Cours de droit civil français
Gault, Maurice
Aubry, Charles (1803-1883)
Rau, Charles-Frédéric (1803-1877)
Bartin, Étienne (1860-1948)
Falcimaigne, Charles (1851-1927)

Tome 6
puis Marchal et Godde, 1897-1922




CoursDEDroit civil français
D’APRÈS LA MÉTHODE DE ZAGHARLAE
PARMm. aubry & rauCONSEILLERS A LA COUR DE CASSATION
CINQUIEME EDITION
revu et mis au courant de la législation et de la jurisprudencePARProfesseur de Droit civil à la Faculté de ParisParisIMPRIMERIE ET LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE JU R IS P R U D EN CE
MARCHAL et BILLARD
G. GODDE, Successeur
ÉDITEUR, LIBRAIRE DE LA COUR DE CASSATION27, Place Dauphine, Paris(1er) Tous droits réserves
CoursDEDroit civil françaisVI
CoursDEDroit civil français
D’APRÈS LA MÉTHODE DE ZACHARIAE

MM. AUBRY ET RAU
CONSEILLERS A LA COUR DE CASSATION
CINQUIÈME ÉDITION

TOME SIXIÈME
revu et mis au courant de la législation et de la jurisprudenceP A R
M. Etienne BARTIN
Professeur de droit civil à la Faculté de ParisParisIMPRIMERIE ET LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE JURISPRUDENCE
MARGHAL ET BILLARD
G. GODDE, Successeur
EDITEUR, LIBRAIRE DE LA COUR DE CASSATION27, Place Dauphine, Paris (1er) 1920Tous droits réservés.
Droit civil théorique françaisSECONDE PARTIE.—. LIVRE PREMIER
DEUXIÈME DIVISION (suite) 
DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS
(Jus obligationum) 
TITRE SECOND
Des diverses espèces d’obligations en particulier.

d. Du contrat de société..

§ 377.
Notion du contrat de société.

La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs
personnes conviennent de former un fonds commun, aumoyen
de mises à fournir par chacune d’elles, dans la vue
de faire valoir ce fonds et de partager les bénéfices.[ 1 bis]is
[1 bis. Une tradition qui ne paraît pas remonter plus haut que le Code
Civil limite rigoureusement le sens de ces expressions à l’hypothèse précise
où les associés se proposent, en s’associant, de réaliser, par voie d’acquisition,
des gains en argent, destinés à être partagés entre eux. Voy. texte
et. note 7 infrà. — S’il s’agissait, pour lés associés, de se procurer, au moyen
de leur groupement, un avantage patrimonial, même pécuniaire, qui ne fût
pas un gain proprement dit, par exemple celui qui résulterait d’une économie
à réaliser, à leur profit seulement, sur l’achat d’objets destinés à être
consommés par eux seuls (Sociétés coopératives de consommation) , ou sur
des,valeurs qu’ils se proposeraient de s’emprunter entre eux (Sociétés coopératives
de crédit) , en tant, d’ailleurs, que ces. associations n’auraient
pas pris la forme d’une société à capital variable, régie par les art. 48VI. 12 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
qui pourront résulter de l’emploi : qu’elles en feront.
Art 1832.,
et suiv. de la loi du 24 juillet 1867, ou par les art. 68 et suiv. ajoutés à
ladite loi par celle du 1er août 1893 (voy. Lyon-Caen et Renault, Droit
commercial, II, n° 1033-3°) , on ne. serait pas en face d’une société proprement
dite. Voy. not. pour les coopératives de crédit: Cass., 4 août 1909,
Sir., 10, 1, 393. —— Il en est de même du cas où il s’agit pour les associés,
soit de répartir entre eux les pertes qu’ils: peuvent subir en conséquence
de. certains risques (assurances mutuelles, voy. la. note 5 infrà) ,
soit d’agir en vue de la conservation de biens pu de la protection d’intérêts
communs (union d’obligataires par exemple, voy. Lyon-Caenet Renault,
II. n° 593 bis ; Aix, 8 avril 1878, Sir 1879, 2, 313, et. incidemment
la note de M. Labbé, 3e col.,les conclusions de M. le substitut Eug.
Duval, sous Seine, 22 avril 1886. Revue des Sociétés, 1886, 402, Cass.,
3 décembre 1889, Sir., 91, 1, 525 : union de propriétaires, Cass., ■
27 juillet 1880, Sir., 81, 1, 245) , soit enfin de s’entendre en vue d’éviter
l’avilissement du prix des objets qu’ils produisent (non obstat art. 419
du Code pénal : cpr. Bordeaux, 2 janvier 1900, Sir., 1901, 2, 225, et la
note de M. Lévy-Ullmann). Dans ces deux dérnières hypothèses, indépendamment
du caractère de l’avantage patrimonial, et même pécuniaire,
qui est réservé aux participants, et qui est exclusif de l’idée de gain
proprement dit, une autre condition de la société fait encore défaut,
l’éventualité d’une répartition et d’un partage. Tous les groupements
susvisés ne peuvent, dès lors, constituer, dans cette doctrine, que des
associations, au sens de la loi dû 1er juillet 1901. Voy. le § 385 bis. — Il
faut reconnaître d’ailleurs qu’on a quelque peine à s’expliquer l’étroitesse
de cette interprétation et de la formule qui la traduit. Les précédents
du droit romain y sont certainement contraires (fr. 52, pro. socio, visé à
la note 7 infra: Cpr. Girard, Précis 5, pag. 575). Les textes de notre
ancien droit, bien loin d’impliquer une modification, de cette doctrine,
en renouvellent plutôt l’expression. (Domat, Loix civiles,liv. I, titre 8,
section I, § 1, vise les profits et autres avantages que les associés retirent
de la société.. Voy. aussi Pothier, Sociétés, n° 133.) Rien non plus, dans
les travaux préparatoires du Code civil, ne donne à entendre qu’on ait
sorigé à revenir sur cette tradition et à restreindre arbitrairement le sens
des expressions dont on se servait couramment auparavant, pour caractériser
le contrat de société par son but. Aucune observation ne fut faite,
en ce sens, sur les textes préparés,. dont la rédaction était visiblement
inspirée despassages précités de Domat et de Pothier. (Fenet, XIV,
366, 380,385, 405, 418.) Enfin, certains textes du Code civil lui-même
reconnaissent l’existence d’une société dans des hypothèses où il ne
peut être question d’un partage des bénéfices. Voy. l’art. 1841, qui vise
l’usage commun de certaines choses déterminées. Cpr. la note 3 1er infra. •
Voy. en ce sens Planiol, note sous Cass., 26 mai 1894, Dall., 1895, 1, 217,
et Précis, II, n° 1943. Cpr. la formule et la critique mesurée de LyonCaen
et Renault, II, § 34 bis. — M. Planiol attribue cette déviation queDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 377. 3
Ce contrat exige donc, comme conditions essentielles
à son existence :

1° Le consentement des parties. Ce consentement doit
porter sur tous les éléments constitutifs du contrat de.
société. Ainsi, la simple communauté d’intérêts résultant
d’un fait même volontaire de la part des cointéressés,
par exemple, d’une acquisition faite en commun, ne
forme pas une société proprement dite, lorsque les parties
n’ont pas eu en vue de réaliser le but caractéristique
de ce. contrat 1.

La société commence à. l’instant même où intervient
le consentement nécessaire a sa formation, à moins que
les parties n’en aient fixé le commencement à une autre
époque. Art. 1843.

[Le consentement des parties supposé d’ailleurs, non
seulement qu’elles sont capables de contracter, selon
le droit commun, mais encore que le contrat" de société
est possible entre elles. C’est ainsi que des époux, Communs
en biens ou non, ne peuvent s’associer 1 ter. ]
la notion traditionnelle de société a subie, dans la pratique postérieure
au Code civil, à la prépondérance énorme des sociétés commerciales sur
les sociétés civiles, que la pratique a été ainsi « entraînée à voir à travers les
 sociétés commerciales », où la notion de bénéfice se ramène à la notion
plus étroite de gain à partager. Cette observation est juste sans doute,
mais elle n’explique cependant pas.qu’on ait été ainsi conduit.à refuser
le caractère dé société à des groupements qui peuvent précisément prendre
la forme de sociétés commerciales (Coopératives constituées en sociétés
à capital variable). Il y a lieu, toutefois, d’ajouter que la jurisprudence
rigoureusement restrictive du domaine de la société civile, dont nous
avons relevé dans cette note et dans les notes suivantes les principaux
monuments, paraît tendre, depuis quelques années, sinon peut-être à
modifier franchement ses formules antérieures, du moins à en modérer
l’application en élargissant la notion de bénéfice: Voy. surtout : Req.
15 avril 1902, Sir., 1903, 1, 289 (fiscal) , et Rèq. 15 avril 1910, Sir., 1913,
1, 481, et la note de M. Gaudemet, qui, tout en ramenant cette jurisprudence
nouvelle à l’alignement de l’ancienne, nous paraît cependant tirer,
de l’opposition apparente de doctrine des arrêts précités du 15.avril 1902
et du 27 juillet 1880 de conséquences un peu hardies en ce qui concerne
l’opposition, dans notre droit positif, des groupements de personnes à
but économique et des groupements de personnes à but idéal ou désintéressé.]1 LL. 31, 32 et 33, D. pro soc. (17, 2).[1ter Pour l’hypothèse où les époux ne sont pas communs en biens,4 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
[D’ailleurs, avant la loi du 1er juillet 1901, les membres
d’une congrégation réligieuse -non autorisée pouvaient
contracter entre eux une société civile ou commerciale
1 quater.]

2° Une mise ou un apport à fournir par chacune des
l’établissement d’une société, entre époux constituerait évidemment
un changement au contrat de mariage. Voy. § 503 bis, texte et note 14.
Cpr. § 504, texte et note 3. Cpr. spécialement pour le cas où les époux
sont judiciairement séparés de biens,' § 516, texte, à la note 84. Mais le
contrat de société ne tendrait pas moins gravement à modifier les conconventions
matrimoniales, dans le cas où il s’agirait d’époux: communs
en biens, les règles du contrat de société étant"manifestement inconciliables
avec celles de la communauté, quelle qu’elle soit. Du principe,
incontesté aujourd’hui, de la nullité des sociétés entre époux, la jurisprudence
a conclu notamment à la nullité des sociétés formées même
entre les époux et un tiers, des qu’il est établi, en fait, que chacun des
époux y figureavec une personnalité distincte de celle de l’autre. Nîmes,
24 avril 1900, Sir. 02, 2, 302. Req. (mêmes parties) , 23 avril 1902, Sir.
04, 1, 506. Voy. d’autre part, pour la nullité des sociétés entre futurs
époux : Nîmes, 18 déc. 1886, sous Req. 12 juillet 1887, Sir. 87, 1, 384.
Req. 8 déc. 1891, Sir. 92, 1, 293. M. Hémard (Des nullités de sociétés
etdes sociétés de fait, Paris, 1912, p. 99 et suiv., a vigoureusement critiqué
tout ce système de la nullité des sociétés entre époux. On fera observer
d’ailleurs que cette nullité n’empêche pas d’appliquer aux rapports
qui sont résultés, entre les époux, du fonctionnement de fait de cette
société nulle, jusqu’au moment où la nullité, a été demandée, les tempéraments
que la jurisprudence apporte aux conséquences de la nullité
des sociétés en général, Civ. rej. 7mars 1888, Sir. 88,1, 305, et la note de
M. Lacointa. Req. rej. 27 juin 1893, Sir., 94, 1, 25. Civ. rej. 5 mai 1902,.
Sir. 05, 1, 41, et la note de M. Hémard. D’autre part ; Une résulte pas du
principe de la nullité des sociétés entre époux que le mari et la femme ne
puissent être, l’un et l’autre, déclarés en faillite, lorsque l’un d’eux s’est,
en fait, immiscé dans: le commerce de l’autre. Req. 28 octobre 1901,
Sir., 01, 1, 520. Cpr. Req. 17 janvier 1881, Sir., 81, 1, 405. On rappellera
d’ailleurs ici que, dans une hypothèse très particulière, l’interprétation
possible d’un arrêt célèbre de la Chambre des Requêtes, 30 octobre 1886,
Sir., 87, 1, 401, semblerait impliquer une nouvelle réserve, et presque une
exception, au principe de la nullité des sociétés entre époux. Voy. § 504,
note 7 ter. Enfin, on soulèvera au § 385 bis la question de savoir si et dans
quelle mesure le principe de la nullité des sociétés’ entre époux conduit
à la nullité des associations entre époux. Quant aux difficultés que le
principe de la nullité des sociétés entre époux serait de nature à soulever
dans l’ordre du conflit des lois, nous serions portés à les résoudre par
application de la loi qui régit la liberté et l’immutabilité des conventions
matrimoniales. Voy. § 504 ter, texte et note 1.][1quater. Montpellier, 20 avril 1891, Sir., 1892, 2, 76.]DES DIVERSES ESPECES
parties, dans le but de constituer un fonds commun [1 quinquies].


L es mises peuvent.consister, soit en quelque industrie,
soit.dans la propriété ou la simple jouissance de biens
corporels ou incorporels quelconques[ 1 sexies], dans le
but qui vient d’être indiqué[ 1septies], pourvu que .ces
biens présentent une valeur appréciable en argent
[1 octies]. L’influence ou le crédit d’une personne ne
peuvent, à, eux seuls, former une mise sociale 2. Art. 1833,
al. 2. Du reste, il n’est pas nécessaire que les mises des

différents associés soient de même nature.

La convention par laquelle des personnes qui déclarent
s’associer, attribueraient à l’une d’elles une portion

d’intérêt, sans qu’elle fût tenue de faire aucune mise,
[1 quinquies. C’est principalement la nécessité d’un apport à fournir
par chacun dès associés qui distingue la société de l’association en participation
(cpr. Civ. rej., 13 avril 1886, Sir., I887, 1,481,.en matière fiscale) ,
ou des combinaisons analogues (par exemple celle que fournit la situation
d’un employé intéressé : Lyon, 23. janvier 1891, sous Civ. rej., Sir.,1893,1, 299.] .[1 sexies. Cpr. comme exemple.Cass. 16 avril 1872, Sir., 1872, 1, 229
(apport par.une société qui fusionné avec une autre, d’un marché de
fournitures passé par la première et ainsi valablement cédé à la seconde).Il suffirait même, aujourd’hui, que les associés apportassent à la société
qu’ils fondent leurs droits dans une simple association préexistante en
participation, et en évaluent le capital à une somme déterminée représentée
par des actions, la société nouvelle ayant pour objet le recouvrement
et la défense des droits de la participation ; Voy. au point de vuefiscal,
Req., 15 avril 1902, Sir. 03, 1, 289. Cpr. la note 1 bis, supra in fine.]
[1 septies. II .suit delà, notamment, que la somme versée à un associé
par un tiers, avec stipulation que celui-ci ne recevra aucun intérêt, mais
seulement un tantième des bénéfices à réaliser par la société, peut être
considérée, en fait, comme ayant été versée à titre d’apport, et non pasde prêt. Req.20 déc. 1893, Sir., 1894, 1, 484 (prêt dissimulé sous forme
de société). Voy. encore, pour une hypothèse-,plus complexe, Paris,17 juin 1901, Sir., 01, 2, 304, et Req. (mêmes parties) , 3-mars 1903,
Sir., 03, 1,344 (société dissimulée sous forme de prêt).]
[1 orties. Voy. comme exemple Cass., 6 février .1872, Sir., 1872, 1, 8.
Cpr. Tribunal de Besançon, 10 juillet 1902, sous Besançon,.27 mars 1903,Sir. l904, 2, 89.] /:2Discussion au Conseil d’Etat, Exposé de motifs, par Treilhard, et
Discours de Gillet (Locré, Lég., XIV, p. 490, n° 4, p. 522, n° 9, p. 550,
n° 6). Troplohg ; I,114 et 115. Duvergier, n os 18 à 20. Voy. cep. Duranton,
XVII, 218 ; Zachariae, §377, note 2.6 DES DROITS PERSONSELS PROPBEMENT DITS
constituerait, relativement à-cette dernière, non une
société, mais un acte de libéralité, dont les effets se
détermineraient d’après les règles générales qui régissent
les donations entre vifs 3. Il en serait ainsi, lors même
que la personne dispensée de l’obligation de fournir un
apport se serait engagée à contribuer aux pertes, dans
le cas où il y en aurait. Art. 1833, al. 2.

3° Un fonds commun créé [3 bis ] avec intention:de le
faire valoir, et de partager les bénéfices qui résulteront
des opérations [3ter] faites àl’aide de ce fonds [a quater].

Cette intention surtout caractérise le contrat de
société, tél qu’il est défini et réglé par le Code Napoléon 4.

Ainsi,.les assurances mutuelles et les tontines ne sont
pas de véritables sociétés 5. [On peut citer, dans le même
3 Une pareille, convention constitue une donation de biens présents.
C’est à tort que Pothier (n° 8) y voit une donation de biens à venir, et
ne, la considère comme: valable: qu’autant qu’elle est faite par contrat
de mariage. Delvincourt, III, p. 219. Burantbn, XVII, 324, Pardessus,
Cours de droit Commercial, IV,983.[3 bis. yoy. cep. pour une hypothèse spéciale : Cass., 28 mars 1892,
Sir., 1893, 1, 461 (biens maternels et biens de communauté, affectés, avant
la dissolution du mariage, à, une entreprise industrielle, et laissés en’
commun parles enfants, après le décès de la mère, dans les mains du
père qui en conserve lagérance).][3 ter. Cette formule.exclut les avantages résultant de la jouissance en
commun, des produits naturels du sol. Pau, 29 janvier 1900, sous Cass.,
30 juillet 1901, Sir. 1905, 1, 502. C’est contre des solutions de ce ;
genre qu’on peut argumenter de l’art.1841. Voy. la note 1 bis suprà. ]
[3 quater. S’agissant d’opérations faites à l’aide du fonds commun, cela
suppose nécessairement, semble-t-il, une exploitation commune de ce
fonds. Cpr. cep. Cass., 27 nov, 1905, Sir., 1906, 1, 468 (fiscal).]
4 Civ. cass., 22 novembre 1852, Sir., 53, 1, 73.
5 Les assurances mutuelles, dans lesquelles Chacun des associés s’engage
à supporter son contingent des sinistres que pourront éprouver les autres,
n’offrent,ni l’espoir, ni la possibilité.de bénéfices, [Cass., 16 août-1870,
Sir., 1871, 1, 15, Cpr. Cass., 6 mars 1899, Sir., 1900, 1, 33,] Les tontines,
dont l’unique objet est de faire profiter les survivants des mises fournies
par les prémourants, sont exclusives de toute idée de partage de bénéfices.
Delangle, I, 3. Bravard, Manuel de droit commercial, p. 41.Cpr. Req. rej.,
5 juillet 1829, Sir., 29, 1, 315. [Voy. en sens contraire, pour les assurances
mutuelles, mais au point de vue fiscal seulement : Trib. de Lyon,
13 déc. 1899, Sir., 01, 2, 183. D’ailleurs, on ne confondra pas les assurances
mutuelles visées au texte, avec les ; sociétés qui, n’ayant pas pourDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 377. 7
ordre d’idées, le cas d’une caisse rurale, créée en vue de
procurer à ses membres le crédit nécessaire pour leur
exploitation, mais dont les associés ne font aucun versement
et ne reçoivent aucun dividende 5 bis. Il en serait
de même de l’acte par lequel l’adjudicataire d’une entreprise
publique de transports céderait à un tiers une partie
de son marché ,avec partage de la subvention accordée
par l’administration 5 ter.]

Ainsi encore, le contrat par lequelles copropriétaires
d’une usine conviennent de l’exploiter privativement,.
chacun à leur tour, pendantune période de temps
déterminée, ne-présente pas les caractères-d’une société 6.
Il en est de même du contrat par lequel deux voisins
conviennent, soit de faire construire ensemble un mur,
pour y appuyer leurs constructions, soit d’acheter en
commun un terrain.pour se ménager la vue, ou se procurer
un lieu de promenade 7.
unique objet la répartition des pertes.: entre les associés, se livreraient en
outre, dans, les conditions prévues parleurs statuts, à de véritables,
opérations commerciales. Ces sociétés-là seraient de vraies sociétés, et
même, dès avant la loi du 1er août 1893, des sociétés commerciales
Req., 23 oct. 1889, Sir., 1892, 1, 63.— On écartera pareillement de la
discussion que la présente note a pour objet une série- de décisions
judiciaires qui semblent reconnaître en principe, aux assurances mutuelles,
contrairement à la proposition formulée au texte, le caractere de sociétés
proprement dites. En réalité, ces arrêts ne qualifient de sociétés civiles
ces groupements de personnes, que pour écarter le caractère commercial
des opérations auxquelles ils se livrent. Rèq. 15 juillet 1884, Sir., 1885,
1, 348. Paris, 18 déc. 1885, 4 février et 20 avril 1886, Sir., 1887, 2, 121,
note Lyon-Caen. Req. 23 oct. 1889, Sir., 92, 1, 63. Paris, 18 février 1890,
Sir., 92, 2, 316. Cpr. Gaudemet,note sous l’arrêt de la Chambre des.
Requêtes du :25 avril 1910, Sir., 1913, 1, 481,][5 bis. Cass., 4 août 1909, Sir., 10, 1, 393, note Wahl.]
[3 ter. Rouen, 15 mai 1880, sous. Cass., 28 déc. 1880, Sir. 2,1, 99.]
6 Req. rej., 4 janvier 1842, Sir., 42, 1, 231 Voy. aussi : Req. rej.
4 juillet 1826, Dalloz,1826, 1, 403.7 M. Troplong(I, 12 à 14) enseigne cependant le contraire, en se fondant
sur la loi 52, § 13, D. pro.socio (17, 2) , et sur cette idée que les avantages,
parfaitement appréciables en argent, que les parties se proposent de retirer
de pareilles conventions, constituentde véritables bénéfices. Cette opinion,
exacte sans doute en Droit romain, au point de vue de l’action compétent
à chacun des communistes, nous paraît inconciliable avec les restric-8 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
[A plus forte raison, et. dans un ordre d’idées différent,
la convention par laquelle une personne s’oblige ;
à verser à un tiers des fonds dont le. remboursement lui
sera fait à une époque déterminée, ne saurait être considérée
comme un contrat de société, encore bien qu’il ait
été stipulé que cette personne recevrait, indépendamment
des intérêts de ses fonds, une portion,des bénéfices
réalisés, tout en restant affranchie de toute contribution
aux pertes 7 bis.]

La communauté, d’intérêts que suppose toute société
oblige virtuellement et nécessairement les divers associés
à supporter une part des pertes qui pourront résulter
des opérations sociales, tout comme elle les appelle à
participer aux bénéfices.

La clause qui attribuerait à l’un des associés la totalité
des bénéfices, et celle qui affranchirait [ou. qui tendrait
à affranchir 7 fer] de toute contribution aux pertes, les
objets apportés par l’un ou par l’autre des associés,
seraient nulles 8, et entraîneraient la nullité du contrat
tions ou précisions contenues dans la définition donnée par l’art. 1832.
En Droit romain, il y avait lieu à l’action pro socio, toutesles fois que,
dans un but quelconque d’utilité réciproque, deux personnes étaient
convenues d’avoir quelque chose en commun, et d’en maintenir l’indivision
pendant un temps plus ou moins long. Mais, aux termes de l’art.1832
il n’y a de vraie société que celle qui a pour but la réalisation de bénéfices
à partager et ce serait ; ce nous semble, faire violence à la langue, que
d’appeler bénéfices des avantages de la nature de ceux que les conventions
indiquées au. texte sont destinées à procurer. Ces avantages, d’ailleurs ; ne
sont pas à partager entre les parties, chacune d’elles étant appelée à en jouir
privativement. [Voy. dans le sens de la formule donnée au texte, pour un
exemple analogue à ceux que nous y avons relevés Cass., 27 juillet 1880,
Sir., 81, 1, 245.] Cpr, pour l’ensemble de la question la note 1 bis suprà.][7 bis. Cass., 8 janvier 1872, Sir.,1872, 1, 36.][7 ter. Sauf discussion de fait sur ce point. Cpr,: Cass., 9 juillet 1885,
Sir., 88, 1, 477. Cass., 5 déc. 1887, Sir., 90, 1, 467, Cass., 20 déc. 1893,
Sir., 94, 1, 484.]8 Le texte précis de l’art. 1855 doit faire rejeter aujourd’hui l’opinion
de Pothier (n° 20) , qui, d’après la L. 29, § 1, D. pro soc. (17, 2) , considère
comme valable la clause affranchissant de toute contribution aux pertes,
les objets apportés par l’un des associés, dans le cas où celui-ci: confère
à la société quelque avantage particulier, avec lequel la dispensé de contribution
aux pertes peut se compenser. Ce texte ne permet pas non plus
de regarder comme valable, ainsi que le-fait Pothier (loc. cit.) , la clause parDES DIVERSES ESPÈCES D’ORLIGATIONS.. § 377. 9
de société tout entier 9. Art. 1855. La promesse par laquelle
le gérant d’une société garantirait à l’un des associés qu’il
n’éprouvera aucune perte, tomberait également sousl’application
de l’art. 1855 10. [Il en serait de même
de tout engagement, antérieur à la dissolution de la
société 10 bis, qui aurait,en définitive, le même résultat,
dans quelques conditions, pour quelque durée et… par
quelque associé qu’il eût été pris 10 ter. ]

Que si là, société, conclue sous de pareilles clauses,
avait de fait, fonctionné, les droits respectifs des parties
devraient être liquidés, conformément à l’art. 1853,
considéré comme énonçant une règle d’équité, applicable
à toute espèce de communauté, [réserve faite dela
convention contraire 10, quater. ]

Mais rien n’ empêche les parties de s’écarter, plus ou

moins, dans la fixation de leurs parts respectives aux
profits, ou aux pertes, des bases de répartition établies

par l’art. 1853, pourvu que' leurs conventions à cet. égard
ne contreviennent ni ..ouvertement ; ni d’une manière
indirecte,aux dispositions de l’art. 1855.
laquelle: deux personnes, qui apportent une mise égale, conviennent que
l’une d’elles aura lestrois quarts dans les bénéfices, et sera d’un autre
côté chargée seule de toute la perte. Cpr. Duranton, XVII, 417. et 418.9 II est vrai que l’art. 1855 ne prononce directement que la mullité des
clauses, qu’il prohibe, sans s’occuper de l’influencé de cette nullité sur:
le contrat de société.-Mais il ne serait pas exact de conclure de son silence
à cet égard, par une sorte d’argument a contrario, quele contrat lui-mêmedoit
être maintenu, En effet, les diverses stipulations dont se compose
l’acte de société sont, d’après l’intention commune des parties, à considérer
commé formant un tout indivisible ; et il.ne serait ni équitable ni
juridique, de retenir dans les liens de là société, pour tout le temps convenu,
l’associé au profit duquel auraient été stipulées des clauses de la nature
de celles que l’art. 1855 frappe de nullité, tout en le. privant du bénéfice
de ces clauses. L. 29, § 2, D. pro socio (17, 2). Duranton, XVII, 422.
Duvergier, n° 277, Troplong, II, 662. Voy. en sens contraire. Delvincourt,
III, p. 223 ; Zachariae, § 377, texte et note 4. [Paris, 17 juin 1901,
Sir., 1901, 2, 304.]10 Req. rej., 16 janvier 1867, Sir., 67, 1, 173.[ 10 bis. Cass., 23 mai 1900, Sir,, 1900,1,488.][ 10 ter. Cass., 14 juin1882, Sir. 82, 1, .423 (hypothèse de société en
commandite). Cass., 11 juillet 1894, Sir., 94, 1, 452.]
[ 10 quater. Req, 11 nov. 1873 ; Sir., 1874, 1, 434.] .10 • • ; DES. DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS. .
Ainsi, on peut valablement convenir que l’un des
associés recevra dans les bénéfices, ou supportera dans
les pertes, une, part qui nese trouve pas enproportion
exacte avec sa misé 11. -

Il est également-permis de stipuler que l’un des associés,
supportera dans les pertes une part plus considérable
ou moindre que celle qui lui- est attribuée dans.les
bénéfices 12 ; que l’associé qui n’apporte que son industrie
sera affranchi de toute obligation de contribuer sur son
patrimoine au. règlement des pertes 13 ; ou que l’un: des
associés ne contribuera pas aux dettes qui resteront à
payer après la perte de tout le fonds social 14.

Enfin, rien:n’empêche de stipuler que l’un des associés
sera privé de sa partdans les bénéfices pour le casoù,-
par son fait, les dépenses dépasseraient une somme:
déterminée 15.

[Du reste, les statuts d’une société ne sont, en général,
que des conventions privées, dont l’interprétation appartient
exclusivement aux juges du fond 15 bis.]

A la différence des sociétés commerciales, les sociétés
civiles ne forment pas des personnes morales ou
juridiques, ayant une existence propre et distincte
de la personnalité individuelle des associés 16 , à moins
11 Maleville, sur l’art. 1855. Duranton, XVII, ; 417. Zachariae, § 377,
texte et note 5. [Cass., 11 nov.. 1873, Sir., 74, 1, 434.] — Cependant la
clause qui n’attribuerait à l’un des associés qu’une part tellement petite
aux bénéfices, ou qui ne le chargerait que d’une part si minime aux pertes,
qu’il fût évident que les parties ont voulu, en, l’établissant, éluder la
disposition de l’art, 1855 ; devrait être annulée, comme-faite en fraude
de Cette disposition. Cpr. Civ. cass., 17 avril 1837, Sir., 37,1, 275. [Cpr.
encoreTrib, de comm. de Troyes, 19 mars 1900, Sir. 1901, 2, 254.]
12 Cpr. art: 1811, al. 3 ; et § .376.Discours du tribun. Gillet au Corps législatif (hocré,Lég-, XIV,
p. 553,n° 19). Zaehariae, § 377, loc. cit:14 Cpr. Maleville et,Delvincourt, sur l’art. 1855 ; Duranton, XVII.
418 et suiv.15 C’est là une clause pénale, parfaitement licite. Req. rej., 16, nov.
1858, Sir.,59,1, 382.[15 bis. Cass., 25 nov. 1872 ; Sir., 1873, 1, 385 ; Cass., 25 oct. 1905, Sir.,
1906, 1 ,40:]16 Nos auteurs modernes se-prononcent pour la plupart contre cette
manière de voir, en se prévalant principalement de quelques textes de
DES DIVERSES ESPÈCES ; D’ORLIGATIO.N’S. §: 377.:11

qu’elles n’aient été établies et qu’elles ne fonctionnent
sous l’une des trois formes propres au comDroit
romain (L. 22, D. de fidèj. et mand. 46,1 ; L. 3, § 4, D. de bon. poss.
37, 1 ; L.65, §: 14, D. pro soc. 17 2) , et de divers articles du Code dans
lesquels la société, opposée aux divers associés considérés chacun pour
soi, figure, comme: propriétaire, comme créancière, et comme.débitrice
(art. 1845, 1846,1848, 1849, 1851, 1852, 1859 et 1867) , Aux textes du.
Droit roinain cités par ces auteurs, on peut en opposer d’autres qui nous,
paraissent beaucoup plus concluants, Voy. L.1, D, de coll. et corp. (47, 22)  ;
L. 13, § 1, D. de praesrip.verb. (19, 5)  ; L. 13, D. pro soc. (17, 2)  ; L. 3,
C. de commun, rer. alien. (4, 52) '■ ; L. 1, D.quod cujus Univérst (3, 4). Cette
dernière loi surtout-prouvé, jusqu’à l’évidence que ce n’était que par.
exception, et en vertu d’une concession spéciale, que certaines sociétés,
telles, que celles pour la perception des impôts ou l’exploitation ;des
mines, jouissaient du privilège de constituer des personnes morales.Quant
au terme société, employé dans les articles ci-dessus indiqués du Code
Napoléon, il faut, pour en saisir le véritable sens, distinguer ce qui
n’est que simple image, forme plus commode ou plus abrégée du.
langage, de ce qui:tient au fond et à la substance même des choses. Dans
toute société il peut y avoir opposition entre les intérêts individuels
de chaque:associé et les intérêts communs de tous les associés pris collectivement.
C’est uniquement pour désigner ces intérêts communs que la
loi se sert du mot société. Ce quile démontre c’est que ce mot ne se retrouve
que dans les dispositions légales qui statuent sur les rapports respectifs
des associés les uns à l’égard des autres, et disparaît, pour faire place à
celui d’associés, dans les art, 1862 à 1864, qui s’occupent des engagements
des associés à l’égard des tiers. II existe d’ailleurs, dans notre titre même,
diverses,dispositions qui repoussent, pout les sociétés civiles, toute idée
de personnalité juridique Tel est l’art. 1849, qui suppose que les,créances
sociales sont, même pendant la durée de la société, divisées de fait entre
les divers. associés ce qui serait inadmissible ,si la propriété de ces créances
résidait, ainsi que cela a lieu dans les sociétés commerciales, sur,la tête
de la société: considérée comme personne morale. Les art. 1862 et 1863
sont plus péremptoires encore : Il en résulte,d’un côté ; que le créancier
d’une dette: sociale ne peut demanderachaque associé que,sa part dans
la dette, et qu’il n’est pas admis à refuser une.part distincte qui lui serait
offerte par l’un des associés ; ce qui ne. saurait avoir lieu, si le créancier
avait pour débitrice, la société comme personne..morale, puisque, dans
cette hypothèse, on retomberait sous l’application des art. 1220 et 1244 ;
D’un autre côté, l’art. 1863 accorde au créancier d’une dette sociale, une
action directe et principale contre chacun des associés personnellement
Or, une pareille action pourrait-elle appartenir au créancier, s’il avait
pour débitrice la société comme personne-morale ? N’est-il pas évident
que, dans cette supposition, il ne jouirait, ainsi que cela a effectivement
lieu dans les sociétés commerciales, que d’un recours subsidiaire contre les
associés ? Voy. Delangle, I, 263, Enfin l’argument a contrario que four-12 DES DROITS PERSONNELS PROPRIMENT DITS.
merce 17. [Cette opinion traditionnelle nous paraît devoir
être encore maintenue 17 bis]. Cette proposition conduit,
entre autres, aux conséquences suivantes. :

La propriété des. objets composant [par leur titre
d’acquisition 17ter] le fonds commun, réside sur la tête
des divers associés, qui sont, chacun individuellement,
copropriétaires de ces objets, dans la proportion de leurs
mises. Chaque associé peut donc, saufles effets.du partage,
hypothéquer, pendant la. durée- de la. société, sa
part-indivise dans les immeubles.communs [ 17 quater].

La part de chaque associé dans une société dont le
fonds commun comprend des immeubles, constitue, en
nissent les art. 529 du Code Napoléon, et 69 n° 6 du Code de procédure,
vient encore, corroborer notre système. Cpr. à cet égard, notes 18 et 19 infraVoy,
en ce sens : Vineens, Législation commerciale, I, 97 ; Frémery, Etudes
de droit commercial, p. 30 ; Thiry, Dissertation, Revue critique, 1854, V,
p. 412, et 1855, VII, p. 289. ; Demangeat, sur Bravard, Traité de droit
commercial, I, p. 174, note 1re. Voy. en sens contraire : Pardessus ; Droit
Commercial, IV, 975 et 976 ;Proudhon, De l’usufruit, IV, 2065 ; Delamarre
et Lepoitvin, Du contrat de commission, II, p. 464 ; Championnière et
Bigaud, Des droits d’enregistrement, III, 2753 ; Toullier, VI, p.383 ;
Delangle, I,14 et suiv. ; Troplong, I, .58 ; Duvergier, nos 141, 381 et suiv. ;
Larombière, Des obligations, III, p. 620, n° 6 ; Bravard, op. cit., I, p. 170
et suiv. ; Civ.cass., 9 mai 1864, Sir., 64, 1, 239,17 Cpr. §54 texte et notes 20 à 22, 27 et 28.[17 bis. La Chambre des Requêtes de la Cour de cassation, dans deux
arrêts retentissants du 23 février 1891, Sir., 92, 1,73 (note Meynial) 
et du 2 mars 1892, Sir., 92, 1, 497 (note Meynial) , a expressément consacré
la doctrine contraire. Cpr. notes 17 bis et 20 infra. La note de M. Meynial
sous le premier deces arrêts relève avec beaucoup de soin les précédents,
d’ailleurs très flottants, de cette jurisprudence, et montre qu’il ne suffit
pas, pour la justifier, de solliciter en ce sens les textes du Code civil :
il faut les lire avec une prévention systématique. La seconde note de
M. Meynial, sous l’arrêt du2mars 1892, complète la démonstration, en
rattachant la doctrine de la limitation de la personnalité civile aux sociétés
commerciales à l’histoire de la formation et du développement de la
notion de la personnalité civile dans notre ancien droit. Si cette jurisprudence
se maintient, il faut souhaiter, avec M. Hayem, Etudes sur les
sociétés civiles, n° 282, qu’une réforme législative intervienne, pour leur
imposer, comme condition d’aéquisition de la personnalité civile, la
publicité de leurs statuts.][17 ter. Cpr. Req., 29 déc. 1885, Sir., 87,1,311,][17 quater. Voy. précisément en sens contraire l’arrêt de la Chambre des
. requêtes du 23 février 1891, cité à la note 17. bis supra.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 377. 13
ce. qui concerne ces immeubles ; un droit immobilier 18
Ainsi, cette part ne tombe pas dans la, communauté
légale ; et, d’un autre côte, elle serait comprise, dans un
legs de tout ou partie dès-immeubles.

Les associés doivent figurer, en nom propre et individuel,
dans les instances relatives aux affairés sociales.
Ils ne seraient pas a considérer comme ayant été dûment
représentés.par l’associé administrateur, qui aurait Seul
figuré dans les actes de la procédure 19.
: 18 Cela revient à dire, en d’autres termes, que l’art. 529 du Code Napoléon
ne s’applique pas aux parts des associés dans les sociétés civiles
ordinaires, c’est-à-dire dans les sociétés dont les opérations ne présentent
par le caractère d’actes de commerce, et qui d’ailleurs n’ont pas été organisées
pour, fonctionner sous la forme commerciale. Il ressort- du texte
même de l’art. 529, qui ne parle pas des sociétés en général, mais seulement
des compagnies de commerce, de finance, où d’industrie, et de la
discussion au Conseil d’État, que la règle énoncée dans cet article est
étrangère aux sociétés civiles ordinaires. Cpr. Locré, Lég., VIII, p. 36et 37, n° 22.19 Arg. a contrario, art. 69, n° 6, du Code de procédure. Req. rej.,
8 novembre 1836, Sir., 36,1, 811. Cpr. aussi : Req. rej. 11. novembre 1829,
Sir., 30, 1, 37 ; Civ. cass.,26 mai 1841, Sir., 41, 1, 483 ; Crim. cass.,
21 juillet 1854, Sir,, 54, 1, 489. [ Nancy, 18 mai 1872, Sir., 72, 2, 197.
Trib. de Langres, 9 nov. 1887, Sir. 88, 2, 119 (société de chasse). Douai,
25 (janvier 1899, Sir., 1900, 2, 25 (société de chasse) :] Le premier de
ces arrêts, quoique portant que la société civile constitue, comme la
société de commerce, un être moral, ne paraît cependant-pas avoir pris
ces dernières expressions dans leur acception rigoureuse. Autrement, il
présenterait une palpable contradiction, en"ce que, d’une part, il aurait
reconnu l’existence d’une personne juridique, et aurait, d’autre part,
refusé d’admettre que cette personne pût être valablement, représentée
en justice par son administrateur. [La Cour de cassation a considéré autrefois
les sociétés de chasse, sur lesquelles sont.intervenues les deux dernières
décisions judiciaires précitées, comme constituant des personnes
civiles. Voy. Crim, cass., 18 nov, 1865, Sir., 66, 1, 415. On ne confondra
pas l’hypothèse sur laquelle sont intervenus les arrêts cités au cours de
la présente note, avec celle, toute différente, où les administrateurs de
la société (ou association) auraient reçu, dans les statuts, mandat d’agir
au nom personnel de ceux des associés du,chef desquels la société (ou
association) tirerait des droits, le nom des administrateurs ne figurant dans
l’instance qu’avec la mention du mandat de la diligenter. Voy. sur cette
hypothèse, Douai, 11 juillet 1882, Sir., 83, 2, 49 et la note de M. Labbé,
qui explique d’ailleurs très bien que la société poursuivante, qualifiée par
l’arrêt de société civile par opposition aux sociétés commerciales (cpr.
§ 377, note 5, in fine) , n’est même pas une véritable société au sens14 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Mais les tiers qui ont des intérêts à débattre avec la
sociéténe:sont pas obligés d’assigner tous les associés
ensemble. Ils peuvent diriger leur action contre quelques-uns
d’entre eux seulement, sauf à ne provoquer de
condamnation contre chacun d’eux que pour sa part
et portion virile 20

[A supposer que l’une quelconque des conditions
d’existence de la société, qui ont été indiquées plus
haut, ait fait défaut, et que les parties se soient comportées,
les unes vis-à-vis des autres, comme, des associés,
pendant un temps plus oumoins long avant que la
nullité de la ; société fût proclamée, et qu’elles aient agi,
dans les mêmes conditions, vis-à-vis des tiers, en cette
qualité, la rétroactivité de la nullité au jour de la constitution
dé la prétendue société n’empêcherait pas que les
parties ne dussent être, à certains égards, traitées comme
des associés, a raison du fonctionnement de fait de la
société dissoute 20 bis.
civil du mot. Crim. rej., (mêmes parties) 16 février 1884, Sir., 85, 1188.
Cpr. l’arrêt précité de la cour de Douai, du 25 janvier 1899, où le mandat
susvisé se présentait dans des termes tout à fait différents. — Nous
réservons d’ailleurs, bien entendu, dans toute la discussion que la présente
note a pour Objet, l’hypothèse toute différente où il. s’agirait
d’une société (ou association) instituée avec le concours de l’autorité
publique, et soumise, pour son existence et son. fonctionnement, à des
règlements ministériels. Voy. comme exemple : Civ. cass., 25 mai 1887,
Sir., 88, 1, 161, note critique de M. Lyon-Caen sur l’application de cette
formule.] —20 Civ. rej., 29 juin 1853, Sir., 55, 1, 495, [L’arrêt de la Cour de Cassation
du 2 mars 1892, cité à la note 17 bis supra, a décidé au contraire,
en admettant la personnalité morale de la société civile, que l’appel
interjeté contre elle est régulièrement notifié par une copie Unique ; à
l’avoué de ladite société, quel que soit le nombre des associés.][ 20 bis Aoy. § 37, texte et note 21. Voy. comme application texte et
note 10 quater supra. L’expression, d’ailleurs assez impropre, de Sociétés
de fait, est aujourd’hui couramment reçue dans la pratique. Voy. sur cette
matière la monographie de M. Hémard, Théorie et pratique des nullités
de sociétés et des sociétés de fait, Paris, 1912, 8°. Cpr. Planiol III 6, n° 1986
bis. L’étude du régime des sociétés de lait ne rentre dans le droit civil
qu’autant que la nullité qu’on envisage est une nullité de droit commun.
résultant, soit d’un vice commun à tous les contrats, soitd’un vice propre
au contrat de société lui-même, en tant qu’il est réglementé par le droit:
civil. S’il s’agit d’une nullité due à l’inobservation des règles relatives àDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 378. 15
§ 378.
De. la forme du contrat de société ; de son objet ; et des conditions
requises pour rendre opposables aux tiers les
conventions concernant les apports respectif s des associés.

1° Ce contrat peut être conclu 1 verbalement, aussi
bien que par écrit 1. La disposition de l’art. 1834, qui
la constitution légale des sociétés commerciales, la matière est étrangère
au droit civil, et nous n’avons pas à en parler. La monographie précitée
de M.Hémard est plus particulièrement consacréeà. l’étude de cette
seconde catégorie, de nullités. Quant aux nullités qui relèvent du droit
civil,.une distinction s’impose entre le cas où la.nullité tient au caractère
illicite de l’objet de la prétendue société et le cas contraire. Voy. sur la
première hypothèse § 378, texte et notes 8 et 9. Voy. sur la seconde, pour
le cas où l’apport de l’un des associés ne comporteraitpas sa mise en société,
.§ 378, texte et note 5, pour le cas où une.clause du contrat de société,
Interdite par la loi, entraînerait la nullité du contrat, le présent §, texte
à la note 10 ; enfin, pour le cas où la prétendue société aurait été formée
entre personnes qui ne peuvent s’associer entre elles, le présent § ; texte
et note 1 ter. On s’asccorde en général, dans ces différents cas, à traiter
les rapports des associés entre eux et même ceux des associés avec les
tiers, tout au moins jusqu’au jour où la nullité de la société est prononcée,
comme si cette société avait été régulière. Voy, not. Lyon, 19 juillet 1898
Sir., 01, 2, 257. C’est une formule dont il né faudrait pas trop presser les.
termes, parce qu’il en résulterait, depuis la nouvelle jurisprudence de
la Cour de cassation sur là personnalité des sociétés civiles (voy. texte et
note 17 bis supra)  que la société de fait est douée, dans la même mesure
et pour la même période, notamment quant à la question prévue §. 383,
texte et note 7, de la personnalité civile, comme beaucoup de jurisconsultes
admettent que cela se produit pour les sociétés commerciales
dont la nullité tient à l’inobservation d’une règle propre aux sociétés
commerciales (Voy. Hémard, op. cit., p. 416 et suiv.). Ce qui ne laisserait
pas que de paraître excessif pour les sociétés civiles, tout au moins si
l’on songe à l’hypothèse où il s’agirait d’Une société entre époux, qui
revêtirait’ainsi la personnalité civile qui n’est pas attribuée à la communauté
elle-même. Voy. § 505, note 2. On terminera cette note sur les .
sociétés de fait en rappelant que les. règles de la loi du 1er juillet 1901,
sur la liquidation des congrégations dissoutes, diffèrent beaucoup des
règles de la société de fait qui viennent d’être indiquées. Voy. not. Civ.
rej. 26 juillet 1905, Dalloz, 06, 1, 136. Flaniol, II 6, n° 2035. ]1 Le Code Napoléon ne reconnaît plus les communautés universelles
tacites (sociétés taisibles) , qui, dans plusieurs coutumes, se formaient,
de plein droit, entre certaines personnes, par suite de la vie à pot commun,16 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
prescrit la rédaction par écrit des contrats de société
dont l’objet 2 dépasse la somme ou la valeur de cent
cinquante francs, doit être considérée comme un simple
développement de l’art. 1341, et comme ayant pour but,
non de soumettre à la rédaction d’un acte instrumentaire
la validité des contrats de société, mais seulement
d’en proscrire [dans les rapports des parties entre elles 2bis ]
la preuve testimoniale, en dehors des cas d’exception
établis par les: art. 1347. et 1348, n° 4 3.
pendant l’an et jour. Merlin, Rép., v°. Communauté tacite. Duranton,
XVII, 349. Zachariae, § 378, note lre in fine. Cpr. Rennes, 19 décembre
1833, et Paris, 19 août 1851, Sir.,52, 2, 209. Voy. cep. en ce qui concerné
les associations fromagères : Besançon, 12 mars 1867, Sir., 67, 2, 281, et
les autres décisions citées dans la note qui accompagne cet arrêt. [Cpr.
Cass., 12 juin 1876, Sir., 76, 1, 371. Lyon, 1 déc. 1898, Sir., 99, 2, 265,
Chambéry,24 déc. 1906, Sir., 07, 2, 293.]2 On doit entendre par les termes objet de la société, la valeur de toutes
les mises réunies, et par conséquent rejeter ou admettre la preuve testimoniale
d’une société conclue verbaIement, selon que cette valeur dépasse
ou qu’elle ne dépasse pas cent cinquante francs. Quant aux bénéfices etaux pertes, chaque associé est admis, quelle qu’en soit l’importance, à les
prouver par témoins, dès que l’existence de la société elle-même est légalement
constatée. Troplong, I, 202. Bravard, Manuel de droit commercial,
p. 43 et 44. Zachariae, § 378, texte et note 2. Turin, 24 mars 1807, Sir., 7,
2, 641. — MM. Delvincourt (sur l’art. 1834) et Duranton (XVII, 343) 
professent une opinion.contraire. Selon ces auteurs-, les termes objet de
la société s’appliqueraient au montant de la demande formée par un e
personne qui réclame une part, soit dans le fonds commun, soit dans les
bénéfices d’une société qu’elle prétend exister. Mais cette interprétation
nous paraît aussi contraire au sens naturel des expressions dont s’agit,
et à l’ensemble de l’art. 1834, qu’aux principes généraux en matière de
preuve testimoniale.[2 bis: Req. 21 mai 1878, Sir., 79, 1, 175. Civ. cass. ; 25 oct. 1909.
Sir. 09, 1, 560. Cpr. note 3 infra.]3 Cpr. art. 1866 ; § 306, note 6. Delvincourt, III, p. 219. Duranton,
XVII, 336. Favard, Rép., v° Société, chap. I, sect. I, § 1, n° 2. Duvergier,
I, 66. Troplong, I, 200. Delangle, II, 507. Zachariae, § 378, texte et note 3.
Paris, 17 avril 1807, Sir., 7, 2, 1204. Turin, 10 avril 1811, Sir., 13, 2, 352.
Bruxelles, 28 juin 1810, Sir., 14, 2, 93. Civ. rej., 12 décembre 1825, Sir.,
26,1, 284. Nancy, 17 janvier 1829, Sir., 29, 2,124. Civ. rej. 19 juillet 1852,
Sir., 53, 1, 33, Civ. rej., 18 février 1858, Sir., 58, 1, 46. — Le Code de
commerce exige l’écriture comme une condition de la validité, dans les
rapports des associés entre eux, de toute société commerciale proprement
dite. Code de commerce, art. 39 et 41 cbn. art. 42. Mais la nullité résul-DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 378. 17
2° Les choses qui ne sont pas susceptibles d’être
vendues ou louées, ni, par suite, d’être mises en commun,
telles, par exemple, qu’un office ministériel, ne peuvent
pas former l’objet d’un contrat de société 4. Une société
contractée : pour l’exploitation d’un pareil office est à ,
considérer comme non avenue, en ce sens qu’aucune
des parties ne peut être contrainte de - demeurer dans
la situation créée par cette convention. Mais si le contrat
avait été exécuté, les intérêts des parties devraient être
liquidés, en profits ou en pertes, d’après les conventions
arrêtées entre elles 3.

