautive, que l’héritier bénéficiaire
gère sa propre chose, et doit le faire gratuitement, tandis que le432 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Le curateur a droit à une. indemnité, non seulement
dans le cas où il lui en a été alloué une par le jugement
qui l’a nommé, mais même, du moins en général, dans
celui où ce jugement ne contient aucune disposition à cet
égard 20. Si le montant de l’indemnité, n’a point été fixé
par le jugement de nomination du curateur, il est, en cas
de contestation, ultérieurement déterminé par le tribunal
qui a rendu ce jugement.

La responsabilité du curateur, en ce qui concerne les
fautes qu’il commet dans sa gestion, est réglée par les
principes du droit commun, c’est-à-dire par les dispositions
de l’art. 1992.

Le curateur est, à toute réquisition des créanciers et
légataires du défunt, tenu de rendre compte de sa gestion,
sauf à les renvoyer à se pourvoir contre le préposé de la
Caisse des dépôts et consignations pour les rentrées effectuées
par ce dernier. Art. 813 et 814 cbn. 803.

Tant que la succession est vacante et que l’État ne s’est
pas présenté pour la réclamer, le curateur n’a point, en
raison des droits éventuels qui compétent à ce dernier, de
compte à rendre à la régie des domaines. Il n’est pas non
plus tenu de fournir à la Caisse des consignations des
états de situation de sa gestion, à moins que cette obligation
ne lui ait été formellement imposée par le jugement 21
curateur administre la chose d’autrui et a droit à une indemnité.
Chabot, sur l’art. 814, n° 1. Delvincourt, II, p. 108. Maleville, sur
l’art. 814. Zachariae, § 642, texte et note 4.20 On objectera peut-être que le mandat est gratuit de sa nature,
que, par conséquent, le curateur n’a droit à aucune indemnité,
lorsqu’il ne lui en a pas été alloué par le jugement qui l’a nommé.
Nous répondrons que si, d’après l’art. 1986, le mandat est présumé
gratuit à défaut de convention contraire, cette présomption, uniquement
fotidée sur ce que d’ordinaire le mandataire accepte le. mandat en Considération de la personne du mandant et dans l’intention
de lui rendre service, doit cesser et même être : remplacée
par une présomption contraire, lorsque, comme dans l’hypothèse
actuelle, il n’est pas possible d’admettre que l’acceptation du
mandat ait été déterminée par des motifs de ce genre. Cpr. Code
de commerce, art, 462, al. 5,21 Cpr. Req. rej., 20 janvier 1807, Sir., 7, 4, 59 ; Nancy, 29 avril
1843, Sir., 43, 2,492, Voy. en seps contraire, Dernolombe, XV, 463.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT, § 642. 433
qui l’a nommé. (Il est d’ailleurs bien entendu qu’une
déclaration en due forme des valeurs héréditaires doit
être par lui faite, a fin de perception des droits de muta- -
tion, à la régie de l’enregistrement, appelée ensuite a
en contrôler, par toutes les voies de droit dont elle dispose,
l’exactitude 21 bis]

3° Les fonctions du curateur cessent de plein droit, du
moment où les circonstances d’où 'résultait la vacance de
l’hérédité viennent elles-mêmes à cesser. Ainsi, lorsque
l’hérédité est réclamée par des successeurs irréguliers,
lès fonctions du curateur ; cessent, dès avant que ces derniers
aient obtenu l’envoi en possession, sauf au tribunal,
dans le cas où il ne voudrait pas leur accorder l’administration
provisoire de l’hérédité, à la confiei ; à un
tiers 22. -

Après la Cessation de ses fonctions, le curateur est tenu
de rendre compte de sa gestion, soit aux héritiers, soit
aux successeurs irréguliers envoyés en possession de l’hérédité,
soit à la personne chargée de l’administration provisoire
de cette dernière 23. Art. 813.

Les héritiers et successeurs irréguliers qui se présentent
pour rpcueillir rhéfédité vacante, sont tenus de respecter
les actes faits par le curateur et les jugements obtenus
contre lui, pourvu que sa nomination n’ait point eu lieu
hors des circonstances indiquées par l’art. 811, et qu’il
n’ait point excédé ses pouvoirs. Art. 790, et arg, de cet
article..

Si l’hérédité avait ; été pourvue d’un curateur, bien
qu’elle fût réclamée par quelque prétendant, ou qu’il
existât un héritier connu, les actes passés par le curateur
et les jugements obtenus contre lui ne pourraient être
[2lbis. Cass., 19 octobre 1886, Sir., 1887, 1, 389, Aix, 19 juin 1893,
Sir., 1894, 2, 225.(note Wahl).]:82 L’existence d’un curateur à succession vacante est incompatible
avec celle d’un ayant droit qui réclame, cette succession.
Zachariae, § 642 ; note 5. Paris, 26 mars 1835, Sir., 35, 2,, 282. Civ.,
cass., 17 août 1840, Sir., 40,1, ,759. Gpr.| 639, texte n° 3, et note 13.23 Sous ce rapport encore ; la position du curateur, diffère de celle
de l’héritier bénéficiaire, qui n’est tenu de rendre compte qu’aux
créanciers héréditaires, et,aux légataires,x.434 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
opposés à ce prétendant ou à cet héritier 24 ; et ils ne
déviendraient pas même, en cas de renonciation de
leur part, efficaces à l’égard des ayants droit qui, par
suite de cette renonciation, se trouveraient appelés à
l’hérédité 25. La bonne foi des tiers qui auraient traité
avec un curateur indûment nommé devrait cependant
faire fléchir ces principes, dans le cas où une erreur
invincible les aurait portés à croire que l’hérédité était
vacante 26.

Lorsque le curateur dûment nommé a passé des actes
dans lesquels il a excédé ses pouvoirs, par exemple,lorsqu’il
a vendu lés immeubles de l’hérédité sans accomplissement
des formalités judiciaires prescrites à l’héritier
bénéficiaire, ces actes sont également à considérer comme
24 Ces actes et jugements devraient être réputés non avenus à
l’égard de l’ayant droit, qui serait autorisé à les repousser purement
et simplement, c’est-à-dire sans avoir à faire annuler ces
actes ou à faire,réfracter ces jugements. Art. 1165 etl351. Toullier,
IV, 396. Demolombe, XV, 417. Zachariae, § 641, texte et note 4. Req.
rej., 17 novembre 1840, Sir., 41, 1, 55. Cpr. Req. rej., 10 mars 1834,
Sir., 34, 1,830. — Il ne serait pas même nécessaire, en pareil cas,
de faire rapporter par opposition le jugement de nomination du
curateur : ce jugement rendu sur requête devrait être réputé,non
avenu à l’égard des parties intéressées. Arg. art. 99 et 100 du Code
civil. Rauter, Cours de procédure civile, § 140. Demolombe, XV, 418.
Cpr. Civ. cass., 17 août 1840, Sir., 40, 1,759.25 Toullier, foc. cit. Demolombe, XV, 419. Voy, eh sens contraire :
Delvincourt, II, p. 36 ; Zacharias, § 641, note 4. Ces derniers auteurs
se fondent sur ce que, d’après Part. 785, l’héritier qui renonce est
censé n’avoir jamais été héritier. En raisonnant ainsi, ces auteurs
ont confondu les droits de l’héritier et le fait de sa vocation à l’hérédité.
La fiction établie par l’art.785 anéantit bien rétroactivement
les premiers, mais ne saurait détruire le Second. Or, comme c’est
dans le fait de l’existence d’un héritier connu et non renonçant,
que résidait l’obstacle qui s’opposait à la vacancé de l’hérédité au
moment où elle a été pourvue d’un curateur, et comme la renonciation
ultérieure de cet héritier ne peut détruire ce fait, elle ne
peut pas non plus avoir pour résultat d’imprimer, rétroactivement
Un caractère de vacance à l’hérédité.26 II en est, en pareil cas, des actes faits par le curateur à succession
vacante, comme de ceux qui ont été passés par, un héritier,
apparent. Cpr. § 616, texte n° 5, notes 30 et 31. Demolombe, XV, 417.
Voy. aussi les arrêts cités à la: note 24 suprà.DES SUCCESSIONS AB INTESTAT. § 642. 438
non avenus à l’égard de l’ayant droit qui se présente ultérieurement
pour recueillir l’hérédité 27.
27 Cet ayant droit peut donc agir par voie de revendication contre
les tiers acquéreurs, tant qu’ils n’ont point acquis par usucapion la
propriété des immeubles aliénés, sans être obligé de faire prononcer
la nullité des ventes consenties à leur profit. L’opinion que nous
professons ici n’estnullement contraire à celle que nous avons émise
au § 339, texte n° 1 et note: 13, en parlant des ventes immobilières
passées par le tuteur, sans accomplissement des formalités requises
par la loi. D’une part, en effet, l’hérédité vacante ne saurait être
considérée comme une personne morale dont le curateur serait le
représentant. D’un autre côté, le curateur à succession vacante ne
représente pas la personne des ayant droit à l’hérédité, comme le
tuteur représente la personne du mineur, c’est-à-dire dans tous les
actes de la vie civile. Ce curateur n’est donc qu’un mandataire ordinaire
 ; et, dès lors, les actes dans lesquels il a excédé ses pouvoirs
doivent être assimilés aux actes faits par un tiers qui aurait agi
sans mandat. Arg. art. 1165. Demolombe, XV, 436.
TITRE SECOND
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES ET DES DISPOSITIONS
A TITRÉ GRATUIT..SOUKCÈS. — Code civil, art. 893-1100.BIBLIOGRAPHIE. — 1° Droit ancien. Correspondance officielle du
chancelier d’Aguesseau, dans ses oeuvres ; édition Pardessus,
t. XII, p. 265-598. Observations sur l’ordonnance de Louis XV
concernant les donations, par Furgole ; Toulouse, 1761, 2 vol. in-4°.' Explication de l’ordonnance de Louis XV'. concernant les donations,
par Boutaric : Avignon, 1744,2 vol. in-4°, Traité des donation,
par Ricard, dans ses oeuvres ; Paris, 1754, et Glermont-Ferrand,
1783, 2 vol. in-fol. Traité des testaments, par. Furgole ; Paris,
1779, 3 vol. in-4° ; Commentaire de l’ordonnance de 1747 sur les
substitutions, par .Furgole ; Paris, 1767, 1 vol. in-4°. Esprit des
ordonnances de Louis XV, par Salle ; Paris, 1759, 1 vol. in-4° ;
Traité des donations entre vifs et testamentaires, par Pothier, dans
ses oeuvres.—2° Droit intermédiaire.Traité complet sur les dispositions
gratuites, et les successions ab intestat, conformément, à
la loi du 4 germinal an VIII, par Tissandier ; Paris, 1801, 1 vol,
in-8°. —3°.Droit nouveau. Traité des donations entre vifs, par
Guilhon ; Toulouse, 1818, 3 vol. in-8°. Traité des donations,des
testaments et de toutes autres: dispositions gratuites, par Grenier ;
3e édit., Clermont-Ferrand, 1826, 2 vol. in-4° ; 4e édit. augmentée
par Bayle-Mouillard, 1849, 4 vol. in-8°. Traité des donations entre
vifs et des testaments ou Commentaires du titre, Il du liv.. III du
Code civil, par Poujol, 1836, 2 vol. in-8°. Résumé et conférences des
commentaires du Code civil sur les successions, donations et testaments,
par Vazeille, Paris, 1837, 3 vol. in-8°. Commentaire analytique
sur le titre des donations et testaments, par Coin-Delisle ; nouv.
édit., Paris, 1855, 1 vol. in-4°. Commentaire sur le titre des donations
et testaments, par Troplong ; Paris, 1855, 4 vol. in-8°. Des
donations entre vifs et des testaments, par Saintespès-Lescot ; Paris,
1855 à 1860, 5 vol. in-8.
§ 643.
Aperçu historique1.

La matière des donation était, avant la Révolution,
principalement réglée par l’ordonnance du mois de
1 Pour compléter cet aperçu, il convient de recourir aux §§ 678
et 693, où se trouve exposé l’historique de la réserve et. des subs-DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 643. ,437
février 1731, à laquelle se rattachaient la déclaration du
17 février 1731, et les lettres patentes du 3 juillet 1769,
relatives à la formalité de l’insinuation. Cette ordonnance,
bien qu’obligatoire pour toute la France, n’avait
pas complètement effacé les différences qui existaient
autrefois entre le Droit coutumier et la législation des
pays de droit écrit 2.

C’est dans l’ordonnance de 1731 que les rédacteurs du
Gode ont, en grande partie, puisé les règles concernant la
nature, la forme et les effets des donations entre vifs. Ils
en ont complété les dispositions par des emprunts faits
tantau Droit romain qu’au Droit coutumier, en remplaçant
la formalité de l’insinuation par celle de la transcription,

La législation romaine, suivie avec quelques modifications
dans les pays de Droit écrit, et le Droit coutumier
présentaient, quant à la matière des testaments, des
différences plus caractérisées et plus profondes que dans
celles des donations.

Dans les pays de Droit écrit, l’institution d’héritier
était de l’essence des testaments, que par suite on distinguait
des simples codicilles. On y suivait la règle Nemo
pro parte testatus et pro parte intestàtus decedere potest ;
et l’héritier institué continuait la personne du défunt 3.

Dans les pays de coutume, au contraire, le défunt était
exclusivement représenté par les héritiers du sang. On
n’y reconnaissait point l’institution d’héritier avec les
effets que le Droit romain y attachait 4 ; et les actes de
dernière volonté, quelles qu’en fussent les dispositions,
ne constituaient, au, point de vue de ce Droit, que de
simples codicilles. La régie Nemo pro parte testatus, etc.,
n’y avait donc aucun sens 6. :
titutions. Cpr. Grenier, Discours historiques, en tête du Traité des
donations.2 Voy. entre autres, art. 2 et 3.3 11 jouissait même de la saisine héréditaire-, comme l’héritier
du sangén jouissait dans les pays coutumiers.4Institution d’héritier n’a point de lieu.3 Voy. cep. Massol, De la règle Nemo pro parte testatus, etc. Toulouse,
1867, br. in-8, et le compte rendu par Rozy, Revue critique,
1867, XXXI, p. 544,
L’ordonnance du mois d’août 1735 sur les testaments
n’eut pas pour objet d’établir une législation uniforme
en cette matière. Elle conserva, sauf quelques exceptions
6, les différentes formes de tester admises tant par
le Droit écrit que par le Droit coutumier, et se borna à
régler, d’une manière plus certaine, les formalités spéciales
aux diverses espèces de testaments.

Le Code civil a donné, en ce qui concerne le caractère
essentiel et les effets des testaments, la préférence aux
principes du Droit coutumier. La seule dérogation importante
qu’il ait apportée à ces principes, est celle qui se
trouve consacrée par l’art. 1006. Quant aux différentes
formes de tester admises par ce Code, elles ont été
empruntées tant au Droit écrit qu’au Droit coutumier 7.
Les dispositions concernant les solennités spéciales aux 1
divers testaments ont été principalement puisées dans
l’ordonnance de 1735.

§§ 644 et 645. .
Des différentes espèces de dispositions à litre gratuit.

On ne peut, en général, disposer à titre gratuit, soit de
tout ou partie de son patrimoine, soit d’objets individuels
qui en dépendent, qu’au ' moyen d’une donation entre
vifs ou d’un testament. En d’autres termes, une disposition
à titre gratuit n’est valable, quel qu’en soit l’objet,
qu’autant qu’elle est faite avec les solennités extérieures
et les conditions intrinsèques prescrites pour les donations
entre vifs ou pour les testaments. Art. 893.

Ainsi, la loi ne reconnaît plus la donation à cause de
mort, dans le sens qu’on attachait autrefois à ce mot,
c’est-à-dire comme constituant un genre de disposer à
6 C’est ainsi que le testament nuncupatif non écrit fut aboli par
l’art. ler de cette ordonnance.7 Le testament mystique a été emprunté au Droit écrit ; le testament
olographe et le testament par acte public l’ont été au Droit
coutumier. Voy. Ordonnance de 1735, art, 4, 5, 9, 19, 20 et 123,
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 644 ET 645. 439

titre gratuit, distinct de la donation entre vifs et du testament
1.
En Droit romain, la donation à cause de mort était
celle qui ne devenait définitive que par la mort du
donateur avant le donataire, et qui, en cas de prédécès
de ce dernier, devait être considérée comme non avenue.
Le prédécès du donateur pouvait être indiqué comme
condition suspensive, ou sa survie comme condition résolutoire
de la donation. Au premier cas, elle ne conférait
qu’un droit éventuel ; au second, elle conférait un droit
actuel, soumis toutefois à résolution. La donation à cause
de mort était de sa nature, et à moins de stipulation
contraire, révocable au gré du donateur. La clause exeep1
L’art. 3 de l’ordonnance, de 1731 contenait, sur les donations à
cause de mort, une disposition ainsi conçue : « Toutes donations
à cause de mort, à l’exception de celles" qui se feront par contrat
de mariage, ne pourront dorénavant avoir aucun effet, dans les
pays même où elles sont expressément autorisées par les lois ou
par les coutumes, que lorsqu’elles auront été faites dans la même
forme que les testaments ou les codicilles, en sorte qu’il n’y ait
à l’avenir que deux formes de disposer de ses biens, dont l’une
sera celle des donations, entré vifs, et l’autre celle des testait
ments ou des codicilles. » Cette disposition n’avait évidemment
pour but que de régler la forme des donations à cause de mort,
qu’elle laissait subsister, dans les pays où elles avaient été admises,
avec tous les effets qui y étaient autrefois attachés. En rapprochant
les termes,de cette disposition de ceux de l’art. 893 du Gode
civil, on est obligé de reconnaître que les rédacteurs de ce Code
sont allés plus loin que le législateur de 1731. Ils ont voulu non
seulement qu’il n’y eût plus, que deux formes de. disposer, mais
qu’il n’existât plus que deux genres de dispositions. Cela résulte
du silence que gardé l’art. 893, en ce qui concerne les donations à
cause de mort, et de la Circonstance que la distinction qu’il établit,
porte, non pas sur les formes de disposer, mais sur les dispositions
elles-mêmes. L’art. 711 fournit encore un argument puissant
en faveur de notre opinion, qui est aussi celle que Jaubert a émise
dans son rapport au Tribunat, Locré, Lég., XI, p. 436, n° 4. Voy.
en sens : Grenier, Obs, prèlim., n° 13 ; Duranton, VIII, 6 et suiv. ;
Marcade, sur Part. 893, n°2 ; Demolombe, XVIII, 39 ; Zachariae,
§ 643, texte et note 1 ; Bordeaux, 7 avril 1851, Sir., 51, 2, 486 ;
Bordeaux, 29, juin 1853, Sir.,53, 2, 641 ; Paris, 31 décembre 1857,
Sir., 58, 2, 337. Voy. en sens contraire : Merlin, Quest., v° Donation,
§ 6, n° 4 ; Toullier, V, 11 et 352 ; Delvincourt, II, p.. 254 et 360 ;
Favard, Rep., v° Don manuel, n°.4.
tionnelle d’irrévocabilité n’enlevait pas à ; la disposition
son caractère de donation à cause de mort, pourvu que
la perfection en demeurât toujours subordonnée au prédécès
du donateur. Au cas contraire, elle rentrait à tous
égards dans la classe des donations entre vifs 2.

Les pays de Droit écrit avaient admis les donations à
cause de mort avec les caractères et les effets qui viennent
d’être rappelés. Mais, dans la grande majorité des pays
coutumiers, ces donations n’avaient pas été reçues comme
constituant un genre particulier de disposition. Elles s’y
confondaient, en la forme et au fond, avec les legs, et ne
pouvaient y valoir, comme donation révocable au gré du
donateur, à raison de la maxime Donner et retenir ne vaut 3.
C’est au même point de vue que les donations à cause de
mort ont été rejetées par les rédacteurs du Code civil.

Il résulte de cet aperçu historique, qu’on ne saurait
considérer comme prohibée par des dispositions de ce Code,
une donation faite sous la condition suspensive du prédécès
du donateur, ou sous la condition résolutoire de sa
survie, si d’ailleurs elle n’a pas été stipulée révocable à
la volonté de ce dernier 4. Mais aussi une donation, bien
que non subordonnée au prédécès du donateur, serait
frappée de nullité, moins il est vrai comme donation à
cause de mort, que comme contraire à l’art. 944, si le
donateur s’était réservé la faculté de la révoquer à son
gré 5. [Il importerait peu que cette donation eût été dissi2
Voy. pour la justification de ces diverses propositions: 1° LÉ. 1,
prae., 32 et 35  ;2°LL. 2 et 29. ; 3° L. 16 ; 4° L. 27 ; D. de mortis causa
donat. (39, 6). Puchta, Institutïonem, 11, § 206, p. 378 et 379. Glasson,
Étude sur les donations à cause de mort ; Paris, 1870, br. in-8.3 Cpr. Ricard, part. I, chap. II ; Glasson, Revue pratique, 1873,
XXXVI, p. 333.4 Cpr. § 699, texte et notes 2 à 4 ; § 700.5 Cpr. Glasson, op. cit., 1873, XXXVI, p:. 546, 1874, XXXVIII, p. 234.
Voy. cep. Req. rej., 6 décembre 1854, Sir., 54, 1, 801. Cet arrêt a
déclaré valable une donation déguisée sous forme de reconnaissance
de dette, bien que le titre en fût toujours demeuré en la possession
du donateur, et qu’il eût été constaté que cette rétention avait eu
lieu dans le but de réserver à ce dernier la faculté de révoquer sa
libéralité en détruisant ce titre. A notre avis, ces circonstances
auraient dû faire annuler la donation par application de l’art, 944.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 644 ET 645. 441
mulée sous la forme d’un fidéicommis, accompagnant le
dépôt parle donateur, aux mains d’un tiers, de valeurs
que celui-ci aurait reçu mandat de distribuer secrètement,
après le décès du donateur, à des personnes désignées
par ce dernier 5 bis]

Le principe posé en tête du paragraphe est sujet aux
modifications suivantes :

1° Les dispositions à titre gratuit faites par Contrat de
mariage sont dispensées de l’observation de quelquesunes
des solennités ou dès conditions requises en général
pour la validité des donations entre vifs. Cpr. art. 947
et 1087. D’un autre côté, comme ces dispositions, quoique
faites entre vifs, peuvent avoir pour objet tout ou partie
du patrimoine que le donateur laissera à son décès, elles
présentent, un caractère mixte, en ce qu’elles tiennent
tout à la fois de la donation entre vifs et du testament.
Cpr. art. 1082, 1084 et 1093.

2° Les donations faites entre époux, pendant le mariage,
présentent avec l’ancienne donation à cause de mort cette
affinité, qu’elles sont, comme cette dernière, révocables
au gré du donateur. Mais elles en diffèrent essentiellement,
en ce qu’elles ne sont pas subordonnées a la survie
du donataire, alors du moins qu’elles ont pour objet des
biens présents. Art. 1096.

Ces modifications seront plus amplement expliquées au
chapitre II ci-après.

Du reste, l’intervention d’un légataire dans un testament
pour accepter le legs fait à son profit, et la délivrance
que le testateur lui ferait des objets légués,
n’entraîneraient pas la nullité de la disposition 6. Mais
Il nous parait, en effet, évident que, si les donations déguisées sont
valables en principe, elles doivent, tout aussi bien que les donations
ouvertes, être annulées, lorsqu’elles impliquent une contravention
à la règle Donner et retenir ne vaut.[5 bis. Cass., 10 février 1879, Sir., 1880, 1, 117. Cpr., §659, texte
et note 18].6 Ce serait lé. cas de dire : Utile per inutile non vitiaiur. Car,
d’après notre manière de voir, la disposition reste, malgré ces
circonstances, purement unilatérale et ne dégénère pas en convention.
Cpr. note 7 infra. Grenier. Obs, prélim., n° 13. Duranton,442 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
aussi cette disposition ne pourrait-elle valoir que: comme
legs, sans qu’il fût permis de lui appliquer les principes
qui régissaient autrefois la donation à cause de mort 1.

Celui qui veut disposer de ses biens à titre gratuit, est
libre de le faire par donation entre vifs ou par testament,
selon que l’un ou l’autre de ces modes de disposition’
répond mieux à ses vues, c’est-à-dire selon qu’il a l’intention
de faire une disposition irrévocable ou une disposition
qui reste révocable à son gré.

[La question de savoir si un étranger peut valablement
disposer, au regard de la France, dé biens meubles ou
immeubles situés en France, par un mode de disposition
que la loi française n’admet pas, mais que la loi nationale
de cet étranger admet : en sens inverse, la questioii
de savoir si un étranger peut valablement disposer, au
regard de la France, des mêmes biens, par un mode de
disposition que la loi française admet, mais que la loi
nationale de cet étranger n’admet pas, doivent se résoudre,
selon nous, d’après les distinctions suivantes :

1° S’il s’agit d’un mode de disposition que la loi française
prohibe pour des raisons qui tiennent à l’organisation
de la propriété et à l’intérêt des tiers, l’étranger ne
peut disposer de la sorte desdits biens, en quelque pays
VII, 11. Duvergier sur Toullier, V, 13, note 3. Troplong, 1, 43 et 44.
Zacharias, § 643, note lre. Voy. cep. Demolombe, XXI, 226 et 227.7 Ainsi, une pareille disposition ne pourrait jamais, comme
l’ancienne donation à cause de mort, entraîner une transmission
même révocable, de la propriété de l’objet légué, et le légataire,ne
serait en aucune façon lié par son acceptation. C’est à quoi Merlin
et Toullier ne paraissent pas avoir fait attention, lorsqu’ils ont
soutenu que, par cela même qu’une disposition de cette nature
n’était pas frappée de nullité, elle devait valoir non pas seulement,
comme legs, mais comme donation à cause de mort. Cette conséquence
serait évidemment inexacte, dans le cas où l’on Voudrait
attribuer à ce que l’on appelle une donation à cause de mort,
d’autres effets qu’au legs ; et, dans l’hypothèse contraire, la discussion
est sans objet. Nous ajouterons que l’espèce de convention
qui, d’après l’opinion de ces auteurs, résulterait de l’acceptation
du légataire et de la délivrance des objets légués, serait nulle,, soit
comme contraire à la maxime Donner et retenir ne vaut, soit comme
constituant un pacte sur une succession future,DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 644 ET 645. 443
que soit fait l’acte de disposition dont ils sont l’objet, et
quelles que soient les dispositions de sa loi nationale.
C’est ainsi que les règles de la loi française sur la nullité
des substitutions fidéicommissaires s’appliqueraient incontestablement
à cet étranger, pour les biens susvisés,
alors même que sa loi nationale ou la loi du lieu où l’acte
de disposition aurait été fait admettraient la pleine validité
des substitutions fidéi commissaires 8.
2° S’il s’agit d’un mode de disposition que la loi fran[8
Voy. en ce sens, mais pour le principe seulement, Civ. rej.,
4 avril 1881, Sir., 1883,1, 65 (note de M. L. Renault).Nous pensons,
avec M, Renault, que la Cour de Cassation, en tirant de la règle
formulée au texte la conséquence que la ; veuve américaine d’un
sujet américain ne saurait réclamer, sur un immeuble situé en,
France, le douaire que la loi américaine sous l’empire de laquelle
elle s’est mariée lui assure, a inexactement fait rentrer dans la
catégorie des ce droits réels qu’on ne peut réclamer sur les immeubles
français » l’institution du douaire. La Cour de Cassation,
dit très justement M. Renault, « parle du douaire comme s’il s’agissait
d’un droit d’une nature particulière, qui ne rentrerait pas dans
le cadre de notre organisation de la propriété foncière, et dont, par
suite, l’exercice serait incompatible avec cette organisation même.
Ce que dit la Cour de Cassation s’appliquerait, par exemple, à un
droit qui aurait un caractère féodal, à une, servitude qui serait imposée
moins au fond qu’à la personne, à une. substitution prohibée.
Cela ne saurait s’appliquer au douaire, qui ne constitue nullement
un droit particulier sur les choses : c’est une attribution de propriété
faite par la loi ou par la convention ». Cette argumentation
nous parait décisive, et nous ne retenons ici de l’arrêt de la chambre
civile, à l’appui de la formule que nous donnons au texte, que le
principe très exact dont il a déduit des conséquences que nous ne
saurions accepter. — La Cour de Paris (11 mai 1869, Sir., 1870,2,
10) et la Chambre des requêtes (27 avril 1870, Sir., 1871,1 ; 91) , sollicitées
de faire l’application de la règle posée au texte à une prétendue
substitution fidéicommissaire résultant du testament d’un
étranger dont la succession s’était ouverte à l’étranger, s’y sont
refusées, sur le fondement de l’art. 899 dû Code civil français. Cpr..
Civ. rej., 9 mai 1883, Sir., 1885, 1, 62. Cet arrêt, visant un conflit
de lois consécutif à l’annexion de la Corse à la France,, admet la
validité d’un droit de retour conventionnel, stipulé, antérieurement
à l’annexion, au profit d’un autre que le donateur lui-même
(cpr., § 694, texte et note 41) , en se fondant sur les textes français
du droit intermédiaire qui en réservaient expressément la validité.
Voy. au surplus, sur cette question, § 31, texte et notes 46 et
15 bis.]444 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
çaise prohibe ou dont elle admet la révocabilité pour des
raisons qui tiennent à la nature du consentement requis
chez le disposant, et aux restrictions qu’elle apporte à la
pleine liberté de disposer, dans l’intérêt même du disposant
ou dans celui de sa famille,l’étranger peut disposer,
de la sorte, desdits biens, valablement et irrévocablement,
en quelque pays que soit fait l’acte de disposition, pourvu
que sa loi nationale admette en principe, pour ses ressortissants
0, la validité ou l’irrévoca-bilité de ladite disposition.
C’est ainsi que la donation à cause de mort desdits
biens serait valable, en quelque lieu qu’elle ait été faite,
si la loi nationale de cet étranger en admettait la validité.
C’est ainsi encore que la donation entre vifs desdits biens,
faite par l’un des conjoints à l’autre, serait irrévocable, si
la loi nationale de ce conjoint la déclarait telle 10.
3° S’il s’agit d’un mode de disposition que la loi étran[9
Il importerait peu, selon nous, qu’elle interdit a ses ressortissants
des actes de ce genre, pour le cas seulement où ils les feraient
à l’étranger.][10Voy. en sens contraire Alger, 2 mai 1898, Sir., 1900, 2, 257
(note critique de M. Audinet sur ce point). Dans une note sous ce
même arrêt (Dall., 1898, 2, 457) ,, note dont les conclusions paraissent
en contradiction avec la règle posée au texte, on avait cherché
à démontrer que le. régime des donations entre époux devrait normalement
dépendre de la loi qui gouverne le régime matrimonial,
et on avait approuvé la Cour d’Alger de l’avoir expressément dit
dans les considérants de son arrêt. Mais on ne soutenait la dépendance
logique du régime des donations entre époux de celui des
biens entre époux, que parce que l’on posait au préalable en thèse,
que le régime des biens entre époux dépend lui-même, en principe,
en dehors de toute présomption de volonté conforme chez les
futurs conjoints, de la loi nationale du mari au jour du mariage.
Cette thèse n’étant pas celle à laquelle la jurisprudence française
se rallie, en droit positif (voy. § 504 bis 5, texte et note 3 bis) , l’auteur
de cette note sous l’arrêt de la Cour d’Alger, se voit nécessairement
amené à dissocier le régime des donations entre époux de
celui dés biens entre époux, celui-ci étant déterminé par une présomption
de volonté qui ne peut évidemment décider de l’application
de la règle impérative de la révocabilité ou de l’irrévocabilité
des donations entre époux. Il ne lui reste, dès lors, qu’à rattacher
le régime des donations entre époux à la théorie générale des
modes de disposer et de la loi qui leur est applicable, ce q.u'il a fait
au texte, et justifié dans la présente note.] .DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES » §§ 644 ET 645. 448
gère prohibe ou frappe de révocabilité pour des raisons
de même nature que celles qui ont été visées au précédent
numéro, l’étranger qu’elle régit ne peut disposer de
la sorte desdits biens, valablement et irrévocablement,
en quelque pays que soit fait l’acte de disposition, et
quoique l’a loi française admette la pleine validité de cette
sorte de disposition. C’estainsi que la donation entre vifs,
faite par un époux italien à son conjoint même resté ou
redevenu Français, serait nulle11.

4° S’il s’agit d’un mode de disposition qui se rattache,
pour la loi française, par son objet et ses effets, à la
dévolution des successions, il y a lieu d’appliquer distributivement
à l’étranger qui dispose les règles de la loi
française, entant qu’il a disposé ainsi de ses immeubles
situés en France, et les règles de la loi de son domicile
légal en tant qu’il a disposé de ses meubles. C’est ainsi
que l’institution contractuelle faite par un sujet espagnol
serait valable, sur les immeubles de cet Espagnol situés en
France 12, et nulle, sur ses meubles, à moins qu’il ne fût
légalement domicilié en France à la date de l’institution13.]

[11Paris, 27 mai 1892, Sir., .1896, 2, 73 (note Pillet). La Cour de
Paris n’applique d’ailleurs cette solution qu’aux meubles. Elle
admet, par application de la loi française, la validité de la donation
pour les immeubles situés en France. La solution qu’elle donne
étant expressément fondée par elle sur l’idée que les règles relatives
à la faculté de disposer entre époux se rattachent rationnellement
au statut personnel, M. Pillet, dans sa note, a aisément
démontré que la limitation de cette solution aux meubles est en
contradiction avec le principe même de la solution donnée.] .[ 12 Cass., 2 avril 1884, Sir., 1886, 1, 121. Cpr. § 31, texte et note 15
et 46. Gpr. aussi § 592, texte et note 10 bis, et l’arrêt de la Cour, de
Cassation du 20 février 1882 qui y est analysé.]l 13 L’arrêt précité de la Cour de Cassation n’a pas eu à se prononcer
sur ce point. Nous nous bornons à appliquer ici, en : droit
international, la règle de droit interne formulée,§ 739, texte et
note 19. S’agissant d’un pacte sur succession future exceptionnellement
valable, nous nous plaçons, dans l’intérêt de la sécurité des
relations juridiques, à la date du pacte et non à celle de l’ouverture,
de la succession.]446 -DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
CHAPITRE PREMIER
DES DISPOSITIONS A TITRE GRATUIT, SELON LE DROIT COMMUN.I. NOTIONS GÉNÉRALES SUR LA DONATION ENTRE VIFS
ET SUR LE TESTAMENT.
§ 646.

1. Notions générales sur la donation entre vifs.

La donation entre vifs est un contrat 1 solennel, par
lequel l’une des parties (le donateur) se dépouille à titre
gratuit 2, actuellement et irrévocablement, de la propriété
de certains objets qui lui appartiennent, en faveur de
l’autre partie (du donataire) , qui accepte la disposition 3
1 Le projet du Code civil avait défini la donation : un contrat par
lequel, etc. Lors de la discussion au Conseil d’État, on substitua au
mot contrat celui d’acte, en déférant à l’observation faite par le Premier
Consul que, le contrat imposant des obligations mutuelles, aux
deux contractants, cette.expression ne pouvait convenir à la-dona-.
tion. Cpr. Locré, Lég., XI, p. 88, n° 3. Cette observation était évidemment
inexacte, non seulement quant aux donations onéreuses
que le Code considère comme de véritables donations, mais même
en ce qui concerne les donations purement gratuites. Ces dernières
rentrent, en effet, dans la classe des contrats unilatéraux. Aussi
a-t-il été constamment reconnu, dans la suite de la discussion au
Conseil d’État, que la donation était un véritable contrat. Cpr. Locré,
Lég., XI, p. 213, n° 23 ; Grenier, I, 76 ; Toullier, V, 4 ; Duranton,.
VIII, 13 et suiv. ; Demante, Cours, IV, 4 bis, I ; Demolombe, XVIII,
19 à 21 ; Zachariae, § 646, texte et notes 2 et 3.2 Nous avons cru devoir énoncer explicitement ce caractère, que
l’art. 894 n’indique que d’une manière implicite par les termes : se
dépouille en faveur. La donation peut, il est vrai, être faite sous dès
conditions onéreuses : aussi ne disons-nous pas : à titre purement
gratuit. Mais, si les charges formaient l’équivalent de l’objet donné,
il n’y aurait plus donation. Cpr. art. 893.3 La définition que renferme l’art. 894 prête à équivoque, en ce
qu’elle exige l’acceptation de là chose donnée : ce qui pourrait induire
en erreur, en donnant à supposer que la tradition est nécessaire
à la perfection de la donation. La rédaction que nous avons
DÈS SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 646. 447

faite à son profit, Art. 894. L’analyse de cette définition
conduit aux propositions suivantes :

1° La donation entre vifs est un contrat. Elle exige, en
effet, comme tout contrat en général, le concours du consentement
réciproque des parties, et ne dévient parfaite
que par l’acceptation du donataire 4. Art. 932. Toutefois
ce dernier reste, maigre son acceptation, libre de renoncer
à chaque instant à la donation, à moins qu’elle n’ait
été faite sous certaines charges à l’accomplissement desquelles
il se soit spécialement obligé 5. D’un autre côté,
les donations entre vifs sont, sous divers rapports, régies
par des principes particuliers qui leur sont communs avec
les testaments.

2° La donation entre vifs est un contrat solennel. Toute
donation, qui n’est pas faite dans les formes prescrites
par la loi, est, en général, frappée de nullité. Art. 931.
Une donation purement verbale devrait même être considérée
comme non avenue0.

3° La donation entre vifs ne peut avoir pour objet que
les biens présents du donateur, c’est-à-dire les biens qu’il
possède au moment du contrat, et non ceux qu’il acquerra
dans la suite, ou qu’illaissera lors de son décès. Art. 943,

4° Il faut que le. donateur se dépouille ou se dessaisisse
actuellement de la propriété des objets donnés. Si la donation
avait été faite, soit sous la condition expresse que la
propriété des objets donnés ne serait transférée au donataire
qu’autant que le donateur n’en aurait pas disposé
avant son décès, soit avec des réserves qui auraient le
même effet qu’une pareille condition, la donation devrait
être considérée comme non avenue 7. Art. 946. Mais rien
n’empêche que l’exécution de la donation, ou, en d’autres
adoptée pour éviter cette équivoque est conforme à l’art. 932. Zachariae,
§ 646, texte et note 1.4 Cpr. sur l’acceptation des donations : §§ 655 et suiv.5 Cette proposition sera développée au § 706, texte et note 12,6Cpr. cep. §§ 658, 659 et 660. Voy. aussi art ! 1339, et § 337, texte
n°l, lett: c.7 Zachariee, § 646, texte et note 77 Cpr. Civ. cass., 6 juillet 1863,
Sir., 63, 1, 421.448 . DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
termes, que la délivrance des objets donnés ne soit renvoyée
jusqu’après le décès du donateur 8. Cpr. art ; 949.

5° Il faut que la donation soit irrévocable. Toutefois,
elle peut être subordonnée à une condition suspensive ou
résolutoire, pourvu que l’accomplissement de la condition
ne dépende pas de la seule volonté du donateur. Dans \
l’hypothèse contraire, la donation est nulle 9. Art. 944.

6° La. donation entre vifs est gratuite de sa nature, et
appartient par conséquent à la classe des contrats de bienfaisance
10. Elle peut cependant être faite sous certaines
8 Zachariae, § 646, texte et note 5. [Req. rej., 19 février 1878,
Sir., 1878, 1, 213.] Cpr. Demolombe, XV1I1, '23. [Cpr. Req. rej.,
19 juin 1876, Sir., 76, 1, 419 (hypothèse d’une donation d’immeubles,
consécutive à. une première donation faite par le même
donateur au même : donataire, ayant pour objet, uue somme
d’argent payable au décès du premier, et pouvant être considérée
comme l’exécution de celle-ci).]9 Tel est le sens de la maxime Donner et retenir ne vaut, dont les
conséquences seront plus amplement développées au § 699. Zacharife,
§ 646, texte et note 8.10 Cpr. Req. rej., 15 avril 1863, Sir., 63, 1, 362. [Il n’est pas très
facile d’enfermer dans une formule précise la définition de l’intention
libérale qui sert de cause à la donation (voy. § 345, texte et
note 3) , et qui lui donne son caractère d’acte à titre gratuit.
Abstraction faite du point.de vue du droit fiscal, où la notion de
donation, à raison des textes spéciaux qui régissent la matière,
est tantôt plus étendue (Cass., 29 novembre 1893, Sir., 1894,. 1,
465, note critique Wahl) , tantôt plus étroite (Crim. cass., 27 juillet
1894, Sir., ,1894, 1, 480, cassant un arrêt de la Cour de Paris,
du 9 février 1894, Sir., 1894, 2, 128, Rouen (mêmes parties) ,
29 décembre 1894, Sir.. 1895, 2, 235) que ne le comporteraient les
principes du droit civil, l’intention libérale nécessaire, en droit
civil, à l’existence de là donation, se distingue nettement de la
prévision voulue (Poitiers, 27 janvier 1902, Sir., 1903, 2,\ 13) ou
espérée (Lyon, 26 mais 1891, Sir., 1892, 2, 289). par le disposant,
des avantages que le tiers bénéficiaire de ladite disposition en
retirera. L’idée, chez le prétendu donateur,..qu’il retrouvera,
actuellement ou éventuellement, sous la forme d’une valeur, nouvelle
dans son patrimoine (Poitiers, 27 janvier 1902, précité) ou
sous la forme de la suppression d’un risque par lui couru (Lyon,
26 mars 1891, précité) l’équivalent de la prestation ou de l’abandon
qu’il fait, enlève à l’acte juridique par lequel cette prestation ou
cet abandon a été réalisé, tout caractère d’acte à titre gratuit. La
notion de la donation rémunératoire, par opposition à la. donationDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES, § 647. 449
charges, pourvu que ces charges ne soient pas telles
qu’elles laissent au donateur le pouvoir de neutraliser
directement ou indirectementles effets de la disposition.
Art. 948. Lorsque la donation a lieu moyennant certaines
charges imposées au donataire, elle présente un
caractère mixte, et tient tout à la fois des contrats de
bienfaisance et des contrats à titre onéreux11..
§647
5. Notions générales sur le testament.

Le testament est une déclaration de dernière volonté,
et toujours révocable, contenue dans un acte instrumentaire
revêtu de certaines solennités, par laquelle une
personne (le testateur) dispose [à'titrégratuit 1 bis], pour
le temps où elle né sera plus, en faveur d’une ou de plusieurs
autres personnes (légataires) , soit de la totalité ou
d’une partie aliquote de ses biens, soit d’objets déterminés,
ou impose, dans son propre intérêt, certaines
charges à ses ; héritiers ; Art. 898.

De cette définition découlent les propositions suivantes
:

1° Tout testament doit renfermer ; une déclaration de
volonté de la part du testateur. Les parties d’un testament
qui seraient absolument inintelligibles devraient
être considérées comme non écrites. Mais on ne doit
renoncer à trouver un sens raisonnable dans les paroles.
ordinaire, n’est pas contraire à la formule et à la doctrine que:
nous proposons. Cpr. Req. rej., 10 décembre 1906, Sir., 1909, 1,
574. - Des difficultés spéciales s’élèvent, d’ailleurs, en ce qui
concerne le caractère gratuit ou onéreux de l’acte, en matière de
fondations par acte entre-vifs, notamment en matière de fondations
de messes, antérieures à la loi du 9 décembre 1905 (séparation
des Églises et,de l’Etat). Voy. sur ce point : Caen, 3 décembre 1902,
Sir., 1906,2, 25, et la note de M. Tissier.. Nous examinerons ces
difficultés au § 692, et. aux §§ 707 bis et 707 ter.]11 Voy. sur les donations onéreuses et les donations rémunératoires
: §§ 701 et 702.[1 bis. Voy §713, note 1 bisx. 29450 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
du testateur qu’après avoir épuisé toutes les ressources
de l’interprétation: Cpr. § 712/

2° Le testament est un acte solennel.

Une disposition testamentaire est nulle, lorsqu’elle n’a
pas été faite dans les formes prescrites par la loi. Art. 1001,
Un legs purement verbal devrait même être regardé
comme non avenu. Il en serait ainsi, quoique les héritiers
présomptifs du testateur se fussent, de son vivant ;
engagés à exécuter la disposition 1.

Un acte par lequel une personne s’en référerait pour
ses dernières volontés, soit à une déclaration verbale,
soit à un écrit non revêtu des formalités testamentaires, ;
ne vaudrait pas comme testament2. Des instructions données
par le testateur à un tiers, en lui remettant son testament,
ne pourraient avoir pour effet de modifier cet acte 3.

Bien que le testament soit un acte solennel, rien n’empêche
qu’en cas de perte d’un testament par suite d’un
événement resté inconnu au testateur, ou de sa suppression
[3 bis] par un autre individu que ce dernier ; les
personnes au profit desquelles il renfermait des dispositions
ne puissent en poursuivre l’exécution, ou réclamer ;
le cas échéant, des dommages-intérêts [3 ter], en prouvant,
1Ainsi, on ne pourrait ; déférer aux héritiers un serment litisdécisoire,
sur la question de savoir s’ils n’ont pas pris l’engagement
de remplir les dernières volontés manifestées verbalement par leur
auteury lors même que l’on prétendrait qu’au moyen de cet engagea
ment ils ont détourné ce dernier de la pensée dé faire un testament
régulier, Merlin, Ouest., v° Substitution fidéicommissaire. Zachariae,
§ 647, texte et note 1. Civ. cass., 11 juin 1810, Sir., 12, 1, 160. Civ.
cass., 15 janvier 1813, Sir., 13, .1, 104. Cpr. texte, notés 9 et 18 infrà.
[La réglé posée au texte est d’ailleurs tout à fait indépendante du
point de savoir si l’héritier ; dans l’hypothèse susvisée, doit être
considéré comme tenu d’une obligation naturelle. Voy. sur ce
point § 297, texte et note 6.]8 Cpr. § 665,texte et ilotes 1 à 3.3Req: rej., 19 novembre 1867, Sir, 68, 1, 27[3bis. Délit prévu et réprimé par l’art, 439 du Gode pénal. Gass.,
6 janvier 1880, Sir.,,80, 1,392.][3ter. Toulouse, 17 janvier 1876, Sir,., 76, 2, 141. Cass, 12 juin
1882, Sir., 83, 1, 127 (visant spécialement l’objection tirée de l’antériorité
de la destruction du testament au décès du téstateur,
date avant laquelle le testament ne saurait produire aucun effet).]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 647. 451
d’une part, le fait [ignoré du testateur 3 quater] de la
suppression du testament ou de sa perte [totale ou partielle3
quinquies] par suite d’un accident, de force
majeure 4, d’autre part, le contenu de cet acte [4 bis], et
même, en principe, sa Complète régularité 5, [notaniment
sa daté précise, s’il s’agit d’un testament olographe5 bis,
enfin, la persistance de la volonté du testateur jusqu’à
son décès 3 ter] ;
Si, cependant, la demande était dirigée contre l’auteur
même de la suppression du testament ; le demandeur
serait dispense d’en prouver la régularité 6, [surtout si le
[3 quater, Rouen,1.8. juin 1877, Sir,, 77, 2, 318. Voy, texte et
note 5 ter infrà.][3quinquies. Nancy, 2 juin 1899, Sir., 00, 2, 94.]4 Zachariae, § 647, texte et note 2. Civ. rej., 12 décembre 1859,
Sir., 60, 1, 630. Toulouse, 12 août 1862, Sir., 62, 2, 480. Orléans, .
13 décembre 1862, Sir., 63, 2, 73. [Grenoble, 6.août 1901, Sir.,03,
2,106,][4 bis. Mais non pas sa teneur exacte et littérale, Rouen, 18 juin
1877, Sir.,77,2, 318. Cpr. Poitiers, 23 mars 1881, Sir,, 82, 2, 23,]5 Il ne suffirait point, en général, pour pouvoir réclamer l’exécution
d’un testament supprimé, pu perdu, par accidents de prouver
le fait de la suppression ou de la perte, ainsi que le contenu de
l’acte ; il faut, de plus, établir qu’il réunissait toutes les formalitésrequises
pour la validité des testaments, Delvincourt, sur les art,
895 et 1035. Toullier, V, 656. et suiv. Duranton, IX, 48, Troplong, III,
1453. Zachariae, § 647, texte et note 2, Civ, cass,, 16 février 1807 ;
Sir., 7, 1, 97 [Rouen, 18 juin 1877, Sir., 77, 2, 318, Poitiers,
23 mars 1881, Sir., 82, 2, 23. Nancy, 2 juin 1899, Sir., 00,.g, 94]. [A
 l’exception, toutefois ; bien évidemment, des formalités, imposées,
par la loi étrangère du lieu de la rédaction du testament, au
légataire lui-même, qui s’est trouvé ; par suite de la suppression
dudit acte, dans l’impossibilité de les remplir. Pau, 14 février
1882, Sir., 84, 2, 129.][5 bis. Rouen, 18 juin 1877, Sir,, 77, 2, 318, Cpr. Nancy, 2 juin
1899, Sir., 00, 2, 94, D’ailleursf le juge du fond n’encourt pas la
censure de la Cour de cassation pour avoir omis, dans la rédaction,
de l’arrêt, de préciser ladite date par année ; mois et jour. Req, rej.,
8 déc. 1902, Sir., 04, 1, 132.]F ter. Poitiers, 23 mars 1881 ; Sir,, 82, 2, 23. Gpr, texte et. note 3,
quater suprà.]6Toullier, loc. cit. Troplong, III, 1451 et 1452. Demolombe, XXL,
32. Zachariae, loc. cit., Poitiers, 22 janvier 1811, Sir. ; 11, 2, 153. Civ ;
rej., 1er septembre 1812, Sir., 13, 1, 133. Cpr. Req. rej., 27 février452 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
legs qu’il contenait avait été exécuté par le conjoint du
testateur, jusqu’à son décès 6 bis] La preuve des différents
faits qui viennent d’être indiques peut être administrée
par témoins, même en l’absence de tout commencement
de preuve par écrit 7, [ou résulter de présomptions,
graves, précisés et concordantes 7 bis, puisées au besoin
dans une procédure criminelle ou correctionnelle, même
suivie d’acquittement 7 ter, le tout, quelles que soient,
d’ailleurs, la nationalité du testateur et celle du légataire,
et quel que soit le pays ou le testament a été
rédigé 7, qivater]. Lorsque la demande en exécution d’un
testament supprimé après le décès du testateur, oii en
dommages-intérêts à raison de sa suppression, est dirigée
contre l’auteur même de ce fait, celui-ci ne peut se
défendre en alléguant qu’en agissant ainsi, il n’a fait
que remplir un mandat verbal de la part du testateur 8.
1827, Sir., 27, 1, 228. [Poitiers, 23 mars 1881, Sir., 82, 2, 23. Nancy,
2 mai et 22 juin 1895, Sir., 96, 2, 263. Req. rej., 8 décembre 1902,
Sir., 04, 1, 132.][6-6is. Cass., 25 octobre 1897, Sir., 98, 1, 128.]7 Arg. art. 1348, alin. 1 cbn. n° 4. Toullier, loc. cit.:, Req.. rej.,
24 juin 1828, Sir., 28, 1, 434. [Grenoble ; 1er juillet 1875, Sir., 76,
2, 142. Toulouse, 17 janvier 1876 (sol. implic) , Sir., 76,: 2, 1.41.
Poitiers, 16 juillet 1879, Sir., 1880, 2, 147. Cass., 12 juin 1882 ; Sir.,
83, 1, 127. Nancy, 22 juin 1895, Sir., 96, 2, 263. Nancy, 2 juin
1899, Sir., 00, 2, 94.] Voy. cep. Zachariae, loc. cit.[7bis. Trib. du Blanc, 17 mai 1897, sous Bourges, 7 mars 1898,
Sir., 99, 2, 129. Nancy, 2 juin 1899, Sir., 00, 2, 94.][7ter. Cour d’assises de la Seine-Inférieure, 24 février 1893, sous
Cass., 16 nov. 1893, Sir., 1896,1, 478. Req. rej., 8 dèc. 1902 (motifs) ,
Sir.,. 04 ; 1, 132. Voy. en ce sens § 766, texte et note 7.][7 quater. Pau, l4 février 1882, Sir., 84, 2, 129, et surtout le
jugement du tribunal de Pau dont la Cour s’est approprié les motifs.
Non obstat Paris, 23 déc. 1909, Clunet, 1910, 604, hypothèse où la
juridiction française n’était pas régulièrement saisie de la question
de reconstitution du testament.]
8 Toullier, V, 667. Demolombe, XXI, 33. Zachariae, loc. cit.. [Cpr.
Cass., 30 décembre 1902, Sir., 04,1, 313 (instructions verbales du défunt,
relatives à la suppression, non pas de son testament, mais des
papiers de son coffre-fort, explicatifs de ses dispositions testamen-,
taires, ladite suppression considérée par le juge du fait comme
insuffisante pour autoriser la preuve testimoniale du contenu des
papiers susvisés.]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §647. 453
[Il ne peut pas davantage se défendre en alléguant
que les charges à lui imposées dans le testament non
représenté n’avaient pas un caractère impératif et de
rigueur, le contrôle, de cette Interprétation étant rendu
impossible précisément par la disparition du testament
qui renfermait ces dispositions 8 bis. Mais plusieurs,
cohéritiers, poursuivis comme il vient d’être dit, peuvent,
tout en reconnaissant la destruction du testament, soutenir
que ce testament ne contenait qu’un legs au profit
de l’un d’eux, et qu’il a été détruit, comme inutile, du
consentement de ce dernier, après arrangement entre eux.
Le juge du fait peut alors, en se fondant sur les réponses
précises et concordantes desdits cohéritiers, dans l’interrogatoire
sur faits et articles auquel ils ont été soumis,
et sur un ensemble de circonstances propres à établir la
vérité de leur affirmation, débouter le demandeur de sa
demande 8 ter.

La prescription trentenaire est seule opposable au légataire
qui agit en reconstitution du testament détruit et
qui demande, en conséquence de cette reconstitution,
contre les tiers étrangers à ladite destruction, l’envoi en
possession ou la délivrance du legs à lui fait 8 quater.]

D’un autre côté, les personnes au profit desquelles un
mourant avait manifesté l’intention de disposer par testament,
sont admises à exercer une action en dommagesintérêts
contre ceux qui, par violences, menaces ou dol,
auraient empêché ce dernier de faire son testament 9.
[8bis. Cass., 29 juin 19.03, Sir., 04. 1, 114.][8 ter. Cass., 25 juillet 1900, Sir., 01, 1, 142. Il n’y a pas là d’application
du principe, de l’indivisibilité de l’aveu (aveu complexe,
§ 751, texte et notes 27 à 29).][8quater. Rouen, 29 décembre 1875, Sir., 77, 2,166. Voy. § 445,
texte et note 21. La prescription extinctive de. trente ans parait
devoir s’appliquer ici, l’action,en reconstitution du testament étant
nettement distincte de la demande en délivrance. Gpr. § 718,
texte et note 15 bis.]8 Arg. art. 1382. Cpr. LL. 1 et 2. D. si quis aliquemtest. prohib. (29,
6). Ricard, part. III,..drap. I, n° 45 et suiv. Furgole ; Des testaments,
chap. VI, sect. III, n° 121. Merlin, Rép., v° Testament, sect. IV, § 2.
Grenier et Bayle-Mouillard, I, 147 et 147 bis,. Devilleneuve, Observations,
Sir., 53, 2,, 609. Demolombe, XXI, 27. Zacharioe, § 654, texte454 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Toutefois, une pareille action ne devrait être accueillie
qu’autant queles faits allégués seraient graves et précis.
La simple promesse, faite à un mourant par ses héritiers
présomptifs, de remplir, comme si elles étaient écrites,
les dernières volontés qu’il aurait verbalement manifestées,
ne suffirait pas pour motiver une demande de cette
nature 10.

3° Le testament est un acte par lequel le testateur dispose,
pour le temps où il ne sera plus [10 bis], de tout ou
partie du patrimoine qu’il laissera à son décès. Un acte '
instrumentaire, quoique revêtu des formalités prescrites
pour le testament, ne peut valoir comme tel, qu’autant
qu’il ressort des termes mêmes dans lesquels il est conçu,
que l’intention de son auteur était de disposer à cause de
mort 11.

Mais un acte, qui réunit d’ailleurs les conditions
requises par la loi, constitue un véritable testament, bien
qu’il ne renferme pas d’institution d’héritier, c’est-à-dire
de disposition sur l’universalité du patrimoine délaissé
par le testateur, et qu’il ne contienne que des legs, c’està-dire
des dispositions ayant seulement pour objet une
et. note 2. Cpr. aussi Vazeille, sur l’art. 969, n° 2, Pau, 10 juillet 1828,
Sir., 29, 2, 163 ; Toulouse, 10 mai 1865, Sir., 65 ; 2, 15g. Voy. en sens
contraire, Montpellier, 22 mai 1850, Sir., 53, 2, 609.
10 Merlin, Rép., v° Testament, sect. IV, § 3. Toullier, V, 666. Demolombe,
XXI, ,31. Civ. cass., 18 janvier 1813, Sir., 13, 1, 104.
[ 10 bis. Voy. comme conséquence, § 710, texte et. note 2 ter. Cpr.
§§ 655 et 656, note 4 bis.]11 Cpr. sur cette question, qui ne peut guère se présenter que
pour des actes sous seing privé que l’on voudrait faire valoir comme
testaments olographes : Grenier, 1, 224 ; Toullier, V, 356 et 379 ;
Merlin, Rép.., v° Testament, sect. II, § 4, art. S ; Troplong, III, 1478 ;
Demolombe, XXI, 126 ; Zachariae, § 644, texte, notes1 et 2 ; Req.
rej., 6 thermidor an XIII, Sir., 6, 1, 30 ; Civ. rej., 5 février, 1823, Sir.,
23, 1, 227 ; Aix, 25 août 1825, Sir., 26, 2, 193 ; Orléans, 24 février
1831, Sir., 31, 2, 188 ; Civ. cass., 21 mai 1833, Sir., 33, 1', 523 ; Grenoble,
18 juillet 1838, Sir., .39, 2, 137 ; Paris, 25 mai 1852, Sir., 82,
2, 289 ; Douai, 10 janvier 1854, Sir,, 54, 2, 435 ; Req. rej., 4 août 1857,
Sir., 58,1,43 ; Civ. cass,, 13 juin 1866, Sir., 66, 1, 403. [Cass.,23 juin
1879, Sir., 80,1, 111. Cass., 25 février 1907, Sir,, 11, 1, 219. La
règle formulée au texte doit d’ailleurs être entendue largement.
Rennes, 22 juin 1881, Sir., 84, 2, 18.]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES., § 647. 488
quote-part de ce patrimoine, ou des choses individuelles
qui en dépendent. Art. 96712.

Il y a mieux, un acte de dernière volonté [pouvait]
valoir comme testament, [dès avant la loi du 18 novembre
188712 bis], quoiqu’il ne [renfermât] que des disposi12
Cpr. art, 1002, et § 665 ; Zacharioe ; § 647, texte n° 3,[ 12 bis. La loi du 15 nov. 1887 reconnaît au majeur et au mineur
émancipé en état de. tester, .c’est-à-dire, selon nous, au mineur
émancipé seulement qui a atteint l’âge de seize ans (voy, en sens
contraire Planiol, III 6, n° 1705-7°, qui applique le texte même au
mineur émancipé de quinze ans) , pourvu, d’ailleurs, que lesdits
majeur et mineur, soient sains d’esprit, au sens de l’art, 901, le
droit de fixer, par testament, c’est-à-dire par un acte fait en la
forme quelconque de droit commun des testaments, mais qui peut
n’avoir pas d’autre objet que celui que nous visons dans la présente
note, le mode de sa sépulture (inhumation ou incinération) et le
caractère (civil ou religieux) de ses obsèques. En dehors de toute
disposition testamentaire de ce, genre, qui était déjà,, avant la loi
de 1887, et qui reste, à plus forte raison, aujourd’hui, indispensable
pour écarter l’intervention de la famille (Cass.., 31 mars 1886, Sirey,
89, 1, 4-23 ; Orléans, 22 mars 1887, Sirey, 89, 2, 153) , sauf à savoir
sous quelle forme peut utilement se produire la révocation de
cette disposition, la question de savoir comment se résolvent les
difficultés qui peuvent s’élever dans cet ordre d’idées est vivement
controversée. On s’accorde généralement à reconnaître que la solution
appartient aux membres de la famille, abstraction faite de
toute vocation successorale. Voy. en ce sens Planiol, IIIe, n° 1705-8°.
La jurisprudence traduit cette formule, dont l’élément final est seul
précis, en faisant prévaloir avant tout la volonté du conjoint survivant,
mais à raison et par conséquent dans la mesure, seulement de
la communauté de vie et de sentiments qui l’unissait au défunt
(Paris, 18 août 1881, Sir., 81, 2, 240. Trib.. d’Amiens, 17 dé-,
cembre 1881, Sir., 82, 2, 118. Rouen, 21 mars 1884, Sir., 85, 2,196.
Trib. de Saint-Quentin, 24 déc. 1884, Sir., 85, 2, 205. Montpellier,
27 juillet 1887, Sir., 87,2, 204. Toulouse, 3 décembre 1889, Sir., 90,
2, 158. Cass., 23 janvier 1899, Sir., 99, 1, 233, Poitiers, 27 novembre
1905, Sir., 08, 2, 134. Cass., 18 juin 1908, Sir,, 08, 1, 336.
Cpr. Cass., 24 mars 1903, Sir., 03,1, ,391. Non obstat, Trib. de Lille,
22 juin 1883, Sir., 85, 2, 206. Ces arrêts sont presque, tous intervenus
à l’occasion de demandes d’exhumation formées par le conjoint
survivant qui avait consenti, sur la demande d’autres membres
de la famille, à une inhumation provisoire. Cpr, la note de M. Perreau,
Sir,, 1903,2,73.) En dehors du conjoint, les tribunaux paraissent
tenir compte d’abord de la volonté des père et mère (Trib.
d’Amiens, 17 décembre 1881, Montpellier, 27 janvier 1887, précités) ,'486 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
lions relatives à la sépulture de son auteur.— [Pareillement,
un acte de volonté peut valoir comme testament,
quoique] le testateur se soit borné à révoquer: tout ou
partie de ses dispositions antérieures sans faire de dispositions
nouvelles 13, ou qu’il n’ait disposé de tout ou
partie de son patrimoine que d’une manière implicite ou
indirecte, par exemple, par voie d’exclusion, [d’ailleurs
indépendante, en fait, de la validité ou de Tefficacité du
legs universel contenu dans l’acte 13 bis], de quelques-uns
de ses héritiers ab intestat 14.
puis de celle des enfants (Trib. d’Amiens, 17 décembre 1881, précité).
Mais la question très délicate que soulèvent les décisions
diverses que nous venons de relever est celle de savoir si le droit
ainsi reconnu à ces différentes personnes leur est reconnu à ellesmêmes
proprio nomine, ou seulement par interprétation, ou plus
exactement, par présomption supplétive de la volonté du défunt,
à défaut de son expression sous forme testamentaire. Pour les
parents plus éloignés, par exemple pour les neveux, et nièces, ce
dernier point de vue parait bien être celui des juges (Cpr. Trib. de
Reims, 20 juillet 1883, Sir., 84, 2, 87). Mais plusieurs des décisions
que nous avons relevées appliquent cette idée au conjoint luimême
(Voy. not, Amiens, 17 décembre 1881, Montpellier, 27 juillet
1887, Cass., 18 juin 1908, précités) ce qui s’explique aisément,
selon nous, par le fondement que nous avons assigné plus haut à
son. droit. On remarquera, d’ailleurs, que les arrêts de Cassation
que nous avonscités décident tous que c’est au juge du fond qu’il
appartient de déterminer quel est celui des membres de la famitle
dont l’avis doit prévaloir. Solution difficilement conciliable, dans
sa généralité, avec la reconnaissance d’un droit propre à ces différentes
personnes. Enfin, nous ferons observer que le droit du
conjoint n’est ni absolu, ni indéfini dans le temps : il s’épuise par
son exercice, formule qui vise particulièrement les hypothèses de
demande d’exhumation formées parle conjoint (Paris, 1er août l899,
Sir., 1903, 2, 73. Paris, 30 décembre 1902, Sir., 03, 2, 8). Nous examilierons
au § 725 les difficultés relatives à la révocation de l’acte testamentaire
ayant pour objet les obsèques. (Possibilité de révocation
tacite.) Seine, 10 avril 1897, Sir., 97, 2, 217 et la note de
M. Tissier. Trib. de Mendé, 26 janvier 1908, Sir., 09,2, 30. Poitiers,
29 mai 1911, Sir., 14, 2,149. Req. rej., 23 avrill912, Sir., 13 ,1, 213.]13 Zachariae, § 647, note 3. Cpr. 725.
[ 13 bis. Cass., 19 nov. 1906, Sir., 07, 1, 452.]14 Zachariae, § 647, texte et note 6. Colmar, 22 juin 1831,. Sir., 31,
2,51. Req. rej.,7 juin 1832, Sir., 32, 1, 542.,Bordeaux, 26 août 1850,
Sir., 50, 2, 598. [Cass,, 15 avril 1885,. Sir., 86, 1, 453. Lyon,
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES ; § 648. 487

Les dispositions contenues dans un testament ne forment
pas, de leur nature, un tout » indivisible. Ainsi,
lorsque le testament renferme plusieurs legs,la. validitéde
chaque: legs est indépendante de celle des autres, à
moins que le testateur n’ait manifesté une intention
contraire 15.

4° Les dispositions testamentaires sont essentiellement
révocables jusqu’au décès du testateur, et ne confèrent,
avant cette époque, aucune espèce de droits aux personnes
en faveur desquelles elles sont faites [15 bis]. Toute clause
par laquelle le testateur renoncerait à révoquer ou à
modifier son testament serait réputée non avenue 16,
II. DE LA CAPACITÉ DE DISPOSER OU DE RECEVOIR
PAR DONATION ENTRE VIFS OU PAR TESTAMENT.De la capacité de disposer par donation entre vifs
ou par testament.
1° De l’incapacité de fait résultant de l’insanité d’esprit.
Pour disposer à titré gratuit, ii faut être moralement et
physiquement capable d’avoir une volonté et de [la] ma29
juillet 1885, Sir., 87, 2, 101.] Cpr, aussi : Paris, 12 avril 1833,
Sir., 33, 2, 306. [Il suit de la formule dont nous nous servons intentionnellement
au texte que l’exclusion de tous les héritiers ab intestat,
à supposer qu’elle soit établie,en fait (cpr. Bourges, 13 février
1911, Sir., 12, 2, 140) , est nulle ;et de nul effet. Voy. en ce sens
Laurent, XIII, 483. Baudry-Lacàntinerie, Donations, IP, n° 2260,
Trib. de Rouen, 26 janvier 1897, sous Rouen, 22 déc. 1897, Sir.,99, 2,
97. Cpr,.sur cet àrrêt notre § 665, texte et note 3 bis, Il n’en serait
autrement que si l’on considérait l’État comme un héritier, de telle
sorte qu’il prit nécessairement à ce, titre la place des héritiers ab
intestat collectivement exclus parlé testateur. Cette doctrine, a été
soutenue, mais nous ne la croyons pas exacte. Voy. § 606, texte et
note 6 bis. Cpr.,cep. .Planiol, III 6, nos 1922 et 2746 bis ]15 Zachariae, § 647, texte n° 3, in fine.I 15 bis. Voy. comme exemple : Bordeaux, 27 aout 1872, Sir., 73, 2,
193. Nancy, 14 juillet 1875, Sir., 76, 2, 232. ,Caen,,30 mai. 1888,
sous Cass., 27 mai 1889, Sir., 1889,. 1, 426.]16 Arg. art. 1130. Duranton, VIII, 424. Zachariae,: § 647, texte et488 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE,
nifester. Ainsi, sont incapables de faire une donation ou
un testament, tous ceux qui ne sont pas sains d’esprit,
c’est-à-dire, non seulement ceux qui se trouvent dans un
état habituel de fureur, de démence, ou d’imbécillité,
mais encore ceux qui, pour une cause quelconque, par
exemple par suite d’ivresse ou de maladie, sont momentanément
privés de l’usage de leurs facultés morales 1.
Art. 901.

La monomanie qui n’affecterait l’intelligence que sur
un point, sans l’anéantir en elle-même et sans détruire
la volonté, n’est pas, à priori et en principe, à considérer
comme emportant incapacité de disposer 2. La question
de savoir si une disposition faite par un monomaniaque
doit être maintenue ou annulée, dépend des circonstances,
et surtout du point de savoir si elle est l’oeuvre de la
partie saine ou de la partie malade de son, intelligence 3.
— [Il n’y aurait pas davantage à tenir compte des divagations,
même absurdes et malsaines, qu’aurait entraînées
chez le testateur l’étude des sciences occultes, si aucun
trouble n’avait atteint ses facultés dans l’ordre des faits
de la vie pratique 3 bis]
A plus forte raison, la circonstance que l’auteur d’une
disposition à titre gratuit aurait, peu de temps avant
sa confection, tenté de se donner la mort, ou qu’il se
note 10. - La renonciation, faite du vivant du testateur, à la faculté
d’attaquer son testament, serait également à considérer comme
non avenue. Art. 1130., _■■1 Furgole, ch. IV, sect. II, n° 210. Duranton, VIII, 153. CoinDelisle,
sur l’art. 901, n° 3. Troplong, II, 506. Grenier et BayleMouillard,
I, 102, et note a. Demante, Cours, IV, 17 bis. V, Demolombe,
XVlil, 342 à 345. Zachariae, § 648, texte et note 4. Caen,
9 janvier 1824, Sir., 24, 2, 265.2 Demolombe, XVIII, 339 et 340. Voy. en sens contraire : Troplong,
II, 451 à 457. .3 Cpr. Toullier, II, 1312 ; Coin-Delisle, sur l’art. 901, n° 9, à la
note ; Bayle-Mouillard, sur Grenier, I, 103, note b ; Bordeaux,
14 avril 18,36, Sir., 36, 2, 409 ; Bordeaux, 27 mai 1852, Dalloz, 1854,V, 246.[3bis. Chambéry, 9 août 1876, sous Cass., 6 août 1877, Sir., 78,
1, 272. Limoges, 6 février 1889, Sir., 89, 2, 173. Paris, 4 décembre
,1912, Sir., 13, 1, 247.]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 648. 459
serait suicidé peu de temps après l’avoir faite, ne suffirait
pas à elle seule pour motiver l’annulation de cette disposition
4 .

Les actes de disposition faits par une personne qui se
trouvait dans un état habituel de fureur, de démence ou
d’imbécillité, peuvent être attaqués par ses héritiers,
alors même que. son interdiction n’aurait été ni prononcée,
ni provoquée de son vivant 5.

Il existe cependant, entre l’hypothèse où l’acte de disposition
émane d’une personne qui se trouvait en état
d’interdiction et l’hypothèse contraire, une double différence.
Dans la première, l’acte de disposition est nul de
droit, c’est-à-dire sans que le demandeur en nullité ait
autre chose à prouver que le fait de l’interdiction, et
sans que le défendeur soit même admis à combattre la
demande en offrant de prouver que cet acte a été passé
4 Vazeille, sur l’art. 901, n° 2. Troplong, II, 507. Cotn-Delisle, sur
l’art. 901, n° .4. Demolombe, XXIII, 319. Zachariee, § 648, note 4,
Caen, 3 février 1826, et Orléans, 26 février. 1829, Sir,, 29, 2, 265 et
338. Req. rej., 11 novembre 1829, Sir., 30, 1, 36.8 L’art. 504 est étranger aux dispositions à titre gratuit. Discussion
au Conseil d’État et Observations du Tribunat (Locré. Lég., XI,
p. 132, n°21,-et p. 334, n° 84). Merlin, Rép., v° Testament, sect. I,
§ 1, n° 52, 4 et 5, Toullier, II,1363. Grenier, I, 284. Duranton, III,
787, et VIII, 755, Valette ; sur Proudhon, II, p. 543, obs. IV. Vazeille,
sur l’art. 901, n° 1. Coin-Delisle, sur l’art. 901, n°.9. Troplong, II,
467 à 470. Bayle-Mouillard, sur Grenier, I, 102, note b. Deniante,
Cours, IV, 17 bis, II. Demolombe, VIII, 673 et 674, XVIII, 355. Zachariae,
§ 127, texte et note 3, Poitiers, 27 mai 1809, Sir., 10, 2, 23.
Liége, 16 juin 1810, Sir., 11, 2, 70. Req. rej., 22 novembre 1810,
Sir., 11,1, 73. Besançon, 19 décembre 1810, Sir., 11, 2,351. Colmar,
17 juin 1812, Sir., 13, 2, 43. Req. réj., 17 mars 1813, Sir., 13,1, 393,
Req. rej., 26, mars 1822, Sir., 22, 1, 349. Req. rej., 22 novembre
1827, Sir., 28, 1, 187. Agen, 7 mai 1851, Sir., 51,1, 273. Civ. rej.,
7 mars 186.4, Sir.,,64, 1, 163. [Dijon, 22 décembre 1881, Sir., 83,
2, 36.] Voy. en sens contraire, : Maleville, sur l’art. 901. Delvincourt,
II, p. 193 et suiv. [Il ne résulterait d’ailleurs pas de la règle
posée au texte que l’arrêt qui se serait accessoirement fondé,
pour repousser l’action en nullité dirigée contre un acte à titre
gratuit, sur le fait que la démence de son auteur ne résultait pas
des termes de l’acte (art. 504 in fine)  dût, par là même, encourir la
censure de la Cour de Cassation. Cass., 20 novembre 1899, Sir.
1901, 1, 172.]460 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
pendant un intervalle lucide 6. Dans la seconde, au contraire,
le demandeur en nullité est tenu, sinon d’établir
6 Toullier, V, 57. Grenier, 1, 104. Duranton, VIII, 154. Vazeille,
sur l’art. 901, n° 5. Troplong, II, 461 et 462. Bayle-Mouillard, sur
Grenier, 1, 103, note a. Taulier, IV, p. 21. Démante, Cours,: IV,
17 bis, III. Zachariae, § 648, texte et note 2. [Nancy, 8 mai 1880,
sous Cass., 27 février 1883, Sir., 84, 1, 65.] — Merlin (Rép., v°Interdiction,
§ 6, n° 1, et v° Testament, sect. I. § 1, art. 1, n° 6) , dont
l’opinion sur ce point a été adoptée par M. Demolombe (VII, 633 à
648) , enseigne, au contraire, que le testament fait par un interdit
n’est pas nul de plein droit. 11 Se fonde, à cet égard, sur le raisonnement
suivant : La capacité en matière de testaments est exclusivement
régie par l’art. 901, et on ne saurait déclarer nulde plein
droit le testament fait par un interdit dans un intervalle lucide,
sans ajouter à la disposition de cet article une exception qui ne s’y
trouve pas, et qu’on ne pourrait tout au plus puiser que dans
l’art. 502. Or, là nullité que ce dernier article prononce également,
contre les actes faits,, soit par un interdit, soit par un individu
pourvu d’un conseil judiciaire sans l’assistance de ce conseil, ne
peut s’étendre au testament du premier, puisqu’elle ne s’applique
pas, ainsi qu’on le reconnaît, au. testament du second. Cette argumentation,
qui s’éduit au premier abord, nous parait:cependant,
après mûr examen, plus spécieuse: que solide. L’art. 502 embrasse à.
la vérité tant les actes faits par un interdit que ceux qui ont été
passés par un individu soumis à un conseil judiciaire. Mais il est
évident,que, si la nullité prononcée par cet article doit, en ce qui
concerne les actes passés par une personne pourvue d’un conseil
judiciaire, être restreinte à ceux pour la validité desquels l’assistance
de ce conseil était requise, elle n’en doit pas. moins être
appliquée d’une manière générale, c’est-à-direiabstraction faite de
toute distinction de cette espèce aux actes faits par un interdit.
Admettre le contraire, ce serait effacer, sous le rapport de la capacité
juridique, toute différence entre l’interdit et l’individu soumis
à un conseil judiciaire ; ce serait supposer, contrairement aux
principes les plus certains, que le premier est capable de faire tous
les actes pour,la passation desquels le second n’a pas besoin de
l’assistance de conseil. Ce qui ne peut, au surplus, laisser aucun
doute sur la généralité des termes de l’art. 502, en ce qui concerne,
les actes faits par un interdit, c’est que, d’après sa rédaction primitive,
cet article, portait simplement: Tous actes passés postérieurement
à l’interdiction par l’interdit seront nuls de plein droit ;
et que la disposition relative à la nullité des, actes passés par une
personne pourvue d’un conseil judiciaire, sans l’assistance: de ce
conseil dans le cas où elle est requise, n’y a été insérée que sur la
demande du Tribunal, Nous ajouterons que l’opinion de Merlin est
en opposition avec l’esprit de l’art, 901. Les rédacteurs du CodeDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 648. 461,
l’insanité d’esprit au moment précis de la confection de
la donation ou du testament, du moins de justifier que le
donateur ou le testateur se trouvait,.avant et après cette
époque, dans un état habituel d’insanité d’esprit ; et le
défendeur est toujours admis à écarter les conséquences
de cette preuve, on prouvant de son côté que la disposition
a été faite dans un intervalle lucide 7.

La circonstance qu’un individu a été simplement
pourvu d’un Conseil judiciaire pour cause de faiblesse
d’esprit, n’empêche pas les héritiers d’attaquer, comme
émanée d’une personne qui n’était pas saine d’esprit, les
dispositions gratuites qu’il peut avoir faites. 11 en serait
ainsi, alors même que la nomination du conseil aurait
eu lieu à la suite du rejet d’une demande en interdiction
8. [Il y a plus : le rejet d’une demande en interdiction
formée contre le donateur ne fait pas obstacle, par ellesont,
en effet, en rédigeant Cet article, partis de l’idée qu’il faut, pour
disposer à titre gratuit, une capacité plus certaine et plus Complète
que pour passer une convention à titre onéreux,, et qu’ainsi la
position des héritiers doit être plus favorable lorsqu’ils attaquent
un acte à titre gratuit fait par leur auteur en état de démence, que
lorsqu’ils demandent, dans les mêmes circonstances, la nullité d’un
acte à titre onéreux. Aussi est-il généralement admis que l’art. 901
déroge en ce sens à l’art. 504. Et comment dès lors comprendre
qu’on pût opposer à une demande en nullité dirigée contre un testament
fait par un.interdit, c’est-à-dire par un individu dont l’étathabituel
de démence se trouve judiciairement constaté, un moyen
de défense que la loi déclare inadmissible, lorsque l’acte argué de
nullité est une convention à titre onéreux ?7 Cpr. en sens divers, sur ces propositions : Merlin, Rép.,
v° Testament, sect. f, § 1, art. 1, n°s 4, 5 et 6 ; Troplong, II, 460 et
463 ; Demolombe, XVIII, 337 et 338, 361 et 362 ; Zachariae, § 648,
note lre, in fine ; Req. rej., 26 mars 1822, Sir., 22, 1, 349 ; Caen,
20 novembre 1826, Sir. ; 27, 2, 197 ; Civ. rej,, 26 février ,1838, Sir., 38,
1, 533. Req. rej., 26 juillet 1842, Sir., 42, 1, 937 ; Req. rej., 5 août
1856, Sir., 58, 1, 152. [Cass., 28 janvier 1901,Sir., 01, 1,172 ; Cass.,
8 juillet 1901, Sir., 02, 1, 124 ; Cass., ler mars-1904, Sir., 04,1, 400.]3Favard, Rép., v°.Donation entre vifs, sect. I, § 3, n° 4, Duranton,
VIII, 156: Bayle-Mouillard, sur Grenier, I, 102, note b. Demolombe,
XVIII, 357 et 358, Zachariae, § 140, note 3. Req. rej.,
17 mars 1813, Sir., 13, 1,.393. Civ. cass., 19 décembre 1814, Dalloz,
1815, 1, 93. [Cass., 3 novembre 1908, Sir., 09, 1, 199.] Cpr. cep,
Merlin, Rép.,v° Testament, sect, 1, § 1, n° 3..46 DES DROITS, DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
même, à ce que la nullité de ladite donation puisse être
demandée pour insanité d’esprit 8 bis.]

L’ancien Droit permettait d’attaquer, sous couleur de
démence, les dispositions de dernière volonté inspirées
au testateur par une haine violente et injuste contre ses
héritiers présomptifs [testamenlum ab irato conditum) ,
Mais, le Code civil ayant gardé le silence sur ce point ;
l’action ab irato ne doit plus être admise comme une
action spéciale, distincte de celle qui serait fondée sur
l’insanité d’esprit 9.
[8 bis. Req., 28 juillet 1874, Sir., 1875, 1, 200,]9 Le contraire pourrait cependant s’induire des explications
données par Bigot-Préameneu dans l’ËxpoSé des motifs du titre Des,
donations (Locrè, Lég., XI, p. 365, n° 10). C’est en se fondant sur
ces explications que plusieurs auteurs soutiennent que l’action ab
iràio subsiste encore avec son caractère propre, et sous les seules
conditions exigées par l’ancienne jurisprudence. Voy. en ce sens, ,
Merlin, Rép., VP Ab irato, sect. VII ; Delvincourt, II, p, 195 et suiv, :
Duranton, VIII, 161 ; Vazeille, sur l’art. 901, nP 16. Mais l’opinion
personnelle de Bigot-Préameneu ne saurait prévaloir contre là
disposition de l’art. 902, aux termes duquel le juge ne peut
admettre d’autres Gauses d’incapacité que celles qui sont établies
parla loi, Voy. en ce sens: Toullier, V, 717 ; Grenier, 1, 146 ;
Zachariae, § 648, texte et note 5. Il est, du reste, bien entendu, et
cela ressort implicitement de notre rédaction, que si, par extraordinaire,
on parvenait à établir que la colère ou la haine ont été,
portées à un degré de violence tel que la raison du testateur en a
été momentanément altérée, ses dispositions devraient être annulées
en vertu, de l’art, 901. C’est en ce sens que s’est prononcée la
jurisprudence, dont les monuments [attestaient], au surplus, [à la
date de notre quatrième édition) 1874], que l’hypothèse dont il
vient d’être question ne [s’était] point encore présentée [à cette
date.] Voy. Aix, 18 janvier 180,8, Sir., 10,. 2, 521 ; Limoges,
31 août 1810, Sir., 11, 2, 461 ; Lyon, 25 juin 1816, Sir,, 17, 2, 133 ;
Angers, 27 août 1824, Sir., 24, 2, 321. [Lyon, 23 mars 1904, Sir.,
05, 2, 303.] Nous terminerons en faisant remarquer que, si
pareille hypothèse venait effectivement à se réaliser, [ce qui a. eu
lieu depuis notre quatrième édition : Cass., 9 mars 1875, Sir,, 1875,.
1, 269.], la nullité' serait fondée sur le fait d’une altération réelle,
quoique passagère, des facultés intellectuelles,, et non, comme
cela avait lieu dans l’ancien Droit, sur une simple assimilation de
la haine ou de la colère à l’aliénation mentale. [Voy. en ce sens
l’arrêt précité de là Cour de Cassation, du 9 mars 1875, Voy. aussi
dans le même sens Cass., 29 janvier 1876, Sir., 76, 1, 155,].DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES, § 648. 463
La preuve que l’auteur d’une disposition à titre gratuit
n’était pas sain d’esprit peut être faite par témoins indépendamment
de tout commencement de preuve par.
écrit 10. Cette preuve serait même recevable sans inscription
de faux, quoique le notaire, rédacteur d’un acte de
donation ou d’un testament, y eût énoncé que le disposant
était parfaitement sain d’esprit 11. Au contraire, si,
dans un acte de donation ou dans un testament, il était’
dit que le disposant a lui-même dicté ses dispositions,
qu’il en a entendu la lecture, et qu’il a déclaré y persister,
M. Troplong (II, 472) ne nous parait pas avoir suffisamment tenu,
compte de cette différence, lorsque, tout en réconnaissant que
l’aversion, la haine, la colère même, ne suffisent pas pour faire
annuler des dispositions testamentaires, et. qu’il faut, en outre,
que ces divers sentiments aient tellement agité et bouleversé le
disposant, que sa raison en ait éprouvé une altération passagère,
enseigne cependant que le Code civil a maintenu l’action ab irato.
Demante, Cours, IV, 17 bis, V. Demolombe, XVIII, 346 et 347. —
Voy. sur l’action en nullité dirigée contre une disposition à titre
gratuit pour cause de suggestion et captation : § 651, texte et
note 4 ; § 654, texte, notes 6 et 7. [Cpr., aussi, pour l’action en
nullité dirigée de ce chef contre la rédaction du testamént olographe,
§ 668, note 5 in fine.) 10 TronChet avait demandé que le fait de la démence ne pût être
prouvé par témoins, qu’autant qu’il en existerait un commencement
de preuve par écrit: mais cette demande ne fut pas admise.
Voy, Locré, Lég., XI, p. 132 à 134, n° 21 ; Troplong, il, 471. Duranton,
VIII, 157. Grenier et Bayle-Mouillard, I, 103. Demante, Cours.
IV, 17 bis, II. Demolombe, XVIII, 364. Bourges, 26. février 1855 ;
Sir., 55, 2, 498.11 Cette énonciation serait, en effet, l’expression, non d’un fait
matériel ; relatif à la substance ou aux solennités de l’acte, mais
d’une simple opinion du notaire, qui n’est pas juge de l’état mental
des personnes qui ont recours à son ministère. En la combattant,
on n’attaquerait pas la foi due à l’acte. Rapport du tribun Jaubert
(Locré, Lég., XI, p, 439, n° 9). Grenier, I, 103. Durantôn, VIII, 157.
Coin-Delisle, sur l’art. 901, n° 19. Troplong, II, 472. Demolombe,
XVIII, 365. Req. rej,, 22 novembre 1810, Sir., 11, 1, 73. Req. rej.,
18 juin 1816, Sir., 17 ; 1, 158. Req. rej., 27 février 1821, Sir. ; 22,1,
336, Caen, 9 janvier 1824, Sir,, 24, 2, 265. Bourges, 26 février 1855,.
Sir., 55, 2, 498. [Dijon, 8 décembre 1881, Sir., 82 ; 2, 238. Cass.,5 juillet
86, Sir., 88, 1, 431. Cass,, 21 février 1898, Sir., 98, 1, 312. Req.
7 janvier 1913, Sir,, 13s 1, 324. Cpr. aussi Cass., 2 mai 1910, Sir.,
10, 1, 244, et i 258 texte et note 1 bis,]464 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE,
On ne serait pas admis à prouver sans inscription de
faux, que le disposant était dans le délire ou dans un
état complet d’imbécillité au moment de la rédaction de
l’acte, ou qu’il avait la langue tellement épaissie qu’il ne
pouvait.plus articuler de paroles intelligibles I 2.

Du reste, les tribunaux sont souverains appréciateurs
[ 12 bis] de la pertinence, de la gravité, et de la
vraisemblance des faits articulés pour établir que l’auteur
d’une disposition gratuité n’était pas sain d’esprit ;
mais ce n’est qu’avec une grande circonspection qu’ils
doivent admettre la preuve testimoniale de pareils faits ;
lorsqu’il ne résulte, ni de Pacte attaqué lui-même, ni de
circonstances dès lors certaines, des indices de nature à
les rendre vraisemblables 13.

Les aveugles, les sourds, les muets, et même les
12 De pareilles allégations seraient en opposition directe avec
des faits matériels, qui'sont relatifs à la confection et aux solennités
du testament, et que le notaire rédacteur a qualité pour
constater. Merlin, Rép., v° Testament, sect. III, § 3, art. 2. n° 5.
Marcadé, sur l’art. 901. Demolombe, XVIII, 366. Civ. cass., 19 décembre
1810 ; Sir., 11, 1, 75. Req. rej., 17 juillet 1817, Sir., 18,1, 49.
Grenoble, 3 août 1829, Dalloz, 1830, 2, 250. Req. rej., 1er décembre
1851, Sir., 52, 1, 25.[ 12 bis. Ils ne sauraient donc, de ce chef, encourir la censure de
la Cour de Cassation, soit en rejetant, comme non pertinente, une
offre de preuve (Cass., 14 février 1876, Sir., 76, 1, 110. Cass.,
5 août 1895, Sir., 96, 1, 144. Cass., 24 octobre 1898, Sir., 98,1, 484.
Cass., 20 novembre..1899, Sir., 1901, 1, 95. Cass., 2 mai 1910, Sir,,
10,1, 244) , soit en motivant leur décision par la seule constatation
que, d’après les enquêtes, le testateur était, au moment de la
confection de son testament, en possession d’une intelligence et
d’une volonté suffisantes pour disposerde safortune. Cass., 31 mars
1896, Sir., 96, 1, 336. Voy. aussi Cass., 21 février 1887, Sir,, 87, 1,
296, pour la même question en matière de donations déguisées.]
13 Duranton, VIII, 159. Cpr. Demolombe, XVIII, 369. [Cass.,
3 avril 1872, Sir., 73, 1, 200, Cass., 28 juillet 1874, Sir., 75, 1, 200.
Cass., 29 février 1876, Sir., 76, 1, 155. Cass., 11 avril 1876, Sir., 76,
1, 459. Cass., 6 août 1877, Sir., 78, 1, 272. Cass., 12 avril 1881,
Sir.,81,1, 351. Cass., 20 juillet 1886, Sir., S6,1, 412. Cass,, 22 octobre
1888, Sir., 89, 1, 7. Cass., 16 décembre 1895, Sir., 97, 1, 492. Cass.,
2 juillet 189,5, Sir., 95, 1 504. Cass., 21 février 1898, Sir., 98, ,1, 312
(hypothèse d’annulation).Cass., 8 février 1899, Sir., 99,1. 240. Cass,,
3 mai 1899, Sir., 1901, 1, 26, Cass., 20 janvier 1903, Sir., 03, 1, 399.]DES SUCGESStÔN’S TESTAMENTAIRES. § 648, 465
sourds-muets de naissance jouissent, malgré leurs infirmités,
de la faculté ; de ; disposer à titre gratuit, pourvu
qu’ils sachent et qu’ils puissent manifester leur volonté
dans la forme prescrite pour le mode de dispositionqu’ils
entendent employer

2° Des incapacités: de droit.

Toute personne moralement et physiquement capable
d’avoir une volonté et de la manifester, jouit, en général,
de la faculté de disposer de ses biens en faveur de qui
que ce soit. Art. 902. Nul né peut renoncer à cette faculté
13: Les dispositions exceptionnelles de la loi, qui jen]
privent certaines personnes en tout ou en partie, créent
des incapacités absolues, ou des incapacités relatives,
suivant qu’elles leur défendent de disposer au profit de
qui que ce soit, ou qu’elles leur interdisent seulement
de' gratifier certaines personnes spécialement désignées.

Il ne sera question dans ce paragraphe que des incapacités
absolues, et l’un se bornera, pour ce qui concerne
les incapacités relatives de disposer, à renvoyer au paragraphe
suivant, où seront traitées les incapacités de recevoir
auxquelles elles correspondent.

Les personnes absolument incapables de disposer à
titre gratuit sont 16 :
a. Les individus ;condamnés a des peines afflictives
perpétuelles. Loi du 31 mai 1854, art. 3, al. 117.
14 Zacharioe, § 648,.texté et note 6, Demolombe, XV1I1, 351 à 352 bis.
Cpr. § 658, texte et note 1 ; §§ 662,et 663, texte et notes 2 à 6.
15 Merlin, Rép., v° Renonciation, § 1, n° 3. Civ. cass., 21 décembre
1818. Merlin, op. et loc. citt. Zachariae, § 648, texte et note 9.16 Voy.sur la condition des étrangers, quant à la faculté de
disposer à titre gratuit ; §76, texte, notes 19 ; 21 a 23,
17 Cette disposition reproduit textuellement celle: du 3e al. de
l’art. 25 du Code civil. Les individus condamnés à des peines
: afflictives perpétuelles Sont, en ce qui concerne les dispositions à
titre gratuit, soumis à la même incapacité que celle dont se trouvaient
frappés les morts civilement avant l’abolition de la mort
civile, à la différence cependant qu’ils peuvent être rélevés de
cette incapacité par le gouvernement. Voy. § 83 bis, passim ; § 82.
texte et notes 23 à 26. Demolombe, XV111,. 458a 461..x. 30466 . DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Ils peuvent cependant être relevés par le gouvernement
de l’incapacité dont ils se trouvent frappés. Loi
préc, art, 4.
b. Les mineurs.

Toutefois, le mineur âgé de seize ans accomplis 1 ? peut
disposer, par testament, de la moitié des biens dont la
loi permet au majeur de disposer. Art. 903 et 904.

D’un autre côté, le mineur, habile à contracter mariage,
peut ; avec l’assistance des personnes dont le consentement
lui est nécessaire pour la validité de son mariage,
faire, par contrat de mariage, toutes les dispositions grar
tuites qu’un majeur est autorisé à faire en pareil cas 19.
Art. 1095,

Le mineur émancipé, même par mariage, est, quant à
l’incapacité de disposer à titre gratuit, placé sur la même
ligne que le mineur non émancipé 20.

''Ainsi, le mineur marié, fût-il âgé de seize ans accomplis,
ne peut disposer, même au profit de son conjoint, que de
la moitié des biens dont il pourrait disposer s’il était majeur
21, et encore ne peut-il le faire que par testament 22,
18 C’est ainsi qu’il faut entendre les termes de Part. 904 : Le
mineur parvenu à l’âge de seize ans. La combinaison de ces ternies
avec ceux de l’art, 903, le mineur âgé de moins de seize ans, 'ne peut
laisser aucun doute à cet égard, Cette interprétation est d’ailleurs
conforme au principe général, indiqué au § 49, texte in fine. Delvincourt,
II, p. 189. D.uranton, VIII, 186. Troplong, II, 589. De Fréminville,De la minorité, II, 977. Bayle-Mouillard, sur Grenier, I,
108, note a, Demante, Cours, IV, 22 bis, II. Demolombe, XVIII, 408.19 Voy., pour le développement de cette proposition, § 502,20 Duranton, VIII, 183. Demolombe, XVIII, 410. Voy. cep. Taulier,
IV, p:27 et28.21 Le motif sur lequel est fondée la disposition exceptionnelle
de l’art. 1095, n’existant plus lorsque le mariage est contracté, les
époux mineurs restent naturellement sous l’empire de la règle
générale établie,par l’art. 904, Delvincourt, sur l’art ; 903. Grenier,
II, 461.' Troplong, II, 590. Marcadê, sur l’art. 904, Demante, Cours,
IV, 276 6is, III. Demolombe, XVIII, 41.7 et 424. Zacharias, § 648,texte et note 12.. Paris, 11 décembre 1812, Sir., 13,.2, 52. Limoges,
15 janvier 1822, Sir., 22,2, 196. Caen, 18 août !83'8, Dalloz, 183^2,
4,9.Req. rej., 12 avril 1843., Sir., 43,1,273. [Orléans, 15 mai 1879, Sir.,
1879, 2, 217. Req. (mêmes parties) , 9 février 1880, Sir., 1880,1,296,]
82 On ne peut assimiler, sous ce rapport, les donations faitesDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 648, . 467
c. Les femmes mariées..

Elles ne peuvent, même après séparation de biens 23
[principale 28 bis], faire aucune donation entre vifs, soit
immobilière, soit mobilière, sans l’autorisation de leur
mari ou celle de la justice ; mais elles n’ont pas besoin
d’autorisation de disposer par testament. Art. 217, 226 et
905. L’autorisation accordée par le juge à une femme mariée
de faire une donation entre vifs ne peut, en général,
préjudicier aux droits, du mari24. La faculté dont jouissent
les femmes mariées de disposer par testament n’emporte
pas celle de faire une institution contractuelle 26.
d. Les individus pourvus d’un conseil judiciaire pour
cause de faiblesse d’esprit ou de prodigalité.

Ils ne peuvent-disposer entre vifs sans l’assistance de
leur conseil ; ils ne pourraient le faire, même par contrat
de mariage, et au profit de leurs ; futurs conjoints 26. Mais
ils n’ont pas besoin de cette assistance pour disposer par
testament 27. Toutefois, le testament fait par un individu
pourvu d’un conseil judiciaire pour cause de faiblesse
d’esprit est, selon les circonstances, susceptible d’être
annulé, comme émané d’une personne qui n’était pas
saine d’esprit 28. .
e. Les individus qui se trouvent en état d’interdiction
entre époux pendant le mariage à des dispositions testamentaires.
Cpr. § 744, texte et note 8.23 Cpr. §516, texte n° 5, lett, 6, et note, 79. Demolombe, XVIII,
443 et 444."ims. Art. 311 nouveau (loi du 6 février 1893). Cpr, § 485 b, texte
et notes 4 bis et suiv.]24 Cpr. §§ 472 et 509. Zachariae, § 648, texte et note 13.
23 Gpr, § 739, texte et note 16,26 Cpr. § 140, texte et notes 13 à 15 ; § 502. Demolombe, VIII, 736
â 740. Zacharioe, § 648, texte et note 3,27Merlin, Rép., v° Testament, sect. I, § 1, n°3. Toullier, V, 59 ;
Guilhop, I, 93. Grenier, I, 107, Duranton, VIII, 169. Proudhon, II,
p, 568. Vazeille, sur Part. 901, np 8, Poujol, sur l’art. 901, n° 8,
Troplong, II, 534, Bayle-Mouillard, sur Grenier, I, 147. Demolombej
XVIII, 373, Zacharioe, § 140, textg et notes 3 et 4, Aix, 14 février
1808, Sir., 8, 2, 315, Dijon, 14 mai 4847, Sir,,.48., 2, 95. Voyf
en sens contraire : Chardon, Du dol et de la fraude, I, 162.25 Voy. texte et note 8 suprà.46.8 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
légale, par suite de condamnation à une peine afflictive
temporaire.

Ces individus sont, pendant la durée de l’interdiction,
incapables de disposer par donation entré vifs ; mais ils
peuvent valablement tester 29.

Avant la loi du 31 mai 1854, les individus condamnés
par contumace à une peine emportant mort civile étaient,
en vertu de l’art. 28 clti Code, privés de l’exercice des"
droits civils pendant les cinq années du délai de grâce,
et se trouvaient par suite incapables de disposer entre
vifs 30. Certains auteurs leur refusaient même'la faculté
dé tester 31. Cette incapacité n’atteint plus aujourd’hui les
condamnés par contumace à des peines afflictives perpé29
Ce serait donner à l’interdiction légale un effet qui dépasserait
le but de la loi, que d’y attacher la privation de la faculté de
tester. Cpr. § 85, note 6. Chauveau et Faustin Relie, Théorie du
Code pénal, I, p. 211, Merlin, Quest.,\a Testament, § 3 bis. Poùjol,
Des 'obligations, I, p. 147. Hanin, Des conséquences des condamnations
pénales, n° 3.80. Bayle-Mouillard, sur Grenier, I, 113, note a. Demolomhe,
XVIII, 462. Zacharioe, § 167, texte et note 3 ; § 648, noie 8,
Rouen, 28 décembre 1822, Sir,, 23, 2, 279. Nîmes, 16 juin 1835,
Sir., 35, 2, 485. Colmar, 1er avril 1846, Sir., 46, 2,625 [Cass.,
27 février 1883, Sir., 84, 1, 65 (note Villey.) ] Voy. en sens contraire
: Carnot, Commentaire du Codé pénal, sur l’art. 29, n° 5 ; Rauter,Droit criminel, I, 158 ; Boitard, Leçons sur le Code pénal, n° 88 ;
Durantôn, VIII, 181 ; Duvergier, De la vente, I, p. 211, note 1 ;
Goin-Delisle, sur l’art. 912, n°5 ; Taulier, I, p. 127 ; Troplong, K
525 ; Humbert, Des conséquences des condamnations pénales, nos 319
à 322.30 Cpr. § 84, texte n° 2.31 Voyez, dans ce sens : Duranton, VIII, 175, à 178 ; Hanin, op. cit.,
nos 303 et 317 ; Demolombe, I, 223. C’était, comme nous le disions
dans nos premières éditions, dépasser le but de la loi, qui, en privant
le contumax de l’exercice des droits civils, voulait seulement
lui enlever les moyens de se perpétuer dans son état de
rébellion. C’était, en outre, le priver, non seulement de l’exercice,
mais encore de la jouissance du droit de tester, que personne ne
pouvait exercer en son lieu et place. Il est, du reste, bien entendu
qu’en nous prononçant en faveur de la validité du testament fait
par le contumax condamné à une peine emportant mort civile,
nous supposions un individu décédé en temps de capacité, et avant
d’avoir définitivement encouru la mort civile. Au cas contraire, son
testament aurait été destitué de toute efficacité, en vertu de l’ai, i
de l’art. 25 du Code civil.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649, 469
nielles, qui conservent, en général, l’exercice et la jouissance
des droits civils, durant les cinq années qui suivent
l’exécution par effigie 32.

D’un autre côté, l’incapacité absolue de disposer entre
vifs dont se trouvaient frappées, d’après l’art. 10 du
décret du 10 février 1809, les religieuses hospitalières,
n’existe plus aujourd’hui, l’article, précité ayant été virtuellement
abrogé par la loi du 24 mai 1825, qui renferme,
sur la capacité de disposer et de recevoir des
membres des congrégations religieuses de femmes dûment
autorisées, un système complet de législation, aussi bien
applicable aux religieuses hospitalières qu’à toutes autres
religieuses 33.

§ 649. …
De la capacité de recevoir par donation entre vifs
et par testament.

1° De l’incapacité de fait résultant du défaut de personnalité,
a. S’il n’est pas nécessaire d’être né pour pouvoir recevoir
par donation entre vifs ou par testament, il faut tout
au moins être conçu [1 bis] ; et ce, à l’époque dé la rédac32
En effet, l’incapacité de disposera titre gratuit, qui frappe les
condamnés par contumace à des peines afflictives perpétuelles, est
suspendue durant les cinq années qui suivent l’exécution par
effigie. Loi du 31 mai 1854, art. 3, al. 3.. Cpr. § 83 bis, texte in principio.
D’un autre côté, l’interdiction..légale attachée aux peines,
afflictives même perpétuelles, n’est encourue que par les condamnations
contradictoires. Cpr. § 85, texte n° 2 et note 12. De sorte
que, sauf la privation du droit d’ester en justice qui découlé de
l’état de contumace, et la perte de certains droits civils qu’entraîne
la dégradation civique, attachée aux condamnations par contumace
aussi bien qu’aux condamnations contradictoires, les condamnés
dont il est question au texte conservent en général, tant
que la condamnation par contumace n’est pas devenue définitive,
l’exercice et la jouissance des droits civils. C’est là une lacune que
nous avons déjà signalée à la note 12 précitée du § 85.33 Demolombe, XVIII, 575. Voy. en sens contraire : Goin-Delisle,
sur l’art. 910, n° 9.t1bis. On a déjà vu § 592, note 1, que la règle de l’art. 725, corré-470 DES DROITS DÉ PUISSANCE ET DE FAMILLE,lative, en matière de succession ab intestat, de celle de Parti 906,
en matière de dispositions à titre gratuit, n’a été reçue, dans notre,
ancien droit, avec le caractère que le Code civil lui a laissé,
qu’assez difficilement et assez tard. Il en est de même de celle de
l’art. 906 ; Les recherches de M. Lambert ne sont pas moins
concluantes sur ce point que sur le précèdent (Du Contrat en faveur
du tiers, ,1893, nos 165 et suiv.) Indépendamment de la pratique
ancienne des donations par acte notarié, valablement adressées à
des non-çonçus, parce que le notaire y était considéré comme stipu-,
lant régulièrement à leur profit (Lambert, nos 49 et 17.6) , pratique
vivace dont l’ordonnance d’aout 1539, tenta vainement de limiter
les effets, et qui ne disparut qu’en conséquence, de l’ordonnance
de 1731 (Lambert, n°s 50, 51, 180) , on admettait autrefois la pleine
validité des dispositions à cause dé mort, c’est-à-dirë des institutions
d’héritier comme des legs, en faveur des non-conçus. Voy les
textes du XVIIe siècle cités par M. Lambert, n° 167. D’Aguesseau luimême,
si opposé, comme on l’a vu (§ 592, note 1) , à la dévolution
ab intestat au profit des non-conçus, distinguait, sous ce point de
vue,la transmission ab intestat et la transmission testamentaire, et
reconnaissait que cette dernière pouvait s’opérer en leur faveur
(Plaidoyer du 16 mars 1697, Lambert, n° 168). Devenu chancelier,,
ses vues se modifièrent, et l’ordonnance de 1735, dont l’art. 49 est
l’origine certaine de l’art. 906, est. son oeuvre. Mais justement, ce
texte ne visait que les institutions d’héritier, et laissait indubitablement
subsister, de l’aveu du chancelier lui-même, la regle ancienne,
pour les legs (Lambert, nos 170 à l72). C’est l’art. 906 qui a généralisé
la règle nouvelle à toutes les dispositions testamentaires, et, dans
le. Silence complet des travaux préparatoires sur cette généralisation
et sur la rédaction qui la consacre, on est fondé à penser qu’il
y a là une conséquence indirecte de la suppression de la distinction
que faisait notre ancien droit entre l’institution d’héritier et le legs.
On a tout naturellement appliqué au legs universel, qui devait dorénavant
jouer le rôle de l’institution d’héritier, la règle nouvelle de
l’ordonnance de ,1735. Le principe de la dénomination, et, dans
une certaine mesure, de la réglementation communes des divers
legs dans l’art. 1002 en a entraîné ensuite l’extension au legs à
titre universel et au legs particulier (Lambert, n° 174). Il suit de la
que l’art. 906 nous apparaît aujourd’hui comme une disposition
plus générale sans doute que celle du texte Où il prend son origine
(l’art. 49 de l’ordonnance de 1735) , mais qu’il serait excessif d’y
voir et d’en faire une disposition plus générale encore, bref, d’en
étendre l’application au delà des dispositions qui présentent le
caractère distinctif d’une libéralité directe, caractère commun à
toutes celles que visent le texte initial de 1731 pour les donations,
le texte initial de 1735 et letexte gênéralisàteur de l’art. 1002 pour
les legs. Voy. pour les conséquences de Cette interprétation là note
4 bis infrà.]DES SUCCESSIONS. TESTAMENTAIRES. § 649. 471
tion de l’acte qui renferme la déclaration de donation 1,
ou à l’époque du décès du testateur. Art. 906, al. 1 et 2.
1 C’est ainsi qu’il faut, à notre avis, entendre les termes au moment
de la donation, dont se sert: l’art. 906. Coin-Delisle, sur
l’art. 906, n°s 1 et 2. Demolombe, XVIII, 579. Voy. en sens con
traire : Duranton, VIII, 223 ; Demante, Thémis, VII, p. 371 et suiv. ;
Grenier, I, 138 bis ; Pou jol, sur l’art. 906, n° 3 ; Troplong, II, 616 et
617 ; Zachariae, § 650, texte et note 3. Les quatre premiers de ces
auteurs fondent leur opinion sur ce que la déclaration de vouloir
donner n’étant qu’un simple projet, tant qu’elle n’a pas été régulièrement
acceptée, on ne peut qualifier de donation l’acte qui
renferme une pareille déclaration. Mais, outre que cette interprétation
force le sens naturel et usuel du terme donation (cpr.
art, 932 à 938) , elle part d’une supposition qui nous paraît erronée.
La déclaration de vouloir donner est plus qu’un simple projet,
lorsqu’elle a été constatée dans la forme légale : c’est une offre de
se dépouiller actuellement en faveur du donataire ; et cette offre
emporte pour ce dernier là faculté de rendre la libéralité irrévocable
eh l’acceptant. Elle lie par conséquent le donateur, en ce sens
du moins que, s’il veut paralyser l’effet de ; l’acceptation, il est tenu
de révoquer sa déclaration. Or, comment concevoir une offre de se
dépouiller actuellement au profit d’un individu qui n’est pas même
conçu ? Une pareille offre doit, selon nous, être considérée comme
non existante, et ne peut, par conséquent, devenir efficace par
l’événement de la conception de l’individu eh faveur duquel elle a.
été faite. Vainement argumente-t-on de la disposition du 2e alin. de
l’art. 906, pour dire que, de même qu’un individu non . encore
conçu au moment de la confection d’un testament peut néanmoins
être institué légataire, de même rien ne s’oppose àce qu’une
déclaration de vouloir donner entre vifs soit faite en faveur d’un
individu non encore conçu, et que le défaut de révocation de cette
déclaration doit produire le même effet que le défaut de révocation
d’un legs. Il n’y à, en effet, aucun rapprochement à faire, sous
ce rapport, entré un testament et une donation entre vifs. Dans un
acte de dernière volonté, le testateur porte sa pensée sur l’avenir ;
il dispose pour le temps ou il n’existera plus. Au contraire, dans la
donation entre vifs, le disposant s’occupe du présent et déclare
vouloir se dépouiller actuellement. Ainsi, que l’on considère
comme valable le legs fait à un individu conçu avant le décès du
testateur, quoiqu’il ne le fût pas encore au moment de la confection
du testament, cela se comprend ; d’autant plus que les actes
de dernière volonté doivent s’interpréter favorablement, et que
l’on peut, sans se mettre en opposition avec la nature du testament,
admettre que ce legs a été fait sous là condition tacite si
quis conciperetur tempore mortis testatoris. Mais on ne pourrait, sans
méconnaître le caractère essentiel de la donation entre vifs,472 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Une disposition faite en faveur d’un enfant non encore
conçu à l’une ou à l’autre de ces époques, est à considérer
comme non avenue. Il en serait ainsi, dans le cas
même où, s’agissant d’un legs conditionnel, le légataire,.
non encore conçu à l’époque du décès du testateur, le
serait au moment de l’accomplissement de la condition 2.

[D’ailleurs, la nullité d’une disposition testamentaire
faite en faveur d’un enfant non conçu au décès du testateur
n’entraîne pas nécessairement la nullité des dispositions
de même nature faites en faveur de ses frères et
soeurs déjà nés ou déjà conçus 2 bis].
admettre une supposition analogue dans un acte de cette nature.
M. Troplong, tout en qualifiant d’offre la déclaration faite par le
donateur, soutient que cette offre étant censée subsister tant
qu’elle n’a pas été révoquée, se perpétue jusqu’au moment de
l’acceptation. L’éminent magistrat n’a pas remarqué que, pour
que l’offre continuat de subsister, il faudrait qu’elle eut eu, au
moment où elle a été faite, la vertu de lier le donateur. Or, c’est
précisément là ce que nous contestons. On ne peut, en effet, se
lier, même d’une manière révocable, qu’envers une personne
existante.2 Le second alinéa de l’art. 906 a généralisé, en l’étendant à
toutes les dispositions testamentaires, l’art. 49 de l’ordonnance
de 1735. Cet alinéa est, en effet, conçu en termes généraux, qui
excluent toute distinction entre les diverses espèces de legs, soit
universels ou particuliers, soit purs et simples ou conditionnels.
D’ailleurs, dans le système d’après lequel il suffirait, pour les legs
conditionnels, que le légataire fût conçu au moment de l’accomplissement
de la condition, rien ne serait plus facile que d’éluder
ou de tourner la disposition de l’art. 906, en reculant indéfiniment,
au moyen d’une condition, l’époque à laquelle devrait être exigée
l’existence du légataire, et un pareil résultat doit faire rejeter lé
système qui y conduit. Il est vrai qu’on reconnaît généralement,
par argument de l’art. 1040, que dans les legs conditionnels, il
suffit que le légataire soit capable du moment de l’acquisition du
legs, c’est-à-dire de l’accomplissement de la condition. Mais l’induction
que fournit cet article, quoique exacte en général, ne saurait
justifier une dérogation à la règle spéciale que consacre l’art. 906,
quant à la nécessité de l’existence du légataire au moment du
décès du testateur, Toullier, V, 92. Troplong, II, 607 et suiv.
Demante, Cours, IV, 38 bis. Demolombe, XVIII, 580 et 581. [Bordeaux,
16 août 1881, Sous Cass., 4 février 1884, Sir., 84,1, 429.]
[.-bis. Bordeaux, 16 mai 1881, Sir., 82, 2, 54. En droit, il n’y a
pas indivisibilité entre ces deux dispositions. Cpr. §,712, texte etDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 473
Une libéralité faite, par acte entre vifs ou par testament,
au profit d’un enfant simplement conçu, ne produit
d’ailleurs d’effet qu’autant que cet enfant naît vivant et
viable 3. Art. 906, al. 3.

La règle qu’on ne peut recevoir par donation ou par
testament qu’autant que l’on est conçu, soit à l’époque de
l’acte de donation, soit à celle du décès du testateur,
reçoit exception, quant aux enfants à naître d’un mariage,
lorsqu’il s’agit d’une donation de biens à venir faite en
vue de ce mariage, et, quant aux appelés, lorsqu’il s’agit
d’une substitution 4.

[La règle qu’on ne peut recevoir par donation entré vifs
ou par testament qu’autant que l’on est conçu aux époques
susvisées, ne s’oppose d’ailleurs pas, en principe
4 bis, à ce que la donation ou le legs adressés à une
notes 1 et 9. On peut d’ailleurs se demander, à supposer que l’intention
du testateur eût été de maintenir l’égalité entre les
enfants nés et à naître, ce qui était précisément le cas dans l’espèce
résolue par la cour de Bordeaux, si la naissance d’un, puîné
n’aurait pas été de nature à jouer le rôle, de condition résolutoire
de la libéralité que les enfants déjà conçus au décès du disposant
s’étaient partagée. Cpr. pour une hypothèse analogue, Rennes,
5 déc. 1899, sous Civ. cass., 24 février 1902, Sir., 02, 1, 165. Cpr.
aussi la note, 4 sexies infrà. La question, visée dans la présente
note comporterait-elle la même solution dans l’hypothèse d’une
disposition entre vifs ? Nous ne voudrions pas l’affirmer sans distinction.]3 Cpr. § 53, texte in principio.4 Voy. art. 1082 et 1084, 1048 et 1049. Cpr. art. 1081, alin. 2.[4 bis. C’est ce qui résulte des précédents historiques de l’art. 906
et de l’interprétation limitée qu’ils lui assignent. Voy. la note 1 bis
suprà. La stipulation au profit d’un non-conçu, en tant qu’elle se
rattache à une libéralité réellement adressée, à une personne
capable de recevoir, libéralité dont elle apparaît comme une charge,
d’ailleurs licite, reste parfaitement possible. Il n’en serait autrement
que dans deux cas, visés implicitement par la formule dont
nous venons de nous servir : 1° si la charge de rendre, imposée
par le disposant au promettant en faveur du non-conçu, présentait,
en droit (voy. § 694, note 57) , le caractère d’une substitution
fidéicommissaire ; 2° si elle pouvait se ramener, en fait (voy.
§ 650 bis, note 21) , à une libéralité unique, adressée à l’incapable
sous le couvert du promettant, réduit à l’état de personne interposée.
Cpr. Planiol,.III 6, n°s 3017 et 3020. Dans les deux cas, il y
aurait nullité totale de l’opération, art. 896 et 911.]474 DES DROITS DE PUISSANGE ET DE FAMILLE.
personne capable de recevoir et acceptée par elle soit
subordonnée à une charge imposée audit donataire ou
légataire au profit d’une autre personne non encore conçue
à la date de la donation ou du décès du disposant 4 ter.
[4 ter. Caen, 15 novembre 1906, Sir., 07, 2, 313. (Legs par un
père à son fils unique, de la quotité disponible, avec substitution
fidéicommissaire au profit de ses enfants nés et à naître, assortie
d’une disposition à titre particulier de la totalité des revenus de
ladite quotité disponible au profit d’un tiers, tenu d’en capitaliser
la moitié au profit des appelés à la substitution, l’autre moitié lui
restant personnellement acquise à titre de legs particulier.) La
cour de Caen, ramenant, un peu arbitrairement, toute cette combinaison,
à un legs unique, celui de la quotité disponible au fils du
défunt, les dispositions en usufruit prises par le défunt lui apparaissant
comme une dépendance et un complément de la substitution,
considère les petits enfants non encore conçus au décès du
disposant comme aptes à recueillir, non seulement les biens valablement
grevés de substitution, ce qui va de soi, mais aussi les
revenus capitalisés, le tout, comme bénéficiaires d’une double
charge, celle dé conserver et de rendre, pour les biens substitués,
celle de capitaliser ou de laisser capitaliser par un tiers, pour les
revenus, imposée à un légataire capable, le fils du disposant. —
Tout en formulant au texte la règle que l’enfant non-conçu peut
bénéficier d’une charge imposée à son profit à un légataire ou donataire
capable de recevoir, nous nous associons aux doutes qu’a
exprimés l’arrétiste anonyme, au recueil de Sirey, sur la solution
donnée par la cour de Caen à l’espèce susvisée. L’application nous
paraît dépasser la règle. Outre que le régime vraisemblablement
inextensible (voy. § 696, texte, après la note 2) des substitutions
exceptionnellement permises ne peut avoir pour objet des biens
qui n’ont jamais fait partie du patrimoine du disposant, puisqu’il
s’agit de revenus échus et capitalisés après sa mort, on peut se
demander comment la cour de Caen concilie sa doctrine du legs
unique, dont toute la suite de son raisonnement dépend, avec les
précautions prises par le défunt pour que le soi-disant légataire
unique, son fils, ne pût être, en quoi que ce soit, considéré comme
attributaire, même nominal, des revenus du disponible, ces revenus
devant se capitaliser en dehors de lui, par les soins d’un tiers
qui ne pouvait en recueillir et en conserver pour lui-même que la
moitié. L’acquisition de l’autre moitié ne se produisant, ni au profit
du fils, réduit à sa réserve, ni même au profit du tiers chargé de
la capitaliser, l’analyse faisait nécessairement apparaître, quoi
qu’en ait pensé la cour de Caen, un legs de ladite moitié directement
adressé aux enfants même non conçus, tout à fait différent
d’une charge de restitution imposée à leur profit à un tiers bénéficiaire,
et de nature à échapper, à ce titre, à la nullité de l’art, 906,DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 475
Mais cette réserve n’a, selon nous, aucun rapport avec la
question de savoir si l’assurance-vie peut être contractée
— On présente très souvent comme applications de la réservé que
nous formulons au texte, les solutions bien connues aux termes
desquelles les établissements non reconnus d’utilité publique à la
date du décès du testateur, s’ils ne peuvent recevoir directement
de lui, ce qui est évident, peuvent, à tout le moins, bénéficier de
sa disposition, si elle se présente sous la forme d’une charge équivalente,
imposée, en leur faveur, à un légataire capable de recevoir.
Planiol, 11e, n° 1244, note. Voy. aussi la note anonyme sous Caen,
15 novembre 1906, précitée. Cpr. § 649, texte et note 8. On donne
encore comme exemple la validité des chargés imposées à des villes
ou à des établissements publics, en faveur de personnes physiques
futures, non encore conçues à la date de la donation ou du décès
du testateur (fondations pour distribution de secours à des ménages
pauvres). Voy. Planiol, III6, n° 2916. Cpr. § § 655 et 656, texte
et notes 6 bis et suiv, Nous ne pensons pas que ce soient là des
exemples bien probants. Les solutions qu’ils ont pour objet se
concilieraient, selon nous, sans trop de peine, avec l’extension de
la règle de l’art. 906 aux charges insérées au profit de personnes
futures, dans une libéralité adressée à une personne capable de
recevoir. En effet, d’une part, en ce qui concerne les charges imposées
à des villes ou à des établissements publics en faveur de
personnes physiques futures, les textes spéciaux du droit administratif
qui permettent à ces villes et à ces établissements de recevoir
des libéralités, dans les buts les plus divers, selon l’établissement,
dont il s’agit, autorisent implicitement ceux qui les font à
stipuler dans l’intérêt des générations à venir, sans qu’il y ait lieu
de soulever à cet égard une question de capacité de recevoir qui ne
se comprend qu’autant que la personne dans l’intérêt de laquelle a
été insérée la charge sur laquelle nous raisonnons, acquiert ellemême
un droit propre, distinct et personnel, à l’encontre de la
ville ou de l’établissement à qui la libéralité a été faite, et, le plus
souvent, ce n’est pas je cas. Planiol, III6, n° 3340. Cpr. Cass., 7 janvier
1902, Dall., 1903, 1, 302. Voy. cep. Douai, 22 avril 1890, Dall.,
1891, 2, 220. D’autre part, en ce qui Concerne les libéralités adressées
à des personnes capables de recevoir, à charge par elles de provoquer
la Constitution d’une personne civile dans l’intérêt de qui
la libéralité est réellement faite, le m’oins qu’on puisse dire, C’est que
le rapprochement que l’on fait ainsi entre la personne civile dont
la reconnaissance, et la personne physique dont la conception sont
postérieures à là libéralité dont, dépend la charge insérée en leur
faveur parait un peu forcée. On comprendrait, en somme, aussibien
dans ce cas que dans l’autre, que la généralisation de la règle
de l’art. 906 aux charges insérées dans l’intérêt d’une personne
physique future, laissât intactes les solutions qu’ils ont pour objet.]476 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
au profit de personnes non encore conçues à la date de la
souscription de la police ou de l’avenant qui la complète
4 quater. La libéralité ainsi adressée par l’assuré
auxdites personnes par l’intermédiaire de l’assureur est
nulle 4 quinquies.
[4 quater. Douai, 14 février 1887, Sir. 88, 2, 49, note Labbé.
Civ. cass., 7 août 1888, Sir., 89, 1, 97, note Labbé. Amiens (mêmes
parties) , 31 janvier 1889, Sir., 90, 2, 5. Sur ce point, la cour
d’Amiens se prononce comme la Chambre civile.][4quinquies. Cass., 7 février 1877, Sir., 1877, 1, 393. Amiens
(mêmes parties) , 19 déc. 1877, Sir., 1878, 2, 13. Req. rej. (mêmes
parties) , 7 janvier 1879, Sir., 1879, 1, 218. Paris, 1er août 1879, Sir.,
1880, 2, 249. Nimes, (motifs) , 25 février 1880, Sir., 1880, 2, 327. Caeu,
3 janvier 1888, Sir., 1888, 2, 97 ; Req., 7 mars 1893, Sir., 1894, 1, 161.
Cass., 24 février 1902, Sir., 1902, 1, 165. — Cette jurisprudence est
très critiquée : on l’accuse de contradiction. Annuler l’assurance
vie au profit des enfants à naître, tout en admettant la validité des
charges insérées dans une libéralité au profit de personnes futures,
ce sont là, dit-on, des solutions inconciliables. On ajoute que la
faveur qui s’attache naturellement à l’assurance-vie, opération de
prévoyance qu’on ne saurait trop, encourager, rend plus choquante
encore la contradiction. Planiol, II6, n° 1244. Colin et Capitant, II,
p, 347 et 628. Nous regrettons de nous séparer, sur ce point, de
l’opinion générale. En droit, nous, n’apercevons pas la contradiction.
Quelque ressemblance qu’il y ait entre le tiers bénéficiaire de
la charge insérée dans une libéralité, et le tiers au profit de qui
l’assurance-vie a été contractée, il nous parait difficile de comparer
à l’assureur le donataire ou. le légataire grevé de la charge susvisée.
L’assureur est un intermédiaire entre l’assuré, donateur, et le tiers
bénéficiaire, donataire. Il est, pour l’un comme au profit de l’autre.
l’agent d’une capitalisation collective. Planiol, II 6, n° 2179 et 2180.
La donation faite au tiers bénéficiaire de l’assurance ne nous apparaît
pas comme la charge d’une libéralité antérieure et différente,
réellement adressée à une personne qui, elle, au moins, subit l’application
des règles relatives à la capacité de recevoir. Cette donation
lui est faite à lui seul, aussi directement, en un certain sens,
que s’il s’agissait d’une donation ordinaire par acte notarié. En
droit, l’application de l’art. 906 ne saurait être évitée. Quant à l’argument
de législation tiré de la faveur due à l’assurance-vie, il
mérite, croyons-nous, le plus sérieux examen, mais il se pourrait
qu’il pût être avantageusement retourné contre ceux qui s’en prévalent.
Jusqu’à présent, l’assurance-vie contractée par le père au
profit de ses enfants à naître ne paraît l’avoir été, en fait, qu’au
profit 1° de ses enfants, 2° de tous ses enfants. Mais il est évident
que si elle était considérée, en droit, comme possible, elle pourraitDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 477
Il en résulte, s’agissant d’une assurance-vie contractée
par le père au profit de ses enfants nés ou à naître, que
avoir lieu 1° au profit de descendants même plus éloignés, 2° sans
égalité de vocation entre les bénéficiaires. Il est permis de se demander
si, dans la mesure de ces applications éventuelles, l’assurance-vie
ne nous apparaît pas comme la forme moderne de la
substitution fidéicommissaire, à tout le moins comme la forme
moderne des idées auxquelles la substitution fidéicommissaire
répondait autrefois. La faculté que l’on reconnaîtrait ainsi au père,
d’assurer, par une opération de prévoyance familiale à très longue
portée, l’avenir des siens, plus précisément l’avenir de quelquesuns
des siens ou même d’un seul, — alors surtout que, dans ce
dernier cas, ni les règles du rapport, ni celles de la réduction, qui
ne frappent pas le capital assuré (voy. § 631, texte et notes 14 bis et
suiv., et § 684, texte et note 10 bis) , qui ne frappent peut-être même
pas les primes (voy. § 632, texte et note 126 bis) , — ne sauraient
servir aux autres enfants de garantie sérieuse, — alors aussi que,
dans tous les cas, le capital assuré cesse, vis-à-vis des créanciers
de l’assuré, de faire partie de son patrimoine, — le tout, cependant,
sous réserve des droits divers de disposition que l’assuré a
pu se ménager dans le contrat d’assurance et au besoin dans l’avenant
postérieur qui fait corps avec lui, qu’est-ce autre chose que
la physionomie même de l’immeuble substitué de notre ancien
droit, où le disposant ne se. dépouillait que dans la, mesure stricte
où cela lui était nécessaire pour le but qu’il se proposait ? Le
maintien limité de la substitution fidéicommissaire n’a paru possible
aux rédacteurs du Code civil que sous certaines réserves et
avec certaines précautions, telles que l’égalité nécessaire de vocation
des appelés, qui, pour le dire en passant, a été naturellement
étendue, dans le silence de la loi, à la substitution vulgaire tacite
qui accompagne l’institution contractuelle et qui présente quelquesuns
des dangers de la substitution fidéicommissaire (voy. § 739,
texte et note 32). Voilà, semble-t-il, ce qu’on peut répondre aux
jurisconsultes qui argumentent, en faveur de l’assurance-vie au
profit des enfants à naître, de l’analogie des art. 1048 et 1082,
comme si c’étaient là des textes de droit commun, de nature à être
inconsidérément généralisés. Les applications de l’assurance-vie
n’ayant pas été, et pour, cause, réglementées par le Code civil, les
garanties que ses rédacteurs y ont prises contre l’excès possible
des institutions socialement semblables qu’ils entendaient maintenir
partiellement, se trouvant heureusement suppléées, pour la
combinaison dont ils ne pouvaient prévoir le développement,
par la règle de l’art. 906, et par l’usage que la jurisprudence en à
fait jusqu’à présent. Il est regrettable, sans doute, qu’on arrête
ainsi, d’une façon absolue, l’essor d’une pratique qui, entourée
de quelques garanties et surtout contenue dans certaines limites,478 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
l’égalité de vocation 4 sexies au bénéfice de l’assurance
qu’il a entendu conférer ainsi 4 septies à tous ses enfants
sans distinction, excluant l’interprétation de la police dans
le sens de la création d’un droit propre au profit de ceux
d’entre eux qui étaient déjà conçus à la date de ladite
police, par opposition à ceux qui ne l’étaient point
encore 4 octies, conduit à considérer comme inutile, non

pourrait rendre de grands services. S’il en est ainsi, c’est au législateur
d’aviser. Lui seul a qualité pour fixer, en considération de
tous les intérêts en jeu, l’étendue des applications désirables de
l’opération. Jusque là, l’application de l’art, 906, rigoureusement
correcte en droit, nous parait, en pratique, parfaitement sage, Cpr.
les notes de M. Labbé, Sirey, 1877, 1, 393, la fin du § 1, et Sirey,
1888, 2, 97, la fin de la note.]
[4sexies. II s’agit ici d’une égalité de vocation intentionnelle et
volontaire, tout à fait différente de l’égalité de vocation suçcessbi,
rale.]

[4 septies. Ceci est une interprétation de fait, Amiens, 30 déc.
1873, Sir., 1874, 2, 150, Req. rej. (mêmes parties) , 15 juillet 1876,
Sir., 1877, 1, 26. Alger, 29 janvier 1885, Sir., 1886, 2, 17. Req. rej.,
7 mars 1893, Sir., 1894, 1, 161. Voy. d’ailleurs, pour une interprétation
différente, qui fait prévaloir la lettre de la police, Besançon,
14 mars 1883, Sir., 1886, 2, 17.]

[4 acties. Un arrêt de rejet de la Chambre civile de la Cour de Cassation,
du 2 juillet 1884, Sir., 1885, 1, 5, vise l’hypothèse, de nature
à se présenter, semble-t-il, assez fréquemment, ou le père a souscrit
successivement deux assurances, l’une et l’autre suivant là
même formule « au profit de ses enfants », sans aucune autre désignation,
précision ni épithète, la seconde police ayant d’ailleurs
été souscrite après la naissance d’un nouvel enfant, à qui la première
police, interprétée par les juges du fond, ut valeat, comme
s’adressant exclusivement aux enfants conçus à cette date, ne profitait
nécessairement pas. La Cour de Cassation n’a été saisie que
du litige qui s’élevait, à l’occasion de ces deux polices, entre tous
les enfants, d’une part, et les créanciers du père, d’autre partielle,
n’a pas eu à connaître de la difficulté qui aurait pu s’élever, et qui
s’élèvera un jour ou l’autre, dans une hypothèse analogue, entre
les enfants eux-mêmes, quant à la répartition entre, eux du bénéfice
des deux assurances. Le capital assuré par la première ne pouvant
appartenir, d’ailleurs par égales portions, qu’aux enfants conçus
à la date à laquelle elle ayait été souscrite, le capital assuré par
la seconde avait été visiblement réservé, dans l’intention du père,
malgré la formule imprudemment collective du rédacteur de la
police, aux seuls enfants, conçus depuis la souscription de la première,
au moins à concurrence d’une somme égale à celle que cha
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 479
seulement la stipulation que l’assuré a prétendu faire et
qu’il ne pouvait pas faire au profit de ses enfants non
conçus, mais encore, par voie de conséquence, celle qu’il
aurait pu expressément faire, mais qu’il ne saurait être
réputé avoir faite, au profit de ses enfants déjà conçus,
d’où il suit que l’assurance a été, en réalité, contractée
pour lui-même, et que le bénéfice en est resté, pour ses
créanciers, dans son patrimoine 4 nonies. Cette solution,
qui s’impose dès que l’assuré s’est personnellement
réservé un droit quelconque sur la police en cours 4decies,
reste vraie, selon nous, même dans le sens contraire4 undecies.
Il n’en serait autrement que s’il résultait des
constatations souveraines du juge du fait, que l’assurance,
dont s’agit se décomposait, dans la pensée des parties, en
cun des aînés devait recueillir en vertu de la première, M. Labbé,
à la fin de sa note sous l’arrêt précité, pense qu’en se plaçant sur
le terrain du fait, l’intention évidemment certaine du père pourrait
prévaloir sur la désignation collective du texte de la seconde police,
et autoriser le puîné, qui ne peut participer en quoi que ce soit à
l’émolument de la première, à prélever sur l’émolument de la seconde
une somme égale à celle que chacun des aînés reçoit en vertu
de la première. Nous partageons cette manière de voir. La règle
d’interprétation stricte que les tribunaux ont fréquemment suivie,
en matière d’assurance incendie et d’assurance-accidents, quant
aux rapports de l’assureur et de l’assuré (voy. pour ces rapprochements
de jurisprudence, Dereux, Interprétation des actes juridiques,
Paris, 1903, p. 167 et suiv.) ne parait pas devoir être
appliquée ici, Cpr, pour une hypothèse analogue, la note 2 bis
suprà.][4 nonies. Rouen, 12 mai 1871, Sir., 1871, 2, 279. Civ. rej. (mêmes
parties) , 15 déc. 1873, Sir., 1874, 1, 199. M. Labbé, note au Sirey,1885, 1, 5, a qualifié cet arrêt de mémorable, Lyon, 9 avril 1878,
Sir., 1878, 2, 320. Civ. cass., 10 février 1880, Sir., 1880, 1, 152. Alger,
29 janvier 1885, Sir., 1886, 2, 17.][4 decies. Rouen, 12 mai 1871, Sir., 1871, g, 279. Civ. rej. (mêmes
parties) , 15 déc. 1873, Sir., 1874, 1, 199. Aix, 16 mai 1871, Sir., 1872,
2, 65. Dijon, 3 avril 1874, Sir., 1876, 2, 319. Req., 20 déc 1876, Sir.,
1877, 1, 119. Civ. cass., 7 février 1877, Sir., 1877, 1, 393. Lyon,
9 avril 1878, Sir., 1878, 2, 320. Paris, 1er août 1879, Sir., 1880, g, 249
(note Labbé) , Alger, 29 janvier 1885, Sir., 1886, 2, 17. Douai, 6 déc.1886, Sir., 1888, 2, 97 (note Labbé). Caen, 3 janvier 1888, Sir., 88,
2, 97.][4 undecies. Nîmes, 25 février 1880, Sir., 1880, 2, 327.]480 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
deux assurances distinctes 4 duodecies, l’une au profit
des enfants à naître, l’autre, au profit des enfants déjà
nés ou de la Veuve. Dans ce cas, la première serait seule
nulle ;]
b. [Dès avant la loi du 1er juillet 1901], les corporations,
communautés, établissements [ou associations 4 tredecies],
dont l’existence [n’avait] pas été légalement reconnue,
n’ayant aux yeux de la loi aucune personnalité juridique,
les dispositions entre vifs ou testamentaires faites en leur
faveur [étaient] à considérer comme non avenues 5. Elles
ne [devenaient] pas efficaces par une reconnaissance
intervenue seulement après l’époque à laquelle le gratifié
doit exister pour pouvoir recevoir par donation entre vifs
ou par testament, alors même que cette reconnaissance
[avait] été accompagnée de l’autorisation d’accepter la
libéralité 6. [A plus forte raison, l’établissement non
[4 duodecies. Pour la veuve : Dijon, 4 août 1875, Sir., 1877, 2, 14.
Nîmes, 25 février 1880, Sir., 1880, 2, 327. Rouen, 22 mars 1881,,Sir.,
1882, 2. 40. Besançon, 14 mars 1883, Sir., 1886, 2, 17. Besançon,
2 mars 1887, Sir., 87, 2, 213. Civ. rej. (mêmes parties) , 22 février 1888,
Sir., 88, 1, 121. Civ. rej., 6 février 1888, Sir., 88, 1, 121. Pour les
enfants déjà nés : Dijon, précité, 4 août 1875, Civ. cass., 8 février
1888, Sir., 1888,1, 121. Civ. rej., 22 février 1888, Sir., 1888, 1, 121.][4 trèdecies. Voy. pour une société de courses : Cass., 2 janvier
1894, Sir., 94, 1, 129 (note critique de M. Lyon-Caen sur la rédaction
des considérants de l’arrêt).]5 Demolombe, XVIII, 586. Zachariae, § 649, texte et note 7. Req.
rej., 27 avril 1830, Sir., 30, 1, 186. Req. rej., 5 août 1841, Sir., M,
1, 875. Req. rej., 5 juillet 1842, Sir,, 42, 1, 590. Agen, 12 août 1842,
Sir,, 43, 1, 33. Paris, 20 mai 1851, Sir., 51, 2, 321., Pau, 7 décembre
1861, Sir., 62, 2, 257. [Nancy, 15 juin 1878, Sir., 78, 2, 289.
Nîmes, 18 juillet 1892, Sir., 93, 2, 45. Req. rej., 17 juin 1905, Sir.,
06, 1, 174.] Cpr. Req. rej., 15 novembre 1847, Sir., 48, 1. 134.
[Amiens, 16 février 1893, Sir., 1893, 2, 253. Poitiers, 16 mai 1894,
Sir., 1894, 2, 245. Ces deux derniers arrêts visent les diocèses, sous
le régime du Concordat.]6 De Baulny, Revue critique, 18,59, XIV, p. 237 et suiv. Le Berquier,
Revue pratique, 1859, Vlll, p. 504 et suiv., nos 1 et 2. Demolombe,
XVIII, 588 et 589. Douai, 30 juin 1854, Sir., 54, 1, 374. Angers
23 janvier 1859, Sir., 59, 2, 136. Req. rej., 17 février 1864, Sir., 65,
1, 220. Civ. rej., 12 avril 1864, Sir., 64, 1, 153. Orléans, 16 décembre
1864, Sir., 65, 2, 196. Req. rej., 14 août 1866, Sir.. 67, 1, 61.
[Civ. rej., 7 février 1912 (motifs) , Sir., 14, 1, 305.] Voy. en sensDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 481
reconnu n’aurait-il pu être admis à demander un sursis
pour se pourvoir auprès du gouvernement à fin d’autorisation
6 bis, et les tribunaux ne pouvaient-ils lui accorder
un délai dans ce but 6 ter. Il importait peu que l’acquisition
à titre gratuit pût être présentée, en fait, comme
une simple promesse synallagmatique de vente 6 quater]
[La loi du 1er juillet 1901 a maintenu ce régime pour
toutes les associations non reconnues d’utilité publique,
c’est-à-dire, en tenant compte d’une distinction qu’elle a
introduite entre lesdites associations, tant pour les associations
déclarées 6 quinquies que pour les associations
non déclarées.]

Le double principe qui vient d’être posé ne s’appliquerait
pas à la disposition faite en faveur d’une succursale
dépendant d’une communauté légalement reconnue, bien
que cette succursale n’eût point été pourvue, comme
établissement particulier, d’une reconnaissance spéciale,
[à moins cependant que ladite communauté n’eût été
reconnue que sous la condition qu’aucune succursale
dépendant d’elle, ne pourrait être établie sans une autoricontraire
: Troplong, II, 612. En admettant la validité des legs faits
à des communautés existantes de fait, mais non encore légalement
reconnues, sous la condition’ expresse ou tacite d’une reconnaissance
à obtenir après le décès du testateur, M. Troplong émet une.
opinion qui ne nous parait pas en harmonie avec la doctrine qu’il
enseigne au n° 607, où il se prononce contre la validité des legs
faits, sous la condition si nascatur, à un enfant non encore conçu
au décès du testateur. Une certaine nuance distingue, il est vrai,
les deux espèces, en ce que la communauté non reconnue existerait
du moins de fait. Mais cette circonstance ne suffit pas, à notre avis,
pour justifier une solution différente, puisque l’existence de fait
n’est point attributive de personnalité juridique, et que, pour les
personnes morales, aussi bien que pour les personnes physiques,
c’est la personnalité seule qui les rend aptes à devenir le sujet
d’une libéralité. Quant à l’objection qu’on voudrait tirer de l’autorisation
d’accepter, elle se trouve écartée par la règle qu’une
pareille autorisation n’est jamais accordée que salvo jure tertii. Ordonnance
du 2 avril 1816, art. 7.[6 bis. Lyon, 12 juillet 1877, sous Cass.,5 mai 1879, Sir., 79,1, 313.][6 ter. Nancy, 15 juin 1877, Sir., 78, 2, 289.][6 quater. Nancy, 15 juin 1877, précité.][6quinquies. Loi du 1er juillet 1901, art. 6.]X. 31482 DÉS DROITS. DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
sation spéciale 6 sexies. Réserve faite de cette dernière'
hypothèse, les dispositions adressées à une succursale]
sont, en général et a moins que le disposant n’ait Manifesté
une intention contraire, censées faites à la maison
mère, avec affectation des revenus à la succursale 7. [Il en
serait de même, abstraction faite du régime spécial des
communautés religieuses, si l’établissement gratifie,
n’ayant pas la personnalité civile a l’effet d’acquérir à
titre gratuit, le legs pouvait être recueilli, conformément
à l’intention du testateur, par l’établissement public dont
rétablissement gratifié dépend et qui peut, être considéré
comme son représentant 7 bis]

D’un autre côté, les dispositions en faveur d’établissements
non encore reconnus seraient également valables,
si elles pouvaient, d’après les circonstances [7 ter] être
considérées comme de simples charges de legs faits à des
personnes capables [7 quater]. En pareil cas, la reconnaissance
ultérieure des établissements appelés à profiter
de ces charges leur donnerait qualité pour en réclamer
l’exécution 8, [réserve faite, d’ailleurs, des difficultés de
[6 sexies. Cass., 31 octobre 1887, Sir., 90, 1, 340,.]
7 Troplong, II, 612. Demolombe, XVIII, 587, Civ. cass., 6 mars 1854,
Sir., 54 ; 1, 374. Chamb. réun. cass., 17 juillet 1856, Sir., 56, 1, 715.
Paris, 11 mars 1865, Sir., 66, 2, 156.[1bis. Orléans, 4 août 1900, Sir., 1904, 2, 129. Cpr. texte et note 68
octies infrà, et pour une question voisine, §§ 655 et 656, texte et
note 7 nonies.][7ter. Il y a sur ce point des difficultés de preuve et des nuancesde fait fort délicates. Voy, les arrêts cités à la note 9 infra in fine.
Voy. aussi Cass., 27 juin 1899, Sir., 1901, 1, 271. Aix, 9 mars 1909,
Sir., 1909, 2,79.][7quater. C’est ainsi que le legs d’un domaine fait à une congrégation
autorisée, à chargé par elle de fonder un hospice, serait
valable, même à supposer que ce legs se référât, pour la confirmer,
à l’aliénation à titre onéreux dudit domaine par le disposant à dés
prête-nom de ladite congrégation. Grenoble, 6 avril 1881, Sir., 1882,
2, 13. Req. rej. (mêmes parties) , 17 mars 1884, Sir., 1885, 1, 212.]
8 Req, rej., 7 novembre 1859, Sir., 60, 1, 350. Req. rej., 21 juin
1870, Sir., 70, 1, 367. [Cass., 8 avril 1874, Sir., 1874, 1, 258. — M. Planiol,
III 6, n° 3345, note 3, considère les deux premiers de ces arrêts
comme l’origine de la jurisprudence plus récente que nous analysons
texte et notes 8 ter et 8 quater infrà.]
DES SUCCESSIONSTESTAMENTAIRES. § 649. 483

fait que peut soulever, quant à la détermination de la
nature du legs fait à la personne capable, le droit propre
ainsi reconnu à l’établissement qu’elle est tenue de
créer8 bis.]

[Dans le même ordre d’idées, le testateur peut instituer
comme légataires universels des personnes physiques,
à charge par elles de fonder un établissement à l’entretien
duquel sera affectée une quote-part seulement des revenus
des biens.par elles recueillis, le surplus desdits
revenus devant être affecté à la constitution d’une réserve
dans l’intérêt de l’oeuvre 5 ter. Ceci, même à supposer que
le testateur exprime en outre le voeu que les dits légataires
forment entre eux une société civile, dans laquelle
ils mettraient en commun la part héréditaire revenant
à chacun d’eux. La même solution s’appliquerait encore
à l’hypothèse où les légataires universels seraient grevés
de l’obligation de constituer à perpétuié, à l’aide du produit
de la.vente des biens de la succession, y compris, les
[8bis. Cass., 8 juin 1883, Sir., 1884, 1, 233.].[8 ter. Cas:, 12 mai 1902, Sir., 1905, 1, 137 (note Levy-Ullmann) ,
rendu sur les conclusions conformes de M. le procureur général
Baudouin. L’arrêt du 12 mai 1902 releve avec autant de soin que
de précision les conditions auxquelles reste subordonnée la solution
qu’il donne, conditions qu’il considère comme réalisées, dans
l’espèce : 1° Les légataires chargés de la fondation sont réellement
des légataires (et non pas des personnes interposées) , dans
le patrimoine desquels le testateur a voulu faire entrer les biens
légués ; 2° le testament, ne leur imposant de consacrer à l’oeuvre
que les revenus des binns légués, ne renferme, par là même, aucune
clause de nature à entraver la libre disposition des biens ;
3° l’oeuvre est susceptible de se transformer en un établissement
d’utilité publique, par l’effet de la reconnaissance d’utilité publique,
que les légataires n’ont pas l’obligation, mais conservent là faculté
de provoquer. Nous pensons, avec M. Levy-Ullmann, que l’objection
la plus grave qu’on puisse élever contre ce régime de la « fondation
privée, » tiré ; non sans difficulté (voy. les premières objections
que rélève contre lui M. Levy-Ullmann, et que nous ne croyons
pas insurmontables) , du système: de droit commun du legs avec
charges, résulte, de la condition d’indivision, sinon perpétuelle, du
moins indéfinie dans le temps (jusqu’à la date inconnue de la reconnaissance
d’utilité publique) , qui se trouve implicitement imposée
au légataire. Il est à remarquer que cette objection n’a pas étéséé dans les considérants dé l’arrêt de la Chambre civile.]484 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
droits d’auteur, même des oeuvres à publier, du défunt,
une société littéraire 8 quater]

Enfin, une disposition faite pour la création d’un établissement
d’utilité publique est valable, toutes les fois
qu’il existe une personne morale qui, en raison de l’intérêt
qu’elle peut avoir à la création de cet établissement
et des rapports de dépendance dans lesquelles il restera
vis-à-vis d’elle, peut, jusqu’à un certain point, être considérée
comme le sujet de la libéralité. Ainsi, le legs fait
pour la création d’un hospice ou d’une bibliothèque
publique dans telle ou telle ville [serait] valable, bien que
cette ville n’eût pas été nommément instituée légataire,
et que même, dans l’intention du testateur, l’établisse- '
ment à créer dût avoir une existence propre 9,
2° Des incapacités de droit.

Toute personne 10, physique ou morale, jouit, à moins
d’une disposition contraire de la loi, de la capacité de
[3quater. Paris, 1er mars 1900, Sir., 1905, 2, 78. Il s’agit dans cet
arrêt, de la fondation comme sous le nom d’Académie Concourt.].9 Troplong, II, 615. De Haulny, op. cit. Demolombe, XVIII, 590.
La question résolue au texte a donné lieu en Allemagne, à un procès
Célèbre dans les fastes judiciaires. Il s’agissait du legs fait par un
sieur Stoedel pour l’établissement d’un musée dans: la ville de
Francfort. Après de longues procédures et des avis contradictoires
donnés par diverses universités, le procès se termina par une
transaction, à la suite de laquelle le musée fut, créé sous le nom
de Stadelsche Institut. Cpr. Req, rej., 2 mai 1864, Sir., 64, 1, 235.
[Voy. dans le sens de la formule insérée au texte, pour l’hypothèse
d’un legs ayant pour objet la fondation d’un lit dans un
hôpital a créer : Douai, 10 juin 1884, Sir., 1886, 2,172 ; ou la fonda-'
tion d’un hôpital : Cass., 8 avril 1891. Sir., 1892, 1, 516. Conseil
d’État, 26 janvier 1906, Sir., 1908, 3, 27 ; et en sens contraire, pour
l’hypothèse d’un legs ayant pour objet un hôpital à fonder : Tou-,
louse, 14 janvier 1880, sous Cass., 4 août 1881, Sir., 1882, 1, 153.
Cpr. dans ce dernier sens, Cass., 23 nov. 1892, Sir., 1893, 1, 69.
Voy. aussi §§ 655 et 656, texte et note 7 nonies.]10 On ne peut faire de disposition à titre gratuit en faveur d’une
chose. Ainsi, est nul le legs d’une rente perpétuelle fait au propriétaire
d’une maison en cette qualité, et sous la condition que
la rente restera toujours attachée à la maison. Demolombe, XVIII,
617, Zacharioe, § 649, note 2. Colmar, 26 mars 1833, Sir., 34, 2, 556.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 485
recevoir par donation entre vifs ou par testament. Art. 902.
Les causes d’incapacité admises dans l’ancien Droit ne
subsistent plus comme telles, lorsqu’elles n’ont pas été
expressément rappelées et confirmées par le Code civil.
Ainsi, le concubinage n’entraîne plus à lui seul, entre
les personnes qui y sont engagées, une incapacité de
donner ou de recevoir 11. Mais il, peut être invoqué à
11 Le projet primitif, du Code civil contenait un article ainsi
conçu : Ceux qui ont vécu ensemble dans un concubinage notoire sont
respectivement incapables de se donner. La suppression de cet article.
qui a été retranché du projet par la section de législation du
Conseil d’État, ne peut laisser aucun doute sur la proposition
émise au texte. Merlin. Rép., v° Concubinage, n° 2. Chabot, Quest,,
trans., v° Dons entre concubinaires, n°III. Toullier, V, 719. Guilhon,
I, 213, et suiv. Grenier, 1, 148 et suiv. Duranton, VIII, 242. Vazeille,
sur l’art. 901, n° 17. Troplong, 568 à 572. Pont, Revue critique, 1852,
I, p. 589. Demante, Cours. IV, 29 bis. Demolombe, XVIII, 566.
Zachariae, § 649, note 3. — Delvincourt (II, p. 209) et M. Bedel
(Traité de l’adultère)  enseignent cependant le contraire, en se fondant
sur les art, 1131 et 1133. Mais il est évident que ces articles
sont en général inapplicables, non seulement aux dispositions
testamentaires, mais même aux donations entre vifs, puisque la
cause, pour de pareils actes, consiste uniquement dans là libre,
détermination du disposant d’exercer en faveur de l’autre partie
une libéralité. En étendant ces, articles aux dispositions à titre
gratuit, les auteurs que nous combattons ont confondu la cause
des contrats avec les motifs qui, de fait, peuvent avoir porté les
parties à les former. Cpr., § 345, texte, notes 1 et 2. La jurisprudence,
qui était restée flottante pendant quelque temps, parait aujourd’hui
fixée en faveur de l’opinion, que nous ayons adoptée. Voy. en
ce sens: Nîmes. 29 thermidor, an XII, Sir, . 4, 2, 543 ; Turin,
7 juin 1809, .Sir., 10, 2, 46 ; Pau, 20 mars 1822, Sir., 22, 2, 223 ;
Grenoble, 15 juin 1822, Sir., 25, 2, 136. Montpellier, 23 mars 1824,
Sir., 25, 2, 273 ; Paris, 17 juillet 1826, Sir.. 29, 2, 104 ; Req. rej.,
1er août 1827, Sir., 28, 1, 49 ; Montpellier. 13 février 1829, Sir., 30,
2,13 ; Lyon, 25 mars 1835, Sir., 35,2, 241 ; Req. rej.. 25 janvier 1842,
Sir., 42, 1, 687. [Toulouse, 28 avril 1880, Sir., 1882, 2, 222. Montpellier,
23 février 1885, sous Cass., 23 juin 1887, Sir., 1887, 1, 361.
Cpr. encore en ce sens Cass., 10 août 1885, Sir., 1888, 1, 470.] Voy.
en sens contraire: Besançon, 25 mars 1808, Sir., 9, 2, 14 ; Grenoble,
17 janvier 1812, Sir., 13, 2, 11 ; Angers, 19 janvier 1814, Sir.,
15, 2, 55. Cpr. Poitiers, 13 thermidor an XI, Sir., 3, 2, 492 ; Civ.,
rej., 28 janvier 1820, Sir., 20, 1, 421 ; Req. rej., 2 juillet 1866, Sir.,
66, 1, 356. Voy., du reste, sur la captation et la suggestion : § 651,
texte, et note 4 ; § 654 texte, notes 5 et 6.486 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
l’appui d’une demande en nullité pour cause de suggéstion
ou de captation, dirigée ; contre une disposition à
titre gratuit. Et si, sous l’apparence d’une donations les
parties avaient en réalité conclu une conventionintéressée,
ayant pour objet la formation ou la continuation
de relations de concubinage, cette convention serait nulle,
comme fondée sur une cause illicite 12.

D’un autre côté, les incapacités établies par le Code
civil ne peuvent être étendues, par analogie, à des personnes
autres ; que celles contre lesquelles elles sont prononcées.
Ainsi, l’incapacité dont se trouve frappé le tuteur
n’est applicable, ni aux maîtres de pension, ni aux
instituteurs 13.

Les personnes incapables dé recevoir par donation
entre vifs, ou par testament sont 14 :
a. Les individus condamnée à des peines afflictives
perpétuelles. Loi du 31 mai 1854, art. 3, al. 1 15.

L’incapacité dont ils sont frappés est absolue, en ce
sens qu’ils sont inhabiles à recevoir à titre gratuit de
quelque perssonne que ce soit. Cependant ils peuvent
recevoir pour cause d’aliments. Lés. dispositions ainsi
faites en leur faveur sont, en cas d’excès, réductibles à
la mesure de leurs besoins.

Cette incapacité, du reste, peut être levée par le gouvernement.
Loi préc., art. 4.
b. Les tuteurs des mineurs.

Ils ne peuvent recevoir aucun legs de leurs pupilles,
12 Cpr. § 692. [Voy. aussi § 345 5, note 14 bis, et § 651, note 8.]
Reg. rej., 26 mars 1860, Sir., 60, 1, 321. [Cass.. 23 juin 1887, Sir. ;.:
1887, 1, 361. Req. rej., 4 mars 1914 ; Sir., 1914, 1, 430. Cpr. Caen,
2 juillet 1872, Sir., 73. 2, 145.]
13 Touillier, V, 65. Duranton, VIII, 194, Grenier I, 118. Vazeille,
sur l’art.907, n° 1, Marcadé, sur l’art. 907, n° 1, Coin-Delisle, sur le
même article, n° 8. Troplong, II, 624. Demolombe, XVIII, 492. Voy.
en sens contraire : Delvincourt, II, p. 203 et 205.
14 L’incapacité de recevoir à titre gratuit, que l’art. 912 prononçait
contre les étrangers, à été levée pat la loi du 14 juillet 1819.
Voy. § 76, texte, n° 3, lett. b.
15 Cpr. sur cette disposition, empruntée a l’art. 25 du Code civil :
§ 648, texte et note 17 ; § 83 bis, passim ; § 82, texte et notes 22 à 25.
DES: SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 487
qui, ayant atteint l’âge de seize ans accomplis, seraient
d’ailleurs capables de disposer par testament. Art. 907,
al. 1.
Après là cessation de leurs fonctions, et quelle que soit

la causé qui y à mis fin 16, ils sont incapables de recevoir

de leurs anciens pupilles, par donation ou par testament,

tant que le compte définitif de leur gestion n’a pas été

rendu et àpùré, conformément aux dispositions de

l’art. 472 17. Art. 907, al. 2. L’annulation ultérieure du

compté rendu par le tuteur aurait même pour effet de

faire considérer l’incapacité comme n’ayant jamais cessé 18.

A plus forte raison en serait-il ainsi, si la reddition et

l’apurement du compte n’avaient eu lieu que d’une

manière simulée et dans le but frauduleux de soustraire

le tuteur à l’incapacité prononcée centre lui 19. Au Surplus,

il n’est pas nécessaire, pour là validité d’une disposition

faite au profit d’un tuteur par son ancien pupille, que le
16 En s’en tenant littéralement aux expressions de l’al. 2 de
l’art. 907, le mineur devenu majeur, on pourrait croire que la prohibition
qu’il établit ne s’applique qu’au tuteur dont les fonctions
ont cessé par la majorité du pupille. Mais une pareille interprétation
serait évidemment contraire à l’esprit qui a dicté les dispositions
de l’art. 907, puisque le tuteur est toujours, quelle que soit
la cause par suite de laquelle ses fonctions, cessent, soumis à
l’obligation de, rendre compte, et que c’est l’existence de cette
obligation qui engendré l’incapacité établie par cet article.17 Duranton (VIII, 199) enseigne, au contraire, qu’un compté,
quoique non précédé de l’accomplissement des formalités prescrites
par l’art. 472, est suffisant, lorsqu’il a été accepté par le
ci-devant pupille, pour lever l’incapacité dont se trouvé frappé le
tuteur. Cette opinion nous parait dévoir être rejetée. Si l’arrêté
de compte n’à pas été précédé des formalités exigées par l’art 472,
le ci-devant pupille est en droit de demander un nouveau compte,
et dès lois,on ne saurait considérer comme apuré celui que le
tuteur avait rendu. L’incapacité dure aussi longtemps que, l’obligation
de rendre compté à laquelle elle se rattache. Coin-Delisle,
sur l’art. 907, n° 14. Marcade, sur le même article, n° 2. BayleMouillard
sur Grenier, I, 119. Demante, Cours, IV, 27 bis, IV ; Demolombe,
XVIII, 48 bis.18 De Fréminville, De la minorité, II, 987. Demolombe, XVIII, 480.
Req. rej., 15 février 1827, Sir., 27, 1, 335.19 Bordeaux, 29 juillet 1857, Sir., 57, 2, 664: Req. rej., 16 àoût 1858,
Sir., 58, 1, 762.488. DES, DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
reliquat du compte tutélaire ait été préalablement soldé 20.

La reddition et l’apurement du compte font disparaître
l’incapacité dont s’agit, non seulement dans le cas où les,
fonctions tutélaires ont cessé par la majorité du pupille,
mais encore lorsqu’elles ont pris fin, soit par son émancipation,
soit par toute autre cause 21. Enfin, cette incapacité
cesse lorsque, plus de dix ans s’étant écoulés depuis la
majorité du ci-devant pupille, le tuteur se trouve libéré
de l’obligation de rendre compte 22.

L’incapacité prononcée contre le tuteur s’applique également
au tuteur officieux 23, au protuteur 24, au cotuteur 25,
et au second mari de la mère qui a indûment conservé la
tutelle 26.

Mais elle ne s’étend, ni au subrogé tuteur, ni au tuteur
ad hoc, ni au tiers qui aurait fait quelques actes de gestion
tutélaire, à moins que, d’après les circonstances, ces
personnes ne dussent être considérées comme des tuteurs
de fait 27. Elle ne s’étend pas davantage au curateur d’un
20Rapport fait au Tribunat par Jaubert (Locré, Lég.., XI, p. .441,
n° 14). Toullier,V, 65. Grenier, 1, 119. Duranton, VIII, 199. De
Fréminville, op. cit., II, 601 et 986. Coin-Delisle, sur l’art. 907,
n° 13. Troplong, II, 622. Demante, Cours, IV, 27 bis, III. Demolombe,
XXIII, 482. Zachariae, § 116, note 10.21 Cette proposition forme la contre-partie de celle qui a été
développée à la note 16 suprà. Marcadé, sur l’art. 907, n° 2. Troplong,
II, 621. Demante, Cours, IV, 27 bis, I. Demolombe, XVIII,
476. Aix, 11 mai. 1860, Sir., 61, 2, 268. Voy. en sens contraire :
Bayle-Mouillard sur Grenier, I, 118, note a. Cpr. aussi : CoinDelisle,
sur l’art. 907, n°s.4 et 13.22 Arg. art. 475. Troplong, II, 623. Duranton, VIII, 399. CoinDelisle,
sur l’art. 907, n° 13. Demante, Cours, IV, 27 bis, IV. Demolombe,
XVIII, 480. Colmar, 10 janvier 1842, Sir., 42, 2, 365.23 Demolombe, XVIII, 485.24 Demolombe, loc. cit., Zachariae, § 116, texte n° 1, lettre c. Req.
rej., 27 novembre 1848, Sir., 49, 1, 12.25 De Fréminville, op. cit.., II, 983. Troplong, II, 626. Demolombe,
loc. cit., Metz, 18 janvier 1821, Sir., 22, 2, 362.20 Vazeille, sur l’art, 907, n° 6. Troplong, II, 625. Demolombe,
VIII, 84. Zachariae, § 116, texte et note 6. Limoges, 14 mars 1822, Sir.,
22, 2, 265. Civ. cass., 14 novembre 1836. Sir., 37, 1, 88. Montpellier,
21 décembre 1837, Sir., 38, 2, 390. Voy. en sens contraire : Nîmes,
16 août 1833, Sir., 34, 2, 117.27 Cpr. § 88, texte, notes. 6 et 9 ; § 117, texte et note 22.. Delvin-DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 489
mineur émancipé, au conseil judiciaire et au conseil de
tutelle 28.

D’un autre côté, l’incapacité qui pèse sur le tuteur, ne
frappe, après son décès, ni ses enfants, ni ses autres
héritiers, qui sont capables de recevoir de l’ancien pupille
de leur auteur, dès avant la reddition et l’apurement du
compte de tutelle 29.

L’incapacité établie contre les tuteurs en général reçoit
exception en faveur, des ascendants, qui sont encore, ou
qui ont été tuteurs de leurs descendants. Cette exception
ne s’étend pas aux ascendants par alliance, et notamment
au second mari de la mère tutrice 30.

Du reste, les dispositions de l’art. 907 sont étrangères
aux tuteurs des individus frappés d’interdiction légale ou
judiciaire 31.
court, II, p. 203. Toullier, V, 65. Grenier, I, 122. Duranton, VIII, 201.
Coin-Delisle, sur l’art. 907, nos 8 et 10. De Fréminville, op. cit.,
II, 982. Troplong, II, 624. Marcadé, sur l’art. 907, n° 3. Demante,
Cours, TV, 27 bis, II. Demolombe, XVIII, 485, 489 et 499. Zachariae,
§ 116, texte et note 7. Grenoble, 26 juillet 1828, Sir., 29. 2, 28. Voy.
cep. quant au tuteur ad hoc : Zachariae, § 116, texte et note 5.28 Delvincourt, Toullier, Grenier, Coin-Delisle et Troplong, locc.
citt. Duranton, VIII, 200 et 202. De Fréminville, op. cit., II, 603 et
604. Demolombe, XVIII, 491. Zachariae, § 116, texte et note 8.29 Grenier, I, 121. De Fréminville, op. cit„ II, 985. Demolombe,
XVIII, 497. Zachariae, § 116, texte et note 11 ; § 649, note 11, in fine.30 Duranton, VIII, 197. De Fréminville, op. cit., II, 989. Demolombe,
XVIII, 495. Voy. aussi les autorités citées à la note 26 sùprà.31 Cette proposition nous parait incontestable quant aux tuteurs
des individus frappés d’interdiction, légale ; l’incapacité que- prononce
l’art. 907 n’aurait à leur égard aucune, raison d’être. La question
peut souffrir plus de difficulté: en ce qui concerne les tuteurs
des personnes judiciairement interdites, en raison de l’assimilation
établie par l’art. 509 entre la tutelle des mineurs et celle des interdits.
Mais, comme il ne s’agit ici, ni du gouvernement de la personne,
ni de l’administration des biens de l’interdit, et comme,
d’un autre côté, l’art. 907 ne parle que des tuteurs des mineurs, on
doit, s’en tenir à la règle d’après laquelle les incapacités ne sont pas
susceptibles d’extension. Art. 902. Marcadé, sur l’art. 907, n° 5.
Demante, Cours, IV, 27 bis,. II. Demolombe, XVIII, 487 et 488. Voy.
en sens contraire, quant au tuteur de l’individu judiciairement
interdit : Coin-Delisle, sur l’art. 907, n° 12 ; Taulier, IV, p. 30 ;
Rennes, 11 août 1838, Sir., 39, 1, 688.490 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.c. Les médecins, les chirurgiens et les pharmaciens.


Ils ne peuvent profiter des dispositions entre vifs ou
testamentaires qu’une personne, qu’ils ont traitée pendant
la maladie dont elle est morte, a faites en leur faveur
dans le cours de cette maladie 32. Art. 909. [Ce texte
établit contre eux une présomption absolue de captation
32 bis.]

Cette prohibition ne s’applique, ni aux pharmaciens
qui n’ont fait que fournir des médicaments 33, ni aux
gardes-malades 34, ni même aux médecins qui ont simplement
assisté à une consultation 86. Mais elle s’étend à
32 Les dispositions faites par un malade au profit de son médecin
ne peuvent être attaquées, comme faites à un incapable, lorsque le
disposant n’est pas mort de la maladie dans le cours de laquelle
elles ont eu lieu. Cette conséquence, qui ressort et du texte de
l’art. 909 et de la règle que les incapacités doivent être restreintes
aux cas pour lesquels elles ont été nominativement établies, ne
présente aucun inconvenient relativement aux dispositions testamentaires,
puisqu’elles sont révocables au gre du testateur, et que,
si celui-ci ne les révoque pas après avoir recouvré la santé, il est
par cela même à présumer qu’elles sont le produit d’une détermination
entièrement libre de sa part. Mais il eh est autrement eh ce
qui concerne les donations entre vifs, qui peuvent fort bien n’avoir
été que le résultat de l’influence du médecin sur l’esprit du donateur,
quoique celui-ci n’ait pas succombé à la maladie dans le cours
de laquelle il les a faites. Du reste, de pareilles donations seraient
susceptibles d’être attaquées pour cause de suggestion et de captation
 ; et ce moyen de nullité devrait, dans ce cas, être accueilli plus
facilement que dans des circonstances ordinaires, surtout si l’action
en nullité était formée par le donateur lui-même peu de temps
après qu’il aurait recouvré la santé.[32bis. Cass., 29 juillet 1891, Sir., 1892, 1, 518. Voy. en ce sens !
Laurent, XI, nos 345 et 358 bis.}33 Toullier, V, 69. Duranton, Vlll, 253. Coin-Delisle, sur l’art. 909,
n° 8. Grenier, 1,126. Troplong, II, 645. Demante, Cours, IV, 30 bis, IV.
Demolombe, XVIII, 506. Montpellier, 31 août 1852, Sir., 53, 2, 583.34 Toullier, V, 67. Grenier, I, 128. Duranton, VIII, 252. Troplong,
II, 645 et 648. Demolombe, XVIII, 509. Zachariae, § 649, note 15, in
fine. [Lyon, 22 déc. 1909, Sir., 1913, 2, 76]. Voy. en sens contraire :
Delvincourt. II, p. 205.35 Toullier, V, 69. Grenier, I, 126. Duranton, VIII, 253. Zachariae,
§ 649, note 16. Req. rej., 12 octobre 1812, Sir., 13, 1, 38. [Limoges,
6 février 1889, Sir., 1889, 2, 173].
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 491

ceux qui exercent la médecine sans titre légal, comme à
ceux qui la pratiquent avec un caractère avoué par la
loi 36. [L’appréciation des circonstances diverses dont se
composé un traitement médical relève du pouvoir souverain
des juges du fond. Mais la qualification de ces faits
au sens de l’art. 909 reste soumise au contrôle de là Cour
de Cassation 36 bis.]

La question de savoir si une disposition au profit d’un
médecin à été faite dans le cours de la malade dont le
disposant est mort doit, lorsque la maladie a présenté des
intermittences plus ou moins longues, et que le médecin,
donataire ou légataire, ne traitait pas le malade au
moment ou celui-ci a disposé en sa faveur, ou que, postérieurement
à la disposition, il a cessé de lui donner des
soins, être décidée d’après les circonstances de chaque
espèce 37.

La prohibition prononcée contre les médecins, de recevoir
de leurs malades des donations ou des legs, est
soumise aux deux exceptions suivantes :
t. Les médecins 38 peuvent recevoir , à titre particulier
36Rapport fàit au Tribunat par Jaubert (Locré, Lég., XI, p. 442,
n°17) , Grenier, I, 126. Toullier, V, 68. Duranton, VIII, 251. Marcadé,
sur l’art. 909, n° 1.Taulier, IV, p. 31. Troplong, II 648. Demolombe,
XVIII, 511 et suiv. Paris, 9 mai 1820, Sir., 20, 2, 259. Grenoble,
6 février 1830, Sir., 30, 2, 309, et 31, 2, 186. [Lyon, 17 Juin 1896,
Sir., 1898, 2, 124.] — Ainsi, la prohibition dont s’agit devrait être
appliquée à la sage-femme qui aurait traité, sans l’assistance de
l’homme de l’art, une femme malade par suite de couches.BayleMouillard
sur Grenier, I, 128, note a. Troplong, II, 648. Demolombe,

XVIII, 510.

[ 36 bis. Cass., 17 janvier 1876, Sir. ; 76, 1, 299. Cass., 8 août 1900,
Sir., 1901, 1, 87.]
37 Cpr. Troplong, II, 646 ; Bressoles, Revue critique, 1864, XXIV,
p. 426 et suiv. ; Demolombe, XVIII, 528 ; Zachariae, § 649, noté ; 17 ;
Req. rej., 12 janvier 1833, Sir., 33, 1, 339 ; Req. rej. 9 avril 1835,
Sir., 35, 1, 450 ; Toulose, 12 janvier 1864, Sir., 64, 2, 114 ; Paris,
8 mars 1867, Sir., 67, 2, 169. [Réq. rej., 14 avril 1908, Sir., 08, 1, 456.]
38 En est-il de même de ceux qui exercent illégalement la médecine
 ? L’affirmative nous paraît préférable, du moins en these
générale. Voy. en ce sens : Demolombe, XVIII, 549 ; Paris, 9 mai
1820, Sir., 20, 2, 259 ; Grenoble, 6 février 1830, Sir., 30, 2, 309, et
31, 2, 186.
492 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
et pour cause de rémunération 39, des sommes d’argent
ou d’autres objets. Les dispositions, ainsi faites à leur
profit, doivent être proportionnées aux facultés du disposant
et à l’importance des soins qu’ils ont donnés 40. En
cas d’excès, elles seraient simplement sujettes à réduction ;
les tribunaux ne pourraient en prononcer la nullité,
et se borner à allouer au légataire une somme représentative
de ses honoraires 41. Mais si la disposition, quoique
qualifiée de rémunératoire, avait été faite, à titre universel,
elle serait frappée de nullité 42.
$. Les médecins peuvent recevoir, même à titre univer39
II n’est pas nécessaire que l’acte de donation ou le testament
porte expressément que la disposition est faite à titre rémunératoire.
Delvincourt, sur l’art. 909. Grenier, I, 127. Vazeille, sur
l’art. 909, n° 13. Troplong, II, 639. Demante, Cours, IV, 30 bis, VI.
Demolombe, XVIII, 534. Zachariae, § 649, note 18. Req. rej., 10 décembre
1851, Sir., 52, 1, 41. Voy. en sens contraire : Montpellier,
19 mai 1813, Sir., 14, 2, 90.40 Le médecin en faveur duquel aurait été faite une pareille disposition
ne pourrait, en l’acceptant, demander en outre les honoraires
qui lui seraient dus. L’art. 1023 est inapplicable à cette
hypothèse. Duranton, VIII, 254. Demolombe, XVIII, 533.41 Troplong, II, 637. Civ. cass., 13 août 1844, Sir., 44, 1, 710.
42 Coin-Delisle, sur l’art. 909, n° 13. Demante, Cours, IV, 30 bis,
VI. Demolombe, XVIII, 531. Grenoble, 6 février 1830, Sir., 31, 2, 186.
Lyon, 22 mars 1843, Sir., 43, 2, 369. Caen, 31 mars 1846, Sir., 46, 2,
931. Req. rej., 24 mars 1870, Sir., 70, 1, 233. Voy. en sens contraire
: Troplong, II, 638 ; Bayle-Mouillard sur Grenier, I, 127, note b ;
Zachariae, loc. cit. ; Paris, 9 mai 1820, Sir., 20,2, 259. Cette dernière
opinion est en opposition formelle avec le texte de l’art. 909, qui,
après avoir, en’ règle générale, déclaré les médecins incapables de
recevoir,,n’autorise par exception des dispositions en leur faveur
que sous la double condition, qu’elles aient lieu pour cause de
rémunération, et qu’elles soient faites à titre particulier : il ne
saurait appartenir au juge de retrancher arbitrairement cette dernière
condition. D’ailleurs, une disposition universelle ou à titre
universel n’est guère compatible avec l’idée d’une simple rémunération,
et suppose chez le testateur un autre mobile que la seule
volonté de reconnaître des services rendus. Enfin, dans le système
de M. Troplong, il ne s’agirait plus simplement pour le juge de
réduire une disposition excessive, mais de transformer la disposition
elle-même, en substituant un legs particulier à un legs universel,
ce qui excède évidemment ses pouvoirs, Cpr. texte, lettre g,
et note 57, infrà.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 493
sel, lorsqu’ils sont parents du disposant jusqu’au quatrième
degré inclusivement, à moins toutefois que celui-ci n’ait
des parents en ligne directe. Encore cette dernière circonstance
ne ferait-elle point obstacle à la validité des
dispositions faites en leur faveur, s’ils étaient eux-mêmes
du nombre de ces parents 43.

L’exception dont s’agit doit être renfermée dans les
termes indiqués par la loi. Elle ne pourrait donc être
invoquée par un parent au cinquième degré ; et cela dans
le cas où la nullité du legs fait au médecin devrait
profiter, non aux autres parents, mais à un légataire
universel 44.

L’exception établie en faveur de la parenté ne s’étend
pas à l’alliance 45. Du reste, les dispositions faites par la
femme au profit du mari qui l’a traitée comme médecin,
doivent être maintenues 40, à moins qu’il ne paraisse
43 Les expressions de l’art. 909, 3e alinéa, d’héritiers en ligne
directe… de ces héritiers…, ont été employées comme synonymes
de parents en ligne directe… de ces parents. Le législateur, en effet,
est parti de l’idée qu’une disposition Universelle faite au profit d’un
médecin, parent en ligne collatérale, par une personne qui a dès
parents en ligne directe, est plutôt déterminée par l’empire du
médecin sur son malade que par l’affection du parent pour son
parent ; mais qu’il en est autrement, lorsque le médecin légataire
est lui-même parent en ligne directe. Or, l’on sent qu’il est tout à
fait indifférent à cet égard, que ce dernier ou les parents en ligne
directe du défunt arrivent ou non en réalité à son hérédité. Cette
interprétation se corrobore par le rapprochement dé l’art. 909 et
du 3e alinéa de L’art. 907. Il résulte de là : 1° qu’une disposition
universelle faite à un médecin, parent en ligne collatérale, se trouve
frappée de nullité quoique, les parents en ligne directe n’appréhendant
pas la succession, elle se trouve dévolue à des parents collatéraux ;
[2°] qu’une pareille, disposition faite à un médecin, parent
en ligne directe, serait valable, lors même qu’il se trouverait exclu
de l’hérédité par d’autres parents en ligne directe. Duranton, VIII,
256. Guilhon, n° 187. Coin-Delisle, sur l’art. 909, n° 7. Voy. en sens
contraire : Demolombe, XVIII, 536 et suiv.44 Bordeaux, 12 mai 1862, Sir., 63,2, 25. Req. rej., 7 avril 1863 ;
Sir., 63, 1, 172.45 Demolombe, XVIII, 542. Zachariae, § 649, note 19. Req. rej.,
12 octobre 1812, Sir., 13,1, 38.46 Arg. art. 212, 1091 et 1094. Toullier, V, 66. Grenier, I, 127.
Chardon, Du dol et de la fraude, III, 395. Troplong, II, 642. Duran-494 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
d’après les circonstances, ou que le mariage contracté
pendant la maladie de la femme l’a été dans, le but d’éluder
la prohibition de la loi, ou que les libéralisés ont été
déterminées, non point par l’affection conjugale, mais
par l’abus de l’ascendant que l’exercice de son art donnait
au mari sur l’esprit de sa femme 47.
d. Les ministres du culte.

Ce qui vient d’être dit quant aux médecins s’applique,
tarif pour la règle que pour les expeptions, aux ministres
du culte, qui ont administré les secours spirituels à un
malade, pendant le cours de la maladie dont il est
mort [47 bis].

La prohibition établie contre les ministres du culte
s’applique aux ministres du culte protestant 48, et même
ton, VIII, 257. Demante, Cours, IV, 30 bis, XIII. Demolombe, XVIII
543. Zachariae, § 649, texte et note 22. Req. rej., 30 août 1808, Sir.,
8, 1, 482.47 Troplong, II, 643. Duvergier sur Toullier, V, 66, note 2. CoinDelisle,
sur l’art. 909, n° 19. Demolombe, XVIII, 545 et 546. Zachariae,
loc. cit. Paris, 24 février 1817, Sir., 17, 2, 354. Paris, 26 janvier
1818, Sir., 18, 2,360. Civ. rej., 11 janvier 1820, Dev. et Car.,
Coll. nouv., VI, 1, 164. Civ. cass., 21 août 1822, Sir., 23, 1, 100.[47 bis. Cpr. pour l’hypothèse d’une maladie chronique : Req. rej,
21 avril 1913, Sir., 13, 1, 367.]48 Vazeille, sur l’art. 909, n° 7. Troplong, II, 651. Marcadé, sur
l’art. 909, n° 11. Bayle-Mouillard sur Grenier, I, 129, note a
Demante, Cours, IV, 30 bis, V. Demolombe, XVIII, 519. Bordeaux,
7 décembre 1857, Sir., 58, 2, 481. —Toullier (V, 909) enseigne l’opinion
contraire, en se fondant sur ce que cette prohibition est uniquement
attachée a la qualité de confesseur ou de directeur de
conscience, et sur ce que la religion protestante n’admet point la
confession auriculaire. Voy. aussi Zachaniae, § 649, note 22. Mais
cette opinion, que repousse la généralité des termes de la loi, doit
être rejetée avec d’autant plus de raison, qu’on ne trouve rien
dans les travaux préparatoires du Code qui la justifie. Bien loin de
là, Jaubert, dans son rapport au Tribunat, et Pavard, dans son discours
au Corps législatif, parlent d’une manière générale de ceux
qui auraient administre les consolations de la religion et des ministres
du culte qui auraient assiste le disposant dans sa dernière
maladie. Voy. Locre, Leg., XI, p. 442, n° 17, et p. 493, n°3. D’ailleurs,
si les ministres protestants n’ont pas, sur l’esprit des personnes
qui reclament leur assistance, un empire aussi absolu que
celui que la confession auriculaire donne aux prêtres catholiquesDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 495
aux ministres du culte israélite 49, tout aussi bien qu’à
ceux du culte catholique.

Un ministre du culte n’est pas incapable de recevoir
d’un malade auquel il n’a pas donné les secours spirituels,
quoiqu’il soit constamment resté près dp lui pendant sa
maladie 50 [et même qu’il eût coutume de célébrer la
messe, et de lui donner la communion dans une chapelle
dépendant de son habitation 50 bis.] Il en est de même
de celui qui s’est borné à administrer au mourant le
viatique et l’extrême-onction 51. [Mais il n’est pas nécessaire,
pour que l’incapacité se produise, que le ministre
du culte ait été le confesseur pu le directeur du testateur
51 bis.]
e. Les enfants illégitimes, dont la filiation se trouve
légalement constatée 52. Art. 908.

Les enfants naturels simples ne [pouvaient, sous le régime
de l’ancien art. 908, rien recevoir] par donation entre
vifs ou par testament, de leurs pères et mères au delà de
ce qui leur est accordé, à titre de succession, sur les biens
de ces derniers. [Depuis la loi du 25 mars 1896 (art. 908
nouveau) , la proposition qui précède n’est plus vraie
que des donations entre vifs, quelles qu’elles soient 52 bis.
ils n’en possèdent pas moins une influence souvent fort puissante,
et il suffisait que l’abus de cette influence fut possible, pour que le
législateur songeât à prévenir toute tentative de ce genre par l’impossibilité
d’en tirer quelque profit.49 Demolombe, loc. cit. Alger, 30 avril 1856, Sir., 59, 1, 396.50 Grenier, I, 129. Toullier. V, 69. Duranton, VIII, 259. Demolombe,
XVIII, 516. Req. rej., 18 mai 1807, Sir., 7, 1, 287. Cpr. Bordeaux,
7 décembre 1857, Sir., 58, 2, 481.[50 bis. Toulouse, 7 janvier 1879, et Cass., 13 avril 1880, Sir., 80,1, 361. Il est permis de penser, avec M. pianiol, III6, n° 2967, note,
que cette solution est d’une bienveillance excessive.]51 Duranton, loc. cit. Coin-Delisle, sur l’art. 908, n°20. Troplong,II, 650. Demante, Cours, IV, 20 bis, V. Demolombe, XVII, 517.
[Amiens, 8 février 1888, Sir., 88, 2,167.][51 bis. Douai, 11 janvier 1887, Sir., 88, 1, 377. Cass., 18 octobre
1887 (sol. implic.) , Sir., 88, 1, 377.]52 Voy. sur la preuve de cette filiation: § 567, texte n° 5 ; §§ 569,
570 et 572.[ 52 bis. Nous visons ici les dispositions par contrat de mariage.
Planiol, III6, n° 2947.]496 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Il est désormais permis au père ou à. la mère qui a
reconnu l’enfant naturel, de lui léguer tout ou partie de
la quotité disponible, sous cette seule restriction que,
lorsqu’il est en concours avec des descendants légitimes,
il ne peut recevoir qu’une part d’enfant légitime le moins
prenant. D’ailleurs, sous le régime de l’ancien art. 908
comme sous le régime du texte nouveau, les enfants
naturels pouvaient et] peuvent recevoir, [soit par testament,
soit même par donation entre vifs], de toute autre
personne, et notamment des ascendants de leurs pères
et mères 33.

Les descendants légitimes d’un enfant naturel ne sont
personnellement frappés d’aucune incapacité de recevoir
des père et mère de leur auteur. Les libéralités qui, après
le décès de ce dernier", leur auraient été faites par leur
aïeul, ou aïeule, naturel, devraient être intégralement
maintenues 53.

Les enfants adultérins ou incestueux ne peuvent recevoir,
de leurs père et mère, que des aliments 66.
53 Loiseau, Des enfants naturels, p. 700. Toullier, V, 71. Grenier,
I, 130. Vazeille, sur l’art. 756, n° 4. Troplong, II, 632. Demolombe,
XVIII, 561. Rouen, 10 mars 1851, Sir., 51, 2, 211. Voy. en sens contraire'-':
Besançon, 25 juin 1808 Dev. et Car., Coll. nouv., II, 2, 407.54 Que si elles avaient eu lieu du vivant de l’enfant naturel, elles
seraient susceptibles d’être annulées, comme faites à ce dernier
lui-même par l’intermédiaire de personnes interposées. Art. 911.
[Cpr. Cass., 28 mai 1878, Sir., 79, 1, 337.]35 II y aurait eu, pour le législateur, des motifs sérieux d’étendre
aux descendants légitimes de l’enfant naturel l’incapacité prononcée
contre ce dernier. Mais il ne l’a pas fait: et, en présence
de l’art. 902, il ne peut, être permis de suppléer, par une simple
induction tirée de l’esprit de la loi, au silence qu’il a gardé. Il
faut d’ailleurs reconnaître qu’au point de vue des considérations
morales qui ont dicté la disposition de l’art. 908, lés descendants
légitimes de l’enfant naturel se trouvent dans une position bien
moins défavorable que cet enfant lui-même. Vainement invoquét-on
l’art. 759 [ancien, 761 nouveau], pour en conclure que les descendants
légitimes de l’enfant naturel, étant à son défaut appelés
à recueillir, dans la succession de leur aïeul ou aïeule, la part qui
lui est attribuée, ils sont par cela même soumis à l’incapacité dont
il est frappé: si, en dehors des règles ordinaires, le législateur a
cru devoir appeler ces descendants à succéder aux pères et mèresDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 497,
Les officiers de navires maritimes.

Ils ne peuvent, à moins d’être parents du testateur,
recevoir de legs en vertu d’un testament fait en mer, sur
le vaisseau auquel ils sont attachés. Art. 997.
g. Les congrégations religieuses de femmes ne peuvent
recevoir que des donations ou des legs à titre particulier.
Loi du 23 mai 1825, art. 4, n° 1. Toute disposition, universelle
ou à titre universel, faite en contravention à
cette prohibition, serait nulle, et non pas seulement
réductible à une somme déterminée, peu importe qu’elle
émanât d’un membre de la congrégation ou d’une personne
étrangère 57.

D’un autre côté, ces congrégations ne peuvent recevoir,
même à titre particulier, d’une personne faisant partie
de la communauté, que des libéralités qui n’excèdent
pas le quart des biens de cette personne. Toutefois, si ce
quart ne s’élevait pas à 10,000 francs, la disposition
dépassant cette quotité vaudrait jusqu’à concurrence de
cette somme. Loi précitée, art. 5, al. 1.