Une Société.contractée dans la vue de faire des opétant
de l’inobservation de cette condition ne peut être opposée aux.tiers,
qui sont même autorisés à prouver par témoins l’existence.d’une société
commerciale proprement dite. Pardessus, Cours de droit commercial, IV,
1007 et suiv. Rouen, 6 avril 1811, Sir., 12, 2, 33. Req. rej., 29 novembre
1812, Sir., 16, 1, 171. [Cass., 16 avril 1909, Sir., 09, 1, 388.]—Voy. en
ce qui concerne les associations commerciales en participation : Code de
Commerce, art. .47 à 49.4 Cpr. § 344, texte, note 7 et 9. [Voy. not. pour les courtiers maritimes,
Rennes, 19 janvier 1881, Sir., 81, 2, 181. Rennes, 15 avril 1886,
Sir., 86, 2, 213.] Voy. cependant en ce qui concerne les charges d’agents de
change : Loi du 2 juillet 1862, et § 344. [Cpr. pour la validité de la mise. en société d’un poste de vente aux Halles, depuis la loi du 11 juin 1895,
Req. 30 avril 1900, Sir., 04, 1, 333.].5 Si l’exploitation en commun d’un office ministériel n’est pas susceptible
de faire l’objet d’une convention obligatoire pour les parties, ce
n’est pas à dire pour cela que les stipulations relatives au partage des
bénéfices réalisés, ou des pertes subies, jusqu’au moment où a cessé de
fait toute communauté d’intérêts entre les parties, rie doivent recevoir
leur exécution, lorsque d’ailleurs elles ne présentent en elles-mêmes rien
d’illicite. Civ. rej., 24 août 1841, Sir., 42, 1, 68. Lyon, 9 décembre 1850,
Sir., 50, 2, 634. Req. rej., 15 décembre 1851, Sir., 52, 1, 21. Paris, 10 mai
1860, Sir., 60, 2, 465. Req. rej., 16 août 1864, Sir., 65, 1, 23. [Pau, 8 juin. 1891, Sir., 94, 2, 127.]. Cpr. Civ. cass., 15 janvier 1855, Sir., 55, 1, 257.
[La règle posée au texte s’appliquerait pareillement à l’hypothèse de
la mise en société d’un fonds de commerce, dont l’exploitation, réglementée
par la loi, suppose, dans la personne de l’exploitant, certaines
conditions d’aptitude que ne remplirait pas l’un des associés. Civ, cass15
nov. 1876, Sir., 77, 1, 409.] —— Voy. en sens contraire de la règle
posée au texte : Delamarre et Lepoitvin, Du contrat de commission, I,
65 ; Troplong, I, 105 ; Duvergier, n° 25 et suiv. ; Delangle, I, 102 ; Bédarride,
Des sociétés, n° 26 et 27 ; Bournat, Revue pratique, 1860, X, p. 289
et suiv., n° 88 et suiv. ; Paris, 4 février 1854, Sir., 54, 2, 148.VI. 218 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
rations prohibées par la loi, ou contraires, à l’ordre public
ou aux bonnes moers, doit également être réputée non
avenue. Il en serait ainsi, par exemple 6, d’une société
formée pour l’exercice de la contrebande à l’intérieur
[6 bis] .ou pour l’exploitation en France d’une
maison de jeu 7. En pareil cas, aucun des associés n’a
d’action contre les autres, ni pour les faire contribuer:
aux pertes qu’il aurait éprouvées, ni pour réclamer sa
part dans les bénéfices qu’ils auraient réalisés 8. [Il y a,
6 Voy. aussi : sur les associations formées en vue de remises ou de
courtages à obtenir sur des opérations.de bourse,Paris, 10 novembre 1854,
Sir., 55, 2, 548 ; sur les associations conclues, soit entre un adjudicataire
de créances et l’huissier chargé d’en opérer le recouvrement, soit entre
un médecin et un pharmacien, Req. rej., 10-janvier 1865, Sir-,, 65, 1, 110.
Paris, 31.mai 1866, Sir., 67, 2, 49. [Sur les associations formées entre
plusieurscommerçants dans le but d’organiser, sous prétexte de mutuel
appui, une circulation de valeurs fictives de nature à tromper le public sur
les bases et l’étendue de leur crédit : Amiens, 4 mai 1878, Sir., 79, 2, 44.
Sur les associations pour acquisitions en gros et revente en détail d’immeubles,
formées entre le notaire chargé de recevoir les actes de revente
et un tiers : Dijon, 25 juin 1884, sous Cass., 14 mai 1888, Sir., 89, 1, 12.
Sur les sociétés dites de reconstitution de capitaux, créées en vue d’opérations
qui présentent les caractères d’une loterie interdite. Lyon, 19 juillet
1898, Sir., 1902, 2, 257, Cass., 18 déc, 1899, Sir., 1903, 1, 133. Cpr.Cass.,
24 avril 1902,Sir., 03, 1,156] :[6 bis. Limoges, 18 août 1879, Sir., 79, 2, 248, Req., (mêmes parties) ,
8 nov. 1880, Sir., 81,1, 248.]Il n’en serait pas de même d’une société formée, soit pour faire la
contrebande en pays étranger, soit pour l’exploitation d’une maison de
jeu autorisée en pays étranger. Laroïnbière, Des obligations, I, p. 345,
nos 41 et 42. Req.rej., 25 août 1835, Sir., 35,1,673. Paris, 22 février 1849,
Sir., 49, 2, 144. Voy. en sens contraire : Delangle, I, 104 ; Paris, 31 mars
1849, Sir., 49, 2, 464. [Pau, 2 juillet 1886, Clunet, 1887, 214. Douai,
11 nov. 1907, Sir., 07, 2, 308 (Voy. toutefois la fin de la note critique
anonyme, qui rapproche, non sans malice, la solution de l’arrêt de la
Cour de Douai, qui est celle dela doctrine, de toute une série de mesures
 encore théoriquement existantes, faisant partie du régime dès
entrepôts en douane, et visiblement inspirées par le souci de faciliter la
contrebande à l’étranger. ]8Nulla doli est communicatio. Duranton, XVII, 327. Troplong, I,
99 à l02. Duvergier, nos 27 à 30 Delangle, 1, 101. [Amiens, 4 mai 1878,
Sir., 79, 2, 44. Aix, 22 juin 1878, Sir., 79, 2, 19. Cpr. cep. Lyon, 19 juillet
1898, Sir., 1901, 2, 257. (la société nulle ayant fonctionné comme
société de fait jusqu’à la prononciation de la nullité.) ]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 378.. 19
sous ce point de vue, une différence profonde entre les
sociétés susvisées et celles dont la nullité ne tient pas
au caractère illicite de leur objet. Dans ces dernières,
chacun des associés, comme il sera dit plus loin, peut
demander compte aux autres des pertes qu’il a subies et
des bénéficesqu’ils ont réalisés 8 bis. D’ailleurs, même
dans les sociétés dont la nullité tient au caractère illicite
de leur objet,] chacun des associés" est autorisé à réclamer
la restitution de sa mise, déduction faite des pertes qui
peuvent être résultéesdes opérations sociales 9.

3°.Le principe d’après lequel les conventions ayant
pour objet de transférer ou de constituer des droits
personnels ou réels, opèrent immédiatement et par ellesmêmes
le transport ou la constitution de ces droits,
et les modifications, auxquelles ce principe est soumis 10,
s’appliquent aux conventions concernant les apports
respectifs des associés.

C’est ainsi que la mise en société des créances ordinaires
ne devient opposable aux tiers que moyennant
l’accomplissement de l’une ou l’autre des conditions
exigées par l’art. 1690. 11.

C’est ainsi encore que, dans le cas où un apport consiste
[8bis. Voy. sur la théorie générale des sociétés de fait, § 377, texte et
note 20 bis. M. Hémard (Des nullités de sociétés et des sociétés de fait,.
1912, p. 73"et suiv., a vivement critiqué la distinction que nous formulons
au texte.]9 Duvergier, n° 31. Delangle, loc. cil. Voy. en sens contraire: Pardessus,
Droit commercial, IV, 1009 ; Delamarre et Lepoitvin, Du contrat de commission,
I, 65 ;Troplong, I, 105. Ces derniers auteurs font, à notre avis,
une fausse application des règles sur la condictio ob turpem causam, qui
suppose un paiement effectué en retour de la promesse d’un fait illicite,
ce qui ne se rencontre pas dans notre espèce. L’associé qui opère le
versement de sa mise n’entend pas en transférer la propriété à l’associé
chargé de la recevoir ; son intention- est seulement de la mettre en
commun, pour qu’elle soit employée à l’usage convenu entre les parties ;
et si cet emploi devient impossible en raison du caractère illicite de la
société, la mise demeure sans Cause entre les mains de celui qui l’a reçue,
et se trouve par conséquent soumise à répétition, condiction ? sine causa.
Cpr. L.. 5, proe. et § 1, D. de cond. sine causa (12, 7).10 Voy. §§ 174 et 209.11 Duvergier, n° 379. Troplong, II, 766. Req. rej., 28 avril 1869, Sir,
69, 1, 313. [Cass., 24 déc. 1894, Sir., 95, 1, 69.]20 - DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
en droits dont la constitution ou la translation ne devient
efficace à l’égard des tiers que par la transcription, l’acte
constatant l’apport, doit être soumis à cette formalité.

[Le tout, réserve faite des conséquences de la connaissance
spéciale et personnelle, exclusive de leur bonne
foi, qu’auraient pu avoir les fiers, indépendamment de,
l’accomplissement des formalités susvisées, de la mise
en société desdites créances ou desdits immeubles 11 bis. ]

[D’ailleurs, l’apport de la propriété d’un brevet
d’invention ne saurait être assimilé à une cession dudit
brevet, en ce qui concerne l’application de l’art. 20 de la
loi du 20 juillet 1844 11 ter. ]

§ 379. !"
Des différentes espèces de société.

1° Les sociétés sont universelles ou particulières.
Art. 1835.

Les sociétés universelles se divisent en sociétés universelles
de biens présents et en sociétés universelles de
gains 1. Art. 1836 2.
[11 bis. Civ. rej., 7 juillet 1897, Sir., 98, 1, 113 (note Wahl). Cpr. pour
la formule erriployée au texte, Civ. cass. (mêmes parties). 24 déc.
1894, Sir., 95, 1, 69 et le rapport de M. le Conseiller Crépon Voy.
d’ailleurs § 359 bis, texte et note 12, § 267, texte et note 9.]
[11 ter. Cass., 19 juin 1882, Sir., 83, 1, 17. Cass., 22 mars 1898, Sir.,
1903, 1, 86.]1 Ces dénominations, employées par la loi, ne sont pas tout à fait
exactes, puisque, d’une part, la société universelle de biens présents peut,
à l’exception des biens à échoir par donation ou succession, comprendre
toutes autres espèces de biens à venir, que les parties voudraient y faire'
entrer ; et que, d’autre part, la société universelle.de gains comprend, de
plein droit, les biens meubles que les associés possédaient au moment.de
la formation du contrat. Cpr. art. 1837 et 1838.2 Les rédacteurs du Code Napoléon n’ont pas cru devoir admettre la
société universelle de tous biens présents et à venir, reconnue par l’ancien
Droit, et qui, sauf stipulation contraire, comprenait même les biens
devant échoir aux associés par donation ou par succession. Ils ont pensé
que, dans une pareille société, les mises seraient trop incertaines pour
que les parties pussent contracter en connaissance de cause, et qu’uneDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS § 379. 21
La société universelle de biens présents est celle par
laquelle les parties mettent en commun la totalité des
biens, tant’meubles qu’immeubles, qu’elles possèdent au
moment du contrat, avec les profits qu’elles en recueilleront.
Art. 1837, al. 1.

Les parties peuvent aussi y comprendre leur industrie,
ainsi que toute espèce de gains. Mais il leur est interdit
d’y faire, entrer, pour la propriété, lesbiens à échoir par
succession, legs ou donation, qui, du reste, y tombent
de plein droit, pour l’usage ou la.jouissance. Art, 1837,
al. 2. Cpr. cep. art, 1526. La clause par laquelle les parties
déclareraient comprendre dans une société universelle
de biens la propriété de ceux qui leur adviendront par
succession ou par donation, serait nulle, .et entraînerait
la nullité du contrat tout entier 3.

La société universelle de gains est celle par laquelle
les parties mettent en commun, d’une part, tout ce
qu’elles acquerront durant la société par leur industrie4,
d’autre part, la propriété de tous les biens meubles
et la ; jouissance de tous les immeubles qu’elles possèdent
au moment de la formation du contrat. Art. 1838.

Lorsque les parties ont simplement stipulé une société
universelle, sans s’expliquer sur ce qu’elle comprendrait,
convention de cette nature offrirait un moyen trop facile d’éluder les
dispositions de la loi sur les donations, et notamment, la prohibition de
donner des biens à venir. Discussion au Conseil d’Etal (Locré, Lég., XIV,
p. 492 et suiv., 11os 10 et 11). Exposé de motifs, par Treilhard, et Rapport
au Tribunat, paxBoutteville (Locré, Lég., XIV, p. 520, n° 7, p.532, n° 6).
Zachariae, § 379, note 1re.3 Cpr. § 377, texte et note 9.- Troplong, I, 276. Duvergier, I, 103.
Larombière, Des obligations, I, p. 357, n° 52. Voy. en sens contraire :
Duranton, XVII, 350 ; Zachariae, § 379, note 3.4 Cette société ne comprend donc point, de sa nature, toute espèce de
gains ce qui advient aux parties, par exemple, par don de fortune, n’y
entre pas. Cpr. L. 52, § 16, LL. 53 et 54, D. pro soc. (17, 2). Zachariae,
§ 379, note 4. Mais il n’est pas douteux que les parties ne puissent, par
une clause spéciale, faire entrer dans une société universelle de gains,
toute sorte de gains indistinctement. L’art, 1838 n’a d’autre but que de
poser une règle d’interprétation, qui n’est plus applicable, lorsque les
parties ont elles-mêmes indiqué les objets qui doivent entrer dans là
société. Zachariae loc. cit.22 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
elles sont censées n’avoir voulu établir qu’une société
de gains. Art, 1839.

Les dettes dés associés existant au. jour du contrat,
ainsi" que les charges dont leurs biens sont grevés, entrent
dans la société universelle de biens présents, sans distinction
de leur origine et de leur nature. Au contraire,
les dettes mobilières et les intérêts des dettes immobilières
entrent seuls dans la société universelle de
gains 5.

Une société nouvelle, soit de biens présents, soit de
gains, ne peut être valablement établie qu’entre personnes
respectivement capables de se donner ; l’une à
l’autre et de recevoir l’une de l’autre 6. Les sociétés universelles
contractées par. des, personnes qui meurent en
laissant des héritiers à réservé, ne sont point, à raison
de cette circonstance, frappées de nullité. Mais l’avantage:
qui pourra en résulter pour leurs associés sera
réductible à la quotité disponible. Art. 1840 7.
5 Pothier, n os 37 et 52, Delvincourt, sur l’art. 1837. Zachariae, §: 379,
texte et note 6. Voy. sur le. sens des expressions dettes mobilières ou immobilières
§ 508, h » 1.8 Ainsi, serait nulle la. société universelle contractée entre un médecin
et son malade ; entre un père et son enfant adultérin. Cpr. art. 908 et 909.
— M. Duranton (XVII, 376) considérait également comme nulle, avant
l’abolition de la mort civile, toute société, universelle contractée avec un
mort civilement ; mais cette opinion, est sujette à difficulté. L’art. 1840
n’exige pas, comme condition de la validité d’une pareille société,, la
capacité absolue, pour chacune des parties, de donner et de recevoir à
titre gratuit. EL ne défend cette sorte de convention qu’aux personnes
entre lesquelles il existe une incapacité relative de se donner, ou de recevoir
l’une et l’autre. Il semble donc, qu’une société universelle contractée
avec un mort civilement ne puisse être attaquée, que comme ayant été
faite dans le but de déguiser une donation, et à charge de prouver, la
simulation.7 Les termes de l’art, 840, et auxquels il n’est point, défendu de s’avantager
au préjudice d’autres personnes, présentent quelque obscurité.
Delvincourt (III,p. 220) en a. inféré que.les rédacteurs du Code. Napoléon
avaient eu la pensée de prohiber les. sociétés universelles entre toutes
personnes qui. ne jouiraient.pas, l’une à l’égard de l’autre, de la faculté
illimitée de disposer à titre gratuit. Voy. dans le même sens : Duvergier,
n° 119. Mais la disposition de l’art, 1840, entendue en ce sens, ne se iustir
fierait par aucun motif plausible ; et ce n’est point ainsi qu’elle a étéDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 379 23
La société particulière est celle par laquelle plusieurs
personnes, mettent en commun la propriété, la jouissance,
ou l’usage d’objets individuellement désignés, ou par
laquelle elles se réunissent, soit pour une entreprise
déterminée, soit pour l’exercice de quelque industrie
ou de quelque profession. Art. 1841 et 1842.

2° [Avant la loi du 1er août 1893], les sociétés [étaient]
civiles ou commerciales, selon que, eu égard à leur objet
principal, elles [avaient] été formées en vue d’opérations
qui ne présentent pas ou qui présentent le caractère
d’actes de commerce 8 [et ce, alors même qu’elles avaient
revêtu la. forme anonyme 8 bis]. [La société civile ainsi
constituée sous la forme anonyme échappait donc, malgré
sa forme commerciale, tant aux prescriptions, du Code
de Commerce sur le fond du droit 8ter qu’aux prescriptions
de même nature dé la loi du 24 juillet 1867 sur les
expliquée dans la discussion au Conseil. d’État. Cpr. Locré, Lég., XIV,p. 497, n os 11 et 12. Enfin, les art. 1526 et 1527, al. 3, confirment encore• l’interprétation que nous avons donnée de cet article. Duranton, XVII,381. Troplong, I, 305 et suiv. Zacharise, § 379, note 9. ,8 Cpr. Req. rej., 6 juillet 1868, Sir., 68,1, 396 ; Civ. rej., 3 février 1869,
Sir:, 69, 1,217. [Grenoble, 19 mars 1870, [Sir., 71, 2, 35. Cass., 18 déc.
1871 (deux arrêts) , Sir., 71, 1, 196 ;. Cass., 26 février 1872, Sir., 72, 1, 175.
Cass.,21 juillet 1873, Sir., 73, 1,456. Cass,. 16 juin 1874, Sir., 74, 1, 345,
Cass., 26 février 1878, Sir., 80 ; 1, 167. Amiens, 26 février 1881, Sir., 82.
2, 188. Rouen, 1er avril 1881, Sir., 82, 2, 153. Cass., 28 janvier 1884,
Sir. 1886, 1, 465 et la note de M. Lyon-Caen. Trib. Saint-Étienne,
24 déc. 1883, sous Cass., Sir., 1893, 1, 321 (fiscal). Cass., 28 mars 1887,
Sir., 1888, 2, 231. Orléans, 28 juillet 1887, Sir., 90, 2, 42. Cass., 12 déc.
1887, Sir., 88, 1, 3Ï9.- Cass., 11 juin 1888, Sir., 90, 1, 516. Rouen, 16
juin 1890, Sir., 92, 2, 309. Lyon, 4 juillet 1890, Sir., 92, 2, ; 275, Cass.,
8 nov. 1892, Sir., 93, 1, 32. Trib. Comm. Seine,tll mai 1894, sous Paris,
Sir., 1896, 2, 67 (note Wahl). Cass., 15 janvier 1900, Sir., 1900, 1, 317.
Cass., 3 février 1902, Sir., 02,1, 72. Montpellier, 20 mai 1903, .Sir.,
04, 2, 89. Nous mentionnerons spécialement ici, dans le même sens que
tous les arrêts précédents, le jugement dutribunal de la Seine, 4 février
1889, Sir., 89, 2, 47 et l’arrêt de la cour de Paris (mêmes parties) ,.
8 mars 1889, Sir., 89, 2, 225, concernant la Compagnie dite internationale
du Canal de ;Panama. Cpr. à ce sujet texte n° 3 et note 8 iredecies
infra.][3bis. Rouen, 16 juin 1890, Sir., 92, 2, 309. Cass., 21 octobre .1895.
Sir., 98,1, 43 (pour les sociétés formées avant la loi du 1er aout 1893).][8'ter. Req. 28 janvier 1884, Sir., 86, 1, 465.]24 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
sociétés anonymes 8 quater, ] [La loi du 1 er août 1893 dispose
au contraire que les sociétés constituées dans les
formes de la loi commerciale, comme sociétés anonymes
ou comme sociétés en commandite par actions, auront
désormais le caractère de sociétés commerciales, avec
toutes les conséquences de la commercialité 8 quinquies.
Cette loi ne s’appliquant qu’aux sociétés à forme commeirciale
constituées après le ler août 1893 8 séries, la question
se pose de savoir si les sociétés constituées en la
forme commerciale antérieurement au. 1er août 1893, —
qui, lorsqu’elles ont un objet civil, restent, comme il
vient d’être dit, tout au moins dans l’intérêt des créanciers
sociaux 8 septies, soumises aux règles du Code civil,—
peuvent se transformer en sociétés commerciales soumises
à la loi du 1er août 18935 ociies, même dans le but
spécial de soumettre aux règles de la faillite ou de la
liquidation judiciaire, la liquidation de la société civile,
même à supposer que la déconfiture de ladite société civile
[8 quater. Crim. cass., 28 nov, 1873, Sir., 75, 1, 281. Civ. rej., 26 juin
1900, Sir., 00, 1, 329. Montpellier, 20 mai 1903, Sir., 04, 2, 89 et la
note de M. Houpin. Paris, 17 juillet 1901, sous, Civ. cass., Sir., 06, 1, 5.
Cpr. en ce- sens la rédaction de l’arrêt de cassation précité et la note
de M. Lyon-Caen. Cpr. au contraire en ce qui concerné les formes de la
vérification des apports : Seine, 20 juillet 1886, sous Paris, Sir., 1892,
2, 270. Cpr. Annuaire de Législation française, publié par la Société de
législation comparée, 1894, p. 221 (notice de M. Lyon-Caen).][8quinquies. Par exemple, en ce qui concerne le caractère commercial
des prêts à elles consentis. Voy. Req., 17 juin 1907, Sir., 09, 1, 374.
Voy. pour d’autres conséquences possibles, Planiol, II, n os 1941 et.
1942.][8sexies. Voy. la notice précitée.de M. Lyon-Caen, dans l’Annuaire
de Législation française de 1894, pag. 221, note (argument tiré de la
rédaction au futur de l’art. 6 de la loi de 1893, ajoutant un art, 68 à la
loi du 24 juillet 1867). Cass., 26 juin 1900, Sir., 1900, 1, 329.][8septies. Qui peuvent renoncer à se prévaloir de l’application des règles
plus rigoureuses du Code civil en matière de responsabilité des fondateurs
et associés. Cass., 26 juin 1900, Sir., 1900, 1, 329.][8octies. C’est ce qui est généralement admis. Notice précitée de
M. Lyon-Caen, dans l’Annuaire .de Législation française pour 1894,
pag. 221, note. Thaller, Annales de droit commercial, 1894, 129, Houpin,
Traité des Sociétés, I 3, n° 648, Paris, 10 juillet 1894, Sir., 1896, 2, 57
(note Wahl).]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 379. 25
existe déjà dès avant la transformation projetée 3 nonies.
Nous n’avons pas à nous occuper des sociétés commerciales.
Nous nous bornerons à faire remarquer, que lés
principes posés par le Code Napoléon sont applicables à
ces sociétés, en tant qu’ils ne sont pas contraires aux lois
et usages du commerce. Art. 1873. Code, de comm., art. 18
et suiv. 8 decies].

[Avant la loi du 22 novembre 1913, les décisions qui
ont pour objet la transformation d’une société civile,
en.société commerciale par sa forme, au sens de la loi
du 1er..août,. 1893, ou d’une société française en société
étrangère, touchant aux bases essentielles de ladite
société, ne pouvaient être prises qu’à l’unanimité des
voix des associés, et non pas à la simple majorité fixée
par l’acte de société pour les modifications auxstatuts 8 undecies.
Il en était de même de la transformation et par
conséquent de l’extension de l’objet de la société 8 duodecies.
]

[La loi du 22 nov. 1913 décide que, sauf en ce. qui
concerne la nationalité dela société et l’aggravation des
engagements des actionnaires 8. iredecies, et réserve
faite d’une disposition contraire dans: les statuts de la
[8nonies. Paris, 10 juillet 1894, précité.][8deciès. Nous ajouterons ici, en conséquence de l’observation de
principe qui vient d’être faite au texte, que nous citons souvent, à l’appui
des règles applicables aux sociétés civiles, des arrêts qui ont fait l’application,
de ces règles de droit commun à des sociétés commerciales.].[8 undecies. Civ. cass., 26 nov. 1894, Sir., 95, 1,133, et la note anonyme
Req. (mêmes parties) , 29 mars 1898, Sir., 1901, 1, 70. Voy. d’autre part
et dans le même sens, pour l’hypothèse de la transformation d’une
société étrangère en société française, Req., 7 juin 1880, Sir.,80,^1, 348.][8duodecies. Civ. cass., 26. nov, 1894, Sir., 1895, 1, 133. Req. (mêmes,
parties) , 20 mars 1898, Sir., 01, 1, 70. Ceci est d’ailleurs plus douteux,
Voy. lafin de la note anonyme sous l’arrêt précité, du 26 nov. 1894.
Cpr. en ce qui concerne la définition et l’objet des délibérations qui
impliqueraienttransformation de la société, Civ. cass., 23 octobre
1905, Sir., 1906 1, 5, et la note de M. Lyon-Caen.].[ 8 tredecies. Nous prenons cette expression dans son sens le plus
strict. Elle vise uniquement, dans notre pensée, l’hypothèse où la modification
susvisée aurait pour objet d’obliger les actionnaires à verser
plus qu’ils ne s’étaient d’abord engagés à verser Voy. en sens contraire
Wahl, Commentaire de la loi du 22 nov. 1913, 11os 21 et suiv.] -26 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
société, toute modification peut être apportée aux
statuts, par l’assemblée générale des actionnaires, en
tant d’ailleurs que cette assemblée est constituée et
délibère dans les conditions prévues par ladite loi du 22
nov. 1913.]

[3° Dans l’ordre des. conflits de lois, la nationalité
des sociétés civiles paraît devoir se déterminer, comme,
celle des sociétés commerciales, en s’attachant au lieu
de leur principale exploitation 8 quatuor decies.]
[8quatuordecies.Nous supposons résolue en ce sens la grave controverse'
qui s’est élevée entre les internationalistes quant à la détermination
de: la nationalité des sociétés de commerce. MM. Lyon-Caen et Renualt
(Traité de droit commercial, IV, n° 1167) présentent cette solution
comme certaine. La Cour de cassation (Civ. cass., 20 juin 1870, Sir.,
70, 1, 373, arrêt rendu en matière fiscale) se prononce au contraire en
faveur du lieu du siège social. — Quoi qu’il en soit de: cette opposition
de doctrines, ce qui est certain, c’est que ces deux opinions présent’ent
un trait commun quelle que soit celle que l’on professe ; on tombe
d’accord, dans l’une et dans l’autre, que la nationalité des sociétés
de commerce ne dépend ni de la nationalité des associés, ni de l’origine
des capitaux. Ceci, bien entendu, réserve faite des éléments nouveaux
d’argumentation que les événements de 1914 à 1918 ont fait sapparaître,
et qui conduiront tout au,moins à une revision, peut-être même à une
rénovation, de toutes les doctrines antérieures sur ce point. Quoi qu’il en
soit de ces perspectives, et pour nous en tenir actuellement aux conceptions
traditionnelles, la nationalité des sociétés de commerce paraît in
dépendante de la nationalité des associés comme de l’origine des capitaux.
-— En est-il de même des sociétés civiles ? On ne voitpas de
Taison pour les traiter autrement, tout au moins sil’on admet, comme
le fait aujourd’hui.la Cour de cassation (voy, § 377, texte et note 17 bis) 
qu’elles constituent des personnes civiles. La nationalité des sociétés,
conçue comme indépendante de celle des associés, et, si je puis dire,
de celle des capitaux, doit naturellement se déterminer de même dans
les deux cas. C’est ainsi que se comprend très bien l’arrêt de la Chambre
des requêtes du 29 mars 1898, Siri ., 01, 1,70 (Cpr. Civ. cass., (mêmes
parties) 26 nov. 1894, Sir., 95,1, 133) rendu à une époque où la Chambre
des Requêtes avait déjà sanctionné le principe de la personnalité des
sociétés civiles. Mais la jurisprudence paraît avoir admis que les
sociétés civiles avaient une nationalité distincte de celle de leurs
membres ou des capitaux qui avaient servi à les constituer, bien avant
d’avoir sanctionné le principe de la personnalité civile de ces sociétés.
Voy. par ex. Paris, 8 mars 1889, Sir., 89, 2, 225 (Cet arrêt a été rendu
à l’occasion de la mise en liquidation de la compagnie de Panama).
Dans cette hypothèse, la question du caractère civil ou commercial
des opérations de la société, seul critérium possible, à cette date, de laDES DIVERSES,ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 380. 27
§ 380. .
Des obligations des associés entre eux
1° Chaque associé, est: tenu d’effectuer sa mise au
temps convenu. Art. 1845, al. 1.

L’associé qui ne satisfait pas à cette obligation au
terme fixé pour son exécution est de plein, droit constitué
en demeure, et doit,à partir de cette époque, fâire état
à ses associés des fruits ou revenus des. objets composant
sa mise, des intérêts des sommes qu’il avait à verser 1,
et des profits parv lui,retirés de l’industrie qu’il devait
exercer pour le compte commun. Il est, en outre, dans
toutes ces hypothèses, passible de plus amples dommages-intérêts,
s’il y a lieu. Art. 1846, al. 1 et 32. Art.
1847,

2° Lorsqu’il s’agit d’une société particulière, et que
la mise d’un associé consiste en un ou plusieurs objets
 ; individuellement déterminés, apportés, soit pour la
commercialité ou. de la non-commercialité de la société elle-même, a
été discutée et résolue par référence à l’art. 632 de notre Code de Commerce,
ce qui semble bien supposer l’affirmation, au moins implicite,
de là nationalité française de la société. Cpr. Thaller, Annales de Droit
commercial, 1889, II, 15. Cpr. sur.cette question de nationalité: Rouen
1er avril. 1881, Sir., 82, 2, 153, Civ, cass., 3 avril 1892, Sir., 93, 1, 33],1 Les intérêts de sommes dues à titre de mises sociales sont, comme
tous autres intérêts, soumis à la prescription de 5 ans, établie par
l’art. 2277. Les intérêts remontant à plus de 5 ans ne pourraient être
alloues qu’à titre de dommages-intérêts ; et sur des conclusions-formelles
prises à cet effet. Civ. cass., 19 février 1869, Sir., 69, 1, 256.2 Cpr.L. 38, §9, D. deusur. (22,l)  ; L. 60, § l .D.pro soc. (17, 2). L’art.
1846 consacre, en matière de société, une double dérogation aux principes
généraux sur la mise, en demeure et sur l’étendue des dommagesintérêts.
La première consiste en ce que l’associé est constitué en demeure
par la seule échéance du terme fixé pour la réalisation de sa mise: Cpr.
art. 1146, 1139, 1153 ; § 308, texte n°l, et note 21. La seconde résulte de ce
que l’associé.qui est en retard de verser la somme faisant l’objet de sa
mise, peut être, condamné à des dommages-intérêts supérieurs à l’intérêt
légal de cette: somme. Cpr. art. 1153 ; § 308, texte n° 4, et note 48, Ces
dérogations se justifient parfaitement par la nature spéciale du contrat
de société. Cpr. Duranton, XVII, 398 et suiv.28 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT XDITS…"
propriété, soit pour la jouissance, cet associé est garant
envers la société de l’éviction qu’elle peut, éprouver.
Cette garantie est, suivant les circonstances, régie par
des principes analogues à ceux qui règlent la garantie
du vendeur envers l’acheteur [2 bis], ou du bailleur
envers le preneur. Art. 1845 et arg. de cet article.
3° Dans les circonstances indiquées au numéro précédent,
l’associé qui a promis d’apporter un immeuble
pour la propriété ou pour la jouissance, est tenu, comme
le vendeur ou le bailleur, de délivrer la contenance portée
au contrat."Les conséquences de son obligation se déterminent
d’après les dispositions, des. art. 1617 et suiv., de
sorte que, dans les hypothèses auxquelles s’applique
l’art. 1619, il n’est passible .d’indemnité pour, déficit de
contenance, qu’autant que ce déficit est d’un vingtième
au moins 3.

4° Chaque associé répond des dommages qu’il a,causés
par- sa faute 4, sans pouvoir compenser ces dommages
avec les profits que sa diligence aurait procurés ; dans
d’autres affaires. Art. 1850.

5° Chaque associé est tenu, [en tant, bien entendu,
qu’il n’en est point empêché par cas fortuit 4bis ], de
veiller et de pourvoir aux intérêts sociaux, comme aux
siens propres.

Il résulte de ce, principe, que l’associé doit faire état à
ses coassociés du paiement qu’il a reçu d’une personne
dont il était créancier pour une somme non encore exigible,
lorsque cette personne se trouvait en même temps
débitrice de la société pour une somme déjà exigible 5.

Il en résulte encore que, quand la créance de la société
et celle de l’associé sont également exigibles, ce dernier
[2bis. Cpr. cep. Limoges, 2 juillet 1897, sous Cass., 7 nov. 1899, Sir.,
01, 1, 513 (en matière de cession de créance).]3 Duranton, XVII, 393, Troplong, I, 534. Delangle, I, 88. Cpr. Civ.
rej., 14 janvier 1862,Sir., 62, 1, 533. Voy. en sens contraire : Duvergier,
n° 156.4 Gpr. sur l’étendue de cette responsabilité : § 308, texte n° 2, et note.28.[4 bis. Req., 16 nov. 1886, Sir., 88, 1, 423 (service militaire). Gpr.
§ 381, note ibis.]5 Arg. a fortiori art. 1848. Voy. aussi art. 1256. Duranton, XVII, 401.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 380 29
est obligé de faire.état à ses coassociés du paiement.qu’il
a reçu du débiteur commun, dans la proportion du
montant des deux créances. L’obligation à laquelle
l’associé estsoumis à cet égard existe, lors même que
le paiement a été exclusivement imputé sur. sa créance
personnelle et que la quittance par lui délivrée porte
que c’est le débiteur qui a exigé cette imputation 6.
Art. 1848. Toutefois, si le débiteur avait eu un intérêt
légitime à diriger l’imputation sur la créance de l’associé
qui était, soit productive d’intérêts, soit garantie par
une hypothèque ou un cautionnement, tandis que la
créance de la société ne se trouvait dans aucune de ces
conditions, cet associé ne serait pas tenu de faire état à
ses coassociés du paiement par lui reçu 7. Du reste, l’imputation
qui aurait été faite en totalité sur la créance de lasociété
lierait l’associé qui a reçu le paiement ; il ne
pourrait, par conséquent, retenir aucune partie des
fonds par lui touchés. Art. 1848.

Il résulte enfin du principe ci-dessus posé, que l’associé
qui a reçu sa part entière dans une. créance sociale est
tenu, lorsque le débiteur devient insolvable par la suite,
de rapporter à la masse commune ce qu’il a reçu, quoiqu’il
ait spécialement donné quittance pour sa part.
Art. 1849.

6° Chaque associé est, à moins de convention contraire
8, tenu de contribuer aux pertes dans la proportion
de la part qu’il prendrait aux bénéfices, s’il y en avait.
Art. 1853 et arg. de cet article 9.
6 L’art. 1848 n’a pas pour objet de déroger à l’art. 1253.L’imputation,
indiquée ou acceptée par le débiteur, produira son effet, .en-ce sens que
celui-ci sera libéré de la dette sur laquelle le paiement aura été imputé.
Delvincourt, III, p. 231. Duranton, XVII, 401. Zachariae, § 380, note 6.
Aussi les termes de l’art. 1848 : l’imputation de ce qu’il reçoit de ce débiteur
doit se faire, etc., ne nous paraissent-ils pas rendre d’une manière exacte
la pensée du législateur.Arg. art. 1256. Delvincourt, loc. cit. Larombière, III, p. 426, n° 6.
Voy, en sens contraire Duranton, loi. cil.8 Gpr. § 377, texte et notes 8 à 159 § 3. Inst. de Sociét. (3, 25). Duranton, XVII, 416. Duvergier, n° 240.
Amiens, 27 mai 1840, Sir., 42, 2, 113.30 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
II. en est ainsi, alors même que, les mises des associés
étant égales, les bénéfices devaient cependant se partager
inégalement 10.

Réciproquement, si, les mises étant inégales, il avait
été convenu que les bénéfices et les pertes se partageraient
par portions égales, la circonstance que le.fonds
commun aurait été complètement- absorbé, n’autoriserait
pas l’associé, qui a fait l’apport le plus considérable,
à exiger, des autres une indemnité proportionnée
à la différence des mises 11.

§ 381
Des droits des associés les uns envers les autres.

1° Chaque associé a le droit de réclamer sa part dans
les bénéfices [1 bis],

Lorsque les parts dans les bénéfices n’ont pas été
déterminées par le contrat de société ou par une convention
postérieure, elles se règlent en proportion des
mises.de chaque associé, [contemporaines de la formation
de la société 1 ter]. Art. 1853, al. 1. Si la valeur des biens
formant la mise de l’un des associés n’a point été fixée :
par les parties, il appartient au juge de l’apprécier.
Quant à la mise de l’associé qui n’a apporté que son
industrie, elle,est, à défaut de fixation conventionnelle,
censée équivaloir à celle de l’associé dont l’apport est
le moindre. Art. 1853, al. 2. Toutefois, lorsque la société
a été dissoute avant le terme fixé pour sa durée, .la
valeur de la mise de l’associé qui n’a apporté que son
industrie, est sujette à réduction dans la proportion de
la durée effective de la société, comparée au temps pour
lequel elle avait été conclue 1.
10 Civ. rej., 11 janvier 1865, Sir., 65, 1, 12.11 Civ. rej., 27 mars 1861, Sir., 61, 1, 515.[1bis. Cpr. Req., 16 nov. 1886, Sir., 88, 1, 423, et voy. § 380, note
4 bis.][1ter. Voy. sur le sens de cette réserve : Nancy, 14 mars 1868, Sir., 69,
2, 214, et Rennes, 29 avril 1881, sous Cass., 1er août 1883, Sir., 86, 1, 20.]
1 Colmar, 18 juillet 1863, Sir., 66,1, 207.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS.§ 381. 31
L’associé qui, outre son industrie, a apporté de l’argent
ou d’autres biens, est à considérer comme ayant fait une
double mise, de sorte qu’il faut, pour, fixer le montant
total de son apport, ajouter à la valeur des biens qu’il a
mis en commun, une somme égale à la mise de l’associéqui
a le moins apporté 2.

Du reste, les associés peuvent convenir de s’en rapporter
à l’un d’eux ou à un.tiers pour la fixation des
parts 3, [c’est-à-dire de.la proportion abstraite dans laquelle
chaque associé devra participer aux bénéfices et contribuer
aux pertes 3 bis. ] Le règlement fait par l’arbitre
ainsi choisi, ne peut être attaqué, s’il n’est évidemment
contraire à l’équité 4. Nulle réclamation n’est même recevable
sous ce prétexte, si le règlement a reçu un com-:
mencement d’exécution de la part de l’associé qui se
prétend lésé, ou s’il s’est écoulé plus de trois mois
depuis qu’il en a eu connaissance. Art. 1854.

2° Tout associé a droit de répéter, ayec intérêts à
dater du jour des paiements 5, toutes les sommes qu’il
a déboursées pour lé compte social, et de se faire indemniser
des engagements qu’il a contractés dans l’intérêt
commun 6, ainsi que des pertes qu’il a éprouvées
2 Duranton, XVII, 433. Zacharise, § 381, note lre3 Cpr. LL. 6, 76, 79, D. pro soc. (17, 2).[ 3 bis. Ce qui est tout à fait différent du cas où il s’agit des opérations
divisoires effectuées, du consentement des associés, par un tiers. L’art.
1854 est étranger à cette hypothèse, dans laquelle il ne peut s’agir,
contre lesdites opérations divisoires, que d’une action en nullité ou en
rescision, sur.le fondement et dans les termes de l’art. 887. Req. 26 mai
1897, Sir., 98, 1, 347, Cpr. pour une distinction analogue en matière
de partage, art. 888 et 889, § 626, texte et note 20.]4 II n’est pas nécessaire, pour que le règlement doive être considéré
comme contraire à l’équité., qu’il présente une lésion d’outre moitié,
Cpr. art. 1674. Voy. en sens contraire : Maleville, sur l’art. 1854.5 Arg. art. 1859, n° 1, cbn. 2001, L. 67, D. pro soc. (17, 2). Delvincourt,
sur l’art. 1852. Duranton,XVII, 411. Zacharise, § 381, note 4. Cpr. Civ.
cass., 21 juin 1819, Sir., 19,1, 411. [Cass., 21 juillet 1884, Sir., 86, 1, 291
Cass., 26 mars 1901, Sir., 01, 1, 216.]6 Un associé n’a cependant droit à une indemnité, à raison des dépenses
qu’il a faites et des engagements qu’il a contractés, qu’autant qu’il a agi
de bonne foi. Quoique l’art. 1852 n’exige formellement cette condition
qu’à l’égard des engagements pris dans l’intérêt commun, il n’est pas32 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
par suite des risques inséparables de sa gestion 7.
Art.1852. '

Les. droits indiqués sous les nos 1 et 2 ci-dessus
s’exercent [sans solidarité 7 bis] contre chacun des
associés dans la proportion de sa part aux bénéfices
ou aux pertes8. Si l’un ou l’autre des associés est insolvable,
la part dont il se trouve tenu.doit être contributoirement
rép artie entre tous les associés solvables et
celui qui les poursuit 9.

3° Chaque associé peut, sans le consentement des
autres, former, relativement à sa part, une société avec
une tierce personne ; mais il ne peut pas, sans ce Consentement
[ 9 bis], associer-un tiers à-la société 10, lors même
qu’il en aurait l’administration. L’assentiment de la
majorité ne ferait pas à cet égard loi pour la minorité 11.
Art. 1861. [Il peut pareillement céder à un tiers sa
part dans les bénéfices, mais cette cession ne'saurait
avoir pour effet.de conférer au cessionnaire la qualité
d’associé 11 bis.]

Du principe posé dans l’art. 1861, il.résulte que la
douteux qu’elle ne soit également nécessaire pour les dépenses dont un
associé réclame la bonification. Zacharise, § 381, texte et note 5. Cpr. Paris,
3 janvier 1831, Sir., 32, 2, 394.Cpr. L. 52, § 4, L. 60, § 1, et L. 61, D. pro soc. (17, 2). Duranton,
XVII, 413.[7 bis. Cass., 17 juillet 1889, Sir., 91, 1, 394,]8.C’est ainsi qu’il faut entendre les termes un associé a action contre la
société,, dont se sert l’art. 1852,car les sociétés civiles ne constituent pas
des personnes morales. Cpr. § 377, texte et note 16 ; L. 67, D. pro soc.
(17, 2)  ; Pothier, n° 132. Zachariae, § 381, texte et note 3.' Pothier et Zacharise, toc. cit.[9bis. Qui peut résulter, d’ailleurs, de l’acte de société lui-même, et
de l’objet de ladite société. Cass., 30 juillet 1901, Sir., 1905, 1, 502.]10 Gpr. sur les différences, qui existent entre l’hypothèse où un, tiers à
été associé à la société du consentement de tous les associés, et celle où il
a été simplement associé à la part de l’un d’eux LL. 19 à 23, D.pro soc.
(17, 2)  ; Duranton, XVII, 444.11 Besançon, 28 décembre 1842 et 23 avril 1845, Sir., 46, 2,655.[l1bis. Notamment en ce qui.concerne le droit de prendre communication
des livres de commerce de la société. Paris, 14 janvier 1893,
Sir., 94, 2, 269. Cpr. en ce sens, et sous ce point de vue, pour la commandite
simple, Bordeaux ; 10 mars 1892, Sir., 92, 2, 319.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. §,381 BIS. 33
femme, même commune en biens, ne saurait être considérée
comme l’associée des associés de son mari 12.

Du reste, la disposition de l’art. 1861 ne s’oppose pas.
à ce. qu’on puisse valablement stipuler que chaque
associé sera autorisé, à céder. sa part d’intérêt sans le
consentement des-autres associés, et que par suite de
cette cession, [régulièrement suivie, s’il y a lieu, du
transfert de ;l’action nominative cédée 12 bis], il sera
dégagé de l’obligation de contribuer aux dettes sociales,
même antérieurement contractées. Mais une pareille
clause ne pourrait être opposée aux tiers envers lesquels
le cédant se trouvait engagé comme associé, si elle n’avait
pas été portée à leur connaissance 13.

§ 381 bis.
Des droits des associés et de leurs créanciers personnels
sur le fonds commun.

Le droit de copropriété compétant à chacun des
associés est ..restreint, non seulement par celui de ses
coassociés 1, mais encore par la destination à laquelle
les objets communs sont affectés d’après le but de la.
société, ainsi que par la règle qui défend à l’un des
associés, de faire entrer un tiers dans la société sans le
consentement desautres. .

Il résulte de là qu’aucun des associés ne peut, avant
la dissolution de lasociété, demander le partage des
objets composant le fonds-commun 2
12 Req. rej., 13 novembre 1860, Sir., 61, 1, 884.
[ 12 bis Cass., 31 janvier 1887, Sir., 90, 1, 527.]13 Cpr. Paris, 18 janvier 1868, Sir., 69, 2, 105. Cet arrêt décide que la
clause indiquée au texte est efficace au regard des tiers, sans même qu’il
soit nécessaire qu’elle ait été portée à leur connaissance. Mais, sous ce
rapport, la cour de Paris nous paraît avoir fait erreur. [Voy. dans le sens
de la règle posée au texte, Douai, 18 juin 1883, sous Req., 2 juillet 1884,
Sir., 1886, 1, 169,] . "1 Cpr. à cet égard, §.221.2 Zacharise, § 380, note 6 in fine, et § 384, note 16. Req. rej., 5 juillet
1825, Sh., 26, 1,413. :VI. 334 DES DROITS: PERSONNELS PROPREMENT DITS,
Il en ; résulte ; encore que, bien que chaque associé ait
le droit de disposer de sa part indivise, soit dans le fonds
commun tout entier, soit dans quelques-uns des objets
qui en dépendent, le tiers au profit duquel une pareille
disposition aurait eu lieu ne pourrait cependant, ni
s’immiscer dans l’administrationdes affaires sociales,
ni provoquer, avant la dissolution de là société, le
partage du fonds commun.

Il en résulte que, si les créanciers personnels de l’un des
associés sont autorisés à faire saisir, et vendre, comme
objet incorporel, la part d’intérêt: de leur débiteur 3,
l’adjudicataire de cette part ne pourra,:pas plus qu’un
cessionnaire, s’immiscer dans l’administration des
affaires sociales, ni. provoquer avant la dissolution de la
société le partage du fonds commun.

Dû reste, le cessionnaire ou l’adjudicataire de la part
d’intérêt de l’un des associés serait autorisé, si ce dernier
tombait, dans, une déconfiture complète, à demander la
liquidation et le partage, dû fonds commun, en se prévalant
de la dissolution.de la société opérée par cet événe-,
ment 
4.
Les créanciers personnels de l’un des associés, bien
qu’autorisés à saisir sa part d’intérêt comme telle,: ne
peuvent cependant mettre en vente sa part indivise ;
dans les objets faisant partie du fonds commun avant
le partage de ces objets. D’un autre côté, ils ne seraient
pas admis, même après la dissolution de la société, à
provoquer, par l’action communi dividundo, le partage
isolé de ceux des objets dépendants de ce ; fonds ; sur.
lesquels ils entendraient exercer leurs poursuites. L’àcquéreur
de la part indivise, de l’un des,associés dans un ou
plusieurs objets déterminés faisant partie du fonds com--.
3 Paris, 2 mai 1811 ; Sir., 14, 2, 213. Paris, 13 août 1834, Sir., ,34, 2,
674. Alger, 12 juin 1866, Sir., 67, 2, 46.§ 8. Inst. de societ. (3, 25). Àrt…l865. Merlin, Quest, v° Société, § 9.
Duranton, XVII, 445, Delangle, II, 659 à 661. Voy. en sens contraire:
Pardessus, Droit commercial, II, 1065 et 1066 ; Troplong, II, 906 et 907,
L’opinion, de ces derniers auteurs est aussi contraire à l’esprit qu’à la
lettre de l’art. 1865, qui dit que « la, société finit par la déconfiture
de l’un des associés », Cpr. Paris, 3 juin 1825,Dàlloz, 1826, 2, 118.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLlGATIONS. §382, 35:
mun, ne pourrait pas davantage demander le partage
isolé de ces objets. La seule action que les créanciers ou
ayants cause de l’un des associés puissent intenter, soit
en leur propre nom, soif du chef de ce dernier, est celle en
partage du fonds commun comme tel, ou, en d’autres
termes, l’action en liquidation de la société 5.

Chaque associé a le droit de se servir, pour son usage
personnel, des choses qui font partie du fonds social, soit
quant.àla propriété, soit quant à la jouissance seulement 6,
pourvu qu’il ne les détourne pas de la destination à
laquelle ils sont affectés d’après le but de la société, et
qu’il n’empêche, pas ses coassociés d’en user également
suivant leur droit. Art. 1859, n° 2. L’associé qui se servirait
des choses communes, contrairement à leur destination
ou aux droits de ses ; coassociés, pourrait, selon
les circonstances, être condamné à des dommagesintérêts
envers ces derniers. Celui qui puiserait, dans la
caisse sociale, une somme d’argent, pour l’employer, à
son usage personnel 7, en devrait même, de plein droit,
les intérêts’ légaux, à compter du jour où il l’en aurait
tirée 8, sans préjudice à de plus amples dommagesintérêts,
s’il y avait lieu. Art. 1846, al. 2 et 39.

§ 382,
De l’administration des affaires sociales.

Les droits des associés, en ce qui concerne l’administration
des affaires: sociales, varient suivant qu’il existe
5 Cpr. art. 2205 ;§ 777.Ainsi, parexemple, un associé a le droit d’occuper une maison d’habitation
appartenant à la société. Duranton, XVII, 414. Zachariae, § 382,
note 6.Un associé qui ne peut rendre compte de l’emploi d’une somme qu’il à
tirée de la caisse sociale, doit, par cela même, être considéré comme l’ayant
employée à son usage personnel. Zachariae, § 382, note 7. Civ. rej.,
23 mars 1813, Sir., 13, 1, 386.[Cass., 26 mars 1901, Sir., 01, 1, 216.] La Cour de Grenoble (4 mars
1826, Sir., 27, 2, 15) a étendu la disposition de l’art. 1846 aux loyers ou
fermages dont l’un des associés serait débiteur envers la société.Cpr. sur cet: article :§ 380, texte n° 1, et notes 1 à 3.36 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
un mandat exprès, confié, pour cette administration ;
soit ; à un seul, soit à plusieurs des associés, ou qu’il
n’existe pas de mandat de cette nature. -,

Dans la première hypothèse, le droit de gérerles
affaires sociales, [ou d’exercer les actions sociales 1 bis ],
n’appartient qu’aux associés administrateurs, tant que
dure:le maridat qui leur à été conféré.

Si ce mandat a été donné par une clause du contrat
de société, il ne peut, à là différence d’un mandat ordinaire,
être révoqué, sans cause légitime, pendant le
temps pour lequel la société a été: contractée. Et l’associé
qui.l’a reçu peut, malgré l’opposition des autres associés,
faire tous les actes qui.rentrent dans l’administration
du" fonds commun, pourvu d’ailleurs qu’il agisse sans
fraude.

Si, au contraire, le pouvoir d’administrer a été donné'
par une convention postérieure au contrat de société,
ce pouvoir est révocable comme un mandat ordinaire,
sans que cependant l’un des associés puisse le révoquer
individuellement, et contré le gré de la majorité 1. D’un,
autre côté, chaque associé conserve, sous la réserve des
droits de la majorité,la faculté de s’opposer aux actes
que l’administrateur, se proposerait de faire. Art. 1856,
al. 2. et arg. a contrario al premier.

L’étendue des pouvoirs de l’associé administrateur
et la nature des actes qu’il est autorisé à faire, se déterminent,

à défaut de stipulation expresse dans la procu- ;
ration, qui lui a été:donnée, d’après l’objet dé la société,
et le but dans lequel elle a été contractée 2 .
[1bis. Par exemple l’action sociale en réparation du préjudice causé à la
société par la faute de l’un de ses administrateurs, qui appartiendrait à
chaque associé pour le même fait. Req ;, 9 juin 1874, Sir., 74,1, 296,]Duvergier, n° 293. Delangle, 1,174. Voy. en sens contraire : Duranton ;
XVII, 434 ; Troplong, II, 680.2 Ainsi, par exemple, l’associé gérant aura le pouvoir de vendre les
objets mobiliers qui font partie du fonds social, si, d’après le but de la
société, ils ont été destinés â être vendus. Il en sera autrement, si ces
objets ont été misen commun pour être loués ou employés à un autre
usage. Ce serait à tort que l’on voudrait tirer de l’art, 1860 un argument
a contrario, pour soutenir que l’associé chargé d’administrer peut, dans
DES. DIVERSES ; ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 382: 37

Lorsque plusieurs •associés ont été chargés de l’admi-,
nistration des. affaires communes, sans que leurs fonctions
aient été déterminées (non divisis, officiis) , ils sont autorisés
à faire, chacun séparément, tous les actes de cette
administration, à moins qu’il n’ait été. stipulé que l’un
des administrateurs ne pourrait agir sans le concours
des autres. Dans ce cas, aucun des administrateurs ne
peut agir seul et en l’absence des autres, lors même que
ceux-ci seraient dans l’impossiblité actuelle de concourir
à l’administration 3. Art. 1857 et 1858. Le refus mal
fondé, de la ; part de, l’un des administrateurs, de
concourir à un acte d’administration, peut constituer
une faute, qui, selon les circonstances, le rendra passible
de dommages-intérêts 4.

Dans la ; seconde hypothèse, c’est-à-dire, lorsqu’il
n’existe pas de convention sur. le mode d’administration,
les associés sont censés, s’être donné réciproquement le
pouvoir d’administrer l’un pour l’autre. Art. 1859, al. 1.

Un associé ne peut cependant, en vertu de ce pouvoir
présumé, et quel que soit d’ailleurs le but,de la société,
aliéner ni engager, sans le consentement des autres
sociétaires,.les objets, même mobiliers dépendants du
fonds Commun 5. Il rie peut pas davantage faire, sans ce
tous les cas, aliéner les meubles communs. Cpr. Duranton, XVII, 435,
Zachariae, § 382,. note 2. [Cpr. Cass., 18 ; juin 1872, Sir., 73, 1, 19.
Pau, 9 déc. 1874, Sir., 76, 2, 244.]3 Toutefois, s’il y avait urgence ou péril en la demeure, l’absence
ou la maladie de l’un des associés chargés d’administrer n’empêcherait
pas les autres de faire valablement les actes que nécessiteraient les circonstances.
La Clause dont s’occupe l’art.. 1858 doit être appliquée
civiliter, c’est-à-dire, sauf modification dans les cas extraordinaires.,
Maleville, sur l’art..1858. Duranton, XVII, 438.L’étendue de la responsabilité se détermine, en pareil cas, d’après le
principe posé par l’art. 1992, et d’après les règles développées au § 413.
Voy. cep. note 10 infra : Cpr. § 380, texte, n° 4 ;. § 308, note 28.5 L’associé, chargé de l’administration par un mandât exprès, ne peut
aliéner les objets mobiliers qui font partie du fonds commun, qu’autant
que cette aliénation est conforme au but de la. société. Cpr. note 2.supra.
En accordant à l associé qui n’agirait qu’en vertu d’un mandat présumé
le pouvoir d’aliéner, sous la même restriction, des objets de cette nature,
on ferait disparaître l’opposition que l’art. 1860 a voulu établir.38 ; DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS
consentement, d’innovations sûr les immeubles sociaux,

ni modifier l’objet de là société, quelque utilité qui doive,

selon lui, résulter de ces changements 6. Art. 1859, h° 4,

et 1860.

D’un autre côté ; chaque associé a là faculté de s’exposer
aux opéra lions que ses associés auraient aient l’intention de
faire, et d’en empêcher ainsi la consommation 7. Art. 1859,
al. 1er. : Cependant ; ce droit d’opposition… est soumis au
contrôle ; de la majorité, dont les résolutions lient la
minorité 8, quand il ne s’agit que de la gestion des affaires
sociales 9. Une opposition évidemment mal fondée ; pourrait
d’ailleurs, si elle avait empêché la conclusion d’une
affaire avantageuse à la société ;;motiver une demande
en dommages-intérêts contre l’associé opposant 10.. Que
s’il y avait, de la part de l’un des associés, persistance à
entraver, par une,opposition systématique,la gestion des
affaires sociales’, les. autres seraient autorisés à demander
contre lui la dissolution de la société. Arg. art, 1871.

Enfin, chaque associé peut contraindre ; les autres à
contribuer, dans la proportion de leurs… mises, aux
dépenses: nécessaires pour la conservation, des objets
communs. Art. 1859, al, 3.
Cpr, Toulouse, 30 mai 1828, Sir. ; 28, 2, 274 ; Civ. cass.,, 14 février
1853, Sir., 53, 2, 424 ; Orléans, ,20 juillet 1853, Sir., ; 53, 2, 485.
In pari causa) melior est conditio prohibentis. Zachariae, § 382, note 5.8 Quand là majorité s’est prononcée, la maxime citée à là note précédente
ne peut plus être invoquée par les associés opposants.Troplong, II,
721. Delangle, I, 129 à 132. Cpr, Civ. cass., 10 mars 1841, Sir:, 41, 1,357.
Il en serait autrement, s’il s’agissait de modifier l’objet de la société,
en étendant ou en restreignant le cercle des opérations en vue desquelles
elle a été formée. Une pareille modification, touchant,au pacte social
même ; ne pourrait avoir lieu sans le consentement de tous les associés.
Civ. cass., 14 février1853, Sir., 53, 1, 424. Orléans, 20 juillet 1853, Sir:,
53, 2, 485.. Civ.. cass, 17 avril 1855, Sir., 55, 1, 652, [Cpr. toutefois § 379,
texte et note 8 tredecies.]10 Arg. art. 1850. et 1992. Il semble cependant que là responsabilité
de l’associé opposant doive, dans ce cas, être appréciée moins sévèrement
que celle de l’administrateur qui, dans: l’hypothèse prévue par
l’art. 1858, aurait, par son refus injuste de concourir à un acte d’administration,
causé quelque préjudice à.ses associés. Cpr. texte et note 4 supra ;
Duranton, XVII, 439 et 440…..DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 383. 39
Du reste, le mandat, exprès ou tacite, , donné pour
l’administration des affaires sociales, cesse de plein droit
par la dissolution de la société 11.
§383Des obligations des associés à l’égard des tiers. — Du con-.
cours des créanciers sociaux et des créanciers personnels
de chaque associé.

1° Les associés sont à considérer, quant à leurs engagements
envers les tiers, comme s’il n’existait entre eux
aucun lien de société 1. Leur qualité d’associés ne peut
ni leur être opposée par les tiers, ni être invoquée par
eux contre ces derniers. Art. 1165. De là résultent les
conséquences suivantes
a. Les engagements, pris par l’un des associés, en son
nom personnel, ne donnent aux tiers qui ont traité avec
lui, aucune action directe contre les autres associés,
encore que le résultat de ces engagements ait tourné à leur
profit 2. ….
11 Civ. cass., 4 février 1852, Sir., 52, 1, 245.1 Ce principe reçoit exception dans les sociétés universelles, en ce qui
concerne les dettes qui tombent dans la société. Cpr, 379. Zachariae,
§ 383,.texte et note 1.2 Les règles sur la versio in rem sont étrangères à cette hypothèse, où le
tiers a suivi la foi de l’associé avec lequel il a traité, et contre lequel il
jouit d’une action juridiquement efficace : c’est évidemment dans cet
esprit qu’a été rédigé l’art. 1864. Nous ajouterons que, si l’associé a versé
dans le fonds commun ou employé, à des opérations sociales les valeurs
qu’il a reçues du tiers créancier, ce sera toujours dans l’alternative suivante
: Ou bien, il n’aura fait que remplir une obligation à laquelle il
était soumis envers ses associés ; et alors on ne peut pas dire.qu’il y ait
eu versio in rem. Req. rej., 13 mai 1835, Sir., 35, 1, 854. [Cpr. § 578, texte
et note 9 decies.] Ou bien,l’emploi de ces valeurs l’aura constitué créancier
de ses associés ; et, dans ce cas, le tiers jouira contre ces derniers de l’action
indirecte ouverte par l’art. 1166, action dont l’effet restera cependant
subordonné aux résultats de la liquidation de la société. Delvincourt, III,
p. 225. Delamarre et Lepoitvin, Du contrat de commission, II, 250 et suiv.
Troplong, II, 775 et suiv. Delangle, 1, 233. Civ. cass., 12 mars 1850,
Sir., 50, 1, 257. Civ. cass., 16 février 1853, Sir., 53, 1, 209. Aix, 10 novembre
1854, Sir., 55,2, 245. Voy. en sens contraire : Merlin, Quest, v° Société,40 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.b. Un associé ne peut, même en déclarant contracter
pour le compte de la société, engager ses associés envers
les tiers, si ce.n’est en vertu et dans les limites du pouvoir,
exprès ou présumé, qu’il a reçu où qu’il est censé avoir
reçu à cet.effet. Art. 1862 [2 bis].
c. A moins de stipulations. Contraires [2ter, dans"
l’acte par lequel les associés s’obligent vis-à-vis des tiers
2 quater ],les engagements contractés par tous les associés,
ensemble, ou par l’un d’eux en vertu d’un pouvoir suffisant,
lient chacun des associés pour une portion virile,
et ne les lient que dans cette proportion 3, encore, que
leurs parts dans la société soient inégales 4.Art. 1863,
§ 2 ; Duranton, XVII, 449 ; Duvergier, n° 404 ; Zachariae, § 383, texte et
notes:2 et 6. Cpr. aussi Req. rej., 18 mars 1824, Sir., 25, 1, 138.[2bis. Voy. comme application de cette idée : Cass., 7 avril 1886, Sir.,
1889, 1, 463, et Orléans (mêmes parties) , 28 juillet 1887, Sir., 1890,2,42.][2ter. Voy. sur l’interprétation de ces stipulations : Cass., 2-1 février.
1883, Sir ;, 84, 1, 361.][2quater. Cpr. sur cette exigence des arrêts analysés dans les notes
4 bis et suiv., la vigoureuse critique de M. Labbé, sous Req. 21 février 1883,
Sir., 84, 1, 361. L’argumentation de M. Labbé repose essentiellement,
tout au moins dans l’hypothèse où l’engagement a été contracté par les
administrateurs de la société, sur l’idée que le mandat en vertu duquel
ces administrateurs engagent les associés peut être, en droit, comme tout
mandat, et a été, en fait, par la seule insertion dans l’acte de société de la.
clause sur laquelle nous raisonnons, limité à une certaine fraction de la
fortune des mandants, autrement dit, à la mise des associés dans la société,
Cpr. art. 1862 et 1864. Cette argumentation trouve d’ailleurs un appui
dans l’art. 1855-2°, interprété a contrario. -— Ces raisons, pour impressionnantes
qu’elles soient, ne nous paraissent pas décisives.Il n’est peut
être pas d’une méthode très sûre de vouloir ramener à la mesure des
règles de droit commun du mandat les textes du titre des sociétés : c’est
oublier que, dans notre droit, société,civile et mandat restent des contrats
nommés, au sens romain du mot, ce qui implique le principe d’une réglementation,
non seulement distincte pour chacun d’eux, mais.encore
incommunicable de l’un à l’autre.Cpr. la note de M. Esmein sous Trib.
comm. Seine, 4 juin 1896, Sir., 99,1, 217.]3 Si cependant l’obligation était indivisible, chacun des associés pourrait
être poursuivi pour la totalité de la dette. Cpr. sur le principe énoncé
dans le texte et sur cette exception : § 298 et 301.—Voy aussi Code de
commerce, art. 22.4 Duranton, XVII, 451,Zacharise, § 383, texte et note 5. [Cass., 13 juin
1904, Sir. 06, 1, 385, Nancy, 6 avril 1905, Sir., 06, 2, 273, noteDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. 383. 41
et arg. de cet article. [Les clauses de l’acte Constitutif ; de
la société qui auraient le même objet que les stipulations
contraires susvisées, ne sauraient d’ailleurs équivaloir
à ces stipulations elles-mêmes, encore que.les tiers avec ;
lesquels les associés auraient contracté eussent connu
en fait,: et, à plus forte raison, eussent simplementpu
connaître lesdites clauses 4 bis.A plusforte raison, les
clauses de l’acte constitutif, de la société ;ne sauraient
avoir, en aucun cas, pour effet, à elles seules, d’affranchir
les associés de toute responsabilité envers les tiers
au delà de leurs apports 4 ter.: Il n’en serait autrement que
si la société avait revêtu la forme anonyme 4 quater, ou si
ces clauses, portées par les associés à la connaissance des
tiers, avaient été acceptées par ces derniers 4 quinquies.]
Du reste, si les associés ne sont pas liés par l’effet seul
des conventions que l’un d’eux a passées ;sans mandat
de leur part, fût-ce-même.au nom de la société, ils peuvent
cependant," dans cette hypothèse, être recherchés par
Tes tiers avec lesquels ; cet associé a traité, [sur le fondement
4 sexies et par conséquent] dans la mesure de
l’avantage qu’il aura, par suite d’une pareille convention,,
procuré à la société 5. Et, dans ce cas,l’action qui compète
Wahl.] — Delvincourt (sur l’art. 1863) pense que le créancier pourrait,
s’il le jugeait convenable, poursuivre chacun des associés dans la proportion
de sa part sociale. Nous ne saurions partager cette opinion, qui
est en opposition avec le principe général posé en tête du paragraphe, et
suivant laquelle le créancier jouirait, en cas d’insolvabilité de l’un des
associés, d’une faveur qu’il serait difficile de justifier.[4 bis Douai, 23 mars: 1878, Sir. ; 78, 2, 305. Civ. cass., 13 juin 1904,
Sir., 06, 1, 385, et la note Wahl.] .[4ter. Req., 21 février 1883, Sir., 84, 1, 361 : noté critique précitée
de M. Labbé.][4quater. Lyon, 8 août 1873, Sir,, 74, 2, 105.][4 quinquies. Douai, 18 juin 1883 ; sous Cass., 2, juillet 1884, Sir., 86,,
1, 169. Cass., 13 juin 1904, Sir., 06, V385.][4sexies. Et non pas sur le fondement de l’art. 1166. Nancy, 6 avril 19.05,
Sir., 06,1 ;,273,]5 L’action dont s’agit étant une véritable action negotiorum gestorum,
qui compète aux tiers créanciers en leur propre nom, les associés contre
lesquels elle est dirigée, ne peuvent opposer en compensation les sommes
que leur devrait l’associé avec lequel les tiers ont traité. .42 DES DROITS PERSONNELS …PROPREMENT DITS.
aux tiers contre,les autres associés, leur est donnée au
regard de chacun d’eux, non. pluspour: une part ; égale,
mais dans la proportion de sa part d’intérêt 6.
2° Les créanciers des associés obligés en cette qualité
ne peuvent, comme tels/, réclamer ; aucune préférence
sur les objetscomposant le fonds commun, au préjudice
des créanciers personnels de l’un des associés 7.
6 L’action negotiorum gcstorum n’étant donnée qu’en raison de l’avantage
qu’une personne a retiré de la convention passée en. son nom par un
tiers dépourvu de mandat, on l’éténdrait au delà de ses limites, si l’un
ou l’autre des associés pouvait être recherché pour une somme supérieure
au profit que la convention lui a procuré: Or, chaque associé n’en profite,
en pareil cas, que dans la.proportion de sa part d’intérêt. Duranton,
XVII, 448 ; Zachariae, § 383, texte et note 7. Req. rej., 18 mars 1824,
Sir., 25,1, 138.Nous n’entendons parler, ici, ni des sociétés commerciales proprement
dites, ni même des sociétés civiles exceptionnellement revêtues du caractère
de personnes juridiques. Gomme, dans de pareilles sociétés, la propriété
du fonds’ commun repose sur la tête de l’être moral de la société,
il est bien évident que les créanciers sociaux ont, jusqu’à parfaite satisfaction,
un droit exclusif de gage sur tout ce qui compose le patrimoine
de cet être moral, leur débiteur. Mais, à moins d’admettre que les sociétés
civiles ordinaires constituent également des personnes juridiques,, on est
force de reconnaître, en présence de l’art. 2093, que les: créanciers des
associés, comme tels, n’ont aucun droit de préférence sur leurs créanciers
personnels. Chaque associé étant, même durant la société, copropriétaire
actuel du fonds social," sa part dans ce fonds forme le gage commun
de tous ses créanciers sans distinction, puisque aucun texte deloi
n’autorise à accorder de privilège à ceux envers lesquels il se trouve obligé
en sa qualité d’associé. Dans le système contraire, on arriverait à établir
une véritable séparation de patrimoines, alors que cependant il n’existe
pas de patrimoine social distinct des patrimoines des divers associés. En
vain objecte-t-on que les divers associés n’ont rien à prétendre dans l’actif
social, tant que le passif n’est pas entièrement couvert, et que les. créanciers
personnels de chaque associé ne peuvent avoir plus de droit que leur
débiteur. Cette argumentation ne repose que sur une confusion évidente
entre les rapports des associés entre eux, et les rapports des associés et
des tiers. Il est vrai que l’associé, débiteur de ses coassociés, est tenu de
précompter sur sa part dans l’actif, le montant des sommes par lui dues
à ces derniers, et qu’il ne peut rien retirer de cet actif, tant qu’il n’est pas
libéré envers eux. [Voy. § 385, texte et note 2 fer].-Mais ce principe,
uniquement relatif aux dettes des associés les uns envers les autres, est
complètement étranger à la question qui nous occupe, c’est-à-dire au
règlement.du concours des créanciers sociaux et des créanciers personnels
de l’un des associés, sur le solde actif qui lui reviendra par suiteDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. §.384, 43
Réciproquement, les créanciers personnels de l’un des
associés, ne peuvent demander à être payés, sur ses
biens propres ; par préférence aux créanciers de la société 8.
§384 .Des différentes manières dont finit la société.

1° La société finit de plein droit 1, et par rapport à
tous les.associés :
a. Par l’expiration du temps pour lequel elle , â été
contractée. Art. 1865, n°l.

La prorogation conventionnelle d’une société contractée
pour un temps limité, ne peut être prouvée que
par les moyens à l’aide desquels il aurait été permis
d’établir l’existence de la société elle-même 2. Art. 1866.
de la liquidation de la société, question qui doit se résoudre par l’application
de l’art. 2093. C’est ce qui est admis sans difficulté en matière de
succession.En effet, si les créanciers personnels de l’un des héritiers
soumis envers ses cohéritiers à une obligation de rapport, sont de plein
droit primés par ces derniers sur les biens de la succession, ils n’en concourent
pas moins,sur ces mêmes biens, avec les créanciers héréditaires ;
et ce n’est que par une demande en séparation de patrimoines, que ces
derniers peuvent empêcher ce résultat. Or, comme une pareille séparation
rie se comprend pas en matière de société, la règle posée par l’art.
2093 n’est, sous ce rapport, susceptible d’aucune modification. Vincens,
Des sociétés par actions, p. 6 et 7. Frémery, Etudes de Droit commercial,
p. 32. Demangeat sur Bravard, Traité de droit commercial, I, p. 176,
note 1. Zacharise, § 383, texte et note 8. Voy, en sens contraire Duranton,
XVII, 457 ; Duvergier, n°405 ; Troplong, 11,865, Paris, 10 décembre
1814, Sir., 15, 2, .79, Les deux premiers de ces auteurs, fondant exclusivement
leur manière de voir sur cette idée que les sociétés, même purement
civiles, constituent des personnes morales, nous nous bornerons à renvoyer
au § 377 (texte et note 16) , où nous croyons avoir suffisamment
réfuté cette idée. M. Troplong présente des arguments d’un autre ordre,
qui se résument dans l’objection que nous avons précédemment indiquée
et combattue. Nous ajouterons que les textes de Droit romain qui lui.
servent de point de départ, n’ont réellement en vue que la garantie des
intérêts respectifs des associés, et sont ainsi étrangers à la question.
8 Civ. rej., 18 octobre 1814, Sir., 15, 1, 78,1 Merlin, Quest., v° Société, § 9. Zachariae, §384, texte et note 1.2 [Cass., 18 déc. 1889, Sir., 93, 1, 467. Poitiers, 20 janvier 1909, Sir.,
09, 2, 55.] Tel est le véritable sens de l’art. 1866, dont le but n’est pa44 DES DROITS PERSONNELS. PROPREMENT DITS.b Par la consommation de. l’affaire pour laquelle la
société a été contractée 3. Art.1865, n° 2, et 1844.

c. Par la perte totale [8 bis] du fonds commun."
Art. 1865,.n°2 [3ter].

d. Par la perte totale de la chose qu’un des associés a
mise en commun.pour là jouissance seulement 4. Art. 1867
al: 2..Cpr. art. 1851.

La perte par cas fortuit d’une chose formant, pour la
propriété, l’objet de la. mise de l’un dès associés,, entraîne
la dissolution de la société, lorsqu’elle arrive avant que les
associés en aient acquis la copropriété. Au contraire,
la perte qui n’ aurait lieu que postérieurement à cette
d’exiger que la convention de prorogation soit rédigée dans la même forme
que le contrat originaire, mais simplement de proscrire la preuve testinmoniale
relativement à la prorogation de société, dans le cas où cette
preuve n’aurait-pas été admissible pour prouver l’existence de la société
elle-même. Ainsi, on peut prouver, au moyen d’un acte sous seing privé,
et même par l’aveu de la partie, la prorogation d’une société constatée
par acte authentique. On peut même prouver par témoins, la prorogation
d’une société qui a été constatée par écrit, lorsque l’objet n’en
dépasse pas la valeur,de cent cinquante francs. Delvincourt, sur l’art. 1866.
Duranton, XVII, 462. Zachariae, § 384, texte et note 2. Civ. rej., 11 décembre
1825, Sir., 26, 1, 284, Civ. rej., 19 juillet 1852 ; Sir., 53, 1, 33,3 Cpr. Duranton, XVII, 461 ; Zacharise, loc. cit. ; Bruxelles, 13 janvier
1810, Sir., 10, 2, 215."[3bis. Cpr. comme hypothèse possible de perte totale du fonds commun
par le fait du prince : Req., 30 avril 1900, Sir., 04, 1, 333. Cpr.
§378, note 4. ][3ter. La réduction du capital social à un chiffre dont l’insuffisance met
la société hors d’état de fonctionner, peut d’ailleurs être considérée
comme équivalente à l’extinction de fonds, et, à ce titre, autoriser les
juges à prononcer la dissolution de lasociété. Req. 16 juin 1873,Sir., 73,
1,-386, Il semble qu’il y ait quelque différence entre la formule dont nous
nous servons au texte, et que nous empruntons à là Cour de Besançon,
et la formule plus étroite de la Chambre des requêtes,qui paraît exiger ;
pour sanctionner la dissolution de la société, la réduction du capital social
. à un chiffre insignifiant, et non pas seulement insuffisant pour le fonctionnement
de la société.]4 La raison en est que l’associé, en s’engageant à mettre en commun
la jouissance d’une chose, promet une jouissance qui devra .continuer
pendant toute la durée de la société, et se trouve, du moment où.cette
chose vient à périr, dans l’impossibilité de remplir son engagement.
Pothier, n° 141. Duranton, XVII, 466 et 467.. DES DIVERSES ESPÈCES D OBLIGATIONS. § 384. 45
époque, serait sans influence sur l’existence de la société 5.
Art. 1867, al. 1.

Lorsque la mise d’un associé comprend plusieurs
choses, la perte de quelques-unes d’entre elles n’entraîne
pas, de plein droit, la dissolution de la société ; mais elle
peut, si la valeur des choses.qui ont péri est d’une certaine
Importance en comparaison de l’a valeur de celles
qui restent, motiver, selon les circonstances, une demande
en dissolution de la société 6.
5 La rédaction équivoque du premier alinéa de l’art. 1867 a donné lieu,
à des difficultés sur le véritable sens de la disposition qu’il renferme ; Il
nous paraît certain, d’une part, que les expressions avant que la mise en.
soit effectuée, ont été employées comme équivalentes des. expressions
avant que la propriété en ait été apportée, et, d’autre part, que le législateur,
eh se servant de cette dernière locution, n’a pas entendu déroger
au principe générai de la transmission de la propriété par le seul effet des
conventions. Cpr. §§ 174 et 207. Voy. en sens contraire : Zachariae, § 384,
note 5. Nous hésitons d’autant moins à adopter cette manière de voir,
qu’il résulte des observations du Tribunat (cpr. Locré, Lég., XIV, p. 510,.
n° 10) , qui ont amené la rédaction définitive de l’art. 1867, que l’on a
simplement voulu indiquer les conséquences qu’entraîne ; relativementà la dissolution de la société, la règle Res perit domino, et non fixer l’époque
à laquelle la copropriété de la chose formant la mise de l’un des associés,
devait être considérée comme acquise aux autres associés. D’après cette
interprétation, le premier alinéa de l’art. 1867 ne devient applicable que
dans les hypothèses où, par" exception, la copropriété n’est pas transmise
par le seul effet du contrat de société. C’est ce qui a lieu, par exemple :
1° lorsque l’un des associés a promis de mettre en commun une chose
dont il n’est point encore propriétaire, et qui vient à périr avant que cet
associé n’en ait acquis la propriété ; 2° lorsque la condition sous laquelle
un des associés a promis d’apporter une chose dans la société, ne se réalise
que postérieusement à la.perte de cette chose ; 3° lorsque la société a été
contractée sous Une condition, ou avec stipulation qu’elle ne commencerait
qu’à une certaine époque, et que la chose promise par l’un des
associés a péri avant cette époque ou avant l’accomplissement de la condition.
Art. 1182. Cpr. en sens divers sur l’interprétation de l’art. 1867
Toullier, VII, 458 ; Duranton, XVII, 467 ; Bravard, Manuel de droit
commercial, p. 92 ; Delvincourt, III, p. 233 ; Duvergier, n° 425 et suiv. ;
Dissertation de M Gougeon, Revue bretonne,, p. 54 ; Dissertation
de M Etienne, Revue étrangère, VIII p. 353 ; Troplong, II, 925 et
suiv.6 Arg. art. 1601 et 1722. Cpr, L, 63, § ult. D. pro soc. (17, 2). Maleville
sur l’art. 1855, n° 2. Toullier, VII, 461. Delvincourt, sur l’art. 1867.
Zachariae, § 384, texte et note 7.46 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.. e. Par la mort de l’un des associés [6 bis]. Art, 1865,
n° 3, Il importe peu, à cet égard, que la société ait été

contractée pour une durée illimitée, ou. pour un temps
déterminé.

Il peut être convenu [expressément ou implicitement
7bis ], par dérogation à la règle posée au n° 3 de l’art. 1865,
que la société continuera [ou pourra continuer 7 ter]
avec les héritiers de l’associé qui viendrait à décéder ; et
cette clause devrait recevoir son exécution malgré la
minorité,des héritiers 8. [Il y a plus : il pourrait résulter
[6bis. Sauf ce qui va être dit de la possibilité de là continuation de la
société après le décès. Voy. sur les conséquences de cette possibilité, sur
le. caractère de la dissolution : Toulouse, 26 avril 1875, sous Cass., 20 janvier
1880, Sir., 81, 1, 201.]7 Delvincourt, sur l’art. 1865. Zachariae, § 384, note 8.[7 bis. Notamment dans l’hypothèse où la clause de continuation résulterait
implicitement de la nature et de l’objet de la société. Req. 23 octobre
1906, Sir., 08,1,177, et la note de M. Hémard, sur la distinction de la
continuation implicite et de la simple continuation de fait de la société.]
[7.ter. Cpr. sur l’option ouverte en pareil cas à l’héritier, et sur l’exercice
de cette option : Cass. ; 24 déc. 1877, Sir., 1878, 1, 321. Amiens
18 février 1878, Sir., 78, 2,97.18 Duranton, XVII, 473 ; Troplong, II, 954. Bordeaux, 29 juillet 1862,
Sir,, 63, 2,31, [Req. 2 mars 1885, Sir., 85, 1, 362, et le rapport très
étudié de M. le conseiller Babinet (cet arrêt vise l’hypothèse d’une sociétéen nom collectif). Req., 10 mars 1885, Sir., 86, 1, 410 (hypothèse de
société civile) , Paris, 7 avril 1887, Sir., 88, 2, 145 (hypothèse de société
en nom collectif).] Voy. en sens contraire : Duvergier, n° 440, [Note LyonCaen,
sous l’arrêt précité de la cour de Paris, du 7 avril 1887. Dans cette
note, M. Lyon-Caen n’admet la solution formulée au texte qu’autant
que l’héritier mineur est émancipé, et, s’agissant d’une société commerciale,
autorisé à faire le commerce dans les termes de l’art. 2 du Code de
Comm. D’après l’éminent jurisconsulte, l’art. 1868, en autorisant la
clause de continuation de la société avec les héritiers de l’associé décédé,
sans distinguer entre les héritiers majeurs et les héritiers mineurs, ne
peut implicitement viser ces derniers qu’autant qu’ils sont émancipés
et, s’il y a lieu, autorisés à faire le commerce. Cpr. fr. 24, Dig. de Legibus.
I, 3.] Cpr, Civ.. cass., 10 novembre 1847, Sir., 48, 1, 5. [Mais il est bien
entendu que la continuation de la société avec l’héritier mineur ne saurait
priver celui-ci du bénéfice d’inventaire. Req. 2 mars] 1885, précité. Nous
reconnaissons d’ailleurs que le maintien du bénéfice d’inventaire, tout
au moins si l’on admettait: qu’il supplique aux dettes sociales à venir,
rendrait bien difficile la continuation avec un héritier mineur, tout au
moins de la société en nom collectif. Voy. sur ce point les observationsDES DIVERSES ESPÈCES
de l’attitude, lors dix décès, des, héritiers d’un associé
prédécédé, qui laisseraient l’associé survivant continuer
l’exploitation des affaires de la société sans changement
apparent, qu’ils dussent être considérés, au moins vis-àvis
des tiers, comme associés eux-mêmes 8 bis. ]
On peut aussi convenir que la société continuera à
l’exclusion des héritiers de l’associé prémourant, entre
les associés survivants. Dans ce cas, les héritiers de
l’associé décédé" n’ont droit, [toutes choses égales
d’ailleurs 8 ter], qu’au partage du fonds commun dans
l’état où il se trouvait au décès de leur auteur, et ne"
participent pas aux bénéfices faits ultérieurement par
les associés survivants, à moins que. ces bénéfices: ne ;
soient une suite: nécessaire d’opérations entamées avant
la mort de, l’associé auquel ils succèdent. Art. 1868.

… [Il peut, d’ailleurs, être convenu, dans le même ordre
d’idées, que les associés survivants auront l’option entre
la continuation de la société avec l’héritier du prédécédé,
la liquidation de la société, ou le payement audit héritier,
pour le remplir de ses. droits, d’une somme à fixer sur
la base du dernier inventaire. Il y a là, pour les associés,
une obligation alternative, subordonnée à la condition
casuelle du décès de l’associé pendant la durée de la
société 8 qualer].

f. Par l’interdiction légale ou judiciaire 9, la déconde
M. Lyon-Caen, dans la note analysée ci-dessus.] — La clause par laquelle
il a été stipulé qu’au décès de l’un des, associés, il sera, de plein
droit, remplacé par un de ses enfants dénommé, ne. lierait pas ce dernier
qui y serait resté étranger, alors même qu’il aurait accepté la
succession de son père: Caen, 10 novembre 1857, Sir., 59, 2, 35.[8 bis. Bordeaux, 18 nov. 1907, Sir., 08,2, 295.][8ter. Le droit des héritiers de l’associé décédé pourrait se trouver conventionnellement
réduit au retrait de sa mise de fonds, sans qu’ils puissent
prétendre à une part de la réserve sociale, Dijon, 22 janvier 1877, Sir,
80,2,104.][3quater. Cass., 20 juin 1887, Sir., 1890,1, 515.]9 La nomination d’un conseil judiciaire à l’un des associés n’entraîne.
pas de plein droit ; comme l’interdiction, la dissolution de la société.
Voy. en sens contraire : Duranton, XVII, 474 ; Zachariae, § 384, note 10.
— Mais elle peut, suivant les circonstances, autoriser une demande en
dissolution. Art. 1871. Delvincourt, sur l’art. 1865, n° 4.
fiture , la faillite 10 [ou la liquidation judiciaire 10 bis] de
l’un des associés., Art. l865, n° 4.

La faillite de l’un des associés entraînant: de plein
droit l dissolutio de la société, le concordat qu’obtiendrait
cet associé, n’aurait pas polir conséquence de faire
revivre la société 11 [Pareillement et pour la même raison,
l’effet dé commerce expédié à la société, dans l’ignorance
où était l’expéditeur de la faillite de l’associé, ou de la
dissolution dé la société, reste la propriété de cet expéditeur
11 bis].

D’ailleurs, cette causé de dissolution ne reposant pas
sur un motif d’ordre public, il est permis de stipuler
que la société continuera malgré la faillite de l’un des
associés12. [Réserve faite de la question de la preuve,
de ladite convention12.bis, et pourvu, bien entendu,
s’agissant de l’associé tombé en. faillite ou mis en liquidation
judiciaire, que ladite convention soit antérieure
à la faillite ou à la mise en liquidation judiciaire 12 ter].

[gr. Par le mariage de l’un des associés avec l’autre,
tout au moins pour tes personnes qui n’admettent pas
la validité des sociétés entre époux 12 quater.]

2° Indépendamment des causes qui viennent d’être
énumérées, et par suite desquelles la société finit de plein
droit, celle-ci peut encore se dissoudre, suivant les circonstances,
soit par la volonté seule de l’un des associés,
soit par une demande en justice qu’il formerait à cet effet.
a. Chaque associé jouit de la faculté de faire cesser à
10 Merlin, Quest., v° Société, § 9. Duranton, XVII. 474. Zachariae,
§ 384, note 11, [Cass., 4 août 1880, Sir., 81, 1, 56. Poitiers, 26 déc, 1892,
Sir., 94, 2,297. Grenoble, 1er mai 1894, Sir., 94,2, 277.] Cpr, § 381 bis,
texte et note 4.[l0 bis. Poitiers, 26 déc. 1892 ; Sir., 1894. 2, 297.]11 Paris, 5 janvier 1853, Sir., 54, 2, 341.[11 bs. Cass., 4 août 1880, Sir., 81, 1,56.]12 Arg. art. 1868. Orléans, 29 août 1844, Sir., 54, 2, 341, à la note.
[Req. 10 mars 1885, Sir., 1886, 1, 410. Poitiers, 26 déc. 1892, Sir., 1894,
2, 297. Grenoble, 1er mai 1894, Sir., 1894, 2, 277.][12 bis. Grenoble,1er mai 1894, Sir.,. 94, 2,277.]
[ 12ter. Poitiers, 26 déc. 1892, Sir., 94, 2, 297.][I2quater. Dijon, 27 juillet [1870, Sir., 71, 2, 268. Paris, 9 mars 1859,Sir., 59, 2, 502. Voy. § 377, note. 1 bis.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 384. 49
toute époque là société, lorsque la durée: n’en a pas été
fixée par la convention, et ne se trouve pas limitée par
la nature même de l’entreprise qui en forme l’objet 13.
Art 1865, n°5, et 1844. Sous ce rapport, on doit considérer
comme une société, à durée illimitée,, celle qui a
pour objet des opérations dont le terme est indéfini,
comme cela a lieu pour l’exploitation d’une mine 14.

Les parties ne peuvent pas, d’une manière absolue,
s’interdire la faculté de demander la dissolution de la
société contractée pour une durée illimitée 15. Mais il
leur est loisible de remplacer cette faculté par un moyen
équivalent de sortir d’indivision, par exemple, en stipulant,
pour chacun des associés, le droit dé céder son
intérêt à un tiers, qui entrerait dans la société en son
lieu et place 16.

L’associé qui veut user de la faculté de faire cesser la
société, doit notifier à tous ses associés 17 une renoncia19
Zachariae, § 384, texte et note 5.—M. Duranton (XVII, 476) soutient
que suivant l’art. 1865, n° 5, chaque associé a la faculté de demander
la dissolution de la société, toutes les fois que le terme n’en a pas été
expressément fixé par les parties, et notamment dans l’hypothèse où ellea été contractée, sans fixation de terme, pour une entreprise d’une durée
même, limitée. Il fonde son opinion sur un rapprochement qu’il établit
entre les mots société à terme, et les expressions terme convenu, dont se
sert l’art. 1871. Mais, en raisonnant ainsi, cet auteur oublie qu’un terme
peut être fixé, non seulement d’une manière expresse, mais encore d’une
manière tacite ou présumée, et que, d’après la disposition de l’art. 1844,
il en est ainsi notamment dans l’hypothèse ci-dessus rappelée. D’ailleurs,
en opposant les sociétés qui sont censées contractées pour toute la vie des
associés, à celles qui ont pour objet une affaire d’une durée limitée,
l’art. 1844 ne rappelle la faculté mentionnée à l’art. 1869 que relativementaux sociétés de la première espèce, et indique nettement, par cela
même, que cette faculté ne s’applique point aux autres.
11 Civ. rej., 1er juin 1859, Sir., 61, 1, 1113.15 Troplong, II, 973 ; Delangle, II, 667. Voy. cep. Lyon, 12 août 1828,
Sir., 28, 2, 285 ; Civ. rej., 1er juin 1859, Sir., 61, 1, 113.16 Civ. rej., 6 décembre 1843, Sir., 44, 1, 22. Cpr. Troplong, II, 971.17 Si la renonciation n’était pas notifiée à tous les associés, ceux mêmes
auxquels elle aurait été notifiée, pourraient la tenir pour non avenue.
Mais l’associé qui l’aurait fait signifier, ne serait pas admis à la critiquer :
il aurait libéré ses associés envers lui, sans se libérer envers eux. Cpr. L.
65, § 3, D. pro soc. (17, 2) , Delvincourt, sur l’art. 1869 ; Duranton,
XVII, 477.VI.50 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
tion, qui n’est efficace qu’autant qu’elle à lieu de bonne
foi, et qu’elle n’est pas faite à contre-temps [ 17 bis]. La
renonciations ne serait pas de bonne foi, si l’associé la
faisait dans la vue de s’approprier à lui seul le profit,
que l’on s’était proposé de réaliser en commun. Elle serait
faite à contre-temps, si, les choses n’étant plus entières,
il importait aux autres associés que la dissolution de la
société fût différée 18. Art. 1869 et 1870.
b . Quant aux sociétés, dont la durée est limitée, soit
par une convention expresse, soit à raison de la nature
de l’entreprise, les associés ne peuvent individuellement
les faire cesser qu’au moyen d’une demande en dissolution,
fondée [sur de justes motifs], par exemple, sur ce
qu’un ou plusieurs associés auraient manqué à leurs
engagements 19, ou sur ce que des infirmités habituelles
les rendraient inhabiles aux affaires de la société 20, [ou
encore sur ce qu’il existerait entre eux des causes graves
de mésintelligence 20 bis]. La légitimité et la gravité des
motifs allégués à l’appui d’une pareille demande, sont
abandonnés à l’appréciation du juge [ 20 ter]. Art. 1871.
Il en est de même de la fixation de la date de la dissolution
20 quater. ]

[Ni la clause des statuts qui interdirait aux associés
de former une action contre la société, sans avoir pris
[17 bis. Cpr. Lyon, 1er déc. 1898, Sir., 99, 2, 265, et la note 1 du § 378
in fine]18 Cpr. L. 65, §§ 3, 4 et 5, D. pro soc. (17, 2).19 Cpr. Req. rej., 27 mars 1844, Sir., 45, 1, 212. [Req. 15 nov. 1876,
Sir., 78, 1, 251. Req., 21 février 1888, Sir., 88, 1, 152. Cpr. art. 1184 et
§ 302, texte et notes 79 et suiv.]20 [Cass., 16 nov. 1886, Sir., 88, 1, 423. Cpr. § 380, note 4 bis.] On ne
peut renoncer d’avance à la faculté de demander la dissolution de la
société ex justa causa. L. 14, D. pro soc. (17, 2). Zachariae, § 384, note
16 in fine.[ 20 bis. Lyon, 12 janvier 1882, Sir., 82, 2, 118.][ 20 ter. Cpr. Cass., 16 juin 1873, Sir., 73, 1, 286, Cass., 15 mars 1881,
Sir., 81,1, 221, Cass., 21 février 1888, Sir., 88, 1, 152. Seine, 4 février
1889, Sir., 89, 2, 47. Cass., 4 février 1895, Sir., 95, 1, 120. Cass., 11 nov.
1896, Sir., 97,1,8. Cass., 24 janvier 1899. Sir., 1900, 1,10. Cass., 25 janvier
1904, Sir., 10,1,142.][ 20 quater. Cass., 16 mars 1891, Sir., 92, 1, 10.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 385. 51
l’avis de l’assemblée générale, ni celle aux termes de
laquelle la dissolution de la société doit être prononcée
par l’assemblée générale des actionnaires, ne sauraient
faire échec au droit des associés d’invoquer l’art. 1871
20 quinquies.

[La dissolution anticipée de la société n’entraîne
point par elle-même, toutes choses égales d’ailleurs, à
l’égard des associés, la déchéance du terme 20 sexies. ]

§ 385.
Du partage du fonds social après la dissolution de la société.

Après la dissolution de la société, [mettant fin aux

opérations sociales 1 bis], chaque associé a le droit de

demander le partage du fonds social, provenant, soit

des mises des associés, soit d’acquisitions ou de bénéfices

faits en commun.

Pour établir la consistance du fonds social, les associés,
se rendent réciproquement raison de ce qu’ils peuvent
se devoir d’après les règles exposées aux §§ 380 et 381.

D’un autre côté, chaque associé a le droit de reprendre
en nature, avant tout partage, les objets qu’il n’avait
mis en commun que pour la jouissance. Si ces objets ont
péri ou ont été détériorés sans la faute des autres associés,
celui qui les a apportés n’a droit à aucune indemnité 1.
Art. 1851, al. 1. Il en est cependant autrement, lorsqu’il
s’agit, soit de choses dont on ne peut user sans les consommer
naturellement ou civilement, soit de choses qui,
d’après une convention expresse, ou d’après leur nature
[ 20 quinquies. Seine, 4 février 1889, Sir., 89, 2, 47, (Compagnie du Canal
de Panama).][ 20 sexies. Dijon, 29 janvier 1878, Sir., 79, 2, 285.][1bis. Voy. comme application Cass., 25 août 1879, Sir., 81, 1, 447.
Voy. aussi Cass., 2 février 1887, Sir., 88, 1, 57 et Cass., 10 mai 1887,
Sir., ibid.]1 Il en est ainsi, quand même il s’agit de choses qui se détériorent peu
à peu par l’usage auquel elles sont destinées. Cpr. art. 589. Voy. aussi la
note suivante.52 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
et le but de la société, étaient destinées à être vendues 2.
Dans ces deux cas, l’associé a droit au prélèvement de la
valeur, au moment de la dissolution de la société, [des]
choses qui ont péri, et à une indemnité à raison des détériorations
qu’auraient subies celles qui existent encore.
Art. 1851, al. 2. Du reste, les propositions qui précèdent
sont étrangères à l’hypothèse où des objets quelconques,
mis en commun pour la jouissance seulement, ont été.
apportés sur estimation. Dans ce cas, l’associé qui les a
apportés, a toujours droit au prélèvement du prix d’estimation,
et ne peut jamais répéter que ce prix. Art..1851.

La masse commune se partage, entre les associés, dans
la proportion de leurs parts dans les bénéfices.

Les règles prescrites en matière de partage de successions,
régissent également la forme, la validité, et les
effets des partages de sociétés [2 bis]. Art. 1872.

On doit également y appliquer les dispositions [de
l’art. .829 sur le rapport des dettes 2 fer et celles] des
2 Il ne faut pas confondre les choses qui se détériorent peu à peu par
l’usage, et celles qui se détériorent en les gardant, indépendamment de
tout usage qu’on en ferait. Ces dernières seules sont aux risques de la
société, qui est censée avoir reçu la faculté d’en disposer, quoiqu’elles
n’aient été apportées dans la société que pour la jouissance. Ces choses
doivent donc être assimilées à celles qui ont été destinées à être vendues
en vertu d’une convention expresse. Cette interprétation des ternies
choses qui se détériorent en les gardant, est la seule qui s’accorde avec les
principes généraux, et qui mette en harmonie les deux premiers alinéas
de l’art. 1851. Cpr. Discussion au Conseil d’Etat (Locré, Lég., XIV, p. 498,
n° 19)  ; Delvincourt, III, p. 228 : Zacharioe, § 385, note 3. Voy. en sens
contraire : Duranton, XVII, 409.[2bis. L’effet déclaratif du partage remontant même à la date de la
constitution de la société (cpr. § 221, texte, à la note 5) , à supposer d’ailleurs
que cette société ne constitue pas une personne morale. Cass.,
9 mars 1886, Sir., 88, 1, 241. (Il s’agit, dans cette espèce, d’une société
de fait, mais nous pensons, avec M. Labbé, que ; dans la doctrine formulée
par l’arrêt, la solution aurait été la même pour la société civile régulière,
qui était considérée, à. cette date (cpr. § 377, note 17 bis)  comme
dépourvue de la personnalité morale).][2ter. Civ. cass., 8 février 1882, Sir., 1882,1, 224. Orléans, 14 mars 1883,
Sir., 1883, 2, 159. Civ. cass., 6 août 1895, Sir., 1899, 1, 462.—.Voy., sur
le principe et le caractère de cette extension du rapport des dettes à
l’indivision sociale, §627, addition à la note 3.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 385. 53
art. 887 et suiv. sur la rescision des partages de successions
3.

Mais on ne doit étendre aux partages de sociétés, ni la
disposition de l’art. 841 sur le retrait successoral 4, ni la
pénalité édictée par l’art. 7925, [ni, d’une façon générale,
les règles du partage des successions qui ne s’expliquent
que par la qualité de cohéritiers des copartageants, et
par les obligations qui résultent de cette qualité. C’est
ainsi que la disposition de l’art. 856, relative au point de
départ des intérêts des sommes dues par un cohéritier
à un autre, ne s’appliquent pas aux dettes, d’un associé
envers ses associés. Ces dettes restent régies, sous ce
point de vue, par le droit commun de l’art. 11535 bis].

Lorsque le partage du fonds social a été consommé
sans opposition de la part des créanciers personnels
de l’un des associés, il ne peut, comme le partage d’une
succession, être attaqué pour cause de fraude, qu’à la
condition par les créanciers de prouver l’existence d’un
concert frauduleux arrêté entre tous les associés 6
3 La rédaction primitive de l’art. 1872 refusait aux associés l’action
en rescision pour cause de lésion ; mais cette partie de l’article fut retranchée
sur [les observations du Tribunat. Voy. Locré, Lég., XIV, p. 511,
n° 11. Voy. aussi : Exposé de motifs, par Treilhard (Locré, Lég., XIV,
p. 527, n° 32.) 4 Cpr. § 359 ter, texte in fine, et note 44.
5 Bravard, Traité de droit commercial, I, p. 477. Marcadé, Revue cri
tique, 1852, II, p. 77. Angers, 22 mai 1851, Sir., 51, 2, 599, Toulouse
2 juin 1862, Sir., 63, 2, 41. Civ, rej., 28 août 1865, Sir., 65, 1, 453.[Cpr.
Cass., 20 janvier 1885, Sir., 85,1, 299.]
[6 bis. Cass., 24 février 1879, Sir., 79, 1, 169.]6 Cpr. § 313, texte n° 2, lett. e. Si l’on devait interpréter l’art. 882. en
ce sens, que l’absence d’opposition au partage forme obstacle à ce qu’il
puisse être attaqué, même pour cause de fraude concertée entre tous les
héritiers, on se trouverait amené à examiner la question de savoir si la
disposition de cet article est susceptible d’être étendue aux partages de
sociétés et la solution négative de la question ainsi posée nous paraîtrait
préférable. Voy. en ce sens : Duvergier. n° 475 ; Troplong, II, 1061
belangle, II 706 ; Zachariae, § 385, texte et note 9 ; Req. rej., 20 novembre
1834, Sir., 35, 1, 131 ; Req. rej., 6 juillet 1866, Sir., 66,1,361 [Civ. cass.,
17 nov. 1890, Sir., 94, 1, 399. Req., 28 mai 1895, Sir., 95, 1, 385
(note critique de M. Lyon-Caen, sur la réduction de l’arrêt : M. Lyon
Caen conclut à l’inutilité de l’application de l’art, 882 à l’hypothèse d’un54 DES DROITS PERSONNELS PROPRÉMENT DITS.
[Mais l’opposition formée par un créancier personnel
dé l’un des associés, valant saisie-arrêt, empêche que
5associé débiteur puisse disposer de ses droits dans
l’actif de la société en liquidation 6 bis].

[§ 385 bis.]

[Du contrat d’association.]
[SOURCES : Loi du 1er juillet 1901, Loi du 21 mars 1884. Loi du 1er avril1898. —BIBLIOGRAPHIE. Pichon, Des caractéres distinctifs des associationssoumises à la loi du1erjuillet 1901. Paris, 1905, 8°. HayemÉtude historique et critique sur les sociétés civiles, Paris, 1912. 8°.]
1° L’association est un contrat par lequel deux ou
plusieurs personnes conviennent de mettre en commun,
d’une façon permanente dans un but autre que celui
de partager des bénéfices 2, leurs connaissances ou leur
activité, et, s’il y a lieu, les moyens matériels que suppose
le but qu’elles se sont assigné 3. Loi du 1er juillet 1901,
art. l,2, 3.
partage, même de succession ou de communauté, frappé par l’art. 447
du Code de commerce. Cpr. § 626, note 46 ter) : Cpr. § 133, texte n° 2,
lettre e, note 36 ] Voy. en sens contraire : Paris, 13 juin 1807, Sir.,
7,2, 719.[6 bis. Civ. cass., 18 juillet,1899, Sir., 1900, 1, 27.- Cpr. § 626, note 58
quinquies.][1 Cette précision a été ajoutée au texte primitif pour maintenir la
distinction entre l’association et la réunion. Voy. Pichon, op. cit., p. 69.
— Avant la loi de 1901, la question s’était présentée dans des hypothèsesqui seraient manifestement aujourd’hui des hypothèses d’association.
V. Crim. rej. 25 juin 1881,. Dall. ; 81,1, 446, et Orléans, 30 mars
1886, Dall., 87, 2,118. Elle pourrait se présenter aujourd’hui pour les
comités d’exposition. Voy. Paris, 12 nov. 1889, Sir., 90, 2, 243. Toulouse,
30 juillet 1906., Sir., 09, 2, 89, et la note de M. Perreau, qui
soulève précisément la question de la nature du groupement ; du
comité d’une exposition : l’affaire ne présentait d’ailleurs rien de pareil,
s’agissant de la validité d’une transaction pour avarie, d’un tableau
d’Isabey, appartenant à la ville de Toulouse. L’arrêt précité de Paris,
12 nov. 1889, refuse le droit d’ester en justice au représentant, d’un
comité pour exposition à l’étranger.][2 Au sens de l’art. 1832. Pichon, page 72.][3 Pichon, p. 87.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 385 BIS. 55
L’association est actuellement régie par les titres 1 et 2
de la loi du 1er juillet 19014.

Ce contrat exige, comme conditions essentielles à son
existence :

1° Le consentement valablement donné 5 des parties.
Ce consentement doit porter sur tous les éléments constitutifs
du contrat.

2° Un but licite 6.

3° L’absence de bénéfices au sens de l’art. 1832.