Les personnes faisant partie, d’une même congrégation
religieuse de femmes, quoique autorisées à disposer, les
unes au profit des autres, à titre universel aussi bien qu’à
titre particulier 38, ne peuvent cependant le faire que
de leurs auteurs, la faveur qu’il leur a faite ne doit, pas être rétorquée
contre eux. Cadrés, Des enfants naturels, n° 235. SaintespèsLescot,
I, 238. Zachariae, § 642, note 12. Colmar, 31.mai 1825, Sir., 26,
2,50. Douai, 9 mai 1836, Sir., 36, 2, 573. Civ. rej., 13 avril 1840,
Sir., 40, 1,440. Montpellier, 28 janvier 1864, Sir., 64, 2, 84. [Bastia,
23 juillet l878, Sir., 78, 2,260, et sur pourvoi, Req. rej.. 21 juillet 1879,
Sir., 80,1, 31. Cpr. Cass., 16 février 1881 (non résolu) , Sir., 1883,1, 369.] Voy. en sens contraire : Duranton, VIII, 247 ; Fouët de
Conflans, Esprit de la jurisprudence, sur l’art. .759, Belost-Jolimont,
sur Chabot, obs., 3 sur l’art. 759, in fine ; Vazeille sur l’art. 908, n° 5 ;
Marcadé, sur le même art. ; Demolombe, XVllI, 561 ; Paris, 26 décembre
1828, Sir., 29, 2, 124.56 Arg. art. 908 cbn. 762. Cpr. § 572, texte n° 5. Loiseau, Des
enfants naturels, p, 752. Zachariae, § 649, texte et note 13.57 Troplong, II, 698. Demolombe, XVIII 569. Lyon, 22 mars 1843
Sir., 43, 2, 569. Caen, 31, mars 1846, Sir., 46, 2, 431. [Grenoble,
29 février 1872, Sir., 1874, 2, 87, Grenoble, 6 avril 1881, Sir., 1882,2, 13.] Cpr..Req. rej., 2 mars 1846, Sir., 46, 1, 26.
58 Req. rej., 2 mars 1846, Sir., 46, 1, 26.X. 32498 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
dans la proportion suivant laquelle elles sont en droit de
disposer au profit de la congrégation elle-même. Mais
cette restriction cesse, lorsque la donataire ou légataire
est héritière en ligne directe de la testatrice ou donatrice.
Loi précitée, art. 5, al. 1 et 2. Du reste, [avant la loi
du 1er juillet 1901], la prohibition dont nous venons de
nous occuper [était] étrangère aux dispositions que des
personnes appartenant à une communauté non autorisée
[auraient faites] au profit d’autres membres dp cette
communauté 39. [Aujourd’hui, la communauté non autorisée
est illicite. Loi du 1er juillet 1901, art. 16. Dans le
cas où une disposition à titre gratuit serait faite par une
personne appartenant à cette communauté illégalement
formée, au profit d’une autre, cette disposition serait
nulle, s’il était établi que celle-ci n’a été qu’une personne
interposée pour transmettre à ladite communauté le
bénéfice de cette disposition. En pareil cas, d’ailleurs,
l’interposition de personnes serait présumée, sous réserve
de la preuve contraire, à moins que le bénéficiaire
ne fût l’héritier en ligne directe du disposant. Loi du
1er juillet 1901, art. 17].
[g bis. Enfin, les associations reconnues d’utilité publique
ne peuvent, indépendamment de l’autorisation administrative
dont il va être question, recueillir une donation
faite avec réserve, d’usufruit au profit du donateur 59 bis.
Loi du 1er juillet 1901, art. 11, 3e al.]
h. Les donations entre vifs et les legs faits en faveur
de départements, dp communes, d’établissements publics,
pu d’utilité publique, d’établissements ecclésiastiques
[sous le régime du Concordat], ou de congrégations reli
59 Arg. art. 5, al. 3, de la loi du 24 mai 1823. Req. rej., 20 avril
1812, Sir., 42, 1, 739. Cpr. Req. rej., 11 décembre 1832, Sir., 33, 1,
492. — Il est bien entendu qu’une pareille disposition [aurait pu]
être déclarée avoir été faite à la communauté elle-même, par l’intermédiaire
des personnes interposées: et, dans ce cas, elle [aurait
été] à considérer comme non avenue. Cpr. texte et note 5 suprà.
Req. rej., 5 août 1841, Sir., 41, 1, 875. Req. rej., 5 juillet 1842.
Sir., 42, 590.[ 59 bis. Voy. sur ce point les critiques justifiées de Pianiol, III 6
n° 2921 in fine.]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 499
gieuses, d’ailleurs capables de recevoir, ne peuvent
avoir d’effet qu’autanf que l’acceptation, en a été autorisée
par le gouvernement [ 59 ter]. Art » 910.
[59ter. Cette autorisation n’est généralement accordée qu’autantque l’affectation dont la libéralité est grevée rentre dans les attributionsde la personne civile gratifiée. L’autorité administratives’inspire ici d’une idée très juste. Chaque établissement public àdes attributions limitées, qui sont déterminées par son objetmême. Il ne peut rien recevoir en dehors d’elles et de lui. Celarésulte, semble-t-il, de la définition même de la personnalitémorale, telle qu’elle a été donnée par MM. Aubry et Rau au débutdu § 54, puisque la nécessite de la reconnaissance de la personnemorale par la puissance publique ne se comprend qu’à raison ducontrôle que l’État se réserve d’exercer sur le but qu’elle poursuit.
(Voy. la note de M. Meynial sous Civ. rej., 26 mai 1894, Sir., 1896,1,129.) Je dois reconnaître, d’ailleurs, qu’une interprétation toute
différente des formules du § 54 a été, donnée incidemment, dans
une note anonyme sous Civ. cass., 31 janvier 1893, Sir., 1893, 1,
345. Quoi qu’il, en soit des conséquences de la définition de la
personnalité civile sur ce point, la règle de la spécialité, indiscutée
aujourd’hui, soulève les difficultés les plus graves quant à la détermination
de son caractère juridique. Faut-il y voir une régle proprementdite de capacité à l’effet de recevoir, de telle sorte que lalibéralité adressée a une personne civile sous la condition d’une
affectation étrangère au but en vue duquel cette personne civile a.
été reconnue, soit nulle, alors même qu’en fait l’acceptation de
cette libéralité aurait été autorisée par l’administration, ou bien,
au contraire, doit-on considérer la règle de la spécialité commela formule abrégée d’une simple pratique administrative, de telle
sorte que la libéralité susvisée soit valable, sous la seule condition
que l’autorisation ait été obtenue en fait, alors même que l’affectation
des biens donnés serait étrangère au but en vue duquel la
personne civile gratifiée aurait été reconnue ? Voy. dans le premier
sens : Laurent, I, nos 2,89 et suiv. Ducrocq, Revue du Droit
Public, I (1894) , p. 70. Th. lissier, Dons, et legs, n° 132. Grenoble,
18 avril 1889, Sir., 91,2 145 (arrêt cassé, mais sur un autre chef,
Civ. cass., 31 janvier 1893, Sir., 93, 1, 345). Trib. de Toulouse et
Cour de Toulouse, 4 nov. 1890, Sir., 91, 2, 151. Trib. de: Riom,
27 octobre 1893, sous Riom, 11 juin 1895, Sir., 95, 2, 295. Dijon
(motifs) ,11 juin 1896, Sir., , 99, 2 142. Voy. dans le second sens :
Planiol, noté au Dalloz, sous Civ. réj., 26 mai 1894, Dall., 95, 1,
217, et Traité, III 6, nos 2923 et 3337. On invoque aussi en ce sens
l’arrêt de cassation de la Chambre civile du 31 janvier 1893, Sir..93,1, 345, et un arrêt d’Amiens, 16 février 1893, Sir., 93, 2, 253.
Voy. aussi Toulouse, 9 août 1894, Sir., 95, 2, 77. — Cette seconde
manière de voir me parait seule exacte. Complètement, inconnue500 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
[Cette règle est ou paraît d’ailleurs tempérée par différentes
exceptions : 1° dans’le cas où là libéralité est
adressée à un établissement public national, départemental
ou communal, et n’est grevée d’aucune charge ni
affectation immobilière. Loi du 4 février 1901, art. 4.
2° Dans le cas où la libéralité adressée à un établissement
public ou à un établissement reconnu d’utilité publique
de notre ancien droit, la règle de la spécialité ne résulte certainement
pas des textes du Code civil, dans lesquels, dit très justement
M. Pianiol, on cherche à l’introduire après coup par voie
d’interprétation doctrinale. L’art. 937 se borne à subordonner la
régularité de l’acceptation des libéralités susvisées à l’autorisation
administrative. Quand l’autorisation est intervenue, tout est dit, et
il serait contraire au principe de la séparation des pouvoirs que
l’autorité judiciaire, naturellement et exclusivement compétente
pour connaître des difficultés relatives à la capacité de recevoir,
pût, en déclarant l’acceptation civilement nulle, critiquer et
méconnaître l’acte administratif emportant autorisation d’accepter,
le tout sous prétexte que l’autorité administrative aurait enfreint
la règle de la spécialité. Cpr. notes 68 quindecies et sexdecies infrà.
L’auteur anonyme d’une note sous Grenoble, 18 avril 1889, Sir., 91,
2, 145, objecte vainement, selon moi, que l’autorisation administrative
ne change la nature « ni de l’acte, ni du droit qui en
découle, ni du litige qui en surgit ». C’est précisément cette formule
que l’on conteste. On peut, au contraire, aller jusqu’à dire
que la mesure de la capacité de recevoir des établissements publics
a été précisément remise au pouvoir discrétionnaire de l’administration,
le seul point dont l’autorité judiciaire puisse connaître
étant celui de savoir si et comment l’administration a usé de ce
pouvoir. Du reste, je ne considère pas la question comme définitivement
tranchée en ce sens par l’arrêt de la chambre civile du
31 janvier 1893, qui se borne à déclarer licite l’affectation à un
service d’enseignement religieux de biens légués à la mense épiscopale,
dont la loi, précisément, sous le régime du Concordat, ne
définissait pas (c’est-à-dire ne limitait pas) les attributions, et
valablement recueillis par elle sous le couvert de l’autorisation de
l’art. 937. L’arrêt de la Cour d’Amiens est moins décisif encore. E.B.
— On ne confondra pas la difficulté prévue à la présente note et
celle que nous résolvons texte et note 68 nonies infra. L’autorité
judiciaire reste seule compétente pour statuer sur les vices de
fond dont la libéralité peut être entachée, même s’ils tiennent à
l’incapacité de recevoir, pourvu qu’ils ne se ramènent pas à une
infraction à la règle de la spécialité. Elle reste seule compétente,
même si la libéralité entachée de ces vices a été acceptée avec
l’autorisation requise à cet effet.]DES SUCCESSIONS, TESTAMENTAIRES. § 649. 501.
a pour objet une somme modique 59 quater. 3° Peut-être
enfin, dans le cas où la libéralité est adressée à un syndicat
professionnel 69 quinquies, mais seulement, bien
entendu, dans la mesure de la capacité de ce syndicat à
l’effet de recevoir à titre gratuit. Loi du 21 mars 1884,
art. 6 et 8.]

Le mode et les formes de l’autorisation gouvernementale
avaient été réglés, d’une manière générale, par l’ordonnance
du 2 avril 1817, pour toutes les personnes
morales soumises à la nécessité de cette autorisation 60.

Les dispositions de cette ordonnance ont été successivement
complétées et modifiées ; quant aux dons et legs
faits à des départements, à des communes, ou à des établissements
d’assistance publique, par l’art. 19, n° 9, et
par l’art. 48 de la loi du 18 juillet 1837, sur l’administration
municipale, et par l’art. 4, n° 7, et par l’art. 31 de la
loi du 10 mai 1838, sur les attributions des conseils
généraux et des conseils d’arrondissement, par l’art. 4 de
l’ordonnance du 6 juillet 1846, sur les établissements de
charité et de bienfaisance, par les art. 9 et 11 de la loi
des 22 janvier, 8 avril et 8 août 1851, sur les hospices et
hôpitaux, par le décret du 25 mars 1852, sur la décentralisatipn
administrative (art. 1, tableau A, nos 7, 29, 42 et
55, lettres h et v) , par le, décret du 13 avril 1861, qui
modifie le précédent, par le décret du 15 février 1862,
relatif à l’acceptation des dons et legs faits aux fabriques
des églises, par la loi du 10 juillet 1866, sur les conseils
généraux (art. 1er, n° 5) par celle du 24 juillet 1867, sur
les conseils généraux (art. 1er, n° 9) , par l’a. loi du 10 août
1871 sur les conseils généraux (art. 46, n° 5) , [et enfin
par la loi du 5 avril 1884, sur l’organisation municipale,
art. 111 et 112].
[30 quater. Planiol, III6, n° 2940, et les autorités citées.][39quinquies. Planiol, III6, n° 2940. Seine', 16 juillet 1896, Sir.,99, 2, 221 et la note anonyme. Seine, 3 août 1899, Sir., 1900, 2, 54.Voy. cep. en sens contraire : Th. Tissier, Dons et legs, 2° édit.,n° 358.]60 Cpr. sur les règles antérieures à cette ordonnance ; arrêté du4 pluviôse an, XII ; décret du 12 août 1807.502 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
[La loi du 4 février 1901, sur la tutelle administrative
en matière de dons et de legs, a refondu toutes ces dispositions.
Elle doit, d’ailleurs, être combinée avec la
loi du 1er avril 1898, sur les sociétés de secours mutuels

(loi du 4 février 1901, art. 6) et elle a été modifiée à son
tour, quant aux dispositions du même art. 6, par la loi
du 9 décembre 1905, sur la séparation des Eglises et de

l’État.

Aux termes de ladite loi du 4 fevrier 1901 , une distinction

doit être faite entre le cas où la libéralité pour

l’acceptation dp laquelle l’autorisation administrative est

nécessaire donne lieu à une réclamation de la famille du

disposant, et le cas contraire.

Dans le premier cas, quelle que soit la personne morale

à laquelle s’adresse la libéralité, l’autorisation d’accepter

ne peut être donnée que par décret rendu en Conseil

d’Etat Loi de 1901, art. 7.

Dans le second cas, une nouvelle distinction doit être

faite, suivant que la libéralité susvisée est adressée à
l’Etat, à un département, à une commune, à un établissement
public, ou à un établissement d’utilité publique.
Dans la première hypothèse, l’autorisation est
donnée par un décret ; dans la seconde, par le conseil
général ; dans la troisième, par le conseil municipal ; qui
peut être, en cas de refus, invite par le préfet à délibérer
de nouveau ; dans la quatrième, par le préfet ; mais seulement
s’il s’agit d’une libéralité grevée dé charges quelconques
adressée à un établissement public de caractère
départemental ou communal, ou par décret rendu en
Conseil d’Etat, s’il s’agit d’une libéralité grevée de charges
quelconques adressée à un établissement de caractère
national ; dans la cinquième, enfin, par le préfet du
département dans lequel l’établissement susvisé a son
siège, à moins cependant que la libéralité ait pour objet
un ou plusieurs immeubles d’une valeur supérieure à
3 000 francs, auquel cas, l’autorisation est donnée par un
décret rendu en Conseil d’Etat.]

Lorsqu’un acte de donation ou un testament contient
simultanément des dispositions dont l’acceptation serait,
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 503
d’après les règles précédentes, ou dispensée de toute
autorisation, où susceptible d’être autorisée par les préfets,
et d’autres dispositions dont l’acceptation ne peut
être autorisée que par le chef de l’Etat, l’autorisation ;
pour les unes comme pour les autres, doit être donnée
par décret ; peu importe que ces dispositions soient connexes
ou qu’elles soient distinctes et indépendantes les
unes des autres 61. Toutefois ; au cas de dispositions collectives
ou complexes, mais non connexes, comprenant des
dons ou legs faits, au profit de départements où de communes,
dans les circonstances indiquées ci-dessus, les
conseils généraux et les conseils municipaux peuvent
accepter ces dons où legs, sans avoir besoin d’aucune
autorisation 62.

[Avant la loi du 4 février 1901], les dons et legs [soumis
à la nécessité de l’autorisation administrative, pouvaient
être ; dans certains cas 62 bis, acceptés a titre
conservatoire.] Le décret ou l’arrête qui [autorisait] définitivement
l’acceptation ; [remontait], quant à ses effets,
au jour de l’acceptation provisoire 63. [La loi du 4 février
1901 a généralisé le système. Aux termes de son art. 8,
tous les établissements 63 bis peuvent, sans autorisation
préalable, accepter provisoirement ou a titre conservatoire
63 ter les dons et legs qui leur sont faits.]
61 Avis du Conseil d’Etat du 27 décembre 1855, rapporte dans Les
Lois annotées de Dev. et Car., 1856, p. 17 et 18. Montpellier, 4 juin
1855, Sir., 56, 2, 686. [Il ne semble pas que l’abrogation des dispositions
antérieures à la loi du 4 février 1901, prononcée par l’art. 9
de ladite loi, s’étende 8 la regle posée au texte.]62 Avis du Conseil d’Etat du 10 mars 1868, Dev. et Car., op. cit.,
1868, p. 278. [Même observation qu’à la noté précèdente.][ 62 bis. Il fallait, pour cela, un texte spécial. Le Système de
l’acceptation provisoire n’était pas le droit commun. Voy. texte et
note 66 infrà. Voy. comme application, pour l’évêque, en ce qui,
concerne les libéralités adressées à la mense épiscopale, sous le
régime du Concordat : Bordeaux, 18 février 1891, Sir., 1892 2, 89.]
63 Loi du 10 mai 1838, art. 31. Loi du 18 juillet 1837, art. 48. Loi
des 22 janvier, 8 avril et 7 août 1851, art. 11.[ 63 bis. Cette formule de la loi de 1901 vise-t-elle les établissements
publics seuls ou vise-t-elle également les départements, les
communes, et les établissements reconnus d’utilité publique  ?][63ter. Il n’y a pas la deux acceptations de caractère différent,504 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Le refus par [l’autorité administrative] de l’autorisation
d’accepter [63 quater], entraîne la caducité des legs faits
au profit de départements, de communes, d’établissements
publics ou d’utilité publique, d’établissements ecclésiastiques,
ou de congrégations religieuses.

Quant aux donations faites à ces personnes morales,
elles ne [devenaient] parfaites, [avant la loi du 4 février
1901], qu’au moment où elles [étaient] acceptées avec
l’autorisation du gouvernement. Elles [étaient] donc
jusque-là susceptibles d’être révoquées par les donateurs ;
et, si ces derniers venaient à décéder avant qu’elles eussent
été régulièrement acceptées, on [devait] les réputer
non avenues 65, [quel que fût le commencement d’exécution
qu’eût reçu l’appropriation de l’objet donné à son
affectation future 65 bis].

Une acceptation provisoire [était], en général, inefficace
pour lier le donateur, et [n’empêchait] pas que la donation
ne dût être considérée comme non avenue, si ce dernier
venait à décéder avant l’acceptation régulière ; et ce,
quand même l’autorisation d’accepter [était] intervenue
avant son décès 66. Toutefois, et par exception à ce qui
mais bien une simple redondance de désignation. Cpr. Ducrocq,
Droit administratif, 7e éd., VI (1905) , p. 335, n° 2335.][ 63 quater. On assimilera au refus par l’autorité administrative de
l’autorisation d’accepter, l’impossibilité, pour elle de le faire ; dans
les conditions de la donation, en conséquence d’une, loi nouvelle
qui lui interdirait de. s’y soumettre. Dijon, 7 mars 1910, Sir., 1913,
1, 97 (note Wahl). En pareil cas, l’action des héritiers contre
ladite personne morale n’est pas une action de nature à se prescrire
par le délai de deux ans, aux termes des lois du 30 octobre
1886, et du 7 juillet 1904. Cpr. § 659, note 2 bis.]64 Civ. cass., 12 novembre 1866, Sir., 66,1, 443. Toulouse, 1er mai
1868, Sir., 68. 2, 172. [Bourges, 9 mars 1874, Sir., 1874, 2, 139.] Voy.
en sens contraire : Pau, 27 mars 1866, Sir., 66, 2, 32.65 Grenier, I, 71. Duranton, VIII, 450. Zachariae, § 649, texte et
note 10. [Caen, 3 mars 1879, sous Cass., 17 déc. 1879, Sir., 1881,
1, 425.][ 65 bis. Trib. de Beauvais, 31 janvier 1895, sous Cass., Sir., 1898,
1, 277.]66 Arg. art, 937. Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég., XI,
p. 209, n° 19). Maleville, sur l’art. 937. Delvincourt, II, p. 260 et 262.
Grenier, I, 71. Duranton, VIII, 450. Coin-Delisle, sur l’art. 937, n° 2.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 505
vient d’être dit, une acceptation provisoire [suffisait]
pour lier le donateur, et pour empêcher que son décès
arrivé avant l’acceptation définitive ne [fît] évanouir la
donation, lorsqu’elle [était] intervenue dans l’une des
hypothèses indiquées [texte et note 62 bis] ci-dessus.

Les règles précédentes sur la nécessité de l’autorisation
et sur l’inefficacité de l’acceptation intervenue avant
cette autorisation, s’appliquent, non seulement aux dispositions
a titre gratuit faites en la forme ordinaire,
mais encore aux donations déguisées et aux dons manuels
67. [Il suit de là que, dans] la rigueur des principes,
les libéralités conférées, sous le voile d’un contrat à titre
onéreux ou sous forme de ; don manuel, à une personne
morale dont le représentant [n’était] point autorisé [avant
la loi du 4 février 1901] à accepter provisoirement les
dispositions faites à son profit, ne [liaient] le donateur
que lorsqu’elles [avaient] été acceptées en vertu de l’autorisation
du gouvernement, et [devenaient] inefficaces
lorsqu’il [décédait] avant qu’elles, [eussent] été régulièrement
acceptées 68.
Troplong, II, 677 et 678. [Caen, précité, 3 mars 1879.]Cpr. Req. rej.,
7 avril 1829, Sir. ; 29, 1, 131.,67 Foucart, Droit administratif, III ; 1721. Vuillefroy, Administration
du culte catholique, p. 282. Bayle-Mouillard, sur Grenier, II, 178, à la
noté. Demolombe, XVIII, 603. Zachariae, § 649, note 9, in fine. Poitiers,
14 janvier 1827, Sir., 31, 1, 345. Paris, 22 janvier 1850,
Sir., 50, 2, 7. Paris, 7 décembre 1852, Sir., 53, 2, 54. [Paris, 28 janvier
1881, Sir., .82, 2,.42. Poitiers, 24 février 1905, sous Cass.,
16 janvier 1907, Sir., 07, 1,505.] Voy. en sens contraire : Vazeille,
sur l’art. 937, n° 9 ; Bourges, 29 novembre 1831, Sir., 32, 2, 79. Req.
rej., 26 novembre 1833, Sir., 34, 1, 57 ; Paris, 12 janvier 1835.
Sir., 35, 2, 81. Ces derniers arrêts, ont, à notre avis, confondu la
question de capacité avec la question de forme. Si les dons manuels
ne sont pas assujettis aux solennités extrinsèques prescrites
par la validité des donations, il restent évidemment soumis aux
règles concernant la capacité de disposer ou de recevoir à titre
gratuit. Or, l’art. 910 établit une condition de capacité et non pas
seulement une règle relative à la forme des donations dont il s’occupe.
L’exception que l’on voudrait admettre, en faveur des dons
manuels, à cette condition de capacité, serait contraire aux motifs
d’ordre public sur lesquels repose la disposition de l’article précité.68 La Cour de Paris (7 décembre 1852, Sir., 53, 2, 54) et la Cour de[D’ailleurs, on ne confondra pas les dispositions a titre
gratuit dont il vient d’être question, quelle que soif la
forme sous laquelle elles se sont réalisées, avec la dot
conventuelle, apportée par une religieuse à la congrégation
autorisée dont elle fait partie, qu’on peut et qu’on
doit, sous certaines conditions de fait, assimiler à un
apport à titre onéreux 68 bis.]

[Dans toutes les hypothyses visées au présent paragraphe ;
l’autorité administrative qui a qualité pour accorder ou
refuser l’autorisation requise, si elle peut l’accorder pour
partie seulement, auquel cas la portion du legs devenue

cassation (Civ. rej., 18 mars 1867, Sir., 67, 1, 95) [avaient] cependant
décide qu’un don manuel fait à un établissement religieux
[restait] efficace, bien que l’autorisation de l’accepter ne [fût]
intervenue qu’après le décès du donateur. Ces décsions, que pour
être conséquent il [aurait fallu] étendre aux donations deguisée,
nous [paraissaient] fort contestables dans [cet état] de la législation.

Nous reconnaissons bien que la réception des valeurs remises
à titre de don manuel constitue une véritable acceptationsUfflsaritë

sous le rapport de la forme. Mais une pareille acceptation, intervenue
avant l’autorisation du gouvernement, ne [pouvait] être que
provisoire ;, et ne [pouvait] comme telle produire aucun effet, lorsqu’elle
[emanait] du représentant d’une personne morale ; qui
n’avait pas le pouvoir d’accepter provisoirement. La Cour de
Paris [posait] en thèse, a l’appui de sa décision, que le donateur
est lié par une acceptation provisoire. Mais [c’était] là résoudre la
question par la question ; et, pour notre part, nous ne saurions adhérer

a cette doctrine. Il [aurait été] sans doute à désirer que tous
les représentants de personnes morales soumises a la necessité
de l’autorisatin ; [eussent reçu] le pouvoir d’accepter provisoirement,
qui [n’avait] été exceptionnellement confere qu’aux representants
des départements, des communes, des hospices et hôpitaux.
Et c’est peut-être la considération des lacunes, des incohérences
mêmes, que [présentait] sur ce point la législation [de
l’époque], qui [avait] porté la Cour de Paris à ne pas s’en tenir
a l’application rigoureuse des principes. [La Cour de Paris avait
d’ailleurs persisté dans sa jurisprudence. Paris, 28janvier 1881,
Sir., 82, 2, 42. Voy. aussi pour le régime antérieur à la loi du
4 février 1901, Req. réj.. 26 juillet 1910, Sir., 12, 1, 573 (avec une
conséquence remarquable visant l’exercice de l’action en reprise
des libéralités adressées a une fabrique, sous le régime du Concordat.
Loi du 9 déc. 1905 ; art. 9 § 3. Cpr. § 659, note 1 bis.]
[ 68 bis. Paris, 28 janvier 1881, Sir., 82, 2, 42. Cpr. § 701 ; texte et
note 3 à 16.]

DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 649. 507

caduque retombe libre de toute attribution dans la succession
du disposant 68 ter, si elle peut la subordonner à
certaines conditions qu’elle estime nécessaires ; dans l’intérêt
des services publics 68 quater, ne peut cependant, ni
modifier ainsi les conditions du legs lui-même et substituer
un testament arbitraire au testament qui lui est
soumis 68 quinquies, ni en ajouter d’autres 68 sexies, ni
même déterminer le caractère civil du legs autorisé 68 septies,
où son véritable attributaire, si le disposant a eu
légalement le choix entre plusieurs 68 octies, ni, à plus
[6ster. Réservé, faite du point de savoir, en fait ; si ladite valeur
sera recueillie par l’héritier du sang (Nancy, 17 nov. 1888, Sir., 90,
2, 156) ou par le légataire universel (Cass., 6, nov. 1878, Sir., 79,
1, 33). Cpr. Cass., 1er mars 1893, Sir., 93, 1, 177.]
[68 quater. Conseil d’Etat. 26 janvier 1906, Sir., 08, 3, 27.]
[68 quinquies. Angers, 23 mars 1871, Sir., 71, 2, 3. Cass., 18 octobre
1892, Sir., 93, 1, 12. Conseil d’État, 4 janvier 1895, Sir., 1897, 3, 13.
Conseil d’Etat, 26 janvier 1906, Sir., 08, 3, 27. — On ne confondra
pas l’hypothèse visée au texte avec celle ou ; après annulation par
l’autorité judiciaire du legs fait, sans désignation de personnes,au
profit d’ouvriers blessés, les héritiers du testateur auraient volontairement
affecté des sommes, d’un chiffre égal à celui de la libéralité
annulée, a la fondation d’une oeuvre charitable ayant le même
objet et le même but que cette libéralité. Les ouvriers tenant alors
leur droit éventuel aux secours distribués, du décret qui à autorisé
la fondation, juridiquement indépendante du legs annulé, l’autorité
judiciaire ne s’aurait connaître des critiques dirigées par les
ouvriers contre les distributions de secours. Cass., 25 mai 1895,
Sir ;, 96, 1, 33 (note Lacointa). On. rapprochera de cette hypothèse
dé fondation volontaire' par les héritiers l’hypothèse curieuse de
fondation sur traansaction, résolue ; au point de vue fiscal, par la
Chambre des requêtes, 25 nov. 1907, Sir. ; 1910 ; 1, 267.]
[ 68 sexies. Conseil d’État, 9 août 1880, Sir., 82, 3, 11.]
[68 Septies. Cass., 23 février. 1886 ; Sir., 88, 1, 471.]

[ 68 octies. Voy. §§ 655 et 656 ; texte et notes 6 quinquies et suiv. Grenoble,
27 janvier 1903, Sir., 06, 2, 34. Cpr. cep. pour une ; hypothèse
très particulière : Req. rej., 26 déc. 1911, Sir., 13, 1, 570 (à supposer
que le défunt ait expressement reporté le point de départ dès intérêts
du legs par lui fait aux pauvres, à la date de l’autorisation administrative
nécessaire à l’acceptation du legs, et que cette autorisation
ait été donnée d’abord au profit d’une personne morale différente de
cellequel’autorité judiciaire, ultérieurement saisie, considère comme
seule légataire, le cours des intérêts pourra, cependant ; en fait, être
réputé avoir commencé à la date du premier decret d’autorisation.]
508 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
forte raison, faire disparaître les vices de forme ou de
fond dont peut être entaché le legs 68 nonies, tous points
dont l’autorité judiciaire reste, après comme avant l’autorisation,
seule juge 68 decies. La règle ci-dessus est d’ailleurs
de nature à être sanctionnée, non seulement par
l’autorité judiciaire, en cas de contestation civile, comme
il vient d’être dit, mais aussi, le cas échéant, par la juridiction
administrative 68 undecies.

L’autorisation régulièrement intervenue doit viser
expressément, s’il y a lieu, l’engagement pris par rétablissement
public bénéficiaire du legs, de servir une rente
viagère ou de donner des secours à ceux des héritiers du
testateur qui sont dans le besoin 68 duodecies, et l’autorité
administrative reste seule compétente pour statuer, en
cas de doute, sur l’interprétation 68 tredecies et la réduction
éventuelle 68 quatuor decies des charges que cet éta[
68nonies. Cass., 2 janvier 1877, Sir., 77,1, 172. Grenoble, 18 avril
1889, Sir., 91, 2, 145, et la note anonyme in fine. Cass., 31 janvier
1893 (mêmes parties) , Sir., 93,1, 345, et la note anonyme, au début.
Cass., 26. mai 1894, Sir., 96, 1, 129 (note Meynial). Il suit de là que
l’acte administratif par lequel un établissement public (dans l’espèce,
une fabrique) , régi par l’ordonnance du 14 janvier 1831, a été
autorisé à accepter une libéralité sous réserve d’usufruit au profit
du disposant, ne saurait être attaqué, par la voie dû recours pour
excès de pouvoirs, parles héritiers du disposant, libres de critiquer,
devant l’autorité judiciaire, la validité de la donation. Conseil d’État,
4 août 1882, Sir., 843, 52. Conseil d’État, 22 mai 1885, Sir., 87, 3, 11.][ 68 decies. Voy. les arrêts cités à la note précédente. Voy. aussi
Conseil d’État, 29 janvier 1875, Sir., 1876, 2, 279, et 27 juillet 1877,
Sir., 1879, 2, 192. Quant au point de savoir si les modifications
apportées aux conditions du legs parle décret d’autorisation ont ou
n’ont pas pour résultat de créer un établissement différent de celui
que le de cujus a voulu, c’est une pure question de fait dont la solution
par le juge du fond échappe au contrôle de la Cour de cassation.
Cass., 9 avril 1906, Sir., 07, 1, 166. Gass.,6 janvier 1909,
Sir 10, 1, 341.][ 68 undecies. Conseil d’État, 4 mai 1900, Sir., 02, 3, 84. Conseil
d’État, 26 mai 1906 (sol. impl.) , Sir., 08, 3, 27. Voy. aussi les arrêts
du Conseil d’État cités aux notes antérieures.][ 68 duodecies. Conseil d’État, 24 avril 1873, Sir., 73, 2, 240.][ 68 tredecies., Lyon, 23 mai 1876, Sir., 78, 2, 100., Civ. Cass.,
28 avril 1902, Sir., 1902. 1. 495.][ 68 quatuordecies. Trib. de Château-Chinon, 6 mai 1904, Sir., 06, 2, 21.]
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 650. 509

blissement a été autorisé à assumer, les litiges relatifs
aux conséquences de l’inexécution desdites charges relevant
seuls de l’autorité judiciaire 68 quindecies.

D’ailleurs, l’interprétation des actes invoqués comme
emportant autorisation 68 sexdecies et l’exécution de ces
actes 68 septemdecies ne relèvent que de l’autorité administrative.


Abstraction faite de l’autorisation requise pour la perfection
de la libéralité, la personne morale qui n’a pas
obtenu cette autorisation peut néanmoins acquérir, dans
les conditions du droit commun, l’immeuble que cette
libéralité, devenue inutile comme telle, avait pour objet,
par la. prescription de trente ans, où même par celle de
dix ou vingt ans 68 octodecies.]

§ 650.
Des époques à considérer pour la capacité de disposer
ou de recevoir par donation entre vifs ou par testament.

Le Code civil ne contient pas de système complet sur
les époques à considérer pour juger de la capacité de
disposer ou de recevoir par donation entre vifs ou par
testament, il convient, pour combler cette lacune, de
s’attacher aux principes reçus dans l’ancienne jurisprudence,
en tenant compte des dispositions particulières dû
Code qui ont trait à cette matière. On arrive ainsi à poser
les règles suivantes :

1° En fait de donations entre vifs, on doit distinguer si
la déclaration du donateur et l’acception du donataire
[ 68 quindecies, Conseil d’État, 27 mars 1874, Sir., 76, 2,'62.-, Civ.
rej., 19 mars 1855, Sir., 55, 1, 648. Civ. cass., 28 avril 1902, Sir.,
1902, 1, 495.]
[ 68 sexdecies.. Civ, cass., 16 juin 1879, Sir., 1879, 1, 360.]
[ 68 septemdecies. Voy. comme application, Conseil d’État, 19 juillet
1878, Sir., 80, .2, 118.][ 68 octodecies. Req. rej., 26 novembre 1910, Sir., 12, 1, 214.
Req. rej., 17 juin 1912, Sir.,.12, 1, 560. Civ. rej., 10 mars 1914,
Sir., 14, 1, 358.]510 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
sont contenues dans un seul et même acte, ou si, au
contraire, l’acceptation a eu lieu par un acte postérieur.

Au premier cas, il faut que les parties aient eu, à
l’époque de la passation de l’acte, l’une la capacité de
donner, et l’autre celle de recevoir. Il en est ainsi, même
en matière de donations conditionnelles. Mais il suffit,
d’un autre côté, que même en ce qui concerne de pareilles
donations, la capacité ait existé à cette époque.
Ainsi, une donation conditionnelle reste valable, encore
que l’une des parties ait, avant l’événement de la condition,
perdu la capacité de donner ou de recevoir'.

Au second cas, c’est-à-dire si l’acceptation a eu lieu par
acte séparé, le donateur doit avoir eu la capacité physique
et la faculté légale de disposer à titre gratuit, non seulement
à l’époque où il a déclaré sa volonté de donner,
mais encore au moment de l’acte d’acceptation, et même,
quand il n’y a pas concouru, à celui de la notification, de
cet acte. Si, avant cette dernière époque, le donateur avait
perdu l’usage de ses facultés morales, ou qu’il eût été
privé du droit de disposer de ses biens à titre gratuit, la
donation serait à considérer comme non avenue 2.
1 Grenier, I, 138 bis. Troplong, II, 446. Coin-Delisle, sur l’art. 932,
n° 7. Demante, Cours, IV, 35. Demolombe, XVIII, 696. Zachariae,
§ 650, texte n° 1.2 Ce n’est,, en effet, que par la notification de l’acte d’acceptation,
que la donation: produit son effet à l’égard du donateur,
lorsque l’acceptation a lieu par un acte postérieur auquel il n’a pas
concouru. Art. 932, al. 2. Or, pour, contracter valablement, chacune
dès parties doit être capable au moment ou la convention devient
parfaite à cet égard. Duranton, VIII, 165. Toullier, V, 213. Vazeille,
sur l’art. 902, n° 4. Troplong, III, 1102. Demolombe, XX, 150.
MM. Demante (Thémis, VII, p. 37 et suiv.) et Grenier (I, 138 bis)  enseignent,
au contraire, que la notification n’est pas nécessaire à la
formation du contrat ; qu’il suffit, par conséquent, que le donateur
soit capable au moment de l’acceptation de la donation, et qu’une
incapacité qui lui surviendrait postérieurement à cette époque, ne
ferait point obstacle à l’efficacité de la notification. Pour soutenir
cette opinion, ces auteurs se fondent sur ce que, dès, l’instant de
l’acceptation, il y a concours de deux volontés. Cette considération,
qui, nous le reconnaissons, serait décisive, s’il était question
d’un contrat ordinaire, n’est d’aucun poids lorsqu’il s’agit d’un
contrat soumis à des formes spéciales. Que là donation’ soit par-DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 650. 511
Quant au donataire, il faut qu’il ait eu la capacité de
recevoir, tant au moment où le donateur a déclaré sa
volonté de donner 3, qu’à l’époque de l’acceptation ; mais
faite à l’égard du donataire par le seul fait de l’acceptation, nous
le concédons ; mais nous maintenons, avec le second alinéa de
l’art. 932, que ce sera seulement par la notification de l’acceptation
qu’elle deviendra parfaire à l’égard du donateur, de la capacité
duquel nous nous occupons actuellement. Nous ajouterons que
Grenier se met en contradiction avec lui-même, en ce que, tout en
enseignant que le contrat se forme par le seul fait de l’acceptation,
il pense cependant que la notification de l’acte d’acceptation ne
pourrait plus être faite utilement, dans le cas où, depuis l’acceptation,
le donateur aurait encouru la perte des droits civils. En effet,
si la donation devenait parfaite par le fait même de l’acceptation,
le changement d’état que le donateur encourrait postérieurement
à l’acceptation ne pourrait plus influer sur le sort de la donation.
Nous ne voyons d’ailleurs aucun motif de distinguer, sous ce rapport,
entre l’incapacité résultant de la perte des droits civils et celle
qui procéderait de toute autre cause, par exemple, de l’altération
des facultés morales. Cpr. note 3 infrà3Voy. en ce sens : Demolombe, XVIII, 579, 703 et 704. —
MM. Toullier (V, 96) , Duranton (VII, 234) , Demante (Thémis, VII,
p, 371 et suiv.) , Grenier (I, 138 bis) , Vazéille (sur l’art. 902) , CoinDelisle
(sur l’art. 932, n° 8) , Troplong (II, 441) et Zachariae (§ 650,
texte et note 3) prétendent, au contraire, qu’il suffit que le donataire
soit capable au moment de l’acceptation, et que son incapacité,
au moment de la déclaration du donateur, n’empêche pas
qu’il n’accepte valablement la donation après la cessation de son
incapacité. Ils fondent leur opinion sur ce que la donation n’est
qu’un simple projet, tant qu’elle n’a pas été acceptée, et sur ce que
le donateur doit être réputé avoir persévéré dans sa volonté de
donner, par cela seul qu’il n’a pas révoqué l’acte de donation.
Nous avons déjà réfute le premier de ces motifs à la note 1 du
§ 649, où nous avons établi que la déclaration de vouloir donner,
constatée dans la forme prescrite par la loi, ne peut être considérée
comme un simple projet, mais constitue une offre de se dépouiller
actuellement en faveur du donataire. Or, une pareille offre
est nulle, lorsqu’elle est faite au profit d’un incapable, tout comme
elle doit être réputée non avenue, lorsqu’elle est faite en faveur
d’un individu qui n’est pas même encore conçu. Quant au second
motif invoqué par les auteurs que nous combattons, il se réfute par
ce que nous venons de dire sur te premier. Si l’offre de donner faite
en faveur d’un incapable est nulle, il ne peut y avoir pour le donateur
aucune nécessité de la révoquer. Son silence n’indique donc
en aucune manière qu’il ait persévéré dans sa volonté de donner ;
et fut-il prouvé en fait qu’il y a persévéré, il faudrait encore dire512 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
il n’est pas nécessaire qu’il la possède encore lors de la
notification de l’acceptation 4. Il résulte de ce principe,
que la donation faite à un individu frappé d’une peine
perpétuelle, à un tuteur avant la reddition de son compte
de gestion, ou à un médecin qui traitait le donateur dans
le cours de la maladie dont celui-ci est mort, ne pourrait
être valablement acceptée, même après que le donataire
aurait recouvré la pleine jouissance des droits civils, qu’il
aurait rendu son compte de tutelle, où qu’il aurait cessé
de donner des soins au donateur. Il en résulte, d’un autre
côté, qu’une donation faite à une personne capable de
recevoir, ne peut plus être efficacement acceptée, lorsque,,
pour une cause quelconque, le donataire est devenu incapable
de recevoir du donateur.

2° Il faut, pour la validité des dispositions testamentaires,
que le testateur ait, à l’époque de la confection du
testament, joui tout à la fois de l’usage de ses facultés
morales et de la capacité légale de tester. Il faut, de plus,
qu’il ait eu cette capacité au moment de son décès. Mais
il n’est pas nécessaire qu’il ait conservé, jusqu’à cette
époque, l’usage de ses facultés morales.

Il résulte de là que le testament fait par une personne
qui, au moment de la confection de l’acte, était moralement
ou légalement incapable de tester, est nul, quoique
le testateur soit décédé en temps de capacité 5. C’est ainsi,
que la persistance dans l’offre de donner ne pourrait avoir d’effet,
qu’autant que cette offre aurait été valable dès l’origine.4 Cette notification, exigée seulement pour assurer à la donation
sa complète efficacité à l’égard du donateur, n’est pas indispensable
à la ; perfection du contrat en ce qui concerne le donataire ; et,
dès lors, l’incapacité survenue postérieurement a l’acceptation,dans la personne de ce dernier, ou son décès même, n’empêchent
pas que la notification ne puisse être utilement faite. Demante,
Thémis ; VII, p. 371. Grenier, I, 138 bis. Demolombe, XX, 141.5 L. 19, D. qui testam. fac. poss. (28, 1). Toullier, V, 86. Duranton,
VIII, 175. Delvincourt, sur l’art. 904. Poujol, sur l’art. 904, n°8. De
Fréminville, De la minorité, II, 978. Troplong, II, 430. Grenier etBayle-Mouillard, I, 139. Demolombe, XVIII, 711. Grenoble, 7 juillet
1811, Sir., 13, 2, 4. Civ. rej., 30 août 1820, Sir., 20, 1, 442. Paris,10 novembre 1820, Sir., 24, 2, 351. Req. rej., 26 novembre 1856, Sir.,57, 1, 129.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 650. 513
spécialement qu’un testament fait par un mineur âgé de
moins de seize ans reste nul, bien que le testateur ne
décède qu’après cet âge. On doit, par une raison analogue,
décider qu’un testament fait par un mineur âgé de plus
de seize ans ne peut valoir, alors même qu’il décède en
majorité, que dans la limite déterminée par l’art. 9046.

Il résulte encore des principes posés en tête de ce
numéro, que le testament fait par une personne qui, au
moment de la confection de l’acte, était moralement et
légalement capable de tester, devient nul, si le testateur
ne jouit plus, lors de son décès, du droit de tester 7. Au
contraire, le testament, valable dans le principe, reste tel,
quoique le testateur vienne à perdre l’usage de ses facultés
morales 8.

Du reste, on n’a pas égard aux incapacités qui peuvent
être survenues au testateur après la confection de son
testament, si elles ont cessé avant sa mort 9.

Quant au légataire, il suffit qu’il soit capable de recevoir
au moment du décès du testateur, si le legs est pur
et simple10,ou au moment de l’accomplissement de la
6 Vainement a-t-on voulu contester cette, dernière proposition,
sous,le prétexté, évidemment erroné, que l’art. 904 ne prononce,
pas une véritable incapacité, et ne statue que sur une question de
disponibilité. Cpr. § 31, note 9. Merlin, Rép., v° Testament, sect. I,
§ 6, n°1. Toullier, V, 88. Duranton, VIII, 175 et 188. Troplong, II,
591. Zachariae, § 648, note 11 ; § 650, texte et note 5. Req. rej.,
30 août 1820, Dev. et Car., Coll. nouv., VI, 1, 310.7 Art. 25, alin. 1. Duranton, VIII, 173. Grenier, I, 139. Toullier,
V, 87.8 L. 1, § 8, D. de bon. poss. sec. tab. (37, 11). Duranton, VIII, 162.
Grenier, loc. cit.9Media tempora non nocent. L. 6, § 3, D. de haered. inst. (28, 5).
Toullier, V, 86 à 88. Grenier et Bayle-Mouillard, loc. cit. Demante,
Thémis,VII, p. 135 et 136. Troplong, II, 430. Coin-Delisle, sur l’art. 902,n° 9. Demolombe, XVIII, 713.10 Le Droit romain exigeait, quant aux legs purs et simples, la
capacité du légataire, tant à l’époque de la confection du testament
qu’à celle du décès du testateur :Quod, si testamenti facti tempore
decessisset testator, inutile foret ; id legatum, quandocunque decesserit,
non valet. L. 1, D. de reg. caton. (34, 7). Cpr. LL. 29 et 210, D. de R.
J. (50, 17). Cette règle, appelée catonienne, était suivie dans les
pays de Droit écrit. Mais il ne paraît pas qu’elle ait été reçue dansX. 33514. DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
condition, s’il s’agit d’un legs subordonné à une condition
suspensive 11.
les pays coutumiers ; du moins, nos auteurs les plus accrédités
attestent-ils que l’on y tenait pour principe que l’époque de la mort
du. testateur est seule à considérer pour la capacité des légataires,
dans les dispositions pures et simples. Voy. Bourjon, Droit commun
de là France., II, p. 299, n° 4 ; Ricard, Des donations, part. I, nos 829
et 830. Furgole, Des testaments, I, p. 361, n° 46 ; Ferrière, Inst. au
Droit français, sur le § 4 des Inst. de haered. qual. et diff. ; Rousseau
de la Combe, v° Legs, part. III, sect. 9, n°. 7 ; Merlin, Rép., v° Légataire,
§ 3, n° 1. Tous les commentateurs du Code civil ont adopté
ce dernier système, et l’on peut.justifier la préférence qu’ils lui ont
accordé par un argument à fortiori que fournit l’art. 906, En 'effet si,
pour, recevoir un legs, il n’est pas même nécessaire d’être conçu au
moment de la confection du testament, il doit êtremoins nécessaire
encore de n’être, à cette époque, frappé d’aucune incapacité.
Merlin, loc. cit. Toullier, V, 90. Chabot, Questions transitoires, II, § 6.
Delvincourt, II, p., 200 et 201. Majeville, II, p. 373. Grenier, I, 140.
Duranton, VIII, 230 à 233. Rolland de Villargues, Rép. du notariat,
v° Testament ; Vazeille, sur l’art. 902, n° 9. Coin-Delisle, sur l’art. 906,
n° 9. Poujol, sur le même article, n° 6. Troplong, II, 435 à 438. Marcadé,
sur l’art. 906. Demante, Thémis, VII, p. 137. Demolombe,
XVIII, 715. Zacharise, 650, texte et note 6. Voy. cep. Req. rej., 27 novembre
1848, Sir., 49, 1, 12. Cet arrêt semble poser en principe" que
l’incapacité du légataire au moment de la confection’ du testament
emporte toujours ; et quelle qu’en soit la nature, la nullité du legs,
alors même quelle aurait cessé à l’époque du décès. Mais, en examinant
avec attention les motifs de l’arrêt, et surtout en les rapprochant
de l’espèce sur laquelle il a statué, on est autorisé à penser
que la décision de la Cour suprême n’a point en réalité une portée
aussi absolue. Il s’agissait en effet d’un legs fait, par un mineur
devenu majeur, au profit de son ci-devant tuteur, à une époque où
celui-ci n’avait point encore rendu son compte de tutelle, et l’on
comprend que, bien que ce compte eût été rendu avant le décès du
testateur, cette circonstance n’avait pu valider le legs, qui était
entaché de nullité, non seulement en raison de l’incapacité de recevoir
dans la personne du légataire, mais encore à raison de l’incapacité
de disposer dans la personne du testateur. La Cour de cassation
a donc justement rejeté le pourvoi formé, contré l’arrêt quiavait prononcé la nullité d’un pareil legs.11 Il a toujours été admis, même en Droit romain et dans les pays,
de Droit écrit, que la seule époque à considérer pour la capacité de
recevoir un legs conditionnel est celle de l’événement de la condition.
L. 41, § 2, D. de leg. I (30). L. 4, de reg. caton. (34, 7) , L. 59,
§ 4, De haered. inst. (28, 5). Ricard, Des donations, part. I, n° 831.
Furgole, Des testaments, I, p. 309, n°s 42 et 45 Et ce serait en vainDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 680. 515
Ainsi, par exemple, le legs fait à une personne qui, à
l’époque de la confection du testament, se trouvait sous
le coup d’une peine perpétuelle, est valable, si avant le
décès du testateur, ou avant l’accomplissement de la
condition à laquelle il est subordonné, cette personne est
rentrée dans la pleine jouissance des droits civils. [C’est
ainsi, en sens inverse, que le legs fait à une fabrique,
par une personne dont la succession s’est ouverte pendant
la période de fonctionnement transitoire des établissements
du culte, après la loi du 9 décembre 1905, portant
séparation des Eglises et de l’Etat, est caduc, à raison de
l’incapacité de cet établissement à cette date 11 bis.]

Il est du reste bien entendu que, s’il s’agissait d’un legs
fait à une personne frappée d’une incapacité de recevoir
que l’on argumenterait de l’art. 1179, pour soutenir que cette doctrine
ne doit plus être suivie sous l’empire du Code Civil. En effet,
le principe, clé la rétroactivité des conditions, consacré par
l’art. 1179, né concerne que les droits conditionnels, en eux-mêmes,
et les effets gu'ils produisent, soit entre le créancier et le débiteur,
soit à l’égard des tiers : il ne peut servir, a décider une question de
capacité. D’ailleurs, l’art. 1040 prouve que les rédacteurs dû Code
ont entendu maintenir le principe de l’ancien Droit, d’après lequel
un legs conditionnel n’était censé acquis au légataire qu’au moment
de l’accomplissement de la condition, à la différence d’un droit
conventionnel qui, quoique subordonné à une condition, est acquis
au créancier par le fait même de la convention. Or, il semble tout
naturel de ne considérer, pour la capacité de recevoir un legs, que
l’époque a laquelle le droit au legs s’acquiert dans la personne du
légataire. Pothier, Des donations téstamentaires, chap. VI, sept. III,
§ 1 ; et Des obligations, nos 203, 208 et 222.'Merlin, Rép., v° Légataire,
§ 3, n°4 Toullier V, 93. Grenier, I, 142. Duranton.VIII, 329, 231 et
233. Vazeille, sur l’art. 902, n° 10. Marcade, sur le même article.
Troplong, II, 439. Bayle-Mouillard, sur Grenier, I, 139. Chambery,
8 juillet 1864, Sir., 66, 2, 206. Voy. en sens contraire : Demolombe,
XVIII, 718 ; Zachariae, § 650, texte et note 7. [Planiol, III6, n° 2980.
Il est d’ailleurs bien entendu que la règle posée au texte est complètement
independante de l’application de l’art. 906 au legs conditionnel
des avant l’arrivée de la condition. Voy. § 649, texte et note 2.]
[ 11 bis. Bourges, 24 mars1908, Sir., 08, 2. 305 (note critique de
M. Tissier sur la question d’incapacité, la solution de la Cour de
Bourges résultant d’ailleurs, pour M. Tissier, du défaut d’autorisation
pour la fabrique, d’accepter le legs, en admettant qu’elle ait
été capable de recevoir).]516 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
purement relative, correspondante à une, incapacité de
disposer dans la personne du testateur lui-même, la
cessation de l’incapacité du légataire avant le décès de ce
dernier ne validerait point un pareil legs, qui resterait
toujours frappé de nullité à raison de l’incapacité du testateur
au moment de la. confection du testament 12.

§ 650 bis.
De la sanction des incapacités de disposer et de recevoir
établies par la loi.
1° Les dispositions entre vifs ou testamentaires faites
par des personnes absolument incapables de disposer à
titre gratuit sont frappées de nullité.

11 en est dé même des donations entre vifs émanées de
personnes qui n’ont que la faculté de disposer par testament.
Telle serait notamment la donation faite par un
mineur ayant atteint l’âge auquel il lui est permis de
disposer, mais par testament seulement. Au contraire, la
disposition testamentaire par laquelle un’ mineur, âgé de
plus de 16 ans, aurait excédé la quotité de biens dont il
a la capacité de disposer, serait simplement réductible
à la mesure établie, par la loi 1.
12 C’est ce qu’a jugé, la Cour de cassation par l’arrêt cité àla
note 10 suprà. C’est aussi ce que décidait Ricard, qui cependant
rejetait la règle catonienne (part. I, n° 804). Voy. également en cesens : Demante, Thémis. Vil, p. 149 ; Coin-Delisle, sur l’art. 907, n° 2 ;
Bayle-Mouillard, sur Grenier, I, 141, note d ; Demolombe, XVIII, 725
et suiv. — La restriction indiquée au texte s’appliquerait-elle au
egs fait, par son père ou par sa mère, à un enfant naturel qui aurait
été légitimé postérieurement à la confection du testament ? La
négative nous parait préférable, puisque l’art. 908, qui limite la
quotité de biens dont un enfant naturel peut être gratifié, établit
moins une incapacité de donner qu’une indisponibilité partielle,
et que les questions d’indisponibilité doivent, toujours se décider
d’après l’état des choses au moment du décès du disposant. La restriction
établie par l’art. 908 n’a plus d’objet quant à l’enfant naturel
qui, par la légitimation, est devenu membre de la famille légitime du
disposant. Demante, Thémis, VII, p. 149 et 150. Demolombe, XVIII, 722.
1 Demolombe, XVIII, 625. Cpr. art, 904, et § 688.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 650 BIS. 517
L’action en nullité ouverte à raison de l’incapacité du
disposant est régie par les principes du Droit commun.

Ainsi, elle compète à toute personne intéressée à faire
annuler la disposition, lorsqu’elle est fondée sur des
motifs d’ordre public ; que si elle n’a été établie que pour
des raisons d’intérêt privé, l’action en nullité ne peut être
formée que par le disposant ou par ses héritiers.
[S’il s’agit d’une donation de biens communs faite pendant
la durée de la communauté, par les deux époux ou
par le mari, à supposer, dans ce dernier cas, que celui-ci
ait pu valablement donner seul, l’exercice de l’action en
nullité pour incapacité de disposer de la femme ou du
mari,: fondée sur des raisons d’intérêt privé, appartient,
dans tous les cas1 bis, pendant la durée de la communauté,
au mari ; après la dissolution de la communauté, elle
appartient à chaque époux ou à ses héritiers pu représentants
légaux, dans la proportion de ce que chacun
d’eux est réputé avoir donné, suivant lès distinctions qui
ont été faites au § 5091ter.]

L’action en nullité d’une donation faite par un individu
condamné à une peine afflictive perpétuelle ne se prescrit
que par 30 ans. Lorsqu’il est question de donations faites
par d’autres incapables, cette action se prescrit par 10 ans,
a dater du jour où l’incapacité a cessé, conformément aux
règles développées au § 3392.

Quant à l’action en nullité d’un testament fait par un
incapable, elle ne se prescrit, quelle que soit la cause de
l’incapacité, que par 30 ans à partir de son décès 3,

2° Les dispositions entre vifs ou testamentaires faites
au profit d’une personne, absolument ou relativement
[1 bis. Cpr. en ce sens, pour l’hypothèse où la femme est pourvue
d’un conseil judiciaire : § 138 5, note 11.]
[1 ter. Voy. § 509, notes 16 ter et suiv.]2 Dans la première hypothèse, l’incapacité étant perpétuelle, la
confirmation de la donation par le donateur devient impossible,
et par ; suite la prescription de 10 ans, qui n’est, qu’une confirmation
présumée, doit être écartée. Mals, dans tous les autres cas,
la confirmation devenant possible après la cessation de l’incapacité,
on retombé sous l’empire des règles posées par l’art. 1304.
3 Voy, § 339, texte n° 2, et note 18.518 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
incapable de recevoir à titre gratuit, dans quelque mesuré
que ce soit, sont milles. Il en est de même des dispositions
faites, à titre universel au profit de personnes
qui ne peuvent recevoir qu’à titre particulier 4.
Au contraire, les dispositions faites en faveur d’une
personne frappée d’une incapacité purement partielle de
recevoir, soit au delà d’une certaine quotité, soit au
delà d’une certaine quantité, sont, en cas d’excès, simplement
réductibles à la mesure de ce que le donataire
ou légataire pouvait légalement recevoir, pourvu
que d’ailleurs elles aient eu lieu d’une manière ouverte.
Que si elles avaient été déguisées, sous le voile d’un
contrat à titre onéreux, où sous je nom d’une personne
interposée,, elles seraient également nulles pour le tout 5.
Art.911, al. 1er.

On doit, en ce qui concerne l’application de l’art. 911,
considérer comme incapables les personnes morales qui
ne peuvent accepter qu’avec l’autorisation du gouvernement
les dispositions faites à leur profit. De pareilles
dispositions seraient donc nulles, si, pour les soustraire
à la nécessite de cette autorisation, ; elles avaient été
déguisées sous la formé d’un contrat à titre onéreux, ou
faites sous le nom de personnes interposées 6. [Dans ce
4 Cpr. § 649, texte n° 2, et notes 42 et 57.6 La question de, savoir si les dispositions gratuites, déguisées
sous l’apparence d’un contrat à titre onéreux, ou faites à personnes
interposées, sont ;nulles dû simplement réductibles, lorsque celui,
qui doit en profiter n’est incapable de recevoir du disposant qu’au
delà d’une certaine proportion, sera examinée au § 690, où elle se
présente a l’occasion des dispositions faites en faveur de l’époux
en secondes noces d’un veuf ou d’une veuve ayant des enfants
d’un précédent mariage, Nous nous bornerons à cet égard, à renvoyer
à ce paragraphe, ou seront développées les raisons sur lesquelles
se fonde l’opinion que nous avons énoncée au texte. Cpr.
aussi § 689.6 Troplong, II, 724. Demante, Cours, IV, 32 bis. Demolombe, XVIII,
631. Req. rej., 17 novembre 1852,, Sir., 53, .1, 337. Montpellier,
24 août 1854, Sir., 54, 2, 483. [Toulouse, 11 juin 1874, Sir., 74, 2,
201. Bordeaux, 12 juin 1876, Sir., 77, 2,12. Cass., 3. mars 1880. Sir.,
81, 1, 423. Cass., 16 janvier 1907, Sir., 07, 1, 505. Cpr. Cass.,
1er mars 1893, Sir., 93, 1, 177.] Voy. en sens contraire : Grenier etDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 650 BIS. 519
dernier cas, le décès de la personne interposée avant le
testateur, ne ferait pas disparaître la nullité 6 bis.]

D’un autre côté, les legs universels, faits même au
profit de personnes capables, mais dans l’unique but soit
d’enlever aux héritiers àb intestat le droit de demander
la nullité pu la réduction d’autres libéralités conférées à
des incapables,, soit de priver ces héritiers dé la faculté
de réclamer contre la concession de l’autorisation gouvernementale,
exigée pour l’acceptation des dispositions
faites au profit de personnes morales, devraient être
annulés, comme entachés de fraude à la loi 7.

[Il semble d’ailleurs, en pas de vente non simulée de
ses immeubles, consentie, même avec réservé d’usufruit,
par le testateur à son légataire universel institué dans le
but qui vient d’être défini, non seulement que cette
vente elle-même ne puisse être annulée, mais encore que
les héritiers, obtenant, comme il vient d’être dit, la nullité
dû legs universel, ne puissent s’en prendre au légataire
universel ; acheteur sérieux des immeubles dont le
prix ne se retrouve plus dans la succession, ni sur le
fondement de l’art. 1167, ni sur le fondement de
l’art. 1382, malgré la complicité de ce légataire dans la
combinaison imaginée par le disposant pour éluder la
loi 7 bis.].

Les personnes qui attaquent, comme renfermant une
donation déguisée, un acte à titre onéreux passé avec
une personne incapable de recevoir à titre gratuit, doi,
Bayle-Mouillard, I, 132, et note a ; Angers, 28 janvier 1848, Sir.,
49. 2, 217.[6bis. Cass., 3 mars 1880, Sir., 81, 1, 423.]7 Dans les hypothèses, indiquées au texte, le légataire apparent
ne serait en réalité qu’un fiduciaire ou un exécuteur testamentaire,
Demolombe, XVIII, 614. Req. rej., 17 novembre 1852, Sir., 53, 1,
337, Toulouse, 30 novembre 1852, Sir., 53, 2, 32. Civ. rej,,
3 juin 1861, Sir., 61, 1, 615. [Toulouse, 2 janvier 1888, sous Cass.,
1er juillet 1889, Sir., 1890, 1, 193]. — Il en serait autrement, si le
legs universel était sérieux et sincère. Réq. rej., 17 mai 1852, Sir.,
52, 1, 570. Req, rej., 4 avril 1865, Sir., 65, 1, 162.[7bis. Req., 1er juillet 1889, Sir., 1890, 1, 193 (note critique de
M. Labbé, aux conclusions de laquelle nous nous associons pleinement,
en visant avec lui les art. 6 et 1382.]520 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
vent faire la preuve de la simulation frauduleuse sur
laquelle: elles fondent leur demande en nullité 8.
La même obligation incombe à ceux qui attaquent une
disposition à titre gratuit, comme faite à un incapable
par l’intermédiaire d’une personne ; interposée, à moins
que le donataire ou le légataire apparent ne soit du
nombre des personnes que la loi elle-même répute interposées.


Le père, la mère, [légitimés ou naturels8 bis], les
enfants, légitimes, adoptifs 9, ou naturels 10, et tous
8 Touiller, V ; 77. Duranton, VIII, 267 ; Grenier et Bayle-Mouiliard,
I, 134 et note a. Troplong, II, 729. Demolombe, XVIII, 633. Zachariae,
§ 649, note 26. — Delvincourt (sur l’art. 911) pense cependant
que tout contrat à titre onéreux passé entre personnes dont l’une
est incapable de recevoir de l’autre par disposition gratuite, doit,
jusqu’à preuve contraire, être présumé renfermer, en réalité une
pareille disposition ; et, cette manière de voir peut, jusqu’à un
certain point, s’appuyer d’une observation du Tribunat sur l’art. 91l,
et du changement de rédaction que: cet article a subi après la
communication officieuse. Cpr. Locré, Lég.., XI, p. 132, art. 16,
p., 303, n° 11. Toutefois, comme dans la discussion au Conseil
d’État, rien n’indique que la nouvelle, rédaction proposée par le
Tribunat ait été adoptée avec le sens dans lequel elle paraît avoir
été ;demandée, que le contraire résulte même des discours des
orateurs du gouvernement et du Tribunat (cpr.. Locré, Lég., XI,
p. 335 à 339, p. 364, n° 9, p. 443, n° 20) , et des termes de l’art. 911,
qui ne ; dit pas tout acte fait avec un incapable, mais bien, toute
disposition faite au profit d’un incapable, ce qui ne peut s’appliquer
qu’à une disposition à titre gratuit, nous ne pensons pas qu’on
doive s’arrêter à l’opinion de Delvincourt, opinion qui, d’ailleurs,
est également contraire à la règle : Onus probandi incumbit actori,
et au principe que la fraude ne se présume pas. Il est, du reste,
bien entendu que la preuve de là fraude peut se faire à l’aide de
simples présomptions. Art. 1353.[8 bis. Voy. § 567, texte et note 6.]9Lex non distinguit. Duranton, VIII, 274. Troplong, II, 723, Demolombe,
XVIII, 654. Cpr. Zachariae, § 649, note 30 in fine.
10 La loi nedistingue pas non plus, sous ce rapport, entre la
parenté légitime, et la parenté naturelle, ni même entre la parenté
naturelle simple et la parenté adultérine ou incestueuse. Voy.en
ce sens, pour la parenté naturelle simple : Delvincourt, II, p. 208 ;
Duranton, VIII, 272 ; Troplong ; II, 721 et 722 ; Demolombe, V, 656
et 600, XVIII, 655 ; Zachariae, § 649, noté 30, in principio ; Paris,
26 avril 1833, Sir., 33, 2, 421 ; Meta, 10 août 1864, Sir., 65, 2, 64.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 650 BIS 521
autres descendants légitimes d’un individu frappé d’une
incapacité relative de recevoir 11, sont, ainsi que son
époux 12, légalement réputés personnes interposées,
dans toutes les dispositions faites à leur profit, par
des tiers qui ne pouvaient valablement disposer en
faveur de cet individu. Art. 911, al. 213. [Les alliés
au même degré ne sont pas réputés personnes interposées
13 bis.]

Toutefois, les exceptions admises en faveur des incapables
eux-mêmes doivent, a fortiori, être étendues aux
personnes réputées interposées. C’est ainsi que la femme
du médecin qui a soigné le testateur pendant la maladie
dont il est mort ne saurait pas plus être réputée personne
interposée lorsqu’elle est parente de ce dernier à l’un des
Voy. dans le même sens, pour, la parenté adultérine ou incestueuse
: Delvincourt, locc. citt. ; Duranton, VlII, 246 ; Bedel, traité
de l’adultère, n° 102 ; Demolombe, XVIII, 656 ; Angers, 13 août 1806,
Sir., 7, 2, 49 ; Civ. cass., 13 juillet. 1813, Sir., 13, 1, 361 ; Lyon,
25 mars 1835, Sir., 35, 2, 241.11 Les présomptions d’interposition établies par l’art. 911 sont
étrangères aux cas d’incapacité absolue de recevoir. Les effets de
pareilles incapacités étant fondés sur des pauses de défaveur
toutes personnelles à. celui qui en est frappé, et ne touchant en
aucune manière à la liberté d’action du disposant, on ne pourrait,
sans injustice, et sans dépasser le but dp la loi, les étendre, même
indirectement et par l’admission, d’une présomption d’interposi-,
tion, à d’autres personnes qu’à l’incapable lui-même. Grenier, I.
132. Toullier, V, 80. Merlin, Quest., v° Interposition de personnes,
§ 1. Duranton, VIII, 276. Troplong, II, 724. Coin-Delisle, sur l’art.
911, n° 17. Demolombe, XVIII, 646 et 647. Cpr. aussi: Besançon,
16 mars 1857, Sir., 57, 2, 619.12 Quid du futur époux ? La disposition de l’art. 911 ne doit ; pas
lui être étendue. Toullier, V, 81. Troplong, II. 718, Demolombe,
XVIII, 659. [Cass., 24 janvier.1881, Sir., 81, 1, 404.] — Il semble -,
cependant qu’il devrait en être autrement, si la donationavait été
faite au futur époux dans le contrat de mariage passé avec l’incapable.
Lyon, 24 novembre 1860, Sir., 61, 2, 422. [Voy. en sens contraire
Cass., 24 janvier 1881, Sir., 81, 1, 404.]13 Voy. sur cet art, : Dissertation par Bressolles, Revue critique,
1860, XVI, p. 1.[13 bis. Seine, 26 mai 1905, Sir., 07, 2, 222. Trib. de Valognes,
6 juin 1907, Sir., 09, 2, 96, Civ, rej., 8 juillet 1912. Sir:, 14,1, 112.]522 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
degrés indiqués par l’art. 909, que son mari né serait en
pareil cas frappé d’incapacité 14.

Relativement aux donations faites par un veuf où par
une veuve, ayant des enfants d’un précédent mariage, là
loi considère encore comme interposés dans l’intérêt du
nouvel époux, tous les héritiers présomptifs de ce dernier,
lors même qu’ils n’appartiendraient pas à la classe des
personnes ci-dessus désignées. Art. 1100. Mais la disposition
spéciale de cet article ne doit pas ; être généralisée
18.

Les présomptions d’interposition établies par la loi né
peuvent être combattues par aucune preuve contraire,
en ce sens qu’elles doivent être appliquées toutes les
fois qu’il y avait possibilité pour l’incapable de profiter
de là disposition faite en faveur de l’une des personnes
que la loi répute interposées, sans qu’il soit, permis de
prouver qu’il ne devait pas, en réalité ; en profiter 16.
14 Délvincourt, II, p. 208. Bressolles, Consultation, Sir., 60, 2, 145,
à la note. Demante, Cours ; IV, 32 bis, V. Demolombe, XVIII, 649.
Toulouse, 9 décembre 1859, Sir., loc. cit.
13 Ainsi la présomption d’interposition ne peut, dans la matière
qui nous occupé, être étendue aux ascendants autres que les père
et mère dé l’incapable, Duranton, VIII, 271. Demolombe, XVIII, 652,
Zachariae, § 649, note 29. Cpr. Troplong, II, 718. Voy. en sens contraire
: Delvincourt, II, p. 208.

16 Art. 1352. Toullier, X, 52. Duranton, VIII, 268. Coin-Delisle,
sur l’art. 911, n° 14. troplong, II, 708. Marcadé, sur l’art. 911.
Demante, Cours, IV, 32 bis, IV, Demolombe, XVIII, 671. Zachariae,
§ 649, texte et note 32. Civ. cass., 13 juillet 1813, Sir., 13, 1, 361.
Paris, 26 avril 1833, Sir., 33, 2, 421. Paris, 7 juillet 1855, Sir., 55, 2,
627. [Cass., 30 janvier 1883, Sir., 1883, 1, 193 (note Labbé).Dijon
(mêmes parties) , 26 décembre 1883, Sir., 1884, 2, 163. Cass., 22 janvier
1884, Sir., 1884, 1, 227. Orléans (mêmes parties) , 5 février 1885,
Sir., 1885, 2, 152.] Voy. cep. Paris, 16 mai 1854, Sir., 54, 2, 537 ; Metz,
10 août 1864, Sir., 65, 2, 64. Cpr. aussi Rouen, 25 janvier 1808, Sir.,
12, 2, 331. Ce dernier arrêt, dont les motifs ; paraissent contraires à
notre manière de voir, se justifie cependant quant au fond par
cette considération, que les présomptions d’interposition de personnes
ne peuvent pas être appliquées rétroactivement. Cpr. texte
et note 19 infrà. [La Cour de Poitiers, 27 février. 1888, Sir., 1889, 2,
8, a fait, justement selon nous, l’application de la règle posée au
texte dans une hypothèse où la personne présumée interposée,
(l’enfant légitime de l’enfant naturel) soutenait que lé disposant (la
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 650 BIS. 523
Mais ces présomptions ne sont plus applicables dans
tous les cas où une impossibilité absolue s’oppose à ce
que l’incapable profite de la disposition. C’est ainsi
qu’une donation faite à l’enfant d’un incapable, mais
seulement après le décès de ce dernier, ne peut être
attaquée comme faite à personne interposée 17.

De même, là disposition faite, quoique du vivant de
l’incapable, à une personne réputée interposée, devrait
être maintenue, si, s’agissànt d’un legs, l’incapable était,
décédé, avant le testateur, ou si, s’agissant d’une donation
entre vifs, elle n’avait été acceptée qu’après le décès
de l’incapable  ; et avait été exécutée par le donateur au
profit dû donataire 18.

D’un autre côté, on ne doit pas appliquer rétroactivement
à une disposition farte au profit d’une personne
qui, au moment de là confection du testament ou dé la
déclaration dé donation, ne pouvait être réputée interposée
parce qu’il n’y avait point encore d’incapable, une
présomption d’interposition qui n’est résultée que d’une
incapacité survenue postérieurement à ces époques [18 bis],
mère naturelle) avait eu réellement l’intention, dont le testament
ne contenait d’ailleurs pas trace, de disposer à son profit de ce qui
devait légalement revenir à l’incapable (l’enfant naturel).]17 Coin-Delisle, sur l’art. 911, n° 20. Bayle-Mouillard, sur Grenier,
1, 142, note f. Troplong, Il, 717. Demolombe, XVIII, 663. Zachariae,
§ 649, texte et note 31. Colmar, 31 mai 1825, Sir., 26, 2, 50. Douai,
9 mai 1836, Sir., 36, 2, 573. Civ. rej., 13 avril 1840, Sir., 40, 1, 440.18 Troplong, II, 711, 712 et 715. Demolombe, XVIII, 664. — La
proposition énoncée au texte souffre cependant exception en matière
de legs, lorsque l’incapacité, comme celle du tuteur ou du
médecin, est fondée sur la présomption d’un abus d’influence,
qui rend suspectes, non seulement les dispositions faites au profit
d’un incapable lui-même, mais encore celles qui auraient été
adressées à son époux, ou à l’un de ses proches parents. Si cette
exception né s’étend pas aux donations, la raison en est que le donateur,
en exécutant, une donation acceptée seulement après le
décès de l’incapable, est censé l’avoir renouvelée en pleine liberté
d’esprit, tandis qu’on ne saurait attacher la même présomption au
seul défaut de révocation d’un testament. Troplong, II, 713 et 716.
Demolombe, XVIII, 666 et 668.[18 bis. A moins, bien entendu, qu’il ne s’agisse d’un événement
qui fasse.apparaître, avec effet rétroactif a une date antérieure a524 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
fût-ce même avant le décès du testateur ou avant l’acceptation
de la donation 19.

[En dehors des présomptions absolues d’interposition de
personnes qu’on vient d’analyser, la loi du 1er juillet 1901,
art. 17, en établit une autre 19 bis, qui frappe les membres
d’une association légalement ou illégalement formée,
auxquels seraient faites, ou même auraient été faites,
avant ladite loi de 190119 ter, des libéralités ayant pour
la confection du testament ou de la donation, une incapacité existant
réellement à ladite date. Cass., 30 janvier 1883, Sir., 1883,1, 193.
Dijon (mêmes parties) , 26 décembre 1883, Sir., 1884, 2, 163. Cass.,
22 janvier 1884, Sir., 1884, 1, 227. Orléans (mêmes parties) , 5 février
1885, Sir., 1885, 2, 152. Voy. § 567, note. 6, et § 568 quater, note 20.]\19 On se tromperait étrangement, si l’on voulait, pour décider
une question d’interposition, recourir aux règles qui déterminent
les époques auxquelles doit exister la capacité du donataire ou du
légataire. La présomption d’interposition supposé bien l’incapacité
d’un tiers, mais ne constitue pas elle-même une incapacité, dont
se trouverait frappée la personne réputée interposée. Troplong, II,
709, 710 et 714. Demolombe, XVIII, 669. Rouen, 25 janvier 1808,
Sir., 12, 2, 231. Orléans, 8 février 1855, Sir., 55, 2, 138. [Cpr. toutefois,
sur la proposition formulée au texte et défendue dans la pré-,
sente note, texte et note 19 ter infrà.][ 19 bis. On ne vise ici que celle des présomptions d’interposition
de personnes qui présente de l’intérêt en ce qui concerne les incapacités
de recevoir à titre gratuit. On examinera les d’eux autres à
la matière des associations. Ces trois présomptions sont d’ailleurs
les seules que la loi de 1901 ait établies. Civ. cass., 22 juin 1908,9 mars et 4 mai 1909, Sir., 1909, 1. 449.][ 19 ter. Contrairement à la règle posée texte et note 19 suprà, la
Cour de Cassation (8 février 1904, Sir., 1905, 1, 17, note approbative
de M. Chavegrin sur ce point) a appliqué la présomption d’interposition
de personnes visée au texte, aux libéralités antérieures
à la loi du 1er juillet 1901. Ainsi le veut la formule de l’art. 18, al. 6,
de la loi (à charge, par les bénéficiaires, d’établir qu’ils n’ont pas
été personnes interposées) rapproché de l’al. 1 du même art ; 18, qui
vise les congrégations existantes lors de la promulgation de la loi.
Mais la Cour de Cassation est allée plus loin encore : elle a admis,
sans y être obligée, semble-t-il, par le texte, la rétroactivité des
présomptions d’interposition de personnes de la loi de 1901, même
pour les acquisitions à titre onéreux. C’est un point qu’il suffit de*
signaler ici, sans y insister, puisque nous ne visons ici les présomptions
d’interposition de personnes de la loi de 1901 que dans
leurs rapports avec les libéralités. Voy. Civ. rej., 3 juin 1907 et10 juin 1907 ; Req., 8 juillet 1907 ; Civ. rej., 27 avril 1909 ; Sir.,1909,DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 650 BIS. 525
objet de permettre auxdites associations légalement ou
illégalement formées de se soustraire aux dispositions des
art. 2, 6, 9, 11, 13, 14 et 16 de la loi du 1er juillet 1901.
Cette présomption frappe l’associé, même s’il a cessé,
après avoir recueilli la libéralité qui lui a été adressée,
de faire partie de l’association susvisée 19 quater. Elle
peut d’ailleurs être invoquée, par le disposant ou par son
héritier ou légataire universel, contre le liquidateur de
l’association dissoute 19 quinquies. Elle cesse, lorsque le
bénéficiaire est l’héritier en ligne directe du disposant.
Elle admet, en tous cas, la preuve contraire19 sexies.]'
1, 177, note critique Chavegrin. Quelle que soit, d’ailleurs, l’étendue
de là rétroactivité désprésomptions d’interposition de personnes
de l’art. 17 de la loi de 1901, il y a lieu d’ajouter ici que, malgré
cette rétroactivité, les aliénations accomplies avant le 1er juillet
1901 par la personne interposée sont opposables au liquidateur
de la congrégation dissoute, sous la double condition que cette personne
interposée ait été revêtue de titres apparents qui lui attribuaient
le caractère de véritable propriétaire, et que les tiers acquéreurs
aient traité avec, elle de bonne foi. Il en est de même des
hypothèques consenties dans les mêmes conditions. Req., 17 décembre
1907, Sir., 1908, 1, 396. Mais ces actes d’aliénation ou ces
constitutions d’hypothèque resteraient nuls, s’ils s’étaient produits
après le 1er juillet 1901, alors même qu’ils seraient antérieurs à la
dissolution de la congrégation et à la nomination du liquidateur.
Req., 26 mars 1906, Sir., 1908, 1, 275. Il en serait de même de l’hypotheque
judiciaire: résultant d’un jugement rendu après le 1er juillet
1901, alors même que ce jugement et l’inscription de l’hypothèque
seraient, antérieurs à la dissolution de la congrégation et à
la nomination du liquidateur, alors même, ce qui est plus remarquable
et peut-être excessif, que l’exploit d’ajournement qui aurait
engagé l’instance que ledit jugement a terminée serait antérieur
au 1er juillet 1901. Paris, 7 décembre 1907, Sir., 1908, 2, 225 (note
approbative de M. Wahl sur ce point). Voy. cep. en sens contraire
des solutions qui précèdent, pour le cas d’une hypothèque conventionnelle
consentie de bonne foi après le 1er juillet 1901 : Aix,
9 décembre 1907, Sir., 1908, 2, 225 (note critique de M. Wahl sur
ce point).]
[ 19 quater. Civ. rej. (sol. implic.) , 27 avrim 1909, Sir., 1909, 1, 177.]
[19 quinquies. Civ. cass,, 5 juin 1907, Sir., 1908, 1. 129 (note Wahl).]
[ 19 sexies. En général, au moyen de présomptions graves, précises
et concordantes, sans qu’il soit nécessaire, s’agissant d’un simple
fait, de fournir une preuve écrite. Req., 29 mai 1906, Sir., 1909, 1,
507. Réq.,: 18 février 1908, 26 mai 190.8, Sir., 1909, 1, 508. Req.,526 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
En établissant contre certaines personnes une présomption
d’interposition, le législateur n’a pas entendu
proscrire la preuve de l’interposition relativement à
d’autres personnes, même entièrement étrangères à l’incapable
20. Cette preuve doit être faite (en tous cas 20 bis]
à l’aide de simples présomptions, même puisées dans des
circonstances extrinsèques au, testament et dont l’appréciation
est abandonnée au pouvoir discrétionnaire du
juge 21. (Il n’est pas nécessaire, pour que l’interposition
de personnes soit reconnue, qu’il soit établi qu’il exisT

26 Octobre 190,9, Sir., 1910, 1, 128. Toutefois, la preuve contraire
supposerait exceptionnellement la production d’un commencement
de preuve par écrit, s’il s’agissait, pour la personne présumée
interposée, d’établir qu’elle a été personne interposée au profit’,
non pas de la congrégation, mais d’une personne capable de récevoir,
par exemple de la mense épiscopale, sous le régime du Concordat.
Civ. rej., 27 avril 1909, Sir., 1909, 1, 177.Cpr. sur ce dernier
point, pour une hypothèse analogue (preuve de la propriété d’un
tiers inexistant en droit, par exemple du diocèse)  : Civ. cass.,
9 mars 1909, Sir., 1909, 1, 449.]
20 Toullier, V, 902 et 903. Grenier, I, 133 ; et 136. Duranton, VIII,
270 ; IX, 332. Vazeille, sur l’art. 1100, n° 1. Troplong, II, 719. Zachariae,
§ 649, texte et note 27. Req. rej., 20 juillet 1846, Sir., 47, 1, 74.
Civ. rej., 20 avril 1847, Sir., 47, 1, 437. Paris, 30 janvier 1855, Sir.,
55, 2, 467.

[ 20 bis. Notamment, et même, dirions-nous, à plus forte raison, si
l’incapacité de recevoir du véritable destinataire de la libéralité
résultait de son inexistence juridique. Nîmes, 14 janvier 1874,
Sir., 1874, 2, 174. Voy. dans le même sens, en matière d’acquisitions
à titre onéreux : Nancy, 15 juin 1878, Sir., 1878, 2, 289. Cpr.
cep. Paris, 21 février 1879, Sir., 1880, 2,177.]
21 Demolombe, XVIII, 634 et suiv. Zachariae, § 649, note 26, in fine.
Req. rej., 2 juillet 1839, Sir., 39, 1, 626. Bordeaux, décembre 1847,
Sir., 48, 2, 13. Paris, 29 mai 1851, Sir., 51, 2, 321. Req. rej.,
13 janvier 1857, Sir., 57, 1, 180. Req. rej., 3 mars 1857, Sir., 57, 1,
182. Angers, 23 février 1859, Sir., 59, 2, 136. Req. rej., 28 mars 1859,
Sir., 60, 1, 346. Civ. rej., 3 juin 1861, Sir., 61, 1, 615. Req. rej.,
6 août 1862, Sir., 62, 1, 773. Req. rej., 8 mars 1864, Sir., 64, 1, 129.
Limoges, 13 mai 1867, Sir., 67, 2, 314. Limoges,. 15 juillet 1870,
Sir., 71, 2, 11. [Cass., 12 mai 1873, Sir., 74, 1, 114. Cass..,30 décembre
1873, Sir., 74, 1, 115. Req., 6 novembre 1888, Sir., 90, 1,
241. Req. ; 15 décembre 1891, Sir., 92, 1, 23. Req., 15 février 1892,
Sir., 92, 1, 136. Req., 2 janvier, 1906, Sir., 1906, 1, 348. Cpr. Req.,
19 février 1884, Sir., 85, 1, 314.]
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 650 BIS. 527
tait une convention entre le disposant et le légataire
apparent pour que celui-ci fît parvenir au véritable destinataire
l’émolument de la libéralité 21 bis. Il suit de là
que les éléments constitutifs de l’interposition de personnes
se ramènent, en droit, à l’intention ; du disposant,
accompagnée de la croyance, raisonnablement fondée en
fait, que le bénéficiaire apparent s’y conformera lorsqu’il
la connaîtra, même à supposer qu’il ne la connaisse
qu’après avoir recueilli le legs ou la donation. La simple
communauté d’idées et de sentiments du disposant et du
prétendu légataire apparent 21 ter, à plus forte raison, la
seule qualité d’ecclésiastique du légataire 21 quater, ne
suffiraient donc pas, toutes choses égales d’ailleurs, pour
établir le fidéicommis.

On ne confondra pas non plus lanterposition de personnes
avec la situation du légataire universel d’une
personne qui ne peut librement disposer au profit d’une
autre, par exemple du légataire universel de la mère naturelle,
qui, sous le régime de l’ancien art. 908, ne pouvait
disposer intégralement de sa fortune disponible au prpfit
de son enfant naturel, si ledit légataire universel s’impose
librement, comme un devoir de conscience, la charge de
remettre à l’enfant naturel le complément de ce que
celui-pi aurait recueilli dans la succession de sa mère, si
sa mère n’avait pas fait un legs universel 21 quinquies.]
[ 21 bis. Cass., 6 août 1862, Sir., 62, 1, 773. Grenoble, 29 février 1872,
Sir., 74, 2, 87. Nîmes, 14 janvier 1874, Sir., 74, 2, 174. Grenoble,
8 décembre 1874, sous Cass., 15 décembre 1875, Sir., 77, 1, 174.
Lyon, 10 janvier 1883, Sir, 84, 2, 136. Cass., 20 juin 1888, Sir., 90,
1,118. — D’ailleurs, si une pareille convention était établie, le
légataire apparent, soutiendrait vainement que les instructions,
sécrètes qu’il à reçues du testateur ne constituent pour lui qu’un
lien moral et de conscience. Dijon, 2 avril 1874, Sir., 74, 2, 253.] ;[ 21 ter. Grenoble, 8 décembre 1874, sous Cass., 15 décembre 1875,
Sir., 77, 1, 174. Req., 15 février 1892, Sir., 92,1, 136.][21. quater. Pau, 24 juillet 1878, Sir., 38, 2, 282. Lyon, 10 janvier
1883, Sir., 84, 2, 136. Cpr. dans le même sens, Besançon,
7 juin 1879, Sir., 80, 2, 14.][ 21 quinquies. Cass., 14 juin 1880, Sir., 81, 1, 64. On ne confondra
pas cette hypothèse avec celle qui est visée à la note 21 fois
suprà in fine.]528 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
L’action en réduction [ 21 sexies] de dispositions excédant
la mesure de ce dont le donataire ou légataire pouvait
être gratifié, compète à tous ceux qui sont intéressés
à la proposer 22.

Il en [était] ainsi, [avant la loi du 25 mars 1896], même
de l’action en réduction fondée sur l’art. 908, de Sorte
que, dans le cas où les héritiers ab intestat [étaient]:
exclus de la succession du disposant par un légataire
universel, et se [trouvaient] ainsi sans intérêt a former
cette action, ce dernier [avait] qualité pour l’exercer 23.
[Le nouvel art. 908 (loi du 25 mars 1896) limite expressément
l’exercice de l’action en réduction aux descendants,
aux ascendants, aux frères et soeurs et descendants
légitimes des frères et soeurs du donateur.]

Quant à l’action en nullité ouverte contre les disposi[
21sexies. Voy. sur l’objet de cette action et sur les droits du
demandeur: en réduction, quand l’incapable à été institué légataire
de corps certains dont la valeur est supérieure à celle dont le disposant
pouvait disposer à son profit, Paris, 6 août 1872, Sir., 1872,
2, 311.]22 Cette proposition ne saurait souffrir de difficulté, quand l’incapacité
de recevoir est fondée sur des motifs d’ordre public. Elle
se justifie, lorsqu’il s’agit d’une incapacité établie dans le but de
prévenir un abus d’influence, par cette considération que toute
disposition qui excède en pareil cas la mesure établie par. la loi,
n’est pas censée le résultat d’une volonté libre et réfléchie.23 Nous [avions cru] devoir abandonner l’opinion contraire, que
nous avions émise dans nos éditions [antérieures à la quatrième],
par le motif que l’art. 908 [ancien créait] plutôt une indisponibilité
partielle dans l’intérêt de la famille, légitime, qu’il [n’établissait],
une incapacité de recevoir dans le sens strict, du mot. Un
examen plus approfondi de la question nous [avait] fait connaître
que ce motif n’était pas décisif : L’art. 908 [ancien], en effet, [avait]
moins pour objet de garantir les intérêts pécuniaires des héritiers
ab intestat que de sauvegarder l’honneur du mariage elles intérêts
moraux de la parenté légitime. La disposition de cet article étant
ainsi fondée sur un motif d’ordre public, toute personne intéressée
[devait] être admise à s’en prévaloir. Troplong, II, 684. Demolombe,
XIV, 83, XVIII, 688 et 689. Zachariae, § 649, texte et note 33. Civ.
cass., 7 février 1865, Sir., 65, 1, 1.05, Paris, 6 août 1872, Sir., 72,
2, 311. Voy. en sens contraire : Loiseau, Des enfants naturels, p. 671
et 755 ; Levasseur, De la portion disponible, n° 67 ; Saintespès-Lescot,
1,237 ; Paris, 16 juin 1838, Sir., 38, 2, 467.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 650 BIS. 529
tions adressées à un incapable, soit d’une manière patente,
soit sous le voile d’un contrat à titre onéreux, ou
sous le nom de personnes interposées, il convient, pour
déterminer avec plus de précision les personnes auxquelles
elle compète, de distinguer entre les donations
entre vifs et les legs.

La nullité d’une donation entre vifs faite à un incapable
peut être proposée par le donateur lui-même [ 23 bis]
et, après son décès, par ses héritiers. Elle peut l’être
également par les tiers intéressés à la faire valoir, et
notamment par les créanciers ou ayants cause, soit du
donateur, soit de ses héritiers.

La nullité dont un legs se trouve frappé à raison de
l’incapacité de la personne gratifiée, peut être invoquée
non seulement par tous ceux qui, comme héritiers ab
intestat ou comme légataires, seraient appelés à profiter
de la caducité de la disposition, mais encore par leurs
créanciers personnels, et même par les créanciers héréditaires
qui, ayant encouru la déchéance du bénéfice de
séparation des patrimoines, auraient perdu le droit de se
faire payer de préférence aux légataires.

[L’exercice dé l’action en nullité pour incapacité de
recevoir appartient en tout cas, pendant la durée de la
communauté, au mari, à l’exclusion de la femme, réserve
faite des droits ci-déssus reconnus aux tiers de
l’exercer eux-mêmes. Après la dissolution de la communauté,
elle appartient, indépendamment des tiers dont
il vient d’être question, à chacun des époux ou à ses héritiers
ou représentants légaux, pour la part pour laquelle
il est réputé avoir donné, suivant les distinctions qui
ont été faites au § 509 23 ter. Toutefois, l’autre époux luimême
pourrait, niais comme tiers intéressé seulement,
exercer ladite action pour tout ce ,qui excède la part pour
laquelle il est réputé avoir donné.]

Les personnes autorisées a demander la réduction ou
[ 23 bis. Voy. § 509, note 16 ter et suiv.][ 23 ter.. Même à supposer que le donateur plaide en restitution des
biens donnes, contre le liquidateur de la congrégation dissoute.
Cass., 12 juin 1907, Sir., 10, 1, 30.]. X. 34
DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

l’annulation d’une disposition adressée à un incapable,
ne sont plus r ecevables a le faire, lorsqu’ elles ont expressément
renoncé à leur action, ou lorsqu’elles ont, volontairement

et en connaissance de cause, exécuté la disposition
après le décès du disposant 24

Il en serait cependant autrement s’il était question
d’une incapacité qui ne permettrait pas plus à l’incapable
de recevoir des héritiers du disposant, qu’il n’aurait pu
recevoir de ce dernier lui-même [24 2bis:, et ce, alaors même
que la transaction consentie par les héritiers du disposant
l’aurait été à la personne interposée et non pas à

l’incapable lui-même 24ter.] D’un autre côté, l’exécution
par les héritiers d’une disposition faite au profit d’une ;

personne morale, qui ne pouvait l’accepter qu’avec l’autorisation
du gouvernement,ne supplée pas à cette autorisations,
et n’empêche pas, en matière de donation entré
vifs,/ que la disposition ne doive être considérée comme,
non avenue, si l’autorisation d’accepter n’est pas intervenue
avant le décès du donateur 25.

L’action en réduction ou en nullité d’une donation ou
d’un legs fait à un/ incapable se prescrit par 30 ans à
partir, esoit du jour où la donation est devenue parfaite,
soit du décès du testateur 26 [Selon nous, cette action
n’est pas indivisible 20 bis.]
24 Arg.art. 1338 et 1340. Civ. cass., 16 août ; 1841, Sir, 41, 1, 609.
Rennes, ; 26 juiliet 1843, Sir., 44, 2, 341. T oulouse ; 7 février 1844 ;  ;
Sir., 45, 2, 256. [Douai, 13 mai l886, Sir., 88,2,140]. Tous ces arrêts
ont statué sur des espèces ou il s’àglssait de l’incapacité prononcée
par l’art. 908.[ 24 bis. Cass., 5 février 1895, Sir., 95, 1, 121. Cass., 2 juin 1902,
Sir., 05, 1, 218.][24 ter. Cass., 5 février 1895, Sir. ; 95, 1, 121, et la note anonyme.]25Civ. cass., 24 juillet 1854, Sir., 55,1,95. [Toulouse, 11 juin 1874,
Sir., 74, 2, 201. Nimes, 18 juillet 1892,Sir., 93, 2, 45. Càss., 2 juin":
1902, Sir., 05, 1, 218.] Cpr. Demolombe, XVIII, 691,20 Art. 2262. Non obstat art.1304, ; Cpr. § 339.[26'bis.. La cour de Pau, 24 juillet 1878, Sir., 78, 2, 282, a formulé,
en termes absolus, et sans aucun argument à l’appui, la proposition
contraire. La Chambre des requêtes, dans un arrêt du 25 mai 1894,
Sir., 97, 1, 138, rendu sur Une hypothèse qui. ne soulevait, d’ailleurs,
aucune question d’incapacité de disposer et, de recevoir, pa-DES SUCCESSIONS TESTAMENT AIRES. § 650 TER. 531
[§ 680 ter.]
[De la loi applicable aux incapacités de disposer
et de recevoir.]
Les incapacités de disposer et de recevoir qui se mesurent
sur la vocation héréditaire du bénéficiaire de la
libéralité a la succession du disposant dépendent de la loi
qui régit la dévolution de ladite succession

Les incapacités de disposer et de recevoir qui sont
principalement fondées sur une présomption d’insuffisance
du consentement dans la personne du disposant
dépendent de la loi nationale de ce dernier, même s’il
s’agit d’immeubles situés en France et de meubles réellement
ou fictivement situés en France 2.

Les incapacités/de disposer et de recevoir qui sont la
conséquence d’une condamnation pénale ne produisent
d’effet sur les immeubles et sur les meubles.réellement
situés en France qu’autant que la condamnation pénale
qui les a produites a été prononcée par une juridiction
française, quelle que soit, d’ailleurs, la nationalité de
l’incapable 3.
rait admettre que l’action en nullité d’une disposition testamentaire
est indivisible, lorsque l’annulation dé ladite disposition est
fondée sur des raisons d’ordre public. La Chambre civile (9 janvier
1905, Sir., 07, 1, 13) , dans un litige relatif à la capacité absolue" de
recevoir, se prononce, en tout, cas et sans aucune distinction, pour
la divisibilité de l’action.]
[1 Cette formule vise l’enfant naturel (art. 908).]
[2 Cette formule vise le mineur (art. 904) , le tuteur, le médecin,
l’ecclésiastique (art. 909) , mais ne vise pas la femme mariée
(art. 217). — Voy, comme application, pour l’Incapacité des concubins
dans l’ancien droit français, Civ. rej., 13 août 1816. Sirey,
chronol. à sa date. Cpr.§31,note 14. —Voy.en sens contraire de
la proposition formulée au texte,, pour l’incapacité du médecin :
Nice, 28 décembre 1903, Clunet, 1904, 713 (application de ï'incàpacité
de recevoir de la loi française à un médecin allemand, Je disposant
étant lui-même de nationalité allemande, mais ladisposition
ayant pour objet des immeubles situés en France].[3 C’est la conséquence de la règlé de la territorialité des condamnations
pénales. Voy. § 31, note 40.]532 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMlLEË. ,
Enfin ; l’incapacité de recevoir qui résulte du défaut
de personnalité de celui à qui la libéralité s’adresse s’applique
à toute libéralité ayant pour objet des immeubles
ou des meubles réellement ou fictivement situés en,
France, quelles que soient la nationalité du disposant et
celle du bénéficiaire de la libéralité 4.

Les personnes morales étrangères ne peuvent d’ailleurs
recueillir des immeubles ou des meubles, réellement
ou fictivement situés en France que sous les
conditions sous lesquelles les personnes morales régies
par la loi française le pourraient elles mêmes, c’est-àdire
: 1° à condition d’avoir, dans leur pays d’origine,
l’existence légale à la date requise par la loi française
pour les libéralités adressées aux personnes morales
régies par la loi ; française ; 2° à condition d’avoir, à la
même date, obtenu l’existence légale en France, conformément
à la loi française ; 3° à condition, enfin, d’être
autorisées en France, conformément à la loi française, à
recueillir la libéralité qui leur est faite 5. D’ailleurs, le
bénéfice de la loi du 4 février 1901, qui a généralisé à
tous les établissements publics la faculté anterieurement
exceptionnelle d’accepter provisoirement et à titre conservatoire
les libéralités à eux adressées, paraît devoir être
étendu aux établissements publics étrangers.

La question se pose de savoir si l’on doit assimiler,
sous le point de vue qui nous occupé, aux personnes ;
morales étrangères et aux établissements publics étrangers,
les États étrangers eux-mêmes et les souverains
étrangers pris en cette qualité 6.