Il suit de cette dernière condition qu’on peut et qu’on
doit considérer comme constituant, en eux-mêmes 7,
[4 Nous indiquons à la note 6 infra un certain nombre dé textes qui
régissaient-, avant là loi du 1er juillet.1901, certaines associations déterminées,
et qui, par conséquent, en impliquaient la validité. Mais, en
dehors de ces textes, et des associations qu’ils visaient, la liberté d’association
n’existait pas. Quand l’association comprenait plus de vingt
personnes, elle ne pouvait se constituer et fonctionner qu’avec l’autorisation
administrative, qui pouvait être discrétionnairement, refusée
ou subordonnée à certaines conditions. C’est ce qui résultait des art 291
et suiv. du Code pénal. — L’autorisation administrative n’intervenait,
d’ailleurs, que pour permettre aux associés de se réunir sans enfreindre
la loi pénale ; au point de vue civil, les associations restaient sous
l’empire des règles de droit commun de l’indivision, à moins que l’association
n’eût été reconnue comme établissement d’utilité publique,
par décret rendu en Conseil d’État. — Quant à la situation des congrégations
religieuses, elle était toute différente. Supprimées d’une façon
générale par les lois du 13 février 1790 et du 18 août 1792, elles vécurent,
depuis le commencement du XIXe siècle, sous un régime de tolérance,
amélioré : pour certaines d’entre elles par les dispositions du décret
du 3 messidor an XII ou de la loi du 2 janvier 1817, temporairement
interrompu par les décrets du 29 mars 1880, dont la validité fut, à cette
époque, passionnément discutée. Voy. les notes au recueil de Sirey,
1881, 2, 193 et 207, et 3, 81.][5 En maintenant comme nous l’avons fait § 377, texte et note 1 bis,
la distinction de la société civile et de l’association, nous échappons
à la difficulté que soulèverait, en ce qui concerne l’association, la
prohibition de la société entre époux. Voy. sur cette prohibition § 377,
texte et note 1 ter. Les époux restent donc, selon nous, pleinement
libres de faire partie de la même association.][6 Les discussions les plus confuses se sont engagées, à la Chambre
des Députés, sur les différentes formules dont se sert ; dans cet ordre
d’idées, l’art. 3 de la loi .Voy. Sirey, Lois annotées, 1902, p. 249 et
suiv,][7 L’art. 21 de la loi du 1er juillet.1901 abroge expressément différents56 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
des associations, — non seulement les groupements
permanents de personnes qui ne poursuivent aucun but
textes, qui régissaient avant sa promulgation certains groupements
licites ou illicites. Il maintient au contraire expressément la législation
antérieure applicable à deux autres espèces de groupements constituant
des associations, les syndicats professionnels, régis par la loi du 21 mars
1884, et lès sociétés de secours mutuels, régies par la loi du 1er avril 1898.
Mais il ne dit rien de la législation antérieure faite pour d’autres groupements
de même nature, les associations d’enseignement supérieur (lois
du 12 juillet 1875 et du 18 mars 1880) et les sociétés de courses (loi du
2 juin 1891). De là une double question : 1° celle de savoir si le maintien
certain des lois de 1884 et de 1898 pour les syndicats professionnels et les
sociétés de recours mutuels exclut, par lui-même, l’application de la
loi de 1901 aux syndicats professionnels et aux sociétés de secours mutuels
qui préféreraient, depuis la lot de1901, se constituer dans les termes et
fonctionner avec les caractères de la loi de 1901, les syndicats, notamment,
pour échapper à certaines prohibitions gênantes de la loi. de 1884
quant à la détermination des personnes aptes à faire partie du syndicat
ou à constituer un syndicat ; 2° celle de savoir si les lois de 1875 et de 1880
sur les associations d’enseignement supérieur, la loi de 1891 sur les sociétés
de courses, régissent toujours, même depuis la loi de 1901, qui ne les a
ni expressément maintenues, ni expressément abrogées, les associations
pour lesquelles elles avaient été faites, et, à supposer l’affirmative sur
ce point, si elles les régissent impérativement, à l’exclusion de la loi de
1901 elle-même, ou si elles ne les régissent que sous réserve du droit pour
les personnes qui voudraient les former, de les soumettre aux règles de
la loi de 1901 seulement. Dans le prémier cas, il nous paraît difficile, et, à
certains égards, dangereux, d’étendre le bénéfice de la loi de 1901 aux
associations encore expressément soumises, comme syndicats professionnels
ou comme sociétés de secours mutuels, à la législation spéciale
qui les régissait avant 1901. (Cpr. en ce sens, Cass. 28 février 1902,
Sir., 03, 1, 445, qui vise d’ailleurs un syndicat professionnel irrégulier,
soumis à la loi de 1884, formé avant le 1er juillet 1901. Cpr. Douai,
11 nov. 1901, Sir., 01, 2, 289, note Wahl). Dans le second cas, en ce qui
concerne les associations d’enseignement supérieur et les sociétés de
courses, dont la législation spéciale nous paraît avoir été implicitement
maintenue par la loi de 1901 (cpr. § 30, texte et note 7) , nous hésiterions à
leur refuser le bénéfice de la loi de 1901.—- Les questions que nous venons
de discuter paraissent, à première vue, pouvoir se poser encore pour les
associations syndicales (Lois du 21 juin 1865 et du 22 déc. 1888) et pour
les sociétés de crédit agricole (Lois du 5 nov. 1894 et du 31 mars 1899) ,
qui sont bien, en elles-mêmes, si l’on s’en tient à la définition séparative
de l’association et de la société qui a été de veloppée au § 377, note 1 bis,
des associations. En réalité, la loi de 1901 n’est applicable ni aux unes, ni
aux autres, les sociétés de crédit agricole ayant été expressément qualifiées
par l’art. 4 de la loi de 1894 du nom de sociétés commerciales, etDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 385 BIS. 57
de caractère patrimonial,: tels que les sociétés littéraires
et scientifiques 8, les associations fondées en vue de
l’enseignement 9, les associations de bienfaisance 10,
d’une part, les sociétés de chasse 11, les sociétés de tir 12
et les cercles, d’autre part, réserve faite, d’ailleurs, de
la condition spécialement faite aux dites associations,
dans le cas où elles seraient instituées avec le concours
et l’approbation de l’autorité publique 13 — mais aussi
les groupements permanents de personnes qui poursuivent
un but de caractère patrimonial excluant le partage de béles
associations syndicales n’ayant été considérées par le législateur de
1865, comme des sociétés civiles, que pour leur permettre d’échapper,
à cette époque, à l’art, 291 du Code pénal, qui était alors précisément
dirigé contre les groupements pour lesquels a été faite la loi de 1901].
[8 Voy. pour la législation antérieure à 1901 : Douai, 11 juillet 1882,
Sir., 83, 2, 49, et la note de M. Labbé. Crim. rej. (mêmes parties) ,
16 février 1884, Sir., 85, 1, 188. Req. 29 octobre 1891, Sir., 95, 1. 65.][9 Req. 29 nov. 1897, Sir., 02, 1, 15. Cpr. Montpellier, 20 mai 03,
Sir., 04, 2, 89.][10 Voy. pour la législation antérieure à 1901: Besançon,23 janvier 01,
Sir., 06, 2, 196 (crèches) Seine, 27 juillet 06, Sir., 08, 2, 55 (orphelinats,
point de vue fiscal.][11Voy, en sens contraire, mais pour la jurisprudence antérieure à 1901
seulement : Crim. cass., 18 nov. 1865, Sir., 66, 1, 415. Poitiers, 20 janvier
1909, Sir., 09, 2, 55. Ces deux arrêts, non seulement considèrent les
sociétés de chasse comme des sociétés proprement dites, mais leur reconnaissent
en outre la personnalité civile, tout au moins à l’effet d’ester
en justice (voy. § 377, texte et note 20) , ce qui, d’ailleurs, se comprend
très bien pour le second (voy. § 377, texte et note 17 bis). La cour de
Douai.(25 janvier 1899, Sir., 1900, 2, 25) se refusé à prendre parti sur
la nature juridique des sociétés de chasse, et leur refuse, en tous cas,
la personnalité civile. Voy. la note critique de M. Wahl, qui accompagne
l’arrêt. Le tribunal de Langres (9 nov. 1887, Sir., [88, .2, 119) 
paraît seul sanctionner l’opinion formulée au texte. Cpr., pour une combinaison
toute particulière de chassé en commun, Douai, 15 mars 1893,
sous Req. 31 janvier 1894, Sir., 94, 1, 237.][ 12 Cpr. cep: Rouen, 16 juin 1890, Sir., 92, 2, 309.][ 13 Voy. sur ces hypothèses : pour les sociétés de courses, Civ. cass.,
25 mai 1887, Sir., 88, 1, 161. Req., 2 janvier .1894, Sir., 94, 1, 129.
Limoges, 23 déc. 1895, Sir., 99, 2, 246. Pour les sociétés de tuy Dijon,
30 octobre 1889, Sir., 90, 2, 16. Ce sont là, sinon peut-être des sociétés
civiles, au sens absolu de l’expression, tout au moins des sociétés
revêtues de la personnalité civile tout au moins à l’effet d’ester en
justice. Voy. sur cette demi-personnalité et sa prétendue justification,DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
néfices proprement dits, tels que les assurances mutuelles 14.
les unions d’obligataires 15, ou même les syndicats professionnels
et les sociétés de secours mutuels. Le tout,
réserve faite de la législation impérativement ou facultativement
applicable, depuis la loi du 1er juillet 1901,
à ceux de ces groupements qui, avant la promulgation de
ladite loi, se trouvaient déjà, soumis à des textes spéciaux,
Cpr. art. 21 de la loi 16.

Les congrégations religieuses constituent pareillement,
en elles-mêmes, des associations .Mais elles sont exclusivement
régies par le titreIII de la loi du 1er juillet 1901,
à l’exclusion des titres I et II 17.
les notés critiques de M. Lyon-Caen, sous les arrêts précités de la
cour de cassation, du 25 mai 1887, et du 2 janvier 1894. - Cpr. d’ailleurs
la solution toute différente donnée pour les sociétés d’agriculture,
Limoges, 22 janvier 1900, Sir., 03,2, 135.][14 Voy. pour la législation antérieure à 1901 : Cass., 16 août 1870/
Sir., 71, 1, 15 (risques maritimes). Cass. 27 juillet 1880, Sir., 81,1, 245.
Voy, sur les assurances mutuelles, § 377, texte et notes 1 bis et 5.]
[15 Cass., 3 déc. 1889, Sir., 91 ; 1,525.][16 Voy. pour d’autres exemples : Cass., 4 août 1909, Sir., 10, 1, 293,
note Wahl ;(Caisse rurale à forme commerciale). Pau, 29 janvier 1900,
sous Cass., 30 juillet 190l. Sir., 05, 1, 502 (pâturage en commun).][ 17 Il est très difficile de distinguer, en droit, l’association de la congrégation:
Le législateur n’a pas défini et n’a pas voulu définir la congrégation.
M. Esmein (note sous Cass., 13 mars et 11 juin 1903, Sir., 03, 1,
425) explique très bien qu’une définition juridique de la congrégation
par la loi, civile aurait nécessairement constitué un emprunt de la loi
civile au droit canonique, et, par conséquent, une réception, au moins
partielle, du droit canonique par la loi civile. Il suit de là que le juge
ne saurait pas plus s’attacher aux éléments constitutifs de la qualité de
congréganiste en droit canonique (par exemple à la prononciation des
voeux, voy. Cass., 25 juillet’.. 1902, Sir., 03, 1, 57, et la note Esmein,
in fine. Cpr. Montpellier (mêmes parties) 22 mai 1903, Sir., 03, 2, 269) 
qu’aux actes qui mettent fin, en droit canonique, à ladite qualité
(par exemple à l’incorporation dans le clergé ; séculier par décision de
l’évêque. Voy. Cass., 17 sept, 1903, Sir., 04, 1,540,12 juin 1903, Sir., 03,
1, 425, 9 juillet 1903, Sir., 04, 1, 539). — Dans le même ordre d’idées,
il n’y a pas plus lieu de s’arrêter au fait de la prédication, pour en
déduire le maintien de la qualité de congréganiste (Cass., 9 juillet 1903,
Sir., 04, 1, 372) qu’il n’y a lieu de s’arrêter à l’acquisition de la qualité
de prêtre séculier pour en conclure à la disparition de la qualité de congréganiste
(Cass., 13 nov. 1906., Sir. ; 10, 1, 548).— La qualité de
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 385 BIS. 59

2° Les associations se divisent en associations simples
ou non déclarées, associations déclarées, et associations
reconnues d’utilité publique. Art. 5, 6, 10, 11 de la loi
du 1er juillet 1901.

Les premières sont pleinement licites, quelque soit le
nombre de leurs membres, et. quel que soit le degré de
publicité de leurs réunions. Mais elles n’ont aucune
personnalité civile. Il en résulte, selon nous, que tous
les actes juridiques que peuvent faire leurs membres,
dans l’intérêt commun, font acquérir, par application
des règles ordinaires du mandat ou de la gestion d’affaires 18,
à chacun de leurs merribres, pour sa part et portion
virile, les droits et les biens que ces actes ont pour objet.
Le tout, avec les conséquences de droit commun de
l’indivision sur la propriété des biens ainsi acquis 19, en
tant qu’elles,ne sont pas contraires aux obligations
résultant, pour chaque associé, du contrat d’association
lui-même 20.

Les secondes ; sont revêtues: de la personnalité civile,
mais les conséquences de ladite personnalité, limitativement
déterminées par la loi, ne comprennent que la
faculté de percevoir les cotisations de leurs membres, les
congréganiste résulté d’un ensemble de faits souverainement appréciés
par le juge du fond. (Cass., 29 avril, 6 mai, 3 juin 1904, Sir., 04,1, 542.
Cass., 3 juin, 5 nov. 1904, Sir., 05, 1, 63. Cass., 25 juin 1904, Sir., 06,
1,378. Cass., 8 juillet 1904, Sir., 09, 1,165. Cass., 8 juillet 1905, Sir.,
10, 1, 581, noté. Cass., 15 janvier ,1906, Sir.,: 10, 1, 548, note. Cass.,
20 nov. 1908, Sir., 09, 1. 230.) M. Esmein a resumé par avance toute
cette jurisprudence dans une formule saisissante et précise : La qualité
de congréganiste, dit-il, résulte de la possession d’état (voy: sa noté
sous l’arrêt précité du 25 juillet 1902) , Voy. encore d’autres applications
de la même idée dans les arrêts de la cour de cassation des 1er août,
12 et 14 nov., 3 déc. 1903, Sir., 04, 1, 540 et 54l. Cpr. cependant avec
la formule ci-dessus reproduite de M. Esmein, la fin des considérants
de l’arrêt de la Chambre criminelle, du 27 juin 1908, Sir., 10, 1, 411,]
[18 Peut-on bien appliquer ici les règles ordinaires du mandat et de la
gestion d’affaires ? Cpr. § 383, note 2 quater.].
[l 9 Voy. Margat, Revue trimestrielle l905, 235.][ 20 Nous pensons, avec MM. Colin et Capitant, II, 657, que les
associés ne pourraient pas, pendant qu’ils font partie de l’association,
demander le partage de, ces biens indivis, par application de l’art. 815.]60 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
subventions de l’État, des départements ou des communes,
la faculté d’acquérir à titre onéreux tant le local
destiné, à l’administration de l’association que les immeubles
nécessaires à l’accomplissement du but qu’elles
se proposent 31, enfin, la faculté d’ester en justice tant
[11 On s’est demandé avec raison comment lesdites acquisitions pour
raient être faites par l’association, soit au cours de son existence, soit
à plus forte raison au début de son fonctionnement. A cette date, en effet
l’association ne possède, par hypothèse, aucun actif résultant d’économies
antérieurement faites sur les fonds qu’elle a capacité pour percevoir
et administrer, cotisations où subventions. Plus tard, l’acquisition se
Comprendrait mieux, tout au moins si l’on admet que les économies dont
il vient d’être question sont légalement possibles. Mais il semble justement
qu’elles ne le soient pas, le législateur de 1901 ayant évidemment entendu
par le rejet d’un amendement qui visait expressément le cas, leur inter dire
 tout bénéfice. - On a écarté cette double difficulté en faisant observer
: 1° que si la loi a fixé au rachat des cotisations un maximum de
500 francs, elle n’a fixé aucun maximum aux cotisations elles-mêmes,
d’où il suit, quelque singulière que soit la Conclusion, que la cotisation peut
être, en droit, plus élevée que le chiffre de rachat, et, en fait, différente
pour différentes catégories d’associés, dont quelques-uns consentiraient à
acquitter un droit d’entrée plus ou moins élevé, qui majorerait leur cotisation
initiale, saris revêtir, d’ailleurs, par son importance impliquant une
ntention libérale qui ne se définit pas sans peine (voy. § 618, note 10) , le
caractère d’un don. 2° Que si la loi interdit toute libéralité, notamment en
immeubles à l’association déclarée, elle n’interdit pas, malgré les objections
que pourrait faire naître le rejet par la Chambre d’une rédaction plus libérale
de l’art. 6, l’apport en immeubles, considéré, par ses caractères de
fond, comme distinct d’une libéralité proprement dite. Voy. Chavegririn,
Journal des Sociétés, 1911, p. 289 et suiv. - Nous nous rallions tout à
fait à cette manière de voir, qui a surtout l’avantage de soustraire le
legislateur de 1901, grâce à la finesse d’une distinction dont il est peu
probable qu’il ait eu pleinement conscience pour la rejeter, au reproche
d’avoir légiféré dans le vide.— Il reste seulement une difficulté d’application.
Si l’apport immobilier reste permis, dans les conditions qu’on
a essaye de définir, c’est-à-dire en tant qu’il résulte d’une adhésion généreuse
de l’associé, pendant sa vie, à l’association, autrement dit, d’une
opération.qu’on peut comprendre, un peu artificiellement, dans la catégorie
des opérations à titre onéreux, parce qu’elle à pour premier caractère
d’être une opération entre vifs, en serait-il de même d’un legs ayant
pour objet les mêmes immeubles, affectés au même but, et adressé, sinon
à l’association, ni même tous les associés, du moins à l’un d’eux, sous
ladite charge ? Nous serions disposé à le penser. La présomption d’interposition
de personnes de l’art.17 de la loi de 1901 suppose une libéralité
proprement dite adressée à la personne interposée. Cpr. § 650 bis, texteDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 385 BIS. 61
pour défendre le patrimoine social que pour soutenir les
intérêts généraux 22 en vue desquels l’association a été
fondée et déclarée 23.

Les dernières, sont également revêtues de la personnalité
civile, mais tes conséquences de la dite personnalité,
limitativemént déterminées par la loi comme dans
l’hypothèse précédente, sont plus étendues, l’association
reconnue d’utilité publique pouvant faire tous les actes
de la vie civile, et notamment recevoir dès libéralités sans
réserve d’usufruit au profit du disposant, pourvu qu’elle
obtienne de l’administration l’autorisation de les accepter,
conformément à l’art, 910 du Code civil, et à
l’art. 4 de la loi du 4 février 1901.
et notes 19 bis et suiv. En tout cas, le legs pourrait être valablement
adressé à Un tiers, Cpr. §§ 655 et 656, note 8 bis.]
[ 22 Cpr. sur le sens de cette formule : Caen, 29 mai 1908, Sir.,10, 275.][ 23 II y a ici une difficulté. Elle résulte du régime auquel sont soumises
les acquisitions à titre gratuit faites par les établissements publics
et les établissements d’utilité publique. Ces libéralités, rie peuvent être
utilement adressées à ces établissements que si l’affectation des biens
qu’elles ont pour objet rentre dans les attributions de l’établissement
gratifié. Voy. § 649, texte et note 59 ter. Pareillement, les acquisitions
à titre onéreux ou gratuit que peut faire une association déclarée ou
reconnue sont exclusivement celles qui rentrent, par leur objet, dans
les attributions de l’association. Dans l’un et l’autre cas, la spécialité
des attributions du groupement de personnes ou d’intérêts que l’on
envisage, intervient pour limiter, ici la faculté d’acquérir, là celle de
recevoir. — Or, on sait qu’en ce qui concerne la faculté de recevoir, une
question très délicate se pose, qui est de savoir si cette restriction à la
faculté de recevoir présente le caractère d’une règle de capacité civile
ou celui d’une simple pratique administrative. C’est dans ce second cas
que nous prononçons § 649, note 59 ter. Ici, en ce qui concerne la
faculté d’acquérir, la solution est certainement différente. C’est bien
d’une question de capacité qu’il s’agit, et la juridiction civile saisie de
l’action en nullité, a qualité pour la résoudre. [Il y a donc une opposition
tranchée entre ces deux applications de l’idée de spécialité, et
cette opposition résulte évidemment du fonctionnement des textes
beaucoup plus que de considérations rationnelles. Cette opposition
est d’autant plus remarquable qu’elle conduit, lorsque l’association
déclarée a été reconnue d’utilité publique, à un changement du régime
applicable aux libéralités qu’elle peut être appelée à. recevoir
dans l’avenir.]62 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Du reste, ces deux dernières sortes d’associations,
aussi bien l’association reconnue d’utilité publique que
l’association simplement déclarée, ne peuvent acquérir
à titre gratuit ou même à titre onéreux que les immeubles
nécessaires à l’accomplissement du but qu’elles se proposent.
Art. 6 de la loi. Dans le cas où l’association,
reconnue d’utilité publique recueillerait à titre gratuit
et serait autorisée à recueillir de la sorte des immeubles
que ni seraient pas nécessaires au fonctionnement de
l’association, l’aliénation devrait en être faite dans les
délais et dans la forme prescrits par le décret ou l’arrêté
autorisant l’acceptation de là libéralité. Art. 2 de la
loi.

Enfin, les valeurs mobilières appartenant à une association.
24 ne peuvent être que nominatives,

Toute acquisition de biens meubles ou immeubles,
faite par l’association, en dehors de ceux qui constituent
son patrimoine régulier, conformément aux dispositions
qui précèdent, est nulle et de nul effet, soit que ladite
acquisition ait été faite directement, soit qu’elle l’ait été
par personne interposée. La nullité peut être prononcée
soit, à la diligence du ministère public, soit à la requête
de tout intéressé. Loi du 1er juillet 1901, art. 17.
3° 25. Chaque associé, dans toute association, est
tenu de payer sa cotisation au terme convenu. Mais il
n’est pas tenu de plein droit des intérêts 26. Art. 1er in
fine et art. 4 de la loi.
[24 L’art. 11 de la loi de 1901, qui pose cette règle à la fin de son
alinéa 1, ne vise expressément que les associations reconnues d’utilité
publique. MM. Colin et Capitant, II, 657, en concluent que les associations
simplement déclarées peuvent faire des placements en valeurs
au porteur : cette supériorité de l’association déclarée sur l’association
reconnue d’utilité publique nous semble douteuse. Le titre II de la loi,
dans lequel figure l’art. 2, n’est pas exclusivement consacré aux associations
reconnues d’utilité publique. Voy. par exemple l’art. 12.][26 On a essayé d’esquisser ici une théorie générale des obligations
des associés comme tels, à peu près comme MM. Aubry et Raumont
construit, sans texte, la théorie de l’obligation alimentaire, quant à
l’un de ses principaux éléments. Voy.. § 553, texte et note 11.][ 26 Art. 1846 a contrario.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 385 BIS. 63
Il peut à toute époque, se retirer de l’association,
après payement des cotisations échues et de celles de
l’année courante, et ce, nonobstant toute clause contraire.

Chaque associé répond des dommages qu’il a causés
par sa faute, au sens de l’art. 1137 27.

Chaque associé est tenu de veiller aux intérêts sociaux,
en ce sens qu’il ne peut faire d’actes contraires au but de
l’association. Par exemple, il ne pourrait pas, selon nous,
entrer, comme associé, dans une association qui poursuivrait
un but précisément contraire à celui que poursuit
l’association dont il fait déjà partie 28.

Toutes autres relations entre les associés relèvent du
droit commun 29.

La loi ; d’ailleurs, n’interdit pas aux associés de joindre
à l’association entendue et réglée comme il vient d’être
dit, une société civile, en tant toutefois que cette société
répondrait à la définition et réunirait les conditions de
validité des sociétés civiles. La loi n’interdit pas davantage
aux associés d’établir entre eux un état d’indivision,
soumis, bien entendu, aux règles de droit commun de
l’indivision, et notamment à l’art. 815, pour les bien ;.-
meubles ou immeubles qui ne pourraient pas rentrer
dans le patrimoine de l’association constitué et limité
comme il a été dit plus haut 80.
[" Voy. sur l’art. 1137 § 308, texte n° 2,][23 Exemple: un artiste peut-il faire partie de deux salons ? Faut-il que
sa question ait été prévue aux statuts et quelle est la sanction ?.][20 Exemple : location d’un immeuble [à l’association par un associé.
Le droit régira l’éviction et la garantie.][30 Ces propositions résument non seulement la discussion à laquelle
a donné lieu, à la Chambre des Députés, entre MM. Waldeck-Rousseau
et Ribot, la rédaction de l’art. 9 de la loi de ,1901, mais aussi les règles
générales qui dominent la loi de 1901 et que formule l’art. 1 in fine de
ladite loi. Comme l’a dit très justement M. AValdeck-Rousseau. dans la
discussion précitée : « Il n’est pas possible d’admettre que le fait de constituer
une association puisse entraîner, pour les membres de cette association,
une incapacité, même relative,… de former un contrat de société
ou un contrat d’indivision. » — Il est bien vrai que cette double faculté
pourrait permettre aux associés de créer, à côté du patrimoine officiel et
régulier de l’association, un patrimoine différent et plus étendu, sorte
d’épreuve après la lettre, mais d’épreuve agrandie, du patrimoine officiel64 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
4° La dissolution de l’association, peut résulter :
a. de l’expiration du temps pour lequel elle a été contractée
31.
b. d’une délibération de l’assemblée générale 32 ;

c. d’un jugement rendu par le tribunal civil du lieu
où l’association à son siège, rendu à la requête de tout
intéressé ou à la diligence du ministère public, soit à
raison du caractère illicite de l’association, soit à raison
du défaut ou de l’insuffisance des déclarations initiales
ou subséquentes de l’association, le juge ayant d’ailleurs,
dans cette seconde hypothèse, un pouvoir discrétionnaire
d’appréciation qu’il n’a pas dans la première.
d. d’un décret rendu en conseil des ministres, dans le
cas où il s’agirait d Lune association composée en majeure
partie d’étrangers, ou d’une association ayant des administrateurs
étrangers ou son siège à l’étranger, lors au
moins que les agissements de ladite association seraient
de nature à fausser les conditions normales du marché
des valeurs ou des marchandises, ou à menacer la sûreté
intérieure ou extérieure de l’État. Loi du 1er juillet 1901,
art. 12.

Dans tous les cas précités de dissolution 33, tous les
et régulier. — La réponse est que les règles de droit commun qui. régissent
le fonctionnement et surtout là dissolution de la société civile proprement
dite ou de l’indivision, d’une part, les règles de l’art. 17 qui frappent de
nullité les actes d’acquisition par lesquels l’association chercherait, au
besoin parle procédé de l’interposition des personnes, à éluder les dispositions
de l’art. 6, d’autre part, suffiraient à remédier aux dangers éventuels
de cette répétition de l’association sous forme de société civile ou d’indivision.
Voy. sur tous ces points Sirey, Lois annotées, 1902, p. 276 et suiv.][ 31 Cette proposition s’entend réserve faite de ce qui a été dit texte
et note 1 supra.][ 32 Ces pouvoirs de l’assemblée générale ne vont pas sans quelques
difficultés, tout au moins en ce qui concerne les associations de caractère
absolument désintéressé, la dissolution devant entraîner la dévolution
des biens, et la dévolution pouvant aboutir à la répartition
des biens de l’association entre les adhérents actuels seulement, intéressés
dès lors à voter la dissolution. Voy. sur cette difficulté Margat,
Revue trimestrielle de droit civil, 1908, p. 435.][33 C’est-à-dire même dans le cas où la dissolution résulte d’un
jugement rendu même par application de l’art. 3 de la loi, motifs pris
du caractère illicite de l’association. Cette solution, que le texte de
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 386. 65

biens quelconques de l’association 34 sont dévolus conformément
aux dispositions des statuts 35, et, à défaut de
dispositions statutaires, conformément à la délibéralion
de l’assemblée générale : enfin, à défaut de délibération
de ce genre, par une délibération provoquée au
besoin par un curateur nommé à l’association dissoute,
à la requête du rninistère public, par le tribunal civil
du lieu du siège social, conformément aux règles de
droit commun du partage entre associés, dans les sociétés
de fait 36]

2. Des contrats aléatoires.
a. Du jeu et du pari.
SOURCES. Code Napoléon, art. 1965-1967. Les dispositions de ces articles
sont empruntées à l’ancienne jurisprudence, qui était fondée, en partiesur
le Droit romain, et en partie sur différentes ordonnances royales. —
BIBLIOGRAPHIE. Pothier, Traité du jeu, Merlin, Rép., v° Jeu. Troplong,
Des contrats aléatoires ; Paris, 1845, 1 vol. in-8. Pont ; Des petits contrats,
I, nos 590 à 664,
§ 386.

Le contrat de jeu est une convention par laquelle
deux ou plusieurs personnes s’engagent, en se livrant
l’art. 9 impose, est manifestement contraire aux principes généraux,
puisqu’elle aboutit à donner effet, en ce qui concerne la dévolution des
biens de l’association dissoute, à des stipulations du pacte social,
c’est-à-dire à des stipulations d’une convention radicalement nulle.
Margat, Revue trimestrielle de droit civil, 1908, p. 456.][31 A l’exception toutefois des biens valablement donnés à l’association,
dont le donateur aurait en même temps valablement disposé
au profit d’un tiers, pour le cas où l’association gratifiée disparaîtrait
ultérieurement. Margat, Revue trimestrielle de droit civil, 1908, p. 433.
Cpr. § 694, texte et note 32 quater.][35 La loi de 1901 a heureusement coupé court aux controverses
qui se seraient vraisemblablement produites sur ce point, et qui se
rattachent aux différentes conceptions théoriques par lesquelles on
explique la personnalité civile. Voy. sur ces controverses, Margat,
Revue trimestrielle de droit civil, 1908, p. 429. Cpr. loi du 12 juillet 1875
sur l’enseignement supérieur libre, art. 12.].
[ 36 Cpr. sur ce point la fin de l’art, précité de M, Margat,]VI.66 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
à un jeu, à payer, à celle d’entre elles qui gagnera, une
somme d’argent ou quelque autre objet déterminé.

Le pari est une convention par laquelle deux personnes,
qui sont d’un avis contraire sur un sujet quelconque,
conviennent que celle dont l’opinion sera reconnue
fondée", recevra de l’autre une somme d’argent, ou
quelque autre objet déterminé.

Le jeu et le pari ne sont plus aujourd’hui, comme
autrefois, prohibés par la loi. Les obligations résultant
de ces conventions sont donc, en général 1, licites et
valables en elles-mêmes. Aussi les paiements volontairements
faits en vertu de pareilles obligations ne donnentils
ouverture à aucune action en répétition. Art. 1967.
Mais, par des motifs de moralité et d’utilité sociale, les
rédacteurs du Code ont refusé au créancier le droit d’en
poursuivre l’exécution par voie d’action, et les ont ainsi
fait rentrer clans la classe des obligations naturelles 2.
Art. 1965.
1° Des dettes de jeu ou de pari en général.
On doit considérer comme dettes de jeu, non seulement
celles qui résultent directement d’une convention
de jeu ou de pari, mais encore les engagements pris envers
un mandataire, qui sciemment s’est rendu l’intermédiaire
d’opérations de jeu 3, ainsi que les obligations
1 Il en [tait] autrement [avant la loi du 28 mars 1885] des paris sur
la hausse ou la baisse des effets publies. Code pénal, art. 421 et 422, Cpr.
texte n° 2, infra.2 Suivant MM. Pillette (Revue pratique, 1863, XV, p. 441) et Pont
(I, 603) , l’obligation naissant du jeu ou du pari serait, comme découlant
d’un contrat civil, une obligation civile. Mais il est élémentaire qu’une
obligation destituée d’action ne peut être qu’une obligation maturelle.
La question, au surplus, ne présente aucun intérêt pratique. Ces auteur ,
en effet, reconnaissent eux-mêmes qu’une dette de jeu n’est pas susceptible
d’être convertie, par voie de novation, en une obligation dont l’exécution
puisse être poursuivie en justice, et arrivent ainsi aux mêmes conséquences
que nous. Voy. texte et note 9 infra.3 Troplong, nos 73 et 74. Taulier, VI, p. 495. Pont, Revue de législation,
1845, I, p. 535 ; Revue critique, 1852, II, p. 10 ; et Petits contrats, I, 650.
Civ. cass., 25 février 1845, Sir., 45. 1, 161. Bordeaux, 3 février 1849, Sir.,DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 386. 67
résultant d’avances faites, dans le cours d’une partie liée
entre plusieurs personnes, par l’un des joueurs à l’autre.

Au contraire, le caractère de dettes de jeu ne saurait
être attribué, ni aux obligations contractées envers celui
qui, sans avoir servi d’intermédiaire dans une opération
de jeu, a reçu et exécuté le mandat d’en règler la perte 5,
ni aux emprunts faits pour jouer, lorsque le prêteur est
resté étranger au jeu 6, ni même aux engagements résultant
de prêts faits, après le jeu, par l’un des joueurs
à l’autre, pour lui donner les moyens de solder ce qu’il
a perdu envers un troisième 7.

A la différence de ce qui a lieu pour les dettes de jeu,
l’exécution des obligations et engagements dont il vient
d’être parlé, peut être poursuivie en justice par voie
d’action.

La loi refusant, en général, toute action pour le
paiement ; d’une dette de jeu ; ou de pari, on doit en con49,
2, 693. Paris, 16 juillet 1851, Sir., 51, 2, 512. Paris, 31 juillet 1852, Sir.,
52, 2, 690. Bordeaux, 15 juin 1857, Sir., 57, 2, 733. [Cass., 3 mars 1875.
Sir., 75, 1, 396.]1Mutuum colludenti factum non valet. Troplong, n° 67. Pont, I, 647.
Taulier ; VI, p. 494. Fillette, Revue pratique, 1863, XV, p. 444.5 Troplong, n° 71. Pont, Revue de législation, 1845, I, p. 535 ; et Petits
contrats, I ; 650. Taulier, VI, p. 495. Ballot, Revue de droit français et
étranger)  1849 ; VI, p. 309.— Le tiers qui ; sans mandat, aurait acquitté une
dette de jeu, ne jouirait pas contre le perdant de l’action negotiorum gestoram.
Troplong, n° 72. Pont, I, 649. Req. rej., 30 mai 1838 Sir., 38, 1 ; 753.
6 Troplong, n° 66. Pont, I, 649. Taulier et Pillette, locc. citt. Colmar, 20
janvier: 1841, Sri., 42, 2, 492 [Req., 4 juillet 1892, Sir., 1892, 1, 513. Agen,
25 janvier 1909, Sir.,09, 2, 76.] Cpr.Civ. cass., 15 novembre 1864, Sir.,
65, 1,77 . [La Chambre des. requêtes, dans l’arrêt précité du 4 juillet 1892,
va plus. loin que la formule dent nous nous servons au texte. Il ne suffirait
pas, d’après elle, que le prêteur fût resté étranger au jeu : il faut encore
qu’il ait ignoré la destination des fonds par lui prêtés. Cette doctrine
serait indiscutable, selon nous, datas l’hypothèse où le prêteur qui aurait
connu la destination des fonds, aurait été lui-même indirectement intéressé
au jeu, par exemple comme directeur de la Maison de jeu où la
somme prêtée aurait été jouée. Paris, ,16 janvier 1894, Sir., 95, 2, 42.
Paris, 13 mai 1909, Sir., 10, 2, 270. Mais nous ne saurions l’admettre sans
cette restriction. Agen, 25 janvier 1909 ; précité. C’est d’ailleurs à l’emprunteur ;
poursuivi en remboursement par le prêteur, qu’il appartient
d’établir que celui-ciétait intéressé au jeu. Paris, 13 mai 1909, précité.].
7 Pont, I, 648. Taulier et Pillette, locc.citt.68 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
dure qu’une dette de cette nature ne peut, ni .être opposée
en compensation 8, ni même être convertie, par voie de
novation ou de transaction, en une obligation civilement
efficace 9.

Mais il n’en résulte pas que le juge puisse, du moins
en général, suppléer d’office l’exception accordée, par
l’art, 1965 10.

Le souscripteur d’un billet ayant en réalité pour cause
une dette de jeu, conserve, malgré l’indication d’une
autre cause civilement efficace, l’exception péremptoire
résultant de l’art. 1965, Il peut même réclamer, par
voie d’action, la restitution du billet qu’il a souscrit 11.

Quant à la question de savoir si le souscripteur d’un
pareil billet peut opposer l’exception de jeu à un cessionnaire
de bonne foi, elle doit se résoudre par la négative,
lorsqu’il s’agit d’un billet à ordre 12, et par l’affirmative,
dans l’hypothèse contraire 13. Au premier cas, le sous8
Voy. §. 326, texte et note 11. Pont, I, 643.9 Si une obligation naturelle peut, en général, être convertie, par voie
de novation, en une obligation civilement efficace, il ne saurait en être
ainsi des dettes de jeu ou de pari, puisque l’esprit et la lettre de l’art. 1965
repoussent toute action, en paiement d’un engagement dont la cause
première se trouve dans une convention de jeu ou de pari. Maleville,
sur l’art. 1965. Duranton, XVIII, 107. Troplong, nos 61 et 196. Pont, I,
645. Pillette, op. cit., XV, p. 448. Zachariae, § 386, note 10. Rouen,
14 juillet 1854, Sir., 55, 2, 169. Voy. aussi les arrêts cités à la note 19 infra.
10 Pont, I, 636. Cpr, Civ. rej., 19 juin 1855, Sir., 56, 2, 161. Cet arrêt
n’est pas contraire à notre matière de voir : dans l’espèce sur laquelle il a
statué, il se présentait des motifs d’ordre public qui pouvaient autoriser
les juges à admettre d’office l’exception de jeu. — La règle posée au texte
[cessait], du reste, [avant la loi du 23 mars 1885], de recevoir application
en matière de jeu ou de pari sur le cours des effets publics. Amiens,
14 janvier 1859, Sir., 59, 2, 232. [Rennes, 7 déc. 82, Sir., 1883, 2,
172.] Cpr. Civ. cass., 15 novembre. 1864, Sir., 65, 1, 77. [Paris, 16 mars
1882, Sir., 1883, 2, 57.]11 Rouen, 14 juillet 1854, Sir., 55, 2, 170. Lyon, 11 mars 1856, Sir.,
57, 2, 525.12 Voy. en ce sens : les autorités citées à la note 57 du § 359 bis, et les
arrêts indiqués à la note 14 infra.13 C’est ce qui a déjà été établi et développé au § 359 bis, texte n° 5, et
notes 50 à 52. — Voy, sur le point de savoir si le débiteur cédé peut
encore faire valoir l’exception de jeu, après avoir purement et simplement
accepté la cession ; § 359 bis, texte n° 5 ; et notes 53 à 55.
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 386. 69

cripteur, obligé de payer le tiers porteur de bonne foi,
jouirait cependant d’un recours en indemnité contre le
bénéficiaire du billet 14.

Du reste, le débiteur d’une dette de jeu, qui a souscrit
un acte d’obligation énonçant une cause civilement
efficace, est admis à prouver, par témoins et à l’aide
de simples présomptions, la cause réelle de l’obligation 15.

Par exception au principe général posé dans l’art.
1965, la loi permet de poursuivre, par voie d’action, le
paiement des sommes dues par suite de jeux propres à
exercer au fait, des armes, ou à développer la force,.
l’adresse et l’agilité du. corps. 16. Néanmoins, lorsque la
somme engagée paraît excessive, eu égard à la nature
du jeu et à la condition des parties, les tribunaux sont
autorisés à rejeter de pareilles réclarnations, que, du
reste, ils n’ont pas le pouvoir de réduire 17. Art. 1966.
14 Pont, I, 642. Civ. cass., 12 avril 1854, Sir., 54, 1, 313, Civ, rej.,
6 décembre 1854, Sir., 54, 1, 763. Paris, 29 novembre. 1858, Sir., 59, 2, 88.16 Arg. art, 1353. Exposé de motifs, par Portalis (Locré, Lég., XV,
p. 174. Merlin, Rép., v° Jeu, n° 4. Maleville ; sur l’art. 1965. Duranton,
X, 370 ; XIII, 332 ; XVIII, 107. Troplong, n° 64. Pillette, op. cit., XV,
p. 443 et 462. Pont, I, 639. Req. rej., 20 décembre 1814, Sir., 16, 1, 212.
Limoges, 2 juin 1819, Sir., 21, 2, 17. Lyon, 21 décembre 1822, Sir., 23, 2,
103. Grenoble, 6 décembre 1823, Sir., 24, 2, 319. Limoges, 8 janvier 1824,
Sir., 24, 2, 228, Req. rej., 30 novembre 1826, Sir., 27, 1, 66. Req. rej.,4 novembre 1857, Dalloz, 1857, 1, 441.16 Le jeu de billard ne doit pas être rangé parmi les jeux de cette nature,
Duranton, XVIII, 110. Troplong, n° 57. Pillette, Revue pratique, XV,
p. 223. Zachariae, § 386, note 7. Poitiers, 4 mai 1810, Sir., 10, 2, 367.
Grenoble, 6 décembre 1823, Sir., 24, 2, 319. Montpellier, 8 juillet 1828,
Sir., 29, 2,106. Angers, 13 août 1831, Sir., 32, 2, 270 [et, au point de vue
de l’application de l’art. 410 du Code pénal, tout au moins sous certaines
conditions de fait : Cass., 16 mars 1905, Sir., 05, 1, 424.] Voy. en sens
contraire-: Chardon, Du dol et de la fraude, III ; 558 ; Pont, I, 609
[et au point de vue de l’application de l’art. 410 du Code pénal, Aix,
25 mai 1892, Sir., 93, 2, 19. Paris, 10 juillet 1902, Sir., 02, 2, 301.],—
A plus forte raison, en est-il de même du jeu d’échecs. Pillette, op. cit.,
p. 222. Pont, I, 610. Voy. en sens contraire: Troplong, n° 50. [A plus forte
raison encore en est-il de même du jeu dit des petits chevaux. Paris,5 juin 1901, Sir., 02, 2, 275. Pau, 28 juin 1906, Sir., 07, 2, 61.]17 Lorsque la sornme engagée n’est pas simplement destinée à exciter
l’émulation des joueurs, et que l’espérance du gain de cette somme forme
en réalité le but final du contrat, les juges doivent refuser l’action pour70 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Si le perdant ne peut être civilement contraint au
paiement des sommes qu’il a perdues, la loi lui refuse,
à l’inverse, toute action en répétition, [sous quelque
forme qu’elle se présente 17 bis], de ce qu’il a volonatairement
payé. Art. 1967.

On doit considérer comme paiement dans le sens de cet
article,non seulement la remise même des sommes ou
des objets engagés, mais encore la dation en paiement
de meubles, d’immeubles, ou de créances sur tiers 18 :
[ aucune action recursoire, contre le perdant qui s’est
ainsi libéré, n’étant d’ailleurs ouverte au gagnant, pour
le cas où le débiteur cédé ne payerait pas 18 bis . La règle
que nous venons de poser s’appliquait, en matière de
jeux de Bourse, avant la loi du 28 mars 1885, soit à la
compensation conventionnelle ressortant d’un comptecourant,
accepté sans réserves, dans lequel les parties
avaient fait entrer les dettes de jeu 18 fer, soit de l’approbatiori,
donnée à l’agent de change quiavait fait l’opération,
par son client et associé, du bilan de l’année pendant
laquelle lesdites opérations avaient été faites pour
le compte dudit client et associé 18 quater].
le tout ; puisqu’onne -se trouvé plus alors dans l’hypothèse exceptionnelle.
telle qu’elle est prévue par l’art. 1966. Exposé de motifs, par Portalis, et
n° 57). Maleville, sur l’art., 1966. Favard, Rép., v° Gontrat aléatoire,Rapport au Tribunal, par Siméon (Locré, Lég., XV, p. 174, n° 8, p. 187,§ 2 Duranton, XVIII, 111 Troplond n° 51 Pont, I, 610 Zachariae, § 386,note 8,[17 bis. Cass., 2 janvier 1883, Sir., 84, 1, 52 (en matière de jeux de
bourse, avant la loi de 1885). Paris, 5 déc. 1881, Sir., 82, 2, 55.]18 Pont, I ; 654 et 655. Req. [rej., 25 janvier 1827, Sir., 27, 1, 122. Reqrej.
7 juillet 1869, Sir., 69, 1, 461. Cpr. Req. rej., 17 juillet 1828, Sir., 29,
1, 74 ; Paris, 27 juin 1867, Sir., 68, 2, 229.[18bis. Cass., 6 août 1878, Sir., 1878, 1, 418 (hypothèse de transmission
d’un billet à ordre non payé : la solution: nous paraît devoir être généralisée).][48ter. Rouen, 13 avril 1870, Sir., 71, 2 ; 17. Alger, 28 juin 1887, sous
Req. 6 nov. 1888, Sir., 91, 1, 207.][18quater. Cass., 16 mars 1891, Sir., 92, 1, 10. Cet arrêt, intervenu
entre les mêmes parties et sur les mêmes opérations de bourse que l’arrêt
de la Chambre des Requêtes du 6 nov. 1888 cité à la note précédente,
a rejeté le pourvoi de solvens, fondé sur les art. 1350 et 1351, par
application de la règle que nous formulons § 769, texte et note 129.]DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 386. 71
Au contraire, la souscription, par le perdant au profit
du gagnant, de billets même à ordre,n’équivaut pas à
un paiement qui rentre sous l’application de l’art. 196719,
[ et le perdant, souscripteur du billet, qui en aurait payé
le monterait au tiers porteur, pourrait agir en répétition
contre le bénéficiaire originaire 19 bis. Il en serait de
même des lettres de change tirées sur le joueur et acceptées
par lui 19 ter].

Lorsque les enjeux ont été mis sur table, ou confiés
à un tiers, ce dépôt constitue un paiement anticipé, fait
sous condition ; et le gain de la partie attribue définitivement
au gagnant, la propriété de l’enjeu du perdant.
Le gagnant aurait, pour réclamer cet enjeu, une action
en restitution contre le perdant qui le retirerait après
la partie, ou contre le tiers dépositaire qui refuserait de
le lui remettre 20.

Mais la remise de valeurs quelconques, faite par le
joueur à titre de nantissement seulement, n’équivaut
pas à un paiement anticipé, et ne constitue qu’une
convention accessoire 21, qui n’a pas plus d’efficacité civile
18 Duranton, XVIII, 116. Pont, I, 656. Req. rej., 27 décembre 1814,
Sir., 16, 1, 212. Req. rej., 30 novembre 1826, Sir., 27, ;1, 66. Angers,
13 août 1831, Sir., 32, 2, 270. Req. rej., 12 janvier 1842, Sir 42, 1 ; 438.
Civ. cass., 12 avril. 1854, Sir., 54, 1, 313. Civ. rej., 4 décembre 1854, Sir.,
54, 1, 763, Lyon, 11 mars 1856, Sir., 57, 2, 525, Paris, 25 novembre 1858,
Sir., 59 ; 2, 88. Angers, 24 août 1865, Sir., 67, 2, 86. [Req. 12 nov. 1884,
Sir., 85, 1, 69, Paris, 29 sept. 1882, Sir., 83, 2, 129.] Voy. aussi les
autorités citées à lanote 9 supra.[19 bis. Req. 12 nov. 1884, Sir., 1885, 1, 69.][ 19 ter. Cass., 16 déc. 1879, Sir., 81, 1, 421. Paris, 16 janvier 1894,
Sir., 1895 ; 2, 42.]20 En refusant toute action pour dette de jeu, la loià-eu en vue le jeu
sur parole, les promesses faites pour cause de jeu. L’art. 1965 est inapplicable
à l’hypothèse indiquée au texte, qui rentre, aucontraire, sous l’application
de l’art. 1967. Le gagnant qui réclame la remise de l’enjeu, n’exerce
plus une action: pour dette de jeu, et fait simplement valoir un droit de
propriété. Duranton, [XVIII, 116. Pillette,. op. cit., XV, 464, Pont. I,
657 et 658 [Crim. rej. ; 26 février 1892, Si., 92, 1, 601, et la note
de M. Villey.] Voy. en sens contraire : Troplong, nos 201 et 202 ;
Taulier, VI, p. 495 et 496.21 Cpr. sur cette proposition et les modifications dont elle est susceptible,
texte n° 2 in fine et notes 34 et 35 infra.72DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
que la convention principale dont elle est destinée à
garantir l’exécution.

Le paiement d’une dette de jeu reste, d’ailleurs, sujet
à répétition, lorsqu’il y a eu, de la part du gagnant, dol,
supercherie, ou escroquerie, comme aussi lorsque ce
paiement a été fait par une personne dépourvue de la
capacité nécessaire. Art. 1967. et 1238..

Ainsi, les mineurs et les interdits peuvent répéter les
sommes qu’ils ont payées pour dettes de jeu 22. Ainsi
encore, la femme mariée qui a acquitté une dette de
jeu sans le consentement de son mari, est en droit de.
répéter ce qu’elle a payé 23, sauf cependant dans le cas
où cette dette elle-même a été contractée avec l’autorisation
de ce dernier 24 [et dans le cas où elle aurait
été payée par la femme sur ses biens réservés 24 bis.
2° Des marchés à terme dégénérant en opérations de jeu.
On entend par marché à terme ou à livrer (hoc sensu) ,
les ventes faites à prix ferme, de marchandises, ou de
valeurs quelconques, sujettes à de fréquentes fluctuations
de cours, et dont la livraison ne doit avoir lieu qu’après
un certain temps.

Malgré l’élément aléatoire que contiennent de pareilles
conventions, elles n’en [étaient] pas moins civilement
obligatoires, [dès avant la loi du 28 mars 1885], en ce
sens que chacun des contractants [jouissait] d’une
action pour en réclamer l’exécution. Il en [était] ainsi,
alors même qu’elles [ portaient] sur des effets publics 25.
22 Duranton, XVIII, 117 et suiv. Troplong, n° 149. Pont, I, 660.23 Pont, loc. cit. Civ. rej., 30 décembre 1862, Sir., 63, 1, 257. Limoges,
12 décembre 1868, Sir., 69, 2, 104.24 Req. rej., 20 novembre 1865, Sir., 66, 1, 14.[21bis. Loi du 13 juillet 1907, Voy. § 500 bis. Réserve faite des difficultés
de preuve que soulèverait la question de savoir quelle était
réellement l’origine des deniers au moyen desquels a été fait le. payement.
Cpr, § 500 bis, texte et notes 20 et suiv.]25 Les anciens arrêts du Conseil, qui réputaient fictifs tous marchés à
terme d’effets publics, [avaient] été abrogés et remplacés par les art. 421
et 422 du Code pénal, dont il [résultait] que les marchés de cette nature ne
constituent pas toujours et nécessairement des opérations de jeu. Mollot,DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 386, 73
Au contraire, [avant la loi du 28 mars 1885], lès
marchés à terme [dégénéraient] en véritables opérations
de jeu ou de pari, et [tombaient] sous l’application des
art. 1965 et 1967, lorsque, d’après l’intention des parties
contractantes,, ils ne [devaient] pas être suivis d’exécution
réelle, mais se résoudre en un simple paiement de
la différence entre le prix convenu et le cours des choses
qui en [formaient] l’objet, à l’époque fixée pour la livraison
26. [La loi du 28 mars 1885, dont l’explication sera
donnée ci-après, a soustrait à l’application des art. 1965
et 1967 les marchés à terme qui y étaient précédemment"
soumis, comme devant se résoudre, dans l’intention des
parties, en un simple payement de différences.]

[Avant ladite loi du 28 mars 1885, il appartenait] au
juge de constater souverainement quelle [avait] été
la véritable intention des contractants, en la recherchant
dans l’ensemble des faits de la cause [ 26 bis], et notamDes
bourses de commerce, nos 450 et suiv. Frémery, Etudes de droit commercial,
chap, 45. Vincens, Législation commerciale, liv. VI, chap. 5.
Troplong, nos 102 et suiv. Pillette, op. cit., XV, p. 243 et suiv. Pont,
I, 626 à 633. Paris, 29 mars 1832, Sir., 32, 2, 293. Paris, 9 juin 1836, Sir.,
37, 2, 85. Req. rej., 30 novembre 1842, Sir., 43, 1, 897. [Toulouse ; 30 juin
1874, Sir., 75, 2, 20. Lyon, 22 février 1881, sous. Cass., 19 déc. 1881, Sir.,
1882, 1, 262.]26 Troplong, nos 99 et suiv., Paris, 9 août 1823, Sir., 23, 2, 262. Civ.,
rej., 4 et 11 août 1824, Sir., 24, 1, 409 et 414. Bordeaux ; 28 août 1826,
Sir., 27, 2, 33. Bordeaux, 29 août 1828, Sir., 29, 2, 70. Paris, 26 mars 1832,
Sir., 32, 2, 293. Paris, 11 juin 1834, Dalloz, 1834, 2, 228. Paris, 9 juin 1836,
Sir., 37, 2, 85 Req. rej., 30 mai 1838, Sir., 38,1, 753. Req. rej., 30 novembre
1842, Sir., 43 ; 1, 897.Paris, 11 mars 1851, Sir., 51, 2, 145. Req. rej.,
1er avril 1856, Sir., 57, 1, 192, Bordeaux, 15 juin 1857, Sir., 57, 2, 733.
Bordeaux,. 25 août ; 1858, Sir., 59, 2, 81. [Paris, 13 mai 1873, Sir. 73,
2, 102. Toulouse, 30 juin 1874, Sir., 75, 2, 20. Cass., 16 février 1881, Sir.,
84, 1, 30. Rennes, 7 déc. 1882 Sir., 1883, 2, 172. Paris, 3 mai 1884, Sir.,
84, 2, 166. Cass., 29 déc. 1884, Sir., 85, 1, 164. Paris, 2 juin 1881, Sir.,
1883, 2, 129. Amiens, 22 février 1882, Paris, 21 nov. 1882, Paris,
2 février 1882, Sir., ibid.][26 bis,. Civ. rej., 18 juin 1872, Sir., 73, 1, 19. Req. 7 nov. 1876, Sir.,
1878, 1, 448. Req. 21 janvier 1878, Sir., 78, 1, 269. Lyon, 7 janvier
1881, Sir., 81, 2,25. Cpr. toutefois, sur l’application à cette espèce
(achat dit au comptant, d’actions non encore émises, payables le
ojur, d’ailleurs indéterminé, de l’émission) de la formule du texte, la74 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
ment en examinant si, eu égard à l’importance des opérations,
il était au pouvoir des parties d’exécuter réellement
le marché, l’une par la livraison, et l’autre par le
paiement [ 26 ter].

La seule circonstance que des marehés à terme, sérieux
dans leur formaiton, [avaient] été liquidé au moyen du
paiment de différences, ne leur [imprimait] pas le
caractère de jeu 27.