En ce qui concerné plus particulièrement la situation
du Saint-Siège et du Pape' considéré comme chef de
l’Église catholique, il résulte de tout ce qui vient d’être
[4 L’art. 906 s’applique ici, selon moi, pour des raisons dé priscipe,
et non pas seulement comme disposition de policé.][3 Paris, 18 février 1909, Revue Lapradelle, 1909, 846. Civ. rej.,
7 février 1912, Revue Lapradelle, 1913, 464, et la consultation de
M. L. Renault, Sir., 1914, 1, 305 et la note de M. Hugueney.][6 Voy. en sens contraire l’argumentation de notre savant collègue
Weiss, IV, 704.]
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 650 TER. §33

dit que, soit pour les personnes qui assimilent, sous le
point de vue qui nous occupe, les États étrangers et les
souverains étrangers pris en cette qualité aux personnes
morales étrangères et aux établissements publics étrangers.
soit pour les personnes qui repoussent cette assimilation,
mais qui considèrent le Saint-Siège comme un
établissement public étranger,/ le Saint-Siège ne peut, en
cette qualité, recevoir une libéralité ayant pour objet des
immeubles ou des meubles réellement ou fictivement
situés en France 7.

Les règles de la loi française sûr l’interposition de
personnes s’appliquent à toute libéralité ayant pour
objet des immeubles ou des meubles réellement ou fictivement
situés en France, quelles que soient la nationalité
du disposant et celle du bénéficiaire apparent de
la libéralité 8.

Du reste, on ne confondra pas les questions relatives à
la capacité et à l’incapacité de disposer et de recevoir,
qui font l’objet du présent §, avec celles que soulève la
détermination de la loi applicable à la faculté, pour un
étranger, de disposer de biens situés en France, par un
mode de disposition inconnu de la loi française ou
prohibé par elle9.]
[7 Nancy, 14 décembre 1887, Glunet, 1888, 524, et pour l’affaire
Plessis-Belliêre : Trib. de Montdidier, 4 février. 1892, Glunet, 1892,
447 ; Amiens, 21 février 1893, Clunet, 1893, 484, Sir., 1895, 2,57
(note Pillét avec unecopieuse bibliograplhie.) Cpr., Req., 16 mars 1894,
Glunet, 1894, 835 et le rapport de M. le Conseiller Cotelle. La
chambre Civile de la Cour de. Cassation n’a pas eu à statuer sur ce
grave litige, Une transaction étant intervenue entre les parties.
Cpr. sur la question lissier, Dons et legs, n° 224 et suiv.]
[8 Nancy, 14 décembre 1887, précité., Trib. de Montdidier, 4 février
1892, et Amiens, 21 février 1893, précités. Cpr. Seine, 7 juillet 1899,
Clunet, 1900, 158.Trib. de Bayonne, 31 mars ; 1904, Revue Lapradelle,
1905, 745,] e[9 Cette confusion et cette terminologie défectueuse serencontrent
dans certaines décisions. Trib. Seine, 5 août 1881, Clunet,1882, 617.
Paris, 7 àoût l883, Clunet, 1884, 192. Elles échappent d’ailleurs à la
critique lorsqu’il s’agit des conflits.,de lois personnelles dans les
colonies françaises:■ Civ. cass., 7 juin 1866, Sir., 66,1, 280. Cpr. Aix,
25 janvier 191O,CIunet, 1910, 1212. Voy. sur ces modes de disposition,
§§ 644 et 645, texte et notes 8 et suiv.] ,:534 DÈS DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.III. DÉS CONDITIONS INTRINSÈQUES NÉCESSAIRES A L’EXISTENCE.
ET A LA VALIDITÉ DES DISPOSITIONS A TITRE GRATUIT.
I. Des conditions intrinsèques requises
pour les donations entre vifs.

§ 651.
Généralités.

La donation entre vifs exige, comme tout contrat en
général, le concours du consentemnt des parties. Le
consentement consiste, quant au donateur, dans la volonté
de se dépouiller actuellement et irrévocablement de
l’objet qui forme la matière de la donation, et quant au
donataire, dans la volonté de recevoir cet objet, c’est-àdire
de profiter de la disposition.

La manifestation de cette volonté de la part du donataire
s’appelle acceptation. L’acceptation est soumise, en
ce qui concerne les personnes par l’intermédiaire où sous
l’assistance desquelles elle doit avoir lieu, lorsque le
donataire est incapable d’accepter la donation par luimême
ou à lui seul, à certaines règles spéciales, qui
seront expliquées au paragraphe suivant.

La déclaration de vouloir se dépouiller d’un objet en
faveur d’une certaine personne, [ou d’une certaine catégorie
de personnes 1 bis], ne constitue qu’une simple offre
ou pollicitationi tant qu’elle n’a pas été acceptée par
[1 bis. Nimes, 3 avril 1897, Sir., 1897, 2, 173 (application de la
règle posée au texte à l’hypothèse où l’ouvrier d’une usine au profit
des ouvriers de laquelle fonctionne une caisse de secours exclusivement
alimentée parles libéralités du patron, refusé, après avoir
été blessé dans l’exercice de ses fonctions, de signer la feuille portant
acceptation des statuts de là caisse).]1 Nous disons une simple pollicitatiùn, mais non un simple projet..
Cette dernière qualification, appliquée par les commentateurs du
Code à la déclaration de donner non encore acceptée, est -inexacte,
tant.à l’égard de l’auteur de cette déclaration, puisque de sa part,
il [y] a plus qu’un projet, qu’à l’égard de la personne à laquelle la
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 651. 835

[ces personnes]. Art. 932, al. 1 - Les Conséquences de cette
règle seront développées au § 653.

D’après sa nature intime, la donation exige, de la part
du donateur, une liberté d’esprit et de résolution plus
entière, et plus complète que les contrats intéressés, et
même que les contrats de bienfaisan ce qui ne constituent
pas de véritables libéralités. Il en résuite que les principes
développés au § 343 bis, sur les vices qui invalident
le consentement des parties dans les contrats à titre onéreux,
s’appliquent, à fortiori, aux donations entre vifs 2.

Une donation est sujette à annulation pour cause d’erreur
sur la personne dû donataire. L’erreur sur la qualité
de la personne suffit même pour entraîner la nullité de
la donation, lorsque celle-ci. a été faite moins en vue de
l’individu que de la qualité dont le donateur le supposait
erronément investi 3.

Une donation devrait 'également être annulée pour
fausseté du motif déterminant, si, en indiquant ce motif,
le donateur en avait fait l’objet d’une condition expresse
de sa libéralité, ou s’il résultait clairement des termes
mêmes de l’acte, qu’il a entendu subordonner l’efficacité
de la donation à l’existence dp ce motif, qui constituerâit
alors une véritable condition tacite. Hors de ces deux
hypothèses, la fausseté du motif, même indiqué par le
donateur comme ayant déterminé sa volonté, n’est pas
une cause de nullité de la donation

[La violence est une cause de nullité de la dona
tion 4 bis.]

La captation et la suggestion, empreintes de dol, auto
libéralité est destinée, puisque de sa part il n’y a pas même dé projet.
Voy. § 649, note 1.
2 Demolombe, XVHI, 378 et suiv.3 Troplong, II, 501. Demolombe, XVIII, 390 et 391. Cpr. Req. rej.,
13 juin 1826, Sir., 26, 1, 400. Voy. aussi § 654v note 2.4 On ne peut en effet, hors de ces deux hypothèses, savoir avec
certitude si, abstraction faite de ce motif, le donateur n’eût pas
également fait la donation. Cpr.les autorités citées au § 654 notes 3
et 4.[4 bis. Bordeaux, 14.août 1876, sous Cass., 14 juillet 1878, Sir. 79.
1, 393 (note Labbé).]536 DÉS DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE. : ;
risent à demander l’annulation de la donation 5. il en est
ainsi, alors même que les pratiques artificieuses et les
insinuations mensongères, constitutives du dol, émanent
d’un tiers, et que le donataire y est resté complètement.
étranger 6.

La donation entre vifs n’exige, de la part du donateur,
d’autre- cause d’obligation que la libre détermination
d’exercer un acte de bienfaisance 7. Il en résulte qu’une
donation ne peut, en général, être attaquée, comme
fondée sur une cause illicite, sous prétexte que c’est par
un motif contraire aux lois ou aux bonnes moeurs, que
le donateur a été amené à la faire, Le contraire ne
devrait être admis que s’il résultait de l’acte même de
donation que la libéralité n’a eu pour motif déterminant
qu’un mobile illicite 8.
Spécialités relatives à l’acceptation des donations
entre vifs. — Dés personnes qui peuvent ou qui doivent
accepter une donation.

Toute personne capable de recevoir par donation entre
vifs, l’est, aussi, en général, d’accepter une donation. Ce
principe souffre les exceptions suivantes :

1° Une femme mariée,:[non Séparée de corps], ne peut,
quel que soit le régime sous lequel elle se trouve placée
relativement à ses biens, accepter une donation entre vifs,
8 Demolombe, XVIII, 384 à 386.
6 Demolombe, XVIII, 383. Req. rej., 18 mai 1823, Sir., 26, 1, 10.
[Cass., 16 mars 1875, Sir., 77, 1, 117,.Cass., 2 janvier 1878, Sir,, 78,
1, 103. Cass., 27 juin 1887,. Sir/, 1887, 1, 419.] Voy. en sens contraire
: Dijon, 23 juillet 1836, Sir., 37, 1, 957. Cpr. pour plus amples
développements sur la captation et la suggestion, § 634.7 Cpr. § 343. Portalis, Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég.,
XIV, p. 77, n° l).8 Voy. les autorités citées à la note 14 du § 568 1er, et à la note 16
du § 572, [et plus spécialement sur la question de preuve en matière
de concubinage : Req. rej., 26 mars 1860, Sir., 1860,1, 321. Orléans,
27 mai 1875, Sir., 1873, 1, 319.]LDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 652 537
qui lui est faite par une personne autre que son mari,
sans l’autorisation de ce dernier, ou, à son refus, sans
l’autorisation de la justice, [et ce, même s’il s’agit d’une
donation indirecte ou déguisée 1 bis]. Art. 934. Quant
aux donations qui lui seraient faites par son mari même,
elle est virtuellement autorisée à les accepter 1.

2° Les mineurs non émancipés et les interdits sont incapables
d’accepter les donations faites en leur faveur
[et s’adressant à eux-mêmes 1 ter.] Ces donations doivent,
en général, être acceptées par leurs tuteurs, qui ont
[1bis.. Il y a sans doute une. différence profonde entre l’autorisation
du mari ou de justice nécessaire pour la perfection de la donation
par acte publie faite à la femme ; et la même autorisation, en
tant qu’elle est nécessaire pour la donation déguisée. Dans, le premier
cas, l’exigence de l’autorisation nous apparaît comme une
règle de forme, et c’est pour cela qu’à défaut d’autorisation, la donation
est nulle d’une nullité absolue. Voy. § 652 ; note 12. Dans le
second, l’autorisation- a pour, seul but et pour seul caractère de
compléter la capacité de la femme. C’est un élément de fond, dont
l’absence n’entraine que la nullité relative de l’acte. Voy. en ce
sens : Civ. cass., 29 mai 1889, Sir., 89, 1, 471, et Civ. Cass., 30 novembre
1896, Sir., 97, 1, 89. Cpr. § 659, texte et notes 24 et 25. Voy.
en sens contraire, pour la nullité absolue, Aix, 10 mars 1880, Sir.,
81, 2, 49 (note Labbé) , et Toulouse, 9 mars 1883, sous Cass., 30 novembre
1885, Sir., 86, 1, 316. M. Labbé, tout en faisant ses réserves
sur la thèse de la nullité absolue de la donation ordinaire non auto-'
risée, conclut, comme la cour d’Aix, que si l’on admet cette nullité,
dans cette hypothèse, ce ne peut être que pour des raisons d’ordre
public, tenant à la dignité du mariage, que toute distinction devient
alors illogique et dangereuse, entre la donation ordinaire et la donation
déguisée et que la nullité absolue s’impose dans ce dernier cas,
comme dans le premier. L’argumentation de M. Labbé ne nous a
pas convaincus. Elle n’est exacte que si la donation que le mari n’a
pas autorisée repose sur Un motif illicite et contraire aux bonnes
moeurs. Mais alors, la nullité absolue la frappe, même dans, notre
opinion, par application des art. 1108 et 1131, sans qu’il soit nécessaire
d’invoquer à cet effet le défaut d’autorisation. C’est la confusion
que la Cour,de Toulouse a commise dans son arrêt.du 9 mars
1885, dont nous approuvons d’ailleurs pleinement la solution, et
que la Chambre des requêtes a au contraire nettement écartée (arrêt
du 30 novembre 1885, un fine). Cpr. Planiol, III 6, n° 2578, in fine.]1 Art./2l7. Cpr. § 472, texte n° 2, et n° 7. Touiller,'V, 203.[1 ter. Cpr. pour une hypothèse différente, en matière de conflits
de lois aux colonies, Cass., 12 mars 1906, Sir., 1907, 1, 131.]538 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE. .
besoin à cet effet d’une autorisation du conseil de famille.
Art. 463 et 509. Cependant les père et mère 2 d’un mineur
non émancipé, ainsi que les autres ascendants [2 bis],
même du vivant des père et mère, malgré leur refus 3,
peuvent accepter au nom du mineur les donations faites
a son profit, quoiqu’ils ne soient pas investis de sa tutelle
ou de l’administration légale de ses biens 4, et sans
qu’ils aient besoin, en aucun cas, de l’autorisation du
conseil de famille 6. Art. 935, al. 1 et 3. Toutefois, s’il
s’agissait d’une donation faite avec charges, elle ne pourrait
être acceptée par un ascendant qui aurait, dans cet
acte, des intérêts opposés à ceux du mineur 6.

En cas de donation faite conjointement/par le père et
par la mère, l’acceptation est valablement faite, par le
père pour les biens donnés par la mère, et par celle-ci
pour les biens donnés par celui-là 7.
2 La mère n’a pas besoin, en pareil cas, de l’autorisation, de son
mari, lors même que la donation serait faite à l’un de leurs enfants
communs. Elle exerce à Cet égard Un pouvoir ou un mandat qu’elle
tient dé la loi, et n’agit pas en son propre nom. Cpr, § 472, noté 2.
Toullier, V, 198. Delvincourt, surTart. 390. Proudhon, I, p. 462.
Vazeille, Du mariage, II, 328. Duranton, VIII, 438. De Fréminville,
De la minorité, II, 596. Troplong, III, 1129. Demante, Cours, V, 74 bis,
X. Demolombe ; XX, 189. Zachariae, § 472, texte et note 28, et § 550,
note 3. Req. rej., 12 avril 1832, Sir., 32, 1, 458. [Cass., 22 janvier
1896, Sir., 96, 1, 344.] Voy. cependant en sens contraire : Grenier,I, 64.[2 bis. Cpr. § 567, texte et note 8 bis.} ,3 Il résulte formellement de la Discussion au Conseil. d’État, que
ce n’est pas seulement à défaut des père et mère, mais même malgré
leur opposition, que les autres ascendants sont autorisés à accepter
les donations faites à leurs descendants.: Voy. Locré, Lég., XI,
p. 206 à 208, n° 17. De Fréminville, op. cit., II, 597. Demante, Cours,
IV, 74 bis, X. Demolombe, XX, 188. Voy. en sens contraire, Delvincourt,
II, p. 262.4 Cette exception s’étend au père et à la mère d’un enfant naturel
reconnu, mais non à ses autres ascendants. Toullier, V, 199. Grenier.
I, 67. Duranton, VIII,.440. Demolombe, XX,. 194 et 195.5Merlin, Rép., v° Mineur, § 7, n° 3.Touilier,V,197. Duranton, VIII,
441. Demolombe, XX, 182. Zachariae, § 550, texte et note 5. Req.
rej., 25 juin 1812, Sir., 12,1, 400. Nîmes, 10 avril 1847, Sir.,48,2,130.6 Lyon, 24 juin 1868, Sir., 69, 2, 41.7 Duranton, IX, 623. Demolombe, XX, 199. Paris, 25 juin 1849, Sir., ,DÉS SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 652. 539
3° Les mineurs émancipés ne peuvent accepter les donations
qui leur sont faites, qu’avec l’assistance de leurs
curateurs. Mais ils n’ont pas besoin de l’autorisation du
conseil de famille.. Du reste, les donations faites en faveur
d’un mineur émancipé peuvent, de même que celles, qui
sont faites au profit dé mineurs non émancipés, être acceptées
par ses père et mère ou par ses autres ascendants,
Art. 935, al. 2 et 3.

Lorsqu’un tuteur ou un curateur fait une donation au
mineur soumis à sa tutelle ou à sa curatelle, la donation
doit, selon les circonstances, être acceptée, soit par un
ascendant du donataire, ou par [son] subrogé tuteur, soit
par le mineur émancipé lui-même, avec l’assistance d’un
curateur ad hoc nommé parle conseil de famille 8. Le donateur
qui est en même temps tuteur du donataire, doit,
en cette dernière qualité, faire les diligences nécessaires
pour que la donation soit régulièrement acceptée, et
serait responsable, [le cas échéant 8 bis], envers le mineur,
de la nullité résultant du défaut d’acceptation, régulière 9.
49, 2, 554. Bourges, 14 août 1855, Sir., 56, 2, 413. Poitiers, 20 février
1861, Sir., 61, 2, 465. Metz, 18 juin 1863, Sir., 63, 2, 211. [Lyon,
23 mars 1877, Sir., 78/2, 138.]8 Ricard, des Donations ; 1re partie, nos 859 et suiv,, Merlin,Rep.
v° Mineur, § 7, n°s 4 et 5. Duranton, VIII, 443. Grenier, I, 65. De
Fréminville, op. cit., Il, 600. Troplong, III, 1133. Demolombe, XX197
et 198. Cpr. Riom, 14 août 1829, Sir., 30, 2, 300 ; Grenoble,
14 juillet 1836, Sïr.,39, 2, 259.
[8biS, Cpr. Cass., 27 juillet 1892, Sir., 93, 1,121.]
9La disposition de l’art. 912 est générale, et s’applique, par conséquent,
aux donations,faites à Un mineur par son tuteur, comme:
a celles qui lui sont faites par d’autres personnes. Vainement diraiton
qu’un-acte de libéralité ne doit jamais devenir la cause d’un
recours .en dommages-intérêts contre son auteur ; car le recours à
exercer contre le donateur dans le cas prévu au texte ne prend passa
source dans la donation, mais dans la négligence dont le. donateur
s’est rendu coupable en qualité de tuteur. Vainement encore
objecterait-on que l’obligation de faire accepter la donation, qui
selon nous pèse sur le donateur, est incompatible avec la liberté
dont il jouit de la révoquer, tant qu’elle n’a pas été acceptée.: En
effet, quoique, dans l’hypothèse dont il s’agit, les qualités de donateur
et de tuteur se trouvent réunies dans une même personne,
elles n’en sont pas moins, essentiellement distinctes. Le donateur
reste, en cette qualité, maître de révoquer la donation, et sa révo-540 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Art. 942. [Toutefois, le père qui contracte une assurancevie
au profit de son enfant mineur, peut, s’il est administrateur
légal des biens de celui-ci, accepter, en cette qualité,
le bénéfice de ladite assurance, au-nom et dans
l’intérêt du mineur 0 bis. Il ; peut, d’ailleurs, faire cette
acceptation aussi bien dans le contrat d’assurance que
par un acte séparé. Mais il faut, en tout cas, pour cela,
cation sera efficace, sauf à répondre, comme tuteur, des suites de
la non-acceptation. Argou, Institution du Droit français, I, p. 285,
Ricard, 1re partie, n° 8591 Pothier, Des donations entre vifs, sect. Il,
art. 1er. Merlin, Rép., v° Mineur, § 7, n° 5. Delvincourt, II, p. 26.
Troplong, III, 1135. Civ. cass., 11 juin 1816, Sir., 17, 4, 114. Req.
rej., 9 décembre 1829, Sir., 30, 1, 8. Grenoble, 14 juillet 1836, Sir.,
37,2, 241. [Cass., 27 juillet 1892, Sir., 93, 1, 121.] Voy. en sens contraire
: Toullier, V, 202 ;.Grenier, 1, 66 ; Demolombe, XX, 214 ; Riom,
14 août4829, SIr.,30, 2, 300.V-bis. Cass., 25 avril 1903, Sir., 03,1, 329 (note critique Wahl). Cpr.
en ce sens Orléans (motifs) , 26 mars 1887, sous: Càss., 22 octobre
1888, Sir.,, 89, 1, 289 (note Labbé). Voy. en sens contraire Dupuich,
Traité pratique de l’assurance-vie, n° .54 Lefort, Traité du contrat
d’assurance-vie, II, 106 et suiv. Besançon,.11 novembre 1898 (motifs) ,
Sir, 02, 2, 41 (note Wàhl). Note de M. Labbé, in fine, sous Req. rej.,
22 octobre 1888, Sir., 89, 1, 289. Dans sa note critique sous l’arrêt
de Cassation du 25 avril 1903, précité, notre savant Collègue Wahl,
taisonnant sur l’acceptation envisagée comme élément de fond de
la libéralité adressée à l’enfant, objecte que le père, en acceptant
au nom de l’enfant la libéralité qu’il lui fait, « entre en relation
avec lui-même, et supprime le concours de volontés » que suppose
tout acte juridique,:par conséquent toute donation, même résultant
d’une stipulation pour autrui. Notre savant collègue nous parait
avoir oublié que si le père peut se dédoubler de la sorte, c’est,parce
qu’il intervient en deux qualités et à deux titres différents, comme
stipulant, d’abord, vis-à-vis de l’assureur, puis comme administrateur
légal des biens de l’enfant (cpr. là situation du tuteur dans la
note précédente).. C’est sous ce dernier point de vue qu’il peut
accepter au nom de l’enfant la libéralité qu’il lui fait.comme
père. La rédaction des considérants de l’arrêt du 25 avril 1903
nous parait, sur ce point, significative et catégorique. Sans
doute, s’il s’agissait d’une acceptation considérée comme élément
de-forme de la libéralité, ce dédoublement de là personne du père
serait impossible, et sa qualité d’administrateur légal importerait,
peu. L’art. 935 ne l’exige pas lorsqu’il s’agit de l’acceptation d’une
donation par acte public. Mais nous raisonnons précisément sur
une libéralité sans formes, et sur une acceptation envisagée comme
élément de fond.]DES SUCCÈSSIONS TESTAMÈNTAIRES. § 652. 541
une manifestation non équivoque de volonté de sa
part 9 ter.]

L’acceptation faite par le tuteur avec l’autorisation du
conseil dé famille, ou par Un mineur émancipé avee l’assistance
de son curateur, lie le mineur donataire, comme
s’il l’avait faite en temps de majorité 10. Il en est de
même de l’acceptation faite au nom d’un mineur par son
père, sa mère, ou l’un de ses ascendants11. Art. 463, et
arg. de cet article. -

La nullité d’une acceptation faite, soit par une femme
mariée sans l’autorisation de son mari ou de la justice,
soit par un tuteur, ou, le cas échéant, par un subroge
tuteur, sans autorisation du conseil de famille, soit par
un mineur non émancipé, en l’absence de son tuteur,
soit par un mineur émancipé, sans l’assistance de son
curateur,:est absolue, et peut par conséquent être opposée,
non seulement par le donataire, mais encore par
le donateur et par ses héritiers ou ayants cause 12
[9ter. Cass., 25 avril 1903, précité, Voy. en seps contraire Orléàns,
26 mars 1887, précité, qui suppose, la possibilité' d’une acceptation ;
implicite du père au nom de l’enfant, résultant du simple fait de la
souscription de la police au profit de ce dernier,]
10Le mineur ne peut donc se faire restituer contre une pareille
acceptation. Voy. § 334, texte n° 2, et note 17. Duranton, VIII, 444.
Demolombe, XX, 178. Voy. en sens contraire : Grenier, 1, 83, D’après
cet auteur, la disposition finale de l’art. 463 signifierait seulement
que l’acceptation régulièrement faite au nom d’Un mineUr non
émancipé ou par un mineur émancipé, lie irrévocablement le donateur,
comme l’acceptation, faite par un majeur. Mais, si telle
avait été la pensée du législateur, au lieu d’écrire, ainsi qu’il l’a
fait dans l’art 463 : « Elle aura à l’égard dumineur, le même effet,
qu’à « l’égard du majeur », il ; aurait dit : Elle aura, a l’égard du dona-:
teur, le même effet que si elle-âvait été acceptée par un majeur »,
ou bien « Elle aura, en faveur du mineur, le même effet, etc. " D’ailleurs,
l’explication que donne Grenier est évidemment repoussée,
par la combinaison des art.463, .1314 et 840.11 En effet, les ascendants sont, sous ce rapport, investis d’un
mandat que leur confère la loi ; et les actes faits par un mandataire
légaldans les limites de ses. pouvoirs, lient la personne qu’il représente,
indépendamment de la capacité de cette dernière. DUranton,
VIII, 445. Demolombe, XX, 184, Voy. cep. nos 185 et 186.
12 Arg. art. 934 et 935 cbn, 938. Nec obstat art.1125, al. 2. Cpr ; ,
§ 113, texte et note 10, Ricard, 1er partie, nos- 845 et suiv. Maleville,542 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAM1LLE.
4° Les donations faites à un sourd-muet doivent être
acceptées par un curateur ad hoc, que lui nomme le
sur l’art. 463. Pro.udhbn, II, p. 479. Delvincourt, II, p. 476. Rolland
de Villargues, Rép. du notariat, v° Acceptation de donation,
n°s 38 et 44. Poujol, sur l’art.. 934, n° 4, et sur l’art. 935, n° 2.
Magnin, Des minorités, II, 1018. Coin-Delisle, sur l’art. 935, n° 20.
Merlin, Rép., v° Donation, sect. IV, n° 4, et v° Mineur, § 7, nos 1
et 2. Grenier et. Bayle-Mouillard, I, 61 et 61 bis. Troplong, III,
1118 et’ 1129. Duvergier, sur Toullier, V, 193, note a. Demante,
Cours, IV, 73 bis. Zachariae, § 113, texte et note 21 ; § 656, texte et
note 9. (Cet auteur avait d’abord émis, au § 462, texte et note 58,
une opinion contraire, quant à la donation faite à une femme
mariée.) Civ. cass., 11 juin 1816, Sir., 17, 1, 114. Riom, 14 août 1829,
Sir., 30, 2, 300. Toulouse, 27 janvier 1830, Sir., 30, 2, 242. Limoges,
15 avril 1836, Sir., 36,2, 241. Grenoble, 14 juillet 1836, Sir,, 39, 2,
259. Caen, 8 mai 1854, Sir., 54 ; 2, 625. Civ. cass., 14 juillet 1856,
Sir., 56, 1,641. Aix, 19 novembre 1857, Sir., 58, 2 ; 437. [Dijon,.
12 juillet 1865, Sir., 66, 2,173. Cass., 15 juillet 4889, Sir., 1889, 1,
412.] Nous avouerons que la plupart des raisons invoquées par les
auteurs que nous venons de citer, ne nous semblent pas concluantes.
Ainsi, par exemple, il n’est pas exact de dire, avec Ricard,
que les actes pour lesquels la loi exige une solennité exacte requièrent,
par cela même, une habilité parfaite dans toutes les personnes
qui y figurent. Cette proposition prouve trop, puisqu’il en
résulterait entre autres que le mineur ne pourrait accepter une ;
constitution d’hypothèque faite à son profit. Ainsi encore, l’argument
tiré par Ricard ; et d’après lui par Merlin, de la considération
que les donations doivent être stables et permanentes, n’est pas
fondé en doctrine. Cette considération, en effet, s’applique à tous
les contrats indistinctement ; et, quant au principe de l’irrêovca-.
bilité spécialement établi par là loi en matière de donations entre
vifs, ; il concerne bien moins le donataire que le donateur. Nous
ne pensons pas non plus que l’on puisse soutenir, ainsi,que le font
Proudhon et Merlin, que les règles prescrites relativement à l’acceptation
d’une donation faite à un mineur ou. à une femme
mariée, tiennent toutes à la forme de l’acte. Il faut en effet distinguer
l’acceptation elle-même, c’est-à-dire la déclaration du donataire
de vouloir profiter de la libéralité, d’avec les solennités
extrinsèques requises pour la validité de cette déclaration. Or, la
question de savoir quelles personnes peuvent valablement faire
une pareille déclaration est évidemment une question de capacité
et non de forme. On pourrait tout au plus prétendre que, la disposition
du 1er al. de l’art. 935, relative aux donations faites à un
mineur émancipé, tient à la forme de l’acceptation, en tant qu’elle
indique la personne par laquelle l’acceptation doit être faite. Mais
on sent que cette proposition, fort contestable en elle-même,DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 652. 543
conseil de famille. Toutefois, s’il sait écrire, il peut
accepter lui-même. Art. 936. Il semble même qu’on doive
laisserait, la question indécise, en ce qui concerne l’accêptation
faite, soit par un mineur émancipé, sans l’assistance de son curateur ;
soit par une femme mariée, sans l’àutorisation de son mari ;
soit enfin par un tuteur, sans autorisation du conseil dé famille.
D’après cela, si nous ;avions à nous prononcer. sur la question en
pure théorie et d’après les principes généraux du Droit (art. 1125,
al. 2) nous n’hésiterions pas à dire que l’inobservation des règles
prescrites par les art. 934 et 935 ne doit entraîner qu’une nullité
relative. Mais, nous croyons que ces articles ont été rédigés dans un
esprit contraire. L’art. 938 porte, en effet, que la donation dûment
acceptée est parfaite, par le seul consentement des parties ; ce qui
revient à dire, en d’autres termes, que la donation, qui n’a pas été
dûment acceptée reste imparfaite, malgré le consentement des
parties. Or, par ces termes, la donation dûment acceptée, les rédacteurs
du Code ont évidemment entendu Une donation acceptée
Conformément aux règles prescrites dans les art. 934 à 937. Il est
donc hors, de doute pour nous qu’ils sont partis, soit de l’idée que
tout ce qui est relatif au mode d’acceptation des donations tient
à la forme de ces actes juridiques, soit de celle que l’irrévocâbilité
des donations exige pour leur perfection une acceptation
qui lie le donataire aussi bien que le donateur. Et, quoique l’une
et l’autre de ces idées soient inexactes en doctrine, il n’en faut
pas moins les accepter comme ayant servi de base à la rédaction
de la ; loi ; Les inductions que nous, venons de tirer de l’art. 938
se corroborent par.l’intitulé de là section sous laquelle se trouvent
placés les art. 934 à 937, par la Discussion au Conseil d’État, et surtout
par le passage suivant du Rapport dé Jaubert au Tribunat ;
« L’acceptation qui ne lierait pas le donataire ne saurait engager
le donateur. Ainsi, il est naturel que la femme mariée ne puisse
accepter sans le Consentement de son mari ou l’autorisation de
la justice, que la donation, faite à un mineur ne soit acceptée
que par son tuteur bu par un de ses ascendants. » Locré, Lég. ;
XI, p. 206 et 207, n° 17. p. 456 et 457, n° 42. Voy. en sens-contraire
: Pothier, n° 52 ; Toullier, I, 661, et V, 193 et ,196 ; Valette,
sur Proudhon, II, p. Taulier, IV, p. 65 ; Larombière,.Des obligations,
sur l’art. 1125, n° 6 ; 479 et suiv., note a ; Guilhon, n° 510 ; De Fréminville,
op. cit., II, 595 ; Demolombe, IV, 348, XX, 219 ; Derome,
Revue critique, 1866, XXVlII. p. 8 ; Colmar, 13 décembre 1808, Sir.,
9, 2, 319 ;Metz, 27 avril 1824, Sir.,26, 2, 119. ; Nancy, 4 février 1829,
Sir,, 30, 2, 459 ; Alger, 31 juillet 1854, Sir., 54, 2„ 748. [Lyon,
23 mars 1877, Sir., 1878, 2, 138.] - Duranton (VlII, 435 et 437) , qui
enseigne que la nullité de l’acceptation faite par une femme mariée
sans autorisation, ou par un mineur, n’est que relative, pense
cependant que là nullité de l’acceptation faite par le tuteur sans544 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FÀMlLLE.
admettre comme valable l’acceptation faite par un sourdmuet
qui, quoique ne sachant pas écrire, serait en état
de manifester sa volonté par signes, d’une manière précise
et certaine 18.
5° Les donations faites en faveur d’une personne morale
doivent être acceptées par les administrateurs désignes à
cet effet par les lois spéciales sur la matière14. Art. 937.
autorisation du conseil de famille, est absolue. En modifiant ainsi
son opinion, Duranton se met en contradiction avec lui-même,
puisque: l’autorisation du conseil de famille étant requise dans le
seul intérêt: du mineur. l’absence de cette autorisation ;ne pourrait,
d’après les principes généraux, engendrer qu’une nullité
relative. — [Il est, d’ailleurs, bien entendu, que nous ne visons,
dans la présente noté, que là , donatibn ordinaire par acte
authentique, et il résulte des explications que mous avons donnèes
à l’appui de la thèse de la nullité absolue des dites donations
pour défaut d’autorisation maritale", que cette: solution ne
s’étend pas aux donations déguisées ou indirectes. Voy. note 4bis
suprà.]18Non obstat art, 936 Cet article, ainsi que l’a fait remarquer,
avec raison, la Cour de cassation (Req. rej, 30 mars 4844, Sir., 44,
1, 192) , n’a pas pour: objet d’établir une règle d’incapacité ; il se
borne à déterminer, dans ; l’intérêt général des sourds-muets, surtout
en faveur de ceux qui sont privés de toute intelligence, le
mode ; suivant lequel doiventêtre acceptées les donations qu’ils
seraient dans l’impossibilité d’accepter par eux-mêmes, faute de pouvoir
manifester leur volonté. Ce, serait donc aller contre l’esprit de
la loi, que d’autoriser le donateur ou ses, héritiers à attaquer une
donation faite à un sourd-muet, sous le prétexte qu’elle n’aurait
pas été acceptée dans la forme indiquée par l’art. 936. M, Troplong
(III, 1138) objecte, il est vrai, que le sourd-muet peut se trouver
exposé à. accepter une donation onéreuse, et que c’est pour le
garantir du préjudice qui pourrait résulter d’une pareille, acceptation
que l’art. 936 exige, dans le cas où le sourd-muet ne sait
pas écrire, l’intervention d’un tuteur ad hoc. Mais on peut rép ondre
à cette: objection, que les donations onéreuses forment l’exCeption,
que, d’ailleurs, le sourd-muet qui aurait été lésé par
l’acceptation d’une, pareille donation serait toujours admis à
revenir contre cette acceptation,: s’il n’avait pas été mis à même
d’apprécier exactement les charges qui lui ont, été imposées ; et
que, dans le cas contraire, on ne verrait pas pourquoi il ne serait
pas lié par une acceptation faite en pleine Connaissance de causé,
comme il le/ serait par un consentement donné à: un contrat à
titre onéreux. Cpr. cep, Demolombe, XX, 468.
14 Voy. à cet égard, § 649, texte. n° 2, lettre h.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES./ § 652. 545
Les personnes capables d’accepter une donation, soit
en leur propre nom, soit au nom d’autrui, peuvent faire
l’acceptation en personne ou par un mandataire 15. Ce
dernier doit être porteur d’une procuration authentique,
contenant pouvoir d’accepter, soit telle donation déterminée,
soit au moins toutes les donations qui auraient
été, ou qui pourraient être faites à son commettant,
à la personne que celui-ci représente, Ou à celle qu’il
est chargé d’assister. Art. 933 et 936, et arg, de ces articlés
16.

Du reste, une donation ne pourrait être acceptée, ni
par un tiers qui' se porterait fort pour le donataire 17,
[même à supposer que ce tiers fut Un codonataire 17 bis], ni
par les créanciers de ce dernier 18. [Il ne semble pas non
18 Le mandat d’accepter peut être valablement conféré à un
parent ou à un clerc de notaire, rédacteur de l’acte de donation.
Il pourrait même être donné à ce notaire ; mais,, dans ce cas,
l’acte d’acceptation ne serait valable qu’autant qu’il aurait été
reçu par un autre notaire. Duranton, VIII, 427 et 428. Demolombe,
XX, 162.10 Cpr. Req, rej., 4 juillet 1848, Sir., 48, 1,710. :17 Pothier, Des donations entre vifs, sect. II, art. 1er. Delvincourt,
sur l’art, 9.33. Grenier, I, 60. Toullier, V, 92. Duranton, VIII, 425
et 429. Vazeille,, sur l’art. 933, n° 1. Coin-Delisle, sur le même article,
n°2. Troplong, III, 1110 et 1111. Demolombe, XX, 158 et 159.
Zachariae, § 656, texte, in fine, et note 14. Bordeaux, 5 février 1827,
Sir., 27, 2,114. Gpr. Paris, 21 décembre 1812, Sir., 13, .260.[17bis. Cass., 27 juillet 1892, Sir., 93,1, 121. Ce n’est pas à. dire
que la promesse d’un tiers, et spécialement, d’un codonataire,
même incapable d’accepter lui-même à Ma date de roffre, soit dépourvue
de tout effet. Elle vaut, a tout le moins, en ce sens que le
porte fort est par elle personnellement tenu de faire les diligences
nécessaires pour amener le donataire à accepter régulièrement la
donation. Mais s’ensuit-il de là que, vis-à-vis du porte fort et par
conséquent vis-à-vis de ses créanciers, et du syndic de sa faillite, la
nullité de forme de la donation, résultant du défaut d’acceptation,
soit couverte ? La Cour de Cassation l’a admis (21 juin 1893, Sir,, 94,
1, 17, note critique de M. Tissier). Mais nous pensons, avec M. Tissier,
qu’elle a tiré ainsi: une Conclusion excessive de. prémisses
justes.] .18 Toullier, V, 211, et VI, 375. Troplong, III, 1100. Bayle-Mouillard
sur Grenier, 1, 56, note c. Demolombe, XX, 155. Cpr. Req. rej.,
16 novembre 1836, Sir., 36,4, 900.x. 35.:546 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
plus qu’elle puisse être acceptée par le donateur qui se
porterait fort pour le donataire mineur 18 bis.]

§ 653.
Continuation. — Du temps pendant lequel une donation
entre vifs peut être acceptée ■

Il n’est pas nécessaire que là donation entre vifs soit
acceptée au moment même où elle est faite ; elle peut
l’être après coup, [mais jusque-là, le donataire n’est pas
propriétaire, même sous condition, des biens donné 1 b is].
Lorsque le donateur n’a pas concouru à l’acte d’acceptation:
cet acte doit ; lui être notifié ; et la donation ne
devient parfaite, [à l’égard du donateur 1 ter], qu’à partir
de cette notificatiôn 1. Art. 932.

Il en résulte que jùsque- là le donateur reste maître de
rétracter s’a déclaration, que les aliénations qu’il aurait
consenties,, que les hypothèques et les servitudes qu’il
[18bis. Voy. cep. Civ. cass., 20 mars. 1905, Sir., 05, I, 163. les critiques
formulées par M. Tissier dans sa note sous l’arrêt précité
du 21 juin, 1893. s’appliquent ici avec la même, force,]
[1 bis. Voy. en sens contraire Req. rej., 4mars 1902, Sir., 02, 1,
461, qui en conclut que si le crêancier auquel le donataire à antérieurement
hypothéqué ses biens à venir, ne peut utilement, s’inscrire,
avant l’acceptation, sur l’immeuble donné, ce qui. est très
exact, c’est parce que la qualité de propriétaire conditiônnel n’autorise,,
ayant l’arrivée de la condition, que les actes conservatoires,
et que l’inscription de l’hypothèque des biens avenir n’en est
point un. M. Lyone-Caen a justement relevè, dans sa note, l’inexactitude
de ces deux propositions. L’inscription de l’hypothèque,
quoi qu’en dise la Chambre des requêtes, est.bien un acte conservatoire,
et si l’on était en présence d’un véritable propriétàire sous
condi|tion, cette inscription Serait certainement valable a ce titre.
Mais je donataire, avant la notification de l’acceptation, n’est pas
un véritable propriétaire sous condition, ll.n’est pas propriétaire
du tout, et l’inscription de l’art. 2130 ne peut donc être utilement
prise sur lui. Cpr.§.273, texte et note 4.][1 1er. Voy. texte et note 2 bis infrà.]
1 Cpr. § 650, note l. —La notification pourrait être, remplacée
par la déclaration du donateur, contenue, dans un, acte authentique,
qu’il tient l’acceptation pour notifiée ; Cpr. § 659, texte et
note 4.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES § 653. 547
aurait constituées sur les immeubles donnés, dans l’intervalle
de I'acceptation a la notification de l’acte qui la
constate, ne pourraient être critiquées par le donataire.
Il en résulte encore que la notification clé. l’acte d’acceptation
ne pourrait être faite utilement, ni après la décès
du donateur, ni après l’époque ou il aurait perdu la capacité
de donner 2. [Mais il n’en résulte pas, semble-t-il,
que le donataire ne puisse, après l’acceptation,, mais avant
la notification de l’acceptation, consentir des hypothèques
sur l’immeuble donné 2bis.]

La donation ne peut, après le décès du donataire, être
acceptée par ses héritiers 3. Le donataire ne pourrait pas
non plus l’accepter utilement après la survenance dans
sa personne dine incapacité de recevoir.

Mais rien n’empêche que la notification de l’acceptation
ne puisse valablement avoir.lieu après le décès du donataire ;
ou malgré l’incapacité de recevoir dont il aurait été
frappé postérieurement à l’acceptaiiôn 4.

La doublé règle, que l’acceptation doit avoir lieu du
vivant du donateur, et que la donation ne peut, après le
décès du donataire, être accéptée par ses héritiers, s’applique,
non seulement aux donations faites d’une manière
ouverte ; mais encore aux donations déguisées, et même
aux libéralités conférées sous forme de remise de dette 6.
2Grenier et Bayle-Mouillard, I, 138 bis. Demante, Thémus, VII,
P. 380. Duranton, VIII, 420. Vazeill, sur l’art 932, n°3. Marcadé,
sir l’art. 932, n°6. Taulier, IV, p.6l. Troplong, llI, 1102. Demolombe,
XX, 149 à 151. Zachariae, § 657, texte et note 3. Agen, 28 novembre
1855, Sir., 56, 2, 16. Besançon, 2 mai 1860, Sir., 60, 2, 690.
Req. rej., 46 novembre 4861, Sir., 63, 1, 89.
[2 bis. Req. rej., 4 mars 1902, Sir., 02, 1, 464,note approbative,
sur ce, point, de M. Lyon-Caen, qui, argumente, de la limitation du
droit d’invoquer la nullité résultant du défaut de notification au
donateur seul. Art- 932. Voy. en ce. sens Demolombe, XX, n° 145.
Démante et Colmet de Santerre, IV, n° 71 bis, VIII. Voy. en sens
contraire Laurent, XII. n0 265.]3 Demolombe, XX, 155. Zachariae, §654, texte et note 4.4 Grenier et Bayle-Mouillard, 1, 458, et note c. Demante, op. cit.,
VII, p. 378. Coin-Delisle, sur l’art. 932, n° 15, Tropiong, 111, 1104.
Demolombe,.XX, 140 à 146. Cpr. § 650, texte et note 4. -,5 Duranton, VIII, 394 et 395. Paris, 1er mars 1826, Sir., 26,2, 297548 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Toutefois, dans Ces dernières hypothèses, il n’est pas
nécessaire, pour que l’auteur de lalibéralité soif lié, que
l’acceptation lui ait été notifiée, ni même qu’il en ait
obtenu connaissance par une autre voie 6, ;

Quant aux libéralités faites, en faveur/de tiers, dans la
forme déterminée par l’art, 1121, elles ne sont pas soumises
aux: règles énoncées au présent paragraphe. De
pareilles libéralités peuvent être acceptées, tant après le
décès du stipulant qu’après le décès de la personne au
profit de laquelle elles ont été faites 7. [ToUtefois, il en
serait autrement, si la libéralité adressée au tiers susvisé,
au lieu de se présenter comme une prestation mise à la
charge du promettant comme mode d’exécution de l’obligation
principale assumée par lui, constituait une libéralité
indépendante, que le tiers susvisé serait appelé à
recueillir, par l’effet d’une vocation consécutive à celle
du promettant, pour le cas seulement où la libéralité
adressée à ce dernier serait résolue, par exemple pour
cause d’inexécution des conditions à lui imposées par le
donateur et stipulant 7 bis. Il en serait aussi autrement,
si la stipulation pour autrui avait été faite avec des réserves
telles qu’il dépendit de la seule volonté du stipulant
de rendre sans objet la libéralité que la dite stipulation
renfermait 7 ter.]
Cpr. Limoges, 9 juillet 1821, Sir., 23, 2,113 ; Req, rej., 2 avril 1823,
Sir., 23, 1, 238 ! C’est à tort que Duranton cite ces deux arrêts,
comme contraires à notre doctrine : dans l’espèce sur laquelle
ils sont intervenus, la remise, de dette avait été ;acceptée par le: débiteur
avant le décès du créancier. [L’arrêt de Cassation du
2 avril 1884, Sir., 86, 1, 121, n’est pas davantage: contraire à la proposition
formulée au texte, car il ne considère là libéralité par voie
de remise de dette comme dispensée de l’acceptation avant le
décès du donateur qu’en tant qu’il s’agit de l’acceptation: envisagée
comme élément de forme de la donation, élément de forme, naturellement
inutile pour la perfection ; de la donation déguisée:]6 Cpr. § 343, texte et note 25.7 Cpr. § 343 ter, texte et note 27, [Voy. comme application, Bordeaux,
18 février 1894, Sir., 1892, 2, 89.].[7bis. Civ. cass., 1er ; mai 1894, Sir., 95, 1, 31 ; Civ. cass., 40 ; décembre
1894, Sir., 98, 1, 436.]
[7 ter. Civ. cass., 26 mars 4884, Sir., 86, 1, 422.]
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES, § 654. 549

[Il est d’ailleurs bien entendu que la donation devenue
caduque par lé défaut d’acceptation avant le décès du
donateur, peut être suppléée par un testament olographe
du donateur au profit du donataire, dans les conditions
et avec les effets du droit commun quater.]

2° Des conditions intrinsèques requises pour, la validité
des dispositions testamentaires

§ 654
De l’erreur, du dol et de la violence, en fait de dispositions
testamentaires.

Les dispositions testamentaires doivent être l’expression
d’une volonté parfaitement libre et éclairée de la part
du testateur. Elles sont susceptibles d’être annulées,, si
leur auteur n’a été porté à les faire que par suite d’une
erreur, ou par l’effet, soit de manoeuvres frauduleuses
soit de violences pratiquées à son égard 1.

1° L’erreur vicie les dispositions testamentaires, soit
qu’elle tombe sur la personne même du légataire, soit
qu’elle né tombe que sur une simple qualité supposée à
ce dernier, pourvu que dans ce cas il soit certain que le
legs a été fait plutôt en vue de la qualité qu’en faveur de
l’individu 2.

Quant à la fausseté du motif qui a pu porter le testateur
à léguer, elle n’entraîne la nullité du legs, au cas
même où ce motif a été indiqué dans le testament,
[7quater. Caen, 3 mars 1879, sous Cass., 17 déc. 1879, Sir., 1881,1, 425.],1 Cpr. § 651. Demolombe, XVIII, 378. Zachariae, § 653, texte etnote 2.2 L. 5, C. de test.(6, 23). L. 4, C. de haered. inst. (6, 23). Voy. aussi
L. 23, D. de cond. et démonst. (35, 1)  ; L. 58, § 1, D. de haered. inst.
(28, 5)  ; L. 5, C. cod. tit. Furgole, chap. V, sect, IV, nos 4 et 6. Tro-.
plong, II, 501 et 523. Demolombe, XVIII, 390 et 391. Cpr. § 651, texte
et note 3. Voy. sur une autre" cause d’erreur de nature à. entraîner
l’annulation du testament, §724, texte et note 5.550 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
qu’autant qu’il y a été énoncé sous la formé d’une condition ?,
ou qu’il résulte clairement des termes du testament,
que le testateur a voulu faire dépendre l’efficacité
du legs de l’existence de ce motif 4. [À plus forte raison,
la fausseté du motif ne saurait-elle être invoquée par
l’héritier, si cet héritier avait déjà demandé la nullité,
pour cause de simulation frauduleuse, de l’acte juridique
par lequel s’expliquait ce motif, et avait été débouté de sa
demande 4 bis.]

Du reste, il est indifférent que l’erreur dans laquelle
s’est trouvé le testateur soit une erreur de droit ou de fait 3.

2° Le dol vicie les dispositions que le testateur n’eût
pas faites, s’il n’avait pas été induit en erreur par les
manoeuvres frauduleuses pratiquées à son égard. Arg.
art. 1116.
La simple captation, c’est-à-dire l’emploi de moyens
propres à nous rendre agréables aux autres, tels, par
exemple, que les démonstrations d’une amitié simulée,
les soins assidus, les présents, ne suffiraient point pour
faire annuler des dispositions faites en faveur de la per3
§ 31, Inst. de leg. (2, 20). L. 17, § 3, D. de cond. et démonst.
(35,4). Troplong, I, 387. Demolombe, XVIII, 393. [Qrléans, 16 juillet
1881, sous Cass., 13 juin 1882, Sir., 84, 1, 211. Paris, 28 juin l894,
sous Cass., 10 novembre 1896, Sir., 1897, 1, 321.]
4 L. 72, § 6, D. de condit. et démonst. (35, 1). Furgole, chap. V,
sect. IV, nos 2, et suiv., et nos 21 et suiv. Thibaut, System des Pandéetenrechts,
§ 798. Merlin, Rép., v° Legs, sect. II, § 2, n° 14. Toullier,
V, 654 et 703. Troplong, I, 379 à 385. Bruxelles, 10 juin 1812, Sir.,
13, 2, 66. [Paris, l0 mars 1899, Sir., 99, 2, 303.]
[4 bis. Paris, 8 mai 4879, sous Cass., 16 février 4881, Sir., 83,1, 369.
(Contestation parles héritiers légitimes du père naturel, de la
reconnaissance que celui-ci a faite de l’enfant qu’il a ensuite institué
sOn légataire. universel. Ces heriters, déboutés de leur
demande eh nullité de la reconnaissance, ne sauraient, par là
même, critiquer le legs universel et l’opinion quze le testateur avait
de sa paternité naturelle, et qui lui avait inspiré ledit legs. La formule
par laquelle nous traduisons au texte la solution très exacte
de la Cour de Paris, impliqué, dans notre pensée, que si les héri-,
tiers n’avaient été déboutés dé leur demande en nullité de la reconnaissàncë
que pour de raisons, étrangères au fond dû droit, la solution
aurait pu n’être pas la même.]5 Furgole, chap. V, sect. IV, n° 9. Toullier, V, 703.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES.. § 654. 581
Sonne qui, à l’aide de pareils moyens, se serait concilié
la bienveillance du testateur, lors même qu’elle n’aurait
agi que dans la vue de s’attirer dés libéralités de sa part,
lien est de même de la suggestion 6, c’est-à-dire des ;
moyens de persuasion mis en usage envers le testateur,
pour le déterminer à disposer en faveur de certaines personnes,
bien que ses dispositions n’aient été en réalité
que le résultât de ces moyens, [A plus forte raison, l’influence
que le légataire pouvait, en qualité de notaire,
exercer sur le testateur, ne saurait, à elle seule, constituer
une captation de nature à vicier le legs, et ce, alors
même que ledit légataire aurait été consulté par le testateur
sur son testament 6 bis.] La. captation et la suggestion
dont le testateur peut avoir été l’objet n’autorisent
à demander l’annulation d’un legs, qu’autant qu’elles ont
été empreintes de dol, c’est-à-dire accompagnées de pratiques
artificieuses ou d’insinuations mensongères, et
qu’il résulte des circonstances, [expressément constatées
par le juge du fait 6 ter], que le testateur n’eut pas disposé
S’il avait connu ; la vérité des faits 7. [Il y a lieu, en parti6
Dans l’ancien Droit, le terme suggestion se prenait encore dans
un autre sens, pour désigner le vice d’un testament qui, au lieu:
d’avoir été écrit sous la dictée du testateur, aurait été rédigé,
comme on dit, à l’interrogat d’autrui. Il sera parlé au § 670, texte
n° 2, lettre a, de ce vice, qui tient, non plus au fond,' mais à la
forme des testaments. [On ne confondra pas, non plus, la suggestion
que nous visons ici au texte , avec l’état d’hypnose dont il sera.
question infra, texte et note 7 ter.][6bis. Paris, 3 mai 1872, Sir. ; 73,2, 51 (1er arrêt).]
[6 ter ; Civ. rej., 22 novembre 1911, Sir., 12, 4, 195.]7Nisi falsae et dolosae suggestiones adhibitae sint. Furgole, chap. V,
sect. III. L’art. 47 de l’ordonnance de 1735 avait expressément
mentionné l’action .en nullité pour causé de captation et de suggestion ;
et, quoique le Code civil ne s’occupe pas littéralement de
cette action, il est hors de doute qu’elle est encore aujourd’hui
recevable, sous les Conditions indiquées au texte. Arg. art. 895,
901 et 609 cbn. 1116. Exposé des motifs, par Bigot-Préameneu (Locré,
Lég., XI, p. 365, n° 10). Grenier, I, 143. Toullier, V, 705 et suiv.
Merlin, Rép., v° Suggestion, § 1. Duranton, VIII, 61. Vazeille,sur
l’art. 901, n°12. Troplong, II, 485 a 499. Solon, Des nullités, I, 233.
Demante, Cours, IV, 17 bis,V. Demolombe, XVIII, 384 à 387. Zachariae,
§ 653, texte et note 3. Grenoble, 14 avait 4806, Sir., 6, 2, 158.
culier, de relever, dans cet ordre d’idées, les manoeuvres
dolosives au moyen desquelles la personne qui s’était
emparée de l’esprit du testateur avait éloigné de lui sa
famille, ses conseils et ses amis 7 bis.]

[A côté de la captation et de la suggestion dolosives
dont il vient d’être question, il y a lieu de prévoir ici le
cas d’hypnose et" de sommeil hypnotique. Dans l’état
actuel de la psychologie morbide, il ne semble pas que
le juge puisse accueillir, pour annuler un testament,
l’allégation que ce testament aurait été inspiré et obtenu
à l’aide des pratiques de la suggestion hypnotique auxquelles
le légataire se serait livré sur la personne du
testateur 7 fer.]

La preuve du dol pratiqué envers le testateur peut, indépendamment
de tout commencement de preuve par
écrit, être faite au moyen d’une enquête ou a l’aide de
simples présomptions, bien qu’il s’agisse d’un testament
par acte public, et que cet acte porte qu’il a été dicté par
le testateur, de sa pure et libre volonté et sans suggestion 8.
Cette preuve ne doit être admise qu’autant que les faits
Bruxelles, 21 avril 1808, Sir., 08, 2, 246. Req. rej., 6 janvier 4814,
Sir., 14, 1, 217. Req. rej., 18 mai 1825, Sir., 26, 1, 10. Rouen,
8 janvier 1827, Sir., 27, 2, 208. Req. rej., 14 novembre l831, Sir., 31,
1, 427. Req. rej., 22 décembre 1841, Sir., 43, 1, 54. Agen, 7 mai 1851,
Sir.., 51, 2, 273. Req. rej., 15 mai 1861, 62,1, 1049. Req. rej.,21 juillet.
1868, Sir., 68, 1, 411. Caen, 28 juillet 1873, Sir., 74, 2, 139.
[Chambéry, 9 août 1876, sous Cass., 6 août 1877, Sir., 78, 1, 272.
Amiens, 8 février 1888,. Sir., 88, 2, 167. Limoges,. 6 février 1889,
Sir.,89,2,173. Lyon, 17 juin 1896, Sir., 98, 2,124. Paris, 10 mars 1899,
Sir.., 99,2, 303. Cass., 6. décembre 1909, Sir., 10, 4,.455. Ciy. rej.,
22 novembre 1941, Sir., 12, 1,195. Paris, 4 décembre 1912, Sir., 13,
2,247.][7 bis. Amiens, 10 août 1875, sous Cass., 11 avril 1876, Sir,, 76, 1,
459. Cass., 19 juin 1877, Sir., 78, 1, 271. Cass.,28octobre 1895,Sir.,
97, 1,326.][7ter: Lyon, 17 juin 1896, Sir., 98, 2, 124. Il résultait d’ailleurs
des faits du procès que les agissements reprochés au légataire ne
présentaient pas le caractère de. pratiques d’hypnotisme, et qu’ils
s’étaient produits après la confection du testament]
8 Merlin, Rép., v° Suggestion, § 1, n° 3, Demolombe, XVIII, 394:
Zachariae, § 653, texte et note 7. Voy. cep. en sens contraire : Paris,
3O germinal an XI, Sir., 3, 2, 273.DES’ SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 654. 553
articulés sont précis ; et relevants 9. Mais il n’est pas nécessaire
que ces faits soient personnels au légataire, ni
même qu’ils lui soient imputables, Comme en ayant eu
connaissance 10. Le juge doit, pour les apprécier, tenir
compte de l’état des facultés morales du testateur". [Il
prononcerait même à bon droit la nullité du testament,
s’il résultait de ses constatations souveraines que la captation
1 et la suggestion, même non dolosives, pratiquées
par le légataire, ont été facilitées par l’intelligence naturellement
débile du disposant, qui l’exposait sans défense
aux influences cupides 11 bis.]

L’action en nullité pour cause de dol peut être formée
contre toute espèce de testaments, même contré un testament
olographe 12. Elle peut également être .exercée
contre un acte de dernière volonté portant révocation des
dispositions précédemment faites. Toutefois, dans ces
deux hypothèses, les tribunaux ne doivent l’accueillir
qu’avec une grande réserve 13.

Le juge, saisi d’une action en nullité de cette nature,
est obligé, ou de maintenir les dispositions attaquées, ou
de les annuler ; il ne lui appartiendrait pas de les réduire u.
9 Zachariae, texte et noté 4. Cpr. Req., rej., 18 octobre 1809, Sir., 10,.
1, 57.— Le fait seul du concubinage, dégagé de toutes autres circonstances,
n’établit pas une suggestion de nature à faire annuler
les dispositions faites par l’un des concubins au profit de l’autre.
Voy. les autorités citées au § 649, note, 11 ; Demolombe, XVIII, 396
et 404. …10 Nec obstatart. 1116 ; Cpr. § 611, texte et note 10.Troplong, 11, 488.
Demolombe, XVIII, 383. Zachariae, § 653, texte et. note 5. Req. rej.,
28 mai 1825, Sir., 26,10. Besançon, 26 novembre 1856, Sir., 57,2,224.11 Poitiers, 21 mai 1809, Sir., 10, 2, 23.[ll bis. Cass., 3 novembre 1908, Sir., 09, 1, 199. La nullité résulte
ici de la combinaison des deux éléments de la captation non dolosive
et de la faiblesse d’esprit, dont aucun n’aurait suffi, à lui seul,
en fait, à l’entraîner.]12 Toullier, V. 706. Demolombe, XVIII, 398. Zachariae, § 653, texte
et note 6. Req. re., 16 janvier 1843, Sir., 43, 1,598.13Merlin,,Rép., v° Suggestion, § 1, n°s 4 et 6. Grenier,-1,445.
Toullier, V, 716. Troplong, II, 508. Demolombe, XVIII, 396 et 404.
Zachariae, § 653, loc. cit., et note 1. Req. rej., 6 janvier 1814,
Sir., 14,2, 217.14 Merlin, Rep., v° Réduction de legs, no 3. Toullier, V, 715. Bayle554 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Du reste, l’action dont s’agit peut être dirigée, non
seulement contre le testament tout entier, mais encore,
contre Une ou plusieurs des dispositions qu’il contient 15.
[Il va de soi qu’une transaction peut intervenir entre le
légataire et les héritiers. Son étendue et ses effets
dépendent de l’objet que les parties ont eu en vue en y
procédant 15 bis.]

3° La violence vicié les dispositions/testamentaires qui
en ont été le résultat. Les principes développés au § 343 bis,
sur les caractères de la violence qui donne lieu a l’annulation
des conventions, s’appliquent également en matière
de testaments. Cependant il suffit, en général, pour
faire annuler un testament, de violences moins ; graves
que pour faire annuler une convention 16. Au surplus,
on ne devrait pas facilement accueillir une demande
en nullité de testament pour cause de violence, si les
faits allégués par le demandeur remontaient à une
époque de longtemps antérieure au décès du testateur
17.

L’action en nullité pour cause de violence peut, être
dirigée contre toute espèce de testament 18. En genéral, elle
a pour objet défaire annuler le testament tout entier.
Cependant elle pourrait être restreinte à une ou plusieurs
dispositions, du testanlent 19.
Mouillard, sur Grenier, I, 143, note c. Demolombe, XVIII, 402. Civ.
cass., 22 janvier 1810, Sir., 10, 1, 107.13 Bayle-Mouillard, loc. cit. Troplong, Il, 637. Demolombe, XVIII,
401. Zachariae, § 6,53, note 8. Req. rej., 28 mai 1825, Sir., 26, 1, 10.
Req. rej., 17 juillet 1871, Sir., 74,1, 67. [Cass., 5 août 1901 (motifs)  ;
Sir., 02, 1, 455.][ 15 bis. Cpr, Lyon, 14 janvier 1870., Sir., 71, 2, 270. Cass., 14 août
1877, Sir., 78, l, 174.]16 Furgole, chap. V, sect. I, n° 7. Toullier, V, 704. Demolombe,
XVIII, 373 à 381. Cpr. Zaehariae, § 654, texte in principio. [Cpr.
comme application : Dijon, 17 juillet 1872, Sir., 73, 2, 10. Gass.,
19 juin 1877, Sir., 78, 1, 271.]17 Furgole. chap. .V. sect. I, nos 21 et suivants. Troplong, II,
48Q. Demolombe, XVIII, 400. Bordeaux, 8 mai 1860, Sir., 61,
2, 433.18 Demolombe, XVIII, 398. Zachariae, loc. cit.19 Voy. les: autorités citées à la note 15 supra.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 655 ET 656. 555
§§ 655 et 656.
Des dispositions testamentaires laisséesà la volonté d’autrui, et de la faculté d’élire.
Des legs faits à des personnes incertaines.

1° Les disppsltipns testamentaires doivent être l’expression
directe de la volonté/du

De ce principe résultent les deux conséquences suivantes
:
a. Le testateur ne peut faire dépendre l’existence même.
d’un legs, du purarbitre (merum arbitrium)  de l’héritier
OU d’un tiers. Mais rien n’empêche-qu’il ne dispose sous
la condition d’un fait dont l’accomplissement dépend, soit
de la yplonté d’ autrui,: soit même: de celle de l’héritier.
Il peut aussi léguer sous la condition que l’héritier ou
qu’un tiers trouvera le legs juste et convenable 1 (arbitrium
boni viri).
b. Le testateur ne peut faire dépendre l’effet d’un legs,
en ce qui concerne la désignation du légataire, du choix
de l’héritier pu d’un tiers ; en d’autres termes, il ne peut
conférer à qui que ce soit la faculté d’élire, c’est-à-dire de
choisir, soit indéfiniment, soit parmi plusieurs-individus
indiqués au testament, la personne qui devra/profiter du
legs2.

Mais on ne devrait pas considérer comme fait avec faculté
1 Cpr. L. 52, D. de cond. et. demonst., (35, 1)  ; LL. 32 et 68, D. de:
haered: inst (28, 5)  ; L. 43,. § 2 D. de ieg. 1° (30)  ; L. 11, § 7, D. de.
leg. 3° (32). Cujacii observationes, lib.II, cap. Ricard, part. I, nos 569
et suiv. Pothier, Des donations testamentaires, chap, II, art. 8. Toullier,
VI, 495. Duranton, XI, 21.2 La faculté ; délire, admise dans l’ancien Droit, pouvait porter,
soit sur une institution d’héritier où Un legs en premier ordre, soit
sur la charge de restitution attachée, à une disposition principale.
Ce mode de disposer, qui donnait lieu à de nombreux procès, a été
implicitement proscrit par le Code, par cela même qu’il ne Ta pas
formellement autorisé. Arg. art 895, .Rapport fait au Tribunatpar
Jaubërt (Locré, Lég., XI, p. 437, n° 6). Merlin, Rép., v° Légataire,
§ 2, n° 18. Grenier, Observations préliminaires, n° 8. Toullier, V, 350.
Demolombe, XVIII, 619. Zachariae, § 649, texte et note 5. Aix, 9 février
1844, Sir., 42, 2, 19. Agen, 25 novembre.1861, Sir., 62, 2, 17.556 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
d’élire, un legs conféré à une personne déterminée, sous
la chargé d’en appliquer les revenus au profit de personnes
indéterminées à désigner par un tiers. C’est ainsi
que le legs fait à un hospice, sous condition d’entretenir
un certain nombre de lits, dans l’intérêt des personnes
qui seront successivement désignées par l’évêque diocésain
[2bis], est parfaitement valable 3. [C’est ainsi encore que
le legs fait à une ville, sous la condition que les arrérages
de la somme léguée serviraient à doter annuellement une
jeune fille choisie par un tiers, serait valable 3 bis.]
Req. rej., 12 août 1863, Sir., 63, 1, 446. [Douai, 1er mai 1894, Sir.,
95, 2, 1 et la note de M. Labbé.] Voy. cep. Troplong, 1,154 ; II, 548.
L’éminent magistrat, tout, en reconnaissant, qu’une faculté d’élire
indéfinie est incompatible avec l’essence des dispositions testamentaires,
qui doivent être l’expression directe de la volonté du
testateur, pense que cette faculté n’aurait rien de contraire à la loi
si elle no devait s’exercer qu’entre un Certain nombre de personnes
désignées par le testateur lui-même, et pourvu que d’ailleurs elle
ne se liât pas à une substitution prohibée. Ce moyen terme ne nous
parait pas admissible, alors du moins que la faculté d’élire s’applique
à une disposition principale et en premier ordre-, puisque,
. la personne du légataire resterait toujours incertaine, en ce seps
que la vocation de celui qui sera choisi pour profiter du legs n’émanerait
pas du testateur lui-même. La question, nous le reconnaissons,
serait plus délicate, Si la faculté d’élire était liée à une charge
de restitution qui ne constituât cependant pas une substitution
prohibée. ; et nous serions assez disposés à la considérer dans ce cas
comme valable et efficace, parce qu’elle ne concernerait plus la disposition
principale et n’affecterait que le mode de restitution.
Cpr. L. 7, D. de reb. dub. (34,5). Dans le système contraire, il faudrait,
ou. considérer là disposition principale elle-même comme
nulle, ou déclarer inefficace l’obligation de restitution, Ou, enfin,
autoriser les héritiers ab intestat à en réclamer l’exécution à leur
profit. Or, aucune de ces solutions ne nous parait satisfaisante. La
première ne se justifierait, par aucun texte de loi et les deux dernières
contrarieraient évidemment les intentions du testateur.[2bis. Cpr. cep. note 3 bis infrà, in.fine.]3 Les personnes appelées à profiter d’une pareille dispositionne
sont, en effet, comprises que dans la charge et non dans la vocation ;
et la faculté de les désigner, conférée, à un tiers, ne: porte
plus sur la personne même du légataîre. Demolombe, XVIII, 619 et
260. Cpr. Agen, 3 juillet 1854, Sir., 54, 2, 465 ; Civ. rej. 19 mars
1855, Sir., 55, 1, 648.[3 bis. Caen, 9 juillet 1894, Sir., 1896, 2, 281 (note: critique.un peuDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 655 ET 656. 557
2° Les dispositions testamentaires doivent être faites
en faveur de personnes certaines. Si elles étaient faites
au profit de personnes incertaines, elles seraient à envisager
comme non avenues.

On entend par personnes incertaines, celles dont l’individualité
n’est, ni actuellement déterminée, ni même
susceptible, de l’être par l’arrivée de quelque ; événement/
indiqué dans le testament 4.

On doit, assimiler aux personnes qui sont de fait incertaines,
celles qui ne sont pas certaines aux yeux de la
loi, c’est-à-dire celles que le testateur aurait indiquées,
soit verbalement, soit par écrit, comme devant profiter
de l’effet de sa disposition, sans cependant les avoir désignées
dans un acte revêtu-des formalités testamentaires
[4 bis.]

Il en résulte qu’une disposition par laquelle une somme
forcée de M. Wahl). Dans l’espèce, le tiers visé au texte était
l’évêque diocésain. Pareille libéralité serait aujourd’hui impossible
dans ces termes. Loi du 13 avril 1908, ; art. 3,, §14.]4 Ainsi, le legs fait à celui qui épousera une parente du testateur
ne constitue pas une disposition au profit d’une personne incer-,
taine. Ricard 1er partie, n° 560. Furgole, chap,/VI, sect. II, n° 29
Demolombe, XVIII, 608. [Voy. d’autres exemples dans les jugements
et arrêts suivants : Amiens, 26 février 1879, Sir., 1881, 2,
138. Seine, 15 janvier 1890, Sir,, 90, 2, 96., M. Pianiol, IIIe, h°s 2926
et 2927, fait justement observer que la notion de personne incertaine
et l’incapacité de recevoir qui en dépend, diffèrent aujourd’hui
beaucoup de la notion et de l’incapacité correspondantes dans
le droit romain. Les personae incertx étaient, en droit romain, les
personnes dont le testateur ne pouvait se faire une idée précise au
moment où il testait (§ 25.aux Institutes ; II, 20) : La personne incertaine
. est aujourd’hui celle-là seulement dont l’indétermination,
persiste pour le juge lorsque le testament doit produire son effet.
Cpr. Req., 28 juillet 03, Sir., 03, 1,87 et Civ. cass., 1er février 1904,
Sir., 04, 1,277.][4bis. Dans le cas contraire, la lettre missive contenant le legs
constitue un testament olographe (voy. § 668, texte et note 14) , et
le legs se trouve, toutes choses égales d’ailleurs, pleinement valable,
même à supposer que le testateur ait voulu qu’il restât inconnu,
pendant un délai plus ou moins long, de l’héritier légitime. Non
obstat art 1939. Civ. rej., 28 juillet 1909, Sir., 12,4, 81 (note critique
de M. Naquet sur ce dernier point) , Nous partageons les doutes de
M. Naquet.]558 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
d’argent ou d’autres objets auraient été laissés à une
personne désignée, pour en faire l’emploi que le testateur
déclarerait lui avoir confidentillement indiqué
[4 ter], ne produirait aucun effet, quand même cette
personne offrirait de prouver que la libéralité est destinée
à des individus capables de recevoir de l’auteur de cette
dispostion 5.

La même décision s’appliquerait au legs universel fait
à une personne certaine, s’il était établi que ce legs est
simulé, et que le prétendu légataire n’est qu’un exécuteur
testamentaire, charge de recueillir la fortune du
testateur, pour la transmettre à des personnes incertaines,
ou pour l’appliquer à des usages non indiqués
au testament 6.
[4 ter. Cpr. cep/ Cass., 12 mai 1873, Sir., 74/ 4, 114.]3 Une pareille preuve ne serait pas relevante, les dernières volontés
d’une personne n-ayant d’existehce.qu’autant qu’elles ont été
Consignées dans un acte, revêtu des formes testamentaires. Vainement
a-t-on dit, en sens contraire, qu’il suffit que lé légataire apparent
soit certain : ce dernier lie devant pas profiter de la dispbsition,
le legs est fait en réalité en faveur d’une personne incertaine
aux yeux de la loi. Merlin, Rep., v° Légataire, § 2, n° 18 bis. Toullier,
V, 351 et. 606: Duranton, IX, 408. Vaizeille, sur l’art, 967,, n° 8.
Troplong, II, 649 à 555. Demolombe, XVIII, 609. Zachariae, § 649,
texte et note 5: Aix, 5 juin 1809, Sir,, 2/ 1038. Giv. rej., 12 auût
1811, Sir., 11,1, 367.Civ: rej., 8 août 1826, Sir., 27 , 47. Besançon,
6 février 1827, Sir., 27, 2, 262. Limoges,, 20 décembre 1830, Sir.,
31, 2, 207. Lyon,13 février 1837, Sir., 37, 2, 263. [Paris, 3 mai 1872,
Sir., 73, 2, 51 (2e et 3e arrêts).] — Delvincourt (II, p. 331) et Grenier
(II, 513) enseignent cependant que les dispositions dont s’agit
doivent être maintenues,à moins que les héritiers, ne prouvent
qu’elles contiennent des libaralites faites au profit de personnes
incapables de recevoir du testateur. Voy. dans le même sens : Lyon,
14 février 1862, Sir., 82,2,314 ; Nimes,23 mai 1865, Sir., 65, 2, 385. —
[La solution, que nous donnons au texte a pour conséquence d’exclure
la question de savoir si l’obligation que le testateur avait
entendu imposer au lagataire constitue une obligation civile ou
une obligation de conscience. Paris, 3 mai 1872, précité. Cpr. § 297,
note 6, et § 650 bis, note 21 bis.]6 Demolombe, XVIII, 610. Bordeaux, 6 mars, 1841, Sir., 41/ 2,340. Douai, 15 décembre 1848, Sir., 49, 2, 537. Colmar, 22 mai 1850,Sir., 52, 2, 435. Req, rej., 13 janvier 1857, Sir/, 57, 1, 180. Agen,29 août 1857, Sir., 58, 2, 705. Req. rej., 28 mars 1859, Sir., 60, 1,DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 655 ET 656. 559
[Le legs adressé aux créanciers d’un failli, même à
supposer que le testament ait été fait après la dissolution
de l’union, ne constitue pas une disposition au profit de
personnes incertaines. Il peut être considéré, en fait,
comme s’adressant, bien que l’union soit dissoute, à la
masse, et non pas aux créanciers du failli, à titre individuel.
Le syndic de la faillite peut donc le recueillir, les
opérations de la faillite étant reprises, et la liquidation
réouverte 6 bis. ]

Le legs fait aux paubre [6 ter, ou à une certaine catégorie
de pauvres 6 quater ], ne constitue pas une disposition
au profit de personnes incertaines. Un legs fait
aux pauvres d’une ; commune déterminée [6 quinquies] est.
censé fait, [nonobstant, au moins en principe 6 sexies,
346. Limoges, 43 mai 1867, Sir., 67, 2, 314. Req, rej., 30. novembre
1869, Sir. ; 70, 1, 419. [Cass., 14 avril 4885, Sir., 86, 4, 212.]
… [6 bis. Lyon, 2 juin 1876, sous Req. rej., 26 mars 1877, Sir., 78, 1,
309. Cpr. Percérou, Faillites ; II, n° 1464 bis, qui ne vise, d’ailleurs,
en se prononçant pour la réouverture de la faillite, que les éléments
d’actif appartenant déjà au débiteur au jour de la clôture
de l’Union.]I6ter. Plus précisément, le legs que le juge du fait.peut, à bon
droit, considérer comme fait aux pauvres. Cpr. Civ. rej., 29 avril 1911,
Sir., 13, 1, 372 ; ou la prétendue vocation des pauvres né résultait,
au plus, que d’une substitution vulgaire, d’ailleurs contestable, au
profit.d’un autre légataire-incapable de.recevoir.] ,I6 quater Cass., 14 juin 1875, Sir, 75, 1, 467. Cpr.Rouen, 9 mai
4900, Sir., 03, 2, 197 (deux arrêts).]
I6 quinquies. Voy pour une hypothèse où le legs s’adresse à une
certaine caég|orie de pauvres, répartis sur plusieurs communes,
Rouen 9 Mai 1900, Sir., 03, 2, 497 (deux arrêts). En pareil cas, si
le legs est valable comme tel, c’est au préfet qu’il appartient de
l’accepter. Th. Tissier, Dons et legs ; 1, 288, n° 135, et les autoritéscitées, p. 285.]
I6 sexies. C’est-à-dire réserve faite du cas où cette désignation,
pourrait être considérée comme la cause impulsive et déterminante
de la liberalité,: auquel cas la, nullité de la désignation d’un représentant
des pauvres autre que le bureau de bienfaisance entrainerait
la nullité,de la libéralité elle-même. Voy. § 692, texte et note.
6. Lyon, 28 avril 1896 Sir., .96, 2, 268. Paris,27 juillet 1897, Sir, 98.
2, 45. Cass., 21 avriI 1898 Sir., 98, 1, 233 Cpr. dans le même sens
Besançon/ 26 mars 4891, sous Cass,, Sir., 93, 4, 129. Cass., 9 juillet
1894, Sir., 96, 1, 284, Cass., 9 avril 1906, Sir., 07, 1, 466.]560 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
toute désignation par le disposant d’un autre représentant
des pauvres 6 septies], au bureau de bienfaisance de la ;
commune [6 octies, qui a seul qualité pour accepter
le legs 6 nonies, et pour en demander la délivrance,
pourvu, d’ailleurs, qu’il justifie, s’il y a lieu, d’une
autorisation régulière lui permettant d’accomplir entièrement
la condition à laquelle le testateur a assujetti
cette délivrance 6 decies]. Le legs fait aux pauvres d’un
hospice est Censé fait à l’hospice. Quant au legs fait aux
pauvres sans autre désignation, il doit être considéré
comme fait au profit du bureau de bienfaisance de la
[6septies. Dijon, 14 mai 1879, Sir., 79, 2, 202 (legs adressé à lacommune).
Limoges, 28 janvier 1889, Sir., 91, 2, 249 (legs adressé
au desservant). Toulouse, 4 novembre 1890, Sir., 91, 2, 151 (legs
adressé à la fabrique). Riom, 11 juin 1895, Sir., 95, 2, 295 (id.) ,
Paris, 27 juillet 1897,. Sir., 98, 2, 45 (id.) : Cass., 21 avril 1898, Sir.,
98, 1, 233 (legs adressé au desservant). Cpr. cep. Cass., 26 février,.
4906, Sir., 06, 1, 445 (legs à l’Assistance publique d’une ville où
cet organe administratif n’existe pas, et qui s’adresse, dans la
pensée du testateur, souverainement interprétée par le juge du
fait, tant à la commission des hospices de ladite ville qu’au bureau
de bienfaisance, et qui est valablement recueilli tant par la première
que par le second.]I6octies, A Paris, le bureau de bienfaisance est représenté luimême
par l’Assistance publique, à, qui, seule, il appartient d’accepter.
Paris, 23 janvier 1891, Sir., 91, 2, 206. Dans une commune
quelconque) à défaut de bureau de bienfaisance légalement constitué,
c’est le maire qui doit accepter. Limoges, 28 janvier 1889
(sol. imp.) , Sir., 91, 2,149. Angers, 12 février 1894, Sir., 95, 2,171.
La législation sur les bureaux de bienfaisance ayant beaucoup
varié depuis là loi du 7 frimaire an V, la question s’est fréquemment
posée de savoir quelle influence une loi nouvelle, sur leur
constitution pouvait exercer sur la capacité des bureaux de bienfaisante
régulièrement organisés avant ladite loi, à l’effet de
recueillir des libéralités même postérieures à cette loi. Voy. not.
Paris, 3 mai 4872, Sir., 73, 2, 51, Cass., 30 décembre 73, Sir., 74,
1, 115. Cass., 1er février 74, Sir., 75, 1, 109. Bourges, 9 mars 1874, :Sir., 7.4, 2, 139. Cass.,49 juillet 1894, Sir., 95, 1, 351. Cass., 16 juillet
1901, Sir.-, 04, 1, 172. Cpr. cep. Angers, 9 mai 1866, Sir., 66, 2,
324. Angers, 21 décembre 1866, Sir., 67, 2,68, Angers, 15 mai 1874,
Sir., 74, 2, 279.]I6 nonies. Voy. les arrêts cités à la note 6 sexies suprà.]
I6 decies. Req. rej., 22 août 1881. Sir., 83, 1, 467, Cpr. Rouen,9 mai 1900, Sir., 03, 2, 197 (2e arrêt).] .DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 655 ET 656. 561
commune où la succession s’est ouverte. Que si les pauvres
étaient appelés à recevoir par les mains d’un tiers,
institué légataire [6 undecies], les libéralités faites à leur
profit, le bureau de bienfaisance ou l’hospice n’en devrait
pas moins être regardé, comme légataire, et le tiers,
comme un simple intermédiaire, [en ce sens tout au
moins 6 duodecies] que le legs se trouverait toujours
subordonné pour son efficacité à l’autorisation du gouvernement
7.

[Le tiers susvisé pourrait d’ailleurs être chargé par le
disposant de distribuer la somme léguée aux pauvres de
la commune ou à une certaine catégorie de pauvres, ou
d’en faire emploi, avec affectation déterminée, au profit
des pauvres. Dans ce cas, le juge du fond pourrait décider,
par une interprétation souveraine de la volonté du disposant,
que le bureau de bienfaisance ne conserve sur les
biens légués que le droit intangible 7 bis de surveilI6
undecies. Comme on le verra en se reportant aux arrêts cités
aux notes suivantes, la jurisprudence des tribunaux de l’Ordre
judiciaire admet pleinement et d’une façon de plus en plus large,
la.validité de la désignation d’un tiers à l’effet de distribuer les
sommes léguées ou produites par le capital légué. La jurisprudence
du Conseil d’État parait se prononcer en sens contraire.
Conseil d’État, 7 juillet 1881, Sir., Lois annotées, 82, 356 (mission
exclusive du bureau de bienfaisance d’administrer les. biens des
pauvres et de faire la répartition des secours).]I6duodecies. Je modifie légèrement ici la formule du texte de la
4e édition du Cours de droit civil français, pour la mettre en harmonie
avec les solutions visées aux notés 6 septies, 7 bis et-suivantes
infrà. E. B.]7 Demolombe, XVIII, 612 à 614. Douai, 11 février 18.45, Sir., 45,
2, 273. Bordeaux, 26 juin 1845, Sir., 46, 2, 368. Douai, 33 juin 1846,
Sir., 46, 2,364. [Req. rej., 4 août 1856, Dali., 1856, 1, 454. Req. rej.,
14 juin 1875, Dali., 1876, 1, 132.][7bis. Le disposant me pourrait le. supprimer. Art. 900. Voy. § 692,
Bartin, Conditions impossibles et illicites, 4887, p. 78. Req. rej., 22 août
1881, Sir., 83, 1, 467. Limoges, 28 janvier 1889, Sir., 91, 2, 149.
Riom, 11 juin 1895, Sir., 95, 2, 295. Grenoble, 27 janvier 1903, Sir.,
06, 2, 34. Cpr. pour le principe, les arrêts cités à la note 7 suprà.
Réserve faite, d’ailleurs, en tout cas, de l’application de la théorie
de la cause, impulsive et déterminante. Voy., § 692, texte et note 6.
Grenoble, 27 janvier 1903, précité.]36562 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
lance 7 ter que la loi]lui attribue relativement aux biens
des pauvres, et qu’il ne peut ni encaisser, préalablement
à leur affectation oui leur emploi, les deniers
légués 7 quater:, ni, à plus forte raison, distribuer lui-,
même lesdits deniers ou les revenus provenant du placement
qui en a été fait 7 quinquies. Le juge du fond pourrait
même décider, en l’absence de dispositions expresses
du testament dans le sens qui va être indiqué, que le
mandat conféré par le disposant au tiers susvisé, est
conçu en termes assez larges pour que celui-ci soit en
droit, au lieu de procéder à une distribution directe
aux pauvres de l’intégralité de. la somme léguée, de
réclamer l’emploi de ladite somme en rentes sur l’Etat,
immatriculées au nom du bureau de bienfaisance, dont les
I7 ter. Ce droit de surveillance comporte-t-il pour le bureau de bienfaisance.
le droit de demander compte au fiers susvisé de la distribution
que celui-ci a faite des deniers qui lui ont été versés à cette
fin ? La Cour de Paris, 27 juillet 1897, Sir., 98, 2, 45, et la. Cour de
Grenoble, 27 janvier 1903, Sir., 06, 2, 34, considèrent la dispense
de rendre compte, formulée par le testament, comme nulle. Voy.
en sens contraire Limoges, 28 janvier 1889, Sir., 91, .2, 149. Trib.
de Brioude, 14 décembre 4892, Sir., 93, 2, 194. Riom, 11 juin 1895,
Sir., 95, 2, 295. Cpr. la note sous Civ. rej., 21 avril 1898, Sir., 98, 1,
233. Toutefois, quelle que soit l’opinion que l’on adopte sur cette
question, il y a aujourd’hui tout au moins, une hypothèse où elle
ne saurait être discutée, nous voulons parler de l’hypothèse où le
tiers visé au texte serait un ecclésiastique. La loi du 13 avril 1908,
modifiant et complétant l’art. 9 de la loi du 9 décembre 1905 sur la
séparation des Églises et de l’État, dispose en effet, au § 14 ajouté
par elle audit art. 9, qu’en ce qui concerne les libéralités recueillies
antérieurement à sa promulgation, par l’État, les départements,
les communes et les établissements, publics, l’État, le département,
la commune et l’établissement public bénéficiaires, ne pourront, à
l’avenir, remplir les charges non cultuelles à eux imposées par le
disposant qu’autant qu’ils, conserveront un droit de contrôle sur
l’emploi des libéralités susvisées.]I7quater. Req. rej., 22 août 1881, Sir., 83, 1, 467. Trib. de Brioude,
14 décembre 1892, Sir., 93, 2, 194.]I7 quinquies, Limoges, 28 janvier 1889, Sir., 91, 2, 149. Chambéry,
10 décembre 1894,Sir., 96, 2, 14. Riom, 11 juin 1895,: Sir., 95, 2, 295.
Lyon, 28 avril 1896, Sir., 96, 2, 268. Civ. rej., 21 avril 1898, (mêmesparties) ,
Sir., 98, 1, 233, Cpr. cep., Toulouse, 4 novembre 1890, Sir.,
91, 2, 151.]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 655 ET 656. 563
arrérages seraient seuls versés annuellement à différentes
oeuvres d’assistance reconnues d’utilité publique, souverainement
déterminées par lui 7 sexies. Dans toutes ces
hypothèses, si c’est au bureau de bienfaisance qu’est
confié, en Conséquence de l’interprétation du testament,
et a plus forte raison, en conséquence des dispositions
expressément prises par le défunt, la garde du titre dont
les arrérages sont à distribuer, celui-ci ne saurait prétendre
que la personne qui a qualité pour faire cette
distribution et qui est restée trente ans sans se prévaloir
de son droit ni l’exercer, l’a perdu par la prescription
trentenaire 7 septies, pas plus, d’ailleurs, qu’il n’aurait
lui-même à. redouter qu’on lui opposât une prescription
de ce genre, s’il avait négligé, pendant trente ans, de
revendiquer certaines prérogatives ; lui appartenant de
ce chef 7 octies.]

Toutefois, depuis la loi du 13 avril 1908, il y a lieu
d’ajouter que le tiers dont il a été question dans les développements
qui précèdent ne pourrait être un, ecclésiastique.
Cette exclusion ne vise d’ailleurs que les libéralités
adressées au bureau de bienfaisance ou de nature à
être recueillies par lui postérieurement à la promulgation
de ladite loi du 13 avril 1908 7 nonies.]
I7 sexies. Paris, 26 novembre 1902, Sir., 03, 2, 163. Les solutions
relevées depuis la note 7 quater jusqu’à la présente, sont des Solutions
très libérales et que nous sommes loin de critiquer, mais il
est permis de penser qu’elles se concilient assez difficilement avec
la présomption rigoureuse aux termes de laquelle les libéralités
adressées aux pauvres sont censées faites au bureau de bienfaisance.
Voy. texte et note. 6 sexies suprà. Cpr. Pianiol, III6, n° 3003,]
I7 septies. Agen, 22 mars 1899, Sir. 1900, 2, 11.]
I7 octies. Grenoble, 27 janvier 1903, Sir., 06, 2, 34.]
I7 nonies. Voy. pour le régime des libéralités recueillies antérieurement
la fin.de la note 7 ter suprà. Il suit de l’exclusion prononcée
par la loi de 1908 que le mandat conféré à un ecclésiastique dans
une libéralité postérieure à la promulgation de la loi, réellement
adressée au bureau de bienfaisance, ou de nature à être recueillie
par lui, serait réputée non écrite. Art. 900. Cpr. §692. Le disposant
conserve sans doute, sous l’empire de cette législation nouvelle, le
droit de faire des libéralités aux pauvres, par l’intermédiaire d’un
ecclésiastique, mais à une condition, qui est que cet ecclésiastique564 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
[Il y a lieu enfin de prévoir le cas où le disposant,
même à supposer qu’il ait expressément adressé au
bureau de bienfaisance la libéralité qu’il entendait faire
aux pauvres, a donné à cette libéralité un but et un
objet tels que les attributions du bureau de bienfaisance
ne lui permissent pas de la recueillir au nom des
pauvres qui en sont les véritables bénéficiaires. C’est
alors le maire de la commune qui peut seul accepter, et
c’est au juge du fait qu’il appartient de donner cette
interprétation du testament 7 decies.]

[Il est d’ailleurs, bien entendu que dans toutes les hypothèses
susvisées, l’interprétation de la libéralité par le
juge du fond est entièrement indépendante des termes
du décret ayant pour objet d’autoriser le bureau de bienfaisance
à l’accepter, conformément à ce qui a été dit
ailleurs 7 undecies. Enfin, l’autorité judiciaire a seule
qualité pour donner cette interprétation 7 duodecies.]

[On ne confondra pas les legs faits aux pauvres, dont
il vient d’être question ci-dessus, avec les libéralités
faites, dans l’intérêt des enfants assistés, soit aux hospices
spécialement affectés à cette catégorie d’enfants indigents,
soit à un hospice quelconque Comprenant un service
spécial d’enfants assistés 7 tredecies.]

On ne doit pas assimiler à des. legs faits à personnes
incertaines les dispositions par lesquelles le
testateur aurait ordonné l’emploi d’une certaine somme
ait reçu personnellement la qualité de légataire, et que les libéralités
qu’il serait tenu de faire aux pauvres ne fussent que des
Charges de celle, qui lui a été réellement adressée à lui-même. Voy.
texte et notes 9 et 9 bis infrà.][7decies. Cass., 25 janvier 1893, Sir., 96, 1, 29. Caen, 9 juillet 4894,
Sir., 96, 2, 281. Amiens, 26 décembre 1894, Sir., 97, 2, 197. Cass.,6 août 4895 (mêmes parties) , Sir., 1899, 1, 327. Cpr. cep. Toulouse,
14 janvier 1880, sous, Req. rej., 8 août 1881, Sir., 82, 1, 153. Voy,
§ 649, note 9 in fine. Ici encore, il faut réserver l’application de la
notion de la cause impulsive et déterminante: de la libéralité. Voy.
la note 6 sexies et la note 7, bis suprà.][7undecies. Voy. § 649, texte et note 68 decies.]
[7 duodecies. Cass., 21 avril 1898, Sir., 98, 1, 233.]
[7 tredecies. Voy. sur ces libéralités, Lyon, 43 juin 1883, et Cass.,7 juillet 1884, Sir., 1885, 1, 443.]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 655 ET 656. 565
ou d’objets déterminés, soit en bonnes oeuvres, soit en
messes à dire pour le repos de son âme. De pareilles
dispositions faites, non dans l’intérêt d’un tiers, mais
dans celui du testateur lui-même, constituent bien moins
des legs que des charges de la succession 8 [ou du legs
qu’elles accompagnent 8 bis.] L’efficacité d’une charge de
cette nature n’est pas soumise à l’autorisation préalable
du gouvernement 9.
8Vazeille, sur l’art. 967, n° 10. Troplong, II, 548. Zachariae,
§ 649, texte et note 6. Civ. cass., 11 septembre 1809, Sir., 9, 1, 417.
Civ. rej., 16 juillet 1834, Sir., 34, 1, 700. Civ. rej., 13 juillet 1859.
Sir., 59, 1, 653. Rennes, 22 avril 1.861, Sir., 62, 2, 38. Civ. cass.,
1er juillet 1861, Sir., 61, 1, 754. Caen, 28 novembre 1865, Sir., 66, 2,
264. [Paris, 23 novembre 1877, Sir., 77, 2, 330. Bourges, 11 janvier .
1887, Sir., 90, 2, 170. Cass., 28 juillet 1903, Sir., 04, 1, 87.] Cpr. Bordeaux.,
19 août 1814, Sir., 15, 2, 7 ; Req. rej., 10 novembre 1857, Sir.,
58, 1, 140 ; Req. rej., 7 novembre 1859, Sir., 60, 1, 350. — Il en
serait autrement d’une disposition par laquelle le testateur aurait
ordonné la vente de tous ses biens, pour le produit’ en être employé
en bonnes oeuvres et en messes à dire pour le repos de son âme,
Une pareille disposition, dont l’effet est de priver les héritiers ab
intestat de l’universalité dès biens du défunt, implique nécessairement
l’idée d’un legs universel, et ne peut par conséquent être
valable qu’autant qu’il est.permis de supposer qu’elle à été faite au
profit d’une personne morale, par exemple, au profit du bureau de
bienfaisance ou, [sous le régime du Concordat], de la. fabrique de
l’église. L’effet d’un legs de cette nature serait, dans tous les cas
subordonné à l’autorisation préalable du gouvernement. Civ. Cass.,
26 novembre 1828, Sir., 29, 1, 17. [La Cour de Dijon, Ier juin 1883,
Sir., 85, 2, 175, a considéré une disposition de ce genre (emploi
de toute là fortune du testateur en bonnes oeuvres) comme nulle.
Voy. dans le même sens Douai, 1er mai 1894, Sir., 95, 2, 1 et là
note de M. Labbé.][8bis. Bourges,13 février 1911,, Sir., 12, 2, 140 et Req. rej., 26 novembre
1912, Sir., 14, 1, 207 (legs au bureau de bienfaisance d’une
commune, à charge par lui de faire dire des messes pour la défunte
et son fils prédécêdé : ladite obligation de faire célébrer les messes
susvisées se trouvant éteinte par la loi du 9 décembre 1905,
action en reprise des héritiers du disposant à concurrence de
la valeur correspondant à ladite obligation. Cpr. Sur ces questions
§ 707 ter.]9 Civ. cass., 16 juillet 1834, Sir., 34, 1, 700. Toulouse, 11 août 1834,Sir., 35, 2, 368. Civ.. rej., 13 juillet 1859, Sir., 59, 1, 653. Rennes,22 avril 18, 61, Sir., 62, 2, 38. Caen, 28 novembre 1865, Sir., 66, 2/264. [La Cour de cassation, 27 novembre 1876, Sir., 77, 1, 445, a566 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
[A plus forte raison, ne doit-on pas assimiler à un
fidéicommis au profit de personnes indéterminées le legs
auquel le testateur a joint, à l’adresse du légataire, un
simple conseil relatif à l’emploi de la libéralité 9 bis.]