Une jurisprudence constante [appliquait] des disposilions
des art. 1965 et 1967 aux opérations de jeu sur
effets publics, tout aussi bien qu’aux marchés à terme
fictifs sur toutes autres valeurs 28.

Cette jurisprudence: nous [paraissait ] contestable en
bonner théorie. Les paris sur la hausse ou la baisse des
effets, publics, étant prohibés [à cette époque] par les
art. 421 et 422 du Code pénal [28 bis] ne [pouvaient]
produire aucun effet, et [n’engendraient] pas même
d’obligation naturelle. De pareilles opérations, [tombaient],
bien moins sous l’application des art. 1965 et 1967,
qui supposent des conventions, de jeux licites, que sous
celle des art. 1131 et 1133. Mais au point de vue pratique,
la question ne [présentait] pas d’intérêt sérieux, puisque
les art. 1965 et 1967. étant [même écartés, le gagnant
n’en [était] pas moins destitué [de toute action, d’après
les art. 1131 et 1133, et que l’action en répétition formée
note de M. Lyon-Caen. Req. 21 août 1882, Sir., 84, 1, 425. Req. 29 déc.
1884, Sir., 85, 1, 164.][ 26 ter. Besançon, 14 déc. 1878, sous Req. 16 déc. 1879, Sir., 81, 1, 421.
Lyon, 22 février 1881 ; sous Req. 19 déc. 1881, Sir., 32, 1, 262. Paris,
29 sept. 1882, Sir., 83, 2, 129, Renries ; 7 déc. 1882, Sir. ; 83 ; 2, 172.
Cass., 4 janvier 1886 ; Sir., 89, 1, 21, et sous le régime de la loi de 1885,
Paris, 30 juin 1894, Sir., 1895, 2, 262,]
27 Civ. rej., 36 août 1868, Sir., 69, 1, 20.28.Voy.ponr l’application de fart. 1965, les arrêts cités à la note 26
supra. Voy. pour l’application de l’art. 1967 les: arrêts ci-après Paris,
26 août 1825, Sir., 28, 2, 33 ; Req. rej., 25 janvier1827, Sir., 27, 1, 122.
Paris, 16 juillet 1851, Sir. 51, 2, 512. ; Req. rej. 27 janvier 1852, Sir.,
54,1, 140 ; Paris,29.novembre 1858, Sir., 59, 2, 81 ;Req, rej., 2 août 1859,
Sir., 59,1817 ; Civ. rej., 24 juillet 1866,Sir., 67, 1, 24 ; Paris, 19 janvier
1867, Sir, 67, 2, 87 ; Paris, 27 juin 1867, Sir., 68, 2, 229.[28 bis. Abrogés aujourd’hui par la loi précitée du 28 mars 1885.]DES DIVERSES -ESPECES  ; D’OBLIGATIONS. § 386. 75
par le perdant[devait] toujours être rejetée en vertu de
la maxime In pari causa turpitudinis cessat repetitio 29.

Les mêmes observations s’appliquent aux marchés a
terme fictifs, sur-des valeurs indus trielles dont
ciation est défendue par la loi du 15 juillet 1845 30.

Les tiers (banquiers, commissionnaires, agents de
change) ' qui [avaient] sciemmentservi d’intermédiaires
dans des marchés à terme présentant le caractère de jeu,
[n’avaient] aucune action pour demander le remboursement
des avances qu’ils [avaient]faites, oupoursefaire
indemniser des engagements qu’ils [avaient]contractés en
exécution du mandat à eux confié 31.

Il en [était] ainsi, dans le cas même où les marchés
passés par depareils intermédiaires, pour l’exécution
des ordres à eux-donnés, [avaient] été de leur part conclus
d’unemanière sérieuse, et suivis de livraisons ou de
paiements réels 32.

[En sens inverse, leur client n’avait pas d’action
contre eux, pour les contraindre à la livraison des valeurs
achetées par eux pour son compte, dans le cas où ces
valeurs avaient été achetées avec les bénéfices résultant
d’opérations de jeu antérieures dont rien n’avait effacé
le.caractère illicite 32 bis.]

Mais, si le mandataire, chargé d’acheter ou de vendre
des marchandises ;.ou des valeurs quelconques et même
des effets publics, [avait] pu et ; [avait] dû croire à des
opérations sérieuses de la part du mandant, il [était] auto29
Pont, I, 627 et 663. Paris, 29 novembre 1858, Sir., 59, 2, 819. Req.
rej., 2 août 1859, Sir, 59, 1, 817.Civ, rej., 19 mai 1855, Sir., [56,1,162.31 Paris, 9 août 1823, Sir., 23, 2, 262. Civ. rej., 4 août 1824, Sir., 24, 1,
409. Civ. cass., 25 février 1845, Sir., 45, l, 161 Bordeaux, 3 février 1848,
Sir., 49, 2, 693. Paris, 16 juillet 1851, Sir., 51, 2, 512. Paris, 31 juillet 1852,
Sir., 52, 2, 690. Paris, 27 juin 1867, Sir., 68, 2, 229. [Cass., -16 déc. 1879,
Sir. 81, 1, 421. Gass., 16 février 1881, Sir., 84, l, 30. Lyon, 22 février 1881,
sous Gass, 19 déc. 1881, Sir., 82, l, 262. Rennes, 7 déc. 1882, Sir., 1883,
2,172. Paris ; 3 mai 1884, Sir. 84, 2, 166.]
32 Req rej., 27 juillet 1869, Sir., 69, 1, 448.32bis. Req. 5 juillet 1876 ; Sir. 77, l, 117. Req. 24 juin 1885, Sir., 89,
1, 10.]76 DÈS DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
risé à demander le remboursement de ses avances, bien
que les opérations dans lesquelles il [avait] servi d’intermédiaire
[eussent] été réglées au moyen du paiement de
simples différences 33, [La preuve que l’agent de change
avait connu le caractère aléatoire des opérations susvisées,
et leur avait prêté sciemment son ministère, incombait
au client par lui poursuivi 33 bis ; et le juge du
fond appréciait souverainement les circonstances de fait
qui étaient de nature à établir la bonne foi de l’intermédiaire
sur ce point 33 ter.] -
La remise entre les mains d’un agent de change, ou de
tout autre intermédiaire, de titres destinés à lui servir de
couverture dans des opérations de jeu, ne [constituait]
qu’un nantissement. [Il en était autrement de la remise
d’une somme d’argent même ultérieurement transformée
en valeurs au porteur 33 quater. La remise à titre de nantissement
n’autorisait pas], par elle-même l’intermédiaire
susvisé, en l’absence du pouvoir spécial donné à cet
effet [ 33 quinquies], à réaliser ces titres pour en appliquer le
produit au règlement des pertes 34Le commettant, resté
33 Req. rej., 6 mars 1834, Sir., 34, 1, 180.[Cass„ 15 juin 1874. Sir., 75, 1,
303. Cass., 31 janvier 1878, Sir., 78, 1, 269. Cass., 27 février 1878, Sir,, 79,
1, 444. Lyon, 22 février 1881, sous Cass., 19 déc. 1881, Sir., 82, 1, 262,
Cass., 23 janvier 1882, Sir., 82, 1, 263. Paris, 10 mars et 1er avril 1882
Sir., 82, 2, 177.][ 33 bis. Cass., 21 janvier 1878, Sir., 78, 1, 269. Cass., 23 janvier 1882,
Sir., 82, 1, 263. Cass., 9 mars 1885, Sir., 85, 1, 241 (avec une note de
M, Labbé, mais sur la question de compétence civile ou commerciale seulement).
Req., 6 avril 1886, Sir., 88, 1, 207.]33ter. Req. 23 juillet 1884, Sir., 86, 1, 309.]33quater. Paris, 16 mars 1882, Sir., 83, 2, 57 et, sur pourvoi, Req.,
27 nov. 1882, Sir., 83, 1, 211. La remise d’une somme d’argent constitue
un payement anticipé. Il en serait ainsi, même dans l’hypothèse
où cette somme aurait été transformée en titres au porteur, à condition
que ces titres eussent conservé en fait, dans la pensée des parties,
la même destination. Voy. les arrêts précités.]33quinquies. Dont la preuve peut, d’ailleurs, résulter des circonstances,
(Besançon, 27 déc. 1882, Sir., 83, 2, 129) et qui peut être révoqué avant
réalisation (Cass., 22 mai 1889, Sir., 89, 1, 476).]31 Pont, I, 655. Paris, 11 mars 1851, Sir., 51, 2,145. Bordeaux, 15 juin
1857, Sir., 57, 2, 533. Bordeaux, 25 août 1858, Sir., 59, 2, 88. Paris,
29 novembre 1858, Sir., 59, 2, 81. Paris, 19 novembre 1864, Sir., 64, 2, 281.DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 386. 77
propriétaire de cestitres, [était] donc autorisé à en réclamer
la restitution. Toutefois, cette action en restitution
[n’était] plus recevable, si le perdant avait ultérieurement
consenti à. la vente des titres remis en couverture et à
leur application au règlement des pertes, ou s’il en avait
approuvé la réalisation, en en laissant porter le produit
au crédit de son compte 35 [Plus généralement, c’est,
au juge du fait qu’il appartenait de décider souverainement
si les opérations de bourse auxquelles les parties
s’étaient livrées étaient, ou non définitivement réglées
antérieurement à la demande en justice formée par
l’une contre l’autre, et, par conséquent, si les difficultés
survenues depuis entre elles n’étaient point relatives à
des opérations de jeu 35 bis. D’ailleurs, la transaction
intervenue entre un banquier et son client, en conséquence
d’opérations ayant le caractère de jeux de
bourse, ne pouvait, comme telle, couvrir le vice originaire
de' la créance de l’un d’eux contre l’autre 35 ter. ]
[La loi du 28 mars 1885, dont il a été précédemment
fait mention, considère comme pleinement valables les
marchés à termes sur effets publics et autres, ainsi que
les marchés à, livrer sur denrées ou marchandises. Elle
les reconnaît légaux, mais la question se pose de savoir
quel est le sens exact de cette formule, si elle se ramène
à une présomption du caractère sérieux dès marchés à
terme qu’elle vise, et, à supposer l’affirmative sur ce
point, si cette présomption admet, soit la preuve contraire,
qui résulterait, par exemple, d’un écrit émané des
parties, contemporain de l’origine des opérations, soit,
et plus généralement, la recherche de l’intention des
Paris,.13 juin 1868, Sir., 68, 2, 208. [Cass., 12 déc. 1884, Sir., 86, 1, 368.]
Voy. cep. Paris, 5 novembre 1849, Sir., 50, 2, 661,
. 35 Paris, 26 mars 1832, Sir., 32, 2, 431. Req. rej., 2 août 1859, Sir., 59,
l817. Civ. rej., 24 juillet 1866, Sir., 67,1,24. Paris, 19 janvier 1867, Sir.,
67, 2, 87. [Cass., 4 août 1880, Sir.,80, 1, 417. Rennes, 7 déc. 1882, Sir.,
83, 2, 172. Cpr. Paris, 16 mars 1882, Sir., 83, 2, 57.]35 bis. Req. 31 mars 1874, Sir., 75, 1, 365, Cpr. Civ. cass., 15 janvier
1894, Sir., 94, 1, 117 (cassation pour contrariété de motifs).]35ter. Cass., 17 janvier 1881, Sir., 82, 1, 160. Cpr. texte et note 19
supra,] -..78 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
parties 35 quater. Nous répondons négativement sur ces
trois points 35 quinquies.]

[La validité au fond des jeux de Bourse, paraissant.
devoir normalement dépendre de la loi de la place où
l’opération: de Bourse a été faite, quels que soient le
domicile ou la nationalité des parties/ et quelles ; que
soient les lois qui régissent les valeurs.: sur lesquelles
l’opération a été faite, la loi du 28 mars 1885 s’applique,
au regard des juridictions françaises, à toute opération
de Bourse faite en Franceseulement 35 sexies.]
[ 35 quater. La jurisprudence reste sur ce point très confuse. Voy. la note
Labbé (seconde note) , Sirey, 86 .2, 1, et la note Wahl, Sir., 95, 2, 257. —
Trois systèmes en jurisprudence : 1° Validité complète, exclusive de
toute recherche d’une intention contraire des parties : Montpellier,
7 mai 1885, Sir., 86 ; 2 ; 1. Paris, 1 9 juin 1885, Sir., 86, 2,1 (note Labbé
susvisée). Douai, 25 mars 1897, Sir., 97, 2, 238. Cass., 22 juin 1898, Sir., 98,
1,. 313. Cass,, 19 mars 1900, Sir., 1900, 1, 530. Cass., 1er août 1904, Sir.,
05, 1,79.20° Validité sauf écrit contraire contemporain: Paris, 6 juin 1885,
Sir., 86, 2,1. Dijon, 18 mars 1891, Sir., 92, 2, 53. Paris, 12 mars 1896, et
23 juillet 1896, Sir., 97, 2, 69. Rouen, 5 mai 1897, Sir.,, 97, 2, 238. 3°
Validité ; sauf interition contraire des parties, prouvée par tous intéressés
et par tous moyens de preuve. : Paris, 30 juin 1894,Sir., 95, 2, 257(note
Wahl). Paris, 30 juin 1894, Sir.,95, 2, 262. Paris, 31..mai,1895„Sir.,9.6,
2, 47. Angers, 8 juillet 1895, Sir., 95, 2, 257. Paris, 22: nov. 1895, Sir.,
96, 2, 47. Nancy, 30 nov. 1896, Sir., 97, 2,72. Paris, 15 déc. 1896, Sir.,
97, 2, 69. Paris, 19 déc. 1896 (trois arrêts) , Sirey ibid.][ 35 quinquies. Par conséquent, nousrie tiendrions même pas compte
de l’aveu dupoursuivant. Cpr. § 750, texteet note. 11.][95 sexies. La solution de principe sur laquelle nous fondons la
règle posée au texte, quant à l’étendue d’application de la loi du 28 mars
1885, est très généralement admise, Voy. not. Lyon-Caen et Renault,
Traité de droit commercial, IV, n° 985. Wahl, notes au Sirey, sous un
arrêt de la-cour: de Rome, 13 juillet 1895, Sir., 97, 4, 1, et sous un arrêt
de la cour de Florence, du 24 nov. 1900, Sir., 01, 4, 9. Paris, 26 juin
1906, Clunet, l907, 752. M. Wahl la présente expressément commeune
application de la règle générale d’après laquelle les effets des contrats
sont déterminés, ;..en droit international privé, par laloi du lieu où-les
parties ont contracté. Cette doctrine est, à notre avis., bien difficile à
défendre. Outreque, dans l’opinion, générale, la loi du lieu, où les parties
ont contracté ne régit le contrat qu’autant que les parties sont de
nationalités différentes, cette loi n’intervient alors que. par l’effet d’une
présomption de volontéconforme chez elles.: c’est ce qu’on appelle ;
d’une expression un peu elliptique, le. statut d’autonomie. Or, il est
clair qu’il résulte de cette explication que la loi du lieu de la formationDES-DIVERSES ; ESPECESD’OBLIGATION S. § 387. 79b. Du contrat derenteviagère.
SOURCES. Code Napoléon, art. 1968-1983. Les dispositions de ces articles
sont, puisées, dans l’ancienne jurisprudence. — BIBLIOGRAPHIE.Traité
du contrat de constitution derente, par Pothier. Des contrats aléatoires,
par Troplong ; Paris, 1845, 1 vol. in-8. Pont, Des petits contrats, I,
11os 665 à 790.
' § 387.
Notion des rentes viagères.

Une rente, en général, est une créance dont le créancier
ne peut exiger le remboursement, mais à raison de
du contrat n’intervient que pour résoudre les questions sur lesquelles
il appartiendrait aux parties de s’entendrevolontairement elles-mêmes,
c’est-à-diresur: les effets du.contrat,etla substance des obligations
qu’il metà la charge de chacune d’elles. Cette loi n’a aucun titre à
intervenir pour décider de. la validité ou de la nullité du: contrat luimême,
puisqu’il s’agit la de questions sur lesquelles la volonté des
parties n’a aucune prise. Cpr. § 31, texte, après la note 61, où cette distinction
entre la question de la validité du contrat et celle de ses effets
a déjà été faite.— Quant à l’argumentation de: MM. Lyon-Caen et
Renault, si elle, échappe à l’objection que nous venons d’adresser à
cellede--M. Wahl, son imprécision ne nous ; permet pas de. nous, l’approprier.
« Il est conforme aux principes généraux, disent leséminents
jurisconsultes, de s’attacher à la loi.dupays:où un actea été fait pour
en déterminer la nature. » Il est regrettable que lessavants auteurs
n’aient indiqué aucune référence à l’appui du prétendu principe sur
lequel ils se: fondent, et sur lequel il y a lieu, nous semble-t-il, de faire
les plus expresses réserves, en ce qui concerne les opérations ; juridiques
en général.Ce principe, d’ailleurs ;. même à supposer qu’il fût exact, ne
saurait servir à justifier la solution qu’en tirent MM. Lyon-Caen et
Renault. La question est en effet de savoir, non pas quelle est la nature
de l’opération de bourse, c’està-dire, à quelle catégorie de contrats elle
appartient, mais, si elle est, en, elle-même ; valable ou ; nulle, ce qui est
tout àfait différent. — En ce qui me. concerne, je serais porté à penser
que, la seule justification possible de la règle posée au texte doit être
cherchée dans les nécessités pratiques auxquelles doit répondre la
réglementation des opérations de bourse, qui ne ressemblent, sous: ce
point de vue, à aucun autre acte quelconque. La sécurité des. relations
juridiques exige que les personnesqui font des opérations de bourse
puissent traiter sur la foi de la législation à laquelle obéit la Bourse
à blauelle elles s’adressent, sans aucune considération de lalégislation80 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
laquelle il lui est dû des prestations annuelles, en argent
ou en denrées. Ces prestations se nomment arrérages/
Art. 1909.

Les rentes viagères, ainsi.appelées par opposition aux.
rentes perpétuelles, sont celles dont la durée est resfreinte
à la vie du créancier ou d’une autre personne.
Art. 1910.

[Le bail à nourriture n’est pas un contrat de rente
viagère1].
applicable aux opérations de bourse, comme telles, dans l’État dont ces
personnes sont les ressortissants. L’égalité entre vendeurs et acheteurs
le veut ainsi. Il y a là, de la part de chaque législation, comme une
limitation volontaire de ses effets au territoire qu’elle régit, de telle
sorte que ses ressortissants qui traitent dans une Bourse étrangère ne
puissent jamais se prévaloir, dans cette mesure, même devant les
juridictions de leur pays, de la loi même de leur pays, du moment qu’ils
ont traité sur la foi des règles d’un marché étranger. — Pour les jurisconsultes
qui ramènent la loi du 28 mars 1885 à une simple présomption
du caractère sérieux des opérations de Bourse, réserve faite de la
preuve contraire, la justification de la règle posée au texte est beaucoup
plus simple. S’agissant d’une présomption, c’est-à-dire d’une question
de preuve, et, plus précisément, de constitution de la preuve, la loi
applicable à une opération de bourse faite en France est naturellement
la loi française, la preuve des actes juridiques et par conséquent du
caractère de ces actes dépendant, en priricipe, de la loi du lieu où ils ont
été faits. Voy. not. § 31, texte et note 77 et suiv. Mais nous rejetons ce
raisonnement puisque nous avons rejeté l’interprétation de la loi
de 1885 qui lui servait de fondement.][1 Voy. sur cette matière Lalou, Du bail à nourriture, Paris, 1900,
in-8°. —La constitution de rente viagère met à la charge du débirentier
une obligation de donner, fixe, tant en ce qui concerne la nature
de l’objet dû qu’en ce qui concerné les échéances choisies, et cessible.
Le bail à nourriture met à la charge du preneur une Obligation de faire,
Indéterminée quant à sa valeur, continue dans le temps, et incessible. Il
n’y a pas plus de raison de confondre, en droit, le bail à nourriture avec
la constitution de rerite viagère, qu’il n’y a lieu de le confondre avec la
vente, quand l’acheteur s’engage à entretenir le vendeur de tout ce qui
est nécessaire à la vie (cpr. § 349, texte et notes 24 et 25) , avec le louage
d’ouvragé (par exemple au point de vue de l’application des. art. 1715,
7116, 1717, 1780) ou avec la société, (par exemple au point de vue de
l’application des art. 1865 et 1872). Voy. sur ces différents rapprochements
Lalou, p. 119 et suiv. — Il résulte de là qu’on ne doit appliquer
au bail à nourriture, ni la nullité dans le délai de vingt jours de l’art. 1975
(Rennes, 21 mai 1883, Sir., 85, 2, 184, Voy. cep. Seine, 2 mars. 1898,
Gaz. des Tribunaux, 1893, 2, 344. Cpr. Lalou, p. 272) , ni la suppressionDES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 388. 81
§ 388.
De la constitution des rentes viagères.

Une rente viagère peut être constituée, soit à titre
gratuit, par donation entre vifs ou par testament, soit
■à titre onéreux.

Lorsqu’une rente viagère est constituée par une disposition
à titre gratuit, cette disposition est soumise, à tous
égards, aux règles prescrites pour les donations entre
vifs et les actes de dernière volonté 1. Art. 1969 et 1970.

La rente viagère peut être constituée à titre onéreux,
soit moyennant la translation de la propriété d’un objet
mobilier ou immobilier, soit en retour de l’abandon d’une
somme d’argent [1 bis]. Art. 1968. Au premier cas, la
convention est un contrat parfaitement synallagmatique,
qui, sauf les modifications [résultant de sa nature aléatoire
2, est régi par les principes de la vente. Au second
cas, la convention est une véritable constitution de
rente, et rentre dans la classe des contrats’ imparfaitement
synallagmatiques 3.

Si le prix d’une rente viagère est fourni par un tiers,
la libéralité que celui-ci exerce par ce moyen envers la
du droit de résolution par l’art. 1978. Grenoble, 19 février 1907, Sir.,
07, 2, 230. Cpr. Lalou, p. 356 et suiv. — Indépendamment de l’intérêt
fiscal que présente la détermination précise de la nature du bail à
nourriture (voy. Lalou, p. 384 et suiv.) des questions très délicates
peuvent s’élever en ce qui concerne l’apport du corigréganiste à la Congrégationdont
 il fait partie, connu sous le nom de dot moniale, et
présentant, à beaucoup d’égards, les caractères d’un bail à nourriture.
Voy. § 649, texte et note 68 bis.]
1 Voy. cep. la disposition spéciale de l’art. 917.[1 bis. Cpr. Cass., 13 mai 1888, Sir., 90, 1, 169, et la note de M. Lacoste.]
2 C’est à raison dé la nature aléatoire du contrat de rente viagère, que
l’action en résolution, pour défaut de paiement des arrérages, et l’action
en rescision, pour cause de lésion, ne sont pas recevables contre une vente
faite moyennant une rente viagère. Art. 1978. Pont, I, 678. Cpr. § 358,
notes 7 à 12, .3 D’après M. Pont (I, 677 et 678) , la constitution de rente devrait,
comme tout prêt de consommation, être rangée parmi les contrats unilatéraux.
Voy. pour la réfutation de cette opinion, la note 1re du § 394.VI. 682 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT, DITS.
personne au profit de laquelle la rente se constitue, est
régie, quant à sa validité intrinsèque et à ses effets, par
les règles générales sur les dispositions à titre gratuit 4.
Mais l’acte de constitution de rente.n’est.pas, quant à
sa validité extrinsèque,soumis aux formalités requises
pour les donations entre vifs 5. Art. 1973.
Une rente viagère peut être constituée, soit sur la tête
de celui qui en fournit le prix, ou de celui qui en doit
jouir, soit surla tête d’une tierce personne, qui ne doit
y acquérir aucun droit, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir
son consentement à cet effet 6. Art. 1971. Elle peut même
être établie sur la tête du débiteur 7. Il est également
permis de l’établir sur plusieurs têtes. Art. 1972.
Une rente viagère peut être créée au profit d’une seule
personne ou de plusieurs, appelées à en jouir, soit conjointement ;
soit successivement 8, [réserve faite, d’ailleurs,
dans" cette dernière hypothèse, du caractère de la constitution
de rente au profit du survivant, dans, ses rapports,
soit avec le prémourant, soit avec le débi-rentier 8 bis.]

Le contrat de rente viagère est à considérer comme

non avenu, lorsque la rente a été constituée sur la tête

d’une personne qui n’était plus en vie au jour où il a été
4 Ainsi, elle est nulle, lorsqu’elle est faite au profit d’une personne
incapable de recevoir à titre gratuit. Elle est réductible au taux de la
quotité disponible, lorsqu’elle est faite par une personne qui laisse des
héritiers à réserve. Pont, I, 697.5 Ainsi, elle peut être faite par acte sous seing privé ; et elle n’est pas
assujettie à une acceptation expresse. Duranton, XVIII, 140. Pont, I,
696. La raison en est que, dans l’hypothèse dont il s’agit, le contrat de
constitution de rente est à titre onéreux entre les parties principales,
c’est-à-dire entre le constituant et celui qui fournit le prix de la rente, et
que la libéralité faite au profit du tiers auquel la rente doit être servie,
n’est qu’une stipulation accessoire. Art. 1121.— L’annulation, la révocation,
ou la réduction de cette libéralité, n’influerait en aucune manière
sur l’efficacité du contrat, qui devrait.être exécuté au profit de celui qui
a fourni le prix de la rente, ou de ses héritiers. Pont, I, 697.6 Pont, I, 687, Voy. en sens contraire : Zacharise, § 388, note 4.
7 Duranton, XVIII, 130, Troplong, n° 241, Pont, I, 689.8 Duranton, XVIII, 135. Cpr. § 390, texte et note 2.[8bis. Poitiers, ler février 1881, Sir., 82, 2, 27. Req. (mêmes parties) ,
6 nov. 1882, Sir., 84, 1, 237.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 388. 83
conclu. Art. 1974, Il en est de même dans le cas où la
rente a été créée sur la tête d’une personne qui était déjà
atteinte, au moment du contrat, d’une maladie des
suites de laquelle elle est morte dans les vingt jours de
la date de ce contrat [8 ter ]. Art. 1975. Dans ce dernier
cas, le contrat resterait sans effet, lors même que les
parties auraient eu connaissance de la maladie 9, ou,
qu’elles auraient manifesté l’intention de déroger à cet
égard aux dispositions de la loi 10.

Il importe peu, pour l’application des art.. 1974 et 1975,
que la rente ait été constituée sur la tête du crédi-rentier
lui-même, ou sur celle de toute autre personne 11.
[3 ter. Cette formule exclut l’hypothèse d’un suicide du crédi-rentier,
même à supposer qu’il fût atteint, lors de la conclusion du contrat, de la
monomanie du suicide. Caen, 22 nov. 1871, Sir. ; 72, 2, 29.]9 Toullier, VI, 47. Delvincourt, sur l’art. 1975. Zacharise, § 388, note
6. [Trib. d’Angers, 23 mars: 1896, sous Angers, 29 juin 1897, Sir., 1900,
2, 273, note Wahl.] Voy. cep. Pont, I, 719. D’après cet auteur, le contrat
pourrait valoir dans: ce cas, sinon comme convention aléatoire et à titre
onéreux, du ; moins comme donation. déguisée, faite sous la condition
casuelle de: la mort, dans les vingt jours, de la personne sur la tête de
laquelle la rente, est constituée. Nous ne saurions admettre cette manière
de voir : l’intention d’exercer un acte de libéralité ne résulte nullement,à notre avis, de la circonstance que l’état de maladie de celui sur la tête
duquel la rente est constituée, aurait été connu du crédi-rentier.10 Dans ce cas même, le contrat devrait, d’après l’esprit de la loi, être
considéré: comme étant dépourvu de cause réelle et suffisante. Zacharise,
§ 388, note 8. Req. rej., 15 juillet 1824, Sir., 25, 1, 46. [Angers, 29juin
1897, Sir., 1900, 2, 273, note Wahl.] Voy. cep. Pont, loc. cit. Cet auteur
applique, a fortiori, à cette hypothèse, la solution par lui donnée à l’hypothèse
précédente, par le motif que la disposition de l’art. 1975 n’est pas
d’ordre public. Mais là n’est pas là question ; qui est de savoir s’il peut
exister un contrat aléatoire sans une alea suffisante dans le sens de la loi,
Pour rester conséquent à son idée, M. Pont aurait dû aller jusqu’à dire
que le contrat vaut, en pareil cas, comme convention aléatoire et à titre
onéreux ; et cependant il. ne le maintient qu’à titre de donation déguisée-.
A ce point de vue, nous ferons remarquer que, quand même on devrait
voir dans la dérogation.de l’art. 1975, la preuve de là" volonté d’exercer
un acte de libéralité, ce, qui est tout au. moins contestable, la convention
ne pourrait, malgré cela, être, maintenue comme donation déguisée,
puisque, prise avec son caractère apparent, elle ne réunirait pas les conditions
requisespour son efficacité.11 Duranton, XVIII, 149. Troplong, n° 266. Rouen, 25 juin 1808, Sir., 8 ;
2, 72. Req. rej, 19 janvier 1814, Sir., 20, 1, 479.84 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Que si là rente avait été constituée sur la tête de
plusieurs personnes, le décès de l’une d’elles seulement,
dès avant la conclusion du contrat, ou dans les vingt
jours qui l’ont suivie, ne suffirait pas pour faire considérer
ce contrat, comme non avenu, alors du moins, que la
rente devait, malgré cet événement, continuer ;à être
servie dans son intégralité 12. Il en serait autrement, si
12 Duranton, XVIII, 149. Troplong, n° 275. Taulier, VI, p. 506,
Zacharise, § 388, notes 5 et8. Civ. cass., 22 février 1820, Sir., 20,1, 82.
Grenoble, 21 juin 1822, Dev. et Car. Coll. nouv., VII, 2, 88. [Civ. cass.,
14 nov. 1904, Sir., 05,1, 5.] Voy. en sens contraire : Labbé, Sir., 65, 2, 321
à la note ; Bidart, Revue pratique, 1868, XXII, p. 333. et suiv. [Douai,
23 nov. 1901, Sir., 02, 2, 297, cassé par l’arrêt précité du 14 nov. 1904.]
Ces auteurs écartent, avec raison, l’argument de texte qu’on a voulu tirer
du rapprochement des art. 1974, 1975 et 1972. Si les deux premiers de ces
articles s’expriment au singulier, ce n’est pas, en effet, une raison pour
en conclure qu’ils soient complètement étrangers à l’hypothèse où, conformément
à l’art. 1972, la rente a été constituée sur la tête dé plusieurs
personnes ; et ils s’y appliqueraient évidemment, si toutes ces personnes
étaient déjà mortes lors de la conclusion du contrat, ou venaient à décéderdans les vingt jours de sa passation. Mais, si l’art. 1972 ne fournit aucun
argument en faveur de notre opinion, on ne saurait pas davantage l’invoquer
en faveur dusystème contraire, pour en conclure que, par cela
seul que l’une des personnes, sur la tête desquelles la rente a été constituée,
était déjà morte à la date du contrat, ou est venue à décéder dans les
vingt jours de sa passation, il doit y avoir lieu à l’application des art.1974
et 1975. La vérité est que la difficulté qui nous occupe n’a pas été prévuepar le législateur, et, à défaut du texte qui la décide, c’est dans l’esprit
de la loi qu’il faut en chercher la solution. Or comme dans le cas où la
rente est constituée sur la tête d’une seule personne, la survie de cette personne
à l’expiration du délai de vingt jours depuis la passation du contrat,
forme, aux yeux de la loi, une alea suffisante, on ne voit: pas pourquoi
il en serait autrement, lorsque la rente ayant été constituée sur la tête de
plusieurs personnes, une seule d’entre elles serait décédée dans le délai
de vingt jours. Vainement dirait-on que les art. 1974 et 1975 ne contiennent
qu’une application de la règle générale, d’après laquelle toute erreur
portant sur la substance de la chose entraîne la nullité du contrat, et
qu’une pareille erreur se rencontre dans le contrat de constitution de rente
viagère, par cela même que l’une des personnes sur la tête desquelles la
rente a été établie, était morte au jour du contrat, ou est venue à décéder
dans les vingt jours qui l’ont suivi. Cette explication doit être rejetée
comme conduisant à des conséquences inadmissibles, puisqu’il en résulterait
que, si celui qui a fourni la valeur de la rente, avait connu la mort
de la personne sur la tête de laquelle elle a été constituée, le contrat serait
parfaitement valable. On oublie d’ailleurs que les art. 1974 et 1975 ne seDES, DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 388. 85
par suite du décès de l’un de ceux sur la tête desquels la
rente a été constituée, elle ne devait passer au survivant
que réduite à moitié, ou dans toute autre proportion 13.
[Les art, 1974 et 1975 s’appliquent, non seulement à
l’hypothèse d’une constitution de rente viagère, mais
aussi à l’hypothèse d’une vente faite moyennant le
service par l’acheteur d’une rente viagère existant déjà
à la charge du vendeur au profit d’un tiers 13 bis].
bornent pas à ouvrir une action en nullité dans les hypothèses auxquelles
ils s’appliquent, et déclarent que le contrat ne produit aucun effet ; ce
qui indique clairement qu’aux yeux du législateur, le vice dont le contrat
est infecté n’est pas celui d’erreur, mais résulte de l’absence d’une cause
suffisante. Art. 1131. Cpr. Pont, I, 709 et 721. Cet auteur n’admet notre
manière de voir que pour l’hypothèse prévue par l’art. 1975, et la rejette
pour celle dont s’occupe l’art. 1974. Mais cettedistinction nous paraît
arbitraire, puisque l’art. 1975 se reliant à l’art, 1974 par les mots Il en est
de même, les deux hypothèses que prévoient ces articles, se trouvent
soumises à la même règle. [Cpr. aussi la note de M. Lyon-Caen, sous l’arrêt
précité de la Chambre civile du 14 nov. 1904, Sir., 05, 1, 5. L’éminent
jurisconsulte, tout en admettant, comme nous, que les deux.articles 1974
et 1975 se rattachent au système de la loi sur la causé dans les obligations,
et plus particulièrement à l’art. 1131, critiquela restriction que
nous apportons au texte à l’application de ; ces deux dispositions, et
argumente de cette restriction même, visée à la note 13 infra, pour soutenir
que la nullité de la constitution de la rente viagère, que nous admet
tons en effet dans cette hypothèse, doit pareillement s’étendre à l’hypothèse
visée à la présente note. Les observations que nous avons présentées
plus haut sur la nature de l’alea dont la loi se contente, pour laisser au
contrat de constitution de rente sa pleine validité, lorsque la rente est
constituée sur une seule tête et que le crédi-rentier survit à l’expiration du
délai de vingt jours, nous.paraissent répondre par anticipation à la critique
de M. Lyon-Gaen.] .13 Dans cecas, en effet, le contrat manquerait de cause pour la partie
de la rente frappée d’extinction ; et ce vice affecterait le contrat tout
entier. Paris, 23 mars 1865, Sir., 65, 2, 321. Req. rej., 6 février 1866, Sir.,.
66, 1, 192. [Bordeaux, 7 août 1872, Sir., 73, 2, 15. Cpr. en ce sens. Civ.
cass., 14 nov. 1904, Sir., 05, 1, 5. (note critique Lyon-Caen).] Voy. en
sens contraire : Bordeaux, 10 février 1857, Sir., 57, 2, 544 ; Lyon, ler juillet
1858, Sir., 59, 2, 163 ; Paris, 23 mai 1865, Sir., 65, 2, 323 ; Douai, 30 novembre
1866, Sir., 66, 2, 232. [M. Lyon-Caen (note sous l’arrêt précité de
la Chambre civile, du 10 nov. 1904, Sir., 05, 1, 5) ,tout en rattachant,
comme nous, les deux dispositions des art. 1974 et 1975 au système de la
loi sur la cause, et plus particulièrement à l’art. 1131, pense que ces dispositions
restent applicables même à l’hypothèse visée à la présente ; note.][1bis. Angers, 29 juin 1897, Sir., 1900, 2, 273, note Wahl. M, Wahl86 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Du reste, les art. 1974 et 1975 ne concernent que les
rentes constituées à titre onéreux, et sont étrangers aux
donations faites sous la charge d’une rente viagère 14.

La partie qui invoque l’application de l’art. 1975 est,
tenue de prouver, non seulement que la personne sur la
tête de laquelle la rente a. été constituée était malade
lors de la passation du contrat, mais encore qu’elle est
morte dans les vingt jours des suites de la maladie dont
elle était atteinte à cette époque 15. …,

On applique au calcul du délai de vingt jours, fixé
par l’art. 1975, la règle générale suivant laquelle le dies
a quo ne se compte pas pour la supputation du délai 16.
Lorsque la rente a été établie par un acte sous seing
privé, la seule circonstance que cet acte n’aurait pas
acquis date certaine avant les vingt jours qui ont précédé
la mort de la personne, sur la tête de laquelle elle a été
constituée, n’autoriserait pas celui qui en a fourni la
montre très bien, dans sa note, qu’on ne pourrait limiter l’application
des art. 1974 et 1975 à l’hypothèse d’une constitution de rente, que si l’on
rattachait la nullité dont ils frappent cette opération à l’art. 1110. Elle
se rattache, selon nous, à l’art. 1131. Cpr. la note 12 supra.]Troplong, n° 267. Pont, I, 717. Civ. cass., 18 juillet l836, Sir., 36, 1,
535. [Bordeaux, 9 nov. 1901,et Cass., 17 février 1904, Sir., 04, 1, 335.]
Voy. en sens contraire : Zacharise, § 388, note 8 in fine. Des trois arrêts
que cet auteur invoque à l’appui de son opinion, les deux premiers, déjà
cités à 1a note 11 supra ,sont étrangers à la question actuelle, et le troisième
(Montpellier, 28 décembre 1832) a été cassé par l’arrêt de la cour
suprême indiqué en tête de la note. — Il est du reste bien entendu que,
si un acte, qualifié donation, renfermait en réalité une constitution,de
rente viagère autaux usité en cette matière, et par conséquent établie à
titre onéreux, il y aurait lieu à l’application des art. 1934 et 1975. Req.
rej., 10 juillet 1855, Sir., 56, 1, 262.15 Duranton, XVIII, 147.Troplong, n° 273. Pont, I, 715. [Cass., 10 déc.
1902, Sir,, 03,1, 263.] Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 425.
Cpr. aussi: Paris, 13 juillet.1808, Sir., 9, 2, 221. [Des questions délicates
relatives au secret professionnel du médecin qui a soigné le crédi-rentier
dans la maladie dont il est mort, peuvent d’ai|leurs se poser en pareil cas.
Voy. l’arrêt précité de la Cour de cassation du 10 déc. 1902 et la note.
Voy. aussi, Besançon, 7 juin 1899, Sir., 01, 2, 108. Cpr. dans un ordre
d’idées voisin, Cass., 1er mai 1899, Sir., 01, 1, 161 et la note de M. Esmein.]16 Troplong, n° 276. Pont, I, 714, Zacharise, § 388, texte et note 7.
Rouen, 15 décembre 1821, Sir., 22, 2, 224. Cpr. § 49, textes et note 15.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 388. 87
valeur ou ses héritiers à invoquer l’application de l’art.
197517. Mais ils seraient admis à prouver par témoins,« t.
même à l’aide de simples présomptions, que l’acte de
constitution, quoique portant une date antérieure, n’a
été passé en réalité que dans le délai déterminé par cet
article 18.

Les parties ont la faculté d’établir la rente viagère au
taux qu’il leur plaît de fixer 19. Art. 1976. Toutefois, une
convention qualifiée de constitution de rente viagère
pourrait, par. appréciation de son véritable objet, être
déclarée ne contenir qu’un prêt usuraire déguisé, et,
dans ce cas, les effets en seraient déterminés par les
règles relatives au prêt à intérêt 20.

Les rentes viagères peuvent être déclarées insaisissables,
mais dans le cas seulement où elles sont créées
à titre gratuit, c’est-à-dire quand elles constituent une
libéralité exercée envers celui qui doit en jouir 21.
Art. 1981. Une rente constituée à pareil titre est insaisissable,
même en l’absence de déclaration expresse de la
part du. donateur ou testateur, si elle a été donnée ou
léguée à titre d’aliments. Code de procédure, art. 581,
nos 3 et 422.

Lorsqu’une rente viagère a été créée à ; titre onéreux,
17 Troplong, n° 277. Durariton, XVIII, 131. Marinier, Revue pratique,
1857, II, p. 265 et suiv., n° 3. Taulier, VI, p. 506. Pont, L 724. Zacharias,
§ 388, note 7 in fine. Civ, cass., 21 mars 1842, Sir., 42, 1, 300. Voy. en
sens contraire: Delvincourt, III, p. 425 ; Golmar, 20 septembre 1830,
Sir., 31, 2, 183 ; Angers, 18 février 1837, Sir., 39, 2, 426. Cpr. aussi : Pont,
I, 723 ; Req. rej., 15 juillet 1824, Sir., 25, 1, 48.18Non obstat, art. 1322 : Arg. art. 1348 et 1-353. Voy. les autorités
citées à la note précédente.Les dispositions de la loi du 3 septembre 1807 sur le taux de l’intérêt
sont, à raison même de la nature aléatoire du contrat de rente viagère,
inapplicables à ce contrat. Maleville, sur l’art. 1976. Duranton,
XVIII, 152. Zacharia, § 388, texte et note 10.20 Pont, I, 728. Civ. cass., 31 décembre 1833, Sir., 34, 1, 104. Req. rej.,
26 juin 1845, Sir., 45, 1, 834.21 Un donateur ne pourrait pas déclarer insaisissable la rente viagère
. qu’il stipulerait à son profit, comme charge de la donation. Pont, I, 780.Rennes, 25 juillet 1840, Sir., 40, 2, 422. Cpr. § 327, note 5.22 Cpr. cep. Code de procédure, art. 582 ; Duranton, XVIII, 180.88 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
ce ne sont pas seulement les arrérages échus, mais encore
ceux à échoir, qui peuvent être frappés de saisie, ainsi
que le fonds même de la rente 23.
§ 389.Des droits et des obligations qui résultent du contrat derente viagère.

Le débiteur d’une rente viagère est tenu :
1° De fournir toutes les sûretés qu’il a promises.
Art. 1977.

2° De payer régulièrement les arrérages, aux époques
déterminées par le contrat, et tarit que durera la rente.

Art. 1978.

Les arrérages s’acquièrent jour par jour. Le créancier
n’y a droit, qu’en proportion du nombre de jours qu’a
vécu la personne sur la tête de laquelle la rente a.été
constituée 1. Toutefois, s’il a été convenu que la rente
serait payée d’avance, chaque terme est acquis en entier
au créancier du jour où le paiement a dû en être fait.
Art. 1980.
23 Troplong, n°345, Roger, De la saisie-arrêt, n° 358 bis. Pont, I, 777.
Zachariav, § 388, note 2. Paris, 2 janvier 1823, Sir., 25, 2, 5. Chambéry,
8 mars 1862, Sir., 62, 2, 529.1 Les arrérages s’acquérant par jour, et non par heure, ils rie sont dus
que dans la proportion du nombre de jours expirés au moment du décès
de la personne sur la tête de laquelle la rente était constituée. Le créancier
ou ses héritiers n’ont donc pas droit aux arrérages du dernier jour
de la vie de cette personne. Cpr. art. 586. Proudhon, De l’usufruit, II, 910.
Pont, I, 773. Zacharioe, § 389, note 1. Mais il ne faut pas conclure de là
que, dans le cas où la rente a été stipulée payable d’avance, le créancier
ou ses héritiers n’aient droit à un nouveau terme qu’autant que la personne
sur là tête de laquelle elle a été constituée survit à là fin du jour fixé pour
son échéance. Le terme est acquis par cela seul que cette personne vivait
encore au commencement de ce jour. Nous croyons devoir rétracter
l’opinion émise sur ce point dans nos précédentes éditions, par la raison
qu’il s’agit de déterminer, non le jour auquel le débiteur peut être poursuivi,
mais le moment auquel le droit du créancier à un nouveau terme
s’est trouvé ouvert. Pont, I, 775. Voy. en sens contraire Troplong, n° 336 ;
Taulier, VI, p. 510.DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 390. 89
On ne peut exiger le paiement des arrérages d’une
rente viagère qu’en justifiant de l’existence de la personne
sur la ; tête de laquelle la rente a été constituée,
jusqu’à la fin du. dernier jour pour lequel ils sont réclamés.
Art. 1983.

Ce fait, peut être prouvé soit par un certificat de vie 2
ou.par un acte de décès, soit à l’aide de tout autre moyen
de preuve 3. Toutefois, si le crédi-rentier ou ses héritiers
veulent procéder par voie de saisie, ils doivent, en général,
pour la validité de leurs poursuites, signifier, avec le
commandement, un certificat de vie ou un acte, dé
décès 4.

§ 390.
Des différentes manières dont s’éteint l’obligation de servir
une rente viagère, et dont se résout le contrat de constitution.

L’obligation de servir une rente viagère s’éteint par
la mort naturelle 1 de la personne ou des personnes sur la
tête desquelles elle a été constituée Art. 1980, al. 1.

A moins de stipulation contraire, la rente constituée
au profit de plusieurs personnes, de deux époux, par
exemple, ne s’éteint pas pour partie par la mort de l’une
d’elles ; elle passe, tout entière sur la tête des survivants 2.
2 Cpr. sur les autorités compétentes pour délivrer des certificats de
vie et sur la forme de ces actes. Loi des 6-27 mars 1791, art. 11.—Voy. en
particulier sur les attestations à produire par les pensionnaires de l’Etat :
Décrets des21 août et 23 septembre 1806 Ordonnance du 6 juin 1839.3 Cpr. § 53, texte et note 15 et 16.4 Req. rej., 18 juin 1817. Sir, 17, 1, 288 Civ. rej, 19 novembre 1817,
Sir., 18, 1, 85, Cpr. cep. Pont, 1, 789 et 790 ; Req. rej., 19 août 1824, Sir.,
25, 1, 49 ; Paris, 17 janvier 1840, Sir., 40, 2, 50 ; Req. rej., 9 juin 1869,Sir., 69, 1, 405. . . . .1 A la différence de la mort naturelle, la mort civile n’entraînait pas
l’extinction de la rente, viagère. Art. 1982. Cpr. sur les effets que la mort
civile produisait en cette matière : § 82, texte et note10.2 Pothier, nos 241 et suiv. Troplong, nos 245 et suiv. Taulier, VI,
p. 503. Pont, I, 692. Zachariaî, § 388, note 4 in fine. Req. rej., 18 janvier
1830. Sir., 30, 1, 142. Voy. en sens contraire : Duranton, XVIII, 34 ;
Dijon, 22 janvier 1845, Dalloz, 1845, Part. IV, v° Legs, n° 3.90 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Lorsque le débiteur d’une rente viagère a donné la
mort à la personne sur la tête de laquelle elle avait été
constituée, le crédi-rentier ou ses héritiers ont droit à
des dommages-intérêts, dont la quotité doit être arbitrée
parle juge. Ils peuvent, de plus, si le contrat a été fait
à titre onéreux, en provoquer la résolution 3.]

Dans le cas où le créancier d’une rente viagère créée
sur la tête d’un tiers vient à décéder avant ce dernier, la
rente passe à ses héritiers, qui sont autorisés à en réclamer
les arrérages jusqu’au décès de ce tiers 4.

Lorsque le débiteur d’une rente viagère, constituée
à titre onéreux, néglige de fournir les sûretés par lui
promises 5, ou diminue par son fait celles qu’il a données 6,
le créancier est autorisé à demander la résolution du
contrat de constitution, et, par suite, la restitution du
prix de la rente. Art. 1977.
Le débiteur doit être considéré comme ayant diminué
par son fait les sûretés données pour l’exécution du
contrat, lorsqu’il a aliéné une partie de l’immeuble ou
des immeubles hypothéqués, sans interdire à l’acquéreur
là faculté de purger 7. La vente intégrale du seul
immeuble hypothéqué à la garantie de la rente, que le
débiteur aurait consentie sans imposer à l’acquéreur
l’obligation de la servir, pourrait aussi, selon les circonstances,
constituer une diminution des sûretés
3 Pont, I, 784. Poitiers, 13 nivôse an X, Sir,, 2, 2, 129. Paris, 18 janvier
1811, Sir., 11, 2, 81, Amiens, 10 décembre 1840, Sir., 43, 2, 3.4 Delvincourt, III, Part. I, p. 206. Pont, I. 688. Cpr. Req. rej., 29 mai
1865, Sir., 65, 1, 224.5. L’insuffisance des sûretés, promises par le débiteur de la rente et
l’absence même de pareilles sûretés ne donnent pas lieu à l’application
de l’art. 1977. Pont ; I, 736. Zacharise, § 390, note 3. Civ. cass., 18 décembre
1822, Sir., 23,.1, 220. Douai, 25 novembre 1833, Sir., 34, 2, 238. —Mais il importe peu que les sûretés aient été promises purement et simplement,
ou qu’elles n’aient dû être fournies que dans telle ou telle éventualité.
Civ. cass., 2 décembre 1856, Sir., 57, 1, 3560.6 Arg. art. 1188. Duranton, XVIII, 163. Troplong, n° 291. Taulier,
p. 507. Pont, I, 737.7 Cpr, § 286, texte n° 1 et note 14. Pont, I, 739. Colmar, 25 août 1810,
Sir., 11, 2, 52. Pau, 23 août 1834, Sir., 35, 2, 120.DES DIVERSES,ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 390. 91
données 8. Mais l’établissement par le débiteur de nouvelles,
hypothèques sur les immeubles affectés à la
garantie de là rente, ne constitue pas une diminution
de sûretés dans le sens de l’art. 1977 ; et cela quand
même les nouveaux créanciers hypothécaires auraient
poursuivi la. vente forcée de ces immeubles 9, Du reste,
si les sûretés avaient été diminuées indépendamment
du fait du débiteur, le créancier ne pourrait, à défaut
de nouvelles garanties, demander la résolution du contrat
10.

Te débiteur, pour suivi en résolution du contrat conformément
à l’art. 1977, peut cependant, jusqu’au jugement
définitif, arrêter les effets de la demande, en fournissant
les sûretés stipulées, ou en reconstituant celles
qu’ila diminuées 11. Cette demande tomberait d’ailleurs
d’elle-même, et la rente serait à considérer comme
éteinte, si la.personne sur la tête de laquelle elle a été
constituée venait à décéder dans le cours, de l’instance
12.

Lorsque la ré solution est prononcée, le débiteur ne
peut, [même en l’absence d’une clause pénale 12 bis],
8 Cpr. Pont, loc, cit-, Riom, 4 août 1818, Sir., 19, 2, 37 ; Civ cass.,
16 avril 1839, Sir., 39, 1, 511 ; Bordeaux, 6 juin 1840, Dalloz, 1840, 2,200.9 Cela paraît d’autant plus certain que l’expropriation des immeubles
hypothéqués pour sûreté de la rente, aurait pu avoir lieu indépendamment
de toute nouvelle constitution d’hypothèque, volontairement
consentie par le débiteur. Pont, I, 740. Paris, 23 avril 1853, Sir., 55, 2,
199. Voy. cep. : Dijon, 14 mars 1817, Sir., 17, 2, 372.10 ZachariEe, § 390, note 4, Paris, 21 décembre 1836, Sir., 3.7, 2, 427.11 Troplong, n° 296, Pont, I, 741. Bruxelles, 21 avril 1810, Dev. et
Car. Coll. nouv., III, 2, 259.12 Pothier, ,n°229, Durathon, XVIII, 166. Troplong, nos 297 et suiv.
Larombière, Des obligations, II, art. 1184, n°22. Demolombe, XXV, 516.
Pont, I, 743. Zacharise, § 390, note 5, in fine.[12 bis. A plus forte raison dans le cas où le contrat de constitution de
rente contient une clause pénale ayant pour objet de lui interdire, en
cas de résolution, la.répétition des arrérages déjà payés. Cette clause
pénale-est licite. Civ. rej. 24 déc. 1884, Sir., 85, 1, 415. — Même au cas où
la constitution de la rente viagère résulte de la conversion en rente viagère
du prix d’un immeuble acheté par le débi-rentier, et où le débi-rentier est
en faillite. (Dijon, 9 déc. 1903, Sir., 07, 2, 73, et la note de M. Demogue,
pour les. difficultés spéciales qui' résultent de la nature des opérations92 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS. ,
réclamer la restitution des arrérages qu’il a, déjà payés
en offrant de laisser déduire les intérêts du prix de là
rente 13. Il doit même être condamné à en acquitter les
arrérages jusqu’au jour du jugement définitif 14,

Le seul défaut de paiement des arrérages d’une rente
viagère, constituée' à titre onéreux, n’autorise pas le
créancier à demander la résolution du contrat 15 ; il n’a,

[toutes choses égales d’ailleurs 15 bis ], que le droit de
saisir 16 et de faire vendre les biens du débiteur, pour faire
similaires faites pour son commerce par le débirentier, et de l’extension
possible aux risques par lui courus, du chef de ces opérations, des règles
sur le calcul des risques en matière d’assurance vie). ]13 L’art, 1183 ne peut, en pareil cas, recevoir sa complète application,
puisqu’il n’est pas possible de faire disparaître rétroactivement les risques
que de fait, le crédi-rentier a courus ; et celui-ci doit, par cela même, être
dispensé de restituer la portion des arrérages qui forme l’équivalent de
ces risques. Duranton, XVIII, 164. Troplong, n° 198. Taulier, VI, p. 508.
Pont, I, 747. Zacharise, § 390, texte et note 5. Bruxelles, 10 août 1833,
Sir., 34, 2, 399, Paris, 22 février 1837, Sir., 37, 2, 291. Caen, 16 décembre
1843, Sir., 44, 2, 97. Dijon, 22 janvier 1847, Sir., 48, 2, 206. [Req. 13 mars
1888, Sir., 90, 1, 169, et la note de M, Lacoste.] Cpr. aussi : Req. rej.,
21 novembre 1827, Sir., 28, 1, 193. Voy en sens contraire : Maleville,
sur l’art. 1977. [Il est d’ailleurs bien entendu que nous fondons la solution
donnée au texte sur la raison que nous indiquons au début de la
présente note, et non pas, comme paraît l’admettre la Chambre des
requêtes dans l’arrêt précité du 13 mars 1888, sur l’art. 549. Cpr. § 206,
texte et note 4, et la fin des. observations de M. Lacoste, sous l’arrêt
susyisé. ]11 La raison en est que le crédi-rentier, demandeur en résolution du
contrat de constitution de rente viagère, a continué de courir, jusqu’au
jour du jugement, les risques inhérents à ce contrat, puisque sa mort,
arrivée au cours de l’instance, aurait eu pour effet de faire tomber la ;
demande. Pothier, n° 230. Merlin, Rép. v° Rente viagère, n° 4, Delvincourt,
III, p. 420. Pont, I, 747. Zacharioe, loc. cit. Colmar, 25 août 1810
Sir., 11, 2, 52. Bordeaux, 6 juin 1840, Dalloz, 1840, 2, 200. Voy. cep.
Civ. cass., 25 août 1843, Sir., 43, 1, 892.15 II n’y a pas, sous ce rapport, à distinguer entre un simple retard
dans le paiement des arrérages, et l’impossibilité absolue de servir la
rente. Civ. cass., 18 décembre 1822, Sir., 23, 1, 220.[15bis. Cpr. Lyon, 28 avril 1875, Sir., 75, 2, 322, et § 537 5, note
107 bis.]16 Cette expression ; s’applique à toutes espèces de saisies, et notamment
à la saisie-arrêt des créances appartenant au débi-rentier. Civ. cass.,
10 avril 1839, Sir., 39, 1, 511. Pau, 6 août 1861, Sir., 62, 2, 467.DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 390. 93
consentir ou ordonner, sur le prix de la vente, [et accessoirement
sur les intérêts capitalises de ce prix insuffisant
16 bis], l’emploi d’un capital productif d’une somme
d’intérêts égale à la rente 17. Art. 1978.

Lorsque la créance du crédi-rentier est purement,
chirographaire et que la discussion des biens du débiteur
n’a pas produit une somme suffisante pour désintéresser
les autres créanciers et pour constituer en même
temps le capital nécessaire au service de la rente, le
crédi-rentier doit être admis à la distribution pour une
somme égale à ce capital, sauf aux autres créanciers à se
partager cette somme après l’extinction de la rente
viagère 18. Que si, la créance du crédi-rentier étant hypothécaire,
le montant de sa collocation ne fournit pas
un capital suffisant pour le service des arrérages, il est
autorisé à prélever annuellement, sur ce capital même,
le complément de ces arrérages 19, sans préjudice du
[ 16 bis. Civ., cass., 29 août 1870, Sir., 71, 1, 157.].17 Tel est, dans l’art. 1978, le sens des termes l’emploi d’une somme
suffisante pour le service des arrérages. Duranton, XVIII, 170. Pont, I, 757.
Paris, 5 juillet 1806, Sir., 6, 2, 230. Nîmes, 11 avril 1807, Sir., 7, 2, 336.
Riom, 18 janvier 1844, Sir., 44, 2, 166. Caen, 24 janvier 1851, Sir., 51, 2,
495. Pau, 6 août 1861, Sir., 62, 2, 467. Req. rej., 5 novembre 1862, Sir.,
63, 1, 261. Caen, 12 mai 1864, Sir., 64, 2, 243. [Cpr. Poitiers, 7 déc. 1885,
Sir., 86, 2, 81, et § 285, note 7.]18 Pont, 1, 761.13 Les créanciers postérieurs en rang au crédi-rentier, ne peuvent se
plaindre de l’absorption successive du capital mis en réserve pour le
service de la rente, puisque, d’une part, ils n’ont aucun droit à exercer
sur ce capital, tant que le crédi-rentier n’est pas complètement désintéressé,
et que, d’autre part, ce dernier, tout en absorbant ce capital, ne
touche en réalité que les arrérages qui lui sont dus. Les créanciers postérieurs
ont d’ailleurs le moyen d’empêcher ce résultat en offrant de se
charger du service de la rente et en fournissant des sûretés hypothécaires
suffisantes. Cpr. § 285, texte n° 2 et note 7. Metz, 15 novembre 1843, Sir.,
44, 2, 85. Agen, 3 janvier 1844, Sir., 45, 2, 405. Grenoble, 4 décembre 1855,
Dalloz, 1856, 2, 278. Voy. en sens contraire : Grenier, Des hypothèques, I,
186 ; Troplong, Des hypothèques, IV, 959 quater ; Pont, I, 760. Ces auteurs
objectent.à tort que notre manière de voir aboutirait, d’une manière
indirecte, à la résolution prescrite par l’art. 1978. Il est évident, en effet,
que le crédi-rentier ne recevra pas, contrairement à l’art. 1978, son capital
comme tel, et que la possibilité du décès ; dans un temps plus ou moins
rapproché, de la personne sur, la tête de laquelle la rente est constituée94 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
droit qui lui appartient de concourir sur la masse chirographaire,
d’après le mode réglé par les art. 552 à 556 du
Code de commerce.

La disposition de l’art. 1978 n’est plus applicable,
lorsque la rente viagère forme la condition.d’une donation
20. En pareil cas, le donateur peut, à défaut dû service
des arrérages, demander la révocation de la donation 21.
Art. 953.

D’un autre côté, l’application de l’art. 1978 peut être
écartée au moyen d’un pacte commissoire expressément
stipulé 22. Il est même permis de convenir que la résolution
aura lieu de plein droit, avec ou sans mise.en
demeure 23. Dans ces circonstances, les arrérages sont
dus jusqu’au jour de la résolution prononcée en justice,
ou opérée de plein droit 24.
laisse ouverte au profit des créanciers postérieurs la chance de l’extinction
de la rerite viagère.20 Cpr. sur quelques autres hypothèses, particulières dans lesquelles
l’art. 1978 n’est plus applicable : Req. rej., 20 novembre 1827, Sir., 28,
1, 193 ; Bourges, 2 avril 1828, Sir., 29, 2, 248 ; Req. rej., 13 juin 1837,
Sir., 38, 1, 45 ; Douai, 15 juin 1846, Sir., 46, 2, 535 ; Civ., cass.,
16 mars 1866, Sir., 66, 1, 350.21 Duranton, XVIII, 543. Troplong, n° 312. Demolombe, XX, 582,
Pont, I, 751. Poitiers, 6 janvier 1837, Sir:, 37, 2, 261. Caen, 21 avril 1841,
Sir., 41, 2, 433. Rouen, 27 août 1846, Sir., 48, 2, 90. Pau, 6 août 1861,Sir., 62, 2, 467. Nancy, 22 février 1867, Sir., 68, 2, 50. [Req., 6 déc.1881
(sol. impl.) , Sir., 84, 1, 19. Voy. § 707 bis. note 1.]22 Le pacte commissoire n’est contraire, ni à l’essence du contrat de
rente viagère, ni à l’ordre public ou aux bonnes moeurs, et doit par conséquent
avoir son effet (Discussion au Conseil d’Etat, Locré, Lég., XV, p. 149
et p. 156, n° 7). Pont, I, 763. Zacharise, § 390, texte et note 6, Bordeaux,
30 août 1814, Sir., 15, 2, 144. Rouen, 27 janvier 1815, Sir., 15, 2, 140.
Bordeaux, 5 juillet 1816, Sir., 17, 2, 74. Civ. rej, 26 mars 1817, Sir., 17, 1,
215. Bordeaux, 14 mars 1829, Sir., 29, 2, 168. Toulouse, 2 juin 1832, Sir.,
32, 2, 284, Paris, 22 février 1837, Sir., 37, 2, 291. Civ. rej., 23 août 1843,
Sir., 43, 1, 892. Caen, 16 décembre 1843, Sir., 44, 2, 97. [Grenoble, 13 janvier
1887, et Req., (mêmes parties) , 13 mars 1888, Sir, 90, 1, 169 (note
critique de M. Lacoste sur la rédaction de l’arrêt). Poitiers, 18 nov. 1907,
Sir., 08, 2, 128.] Voy. en sens contraire : Paris, 2 décembre 1812, Sir.,
13, 2, 142. Cpr. Duranton, XVIII, 169.33 Req. rej., 26 mai 1868, Sir., 69, 1, 76. Req. rej., 9 juin.1869, Sir., 69,1, 405.24 Cpr. notes 13 et 14 supra ; Req. rej., 26 mai 1868, Sir., 69, 1, 76.
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 391, 95.

Le débiteur d’une rente viagère, ne peut, sauf convention
contraire 25, s’affranchir, sous aucun prétexte, de
l’obligation de la servir pendant la vie de celui sur la tête
duquel elle a été constituée 26. Art. 1979.

Le droit d’exiger le service d’une rente viagère (le fonds
ou corps de la rente) se prescrit, comme toute créance en
général, par le laps de trente années 27. Art. 2262. Ce
délai court, à dater du jour même de la constitution, s’il
n’a été fait aucun paiement d’arrérages, et au cas contraire,
à dater du jour du dernier paiement 28. Quant aux
arrérages échus, ils se prescrivent par cinq ans. Art. 2277.
B. DES CONTRATS IMPARFAITEMENT SYNALLAGMATIQUES.
a. Du commodat ou prêt à usage.
SOURCES. Code Napoléon, art. 1875-1891. — BIBLIOGRAPHIE. Traité du
prêt à usage et du précaire, par Pothier. Traité du prêt à usage, par
Duvergier ; vol. VI de la continuation de Toullier ; Paris, 1843. Traité
du prêt, par Troplong ; Paris, 1845 ; l vol. in-8. Pont, Des petits contrats,
I, n°s 1 à 130.
§ 391
Notion du commodat.
Des conditions essentielles à l’existence de ce contrat,
et de celles qui sont nécessaires à sa validité.

Le commodat ou prêt à usage est un contrat par lequel
l’un des contractants livre gratuitement à l’autre une
25 Troplong, n° 324. Pont, I, 770. Zacharia, § 390, note 9.23 Duranton, XVIII, 172. Paris, 8 août 1806, Sir., 6, 2, 236.21 Pothier, n° 259. Merlin, Rép., v° Rente viagère, § 17. Delvincourt, sur
l’art. 2263. Vazeille, Des prescriptions, I, 357. Troplong, De la prescription,
1, 182. Duranton, XVIII, 184 ; et XXI, 348. Pont, I, 787. Zacharise,
§ 390, texte et note 10 ; § 772, texte et note 5. Toulouse, 21 janvier 1828,
Sir., 29, 2, 260. C’est à tort que la Cour de Metz (28 avril 1819, Sir., 20, 2,
12) et celle de Lyon (5 avili 1824, Sir., 26, 2, 156) ont jugé que les arrérages
échus.étaient seuls prescriptibles.
28 Cpr. § 213, texte n° 2, lett. a et note 10. Outre les autorités citées
en ce sens dans cette note, voy. encore.: Marcadé sur l’art. 2263 ; Pont,
I, 787.96 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS. .
chose mobilière ou immobilière 1, dont ce dernier est
autorisé à se servir, à charge de la rendre dans son individualité,
au terme expressément ou tacitement convenu
2. Art., 1875, 1876 et 1888.

Les caractères essentiels et distinctifs du commodat
sont donc les suivants :
a. Le prêteur ne concède à l’emprunteur que l’usage
de la chose qui forme la matière du contrat. Il en résulte
que le prêteur conserve, abstraction faite de cet usage,
tous les droits qui lui appartenaient sur la chose, avant
le contrat. Art. 1877 3. Il en résulte encore que les choses
qui se consomment par l’usage auquel elles sont naturellement
destinées, ne peuvent former la matière d’un
commodat, à moins que l’usage spécial,et exceptionnel
auquel les parties les destinent, soit de nature à ne pas
en nécessiter la consommation 4. C’est ce caractère qui
distingue le commodat du prêt de consommation.
Art. 1874 et 1878.
b. L’usage de la chose est abandonné gratuitement
à l’emprunteur. C’est par ce caractère que le commodat
diffère du louage [4 bis]. Art. 1876.
1 Pont, I, 37. Cpr. Colmar, 18 avril 1806, Sir., 6, 2, 965. [Crim. cass.,
11 mai 1901, Sir., 04, 1, 111. Crim, cass., 9 janvier 1903, Sir.,.06, 1, 430.]2 Cpr. sur la définition du commodat, et sur l’effet de la promesse par
laquelle une personne s’engagerait à livrer une chose à titre de commodat :
§ 340, note 6 ; Duranton, XVII, 487 ; Zachari », § 391, note 1re.3 La rédaction de l’art. 1877 n’est pas complète : d’une part, il n’est pas
nécessaire que l’on soit propriétaire d’une chose pour pouvoir la donner
à commodat ; et, de l’autre, le propriétaire lui-même peut recevoir sa
chose à ce titre ; c’est ainsi, par exemple, que l’usufruitier peut prêter à
usage au nu propriétaire la chose soumise à l’usufruit. L’art. 1877 statue
sur l’hypothèse la plus fréquente, c’est-à-dire sur celle où le commodat
est consenti par le propriétaire de la chose. Cpr, Pothier, n° 19 ; Delvincourt,
sur l’art. 1877 ; Duranton, XVII, 514 ; Pont, I, 22 ; Zachariîe,
§ 391, texte et note 2.4 Ainsi, on peut prêter à usage des espèces monnayées, pompse vel
ostentationis causa, par exemple, à un caissier dont la caisse doit être
prochainement inspectée, pour le mettre à même de justifier qu’il est en
règle. L. 3. § ult., et L. 4, D. commod. (13, 6). Duranton, XVII, 503, Pont,
I, 39. Zacharise, § 391, texte et note 3.[4 bis. Cpr. Montpellier, 19 mars 1901, Sir., 05, 2, 57, et Paris, 1er juillet
1903, ibid. (note Wahl). Ces arrêts visent la question de la nature juri-DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 391. 97
c. L’usage de la' chose est concédé au commodataire
pour le temps déterminé par la convention, ou, à défaut
de fixation expresse, pour le temps nécessaire à l’usage
en vue duquel elle a été empruntée. C’est ce caractère
qui distingue le commodat du précaire, par lequel
l’usage d’une chose est concédé, non pour un délai
déterminé d’avance, soit explicitement, soit implicitement,
mais pour un temps laissé à la discrétion du
prêteur, qui peut, par conséquent, en réclamer la restitution,
quand bon lui semble 5.

Toute personne jouissant de l’administration de sa
fortune est capable de prêter ou d’emprunter à titre de
commodat, dans les conditions usuelles de ce contrat 6.

Le commodat est, sous le rapport de son existence, de
sa validité, et de sa preuve, soumis aux conditions
exigées et aux règles établies pour les contrats en général.

Ainsi, le cornmodat rie peut avoir pour objet que des
choses dont l’usage est dans le commerce. Art. 1878.

Ainsi encore ; la preuve testimoniale d’un commodat
n’est pas admise au-dessus de 150 fr., sans commencement
de preuve par écrit 7.
dique de la location de coffre-fort, clans quoi certains jurisconsultes ont
proposé, bien à tort, de voir un commodat, et qui reste, malgré quelques
difficultés ; un. bail proprement dit. Voy. sur ce point la note précitée
de M.Wahl.]5Precarium est, quod precibus pelenli ulendam conceditur tamdiu,
quamdiu, is, qui concessil, patitur. L.l, D. de precar. (43, 26). — Le précaire
diffère encore du commodat, en ce qu’il peut être concédé par l’administrationsur des fonds dépendant du domaine public. Cpr. § 181, texte
et note p. 4 ; § 185, texte n°,4. - Il est du reste régi par les mêmes
règles que.le commodat, notamment en ce qui concerne la responsabilité
de celui auquel il, a été concédé. Pothier, n° 89. Duvergier, n° 127.
Troplong, n° 156. Pont, I, 115. Zacharise, § 391, texte et note 4.6 Duranton, XVII, 510, et suiv., Troplong, n° 55 et suiv. Pont, I,
54 à 56. Voy. cep. Delvincourt, III, p. 404 ; Taulier, VI, p. 420 et 421  ;Duvergier, nos 46 à 48.7 Toullier, IX, 30, Duranton, XIII, 313, et XVII, 498. Duvergier,
n° 51. Troplong, nos 58 à 68. Taulier, VI, p. 421. Pont, I, 30. Voy. en sens
contraire : Colmar, 18 avril 1806, Sir., 6, 2, 965.98 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.§ 392.Des obligations de l’emprunteur.

1° L’emprunteur doit n’employer la chose prêtée
qu’à l’usage expressément indiqué par la convention,
ou à défaut de convention, expresse, qu’à celui auquel
elle est destinée d’après sa nature. Art. 1880.

2° Il doit apporter à la garde et à la conservation
de la chose prêtée, tous les soins d’un bon père de famille.
Art. 1880.

En vertu de cette obligation, l’emprunteur est responsable
du dommage que la chose prêtée a reçu par sa
faute. Mais on ne doit pas considérer comme arrivé par
sa faute, un dommage qui serait le résultat de l’usage pour
lequel la chose a été empruntée. Art. 1884.

L’emprunteur ne répond pas des cas fortuits et de
force majeure, pourvu que ces accidents n’aient pas été
précédés de quelque, faute de sa part, sans laquelle le"
dommage n’aurait point eu lieu 1. A,cet égard, il importe
de remarquer que l’emprunteur est en faute :

a. Si la chose empruntée n’a péri par cas fortuit ou
force majeure, que parce qu’il l’a employée à un autre
usage, ou pour un temps plus long qu’il ne le devait 2.
Art. 1881 ;
1 Cpr. § 308, texte n° 3 et note 35.2 II ne faut pas confondre le cas où l’emprunteur est en faute pour
s’être servi de la chose empruntée plus longtemps qu’il ne le devait, et où,
par suite de cette faute, elle vient à périr par cas fortuit ou de force
majeure, avec celui où elle périt par un accident de cette nature, mais
indépendamment de toute faute de l’emprunteur après la mise en demeure
de ce dernier. L’emprunteur peut, dans le second cas, invoquer l’exception
établie par le second alinéa de l’art. 1302, tandis que dans le premier,
la faute qu’il a commise écarte, d’une manière absolue, l’application de
cette exception. Pont, I, 73. Zacharise, § 392, note 1re. C’est à tort que
plusieurs auteurs (Delvincourt, III, p. 406 ; Durantori, XVII, 520:
Duvergier, n° 64 ; et Troplong, n° 101)  ; étendent aux hypothèses prévues
par l’art. 1881, l’exception admise par l’art. 1302, qui ne concerne que le
cas de mise en demeure, et se trouve complètement étranger au cas de
faute.
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 392. 99

b. Si, pouvant garantir la chose empruntée du dommage
qu’elle a éprouvé, en employant sa propre chose,
il ne s’est pas servi de cette dernière ; ou si, ne pouvant
conserver que l’une des deux, il a préféré la sienne.
Art. 1882.

Conformément aux principes développés au n° 3 du
§ 308, l’emprunteur répond exceptionnellement des cas
fortuits et de force majeure, lorsqu’il s’est chargé de ces
risques, ou lorsque le dommage n’a eu lieu qu’après sa
mise en demeure 3. L’estimation donnée à la chose, au
moment du prêt, produit les mêmes effets qu’une convention
expresse par laquelle l’emprunteur se serait
chargé des risques de cette chose. Art. 1883. .

3° L’emprunteur est tenu de restituer la chose au
prêteur, après l’expiration du temps pour lequel elle lui
a été prêtée. Si l’emprunteur a fait, pour la conservation
de la chose prêtée, quelques dépenses qu’il soit
fondé à répéter, il est autorisé à la retenir jusqu’au remboursement
de ces dépenses 4. Mais il ne peut la garder
en compensation de ce qui lui serait dû par le prêteur,
lors même qu’il s’agirait de deniers empruntés ad pompam
vel ostentationem 5. Art. 1885 et 1293, n° 3. Toutefois, il
serait admis à compenser ce que lui doit le prêteur avec
les condamnations en dommages-intérêts qui pourraient
être prononcées contre lui à raison de la perte ou des
détériorations de la chose empruntée 6.

Lorsque plusieurs, personnes ont conjointement
emprunté la même chose, elles en sont solidairement
responsables envers le prêteur. Art. 1887.
8 Duranton, XVII, 529. Zacharise, § 392, texte et note 5.4 Voy, sur ce point, les autorités citées à la note 6 du § 256 bis. Adde
en sens contraire : Pont ; Des petits contrats, I, 101 à 103.3 Cpr. art. 1291 ; et § 327 , note 3. Pont, I, 100.
6 Pothier, n° 44. Toullier, VII, 383. Duranton, XVII, 537. Troplong,
n° 131. Marcadé, sur l’art. 1293. Pont, I, 99. Zacharise ; § 329, note 3,100 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.§ 393.Des obligations du prêteur.

1° Le prêteur est tenu de laisser à l’emprunteur ou
à ses héritiers l’usage de la chose prêtée pendant le
temps expressément ou tacitement convenu. Art. 1888
et 1879, al. 1. Toutefois, cette obligation cesse à l’égard
des héritiers de l’emprunteur lorsqu’il résulte des circonstances
que le prêt n’a été fait qu’en considération
de emprunteur, et: à lui personnellement 1. Art. 1879,
al. 2. D’un autre coté, le prêteur est autorisé à demander
la restitution de la chose avant l’expiration du délai
convenu, si des , circonstances pressantes et imprévues

la lui rendent nécessaire. Art. 1889.

2° Le prêteur est obligé de rembourser à l’emprunteur
les dépenses, nécessaires que celui-ci a faites pour
la conservation de la chose, lorsqu’elles étaient tellement

urgentes qu’il n’a pas pu en prévenir le prêteur.
Quant aux dépenses faites, non pour la conservation de
la chose, mais pour en faciliter l’usage, elles restent à la
charge de l’emprunteur 2. Art. 1886 et 1890.

3° Le prêteur qui, ayant connaissance de quelques
défauts cachés de la chose 3, a négligé, d’en avertir l’emprunteur,
est responsable envers ce dernier du dommage

qu’il peut avoir éprouvé par suite de l’usage qu’il en
a fait, ou de l’impossibilité où il a été de s’en servir pour
1 Pothier, n° 27. Duranton, XVII, 500. Selon Delvincourt (sur
l’art. 1879) , on devrait considérer le commodat comme fait dans l’intérêt
exclusif de l’emprunteur personnellement, toutes les fois que le contraire
ne résulterait pas des circonstances. Mais cette manière de voir nous
paraît contraire aux dispositions de l’art. 1879 ; elle conduirait à ériger
en règle ce que le deuxième alinéa de cet article indique comme une
exception. Zacharise, § 393, note 1re.2 L. 18, § 3, D. commod. (13, 6). Pothier, n° 81. Duranton, XV.II, 539
et 549, Zacharise ; § 393, texte et note 2. .3 Le prêteur n’est, en aucun cas, responsable des défauts apparents
de la chose prêtée. Arg. art. 1642. Delvincourt, sur l’art. 1891. Pont, I,130.
Zacharise, § 393, texte et note 3.DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 394. 101
l’usage convenu. Art. 1891 et arg. de cet article. Le
prêteur est également passible de dommages-intérêts
lorsqu’il n’avait pas le droit de prêter la chose pour le
temps convenu et qu’il a laissé ignorer cette circonstance
à l’emprunteur
b. Du-prêt de consommation.
SOURCES. Code Napoléon, art. 1892-1914. — BIBLIOGRAPHIE. Traité du
prêt de consomption, par Pothier. Traité du prêt de consommation, par
Duvergier ; vol. VI de la continuation de Toullier ; Paris, 1843. Traité
du prêt, par Troplong ; Paris, 1845 ; 1. vol. in-8°. Pont, Des petits
contrats, I, n°s 131 à 366.Du prêt de consommation en général1.

§ 394.
De l’essence de ce contrat. — Des conditions requises pour
sa validité. — De ses différentes divisions. .

1° Le prêt de consommation est un contrat par lequel
l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité
de choses que cette dernière est autorisée à consommer,
à charge par elle de rendre, à l’époque convenue, une
4 Pothier, n° 79. Pont, I, 125.1 Suivant M. Pont (I, 144 et 170) , le prêt de consommation devrait,
à la différence du prêt à usage, être rangé dans la classe des contrats unilatéraux,
et non dans celle des contrats imparfaitement synallagmatiques,
par le motif que le prêteur ne se trouverait plus, après la formation du
contrat par la livraison de la chose, soumis à aucune obligation. Mais cette
manière de voir, qui est en contradiction avec l’intitulé même de la section
deuxième du chap. II, du titre Du Prêt, se réfute par cette double considération,
que la responsabilité imposée au prêteur parles art. 1898 et 1891
ne prend sa source que dans le dommage, occasionné par le vice de la
chose prêtée, c’est-à-dire dans un fait postérieur à la formation du
contrat, et que, d’un autre côté, la nécessité juridique imposée au prêteur
de laisser les choses prêtées à la disposition de l’emprunteur jusqu’au
terme convenu, quoique se résolvant en une obligation négative, n’en
constitue pas moins un engagement contractuel dont l’accomplissement
doit avoir lieu postérieurement à la formation du contrat. Cpr. Duvergier,
I, 191 à 197.102 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
pareille quantité de choses de même espèce et qualité.
Art. 1892.
Il résulte de cette définition :
a. Que les choses qui ; forment la matière du prêt de
consommation sont nécessairement fongibles, quoiqu’elles
soient quelquefois du nombre de celles qui ne se consomment
pas par l’usage 2. Art. 1894.

b. Que ce contrat transfère la propriété des choses

prêtées à l’emprunteur, qui dès lors en supporte seul

la perte et les détériorations. Art. 1893.
II en est ainsi pour le prêt d’une somme d’argent,

alors même que les fonds, n’ont pas été immédiatement
remis à 1'emprunteur lui-même, mais déposes pour son

compte, chez le notaire qui a reçu l’acte d’emprunt 3.

c. Que l’emprunteur doit restituer au prêteur la

même quantité de choses qu’il a reçue, et qu’il ne doit

lui restituer que cette quantité. Art.1895 à 1897 4.

2° Le contrat de prêt de consommation n’est pas, pour sa

validité, soumis à des règles spèciales. Il n’exige que les conditions
requises pour la validité des contrats en général 5.
2 La définition du prêt de consommation telle qu’elle est donnée,
d’après Pothier (n° 22) , par l’art. 1892, est vicieuse, en ce qu’elle indique
les choses qui se consomment par l’usage, comme pouvant exclusivement
faire l’objet de ce contrat. Cpr. § 166. - Il est à remarquer que si d’ordinaire
le prêt de consommation a pour objet une certaine quantité dechoses, il peut cependant aussi porter sur une chose déterminée, que
l’emprunteur est autorisé à consommer. Cpr. § 166, note 3.3 Req. rej., 20 août 1862, Sir., 62, 1, 793. Civ. rej., 2 mars 1868, Sir.,
68, 1, 304. [Cass., 15 mars 1885, Sir., 86, 1, 296. Cpr. Amiens, 28 janvier
1892, Sir., 94, 2, 177, où la solution est différente, à cause du double
mandat, conféré par le préteur comme par l’emprunteur au notaire,d’affecter à une certaine destination la somme reçue par celui-ci. Cpr.aussi Poitiers, 6 déc. 1876, Sir., 78, 2, 135, où la solution contraire, à la
proposition que nous formulons au texte s’explique par l’objet précis du
mandat donné par l’emprunteur au notaire de lui trouver et aussi de lui
remettre les fonds versés par le prêteur. Voy. § 415, note 1 quinquies].4 Voy au § 318, texte n°3, l’Interprétation de l’art. 1895, qui n’est en
aucune façon contraire à la règleénoncée au texte, puisque la matière
d’un prêt d’argent consiste, moins dans les espèces monnayées au moyen
desquelles il se réalise, que dans la somme numérique qui en détermine
l’importance.5 Voy. cependant, en ce qui concerne les prêts à intérêts dans lesquelsDES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 395. 103
3° Le prêt de consommation est gratuit ou à intérêt,'
Àrt. 1905.

Le prêt à intérêt est appelé constitution de rente,
lorsque le créancier s’interdit la faculté d’exiger le.
remboursement du capital prêté. Art. 1909.

§ 395.
Des obligations qui naissent du prêt de consommation.

1° Le prêteur est tenu de laisser à l’emprunteur la
chose prêtée jusqu’au terme fixé par la convention.
Art. 1899. S’il n’a pas été fixé de terme pour la restitution,
il appartient au juge de le déterminer suivant
les circonstances. Art. 1900. Cpr. art. 1901 1

2° Le prêteur est, en ce qui concerne les défauts de
la chose prêtée, soumis à la même responsabilité qu’en
matière de commodat. Art. 1898 2, Il en résulte qu’il ne
répond pas à des vices cachés dont il ignorait l’existence,
à moins cependant qu’il ne s’agisse d’un prêt à Intérêt 3.

3° L’emprunteur est tenu de restituer au prêteur, à
l’époque et au lieu où là restitution doit être effectuée,
une pareille quantité de choses de même espèce et qualité
que celles qu’il a reçues. Art. 1902. Faute par lui de
le faire 4, il devient débiteur de la valeur des choses
des Israélites ont figuré comme prêteurs : décret du 17 mars 1808 ; § 25,
texte n° 5.1 Voy. sur cet article : § 393, texte et notes 1 à 3 ; 1 319, texte et notes
12 et 13.2 Cpr. art. 1891 ; § 393, texte n° 3.3 L’assimilation établie, quant à la responsabilité du prêteur, entre le
prêt de consommation et le prêt à usage, suppose que le premier, comme
le second, a eu lieu gratuitement. Pont, 1, 173.4 Les termes de l’art. 1903, s’il est dans l’impossibilité d’y satisfaire, qui
indiquent la.cause ordinaire de la non-restitution des choses empruntées,
ne doivent pas être entendus dans un sens restrictif. Il est évident que la
disposition de cet article s’applique également au cas où l’empruriteur, se
trouvant en situation d’exécuter la restitution en nature, ne le fait cependant
pas. Zacharise, § 395, note 2.104 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
empruntées 5, eu égard au temps et au lieu fixés pour la
restitution, et en l’absence d’une pareille fixation, eu
égard au temps et au lieu où l’emprunt à. été fait.
Art. 1903. Il doit de plus les intérêts de cette valeur,
mais à partir seulement [de la sommation ou] de la demande
en justice 6. Art. 1904 [nouveau. (Loi du 7 avril 1900) ].
{i. Du prêt à intérêt.

§ 396.

1° Généralités.

Le prêt de consommation étant gratuit de sa nature,
les choses prêtées ne deviennent productives d’intérêt
qu’en vertu d’une stipulation. Cette stipulation doit
être expresse 1 La clause, portant que le remboursement
de la somme prêtée se fera à telle époque, sans
intérêt jusque-là, ne serait pas suffisante pour faire
courir les intérêts de cette somme à partir du jour fixé
pour son remboursement 2. Mais, lorsqu’il à été convenu
que la restitution du prêt s’effectuera avec intérêts, à un
6 II s’opère dans ce cas une transformation de l’obligation, en ce sens
que le prêteur a le droit d’exiger le paiement de cette valeur, alors même
qu’elle aurait ultérieurement subi une diminution ; et que, réciproquement,
il est tenu de s’en contenter, bien qu’elle ait reçu une augmentation.
Cpr. Pont, I, 200 ; Req. rej., 3 juin 1850, Sir., 50, 1, 455. /6 En parlant de la non-réstitution des choses prêtées ou de leur valeur,l’art. 1904 étend à tous les prêts de consommation, quel qu’en soit l’objet,
les dispositions de l’art. 1153. Cela s’explique par la transformation qui
s’opère, au cas de non-restitution des choses prêtées de l’obligation primitive
de l’emprunteur en une dette de somme d’argent. Nous croyons
donc devoir abandonner l’opinion que. nous avions d’abord admise avec
Zacharise (§395, texte n°s 1 et 2, in fine). Duranton, XVII, 590, Troplong,
n° 301. Larombière, Des obligations, I, n°s 11 et 20. Demolombe, XXIV,
624. Pont, I, 219.1 Arg. art. 1905, cbn. 1907, al. 2. Pont, I, 246 et 247.2 Agen, 19 juin 1824, Sir., 25, 2, 70. Bourges, 28 mai 1827, Sir., 29, 2,
193. Agen, 19 mars 1833, Sir., 33, 2, 553. Cpr. Bourges, 11. juin 1825,
Sir., 26, 2, 220. Voy. en sens contraire : Bordeaux, 28 mai 1832, Sir.,
32, 2, 626 ; Toulouse, 19 janvier 1841, Sir., 44, 2, 272.DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 396. 105
ou plusieurs termes indiqués, les intérêts continuent de
courir après l’expiration de ces fermes, sans qu’il soit’
nécessairede constituer le débiteur en demeure, conformément
à l’art. 1153 3.

II est, d’ailleurs, permis au prêteur de stipuler dès
intérêts, quelles que soient les choses qui forment l’objet
du prêt. Art. 1905.

La règle d’après laquelle il n’est dû d’intérêts en
matière de prêt de consommation qu’en vertu d’une
stipulation expresse, reçoit exception en fait de comptes
courants commerciaux, pour toutes les sommes qui y
sont portées au crédit ou au débit de l’une ou de l’autre
des parties 4. Cette exception ne doit pas être étendue
à toutes espèces de créances commerciales 5.

L’emprunteur ne peut, lorsqu’il a payé, [ou qu’il est
réputé, par la souscription de billets constitutifs d’un
véritable règlement de comptes, avoir payé 5 bis], des
3 Dans cette hypothèse, en effet, la stipulation d’intérêts,est expresse. ;"
et l’on ne saurait admettre qu’un prêt fait à l’origine avec intérêt, se
transforme, après l’époque fixée pour le remboursement, en un prêt gratuit.
Req. rej., 10 mai 1837, Sir., 37, 1, 1008. Voy. en sens contraire :
Bordeaux, 2 mai 1826, Sir., 26, 2, 286 ; Bourges, 25 avril 1826, Sir., 27,
2, 39.4 Pardessus, Droit commercial, II, 475. Delamarre et Lepoitvin, Du
contrat de commission, II, 497. Massé, Droit commercial, IV, 1698. Pont,
I, 251. Noblet, Du compte courant, n°s 8 et 136. Civ. rej., 17 mars 1824, Sir.,
25, 1, 147. Bordeaux, 4 juillet 1832, Sir., 33, 2, 35. Req. rej., 6 novembre
1832, Sir., 32, 1, 824. Req. rej., 11 janvier 1841, Sir., 41, 1, 636. Civ. rej., .8 mars 1853, Sir., 54, 1, 769. Civ. rej., 24 mai 1854, Sir., 55, 1, 737. Lyon,
20 novembre 1857, Sir., 58, 2, 699. [Cass., 12 juin 1876, Sir., 76, 1, 374.
Cass., 18 nov. 1896, Sir., 97, 1, 351. Req. 10 déc. 1902, Sir., 07, 1, 459 et
27 avril 1909, Sir., 09, 1, 375. Ces arrêts décident seulement que la disposition
de l’art. 1907. — 2°, n’a pas pour objet d’établir une présomption
absolue contre l’existence d’une convention verbale d’intérêts. Cpr.
art. 1906, et note 5 bis supra.]
6 Pont, I, 250. Angers, 29 mai 1807, Sir., 7, 2, 313. Poitiers, 15 mai 1821,
Dev. et Car., Coll. nouv., VI, 2, 415. Colmar, 12 juillet 1824, Sir., 25, 2,
122. Voy. en sens contraire : Pardessus, op.. cit., II, 470 ; Massé, op. cit.,
IV, 1699 ; Paris, 18 mai 1825, Sir., 25, 2, 390. Voy. aussi : Req. rej.,10 novembre 1832, Sir., 32, 1, 824.[5bis, Cass., 10 déc. 1902, Sir., 07, 1, 459. Cass., 27 avril 1909, Sir., 09
1, 375.]106 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
intérêts qui n’avaient pas été expressément stipulés,
ni les répéter, ni les imputer sur le capital. Art. 1906 6.
Cette proposition, toutefois, ne semble pas devoir s’appliquer
à l’héritier ; de l’emprunteur, qui aurait payé des
intérêts non dus, dont, par une erreur de fait, il se croyait
débiteur 7.

La quittance du capital, donnée sans réserve des intérêts,
en fait présumer le paiement 8. Art. 1908.

Lorsque le débiteur n’acquitte pas régulièrement les
intérêts au paiement desquels il s’est obligé, le créancier
peut exiger la restitution du prêt avant le temps convenu,
sauf au juge à donner au débiteur un délai pour le
paiement des intérêts arriérés, et à suspendre ainsi
l’effet de la demande en restitution 9.

2° Du taux de l’intérêt 10.

Le taux de l’intérêt est légal ou conventionnel.
Art. 1907.

En fixant le taux de l’intérêt, le législateur peut avoir
en vue, soit de déterminer le montant des intérêts mora6
La disposition de cet article repose sur la supposition, érigée en
présomption légale, ; que l’emprunteur, en payant des intérêts qui n’avaient
pas été stipulés, l’a fait volontairement et en connaissance de cause, et non
par suite d’une erreur. Mais nous ne saurions admettre, avec M. Pont
(I, 154) , qu’un pareil paiement constitue une donation manuelle, soumise
quant au fond aux règles sur les dispositions à titre gratuit.'
7 Duranton, XVII, 600.8 M. Duranton (XIII, 431) enseigne que cette présomption n’exclut
pas la preuve contraire. Nous ne saurions, du moins en général, partager
son opinion, que repolissent les expressions finales de l’art, 1908 : en
déclarant libéré le débiteur, porteur d’une quittance donnée sans réserve
des intérêts, cet article dénie implicitement tout action au créancier ;
Cpr. art. 1352. Troplong, n° 414. Zacliaria, § 396, note 2.9 Arg. a fortiori, art. 1912. Fayard, Rép., V° Prêt, sect. Il, § 2, n° 6.
Zacharise, § 396, texte et note 3.10 Cpr. Dissertation sur le taux de l’intérêt en matière de prêt, par Domenget,
Revue critique, 1863, XXII, p, 34. De l’intérêt, de sa légitimité, de
la nécessité de le débarrasser des entraves du maximum, par Mersier, Revue
pratique, 1864, p. 241. La loi de 1807, et la liberté du taux de l’intérêt,
par Detourbet, Revue pratique, 1866, XXI, p. 27, 114, 3.11, 424, 490 et
551 ; XXII, p. 21.DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 396. 107 .
toires, soit de régler, à défaut de fixation conventionnelle,
le taux des intérêts compensatoires, soit enfin d’indiquer
le maximum des intérêts qu’il est permis de stipuler
11. Nous n’avons à nous occuper ici du taux de
l’intérêt que sous ce ; dernier point de vue.
Droit ancien. Plusieurs ordonnances royales avaient,
à l’exemple du droit canon, prohibé toute stipulation
d’intérêts en matière de prêt. Ces ordonnancés, observées
rigoureusement, dans. les. pays coutumiers, n’étaient pas,
en général, suivies dans les pays de Droit écrit, dont la
plupart des parlements,fidèles aux principes du Droit
romain, continuaient à. considérer comme valable, sauf
certaines restrictions, le contrat de prêt à intérêt. On
avait d’ailleurs, pour échapper à la défense établie par
ces ordonnances, imaginé le contrat de constitution de
rente, qui était permis dans toute la France. Le taux
légal de l’intérêt dans ce contrat était, en dernier, lieu,
de cinq pour cent 12.
Droit intermédiaire13. Le décret de l’Assemblée constituante
des 3-12 octobre 1789, en déclarant licite le
prêt à intérêt, restreignit cependant les stipulations
d’intérêts en matière civile au taux fixé par la loi. Mais,
comme ce décret maintenait les usages du commerce,
qui n’avaient rien de bien arrêté sur le taux de l’intérêt,
il donna à penser que, dans le commerce, la fixation de
l’intérêt restait abandonnée à la volonté des parties 14.
Les lois qui, plus tard, déclarèrent tour à tour que
l’argent était et qu’il n’était pas marchandise 15, jetèrent
11 Cpr. art. 1153, al. 1 ; Discussion au Conseil d’Etat (Locré, Lég., XV,
p. 21 et suiv., n° 21).12 Édit du mois de février 1770.13 L’aperçu historique de la législation intermédiaire sur l’intérêt.
présenté par Merlin (Rép., v° Intérêts, § 6, ri » 5) , Favard de Langlade
(Rép., v° Intérêts, n° 3) , et Duranton (XVII, 601) , n’est pas exact. Ces
auteurs ont été induits en erreur par l’Exposé des motifs de la loi du 3 septembre
1807, fait au Corps législatif, par Jaubert (Locré, Lég., XV, p.66
et suiv.).14 Civ. cass., 11 avril 1810, Sir, 10, 1, 205.16 Cpr. loi du 11 avril 1793 ; loi du 6 floréal an III ; loi du 2 prairial
an III. La loi du 11 avril 1793, art. 5, rappelle une loi antérieure qui, la108 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
plus d’incertitudes encore sur la matière. Vient enfin
la loi du 5 thermidor an IV, dont l’art. 1er porte : « A
dater de la publication de la présente loi, chaque citoyen
sera libre, de contracter comme bon lui semblera : les
obligations qu’il aura souscrites seront exécutées dans
les termes et valeurs stipulés. », Quoique cette loi
paraisse, d’après les circonstances dans lesquelles elle a
été rendue et les rapports qu’elle présente avec d’autres
lois antérieures ou postérieures 16, n’avoir eu d’autre
but que de lever la prohibition de stipuler des paiements
en numéraire, la Cour de cassation et la plupart des
cours souveraines y virent cependant la proclamation
du principe d’une liberté absolue en fait de stipulation
d’intérêts 17.
Dispositions du Code Napoléon. La jurisprudence qui
s’était établie à là suite du décret des 3-12 octobre 1789
et. de la loi du 5 thermidor an IV, avait donné lieu à de
graves abus. L’on était assez généralement convaincu,
lors de la discussion du Code Napoléon, de la nécessité
d’y apporter quelque remède. Toutefois on crut, à
raison des circonstances difficiles où se trouvait le pays,
devoir différer,encore les mesures qu’il conviendrait de
prendre. On se contenta donc, en distinguant l’intérêt
légal et l’intérêt conventionnel, de déclarer en principe
qu’il appartenait au législateur de limiter le taux de
cette dernière espèce d’intérêt. Art. 1907, al. 1. La fixation
de l’intérêt conventionnel resta ainsi abandonnée
à la volonté des parties. 18. La loi ne leur prescrivait, à
cet égard, d’autre règle que d’indiquer par écrit le taux
première, aurait déclaré l’argent marchandise. Mais cette loi paraît n’avoir
jamais été publiée ; du moins nous a-t-il été impossible de là trouver dans
les différents recueils auxquels nous avons eu recours.10 Voy. LL. des 15 germinal et 29 messidor an IV ; 16 pluviôse, 5 messidor
et 15 fructidor an V ; 11 frimaire an VI.17 Civ. cass., 3 mai 1809, Merlin, Rép., v° Intérêts, § 6, n° 6. Civ. cass.,
20 février 1810, Sir., 10, 1, 205. Bruxelles, 10 janvier 1810, Sir., 10, 2,
343. — L’anatocisme même était considéré comme permis d’une manière
illimitée. Civ. cass ;, 5 octobre 1813, Sir., 15, 1, 76.18 Civ. cass., 29 janvier 1812, Sir., 12, 1, 209. Voy. aussi les arrêts
cités à la note précédente.DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 396. 109
de l’intérêt. En cas d’inobservation de cette règle, qui
n’avait d’autre but que d’imposer à l’usure le frein de la
honte 19, l’intérêt conventionnel devait, quoique supérieur
à l’intérêt légal, être réduit au taux de ce dernier 20.
Art. 1907, al. 2.
Dernier état de la législation. L’art. 1907 du Code

Napoléon renfermait ; en quelque sorte, l’annonce d’une

loi qui viendrait limiter le taux de l’intérêt conventionnel.

Cette loi fut rendue le 3 septembre 1807 21.

Elle a été complétée et renforcée, quant à la sanction

civile et aux peines qu’elle prononçait, par la loi des
15 juin, 1er juillet et 19 décembre 1850.

Aux termes de l’art. 1er de la loi du 3 septembre 1807,
l’intérêt conventionnel ne peut excéder 5 p. 100 en
matière civile, et 6 p. 100 en matière de commerce,"
c’est-à-dire le taux de l’intérêt légal, tel qu’il se trouve

fixé par l’art. 2 de la même loi.

Suivant l’art. 3, le prêteur devait, en cas de perception
d’intérêts supérieurs au taux licite,, être condamné
à restituer l’excédant, ou à en souffrir la déduction
sur le capital de sa créance. La controverse qui s’était
élevée, à l’occasion de cette disposition 22, sur le point
de savoir si les intérêts usuraires perçus parlé créancier
devaient, dès le moment de leur perception, s’imputer
de plein droit sur le capital de la créance, ou si, au contraire,
cette imputation ne devait avoir lieu qu’à partir
Rapport fait au Tribunal, par Boutteville, et Discours du tribun
Albisson au Corps législatif (Locré, Lég., XV, p. 50 et 51, p. .63, n° 7).
[Cette disposition n’a, dès lors, aucun rapport avec la règle de l’art. 1341.
Cpr. cep. la note de M. Appert sous Req., 30 juillet 1895, Sir., 96, 1, 353.
Cpr. aussi Req. 10 déc. 1902, Sir., 07, 2, 459. Req. 27 avril 1909, Sir., 09,
1, 375.]20Discussion au Conseil d’Etat (Locré, Lég., XV, p. 27, n° 21 in fine).
Bourges, 11 juin 1825, Sir., 26, 2, 220. [Cpr. note 26 bis infra.]21 Deux décrets des 15 et 18 janvier 1814 ont momentanément suspendu
cette loi, à dater de leur promulgation jusqu’au 1er janvier 1815.22 Cpr. Montpellier, 20 décembre 1841, Sir., 42, 2, 179 ; Req. rej.,
20 juin 1842, Sir., 42, 1, 763 ; Civ. rej., 21 avril 1849, Sir., 49, 1, 737 ;
Besançon, 4, juillet 1857, Sir., 58, 2, 553 ; Civ. cass., 5 janvier 1859, Sir.,
59, 1, 228 ; Paris, 2 janvier 1861, Sir., 61, 2, 256 ; Civ. cass., 16 juin 1863,
Sir., 63,1, 334.110 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
de la demande en réduction formée par le débiteur,a été
décidée, dans le sens de la première de ces solutions,
par l’art. 1er de la loi de 1850, dont les deux premiers
alinéas sont ainsi conçus : « Lorsque, dans une instance
civile ou commerciale, il sera prouvé que le prêt con« 
ventionnel a été fait à un taux supérieur à celui fixé
« par la loi, les perceptions excessives seront imputées
de plein droit, aux époques où elles auront eu lieu,
sur les intérêts légaux alors échus, et subsidiairement,
sur le capital de la créance. — Si la créance est éteinte
en capital et intérêts, le prêteur sera condamné à la
restitution des sommes indûment perçues, avec
intérêts du jour où elles lui auront été payées.) )

[La loi du 12 janvier 1886 a abrogé, en matière de
commerce, les lois précitées du 3 sept. 1807 et du 19 déc.
1850. L’intérêt conventionnel des prêts de caractère
commercial est désormais libre. Il ne peut cependant
dépasser, aux termes de la loi de finances du 13 avril 1898,
art. 61, le taux de 8 p. 100 22 bis.]

On doit, en général, considérer comme faits en matière
de commerce, les prêts rentrant dans les opérations
habituelles d’un négociant, d’un banquier par exemple,
peu importe qu’ils aient été faits à um commerçant, ou
à un non-commerçant, et pour un but non commercial 23.
Il en serait cependant autrement, s’il était établi, par
la forme de l’acte d’obligation, par la nature des garanties
fournies, ou par d’autres circonstances, que le prêteur
a distrait de son commerce les fonds prêtés, pour leur
donner une destination purement civile 24.
[ 22 bis. Voy. Planiol, II, n° 2082.]28 C’est à cette dernière hypothèse surtout que s’applique l’observation
dé Scaccia : Plus valet pecunia mercatoris, quam pecurnia non mercaloris.
Troplong, n° 362. Bourges, 14 février 1854, Sir., 54, 2, 531. Civ.
rej., 11 mars 1856, Sir., 56, 1, 729. Crim. rej., 27 février 1864, Sir., 64, 1,
341. Civ. cass., 29 avril 1868, Sir., 68, 1, 281. Bordeaux, 27 avril 1869,
Sir., 70, 2, 23. Civ. rej., 10 janvier 1870, Sir.,70, 1, 157 et 159. [Douai,
24 janvier 1873, Sir., 73, 2, 244. Cass., 16 janvier 1888, Sir,, 88,1, 457.
Civ. rej., 25 janvier 1895, Sir., 99, 1, 326.] Voy. en sens contraire: Lyon,
29 janvier 1858, Sir., 58, 2, 595 ; Paris, 2 février 1861, Sir., 61, 2, 256. .
24 Cpr, Montpellier, 13 août 1853, Sir., 53, 2, 469 ; Bourges, 3 mars 1854,DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 396. 111
On doit, d’un autre côté, considérer comme prêt commercial,
celui qui serait fait par un non-commerçant,
soit à un négociant [ 24 bis] pour son négoce [ 24 ter] soit
même à un non-commerçant pour une opération de
commerce 25.

[La loi du 12 janvier 1886, laissant subsister les lois
du 3 sept. 1807 et du 19 déc. 1850 en matière civile, le
taux maximum de l’intérêt conventionnel restait donc,
en matière civile, égal au taux de l’intérêt légal. Depuis
la loi du 7 août 1900, cette proposition a cessé d’être
exacte. Si le taux de l’intérêt conventionnel en matière
civile, peut encore atteindre 5 p. 100, conformément à la
loi du 3 sept. 1807, le taux légal est descendu, en matière
civile, aux termes, de ladite loi du, 7 avril 1900, à 4 p, 100.
Nous ne visons d’ailleurs ici que les prêts faits sur le
territoire de la France continentale, 25 bis.]
[La question de savoir si les lois qui modifient le taux
de l’intérêt conventionnel doivent s’appliquer aux prêts
antérieurs à leur promulgation a été résolue au § 30
25 ter].
Sir., 54, 2, 234. Civ. rej., 5 janvier 1859, Sir., 59, 1, 220 ; Limoges, 25 juillet
1865, Sir., 65, 2, 284. [Crim. rej., 14 mai 1886, Sir., 87, 1, 345 (note
Lyon-Caen) , Cass., 9 nov. 1888, Sir., 89, 1, 393 (note Lyon-Caen). Lyon,
3 juin 1889. Sir., 90, 2, 41. Req., 4 juillet 04, Sir., 04, 1, 519. Req. 26 avril
1900 Sir., ibid.][ 24 bis. Ce qui vise, bien entendu, aussi bien les sociétés commerciales,
et, depuis la loi du 1er août 1893, les sociétés civiles à forme commerciale,
que les individus. Req., 17 juin 1907, Sir., 09, 1, 134 (vise la loi du
1er août 1893).][ 24 ter. Mais non pas pour payer un achat indirectement relatif à son
négoce. Cass., 12 juin 1894, Sir., 94, 1, 345.]25 Troplong, loc. cit. Bordeaux, 4 juillet 1857, Sir., 58, 2, 553, Lyon,
20 novembre 1857, Sir., 58, 2, 699. [Paris, 28 déc. 1893, Sir., 95, 2, 75.],
Cpr. Req. rej,, 10 mai 1837, Sir., 37, 1, 1008, [Req. 27 avril 1909, Sir., 09,1, 375.] Voy. en sens contraire : Besançon, 15 décembre 1855, Sir., 56,2, 504.
[ 25 bis. Voy. pour tous autres prêts, texte 3° infra.] '[ 25 ter. Voy. § 306, notes 49 et 49 bis, adde : Seine, 13 juin 1901, Sir., 05,
2, 117.]112 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
3° Des exceptions auxquelles se trouve soumise
l’application de la loi
du 3 septembre 1807, sur le taux de l’intérêt.