§ 657.
Du vice résultant d’une désignation incomplète ou erronée,
soit du légataire, soit de l’objet légué.

Toute disposition testamentaire est à considérer comme
non avenue, lorsqu’on ne peut discerner quelle est
la personne que le testateur a voulu gratifier [1 bis] ou
quel est: l’objet qu’il a entendu léguer [1 ter]. Il n’est
cependant pas nécessaire que le légataire soit désigné
par ses nom et prénoms [1 quater], ni que l’objet légué
le soit par les caractères ou les signes matériels qui en
déterminent l’individualité.. La désignation du légataire
ou de l’objet légué est valablement faite à. l’aide de périphrases.
C’est ainsi, par exemple, que le testateur peut
désigner le légataire par sa profession ou par les rapports
de parenté qui existent entre eux, et qu’il peut indiquer
l’objet légué par la personne de qui il le tient 1

L’erreur commise par le testateur sur les prénoms ou
le nom du légataire ne porte aucune atteinte à la validité
de la disposition, quand il n’existe pas d’incertitude sur
la personne qu’il a entendu gratifier. Il en est ainsi, à

plus forte raison, de l’erreur relative seulement à la
très sagement, selon nous, étendu cette règle à l’hypothèse d’un
don manuel a employer en bonnes oeuvres, bien qu’on ne puisse
évidemment pas considérer le don manuel comme une charge de
la succession.][9bis. Cass., 20 décembre 1875, Sir,, 77, 1, 175.][1 bis. Voy. comme exemple Douai, 26 juillet 1904, Sir., 06, 2, 78.
Cpr. Civ.cass., 9 février.1904, Sir., 04, 1, 277.][1 ter. Req., 5 juin 1896, Sir., 1896, 1, 308.][1 quater. Douai, 22 août 1878, Sir., 78, 2, 283.]1L. 58, prae. D. de haered inst. (28, 5). L.25, D. de reb. dub. (34, 5).
[Douai, 10 juin 1884, Sir., 1886, 2, 172. Nancy, 30 juin 1888, Sir.,
89, 2, 5.]' DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 657. 567
profession, à l’origine, ou à d’autres qualités accessoires
du légataire 2.

Si plusieurs personnes, portant le même nom, se disputaient
un legs, il vaudrait au profit de celle de ces
personnes en faveur de laquelle militeraient dès circonstances
de nature à faire présumer que le testateur a
voulu la gratifier plutôt que les autres 3. Mais s’il n’existait
pas d’indices à l’aide desquels on pût discerner
quelle est la personne que le testateur à entendu gratifier,
la disposition serait à considérer comme non avenue
pour cause d’obscurité4. [Toutefois, il pourrait arriver que
le testateur eût fait un legs à un établissement ou à une
corporation en un lieu déterminé, mais n’existant pas
encore à la date de la confection de son testament, et
qu’à la date de son décès, plusieurs établissements ou
corporations, répondant également tous à la désignation
du testament, se fussent constitués audit lieu et prétendissent
recueillir, les uns comme les autres, le bénéfice
du legs. Il pourrait alors appartenir au juge du fait d’admettre,
par une appréciation souveraine de la volonté
du testateur, tous ces établissements ou corporations
réunis au bénéfice de la disposition 4 bis.]

La démonstration èrronée de l’objet légué ne vicie pas
non plus la disposition, lorsque, indépendamment de la
démonstration et en la retranchant, cet objet est encore
suffisamment indiqué 8. Cette règle reçoit néanmoins
2LL. 33 et 34, D. de cond. et demonst. (35, 1) , L. 9, § 8, et L. 48,
§9, D. de haered. inst. (28, 5). Furgole, chap. V, sect. IV, n°s 25 et
26. Pothier, Des donations testamentaires, chap. II, sect. II, art. 1.
Duranton, IX, 351 et suiv., Paris, 7 août 1811, Sir., 41 ; 3, 488. Agen,
21 juillet 1827, Sir., 28. 2, 448. Req. rej., 11 novembre 1829, Sir.,
30, 1, 36. [Nancy, 30 juin 1888, Sir., 89, 2, 5.] — Cpr. cependant
sur l’erreur relative à la qualité en vue de laquelle.le legs a été
fait :§ 654, texte et note 2.3 Req. rej., 22 janvier 1850, Sir., 51, 1, 94.4L. 10, D. de reb. dub (3, 5). Pothier, op. cit. ; chap. II, sect. II,
art. 1.[4 bis. Cass., 25 mai 1875, Sir., 75, 1, 307 (legs adressé à la société
de secours mutuels qui existerait au lieu du domicile du testateur
à son décès).].5 L. 17, prae. D. de cond. et dembost. (35, 1). L. 28, D. de reb, dub.568 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
exception, lorsque la démonstration a été exprimée sous
forme de condition. Elle souffre encore exception, lorsque
la démonstration, se trouvant ajoutée au legs d’une
quantité ou d’une chose déterminée seulement quant à
son espèce, a pour effet de faire dégénérer la disposition
en un legs d’un corps certain ou d’une créance sur un
tiers, et que les objets ainsi individualisés n’existent
pas dans l’hérédité 6.

Lorsque le testateur, possédant plusieurs objets de la
même espèce, en a légué un, sans le désigner d’une
manière assez précise pour pouvoir le distinguer des
autres, le legs n’en est pas moins valable, sauf à l’héritier
à délivrer celui de ces objets qu’il jugera convenable 7.

Le legs d’une pension alimentaire, sans fixation de
somme, est valable, sauf aux tribunaux à déterminer
cette somme d’après les besoins du légataire et la fortune
du testateur 8.
(35, 5). Cujas, in lib. XVIII, quaest. Papin. ad. leg. 72, § 7. D. de cond.
et demonst. Furgole, chap. V, sect. IV, nos 27 et suiv. Pothier, op.
cit., chap. II, sect. II, art. 2. Duranton, IX, 346 et suiv. Troplong,
1, 375 à 378.6 Ainsi, par exemple, le legs d’une somme de 1000 francs, que le
testateur déclare lui être due, par Pierre, ou se trouver renfermée
dans son Coffre-fort, est à considérer comme non avenu, si
Pierre ne doit rien au testateur, ou si, au décès de celui-ci, il ne
se trouve pas d’argent dans le coffre-fort. L. 108, § 10, D. de leg. 1°
(30). L. 8, §2. D. de leg. 2° (31) , L. 75, § 2 ; D. de leg. 1° (30). Troplong,
I, 373. [Voy. cep. Cass,. 27 juin 1899, Sir., 01, 1, 271, qui
s’explique par les circonstances du fait.] — Le legs d’une somme
d’argent, que le testateur déclare, lui être due par le légataire, est
à considérer comme limitatif, en ce sens qu’il ne peut valoir que
comme legs de libération, et qu’il reste sans effet si le légataire
ne doit rien au testateur. Mais le legs d’une somme d’argent que le
testateur déclare devoir au légataire est valable, quoique le testateur
ne doive rien à ce dernier. L. 75, § 1, D. de leg. 1° (30). L, 25,
D. de libert. leg. (34, 3) , Cujas, op. et loc. citt. Furgole, op. et loc.
citt., Duranton, IX, 352 et 353.7 L. 32 et L. 33, § 1, D. de lég. 1° (30). Pothier, op. cit., chap. II,
sect. II, art. 2. Duranton, IX, 348. .8 Civ, cass, 1er juillet 1862, Sir. 62, 1, 863. Amiens, 21 mai 1863,
Sir., 63, 2, 125. [Cass., 12 février 1908, Sir., 08, 1, 264. Cpr. Besançon,
31 mars 1909, Sir., 11, 2, 81.]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 658. 569IV. DES FORMALITÉS REQUISES POUR LA VALIDITÉ ÉXTRINSÈQUE
DES DISPOSITIONS A TITRE GRATUIT.1° De la forme des donations entre vifs.

§ 658.
De la manière dont le consentement des parties doit êtremanifesté.

La déclaration du donateur et l’acceptation du donataire
doivent avoir lieu, l’une et l’autre, d’une manière expresse.
Art. 932, al. 1, et arg. de cet art.

Mais la volonté des parties, n’est, du reste, soumise à
aucun mode spécial de manifestation ; elle peut être
exprimée par signes, aussi bien que verbalement ou par
écrit. Ainsi, un sourd-muet peut, quoique ne sachant ni
lire ni écrire, faire une donation entre vifs, lorsqu’il
se trouve en situation de manifester sa volonté d’une
manière non équivoque 1. [Il ne serait d’ailleurs pas
nécessaire de s’inscrire en faux pour établir que le dona1
Pour soutenir que le sourd-muet illettré est incapable de faire
une donation en la forme ordinaire, il faudrait aller jusqu’à dire
qu’il est. en général, incapable de passer tout acte juridique dont
la validité exige l’intervention d’un officier public, et notamment
de contracter mariage, ce qui n’est pas admissible. Voy. § 451 bis,
note 1re. Cpr. aussi Code d’inst. crim., art 333. Vazeille, sur l’art.
936, n° 7. Troplong, II, 439. Pont, Revue de législation, 1844, III,
p. 615. Demolombe, XX, 24 et 25. Req. rej., 30 janvier 1844 ; Sir.,
44, 1, 102., Bordeaux, 29 décembre 1856, Sir.. 57, 2, 440. Colmar,
14 juin 1870, Sir., 70, 2, 255. [Limoges, 5 juin 1878, Sir., 78, 2, 227.
Cass., 16 décembre 1878, Sir., 79, 1, 209.] Cpr. Paris, 3 août 1857,
Sir., 57, 2, 443. Voy. en sens contraire : Pothier, Des donations
entre vifs, sect. I, art. 1 ; Merlin, Rép., v° Sourd-muet, n°4 ; Favard,
Rép. eod. v°, n° 2 ; Guilhon, n° 407 ; Grenier, I, 283 ; Poujol sur
l’art, 936, n° 1 ; Coin-Delisle, sur l’art 936, n° 7 ; Marcadé, sur l’art
936, n° 6 ; Liège, 12 mai 1809, Dev. et Carr., Coll. nouv. III, 2, 71.
— Solon (Des nullités, I, 54) enseigne même que le sourd-muet est
incapable de faire une donation entre vifs, encore qu’il sache lire
et écrire. — Cpr. sur l’acceptation d’une donation faite à un
sourd-muet: § 652, texte n° 4, et note 13.570 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
teur était d’une surdité telle qu’il n’a pu entendre la lecture
de l’acte de donation, et ce, malgré la déclaration
contraire du notaire dans l’acte1bis.]

D’un autre côté, il est permis au donateur et au donataire
de faire et d’accepter une donation par l’intermédiaire
de mandataires.

La présence du donataire à l’acte de donation, la signature
qu’il y aurait apposée, et la circonstance même qu’il
aurait pris possession des objets donnés, n’équivaudrait
point à une acceptation expresse 2. Cependant le terme
acceptation n’est point sacramentel, et peut être valablement
remplacé par des expressions équivalentes 3.

La nullité de forme, résultant du défaut d’acceptation
expresse, ne se répare point par l’exécution volontaire de
la donation, de la part du-donateur, mais elle se couvre
par l’exécution volontaire de la part des héritiers du
donateur. Art, 1339 et 13404.
[1bis. Lyon, 10 mai 1878, Sir., 78, 2, 286. Cpr. § 648, texte et note 11.]2 Duranton, VIII, 333. Duvergier, sur Toullier, V, 189, note 1.
Grenier et Bàyle-Mouillard, I, 57 quater, texte et note a. Troplong,
III, 1099. Demante, Cours, IV, 70 bis, III. Demolombe, XX, 121 et
122. Nancy, 2 février 1838, Sir., 38, 2, 203. Req. rej., 27 mars 1839,
Sir., 39, 1, 267. Rennes, 20 mars 1841, Sir., 41, 2, 418. Bordeaux,
22 mai 1861, Dalloz, 1861, 2, 196. — Le Code civil n’ayant pas
reproduit la disposition que contenait à cet égard l’art. 6 de l’ordonnance
de 1731, Toullier (V, 189.) a cru pouvoir en conclure que
l’exécution volontaire d’une donation par le donateur rend celui-ci
non récevable à proposer la nullité résultant dû défaut d’acceptation
expresse de la donation. Mais cette conclusion est évidemment
contraire à la disposition de l’art. 1339. Grenier I, 57. Cpr.§ 337, note 10. — Il convient toutefois de remarquer que, s’il,
s’agissait d’une donation de meubles corporels, la tradition de ces
objets, faite, par le donateur au donataire, pourrait constituer un
don manuel valable par soi-même, malgré la nullité dé l’acte de
donation. Grenoble, 6 janvier 1831, Sir., 32, 2, 200. Cpr. § 659,
texte, lett. b. ; § 650, texte et note 12.3 Mais il faut que la volonté d’accepter résulte clairement dès
expressions dont le donataire s’est servi. Cpr. Toullier, V, 188 ;
Grenier, I, 57 bis ; Troplong, III, 1089 ; Demante, Cours, loc. cit. ;
Demolombe, XX, 123 ; Zachariae, § 658, texte et noté 1 ; Nancy,
2 février 1838, Sir., 38, 2, 203.4 Gpr. § 337, texte, n° 1, notes 10 à 14. Demolombe, XX, 419,
Zachariae, § 658, texte et note 2.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 659. 571
La règle d’après laquelle les donations entre-vifs doivent
être acceptées expressément souffre exception dans
les mêmes cas ou une donation est valable sans avoir été
constatée par un acte notarié 8. Dans ces hypothèses, l’acceptation
peut n’être que tacite ; elle résulte suffisamment,
[soit] de la prise de possession par le donataire des objets
compris dans la donation 6, [soit des actes de procédure
par lesqueLs se manifesterait la volonté du donataire de
se prévaloir de la donation 6 bis.]

§ 659.
De la manière dont le consentement des partiesdoit être constaté.

La déclaration du donateur de vouloir donner doit, à/
peine de nullité, être constatée au moyen d’un acte
notarié, rédigé dans les formes ordinaires[1 bis], et passé
en la présence réelle du notaire en second ou des té3
Cpr. à cet égard le paragraphe suivant. [La Cour de Bordeaux,
1er avril 1897, Sir., 1900, 2, 241 (note critique de M. Wahl sur le raisonnement
de. l’arrêt) a fait une application remarquable de la
règle posée au texte à la réserve faite par le donateur de l’usufruit
de l’immeuble donné, au profit d’un tiers, réserve d’usufruit corn
sidérée comme une stipulation pour autrui, art. 112l.]6 Troplong III, 1105. Demolombe., XX, 83, 89, 91 et 103. Zachariae,
§ 658, texte in fine, et note 3. Limoges, 9 juillet 1821, Sir., 23, 2, 113.
Civ. rej., 12 novembre 1822, Sir., 23, 1, 86. Civ. cass., 28 juin 1837,
Sir., 37, 1, 689. Civ. cass., 24 juillet 1844, Sir., 44, 1, 787. Orléans,
9 juillet 1845, Sir., 46, 2, 104. Rouen, 22 janvier 1846, Sir., 47, 2,
28. Bordeaux, 23 décembre 1847, Sir., 48, 2, 39. Rouen, 27 février 1852,
Sir., 52, 2, 583. Civ. rej., 25 avril 1853, Sir., 53, 1, 468. Douai,
27 février 1861, Sir., 61, 2, 395.[ 6. bis. Bordeaux, 1er avril 1897, précité. Le concours honoris
causa du donateur à l’acte notarié constatant la donation faite à un
tiers, donation dont dépend celle qui lui est faite à lui-même en la
forme d’une stipulation pour autrui, équivaudrait-il à une acceptation
suffisante,… de la dite donation indirecte ? La cour de Bordeaux
l’a également affirmé,,mais nous partageons sur ce point les doutes
de M. Wahl, dans sa note.][1 bis. Voy. comme application, sur ce point, des art., 8 et 68 de
la loi du 25 ventôse an XI, Cass., 30 janvier 1911, Sir., 11, 1, 396.]572 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
moins 1. Il en est de même de l’acceptation du donataire 5.
Art. 931 et 932.

Lorsque cette acceptation n’a pas lieu en même temps
que la donation, l’acte qui la renferme doit être notifié, [à
peine de nullité'2bis], au donateur. Art. 932, al. 2. La
notification se fait par exploit d’huissier. La connaissance
que le donateur aurait acquise de l’acceptation, ni même
l’exécution de la donation, ne suppléerait à cette notification
3. Mais elle peut être valablement remplacée par la
1 Loi du 25 ventôse an XI, sur le notariat. Loi du 21 juin 1843,
sur la forme des actes notariés, art. 2. [Loi du 12 août 1902, art, 1.]
Cpr. Civ. cass., 8 novembre 1848, Sir., 48, 1, 683 ; Civ. cass., 28 novembre
1849, Sir., 50, 1, 134. — L’art. 941 ajoute: et il en restera
minute ; mais cette addition est surabondante, puisque l’art. 68 de
la loi de ventôse an XI déclare nuls les actes dont le notaire
n’aurait pas gardé minute ainsi que le prescrit eh général l’art. 20
de la même loi. [La loi du 12 août 1902 n’a pas modifié sur ce point
la loi du 21 juin 1843. Planiol, III4, n° 2527.]2 Quoique l’art. 932, al. 2, relatif au cas où l’acceptation a lieu
par acte séparé, parle seulement d’un acte authentique et n’exige
pas formellement un acte notarié, il n’est pas douteux que l’acceptation
ne puisse être régulièrement constatée que par acte devant
notaire. Grenier, I, 59. Zachariae, § 659, texte et note 4. D’un autre
côté,l’acceptation faite par un acte séparé doit être passée en la
présence réelle du notaire en second ou des témoins. Demante,
Cours, IV, 71 bis, V. Demoly, Revue critiqué, 1859, p. 434 et suiv.
Demolombe, XX, 126. [Rennes, 16 janvier 1874, Sir., 74, 2, 102.]
Voy. en sens contraire ; Bordeaux, 14 novembre 1867, Sir., 68,
2, 77.[2bis. Voy. une application remarquable de cette règle, d’ailleurs,
incontestable, dans un arrêt de la Cour de Rennes, du 9 décembre
1909, Sir., 11, 2, 164. (Possibilité pour les héritiers collatéraux
du donateur, d’agir en nullité, même après les lois du 9 décembre
1905, art. 9, § 3, et du 13 avril 1908, art. 3, d’une donation
faite par leur auteur à une mense curiale, et dont celle-ci n’a pas
notifié en temps et lieu l’acceptation, au donateur.) Cpr. § 649,
note 66 bis et note 68 in fine. Voy. sur ces questions, § 707 ter.] :3 Toullier, V,209. Grenier, 1, 58. Duranton, VIII, 422. Demolombe,
XX, 153. Voy. en sens contraire : Coin-Delisle, sur l’art. 932, n° 12 ;
Demante, Cours, IV, 71 bis, XII ; Paris, 31 juillet 1849, Sir., 49, 2,
448. Suivant cette dernière opinion, il suffirait qu’il fût établi que
le donateur a obtenu, d’une manière quelconque, connaissance de
1'acceptation de la donation. Une telle doctrine nous parait aussi
contraire à l’esprit qu’à la lettre de la loi. Le rapprochement des
art. 931 à 933, démontre, jusqu’à l’évidence, que le point de départDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 659. 573
déclaration que ferait le donateur, dans un acte authentique,
qu’il tient l’acceptation pour notifiée4.

La procuration donnée pour faire ou pour accepter une
donation doit, à peine de nullité, être passée dans la
même forme que la donation ou l’acceptation elle-même 5.
Art. 933, al. 2. Loi du 21 juin 1813, art, 2.
du législateur, en ce qui touche [la] forme des donations, a. été celuici
: les éléments nécessaires à la formation et à l’efficacité du contrat
de donation doivent être constatés authentiquement. Or, à ce
point de vue, il eût été peu conséquent de dispenser l’un de ces
éléments de la nécessité d’une constatation authentique. Aussi,
l’article 932 prescrit-il une notification à faire au donateur ;, et ce
terme emporte, non seulement dans son sens technique, mais
même dans son acception vulgaire, l’idée d’une signification
faite dans les formes légales. Il est d’autant moins permis de
s’écarter de cette acception, que l’article précité ne se borne pas
à ordonner que l’acceptation soit portée à la Connaissance du donateur,
mais veut que l’acte qui contient cette acceptation lui soit
notifié.' Nous ajouterons que le: système de la Cour de Paris donnerait
lieu à de: sérieuses difficultés, dans le cas où le donataire
voudrait opposer la donation à des tiers intéressés à en contester
l’efficacité.4 Bayle-Mouillard, sur Grenier, I, 58 bis, note c. Demulombe, XX,
152. Cpr. Troplong, III, 1103. M. Troplong, tout en reconnaissant
que la notification ne peut être remplacée que par un acte émané
du donateur, pense: cependant qu’un acte sous seing privé est suffisant.
Les observations présentées à la note précédente s’appliquant
également à ce nouveau point de controverse, nous ne
croyons pas dévoir insister, davantage pour justifier notre opinion
à ce sujet.5 La question de savoir si. je mandataire du donateur doit,
comme celui du donataire, être porteur d’une procuration passée
devant notaire, peut encore aujourd’hui être controversée pour
les actes antérieurs à la loi du 21 juin 1843. La solution affirmative
nous paraît hors de doute. En exigeant un acte authentique,
la loi à voulu s’assurer de l’entière liberté du donateur, et ce but
serait évidemment manqué, si un mandat sous seing privé devais
suffire pour la validité de la donation. Troplong, III, 1084. Demante,
Cours, IV, 72 bis, IV. Demolombe, XX, 30. Civ. rej.,
19 avril 1843, Sir., 43, 4, 303. Douai, 10 août 1846, Sir., 46, 2, 496.
Req. 1er décembre 1846, Sir., 47, 1, 289. Voy. aussi, Req. rej.,
21 juin 1837, Sir., 37, 1, 846, Voy. en sens contraire: Rolland de
Villargues, Rép. du notariat, V° Donation entre vifs, n° 81 ; CoinDelisle,
sur l’art. 931, n° 5. Toulouse, 19 août 1824, Sir., 27, 1, 300,
Quant aux ;donations postérieures à la loi du 21 juin 1843, la ques-574 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Lorsque l’acceptation a lieu par mandataire, la procuration
doit être annexée, soit en brevet, soit en expédia
tion 5, à la minute de l’acte de donation, ou à celle de
l’acte d’acceptation, si l’acceptation a eu lieu par un acte
séparé. Art. 933. L’inobservation de cette formalité
entraînerait, comme l’irrégularité de la procuration ellemême,
la nullité de l’acceptation 7.

La règle que les donations entre vifs doivent, à peine
de nullité, être constatées au moyen d’un, acte notarié, est
sujette aux restrictions et modifications suivantes, :
a. Elle ne s’applique, ni aux renonciations gratuités à
des droits quelconques, pourvu qu’elles soient purement
abdicatives et non transmissives de droits 8, par exemple ,
tion a été implicitement résolue, dans le sens de l’authenticité,
par l’art. 2 de cette loi, qui exige même la présence réelle du notaire
en second ou des témoins à la réception de la procuration.
La disposition de cet article fournit un nonvel argument en faveur
dé l’opinion que nous avons émise, en ce qui concerne les donations
faites avant la loi de 1843. Demolombe, XX, 29 et 160.6 Ce serait, à notre, avis, tirer une conséquence beaucoup trop
rigoureuse de l’art. 933, que de vouloir induire du mot expédition
qui s’y trouve, ta nécessité d’une procuration en minute. Cet article
ainsi entendu dérogerait à la règle générale contenue dans
l’article 21 de la loi du 25 ventôse an XI, et il serait impossible de
donner une raison plausible de cette dérogation. Delvincourt, sur
l’art. 933. Toullier, V, 191. Bayle-Mouillard, sur Grenier, I, 59,
note d. Demante, Cours, IV, 72 bis, III. Demolombe, XX,, 161. Cpr.
Bordeaux, 3 juin 1836, Sir., 37, 2, 191 ; Req. rej., 21 janvier 1837,
Sir., 37, 1, 846. Voy. en sens contraire : Duranton, VIII, 431 ; Troplong,
III, 1143,
6Cpr. cep. Paris, 17 janvier 1831, Sir., 32, 1, 458.
8 Troplong, III, 1079. Demolombe, XX, 82 et 83. Civ. rej., 12 novembre
1822, Sir., 23, 1, 86. Civ. cass., 27 décembre 1853, Sir., 54,
1, 81. [Req. 24 février 1880, Sir., 80, 1, 217. Poitiers, 30 nov. 1881,
Sir., 83, 2, 123]. — Si la renonciation, au lieu d’être simplement
abdicative, était transmissive de droits, elle ; devrait, pour sa
validité, être faite dans la forme des donations, [à supposer, bien
entendu, qu’elle constituât, en elle-même, une libéralité, Cpr.
Lyon, 7 avril 1870, Sir., 71, 2, 237. Voy. la note 30 infrà.] C’estce
qui aurait lieu, par exemple, dans le cas d’une renonciation à
succession intervenue au profit de l’un des cohéritiers seulement,
Cpr, art. 780. Demolombe, XX, 84. Req. rej., 17 août 1815, Sir.,
15, 1, 413. Voy. cep. Caen, 26 février 1827, Sir., 28, 2, 115 ; Bor-
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES §. 659. 575

à la remise d’une dette consentie par le créancier au
profit du débiteur 9, [ni à la renonciation par le débiteur
à une prescription acquise contre le créancier 9, bis, ni aux
stipulations qui seraient faites, en faveur d’un tiers [9 ter],
dans l’une des hypothèses prévues par l’art. 112110.

Quoique de pareilles renonciations ou stipulations
constituent au fond de véritables libéralités, et qu’elles
soient soumises, en ce: qui concerne la capacité: de les
faire ou de les recevoir, et la quotité de biens qui peut en
être l’objet, aux mêmes règles que les donations proprement
dites 11, elles ne sont cependant pas assujetties aux
formalités requises pour ces dernières. La validité d’une
renonciation a titre gratuit est, en général, indépendante
de toute forme extérieure ; et celle d’une stipulation:faite
conformément à l’art. 1121 n’est subordonnée qu’à l’accomplissement
des formalités: du contrat auquel elle, se
trouve jointe 12.
deaux, 11 janvier 1834, Sir., 34, 2, 312 ; Req. rej., 15 novembre 1858,
Sir., 59, 1, 9.9 Troplong, III, 1076 à 1079. Zachariae, § 659, texte et note 6.
Limoges, 7 juillet 1821, Sir., 23, 2, 143. Req. rej., 2 avril 1823, Sir.,
23, 1, 23, 8. Civ. cass.,26 juillet 1848, Sir., 49, 1, 257. Civ. rej., 2 août
1862, Sir., 63, 1, 203. [Bordeaux, 30 juillet 1890, Sir., 1892, 2, 293.][9bis. Cass., 22 juillet 1895, Sir., 99, 1, 43, Cpr. § 776.].
[9 ter. Faut-il ajouter d’un tiers déterminé ? Cpr. Bordeaux, 27 novembre
1896, Sir., 1899, 2, 177 (assurance sur la vie contractée au
profit d’un tiers que l’assuré se réserve de désigner ultérieurement).
C’est une hypothese de blanc-seing. Cpr, § 746 ; texte et note 5.]:10Arg. art. 1793. Merlin, Quest., v° Stipulation pour autrui, § 3.
Toullier, V, 215. Delvincourt, II, p. 264. Duranton, VIII, 417. Gre-.
nier, 174. Troplong, III, 1081. Demolombe, XX, 90 et 91. Zachariae,
§ 659, texte et note 8. Req. rej., 5 novembre 1818, Sir., 19, 1, 250.
Req. rej., 27 janvier 1819, Sir., 19, 1, 436, Toulouse, 19 novembre
1832, Sir., 32, 2, 11. Civ. cass., 28 juin 1837, Sir., 37, 1, 689,Civ. rej., 25 avril 1853, Sir., 43, 4, 488.11 Zachariae, § 659, texte, et note 7. Req, rej., 12 avril 1865 ; Sir.,66, 1, 357. [Cpr. § 652, note.1 bis.]12 Voy. sur ces deux points ; § 323, texte n° 1, et notes.7 à 10 ;
les autorités citées à la note, 9 suprà. — Sur la différence à établir
entre les renonciations et les stipulations dont il est parlé au texte ;
en tant qu’il s’agit de déterminer l’époque jusqu’à, laquelle les
libéralités qui résultent des unes et des autres peuvent être utilement
acceptées, cpr. § 653, texte in fine, notes 5 à 7.576 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE. "b. Les meubles corporels peuvent être valablement
donnés par forme de don manuel 13, c’est à-dire au moyen
de la tradition, [indépendante de toute exécution d’une
prétendue obligation antérieure13bis], qu’en fait le donateur
au donataire, [tradition qui implique le concours des
volontés nécessaire pour la perfection de la donation
13ter, réserve faite, si le donataire ne peut se prévaloir
du fait même de la possession, de l’application pour ou
contre lui des règles dé droit commun de la preuve des
actes juridiques 13 quater, distincte de la preuve des faits :
13 Lorsque, le projet de donation d’un meuble corporel a été
suivi de tradition réelle, la donation se trouve entièrement consommée,
et il n’y a nul motif de la constater par écrit: Vainement
prétendrait-on, en se fondant sur l’art. 931, que la loi ne faisant
aucune distinction, la donation de meubles doit, même dans le cas
d’une tradition réelle, être constatée par un acte notarié. En effet,
l’art. 931 ne dit pas : toutes donations quelconques seront constatées au
moyen d’un acte notarié ; mais bien : tous actes portant donation, etc.
Il doit être entendu dans le même sens que l’art. 1er de l’ordonnance
de. 1731, dont il est la reproduction littérale. Or, en expliquantce dernier texte, le chancelier d’Aguesseau faisait remarquer
que la nouvelle ordonnance, ne parlant que des actes portant donation,n’avait point d’application au cas de la tradition réelle,
qui n’a besoin d’aucune loi. Voy. lettre du 25 juin 1731, édit. Pardessus,
XII, p. 312. Jaubert, dans son rapport au Tribunat, a fait la
même remarque sur l’art. 931. Locré, Lég., XI, p. 459, n° 45. Aussi
les auteurs et la jurisprudence se sont-ils prononcés, d’une ma-niere
 unanime, pour la validité des dons manuels, ou, comme on
les appelait en certains pays, les donations de main chaude. Merlin,
Rép., v° Donation, sect. II, § 7 ; Quest., v° Donation, § 6. Del-,
vincourt, sur l’article 932. Toullier, V, 172 et suiv. Guilhon, II, 441
et suiv. Grenier, I, 176. Troplong, III, 1039 et 1042. Duranton, VIII,
388. Larombière, Deso obligations, V, art. 1376, n°27. Demante, Cours,
IV, 3 bis, VI. Demolombe, XX, 57 à 59. Zabhariae, § 659, texte,
notes 9 et 10. Rouen, 24 juillet 1845, Sir., 46, 2, 104. Voy. aussi les
arrêts cités aux notes suivantes,—Voy. en particulier, sur les
dons manuels entre époux : Bordeaux, 4 mars 1825, Sir., 36, 2, 368.
[ 13 bis. Lyon, 2 mars 1876, Sir., 76, 2, 301. Cpr. note 18 bis.]
[13 ter. Cass., 24 juillet 1895, Sir., 96, 1, 222.]
[13 quater. Cour d’assises des Landes, 7 avril 1900, sous Cass., 9 août
1900, Sir., 01, 1, 59. En tant, d’ailleurs, qu’il s’agirait de dons
manuels faits en France, quelles que fussent les dispositions de
la loi personnelle du donateur et du donataire, sur cette matière.
Civ. cass., 14 juin 1899, Sir., 1900, 1, 225, et la note approbative de
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES, § 659. 577

matériels de possession 13 quinquies]. Mais il faut, [et d’ailleurs
il suffit13séries], pour que la tradition constitue un
don manuel, qu’elle ait eu lieu, de la part de l’une des
parties, dans l’intention de se dépouiller actuellement
et irrévocablement au profit de l’autre [13 septies].
M. Pillet. Amiens, 15 mars 1900, et Civ. rej., 6, février 1905, Sir.,
07, l, 393.][13quinquies..Aix, 3 février 1902, Sir., 03, 2, 41 (noté Ferron).]
[13sexies. Nancy, 20 décembre 1873, Sir., 75, 2, 141.] ,
[13 septies. Cpr, Cass., 7 mars 1890, Sir., 1900, 1, 167. L’appli-,
cation de cette règle présente d’ailleurs de graves difficultés,
lorsque le don manuel a pour objet des titres au porteur, dont, le
donateur prétend se réserver, sous une forme quelconque, l’usufruit
ou la nue propriété. S’il est certain, en pareil cas, que la prétention
du donateur de conserver jusqu’à sa mort la possession
même des titres donnés est contraire à la règle du dessaisissement
actuel ; et irrévocable et entraîne la nullité du don manuel (Paris,
9 mars 1878, Sir., 78, 2, 326, et sur pourvoi, Req. rej., 5 août 1878,
Sir., 80, 1, 294. Paris, 21 novembre 1879, Sir., 80, 2, 48, et, sous
réserve d’une interprétation de fait discutable, Nîmes, 15 novembre
4903, Sir., O6, 2, l05. Voy. d’ailleurs la note 16 infrà. Cpr. en ce
sens Cass. 15 novembre 1881, Sir., 82, 1, 259) , il ne semble pas
qu’il en soit de même quand la réservé de l’usufruit par le donateur
se concilie, sous quelque forme et par quelque procédé, que
ce soit, avec le dessaisissement actuel et irrévocable des titres
donnés. C’est ainsi que l’obligation imposée par le donateur au
donataire de lui payer annuellement la somme d’intérêts produite
par les titrés, à la date, de la donation, le donataire conservant
d’ailleurs la pleine liberté: de disposer des titres, serait, sous ce
point de vue, parfaitement licite, Dijon, 12 mai 1876, Sir., 76, 2,
300. La pratique révèle d’autres hypothèses du même genre, par
exemple celle: de la conversion en titres nominatifs, à la requête
du donateur pour la nue propriété du donataire pour l’usufruit,
des titres au porteur préalàblement remis ; par le donateur au
donataire et déposés, par celui-ci à fin de conversion. Voy. pour
une hypothèse analogue, Paris, 30 décembre 1881, Sir., 82, 2, 36 et.
83, 2, 241 (note Labbé). Voy. aussi Cass., 11 août 1880, Sir., 81, 1,
15. Cpr., mais sur le procédé seulement, Req, rej., 5 décembre 1893,
Sir., 96, 1, 79. Req. rej., 20 janvier 1903, Sir., 03, 1, 174. On peut
se demander, avec M. Labbé, si les motifs de ces différentes décisions
(de 1880 et de 1881) , d’ailleurs parfaitement correctes en ellesmêmes,
ne vont pas plus loin qu’elles et n’en ont pas dépassé là
portée. La Cour de Paris et la Cour de cassation, dans les arrêts
précités, présentent en effet la validité de la réserve d’usufruit
par le dônateur et à son profit, comme une conséquence de la
pleine liberté qui lui appartient de soumettre à toutes charges et37578 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Il résulte de là que, si le possesseur [ 18 octies] d’une
chose mobilière prétendait qu’elle lui a été remise à titre
de don manuel, le propriétaire ou ses héritiers seraient
cependant admis à en réclamer la restitution, [soit] en
prouvant, [selon le droit commun de l’article 1348 13no
nies], qu’il ne la détient qu’en vertu d’une convention
qui l’oblige à la restituer, d’un dépôt, ou d’un mandat,
par exemple l4[soit, à plus forte raison, qu’il se l’est induconditions,
d’ailleurs licites en elles-mêmes, la transmission de la
propriété du titre au porteur par la tradition. Voy. encore en ce
sens Paris, 10 décembre 1890, sous Cass., 22 décembre 1891, Sir.,
92, 1, 246. C’est là une conception tout au moins contestable. Voy.
la note 23 infrà.]
[ 13 octies. Il s’agit ici de la possession légitime, exempte de vices.
Paris, 3 juillet 1875 Sir., 76, 2, 140. Pau, 6 mai 1879, Sir,, 81, 2,
67. Toulouse, 18 mai 1881, sous Cass., 13 mars 1882, Sir., 82, 1, 213.
Paris, 27 août 1881, Sir., 81, 2, 256. Cass., 15 avril 1890, Sir., 91, 1, 342.
Cass., 10 mai. 1892, Sir., 94, 1. 79, Dijon, 11 août 1893, Sir., 94, 2, 95.
Cour d’assises des Landes, 7 avril 1900, sous Cass., 9 août 1900, Sir.,
01, 1, 59. Cass., 16 janvier 1901, Sir., 02, 1, 85. Aix, .3 février 1902,
Sir., 03, 2, 41 (note Ferron). Cass., 30 juin 1908, Sir., 08, 1, 344. Le
vice d’équivoque ne résulterait d’ailleurs pas de la seule cohabitation.
Nancy, 8 juillet 1893, Sir., 94, 2, 95, et sur pourvoi, Req. rej.,
18 décembre 1894, Sir., 95, 1, 136. Voy. aussi, pour une hypothèse
curieuse, d’absence totale de là possession du prétendu donataire,
d’un animal domestique. Cass., 12 janvier 1909, Sir., 09, 1, 208. Cpr.
Pau, 6 mai 1879, Sir., 81, 2, 67. Quant à la preuve du vice de possession
allégué par l’héritier, et plus généralement par l’adversaire
du prétendu donataire (Req. rej., 21 octobre 1902, Sir., 04, 1,
31) , il va de soi qu’elle peut se faire par témoins, quelle que soit
la valeur du meuble litigieux, puisqu’il s’agit là d’un simple fait,
et non pas du tout de la donation elle-même, c’est-à-dire d’un acte
juridique. Aix, 3 février 1902, Sir., 03, 2, 41, et la note de M. Ferron
sur la distinction de la preuve de la réalité et dé la régularité de
la possession et de la preuve du don manuel… Il est d’ailleurs à
peine besoin d’ajouter que la preuve acquise du vice de la possession
n’est point, par elle-même, exclusive de toute possibilité de
là preuve de l’existence du don manuel, Voy. Comme application
Req. rej., 18 mars 1907, Sir., 10, 1, 558. Mais c’est alors au prétendu
donataire à fournir ladite preuve. Req, rej., 18 mars 1907.][13nonies. Cass., 25 mars 1885, Sir., 88, 1, 148. Cass., 27 mars 1889,
Sir., 89, 1, 199 (deux arrêts).]14Troplong, III, 1050 et 1051. Demolombe, XX, 79. Bourges,
30 juillet 1828, Sir., 30, 2 . [Paris, 9 mars 1878, Sir., 78, 2, 326,
et sur pourvoi, Req. rej., 6 août 1878, Sir., 80, 1, 294, Voy. aussi.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 659 579
ment appropriée 14 bis.] Mais à défaut de cette preuve, le
principe de l’indivisibilité de l’aveu et la règle qu’en fait
de meubles possession vaut titre, mettraient, en général,
le possesseur à l’abri de toute recherche 15.

Il résulte également de la même proposition, que la remise
d’objets mobiliers faite par un malade à ses domestiques
ou à d’autres personnes, avec réserve de pouvoir
les reprendre en cas de retour à la santé, constituerait,
non une donation entre vifs sous forme de don manuel,
mais une donation à cause de mort, qui, comme telle,
devrait rester sans effet 16.
pour une autre hypothèse ; (don manuel de bijoux par un père à la
fiancée de. son fils, naturellement subordonné à la célébration du
mariage, art. 1088, et par conséquentsujet à restitution en cas de
rupture) , Cass:, 9 août 1887, Sir., 87, 1, 313.]
[14 bis. Nancy, 8 février 1873, Sir., 73, 2, 205, Toulouse, 17 avril ;1882, Sir., 82, 2, 200. Cass., 27 mars 1889, Sir., 89, 1, 199,]15Arg.,art. 1356 cbn, 2279. Voy. aussi art. 1924. Troplong, III, 1043
à 1049. Demolombe, XX, 80 et 81, Paris,.20 février 1852 Sir., 52, 2,
124. Paris, 19 décembre 1871, Sir., 71, 2, 274. [Pau, 12 janvier 1874,Sir., 76, 2, 2. Dijon, 12 mai 1876, Sir., 76, 2, 300, Req. rej., 10 novembre
1879:, Sir., 81, 1 , 146, Toulouse, 15 mars 1881, Sir., 83, 2,
213. Req. rej., 20 juin 1881, Sir., 83, 1, 447. Req. rej., 15 novembre :
1881, Sir, 82, 1, 259. Civ, rej., 12 août 1891, Sir., 92, 1, 245. Req.
rej., 22 décembre 1891, Sir., 92, 1, 246. Req. rej., 5 décembre 1893/Sir., 96, 1,79. Agen, 11 février 1896, Sir,, 99, 2, 73 (note Wahl).
Req. rej., 16 avril 1904, Sir., 04, 1, 328. Civ. rej., 24 juillet 1912,
Sir., 14, 1, 235. Voy. aussi Nancy, 8 février, 1873, Sir., 73, 2, 205, et
Toulouse, 17 avril 1882, Sir., 82, 2, 200.] Cpr. [d’autre part, pour
certaines difficultés spéciales en matière d’aveu], Montpellier,
25 février 1862, Sir., 62, 2, 209 [Cass., 12 décembre 1881, Sir., 82,
1, 196. Cass., 14 avril 1897, Sir., 1900, 1, 454. Cass., 14 novembre1899, Sir., 1900, 1, 455. Cpr, aussi Cass., 9 août 1887, cité à la note
14, ou l’indivisibilité de l’aveu fait échec à l’obligation de restitution,
parce que cette obligation est subordonnée à la preuve
d’une origine de la donation ;différente de celle que lui assignél’aveu.]16 Troplong ; III, 1053. Demolombe, XX, 62. Paris, 4 mai 1816, Sir.,
16, 2, 195, Paris, 9 mars 1829, Sir., 29, 2, 114. Toulouse, 11 juin
1852, Sir., 52, 2, 511. Bordeaux, 8 août: 1853, Sir., 53, 2, 641.[Cass.,
14 mai 1900, Sir., 05, 1, 438. Req. rej., 20 janvier 1903, Sir., 03, 1,
174. Nîmes, 16 novembre 1903, Sir,, 06, 2, 105 (note Hémard.]. Voy/ .
en sens contraire Merlin, Quest., v° Donation, § 6, n° 4 ; Fayard,:
Rép., v° Don manuel, § 4. Ces auteurs partent de la supposition.580 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE,
Lorsque les choses mobilières qu’une personne se propose
de donner à une autre se trouvent déjà entre les
mains de celles-ci, le don se consomme par la seule déclaration
du donateur de vouloir les donner, déclaration
dont l’efficacité n’est soumise à aucune forme extrinsèque
17.

Le don manuel de choses mobilières peut s’effectuer
par l’entremise d’un tiers [17 bis], chargé de les remettre,
[même ultérieurement 17 ter], aux personnes, [même actuellement
en état de minorité 17 quater], que le donateur
veut en gratiner, Le mandat donné à cet effet ne saurait
être utilement accompli que pendant la vie du mandant 18.
erronée selon nous, que les donations à cause de mort sont encore
aujourd’hui permises. Cpr, §§ 644 et 645, texte et notes 1 à 5.17 Demolombe, XX, 73. Zachariae, §659, texte et note-Il. Civ. rej.,
22 mai 1822, Sir., 23, 1, 92.[17bis. Sauf à savoir quel est le vrai Caractère de cette entremise,
dans l’hypothèse où le don manuel aurait pour objet une somme,
d’argent, et quelles en seraient, en pareil cas, les conséquences,
dans les rapports du donataire et du tiers susvisé, par exemple
quant au cours des intérêts éventuellement dus par ce dernier.
Voy. sur ce point la note de M, Labbé sous Paris, 18 mars 1885,
Sir., 87, 2, 145. Cpr. note 23 sexies infrà.][17 ter. Bien entendu, sous réservé de la règle posée texte et note'
48 infrà.]
[17 quater. Paris, 18 mars 1885, Sir., 87, 2, 145.]18 Si les dons manuels sont dispensés de l’accomplissement des
formalités extrinsèques, prescrites en matière de donation,, ils
n’en sont pas moins soumis, sous le rapport des conditions intrin-,
sèques, aux règles requises pour les contrats en général. Ils ne
peuvent donc se former que du vivant des deux parties, et ne sont
pas susceptibles de se consommer par une acceptation faite postérieurement
au décès du donateur. Vainement dirait-on qu’il s’est
dessaisi des choses données par la remise qu’il en a faite à un tiers,
chargé de les délivrer au donataire, et que ce tiers doit être considéré
comme les ayant acceptées, au nom de ce dernier, en qualité,
de negotiorum gestor. En effet, le donateur restant le maître de révoquer
le mandat et de réclamer la restitution des objets qu’il a confiés
à un tiers, tant que celui-ci ne les a pas remis au donataire, on ne
peut dire qu’il se soit irrévocablement dépouillé de là propriété de
ces objets. [Voy. en ce sens Cass., 7 mars 1899, Sir,, 1900, 1, 167.]
D’autre part, et lors même qu’il serait possible d’attribuer la qualité
de negotiorum gestor du donataire' à une personne qui doitDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES, §659. 581
[Il est d’ailleurs bien entendu que, dans toutes les
hypothèses susvisées, lorsque le don manuel a été
consommé, par la tradition des meubles donnés, la
nullité n’en pourrait être demandée sous prétexte qu’un
acte postérieur, énonciatif dudit don, ne serait pas
revêtu des formes extrinsèques prescrites pour les donations
18 bis.]

Les héritiers seraient admis à s’opposer à l’exécution
ultérieure du mandat qui n’aurait point été accompli ;
pendant [la vie du mandant], et même à réclamer la restitution
des objets qui n’auraient été remis aux personnes
indiquées comme donataires, que postérieurement à son
décès 19, Il en serait ainsi, dans le cas même où le mandataire
aurait été chargé d’en faire la remise seulement
plutôt être envisagée comme mandataire, du donateur,, le contrat
de donation ne se formerait toujours que par la ratification, de la
part du donataire, de l’acceptation faite on son nom. Car, à la différence
des actes du mandataire, qui sont de plein droit censés
faits par le mandant, les actes du negotiorum gestor ne peuvent être
regardés comme propres à la personne dont il a géré l’affaire, que
du moment où cette:dernière la ratifie ; et, quoique la ratification
opère, en général, d’une manière rétroactive, on sent fort bien
qu’elle ne saurait avoir: effet, qu’autant qu’elle est intervenue avant
le décès du donateur, puisque, après cet événement, la formation
du Contrat ne peut plus avoir lieu: Prius est esse, quam operari.
Marcadé, sur l’art, 931, n°3. Troplong, III, 1052. Bayle-Mouillard,
sur Grepier, II, 189 bis, note b. Demolombe, XX, 63 à 65. [Cass.,
11 janvier 1882, Sir.,.82, 1, 29.] Cpr. Réq. rej., 22 mai 1867, Sir.,
67, 1, 280. [Voy. cep..Paris, 18 mars 1885, Sir., 87, ,2, 145 (note
critique/Labbé.) ]:Les arguments qui viennent d’être indiqués à
l’appui de la proposition énoncée au texte, se corroborent, par les
art. 1937 et 1939 al. 1. C’est surtout par application des dispositions
de ces articles, que la jurisprudence ;résout les questions relatives
aux dons manuels faits par l’intermédiaire d’un tiers. Voy. à cet
égard les autorités citées à la note. 13 du § 403. [Adde : Req.
10 février 1879, Sir., 80, 1, 117.][18bis, Lyon, 2 mars, 1876, Sir., 76, 2, 301. Cpr. Req., rej., 20 juin
1881, Sir., 83, l, 447.]19Les personnes indiquées comme donataires ne pourraient pas,
pour s’opposer à cette demande en restitution, invoquer la maxime :
En fait de meubles possession vaut titre, puisque cette demande est
fondée sur la nullité dont se trouve entaché le titre en vertu duquel
la prise de possession a eu lieu.582 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
après le décès du mandant 20. [Bien entendu, la preuve
des faits allégués par eux serait à leur charge 20 bis.]
Les meubles incorporels ne sont pas susceptibles d’être
transmis par forme de don manuel. C’est ainsi notamment
que la tradition, quoique faite animo donandi, de
l’acte instrumentaire qui constate une créance, ne vaut
pas donation de. celle-ci 21, à moins toutefois qu’il ne
s’agisse, d’un billet ou autre titre au porteur 22. Les
mêmes règles s’appliquent à la propriété littéraire. Le
don d’un droit de propriété de cette espèce ne peut
s’opérer par la simple remise du manuscrit de l’ouvrage
qui forme l’objet de ce droit 23.
20Demolombe, XX, 66 et. 67, Voy. aussi les autorités citées à la
note 13 du § 403.

[ 20 bis. Paris, 18 mars, 1885, Sir., 87, 2, 145.]
21 Grenier, I, 179 bis.. Toullier, V, 179. Delvincourt, II, p. 253..
Duranton, VII, 396. Coin-Deliste, sur l’art 938, n° 25. Troplong, III,
1057. Demolombe, XX, 68 et 70. Zàehariae, § 659, texte, notes 12 et
13. Metz, 14 juillet 1818, Sir., 19, 2, 47. Lyon, 14 avril 1821, Sir.,23,
2, 211. Civ. cass., 24 juillet 1822, Sir., 24, 1, 23. Agen, 15 mai 1833,
Sir., 33, 2, 564. Poitiers, 27 novembre 1833, Sir., 34, 2, 680. Pau,
10 mars 1840, Sir. , 42, 2, 82. Req. rej., 1er février 1842, Sir., 42, 1,
203. Grenoble, 17 juillet 1868, Sir., 69, 2, 9. Paris, 19 décembre 1871,
Sir., 71, 2, 274. Cpr. Req. rej., 17 mai 1855, Sir., 55, 2, 155. Voy.
en sens contraire : Trêves, 16 décembre 1807, Sir., 8, 2,73.
22Grenier, I, 177 bis. Demolombe, XX, 69. Zachariae, loc. cit. Req,
rej., 23 mai 1822, Sir., 23, 1, 92, — Sous ce rapport, il est jusqu’à
un certain point permis d’assimiler aux billets au porteur les effets■
négociables revêtus d’un endossement en, blanc, en ce sens que le
détenteur de pareils effets peut en faire don au moyen d’une
simple tradition, sans être obligé de les munir de son propre
endossement. Req. rej., 21 août 1837, Sir., 37, 1, 866. Paris, 23 janvier
1840, Sir., 40, 2, 229. Bordeaux, 7 avril 1851, Sir., 51, 2, 486,
23La propriété littéraire est éminemment incorporelle, puisqu’elle
ne porte pas sur un objet matériel, et qu’elle consiste
uniquement dans le droit exclusif de faire publier par la voie de
la presse, les pensées qui composent un ouvrage. Cette propriété
résiste donc à toute idée de transmission manuelle, puisqu’une,
transmission de cette nature suppose la possibilité d’une possession
matérielle de l’objet même auquel s’applique le droit de propriété.
Il ne faut cependant pas inférer de la qu’on ne puisse, au
moyen d’une tradition manuelle, faire don d’un manuscrit considéré
comme tel, et abstraction faite dû droit.de le publier. Cpr.
Merlin, Quest., v° Donation, § 6, n° 4 ; Favard, Rèp., v° Don manuel.

DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 659. 583

[Mais il est bien entendu que les titres au porteur, et
pareillement les billets au porteur 23 bis, doivent être
considérés, sous le point de vue qui nous occupe, comme
des meubles corporels, susceptibles de possession et de
tradition 23 ter, pouvant par conséquent faire l’objet
d’un don manuel, quelle qu’en soit l’importance 23 quater,
à la personne qui en a reçu tradition 23 quinquies.

On peut Se demander, quel que soit l’objet du don manuel,
si la volonté des parties peut modifier, par des conventions
intervenues au moment de la tradition formellement
constitutive du don manuel, et faisant-, par suite,
corps avec celui-ci, les effets purs et simples qui résulteraient,
à défaut de ces conventions, de la seule tradition
de l’objet donné. On admet généralement, réserve faite de
l’application des règles de droit commun de la preuve à
ces Sortes de conventions, qu’elles sont licites 23 sexies.]

n° 1 ; Renouard, Des droits d’auteur, II, 167 ; Troplong, III, 1053 à
1056 ; Paris, 4 mai 1846, Sir., 46, 2, 495 ; Paris, 13 novembre 1841,
Sir., 44, 2, 3 ; Bordeaux, 4 mai.1843, Sir., 43, 2, 479 ; Paris, 10 décembre
1880, Sir., 50, 2, 625. [Paris, 8 mars 1911, Sir., 11, 2, 305.
Cpr. Paris, 4 juillet 1890, Sir., 94, 2, 17,] Voy. en sens, contraire :
Demolombe, XX, 72.
[23 bis. Cass., 16 août 1881, Sir., 82, 1, 213.]
[ 23 ter. Voy. §183, texte et notes 24 et 22.]
[23 quater. Nancy, 20 décembre 1873, Sir., 75, 2, 141.]
[23 quinquies. Cass., 16 août 1881, Sir., 82, 1, 213.]
[23 sexies. C’est ce que la jurisprudence à successivement admis
pour la réserve d’usufruit stipulée par le donateur (voy, les arrêts
analysés à la note 13 quinquies suprà) , bien entendu sauf application
de l’art. 1422, (Dijon, 14 juillet 1879, Sir., 79, 2, 261. Voy. § 509,
texte et note 40)  : pour la limitation du don manuel à l’usufruit
seulement dès meublés donnés (Paris, 30 décembre 1881, Sir., 82,
2, 36 et 83, 2, 241, note critique Labbé)  : pour l’éxtension du don
manuel à la capitalisation des: intérêts à percevoir par le tiers
intermédiaire entre le donateur et le donataire (voy. texte et note
17 bis suprâ)  : pour l’affectation de la somme donnée par le mari à
la femme, se croyant, l’un et l’autre communs en biens, au remploi
des propres alienes de celle-ci (Paris, 12 juillet 1889, et Req. rej.,
9 mars 1891, Sir., 93, 1, 457). Cependant, si l’on songe que le don
manuel. n’échappe, comme tel, aux exigences de formes des donations
ordinaires que parce que là tradition, c’est-à-dire la remise
de la possession de l’objet donné, a précisément pour caractère et
pour but de remplacer lesdites formes, il. suit de là, comme le
584 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE .
c. Il suffit, en général, pour la validité [en la forme
23 septies] des donations faites sous le voile de contrats à
titre onéreux, que les actes qui les renferment, réunissent
les formes requises pour la constatation des contrats sous
l’apparence desquels elles se trouvent déguisées 24.
dit très justement M. Labbé, que « le don manuel n’est valable ou
toléré que dans la mesure où il s’appuie sur, la tradition, c’est-àdire
sur la possession livrée et reçue d’un commun accord ». Ses,
effets entre les parties se limitent dès lors nécessairement aux
effets de la tradition et du transfert de possession par lesquels
il se réalise. Voy. en. ce sens Bressolles, Dons manuels, nos 183
et 201. Buchère, Valeurs mobilières, 2e édit, n° 839. Voy. en sens
contraire: Maurice Colin, Dons manuels, p. 66. Baudry-Lacantinerie
et Colin, Donations, I 2, n° 1176. Pianiol, III6, n° 2542. Les partisans
de la nullité des pactes adjoints aux dons manuels né s’entendent
d’ailleurs pas sur les conséquences de cette nullité. M. Labbé les
considère simplement comme non écrits, tandis que M. Bressolles
conclut à la nullité du don manuel lui-même, tout au moins dansle cas où le pacte adjoint a pour objet de restreindre l’effet translatif
de la tradition. Cette dernière solution nous parait seule exacte,
le pacte adjoint susvisé opérant nécessairement ici comme opérerait
une condition frappée par l’art. 944 (voy. §699, texte et note 6) 
et non pas comme opérerait une : condition frappée par l’art. 900(voy. § 692) , condition avec laquelle ce pacte n’a manifestement
aucun rapport. M. Labbé lui-même parait se prononcer pour
l’exactitude théorique de cette solution.][23septies. Cpr. quant au fond, pour l’intention libérale, Cass., 9 décembre
1913, Sir., 14, 1, 359 ; pour la cause, Montpellier, 23 février
1885, sous Cass., 23 juin 1887, Sir., 87, 1, 361 ; pour le dessaisissement
irrévocable, Dijon, 11 mai 1904, sous Cass., 17 juillet
1906, Sir., 07, 1, 457, pour l’application de l’art, 1422, Bordeaux,
1er février 1878, Sir., 78, 2, 258. Voy. aussi, pour l’autorisation,
maritale nécessaire à la perfection de la donation faite à une
femme mariée, §, 652, texte et note 1 bis, et, pour l’acceptation des
libéralités adressées à un mineur, § 652, texte et note 9 bis et
9ter.]24 La proposition énoncée au texte, après avoir fait pendant/
longtemps l’objet d’une vive controverse, est aujourd’hui consacrée
par une jurisprudence constante. Il résulte bien de l’art. 931
que les libéralités conférées par des actes de donation ne peuvent
valoir lorsque ces actes ne sont pas revêtus, des formes exi-,
gées par les art. 931 et suivants. Mais il n’en ressort pas nécessairement,
que les libéralités faites sous toute autre forme doivent
rester sans effet. De fait, On ne saurait contester qu’une libéralité
ne puisse être valablement conférée, en dehors des formes déterminées
par les articles précités, soit au moyen d’une remise deDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 659. 585
Ainsi, la donation d’un immeuble peut avoir lieu au
moyen d’un contrat apparent de vente, même passé sous
seing privé 25.

Ainsi encore, la donation d’un billet ou autre titre négociable
[ 26 bis] peut se faire par voie d’endossement [ 25 ter
et 26], et celle d’une rente sur l’État [ou de toute valeur
dette ou d’un don manuel, soit à l’aide de conventions, à titre
onéreux présentant un avantagé indirect plus ou moins considérable.
En ce qui concerne spécialement les donations déguisées
sous le voile de contrats à titre onéreux, l’art. 911 prouve que le
législateur n’a pas considéré le déguisement, et l’absence des
formes exigées par les art. 931 et suivants qui en sont la conséquence,
comme devant entraîner la nullité de ces donations, lorsqu’elles
ont eu lieu au profit de personnes capables. Il ne faut
d’ailleurs pas perdre de vue que la simulation n’est point en ellemême
une cause de nullité, et qu’elle ne peut être utilement opposée
que dans les cas exceptionnels indiqués au § 35. Chabot, Quest..
irans, v° Donation déguisée, § 1, Merlin, Quest., v° Donation, §5.
Grenier, I, 180, Toullier, IV, 474, et V, 85. Coin-Delisle, sur l’art. 893,
n° 13. Troplong, III. 1082. Demolombe, IX, 99 à 102. Zachariae,
§ 659, texte et note 14. [Civ. cass., 3 décembre 1912, Sir., 14, 1,
388.] Voy. aussi les arrêts cités aux quatre notes [25, 26, 27 et 28].
Voy. en sens contraire : Duvergier, sur Toullier, V, 474, note a:
Demante, Cours, IV, 3 bis, VI ; Gabriel Demante, De la loi [et] de la
jurisprudence en matière de donations déguisées.25 Civ. cass., 31 mai 1813, Sir., 13, 1, 330. Civ. cass., 6 juin 1814,
Sir., 14, 1, 215. Civ. cass., 26 juillet 1814, Sir., 15, 1, 42. Civ. cass.,
31 juillet 1816, Sir., 16, 1, 383. Civ. cass. , 20 novembre 1826, Sir.,
27, 1, 205. Civ. cass., 23 avril 1827, Sir., 27, 1, 267. Toulouse,
10 janvier 1843, Sir., 43, 2, 64, Req. rèj., 6 février 1849, Sir., 49, 1,
250. Rouen, 27 février 1852, Sir., 52, 2, 583. [Cass., 26 avril 1893,
Sir., 93, 1, 413. Cpr. Cass., 28 janvier 1879, Sir., 80, 1, 212.][2ibis. Par exemple ; une police d’assurance vie. Cpr. Cass.,
6 mai 1891, Sir., 96, 1, 487. Cpr. § 668, texte et note 15 bis.][ 25 1er. Sauf à savoir, en pareil cas, si c’est bien une donation
entre vifs, actuelle et irrévocable, que l’endosseur a entendu faire.
Voy. Cass., 6 mai 1891, Sir., 96, 1, 487. Cpr. § 668, texte et note
15 bis.]26 Demolombe, XX, 108. Zachariae, § 658, texte et note 12. — Un
endossement irrégulier ou en blanc est-il à cet effet suffisant ? En
principe, cette question doit être résolue négativement, par la
raison qu’un pareil endossement n’opère pas de sa nature translation
de propriété, et ne vaut, en général, que comme procuration.
Code de commerce, art, 138. Rouen, 29 décembre 1810, Sir.,
41, 2, 418. Douai, 3 mai 1845, Sir., 47, 2, 44. Voy. cep. Troplong,586 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
analogue 26 bis], par voie de transfert 27 [ou d’immatriculation
originaire 27 bis, impliquant d’ailleurs, l’un et
l’autre, en fait 27 ter et au fond 27 quater, l’acceptation du
donataire, le tout, sans préjudice de l’effet des condiIII,
1058: Civ, rej., 12 décembre 1815, Sir., 16, 1, 322. - La jurisprudence
parait admettre que, si le porteur d’effets revêtus d’un
endossement irrégulier ou en blanc était à même de justifier par
écrit, ou même par témoins avec un commencement de preuve,
par écrit, que ces effets lui ont été remis à titre de don, [soit] avec
décharge de l’obligation de rendre compte de leur montant, [soit
même avec autorisation, pour le porteur, de compléter, par les
indications qui y manquent, le billet à ordre endossé en blanc, et ;
d’en faire ainsi un titre régulier], les héritiers du donateur ne.
seraient plus admis à en demander la restitution. Voy. [pour la
première hypothèse],Req. rej., 25 janvier 1832, Sir., 32, 1, 489 ;
Req, rej.,. 9 mars 1837, Sir., 37, 1, 147 ; Civ. rej.. 3 août 1841, Sir,,
44, 624. [Voy. pour la seconde hypothèse : Cass., 29,décembre 1890,
Sir. 94, 1, 442.] Cpr. aussi note 22, suprà. Voy. en sens contraire:
Demolombe, XX, 109.[26 ter. Voy. pour les obligations dé" chemins de fer : Paris,
22 avril 1904, Sir., 06, 2, 276. L’arrêt a été cassé (Civ. cass., 18 octobre
1909, Sir., 11, 1, 489) , mais sur un chef différent de celui que
nous visons au texte.]27 Troplong, III, 1060. Demolombe, XX, 106. Civ. cass., 24 juillet
1844, Sir., 44, 1, 787. Orléans, 4 juillet 1845, Sir., 46, 2, 108,
Douai, 26 février 1861, Sir., 61, 2, 395 ; [Pau (motifs) , 6 juillet 1870,
Sir., 72, 2, 270. Cpr. Planiol, III 6, n° 2544].[ 27 bis. Paris, 25 mars 1891, Sir., 92, 2, 129 (note Tissier) , Paris,
13 mars 1906, sous Req. rej., 11 décembre 1907, Sir., 11, 1, 137.][27 ter. Voy. les arrêts cités à la note 27 bis, pour le cas d’immatriculation
originaire d’une rente sur l’État : pour le cas de transfert
d’une rente sur l’État, l’arrêt de la Cour de Douai cité à la
noté 27 : et pour le cas de transfert d’une valeur de chemin de fer
l’arrêt de cassation de la Chambre civile du 13 octobre 1909, Sir.,
11, 1, 489 (note Tissier). Voy. cep. pour une formule un peu différente,
en matière de rentes sur l’État, l’arrêt de la Chambre civile
et l’arrêt de la Cour d’Orléans cités à la même note 27, et Pau (motifs) ,
6 juillet. 1870, Sir., 72, 2, 270. Mais voy. sur cette jurisprudence
déjà ancienne les observations critiques de M. Tissier, sous
l’arrêt de la Cour de Paris, du 25 mars 1891, précité, ![ 27 quater. Il ne s’agit pas ici de l’acceptation considérée comme
élément de forme de la donation, puisque nous raisonnons sur une
donation déguisée, mais seulement de l’acceptation considérée
comme élément de fond de la libéralité. C’est ce que fait justement
ressortir M. Tissier, dans sa note sous l’arrêt de la Cour de Paris,,
du 24 mars 1891 précité,]
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES., §. 659. 587

tions restrictives de la libéralité, et au besoin de la
réserve de l’usufruit au profit du donateur, que ne révéleraient
ni le transfert, ni l’immatriculation originaire27quinquies.]


Enfin, la. donation d’une somme d’argent peut être
valablement faite sous forme de reconnaissance de
dette 28, [même à supposer que la dette ne soit payable
qu’au décès du disposant 28 bis, ou sous forme de reconnaissance
par un associé à son coassocié nouveau du droit de
propriété de celui-ci sur une fraction de l’apport primitif
de celui-là 28 ter.]

[Toutefois, la règle ci-dessus posée et ses différentes
applications cesseraient, si l’acte dépourvu des formés
requises pour ladonation, sous le voile duquel la prétendue
donation se serait produite, était conçu en termes
tels qu’au lieu de déguiser la donation, il la fit au contraire
apparaître 28 quater. Il en serait de même, comme il
a été dit plus généralement plus haut 28 quinquies, s’il était
[27quinquies. Poitiers, 21 novembre 1898, Sir., 1899, 2, 72.]
28 Paris, 4 juin 1829, Sir., 30, 2, 319. Paris, 9 avril 1834, Sir., 34,
2, 293, Orléans, 7 août 1835, Sir., 35, 4, 449, Req. rej., 25 février
1836, Sir., 36, 1, 603. Civ. cass., 22 mars 1848, Sir., 48, 1, 401 ; Bordeaux,
,26 avril 1854, Sir., 55, 2, .109. Civ ; rej., 13 novembre 1861,
Sir., 62, 1, 33. Douai, 26 avril 1865, Sir., 66, 2, 174. [Angers, 30 niai
4873, Sir., 73, 2, 276, Orléans, 27 mai 1875, Sir., 75, 2, 319. Cass.,
25 juillet 1876, Sir., 78, 1, 291. Cass., 2 avril 1884, Sir., 86, 1, 121,
Cass., 11 juillet 88, Sir., 88, 1, 409. Cass., 29 mai 1889, Sir., 89, 1,
471, Cass., 11 février. 1896, Sir, 96, 1, 60.] Voy. en sens Contraire :
Duranton, VIII, 402, X, 355.

[ 28 bis. Angers, 3 mai 1873, Sir., 73, 2, 276, Cass., 3 décembre 1878,
Sir., 79, 1, 72. Voy. §. 675, texte et note 5. Cpr. § 645, texte et note 5.]

[ 28 ter. Cass ;, 5 janvier 1886, Sir., 1886, 1, 244, et la note de
M. Labbé, qui maintient cette solution, très justement selon nous,
même pour le cas où la nullité pour défaut de publicité de aà
société en nom collectif ainsi modifiée par l’adjonction d’un nouveau
membre aurait été prononcée.]
[28 quater. Cass., 23 mai 76, Sir., 76, 1, 342. Bourges, 16 mai 1884,
Sir,, 85, 2, 60. Cass., 26 avril 1893, Sir., 93, 1, 413, Caen, 22 mars 1911,
Sir., 11, 2, 271. Req. rej., 22 avril 1913, Sir., 14, 1, 388. Cpr. avec
la jurisprudence relative à l’application de l’art. 432. (Orléans,
11 juin 1875, Sir., 75, 2, 319, Montpellier, 9 août 1879, sous Cass.,
14 juin 1880, Sir., 81, 1, 448, Toulouse, 9 mars 1885, Sir., 86, 1, 316.]
[28quinquies. Voy. suprà, texte à la note 24.].
588 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
prouvé, en dehors d’un aveu indivisible 28 sexies, que
les formes requises pour la constatation de l’opération à
titre onéreux sous le voile de laquelle la prétendue libéralité
a été faite, ont été totalement ou partiellement
omises, et, dans ce dernier cas, l’acte qui serait insuffisant
à établir ladite opération ne pourrait même pas être
invoqué à titre de commencement de preuve par écrit,
pour établir la donation par témoins 28 septies.]

[C’est au juge du fait qu’il appartient de décider, en se
fondant sur tous les modes de preuve en tant du moins
qu’il est saisi de la question par un tiers 28 octies, si le
contrat à titre onéreux, et, plus généralement, l’opération
qu’on lui soumet, constitue, ou non, une libéralité déguisée,
en tout ou en partie 28 nomes. Mais, à supposer
qu’il y reconnaisse une libéralité 28 decies, la censure
de la Cour de Cassation peut s’exercer sur le point de
savoir quel est le caractère apparent desdits contrats
et opérations, et si les formes que la loi exige pour eux
ont été observées 28 undecies.]
d. Les actes de donation faits à l’étranger sont valables,
même relativement à des immeubles situés en France,
lorsqu’ils ont été rédigés dans la forme prescrite par les
lois du pays où ils ont été passés 29. [Cela est vrai même
[ 28 sexies. Civ. rej., 5 décembre 1877, Sir., 78, 1, 200.][28septies. Cass., 7 mars 1898, Sir,, 1902, 1, 231. Cpr, Angers,
30 mai 1873, Sir.,73, 2, 276. Voy. aussi Orléans, 17 juin 1875,
Sir.,75, 2, 319(pour la question de la date certaine). Non obstat, Cass,,
5 décembre 1900, Sir., 01, 1, 229, qui vise un acte dont la cause
juridique, mais non pas la rédaction formelle, est contestée.][28 octies. Arg. art 1348. Civ. Cass., 10 mai 1905, Sir., 1906, 1,,S2.
Voy. pour le cas où la question s’élève entre les. parties, c’està-dire
entre le prétendu donataire et l’héritier du prétendu donateur,
dans une hypothèse de fraude : Cass., 17 juillet 1906, Sir.,
1908, 1,167.][ 28 nonies. Req., 17 juillet 1906, Sir., 07, 1, 457.][ 28 decies. Cass., 22 juillet 1895, Sir., 99, 1, 43. Cass., 3 décembre
1895, Sir., 97, 1, 234. Cass., 11 février 1896, Sir., 96, 1, 69.][ 28 undecies. Cass., 11 février 1896, précité.]29 Arg. art. 999. Locus régit actum. Cpr. § 31, texte n° 2, notes 73
et 74. Merlin, Quest., v° Donation à cause de mort, § 2. Duranton,
VIII, 403. Foelix, Droit international, n°.43. Demolombe, XX, 113.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 659. 389.
des donations déguisées sous le voile d’un contrat à titre
onéreux, si les lois du pays où ce contrat a été passé le
permettent 29 bis. Il en est de même pour les dons manuels
faits à l’étranger, si la loi du lieu où le don manuel
a été fait, c’est-à-dire la loi du lieu de la situation réelle
des meubles donnés à la date de la donation/ admet la
validité en la forme des dons manuels 29 ter.]

[Les actes de donation faits en France par des étrangers,
relativement à des immeubles situés en France,
sont pareillement Valables, lorsqu’ils ont été dressés dans
la forme prescrite par la loi française 29 quater.

Les donations faites en pays de protectorat, notamment
en Tunisie, sur des immeubles tunisiens, dans les
formes de la loi personnelle commune de toutes les parties,
sont valables, si elles ont été reçues au consulat de
leur nation 29 quinquies.]

[e.] Du reste, il est bien entendu qu’une convention,
quoique qualifiée de donation par les parties, n’est point
soumise aux formes prescrites pour les donations entre vifs,
si, au fond, cette convention est plutôt un acte à titre
onéreux qu’un acte à titre gratuit 30.

Par la même raison, lés engagements contractés en vue
de satisfaire à une obligation naturelle, et ceux qui,
même en dehors d’une semblable obligation, ont été
dictés par le désir de né pas s’enrichir aux dépens d’autrui,
ou de réparer un dommage qui ne serait pas imputable
à faute, sont valables sans l’accomplissement des
formes de la donation. Il en est ainsi notamment, au
Zachariae, § 659, texte et note 17. Paris, 11 mai 1816, Sir., 17, 2,10. Paris, 22 novembre 4828, Sir., 29, 2, 77.
[ 29 bis. Cass., 24 décembre 1884, Sir., 87,1, 307.]
I 29 ter. Seine, 5 août 1881, Clunet, 4882, 617, et Paris (mêmesparties) , 17 décembre 1883, Clunet, 1884, 289.]
[29 quater. Grenoble, 23 août 1848, Sir., 49, 2,257,] :
[29 quinquies. Alger, 24 décembre 1902, Clunet, 1904, 385.]
30 Toullier, V, 185. Troplong, III, 1070 et 1071. Demolombe, XX,52. et 52 bis. Zachariae, § 659, texte et note 18. Req. rej., 2 mars 1808,Sir.,8, 1,232. Metz, 1er avril 1824, Sir., 25,2, 304. Agen, 4 août 1824 ;Sir., 27, 2, 312. Angers, 26 mars 1829, Sir., 30, 2, 48. Bourges,16. avril 1832, Sir., 32, 2, 659.590 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
premier point de vue, des promesses faites pour rémunérer
des services appréciables en argent 31.

[C’est d’ailleurs au juge du. fond qu’il appartient de
décider souverainement du point de savoir si l’engagement
dont le caractère est contesté constitue l’exécution
d’une obligation naturelle ou se ramène au contraire à
une libéralité proprement dite 31 bis.]

§ 660.
Des formalités spéciales requises pour la validité des actes
de donation d’objets mobiliers.

Les actes, portant donation d’objets mobiliers, ne sont
valables que pour les objets décrits et estimés, article par
article 1, soit d’ans ces actes mêmes, soit dans un état estimatif,
signé des parties 2, et annexé à la minute de ces
actes, soit enfin dans un acte antérieur, tel qu’un inven31
Voy. § 297, texte 2, notes 21 et 27 à 32 ; § 568 ter, texte, notes
10 et 11 ; § 702. Duranton, VIII, 567, Coin-Delisle, sur l’art, 894,
n° 20. Troplong, III, 1073 à 1075. Demolombe, XX, 36 et suiv. Colmar,
10. décembre 1808, Sir., 9, 2, 161. Colmar, 18 juillet 1809,
Sir., 11, 2, 478. Bruxelles, 16 janvier 1812, Sir., 13, 2, 66. Civ.
rej., 27 avril 1824, Sir., 25, .1, 1Q2. Bordeaux, 21 mars 1835,
Sir,, 35, 2, 412. Bordeaux, 7 juin 1841, Dalloz, 1841, 2, 216. Caen,
49 mai 1841, Sir., 41, 2, 11. Douai, 4 avril 1843, Sir., 43, 2,
483. Civ. rej., 3 février 1846, Sir., 46, 4, 502, Douai, 2 juillet 1847,
Sir.,: 49, 2, 23. [Paris, 8 novembre, 1892, Sir., 1894, 2, 191. Cpr.
Toulouse, 28 décembre 1892, Sir., 1803, 2, 309,] Cpr. Toullier, V,
186 ; Merlin, Rép., v° Donation, sect. VIII, § 3, n° 2. Ces derniers
auteurs, sans tenir compte de la distinction implicitement rappelée
au texte, et déjà posée au § 297, enseignent d’une manière
absolue, le premier, que les donations rémunératoires sont toutes
dispensées des formes prescrites par les art. 931 et suivants, le
second, qu’elles y sont toutes soumises.[ 31 bis. Req., 10 janvier 1877. Sir., 1877, 1, 72.]1 Bayle-Mouillard, sur Grenier, II, p. 80. Troplong, III, 1240.
Demolombe, XX, 358. Bordeaux, 6 août 1834, Sir., 35, 2, 61. Bordeaux,
3 juin 1840, Sir., 40, 2, 540. Giv. cass., 17 mai 1848, Sir,.
48,1,434.2 Cet état peut être fait sous signature privée. Toullier, V, 181.
Grenier, I, 170. Troplong, III, 1239. Demolombe, XX, 361. Zachariae,
§ 660, texte et note 4, …DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 660. 591
taire, auquel les parties se sont expressément référées 3.
Art. 948.

Il n’y a pas, sous ce rapport, de distinction à établir
entre les donations qui n’ont pour objet que quelques
meubles du donateur, et celles qui embrasseraient la
totalité ou une quote-part de ses meubles présents 4.

La disposition de l’art. 948 est étrangère aux dons
manuels 5, ainsi qu’aux donations déguisées sous la forme
d’un contrat à titre onéreux 6.
3Le voeu de la loi est en effet suffisamment rempli par le renvoi,
dans l’acte de donation, à un inventaire précédemment dressé,
quoique sans le concours du donataire, qui s’approprie cet acte,
par cela même qu’il s’y réfère d’accord avec le donateur. Et, ce qui
démontre que l’art. 948, qui, ne parait admettre d’autre mode de
constater le détail du mobilier donné qu’un état estimatif annexé'
à l’acte de donation, n’est pas limitatif à cet égard, c’est qu’en l’interprétant
restrictivement, il en résulterait que la description et
l’estimation de ce mobilier seraient insuffisantes, lors même
qu’elles se trouveraient dans l’acte de donation, conséquence
qui, bien évidemment, serait inadmissible. Troplong, III, 1241.
Bayle-Mouillard, sur Grenier, II, 170, note 6. Demolombe, XX, 362.
Zachariae, § 660, texte et note 3. Limoges, 28 novembre 1826, Sir.,
28, 2, 41. Req. rej., 11 juillet 1831, Sir., 31, 1, 362. Bordeaux,
19 juillet 1853, Sir., 53, 2, 623. Req. rej., 11 avril 1854, Sir., 55, 1,
297. Cpr. Limoges, 43 juin 1857, Sir., 59, 2, 657.4 Coin-Delisle, sur l’art, 948, Troplong, III, 1253. Demolombe, XX,
347, Zachariae, § 660, note 4, [Pau, 43 mai.1890, Sir., 91, 2, 228.]
Cpr. Req. rej., 16 juillet 1817, Sir., 1.8, 1,37,9. — Duranton (VIII,
412) enseigne que les donations d’une quote-part de tous les
meubles présents du donateur, ne sont point soumises à la disposition
de l’art. 948. Mais son opinion, qui est en opposition avec
la généralité des termes de l’art, 948, supposerait d’ailleurs, de la
part du législateur, une inconséquence manifeste.Si, dans les donations
mobilières de peu de valeur, un état estimatif des objets
donnés est nécessaire pour garantir les intérêts des parties ou des
tiers, à plus forte raison un pareil état est-il nécessaire dans les donations
de la totalité ou d’une quote-part des meubles du donateur,5 Merlin, Rép., v° Donation, sect. II, § 7. Toullier, V, 180. Grenier,
I, 176. Troplong, II, 1230. Demolombe, XX, 74 et 348. Zachariae,
§ 660, note 4, in fine.6 Limoges,ll février: 1858, Sir., 59, 1, 836. [La donation d’une
collection, comprenant un nombre de pièces tel que l’inventaire et
l’état estimatif exigés par l’art, 948 en fussent pratiquement impossibles
(donation d’un herbier de plantes rares, par exemple) , pourrait
donc être faite par voie de don manuel ou de donation déguisée.]892 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE,
Elle ne s’applique pas davantage aux institutions
Contractuelles, ni aux donations de biens à venir faites
entre époux pendant le mariage 7.

Enfin, elle ne concerne pas les objets mobiliers compris
dans la donation d’un immeuble, par rapport auquel ils
sont réputés immeubles par destination 8.

Mais elle s’étend aux objets incorporels 9, toutefois avec
cette modification, que l’estimation n’est pas nécessaire,
lorsqu’il s’agit de la donation d’une créance [9 bis], et qu’il
suffit dans ce cas d’indiquer, avec le nom du débiteur,
le montant du capital nominal ou de la rente annuelle 10.

La nullité résultant de l’omission de la formalité prescrite
par l’art. 948 peut être proposée par le donateur luimême
et par ses héritiers 11: Elle peut l’être également
par Ses créanciers, même postérieurs à la donation 12.

La délivrance des objets donnés faite par le donateur
au donataire, en exécution d’une donation nulle pour
contravention à l’art. 948, n’en couvre pas la nullité et
n’exclut pas l’action en répétition 13. [Il en serait de même,
à plus forte raison, de l’acte par lequel le donateur se
7 Cpr. § 735 bis, texte et note 4 ; § .739, texte et note 43 ; § 743,
texte et notes 5 à 8.8 Grenier, I, 175. Toullier, V, 183. Duranton, VIII, 407. Vazeille,
sur l’art. 948, n° 4. Troplong, III, 1243. Demolombe, XX, 349. Zachariae,
§ 660, texte et note 6, Aix, 17 thermidor an XIII, Sir., 7,2,
913. Riom, 22 janvier 1825, Sir., 25, 2,270.
9 Vazeille, sur l’art. 948, n° 5. Coin-Delisle, sur l’art. 948, n° 7.
Troplong, III, 1244. Demante, Cours, IV, 90 bis, II. Demolombe, XX,
346. Zachariae, § 660, texte et note 1. Limoges, 28 novembre 1826,Sir., 28, 2, 41. Bordeaux, 6 août 1834,.Sir., 35, 2, 61. Bordeaux,
19 juillet 1853, Sir,, 53, 3, 623. Limoges, 13 juin 1859, Sir., 59, 2, 157.[9 bis. C’est-à.-dire d’une donation ayant une créance pour objet
immédiat et direct. Pau, 13 mai 1890, Sir., 91, 2, 228,]« Toullier, V, 182. Grenier, T, 173. Duranton, VIII, 408. Troplong,
III, 1248. Demolombe, XX, 344 et 354. Zachariae, § 660, texte et
note,7. Cpr. Bordeaux, 19 juillet 1853, Sir., 53, 2, 623.11 Troplong, III, 1235. Liège, 12 prairial an XIII, Sir., 5, 2, 447.12 Troplong, III, 1236 et 1237. Amiens, 11 juin 1814, Sir. ; 15,2,
69. Civ. cass. ; 17 mai 1848, Sir., 48,1, 433.13 Grenier et Bayle-Mouillard, II, 70, et note 6. Demante, Cours,
IV. 90 bis, II. Demolombe, XX, 344 et 364. Voy. en sens contraire:
Zachariae, § 660, texte et note 8,DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 661. 593
serait libéré envers le donataire du montant d’une créance
par lui cédée au donataire, à titre de garantie de la
donation nulle 13 bis.]Mais rien n’empêche que les mêmes
objets ne puissent être ultérieurement transmis au donataire
au moyen d’une donation nouvelle, réalisée sous
forme de don manuel 14. Art. 1339.
2. DE. LA FORME DES TESTAMENTS.
a. Généralités.

§ 661.
De la diversité des formes testamentaires,
suivant la nationalité dît testateur, et le pays ou le testamenta été fait.

Le Français ne peut tester en France, que dans l’une
des formes admises par la loi française.

Lorsqu’un Français se trouve en pays étranger, il est
autorisé à y tester, soit dans la forme olographe[1bis],
[ 13 bis. Pau, 13 mai 1890, Sir., 91, 2, 228.]14 C’est pour n’avoir pas assez nettement séparé la double hypothèse
à laquelle s’appliquent les. deux propositions énoncées au
texte, que Toullier (V, 180) , Duranton (VIII, 390 et 391) et M. Troplong
(III, 1234 et 1235) ont émis à ce sujet des opinions contradictoires,
dont aucune n’est à nôtre avis, parfaitement exacte. Il
pourra, sans doute, être quelquefois difficile de reconnaître en fait,
si la tradition des objets donnés n’a eu lieu qu’en exécution de la
donation entachée de nullité, ou si elle est constitutive d’un nouveau
don manuel ; mais en principe, les solutions données au texte
nous paraissent incontestables. Larombière, Des obligations, VI,
art. 1339 et 1340, n° 5. Colmet de Santerre, V, 312 bis, Demolombe,
XX, 75. Cpr. Pau, 5 février 1866, Sir., 66, 2, 194. Pau, 13 mai 1890,
Sir., 1891, 2, 228.[1bis. Il pourrait arriver que le Français testât en la forme olographe
de la loi française, dans un pays ou il suffirait, pour
faire de ce testament olographe un acte authentique selon la loi
de ce pays, de l’addition de certaines mentions en surcharge du
texte original. Ce testament n’en continuerait pas moins à valoir,
en France, comme testament olographe. Paris, 3 juin 1878, Clunet,
78, 613. Cpr, § 668, texte et note 2.]x. 38
soit dans l’une des formes authentiques établies par les
lois du pays où il se trouve 1, soit enfin devant le chan1
Art, : 999. En autorisant les Français qui se trouvent en pays
étranger à tester suivant les formes usitées dans ce, pays, l’art. précité
ne leur laisse cependant pas la faculté d’adopter indistinctement
toutes les formes de testament qui pourraient y être usitées.
Cet article exige en effet que le testament soit fait par acte
authentique, et n’admet ainsi que d’une manière restreinte, la
maxime Locus régit actum. Voy, cependant Demolombe, XXI, 475.Le savant auteur enseigne que le Français, en pays étranger, peut
faire son testament, avec les formes usitées dans le pays où cet acte
est passé, quelles que soient, d’ailleurs, ces formes, authentique ou
sous signature privée. Mais n’est-ce pas là se mettre en opposition avec
le texte de l’art, 999 ? La seule Concession compatible avec ce texte est
de dire que, pour déterminer ce qu’on doit entendre par acte authentique
dans le sens de l’art. 999, il ne faut pas s’en référer aux dispositions
de l’art. 1317, qui subordonne l’authenticité à la présence
d’un officier public, mais consulter les lois du pays où le testament
a été fait. Coin-Delisle, sur l’art. 999, n°7. Troplong, III, 1734 et 1735.
Bayle-Mouillard, sur Grenier, II, 280, note 6. Rouen, 21 juillet 1840,
Sir., 40, 2, 515. Civ. rej., 6 février 1843, Sir., 43, 1,209. Paris,
19 avril 1853, Sir., 53, 2, 370. Pau, 26 juillet 1853, Sir., 53, 1, 571.
Req. rej., 28 février 1854 ; Sir., 54,1, 544. Req. rej., 3 juillet 1854,
Sir., 54,4,417. Req. rej., 19 août 1859, Sir., 59, 1, 396.Cpr. Req.
rej., 30 novembre 1831, Sir., 32, 1, 51 ; Toulouse, 11 mai 1850, Sir.,
50, 2,529 ; Paris, 10 août 1872, Sir.,72, 2, 269. [La jurisprudence
contemporaine reconnaît, avec MM. Aubry et Rau, que l’acte authentique
visé par l’art. 999 est l’acte authentique de la loi étrangère,alors même que la loi étrangère ne subordonnerait pas l’authenticité
à la rédaction de l’acte par un officier public. Seine,
41 mars 1899, Clunet, 1899,1014. Tr. Marseille, 3 mai 4907, Clunet,
1909, 201. Rouen, 4 janvier 4911, Clunet, 1911, 940. Lilie,27 juin 1912,
Clunet, 1913,, 1285. Cpr. Seine, 21 juin 1895, Clunet, 1896, 406.
Quant à la question de savoir si le testament l’ait par un Français
à l’étranger, en la forme privée, quelle qu’elle soit, c’est-à-dire, le
cas échéant, même en la forme nuncupative, de la loi étrangère, est
valable, elle resté discutée, et il n’est pas encore intervenu d’arrêt
de principe sur ce point. Voy. cep. en ce sens, Seine, 6 décembre
1899, Clunet, 1900, 372. Des internationalistes considérables (Weiss,
IV, 651, Surville, n° 192) rejettent l’opinion formulée au texte par
MM. Aubry et Rau, et soutiennent que l’art. 999 pose, en matière de
testament, deux règles de droit international privé, d’origine et
d’objet différents. Dans une première disposition, visiblement
inspirée par le souvenir d’une cause célèbre du commencement du
XVIIIe siècle, il consacre au profit des Français en pays étranger,
contrairement à la doctrine de l’arrêt du Parlement de Paris duDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 661. 595
celier du consulat français[l ter], en présence du consul et
de deux témoins 2.
15 janvier 1721, le caractère, facultatif de la règle Locus régit actum,
et la possibilité pour eux, en matière de testament, de substituer
leur loi personnelle, ce qui ne peut s’entendre que de la forme
privée dé leur loi personnelle, à la loi locale. Puis, dans une seconde
disposition, il consacre, ou plutôt il rappelle la règle traditionnelle
en vertu de laquelle les actes juridiques, quels qu’ils soient, sont,
en tous pays, et notamment dans le pays d’origine de leurs auteurs,
valables en la forme, pourvu qu’ils aient été passés en la forme de
la loi locale (Locus régit actum) , et il ne donne, à titre d’exemple,
qu’une seule application de cette règle ; celle qui concerne l’acte
authentique, ce qui implique qu’il n’a nullement pour objet
d’exclure les. autres. Cette interprétation, que M. Surville qualifie
lui-même de subtile, ne nous satisfait pas. Si nous l’acceptons pleinement
quant à l’explication qu’elle donne de la première disposition
du texte sur le caractère facultatif de ce que les rédacteurs
du Code civil entendaient laisser subsister, en matière de testament,
de la règle locus régit actum, nous la rejetons quant à la paraphrase
qu’elle propose de la seconde disposition. Cette disposa
tion ne se comprendrait, comme rappel de la règle locus régit açtum
envisagée dans la totalité de ses applications possibles, que si cette
règle avait été expressément,formulée ; dans sa généralité, au texte
fondamental où les rédacteurs du Code ont recueilli ce qu’ils considéraient
comme les, règles générales du conflit des lois. Précisée
ment, l’art. 3 est resté muet sur elle, et nous savons’ que c’est un
mutisme intentionnel. Voy. §31, note 70. D’autre part, si les quelques
applications qui en ont été faites dans certains textes du Code
civil, parmi lesquels figure précisément l’art. 999, permettent, dans
une certaine mesure, de l’appliquer à des hypothèses étrangères
■aux matières que ces textes visent, autrement dit, permettent de
la généraliser, cette généralisation ne saurait impliquer une
prétendue rectification des textes qui en font, en termes dispositifs,
et par conséquent limitatifs, l’application à certaines
matières. C’est justement le cas pour l’art. 999. Cpr, § 31, notes. 83et 84.][1 ter. Ou devant le chancelier d’ambassade, dans les pays où il
n’existe pas de consulat général. Tr.de Châteaubriant, 9 novembre
1889, et Rennes, 30 juin 4890, sous Cass., 3 juin 1891, Sir. 93,1, 401.]2 Ordonnance sur la marine d’août 1681, liv. I, titre IX, art, 24.
Circulaire du ministre des affaires étrangères, du 22 mars 1834.
Voy. aussi art. 994, ordonnance, du 26 octobre 1833, art, 8. Troplong,
III, 1738. Demante, Cours, IV, 138 bis, II. Demolombe, XXI,
477. [Feraud-Giraud, Juridiction française dans les Echelles du Levant,
II, 119.Dijon, 9 avril 4879, sous Civ. cass., 20 mars 1883, Sir., 83,1,249.596 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMlLLE. /
Le testament fait par un Français, en pays étranger,
avec les formes usitées dans ce pays, reste valable, malgré
le retour du testateur en France, et à quelque époque
qu’il vienne à décéder.

Toutefois, un pareil testament ne peut être exécuté
qu’après avoir été enregistré au bureau du domicile du
testateur, s’il en a conservé un, sinon au bureau de son
dernier domicile connu. Lorsque le testament contient
des dispositions d’immeubles, il doit en outre être enregistré
au bureau de la situation des biens, sans cependant
qu’il puisse être exigé un double droit. Art. 1000.

L’étranger qui se trouve en France peut y tester suivant
l’une ou l’autre des formes établies par la loi française.
Il lui est notamment permis de se servir de la forme
olographe, lors même que sa législation nationale ne la
Aix, 30 mars 1881 (mêmes parties) , Sir., 82, 2,241. Cass., 3 juin
1891, et Cass., 20 janvier 1893, Sir., 93, 1, 401 (note Làbbé).] Voy. en
sens contraire : Duranton, IX, 160 ; Vazeille, sur l’art. 994, n° 2 ;
Duvergier, sur Toullier, V, .485, note 6 ; Grenier, 280. D’après une
troisième opinion, les chanceliers des consulats peuvent bien recevoir
les testaments des Français en suivant les formes établies par
le Code civil et la loi du 25 ventôse an XI, pour les testaments palacte
public ; mais ils ne le pourraient pas en se bornant à observer les
formes prescrites par l’art. 24 précité de l’ordonnance de la mafine.
Voy. en ce sens: Coin-Delisle, art. 999, n° 8 ; Bayle-Mouillard,
sur Grenier, 280, note c ; Marcadé ; sur l’art. 999, n° 4. [Cass., 20
mars 1883, Sir., 83, 4, 249, cassant de ce chef l’arrêt de la
Cour d’Aix, du 30 mars 4881, Sir., 82, 2, 244, Cass., 3 juin 1891,
Sir., 93, 1, 401. Req. ; 23. janvier 1893, Sir., 93, 1, 401.] Ces deux
dernières opinions nous paraissent devoir être écartées: par
application de la régle Legi speciali per generalem non derogatur.
[Peut-être y aurait-il lieu, dans notre opinion, de faire une réserve
pour le cas où il s’agirait d’un testament dressé devant le
chancelier du consulat français, dans un pays où les consuls ont
la qualité d’agents diplomatiques, et jouissent du privilège: de
l’exterritorialité. On a pu soutenir qu’en pareil cas, « les chanceliers
de consulat assument nécessairement toutes, les obligations
auxquelles sont astreints les notaires sur le sol français, et qu’ils
doivent, dès lors, se conformer aujourd’hui aux prescriptions de
la loi de ventôse an XI  ». Voy. en ce sens Req. rej., 4 février
1863, Sir., 63, 1, 201. Cette, doctrine: repose, selon nous, sur une
fausse conception de l’exterritorialité, même en pays de capitulations.]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 661. 597
reconnaîtrait pas 3 [et 3bis]. L’étranger est également
autorisé à tester en France, suivant l’une ou l’autre des
formes admises parla loi de son pays [3 ter] et spécialement
en la forme olographe, bien que les formalités prescrites
3 Cpr. § 78, note 46, Duranton, IX, 15. Troplong,.III, 1736. Demolombe,
XXI, 483. Civ. rej., 25 août 1847, Sir., 47, 1,712. Grenoble,
25 mars 1848, Sir., 49, 2, 257. Orléans, 4 août 1859, Sir., 60, 2, 27.
[Aix, 11 juillet 1881, Sir., 83, 2, 249 (note critique hésitante de
M. Labbé). Seine, 21 juillet 1883, Clunet, 1884, 405. Seine, 19 novembre
1895, et sur appel, Paris, 7 mai 1897, Clunet, 1897, 816.]
Voy. en sens contraire : Grenier et Bayle-Mouillard, II, 280, et note a ;
Marcadé, sur l’art 999, n°s 1 et 2.[3bis. La règle posée au texte vise non seulement l’hypothèse ou
la loi nationale de l’étranger n’admettrait pas la forme olographe
en droit interne, c’est-à-dire en ce qui concerne les testaments faits
sur le territoire qu’elle régit (c’est cette hypothèse que vise la note
précédente) , mais encore celle où la loi nationale de l’étranger
interdirait, en droit international, à ses ressortissants, l’emploi de
la forme olographe, autrement dit la leur interdirait même pour le
cas où ils feraient leur testament à l’étranger, dans un pays dont
la législation admet la forme olographe. On peut citer en ce sens,
l’art. 992 du Code civil néerlandais. Selon nous, cette seconde interdiction
de la forme olographe par la loi nationale de l’étranger
serait, pour le juge français, en ce qui concerne le testament olographe
fait en France, aussi inopérante que la première. En effet,
il ne saurait dépendre de là loi étrangère de limiter l’application,
sur le territoire français, de la règle locus régit actum, en transformant
arbitrairement en une règle de capacité personnelle de ses
ressortissants en France une règle relative à la forme des actes
qu’ils y font. Voy. E. Bartin, Etudes de droit international privé, 1899,
p. 58 et suiv. et les autorités citées. Voy. en sens contraire : Seine,
13 août 1903, Clunet, 1904, 166. Cpr. Tunis, 26 avril 1911, Clunet,
1913, 611 (nullité du testament fait à Tunis, en la forme olographe
française, par un sujet maltais dont la loi personnelle n’admet pas
le testament olographe). Le jugement de Tunis est d’ailleurs muet
sur. les raisons dont il fait dépendre la nullité.]
[3 ter. La détermination de cette loi soulève d’ailleurs de sérieuses
difficultés, s’il s’agit d’un étranger ressortissant d’un Etat
à législations civiles multiples, dont les sujets conservent, sur
certains points, le bénéfice d’une législation personnelle. Tel est
le cas pour lès États et les groupements politiques rattachés, plus
ou moins nominalement, à l’Empire ottoman. Seine, 13 juillet
1901, Clunet, 1901, 993. Paris, 21 avril. 1902, Clunet, 1903, 184, et
Req. rej. (mêmes parties) , 18 juillet 1904, Clunet, 1904, 919, et
1905,1046.]598 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
à cet égard par cette loi soient moins solennelles que
celles qui sont exigées par l’art. 970.

Dans l’un et l’autre cas, le testament dé l’étranger doit
recevoir son exécution en France, même en ce qui concerne
les dispositions relatives aux immeubles qui s’y
trouvent situés 3. [Toutefois, pour le cas où il s’agirait
d’immeubles devenus français par l’effet dé l’annexion,
depuis la confection du testament, s’agissant d’ailleurs du
testament olographe d’un étranger fait en France en la
forme française, antérieurement à l’annexion, et à supposer
que la loi étrangère du lieu où se trouvent situés
les immeubles compris dans l’annexion, subordonnât,
4 Cpr. § 31, note 79, et les autorités pour et contre notre opinion
que nous y avons citées. Voy. encore eh sens contraire : Troplong,
loc. cit. ; Demolombe, XXI, 484 ; Coin-Delisle, sur l’art. 999, n° 6.
Ce dernier auteur formule ainsi son opinion : « Si le testateur est
d’un pays où la forme olographe soit entourée de moins de so« 
lennités que la forme française, par exemple, où il serait permis
« de faire écrire les dispositions d’une autre main, pourvu qu’elles
portassent la suscription et la signature, son testament sera
" valable en France. » Cette distinction, conséquence nécessaire
du système d’après lequel la règle Locus régit actum serait obligatoire,
et non pas seulement facultative, nous parait être la meilleure
preuve de l’inexactitude de ce système. Peu rationnelle en
soi, elle ne se justifie en effet par aucun motif d’ordre public ou de
convenance internationale, et ne peut trouver d’àppui que dans la
controverse même qui s’est établie sur le fondement et la portée
de la règle précitée. [Depuis notre quatrième édition, la difficulté
que la présente noté a pour objet, a été tranchée, dé façon définitive,
semble-t-il, dans le sens de notre opinion, par un arrêt de la
Chambre civile, du 20 juillet 1909, rendu sur les conclusions
conformes de M. le Procureur général Baudouin (Clunet, 1909,
1097) , cassant un arrêt de la Cour d’Orléans. du 24 janvier 1904
(Clunet, 1904, 680). La Cour d’Àmiens, saisie comme Cour de renvoi,
s’est d’ailleurs prononcée comme là Chambre Civile (11 décembre
1912, Clunet 1913, 947). Voy. l’indication, donnée en note
de l’arrêt de la Chambre civile ; des nombreuses décisions intervenues
avant cet arrêt dans la même affaire. Seine, 28 juin 1895,
Clunet, 1895, 847. Paris, 23 décembre 1898, Clunet, 4899, 584. Civ.
cass., 29 juillet 1901, Clunet, 1901, 971.]
3 La règle Locus régit actum ne peut pas plus être rangée dans je

statut réel que dans le statut personnel. Cpr. § 31, texte et note 17 ;

§ 78, texte, notes 45 et 46. Voy. cep. Civ. rej., 19 mai 1830, Sir., 30,

4,325,
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 661. 599
l’effet du testament, quant auxdits immeubles, à certaines
formalités se rattachant au régime de la propriété foncière,
la règle qui précède ne serait exacte qu’autant que
le décès du testateur se serait produit depuis l’annexion
5 bis.]

L’étranger qui réside en pays étranger ne peut y tester
que dans l’une des formes reçues, soit d’après sa loi
nationale [6ter, entendue selon sa jurisprudence nationale
5 quater] ; soit d’après celle du pays où il se trouve. Il
ne pourrait, encore qu’il s’agît d’immeubles situés en
France, tester suivant la forme olographe, telle qu’elle est
réglée par l’art. 970, si cette forme n’était admise ni par
l’une, ni par l’autre de ces législations 6.
[3 bis. Tribunal d’Annecy, 6 février 1890, Clunet, 1891,243 (Testament
olographe fait par un sujet sarde à Strasbourg en 1847 et
ayant pour objet des immeubles en Savoie). Si le testateur décède
avant l’annexion de la Savoie à la France (1860) , le testament
n’aura pu, à défaut des formalités susvisées, et par application de
la loi sarde, loi du lieu de la situation des biens à la date de la
transmission de la propriété en conséquence du décès, transférer
la propriété desdits immeubles. Le principe du maintien, après
l’annexion, des droits acquis sous l’empire de la loi normalement
applicable avant l’annexion ne permet pas de faire bénéficier
rétroactivement le légataire de ces immeubles des dispositions de
la loi française sur la transmission de la propriété par voie testamentaire.
L’hypothèse résolue par le.tribunal d’Annecy se compliquait
d’ailleurs en fait de l’absence du testateur antérieurement à
l’annexion, et d’une difficulté de preuve, indépendante, des règles
sur l’effet de l’absence, relative à la date de son décès.][Bter. Voy. comme application: Paris, 23 décembre 1909, Clunet1910,
604 (Nullité du testament sous forme de carte postale écrite
d’Allemagne par un Allemand, mais sans l’indication de lieu
qu’exige le Code civil allemand pour le testament olographe).
Bien entendu, il y a lieu dé comprendre, dans cette expression de
loi nationale, même les privilèges de législation dont jouissent dans
l’Empire ottoman, les Grecs orthodoxes sujets musulmans. Cass.,
18 juillet 1904, Sir., 1905, 1,182.][5quater. Douai, 7 mai 1901, Clunet, 1901, 810 (validité du testament
olographe non daté, fait par un Belge en Bélgique, la jurisprudence
belge n’attachant pas la sanction de la nullité à l’exigence
de la date par l’art. 970 du Code civil belge, qui n’est autre que
l’art. 970 du Code civil français).]6 Cpr. § 78, texte et note 46.600 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
§ 662 et 663.
Des diverses formes de testaments établies par le Code civil.
— Du choix laissé au testateur dans l’emploi de ces
formes.

Les testaments sont ou ordinaires ou privilégiés.

Les testaments ordinaires sont ceux au moyen desquels
toute personne capable de tester est autorisée à disposer,
quelles que soient d’ailleurs sa condition et les circonstances
où elle se trouve.

Les testaments privilégiés sont ceux qui ne peuvent
être valablement faits que par. certaines personnes, ou
dans certaines circonstances particulières, indiquées par
la loi.

Le Code civil admet trois formes ordinaires de tester :
le testament olographe ; le testament par acte public ;
et le testament mystique. Art. 969 et 980.

Lés testaments privilégiés, dont le Code civil s’occupe
dans une section spéciale, sont : le testament militaire ;
le testament fait en temps de peste ; et le testament fait
sur mer. Art. 981 à 998. On peut encore ranger dans la
classe des testaments privilégiés ceux qui sont faits à la
campagne 1.

Les divers testaments qui viennent d’être énumérés ne
diffèrent entre eux que sous le rapport de la forme. Ils
sont tous soumis aux mêmes règles, en ce qui concerne
la nature et l’étendue des dispositions qu’ils peuvent renfermer,
et jouissent en général de la même efficacité.
Cpr. art. 1007 et 1008.

Toute personne capable de disposer par acte de dernière
volonté peut tester à son choix dans l’une ou l’autre des
formes ordinaires des testaments. Mais il faut qu’elle
possède les qualités physiques et intellectuelles requises
pour celle de ces formes dans laquelle elle entend dis1
Voy. art. 974, Les particularités qui concernent ces testaments
seront expliquées à l’occasion des testaments par acte public.DESSUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 662 ET 663. 601
poser. Ainsi, par exemple, un sourd-muet, 2 et un aveugle. 3
peuvent faire un testament olographe, lorsqu’ils savent
écrire. [Pareillement, l’aveugle peut tester en la forme
authentique sbis]. Mais un muet ne peut tester par acte
authentique[ 3 ter], puisqu’il se trouve dans l’impossibilité
de dicter ses dernières volontés 4. [Un sourd ne le peut
pas davantage, puisqu’il ne peut entendre la lecture du
testament par le notaire 4 bis]. Quant à la forme mystique,
elle ne peut être employée que par les personnes qui ont
appris à lire et qui, au moment de la confection du testament,
jouissent encore de la vue 6.
2 Guilhon, I ; 103 et suiv. Grenier, 1, 284 et 285. Merlin, Rép.,
v° Sourd-muet, n° 3. Troplong, II, 537. Demolombe, XXI, 71 bis.
Zachariae, § 667, note 1.Colmar, 17 janvier 1815, Sir., 15, 2, 265.
Bordeaux, 16 août 1836, Sir., 37, 2, 468. Rouen, 26 mai 1851, Sir.,
51,2,716. Pau, 23 décembre 1851, Sir:, 52,2, 467.3 Denisart, v° Testament, n° 160. Troplong, II, 540. Demolombe,
XXI, 74 ter. Zachariae, § 667, texte, Cpr. Req. rej., 28 juin 4847, Sir,,
48, 1, 216. [Toulouse, 13 avril 1886, Sir, 87, 2, 76.] Voy. cep, Grenier,
1,281.[3 bis. Toulouse, 13 avril 1886, Sir., 87, 2, 76. Req. rej. (mêmes
parties) , 23 mai 4887, Sir. 87, 1, 221,][3ter. Voy. pour la responsabilité du notaire en pareil cas : Cass.,
3 avril 4900, Sir., 1900, 1, 452.]4 Troplong ; III, 1149. Demolombe, XXI, 168, 243. et 244. Voy. cep.
Coin-Delisle, sur l’art. 971, n° 13 ; Bayle-Mouillard, sur Grenier , II,
230, note a. [Trib. du Vigan, 15 novembre 1894, Sir., 04,2,209 ; à la
note. Nancy, 3 janvier 4903, Sir. 04, 2, 209. Et cela est vrai même
du sourd-muet qui peut s’exprimer par signes, ce procédé de langage
n’équivalant pas à la formalité substantielle de la dictée. Voy. § 670,
note 40 bis. L’intervention d’un interprète n’y changerait rien. Arrêt ;
précité de la cour de Nancy. Cpr. § 670, note 46, in fine. Les motifs
de l’arrêt de la cour de Nancy donnent d’ailleurs à entendre que l’incapacité
du muet de tester par acte authentique disparaîtrait, s’il
avait appris à s’exprimer, même d’une manière imparfaite mais
en tout cas, avec l’intelligence des paroles par lui prononcées, par
le jeu de l’organe vocal (méthode dite gutturale). Voy. en ce sens
Laurent, XIII, n° 312. Hue, VI, n° 286. Planiol, III6, n° 2702, note.][4bis. Cass., 28 nov. 1898, Sir., 99, 1, 74. Sauf ce qui est dit
§ 670, texte, et note 56. Cpr. Req. rej., 7 juillet 1910,Sir., 12,4,222.]5 Art. 978. Cpr. § 671. Zachariae, .§ 667, texte et note 3. [Toulouse,
13 avril 1886 (motifs) , Sir., 87, 2, 76.] —Voy. sur la preuve, soit
de la cécité de l’auteur d’un testament mystique, soit de son incapacité
de lire l’écriture de main, soit enfin, de l’incapacité acci-602 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.§ 664.Des dispositions législatives qui règlent la forme des testaments.
— De la manière dont les formalités testamentaires
doivent être remplies et des conséquences de leur
inobservation.

1° La forme des testaments consiste dans l’ensemble
des formalités prescrites par la loi pour la validité des
déclarations de dernière volonté.

Le Code civil règle, d’une manière complète, tout ce
qui tient à la forme des testaments olographes et des actes
destinés, à être-convertis en testaments mystiques. Il contient
également d’assez nombreuses dispositions relatives
à la forme des testaments par acte public et des actes de
[suscription] de testaments mystiques. Mais, comme ces
dispositions ne constituent point un système complet
de législation sur la matière, il faut les combiner avec
celles de la loi du 25 ventôse an XI, sur la rédaction des
actes notariés en général, et observer simultanément les
unes et les autres 1, à l’exception toutefois de celles des
dispositions de la loi de ventôse qui devraient être considérées
comme ayant été tacitement modifiées par les prescriptions
du Code civil 2.
dentelle qui l’aurait empêché de prendre lecture de son testament :
Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, §3, art. 3, n°s 6 et 7 ; Demolombe,
XXI, 392 à 399 ; Req, rej., 22 juin 4852, Sir., 52, 1, 699.
[Cass., 9 mars 1903, Sir, 04, 4, 69.]1Cpr. § 670, texte n° 2 ; § 671, texte et note 28. Merlin, Rép.,
v° Testament, sect. II, § 3, art. 2 ; n° 8. Grenier, I, 243. Duranton,
IX, 49 et suiv. Vazeille, sur l’art. 971, n° 2. Marcadé, sur l’art. 971,
n° 1. Troplong, III, 1513 et 1569. Demante, Cours, IV, 146 bis, II.
Demolombe, XXI, 164. Zachariae ; § 664, texte et note 1. Civ. cass.,
1er octobre 1810, Sir., 11, 1,21. Riom, 26 mars 1810, Sir., 11, 2,90.
Turin, 18 novembre 1811, Sir., 12, 2, 375. Civ. cass., 18 février
1814, Sir., 14, 1, 110, Limoges, 8 août 1821, Sir., 22, 2, 344. Voy.
en sens contraire : Bruxelles, 27 prairial an XII, Sir., 5, 2, 36 :
Riom, 17 novembre 1808, Sir., 9, 2, 73.2 Cette exception n’est pas contestée en principe ; mais la question
de savoir si le Codé civil à ou non modifié telle disposition de
la loi de ventôse an XI a donné lieu à de nombreuses difficultés,DÉS SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 664. 603
Un testament, revêtu des formalités requises par la loi
en vigueur au moment de sa confection, resterait valable,
lors même qu’une loi nouvelle viendrait, du vivant du
testateur, prescrire d’autres formalités 3.

2° Les dispositions qui ont pour objet de tracer les
formalités des testaments doivent être interprétées conformément
au but particulier que lé législateur s’est proposé
d’atteindre, en réglant la forme de chaque espèce
de testaments. Ce buta été de s’assurer: quant aux testaments
olographes, qu’ils sont l’oeuvre du testateur seul,
quant aux testaments publics, qu’ils se trouvent rédigés
tels qu’ils ont été dictés par le testateur ; et quant aux
testaments mystiques, qu’il n’y à point eu substitution
d’un acte faux à l’acte que le testateur a entendu présenter
comme renfermant ses dernières volontés.

3° Les dispositions qui règlent la forme de chaque
espèce de testament ne doivent point être étendues aux
testaments d’une autre espèce. Ainsi, il n’est pas permis
d’étendre aux testaments par acte public, la disposition
de l’art. 976, portant que les testaments mystiques doivent
être faits de suite et sans divertir à d’autres actes 4.
Réciproquement, on ne peut appliquer aux actes de suscription
de testaments mystiques, ni à plus forte raison
aux testaments privilégiés, les dispositions concernant
les testaments publics 5.

4° La preuve de l’observation dès formalités prescrites
pour la validité d’un testament doit ressortir du testament
lui-même. On ne peut la faire résulter d’autres
actes. À plus forte raison, ne serait-on pas admis à l’établir
par témoins 6.
surtout en ce qui concerne les qualités des témoins testamentaires.
Cpr. § 670, texte n° 1, notes 13 et 14, et 20 à 24.3 Cpr. § 30, texte, notes 7 et 8. Zachariae, § 664, texte et note 2.4 Delvincourt, II, p. 305, note 12. Grenier, I, 241. Coin-Delisle.
sur l’art. 972, n° 13. Troplong, III, 1507. Demante, Cours, IV, 121 bis,
I. Demolombe, XXI, 240.5 Grenier, I, 278. Duranton, IX, 150. Demolombe, XXI ; 54.
Zachariae § 664, texte et note 5.6 Merlin, Rép., v°Testament, sect. II, § 1, ait 6, n° 10. Zachariae,
§ 664, texte et note 10.604 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
5° Lorsque la loi exigé qu’il soit fait mention de l’accomplissement
d’une formalité, il ne suffit pas qu’il
résulte de l’état matériel du testament que cette formalité
a été remplie. Mais il n’est pas nécessaire que les
mentions de cette nature soient faites dans les termes
mêmes dont la loi s’est servie pour les prescrire. Ces
termes peuvent être remplacés par d’autres, pourvu que
les expressions qui y ont été substituées soient parfaitement
équipollentes, c’est-à-dire qu’elles rendent d’une
manière parfaite le fond et la substance de ce qui a été
l’objet des termes employés par la loi 1.

6° L’emploi des formalités inutiles ou surabondantes ne
vicie point un testament, d’ailleurs régulier. Il en est
ainsi, lors même que ces formalités ne pourraient, dans
le cas où on les supposerait nécessaires, être considérées
comme valablement remplies. Ainsi, par exemple, l’assistance
d’un nombre de témoins plus grand que celui
qui est exigé par la loi ne vicie point le testament, qui
demeure, valable malgré l’incapacité de quelques-uns
d’entre eux, lorsque, défalcation faite des témoins incapables,
il reste un nombre suffisant de témoins capables 8.

7° L’inobservation d’une formalité prescrite pour la
validité d’un testament entraîne la nullité du testament
dans tout son contenu. Il en est de même, lorsque la formalité
prescrite par la loi n’a été accomplie que d’une
manière irrégulière ou incomplète. Art. 1001, cbn. art. 68
de la loi du 25 ventôse an XL

9° Le testateur ne peut confirmer un testament nul en
sa forme, par un acte postérieur, même revêtu de toutes
les formalités requises par la validité des testaments. Il
est obligé, en pareil cas, de refaire ses dispositions de
dernière volonté. Arg. art. 1339. Mais les héritiers qui
- 7 Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, § 1, art. 6, n° 10, et § 2,
art. 4, n°s 2, 3 et 4. Toullier, V, 415, 428 et suiv. Zachariae, § 664,
texte et note 8.8Superflua non nocent. Utile per inutile non vitiatur. Zachariae,
§ 664, texte et note 4.9 Admettre que l’on puisse, par un acte revêtu des formalités
prescrites pour les testaments, confirmer, sans les reproduire, desdispositions contenues dans un testament nul en la forme, ce seraitDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 664. 605
ont exécuté [ 9 bis] un testament nul en la forme, ne sont
plus admis à l’attaquer lorsque l’exécution en a eu lieu
en connaissance de cause 10, [mais l’arrêt qui rejette, pour
cette raison, l’action des héritiers contre le légataire,
doit constater que l’acte d’exécution dont celui-ci se
prévaut contre eux a été par eux accompli en connaissance
de cause 10 bis. D’ailleurs, l’héritier qui invoque
la nullité du testament pour vice de forme, et qui est
débouté de sa demande, ne perd pas pour cela le droit
admettre que l’on peut tester par simple relation à un acte antérieur,
ce qui n’est pas soutenable. Merlin, Rép., v° Testament,
sect. II, § 1, art. 4, Duranton, IX, 12. Bayle-Mouillard, sur Grenier,
II, 222,note a. Troplong, III, 1458. Demolombe, XXI, 46 et 47. Besançon,
19 mai 1809, Sir., 9,2, 3,31. Turin, 49 mars 4810, Sir., il, 2, 57.
Req. rej,, 7 novembre 1853, Sir., 53, 1, 684. [Cela est vrai, même à
supposer que l’acte prétendument confirmatif qui est visé au texte
ait été rédigé ou dressé dans un pays dont la législation sanctionne,
sur ce point, une solution différente de celle de la loi française.
Riom, 19 juillet 1871, sous Cass., 5 février 1873, 1, 107.] Cpr. § 665,
texte, notes 1 et 2.[9 bis. Faut-il considérer la demande de l’héritier en délivrance
d’un legs particulier contenu à son profit dans le testament, comme
une exécution du testament, au sens où MM. Aubry et Rau prennent
ici cette expression ? Voy. pour l’affirmative : Cass., 21 février
1899, Sir., 99, 1, 317. Cpr. art. 892, et § 626, note 8 in fine, et
note 39, in medio.]10 Arg. art. 1340. Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, §5. Grenier,
I, 325. Duranton, IX, 174. Solon, Traité des nullités, II, 411. Vazeille,
sur l’art, 1001, n° 9. Zachariae, § .664, texte et note 12. Req. rej.,
13 mars 1818, Sir., 16, 1, 425. Toulouse, 18 mai 1824, Sir., 24,2, 304.
Pau, 27 février 1827, Sir., 28, 2, 223. Req. rej., 5 février 1829, Sir.,
29, 1,198. Nîmes, 28 janvier 1831, Sir., 31, 2, 292. Montpellier,
22 avril 1831, Sir., 32, 2, 620. Civ. cass., 24 juillet 1839, Sir., 39,
1. 653. Caen, 15 février 1842, Sir., 42, 2, 199. Rennes, 12 mai 1851,
Sir., 52, 2, 287. [Chambéry, 12 août 1872, Sir., 1873, 2, 172. Cass.,
(mêmes parties) , 9 juillet 1873, Sir., 73,1, 390. Cass., 9 janvier 1884,
Sir., 84, 1, 375,] Cpr. Bastia, 27 juin 1865, Sir., 66, 2, 265. Cet arrêt
juge qu’à la différence de la confirmation expresse, qui ne peut être
valablement faite qu’en connaissance de cause, l’exécution d’un
testament en emporte la confirmation tacite, lors même qu’elle a
eu lieu dans l’ignorance des vices dont cet acte se trouvait entaché.
Mais c’est là une grave erreur : une semblable exécution n’est point
une exécution volontaire dans le sens du second alinéa de l’art. 1338.
Voy. § 339, texte n° 3, et note 21.[ 10 bis. Cass., 9 janvier 1884, Sir., 84, 1,375.]
d’invoquer les dispositions contenues à son profit dans le
testament qu’il a critiqué sans, raison 10 ter, à moins, bien
entendu, que lesdites dispositions n’aient été subordonnées
par le testateur à l’absence de toute réclamation d
l’héritier contre le testament10quater.]

Celui qui oppose à l’action en nullité d’un testament
une exception tirée de l’exécution donnée à cet acte, est,
en général, tenu de prouver que cette exécution a eu
lieu en connaissance des vices dont il est entaché 11. Toutefois,
s’il s’agit d’un vice apparent, il suffira d’établir
que le demandeur en nullité avait pris inspection du
testament avant de l’exécuter 12. Du reste, l’héritier
contre lequel on établirait qu’il avait connaissance en fait
du vice sur lequel il fonde son action en nullité, ne
devrait pas être facilement écouté s’il prétendait n’avoir
exécuté le testament que par suite d’une erreur de
droit 13, et serait, dans tous les cas, tenu de prouver la
réalité de cette erreur 14.

§ 665.
De la manière dont les dernières volontés du testateur
doivent être exprimées. —De la langue dans laquelle
les testaments peuvent ou doivent être rédigés.

Les dernières volontés du testateur ne peuvent être
légalement exprimées que par un acte revêtu des formes
[10 ter. Aix, 1-1 juillet 1881, Sir., 83, 2, 249 ; et la courte note de
M. Labbé sur ce point,]
[10quater. Voy. sur les clauses pénales de ce genre §. 692, texte et
notes 31 et 32.]
11 Cpr. § 337, texte n° 3, et note 22. [Cpr. en ce, sens Cass.,
21 février 1899, Sir., 1899, 1, 347,]
12 Duranton, IX, 174, Cpr. les arrêts cités à la note 10 supra.
13 En effet, deux motifs peuvent avoir déterminé l’héritier à exécuter
le testament: l’erreur de droit, et l’intention d’honorer la
mémoire du défunt, en accomplissant ses dernières volontés. Or,
comme l’erreur de droit ne se présume point, on doit supposer
que c’est le second motif qui a dirigé l’héritier. Merlin) Rép.,
v° Testament, sect. II, § 5, n° 3.

 » Cpr. §337, texte n° 3, et note 23.
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 665. 601
testamentaires, Un écrit dans lequel le, testateur n’aurait
énoncé ses dispositions que par simple relation à un
acte destitué des formalités requises pour les testaments,
serait nul, encore que cet acte fût signé de lui 1,

Mais, si le testateur ne s’était pas borné, à s’en référer
aux dispositions contenues dans un acte antérieur, et
qu’il eût rappelé ces dispositions elles-mêmes, ce, rappel
équivaudrait à une institution directe et nouvelle 2. D’un
autre côté, rien n’empêche que le, testateur ne fasse
revivre, à l’aide d’une simple déclaration, rédigée dans la
forme des actes de dernière volonté, un testament antérieur
en bonne forme., auquel un événement quelconque,
ou même un testament intermédiaire, avait ; ôté toute sa
force 3.

[L’acte, même revêtu des formes testamentaires, dans
lequel le testateur se serait borné à renvoyer, d’une manière
générale, quant à la disposition de ses biens, à un testament
antérieur écartant, tous ses parents de la succession,
mais qui n’aurait pas été retrouvé, ne vaudrait pas luimême
comme testament 3bis.]

[Pareillement], l’acte, même revêtu des formes testamentaires,
dans lequel le testateur se serait borné à renvoyer,
d’une manière générale, pour le règlement de sa
succession, aux dispositions d’une ancienne coutume, ne
vaudrait pas non plus comme testament 4.
1 Merlin, Rép.,v° Testament, sect. II, § 1, art. 4, n° 1, 3, 4 et 5.
Duranton, IX, 12. Vazeille, sur l’art. 969, n° 4, Troplong, III, 1457
et 1458. Demolombe, XXI, 41 à 43. Poitiers, 10 août 1832, Sir,, 32,
2,433,2 Req: rej.. 25 janvier 1837, Sir., 37, 1, 248. Poitiers, 26 janvier,
et Req. rej., 7 novembre 1853, Sir., 53, 1, 684. [Cass., 47 décembre
4879, Sir., 1881, 1,425 (note critique anonyme, qui propose de
restreindre la solution donnée au texte au seul cas où l’acte antérieur
est de même nature et de même forme que le testament qui
le rappelle).]3 Merlin, Rép. v° Testament, sect. II, § 1, art. 4, n° 2, Req. rej.,
4 décembre 1814, Sir., 12, 4, 129.[3 bis. Rouen, 22 décembre 1897, Sir., 99, 2, 97. Cpr. § 647, texte
et note 14,]4 Arg. art. 6. et 1390. Cpr. § 504, texte n° 4, notes 20 et 21. Demolombe,
XXI, 44 et 45. Req. rej., 23 décembre 1828, Sir., 29, 1, 155,608 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE,
Le testateur n’ est astreint à l’emploi d’aucune formule,
ni d’aucuns termes sacramentels. Ainsi, il peut faire
un legs, soit en termes impératifs, soit sous la forme
d’une prière ou d’une simple recommandation 3. Ainsi
encore, il peut se servir indistinctement des termes
d’institution d’héritier ; de legs ou de donation, sans que le
choix de l’une ou de l’autre de ces expressions, fût-elle
même impropre, influe sur la validité ou sur les effets de
ces dispositions, pourvu d’ailleurs que les termes dont il
a fait usage indiquent manifestement l’intention de disposer
à cause de mort 6. Art, 1002. Quant à la personne
des légataires ou aux objets légués, il peut les indiquer,
soit par leurs noms ou par les caractères matériels qui en
déterminent l’individualité, soit par des démonstrations
ou des descriptions 7.

Les testaments olographes et les actes destinés à être
convertis en testaments mystiques peuvent être écrits,
soit en français, soit dans la langue maternelle du testateur,
ou dans tout autre idiome étranger 8.

Au contraire, les testaments publics et les actes de suscription
des testaments mystiques doivent, à peine de
nullité, être rédigés en français 9. Toutefois, cette règle
ne s’applique, dans toute sa rigueur, aux testaments par
acte public, que pour la partie de ces actes qui est l’oeuvre
3 Merlin, Rép., v° Legs, sect. II, § 2. Demolombe, XXI, 51. Zachariae,
§ 665, texte et note 3. Angers, 7 mars 1822, Sir., 22, 2, 181.
[Besançon, 31 mars 1909, Sir,, 11, 2, 81.] Cpr. Paris, 12 avril 1833,
Sir., 33, 2, 306.6 Demolombe, XXI, 8, 9, 50 et 126. Cpr. Bordeaux, 11 juin 1828,
Sir., 29, 2, 25.7 On se bornera à renvoyer à ce sujet au § 657, où cette proposition
a été plus amplement développée, quoique sous un rapport
différent de celui sous lequel elle est énoncée au présent paragraphe.8 Demolombe, XXI, 120. Zachariae, § 665, texte. Bordeaux, 26 janvier
1829, Sir., 33, 2,269.9 Ordonnance du mois d’août 1539, art. 111. Décrets du 2 thermidor
et du 10 fructidor an II Arrêté du gouvernement du 24 prairial
an XI. Merlin, Rép., v° Langue française, n° 3. Toullier, V, 459.
Troplong, III, 1529. Zachariae, § 665, texte et note 7. Civ. rej.,
4 mai 1807, Sir., 7, 1, 224.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. 666. 609
personnelle du notaire rédacteur. Quant aux dispositions
testamentaires, elles peuvent être écrites dans la langue
du testateur, telles qu’elles sont dictées, lorsque cette
langue est le seul idiome familier au testateur et aux
témoins 10, D’un autre côté, les notaires sont autorisés à
écrire, à mi-marge des minutes des testaments ou actes
de suscription qu’il reçoivent, une traduction dans
l’idiome du testateur. Mais la traductionainsi faite n’a
pas l’authenticité de la rédaction française, à laquelle on
doit s’attacher de préférence, surtout quand il s’agit de
savoir si les formalités prescrites par la loi ont été remplies
11.
§ 666.De la signature du testateur et des témoins.

Signer un acte, c’est y apposer, [en signe d’approbation
définitive dudit acte, et par conséquent en une place
impliquant cette approbation 1 bis], son nom de famille,
c’est-à-dire toutes les lettres alphabétiques qui composent
ce nom. On ne peut donc, en général, être censé avoir
signé un acte, ni dans les cas où on l’a simplement souscrit
de ses prénoms ou des lettres initiales de ses nom
et prénoms, ni quand, au lieu de le souscrire de son
nom de famille, on y a apposé, soit le nom d’une famille
à laquelle on n’appartient pas, soit le nom d’une terre
que l’on-possède, soit un sobriquet 1.

Cependant, une signature irrégulière ou incomplète
10 Req. rej., 42 août 1868, Sir., 68, 1, 405. Cpr. Demolombe, XXI,252 bis.11 Lettre du ministre de la justice, du 4 thermidor an XII. Troplong,
III, 529. Demante, Cours, IV, 117 bis, I. Demolombe, XXI, 252.
Zachariae, § 665, texte et note il. Voy. en sens contraire: Trêves,
10 décembre 1806, Sir., 6, 2, 317.[1bis. Voy. pour le testament olographe, Grenoble, 17 février 1911,
Sir., 11, 2, 79.]1 Ricard, Des donations, part. I, ch. IV, sect. VII. Merlin, Rép.,
v° Signature, § 3, art. 4 et 5. Toullier, V, 373 et suiv. Grenier,, I,227.
Demolombe, XXI, 402.Zachariae, § 666, texte, note 4 et 7.x. 39610 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
doit, par exception, être considérée comme suffisante,
lorsqu’il est prouvé que la personne à laquelle on l’attribue
signait habituellement de la même manière dès actes
publics ou privés, et que l’identité de cette personne est
d’ailleurs constante 2. Ainsi, par exemple, la signature
d’un évêque, quoique consistant uniquement dans les
lettres initiales de ses prénoms, précédées d’une croix, et
suivies de l’indication de sa dignité, devrait être déclarée
valable, si, conformément à l’usage encore suivi par les
évêques, le signataire avait, depuis sa promotion à l’épiscopat,
adopté cette manière dé signer 3. Ainsi encore, les
erreurs d’orthographe, ou l’omission d’une ou plusieurs
lettres, ne vicient pas nécessairement une signature 4. A
plus forte raison, l’absence du paraphe habituellement
employé par le testateur n’invaliderait-elle pas la Signature
5.

Quant à la question de savoir si des caractères illisibles,
présentés comme formant la signature de telle personne,
la constituent réellement, elle ne peut être résolue que
par la comparaison de ces caractères avec les signatures
non contestées de cette personne 6.
2 Merlin, 
note suivante.
op. et loc. citt. Troplong, III, 1493 et suiv. Démante,
Cours, IV ; 115 bis, III et IV. Demolombe , XXI, 403 à 405. Zachariae,
§ 666, notes 1 et 3. Grenoble, 7 avril 1827, Sir., 28, 2, 168. Nancy,
1er mars 1831, Sir., 31, 2, 182. Paris, 7 avril 1848, Sir., 48, 2, 217.
Cpr. Crim. cass., 30 janvier 1824, Sir., 24, 2, 225. Voy. aussi la3 Demolombe, XXI, 106 . Pau, 13 juillet 1822, Sir., 22, 2, 337. Req.
rej., 23 mars 1824 ; Sir ;, 24 ; 1, 245. Cette question, qui avait déjà
été soulevée à l’occasion du testament olographe de Massillon,
signé + J. B., Évêque de Clermont, avait été résolue en première
instance, dans le sens indiqué au texte. En instance d’appel, ]es
parties ont transigé. Voy. Merlin, op. et loc. citt. ; Toullier, V, 374.4 Troplong, III, 1497. Demolombe, XXI, 110. Bordeaux, 5 mai 1828,
Sir., 28, 2, 330. Req. rej., 4 mai 1841, Sir., 41, 1, 442. Req. rej,,
31 décembre 1850, Sir., 51, 1, 26. [Lyon, 25 juin 1879, Sir., 80, 2,
197.] Voy. cep. Caen, 11 décembre 1822, Sir., 23, 2,128 ; Civ. rej.,
25 août 1825, Sir., 26, 1,71.5 Demolombe, XXI, 113. Aix, 27 janvier 1846, Sir., 48, 2, 30,
[Lyon, 25 juin 1879, précité. Paris, 17 mai 1900, Sir., 00, 2, 237.]6 Merlin, Rép., v° Signature, § 3, art. 6. [Cpr. Req. rej., 7 juillet
1910, Sir., 12,1, 222.]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 667. 611
Une simple croix ou marque ne peut, en aucun cas,
équivaloir à une signature 7.

§ 667.
De la défense de renfermer, dans un seul et même acte,
les dispositions testamentaires de plusieurs personnes.

Un testament ne peut renfermer que les dernières volontés
d’un seul individu 1. Tout testament 2 ; par lequel plusieurs
personnes auraient simultanément fait des dispositions
de dernière volonté, serait nul, soit qu’elles eussent
réciproquement disposé l’une au profit de l’autre, soit qu’elles
eussent disposé au profit d’un tiers. Art. 968 et 1001,

Mais rien n’empêché que plusieurs personnes né fassent,
en faveur l’une de l’autre, par des actes séparés, quoique
rédigés au même moment, des dispositions réciproques
de dernière volonté 3. La circonstance même que ces dispositions
se trouveraient écrites sur la même feuille de
1 Merlin, Rép., v° Signature, § 1, n° 8. Demolombe., XXI, 112. Zachariae ;
§ 666, texte et note 6. Bruxelles ; 27 janvier 1807, Sir, 07, 2,
249. Colmar, 4 mars 1817, Sir., 18, 2, 104.1 La jurisprudence de presque tous les parlements avait admis
les testaments conjonctifs. L’art. 77 de l’ordonnance de 1735 en
proscrivit l’usage, à raison des nombreuses difficultés auxquelles
leur exécution donnait lieu, en exceptant néanmoins de cette prohibition
les partages entre enfants et descendants, ainsi que les
dispositions entre conjoints dans les pays où les époux pouvaient
se faire des donations mutuelles à cause de mort. Le Code civil
n’admet plus aucune exception à la prohibition dont il s’agit. Cpr.
art. 1076, et § 729 ; art. 1097, et § 743. Merlin, Rèp:, v° Testament,
sect. II, § 1 ; art. 1 ; et v° testament conjonctif. Troplong, III, 1442.2 La disposition prohibitive de l’art. 968 s’applique aux testaments
olographes comme à tous autres, en ce sens qu’un pareil testament,
écrit, daté et signé par l’un des testateurs, et simplement
signé par l’autre, est nul, même en ce qui concerne les dispositions
du premier. Cour suprême de Bruxelles,. 18 juillet 1822, Merlin,
Rép., v° Testament conjonctif, n° 1. Demolombe, XXI, 17.
[Paris, 27 janvier 1911, Sir., 11, 2, 135.]3 Merlin, Rép., v° Donation, sect. XI. Grenier et Bayle-Mouillard,
11, 224, et note d. Demolombe, XXI, 14. Zachariae, § 662, texte et
note 2. Giv., rej., 10 juillet 1849, Sir., 49, 1, 547. Civ. Cass., 14 décembre
1867, Sir., 68, 1, 87.612 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
papier et seraient ainsi matériellement réunies, ne porterait
aucune atteinte à leur validité, si d’ailleurs elles
formaient l’objet de deux actes juridiques distincts l’un
de l’autre, et réunissant chacun les conditions de forme
prescrites par la loi 4

La prohibition portée par l’art. 968 ne tient, ni à la,
capacité des disposants, ni au fond même des dispositions
que renfermerait un testament conjonctif ; elle ne constitue
qu’une condition de forme, relative au mode d’expression
de la volonté des testateurs.

Il en résulte, d’une part, que les testaments conjonctifs
faits, avant la promulgation du Code civil, dans un pays
où cette forme de tester était admise, sont restés valables,
bien que les testateurs ne soient décédés que postérieurement
à cette époque 8. Il en résulte, d’autre part, qu’un
testament conjonctif, fait même par des Français, dans
un pays dont la législation autorise ce mode de tester,
doit recevoir son exécution en France, lorsqu’il est revêtu
des formes requises par la loi étrangère 6.

b. Spécialité sur les différentes espèces de testaments.
1. Des testaments ordinaires.

a. Du testament olographe 1. -—Des formalités
de ce testament.

Le testament olographe doit être écrit en entier, daté
et signé de la main du testateur. Art. 970. L’absence de
4 Demolombe, XXI. 18. Req. rej., 21 juillet 1851, Sir., 51, 1, 570.
[Cass., 3 février 1873, Sir., 73, 1, 313.]3 Merlin, Rép., v° Testament conjonctif, n° 2. V° Don mutuel, § 2,
n° 2. Demolombe, XXI, 20. Civ. cass., 29 juin 1813, Sir., 13, 1, 378.
6 Coin-Delisle, sur l’art. 968, n° 5. Demolombe, XXI, 20 et 476.
Toulouse, 11 mai 1850, Sir., 50, 2, 529. Caen, 22 mai 1850, Sir., 52,
2, 536. [Seine, 23 décembre 1881, Clunet, 4882, 322.] Voy. en sens
contraire : Marcadé, sur l’art. 999. [Cpr. E. Bartin, Études de droit
international privé, 1899, p. 58.]1 BIBLIOGRAPHIE : Traité du testament olographe d’après le CodeDÉS SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 668. 613
l’une ou de l’autre de ces formalités entraîne la nullité du
testament dans tout son contenu. Art. 1001. Ainsi:

1° Un testament olographe est nul, lorsqu’il s’y trouve
un ou plusieurs mots d’une main étrangère, à moins que
ces mots ne fassent pas partie du testament [1 bis], ou
qu’ils n’y aient été ajoutés à l’insu du testateur 2, [sauf, en
Napoléon, par M. J. Grebel (ouvrage allemand) , Goblentz, 1813.
SOURCES : Les testaments biographes avaient été admis dans
presque tous les pays de Droit coutumier. Au contraire, dans les
pays de Droit écrit, ils n’étaient, en général, valables que dans les
limites posées, par là novelle 107, c’est-à-dire pour les dispositions
de biens faites, par un père entre ses enfants. Frappé des avantages
que présentent ces testaments, et voulant en rendre l’usage général
pour toute la France ; le garde des sceaux Marillac inséra à cet
effet une disposition expresse dans l’art, 126 de l’ordonnance du
mois de janvier 1629, connue sous le nom de Code Michaud. Mais,
la plupart des parlements de Droit écrit ayant refusé d’enregistrer.
cette ordonnance, ou ne l’ayant enregistrée, en ce qui concernait
l’art. 126, que sous la restriction ressortant de la novelle 107, la
disposition de cet article demeura de fait sans exécution dans le
ressort de ces parlements. Quant à l’ordonnance de 1735, elle laissa
les choses sur le pied ou elle les trouva. Les rédacteurs du Code
crurent devoir consacrer le changement de législation que Marillac
avait vainement tenté, et on ne peut qu’applaudir au parti qu’ils
ont pris à ce sujet. L’expérience a justifié les testaments olographes
du reproche, qu’on leur avait adressé, de faciliter les tentatives
de suggestion et même de falsification. Voici, du reste, les
principaux motifs, qui militent en faveur de cette forme de tester.
Un mourant, qui veut disposer de son bièn, peut se trouver dans
l’impossibilité de recourir à un notaire et. à des témoins pour le
faire dans une forme authentique. D’ailleurs, refuser à un malade
la faculté de tester en. la forme olographe, c’est encourager tous
ceux qui ont intérêt à ce qu’il ne fasse pas de disposition, à le
tenir en quelque sorte en charte privée. Enfin, il convient de
laisser aux testateurs le temps nécessaire pour bien examiner
leurs testaments, les lire et les relire à loisir, et pour les modifier
ou les réformer dès qu’ils le jugent à propos.[1 bis. Cass,, 16 juillet 1878, Sir., 78, 1, 119.]2 Pothier, Des donations testamentaires, chap. 1, art. 2, § 2. Del- ,
vincourt, sur l’art. 970. Toullier, V, 358. Duranton, IX, 27. Merlin,
Rép., v° Testament, sect. II, §4, art. 3, n° 3. Troplong, III, 1468.
Demolombe, XXI, 62 à 69. Zacharioe, § 668, texte et note 2. Mont- .
pellier, [5 février],1873, Sir., 73, 2, 241 [et sur pourvoi, Req. rej.,
14 avril 1874, Sir., 74, 1, 248.] Voy. cep. Vazeilie, sur l’art. 970,
n°, 2 ; Bayle-Mouillard, sur Grenier, III, 228 7°, note e ; Demante,
Cours, IV, 115 bis, I. [Cpr. § 661, note. 1 bis]614 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
pareil cas, la possibilité des conséquences pénales 2 bis].
Il est également nul, si le testateur n’a pu former ses
lettres qu’en se faisant guider la main par un tiers 3, [ou
en recouvrant à l’encre une écriture au crayon préalablement
tracée par la main d’un tiers 3 bis.] Mais l’assistance
d’un tiers, qui ne serait intervenu que pour aider le
testateur dans la disposition matérielle de son écriture
sur le papier, ne vicierait pas le testament*. [Il en serait
de même des surcharges ajoutées par un tiers, même
a l’insu du testateur, si elles n’avaient eu pour objet
que de reproduire en caractères plus gros, afin de les
rendre plus lisibles, les mots surchargés identiquement
les mêmes 4 bis.]

Enfin, le testament, fût-il matériellement écrit par le
testateur, ne remplirait pas le voeu de l’art. 970, si ce dernier,
ne sachant pas lire, n’avait tracé que machinalement,
et sur l’appel fait par un tiers, les caractères qu’il
formait, sans pouvoir se rendre compte de leur valeur et
de la signification des mots produits par leur combinaison
5.

[Quant à l’assistance purement intellectuelle que le
testateur aurait reçue d’un tiers pour la rédaction orthographique
ou discursive du testament, elle ne saurait
entraîner la nullité de, celui-ci 5 bis,]
[2bis. Cass., 7 juillet 1899, Sir., 02, 1, 300.]3 On ne pourrait dire, en pareil cas, que le testament soit écrit
de la main du testateur. Demolombe, XXI, 61. [Limoges, 24 janvier
1883, Sir., 83, 2, 62. Voy. cep. pour une hypothèse spéciale,
Nancy, 22 octobre 1904, Sir., 05,2,165.][3bis. Ce qui suppose la preuve faite de ce dernier point. Caen,
6 juillet 1908, Sir.*,09,2, 166.]4 Troplong, III, 1470. Demolombe, loc. cit. Req. rej., 28 juin 1847,
Sir., 48, 1,216.[ 4 bis. Rouen, 13 juin 1893, Sir., 94, 2, 229.]5 Req. rej., 20 décembre 1858, Sir., 59, 1, 389. [Il va de soi qu’on
ne confondra pas l’hypothèse visée au texte avec celle où l’héritier
demanderait aux juges du fait de se prononcer sur les raisons de
famille auxquelles le testateur a obéi, en rédigeant le testament
olographe qu’ils considèrent comme son oeuvre. Req. rej., 10 janvier
1899, Sir., 99, 1, 223. Cpr. § 648, texte et note 9,][5bis. Cass., 30 avril 1902, Sir., 06, 1, 319, Lyon, 23 mars 1904,
Sir., 05,2,303.]DES SUCCESSIONSTESTAMENTAIRES. § 668. 618
2° Un testament olographe est nul, lorsqu’il n’est pas
daté, ç'est-à-dire lorsqu’il ne porte pas [de la main du
testateur 5 ter] l’indication précise du jour, du mois et de'
l’année ou il a été rédigé 6. Cependant, il n’est pas indispensable
que ces indications soient données d’après le
calendrier ; elles peuvent être remplacées par des énonciations
parfaitement équipollentes, c’est-à-dire qui fixent,
d’une manière tout aussi précise, la date du testament 7.

[La mention de l’heure est indifférente, au moins en
ce qui concerne l’exigence de la date considérée comme
un élément de forme du testament 7 bis.]
[ 5 ter. Paris, 5 août 1892 , et Cass., 9 janvier 1894, Sir., 94, 1,
311. (nullité, du testament fait sous forme de lettre missive, sur
papier à lettres à en-tête imprimé pour les trois premiers chiffres
de l’année).]6 Merlin, Rép., v° Testament, sect, II,.§ 1, art, 6, n° 3. Rouen,
15 novembre 1838, Sir., 39, 2, 16. Toullier, V, 363. Grenier, 1,226.
Duranton, IX, 30. Marcadé, sur l’art. 970. Troplong, III, 1479.
Demante, Cours, IV, 115 bis, II. Demolombe, XXI, 75, Zachariae,
§ 688, texte et note 3. Civ. cass., 31 janvier 1859, Sir., 59, 1, 337.
[Cass., 29 mai 1889, Sir., 91, 1, 261, Cass,, 7 mars 1898, Sir., 98,1,
320 ; Cass., 2 mars 1903, Sir., 03, 1,280,] —L’indication expresse
du mois n’est cependant pas toujours indispensable. On devrait,
par exemple, considérer comme valable un testament qui serait
daté du 1er de l’an 1860. Merlin, op.et loc. citt. Toullier, V, 365. Demolombe,
XXI, 84, Zachariae loc, cit. Cpr, ordonnance de 1735, art, 38.1 Ainsi, par exemple, si le testateur avait daté son testament du
jour de quelque événement constaté par un acte de l’état civil, le
testament devrait être considéré comme suffisamment daté. Merlin,
op, et loc, cit. Toullier, V. 363. Duranton, IX, .0, Troplong, III,
1482. Demolombe, XXI, 83. Cpr. aussi : Paris, 5 avril 1851, Sir., 51,
2, 193.[7 bis Voy, notamment l’arrêt de la C*our de, cassation cité à la
note 19, bis infrà. Mais il ne faudrait pas conclure de là que la
mention de l’heure ne soit jamais utile : elle peut l’être quant à
la détermination de la capacité à l’effet de tester, si l’on admet
que la majorité de vingt et un ans est acquise au cours du dernier
jour de la vingt et unième année, à l’heure qui correspond à celle
de la naissance, Voy, § 86, note 5. Même question pour la
majorité de seize ans à l’effet de tester pour moitié de ses
biens. Art, 904 Cpr. § 648, texte et note 18, Cpr. d’ailleurs § 50,
texte et note 25. La question se pose alors de savoir si le testament
biographe, qui fait, selon nous, foi de sa date quant à l’exigence
de la date considérée comme un élément de forme du testa-616 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
L’inexactitude de la date, ou l’omission de l’une des
indications dont elle se compose, doit, en général, être
assimilée au défaut absolu de date 8. La preuve de la
fausseté de la date peut résulter notamment de la circonstance,
que le testament est écrit sur du papier timbré
dont l’émission est postérieure à la date qu’il porté 9.
ment, c’est-à-dire en ce. qui concerne le jour, le mois et l’année
(voy. § 669, noté 9) , fait également foi de sa date en ce qui concerne
les éléments de la date qui ne sont pas constitutifs de la
forme du testament, tels que l’indication de l’heure, et qui n’ont
d’intérêt que pour la détermination de la capacité, ou, plus généralement,
pour la solution d’une difficulté quelconque étrangère à
la forme. La Cour de Nancy, 10 mars 1888, Sir., 89, 2, 105, a admis
en ce sens que le testament olographe faisait foi de l’heure de sa
rédaction. Quelque bien fondée que fût, en fait, la solution de la
Cour de Nancy, c’est une argumentation qui nous parait excessive,
le testament ne faisant foi de sa date, au sens propre du mot et
avec les conséquences qui s’y rattachent, que parce que la date
est un élément de sa forme, il ne fait raisonnablement foi de sa
date que dans la mesure où sa date est un élément de sa forme.]s Merlin, op. et. v° citt.., sect. II, § 1, art. 6, n° 10. Duranton, IX,
35. Grenier, I, 228. Demolombe, XXI, 85 à 88. Zachariae, § 668,
texte et note 4. Liége, .22 février 1812, Sir., 13, 2, 336. Req. rej.,
26 décembre 1832, Sir., 33, 1, 11. Req. rej., 9 janvier. 1839, Sir.,
39, 1, 433. Lyon, 22 février 1859, Sir., 59, 2, 545. rej., 20 février 1860,
Sir.,60, 1, 769. Req., rej., 31 juillet 1860, Sir., 60, 1, 772. Orléans,
29 juillet 1865, Sir., 65, 2, 772. Paris, 3 juin 1867, Sir., 68, 2, 178.
Bordeaux, 20 février 1872, Sir., 73, 2, 173. [Riom, 19 juillet/1871,
sous Cass., 5 février 1873, Sir., 73, 1, 10. Montpellier, 31 décembre
1872, Sir., 73, 2, 173. Lyon, 25 juin 1875, Sir., 76, 2, 55. Lyon,
14 décembre 1875, Sir., 76, 2, 293. Cass., 8 janvier 1879, Sir., 79,
1, 165. Cass., 15 décembre 1879, Sir., 80,1, 349. Gass., 29 novembre
1882, Sir., 83, 1, 157. Cass., 13 mars 1883, Sir., 83, 1, 317. Caen,
1er mai 1883, Sir., 83, 2, 134. Cass., 9 juillet 1885, Sir., 88, 1, 479.
Cass., 11 janvier 1886, Sir., 86, 1, 337 (note Labbé). Cass., 20 juillet
1886, Sir., 86, 1, 412. Cass., 16 juillet 1895, Sir., 95, 1, 347.
Cass., 13 janvier 02, Sir.,1902, 1, 128. Cass., 11 juin 02, Sir., 05, 1,
117.] — Cpr. sur la force probante du testament olographe, en ce
qui concerne la date, et sur les moyens à l’aide desquels on peut
en combattre l’exactitude : § 669, texte et notes 9 à 13.9 Bruxelles, 4. décembre 1823, Sir., 25, 2, 286. Orléans, 24 jan
vier 1858, Sir., 58, 2, 497. Amiens, 8 juin 1858, Sir., 58, 2, 614.
Civ. cass., 31 janvier 1859, Sir., 59,1,337. Req. rej., 11 mai 1864, Sir.,
64,1, 283. Civ. rej., 14 mai 1867, Sir., 67, 1, 236. Riom, 19 juillet
1871, Sir., 73, 1, 107. Montpellier, 31 décembre 1872, Sir., 73,DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 668. 617
[Elle peut résulter encore de ce fait, souverainement
constaté par le juge du fond, même en dehors de toute
procédure de vérification d’écriture, qu’à la date indiquée
par le testament le testateur était dans l’impossibilité de
l’écrire 9 bis. Mais elle ne saurait résulter, au moins nécessairement,
ni de la désignation d’un objet légué qui
correspondrait a un état de choses postérieur à la date du
testament 9 ter, ni de la production, par les héritiers demandeurs
en nullité, des instructions d’un tiers relatives
à la rédaction du testament, et datées d’une date postérieure
à celle de la rédaction dudit testament 9 quater.]
Une date erronée ou incomplète peut être considérée
comme suffisante, lorsque le vice qu’elle présente
est le résultat d’une simple inadvertance de la
part du testateur 10, et qu’il existe, dans le testament
2, 173. [Lyon, 25 juin 1875, Sir. 713, 2, 55. Cass., 8 janvier 1879,
Sir., 79, 1, 165. Cass., 8 janvier 1890, Sir., 90, 1, 409. Cass., 12 février
1906, Sir., 08, 1, 30. Cpr. cep, Rouen, 11 février 1884, Sir.,
85,2, 174. Cass., 11 juin 1902, Sir., 05, 1, 117. Orléans, 8 mars
1906, Sir., 07, 2,77. Cass., 15 février 1909, Sir., 09, 1, 295. Dans
ces différentes hypothèses, la date du testament correspondant à
celle du millésime du papier timbré dont le testateur avait fait
usage, la preuve fournie par l’administration de l’enregistrement
que le papier portant ledit millésime n’avait été mis en circulation
que postérieurement à là date du testament, a été jugée inopérante,
les juges du fait n’ayant d’ailleurs relevé, dans le testament,
aucun indice de nature à rendre suspecte la concordance
de la date, et du filigrane. Cpr. encore pour une hypothèse voisine:
Nancy, 14 février 1880, Sir., 80, 2, 238, et Cass., 25 mai 1881,
Sir., 82, 1, 301.] …[9 bis, Cass., 23 mars 1885, Sir. 85, 1, 491, Cpr, pour l’hypothèse
où la vérification d’écriture avait eu lieu. Cass., 11 janvier 1886,
Sir., 86, 1, 337, Cpr. § 669, note 10.][9 ter. Cass., 12 mai 1890, Sir., 92, 1, 86.][9 quater. Bourges, 18 novembre 1903, Sir., 04, 2, 228.]10 [Cass., 4 février 1879 , Sir., 79 ; 1 ; 102. Lyon, 25 juin.1879, Sir., 80,
2, 197.] La date intentionnellement fausse ne peut être rectifiée,
Merlin, Rép., v° Testament, sect, II, § 1, art. 6, n° 10, Demante,
Cours, IV, 115 bis. Demolombe ; XXI, 91 à 92 bis. [Aix, l6 février 1881,
Sir., 82, 2, 150. Douai, 8 novembre 1881, Sir., 82, 2, 150. On peut
se.demander sur ce point, à supposer que l’héritier ait fait la
preuve de l’inexactitude de la date, s’il lui incombe également de
prouver que cette inexactitude a été volontairement commise par le618 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
même [10 bis], des inondations ou des éléments matériels
[ 10 ter], qui rectifient la date et la fixent d’une manière
certaine et nécessaire 11.
défunt, ou si c’est au contraire au légataire qu’il appartient d’établir
qu’elle a été le résultat d’une simple inadvertance. Voy. dansle
premier sens Alger, 13 juin 1906, sous Req. rej., 16 février 1909,
Sir., 12, 1, 77.][ 10 bis. Voy. spécialement comme exemple Lyon, 14 décembre
1875, Sir., 76, 2, 293.][ 10 ter. Par exemple le filigrane du papier timbré, qui peut servir
à la rectification de la date, comme il sert par ailleurs à établir
son inexactitude. Cass., 4 février 1879, Sir., 79, 1, 102. Douai,
8 novembre 1881, Sir., 82, g, 150, Cass., 31 mars 1896, Sir., 97, 1,
408 Cpr, Cass., 29 mai 89, Sir., 91, 1, 261, Cass., 16 juillet 1895,
Sir., 95, 1, 347. Alger, 13 juin 1906, sous Req, rej., 16 février 1909,
Sir., 1912, 1, 77,]11 Le concours de toutes ces circonstances est requis pour
qu’une date incomplète ou erronée puisse être considérée comme
régulière, Merlin, op. et loc. cit. Toullier, V, 361. Duranton, IX, 36.
Grenier, I, 228 bis. Troplong, III, 1484 et 1489. Demolombe, XXI,
93 à 97. Req. ré.„ 19 février 1818, Sir., 18, 1, 176, Req. rej.,12 juin 1821, Sir,, 24,1, 339. Bruxelles,. 4 décembre 1825, Sir., 25,.
2, 286. Req. rej., 1er mars 1832, Sir., 32, 1, 266, Req. rej.,
9 mai 1833, Sir., 33, 1, 527, Req. rej., 3 janvier 1838, Sir., 38, 1,
182, Req. rej., 3 mars 1846, Sir., 46, 1, 565. Rouen, 14 avril 1847,
Sir., 48,2, 447. Req. rej., 8 mai 1855, Sir., 55, 1, 327. Req. rej.,
6 août 1856, Sir., 56 , 1, 778, Req. rej., 18 novembre 1856, Sir., 57,1, 272, Nîmes, 22 juillet 1857, et Rouen, 22 mai 1857, Sir., 57, 2,
728 à 733. Civ, rej., 18 janvier 1858, Sir., 58, 1, 177. Civ. cass.,
31 janvier 1859, Sir,, 59, 1, 337. Lyon, 22 février 1859, Sir., 59, 2,
545, Req. rej., 18 août 1859. Sir., 60, 1, 139. Req, rej., 11 mai 1864,
Sir,, 64, 1, 223. Civ. rej,, 28 juin 1869, Sir., 70, 1, 16. [Riom,
19 juillet 1871, Sir., 73, 1, 10. Bordeaux, 28 février 1872, Sir,, 73,2, 173. Montpellier, 31 décembre 1872, Sir., 73, 2, 173. Douai,
10 février 1873, Sir., 75, 2, 16. Lyon, 25 juin 1875, Sir., 76, 2, 55.
Cass., 8 janvier 1879, Sir., 79, 1, 165. Cass., 4 février 1879, Sir., 79,
1,102. Cass., 15 décembre 1879, Sir., 80, 1, 349, Aix, 16 février 1881,
Sir., 82, 2, 150. Douai, 8 novembre 1884, Sir., 82, 2, 150. Cass.,
29 novembre 1882, Sir., 83,1,157. Cass.,13mars 1883, Sir., 83,1,317.
Caen., 1er mai 1883, Sir., 83, 2, 134. Cass,, 9 juillet 1885, Sir., 88,
1, 479. Toulouse, 14 mars 1888, sous Cass,, 20 février 1889, Sir.,
89, 1, 265, Cass., 9 janvier 1894, Sir., 94, 1, 314. Cass,, 28 mai 1894,
Sir., 96. 1, 277. Cass., 31 mars 1896, Sir., 97, 1, 408. Bourges,.13 novembre 1903, Sir., 04, 2, 228. Orléans, 8 mars 06, Sir., 07, 2,
77. Alger, 13 juin 06, sous Cass., 16 février 09, Sir., 12,1, 77. Caen,
6 juillet 08, Sir., 09, 2, 166. Amiens, 3 juillet 1913, Sir., 13, 2, 73.DÈS SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES § 668. 619
Du reste, le juge peut, pour apprécier la valeur et
pour fixer la véritable signification des énonciations du
testament, rectificatives de la date, recourir à des preuves
puisées en dehors du testament 12.

3° Enfin, un testament olographe est nul, lorsqu’il
n’est pas régulièrement signé du testateur 13.

Les formalités qui viennent d’être énumérées sont les
seules dont l’inobservation entraîne la nullité d’un testament
olographe. De là résultent, entre autres, les conséquences
suivantes :

Un testament olographe peut être rédigé sous forme
de lettre missive 14, [régulièrement datée l4 bis) , ou inséré
Req, rej., (mêmes parties) , 5 novembre 1913, Sir., 14, 1, 363. Req.
rej., 5 mars 1913, Sir., 13,1,295.]- Voy. en particulier sur le cas
où l’un des chiffres composant le millésime a été omis : Toulouse,
12 août 1824, Sir., 25, 2, 381 ; Colmar, 16 juillet 1828, Sir,, 29, 2,
134 ; Req, rej,, 2 mars 1830, Sir., 30,1, 231. [Cass., 29 mai 1889, Sir.,
91, 1, 261,]12 Demolombe, XXI, 98. Req, rej., 8 mai 1855, Sir., 55, 1, 327.
[Cass,. 13mars 1883, Sir,, 83,1, 317. Cass.,9 juillet 1885,. Sir,, 88, l,
479.] Cpr. Req. rej., 4 novembre 1857, Sir. ; 58,1, 83. [L’essentiel, en
dernière analyse, est que ce soit des éléments mêmes du testament
que résulte la complète certitude de sa rectification, Voy.
sur cette formule et les applications qui en ont été faites : Cass.,
11 janvier 1836, Sir., 86, 1, 337 (note critique de M, Labbé sur la
formule). Cass., 13 janvier 1902, Sir., 02, 1, 128. Cass,, 12 février
06, Sir., 08, 1,30. Cass,. 21 février 06, Sir,, 08, 1, 31,]13 Cpr. sur la signature des testaments, en général, § 666,14 Le Code civil n’a pas reproduit la disposition de l’art, 3 de
l’ordonnance de 1735, qui déclarait nulles les dispositions testamentaires
faites par lettres missives, Toullier, V, 379. Grenier, I,
228. Duranton, IX, 26. Troplong, III, 1476 et 1477. Demante, Cours,
VI, 115 bis, VI Demolombe, XXI, 125, Zacharise, § 668, texte et
note 6. Colmar,5 avril 1824, Dev, et Car., Coll. nouv ., XII, , 2, 290,
Paris, 25 mai 1852, Sir., 52, 2, 389. Poitiers, 16 mars 1864, Sir,, 65 ;
2, 63. Paris, 19 mars 1873, Sir., 73, 2,174. [Cass.,13 août 1878, Sir„
80, 1, 53, Cass., 10 février 1879, Sir., 80, 1, 117, Paris, 12 novembre
1897, et Cass., 5 février 1900, Sir., 1900, 1, 348, Civ, rej., 28 juillet
1909, Sir.l2, 1, 81.] Cpr. cependant, Bruxelles, 19 août 1807, Sir.,
13, 2, 334, - Il est du reste bien entendu qu’une lettre missive,
par laquelle son auteur se bornerait à énoncer qu’il a fait un testament
en faveur du destinataire, ne vaudrait pas comme testament.
Rouen, 14 avril 1847, Sir., 48, 2, 447,[14bis. Voy. la note 5 bis suprà.]620 DES DROITS DÉ PUISSANCE ET DE FAMILLE.
dans un livre domestique 16. [Il peut même résulter d’une
simple mention au dos d’une police d’assurance-vie 15bis.]
Il peut être écrit sur des feuilles détachées [15 ter], et
l’ensemble de ces feuilles doit être considéré comme ne
formant qu’un seul et même testament, lorsqu’il existe
entre elles, [en fait16quater], une liaison nécessaire 16.
Enfin, ce testament peut être écrit et signé au crayon l 7.
Les surcharges, écrites de la main du testateur [17 bis],
sont valables, [même si elles concernent la date et se
trouvent au-dessus d’elle 17 ter]. Les blancs qu’il a laissé
subsister dans le corps d’écriture ne vicient pas le testament.
Les ratures n’ont pas besoin d’être approuvées 18.
15 Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, § 44, art. 3, n° 8. Demante,
Cours, IV, 115 bis, V, Demolombe, XXI, 124. Zachariae, § 668, texte
et note 7. Nîmes, 20 janvier 1810, Sir., 10, 2, 231,[ 13 bis. Cass., 6 mai'1891, Sir., 96, [ 1, 487. Dans l’espèce, il
s’agissait d’une police transmissible par voie d’endossement. La
solution donnée au texte n’est pas liée, toutes choses égales d’ailleurs,
à' cette condition. Cpr. Bourges, 14. novembre 1904, sous
Cass., 17 juillet 1906, Sir,, 09, 1, 28. Cpr. aussi § 659, texte et
note 27 bis.][ 15 ter. Ou même sur la feuille et l’enveloppe. Cass., 28 mai 1894,
Sir., 96, 1, 277. Cpr. pour la rectification de la date au moyen de
l’enveloppe : Cass., 9 janvier 1900, Sir., 01, 1, 406.][ 15 quater. Cass., 15 juin 1869, Sir., 69. 1, 347. Cass., 14 avril 1890,
Sir., 90, 1, 264. Cass., 28 mai 1894, Sir., 96, 1, 277.]16 Demolombe, XXI, 128. Civ. rej., 21. juin 1842, Sir., 42, ,1, 577,
Paris, 22 janvier 1850, Sir., 50, 2, 115. Req, rej., 3 décembre 1850,
Sir., 50, 1, 780. Req. rej., 17 juillet 1867, Sir., 68, 1, 35. [Caen,
9 avril 1889, Sir., 89, 2, 134. Nîmes, 30 mars 1892, Sir., 92, 2, 284.
Cass., 9 janvier 1900, Sir., 1901, 1, 406.]11 Coin-Delisle, sur l’art., 970, n° 23. Troplong, III, 1472. Demolombe,
XXI, 122. Aix, 27 janvier 1846, Sir., 48, 2, 30. [Besançon,
6 juin1882, Sir., 83, 2, 147.][17 bis. Pour les surcharges écrites de la main d’un tiers, voy.
texte et note 5 bis suprà.][17 ter. Douai, 12 février 1884, Sir., 84, 2, 187. Nancy, 24 mai 1884,
Sir., 84, 2, 187. Cpr. Cass,, 7 mars 98, Sir., 98, 1, 320. Cass., 1er février
1905,Sir., 06, 1, 36.]18 Merlin, op. et v° citt., sect. II, § 4, art. 3, n.° 5 ; et Quest,, v°
Testament, §. 16. Toullier, V, 359. Duranton, IX, 30. Troplong, III,
1471. Demolombe, XXI, 131. Paris, 22 janvier 1824, Sir., 25, 2, 180.
Req. rej., 15 janvier 1834, Sir., 34 ; 1, 173. Civ. rej.. 2 mai 1864,
Sir.,64, 1, 235. [Cpr: Req. rej., 25 avril 1910, Sir., 12, 1, 326.]— LaDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 668. 621
Les additions, faites sous forme d’interligne ou de renvoi
à la marge, sont valables, quoique non spécialement
signées ou datées, lorsque, comme on doit le présumer, à
moins que le contraire ne ressorte, [pour le juge du
fait 18bis], du testament même 19, elles ont été écrites en
même temps [19 bis] /que le corps de l’acte [ 19 ter, que la
signature 19 quater ou que la date 19 quinquies]. Il en est
ainsi, dans cette hypothèse, non seulement des additions
ayant simplement pour objet d’expliquer ou de compléter
ce que le testament présente d’obscur ou d’incomplet 20,
mais même des clauses nouvelles dont le résultat serait
de le modifier 21. Que s’il ressortait, de la teneur même du
testament ou de son état matériel, que les additions non
spécialement signées ou datées, ont été écrites après coup
et ne sont pas contemporaines du testament, on ne pourrait
considérer comme valables que celles qui se rattasurcharge
même de la date ne vicie pas le testament, s’il est d’ailleurs
possible de reconnaître la véritable date, Civ. rej.,11 juin
1810. Sir.,10, 1, 289. Req. rej., 29 mai 1832, Dalloz, 1832, 1, 219.
Civ. rej., 45 juillet 1846, Sir. ; 46, 1, 721.[18 bis. Cass., 13 novembre 1871, Sir., 71, 1, 122,. Cass., 16 août
1881, Sir., 83, 1,19.]19 Demolombe, XXI, 133. Req, rej., 26 décembre 1861, Sir., 62, 1,
15, Paris,7 mars 1867, Sir., 68, 2, 23. [Bordeaux, 23 janvier 1871,
Sir., 71, 2, 222. Riom, 27 mai 1908, Sir., 08, 2, 283. La charge de la
preuve incombe alors, bien entendu, à la partie qui prétend, que
l’interligne a été ajouté après coup. Cass., 11 novembre 1874, Sir.,
75, 1,453.][ 19 bis. C’est-à-dire le même jour. Cpr. note 7 bis suprà. L’heure
est indifférente, d’où il suit que la déclaration des juges du fait
que l’interligne a été écrit à une date postérieure à celle du testament
doit s’entendre d’un jour postérieur et non d’une heure postérieure,
Cass., 20 novembre 1870, Sir., 71, 1, 105, d’où il suit que
la constatation que l’interligne est postérieur d’une ou plusieurs
heures, mais qu’il est du même jour, ne suffit pas pour l’annuler.]
….
[ 19 ter. Cass., 13 novembre 1871, Sir,, 71, 1, 122.]
[ 19 quater. Cass., 13 juillet 1875, Sir., 75, 1,422.]
[19 quinquies. Lyon, 27 mai 1874, Sir., 74, 2, 298.]20 Bordeaux, 23 janvier,i87i, Sir., 71,2, 222.21 Demolombe, XXI, 134. Paris, 7 mars. 1867, Sir., 68, 2, 23. Req.
rej.,13 novembre 1871, Sir., 71, 1, 122. [Lyon, 27 mai 1874, Sir.,
74, 2, 298. Cass. ; 13 juillet, 1875,Sir.,175, 1, 422.]622 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
chent, [pour le juge du fait 21 bis], aux dispositions de cet
acte, à titré d’explication ou de complément nécessaire 22,
et l’on devrait déclarer nulles celles qui ont pour objet
de les modifier 23.

Le testateur n’est pas tenu de rédiger son testament
d’un seul contexte [23 bis] ni sous la même date 24. S’il
écrit ses dispositions à des époques différentes, il peut,
ou dater et signer chacune d’elles séparément, ou se
contenter d’apposer à toutes ensemble la daté et la signature,
le jour où il termine son testament 25. II peut aussi
dater séparément les diverses parties de son testament,
[ 21 bis. Cass., 22 novembre 1870, Sir., 71, 1, 105. Cass., 11 novembre
1874, Sir., 75, 1, 453.]22 Demolombe ; XXI, 135. Lyon, 22 février 1859, Sir., 59, 2, 548.
Dijon, 24 juillet 1861, Sir., 61, 2, 539. Req, rej,, 18 août 1862, Sir,,
63, 1, 268. [Pau, 15 juillet 1913, Sir., 13, 2, 271.]83 Demolombe, XXI, 132 et 133. Req. rej., 31 juillet 1860, Sir.,
60, 1,733. Caen, 21 août 1860, Sir,, 61, 2, 205. .Besançon, 19 juillet
1861, Sir., 62, 2, 483. Req. rej., 16 décembre 18.61, Sir., 62, 1, 15.
Amiens, 6 février 1862, Sir., 63, 2, 203. Paris, 12 mai 1870, Sir., 70,
2, 265. Req. réj., 22 novembre 1870, Sir., 71, 1, 104, [Câss., 16 août !
1881, Sir., 83, 1, 19. Cass., 12 mai 1890, Sir., 92 , 1, 86. Nancy, 13
mai 1899, Sir., 01, 2, 139. Req. rej., 29 décembre 1908, Sir., 12, 1,
322,] Cpr. cep, Orléans, 3 juillet 1858, Sir., 59, 2, 139. Req. rej.,
3 mai 1859, Sir., 39, 1, 369. Voy. en sens contraire : Dijon, 10 mars
1859, Sir., 59, 2, 323.[23 bis. Voy. sur les pouvoirs du juge du fait quant à la question
de savoir s’il y a où non unité de contexte : Cass., 20 février 1889,
Sir,, 89, 1, 265.]24 [Nîmes, 30 mars 1892, Sir., 92, 2, 284.] Il résulté de la qu’un
testament olographe portant deux dates différentes, l’une au commencement,
l’autre à la fin, ne doit pas être ànnulé sous prétexte
que la date est incertaine. Oh doit, en pareil cas, supposer que le
testateur a employé plusieurs jours à faire soir testament. Démolombe,
XXI, 129. Zachariae, § 668, noté 3, in fine. Req. réj., 8 juillet
1823, Sir., 25, 1, 31. [Cass., 14 avril 1890, Sir., 90, 1, 264.]
Cpr., notes 25 et 26.2° Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, § 4, art, 3, n°s 6 et 7. Duranton,
IX, 33. Démolombe, XXl, 129. [Douai, 17 mai 1878, Sir., 79,
2, 20. Besançon, 6 juin 1882, Sir., 83, 2, 147. Nimes, 30 mars 1892,
Sir., 92, 2, 284.] — Si, en apposant une date à la dernière de ses
dispositions, le testateur avait déclaré qu’il n’entendait dater que
cette disposition, les précédentes seraient nulles. Merlin, ibid.
Civ, cass,, 12 mars 1806, Sir., 6,1, 282.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 668. 623
et n’apposer sa signature qu’une seule fois, à la fin de
l’acte 26. [Ilpeut même, en datant exactement et en signant
une disposition additionnelle à son testament inexactement
daté, disposition dans laquelle il le rappelle et le
confirmé, rectifier la date inexacte qui en aurait entraîné
la nullité26 bis.]

Le testateur peut se dispenser d’indiquer le lieu où le
testament a été rédigé ; et l’erreur qu’il aurait commise
dans l’indication de ce lieu n’influerait pas sur la validité
du testament 27.

La date peut être écrite en chiffres 28, et placée indifféremment,
soit au commencement, soit au milieu, soit
à la fin de l’acte, ou de la disposition à laquelle elle se
rapporte 29. Mais il convient de la mettre avant la signa26
Si le testateur, après, avoir fait des dispositions qu’il a signées
sans les dater , en à fait, d’autres, sur le même papier, qu’il à datées
sans les signer, les premières sont nulles pour défaut de date, et
les autres pour défaut de signatures. Si, au contraire, le testateur
a d’abord fait des dispositions qu’il a datées sans les signer, et à la
suite d’autres dispositions qu’il a signées sans les dater, les unes et
les autres doivent, à moins de circonstances particulières, être
considérées comme valables: La date, quoique misé au milieu de
l’acte, à la suite des premières dispositions, s’applique également
à celles qui suivent, et la signature, placée à la fin de l’acte, complète
et confirme l’ensemble du testament. Merlin, Rèp,,v° Testament,
sect. II, § 1, art. 6, n° 7. Duranton, IX, 34. Demolombe,
XXI, 130. Zachariée,.§ 668, texte et note 5. Cpr. aussi Merlin, op. et
v° citt,, sect. II, § 4, art. 3. [Cpr. cAen, 9 avril 1889, Sir., 89, 2,
134.][26 bis. Cass., 21, février 1906, Sir., 08, 1, 31.]27 Pothier, op. cit., chap.I, art. 2, § 2. Grenier, I, 227.Toullier,
V, 368. Duranton, IV, 23. Troplong, III, 1480, Demante, Cours)  IV,
115 bis, IV. Demolombe, XXI, 78. Zachariae, § 668, texte et note 9.
Nimes, 20 janvier 1810, Sir., 10, 2, 231. Req. rej., 6 janvier 1814,
Sir., 14, 1, 217. Bordeaux, 26 janvier 1829, Sir., 29, 2, 263. Cpr. Civ.
rej., 6 février 1843, Sir., 43,1,209.28 Pothier, op. et loc. citt. Merlin, Rèp., v° Testament, sect. II, § 1,
art. 6, n° 4. Toullier, V, 366. Duranton, IX, 31. Tropiong, III, 1481.
Demolombe, XXI, 81,20 Merlin, Rèp., v° Testament, sect. II, § 1, art, 6, n° 5. Touiller,
V, 369. Duranton, IX, 32. Tropiong, IIÎ, 1491. Demolombe, XXI, 115.
Zachariae, § 668, texte et note 8. Metz, 10 juillet 1816, Sir., 19, 2,
69. Paris,2 août 1836, Sir., 36, 2, 492.621 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILEE.
ture qui, d’après la nature des choses, semble devoir
clore le testament 30.

Du reste, comme la loi n’exige pas que la signature soit
détachée de l’acte, elle peut faire corps avec la phrase
finale, pourvu que les expressions qui la suivent ne
soient, ni dispositives, ni essentielles à la validité du testament
31, [Elle peut être misé en marge bis. Mais il ne
suffirait pas, en sens inverse, qu’elle ait été apposée en
dehors du texte, sur l’enveloppe qui le renfermait et qui
en reproduirait la date 31 ter, sans aucune autre indication
ni suscription 31 quater.]
30 Ce n’est que par la signature que le testateur certifie qu’il a
écrit et daté ses dispositions, avec l’inténtion de faire un testament.
Si la date est placée après la signature, rien ne prouve légalement
que le testateur l’ait apposée dans le but de compléter le testament.
Aussi plusieurs auteurs enseignent-ils que la date doit, à peine de
nullité, précéder la signature, oh tout au moins former avec cette
dernière un seul et même, contexte. Merlin, Rép., v° Testament,
sect ; II, § 4, art. 3, n° 6. Duranton, IX, 32 et 38. Toullier, V, 375,
Grenier, I, 228. Cpr, Troplong, III, 1491, La jurisprudence tend, au
contraire, à établir en principe, que la date d’un testament olographe
est valablement placée après la signature. Paris, 13 août
1811, Sir., 13, 2, 332. Bordeaux , 12 janvier 1825, Sir., 25, 2, 201.
Req. rej., 9 mai 1825, Sir., 25, 1, 198. Req. rej., 11 mai 1831, Sir., 31,
1, 189. [Besançon, 19 décembre 1877, Sir., 78, 2, 78.] Voy, également
dans ce sens : Demolombe, XXI, 116 ; Zachariae, § 668, texte
et note 8, [Voy, d’ailleurs pour une formule plus large encore :
Douai, 31 janvier 1898, Le Droit du 13 avril, et pour une formule
plus étroite : Cass.,9 janvier Sir., 01,1, 406.]31On ne pourrait donc annuler, pour défaut de signature régulière,
un testament olographe qui serait ainsi terminé : fait par moiN.N. qui ai signé après lecture et méditation. Merlin, Rép., v° Signature,§ 3, art.7. Toullier, V, 376. Duranton, IX, 42. Grenier et Bayle-Mouillard,
II, 22 septimo, et noté. l: Demante, Cours, IV, 115 bis, III. Démolombe,
XXI, 114. Zachariae, § 668, texte et noté 11, Req. réj., 20 avril
1813, Merlin, op. v° et loc, citt. [Pau, 15 février' 1876, Sir: ,76, 2, 328.
Cass., 29 mai 1877, Sir., 79, 1. 399. Besançon, 18 décembre' 1877,
Sir., 78, 2, 78.] Voy. en sens contraire : Liège, 12 février 1812, Sir.,
13, 2, 336. [Cpr. aussi, Cass,, 23 octobre 1899, Sir., 1900, 1, 437.][ 31 bis, Bordeaux, 5 juillet 1900, Recueil de Bordeaux, 1900, 1,365.]
[ 81 ter. Trib. de Vendôme, 9 août 1884, Sir., 85, 2, 220.][31qiiater. Il en serait autrement, si l’enveloppe contenait, ellemême
une partie des dispositions testamentaires, Cass., 28 mai 1894,
Sir., 96,1,277, ou même simplement l’indication « ceci est mon testaiDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 669. 625
Il n’est pas nécessaire que le testament olographe porte
la mention, qu’il a été écrit en entier, daté et signé par
le testateur 32, [Il importerait peu que le testateur eût
considéré comme devant être par lui recopiées des dispositions
écrites, dont la rédaction serait, d’ailleurs, exempte
d’incertitude et de doute, et qui réuniraient toutes les
conditions de forme du testament olographe 32 bis.]

Enfin, il n’est pas besoin que le testament olographe
soit clos et scellé ; le testateur peut le laisser ouvert, et
même le déposer entre les mains d’un tiers dans cet état 33.

Un testament écrit, daté et signé par le testateur, vaut
comme olographe, quoique le testateur ait manifesté l’intention
de le faire revêtir de la forme mystique, et qu’il
n’ait donné aucune suite à cette intention 34. D’un autre
côté, un écrit, réunissant tous les caractères d’un testament
olographe, ne cesse pas de valoir comme tel, par
cela seul qu’il porte en tête le mot copie8S.

[Enfin, il en est de même du cas où le rédacteur de
l’écrit susvisé s’est servi, pour disposer de ses biens, du
mot donner 36 bis.]

§ 669.
Continuation. De la force probante du testament olographe.

Le testament olographe n’est, de sa nature, qu’un
acte sous seing privé 1. Le dépôt même que le testateur eh
nient » visant le contenu de l’enveloppe, Bourges, 15 janvier 1908,
Sir., 08, 2i 136. Cpr. Paris, 17 mai 1900, Sir., 1900, 2, 237.]32 Grenier, I, 228.Demolombe, XXl, 119, Zachariae, § 668, texte et
note 10.[32 bis, Un brouillon n’est pas un projet de testament, c’est un testament
proprement dit. Bourges, 3 juillet 1905, Sir., 06, 2, 71,]33 Demolombe, XXI, 139 et 140. Zachariae, § 668, texte in fine.34 Demolombe, XXI, 141 bis. Zachariae, § 668, note 12. Agen, 18 juin
1812, et Req. rej., 6 janvier 1814, Sir., 14,1, 217. Cpr. § 671.35 Req. rej., 4 novembre 1857, Sir., 58, 1, 33, [Limoges, 20 décembre,
1876, ,'Sir., 77, 2, 150.][ 35 bis. Il y a là un testament olographe, et non pas une donation
nulle pour vice de forme. Douai, 10 mai 1854, Sir.,1854,2,435. Rennes,
22 juin 1881, Sir., 1884, 2, 18. Art. 1157, Cpr. § 712, texte et note 7.]1 Arg. art. 1317. Cette proposition est unanimement admise parx. 40626 DÈS DROITS DÉ PUISSANCE ET DÉ FÀMILLÈ.
aurait fait chez un notaire 2 n’imprimerait point à cet acte
le caractère de l’authenticité 3, A plus forte raison, un
testament olographe ne devient-il pas authentique par le
dépôt qui en est effectué, après le décès du testateur, dans
l’étude d’un notaire, en vertu d’une ordonnance rendue
en conformité de l’art. 1007 4.

Il suit de là que les héritiers ab intestat, et, en général,
toutes personnes intéressées peuvent, sans prendre la
voie de l’inscription de faux, s’opposer à l’exécution d’iun
testament olographe, en déclarant méconnaître l’écriture
et la signature du défunt. Cette déclaration de leur part
oblige les légataires et tous ceux qui entendent se prévaloir
du testament, à faire procéder à la vérification de
l’écriture et de la signature de cet acte 5, dans la forme
ordinaire prescrite par les art. 193 et suiv. du Code de
procédure civile 6,

La nécessité de poursuivre cette vérification, à l’effet
d’établir la sincérité du testament 7, incombe même au
les auteurs et par la jurisprudence. Demolombe, XXI, 142. Zachariae,
§ 669, texte in principio.2 II s’agit ici du simple dépôt d’un testament olographe dans
l’étude d’un notaire. Cpr, Besançon, 5 mai 1869, Sir., 70, 2, 50. —
Quid, si le testateur, en déposant un pareil testament, l’a fait revêtir
des formalités du testament mystique ? Cpr, § 671, texte in fine et
note 34.3 Toullier, V, 502. Demolombe, XXI, 143. Zachariae, § 669, note 1.
Bruxelles, 21 juin 1810, Sir., 11, 2, 49. Voy. en sens contraire : Du,
ranton, IX, 45 ; Grenier et Bayle-Mouillard, II, 292, et note a ; CoinDelisle,
sur l’art. 1008, n° 3, ■4 Demolombe, XXI, 144. Voy. les autorités citées aux deux notes
suivantes:5 Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, § 4, art. 6. Toullier, V, 502.
Delvincourt, sur l’art. 970. Grenier, I, 292. Duranton, IX, 46. Demante,
Cours, IV, 115 bis, VIII, Demolombe, loc. cit. Zachariae, § 669,
texte et note 1re. Colmar, 12 juillet 1807, Sir., 13, 2, 337. Turin,.
18 août 1811, Sir., 11, 2, 149.6 Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, § 4, art. 6, n° 8. Toulouse,
1er mai 1817, Sir., 23, 2, 16 ; Angers, 5 juillet 1820, Sir., 23, 2, 17,
Req. rej., 2 août 1820, Sir., 21, 1, 185.7 Cette question est encore aujourd’hui fortement controversée ;
Pour soutenir l’opinion contraire à celle que nous avons adoptée,
on fait valoir les arguments suivants : 1° Les héritiers ab intestat
ne pouvant, après l’envoi en possession des légataires universels,DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 669. 627
légataire universel qui, en l’absence d’héritiers à réserve,
a obtenu l’envoi en possession de l’hérédité, conformément
à l’art. 1008.
dénier l’écriture et la signature du testament olographe en vertu
duquel cet envoi a été ordonné, qu’en se constituant demandeurs,
se trouvent soumis à la règle générale Actori incumbit onus probandi,
2° La saisine légale, dont jouit le légataire universel qui n’est pas en
concours avec des héritiers à réserve, exclut celle des héritiers ab
intestat, et place par cela même ces derniers dans la nécessité de
prouver la fausseté du testament. 3° L’ordonnance judiciaire d’envoi
en possession de l’hérédité établit, en faveur du testament, une présomption
de vérité, que l’héritier ab intestat ne peut écarter que par
la preuve de la fausseté, de l’écriture ou de la signature.— Le premier
de ces arguments ne. nous parait reposer que sur une équivoque.
Il est très vrai de dire que l’héritier ab intestat, qui réclame
le délaissement des biens de la succession, contre celui qui en a
pris possession en qualité de légataire universel doit, comme tout
demandeur, établir le fait qui sert de base à son action. Mais ce
fait, quel est-il ? Ce n’est pas, ainsi que le suppose l’argument que
nous combattons, la fausseté de l’écriture ou de la signature de
l’acte en vertu duquel le défendeur a pris possession de l’hérédité ;
c’est uniquement le lien de parenté par l’effet duquel le demandeur
se dit appelé à la succession. Dès que l’héritier ab intestat aura établi
l’existence de ce rapport de parenté, il aura pleinement justifié
son action, et le détenteur de l’hérédité ne pourra la repousser
qu’au moyen d’une exception fondée sur le testament olographe
qu’il invoque, Devenu ainsi demandeur en exception, ce dernier
devra prouver que l’acte dont il se prévaut est véritablement un
testament olographe émané du défunt ; et, comme un testament de
cette nature ne fait pas, par lui-même, foi de l’écriture et de la signature,
la preuve de l’exception ne sera complète qu’autant que la
sincérité de l’écriture et de la signature aura été légalement reconnue.
Ajoutons que l’héritier ab intestat, en formant une action en
pétition d’hérédité contre le légataire universetqui a pris possession
de la succession en vertu d’un testament olographe, se trouve dans
une position absolument identique à celle du propriétaire, demandeur
en revendication, auquel le défendeur appose un acte de vente,
sous seing, privé. Or, n’est-il pas certain, en pareil cas, que, si le
demandeur en revendication dénie la signature de l’acte de vente
que le défendeur lui oppose, celui-ci sera obligé d’en poursuivre la
vérification, bien qu’il se trouve en possession de la chose revendiquée ?
Personne, nous le croyons, ne voudrait soutenir le contraire,
et, s’il en est ainsi, cela prouve que le fait de la possession
n’influe en aucune manière sur la force probante des actes sous
seing privé, et ne saurait apporter de modification à la règle d’après
laquelle, celui qui se prévaut d’un acte de cette nature doit, lorsque628 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
[Quand les juges procèdent seuls, comme ils en ont
le pouvoir, à une vérification d’écriture d’un testament
l’écriture et la signature en sont déniées, faire procéder a leur vérification.
Quant à l’argument tiré de la saisine dont jouissent les
légataires universels qui ne sont, pas en concours avec des héritiers
à réserve, il n’a pour base qu’une pétition de principe. En effet,
celui qui se dit saisi d’une succession, en qualité de légataire universel,
doit avant tout établir sa qualité, et, lorsque cette qualité
est mise en doute par la dénégation de la signature ou de l’écriture
du testament olographe sur lequel se fonde le légataire, celui-ci est
obligé d’en poursuivre la vérification, puisque ce n’est que par cette
vérification que l’existence de son titre pourra être établie. Enfin,
l’argument tiré de l’ordonnance d’envoi en possession tient à des
idées évidemment inexactes sur les caractères et les effets de cet
acte. En effet, l’ordonnance d’envoi en possession, que les légataires
universels institués par un testament olographe sont tenus de solliciter
pour se mettre à l’abri du reproche de voie de fait, n’est
qu’un, acte de juridiction gracieuse, et doit, comme tel, laisser
intacts les droits des héritiers légitimes, qui, sous ce rapport, sont
de véritables tiers. Cpr. § 713.Il est donc impossible d’admettre que
cette ordonnance puisse avoir pour effet de dépouiller ceux-ci
d’avance, et sur une contestation non encore existante, du bénéfice
du rôle de défendeurs, pour leur imposer la charge d’une preuve
à laquelle ils ne sont pas soumis d’après la nature du titre qu’on
leur oppose. Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, § 4, art. 6, nos 5 et
7 ; Quest.,v° Testament,. §7. Delvincourt, sur l’art. 470. Vazeille,
sur l’art. 1008, n° 7. Boncenne, Théorie de la procédure, III, p. 445.
Coulon, Questions de droit, I, p. ,363, Marcadé, Revue critique, 1853,
III, pv 946. Barot, Revue pratique, 1858, VI, p. 36. Duvergier sur
Toullier, V, 503, note 2. Bayle-Mouillard sur Grenier, II, 292 quater,
note f. Demante, Cours, IV, 135 bis, III, Demolombe, XXI, 746 et suiv.
Zachariae, § 669, note 2. Metz, 3 mai. 1815, Sir., 19, 2 ; 76. Bourges,
4 avril 1827, Sir., 27, 2, 197. Montpellier, 19 juin 1827, Sir., 27, 2,
217. Bourges, 10 mars 1834, Sir., 34, 2, 307. Lyon, 11 mars 1839,
Dalloz, 1.839, 2, 236. Toulouse, 16 novembre 1839, Dalloz, 1840, 2, 8-1.
Aix ; 12 juin 1840, Dalloz, 1841, 2, 15. Besançon, 23 mars 1842, Sir.,
42, 2, 205. Caen, 2 juin 1851, Sir., 52, 2, 13. Gaen, 17 janvier 1852,
Sir., 53, 2, 411. Douai, 10 mai 1854, Sir., 54, 2, 435. Voy. en sens
contraire : Grenier, I, 292 ; Toullier, V, 503 ; Duranton, IX, 46 ;
Chauveau, sur Carré, Lois de la procédure, n° 779 ; Coin-Delisle,
Revue critique,1853, III, p. 369 ; Tropiong, III, 1500 et 1501 ; Girard
de Vasson, Revue critique, 1860, XVI, p. 254 ; Colmar, 18 juillet 1807,
Sir., 13, 2, 337 ; Gaen, 4 avril 1812, Sir., 12, 2, 336 ; Civ. rej., 28 décembre
1824, Sir., 25, 1, 158 ; Civ. rej., 10 août 1825, Sir., 26, 1, 117 ;
Bourges, 16 juillet 1827, Sir., 27, 2, 199 ; Toulouse, 12 novembre
1829, Sir., 30, 2, 106 ; Civ, cass., 16 juin 1830, Sir., 30, 1, 333 ; Req.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 669. 629
olographe, ils sont libres de puiser dans tous les faits
et documents de la cause les éléments de leur conviction
7 bis, sauf a entourer leur examen de toutes les garanties
nécessaires à la sauvegarde des droits de la défense 7 ter.
Dans le cas où le juge a cru nécessaire d’ordonner une
expertise, il n’est naturellement pas lié par elle, et peut,
rej,, 20 mars 1833, Sir., 33, 1, 307 ; Bastia, 25 juin 1838, Dalloz,
1838, 2,143 ; Grenoble, 10 juillet 1840,Dalloz, 1841,2, 95 ; Civ. cass.,
23 mai 1843, Sir., 43, 1, 491 ; Poitiers, 11 août 1845, Sir., 46, 2, 628 ;
Req, rej., 9 novembre 1847, Sir., 48, 2, 228 ; Bordeaux, 12 avril 1848,
Sir., 48, 2, 390 ;. Req, rej., 23 janvier 1850, Sir., 50, 1, 302 ; Agen,
11 décembre 1850, Sir., 51, 2, 770 ; Civ. càss., 21 juillet 1852, Sir.,
52, 2, 655 ; Civ: cass., .23 août 1853, Sir., 53, 1, 411 ; Civ. cass.,
23 juin 1867, Sir., 67, 1, 389 ; Besançon, 26 février 1868, Sir., 68, 2,
252 ; Civ. rej., 5 août 1872, Sir., 72, 1, 319 [Cass., 10 janvier 1877,
Sir., 77, 1, 303. Lyon, 19 juin 1886, Sir., 86, 2, 247. Amiens, 23 juin
1886, Sir., 86, 2, 247. Chambéry, 20 novembre 1888, Sir., 89, 2, 237.
Bordeaux, 5 avril 1897, Sir., 97, 2, 267. Cass., 21, avril 1902, Sir.,
02,1,340. Cass., 29 mars 1904, Sir., 04, 1, 448. Il a pareillement
été jugé, dans le même ordre d’idées et dans le même sens, que
c’est aux héritiers qu’il appartient de fournir la preuve de l’inexactitude
de la date du testament, lors au moins que cette question
est soulevée accessoirement à celle de la vérification d’écritures.
Req. rej., 1er mars 1897, Sir., 98, 1, 221.]. Nous devons faire remarquer,
en terminant, que divers arrêts de la Cour de cassation décident
que l’obligation de faire vérifier l’écriture du testament peut
exceptionnellement être mise à la charge du. légataire universel
envoyé en possession, lorsque les circonstances qui ont précédé et
accompagné la demande d’envoi en possession tendent à rendre
suspect le testament lui-même. Voy. Civ. rej., 11 novembre 1829,
Sir., 29, 2, 410 ; Civ. rej., 6 mai 1856, Sir., 56, 1, 481 ; Req. rej,,
21 mai 1860, Sir., 61, 1,791. [Voy. aussi Agen,12,mai 1897, Sir., 97,
2, 267.] Ce tempérament, dont le résultat serait de faire dépendre
d’une appréciation de faits la solution d’une question qui, à notre
avis, doit être résolue en droit, nous parait singulièrement infirmer
tes motifs sur lesquels est fondée la jurisprudence de la Cour de
cassation.7 bis. Cass., 30 août 1902, Sir., 06, 1, 319. Cass., 30 juillet 1906,
Sir., 07, 1, 165. Req,, 7 août 1912, Sir., 13, 1, 79. Cpr. Cass.,
19 mars 1902, Sir., 05, 1, .40, et Cass., 25 mai 1892, Sir., 93, 1,134.
La formule donnée au texte est d’ailleurs celle qui résume la jurisprudence
en matière de vérification d’écritures dé tous actes autres
que le testament olographe. Gass., 7 février 1882, Sir., 83, 1, 20.
Cass., 26 juin 1894, Sir., 95, 1,435.].[7 ter. Civ, cass., 21 mars 1905, Sir., 05, 1, 464,]630 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
bien qu’elle ait conclu à la sincérité du testament olographe
dont l’écriture est contestée, annuler le testament comme
n’ayant pas été écrit, daté et signé par le de cujus 7 quater.
Il peut, à plus forte raison, à supposer que l’expertise
n’ait pas donné de résultat décisif, déclarer, en sens
inverse, en se fondant sur des présomptions graves,
précises et concordantes dont l’appréciation échappe au
contrôle dé la Cour de Cassation, que le testament contesté
est bien écrit en entier, daté et signé de la main du testateur
7 quinqies. Il se pourrait enfin que le juge, en dehors
de l’expertise qui aurait déjà établi la fausseté de récriture
du testament, prescrivît une enquête ayant pour but,
de l’éclairer, sur le caractère des relations que lé de cujus
entretenait avec, sa famille 7 sexies.]