Le taux de l’intérêt, pour les prêts faits aux colonies,
est fixé, par des règlements, spéciaux, d’après lesquels
il est supérieur à celui que détermine la loi du 3 septembre
1807 26 [Mais la règle de l’art. 1907-2° reste applicable
à ces sortes de prêts, comme aux opérations qui
s’analysent en un prêt 26 bis].

En ce qui concerne spécialement l’Algérie, une ordonnance
du 7 décembre 1835 avait fixé à 10 p. 100 le taux
de l’intérêt légal, en laissant d’ailleurs aux parties la.
liberté de stipuler un intérêt conventionnel supérieur
à l’intérêt légal. Mais cette ordonnance a été rapportée
par un arrêté du pouvoir exécutif, en, date du 4 novembre
1848, qui, tout en maintenant à 10 p, 100 le
taux de l’intérêt légal, défend, sous les peines portées
par la loi du 3 septembre 1807, de stipuler un intérêt
conventionnel supérieur à ce taux.

Les prêts faits en pays étrangers sont, en ce qui concerne
le taux de l’intérêt [qui résulte du prêt 26 ter], exclusivement
régis par les lois du pays où ils ont eu lieu,
peu importe que le contrat ait été passé entre étrangers,
entre étrangers et Français, ou même entre Français,
[peu importe aussi que ces prêts soient ou non l’exécution
d’une convention d’ouverture de crédit faite en
un pays différent 26 quater. ] Lorsque le remboursement
de pareils prêts est poursuivi devant un tribunal
français, le juge doit allouer les intérêts stipulés ou dus
conformément ou en vertu de la loi du pays où le contrat
a été passé, bien que le taux en soit supérieur à celui
23 Cpr. Bourges, 6 mars 1860, Sir., 60, 2, 621.
[26 bis. Req. 30 juillet 1895, Sir., 96, 1, 353, note critique de M, Appert.][ 26 ter. Cpr. pour une solution différente (application de la lex fori au
taux des intérêts moratoires en matière de reddition de compte d’un
mandat civil, Req. 13 avril 1885, Sir., 86, 1, 154.][ 26 quater. Chambéry, 19 février 1875, Sir., 76, 2, 174.]DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. [§ 396. 113
que fixe la loi française 27. Il en est ainsi, même des

intérêts courus depuis la demande formée en France 28.

Aux termes de l’art. 8 de là loi du 8 juin 1857, la
27 Foelix, Droit international, I, p. 232. Taulier, VI, p. 433. Troplong,
n° 359. Pont, I, 270. Aix, 14 janvier 1825, Sir., 26, 2, 66. Bordeaux, 26 janvier
1831, Sir., 31, 2, 178. Chambéry, 12 février 1869, Sir., 70, 2, 9. [Chambéry,
19 février 1875, Sir., 76, 2, 174. Cpr. Grenoble, 13 juillet 1872, Clunet
74, 128. Chambéry, 6 juin 1890, Clunet, 91, 567. Besançon, 21 juillet
1890, Revue de Vincent, I, 4, 36.] Voy. aussi, en ce sens, les arrêts cités
à la noté suivante.— [Nous ajouterons que si le taux de l’intérêt dépend
du caractère civil ou commercial de l’opération, c’est, bien entendu, la
loi visée au texte, celle du pays où le contrat a été passé, qui fixe ce
caractère. Voy. Seine, 24 août 1881, Clunet, 82. 306 Paris, 23 mai l912,
Clunet, 1913. 609. Certains arrêts donnent d’ailleurs, pour la question
que nous visons au texte, une formule un peu différente de la nôtre,
et s’attachent à la loi du lieu de réalisation du prêt. Voy. Rouen,12 juillet 1889, et Req. (mêmes parties) , 12 février 1890, Clunet, 90,
123 et 495.— La solution donnée au texte ne s’applique d’ailleurs pas seulement
dans l’ordre des conflits internationaux de lois : elle s’applique
aussi dans l’ordre des conflits de lois personnelles entre elles (conflits
algériens). Alger, 7 déc. 1892, Clunet. 93, 541. Elle a été étendue, dans
l’ordre des conflits internationaux de lois, à la détermination du taux
maximum de l’intérêt, en dehors de l’hypothèse d’un prêt. Paris,13 août 1889. Clunet, 89, 818. Trib. de Besançon, 23 janvier 1890, Clunet,
92, 1031. Trib. consul. de Constantinople, 15 mars 1893, Clunet, 93,
615. Cpr. pour la détermination du taux des intérêts moratoires lorsque
la demande de remboursement est introduite en France, Cass., 13 avril
1885, Clunet, 86, 459, et la note 26 ter supra. — Bien entendu, nous réservons,
dans tout ce qui précède, l’hypothèse du prêt à la grosse et l’application
de la loi du pavillon. Bordeaux, 1er avril 1889, Clunet, 92, 1006.] —
Voy. en sens contraire [de L’opinion formulée au texte] : Duvergier, n°313 ;
Démangeat sur Foelix, op. et loc. cit., note a. A l’appui de leur manière
de voir, ces" derniers auteurs disent que la loi du 3 septembre 1807 est une
loi d’ordre public, que le juge est toujours tenu, de faire respecter. Cette
proposition, vraie saris doute en ce qui concerne les prêts faits en France,
est complètement inexacte en tant qu’on l’appliqué à des prêts contractés
en pays étranger. Le législateur français, qui admet, aux colonies
et en Algérie, un taux d’intérêt supérieur à celui de la France continentale,
reconnaît, par cela même, que les lois restrictives du taux de l’intérêt
sont purement locales ou territoriales.28 II nous paraît impossible d’admettre que le retard apporté par le
débiteur à l’exécution de ses engagements, puisse avoir pour résultat
d’améliorer sa position, quant aux intérêts courus depuis l’époque fixée
pour le remboursement. Cpr. texte n° 1, et note 3 supra. Req. rej., 10 juin
1857. Sir., 59, 1, 751. Bastia, 19 mars 1866, Sir., 66, 2, 255. Voy. en sens
contraire : Pont, I, 271 ; Bordeaux, 22 août 1865, Sir., 66, 2, 217.
Banque de France a été autorisée à élever, lorsque les
circonstances l’exigent, l’intérêt de ses avances au-dessus
de 6 p. 100. Mais la circonstance que la Banque de France
aurait usé de cette faculté, n’autoriserait pas les banques
privées à élever dans la même mesure que celle-ci,
l’intérêt de leurs avances [28 bis]. Il en serait cependant
autrement, si le banquier avait simplement servi d’intermédiaire,
pour procurer à l’emprunteur des fonds
provenant de la Banque de France 29. .

La loi du 3 septembre 1807 est inapplicable aux prêts
sur nantissements faits par les monts-de-piété 30.

4° Des actes auxquels s’appliquent, et de ceux auxquels ne
s’appliquent pas, les dispositions légales restrictives du
taux de l’intérêt.

Ces dispositions régissent les prêts de sommes d’argent,
peu importe que le capital prêté soit remboursable après
un certain délai, ou que le prêt ait eu lieu sous forme
de constitution de rente perpétuelle 31.

Mais elles reçoivent exception, lorsque, comme cela
a lieu dans le prêt à la grosse aventure, le créancier se
trouve exposé à perdre, dans telle ou telle éventualité,
le droit d’exiger le remboursement de son capital 32.
[ 28 bis. Cpr. en ce sens la note de M. Labbé, sous Cass., 11 février 1878.
Sir.,78, 1, 393.]29 Nancy, 8 juillet 1858, Sir., 58, 2, 698.30 Décret du 24 messidor an XII. Décret du 8 thermidor an XIII.
Merlin, Rép., v° Monts-de-piété, n° 4.31 Duranton, XVII, 603. Duvergier, n°s 326 et 327. Troplong, n° 446.
Pont, I, 328. Zacharise, § 399, note 1. Voy. en sens contraire : Favard,
Rép:, V° Intérêts, n° VII.32 Voy. Code de Commerce, art 311 et 325. Zacharise, § 396. [Cpr.
Bordeaux, 6 juin 1882, Sir., 83, 2, 154, Voy. encore, pour le principe, Cass.,
6 déc. 1886, Sir., 87, I, 419.] — De simples risques de fait résultant, soit
de la situation embarrassée de l’emprunteur, soit de la nature plus ou
moins chanceuse des opérations en vue desquelles se fait une avance de
fonds, n’autorise pas le prêteur à stipuler des bonifications supérieures
à l’intérêt légal. Pont, I, 286. Voy. cep. Req. rej., 8 juillet 1851, Sir.,
51, 1, 501, [Civ. rej., 18 avril 1883, Sir., 83, 1, 361, note critique de
M. Lyon-Caen. Rennes, 14 mai 1884, sous Civ. cass., 2 février 1887, Sir.,
DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 396 115

[Elles reçoivent pareillement exception lorsqu’il s’agit
de la prime de remboursement d’une obligation émise
par une société civile ou commerciale 32 bis, lors au moins
que ladite, obligation est arrivée à échéance 32 ter, et
que le taux de l’intérêt annuel desdites obligation est
resté inférieur au taux légal 32 quater.]

Les dispositions restrictives du taux de l’intérêt sont
inapplicables aux prêts de choses mobilières autres que
des sommmes d’argent, et notamment aux prêts de denrées
et de titres d’actions, ou d’obligations industrielles 33
Il en est cependant autrement, si rempruriteur n’ayant
pas réellement besoin des objets empruntés, l’opération
88, 1, 57.] C’est avec raison que M. Pont conteste l’exactitude de la doc
trine admise par l’arrêt de l351. Mais nous ne saurions nous associer à la
critique qu’il dirige, à ce point de vue, contre un autre arrêt de la Cour de
cassation (Req. rej., 13 août 1845, Sir., 45, 1, 714) , qui se justifie par le
caractère aléatoire des bonifications allouées au prêteur, en compensation.
de sa renonciation à une partie de l’intérêt légal et à tout droit de
commission. [Le caractère aléatoire des garanties donnéés par l’emprunteur
au prêteur n’entraînerait d’ailleurs pas le caractère aléatoire du
prêt lui-même. Crim. cass., 2 juin 1888, Sir., 89, 1, 393. Paris, 4 juillet l888
sous Crim. cass., 9 nov., 1889, Sir., 89, 1, 393 (note critique de M. Lyon- .
Caen sur ce second arrêt, intervenu dans une hypothèse où le contrat de
prêt lui-même présentait un caractère aléatoire,) — Voy. enfin, comme
exemples d’opérations non aléatoires : Cass., 10 mars 1903, Sir., 03, 1, 413.
Cass., 2 février 1905, Sir., 07, 1, 229.]32bis. Paris, 23 mai 1862, Sir., 62, 2, 327. Civ. rej. (mêmes parties) 
10 août 1863, Sir., 63, l, 428, et les conclusions de M. l’avocat gériéral de
Raynal. Paris, 18 mars 1881, Sir., 83, 2, 238. Rennes, 14 mai 1884, sous
Civ. cass., 2 février 1887, Sir., 88, 1, 57. Cpr. Paris, l5 mai 1878, sous Civ.
cass., 29 juin 1881, Sir., 83, 1, 218. Req., 28 janvier 1884, Sir., 86, 1, 465,
noté Lyon-Caen. Cpr. aussi, au point de vue du pourvoi en cassation,
s’agissant ici d’un moyen nouveau, les arrêts précités du 18 avril 1883, et
du 28 janvier 1884. —Voy. encore, dans le sens de la règle posée au texte
et pour une hypothèse un peu différente, Douai, 24 février 1873, Sir., 73,
2, 244.][ 32 ter. Voy. en ce sens les arrêts cités à la note 32 bis. Voy. en sens
contraire, Lyon, 8 août 1873, Sir., 74, 2, 105.][ 32 quater. Voy. la note de M. Lyon-Caen sous Civ. rej., 18 avril 1883,Sir., 83, 1, 361.]33 Garnier, De l’usure, n° 9. Petit, De l’usure, n° 52, Troplong, n° 361
Pont, 1, 288. Paris, 12 décembre 1863, Sir., 64, 2, 21. Req. rej., 8 mars
1865, Sir., 65, 1, 2, [Aix ; 26 juillet 1871, Sir., 72, 2, 141.] Voy. en sens
contraire : Duvergier, n° 279 ; Taulier VI, p. 442 et 443.116 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
n’avait eu véritablement pour but que de lui donner les
moyens de se procurer de l’argent par la vente de ces
objets, et de déguiser ainsi un prêt usuraire,

A plus forte raison, ces dispositions sont-elles ; étrangères
aux intérêts stipulés à l’ocasion et comme condition
de contrats autres que le prêt 34. Ainsi, rien ne s’oppose
à la stipulation d’intérêts supérieurs au taux fixé
par la loi du 3 septembre 1807, pour une dot, pour un
prix de vente, [même de valeurs à lots 34 bis, ou pour le
prix d’une cession accompagnée d’une convention de
report, consentie au césssionnaire 34 ter, ] dont le paiement
ne doit avoir lieu qu’après un certain délai 35. Par la même
raison, un testateur peut, en fixant un terme plus ou moins
éloigné pour le paiement du legs d’une somme d’argent,
valablement imposer, à la personne chargée, du paiement
de ce legs, l’obligation d’en, servir, jusqu’à l’arrivée
de ce terme, des intérêts supérieurs à l’intérêt légal 36.
Enfin, ces dispositions ne concernent ni l’escompte,
ni le change 37, lorsque d’ailleurs les opérations inter34
Usura von committur in ulio contractu quam mutui, vel expliciti vel
impliciti, Scaceia, De usuris, § 1, quest. 1, n° 398. Pothier, n° 88. Troplong
n° 369, et suiv. [Paris, 20 janvier 1892, Sir., 94, 2, 169 (note Tissier).
Alger, 19 mai 1909, Sir., 09, 2, 112.] - ' . : [[ 34 bis. Orléans, 20 nov. 1886, Sir., 87, 2, 49 (note Labbé.) Cass. (mêmes
parties) , 11 déc. 1888, Sir., 89, 1, 112.] . .[ 34 ter. Paris, 20 janvier 1892, Sir., 94, 2, 69 et la note de M. Tissier.]35 Les intérêts stipulés au-dessus du taux légal sont, en pareil cas, à
considérer comme formant partie intégrante de la constitution dotale
ou du prix de vente. Zacharise, § 396, note 11, in fine. Riom, 12 mars 1828,
Sir., 32, 2, 16. [Besançon, 21 juillet 1890, Sir., 91, 2, 104, Dijon, 12 déc.
1894, Sir., 95, 2, 19. Cass., 13 mars 1899, Sir., 99, 1, 216. Alger, 19 mai
1909, Sir., 09, 2, 112. — Le tout, bien entendu, pourvu qu’il ne s’agisse
pas d’une opération ayant précisément pour objet de dissimuler le prêt
usuraire. Cass., 14 mai 1886, Sir., 87, 1, 345. Cpr. en ce sens Dijon. 12 déc.
1894, Sir., 95, 2, 19.]33 Décret du 17 juillet 1808, Sir., 08, 2, 249. Zacharise, § 396, texte
et note 11.37 L’escompte et le change supposent une négociation d’effet, c’est-àdire
une vente et un achat de créance. Or, une pareille convention ne
saurait être assimilée à un simple prêt, et échappe par conséquent à
l’application des dispositions légales qui restreignent le taux de l’intérêt.
Pardessus, Droit commercial, II, 471. Horson, Questions de Droit commercial,
quest. 224, Troplong, n°s 369 à 380. Crim. cass., 8 avril 1825, Sir.,
DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 396. 117

venues, entre les parties sont, d’après, leur nature, réelle,
susceptibles de donner lieu à de pareilles perceptions 38.
Elles ne s’opposent pas davantage à ce que le négociant,
qui fait une opération de banque, perçoive, en
Sus de l’intérêt légal des sommes ou valeurs par lui
fournies, un droit de commission 39 au taux ordinaire
de la place 40. Mais ce droit une fois perçu, ne peut,
lorsqu’il y a compte courant entre les parties, être derechef
prélevé sur les soldes de compte, reportés à nou- .
veau 41.
25, 1, 358, Crim. cass., 26 août 1825, Sir., 25, 1, 360. Civ. rej., 4 février
1828, Sir., 28, 1, 99. Crim. cass., 16 août 1828, Sir., 29, 1, 37. Toulouse,
25 juin 1829, Sir., 30, 2, 320. Grenoble, 16 février 1836, Sir., 37, 2, 361.
Paris, 18 janvier 1839, Sir., 39, 2, 262. Civ. rej., 10 janvier 1870, Sir., 70,
1, 157. Voy. en sens, contraire : Chardon, Du dol et de la fraudé, III, 489 ;
Duvergier, Revue de Droit français et étranger, 1847, IV, p. 1, et 453, et
Traité du prêt, n°s 293 et suiv. Cpr. aussi : Pont, I, 281, 282, 284. Cet auteur
admet notre manière de voir en ce qui concerne le change, mais la rejette
quant à l’escompte, qui ne constitue, selon lui, qu’un prêt à intérêt.38 Cpr. texte n° 5, et note 43, infra.39 Troplong, n° 382. Req. rej., 14 juillet 1840,. Sir., 40, 1, 897. Civ. rej.,
7 mai 1844, Sir., 45, 1, 53. Civ. rej., 2 juillet 1845, Sir., 45, 1, 481. Grenoble,
15 mars 1844, et 1er avril 1846, Sir., 46, 2, 458, et 460. Colmar, 27
mai 1846, Sir., 48, 2, 491. Douai, 19 août 1846, Sir., 47, 2, 128. Rouen.
27 mars 1847, Sir., 48, 2, 485. Req. rej., 12 mars 1851, Sir., 51, 1, 401,
Civ. rej., 14 mars. 1856, Sir., 56, 1, 729. Req. rej., 17 mars 1862, Sir., 62,
1, 430. Civ. cass., 28 avril 1869, Sir., 69, 1, 306. [Cass., 11 déc. 1888, Sir., 89,
1, 197. Orléans, 17 février 1881, Sir., 82, 2, 245. Cass., 8 mars 1897, Sir., 97,
1, 281.] Voy. en sens contraire : Pont, 1, 285.40 Un droit de commission qui excéderait le taux ordinaire usité sur
la place, serait réductible, comme présentant un caractère usuraire.
Troplong, n° 385. Req. rej., 21. juillet 1847, Sir,47,1, 797. Cpr. Grenoble
16 février 1836, Sir., 37, 2, 361. [Cass., 11 février 1878, Sir., 78, 1, 393
et la. note de M. Labbé, sur le caractère du droit de commission. Cass.,
11 déc. 1888, Sir, 89,1,197.]41 -Troplong, n° 384. Req. rej., 12 novembre 1834, Sir., 35, , 334.
Grenoble, 16 février 1836, Sir., 37, 2, 361. Grenoble, 31 août 1839, Sir., 40.,
1, 897. Orléans, 22 août 1840, Sir., 40, 2, 433. Civ. rej., 2 juillet 1845, Sir.,
45, 1, 481. Colmar, 27 mai 1846, Sir., 48, 2, 491. Rouen, 27 mars 1847,
Sir. ; 48, 2, 485, Crim. cass., 14 mai 1852, Sir., 52, 1, 855. Req. rej., 5. décembre
1854, Sir., 55, 1, 30. Angers, 1er mars 1868, Sir., 68, 2, 348. Cpr.
Civ. cass., 25 mai 1864, Sir,, 64,1, 313. Voy. cep. Grenoble, 15 mars 1844,
et 1er. avril 1846, Sir., 46, 2, 458 et 460 ; Dijon, 2 janvier 1865, Sir., 65, 2, 3.
[Cass., 5,nov. 1884, Sir., 97, 1, 481, à la note. Cass., 8 mars 189T6 irf118 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.5° De l’usure42
Toute perception faite par le prêteur en sus. de l’intérêt
admis par la loi, et du droit de commission qui
■pouvait être légitimement dû, est a considérer comme
usuraire,. sous quelque prétexte, qu’elle ait été opérée,
et quel que soit le mode de calcul.qui y. ait donné lieu.
Il en est ainsi notamment :

de l’escompte perçu à l’occasion d’une opération qui
. ne constituait qu’un prêt, et non Une négociation d’effets,
eu un paiement anticipé 43 ;
. du droit de commission perçu pour un prêt d’argent
: d’une nature purement civile 44 ; ;
de la perception faite, même par. un banquier, d-'une
■prime .indépendante du droit de commission 45 ;

de la retenue,, au moment même du prêt, du montant
des intérêts à .échoir (intérêts pris en dedans) 46 ;
42 Cpr ; sur cette matière : De l’usure, dans l’état actuel de la législation,
par Chardon Paris, 1823, 1 vol. in-8°., Traité de l’usure dans les transactions
civiles et commerciales, par Garnier ; Paris, 1826,,1 vol. m-l2.Traité-de l’usure, par Petite Paris, 1840,1 vol. in-8°48 C’est ce qui aurait lieu, si le,banquier qui a fait. une.ouverture de
crédit avait perçu un escompte sur des billets à ordre directement souscrits:
à son profit par le crédité. La création de billets à-ordre, qui ne sont, remis-en pareil cas que dans l’intérêt du banquier, et comme, condition de l’ouverture
de crédit, ne changerait pas le caractère de l’opération principale,
qui n’est en réalité qu’un prêt. Civ. cass., 27 novembre .1843, Sir., 44,.. 1, 87. [Cass. 20 janvier. 1888, Sir. ,89,1, 281 (note critique Villey).] On
pourrait .admettre le contraire, si, en l’absence de toute convention de. prêt ou d’ouverture de crédit, un banquier escomptait un billet, même
.souscrit directement à son ordre par celui qui le présente à l’escompte.
Troplong, n.° 378. Paris, 18 janvier 1839, Sir., 39, 2, 262. [Voy. encore,dans
 le sens de la règle posée au.texte : Cass., 16 août 1877, Sir.,78,1, 331. .
Cass., 25 juillet 1879, Sir., 1880, 2, 73, à la note.]44 Troplong, n° 383. Agen, 12 mai 1853, Sir., 53, 2, 273. Agen, 19 juillet1854, Sir., 54, 2, 593. Cpr. Grenoble, 6 mars 1840, Sir., 40, 2, 213.,45 Crim. cass, ; 14 mai 1852, Sir., 52 ; 1, 855. Voy. cep. Req. rej., 8 juillet
, 1851, Sir., 51,1, 501. Cpr. aussi : Civ ; rej.,. 7 mai 1844, Sir., 45, 1,53.[Lyon, 26 août 1881, Sir., 82, 2,168.]46 ; Pardessus, Droit commercial, II, 471. Pont, I, 292. Agen, 12 mai 1853,
Sir., 53, 2, 273. Agen, 19 juillet 1854, Sir., 54, 2, 593. Crim. rej., 26 mai1855, sir., 55, 1, 387. Limoges, 25 juillet 1865, Sir., 65, 2, 284. Toulouse, :
23 janvier 1868, Sir., 68, 2, 36.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. §.396. 119
de la perception de l’excédant d’intérêts, résultant
d’un calcul établi sur la base de l’année réduite à
360 jours 47

de la part, réglée d’avancé et à forfait, dans les bénéfices
d’une entreprise, allouée à un simple bailleur de
fonds, non associé, en sus de l’intérêt légal du,capital
qu’il a versé48 :

enfin, des sommes ou valeurs que le créancier-se. serait
fait remettre par le. débiteur à. un titre quelconque,
fût-ce même à titre de don 49. .

Le débiteur ne peut, par aucune confirmation, expresse
ou tacite, ni même par un nouvel acte - d’obligation,
renoncer, au droit de répéter des intérêts usuraires 50.

Mais celui qui, par un jugement passé en force de
chose jugée, aurait été condamné au paiement d’une
somme déterminée, ne serait plus admis à demander la
réduction de la condamnation, sous prétexte qu’elle
comprend dés intérêts usuraires 51.

Les actes passés dans le but de déguiser un prêt-à
intérêt sont, tout aussi bien que les prêts faits ouvertement,
soumis à l’application de la loi du 3 septembre 1807.

Le contrat pignoratif est une des formes sous lesquelles
47 Rouen, 19 juin 1847, Sir., 48, 2, 311. Paris, 20.avril 1848, Sir., 49,
2, 298, Civ. cass., 20 juin 1848, Sir., 48, 1, 433. Crim. cass., 14 mai 1852,
Sir., 52,1, 855. [Angers, 5 février 1874, sous Cass., 15 nov. 1875, Sir., 76,1, 69. Cass., 4 janvier 1876, Sir., 76, 1, 65. Dijon, 5 juillet 1880, Sir., 82,2, 203.] Voy. en sens contraire : Grenoble, 15 mars. 1844 et 1er avril 1846,
. Sir., 46, 2, 458 et 460.48 Rouen, 21 juillet 1861, Sir., 62, 2, 325. Civ. rej., 16 juin 1863, Sir.,
63,1, 334. [Cass., 20 juin 1888, Sir.,:89,1, 8.,Cass„ 10 mars 1903, Sir., 03,1, 413. Cass., 6 février, 1905, Sir., 07, 2, 229. Voy. pour la solution contraire,
mais pour une hypothèse différente, Cass., 9 juillet 1885, Sir., 88,1,4770.43 Duvergier, n° 281. Troplong, n° 367. Pau, 17 janvier 1824, Sir.,. 28,2, 66. Bordeaux, 17 décembre 1827 kDev. et Car., Coll.nouv., VIII, 2, 425.
50 Civ. rej., 3.1 décembre 1833, Sir., 34, 1, 104. Cpr. Bordeaux, 17 décembre
1827, Sir., 28, 2, 65. Voy. aussi : § 339, texte n° 2, et note 24.61 Chardon, De l’usure , n° 529. Toulouse, 31 juillet 1829, Sir., 30, 2,132.,
Req. rej., 27 mai 1840, Sir., 40,. 1, 620. Req. rej., 8 mars 1847, Sir., 47,
. 1, 470. Voy. cep. Bourges, 2 juin 1831, Sir., 32, 2, 120.,— Quid de la transaction.sur
une action en répétition d’intérêts usuraires ? Cpr. § 420,
texte n° 4.120 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
le prêt, à intérêt se désigne le plus fréquemment 52. On
appelle ainsi un-contrat .par lequel le propriétaire d’un
immeuble [52bis ] qui veut se procurer ;des deniers ou
s’acquitter d’une dette, vend en apparence.cet immeuble
au prêteur ou.au créancier, sous la condition- de pouvoir
en exercer le retrait pendant un certain, temps, et d’en
rester, pendant cet intervalle, en possession à-titre de,
bail, moyennant un fermage destiné à représenter
l’intérêt de la somme qu’il devait ou qu’il a-reçue 53.

Les principales circonstances aux quelles’on peut reconnaître.
Timpignoration ? sont : la faculté de retrait, le
maintien du vendeur apparent dans la possession des
biens à titre,de bail (relocalio in instati) , la vileté du
prix. Le concours de toutes- ces circonstances n’est
cependant pas indispensable- pourqu’un contrat de vente
puisse être déclaré pignoratif 54. D’un autre côté, la réu52
Le contrat moliatra a également pour objet de déguiser, un prêt à
intérêt. On appelle ainsi une convention par laquellele.prêteur, après
avoir en apparence vendu une chose à l’emprunteur, moyennant un prix
payable à terme, la rachète, par lui-même ou par une-personne interposée,
moyennant un prix payable au comptant, et. inférieur à celui que l’emprunteur
a promis. Pothier, Du prêt de consomption, n° 88, et Se la vente,
n° 38. crim .rej . 27 février 1864, Sir., 64, 1, 341. —Voy. aussi, sur la
convention simulée, appelée par les casuistes le cas des trois contrats :
Pothier, De la société- ; n° 22 ; Troplong, Du. contrat de société, I, 47,. et. II,
652 ; Duvergier, De la société, n° 58 ;.[ 52 bis. Voy. la même combinaison pour un meuble ,Req. 4 juillet 1904,
Sir., 0.4, 1, 519.].63 Vo'y. sur le contrat pignoratif : Loisel, Inst. cout., liv. IV, tit. T, rég.
11 ; Merlin, Rép.,V° Pignoratif (contrat) , et Quest.,v° Contrat pignoratif ;
Dissertation, par M. de Neyremand, Jurisprudence de la Cour de Colmar,
XXIX, p. 321 ; Troplong, De la vente, II, 695r54 Rouen, 22 messidor an XI, Sir., 7, 2,. 872. Limoges, 18 mars 1828,
Sir.,.28, 2,156. Montpellier, 25 août 1829, Sir., 30, 2, 82. Pau, 17 mai 1830,
Sir., 30, 2, 243. Colmar, 22 août 1812, 15 mars 18,15, 18 novembre 1824,,
19 mai 1826, 24 décembre 1833, Jurisprudence de la cour de Colmar, VIII,
65,XI, 145, XII,193, XXII, 83, XXIX, 321. Limoges, 19 mars 1836, Sir.,
37,1, 936. Lyon, 27 août 1841, Sir., 42, 2, 33. Gaen, 20 janvier 1846, Sir.,
46, 2, 499. [Cpr. Req. 12 juillet 1876, Sir., .76,1 464. Alger, 2 no.v. ,1885,
Sir., 86, 2, 132.] — Il Importe peu, quant à la relocation in instant, que
le bail soit, renfermé dans l’acte même de vente ou dans un acte séparé,
pourvu qu’en réalité il concoure avec la vente. Montpellier, 25 août 1829,
Sir., 30, 2,S2.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 396. 121
nion de plusieurs de ces circonstances. ne placerait pas le
juge dans la nécessité de déclarer l’existence d’une
simple impignoràtion 55.

Les contrats destinés à déguiser un prêt, même usuraire,
ne sont point,par cela seul, destitués de toute efficacité.
Ils produisent tous, les effets licites attachés à la
convention que les parties, ont eu en réalité l’intention
de conclure 56. Ainsi, par exemple, une vente apparente,
qui sera reconnue n’être qu’une impignoration, vaudra
comme prêt garanti par une-sorte de nantissement ou de
droit de rétention 57. Mais ce que le débiteur aura payé, à
titre de fermages, au delà du taux-légal de l’intérêt de la
somme par lui due, devra être imputé sur le principal,
ou lui être restitué 58.

La preuve testimoniale et de simples présomptions
Sont, en général, admises pour établir des faits d’usure,
quoiqu’il existe des actes sous seing privé, ou même des
actes authentiques, tendant à prouver que le créancier
n’a perçu que l’intérêt légal des prêts réels par lui faits 59.
55 Civ, cass., 6 frimaire an VIII, Sir., 1,1, 270. Civ. rej, 24 fructidor
an VIII, Sir-, 1, 1, 343. Civ. rej., 23 décembre S45, Sir 46,1, 732. Civ.
rej., 22 avril 1846, Sir., 46, 1, 639. Cpr. Req, rej., 19 août 1840, Sir., 41,
1,176.56 Cpr. § 35 3557 C’est ce qui a toujours été reconnu dans notre ancienne jurisprudence,
lion seulement en ce qui concerne les rapports des parties entre
elles, mais même au regard des tiers acquéreurs ou créanciers hypothécaires.
Louet, lettre P, sommaire LXI. Troplong, Du nantissement,n° 529.
Req. rej., 28 mars-1837, Sir., 37,1,936. Bastia, 9 mai 1838, Sir., 38, 2, 369.
Caen, 30 janvier 1846, Sir., 46, 2, 499. Voy.. cep., Pau, 17 mai 1830, Sir.,
30, 2, ; 243 ; Lyon, 27 août 1841,: Sir., 42, 2, 32. .58 Rouen, 22 messidor an XI, Sir., 7, 2, 872. Poitiers, 5 prairial an XII,
Sir., 4, 2, 341. Caen, 26 janvier 1846, Sir., 46, 2, 499. Cpr. § 438, texte.
n° 2, notes 3, et 4.59 Art. 3 de la loi dû 3 septembre 1807. Art. 1353, et arg. de cet article.
Civ. rej., 18 thermidor, an XIII, Sir.-, 7, 2, 1244. Req. rej., 28 juin 1821,
Sir., 22, 1, 269. Riom, 16 janvier 1827, Sir.,27, 2, 57. Caen, 26 juillet
1827, Sir., 30, 2, 204. Req. rej., 18 février. 1829, Sir,. 29,1, 96. Bourges,
2 juin 1831, Sir., 31, 2, 248. — Cependant la preuve testimoniale et de
simples présomptions ne seraient admissibles qu’au moyen d’une inscription
de faux, si les faits d’usure articulés par le débiteur tendaient à
détruire la réalité de faits matériels énoncés dans, un acte authentique,DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
La preuve par témoins et les présomptions sont également
reçues pour. établir la simulation à l’aide de laquelle
on aurait déguisé un prêt usuraire sous l’apparence de
quelque autre contrat 60. ,
y. De la constitution de.rente. .
§ 397Des rentes perpétuelles en général.

Les rentes" perpétuelles, c’est-à-dire celles dont le
service n’est pas- limité à une durée déterminée, sont,
ou constituées, ou,réservées.

Les rentes constituées sont celles qui se trouvent
établies comme condition du prêt d’un capital dont le
prêteur renonce à exiger le remboursement. Art. 1909.

Les rentes- réservées sont celles qui ont été stipulées
comme prix de la vente, ou comme charge de la donation,
d’un immeuble. Art. 530. Les règles relatives à ces rentes
ayant déjà été exposées au § 224 1er, -nous avons supprimé
l’ancien § 399, qui traitait de cette manière.

§ 398
Des rentes constituées .

La renonciation dé celui qui prête une Somme d’argent
à la faculté d’en demander le remboursement, renonciation
et constatés par l’officier public, rédacteur,de cet acte, comme s’étant
passés en sa présence. Cpr. l’arrêt du 28 juin 1821, ci-dessus cité,60 Bordeaux, 7 avril 1827, Sir., 27, 2, 136. Caen, 30 janvier 1846
Sir., 46, 2, 499.1 Cpr. sur cette matière : Les commentateurs de la coutume de Paris,
aux art. 99 et suiv. Traité de la garantie des renies, par Loyseau, dans ses
oeuvres ; Paris, 1680, 2.vol. in-fol. ; Lyon, 1701, 1 vol. in-fol. Jurispru.
dence des rentes constituées, Nîmes, 1758, in-12, Jurisprudence des rentes,
ou Code des rentiers par ordre alphabétique, par de Beàumont ; Paris,
1784, in-12. Traité du contrat de constitution de rente, par Pothier.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 398. 123
qui caractérisé' la constitution de rente [1 bis], n’a
pas besoin d’être expresse. Elle peut résulter de L’ensemble
des Clauses . du contrât, ou des termes dont les
parties se sont servies pour déterminer leurs obligations
et leurs droits respectifs 2

Les constitutions de rentes perpétuelles ne peuvent,
comme les prêts, ordinaires, être faites qu’au taux de
l’intérêt légal 3 II en est ainsi, alors même, que la rente,
est constituée, non en argent, mais en denrées 4.

Le débiteur est autorisé à rembourser le Capital de la
rente quand bon lui semble, à moins qu’il n’ait ; été
convenu que le remboursement n’aurait lieu qu’après
un avertissement préalable donné au créancier,ou après’
un certain délai, qui, toutefois, ne peut être fixé a plus
de dix ans 5. Art- 1911. .

Si le débiteur laisse plusieurs: héritiers, chacun d’eux.
est autorisé à se libérer individuellement de la part qu’il
doit aux-arrérages, et même à effectuer le remboursement
du capital dans la proportion de sa part héréditaire
6 Art.1220
[1bis Il ne faudrait pas conclure de cette définition que la constitution ;
de rente ne soit possible aujourd’hui que par acte entre vifs. Elle peut aussi
résulter d’un testament, et faire l’objet d’un legs. Req. 10 nov. 1902, Sir.,
03,1,311. Cpr, Paris, 25 février 1834, Sir., 34, 2, 86.]
Paris,14 prairial an XIII, Sir., 5,2, 285. Cpr. Req. rej., 24 mars 1818,
Sir., 19,1,188,3 Voy les autorités, citées à la note 31 du § 3964 Troplong, n393. Req, rej., 26 août 1846, Sir., 47,1,113.6 La stipulation d’un délai plus long ne serait pas absolument nulle,
mais, seulement réductible. Arg. art. 1660. Duranton, XVlI, 611. Troplong,
n°.440 ; Pont,1, 342/ Zachariae, § 399, texte et note 15.6 Delvincourt, III p. 415. à 417. Duranton, XVII, 613. Duvergier,
n° 336. Taulier, p. 452. Font, I 345. — Merlin, Rèp., v Rente constituée,
*§,9, n° 3,et MM. Troplong (n° 463) et Lafombièré (Des obligations, IL
art. 1221, n° 37)  ; enseignent, conformément à l’ancienne jurisprudence,
que les héritiers du débiteur ne peuvent forcer le créancier à accepter
des remboursements partiels.Mais ces auteurs n’ont pas pris garde que la
constitution de rente ne peut plus, d’après’le Code Napoléon, être envisagée
que Comme un contrat de prêt à intérêt modifié en faveur du débiteur.
Vainement M. Troplong se prêvaut-il des termes rachetable et rachat,
qu’on lit dans l’art. 1911, pour en inférer qu’on doit appliquer ici, par
analogie, les dispositions de l’art. 1670 relatif au réméré. En effet, d’après124 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Par exception, le créancier a le droit d’exiger le
remboursement du capital dans les hypothèses suivantes
:

1° Lorsque le débiteur cesse, pendant deux années
consécutives, le service de la rente, de manère à se trouver,
après la seconde échéance annuelle, en retard de
deux années d’arrérages7.Le droit au remboursement est
acquis au créancier, par le fait seul du non-paiement des
arrérages, sans qu’il soit besoin que. le débiteur ait été
constitué en demeure au moyen d’une sommation 8. Art.
le caractère réel du contrat de constitution de rente, tel que l’établit le
Code Napoléon, ces expressions traditionnelles n’expriment plus aujourd’hui
que l’idée d’une faculté de remboursement. Il n’existe, d’ailleurs,
aucune parité entre la position du créancier d’une rente constituée, auquel
l’un des héritiers du débiteur offrirait, pour sa part, le remboursement du
capital de la rente, et celle de l’acquéreur ,d’un corps certam, au préjudice
duquel l’un des héritiers du vendeur prétendrait exercer, pour sa
part seulement, la faculté de retrait.7 C’est ainsi qu’il faut entendre les termes de l’art 1912, s’il cesse de
remplir ses obligations pendant deux ans : ils ne signifient pas que les
deux années ne commencent à courir qu’à partir du jour fixé pour la première
échéance annuelle. Toullier, VI, 566. Duranton, XVII, 617. Zacharise,
§ 399, note 3. Civ. cass., 12 novembre 1822, Sir., 23,1,174.8 Delvincourt, III, p. 414. Toullier, VI, 559. Duranton, XVII, 619.
Troplong, n° 474 et suiv. Demolombe, I, 55. Zachariae § 399, texte et
note 4. Civ. rej., 8 avril 1818, Sir., 18,1, 238. Civ. rej., 10 novembre 1818,
Sir., 19, 1, 13. Civ. rej., 16 décembre 1818, Sir., 19, 1, 174. Caen, 3 août
1827, Sir., 28, 2, 140. Civ. rej., 25 novembre 1839, Sir., 40, 1, 252. Civ.
cass., 9 août 1841, Sir:, 41, 1, 796. Voy. en sens contraire : Pont, I, 352.
La solution que nous avons admise semble contraire à la règle que le
pacte commissoire n’opère pas de plein droit. Mais elle se justifie par cette
considération qu’il s’agit moins de prononcer la résolution du contrat
de constitution de rente, que de relever le créancier de la renonciation
conditionnelle par lui faite à la faculté d’exiger son remboursement.
C’est d’après cette considération que l’art. 1912 ne-subordonne pas à la
mise en.demeure du débiteur le droit de.le contraindre au remboursement.
Il est donc mutile et inexact de supposer, comme le fait M. Duranton,
que l’art. 1912 consacre, par exception à l’art. 1139, la maxime Dies
pro homine interpellai. — H est bien entendu que le débiteur ne pourrait
être contraint au r.emboùrsement, si c’était par la. faute du créancier qu’il
eût été empêché d’acquitter exactement les arrérages, Zachariae, § 399
texte et note 6. Civ. rej., 31 août 1818, Sir., 19,1, 70. Caén, 18 avril 1824,
Sir., 25,, 2, 215, Req. rej.,19 avril 1831, Dalloz,1831, l, 254. Req. rej.,
5 décembre 1833, Dalloz, 1834, 1,65.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS.. § 398. 125
1912, al. I 9. Toutefois, si la rente est quérable c’est-à-dire,
payable au domicile, du, débiteur, le . créancier ne peut

. exiger le remboursement du capital" qu’en justifiant,
d’une manière régulière, qu’il s’est présenté à ce domicile
pour recevoir les arrérages 10. Au cas où le débiteur
est décédé laissant plusieurs, héritiers,, dont les uns servent
régulièrement, leurs parts d’arrérages, et dont les
autres négligent, de les acquitter,, le créancier ne peut
exiger le.remboursement que contre ces derniers, et seulement-dans
la proportion de leurs parts héréditaires.
2° Lorsque le débiteur manque à fournir les sûretés

. promises par le contrat, ou qu’il diminue par son fait
celles qu’il a fournies 11. Art. 1912, al. 2,, et arg. de cet
art. cbn. art. 1188. Si les sûretés données par le débiteur
diminuent ou périssent sans sa. f aute il doit être
admis à les compléter ou à.en fournir de nouvelles, et il
ne peut être, contraint au remboursement qu’autant
qu’il néglige. de le faire 12.

3° Lorsque le débiteur tombe en faillite ou en décon8
La disposition de l’al. ler de l’art 1912 s’applique aux rentes constituées
à titre gratuit, comme aux rentes constituées, à raison d’un prêt,
alors du moins, que la rente a été constituée avec indication d’un capital
déterminé, Civ. rej., 12 juillet 1813, Sir., 13, 1, 354. Cpr. cep. Duranton,
XVII, 622. Voy. en sens contraire : Pont, I, 355. [Rennes, 23,août 1879, .
Sir., 80, 2, .198.]— Cette disposition s’applique-elle aux rentes constituées
antérieurement à la promulgation du Code Napoléon ? Voy. pour la
négative .§ 30, texte II, n° 3, et note 53.10 Cpr. § 308, texte n° 1, ilote 10. Turin, 27 avril 1812, Sir., 13, 2, 354.
, Civ. cass:, 12 mai 1819, Sir., 19,1, 274. .Grenoble, 19 juillet 1827, Sir., 28,2,178. Caen, 2 août 1827, Sir., 28, 2, 140. Poitiers, 19 août 1835,-Sir., 35,
2, 511. Civ. rej., 28 juin 1836, Sir., 36, 1, 690. Caen, 20 mars 1839, Sir.,
39, 2, 431. Cpr. Civi rej., 29 août 1860, Sir., 61, 1, 145, [Rennes, 23 août
1879, Sir., 80, 2,198.] Voy. cep. Bourges,7 décembre 1826, Sir.,,29, 2, 210,,11 Voy. sur les circonstances dans lesquelles le. débiteur doit être
considéré comme ayant, diminué les sûretés par lui fournies : § 303, note
14 et § 286, texte n°,2 ; Duranton, XVII, 628 ; Paris, 11 février 1815, Sir.-,• 16, 2, 214, ; Req. rej., 4 décembre 1832, Dalloz, 1833,1,100 ; Pau, 23 août
1834, Dalloz, 1835, 2, 29. .121 Art. 2131, et arg. de cet article. Cpr. § 303, note 13. Voy. en sens
contraire :Civ. cass., 17 mars 1818, Sir., 18, 1, 260. Cet arrêt nous paraît
avoir faussement interprété l’art. 2131, sur lequel il est fondé. Cpr. § 286,
texte n° 4.126 ; DES DROITS PERSONNELS, PRORPREMENT DITS .
fiture Art- 1913. La faillite- ou la déconfiture du débiteur
principal rend le capital exigible même à l’égard de
la caution 13

c. Du dépôt et du séquestre.
SOURCES. Code Napoléon, art. 1915-1963 - BIBLIOGRAPHIE Traité dii
Contrat de dépôt, par Pothier, Traité des dépôts, par Aûblet de Maubuy :, Paris, 1782, ih-8°. Traité du dépôt, par Duvergier, vol. VI.de la conti-, ;
nuatio de Toullier Paris, 1843. Du dépôt, par. Troplong ; Paris, 1845,
1 vol. 8°. Pont,,Des petits contrats,-I, n°os 375 à 570
§1400.
Du contrat de dépôt en général.

Le dépôt, en général, est.Un contrat par lequel une

chose corporelle est confiée à une personne quï s’ oblige.

à la garder et à la rendre dans son individualité. Àrt.1915

Dans cette acception étendue, le dépôt comprend le

dépôt proprement dit, et le séquestre Art. 1916,
Du dépôt proprement dît.-Notion et .division de ce contratLe
dépôt proprement dit est un contrat par lequel
l ;une des parties s’oblige à garder gratuitement une
chose mobilière et corporelle, qui lui est confiée par
l’autre partie, et à la lui restituer, dans son individualité,
à première réquisition, Art. 1917 à 1919, 1932 et 19441.
13 Cpr. § 303 ; texte et note, 18, Proudhon, Dudomaine privé, I, 232,
Caen, 10 nov. 1857, Sir ;, 58, 2, 427., J.3- Voy, sur les caractères qui distinguent le dépôt de tout autre contrat,
et spécialement du mandat et du nantissement : L, I. § 1-0, D, dépos.
(16, 37)  ; Pothier, n° 9 ; Delvincourt, sur l’art, 1915, ; Duranton, XVIII et
suiv. ; Pont, 384 à 399 ; Zachariae, § 401, note 3.. ; Paris, 18 janvier 1834,
Sir., 34, 2, 93 ; Civ. rej., 16 février 1853, Sir., 53,1, 254 ; Crim. cass..DES. DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS., §401: 127
Il résulte de cette définition

1° Que la remise de la chose est une Condition indispensable
à l’existence du dépôt, comme tel 2.

2° Que la garde de la chose doit être la fin principale
du dépôt 3. Cependant l’autorisation donnée au dépositaire
de se servir de la Chose déposée ne. ferait point, en
général, dégénérer le dépôt en prêt 4

Si là gratuité est indiquée par l’art. 1917 comme essentielle
au dépôt proprèmerit dit, il résulté cependant de
l’art. 1928 -que la simple stipulation d’un salaire en
. faveur du dépositaire,, ne transforme pas nécessaire28
juin 1860, Sir. 60, 1, 918 ; Crim rej,, 15 juillet 1865, Sir., 66, 1,,183 ;
Crim. cass:, 21 avril 1866, Sir., 67, 1, 91 ; Crim. rej., 29 novembre 1866,
Sir.,67,1,l88.[Càss., 15 juillet 1878,Sir.,.79,1,299.—D’ailleurs, indépendamment
des différecires qui séparent le dépôt proprement dit des autres
negotia que visent les arrêts précités, il y a. encore lieu de distinguer le
dépôt, contrat indépendant, de la convention de dépôt qui, accompagnerait,
à titre de clause accessoire, une opération principale ayant un autre
objet, par exemple un contrat de bail (voy. sur cette hypothèse, en sens
contraire des prétentions du locataire : Cass., 12 nov. 1902,.Sir., 06,1,135.
Cpr. cep. pour une hypothèse voisine : Cass,, 6nov. 0.7, Sir., 1910, 1,431).
ou tin contrat de louage d’ouvrage (Trib.de paix de Marseille, 26 février
1908, Sir., 10, 2,155) , ou. une convention d’indivision (Paris, 3 mars 1896,
Sir., 99, 2, 31. Voy. § 621, note 2 ter.)  Voy. encore, pour une autre hypothèse,
dans un ordre d’idées différent. Crim, rej., 14 avril 1904, Sir., 07,1,252.].- 8 Cpr. §340,,note 6.3 Lorsqu’une chose, est confiée à une personne, non point avec la.
simple charge, de la garder et de la restituer, mais avec la mission d’en
faire, dans l’intérêt du propriétaire, un emploi convenu, le contrat constitue
un mandat, ou un louage de services, plutôt qu’un, dépôt. Pothier,
n° 9 ; Duranton, XVHI, 12 et suiv. Crim. cass., 20 mai 1814, Sir,, .14,
1,149. Crim. rej., 10 février 1832, Dalloz, 1833,1,186. Cpr, cep. Civ, cass.
18 novembre 1834, Dalloz, 1835,1, 10. .■4 Lorsque le dépôt a pour objet des choses qui se consomment par le
premier usage, rautorisation de s’en servir en met les risques et périls
à la charge du dépositaire. Mais, dans ce cas même, le contrat,-qu’on
appelle ordinairement dépôt irrégulier, ne dégénère pas-absolument en
prêt de consommation ; il conservé, sa nature propre, notamment en ce„ qui concerne l’obligation du dépositaire de restituer la chose à première
réquisition. Pothier, nos 82 et 83. Pont, 1,445. Cpr. Crim., cass., 26 avril
1810, Sir., 11, 1,-65. Voy. en sens, contraire ,.:- Duranton, XVIII, 44 ;
Zachàrioe, § 403, texte et note 3. Cpr. aussi Bordeaux, 6 février 1840, Sir.,
40, 2, 267 .,128 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS. V:
ment le dépôt en un contrat, parfaitement synallagmatique ;
de louage de services 5, [En sens inverse, la réception,
par le mandataire d’objets, ou de fonds pour le
compte de son mandant ne suffit pas, en dehors de toute
autre circonstance, pour transformer le contrat de
mandat en un contrat de dépôt 5 bis].

Le dépôt est volontaire- ou nécessaire. Art, 1920. Il est
nécessaire, lorsque le déposant a été forcé de le faire par
une nécessité pressante,., et pour soustraire la chose qui
en forme l’objet a une ruine imminente. Art. 1949. Il est
volontaire, lorsqu’il a eu lieu dans toute autre circonstance,
quels que soient les embarras ou les difficultés qui
aient porté lé déposant à le faire6.La loi assimile cependant,
sous certains rapports, au dépôt nécessaire,: celui
des effets que les voyageurs apportent dans les auberges
et hôtelleries - où ils descendent. Art. .1952.

(1). Du dépôt volontaire.
y § 402.Des conditions de la validité de ce contrat :
La validité du « contrât de dépôt exige de la part du
dépositaire et du déposant, la capacité de contracter.
Art. 1925, aL 1. Néanmoins, l’incapacité de l’une, des
parties, n’empêche pas que l’autre, ne soit soumise à
toutes les obligations naissant du dépôt. Art. 1125,
al. 2. Art. 1925, al. 2,

Une personne incapable qui a accepté un dépôt, peut ;,
lorsqu’elle est actionnée en dommages-intérêts, pour
n’avoir pas apporté les soins convenables à la conserva--
tion de la chose déposée, repousser l’action dirigée
6 Cpr. § 341, texte et note 3. Pont, I, 376 à 379. Voy. cep. Duvergier,
n°' .408 et 409 ; Troplong, n°s.l2 à 15 ; Taulier, VI, p. 459.[5bis. Cass., 26 juin 1905, Sir., 05, 1,433, et la note de M. Lyon-Câen,
in fine.] , ■ -6 Crim. rej., 12 août 1848, Sir., 49,:1, 298,,DES DIVERES ESPECE D’OBLIGATIONS § 402. 129
contre" elle, -en faisant-.prononcer l’annulation -ou la
rescision du Contrat" 1. Mais elle n’est admise à invoquer,
son incapacité, ni-pour se soustraire à-l’action en restitution
de la chose déposée 2, dans le cas où cette chose
se trouve encore entre ses mains,ni pour s’affranchir de
l’action de in rem verso, tendant au remboursement de ,
ce qui a tourné à son profit, par suite de l’aliénation
qu’elle ;:en à faite. Art. 1926. -Le, dépositaire incapable
serait -même passible de dommages-intérêts, si, étant
doué de discernement, il avait frauduleusement détourné
la chose-déposée 3.