Dû reste, si les héritiers ab intestat avaient implicitement
reconnu, par des actes non équivoques d’exécution,
la vérité d’un testament olographe, ils ne pourraient plus,
par la seule déclaration qu’ils méconnaissent l’écriture et
la signature du défunt, mettre le légataire dans la nécessité
d’en poursuivre la vérification.: Ils ne seraient admis à
revenir contre leur reconnaissance, qu’en prouvant qu’elle
a été le résultat d’une erreur ; et cela, quand même ils
auraient consenti à l’exécution du testament sur le vu
d’une simple expédition produite par le légataire, sans
avoir, au préalable, pris inspection de l’original de
l’acte 8.
[7 quater. Cass., 1er juin 1892, Sir., 93, 1, 134.]
[7 quinquies.Cass., 30 avril 1902, Sir., 03,1, 502.][7sexiés. Code de Procédure civile, art. 211. Cass., 4 décembre
1900, Sir., 02, 1,15.]8 En exécutant un testament olographe, l’héritier ab intestat
renonce implicitement à la faculté d’en exiger la vérification, et il
ne peut revenir contre cette renonciation, qu’en prouvant, qu’elle
a été le résultat d’une erreur. Or, là preuve de cette erreur ne pouvant
résulter que de Celle de la fausseté du testament, l’héritier
ab intestat se trouve, par cela même, dans là nécessité de faire
µlui-même procéder à la vérification de cet acte. L’opinion que nous
émettons ici n’est, en aucune manière, contraire à celle que nous
avons énoncée au § 664, texte n° 8 et note 10. En effet, celui qui
attaque, pour cause de nullité, un acte qu’il prétend n’avoir exécuté
que par suite d’une erreur de fait, justifie de sa demande enDES SUCCESSIONS TESTAMÈNTÀIRES. § 669. 631
Quoique le testament olographe ne soit qu’un acte sous
seing privé, il n’en fait pas moins pleine foi de sa date,
[envisagée comme un élément de sa forme 8 bis], à l’égard
de tous ceux auxquels il est opposé, lorsqu’ils en ont
reconnu l’écriture et la signature, ou qu’à leur refus de
les reconnaître, elles ont été vérifiées en justice 9.

établissant l’existence de la nullité sur laquelle elle est fondée, et cette
preuve entraînant avec elle la présomption que l’exécution de cet
acte n’est que le résultat d’une erreur, il est tout naturel que. la
preuve dû contraire incombe, au défendeur, qui se prévaut de cette .
exécution comme emportant confirmation, Cpr. art, 1338. Mais ces
principes sont évidemment inapplicables lorsqu’il ne s’agit que de
de la simple renonciation à un droit, qu’il ne faut pas confondre
avec la confirmation d’un acte nul. Cpr. § 337, texte et note 1re.
Merlin, Rèp., v° Testament, sect. II, § 4, art. 6, n°5, Bayle-Mouillard
sur Grenier, II, 292 ter. Demolombe, XXI, 151 à 153. Voy. cep. en
sens contraire : Turin, 18 août 1811, Sir., 11, 2, 49.
[8 bis. Voy. sur le sens de cette précision, § 668, note 6bis.]
9 Il résulte des termes de l’art. 970, et surtout de ces mots : Il
n’est assujetti à aucune autre forme, que le testament olographe doit,
par lui-même, faire foi de sa date, qui en est une partie essentielle
et constitutive. S’il en était autrement, il faudrait, pour assurer
d’une manière complète l’efficacité d’un testament olographe, le
déposer chez un notaire, ou le faire enregistrer, et par conséquent
remplir, outre les solennités requises par l’art. 970, des formalités
que cet article n’exige pas. Il est d’ailleurs des circonstances dans
lesquelles on est forcé d’admettre comme certaine la date d’un
testament olographe. C’est ce qui aurait lieu, dans le cas où un
pareil testament contiendrait une clause révocatoire de tous
testaments antérieurs, ainsi que dans celui où le testateur aurait
laissé plusieurs testaments renfermant des dispositions inconciliables
entre elles. Dans ces hypothèses, il faudrait de toute nécessité,
pour régler l’exécution des dernières volontés… du testateur,
s’attacher à la date respective de ses divers testaments. En vain se
prévaudrait-on, pour soutenir que le testament olographe ne fait
pas foi de sa date, de la disposition dé l’art, 1328. Là lettre de cet
article et le motif sur lequel il est fondé repoussent également l’application
qu’on voudrait en faire à des actes de dernière volonté.
Merlin, Quest., v° Testament, §§ 7 et 8. Touiller, V, 58. Poujol, sur
l’art. 970, n°14. Duranton, IX, 44. Grenier et Bayle-Mouillard,
II, 228, 6°, et note a. Troplong, III, 1498. Demante, Cours, IV, 115 bis,
IX. Demolombe, XXI,155. Zachariae, § 669, texte et noté 3. Paris,
17 juin 1822. Sir., 23, 2, 33. Req. rej., 8 juillet 1823, Sir., 25, 1, 31.
Riom, 20 janvier 1824, Sir., 24, 2, 277, [Aix, 11 juillet 1881, Sir., 83,
2, 249 (note Labbé). Cass., 11 janvier 1886, Sir,, 86, 1, 337 (note cri-
632 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Pour déterminer les conséquences qui doivent résulter
de ce principe, il faut cependant distinguer deux hypothèses.


Lorsque la date est en elle-même régulière et complète,
et que le testament ne fournit, ni par ses énonciations,
ni par son état matériel P bis], d’indices de nature à la
contredire et, par suite, à la prendre incertaine, elle ne
peut, en général, être combattue, [pour la totalité de l’un
quelconque de ses trois éléments, jour, mois et année9 ter],
que par la voie, de l’inscription de faux 10. Toutefois, et par
exception, si les héritiers ab intestat attaquaient le testament
pour cause de suggestion et de captation, ou pour
défaut de capacité de la part du testateur, ils seraient
admis à prouver la fausseté de la date au moyen d’une
simple preuve testimoniale ou de présomptions 11.
tique de M. Labbé sur la formule seulement). Cpr. cep. Nancy,
(motifs)  ; 10 mars: 1888, Sir., 89, 2,105.][9bis. Req. rej:, 11 janvier 1886, Sir., 86,1, 336.].
[9ter. Lyon, 25 juin 1875, Sir., 76, 2,55.]10 Voy. Code de procédure, art. 214. Il résulté de cet article,
qu’une inscription, de faux peut être formée, même contre un acte
sous seing privê, reconnu, ou tenu pour reconnu a la suite d’une
vérification d’écriture. L’inscription de faux est, d’un autre côté,
la seule voie qui permette de puiser, en dehors d’un testament,
d’ailleurs non impugné de fraude, la preuve de la fausseté de sa
date. Grenier et Bayle-Mouillard, II, 228, 4° et 6°, note à, 293,
3°, noté b. Ravez, Consultation, Sir., 43,2, 469, à la note. Toulouse,
il juin 1830, Sir., 31, 2, 103. Nancy, 15 juillet 1843, Sir., 43, 2, 469.
Douai, 15 avril 1845, Sir., 45, 2, 463 [Cass., 10 décembre 1883, Sir.,
84, 264.] Cpr. Req. rej., 29 avril 1824, Sir., 24, 1, 276 ; Req. rej.,
16 décembre 1829, Sir., 31, 1, 25. [Req., 11 janvier 1886, Sir,, 86,
1,337. Cpr. sur cet arrêt § 668, note 9 bis et la note 11 infrà.] Voy,
en sens contraire : Duranton, IX, 47 ; Demante, Cours, IV, 115 bis,
IX ; Demolombe, XXI, 160 à 16,2. :11 Arg. art. 1353. Au premier cas, les héritiers ab intestat prétepdraient
que le testament a été antidaté par suite des manoeuvres,
mêmes dont ils se plaignent, et dans le but frauduleux d’en faire
rejeter la preuve, comme non pertinente eu égard à l’époque où
elles auraient été pratiquées. Au second cas, ils soutiendraient que, le défunt a antidaté son testament pour masquer son incapacité de
disposer, et faire ainsi fraude à la loi, Demànte, Cours, IV, 115 bis,
IX: Demolombe, XXI, 15,8 et 159. Caen, 8 avril 1824, Sir., 25, 2,2.
Angers, 29 mars 1828, Sir,. 28, 2 144. Req, rej., 22 février 1853,DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 670. 633
Dans l’hypothèse contraire, c’est-à-dire lorsque les
énonciations mêmes du testament ou son état matériel
font naître des doutes sur la sincérité de la date, les héritiers
ab intestat ne sont plus obligés, pour la combattre,
de recourir à la voie de l’inscription de faux ; et le juge
peut, pour corroborer et compléter les indices que fournit
le testament, s’attacher à des faits et circonstances
extrinsèques à cet acte 12. Ces faits et circonstances sont
susceptibles d’être établis par ■témoins, ou même à l’aide
de présomptions. En sens inverse, les légataires seraient,
dans ce cas, admis à combattre par tous moyens de preuve
les inductions qu’on voudrait tirer, contre l’exactitude de
la date, des énonciations ou de l’état matériel du testament
13.

§.670.
2. Du testament par acte public.

Le testament par acte public est celui qui est reçu par
deux notaires, en présence de deux témoins ou par un
notaire, en présence de quatre témoins. Art. 971.
1° Des personnes qui doivent concourir à la confection d’un testament
' par acte public.
Les notaires appelés à recevoir: un testament doivent
réunir les qualités et se trouver dans les conditions
requises, en général, pour l’exercice de leur ministère.
Ainsi, par exemple, ils ne peuvent, à peine de nullité,
recevoir un testament que dans l’étendue de leur ressort 1.
Sir., 53,1, 328, Toulouse, 9 décembre 1867,: Sir,, 68, 2, 1. [Cass.,
21aôût 1876, Sir., 77,1, 157. Càss., 20 juillet 1886, Sir.,86, 1, 412.
Req., 11 janvier 1886, Sir., 86, 1, 337 (avec une note critique de
M. Labbé sur ce point).] Cpr. Durahton, IX, 47, Req. rej., 16 décembre
1829, Sir. ; 30, 1, 25 ; Req. rej., 13 décembre 1853, Sir., 55,
1, 396.12 Req, rej., 4 janvier 1847, Sir.,47, 1, 357. Req. rej., 29 avril
1850, Sir., 50, 1, 592.13 Demolombe, XXI, 157. Civ. cass., 2 août 1843, Sir., 43, 1,749.
Req. rej., 4 novembre 1857, Sir., 58,1, 33.1Loi du 25 ventôse an XI, art, 6 ,cbn. art. 68.634 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Ainsi encore, deux notaires ne peuvent, sous peine de
nullité, concourir à la rédaction d’un testament, lorsqu’ils
sont parents ou alliés, en ligne directe, à quelque degré
que ce soit, et en ligne collatérale, jusqu’au degré d’oncle
ou dé neveu inclusivement 2. Enfin, les notaires ne peuvent
recevoir des testaments dans lesquels leurs parents
Ou alliés, aux mêmes degrés, seraient testateurs ou légataires,
ni à plus forte raison, des testaments qui contiendraient
quelques dispositions en leur faveur personnelle 3.
La nullité résultant de la contravention à cette prohibition
s’applique/ non seulement aux dispositions faites au
profit des notaires ou de leurs parents, mais au testament
tout entier 4.

Les témoins appelés pour assistera la confection d’un
testament doivent posséder les qualités physiques et morales
nécessaires, d’une part, pour pouvoir comprendre
les paroles du testateur, et s’assurer par eux-mêmes de
l’accomplissement de toutes les formalités prescrites par
la loi, et, d’autre part, pour pouvoir, au besoin, rendre'
compte de ce qui s’est passé en leur présence[5bis]. Ainsi ;
les sourds, les aveugles, les idiots, sont incapables d’être
témoins 6. Il en est de même de ceux qui n’entendent pas
l’idiome dont le testateur s’est servi pour dicter son testament
6. Mais il n’est pas indispensable que les témoins
2Loi citée, art. 10 cbn. art: 60.3 Loi citée, art., 8 cbn, art. 68. Cpr. Douai, 17 mars 1815, Sir.,
16, 2, 176 ; Req. rej., 27 décembre 1831, Sir., 32, 1, 93 ; Douai,
15 janvier 1834, Sir., 34, 2, 115. Req. rej., 15 décembre 1847, Sir.,
48, 1,550.4 Duranton, IX, 52. Demante, Cours, IV, 116 bis, 11. Demolombe,
XXI, 173 et 174. Bourges, 30 juin 1828, Sir. ; 29, 2, 238. Douai, 15
janvier 1834, Sir., 34, 2, 115.3 § 6, Insi. de testam: ord. (2, 10). LL. 9 et 21 ; C, de testam. (6, 23).
Merlin, Rép., v° Témoin instrumentaire, § 2, n° 3, 4°. toullier,
V, 391 et 392. Durahton, IX, 104. Demolombe, XXI, 192,193 et 195.
Zachariee,, § 670, texte et note 3. Paris, 16 janvier 1874, Sir., 74,
2, 137.C6bis. Cpr. cep. Paris, 31 janvier 1874, Sir., 74, 2, 113.]
6 Toullier, V, 393. Grenier, I ; 255 et suiv. Merlin, Rép., v° Langue
française, nos 3 et 4 ; Quest.. v° testament, § 17. Duranton, IX, 79 et
80, Troplong, III, 1526. Demolombe, XXI, 196. [Rennes, 8. janvier
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 670 633

comprennent la langue dans laquelle le testament est
rédigé ; il suffit qu’il soit constaté qu’ils ont acquis une
connaissance exacte et complète dès dispositions testamentaires,
ait au moyen de la lecture par interprétation que
le notaire en à donné 7. Les muets ne sont plus, comme
autrefois, incapables de servir de témoins 8. Les personnes
atteintes de démence ou de fureur peuvent être témoins
dans les intervalles lucides 9.

Les individus qui réunissent lés qualités physiques et
morales nécessaires pour être témoins ne peuvent être
appelés a un testament, qu’autant qu’ils sont majeurs 10,
sujets français 11, et qu’il n’ont pas été privés de la jouis1884,

Sir., 85, 2, 214, Bastia, 11 novembre 1889 ; Sir,, 90, 2, 151,]
Voy, cep. Nancy, 28 juillet 1817, et Req. rej., 14 juillet 1818 Sir.,

18,1, 397.
7 Cpr. Bruxelles, 13 décembre 1808, Sir., 9, 2, 300 ; Bruxelles,
6 mai 1813, Sir,, 13, 2, 372 ; Douai,1er février 1846, Sir., 18, 2, 98 ;
Metz, 19 décembre 1816 Sir., 18, 2, 325 ; Metz, 30 avril 1833, Sir., 33,
2, 549. Voy.en sens contraire : Demolombe, XXI, 197.

8 Merlin, Rép., v° témoin instrumentaire, § 2, n° 3, 4°. troplong,
III, 1679. Demolombe, XXI, 194. Cpr. Toullier, V, 392 ; Duranton,
IX, 104 ; Coin-Delisle, sur l’art. 980, n° 23. Ces auteurs enseignent
que le muet et ne peut être témoin testamentaire que lorsqu’il sait
écrire. Cette condition ne nous parait pas, indispehsab/ie, .

9 L. 20, § 4, D. testam. fac. pos. (28, 1). Merlin, Rép.,v° témoin
instrumentaire, § 2, n° 3, 4°.- Quid du cas où une personne en
état habituel de fureur ou de démence aurait été interdite ? Cpr. la
note suivante.
10 Les personnes dont l’interdiction à été prononcée pour cause
de démence, ou de fureur peuvent-elles servir dé témoins dans des
intervalles lucides ? Nous le croyons, par cela même qu’aucune
disposition légale n’enlève la capacité civiie d’être témoin à ces
personnes ; lorsque de fait elles possèdent, au moment de la confection
du testament, la capacité,naturelle nécessaire à cet effet, troplong,
III, 1678. Demolombe, XXI, 185. Voy, en sens contraire :
Duraton ; IX, 106 ; Bayle-Mouillard sur Grénier, 1, 247, note a.
Demante, Cours, IV, 125 bis. III. Vainement invoque-t-on, à l’appui
de cette dernière opinion, l’art. 509 dû Godé Civil, aux termes
duquel l’interdit est assimilé au mineur pour sa personne et pour
ses biens, L’induction tirée de cet article nous parait erronée ; l’assimilation
que la loi établit entre l’interdit et le mineur n’est pas
absolue ; la suite de l’art. 509 en explique clairement l’objet et
l’étendue.
11 L’art. 40 de l’ordonnance de 1735 portait régnicoles, expression
636 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE. ,
sânce des droits civils 12. Art. 980 [ancien], [Les femmes
peuvent servir de témoins ; toutefois, le mari et la
femme ne pourraient être témoins ensemble dans le même
testament. Art. 980 nouveau (Loi du 9 décembre 1897).]
Les conditions absolues dé capacité légale, indiquées
par l’art. 980, sont les seules que l’on puisse exiger pour
les témoins testamentaires 13. Ainsi, il n’est pas nécessaire
sous laquelle on désignait, ainsi que l’attestent Domat (Liv. prélim.,
titre II, sect. II, n° 11) et Pothier (lntrod. au tit. XVI de la Cout.
d’Orléans, n° 14) , les sujets du roi, par opposition aux aubains ou
étrangers. C’est dans le même sens dès lors qu’on a dû se servir,
lors de la première rédaction du Code civil, du mot républicoles.
Aucun doute d’ailleurs n’est plus possible, en présence des termes
sujets de l’empereur, sujets du roi, qui se lisent dans les éditions, de
1807 et de 1816. On doit conclure de là que les étrangers, même
admis à établir leur domicile en France, ne peuvent servir de
témoins testamentaires. Merlin, Rèp., v° Témoin instrumentaire,
§ 2, n°3, 1°. Toullier, V, *395. Duranton, IX, 105. Grenier, 1, 247.
tropiong, III, 1674. Demante, Cours, IV, 125 Vis. II Demolombe,
XXI, 182. Req. rej., 23 janvier 1811, Sir., 11, 1,243. Colmar, 26 décembre
1860, Sir,, 61, 2, 265. Cpr. Req. rej., 23 avril 1828, Sir., 28,
1, 437. Voy. en sens contraire : Delvincourt sur l’art. 980 ; Vazeille
sur l’art. 980, n° 11 ; Zachariae, § 670, note 6 ; Turin, 10 avril 1809,
Sir., 10, 2, 85. Cette dernière opinion se réfute, abstraction: faite
des considérations présentées en tête de la note, par cette observation
fort simple que, si le législateur avait voulu reconnaître à
toute personne jouissant en France, des droits civils, la capacité
d’être témoin testamentaire, il n’aurait pas ajouté à la condition
de cette jouissance, la condition distincte.de la qualité de républicoles,
sujets de i'empereur, ou de sujets du roi. [La .rédaction nouvelle
de l’art. 980 confirme expressément notre interprétation.]12 Tout Français jouit comme tel, des droits civils. Art. 8, Et
depuis l’abolition de la mort civile, il n’existe plus de cause de
nature à entraîner, d’une manière générale, la perte de cette jouissance.Cpr.
§'-84, texte et note 5. Mais celui qui encourt la dégradation
civique devient, par cela même, incapable d’être employé commetémoin
dans les actes ; et cette incapacité peut aussi, suivant les
cas, être attachée à des condamnations correctionnelles. Gode pénal,
art. 34 et 42. C’est à ces seules hypothèses que se réfère aujourd’hui
la condition de capacité [qui était] exprimée, dans l’art. 980 [ancien],
par les mots jouissant des droits civils. Demolombe, XXI, 184.13 La combinaison des art. 980 et 975, et surtout le rapprochement
de ce dernier article et des dispositions de l’art. 10 de la
loi du 25 ventôse an XI, démontrent jusqu’à l’évidence, que lesrédacteurs du Code civil ont entendu établir, sur la capacité desDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 670. 637
qu’ils jouissent de la plénitude des droits politiques 14.
Ainsi encore, il n’est pas nécessaire, qu’ils soient domiciliés
dans l’arrondissement communal du lieu où le testament
est reçu 13.

Les personnes qui seraient, en principe, civilement
capables de servir de témoins testamentaires, ne peuvent
être employées comme tels, dans un testament renferment
des dispositions quelconques 16, soit à leur profit pertèmoins
testamentaires, un système complet de législation spéciale.
Du reste, si le législateur a dispensé les témoins testamentaires
de quelques-unes des qualités requises pour les témoins
instrumentaires en général, cela se justifie par cette double considération
:1° qu’il faut, pour les testaments, un plus grand nombre,
de témoins que pour les actes ordinaires ; 2° que les testaments
devant rester secrets*, pendant la vie du testateur, il a fallu laisser
à celui-ci une grande latitude pour le choix des témoins. Merlin,
Rép., v° Témoin instrumentaire, § 2, n° 3, 22° ; et v° Testament,
sect. II, § 3, art. 2, n° 8, à la note. Duranton, IX, 110. Troplong, III,
1603. Demolombe, XXI,.179. [Grenoble, 12 juillet 1878, Sir., 80, 2,
137.] Cpr. les notes 20 à 24 infrà.14 Duranton, IX, 111. Demolombe, XXI, 179 et 187. Zachariae,
§ 670, note 5. Req. rej., 1er mars 1829, Sir., 29, 1, 252.15 Gpr, L. du 25 ventôse an XI, art. 9. Merlin, Rép., v° Témoin
instrumentaire, § 2, n° 3, 22°. Grenier, I, 247. Duranton, IX, 110,
Troplong, III, 1681. Demante, Cours, IV, 125 bis, I. Demolombe, XXI,
188. Zachariae, §, 670, not. 6, in fine. Douai, 27 avril 1812, Sir., 12,
2, 387. Caén,19 août 1812, Sir,, 13, 2, 113. Gaen, 11 novembre 1812,
Sir.,13, 2, 87. Paris, 18 avril 1814, Sir., 14, 2, 437. Rouen, 16 novembre
1818, Sir., 19, 2, 28. Bordeaux, 18 août 1823 ; et Orléans,
11 août 1823, Sir., 23, 2, 290 et 291. Req. rej., 10 mai 1825, Sir.,26, 1,
54.Civ. cass., 4 janvier 1.826, Sir,,26,1,204. Req. rej., 3 août 1841 , Sir.,
41,1, 865.[Agen, 27 juillet 1885, sous Cass., 6. décembre 1886, Sir.,87, 1, 165.] Voy. en sens contraire: Toullier, V, 397 ; Bruxelles,
13 avril 1811, Sir., 12, 2, 18 ; Bordeaux, 6 décembre 1834, Sir., 35,
2,140.16 Peu importe la modicité du legs. Troplong, III, 1559. Demolombe,
XXI, 200. Req. rej., 13 décembre 1847, Sir., 48, 1,271. — Peu
importent également le mode et le caractère de la disposition.
Vazeille sur l’art. 975, n° 1. Coin-Delisle sur l’art. 980, n° 31.
Demolombe, XXI, 201 et 202. Zachariae, § 670, noté 11. Colmar,
10 mars 1832, Sir., 32, 2, 499. Bordeaux, 3 avril 1841, Sir., 41, 2, 361.
Civ. cass., 4 août 1851, Sir., 51,1, 662 Riom, 23 mai 1855, Sir,, 56,
2, 717. [Montpellier, 10 décembre 1883, sous Cass., 31 mars 1885, Sir.,88, 1, 116 (application de la règle même au legs rémunératoire).]Mais
 la reconnaissance, d’une dette constatée par un titre préexis-638 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
sonnel 17, soit en faveur d’un de leurs parents ou alliés,
en ligne directe, à quelque degré que ce soit, et en ligne
collatérale, jusqu’au quatrième degré inclusivement 1.
Les clercs des notaires par lesquels un testament est
reçu ne peuvent pas non plus être pris pour témoins 19.
Art. 975.

Les incapacités relatives dont il vient d’être parlé sont
les seules qui existent en matière de testaments20. Ainsi,
rien n’empêche que les parents et alliés du testateur, et
même lé mari de la testatrice, ne figurent comme témoins,
tant, et dans laquelle le créancier ne puiserait aucun droit nouveau,
ne constituerait pas une disposition en sa faveur, dans le sens de
l’art. 975. Req, rej., 4 mai 1840, Sir,, 40, 4, 401. Cpr. Civ, rej.,
10 août 1853, Sir., 53, 1, 533.17 L’exécuteur testamentaire ne doit pas, en cette seule qualité,
être considéré comme gratifié. Il peut donc servir de témoin dans
un testament qui ne contient d’ailleurs aucun legs à son profit,
Toullier, V, 501.Merlin, Rèp., v° Témoin instrumentaire, § 2, n° 3,
19°. Duranton, IX, 395. Troplong, III, 1601. Demolombe, XXI, 206,
Zachariae, § 670, note 15. Paris, 5 février 1833, Sir., 33, 2, 178.—On
ne doit pas non plus regarder le curé ou le desservant d’une église,
comme personnellement gratifié par un testament qui renfermerait,
au profit de. cette église, ou même du ministre du culte en
exercice lors du décès du testateur, un legs fait sous la charge de
célébrer des messes pour le montant de ce legs. Demolombe, XXI,
203 à 205, Angers, 13 août 1807, Sir., 7, 2, 653.. Civ. cass,, 11 septembre
1809, Sir., 9, 1, 417. [Rouen, 5 mars 1873, sous Cass,, 1er juillet
1874, Sir., 74, 1, 465.] Voy. en sens contraire : Bordeaux, 14 juillet
1807, Sir., 7, 2, 161.18 L’incapacité résultant de l’alliance, continue à subsister,
quoique le conjoint par lequel l’alliance s’est formée soit décédé
sans postérité. Demolombe, XXI, 208. Dijon, 6 janvier 1827, Sir.,
27, 2, 85. Nîmes, 28 janvier 1831, Sir,, 31, 2, 292, Civ. cass. et Civ,
rej., 16 juin 1834, Sir.,. 34, 1, 729. Bordeaux, 14 mars 1843, Sir., 43,
2, 311, Cpr. § 67, texte et note 11, [Il en serait de même de la dissolution
du Mariage par le divorce, Voy. § 4795, texte et note 5.]19 La question de savoir si telle personne qui travaille chez un
notaire, est à considérer gomme son clerc, constitue une simple
question de fait, et demeure, par conséquent, abandonnée à l’apprédation
des tribunaux, Demolombe, XXI, 209, Zacharia, §. 670,
note 14, Bruxelles, 12 avril 1810, Sir., 10, 2,310. Bruxelles, 20 mars
1811, Sir., il, 2, 316. Agen, 18 août 1824, Sir., 25, 2, 297. Agen, 31 juillet
1854, Sir., 54, 2, 532. Req. rej., 10 avril 1855, Sir., 55, 1, 512.20 Cpr. note 13 suprà, et note 21 à 24 infrà.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 670 639
pourvu, d’ailleurs, que le testament ne renferme point
de disposition en leur faveur 21. Ainsi encore, les parents
ou alliés et les domestiques d’un notaire peuvent servir
de témoins dans les testaments qu’il reçoit 22. De même,
les serviteurs ou domestiques du testateur ou des léga31Mérlin,
Rép., v° Témoin instrumentaire, § 2, n° 3,17°. Toullier,
V, 399 et 400. Duranton, IX, 116. Vazeille, sur l’art. 975, n° 8. Troplong,
III, 1603. Demante, Cours, IV, 120 bis, I, Demolombe, XXI,
211 et 212. Zachariae, § 670, texte et note 15.22 Merlin, Rèp., v° Testament, sect. Il, § 3, art. 2, n° 8, à la note.
Delvincourt, II, p. 315. Marcadé, sur l’art. 980. Bayle-Mouillard, sur
Grenier, I, 252, note a. Demante, op et locc. citt. Demolombe, XXI,
213, Voy, en sens contraire : Grenier, I, 245 ; Toullier, V, 403 ;
Duranton, IX, 115. L’opinion de ces auteurs ne nous paraît pas
pouvoir se soutenir en présence de l’art. 975. Comment, en effet,
admettre que les rédacteurs dû Code civil aient voulu maintenir
quant aux témoins testamentaires, les diverses incapacités établies
par la loi du 25 ventôse an XI, pour les témoins instrumentaires
en général, lorsque, d’une part, ils ont expressément prononce
l’incapacité des clercs de notaire, qui résultait déjà de l’art. 10 de
cette loi, et que d’autre part, ils n’ont rappelé aucune des autres
incapacités mentionnées dans ce même article dont les dispositions
étaient, certainement présentes à leur esprit ? Après cela, que le
système spécial, établi par le Code relativement aux témoins: testamentaires,
conduise à quelques inconséquences, quand on le met
en regard des dispositions générales de la loi du 25 ventôse an XI,
cela est possible ; mais cela ne prouve pas que ce système en luimême
soit irrationnel ; et quand même il serait vicieux, ce ne
serait, point un motif pour s’en écarter dans l’application. M. Troplong,
qui admet avec nous (III, 1605) , que les parents et alliés du
notaire peuvent servir de témoins, enseigne (III, 1606) qu’il en est
autrement de ses domestiques. Il suit, dit-il, de l’art 975, qui
déclare les clercs incapables d’être témoins d’un testament reçu par
leur patron, que le. législateur a entendu à fortiori exclure les
domestiques, qui se trouvent dans une dépendance plus étroite.
Cette considération n’est pas, à notre avis, complètement exacte,
puisque, en raison même, de la nature de ses fonctions, le clerc
semble présenter moins de garantie d’impartialité qu’une simple
domestique, en ce qui concerne les actes du ministère de son
patron. Quoi qu’il en soit, il ne saurait être permis de suppléer,
dans l’art. 975, une incapacité que les rédacteurs du Code civil n’ont
pas jugé convenable d’y introduire, en reproduisant à cet égard la
disposition de l’art, 10 de la loi dû 15 ventôse an XI, C’est à tort,
au surplus, que M. Troplong invoque l’opinion de Merlin, qui s’est
formellement rétracté dans sa cinquième édition.640 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
taires ne sont point frappés d’incapacité 23. Enfin, la parenté
ou l’alliance existant entre plusieurs personnes
n’empêche pas qu’elles ne puissent être simultanément
appelées comme témoins d’un même testament 24.

Pour juger de la capacité des témoins d’un testament,
il faut se reporter à l’époque de la confection de cet acte.
Les changements survenus, depuis cet époque, dans la
condition de l’un ou de plusieurs d’entre eux, n’influent
en aucune manière sur la validité du testament 28.

Il n’est pas nécessaire de mentionner dans le testament
que les témoins appelés jouissent des qualités requises par
la loi. Leur incapacité ne se présume pas ; c’est à l’héritier
ab intestat, qui s’en prévaut pour attaquer le testament ;
à en rapporter la preuve 26.

Le défaut absolu de capacité, ou l’incapacité relative de
l’un des témoins entraîne, eh général, la nullité du testament.


Toutefois, un testament irrégulier, à raison d’un
défaut absolu de capacité dans l’un des témoins, doit
être maintenu, si, à l’époque de sa confection, une
erreur générale et publique attribuait à ce témoin
la qualité qui lui manquait en réalité 27. La capacité
23 Tropiong, III, 1604. Demolombe, XXI, 214. Caen, 4 décembre
1812, Sir., 13, 2, 68. Req. rej., 3 août 1841, Sir., 41, 1, 865,
[Grenoble, 12 juillet 1878, Sir., 80, 2,137.] Cpr. la note précédente.
Voy. en sens contraire : Duranton, IX, 115.24 Grenier, I, 252. Toullier, V, 403. Duranton, IX, 117. Demolombe,
XXI, 216. Zachariae, § 670, texte et note 15. Bruxelles,
25 mars 1806, Sir., 13, 2, 51.25 L, 22, § 1. D. qui testam. fac. poss. (28, 1) , Merlin, Rép.,
v° Témoin instrumentaire, § 2, n° 3, 1°. Toullier, V, 405. Troplong,
III, 1684, Demolombe, XX, 218. Zachariae, § 670, texte et note 8.20 Merlin, op., v° et loc. citt. Tropiong, III, 1685. Bayle-Mouillard
sur Grenier, II, 247, note a. Demolombe, XXI, 217, Zachariae, § 670,
texte et note 9.27 L. 1, C. de testam. (6, 23). § 7, Inst. de testam. ordin. (20, 10) ,
Merlin, Rép., v° Ignorance, § 2, n° 9 ; v° Témoin instrumentaire,
§ 2, n° 3, 26°. Grenier, I, 256. Touiller, V, 407. Duranton, IX, 109,
Troplong, III, 1686. Demante, Cours, IV, 125 bis, V. Demolombe, XXI,
220. Zachariae, § 670, texte et note 7. Limoges, 7 décembre 1809,
Sir., 13,2, 335. Req. rej., 28 février 1821, Sir., 22,.1, 1. Req. rej.,DES SUCCES TESTAMENTAIRES. § 670. 641
putative équipolle, en pareil cas, à la capacité réelle 28.
D’un autre côté, l’incapacité résultant, par exemple,
de la parenté ou de l’alliance de l’un des témoins avec
un légataire, ne vicie pas le testament lorsque, à raison
de circonstances extraordinaires, il a été absolument impossible
au testateur et au notaire de connaître cette
incapacité 29, Mais la seule circonstance que le légataire,
dont l’un des parents a servi de témoin, aurait été désigné
au testament par sa qualité, et non sous son nom,
ne suffirait pas pour faire disparaître lé vice de cet acte,
lorsque le testateur connaissait le lien de parenté existant
entre le témoin et la personne qu’il entendait gratifier 30.
L’incapacité d’un témoin résultant de sa parenté où de
son alliance avec l’un des légataires, entraîne la nullité du
testament entier, et non pas seulement celle des dispositions
faites en faveur de ce légataire 31. Elle l’emporte18
janvier 1830, Sir., 30, 1, 43. Req. rej., 28 juillet 1831, Sir., 32,1,
174. Montpellier, 17 avril 1847, Sir., 47, 2, 441. Paris, 16 janvier 1874,
Sir., 74, 2, 137. [Req. rej., 6 mai 1874, Sir., 74, 1, 471. Req, rej.,
1er juillet 1874, Sir., 75, 1, 254.] — (C’est à tort que l’on invoque ordinairement,
à l’appui de la proposition énoncée au texte, la loi
Barbarius Philippus (L. 3, C. de offic. praet., 1, 14) , et la loi 2, C. de
interloc. omn. jud.(7, 45). Ces lois ne concernent que les actes faits
dans l’exercice de fonctions publiques, conférées à des incapables
par une autorité compétente.Merlin, op., v° et loc. citt.28 La capacité putative d’un témoin incapable ne s’établit point
par cela seul que l’opinion de sa capacité est plus ou moins répandue
: elle ne peut résulter que d’une série d’actes multipliés, qui
forment pour ce témoin une possession publique de l’état qu’elle
suppose. Merlin, op., v° et loc. citt. Req. rej., 24 juillet 1839, Sir., 39,
1, 653. On doit en conclure que le principe enfoncé au texte est, en
général, inapplicable aux incapacités résultant de l’âge, de la parente
ou de l’alliance ; et que ce ne serait: que dans des circonstances/
extraordinaires qu’il pourrait être étendu à de pareilles incapacités.,
Cpr. Merlin, op., v° et loc. citt. ; Toullier, V, 407 ; Vazeille,
sur l’art. 980, n°12, Troplong, III, 1688 ; Zachariae, § 670, note 7, in
fine ; Turin, 17 février 1806, Sir., 6, 2, 887 ; Aix, 30 juillet 1838, Sir.,
39, 2, 85. [Douai, 26 mars 1,873, Sir.,,73, 2,258.]23 Demolombe, XXI, 220 bis. Zachariae, § 610, note 13, in fine, Req.
rej., 31 juillet 1834, Sir., 34, 1,452.30 Metz, 25 mars, 1865, Sir., 65, 2, 231. Req. rej., 18 juin 1866,
Sir., 66,1,382.31 Delvincourt, II, p. 315. Duranton, IX, 120. Troplong, III, 1607.x.642 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
rait, alors même que le legs fait en faveur d’un parent ou
allié de l’un des témoins serait nul, par exemple, comme
entaché de substitution 32, ou que le légataire aurait eu
droit comme héritier ab intestat, à une part égale ou
même supérieure à celle que lui attribue le testament 33,

Du reste, lorsqu’il a été appelé à un testament un plus
grand nombre de témoins que celui qui est exigé par la
loi, l’incapacité de l’un ou de plusieurs d’entre eux ne:
vicie pas le testament, s’il reste d’ailleurs des témoins
capables en nombre suffisant 34.
[Le témoin, qui assiste gratuitement à la confection du
testament par ; acte public, n’est d’ailleurs pas tenu de
vérifier lui-même les conditions de son aptitude à remplir
les fonctions de témoin. Il n’engage pas, de ce chef,
toutes choses égales d’ailleurs,, sa responsabilité 34 bis. Il
se pourrait qu’il en fût autrement du notaire 34 ter.]
2° Des formalités du testament par acte public,
Le Code civil ne renferme pas, sur les formalités des
testaments publics, un système complet de législation
spéciale.: Les dispositions du Code, qui soumettent ces
testaments à des formalités particulières, ont, en général,
pour objet de les entourer de plus de solenhité que les
actes notariés ordinaires. Il en résulte que les règles
générales établies par la loi du 25 ventôse an XI, sur les

Demante, Cours, IV, 129, bis, V. Demolombe, XXI, 221. Zachariae
§. 670, note 13, texte et note 16. Metz, 1er février 1821, Sir., 22, 2,
361. Req. rej., 27 novembre 1833, Sir., 34,1, 266. [Cpr. pour les actes
notariés en général : Riom, 15 mars 18.88, Sir., 89, 2, 142.]
82 Tropiong, III, 1608. Demolomhe, XXI, 219. Zachariae, § 670,
note 12. Cpr. Douai, 15 janvier 1834, Sir., 34, 2.115. Voy, en sens
contraire : Paris, 26 janvier. 1809, Sir., 10, 2, 493.
33 Angers, 24 juin.1857, Sir., 58, 2, 124.]34Utile per inutile non vitiatur. Merlin, Rép., v° Témoin instrumentaire,
§ 2, n° 3, 25°. Toullier, V, 406. Duranton, IX, 121. Demolombe,
XXI, 223 à 225. Req. rej., 6 avril 1809, Sir., 7, 2, 1222. [Voy.
d’ailleurs § 664, note 8.][ 34 bis. Cass., 31 mars 1885, Sir., 88, 1, 116.][ 34 ter. Cass., 6 juin 1901, Sir., 02, 1, 239. Le notaire n’a d’ailleurs
pas pour mission de constater et par conséquent de vérifier
la capacité des témoins. Cpr. note 95 infrà.]
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES § 670. 643

formalités des actes notariés/ doivent être observées dans
les testaments publics, à moins que le Code n’y ait dérogé
par ; des dispositions qui y soient formellement contraires
36. De ce principe découlent, entre autres, les conséquences
suivantes :

Les testaments publics doivent, à peine de nullité, être
datés [ 35 bis], et contenir la mention des lieux où ils ont
été faits 36. Ils doivent, sous la même peine, contenir les
noms et demeures des témoins 37, ainsi que la mention de
la signature du testament par le testateur et par les témoins
38. Les renvois" et apostilles ne sont valables qu’au35
Ce principe est aujourd’hui généralement reconnu, Cpr. les
autorités citées aux notes [36 à 39 infrà], et surtout Merlin, Rép.,
v° Testament, sect. II, § 3, art, 2, n° 3. Voy. aussi Troplong, III, 1513,
1569 à. 1574 ; Demolombe, XXI, 227 bis.[ 33 bis. Sauf la possibilité, eh cas d’erreur de, date, de rectifier
celle-ci au moyen des éléments fournis par le testament lui-même.
Civ. cass., 19 mal 1885, Sir., 85,1, 297. Req. rej., 9 juillet 1895, Sir.,
97, 1, 7. Cpr. pour la même question, en ce qui concerne le testament
olographe, § 668, note 11.]36 L.du 25 ventôse an XI, art. 12 cbn. art. 68, Duranton, IX, 55,
Demolombe, XXI, 230. Req. rej., 23 novembre 1825, Sir., 26, 1,157,
Lyon, 18 janvier 1832, Sir., 32, 2, 363. Cpr. Limoges, 14 décembre
1842, Sir., 44, 2, 7 ; Limoges, 12 août 1856, Sir., 56, 2, 545 ; Req. rej.,
18 janv. 1858, Sir., 58,1,177. [Civ. rej., 19 mai 1885, Sir., 85, 1, 297.]37Merlin, Rep., v° Testament, sect. II, § 3, art. 2, n° 8, Delvincourt,
II, p. 313.Toullier, V, 307. Troplong, III, 1571, 1572 et 1680.
Demante,Cours ; IV, 116 bis, II. Demolombe, XXI, 189 et 230. Civ.
cass., 1er octobre 1810, Sir., 11, 1, 21. Limoges, 8 août 1821, Sir.,
22, 2, 341. [Angers, 23 mars 1876, Sir., 76, 2, 302.] Cpr. Aix, 3 décembre
1812, Sir., 13, 2, 374 ; Caen, 12 novembre 1814, Sir., 16, 2,
361 ; Req. rej., 23 novembre 1825, Sir., 26, 1,157 ; Req. rej., 24 juillet
1840, Sir., 41, 1, 79.[Toulouse, 16 juin 1887, Sir., 88, 2, 140. —
Voy. en particulier, pour la responsabilité du notaire en cas de désignation
insuffisante de la demeure des témoins, l’arrêt précité
de là Cour d’Angers, du 23 mars 1876.]38 L. du 25 ventôse an XI, art. 14 cbn. art. 68. Toullier, V, 434.
Duranton, IX, 92. Demolpmbe, XXI, 234. Cpr. Req. rej., 21 mai 1838,
Sir., 38, 1,397.— Mais il n’est pas nécessaire que le testament
mentionne que la signature du testateur a été apposée en présence
des témoins. Req. rej., 3 mai 1836, Sir., 36, 1, 914. Cpr. sur les
signatures, texte e, infrà, — La mention de la signature du notaire
ou des notaires n’est pas exigée à peine de nullité. Avis du Conseil
d’Etat du 16 juillet 1810, approuvé le 20 du même mois,644 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
tant qu’ils ont été faits de la manière prescrite par l’art. 18,
de la loi de ventôse an Xl. Les mots surchargés, interlignés
ou ajoutés dans le corps de l’acte, sont nuls 39. Mais
la nullité, soit de renvois ou d’apostilles irréguliers, soit
de mots surchargés, interlignés du ajoutés, n’entraîne
celle du testament tout entier, qu’autant qu’en faisant
abstraction des phrases ou des mots nuls, cet acte manquerait
de l’une dès conditions ou : formalités exigées
pour sa validité 40.

Les formalités spéciales, prescrites par le Code civil
pour les testaments publics, se rapportent à la dictée de
ces actes, à leur écriture, à la lecture qui doit en être
faite au testateur et aux témoins, à la mention de l’accomplissement
de ces formalités, et à la signature du testament
par le testateur et par les témoins.

[Il est d’ailleurs bien entendu qu’il appartient à la Cour
de Cassation de contrôler, non pas la constatation 40 bis,
mais l’appréciatiqn 40 ter, que les juges du fond ont faite
des termes du testament en ce qui concerne l’observation
des formalités légales.]
a. De la dictée.
Le testament doit être dicté par le testateur.
Il serait nul, si le testateur n’avait manifesté ses volontés
que par signes [40 quater], par voie de relation à un
39 L. du 25 ventôse an XI, art. 16, Duranton, IX, 58. Bayle-Mouillard
sur Grenier, II, 230, note a. Demante, Cours, loc. cit. Demo-:
tombe, XXI,231. Req. rej., ;6 juin 1826, Sir., 27, 1, 211. Civ. cass.,
23 mars 1829, Sir. , 29, 1, 138. Lyon, 18 janvier 1832, Sir., 32, 2, 363.
Grenoble, 26 décembre 1832, Sir., 33, 2, 233. [Toulouse, 16 juin 1887,
Sir., 88, 2, 140.].Voy. cep. Troplong, III, 1575. Req. rej., 21 mai 1838,
Sir., 38, 1, 39740Bayle-Mouillard, loc. cit. Coin-Delisle, sur l’art. 971, n° 32. Demolombe,
XXI, 232. Pau, 17 janvier 1835, et Req. rej., 24 novembre
1835, Sir., 36,1, 106, [Toulouse, 16 juin 1887, Sir., 88, 2, 140. ][40 bis. Cass., 12 juillet 1892, Sir., 92, 1, 573.]
[40 ter. Cass., 22 juin 1881, Sir., 82, 1, 117.[40quater. Cpr. § 663, note 4.]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 670. 645
autre acte, ou à l’aide de noTes remisEs au notaire 41, [ou
même par un projet que le notaire se serait borné à
copier 41 bis. Mais il ne résultE de la règle qui vient
d’être posée: ni que le testateur ne puisse dicter son testament,
au sens légal du mot, en donnant lecture au
notaire et aux témoins d’un projet de testament libellé à
l’avance, pourvu qu’aussitôt après,/ sans désemparer, le
notaire ait reproduit exactement, dans l’acte par lui
dressé, les dispositions qu’il venait d’entendre 41 ter : ni
que le notaire ne puisse s’aider^ dans son travail de
rédaction, de notes par lui prises à l’avance, sur les
indications du testateur, : pourvu que celui-ci formule
nettement sa volonté, en présence des témoins, sur chacune
des dispositions du testament 41quater.]

Le testament serait également nul si le testateur n’avait
fait que répondre à des interrogations qui lui auraient
été adressées 42. Mais la règle de la dictée par le testateur
n’exclut pas, pour le notaire, la faculté d’adresser à ce
dernier des questions destinées à éclaircir ses véritables
intentions, sous la condition que ces questions ne soient
pas conçues de manière à gêner sa liberté, ou à lui sug« 
Duranton, IX, 69. Demolombe, XXI, 248. Poitiers, 30 juin 1836,
Sir., 36, 2, 508. Civ. cass., 27 avril 1857, Sir,,57, 1, 522. [Dijon,,
16 février1872, Sir., 72, 2, 102. Trib. de Roanne, 23 juillet 1872,
sous Lyon, 9 mai 1873, Sir., 73, 2, 307. Nîmes, 25 mars 1878, Sir.,
78, 2, 244.][ 41 bis. Caen, 17 novembre 1884, Sir., 85, 2, 171.]
[41 ter. Cass., 6 novembre 1889, Sir., 90, 1, 72. Et ce, même à
supposer qu’il se soit servi, pour ce travail de rédaction, du projet
écrit à lui remis après lecture par le testateur. Cass, 6 novembre
1889, précité.][41 quater. Lyon, 28 février 1907, Sir, 08,2,78.]
42 Merlin, Rép., v° Suggestion,.§ 2 . Duranton, IX, 69. Marcadé, sur
l’art. 972, n° 1. Troplong, III, 1521., Demolombe, XXI, 245, Nancy,
24 juillet 1833, Sir., 35,2, 90. Pau, 23 décembre 1836, Sir., 37,2,
266. Req. rej., l2 mars 1838, Sir., 38,1, 206, Bordeaux, 9 mars 1859,
Sir,, 59,2 609 Dijon,16 février 1872, Sir., 72, :2, 102, [Trib. de
Roanne, 23 juillet 1872, sous Lyon, 9 mai 1873, Sir., 73, 2, 307.
Agen, 27 juillet 1885, sous Cass, 6 décembre 1886, Sir, 87, 1,165.
Req., 15 juin 1911, Sir, 14, 1, 148] Cpr. cep, Mines, 14 décembre.
1827, Sir., 28, 2, 98. Grenoble, 7 décembre 1849, Sir., 50,
2,411.646 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
gérer des dispositions auxquelles il ne songeait pas 43, [Il
y a plus : une modification apportée par le testateur à ses
dispositions, consécutive à l’étonnement et à l’improbation
manifestés par le notaire et les témoins, ou même provoquée
par l’interpellation ou la réflexion d’un témoin,
n’entraînerait pas nécessairement la nullité 43 bis.]

Lorsque le testament est reçu par deux notaires [43 ter],
il suffit qu’il ait été dicté à l’un d’eux, en présence de
l’autre 44.

Il est du reste bien entendu que la dictée doit toujours

avoir lieu en présence des témoins 45.

La dictée peut être faite dans une langue étrangère.
Mais, en pareil cas, il est indispensable que le notaire et
les témoins Comprennent l’idiome du testateur 46.Art. 972,
al. 1 et 2.
« Demolombe, XXI, 246. Civ. rej, 19 mars 1861, Sir., 61, 1,760.
Req. rej., 15 janvier 1866, Sir., 66,1, 47. [Paris, 31 janvier 1874,
Sir., 74, 2, 113. Bordeaux, 21 décembre 1874, sous Cass.,7 décembre
1875, Sir., 76, 1, 30. Cass., 12 février 1879, Sir., 79, 1, 121. Cass.,
13 juin 1882, Sir., 82,1,472. Cass, 7 janvier 18,96, Sir., 90, 1, 120,
Lyon, 28 février 1907, Sir., 08, 2, 78][ 43 bis. Bastia, 1er février 1875, et Cass, 2 mai 1876, Sir., 76, 1,460.][43ter. Voy. sur le caractère juridique du notaire en second : Pau,
24 juillet 1911, Sir., 13, 2, 25, et la note anonyme.]44 ll est impossible d’entendre autrement les termes il leur est
dicté, qui se trouvent dans le premier alinéa de l’art, 972. Discussion.
au Conseil d’État (Locré, Lég., XI, p. 233, n° 17). Merlin, Rép., v° Testament,
sect. Il, §- 3, art, 2, n° 2. Demante, Cours, IV, 117 bis, l Demolombe,
XXI, 255. Voy. cep. Zachariae, § 670, texte et note 17.
45 L’art 912 n’exige pas, il est vrai, que le testament soit dicté et
écrit en présence des témoins ; la nécessité de leur concours à ces
deux opérations résulte de la définition même que l’art. 971 donne,
du testament par acte public. Merlin,Rép., v° Témoin instrumentaire,
§ 2, n° 4. Grenier, l, 246. Duranton, IX, 67. Troplong, III, 1522.
Demolombe, XXI, 239 bis, et 256. Zachariae, § 670, note 22, in fine.
Bruxelles, 16 févrierl816. Dev. et Car., Coll. nouv., V, 2,107, Nancy,
24 juillet 1833, Sir., 35, 2, 90. Bordeaux, 9 mars 1859 et 8 mai 1860,
Sir., 59, 2, 609, et 60, 2, 433. Req. rej., 18 janvier 1864, Sir, 64,1,
81. Chambéry, 12 août 1872, Sir, 73,2, 172. [Cass.,17 juillet 1884,
Sir., 85, 1, 127.] Cpr. Civ. cass., 27 avril 1857, Sir., 57, 1,522 ; Civ.
rej., 19 mars 1861, Sir, 61, 1, 760. [Cpr. aussi Paris, 31 janvier 1874,
Sir, 74, 2, 1-13. Cpr. texte et note 5 bis suprà.]
45 Cpr., texte ne 1, et notes 6 et 7 suprà. [Voy. en particulier,DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES, § 670 . 647b. De l’écriture.
Le testament doit être écrit, tel qu’il est dicté, par le
notaire, ou par l’un des notaires qui le reçoivent 4.
Art. 972, al. 1 et 2.

Les fermes tel qu’il est dicté ne signifient pas que le
notaire soit obligé de reproduire mot à mot les paroles du
testateur : il suffit qu’il rende exactement le sens et la
substance de ses paroles 48, [sans prétendre en interpréter
en droit la signification 48 bis.] La rédaction peut être faite
à la troisième personne et par forme de narration, aussi
bien qu’à la première 49,
pour l’emploi de la langue, italienne en Corse, décrets des 2 thermidor
et 16 fructidor an II, arrêté du 24 prairial an XI. Bastia,
11 novembre 1889, Sir., 90,2,151, Cass., 3 août 1891, Sir., 92 , l, 566.]
[Nous n’hésitons pas à conclure de la règle générale posée au texte
que, la dictée du testament par l’intermédiaire d’un interprété
n’est pas possible. Cpr. Cour de Saint-Louis du Sénégal, 26 juillet
1876, Sir, 79, 2, 73, et ; dans le sens de notre opinion, la note
de M. Ortlieb sous cet arrêt. Voy, aussi § 663, note 4.]47 Le testament pourrait-il être écrit, en partie par l’un des notaires,
et en partie par l’autre ? Rien ne nous parait s’y opposer :
seulement, il faudrait faire mention’ de cette circonstance. Si
l’al. 1er de. l’art. 672: dit que le testament doit être écrit par l’un
des notaires, il ne s’énonce ainsi que pour exprimer que le testa
ment ne peut être écrit par un clerc ou par quelque autre personne.
La suite de l’article ne laisse aucun doute à Cet égard. Toullier,
V, 422, à la note., Troplong, III, 1532, Demolombe, XXI, 263. Zachariae,
§ 678, note 18.48 toullier, V, 419. Duranton, IX, 76 et 77. Grenier, I, 236. Troplong.
III, 1523. Demolombe, XXI, 250. Zachariae, § 670, note19.
Req.rej., 4 mars 1840, Sir,, 40, 1, 337. Req. rej.,19 janvier 1841,
Sir., 41, 1, 333. Req. rej., 15 janvier 1845, Sir., 45, 1,303. [Cass.,
6 décembre 1875, Sir., 76, 1, 30. Cass., 12 février 1879,Sir., 79, 1,
121. Cass., 13 juin 1882, Sir., 82,1,472. Cass., 7 janvier 1890,. Sir.,
90, 1,120. Cass., 3 mars 1890, Sir, 90,1, 160. Lyon, 23 février 1907.
Sir., 08, 2, 78 ] Cpr. Civ. rej., 3 décembre 1807, Sir., 8, 1, 103.[ 48 bis. Douai, 26 juillet 1876, sous Cass., 12 février 1879, Sir., 79,1,122.]49 Merlin, Rép., v° Testament, séct. II, § 3, art, 2, n° 2, quest. 7.
Duranton, IX,61, Tropiong, III, 1529. Demolombe, XXI ; 253. Zachariae,
loc. citt Angers, 13 août 1807, Sir, 7, 2, 653. Riom, 17 novembre
1808, Sir, 8, 2,73 ; Civ. cass., 18 janvier 1809, Sir., 9, 1,
129 Bourges, 26 février 1855, Sir. ,55, 2, 498.648 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
D’un autre côté, rien n’empêche que le notaire, après
avoir écrit le testament, sous la dictée du testateur, sur
une feuille de papier libre, ne la transcrive immédiatement
sur une feuille de papier timbré, représentée seule
comme constituant le testament 80.

Du reste, le testament doit être écrit en présence du
testateur, aussi bien que des témoins 51, Mais le préambule
du testament, oeuvre du notaire, peut être préparé
d’avance par ce dernier, C’est-à-dire écrit par lui avant
qu’il se trouve en présence du testament et des témoins 52.

c. De la lecture.

Que le testament ait été reçu par un seul ou par deux
notaires, il doit en être donné lecture au testateur, en
présence des témoins. Art. 972. La lecture doit porter sur
tout le testament, et, par conséquent, sur les renvois et
apostilles, lorsqu’il en existe 63.

Il n’est pas indispensable que la lecture soit faite par
le notaire lui-même ; elle peut être donnée par une autre
personne, par exemple, par un clerc 64. En principe, la
60 Demolombe, XXI, 254. Bordeaux, 9 mars 1859, Sir., 59, 2, 609.
Civ. rej., 19 mars 1861, Sir. 61, 1, 760.81 Demolombe, XXI, 265. Req. rej, 20 janvier 1840, Sir., 40, 1,
111. ;52Demolombe, XXI, 264. Zachariae, 670, note 19, in fine. Req. rej.,
14 juin 1837, Sir., 37, 1, 482. Req. rej., 4 mars 1840, Sir., 40, 1, 337
Montpellier, 24 juillet 1867, Sir., 69, 2, 191. Cpr. Chambéry, 12 août
1872, Sir., 73, 2, 172.53 Demolombe, XXI, .274. Req. rej., 18 août 1856, Sir., 57, 1, 218.
Cpr. Req.rej., 3 août 1808, Sir., 8, 1,557. — Mais, si un renvoi ou
une apostille se trouvait entaché de nullité, le défaut de lecture
de ce renvoi ou de cette apostille n’entraînerait pas la nullité du
testament ; Demolombe, XXl, 275. Pau, 17 janvier 1835, et Req. rej,
24 novembre 1835, Sir., 36, 1, 106.34 Ni l’art. 13 de la loi dû 25 ventôse' an XI, ni l’art. 972 du. Code
civil n’exigent que la lecture soit donnée par le notaire. Rolland
de Villargues, Rép. du Notariat, v° Testament, n° 309. Coin-Delisle,
sur l’art. 972, n° 20. Bayle-Mouillard, sur Grenier, II, 230, note a,
Marcadé, sur l’art. 972, n° 3, Demante, Cours, IV, 117 bis, II. Bordeaux,
5 juillet 1855, Sir., 55, 2, 758. Voy. en sens contraire : Demolombe,
XXl, 209. Cpr. Duranton, IX, 83 ; Troplong, 111, 1533 etDES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES.§ 670, 649
lecture que le testateur aurait prise à voix basse, et même
celle qu’il aurait faite à haute voix en présence des témoins,
ne suppléerait pas à la lecture qui doit lui être
donnée 86. Mais si, après la lecture faite aux témoins et
au testateur, ce dernier à déclaré qu’affligé de surdité, il
désirait lire lui-même le testament, et que l’ayant lu, il a
dit le bien comprendre, et le trouver entièrement conforme
à ses volontés, la formalité exigée par le 3e al. de
l’art. 972 doit être considérée comme suffisamment
accomplie 66 .
d. De la mention des formalités ci-dessus indiquées.
Le testament doit contenir mention expresse de l’accomplissement
de chacune des formalités indiquées sous
les lettres a, b et c 57. Ces mentions, pour lesquelles il est
prudent de se servir des expressions même qui sont employées
par l’art. 973, peuvent cependant être faites en
1550. Ces derniers auteurs se bornent à dire, sans examiner la
question, que la lecture doit être donnée parle notaire.33 Ces deux propositions se justifient également par le texte de/
l’art. 972. Voy, sur la première : Rolland de Villargues, Rép, du
notariat, v° Testament, n° 309, Demolombe, XXI, 270 ; Montpellier,
1er décembre 1852, Sir, 53, 3. 7 ; Civ. rej., 11 avril 1854, Sir., 54,
1,353 ; Bordeaux, 5 juillet 1855, Sir., 55, 2,758. Voy. dans le sens
de la seconde proposition : Delvincourt, II, p, 302, Grenier, l, 282,
Duranton, IX, 83 ; Demolombe, XXI, 271 et 272. Voy. en sens contraire:
Coin-Delisle, Revue critique, 1853, III, p. 367 ; Marcade, sur
l’art. 972, n° 111 ; Bayle-Mouillard, sur Grenier, II,.230, note a ;
Demante, Cours, IV, 107 bis, II ; Zachariae, § 670, texte et note 21.56 Civ. rej., 14 février 1872, Sir., 72, 1, 5. [Paris., 21 février 1879,
Sir., 79 ; 2,150,] Cpr. Pau, 5 janvier 1867, Sir., 68, 2, 265. Voy cep.
Paris, 16 janvier 1874, Sir., 74, 2, 137.57 La loi n’exige pas la mention spéciale de la présence des témoins
a là dictée et à l’écriture du testament. L’absence d’une
pareille mention ne pourrait à elle seule entraîner la nullité de cet
acte. Merlin, Rép, v°. Testament, sect. ll, § 3, art. 2, n°, 4, quest. 3.
Troplong ;, III, 1539. Demante, Cours ; IV, 117 bis, II. Demolombe,
XXI, 279. Metz, 19 décembre 1816, Sir., 18, 2,325, Req. rej., 3 mai
1836, Sir., 36, 1, 914. Mais il en serait, autrement, si de fait les
témoins n’avaient pas assisté à la dictée et à l’écriture du testament.
Cpr. note 45 suprà,650 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
termes équipollents, rendant exactement la même idée 58,
[aucune forme sacramentelle n’étant prescrite à cet
égard 58 bis.]

La mention qu’un testament, reçu par un seul notaire,
a été dicté par le testateur et écrit par le notaire, suffit
quant à la formalité de la dictée, quoiqu’il ne soit pas dit
expressément que c’est au notaire que la dictée a été
faite 69. Si le testament est reçu par deux notaires, il
suffit d’énoncer que la dictée a été faite à l’un des notaires,
en présence de l’autre ô 0. ll n’est même pas nécessaire
d’indiquer, en ce cas, celui des deux notaires qui a

écrit le testament 61.

La déclaration que le testament a été prononcé par le
testateur et écrit par le notaire, à mesure que le disposant
prononçait, équivaudrait à la mention de la dictée par le
testateur. Mais la simple énonciation que le notaire a
écrit le testanient de mot à mot ne remplirait pas suffi-'
samment le voeu de la loi 62.

Le défaut de mention de l’écriture du testament par le
notaire ne serait pas couvert, lors même qu’il résulterait,
de l’état matériel du testament, que c’est bien le notaire
58 Cette proposition est généralement admise. Cpr. Ricard, Des
Donations, partie lre, n° 1502. Merlin, Rép., v° Testament, sect. II,
§ 3, art. 2. n° 2, quest. 3. Tropiong, III, 1535 ; Demolombe, XXI,
281, et 2821 Zachariae, § 670, note 9.[ 96 bis. Cass., 10 janvier 1888, Sir., 88, 1, 215.]56 Merlin. Rép., v° Testament, sect. II, § 3. art. 2., quest. 3
et 4, Toullier, V, 448. Duranton, IX, 70. Demolombe, XXI, 287.
Zachariae, § 670, note 20. Bruxelles, 16 janvier 1808, Sir., 10, 2, 503.
Cpr. Paris, 23 août 1811, Sir., 12,2. 7.60 Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, § 3, art. 2, n° 3, quest, 3
et 4. Toullier, V, 416. Duranton, IX, 7.0. Troplong, III, 1538. Demolombe,
XXI, 285. Bruxelles, 16 janvier 1808, Sir., 10 ; 2, 503. Req
rej.,19 août 1807, Sir., 7, 1, 428, Paris, 24 août 1811 ; Sir., 12,2,7
Cpr. note 44 suprà.61 Duvergier sur Toullier, V, 423, note a. Demolombe, XXI, 286.
Req. rej, 26 juillet 1842, Sir., 42, 1, 937. Voy. en sens contraire :
Toullier, V, 423..02 Troplong,III, 1540. Demolombe, XXl, 286. Paris, 17 juillet 1806,
Sir., 6, 2, 171: Dijon, 12 avril 1820 ; Sir., 22, 2, 74. Cpr. Duranton,
IX, 71 ; Riom, 26 mars 1810, Sir., Il, 2, 91,DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 670. 651
qui l’a écrit 63. La déclaration du notaire, qu’il et retenu, le
testament au fur et à mesure qu’il lui a été dicté, ou bien,
que le testateur a dicté le testcoment, et que l’acte à été
passé et rédigé, par lui, notaire, ou encore, que le testament
lui a été dicté , qu’il l’a rédigé, fait et dressé, et
qu’il en a donné, acte, n’équivaudrait pas à la mention
expresse que le testament a été écrit par le notaire 64.

La mention que le testament a été dicté par le testateur
et écrit par le notaire suffit pour attester qu’il a été
écrit, tel qu’il a été dicté, quoique le testament ne renferme
pas d’autres expressions qui puissent être considérées
comme équipollentes aux termes tel qu’il a été
dicté65.

La mention de la lecture du testament en présence des
témoins ne constate pas suffisamment que le testament a
été lu au testateur 66, Il en serait de même de la mention
que le testament a été lu dans l’appartement du testateur,
et à côté de son lit 67. Mais, la clause qu’après la lecture du
testament, le testateur a déclarer y persister, équivaudrait
à la mention que c’est au testateur lui-même que la lecture
a été faite 68.
La mention que le testament a été lu au testateur, et aux
83 Troplong, III, 1542. Demolombe, XXI, 277.,Req, rej.,13 thermidor
an XIII, Sir., 5, 1,185. Bruxelles, 29 brumaire an XIV, Sir.,
13,2, 346.64 Duranton, IX, 74. Troplong, III, 1543 à 1547. Demolombe, XXI,
290, Toulouse, 16 décembre 1806, Sir., 7, 2, 273. Req. rej., 27 mai
1807,Sir., 7, 1,342. Req, rej., 4 février 1808, Sir., 8, 1,173. Turin,
14 avril 1810, Sir., 10, 2,277. Colmar, 11 février 1815, Sir., 18, 2,
159,. [Civ. cass, 3 juin 1891, Sir., 93, 1, 401 (note critique de
M. Labbé sur ce point). Req. rej. ,23janvier 1893, Sir., 93, 1, 401.]
Cpr. Aix,3 décembre 1812, Sir.,13, 2, 374.65 Duranton, IX, 82, Toullier, V, 421. Tropiong,.III, 1548. Demolombe,
XXI, 289, Turin, 16 et 25 avril 1806, Sir., 6, 2, 650 et 736.
66 Merlin, Rép., v° Testament, section II, § 3, art. 2, n° 3, quest.
1 et 2. Demolombe, XXI, 293. Turin, 30 frimaire an XIV, Sir., 6,2,65.67 Merlin, op. v° et loc, citt., quest. 3, Troplong, III, 1551, note 4.
Demolombe, XXI, 292, Aix, 11 mai 1807, Sir., 7,2, 294.68 Merlin, op. v° et loc. citt., quest. 5. Troplong, III, 1551 Demolombe,
XXI, 294. Req. rej., 6 avril 1824, Sir., 25,1, 31,652 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.témoins, ou bien, aux témoins ainsi qu’au testateur, ne
prouve pas suffisamment que la lecture en ait été faite
au testateur en présence des témoins 69.
Les différentes mentions exigées par l’art. 912, et notamment
celle de la lecture du testament au testateur en
présence des témoins, peuvent résulter de phrases distinctes,
et même séparées par quelques dispositions. On
peut donc, et l’on doit, lorsqu’il s’agit de savoir si la lecture
d’un testament au testateur en présence des témoins
est dûment constatée, combiner entre elles les diverses
énonciations que renferme ce testament, et décider l’affirmative,
si la mention de l’accomplissement de cette
formalité résulte suffisamment de l’ensemble de ces
énonciations 70.

Quand une mention portée dans un testament est susceptible
de deux interprétations différentes, dont l’une
satisferait au voeu de la loi, tandis que l’autre ne le
remplirait pas, on doit, par application de l’art. 1137,
donner la préférence à la première de ces mentions".
69 Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, § 3, art. 2, n° 4, quest. 3
et 4, Duranton, IX, 85. Troplong,III, 1552 et 1553. Demolombe,
XXI, 296. Limoges, 8 juillet 1808, Sir., 8, 2, 234. Civ. cass., 13 septembre
1.809, Sir., 10, 1,234. Civ. cass., 24 juin 1811, Sir.,11, 1,
259. Civ. cass., 6 mai 1812, Sir., 12, 1, 333. Cpr. Req. rej., 30 novembre
1813, Sir.,14, 1, 70. Civ. cass., 23 mai 1814,. Sir., 14, 1,
145. Req. rej., 20 novembre 1817, Sir., 19, 1, 31 ; Corse, 2 juin 1828,
Sir., 28,2, 268, Voy. aussi Req. rej., 20 mars. 1854, Sir., 54, 1, 297.
70 Demolombe, XXI, 287 et 297 bis. Req. rej., 28 novembre 1816,
Sir,18, 1, 11. Riom, 1er décembre 1818, Sir.., 20, 2, 132. Req, rej.,
9 février 1820, Sir., 20, 1,197. Req. rej., 2 août 1821, Sir., 22, 1,16.Req. rej., 12 juillet 1827, Sir., 27, 1, 5,23. Civ. cass., 21 juillet 1829,
Sir., 29, 1, 343. Orléans, 10 février 1830, Sir., 30, 2, 156. Req. rej.,
1er mars 1841, Sir., 41, 1, 206. Civ. cass., 7 décembre. 1846, Sir., 47,
1, 69, Civ. cass., 5 février 1850, Sir., 50,1, 523. Dijon, 2 mars, et
Douai, 24 mai 1853, Sir., 53, 2, 377 et 379. Civ. cass., 24 mai 1853,
Sir., 53, 1, 406. Req. rej., 8 août 1867, Sir., 68, 1, 39. Chambéry,
12 février. 1873, Sir., 73, 2, 77 [et, sur pourvoi, Req. rej., 24 décembre
1873, Sir., 74,1, 487. Voy. aussi Cass., 14 décembre 1886,Sir., 87, 1, 166.]71 Toullier, V, 429. Riom, 3 décembre 1827, Sir., 30, 2, 39. Cpr.
cep. Demolombe, XXI, 282. — Cette règle d’interprétation ne condamne
pas, comme Toullier (V, 428) parait le croire, la solution que
DES SUCCESSIONS TESTAMENTRAIRES § 670 653

La loi n’ayant pas déterminé l’endroit du testament où
doit se trouver la mention de l’observation des diverses
formalités testamentaires, cette mention peut être mise
indifféremment, ou au commencement, ou dans le corps,
ou à la fin de l’acte, [pourvu, d’ailleurs, qu’elle s’applique,
par sa rédaction ou par sa place, à toutes les dispositions
du testament71bis, même à la partie additionnelle desdites
dispositions, contenant révocation de dispositions/
antérieures 71 ter ] ll est [en outre] bien entendu qu’elle
doit être placée avant les signatures 72.

Le notaire qui reçoit un testament doit lui-même rendre
témoignage de raccomplissement des formalités prescrites
par la loi. ll ne peut donc placer, dans la bouche du testateur,
la mention de l’observation de ces formalités 73.
nous avons donnée a la question de savoir si la mention de la lecture
du testament au testateur et aux témoins remplit le voeu de la
loi. Cpr. texte et note 69 suprà.[ 71 bis Cette addition que je fais au texte original, et qui en
modifie assez ; profondement le sens, me parait commandée par la
proposition formulée par MM, Aubry et Rau eux-mêmes, texte et
notés . 93 et 94 infrà, Cpr, Civ. cass., 22 juin. 1881, Sir., 82 ; 1, 117,
cassant l’arrêt de la Cour de Rennes du 17,février 1879, Sir., 79, 2,
115, qui avait appliqué, sans y apporter la réserve que j’ai ajoutée
au texte, la formule de la quatrième édition du Cours de droit civil
français, E. B,][71ter Civ.rej. 12 juillet 1900, Sir. 1901, 1, 230.]
72 Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, § 2, art, 5. Troplong, III,
1561. Demante, Cours, IV, 147 bis, IV. Demolombe, XXI, 298, Zachariae,
§ 670, note 19. — Voy. en particulier, pour les mentions de la
dictée par le testateur et de, l’écriture du testament par le notaire :
Turin, 30 frimaire an XIV, Sir., 6, 2, 65 Req rej., 8 juillet 1808,
Sir., 9, 1, 369 ; Req. rej., 18 octohre 1809, Sir., 10, 1, 57 ; Req. rej.,8 juillet 1834, Sir., 34, 1,754. —Voy. pour la mention de la lecture :
Troplong, III, 1561 [Cpr. Rennes, 17 février 1879, Sir., 79, 2, 115.
Cet arrêt a été cassé. Civ, cass., 22 juin 1881, Sir., 82, 1, 117.]
— Voy, pour la mention de la présence des témoins : Req. réj.,9 juillet 1806, Sir., 6, 1,350.73 Merlin, Rép., v° Testament, sect. Il, §2, art. 6 ;et Quest.,v° Testament, n° 13. Coin-Delisle, sur l’art. 972, n° 33. Demolombe,XXl, 299. Zachariae, § 670, note 23. Limoges, 22 juin 1813, Sir., 14,
2, 268. Civ. rej., 13 mai 1829, Sir., 29, 1, 233 et 282, Cpr. aussi deuxarrêts dé la Cour supérieure de Bruxelles, rapportés par Merlin
(Rép., v° et loc. cit.). Voy. en sens contraire : Duranton, IX, 101 ;Turin ; 29 décembre 1810, Sir., 12,2,101.684 DES DROITS DE PUISSANCE EB DE FAMILLE.e. De la signature du testateur, des témoins et du notaire74
Le testament doit être signé par le testateur, les témoins
et le notaire. ll ne reçoit sa perfection que par l’apposition
de ces signatures. Ainsi, le testament resté imparfait/ et
doit, par suite, être considéré comme inexistant, lorsque
la mort a surpris le testateur avant qu’il ait achevé sa
signature, comme aussi lorsque le testateur est mort ou
a perdu l’intelligence avant que les témoins et le notaire
aient signé, et, enfin, lorsque l’un des témoins ou le notaire
est décédé avant d’avoir apposé sa signature 18. Art, 973
et 974.

Si le testateur déclare qu’il ne sait ou ne peut signer [75bis] ,
il doit être fait dans l’acte mention expresse de sa déclaration
[ 75 ter] ainsi que de la cause qui l’empêche de signer.
Art. 973. Mais il n’est nécessaire [ni] de donner au testateur
lecture de cette mention 16, [ni que le testateur déclare
lui-même la cause qui l’empêche de signer70bis.]
74 Voyez sur ce qu’il faut entendre par signature: § 666.75 Merlin, Rép., v° Signature. Toullier, V, 444. Duranton, IX, 98,
Tropiong, III, 1590. Demolombe, XXl, 300. Zachariae, § 670, note 28.
Gand, 5 avril 183,3, Sir., 34, 2, 671, Poitiers, 30 décembre 1872,
Sir,, 73, 2, 172, — Faut-il que le notaire appose sa signature en présence
dû testateur ? Voy. pour l’affirmative : Req. rej., 20 janvier
1840, Sir., 40,1,111.[76bis. Bien entendu, le, testament est nul s’il est reconnu que
ladite déclaration, bien qu’elle y soit mentionnée, n’a pas été réellement
faite. Lyon, 9 mai 1873, Sir., 73, 2, 307.][75 ter. Voy. pour la responsabilité, du notaire qui a omis cette
mention, Nîmes, 7 novembre 1898, Sir 1900, 2, 142,]
76 Marcadé, Revue critique, 1852, l, p. 337. Demolombe, XXI, 315.
Ziachariae, § 670, note 19. Montpellier, 3 juin 1833, Sir., 34, 2, 107.
Req. rej., 3 juillet 1834, Sir., 34, 1, 626, Aix, 16 février 1853, Siv.,
53, 2,182. Douai, 24 mai et Dijon, 2 mars 1853, Sir., 53, 2, 377 et
379. Bastia, 10 avril 1854, Sir., 54,2, 236, Caen, 17 juillet 1854, Sir.,
54, 2, 735, Angers, 3 janvier 1855, Sir., 55, 2, 250. Civ. rej, et Req,
rej., 8 mai, 4 et 12 juin 1855, Sir., 55, 1, 597. Req. rej., 4 juin 1855,
Sir,, 56, 1, 251,.[Cass, 1er juillet. 1874, Sir., 74, 1, 463,] Cpr, Civ.
cass., 24 mai 1853, Sir., 53, 1, 496, Voy. en sens contraire : Troplong,
III, 1591 ; Paris, 14 juillet 1851, Sir., 52, 2, 26[ 76 bis. Civ, rej, 12 février 1879, Sir., 79, 1,121.]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 670 655
La déclaration du testateur de ne savoir signer fait suffisamment
connaître la cause du défaut de signature77. ll
n’en est pas de même de celle de ne savoir écrire 78. Cette
dernière déclaration ne remplit le voeu de la loi qu’autant
qu’elle se trouve appuyée d’autres énonciations ou de faits
matériels résultant du testament même, qui prouvent que
le terme écrire a été employé comme synonyme de signer,
ou que le testateur ne savait réellement pas signer 19.

La déclaration de ne pouvoir signer ou écrire est insuffisante,
si la cause de l’empêchement n’est pas indiquée 80.

Le testament dans lequelle testateur aurait déclaré ne
savoir signer devrait, en général, et à moins que la déclaration
n’eût été faite de bonne foi 81, être considéré comme
nul, si en réalité il savait signer, et qu’il signât habituel77
Troplong, lll, 1588. Demolombe, XXI, 318. Liége, 24 novembre
180,6, Sir., 7,2, 22.78 ll n’y a pas une parfaite équipollence entre ces deux énonciations,
Beancoup de personnes savent signer, c’est-à-dire tracer
et assembler les lettres qui forment leur nom, sans savoir écrire,
c’est-à-dire figurer toutes sortes de mots. Delvincourt, II, p. 304.
Duranton, IX, 95. Grenier, II, 242. Domblombe, XXI, 319, Zachariae,
§, 670, texte etnôte 27. Douai, 9 novembre 1809, Sic, 12, 2,407.
Lyon, 16 août 1861, Sir., 62,2, 471. Cpr. Crim. cass., 14 août 1807,
Sir., 8, 1, 47 ; et les arrêts cités à la note suivante. Voy. cep,, Merlin,
Rép., v° Signature, § 3, art. 2, n° 3 ; Toullier, V, 438.79 Ainsi, par exemple, lorsque le testament constate que'le testateur
interpellé de signer, a déclaré ne savoir écrire, cette déclara-:
tion satisfait au voeu de la loi. La réponse du testateur a dû être
faite dans le même sens de l’interpellation du notaire. Merlin,
Rép., v° et loc. cit. Delvincourt, II, p. 304. Demolombe, XXI, 319.
Bruxelles, 15 mars. 1810, Sir., 10, 2, 238, Civ. rej., 1er février 1859,
Sir., 59, 1, 393. Bourges, 15 février 1860, Sir., 61, 2, 70. Civ. rej.,
23 décembre 1861, Sir,, 62, 1, 29- — Ainsi encore, la déclaration de
ne savoir écrire peut être considérée comme remplissant le voeu de
la loi, lorsque après cette déclaration le testateur a apposé une
marque au lieu de signature. Merlin et Delvincourt, loc. cit., Demolombe,
XXI, 310. Req. réj., 11 juillet 1816, Sir., 17,1, 135.80 Duranton, IX, 95. Zacharae, § 670, note 27. Caen, 11 décembre
1822, Sir., 23, 2, 128. Poitiers, 28 août 1834, Sir., 34,2, 522. Cpr.
Req. rej., 4 juin 1855, Sir,, 56, 1, 251.
81 Cpr. Req. rej., 5 mai 1831, Sir., 31, 1, 199. Montpellier,
27, juin 1834, Sir., 35, 2, 169 ; Bordeaux, 18 janvier 1837, Sir., 37, 2,
218 ; Req. rej, 28 janvier 1840, Sir., 40, 1, 115 ; Req. rej., 13 mai 1868,
Sir., 68,1, 357. [Cass., 13 août 18.82, Sir., 84, 1, 56,]636 DES DROITS DE PUISSANCE ETDE FAMILLE.
lement avant cette déclaration 82. Il en serait de même
d’un testament dans lequel le testateur aurait faussement
déclaré ne pouvoir signer.

La mention exigée par l’art. 973 doit porter sur la déclaration
du testateur, qu’il ne sait ou ne peut signer. La
simple énonciation que le testateur ne savait ou qu’il n’a pu
signer serait insuffisante 83. ll en serait ainsi, alors même
que cette énonciation serait accompagnée de la mention
d’une interpellation faite par le notaire au testateur, de
signer ou de déclarer rimpossibilité de le faire, et que le
testament indiquerait la cause de l’impuissance où le testateur
s’est trouvé de signer 84,

Du reste, la mention de la déclaration du testateur de
ne savoir ou de ne pouvoir signer peut, comme toute
autre mention, être faite en termes équipollents 88.
82 Une fausse déclaration de cette nature ne peut être envisagée
que comme un refus déguisé de signer. Merlin, Quest, v° Signature,
§ 3. Grenier, 1, 243. Toullier, V, 439. Duranton, IX, 99, Troplong,
III, 1585. Demolombe, XXI, 307. Zachariae, § 670, note 27. Grenoble,
25 juillet 1810, Sir., 11, 2/460. grèves,18 novembre 1812, Sir., 13,
2,366. Limoges, 26 novembrel823, Sir., 26,2,180. Lyon, 16 août 1861,
Sir. 62,2, 471,
83 Merlin, Rép., v° et loc cit. Toullier, V, 437, Grenier, I, 242.
troplong, III, 1587. Demolombe, XXI, 368, Zachariae, § 670, texte
et note 24. Ainsi la mention que le testateur ayant essayé de signer,
n’a pu le faire, à cause du tremblement de ses mains, ne remplirait
pas lé voeu de la loi, quoique la vérité du fait ainsi/énoncé résultât
de l’état matériel du testament même.. Demolombe, XXI, 311. Req.
rej., 5 avril 1825, Sir., 26, 1, 71, Civ. cass., 15 avril 1835, Sir, 35 ;
1, 359. Cpr. Toulouse, 5 avril 1818, Sir. 23, 2, 68 ; Caen, 11 décembre
1822, Sir., 23, 2,128,84 L’interpellation du notaire n’emporte, pas nécessairement la
preuve d’une réponse faite par le testateur. On doit donc, lorsque :
l’acte ne mentionne pas formellement: cette réponse, supposer,
d’après l’esprit de la loi qui exige une mention expresse ,de la
déclaration du testateur, que celui-ci n’a pas répondu à l’interpellation
du notaire. Merlin, Rép.,v° Signature, § 3, art. 2, n° 8. Demolombe,
XXI, 310. Limoges, .17 juin 1808, Sir, 8, 2, 218. Limoges,
4 décembre 1821, Sir., 22, 2, 167. Bordeaux, 17 juillet 1845, Sir.,
46, 2, 240. [Nîmes, 7 novembre ,1898, Sir., 1900, 2, 142.] Voy.en
sens contraire : Toullier, V, 438 ; Coin-Delisle, sur l’art, 973, n°6 ;
Toulouse, 27 avril 1813 et 29 juin 1821, Sir., 23, 2, 168.83 Troplong, III, 1588. Demolombe, XXl, 314. Cpr. Colmar, 13 novembre
1813, Sir., 14,2, 284.DES ■SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 670. 657
Si, après la mention que le testateur a signé, il est dit,
qu’ayant essayé de le faire, il a déclaré ne le pouvoir à
cause de sa maladie ou de sa faiblesse, l’opposition apparente
qui existe entre ces deux énonciations ne vicie point
le testament 86 [Il en est de même du cas où lé testateur
a signé, quoique d’une écriture tremblée, et où le notaire
a mentionné cependant, par un scrupule professionnel
honorable, qu’il n’avait pu le faire86 bis.]

La mention de la déclaration du testateur de ne savoir
ou de ne pouvoir signer doit, en règle, être mise à la fin
du testament 87, c’est-à-dire dans la partie qui le termine,
86 Duranton, IX, 96 et 97. Merlin, Rép., v° Signature, § 3, art. 2,
n° 10. Troplong, III, 1586. Demolombe, XXI, 312. Réq. rej., 21 juillet
1806, Sir., 6, 2, 950. Civ. rej., 18 juin 1816, Sir., 17,1,158.—
Quid, si, après avoir mentionné que le testateur a signé, le notaire
avait ajouté que le testateur ayant commencé à signer, n’a pu achever
sa signature à cause de la faiblesse qui lui est survenue ? En pareil
cas ; le testament devrait, à notre avis, être annulé, puisqu’une
signature demeurée incomplète n’est point une signature, et que
la mention de la cause pour laquelle la signature serait restée inachevée
émanerait du notaire et non du testateur lui-même. Demolombe,
XXl, 313. [Cass., 29 juillet 1875, Sir., 75, 1, 465.]
[86 bis. Req. rej., 7 juillet 1910, Sir., 12,1, 222.]
81 L’art. 14 de la loi du 25 ventôse an XI le prescrit ainsi. Mais
la circonstance que cette mention ne se trouverait pas placée à la
fin de l’acte entrainerait-elle la nullité du testament ? Cette question
nous parait devoir être résolue négativement, et non pas que
nous partagions l’avis de ceux qui prétendent que l’art. 972 du
Code civil, n’ayant pas indiqué la place que doit occuper la mention
dont il s’agit, a par cela même dérogé a l’article ci-dessus cité
de la loi du 25 ventôse an XI, mais parce que nous pensons que la
nullité prononcée par l’art. 68 de cette loi ne s’applique qu’au cas
où un acte notarié ne contient pas cette mention, et nullement à
celui où elle se trouverait placée autre part qu’à la fin de l’acte.
Merlin, Rép., .v° Signature, § 3, art. 3, n° .8. Demante, Cours, IV,
118 bis, II. Demolombe, XXI, 320. Zachariae, § 670, note 27, Cpr.
Toullier, V, 434. Tropiong, III, 1583 ; Dijon, 8 janvier 1811, Sir.,
11, 2, 489 ; Civ. cass., 18 août 1817, Sir., 17, 1, 385. Ces arrêts, dont
la doctrine a été adoptée par Toullier, et par M.Troplong, ont résolu,
quant au fond, la question dans le même sens que nous, mais en
partant de l’idée, erronée à notre avis, d’une dérogation apportée
par l’art. 972 du Code civil à l’art. 14 de la loi du 25 ventôse an XI.
Voy. en sens contraire : Duranton, IX, 100 ; Grenier, II, 242 ; Douai,
9 novembre 1809, Sir.,14,2, 14,42658 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
et après les dispositions ou clauses qu’il renferme 88.

Le testament par acte public doit être signé par tous
les témoins. Néanmoins, dans les campagnes, il suffit
qu’un des témoins signe, si le testament est reçu par deux
notaires, et que deux des quatre témoins signent, s’il est
reçu par un seul notaire. Art. 974. Le testament doit, en
pareil cas, énoncer que le témoin ou les deux témoins qui
n’ont pas signé, ne savaient ou n’ont pu le faire89. Mais,
il n’est pas nécessaire que la mention porte sur une déclaration
faite à cet égard par les témoins eux-mêmes 50.

Le sens du terme campagne n’ayant été déterminé, ni
par le Code civil, ni par aucune autre loi actuellement en
vigueur 91, il appartient aux tribunaux de décider, par
appréciation des circonstances locales, si tel endroit doit
être réputé campagne, dans le sens de l’art. 97492
88 C’est ainsi, en effet, qu’il faut entendre les termes a la fin de
l’acte, qui se trouvent dans l’art. 14 de la loi du 25 ventôse an XI.
Merlin, Rép., v° Signature, §3, art. 2, n° 11. Paris, 25 novembre 1813,
Sir., 14, 2, 14. Civ. cass., 18 août 1817, Sir., 17, 1, 385.89 Si, aux termes de l’art. 14 de la loi du 25 ventôse an XI, les
notaires sont tenus de faire mention de la signature des témoins,
à plus forte raison doivent-ils, dans les cas exceptionnels où il
n’est pas exigé, que tous les témoins signent, faire mention de.
l’absence de la signature de tels ou tels témoins/et de là cause de
cette absence. Voy. art. 998. Delvincourt, sur l’art. 974. Duranton,
IV, 103. Favart, Rép., v° Testament, sept. I, § 3, n° 33. Zachariae,
§ 670, note 29, in fine. Voy. en sens contraire: Coin-Delisle sur
l’art. 974, n° 7 ; Demante, Cours, IV, 119 bis, II ; Demolombe, XXI,
325 et 326,90 L’art. 14 de la loi du 25 ventôse an XI, n’ayant expressément
exigé, que de la part des parties, une déclaration de ne savoir ou
de ne pouvoir signer, on ne doit pas en étendre la disposition aux
témoins. Merlin, Rép., v° Signature, § 3, art. 2, n° 1. Grenier, I,
242. Duranton, loc. cit., Vazeille, sur l’art. 974, n° 1. Troplong, III,
1596. Demolombe, XXI, 324. Cpr. Toulouse, 27 avril 1813 et 29 juin
1822, Sir., 22, 2, 168 et 169.91L’ordonnance de 1735, art. 45, exigeait la signature de tous
les témoins dans les villes ou bourgs fermés, et se contentait, dans
les autres lieux, de la signature de la moitié des témoins. Le Tribunat
proposa d’appliquer la qualification de campagne à tous les
endroits dont la population serait au-dessous de mille âmes. Mais
cette proposition n’eut pas de suite. Locré, Leg., XI, p. 319, n° 43.02 Grenier, I, 255. Tropiong, III, 1594. Demante, Cours, IV,
119 bis. Demolombe, XXI, 327. Zachariae, § 670, texte et note 29DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 670, 659
Toutes les règles prescrites par le Code civil, tant sur
la capacité des témoins que sur les formalités du testament
par acte public, doivent être observées sous peine
de nullité. Art. 1004.

Si, après la mention de l’accomplissement des formalités
requises, une nouvelle disposition 93 avait été ajoutée
avant les signatures, cette circonstance entraînerait la
nullité, non seulement de cette disposition, mais du tes »
tament tout entier 94.
3° De la force probante du testament par acte public.
Les règles qui seront développées, au n° 2 du § 775,
sur la force probante des actes authentiques en général,
s’appliquent aux testaments par acte public.

Lorsqu’un testament par acte public est attaqué pour
cause d’incapacité de l’un des témoins qui y ont figuré, le
demandeur est admis à prouver cette incapacité par le
moyen d’une simple enquête, encore que le testament
énonce que les témoins jouissaient des qualités requises 96.
Il en est de même,/lorsqu’un testament public est attaqué
Req. rej., 10 juin 1817, Sir., 19, 1,11. Req. rej., 10 mars 1829, Sir.,
29, 1, 252. Grenoble, 22 mars 1832, Sir., 33, 2, 133. Cpr. Turin,
23 mai 1810, Sir., 11, .2, 53 ; Lyon, 29 novembre 1828, Sir., 29, 2,
220 ; Bordeaux, 29 avril 1829, Sir., 29, 2, 360. [Riom, 5 mai 1873,
sous Cass., 1er juillet 1874, Sir., 74, 1, 465.]93 Une addition, qui ne serait qu’une simple explication que le
juge aurait pu suppléer, ne nuirait pas à la validité du testament.
Cpr. les autorités citées à la note suivante, [Cass., 4 juillet 1900,
Sir., 01, 1, 230.]94 L. 21, § 1, D. qui testam. fac. poss. (28, I). Merlin, Rép., v° Testament,
sect. II, § 3, art. 2, n° 6 ; Quest., v° Testament, § 11. Duranton,
IX, 100. Grenier, I, 239. Tropiong, III, 1562 et 1563. Zachariae,
§ 670, texte et note 33. Req. rej., 19 avril et 13 septembre 1809,
Sir.. 9, 1, 244 et 433. Civ. rej., 4 novembre 1811, Sir., 12, 1, 33 et
178. Toulouse, 12 août 1831, Sir:, 32, 2, 586. [Civ., cass., 22 juin
1881, Sir., 82, 1, 117, cassant l’arrêt de la Cour de Rennes du
17 février 1879, Sir., 79, 2, 115.]95 La capacité des témoins n’est point un fait dont le notaire
soit juge, ou qu’il ait mission de constater. Cpr. § 755, texte n° 2.
[Voy. cep. Req. rej., 8 novembre 1875, Sir., 76, 1, 156. Cpr. la
note 34 ter suprà.]660 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
pour cause de surdité complète du testateur, quoique le
testament constate qu’il en a été fait lecture au testateur,
et que celui-ci a déclaré en avoir compris le contenu, et
l’approuver comme étant l’expression de ses dernières
volontés 96.

Ce ne serait, au contraire, que par la voie de l’inscription
de faux, que l’on pourrait être admis à attaquer un
testament public, sous le prétexte que le testateur, étant
muet, n’a pu dicter ses dernières volontés 97, ou que telle
autre formalité, dont l’observation se trouve constatée par
le testament, n’a pas été remplie en réalité 98. [Il va de
soi que les juges du fond, saisis d’une demande en inscription
de faux contre un testament authentique, ont un
pouvoir souverain pour se prononcer sur la réalité du
fait allégué à l’appui de ladite inscription98 bis].

§ 671.

3. Du testament mystique ou secret 1.

Celui qui veut faire un testament mystique peut, ou
écrire lui-même ses dispositions de dernière volonté, ou
96 On ne conteste pas, en pareil cas, la réalité des faits matériels
constatés par le notaire. On n’attaque que la vérité de la déclaration
faite par le testateur, on n’impugne pas la foi due à l’acte.
Duranton, IX, 84. Paris, 16 janvier 1874, Sir., 74, 2, 137.97 Cette allégation serait en opposition directe avec le fait matériel
de la dictée du testament par le testateur, fait qui se trouve
authentiquement constaté. [Req., 18 juin 1888, Sir., 1890, 1, 523,
Req., 18 février 1889, Sir., 89, 1, 161.]98 Cpr. § 755, texte n° 2. [Bastia, 11 novembre 1889, Sir., 90, 2,
151. Cass., 3 août 1891, Sir., 92, 1, 566.][ 98 bis,Cass.,28 novembre 1881, Sir.,82, 1, 112 (rejet de l’action).
Cass.,18 février 1889, Sir., 8.9,1,161 (rejet de l’action). Req., 15 juin
1911, Sir., 14, 1, 148 (admission de l’action). Cpr. Cass., 6 décembre/
1886, Sir.,87, 1, 165, et le rapport de M. le conseiller Manau.]1Bibliographie, Moreau, Traité sur le testament mystique ; Paris,
1819, 1 vol. in-8°. Geussenheimer, Versuch einer Darstellung der
asusseren Formen der mystichen Testamente ; Goettingue, 1812. Tinga,
De testamento mysticos, clauso, secundum Codicem civilem gallicum ;
Groeningen, 1837. Voy. sur l’historique de cette matière : Jurisprudence
du Code civil, IV, 1,DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 671. 661
les faire écrire 5 par telle personne qu’il juge convenable,
par exemple, par le notaire qu’il entend charger de la
rédaction de l’acte de suscription, par l’une des personnes
qu’il se propose d’y appeler comme témoins 3, et même
par l’une de celles au profit desquelles il veut disposer 4.
Art. 976.

Dans l’un ou l’autre cas, il doit signer l’écrit qui renferme
ses dispositions ; mais il n’est pas, en général, tenu
de le dater 5 Art. 976

[Les dispositions additionnelles, qui y ont été jointes
après coup, sous forme de surcharges et d’interlignes,
sont valables, sans qu’il soit nécessaire qu’elles soient
spécialement signées, pourvu qu’elles soient placées audessus
de la signature, à supposer, bien entendu, qu’elles
émanent réellement de la volonté du testateur, si elles
n’ont pas été écrites par lui bis ]

L’écrit renfermant les dispositions de dernière volonté,
ou le papier qui lui sert d’enveloppe, doit être clos et
scellé de telle manière, qu’on ne puisse ouvrir ou retirer
cet écrit sans l’endommager, ou sans rompre l’enveloppe
dans laquelle il se trouve renfermé 6. Le scellement doit
2 Le testateur pourrait aussi écrire lui-même une partie de ses
dispositions, et faire écrire le surplus par un autre. Seulement, il
devrait faire mentionner cette circonstance dans l’acte de suscription.
Tropiong, III, 1631. Demolombe, XXI, 334 et 335. Zachariae,
§ 671, note,2. Cpr. Lyon, 26 janvier 1822, Sir., 23, 2, 296.3 Grenier, I, 264, Toullier, V, 467. Delvincourt, sur l’art. 976.
Duranton, IX, 126. Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, § 3, arts,
n° 20. Zachariae, §671, texte et note 3.4 Toullier, V, 466. Duranton, IX, 126. Grenier, I, 268. Coin-De- lisle,
 sur, l’art. 976, n° 4. Troplong, III, 1621. Demolombe, XXI, 333.
Zachariae, toc. cit., Nîmes, 21 février 1821, Sir., 21, 2, 274. Bordeaux,
6 avril 1854, Sir., 54, 2, 736.4 Merlin, Rép., v° et loc, citt., n° 10. Toullier, V, 475. Duranton,
IX, 123. Tropiong, III, 1623. Demante, Cours, IV, 121 bis, II. Demolombe,
XXI, 339. Zachariae, § 671, note 4. Req. rej., 14 mai 1809,
Sir., 9,1, 255. Cpr. art. 979.[5 bis. Toulouse, 7 juin 880, Sir., 81,2,133.]6 Merlin, Rép. v° et loc. citt., n° 14, 5°. Angers, 19 février 1824,
Sir., 24, 2, 164. Req. rej., 27 mars 1865, Sir., 66, 1, 354. [Paris,
3 décembre 1897, sous Gass., Sir. 99, 1, 317. Nîmes, 12 juin 1911
Sir., 12, 2,70.]662 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
être fait au moyen d’un sceau ou cachet portant une
empreinte : il ne fuffirait pas que l’écrit contenant les
dernières volontés, ou le papier servant d’enveloppe, eut
été fermé avec des pains ou de la cire à cacheter, mais
sans aucune empreinte de sceau ou de cachet 7. Il n’est
cependant pas nécessaire que le testateur se serve de son
propre cachet ; il peut employer celui de toute autre personne,
ou même le sceau du notaire qui recevra l’acte de
suscription 8. La formalité de la clôture et du sceau est
indispensable, même au cas où l’acte de suscription est
écrit sur la feuille qui contient les dispositions de dernière
volonté 9. Art. 976.

Le testateur doit présenter, au notaire et aux témoins
l’acte renfermant [9 bis] ses dispositions, ainsi clos et scellé,
ou le faire clore et sceller en leur présence. ll déclarera
que le papier qu’il leur présente contient son testament
écrit et signé par lui, ou écrit par un autre 10 et signé de
lui. Le notaire constatera cette déclaration, ainsi que la
7 Merlin, Rép., v° et loc dit, n° 14, 3°. Toullier, V, 453. Duranton,
IV, 124. Favard, Rép., v° Testament, sect. I, § 4, n° 4. Grenier et
Bayle-Mouillard, I, 261 bis. Poujol, sur l’art. 976, n° 5. Marcadé,
sur l’art.. 976, n° 2. Nicias-Gaillard, Revue critique, 1857, X, p.481.
Demoolmbe, XXI, 346 et 347. Zachariae, § 671, texte et note 7. Req.
rej.,7 août 1810, Sir., 10, 1, 253. Bruxelles, 18 février 1818, Dev. et
Car., Coll. nouv., V, 2, 354. Voy en sens contraire: Maleville, sur
l’art..976 ; Vazeille, sur l’art. 976, n° 4 : Coin-Delisle, sur l’art, 976 ;
n° 28. Troplong, III, 1627 ; Mimerel, Revue critique, 1856, VIII,
p, 292, n° 2 ; Demante, op, et loc. citt. ; Agen, 27 février 1855, Sir. ;
55, 2, 340. Civ. rej.,2 avril 1856, Sir., 56, 1, 581, [Nîmes, 12 juin
1911,Sir., 12, 2, 70.]8 Merlin, Rép. v° et loc. citt., n° 14, 6° Duranton, IX, 124, Coinbelisle,
sur l’art. .976, n.°29. Troplong, III, 1628, Demante, op, et
loc, citt. Demolombe ; XXI, 349. Zachariae, § 671, texte et note 6,
Req. rej., 8 février 1820, Sir., 20, 191.9 Merlin, Rép. v° et loc. citt., n° 14,1°. Grenier, II, 262. Toullier,
V, 469. Duranton, IX, 124. Coin-Delisle, sur l’art. 976, n° 30. Troplong,
III, 1629. Demolombe,. XX, 352. Zachariae, § 671, noté 5, in
fine. Cpr. Bordeaux, 21 mars 1822, Sir. ; 23, 2, 49.[9bis. Cpr. texte et note 23 bis infrà.]10 Le testateur, n’est pas obligé d’indiquer le nom de la personne
qui a écrit le testament. Req. rej., 16 décembre 1834, Sir.,
35, 1, 463.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES, § 671. 663
présentation du testament, dans un acte de suscription 11,
qu’il devra écrire lui-même 12, sur la feuille contenant les
dispositions du testateur ou sur l’euveloppe 13. L’acte de
suscription sera signé tant par le testateur que par le
notaire et par les témoins 14, Toutes ces formalités doivent
être remplies de suite et sans divertir à d’autres actes. En
casque le testateur, par un empêchement survenu depuis
la signature de l’acte contenant ses dernières volontés, ne
puisse signer l’acte de suscription, il sera fait, à la fin de
l’acte 15, mention de sa déclaration à cet égard, sans qu’il
11 C’est ainsi qu’il faut entendre les termes de l’art. 976 : « Le
notaire en dressera l’acte de suscription. » Cet acte est en effet
un véritable procès-verbal, qui doit constater l’accomplissement
des formalités prescrites pour le testament mystique, et c’est à
ces formalités que se réfère le prénom relatif en. Voy. les autorités
citées à la note 21 infrà.12 Le sens du mot. dressera, employé dans l’art. 976, se trouve
fixé par les termes il écrira, dont le législateur se sert dans
l’art. 97.9. Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, § 2, art. 4, n° 1 ;
Quest., eod v°, § 5. Toullier, V, 481. Grenier, I, 271. Favard, Rép.,
v° Testament, séct, I, § 4, n°7. Poujol, sur l’art. 976, n° 12. Tropiong,
III, 1637. Marcadé, sur l’art. 976, n° 5. Demante, Cours, IV, 12 bis,
I. Demolombe, XXI, 351, Zachariae, § 671, texte et note 11. Voy.. en
sens contraire: Maleville, sur l’art. 976 ; Vazeille, sur l’art. 976, p°17.13 L’acte de suscription serait nul, s’il n’était pas écrit sur la
feuille même qui contient les dispositions de dernière volonté du
testateur, ou sur celle qui lui sert d’enveloppe. Merlin, Rép.,
v° Testament, sect.' II, § 3, art. 3, n° 17. Troplong, III, 1639. Demolombe,
XXI, 355. Turin, 5 pluviôse an XIII, Sir., 5, 2, 263. Req.
rej., 6 juin 1815, Dev, et Car.,/ Coll. nom., V, 1, 59. Cpr. Gênes,
20 décembre 1810, Sir., 11, 2,.177.14 II est indispensable que tous les témoins signent l’acte de
suscription. On ne peut étendre aux testaments mystiques la dis- ■■position de l’art. 974, qui, pour les testaments par acte public,
reçus à la campagne, se contente de la signature de la moitié des
témoins. Merlin, Rép.,v° [Témoin] instrumentaire, § 2, n° 3,23°.
Duranton, IX, 144. Delvincourt, sur l’art. 974. Grenier, I, 274.
Toullier, V, 483. Poujol, sur l’art. 976, n° 9. Vazeille, sur le même
article, n° 20. Coin-Delisle sur l’art. 980, n° 39.. Troplong, III, 1632.
Demante, op. et loc. citt., Demolombe, XXI, 386. Zachariae, § 671,
texte et note 13. Liége, 29 mai 1806, Sir., .6, 2, 173. Bordeaux,
12 avril 1808, Sir., 8, 2, 158. Req. rej., 28 juillet 1809, Sir., 9,1,
370. Pau, 19 décembre 1829, Sir., 30, 2, 133.
13 La circonstance que cette mention se trouverait placée dans le664 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
soit besoin d’augmenter le nombre des témoins. Art. 976.

Bien que la loi refuse aux personnes qui ne savent ou
qui ne peuvent lire, la faculté de faire un testament mystique,
elle n’exige cependant pas que le testateur ait de
fait pris lecture des dispositions de dernière volonté qu’il
a fait écrire par un tiers : il suffit qu’il ait eu la possibilité
de lire et d’en contrôler la sincérité 16.

Les incapacités prononcées par l’art. 8 de la loi du
25 ventôse an XI ne s’appliquent point au notaire appelé
à recevoir l’acte de suscription d’un testament mystique,
qui contient quelque disposition, soit à son profit personnel,
soit en faveur de ses parents ou alliés au degré
indiqué dans cet article. Il en serait ainsi, lors même
qu’il aurait écrit le testament 17, [ou qu’il en aurait connu
la teneur 17 bis.]

Les témoins doivent être au moins au nombre de six,
et jouir des qualités requises par l’art. 980. Mais on ne
peut admettre, en ce qui les concerne, les incapacités
prononcées par la loi du 25 ventôse an XI pour les témoins
instrumentaires en général, ni même celles qui
sont spécialement établies par l’art. 975 pour les témoins
des testaments par acte public 18.
corps de l’acte n’entraînerait pas la nullité du testament. Cpr. § 670
texte n° 2, et note 87. Duvergier, sur Toullier, V, 484, note 6. Tropiong,
III, 1647. Demolombe, XXI, 385.-Voy. aussi Req. rej., 3 janvier
1838, Sir.,38,1, 244.10 Pau, 3 juillet 1865, Sir., 66, 2, 9. Req. réj., 7 mai 1866, Sir., 66,
1, 329. Aix, ,13 août 1866, Sir., 67, 2, 324. Req. rej., 25 mai 1868,
Sir., 68, 1, 361. Cpr. Demolombe, XXI, 338.17 Toullier, V, 467., Duranton, IX, 143. Merlin, Rép., v° Testament,
sect. II, § 3, art, 3, n° 20. Tropiong, III, 1638, Marcadé, sur
l’art. 976, n° 5. Demolombe, XXI, 361 et 362. Zachariae, § 670,
note 10. Nîmes, 21.février 1821, Sir., 21, 2, 274. Montpellier, 9 février
1836, Sir., 37, 2, 270. Cour sup. de Belgique, 29 janvier 1873, Sir.,
73, 2, 97. [Cass., 4 juin 1883, Sir., 84, 1 ; 233.][17 bis. Cass., 4 juin 1883, Sir., 84, 1, 233.]18 Suivant M. Troplong (III, 1632) , les témoins de l’acte de suscription
devraient, outre les qualités exigées par l’art. 980, réunir
encore celles que requiert la loi sur le notariat, du 25 ventôse
an XI. Mais la seconde partie de cette proposition parait être le
résultat d’une inadvertance, puisque l’éminent magistrat enseigneDES SUCCESSIONS TESTAMENT -AIRES . § 671. 665
Ainsi, les clercs du notaire qui reçoit l’acte de suscription
d’un testament mystique peuvent y être employés
comme témoins19. Il en est de même des personnes en
faveur desquelles le testament contient des dispositions,
encore qu’elles aient elles-mêmes écrit le testament20,
[ou qu’elles en aient connu la teneur 20 bis.]

L’acte de suscription doit contenir la mention de la
déclaration et de la présentation faites par le testateur au
notaire et aux témoins 21. Toutefois, la mention de la
présentation peut suffisamment résulter, soit des termes
équipollents à Celui de présenter, soit du rapprochement
et de la combinaison des diverses énonciations contenues
dans l’acte de suscription 22. La mention que le testateur a
présenté son testament clos, sans l’addition et scellé, ne
à diverses reprises, et notamment aux n°s 1603, 1635 et 1681, que
le Code civil est l’a seule loi à consulter, la loi unique et complète,
pour tout ce qui est relatif a la capacité des témoins testamentaires.
Cpr. § 670, texte et notes 13 à 24. Demolombe, XXI, 368.19Rapport fait au Tribunal par Jaubert (Locré, Lég., XI, p. 466,
n°57) , Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, § 3, art. 2, n° 8, à la
note. Tropiong,: III, 1635. Coin-Delisle, sur l’art. 980, n° 39. Demante ;
Cours, IX, 121 bis, IV, Demolombe, XXI, 374, Voy. en sens
contraire : Duranton, IX ; 141. Grenier, I, 270 ; Vazeille, sur
l’art. 980, n° 16 ; Marcadé sur l’art. 976.20Discussion au Conseil d’État et Rapport fait au Tribunat. par Jaubert
(Locré, Lég., XI, p.234, n°19 ; p. 466, n° 57).Merlin, Rép.,v° cit.,
sect. II. §3, art. 8, n° 20. Toullier, V, 465: et 466. Duranton , IX,140
et 142. Coin-Delisle, sur l’art. 980, n° .40. Troplong, III, 1633 et
1634. Demolombe, XXI, 372 et 373. Voy. cep. Grenier, I, 268 ;
Fayard, Rép:, v° Testament, sect. I, § 4, n° ,5.[ 20 bis. Cass., 4 juin 1883, Sir., 84,1, 233.]21 Merlin, op. et V. citt., sect. Il, § 3, art. 3, n° 12. Grenier, 1,264.
Toullier, V, 471 et 472. Duranton, IX, 130. Vazeille, sur l’art. 976,
n°9. Troplong, III, 1640. Marcade, sur l’art. 976 ; n° 4. Demante,
Cours, IV, 121 bis, III. Demolombe, XXl, 375. Zachariae, § 671, notes 8
et 10. Req. rej.,7 août 1810, Sir., 10, 1,353, Poitiers, 28 mai 1825,
Sir., 25, 2, 259.22 Grenier, I, 264. Toullier, V, 472. Tropiong, III, 1641 et 1642.
Demolombe, XXI, 376, 377 et 379. Zachariae, loc. cit. Req.. rej.,
7 avril 1806, Sir., 6,1,287. Turin, 5 décembre 1806,. Sir., 6, 2,760,
Colmar,10 juillet 1814, Sir., 14, 2, 458. Req. rej., 22 mai 1817, Sir. ;
18, 1, 210. Bordeaux, 5 mai 1828, Sir., 28, 2, 330. Toulouse, 19 juin
1830, Sir., 30, 2, 365. — La circonstance qu’il résulterait de l’acte666 DES DROITS DE PUSSANCE ET DE FAMILLE.
remplirait pas le voeu de là loi 23. [Mais cette double mention
ne saurait être critiquée par la voie de l’inscription
de faux, pour la seule raison que le procès-verbal descriptif
de l’ouverture du testament dressé par le président du
Tribunal civil, conformément à l’art. 1007, constaterait
que les témoins auxquels a été montrée la feuille sur
laquelle est écrit le testament l’ont reconnue 23 bis.]
L’absence d’une mention relative à la déclaration du testateur
que son testament est signé de lui, rend cet acte
nul ; et cette nullité n’est point couverte par le fait que le
testament est réellement signé du testateur 24.
Il n’est pas nécessaire que l’acte de suscription contienne
la mention expresse qu’il a été fait sans divertir à
d’autres actes 25, ni celles, qu’il a été écrit par le notaire 26,
et qu’il a été dressé, soit sur le papier contenant les dispositions
testamentaires, soit sur la feuille qui lui sert
d’enveloppe 87. ll n’est pas non plus nécessaire que cet
de suscription, que le testateur à parlé de son testament comme
d’une pièce placée soûs les yeux du notaire et des témoins, ne suppléerait
point, en général, à la mention de la présentation au testament
par le testateur. Merlin ; Rép., v° et loc. citt. Demolombe ;
XXI, 378. Req. rej., 7 août 1810, Sir., 10, 1, 353. Req, rej., 28 décembre
1812, Sir., 13, 1, 369. Voy, cép. Colmar, 10 juillet 1814,Sir-,
14, 2, 458. Req. rej., 22 mai 1817, Sir., 18,1, 210.23 Merlin, op et v° citt., sect. Il, § 3, art. 3, n° 14, 4°. Demolombe,
XXI, 381. Zachariae, § 671, note 8, in fine. Voy. en sens contraire :
Troplong, III, 1643 ; Vazeille, sur l’art, 976, n° 4 ; Coïn-Delisle sur
le même art., n° 28 ; Bordeaux, 21 mai 1822 et Req. rej., 21 mai
1824, Dalloz ; Rép., v° Dispositions entre vifs et testamentaires,
n°3268.[23bis. Cass., 29 avril 1901, Sir., 03,1, 349.]
24 Merlin ; Rép., v° et loc citt., n° 15, Demolombe, XXI, 383.
Zachariae, § 671, note 14, in medio. Turin, 1er février 1806, Sir., 6, 2,
99, Cpr. Dijon ; 17 avril 1818, Sir,., 18, 2 ;231.25 Demolombe, XXI, 384. Zachariae, 671, note 16. Req, rej., 8 février
1820, Sir., 20, 1,191,26 Grenier, I, 271. Demolombe, loc. cit. Zachariae, § 671, note 11 ;
in fine,27 Merlin, Rép. v° et loc. citt, n° 17, 2°. Troplong, III, 1645, Demolombe,
loc, citt. Zachariae, § 671, note 12, Gênes, 7 juin 1810, Sir.,
11, 2, 177, — L’énonciation erronée que le notaire aurait insérée a
ce. sujet dans l’acte de suscription ne vicierait pas cet acte, Merlin,
Rép., v°et loc. citt, n° 17, 2° Bruxelles., 9 août 1808, Sir., 9, 2, 63.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 671 667
acte énonce que lecture en a été donnée au testateur en
présence des témoins 28.

Du reste, on doit observer, pour les actes de suscription
de testaments mystiques, les formalités prescrites par la
loi du 25 ventôse an XI, pour les actes notariés en général
29. C’est ainsi, notamment, que l’acte de suscription
doit faire mention des signatures du testateur et des témoins
30.

Si, par une cause quelconque, le testateur n’a pu signer
l’acte renfermant ses dispositions de dernière volonté, il
doit être appliqué a l’acte de suscription un septième témoin,
lequel signera cet acte avec les autres. ll y sera
fait mention, de la cause pour laquelle ce témoin aura été
appelé 31. Art. 977.

Lorsque le testateur se trouve privé de l’usage de la
parole lors de la confection de l’acte de suscription 32 ;
l’acte renfermant ses dispositions de dernière volonté
28 L’art. 13 de la loi du 25 ventôse an XI, veut, à la vérité, que
tout acte notarié contienne la mention que lecture en a été faite
aux parties. Mais la contravention à cette règle n’entraine pas la
nullité de l’acte ; elle soumet seulement le notaire à une amende.
Cpr. art. 68 de cette loi. Quanta la disposition de l’ai, 3 de l’art. 972,
elle ne peut être étendue aux testaments mystiques. Merlin,
Rép, v° et loc. citt., n°, 18. Toullier, V, 482. Demolombe, loc. citt.
Zachariae, § 671, noté 14, in principio. Bordeaux, 3 mai 1828, Sir.,
28,2, 330.29 Cpr. § 664, texte n° 1, notes 1 et 2. Marcade, sur l’art. 976, n° 5,
Demante, Cours, IV, 121 bis, IV. Demolombe, XXI, 356, Metz, 22 janvier
1833, Sir., 35, 2, 70. Cpr. cep.: Req. rej., 16 décembre 1834,
Sir., 35,1, 463 ; Req. rej., 3 janvier 1838, Sir., 38,1,244.3° Toullier, V, 485. Grenier, 1, 275. Troplong, III, 1646. Demolombe,
XXI, 387. Zachariae, § 671, note 14 in medio. Cpr, Metz, 22
janvier 1833, Sir., 35, 2, 70 ; Req. rej., 16 décembre 1834 ; Sir., 35,1,
463. Voy. en sens contraire : Demante, Cours, IV, 121 bis, III.31 Req. rej., 3 janvier 1838, Sir., 38,1, 244.
32 La circonstance que le testateur aurait été privé de l’usage de
là parole au moment de la confection de l’acte renfermant ses dernières
dispositions, ne rendrait pas necessaire l’observation des
formalités spéciales prescrites par l’art. 979 pour la rédaction de cet
acte, s’il avait recouvré l’usage de la parole au moment de la confection
de l’acte de suscription. Tropiong, III, 1668. Orléans, 17 juillet
1847, Sir., 47, 2, 614.668 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
doit être entièrement écrit, daté et signé de sa main. Il
faut de plus qu’en le présentant an notaire et aux témoins,
le testateur écrive devant eux, au haut de l’acte de
suscription, que le papier qu’il présenté est son testament.
Après quoi, le notaire écrira l’acte de suscription dans
lequel il sera fait mention que le testateur a écrit ces
mots en présence du notaire et des témoins. On observera,
au surplus, les formalités ci-dessus indiquées.
Art. 979.

Les diverses formalités requises par les art. 976, 977
et 979, doivent être observées à peine de nullité du testament,
comme testament mystique. ; Art. 1001. Toutefois,
l’acte renfermant les dispositions de dernière volonté
du testateur vaudrait comme testament olographe,
s’il était écrit en entier, daté et signé, de la main du
testateur, à moins qu’il ne résultât de cet acte même, que
le testateur ne l’a considéré que comme un simple projet, et
qu’il a entendu subordonner l’existence de ses dernières
volontés à l’accomplissement des formes prescrites pour
les testaments mystiques 38.

L’accomplissement des diverses formalités prescrites
pour le testament mystique ne communique pas à l’écrit
contenant les dispositions du testateur, l’authenticité dont
33 Nous pensons que cette question, est plutôt de fait quede droit,
et qu’il faut là résoudre d’après l’intention présumée, du testateur.
Or, il nous parait impossible d’admettre, à moins que cela ne
résulte de l’acte même qui contient les dernières volontés du testateur,
que ce dernier, en revêtant des formalités du testament
mystique un écrit valable comme testament biographe, ait entendu
subordonner l’efficacité de ces dispositions à l’accomplissement
régulier de ces formalités, qui, de leur nature, ne sont destinées
qu’à mieux assurer le secret et la conservation du testament.
Cpr. L. 3. D. de testam. milit. (29, 1)  ; Ordonnance de 1629, art. 126.
Merlin, Rép., v° Testament, sect. II, § 2, art. 4. Toullier, V, 480.
Grenier, I, 276. Duranton, IX, 138. Troplong, III, 1654. Demante,
Cours, IV, 12 ibis, VII. Demolombe, XXI, 408 et 409, Zachariae, § 671,
texte et note. 18. Aix, 18 janvier 1808, Sir., 10, 2, 521. Req. rej.,
6 juin 1815, Sir., 15, 1, 386. Caen, 26 janvier 1826, Sir., 26, 2,328.
Req, rej., 23 décembre 1828, Sir., 29, 1, 6. Voy. en sens contraire :
Favard, Rép., v° Testament, sect. I, § 4 ; Coin-Delisle, sur l’art. 976,
n° 15 ; Poitiers, 28 mai 1825, Sir.,25, 2,259.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 671. 669
est revêtu l’acte de suscription. ll en résulte que si la
signature du testateur, apposée à l’écrit contenant ses
dernières dispositions, vient à être méconnue, les personnes
qui se prévalent du testament sont, comme en
matière de testament olographe, tenues d’en poursuivre
la vérification 34
34 L’acte de suscription constate bien, jusqu’à inscription de faux,
la déclaration du testateur que l’écrit qu’il présente, comme renfermant
ses dernières volontés, a été signé par lui ; mais il ne constate
pas de même la vérité du fait ainsi déclaré, puisque le notaire
n’atteste pas ce fait comme s’étant passé en sa présence. Le testateur,
peut, en connaissance de causé, avoir fait une fausse déclaration
et quand même elle aurait été sincère, rien ne prouverait
qu’il n’a pas été lui-même induit en erreur, par suite de la substitution
d’un autre écrit à celui qu’il entendait présenter, substitution
qui, pour être difficile, n’est cependant pas impossible. D’ailleurs,
l’art. 1008 impose au légataire universel institué par testament
mystique, comme à celui qui l’a été par un testament olographe,
l’obligation de se faire envoyer en possession de l’hérédité
par une ordonnance du président du tribunal de première instance.
Cette assimilation du testament mystique au testament biographe
ne s’expliquerait pas, si l’on voulait admettre, contrairement à
notre manière de voir, que l’écrit contenant les dernières dispositions
du testateur participe de l’authenticité de l’acte de suscription.
Voy, cependant en sens contraire : Merlin, Rép., v° et loc. citt.,
n° 29 ; Toullier, V, 501 ; Grenier, 1, 276 ; Duranton, IX, 145 ; Vazeille ;
sur l’art. 976, n° 23 ; Coin-Delisle, sur le même article, n° 6 ; Troplong,
III, 1652 ; Demolombe, XXI, ,411 ; Bruxelles, 23 mars 1811,
Sir., 12,. 2, 94 ; Besançon 22 mai 1845, Sir., 46, 2, 388. Malgré ces
imposantes autorités, nous croyons devoir persister dans notre/
manière de voir, surtout en présence de la jurisprudence qui décide
qu’il n’est pas nécessaire, pour la validité du testament mystique,
que le testateur ait pris lecture des dispositions de dernière volonté
qu’il a fait écrire par un tiers. Cpr. texte et ilote 16 supra. Comment
serait-il possible de reconnaître le caractère authentique à un
écrit dont la sincérité ne se trouverait attestée de visu, ni par le
notaire rédacteur de l’acte de suscription, ni même par le testateur
 ? Ce serait le renversement de tous les principes en matière
d’authenticité, [Voy. dans le sens de notre opinion, Bordeaux,
4 juillet 1900, et Cass., 10 décembre 1902, Sir., 03, 1 285,]670 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.2. Des testaments privilégiés.

§ 672.
a. Du testament militaire [1 bis].
Les militaires en activité de service, [les personnes
employées à la suite des armées 1 et les marins de l’État],
peuvent faire leurs testaments, [dans les cas et conditions
prévus à l’art. 93 (loi du 8 juin 1893) 1 ter] soit devant
un [officier supérieur ou médecin militaire d’un grade
correspondant,] en présence de deux témoins, soit devant
deux [fonctionnaires de l’intendance 2 ou officiers du commissariat]
, ou devant [l’un de ces fonctionnaires ou officiers]
[1bis. Les art. 981 à 984, relatifs aux testaments des militaires, ont
été modifiés par les lois du 8 juin 1893, et du 17 mai 1900. Il a naturellement
été tenu compte de ces modifications dans la revision
du § 673. Mais on a exclu de ce § 673, comme du reste de l’ouvrage,
les modifications, de caractère exceptionnel et temporaire, résultant
des textes votés à l’occasion de la guerre de 1914.]1 Par exemple, les chirurgiens, leurs aides, les fournisseurs, les
gens attachés aux officiers. Voy. ordonnance de 1735, sur les testaments,
art. 31 : Code militaire des 30 septembre-19 octobre 1791,
tit. 1, art. 6 ; loi du 12 janvier 1817, art. 12. Cpr. Tropiong, III, 1698
et 1699 ;Demolombe, XXI, 416 ; Req. rej., 28 ventôse an XIII, Sir.,
7, 2, 1122.[1 ter. Cette proposition incidente du nouvel art. 981 remplace
l’ancienne disposition de l’art. 983, aux termes duquel les personnes
visées par lés art. 981 et 982 ne jouissaient] en général, de.
la faculté de tester, dans la forme qui vient d’être indiquée, qu’autant
qu’elles se [trouvaient], soit en expédition militaire, soit en
quartier, soit en garnison hors, du territoire français, ou qu’elles
[étaient] prisonnières chez l’ennemi. Si elles [étaient] en quartier
ou en garnison dans l’intérieur, elles ne [pouvaient] profiter de
cette faculté, à moins qu’elles ne se [trouvassent] dans une place
assiégée, dans une citadelle, ou dans d’antres lieux: dont les portes
[fussent] fermées et les communications interrompues à cause de
la guerre. Art. 983. Voy. sur ce qu’il faut entendre par place assiégée
: Troplong, III, 1703 ; Demolombe, XXI, 419 ; Paris, 1er décembre
1815, Sir., 18, 2, 111.2 Les sous-intendants militaires ont remplacé les commissaires
des guerres dont [parlait] l’art. 981. Ordonnance du 28 avril 1817DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. § 672. 671
en présence de deux témoins, [ou enfin, dans un détachement
isolé, devant l’officier commandant ce détachement
assisté de deux témoins, s’il n’existe pas dans le détachement
d’officier supérieur ou de médecin militaire d’un
grade correspondant, de fonctionnaire de l’intendance, ou
officier du commissariat.] Art. 981. [De plus, et dans les
mêmes cas, le testament de l’officier commandant un détachement
isolé pourra être reçu par l’officier qui vient
après lui dans l’ordre du service. Art. 981, 2e al. La
faculté de. tester comme il est dit ci-dessus s’étendra,
dans tous les cas susvisés, aux prisonniers français chez
l’ennemi. Art. 981. 3e al.] Ils peuvent aussi, lorsqu’ils sont
malades ou blessés, tester, [dans les hôpitaux ou les formations
sanitaires militaires, telles que les définissent
les règlements dé l’armée], devant [le médecin chef, quel
que soit son grade, assisté de l’officier d’administration
gestionnaire, et à défaut de celui-ci, en présence de deux
témoins3]. Art. 982.

Les témoins appelés à un testament militaire doivent
jouir des qualités générales requises par l’art. 9805. Les
légataires eux-mêmes ne peuvent, quoique jouissant de
ces qualités, être pris pour témoins6/Arg. art. 975.
[3 Cpr. pour la disposition correspondante de l’ancien art. 982 :]
Discussion au Conseil d’État (Locré, Lég., XI, p. 246, n° 3). Marcadé,
sur l’art. 982. Demolombe, XXI, 426.8 L’art. 980, placé dans la section des règles générales sur la
forme des testaments, est conçu en termes tellement absolus, qu’il
n’est pas possible d’en restreindre la disposition aux testaments
ordinaires. On ne pourrait d’ailleurs, pas sérieusement soutenir
que toutes personnes indistinctement soient capables d’être
témoins dans les testaments privilégiés ; il faut donc chercher une
disposition qui règle cette capacité, et on ne peut la trouver que
dans, l’art. 980. Coin-Delisle, Obs. spéciales à la sect. III du chap. V
du titre Des donations, n° 17. Troplong, II, 1731. Demante, Cours,
IV, 127 bis, I. Demolombe,. XXI, 432. Cpr. sur l’art. 980, § 670, texte
n° 1, et notes 10 à 15.0 Quoique l’art. 973, qui prononce l’incapacité des légataires, ne
concerne que les testaments par acte public, il ne nous parait, pas
douteux que cette incapacité n’existe également en matière de
testaments privilégiés. En effet, il n’est pas possible de reconnaître
comme témoin instrumentaire un individu qui est directement et
personnellement intéressé dans l’acte auquel il est appelé. Il résulte672 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Le testament militaire doit être daté 7.
Il doit être signé par le testateur. S’il déclare qu’il ne
sait ou ne peut signer, il sera fait mention dé sa déclaration,
ainsi que de la cause qui l’empêche de signer.
Art, 998, al 1 et 28 [(997 nouveau, 998, al. 1).]

Le testament doit également être signé par ceux qui
l’ont reçu et par les deux témoins. Néanmoins, si l’un des
témoins ne sait ou ne peut signer, la signature de l’autre
suffit, mais à charge qu’il soit fait mention de la cause
pour laquelle l’autre n’a pas signé. Art. 998, al. 1 et 3.
[art- 998 nouveau, al. 2,]

Ces formalités, [sous le régime du codé civil, étaient]
les seules dont l’observation [était] exigée pour la validité
du testament militaire. Ainsi, il [n’était] pas nécessaire
que ce testament [fût] dicté par le testateur, ni qu’il
[fût] écrit par l’officier ou par l’un des officiers qui le
[recevaient]. IL [n’était[ pas non plus nécessaire de mentionner
qu’il [avait] été signé par le testateur et par les
témoins 9. [Le nouvel art. 983 (loi du 8 juin 1893) impose
d’ailleurs une formalité nouvelle pour la, confection des
même de l’instruction du ministre de la guerre, du 24 brumaire an XII
(Sir., 4, 2, 758) , qu’on doit intégralement appliquer aux testaments
militaires les dispositions de l’art. 975, et considérer comme: incapables
de servir de témoins dans un pareil testament, d’une part, les
parents et alliés des légataires jusqu’au quatrième degré inclusivement,
et d’autre part, les commis ou délégués de l’officier par
lequel le testament est reçu. Mais nous croyons devoir rejeter l’application,
aux testaments militaires, des incapacités prononcées
par les deux dernières dispositions de l’art. 975, qui, ne reposant
pas, comme l’incapacité établie contre le légataire, sur un principe
incontestable, sont plus ou moins arbitraires. Voy. cep, CoinDelisle,
loc. cit., n° 11 ; Tropiong, III, 1731 ; Demolombe, loc cit.7 La date, qui est une formalité substantielle pour tous les actes
authentiques, devient indispensable surtout quand il s’agit de
testaments privilégiés, puisque seule elle peut constater, d’une manière
régulière et officielle, que de pareils testaments ont été faits
dans les circonstances exceptionnelles où la loi les autorise. Troplong,
III, 1732. Demolombe, XXI, 434.8 Cpr. sur l’art. 998, al. 1 et 2 ; § 670, texte n° 2 ; lettre e, notes 74
et suiv.9 Duranton, IX, 150. Troplong, III, 1730. Demolombe, XXI, 430
et 431,DES SUCCESSIONS TESTAMENTRIRES. § 673 673
testaments susvisés, celle de la rédaction desdits testaments
en un double original, ou, si cette formalité ne
peut être remplie à raison de l’état de santé du testateur,
celle de la rédaction d’une expédition pour tenir lieu du
second original, laquelle expédition devra être signée par
les témoins et les officiers instrumentaires et contenir
mention des causes qui ont empêché de dresser le second
original 9 bis.]

Le testament militaire, cesse d’être valable six mois
après que le testateur est revenu dans un lieu où il a
recouvré la liberté de tester par acte public ou dans la
forme mystique 10. Art, 984 [ancien]. Cependant si, avant
l’expiration de ces six mois, le testateur se trouvait de
nouveau placé dans une position où il jouirait de la
faculté de tester dans la forme militaire/ son testament
précédemment fait continuerait d’être valable, même
après l’écoulement de ce délai11, [pendant la durée de
cette situation spéciale, et pendant un nouveau délai de
six mois après son expiration, Art. 984 nouveau.]

§ 673.

b. Du testament fait en temps de peste.

Les testaments faits dans un lieu avec lequel toute
communication est interceptée, à cause de la peste ou de
[9 bis. Le second alinéa de l’art. 983 nouveau impose la transmission,
dans le plus bref délai possible, séparément et par deux courriers
différents, du testament ainsi fait en double original ou en original
et expédition, au ministère de la Guerre ou de la Marine ;
suivant les cas, à fin de dépôt chez un notaire.]10 Nous avons substitué ces dernières expressions aux termes
d’employer les formes ordinaires, qui se trouvent dans l’art. 984, mais
qui ne rendent pas d’une manière exacte la pensée du législateur.
Cpr. art. 970 et 999.11 L. 30, § 1. D. de testam. milit. (29, 1) Duranton, IX, 153. Tropiong,
III, 1705, Coin-Delisle, sur l’art. 984. Demante, Cours,
IV, 127 bis, IV. Demolombe, XXI, 423 et 424. Zachariae, § 672,
note 4.X 43674 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
quelque autre maladie contagieuse 1, peuvent être reçus
par le juge de paix, ou par l’un des officiers municipaux
de la commune, en présence dé deux témoins, peu importe
que le testateur soit ou non attaqué lui-même dé cette
maladie. Art. 985 et 986 [anciens], [art. 985 nouveau (loi
du 28 juillet 1915).]

Ce qui a été dit, au § 672, sur la capacité des
témoins en fait de testaments militaires, sur la date, et
sur la signature de ces testaments, tant par le testateur
que par ceux qui les reçoivent et par les témoins,
s’applique également aux testaments faits en temps de
peste.

Les formalités prescrites par les art. 985 et 998 sont
les seules dont l’observation soit requise pour ces testaments
2.

Le testament reçu dans la formé qui vient d’être indiquée
cesse d’être valable six mois après que les communications
ont été rétablies dans les lieux où il a été fait, ou
six mois après que le testateur s’est rendu dans un lieu
où les communications ne sont point interrompues 3.
Art. 987.

Les dispositions des art. 985 à 987 sont également
appplicables aux individus qui se trouvent soumis au
régime d’un lazaret 4.

[Les testaments faits dans une île du territoire: européen
de la France où il n’existe pas d’office notarial, pourront,
quand il y aura impossibilité de communiquer avec le
continent, être reçus comme dans l’hypothèse précédente.
L’impossibilité des commiunications sera attestée dans
l’acte, par le juge de paix ou l’officier municipal qui aura
reçu le testament. Art, 986 nouveau (loi du 28 juillet
1915).]
1 Aix, 16 décembre 1836, Sir., 37, 2,- 262. Cpr. Demolombe, XXI,
439 et 440.2 Cpr, § 672, texte et note 9.5 On doit appliquer, par analogie, aux testaments de cette espèce,
là disposition de la loi 38, § 1, D. de testam. milit. (29, 1) , Cpr. § 672,
texte et note. 11.4 Loi sur l’a police sanitaire, du 4 mars 1822, art, 19DES SUCCESSIONS TESTAMENT AIRES. § 671. 675
§ 674.
c. Du testament fait pendant un voyage maritime [1 bis].

Les testaments faits sur mer, dans le cours d’un voyage,
soit par des individus faisant partie de l’équipage, soit par
de simples passagers, peuvent être reçus par lès officiers
ou employés désignés dans l’art. 988 et 989. Ils doivent,
dans tous les cas, être dressés en présence de deux témoins.
Art. 988 [ancien] cbn. 993 [ancien. Art. 988 nouveau.]

Le testament n’est pas réputé fait en mer, quoiqu’il l’ait
été dans le cours du voyage, si, lors de sa confection, le
navire avait abordé une terre, soit étrangère, soit de la
domination française, où se trouvait un officier public
français 1 ; auquel cas, le testament n’est valable qu’autant
qu’il a été dressé suivant les formes prescrites en France,
ou suivant celles usitées dans le pays où il a été fait
[1 ter]. Art. 994 [ancien, art. 988 nouveau.]

Les art. 990 à 993 [anciens et nouveaux] prescrivent
diverses mesures ayant pour objet la conservation des
testaments faits sur mer.

Tout ce qui a été dit au § 672, sur la capacité des témoins
[1bis. Les art. 986 à 998 relatifs aux testaments faits en mer, ont
été modifiés par là loi du 8 juin 1893.[1 Les mots ou se trouvait un officier public français, se réfèrent au
cas où le navire a aborde une terre étrangère, aussi bien qu’a
celui où il a abordé une terre soumise à la domination française.
On doit en conclure que le testament reçu dans là forme établie
par l’art. 988, à un moment on le navire avait abordé une terre
étrangère, serait réputé fait en mer, s’il n’y avait pas dans le pays
d’officiers publics français, encore bien qu’il s’y trouvât un officier
public étranger, devant lequel le testament eût pu être fait. CoinDelisle,
sur l’art. 094, n°s 6 et 8. Marcade, sur l’art. 991. Demante,
Cours, IV, 132 bis. Demolombe, XXI, 453. [Le texte du nouvel art.
9S8 confirme cette manière de voit.] Voy. en sens contraire : Duranton,
IX. 159 ; Vazeille et Poujol, sUr l’art. 994, TropLong, III, 1719.[1 fer. L’ancien art. 994 contenait une disposition formelle en ce
sens, que la phrase incidente, qui correspond, dans le nouvel art.
988, à l’ancien art. 994, n’a pas reproduit. Je crois cependant devoir
maintenir au texte la solution ancienne, qui est conforme au droit
commun du conflit des lois. E. B.]676 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
en fait de testaments militaires, sur la date et sur la
signature de ces testaments par le testateur, par ceux qui
les reçoivent et par les témoins, s’applique également
aux testaments faits en mer. Art. 998 [ancien, art. 997 et
998 nouveaux.]

Les formalités prescrites par les art. 988, 98.9, [996,
997 et 998 nouveaux], sont les seules dont l’observation
soit requise pour la validité de pareils testaments 2.

Les testaments faits sur mer, fût-ce même en la forme
olographe 3, ne peuvent contenir aucune disposition au
profit des officiers du vaisseau, s’ils ne sont parents [ou
alliés ? bis] du testateur. Les dispositions faites au mépris
de cette défense sont nulles, [art. 997 ancien, 995 nouveau],
mais elles n’entraînent pas la nullité du testament
tout entier 4, à moins que l’officier au profit duquel elles
ont eu lieu n’ait lui-même reçu le testament, ou n’y ait
figuré comme témoin 6. Art. 997 [ancien 8 bis].
2 Cpr. § 672, texte et note, 9, — Le défaut d’accomplissement des
mesures prescrites par les art. 990 à 993 n’entraînerait pas la nullité
des testaments faits sur mer. Ces mesures ne pouvant pointêtre considérées comme des formalités constitutives des testaments
de cette espèce, la disposition de l’art. 1001 n’y est point
applicable. Ce qui ne nous parait laisser aucun doute à cet égard,,
ce sont les termes de l’art., 996 [ancien, 994 nouveau], le testament
fait sur mer, en la forme prescrite par l’art. 988, ne sera valable, etc.,
qui indiquent clairement que, dans la pensée du législateur, l’observation
des mesures dont il s’agit n’est pas. nécessaire pour la
validité du testament. Vazeille, sur l’art. 990, n° 1. Coin-Delisle,
sur le même article, n° 1. Troplong, III, 1717. Demante, Cours, IV,
131 bis. Demolombe, XXI, 460 et 461.3 Vazeille, sur l’art. 997, n° 1. Coin-Delisle, sur l’art. 997, n°2.
Troplong, III, 1726. Demolombe, XXI, 469. [L’art. 995 nouveau,
2e al., contient d’ailleurs une disposition expresse en ce sens.][3bis. Voy. art. 995 nouveau.]4 Cpr. Duranton, IX, 168 ; Demolombe, XXI, 407.5 Cpr, § 670, texte, hotes 4 et 31. Duranton, IX, 168. Poujol, sur
l’art. 997, n° 5. Bayle-Mouillard, sur Grenier, II, 278, note ; a. Demolombe,
XXI, 468. Voy. en sens contraire : Maleville, Vazeille et
Mareade, sur l’art. 997 ; Demante, Cours, IV, 135 bis, II ; Troplong,
III, 1727.[° bis. La formule de l’art. 995 nouveau, qui correspond à l’ancien
art. 997, n’est pas aussi favorable que celle de l’ancien texte à la
règle que je crois néanmoins devoir maintenir au texte. E. B.]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 675 ET 676. 677
Le testament fait dans la forme ci-dessus indiquée n’est
valable qu’autant que le testateur meurt en mer, ou dans
les [six] mois après, qu’il est descendu à terre, dans un
lieu où il aurait pu tester, devant un fonctionnaire français,
par acte public ou dans la forme mystique 6. Art. 996
[ancien, art. 994 nouveau.]

[Toutefois, si le testateur entreprend un nouveau
voyage maritime avant l’expiration de ce délai, le testament
fait antérieurement en mer sera valable pendant la
durée de ce voyage, et pendant un nouveau délai de six
mois après que le testateur sera de nouveau débarqué.
Art. 994 nouveau, 2e al.]

V. DES BIENS QUI PEUVENT FAIRE
L’OBJET D’UNE DISPOSITION A TITRE GRATUIT.

§§ 678 ET 676.

Tout ce qui est dans le commerce [1 bis] peut, en général,
faire l’objet d’une disposition à titre gratuit. Ainsi,
6 L’art. 999 porte : dans les formes ordinaires. Mais il est bien
évident que sous ces expressions, le législateur n’a pas entendu
comprendre la formé olographe, à laquelle le testateur, suffisamment
lettré, aurait pu recourir en mer, aussi bien que sur terre.
Bayle-Mouillard, sur Grenier, II, 278, note a. Demolombe, XXI, 455.
Voy. en sens contraire : Coin-Delisle, sur l’art. 996, n° 1 ; Marcadé
sur le même art., n° 1.[1bis. Cette formule du texte parait bien exclure, d’une façon absolue,
la possibilité de tout acte, même à titre gratuit, par lequel
une personne disposerait, en tout ou en partie, de la sépulture de
famille dont elle est propriétaire. Et, de fait, plusieurs décisions
de justice ont rigoureusement appliqué la règle : Seine, 9 mai 1883,
Sir., 1884, 2,72. Toulouse, 25 avril 1904, Sir., 05, 2,9 (cet arrêt a
été cassé pour défaut de motifs : Civ. cass., 29 février 08, Sir., 08,
1, 452.) Poitiers, 30 décembre 1908, Sir., 09, 2, 220. Il est cependant
bien difficile de sanctionner l’indisponibilité absolue. Sans
parler du cas où il s’agit du second conjoint du concessionnaire,
et du droit que celui-ci a entendu lui conférer d’être inhumé dans
sa sépulture de famille, même à l’encontre de ses enfants du premier
lit (Paris, 24 février 1893, Sir., 1893, 2, 189) , on peut citer le
cas où l’héritier du concessionnaire primitif donne ou lègue à
l’un de ses plus proches parents collatéraux, le droit, pour lui et678 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
on peut donner ou léguer des biens corporels pu incorporels
1, et notamment des créances, soit sur des tiers, soit
sur le donataire ou le légataire lui-même 2, peu importe
d’ailleurs qu’elles soient pures et simples ou conditionnelles.
On peut même donner ou léguer des choses déterminées
seulement quant à leur espèce 3, quoique l’on n’en
possède aucune de l’espèce, donnée pu léguée [3 bis.] On
même pour les siens, d’y être inhumé (Bordeaux, 9 mai 1883, Sir.,
1884, 2/75) , Plus délicate serait l’hypothèse où le concessionnaire
disposerait de la sépulture de famille au profit de la famille de son
conjoint, à l’exclusion de la sienne propre (Aix, 17 avril 1907, Sir.,
1907, 2,278). Plus douteuse encore, selon nous, serait l’hypothèse
où le concessionnaire aurait disposé au profit de son conjoint, et
où celui-ci, s’étant remarié, prétendrait y faire inhumer son
second conjoint et ses enfants du second lit (Bordeaux, 12 août
1901, Sir., 1,902, 2, 240,) On comprend mieux, dans certains cas et
sous certaines conditions de fait, surtout si l’acte de concession le
prévoit et le permet, la disposition au profit d’un étranger. Agen,
23 juin 1909, Sir., 09, 2, 243, rendu sur renvoi de l’arrêt de Civ.
cass, du 29 février 08, précité..]1 Aux termes de l’art. 73 de la loi du 18 germinal an X, les fondations
ayant pour objet l’entretien dès ministres et l’exercice du
culte ne pouvaient consister qu’en rentes sur l’État. Cette restriction,
qui avait principalement pour objet d’empêcher que le clergé
n’abusat de son influence pour solliciter la restitution des biensqui lui avaient appartenu, fut abrogée par la loi du 2 janvier 1817,
dont l’art, 1er porte: " Tout établissement ecclésiastique, reconnu
« par la loi, pourra accepter, avec l’autorisation du roi, tous les
biens, meubles et immeubles ou rentes, qui lui seront donnés
par actes entre vifs ou par actes de dernière volonté, n2 Plusieurs lois romaines s’occupent aussi du legatum debiti,
c’est-à-dire du legs par lequel un débiteur legue à son créancier ce
qi'il lui doit. Cpr, §§ 14 et 15, Inst de leg. (2 20)  ; L. 84, § 6, D, de
leg. 1° (30)  ; L. 82, prae et L. 85, D. de leg, 2° (3l)  ; L. uni, §. 3, C,
de rei uxor act. (5-13) , Un pareil legs peut encore aujourd’hui
être utile, comme renfermant reconnaissance ou confirmation
de la dette léguée, [si cette dette existe réellement, Cpr, Caen,
30 mai 1888, sons Cass., 27 mai 1889, Sir., 89, 1,426] Il serait également
utile si, s’agissant d’une dette conditionnelle ou à terme,
le testateur l’avait convertie en dette pure et simple, ou qu’il l’eût
rendue exigible immédiate ment après son décès. Cpr. Zachariae,
§ 674, à la note,3 Toullier, V, 516, Duranton, IX, 241. Demolombe, XXI,680. Zachariae,
§ 676, texte et note 6,[3bis, Voy. comme exemple Lyon, 25 juin 1879, Sir., 1880,2, 297.]DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 675 ET 676. 679.
peut également donner ou léguer des droits ayant pour
objet des choses futures, telles qu’une récolte à venir, ou
une part des bénéfices éventuels d’une société. Arg. 1130,
al. 1.

Le principe, que tout ce qui est dans le commerce peut
être l’objet d’une disposition à titre gratuit, se trouve
soumis aux restrictions suivantes : Y

1° On ne peut, en général, donner par acte entre vifs
que des biens présents. Art, 943.

On doit considérer comme tels, non seulement les
biens existants au moment de la donation, et sur lesquels
le donateur, à un droit actuellement ouvert, niais encore
les choses futures qui lui appartiendront si elles viennent
à naître, et les biens sur lesquels il n’a que des droits
subordonnés à une condition suspensive. Ainsi, parexemple,
une donation entre vifs peut avoir pour objet
le produit de la yendange d’une piècede vigne quiappartient
au donateur, pu dont il a là jouissance à titre, soit
d’usufruit, soit de bail Ainsi encore, une donation peut
porter sur la part de bénéfices que le donateur retirera
d’une société dans laquelle il est intéressé 4. Au contraire,
les biens sur lesquels le donateur n’a qu’une simple
expectative, tels que ceux qu’il pourra être appelé à
recueillir dans une succession non encore ouverte, ne
doivent pas être envisagés comme des biens présents, et
ne sauraient, par conséquent, faire l’objet d’une donation
entre vifs.

Les donations de sommes d’argent doivent être considérées
comme des donations entre vifs de biens présents,
lors même que le paiement de ces sommes a été renvoyé
au décès du donateur 5, [ou dans un délai déterminé à
4 Duranton, VIII, 459 et 460, Bayle-Mouillard sur Grenier, II, 275,
noté b. Troplong, III, 1203 et 1204. Demante,Cours,lV,85 bis. Demolombe,
XX, 381 à 384. Zachariae, § 646, texte, et note 6. Cpr.
Req. rej., 27 janvier 1819, Sir., 19, 1, 436 ; Req. rej., 23 novembre
1830. Sir./30, 1,311.5 La circonstance que le paiement de la somme donnée ne doit
avoir lieu qu’après le décès du donateur, n’empêche pas qu’il se
trouve débiteur actuel et irrévocable de cette somme, et qu’ainsi
il n’y ait dessaisissement de sa part au profit du donataire. Merlin,680 DES DROINS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
dater de son décès 5 bis,] à moins que les clauses des
actes et [les] circonstances dans lesquelles ils ont été faits
ne répugnent à l’idée d’un dessaisissement de la part de
ce dernier 6.

Quant aux donations dé sommes d’argent à prendre sur
des biens que le donateur laissera à son décès, elles doivent,
en général, être considérées comme des donations
de biens à venir7, à moins qu’il ne résulte des clauses de
l’acte ou des circonstances, qu’elles ont eu lieu avec dessaisissement
actuel. La promesse que ferait le donateur
de servir les intérêts de la somme donnée, la constitution
d’une hypothèque pour sûreté du paiement de cette
somme, enfin, la réserve d’usufruit ou du droit de
Rép., v° Donation, sect. III, § 4, nos 4 et 5. Duranton, VIII, 23 et 457 ;
IX, 730. Coin-Delisle, sur l’art. 894, n° 31. Tessier, De la dot, I, p. 51,
note 13. Troplong, III, 1200. Marcadé, sur l’art. 943, n°1. Demante,
Cours, IV, 85 bis, II. Demolombe, XX, 388 à 393. Zachariae, § 646,
note 5. Civ. cass., 25 mars 1825, Sir., 26,1,15. Civ. cass., 17 avril 1826,
Sir., 26, 1, 346. Bordeaux, 5 juillet 1839, Sir., 40, 2, 103. Agen,
10 juin 1851, Sir., 51, 2, 445. Civ. rej., 18 novembre 1861, Sir.,.62,
1, 33. Orléans, 26 août 1863, Sir., 63,2, 235. Req. rej., 28 février 1865,
Sir,, 65, 1, 124. Pau, 7 juin 1872, Sir., 72, 2, 200. Cpr. chamb. réun.
cass., 8 décembre 1831, Sir., 32, 1, 192 ; Civ. cass., 28 janvier 1839,
Sir., 39, 1, 103, Agen, 9 juillet 1847, Sir., 47, 2, 4.54, [Angers, '
30 mai 1873, Sir., 73, 2, 276. Cass., 3 décembre 1878, Sir., 79,
1, 72.]
[6 bis. Caen, 5 mars 18.79, Sir., 1880, 2, 68.]6 Cpr. Req. rej., 15 juillet 1836, Sir., 36, 1,. 153 ; Paris, 31 décembre
1857, Sir., 57, 2, 337. [Pau, 7 juin 1872, Sir., 1872, 2. 200.]7 Cette hypothèse est bien différente de la précédente, en ce que
les termes : à prendre sur les biens que le donateur laissera, indiquent
que ce dernier n’a point entendu s’engager personnellement, et n’a
voulu conférer au donataire d’autre droit que celui de prélever, le
cas échéant, sur son hérédité, le montant de la somme donnée.
Duranton, VIII, 458. Troplong, III, 1208. Marcadé, loc. cit. Demante,
Cours, IV, 85 bis, IV. Demolombe, XX, 404, Zachariae, loc. cit. Rouen,
5 mars. 1834, Sir., 34, 2, 582. Req. rej., 25 juin 1839, Sir., 39, 1,
545. Civ. rej., 5 novembre 1839, Sir., 39, 1, 844. Besançon, 15 mai
1854, Sir., 56, 2, 161. Req. rej., 16 mai 1855, Sir., 55,1, 490. Rouen,
11 juillet et 20 décembre 1856, Sir,, 57, 2, 359 et 361. Paris, 14 juillet
1859, Sir., 59, 2, 471. Besançon, 9 juin 1.862, Sir., 62, 2, 469.
Cpr. Civ. cass., 8 juillet 1822, Sir., 22,1, 434 ; Lyon, 13 juillet 1831,
Sir., 32, 2,173.DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 675 ET 676. 681
retour, seraient autant de circonstances indicatives de ce
dessaisissement 8.

Les donations de biens à venir sont nulles comme donations
entre vifs ; mais elles peuvent valoir comme
institutions contractuelles, lorsqu’elles ont été faites par
contrat de mariage. La donation entre vifs, portant tout à
la fois sur des biens présents et sur des biens a venir, est
valable quant aux premiers, et n’est frappée de nullité que
relativement aux seconds. Art. 943.

2° On ne peut léguer que des biens qui, en l’absence
de dispositions testamentaires, passeraient aux héritiers
ab intestat [ordinaires ou anomaux 8 bis] du disposant 9.
Les biens qui ne sont point transmissibles à ces héritiers
ne peuvent, par cela même, faire l’objet d’un legs. [Toutefois,
s’agissant de biens transmissibles par eux-mêmes,
mais dont le testateur aurait ou serait réputé avoir déjà
disposé pour une quotité, à titre de biens à venir, au profit
d’un tiers, il pourrait les léguer à nouveau au tiers susvisé,
en y ajoutant le droit pour ce tiers de choisir dans
l’ensemble de ses biens, avant tout partage avec ses héritiers,
sur expertise de leur valeur, les biens qui représenteraient
la quotité dont il avait antérieurement disposé
au profit dudit légataire9bis.]
8 Demolombe, XX, 405. Req, rej., 22 avril 1817, Sir, 18, 1, 52.
Rouen, 9 décembre 1825, Sir., 26, 2, 244. Riom, 25 février 1825,
Sir., 27, 2, 26, Paris, 27 décembre 1834, Sir., 35, 2, 166, Civ. rej.,
11 décembre 1844,. Sir., 45, 1, 97. Besançon, 15 mai 1854, Sir., 56,
2,151, Réq. rej., 29. décembre 1859, Sir., 61, 1, 87. Cpr. aussi les
arrêts cités par, Championnière et Rigaud, Traité des droits d’enregistrement,
III, 2965 et 2966. Voy. cep. Civ. rej,, 29 décembre 1823,
Sir., 24, 1, 1,06 ; Req. rej., 15 juillet 1835, Sir., 36, 1, 253.[8bis. Poitiers, 21 février 1894, Sir., 1895, 2, 252 (validité du legs
de l’usufruit des biens sujets à un droit de retour légal, même à
supposer que l’ascendant donateur se soit réservé l’usufruit de ces
biens, le legs d’usufruit devant alors s’exécuter à la date de l’extinction
de l’usufruit de l’ascendant donateur seulement, c’est-à-dire
au décès de celui-ci). Cpr. § 608, texte et note 44.]
9 Cpr. § 589, texte et note 2. Demolombe, XXI, 677.[9bis. Req, rej., 17 avril .1907, Sir., 13, 1, 203 (veuf se remariant
sans contrat, la part éventuelle de communauté de son second
conjoint, constitutive d’une libéralité tacitement consentie à682 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
3° On ne peut, ni donner 10, ni léguer des objets individuellement
désignés appartenant à autrui. Toute disposition
à titre gratuit de la chose d’autrui est nulle,
soit que le donateur ou testateur ait erronément cru que
cette chose lui appartenait, soit qu’il ait su qu’elle appartenait
à autrui 11. Art. 1021.

Il en est ainsi, même du legs de chose appartenant à
l’héritier pu au légataire universel du testateur 12.
celui-ci, et absorbant, vis-à-vis des enfants du premier lit, la totalité
du disponible spécial de l’art. 1527 ; cette part éventuelle de communauté
peut faire l’objet d’un legs du mari à sadite secondefemme, ce legs étant valablement assorti du droit d’option visé au
texte).]10 La loi ne s’occupe pas spécialement des donations entre vifs
de choses d’autrui: mais il n’est pas douteux que toute donation
de cette nature ne soit nulle. Cela résulte, par argument à fortiori,
de l’art, 1599 combiné avec l’art. 894, Le dessaisissement actuel,
qui forme, d’après ce dernier article, une des conditions essentielles
de la donation entre vifs, exige que le donateur soit propriétaire,
au moment de la donation, des objets dont il dispose,
Zachariae, § 676, texte et note.
11 En Droit romain, le legs de la chose d’autrui était valablelorsque le testateur savait que l’objet légué ne lui appartenait pas.
Le testateur était, dans ce cas, censé' avoir imposé à la personne
grevée du legs l’obligation alternative d’acheter l’objet légué pour
le compte du légataire, ou de lui en payer la valeur estimative,
§ 4, Inst: de leg. (2-20)  : § 1, Inst. de sing. per fid. rel. (2,24). Cette
décision était conforme aux règles d’interprétation des dispositions
testamentaires, et au principe que le testateur peut charger son
héritier ou son légataire de toute sorte d’obligations de faire ou
de livrer. Mais, comme la question de savoir si le testateur, en
léguant la chose d’autrui, avait ou non agi en connaissance de
cause, donnait lieu à de nombreux procès, les rédacteurs du Code
civil ont cru devoir, pour en tarir la source, déclarer nul, dans
tous les cas, le legs de la chose d’autrui, Discussion au Conseil d’État
(Locré, Lég, XI, p. 257, n° 9). Duranton, IX, 244. — Favard, dans
son Discours au Corps législatif (Locré, Lég., XI, p. 506, n° 19) ,
s’est singulièrement mépris sur les motifs de l’art. 1021,12Lex non distinguit. La chose de l’héritier est incontestablement
la chose d’autrui par rapport au testateur. En vain se prévaut-on,
à l’appui de l’opinion contraire, de ce qu’en Droit romain et dans
notre ancienne jurisprudence, les legs de choses appartenant à,
l’héritier, assimilés en quelque sorte aux legs de choses appartenant
au testateur lui-même, étaient valables sans que le légataire
fût obligé de prouver que le testateur savait que les objets légués,
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES, §§ 678 ET 676. 683

Mais le legs alternatif de la chose d’autrui, ou de sa
valeur estimative, est efficace quant au paiement de celte
valeur 13. D’un autre côté, il est permis au donateur ou
testateur d’imposer au donataire, à l’héritier, ou au légataire,
la charge d’accomplir, au profit de tiers, toute
espèce d’obligations, d’ailleurs licites, de faire, de ne pas
faire, ou[de] donner 14.

ne lui appartenaient pas. Cpr. § 4, Inst. de leg. (2-20)  ; L. 67, § 8,
D. de kg: 2e (31)  ; Ricard, part, III, chap. III, sect, III, n° 202: Furgole,
chap. VII, sect. I, n,° 46. La distinction, autrefois admise,
entre les legs de choses appartenant à l’héritier et ceux de choses
appartenant à un tiers, doit aujourd’hui être rejetée, en présence
des termes absolus de l’art. 1021 et des motifs qui l’ont dicté, d’autant
plus qu’il semble difficile de l’expliqner d’une manière plausible,
même au point de vue du Droit romain, Merlin. Rép., v° Legs,
sect. III, § 3,n°s 3 et 4, Troplong, IV, 1948. Demante, Cours, IV,
166 bis, III. Demolombe, XXI, 687, Zachariae, § 676, texte et note 2.
Req, rej., 19 mars 1822, Sir., 22, 1, 370. Cour supérieure de Bruxelles,
17 octobre 1821, Merlin, op, et. lop, dit, Cpr. note 14 infrà.
Voy, en seps contraire : Toullier, V, 517 ; Duranton, IX, 251 ; Turin,
26 août 1806, Sir., 6, 2, 778 ; Cour supérieure de Bruxelles, 4 janvier
1817, Merlin, loc. cit. ; Bastia, 3 février 1836, Sir., 36 ; 2, 248.
13 Arg, art, 1192. Duranton, IX, 245, Bayle-Mouillard sur Grenier,
II, 319. troplong, IV, 1943, Demante, Cours, IV, 166 bis, V.. Demolombe,
XXI, 682 et 633. [Bourges, 21 novembre 1899, Sir., 1900, 2,
276.] Cpr.Req. rej, 17 janvier 1811, Sir., 43, 1, 425.

14 Cpr. art. 1020 et 1021, § .692. — La charge, imposée à l’héritier
ou au légataire, de livrer à une personne désignée une chose
appartenant à un tiers, devrait être considérée comme contraire
à la loi, et par suite réputée non écrite, En effet, comme, dans les
principes de notre Droit, personne ne peut valablement s’obliger
à livrer la chose d’autrui, le testateur ne peut pas non plus imposer
une pareille obligation à son héritier pu légataire. Voy. en
sens contraire, Zachariae, § 676, texte et note 4. Cpr. aussi Demolombe,
XXI, 686. — Du reste, cette proposition ne, devrait pas
s’appliquera la charge, imposée à l’héritier ou au légataire, de
livrer un objet dont il est lui-même propriétaire. Rien ne s’opposant
à ce que l’héritier pu le légataire prenne lui-même cet engagement,
il en résulte que le testateur est aussi autorisé à le lui
imposer par forme de charge ; et cette manière de voir n’est pas
contraire a l’art, 1021, qui ne statue que sur. l’hypothèse du legs
direct d’une chose, appartenant à autrui, et ne s’occupe nullement
de la question de savoir si le testateur petit charger l’héritier de
livrer une chose dont celui-ci est lui même propriétaire. Touiller,
V, 517. Duranton, IX, 251. Trop long, IV 1948. Demolombe XXI,
684 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.Au surplus, le legs d’une chose qui, au moment de la
confection du testament, n’appartenait pas au testateur,
devient valable, si celui-ci en acquiert la propriété à un
titré quelconque 13.
688, Zachariae, loc cit., Turin, 26 ,août 1806, Sir., 06, 2,778, Cpr.
Réq. rej., 19 mars 1822, Sir., 22, 1, 370 ; Bastia, 3 février 1836, Sir,
36, 2, 248. Voy, cep. en sens contraire : Merlin, Rép., v° Legs,
sect. III, § 3,: p° 4. — [C’est par application de la règle que nous
venons de poser que la cour de Nancy (22 février 1908, Sir., 09,2,
26) a validé la disposition ; par laquelle une femme commune léguait
a son mari sa part de communauté, dans les immeubles sis
dans une commune, déterminée, sous la condition que son mari
abandonnerait à sa succession à elle sa part de communauté dans
les immeubles sis dans une. commune différente. Voy. aussi, pour
une hypothèse un peu différente : Pau, 19 avril 1910, Sir., 10, 2,
181 (legs particulier d’une chose indivise entre le testateur, et le
légataire universel, considéré comme une charge dudit legs universel).
Voy. encore Besançon, 27 décembre 1911, Sir., 12, 2, 203.
Mais c’est surtout dans l’hypothèse d’un partage d’ascendants que: la
réserve que nous venons de formuler dans la présente note quant à
la règle posée au texte présente un grand intérêt- Voy,§ 692, texte
et note 31 ter, et § 731, texte et note 7/— La question soulève
d’ailleurs des difficultés particulières quand l’héritier ou le légataire
auquel est imposée la charge susrisée est un mineur. Dijpn, 10 juil- :
let 1879, Sir., 1880, 2, 41. Voy. § 113°, hote.15 bis.]
15 La règle catonienne, qui conduirait à la solution contraire,
n’est pas admise en Droit français. Cpr. § 650, note 10. Brauer, sur
l’art. 1021. Demante, Cours, IV, 166/6is, VII. Demolombe, XXI,
681 bis,— Zacharioe, (§ 676, note 3) pense que legs de la Chose
d’autrui reste nul, lors même que le testateur devient propriétaire
de la chose léguée. Il se fondé sûr ce qu’un pareil legs étant déclaré ;
nul par une disposition spéciale, de la loi, on ne peut se prévaloir
de l’abrogation de la règle catonienne pour soutenir qu’il devient
valable, lorsque le testateur acquiert la propriété dé la chose léguée.
Mais cette argumentation s’appliquerait à toutes les nullités établies,
en matiêre de legs, par des dispositions spéciales, notam-,
ment aux incapacités de recevoir ; et cependant Zachariae enseigne
lui-même (§ 650, texte, et note 6) que l’incapacité du légataire, au
moment de la confection du testament, ne fait pas obstacle à, la
validité du legs, si le légataire est capable au moment du décès. H
est d’ailleurs à remarquer que, si l’art. 1021 déclare nul le legs de
la chose d’autrui, il ne dit pas à quelle époque il faut se placer pour .
décider si un legs porte ou non sur la chose d autrui, et qu’il est
tout naturel d’admettre, dans une disposition qui ne doit avoir
d’effet que pour l’avenir et lors du décès du testateur, la condition/
tacite si dominium acquisitum fuerit. Cpr. § 649, note 1,DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES.§§ 678 ET 676. 688
Le don ou legs d’un objet dépendant d’une universalité
de choses indivises entre un tiers et le donateur ou testateur
vaut, en général [ 16 bis], pour la part de ce dernier ou
pour sa valeur, et ne vaut que jusqu’à concurrence de cette
part, quels que soient les résultats du partage entre les
tiers et le donateur ou les héritiers, du testateur 16. Ainsi,
lorsque, par ce partage, l’objet donné ou légué échoit en
totalité au tiers communiste, le donataire ou légataire est
en droit de réclamer de l’auteur de la disposition ou de
ses héritiers la valeur estimative de la part de ce dernier 17.
Mais aussi, lorsque l’objet donné ou légué tombe au lot du
donateur ou des héritiers du testateur, le donataire ou
légataire n’en devient propriétaire que jusqu’à concurrence
de cette part, encore que la disposition faite à son
profit porte expressément sur la totalité de l’objet donné
ou légué 18.
18 Le donataire ou légataire d’un objet dépendant d’une universalité
de choses, ne pouvant provoquer judicio communi dividundo, le
partage isolé de cet objet, et n’étant autorisé à demander cjudicio
familiae erciscundae) le partage de l’universalité juridique dont il fait
partie qu’au nom de son cédant, il en résulte qu’il ne peut être
considéré comme copartageant dans la rigueur de cette expression,
et que dès lors la fiction établie par l’art. 883 lui est complètement
étrangère, et ne saurait, ni lui profiter, ni lui préjudicier. Cpr.
§ 621 bis, texte et note 8. Ajoutons que ce serait attribuer à cette
fiction une portée qu’elle n’a réellement pas, que d’y subordonner
les effets que doit produire, entre le disposant ou, ses héritiers et le
donataire ou légataire, la donation ou le legs d’une chose dépendant
d’une universalité indivise entre l’auteur de la disposition et
des tiers. L’art. 883 n’a pour objet que de régler les rapports des
copartageants entre eux, et de déterminer les effets que les actes
consentis par l’un d’eux au profit d’un tiers peuvent avoir à l’égarddes
autres: Cpr. § 625, texte n° 3 ; et note 27. Demolombe, XXI, 695.
Voy. en sens contraire : Marcadé, . sur l’art. 1021, n°s 2 et,3 ;
Demante, Cours, IV, 166 bis, VIII ; Zachariae, § 676, texte et note ,5.
Ces auteurs résolvent la difficulté en y appliquant l’art. 883.[ 10 bis. Réserve faite du cas où le tiers susvisé serait l’héritier
du donateur ou testateur, et où celui-ci lui aurait imposé, par une
clause pénale d’ailleurs licite, l’exécution, pour la totalité de son
objet, de la libéralité dont s’agit. Civ. cass., 3 juin 1883, Sir., 1884,
1, 129.Voy. la note 14 suprà.]
11 Tropiong, IV, 1953,Metz, 30 mars 1816, Sir., 19, 2, 50. -18 Vainement se fonderait-on sur l’art. 1423 pour prétendre que688 DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMlLLE.
Quant au don ou legs dé là totalité d’un objet particulier
indivis, entre un tiers [et] le donateur ou testateur, il
à pour effet d’investir le donataire ou légataire de l’action
en partage qui compétait à ce dernier, de telle sorte, que
c’est avec le donataire ou légataire que le partage devra
se faire, et que les effets du don ou du legs se détermineront
par le résultat de cette opération 19.

Si le testateur, après avoir légué, soit un objet particulier
qui lui appartenait en commun avec un tiers, soit un
objet dépendant d’une universalité de choses indivises,
avait lui-même procédé au partage, il faudrait distinguer
le cas où l’objet légué serait devenu la propriété de l’autre
communiste ou dun étranger, celui où cet objet aurait
été partagé en nature, et celui où le testateur en serait
devenu propriétaire exclusif. Au premier cas, le legs
devrait être considéré comme caduc 20, de telle sorte que
le légataire ne serait pas reçu à réclamer la valeur estile

don ou legs de la totalité d’un objet dépendant d’une universalité
indivise vaut, soit pour la totalité de cet objet en nature, soit pour
la totalité de sa valeur estimative, suivant qu’il tombe ou non au
lot du disposant ou de ses héritiers. La disposition de l’art. 1423,
spéciale aux legs faits par le mari d’objets dépendant de la communauté
conjugale, est fondée sur la nature particulière de cette communauté
et sur les droite qui compétent au mari, comme chef de
cette dernière. Elle ne doit donc pas être étendue par voie d’analogie,
et ne peut même s’appliquer aux legs faits par la femme, qui, conformément
aux principes émis au texte, ne valent que pour la moitié
des objets légués ou de leur valeur. Coin-Delisle, sur l’art. 1021
n° 13. Troplong, IV, 1950 et 1951. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
II, p. 359. Demolombe, loc. cit. Voy. aussi quant aux legs
faits par la femme : Duranton, IX, 250 ; Odier, Du contrat de mariage,
I, 230 ; Rodière et Pont, Du contrat de mariage, I, 671 ; Zachariae,
§ 509, notes 7 et 8. [Voy. enfin notre § 5095, note 17.]
19 Duranton, IX, 248. Coin-Delisle, sur l’art. 1021, nos 12 et 13.
Troplong, IV, 1950. Demante, Cours, IV, 166 bis, VII. Demolombe,
XXI, 694. [Besançon, 16 mai 1906, Sir., 07, 2, 89 (note Wahl). Besançon,
27 décembre 1911, Sir., 12, 2, 203. — Le tout, Bien entendu,
réserve faite du cas où le disposant, en léguant la totalité de la
chose indivise entre lui et son légataire universel ou son héritier,
aurait imposé ou serait réputé avoir imposé à ce dernier l’exécution
totale dudit legs. Voy. suprà note 14 in fine.]
20 Req. rej., 28 février 1826, Sir., 26, 1, 409. Voy. aussi les autorités
citées à la note suivante.
DES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES. §§ 675 ET 676. 687
mative, ni même le prix encore dû de la part indivise qui
compétait au testateur. Au second cas, le légataire aurait
droit à la part matérielle échue au testateur. Enfin, au
troisième, le légataire aurait droit à la part indivise qui
appartenait primitivement au testateur, de telle sorte
qu’il y aurait lieu à partage entre lui et les héritiers de
ce dernier 21. Toutefois, si, dans ce dernier cas, la disposition
portait expressément et positivement sur l’objet
légué tout entier, le légataire serait fondé à réclamer la
totalité de cet objet 22.
21 Duranton, IX, 248 et 249. Coin-Delisle, sur l’art. 1021, n° 14.
Troplong, IV, 1952. Demante, Cours, loc. cit. Demolombe, XXI, 693.22 Cette modification est une conséquence du principe, que le
legs, qui dans l’origine portait sur la chose d’autrui, est valablelorsque le testateur est devenu propriétaire de l’objet légué. Cpr.
texte et note 15 suprà. Demolombe, loc. cit.FIN DU DIXIÈME VOLUME
Table des textesDU CODE CIVIL ET DES LOIS COMPLEMENTAIRESANALYSES OU EXPLIQUÉSDANS LE TOME DIXIEMECODE CIVILArticles. Paragraphes. Pages.132 616 .. . 6, 16137 616 13138 616 … . 7
215 621 bis. . . 124
217 648 … . 467
226 648 … . 467351 640 bis. . . 409352 640 bis. . . 409
463 652 … . 538
465 621 bis. . . 121
467 624 … . 180621 bis. . . 121652. . . .538639 … . 393640 bis. . . 410549 616 … . 7550 616 … . 7
713 641 …. 424723 638 … . 373
7 616 … . 13724 617 … . 18
638 … . 373747 640 bis. . . 409756 638 … . 373758 638 … . 380759 638 … . 380760 638 … . 377
765 629 … . 275X.Articles. Paragraphes. Pages.766 629 … . 275640 bis. . . 409639 … . 392621 ter. . . 137768 639 . . 392, 397769 639 … . 386770 639 … . 385771 639 …. 386
773 639 …. 386775 639 385782 629 . . . . 274788 615 … . 2
780 616 … . 10789 641 … . 424790 616 … . 12
790 642 … . 433
792 637 … . 364617 … . 18802 ) 618 . 21, 24, 26637 … . 371804 618 … . 36805 618 . . . 31, 36806 618 .. 31, 38, 4043, 45807 618 … . 49809 618 … . 47810 618 … . 37811 641 … . 41844TABLE DES TEXTES DU CODE CIVIL.Articles. Paragraphes. Pages.812 642 426813 642 433
814 642 427815 620 110
622 156, 157

624. … 172
816 .623. . … 165
817 621 bis. .. 122
818 621 bis. 123, 124
819 623. . . . 160
820 623 ….. 162
822 624 . . … 170
823 623.. 159825 . .624 172826 624 176827 623 159
829 627 . 262
829 . 624 . . . . 179
624 . . 179634 … 327, 339831 624 .. . . 184832 635 . 343
833. 624 . . . 187834 624 . 182835 624 . . 187836 624 . 184837 624 . 178838 623 . .. 159839 624 . 177
621 bis. .. 122623…. 159, 164
618 . . . 57841 621 ter 126
638 . 383
640 bis. .. . 413842 624 … 189626 bis. . . 259
628 . … .272843 629 273630 . 278631 . . 289, 304632. . . 309844 626 bis. . . 259632 . . 309628 . . ….. 272629 . . . .276846 . 629 . 273Articles. Paragraphes. Pages.847 à 631. . . . 286
849 632 . 315850 631 .285
634 . . . . 336
831 631 . … . 295852 6.31… … . 302853 . 631 . . 300
854 631 .. . . 301855 634 . 330, 335627 . .. . 263
856 631 . 305 .634 . . . .328
629 275857 630 . . .278
858 633 322859 634. . 329, 334860 634 . 329 .
861 634. … . 331
862 634 331
863 634 . .. 332
865 634 . 333
867 … 634 .. . .333868 . 634 . . . 323
869 634 …. . 327617 . . .. 18870 637 .. 364
638 . . . 384
871 636 . . . 364
872 636… . 361617 . . . 18
873 636 …. 350637 . 364
875 637 . . . . 364640 bis. . 409876 637 . . 366877 . 647. … 19, 20878 619 67
878 à 619 60881 619 … 60879 .619 . . 65880 . . .619. . 75, 108881 619 . . 67882 . 623 . . . 162
882 626. . . 250625 . 189
883 926 247884 625 . . . . 217ET DES LOIS COMPLEMENTAIRES691Articles. paragraphes . Pages.885 625 . 218887 ,626 220, 227888 626 … 228
889 194, 219889 626 227890 626 234891 626 225, 236892 626 224893 644-45. . 438894 646 447
895 647 449901 648 . . … 458902 648 .465
649 . . … 485903 648 …. . 466.904 648 466
906 649 …. 471.907 649 487
638 381908 649 . . … 495
650 bis … 528909 623 . . 162
649. . . …. 490910 649 . . . 499911 650 bis. . 518918 631 291919 632 . . 310
922 630 . . 281
926 627 …. 269
930 623 . 162
931 646 447659 . . 572651 … 535932 652. . 546658 … . 569659 . . … 572933 652 545933 659 573934 652 . . . 537935 652 . . 538936 652. . 543937 652.. 544
941 623 … ….. 162942 652 … . 540675-6. . . 679944 644-5 . . 440Articles. Paragraphes. Pages.944 646. . . . 448945 646 . 449946 646 . .447947 644-5 441948 660 591
967 647 455968 667 …. 611969 662-3 … 600970 668 …. 612971 670 . .633972 670 . . . 646973 670 . . 654974 670 . . . . 654975 . 670 . 638976 671 . .. .. 661977 . . 671 … . . . 667979 671 668980 662-3 600980 670 636981 672 671982 672 …. 671984 672 . . . 673985 673 . 674
986 673 674987 .. 673 … . 674988 674 675989 674 . . 675990 à 993 674. . . . 675
994 674. . . . . 675
997 649. ..497998 672 . . . 672999 661 . . . . 5941000 661 … .596
647 .. 4501001 664 604670 . .. 6591002 665 6081006 643 4381021 675-6 6821082 644-5 4411084 644-5 . … 4411087 644-5 4411093 644-5 4411095 648 … .4661096 625 212
1096 644-5 4421100 650 bis 522TABLE DES TEXTES DU CODE CIVILArticles. Paragraphes. Pages.
1116 654 . 5501121 654 548
1121 659 5751130 675-6 679618 521166 630 284618 211220 638 . … 342
636 . . . 3551221 636 …… 3501222 636 3571223 636 . . . 3571225 636 . . … . 3571240 616 121241 642 430
618 221251 637 711304 626 2241328 621 bis 124660 5934339 664 604658 5701340 658 . . . .. 5701380 616 .. 61382 616 . 81383 616 8
1437 625 212Articles Paragraphes. Pages.1558 625 213
1573 631 2901599 616 131690 635 . . 3471701 621 ter. . . 1351935 616 61992 642 4322101 618 . .. .. 372104 618 . . 372105 618 372111 619. 60, 77, 81, 872113 619 812125 625 2012130 625 … 2122148 619 7921492154 619. … . 802157 619 . . . 802161 619 832168. 636 3592172 636. . 3592182 616 132257 625 . .. . 219616 92262 618 53625 2192279 616 13CODE DE PROCEDURE CIVILE834 619 84927 626 524967 621 bis 117
969 624 172
976 624 178978 624 .. . 182979 624 . … 182
980 624 187982 624 . .. … 189987 618 31988 618 . . 33, 58
989 618 31, 33991 618 . …. 39992-994 618 49995 618 . .. . 53996 618 . . . 23
997 624 178999 642 4271000 642 427CODE DE COMMERCE42 à 44 631 … 301446 626 . 244447 625 . . … . 215477 626 244503 618 47
552 à 556 618 . 48
563 625 . . 215ET DES LOIS COMPLÉMENTAIRES. 693LOIS SPÉCIALESParagraphes. Pages.648 465Loi du 31 mai 1854. 649 486Loi du 27 février 1880. 618 31Loi du 21 mars 1884. 649 501Loi du 15 novembre 1887. 647 455Loi du 30 novembre 1891. 622 153Loi du 12 avril 1906. 624 174649 481Loi du 1er juillet 1901. 649 498650 bis 524Loi du 4 février 1901. 649 500Loi du 13 avril 1908. 655-6 563622 153Loi du 12 juillet 1909. 624CONVENTIONS DE LA HAYEdu 12 juin 1902.du 17 juillet 1905.620 112620 112CONVENTIONS CONSULAIRESde 1861 à 1874. 62011244.
Table des matièresCONTENUESDANS LE DIXIÈME VOLUME
DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS
SUITE DE LA SECONDE PARTIE. — LIVRE SECOND
DEUXIÈME DIVISION
CHAPITRE IV. — Des droits et des obligations de
l’héritier.

I. Des droits de l’héritier
§§ Pages.
615 Généralités. . . . . . . . . .1

616 De la pétition d’hérédité en particulier .. . .2

617 II. Des obligations de l’héritier. . . . .17

III. Des exceptions et modifications que reçoivent
les règles exposées aux §§ 615 et 617.

618 Du bénéfice d’inventaire. …21

619 De la séparation des patrimoines . . . . 59

CHAPITRE V. — Des droits et des obligations des
héritiers, lorsqu’il en existe plusieurs.

620 Généralités 109

I. Du partage de l’actif héréditaire.

621 Des objets qui doivent entrer dans la masse à

partager. . … . . 115
696 TABLE DES MATIÈRES.§§ Pages.
621 bis Des personnes auxquelles et contre lesquelles,
compète l’action en partage.— De la capacité
requise pour exercer cette action et pour
y défendre. .117

621 ter Du retrait successoral. 125

622 De l’époque à partir de laquelle, et de l’époque

jusqu’à laquelle l’action en partage peut être
intentée 150

623 Des différentes manières dont le partage peut

être opéré.. 158

624 Du partage judiciaire . . . ….. 170

625 Des effets juridiques du partage …. … . 189

626 Des actions par lesquelles un partage peut être

attaqué . . .. . . . . . . . ….. 220

II. Du rapport.

626 bis Aperçu historique sur le rapport. . …. . 254

627 Notion du rapport .. . ….. . . . . . 259

628 Principe général de la matière . . 270

629 Des personnes soumises à l’obligation du rapport.
273
630 Des personnes qui sont en droit d’exiger le rapport

. 277

631 Des avantages sujets à rapport. 285

632 De la dispense du rapport accordée par le défunt. 309

633 Des différentes manières dont le rapport s’effectue
321
634 Des effets juridiques qu’entraîne l’obligation du

rapport . . . . …. . . 322

635 III. De la division légale des créances héréditaires.

— De la saisine résultant, en ce qui
concerne ces créances, du partage de la succession
….. . … 340

IV. Des dettes et charges de l’hérédité.
635 bis Généralités. . . . ….. . . . . . . . 348
TABLE DES MATIÈRES. 697§§ Pages.
636 Des relations des cohéritiers et des créanciers

héréditaires, en ce qui concerne le passif

héréditaire, ou du paiement des dettes . .349

637 . Des relations des cohéritiers entre eux et avec

les autres successeurs universels du défunt,
en ce qui concerne le passif héréditaire, ou

de la contribution aux dettes. . . . . . 363

CHAPITRE VI. — Des droits et des obligations
des successeurs irréguliers.

638 I. Des droits et des obligations des enfants naturels

reconnus, en concours avec les héritiers

du défunt 372

639 II. Des droits et des obligations des successeurs

irréguliers appelés à défaut d’héritiers . .384

640 III. Des droits et des obligations des successeurs

appelés à recueillir l’hérédité d’un
enfant naturel 405

640 bis Appendice au chapitre VI. — Des droits et des

obligations des personnes appelées à exercer

un droit de retour légal …… 409

CHAPITRE VII.— De l’hérédité vacante.

641 Notion de l’hérédité vacante ……. 418

642 Des conséquences juridiques de la vacance d’une

hérédité . 425
Titre second. — Des successions testamentaires
et des dispositions à titre gratuit.

643 Aperçu historique … … . . 436

644 et 645 Des différentes espèces de dispositions à

titre gratuit 438

CHAPITRE Ier. — Des dispositions à titre gratuit
selon le Droit commun.

I. Notions générales sur la donation entre vifs
et sur le testament.

646 1. Notions génêrales sur la donation entre vifs. 446

647 2. Notions générales sur le testament . 449 .

§§ Pages

II. De la capacité de disposer ou de recevoir par
donation entre vifs ou par testament.

648 De la capacité de disposer par donation entre

vifs ou par testament 457

649 De la capacité de recevoir par donation entre

vifs ou par testament ….. … 469

650 Des époques à considérer pour la capacité de

disposer ou de recevoir par donation entre
vifs ou par testament 509.

650 bis De la sanction des incapacités de disposer et de

recevoir établies par la loi 516

[650 ter De la loi applicable aux incapacités de disposer

et de recevoir ] 531

III. Des conditions intrinsèques nécessaires à

l’existence et à la validité des dispositions
à titre gratuit.

1. Des conditions intrinsèques requises pour les
donations entre vifs.

651 Généralités . … 534.

652 Spécialités relatives à l’acceptation des donations

entre-vifs. — Des personnes qui peuvent

ou qui doivent accepter une donation 536

653 Continuation. — Du temps pendant lequel une

donation entre vifs peut être acceptée. 546

2. Des conditions intrinsèques requises pour la

validité des dispositions testamentaires.

654 De l’erreur, du dol et de la violence, en fait de

dispositions testamentaires 549

655 et 656 Des dispositions testamentaires laissées à la

volonté d’autrui, et de la faculté d’élire.—
Des legs faits à des personnes incertaines. 555

657 Du vice résultant d’une désignation incomplète

ou erronée, soit du légataire, soit de l’objet
légué 566

§§ Pages.

IV. Des formalités requises pour la validité.
extrinsèque des dispositions à titre gratuit.

1. De la forme des dispositions entre vifs.

658 De la manière dont le consentement des parties

doit être manifesté . .. 569

659 De la manière dont le consentement des parties

doit être constaté. . 571

660 Des formalités spéciales requises pour la validité

des actes de donation d’objets mobiliers
590

2. De la forme des testaments
a. Généralités.

661 De la diversité des formes testamentaires, suivant
la nationalité, du testateur et le pays où

le testament a été fait. . . . . . . .593

662 et 663 Des diverses formes de testaments, établies
par le Code civil. — Du choix laissé au testateur
dans l’emploi de ces formes . … 600

664 Des dispositions législatives qui règlent la forme

des testaments. — De la manière dont les
formalités testamentaires doivent être remplies,
et des conséquences de leur inobservation.
602

665 De la manière dont les dernières volontés du

testateur doivent être exprimées. — De la
langue dans laquelle les testaments peuvent

ou doivent être rédigés . …… 606

666 De la signature du testateur, des témoins . . 609

667 De la défense de renfermer, dans un seul et

même acte, les dispositions testamentaires

de plusieurs personnes 611
b. Spécialités sur les différentes espèces de testaments.


1. Des testaments ordinaires.

668 a. Du testament olographe, — Des formalités

de ce testament 612
700 TABLE DES MATIÈRES.§§ Pages.
669 Continuation. —De la force probante du testament

olographe 625

670 b. Du testament par acte public …. 633

671 c. Du testament mystique ou secret. . . 660

2. Des testaments privilégiés.

672 a. Du testament militaire . . .. 670

673 b. Du testament fait en temps de peste … 673
674 c. Du testament fait pendant un voyage maritime675
675 et 676 V. Des biens qui peuvent faire l’objet d’une

disposition à titre gratuit 677
FIN DE LA TABLE DU DIXIÈME VOLUMEParis. — Typ. PH, RENOUARD, 19, rue des Saints-Pères, — 53619.


Paris. - Typ.