Une personne incapable qui a fait- un dépôt peut,
en faisant annuler ou rescinder le contrat, se soustraire
aux obligations dont elle eût été tenue, si le dépôt avait
été valable.- Mais elle restera toujours soumise à l’action
negotiorum gestorum - si,, par suite du dépôt, le dépositaire
a utilement géré son affaire ;. '-

Le dépôt ne peut être régulièrement fait que par le
propriétaire,, en ce sens que ce dernier n’est pas lié par
un dépôt effectué sans son consentement, exprès Ou
tacite 4. Art. 1922."Mais le dépôt fait par le simple posses1
Il en serait ainsi, encore que le déposant fût lui -même incapable.
Cpr.,§ 335, texte et note 17, L’art, 1926 est, sous ce rapport, rédigé d’une
manière vicieuse. Merlin, Rép.v° Revendication, § 5. Zachariae § 402,
note l2 L’art.-1926 qualifie cette action d’action en revendication ; mais cette
qualification est inexacte. Cpr, § 219, texte n°1, et note 2.3 Art. 1310 cbn. Code pénal, art. 408, 66,et 67. Duranton, XVIII, 35.
Zachariae, § 402,. note, 1re -in fine. L’action en dommages-intérêts, qui
dans ce cas appartiendrait au déposant, prendrait sa source, -non plus
dans le contrat ;de dépôt, mais dans le délit de violation de dépôt. Aussi
se prescrirait-èlle par" trois ans. Code d’instruction criminelle, art. 2, al ;
3, cbn. 638. Cpr. ..§ 445.Ainsi, une personne qui a reçu en dépôt une chose qu’elle savait ne
pas appartenir au déposant, ne peut exercer contre le propriétaire l’action
depositi Contraria. Elle ne peut même retenir la chose déposée jusqu’au
paiement des déboursés qu’elle a faits, à moins qu’elle n’ait, par le,fait
même du dépôt, utilement géré l’affaire- du propriétaire, auquel cas elle
a contre ce dernier l’action negotiorum gestorum. Telle.est, à notre avis, la
seule explication plausible de l’art. 1922. Voy. la note suivante. Troplong,
n°39. Pont, I, 400. Cpr. cep. Duranton, XVlII, 27.vi 9130 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
seur n’en est pas moins valable contre le déposant et le
dépositaire 5

La validité du contrat de dépôt, n’est assujettie à
l’observation d’aucune formalité,particulière. V

Cependant [ce contrat] ne peut, [comme tel 5 -bis.],
de même .que, les -conventions en général être prouvé
par témoins, lorsque la valeur de la chose déposée excède
cent cinquante francs. Art. 19,23. Si la preuve d’un pareil
dépôt n’est pas rapportée par écrit, celui qui est attaqué
comme dépositaire en est cru sur sa déclaration [5 ter],
soit pour le fait même du dépôt, soit pour, l’identité et
l’état de la chose qui en faisait l’objet 6, soit pour le fait
de la restitution, Art. 19247

Du reste, les dispositions des art. 1923 et 1924,ne
s’opposent point à la preuve testimoniale d’un dépôt,
même au-dessus de cent cinquante francs ; lorsqu’il
existe un commencement de preuve par écrit 8, [ou
que.le déposant à été.mis frauduleusement par le dépositaire
dans l’impossibilité de se -procurer le titre écrit
constatant le. dépôt 8 bis], et bien, moins- encore à la
délation d 'un serment sur ,la sincérité des déclarations
faites par le défendeur 9.
5. Cela.est tellement vrai , que le dépositaire ne peut, en général, refuser
au déposant, la restitution de la chose déposée, même en prouvant ..que
celui-ci n’en est pas propriétaire, Gpr.art. 1938.[3 ftîs.Cpr. Nîmes,.13 août 1877, Sir:, 78,-2, 140 (hypothèse où l’état de
démence du prétendu déposant, comme du prétendu dépositaire, exclut
la formation du contrat de dépôt, et ne laisse subsister, en conséquence
de la remise dé la chose prétendument déposée, qu’une obligation quasi
ex contractu de restitution, de nature à être établie par tops moyens).]
[5 ter Tout en réservant l’hypothèse où le prétendu dépositaire refuserait
de répondre dans l’interrogatoire sur faits et articles auquel il est
soumis, en invoquant le secret professionnel. Le refus de répondre pourrait
être considéré, en pareil cas, comme équivalent à l’aveu du dépôt.
Riom, 21 mars. 1902, Sir., 05, 2, 36.]6. Zachariae, 402,. note 6. Crim.. cass., 21 mars. 1811 Sir., 11,,2, 192.
7 Cpr. Paris, 20 février 1852, Sir., 52, 2, 124,,8- Duranton, XVIII 29, Pont, I, 402. ZaChariae, § 402, texte et note 4.
Req. rej., 3 décembre l818, Sir., 19,1, 160.. [Cpr. en ce sens, au point de
vue pénal, Cass.3 juin.1892, Sir., 92, 1, 431.].[8 bis.Crim. cass., 14 juin 1906, Sir., 06, 1,293.]9 Art. 1358. En vain dirait-on que la délation de serment .serait inad-DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS,. , § 403. 131:
D’un autre côté, la disposition de l’art, 1924 est. complètement
.étrangère aux contestations qui, a l’occasion
d’un dépôt,peuvent s’élever, soit entre plusieurs déposants,
soit entre le .déposant ou le dépositaire et un tiers 10,
[ créancier par exemple, du dépositaire M bis ].
, § 403.
Des obligations du dépositaire.

1° Le dépositaire est tenu de donner à la garde de la'
chose -déposée, les soins qu’il a,coutume d’apporter à la
garde de celles qui lui appartiennentx [ et 1bis ]. Art,1927,
Sa responsabilité doit, toutefois, être .appréciée avec
plus de rigueur dans les hypothèses prévues par l’art.-

■1928

L’art, 1:88,2 n’est point,, envi principe, applicable en
matière de dépôts .

Le dépositaire ne répond .des, événements de force
majeure,, qu’autant qu’il s’en ' est expressément chargé,
- qu’ils ont été précédés de quelque faute dontil soit responsable,
ou qu’ils sont arrivés après qu’il a été mis en
demeure de: restituer la chose .déposée. Art, 1929:.
missible, comme portant sur un délit : la seule dénégation d’un dépôt,
dansle but ,de :s.e soustraire à l’obligation dé restituer la chose déposée ou
d’en rembourser la valeur, ne_constitue pas le délit de violation,de dépôt.
Cpr. Code pénal, art. 408. Troplong, n0s 46 et 48. Pont, I, 411. Zachariae,
§. 402,.note 5.Aix, 28 février:1832 Six., 33,2, 517.I0. Pont, 1/408. Zachariîe, § 402, note 7. Poitiers, 22 janvier 1811, Sir ;,
11,. 2,. 153, Bordeaux 27 janvier 1816, Sir, 16, 2, 5.9, Paris, 10fr février
1831, Sir., 31, 2, 223. Montpellier, 7 janvier 1841, et Nîmes, 12 décembre
1850, Sir., 51, 2, 141 et 142.[ 10 Sis ; Cass., 15 juillet 1878, Sir., 79, 1,29,9]1 Cpr. § 308, texte n° 2, et note :30 ; Pont, I, 426. [Cpr, comme applicat
ion, en matière de dépôt de titres non libérés : Paris, 27 février 1894, Sir.,
94 2,270.]. [1 .bis. Cela ne comprend pas l’obligation d’assurer contre l’incendie les
objets.déposés. Lyon, 15 mal 1895 (motifs) , sous Gass.,,.Sir,, 97,1, 282.
Cpr. pour une hypothèse plus complexe, Orléaps, 26 octobre,1889 ; Sir.,
91.2 126,] 5.2 Delsincaurt, sur l’ait. 1,927. Zachariae, § 403,,noteIre. Voy. cependant
Pthier n° 29132 DES DROITS PERSONNEL PROPREMENT DITS
Le dépositaire-ne,peut user de cette chose ; à moins
d’une: autorsation,, expresse ou présumée, du déposant.
Art. 1930. Il ne doit pas chercher à connaître en quoi
consistent lEs ; choses déposées,: lorsqu’elles ; lui ont été
remises dans un coffre fermé, ou .sons Une enveloppe
cachetée. Art, .1931. Si,, contrairement à cette prohibition,
il s’était permis d’ouvrir le Coffre ou de briser
le cachet de l’enveloppe, il deviendrait, le cas échéant,
passible dE .dommages-intérêts, et ne: pourrait plus
invoquer la disposition dé l’art. 1924, en ce qui concerne

l’identité et l’état delà chose déposée 3. ■.'■■/'■ ;

2o Le dépositaire doit restituer la chose déposée dans
son individualité [3 bis], à moins qu’ayant été autorisé
à s’en servir, il n’ait pu le faire sans la Consommer4:.

Artî 932 Cbn. 1930.

'héritier du,épositaire, qui urait dans l’ignorance
du dépôt, vendu la chose déposée, ne serait tenu que
de rendr le prix qu’il en a reçu, ou d céder so action
en paiement contre acheteur Art 935. 'il 'avait
Consommée, il en devrait l valeur au oment de la
consommatio 5 ; et. 'il en avait isposé à: titre gratuit,
il ndevrait galement la valeur au moment del isposition,
à moins que l’actin en nullité de la donation
comme portant sur la chos 'autrui, se trouvant encore

nverte contre le donatair, il n’ofrît.u déposant de la
lui céder 6
Pothier, n0s 38 et 39. Maleville, sur l’art. 1931. Pont, I,. 450..Zachariae
, § 403, note 4. ,[3bis. Voy. comme application extrême, et, semble-t-il, critiquable,
de cette formule, en matière de dépôt de titres nominatifs, Civ. rej., 27
. nov. 1900, Sir., 01, 1, 113. (note.critique de M. Lyon-Caen).]4 Cpr. §401,texte et note 4Durariton, XVIII, 48. Pont," I, 484,
. 6 Voy. en sens contraire :ZachariEe, § 403, note 7. Cpr ; aussi : Pont,
loc. cit. Le premier de ces auteurs refusé, en pareil cas, tout recours au
déposant contre l’héritier du dépositaire, et invoque à l’appui de son opinion
la loi 1 § ult.,p.. depos. (16, 3). Mais cette loi, qui ne s’occupe.que
du cas de vente, est étrangère à la question ; et il est d’autant moins permis
de l’étendre aujourd’hui au cas de donation, que le déposant, ne
jouit plus, comme en Droit romain, de l’action en revendication contre
le-tiers possesseur. Quant à M. Pont, il n’admet contre l’héritier du dépo-DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS ; § 403, ,133
Le dépositaire n’est tenu de rendre la chose déposée
que dans l’état où elle se trouve, sans répondre des
détériorations qu’elle peut avoir subies indépendamment,
de sa -faute. Art. 1933. Mais il doit la restituer,
avec-les accessions qu’elle a reçues et les fruits qu’il en
a perçus.

Le dépositaire qui ne restitué pas la chose déposée à
première réquisition, devient, après mise en demeure,
passible de dommages-intérêts [6 bis ], à moins qu’il
n’ait eu des raisons plausibles [6 ter] pour en refuser
la.restitution immédiate 7. Lorsque la chose déposée
consiste en une somme d’argent, une simple sommation
de restituer le dépôt suffit, sans demande judiciaire,
pour le constituer en demeure et le .soumettre au paiement
des intérêts de cette somme 8. Il devrait même ces
sitaire l’action en restitution de la valeur de la chose Par lui donnée,'
qu’autant que la donation aurait indirectement tourné à son profit,
comme dans le cas, par exemple, de constitution de dots en faveur de ses
enfants. Mais si une pareille solution peut être admise, quand il s’agit,
d’une action réelle en délaissement d’une universalité juridique, dirigée
contre:un envoyé en possession définitif, ou contre un héritier apparent,
elle ne saurait être étendue à l’hypothèse qui nous occupe. L’obligation
personnelle de restitution qui pesait sur le dépositaire ayant passé à son ;
héritier, celui-ci n’a.pu s’en affranchir en disposant de la chose déposée.
. Tout ce qu’on peut admettre.en sa faveur, c’est la faculté de se rédimer
de cette obligation en offrant de céder l’action-en nullité qui lui compéterait
contre le donataire.[6 bis Voy. spécialement, sur le calcul de ces dommages-intérêts dans
une hypothèse où le dépositaire alléguait la perte par le fait du ..prince
de la chose déposée: Req., 17 février 1879, Sir., 80, 1, 449. Un arrêt
de la-cour d’Aix,du 1er déc 1870, Sïr.,72,2, 109, nous paraît avoir donné,
sous ce point de vue, en matière de restitution de. dépôt, une solution
erronée,][6ter. Cpr. sur ce point l’ arrêt de la Cour de Cassation du 5 juillet 1899,
cité à la note 7 infrà.]Pont, I, 493 et suiv. Req. rej., 30 juillet 1855, Sir., 56, 1, 155. Civ.
rej., 11 juillet 1860, Sir., 60,1, 971. [Cass., 2 mars 1896, Sir., 1900,1, 117.
Cass., 5 juillet 1899, Sir., ibid.]8 Art. 1139. Nec [obstabal ] art. 1153, al. 3 [ancien]. Cette proposition
. ne peut souffrir aucune difficulté, lorsque le dépositaire n’a pas été autorisé
à se servir du numéraire qui lui a été confié, parce que l’obligation
de restitution a dans ce cas pour objet un corps certain.Duranton, XVIII,
51. Zachariae , § 403, note 8. Si le dépositaire avait reçu une pareille autori^134 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS
intérêts indépendamment de toute sommation s’il avait
disposé de la somme déposée sans la permission, expresse
ou présumée,du déposant 9. Art. 1936

Le dépôt ne peut, en,général, être restitué qu’au
déposant ou à ses héritiers [9 bis]. Cependant, lorsqu’il
a été fait au nom ou pour le compte d’un tiers 10, c’est à
ce tiers ou à ses héritiers qu’il doit être rendu [ 10 bis, à
moins cependant que ce tiers ne consente, même par
erreur, à 7 la restitution du dépôt au déposant 10 ler ]. D’un
autre côté, si le déposant avait indiqué une tierce personne
pour recevoir le dépôt, la restitution qui en aurait
été faite à celle-ci libérerait le dépositaire 11, à moins
que l’indication de cette personne n’eût été valablement
révoquée par le déposant 12, ou que ce dernier ne fût
décédé avant l’exécution du mandat confié au déposisation,
son obligation n’aurait, à la vérité, pour objet que le paiement d’une
somme d’argent ; mais nous pensons que, même dans ce cas, l’art. 1153,
al. 3. serait inapplicable, parce que l’art, 1936. est conçu entermes gênéraux,
et que l’art. 1.944 impose au dépositaire l’obligation de restituer,
le dépôt, aussitôt qu’il en est requis. Pont, 1,467.9 Arg, art. 1930 cbn. 1846, al, 2 ; et 1996, L, 4, G.depos, (4, 34). Durantota,
XVIII, 53. Zachariae 403, texte et, note 9[9bis. A tous ses ; héritiers, Cpr. Dijon,:6 avril 1903 sous Cass., 24
 ; juin 1905, Sir., 08, 1,73]10 Req. rej., 26 août 1.813, Sir., 15,1,145. [Grenoble, 19 déc. 1871, Sir.,
1872,2,107, Cpr. Cass ; 15 ; juillet 1865, Sir, 66, 1, 183,][ 10 bis. Civ.. cass.,1er avril 1896, Sir., 1900, 1, 5081— Cette règle s’applique
notamment à l’hypothèse du dépôt par un notaire au nom,de son
client, des. sommes versées à la Caisse des Dépôts et Consignations, conformément
aux décrets sur la comptabilité notariale, des 30 janvier et 2 f évrier
1890. Ces sommes, quoique réunies dans un compte courant uniqueouvert
à ladite caisse au nom du notaire, sont individualisées, dans l’in-'
térêt de ses clients au nom de chacun d’eux, pourvu, bien entendu, que
les formalités prescrites pour le, dépôt, par les. décrets, susyisés, aient
été remplies. Bordeaux, 24 déc. 1902,.Sir, 05, 2,.194. Giv.rej., 23 février
1909, Sir., 09, 1, 257. Dalloz, 1909, 1, 421 (note critiqué de M. Planiol,
mais sur le fondement juridique de la solution de l’arrêt seulement :
cpr. Traité de droit civil, II n° 2214, note).]I10ter. Req. 15 février 1870, Sir., 71, 1, 197. L’erreurne porte pas ici
sur la substance de la chose. Cpr, § 343 bis, texte et noté 6 et 7.]
11 Cpr, Req.rej., 13 mars 1861, Sir., 61,1,442 ; Angers, 15 juin 1862,
Sir 62, 2,87.12 Cpr.Req .rej., 26. août 1813, Sir., 15, 1,145.DES DIVERSES- ESPÈCES D’OBLIGATIONS § 403 135
taire 13. Dans ces deux derniers cas, la restitution du
dépôt ne pourrait être faite qu’au déposant lui-même
ou à ses héritiers. Art. 1937 et 1939, al.1.

La restitution à faire aux héritiers du déposant, ou
de celui pour le compte duquel le dépôt a été fait, doit
avoir lieu conformément aux règles tracées’par les al. 2
et 3 de l’art. 1939 14

Si le déposant, avait perdu l’administration de ses
biens ,la restitution.devrait être faite, à la personne à
laquelle cette administration aurait passé. Art. 1940,
Réciproquement, si le dépôt avait été fait par un administrateur
dont les pouvoirs eussent cessé, la restitution
devrait être faite a la personne qu’il représentait, ou
au nouvel administrateur. Art, 1941.

Le dépositaire ne peut pas exiger du déposant, qui
13 En droit romain, le mandat donné au dépositaire de remettre le
dépôt-à un tiers après le décès du déposant, était valable. Cette solution,
conforme au principe, d’après lequel le mandat ne finit point par la
mort du mandant, lorsqu’il a été donné pour un acte qui ne doit être fait
qu’après son décès, et qui avait été adoptée par notre ancienne jurisprudence,
a été rejetée par lés rédacteurs du Code, pour empêcher qu’à l’aide
de pareils ; dépôts on ne violât les règles relatives aux dispositions à titre
gratuit. Cpr. L, 26,. proe., D. depos. (1.6, 3) ,Discours du tribun Favard
(Locré, Lég., XV,p.136 n° 10)._Troplong, n° 5 146 et suiv. Duvergier,
n°483, Zachariae, § 403, note 11. Civ rej., 22 novembre 1819, Sir., 20,1, 49.Paris, 1er mars 1826, Sir, 2.6, 2,297. Bordeaux, 5 février 1827, Sir,, 27, 2,
114. Caen, 12 ;mars 1823,.Sir ;, 28, 2 37, Montpellier-, 6 mars 1828, Sir., 29
2, 1.8, Douai, 31 décembre 1834,Sir. 35, 2, 215, Civ. rej. 16 août 1842,
Sir., 42,1, 850. Civ. cass.,29 avril 1846,. Sir.., 46,1, 689. Paris, 14 mai 1853,
Sir. 53 ; .2, 507. Bordeaux, 8 août 1853, Sir., 53, 2, 641. Montpellier,
25 février 1862, Sir, 62, 2, 209. [Cass., 16 avril 1902, Sir. 02,1, 312.] Voy.en:sens contraire : Pont,I, 481 Cpr. aussi : Civ. rej., 12 décembre 1815,
Sir., 16,1,322 ; Limoges, 9 juillet 1821, Sir., 23, 2,113 ; Req. rej.,2 avril
1823,-Sir, 23, 1, 238 ; Lyon, 25 février 1835, Sir., 35,2, .424 ; Amiens,
16 ; novembre 1852, Sir., 54,2, 60:.14L’art. 1939, al. 3, emploie le mot indivisible, dans une acception
différente.de celle que lui attribue l’art. 1217, pour désigner une chose
qui n’est pas susceptible d’être divisée matériellement, quoiqu’elle
puisse l’être intellectuellement. Pont, I, 484, Zachariae, § 403, note 10. —
Les règles: tracées, dans les al. 2 et 3 de l’art. 1939 s’appliquent, par identité
de raison, au cas où le dépôt a été fait par plusieurs personnes, ou pour le
compte de plusieurs personnes. Delviricourt, sur l’art. 1939. Duranton,
XVIII, 61. Zachariae , loc.cit.136 DES DR0ITS PERSONNELS PROPREMENT DITS
réclame la restitution de la chose déposée, la preuve qu’il
en est propriétaire. Art., 1938 ; al. 1.LA loi trace cependant
des règles spéciales pour le cas où le. dépositaire
viendrait à découvrir que la chose déposée a été volée,
et quel en est le véritable propriétaire. Art. 1938, al. 2.
Ces règles ne s’àppliquent pas au cas où-une chose
perdue aurait été déposée par celui qui l’a trouvée 15.
Du reste, la prudence exige que le ; dépositaire ne restitue
au propriétaire la Chose qu’il suppose avoir été, volée,
qu’en présence, dû déposant

Le dépositaire doit restituer la Chose déposée au lieu
même du dépôt, a moins que la convention n’ait désigné
un autre lieu à cet effet. Dans ce cas, il doit faire: transporter
la chose au lieu dési gné pour la restitution ; mais .
les frais dé transport sont à la charge du déposant.
Art. 1942 et 1943.

Lors même que la convention a fixé un délai pour la
restitution de. la chose déposée, le dépositaire est tenu
de la rendre à là première réquisition du déposant, ou
de celui à qui la restitution doit en être faite, à moins
cependant qu’un tiers créancier ne l’ait frappée de saisiearrêt,
ou que tout autre prétendant droit n’ait formé
opposition à son déplacement 16. Art. 1944.

Le dépositaire, condamné pour avoir frauduleusement
détourné ou dissipé la chose déposée, est passible de
contrainte par corps pour le paiement des dommagesintérêts
dus au déposant 17, et n’est point admis au
bénéfice de cession de biens. Art, 1945.
15Nec obstat art. 2279. Comme les règles indiquées au texte dérogent
au principe général posé par l’art, 1937, elles doivent être restreintes au
cas pour lequel elles sont textuellement établies. D’ailleurs, les considérations
d’ordre public sur lesquelles, elles sont fondées, ne se présentent
pas pour le dépôt de choses perdues, comme pour celui de choses volées.
Cpr. L.1, § 39, et L. 31, §. 1, D.depos, (16, 3). Troplong, n° 144. Pont,
I, 490.. Zachariae, § 403, note 12. Voy. cep. en sens contraire : Delvincourt,
III, p. 433 ; Duranton, XVIII, 58.16 L’opposition, que la loi distingue de la saisie-arrêt, n’est pas soumise
aux formalités exigées pour cette dernière. Pont, I, 496. Bordeaux, .
28 février 1849, Sir., 49, 2, 400. Voy. en sens contraire : Troplong, n° 176.
17 Code pénal, art. 52 cbn. 408. Loi du 22 juillet 1867, art.2, .3 et 5.DES DIVERSES ESPÈCES D’ OBLIGATIONS. § 403. 137
Le dépositaire est libéré de_ l’obligation de restituer
la chose déposée, lorsqu’elle a péri ou-qu’elle-lui à été
enlevée sans sa ; faute [ 17 bis]. Art. 1302. Toutefois, il
devrait dans ce cas, rendre ce qui lui en resterait, ainsi
que l’indemnité qu’il pourrait avoir reçue. Art. 1934.

Conformément à la règle, générale posée par le. troisième
alinéa de l’art. 1302, le dépositaire ne peut se
décharger de la responsabilité qui pèse sur lui au cas
d’incendie du bâtiment où se trouvait la chose déposée,
qu’en- justifiant que cet incendie a eu lieu sans sa
faute 18.

Le dépositaire peut, quand bon lui semble, se démettre
. du dépôt, en restituant la. chose déposée 19, à moins qu’il
ne se soit.expressément ou tacitement obligé à la garder
pendant un certain , temps.- Cette obligation- résulte
virtuellement de l’indication d’un terme pour la restitution
du dépôt 20. [Il peut, d’ailleurs, être, convenu entre
les.parties que le dépôt prendra fin par le.décès.du déposant,
et que, lorsque cet événement se produira, le
dépositaire provoquera . le retrait ou la consignation
judiciaire 20 bis ].

Du ;reste, le dépositaire est déchargé de toutes les obligations
naissant du. dépôt, lorsqu’il prouve qu’il est
lui-même propriétaire de la chose déposée, et que le
déposant n’a sur cette chose aucun droit de jouissance
ou de détention. Art. 1946. .

[Les- règles qui précèdent constituent les règles de
droit commun applicables. à tout dépositaire, et, par
conséquent, en principe, à la Caisse des dépôts et consignations,
lors au moins qu’elle a reçu des objets ou
[17 bis.Tèl n’est pas le cas du dépositaire qui confie, sans nécessité ni
consentement du déposant, la,chose déposée à un tiers infidèle. Cass.,
9 nov. 1874, Sir,, 75, 1, 272.]18 Troplong, n° 95. Lyon, 27 novembre 1863, Sir 64, 2, 227. [Cass.,
8 août 1872, Sir., 74, 2, 146,]19 Arg. a contrario, art. 1960. En cas de refus de là part du déposant
de recevoir la restitution du dépôt, le dépositaire est autorisé à en faire
la consignation. Cpr. art. 1264 ; § 322, texte n°s 2 et 3.
20 Cpr. Locré, Lég., XV, p. 137, à la note.[20 bis, Paris, 8 mars 1872, Sir., 72, 2,6.]138 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS. ,
valeurs en cette qualité 20 ter ; qui est tenue, en outre.
des obligations spéciales déterminées par l’art, 15 de
l’ordonnance du 3 juillet 1816 20 quater et par les textes
postérieurs qui la régissent, D’autre part, les .caisses
d’épargne privées, qui ne constituent pas,des établissements
publics 20 quinquies, sont, tenues_des obligations:
du dépositaire,- telles qu’elles viennent d’être exposées,
lors au moins que les fonds qui ont-été. remis à leursagents
l’ont.été dans les conditions déterminées par les
.règlements, spéciaux à ces sortes d’établissements20sexies.] '

404.:
Des obligations du déposant. ; .

Le déposant est tenu de rembourser au dépositaire

les impenses nécessaires, c’est-à-dire les frais qu’il a

faits pour la conservation de la. chose déposée 1, et de.

l’indemniser des pertes que la détention, et la garde 2 de

cette chose, peuvent lui avoir occasionnées. Art. 1947.

Le dépositaire .a- le droit, de ; retenir la chose déposée
jusqu’à l’entier paiement de ce qui lui est dû à raison
du dépôt. Art. 1948. il pourrait même, si, sur l’offre de
restituer le dépôt, le déposant refusait de lui rembourser
[201er. Cpr. Civ. rej., 24 février 1903, Sir., 03, 1, ; 337.] ;[20 quater . Civ. cass., 19 déc,1875, Sir 78, 1, 17.][20 quinquies. Civ. cass., 8 juillet 1856, Sir., 56, 1, 878. Cpr. § 264 quater,
texte et note, 4.][20 sexies, Cpr Civ ; cass., 28 nov. 1876, Sir., 77,. 1, 218, Civ. rej.,
21 décembre 1898, Sir., 02, 1, 67.. Cpr.,§ 447,' texte n° 2.]/1 Le 'dépositaire ne peut répéter: ses impenses voluptuaires, sauf à
faire usage de.la faculté que l’art. 5,99, al. 3, accorde à l’usufruitier. Quant
aux impenses utiles, le dépositaire ne peut, à la vérité,- en demander le
remboursement par l’action depositi contraria. Mais il nous -paraît qu’il
pourrait, au moyen de l’action de in rem Derso, réclamer du propriétaire
une indemnité proportionnée à la mieux-value. encore existante au momentde la restitution. Duranton, XVIII, 73. Pont, I, 508. Voy en sens
contraire : Zachariae § 434, note lre.2 Ainsi, par exemple, le dépositaire aurait droit à un dédommagement
■ si, pour sauver d’un incendie la chose déposée, il avait laissé périr lessiennes propres. Pothier, n° 71.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 405. 139
ce qui lui est dû en sa qualité de dépositaire, se faire,
autoriser par justice à vendre aux enchères la chose
déposée, et à retenir sur le prix le montant de sa créance 3.

Le droit de rétention dont, jouît le dépositaire peut,,
comme tout droit de rétention en général, être opposé
aux créanciers du déposant, et ce même en cas de faillite,
ainsi qu’à l’acquéreur de la chose, déposée 4.

Si le dépositaire s’était volontairement dessaisi de la
chose déposée, il ne jouirait, en cette seule qualité,,
d’aucun privilège sur le prix de cette chose 5. Mais s’il
avait-fait des frais pour sa conservation, il serait autorisé
à invoquer, pour en obtenir le remboursement, le privilège
établi par le n° 3 de l’art. 2102e.

(2). Du dépôt.nécessaire.
§ 405.

Le dépôt nécessaire.exige, de même que. le dépôt volontaire,
le consentement des parties 1. .

Il est régi, en général, par les mêmes règles que le
dépôt volontaire. Art 1951."

Toutefois, la preuve du dépôt nécessaire peut,' tant
en ce qui Concerne le lait même du dépôt, qu’en ce qui
concerne la nature et la valeur des choses déposées, être
3 Comme le.dépositaire n’est pas tenu de garder indéfiniment le dépôt,.
et que, d’un autre côté, il ne saurait être contraint de s’en-dessaisir avant
parfaite satisfaction, le, seul moyen de sortir de la difficulté à laquelle
donne lieu une pareille situation, est celui, que nous avons indiqué au
texte. Cpr. Lyon, 26 août 1849, Sir., 49, 2, 557 ; Req. rej., 10 décembre
1850, Sir., 51,1, 243. …1 Pont, I,- 511. Civ. rej:, 8 décembre 1868,. Sir., 69, 1, 272, Cpr, Lyon,. "
26 août 1849, Sir., 49, 2, 557 ; Req. rej., 10 décembre 1850, Sir., 51, 1,
240. — Voy. au surplus, pour le développement de la proposition énoncée
au texte : § 256 bis, texté et notes ;20 à 23.5 Duvergier, n° 506. Troplong, Des privilèges et des hypothèques, I, 257 ;
Rauter, Revue étrangère, 1841, VIII, p. 777. Pont, I, 512.G Pont, loc. cit.1 II-ne faut pas conclure, par arg. a contrario, de l’art. 1921, que le
dépôt nécessaire se forme indépendamment du consentement des parties..
Pont, I, 5.15.140 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS,
faite par témoins, lors même que cette valeur dépasserait
cent cinquante francs. Art. 19.50 et 1348, no 2.
[Cette preuve obéit d’ailleurs, à tous autres égards,
aux réglés de, droit commun de la: preuve, notamment
à celle de l’indivisibilité de l’aveu 1 bis

(3). Des dépôts faits dans. les hôtelleries.

§ 406…

Les aubergistes ou hôteliers, et, en général,, tous ceux ■
dont la profession consiste à loger des voyageurs 1 sont
responsables, comme dépositaires, des effets apportés
par les personnes qu’ils reçoivent chez, eux 2. Art. 1952.
Mais on ne doit pas ranger, parmi les personnes auxquelles,
s’appliquent les dispositions des art. 1952 et
suiv., les cafetiers les restaurateurs ou maîtres dé
pension 3, ni même les baigneurs publics 4 [ou les- pro[1bis
Css. 19 février 1878, Sir., 78, 1212.1 ■Amsi par exemple, on doit assimiler aux hôteliers proprement dits,les personnes qui louent habituellement des chambres garnies à des voyageurs.Zachariae, § 406 ; texte et note lre Cpr. Sections réunies, Cass.,27 juin 1811, Sir., 11, 1 300 Nîmes 18 mai 1825, Sir., 25, 2, 301. —Lesart. 1952 et suiv. ne sont d’ailleurs pas applicables au cas où des personnesviendraient habiter, en qualité de locataires, une auberge ou un hôtelgarni de la ville où elles ont leur résidence. Zachariae § 406, note 3. [Lyon12 juillet 1904, Sir., 04, 2,305 (note Perreau) , Trib. de Lyon, 2.4 mai 1899,ibid. en. note.]2 Le dépôt,fait par un voyageur, ou un voiturier, dans une auberge oùil ne. loge pas, d’un ballot qui doit être, remis à un tiers, ne constitue pasun dépôt nécessaire dans le sens de l’art. 1952. Req ; rej., 10 janvier 1832 ;Sir. 32, 1, 92-Lorsqu’en partant, un voyageur laisse à l’aubergiste,qui consent à les garder, une partie de ses effets, qu’il avait apportés dansl’hôtellerie, le dépôt nécessaire, qui, dans le principe, s’était formé parl’apport des effets, se convertiten dépôt volontaire. Zachariae § 406,note 3.3 Ce premier point est généralement admis. Duranton, XVIII, 78.Duvergier, ; n° 521. Troplong, n° 228. Pont, I, 526. Zachariae , § 406,note 1er in fine. [Trib.. de Lyon, 11 mai 1900, Sir., 04, 2, 21, Trib.Lyon, 10 août l903,Sir., 05,,2,.ll8.] .4.Duvergier, 110 522 [Cass., 10 nov,1875, Sir-., 76, 2,49 (note Ortlieb) Seine, 22 juin 1870, ibid.,- en note ] Voy . en sens contraire.: Merlin, Quest,DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 406. 141
priétaires de bateaux-lavoirs 4 bis, à plus forte raison
les. directeurs de théâtre 4 ter vis-à-vis du public 4 quater,
le tout ,même à supposer que le dépôt fait dans les mains
desdites personnes par leur client soit ; représenté" par
un j eton remis à celui-ci 4 quinquies Les wagons-lits ne
sauraient pas davantage être assimilés à'une auberge
ou hôtellerie 4 séries].

Ce dépôt se forme.par le-seul apport des effets dans
l’hôtellerie, et sans’qu’il soit nécessaire que le voyageur
ait déclaré à l’aubergiste qu’il les confiait à sa garde 5.
L’aubergiste répond même des voitures et des marchandises,
qui ne sont pas entrées dans l’hôtellerie, lorsqu’elles
ont été placées dans le lieu où il a l’habitude de les faire
stationner 6.
v° Dépôt.nécessaire ; Troplong, n° 229 ; Zachariae § 406, note 1re [Trib
de Rouen, 21-mars 1883, Sir ; 85, 2. 16.7.] Voy. aussi : Pont, I, 527.
Cpr. Civ. rej 4 Juillet 1814, Sir.,21, 1, 268. Cet arrêt, rendu par application
des art. 1383 et 1384,,ne décide pas la question, et semble plutôt
conforme que contraire à notre manière de voir. ,V bis. Cass., 2.6 janvier 1875, Sir,, 75, 1. 256.][' 1er, Paris, 23 avril 1902, Sir., 04. 2, 261. Voy. en sens contraire Seine,
5 janvier 1888, Sir., 88, 2, 45. La cour de Paris réserve d’ailleurs en pareil
cas l’application de l’art. 1348. Voy,la note 6 bis infra ][1quater .Le tribunal dé Marseille (26 février 19.03, Sir.,05, 2, 251) considère
qu’il y a dépôt nécessaire, par les artistes, des objets leur appartenant,
dans la loge mise à leur disposition par l’administration du théâtre.
Cpr. en sens Contraire Planiol, II, n° 2225 in fine, et surtout la note de
M. Planiol au Dalloz, 1935, 2, 185, sous le jugement précité du tribunal
de Marseille.][1 quinquies. Caen, 17 nov. 1875, Sir., 76, 2, 49. (solution généralisée,
qui n’est donnée, dans cet arrêt, que pour les bains de mer). Voy. en sens
contraire : Trib, de Rouen, 21 mars 1883, Sir., 85, 2,167.][1 sexies. Seine, 14 mai 1892, Sir., 92, 2, 156. Seine, 25 nov. 1892,
Sir., 93, 2, 107. Cass., 3 février 1896, Sir., 96, 1, 165.]
5 C’est ce qui résulte bien évidemment des termes mêmes de l’art. 1952.
Le Code Napoléon s’est, sous ce rapport, écarté, avec raison, de la doctrine
de Pothier (n° 79). Troplong,,.n 0 218. Duvergier, n° 519 et 520.
Pont, I, 530. Civ. cass., 11 mai 1846, Sir., 46, 1,-364. Amiens, 4 décembre
1846, Sir., 47, 2, 237, Rouen, 4 février 1847, Sir., 48,2, 452. [Paris, 14 déc.
1881, Sir., 82, 2, 21.9,]6 Duvergier, n° 515. Troplong, n° 207. Duranton, XVIII, .83: Pont, I,
532. Zachariae , § 406, note 4, in fine. Paris, 13 septembre l808, Sir.,09,2,20.
Paris, 14 mai 1839, Sir., 39, 2, 264. Amiens, 1er décembre .1846,-Sir., 47,
2, 238.
Le dépôt-dont il s’agit ici est assimilé au dépôt nécessaire.
Il est, par conséquent, susceptible d’être prouvé
par témoins, quelle que soit la valeur des effets déposés.
[Art:-1348 6 bis]…

L’hôtelier, répond, non seulement des. dommages, que
lui ou ses domestiques ont personnellement occasionnés,
mais encore de ceux qui ont été causés, soit..par des personnes
logées dans l’hôtellerie, soit.même par des étrangers
qui s’y seraient furtivement introduits.

Sa responsabilité s’étend à toute espèce, de dommages,
et notamment à ceux provenant .d’un vol, ou d’un incendie
qui a éclaté chez. lui 8. Art. 1952 et 1953. Il n’est cependant
pas responsable des vols faits et des dommages
[6 bis. En ajoutant au texte de MM. Aubry et Rau.ce renvoi à la disposition
:de droit commun de l’art. 1348, comme ils le font eux-mêmes
au § 405 in fine, pour ,1e dépôt nécessaire, j’ai eu pour but de justifier la
doctrine, selon moi très exacte, ,de la Cour .de Paris, dans, son arrêt du
23 avril1902, cité à, la.noté 4 ter supra, aux termes duquel, bien que le
dépôt au vestiaire d’un-théâtre des vêtements ou autres objets appartenant
à un spectateur ne puisse être assimilé au dépôt nécessaire des
art-.. 1952 .-et suiv., il n’en .est pas moins .permis audit déposant de faire
par témoins la preuve de l’objet du dépôt,:sur la seule représentation
dû numéro à lui:délivré par l’agent du théâtre (l’ouvreuse) , La disposition
de -droit commun de l’art 1348 l’y autorise, même: en considérant le
dépôt comme un dépôt volontaire. L’intérêt du spectateur à considérer
l’administration du théâtre comme tenue envers ;lui au- sens et dans la
mesure des art. 19.52 et suiv. n’est pas un intérêt de preuve. C’est un
intérêt de fond, si l’on-peut ainsi parler, la responsabilité des: personnes
réellement soumises aux dispositions des art, 1952 et suiv. étant plus
étendue que celle des dépositaires tenus d’un dépôt volontaire. Voy. texte
et notes 7 et 8 infra. Cpr.. en ce sens la note de M, Planiol au Dalloz
1905, 2,185, citée à la note 4 quater supra]-Maleville (sur l’art. 1954) soutient que les expressions de l’art. 1952 :
.par des étrangers allant et venant dans l’hôtellerie, ne s’appliquent qu’à des
voyageurs reçus, dans l’hôtellerie, et qu’ainsi l’aubergiste n’est pas responsable
des vols commispar des personnes qui s’y seraient: furtivement
introduites. Mais ; la combinaison ; de l’art, 1952 avec l’art. 1954 et les
motifs mêmes sur lesquels repose.la première de ces dispositions, repoussent
cette interprétation restrictive. Pont, I, 537. Zachariae § 406, texte,
et note 7. [Il y aurait lieu, toutefois, semble-t-il, de réserver le cas où lesdits
■étrangers se seraient introduits- dans l’hôtel dans des circonstances de
nature â déjouer la surveillance à laquelle l’hôtelier est tenu. Cpr. Paris,
14,déc1881, Sir., 82 2, 219]s Pont, I, 538. Paris, 17 janvier.1850, Sir., 50, 2, 267.
DES- DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS § 406 143

causés avec force armée où autre force.majeure.Art, 1954:
Les, vols, même commis de nuit, avec escalade et effraction,
ne: sont pas, eh. raison de .ces seules circonstances,
à considérer comme ;des faits de force.majeure 9.
[Dès avant les-lois du 18 avril 1889 et du 8 avril 1911,

la] respnsabilité de l’hôtelier : [n’était ].pas tellement,
absolue, qu’il fuû, dans tous les Cas, tenu  ;d’indemniser le
voyageur, de toutes ses ;pertes,quelque grandes ; qu’elles:
[pussent]. être. Lorsque le voyageur a, parmi ses effets,
de l’argent., des billets de banque,, des bijoux, ou d’autres

.objets précieux, la prudence veut [en principe] qu’il

en: avertisse l’hôtelier. S’il avait négligé de le faire, les
tribunaux [pouvaient], en cas: de perte de ses effets, ne
lui allouer qu’une indemnité proportionnée a la valeur

que l’hôtelier [avait ;] dû leur supposer, d’après le volume ;
des.malles où ils.se trouvaient.renfermés,et la nature des
objets que le voyageur égard a sa condition,-au but
de son voyage, et aux ; autres circonstances de la. cause,
[devait] être..présumé avoir apportés avec lui 10. Ce
. tempérament, toutefois, [n’était] plus . admissible, lorsqu’il
-.[était ] justifié que Ie dommage [avait ] été causé
par desdomestiques où préposés de l’hôtelier 11,,

[Aux ; termes de. la- loi du 18 avril 18.89 (art, 1953,.
2e alinéa, nouveau) , la responsabilité prévue par le .premier
alinéa de ce texte est légalement limitée à la somme

 ; de 1.000 fr., pour: les espèces monnayées et les valeurs
ou titres au porteur de -toute., nature, qui n’ont pas. été
réellement déposés par: le voyageur 11. bis. entre les.
mains de l’aubergiste, ou hôtelier. La loi du 8 août 1911
8 Troplong, n0235,Cpr. en ce sens : les arrêts cités à la note 15 du § 373.
Voy. en sens contraire.: Pont, 1,540,10 Observations du Tribunat (Locré, Lég,, XV, p, 117, n° ) Toullier,
VI, 255.Troplong, n°s 219 à 226, Paris, 2-avril 1811,.Sir, 14 2, 100.
Paris, 21novembre 1836, Sir, 37, 2, 78-. Rouen, 4 février 1847, Sir., 48,
2, 452. Cpr. Pont, I, 531 Zachariae , 406, note 4, et § 373, texte et note 8:
11 Arg art, 1384, al. 2. Civ. cass., 11 mai 1846, Sir., 46,1, 364. Amiens,
4 décembre 1846, Sir., 47 ; 2,237,I 11 bis, Ce dépôt réel n’en reste pas moins assimilé au dépôt nécessaire
■en ce sens que la preuve de ce dépôt réel petit être faite par tous moyens,
par application de l’art, 1348.]144 DES DROITS ;PERSONNELS PROPREMENT ; DITS., ;. /
(art. 1953, 2e alinéa nouveau modifié) ajoute à ces deux
catégories d’objets les, titres, nominatif s 11 fer, les bijoux
et les objets précieux de toute nature assimilables à des
bijoux 11 : qualer .. Toutefois, : cette limitation légale ,de la
responsabilité, de l’aubergiste ou hôtelier à la. somme de
1,000 fr. lorsqu’il n’y a pas eu dépôt: réel entre ses mains,
des objets susvisés, ne s’applique pas au cas, où le dommage
subi par le voyageur a été causé, soit par les. domestiques
et préposés de l’aubergiste ou hôtelier 11 quinquies,
soit plus généralement, par la faute de l’hôtelier 11 sexies.]

L’hôtelier ne peut, pour restreindre l’étendue et les
effets de sa responsabilité, se prévaloir d’un avis affiché
dans toutes les chambres de l’hôtellerie, indiquant l’es
mesures de précaution à prendre par les voyageurs, et la
valeur jusqu’à,, concurrence de laquelle il entend: être
responsable12.-

L’hôtelier doit, du reste, être déchargé de toute responsabilité,
s’il prouve que la perte dont se plaint le voyageur
provient d’une faute imputable à ce dernier 13.

.A la différence du dépositaire, l’aubergiste jouit d’un
privilège sur les effets des voyageurs pour les fournitures
qu’il leur,a faites 4.
ter. La loi parle dés titres, en. général : cela vise, croyons-nous, les
.titres nominatifs eux-mêmes. Planiol, II, n0 2222, n’en parle pas.][11quater. Les loi de 1889 et.de 1911 ne" s’appliquent cependant.pas à
des boîtes d’échantillons.Xass., 9 décembre 190.1, Sir., 04, 1,..,67.]i11quinquies. L’action du voyageur est.,alors îondée_sur les art. 1382
et 1384, Bordeaux, 20 mai 1892, Sir., 93, 2, 51,] 'l 11 sexies Aix 11 mal 1908. Sir., 08, .2/1 91. Req. (mêmes parties) ,
30 mars 1909, Sir., 10 1, 83. La responsabilité de l’hôtelier est alors
fondée sur l’art.1382.]-12 Troplong, n°. 241, Pont, I, 543. Rouen, 4 février 1847, Sir.,48,2, 452,
[Aix, 26 octobre 1899, Dalloz, 1901, 2, 303.] Cpr..§ 373, texte et note 11.
. 13 C’est ce qui aurait lieu, par, exemple, si le voyageur avait déposé:
. ses effets dans un endroit ouvert à .tout le monde, sans en prévenir les
gens de l’aubergiste, ou si en sortant de sa chambre,, il avait oublié de
, retirer la clef qu’on lui a donnée. Cp. les Observations-du Tribunal, citées
à la note.10 supra. Duranton, XVIII, 80. Troplong, n° 237. Pont, I, 5,41.
Zachariae § 406, texte et note 8. Paris, 2 avril 1811 Sir.,14,2,100,Douai ;
19 août 1842, Sir., 42, 2, 421. Rouen, 4 février. 1847, Sir.', 4S, 2, 452.
Angers, 15 juillet 1857, Dalloz, .1858, .2, 167. ;11Cpr: §261, texte n° 6.: DES DIVEKSEV: ESPÈCES .D’OBLIGATIONS". § 408. 145[10. Du séquestre.

§ 407 ;; :'
Notions générales.

Le,séquestre, est la remise, entre les mains d’un tiers,
d’une chose mobilière ou- immobilière dans le but de ,
sauvegarder les droits des parties intéressées à sa conservation.


D’ordinaire, le séquestre porte sur une Chose conten-.
tieuse. Art. 1956, Toutefois, il est des cas -où une chose
peut être mise en séquestre quoiqu’elle ne soit pas
litigieuse entre les parties ; tel est celui que prévoit
l’art. 603

Le séquestre peut être établi par convention, ou par
jugement, Art. 1955.
Du séquestre conventionnel.

Le- séquestre conventionnel exige, comme - toute convention,
le concours ou le consentement de deux ou de
plusieurs personnes 1. ;.

Le .séquestre conventionnel est gratuit ou salarié.-
Art. 1957. Il est,régi par les.mêmes principes que le
.dépôt volontaire, sauf les différences suivantes (art.
1958/:
a. Le séquestre, peut avoir pour objet une chose immo=
bilière, conime une chose, mobilière. Art. 1959. Cpr.

art. 1918.:, .
b. La-personne chargée du séquestre d’une chose litigieuse
(le séquestre) .ne"peut, si ce n’est du consentement
1 La définition donnée par l’art. 1956 du séquestre-Conventionnel est
inexacte, en ce qu’elle suppose qu’un pareil séquestre peut-être constitué
par une seule personne. Malevllle, sur l’art. 1956. Duranton, XVIII 85'
Troplong,:n° 249. Pont, I. 547. Zachariae, § 408, note2,10146 ' DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
de toutes les parties intéressées au procès 2, restituer la
chose qui en fait l’objet qu’après la décision du litige.
Art. 1960. Cpr. art. 1944. Elle doit alors la rendre à la
partie qui a obtenu gain dé cause, et pour, le compté de
laquelle elle est censée l’avoir ; détenue. Art. 1956. Cpr.
art. 1937. Aussi le séquestre" a-t-il lé droit de .répéter, en
totalité contre cette partie, les dépenses qu’il a faites
pour la Conservation de la chose 3. Arg, art. 1948. '

c. Le séquestre, ne peut, avant la fin du litige, se
démettre de la garde de la chose séquestrée, si ce n’est
pour une cause jugée légitime. Art. 1960.
§ 409Duséquestre judiciaire.

1° Les tribunaux,, [y compris le juge des référés bis],
sont autorisés. 1 à ordonner la mise en séquestre d’une
chose qui forme, l’objet [1 .ter ] d’une instance judi2
Ainsi, le consentement des parties, originairement engagées dans le
procès,, qui auraient mis la chose en séquestre, né suffirait pas pour en
autoriser la restitution avant la fin du procès. Discussion au Conseil
d’Etat (Locré, Lèg., XV, p. 109, n° 26). Maleville, sur l’art. 1960. Zachariae,
§ 408,texteetnote2.:.… 3 Arg. art. 1948. Delvincourt, sur l’art. 1956. Zachariae, § 408, note 3.
Le séquestre aurait-il, pour-le remboursement de ses dépenses, une
action solidaire contre les autres parties ; qui ont concouru à l’établissement
du séquestre ? Pothier n°,89) enseigne l’affirmative. On peut invoquer,
à l’appui, de cette opinion, qui toutefois, n’est pas sans difficulté,
un argument d’analogie-tiré de l’art. 2002.. [1 bis. Bordeaux,4 avril 1855, Sir., 56, 2,117. Douai, 3 déc. 1867, Sir.,
68, 2, 35. Paris, 18 nov ; 1871, Sir., 71, 2,197.,Naricy, 26 février 1876, sous
Cass., 10 juillet 1876, Sir., 76,1, 405. Caen, 23 juillet 187,8, Sir.,1879, 2,15.
Paris, 21 août 1876, Sir., 76, 2, 317. Nancy,31 octobre 1885, Sir.,.86, 2,
239. Cass., 21 février 1899., Sir., 99,1, 212. Cpr ; toutefois, mais pour une
hypothèse où le pouvoir du juge dés référés disparaît, Paris, 12, avili
1905,Sir.,,05,2,200. ._.:I C’est un pouvoir que la loi accorde aux tribunaux, et non une obli- :
gation qu’elle leur impose, Req. rej., 27 avril 1813, Sir., 13, 1, 392.[1ter. Il ne suffirait donc pas, pour, que la mise sous séquestre d’une,
chose fût ordonnée,: que l’évaluation de.cette chose pût servir à la solu-,tion d’un litige dont elle ne fait point elle-même l’objet. Montpellier,DES: DIVERSES, ESPÈCES.D’OBLIGATIONS . § 409. ; 147,
claire [1 qualter ] lorsque la conservation des droits dès -.
parties,, [ayant: d’ailleurs.- l’une ;et l’autre qualité ; pour
ester en. justice. 1 quinquies], leur paraît exiger cette ;
mesure f1sexies], et notamment (art-. 1961, n° 2) 2 :
a. Lorsque, la., propriété/d’une:, chose est contestée
p bis’], et qu’il y_a du danger.pour celui qui réclame
cette chose, à la laisser dans, les mains de.la partie
qui la.possède,
19 mars 1901, Sir., 05, 2, 57, note Wahl (demande d’une pension ali-,
mentaire par l’épouse qui a obtenu, le divorce, ; le taux, de cette pension
.dépendant, en fait, dans, une certaine mesure, du contenu du . coffre-fort
loué dans un établissement de-crédit par l’autre époux, et dont la mise■sous
séquestré, avec inventaire,des valeurs qui y sont contenues, est ainsi
inutilement demandée). Cpr, dans le même ordre d’idées pour une hypothèse,
différente, où le séquestre est possible Paris, 12 février 1903,
Sir., 05,2,57. ;[[lquater. Cpr. -Nancy, 31 octobre 1885, Sir., 86, ; 2, 239 (incompétence
de l’autorité judiciaire à l’effet de nommer un séquestre chargé d’administrer
une loterie, autorisée par l’administration, et dont l’administration,
en l’autorisant, a prévu et fixé le contrôle, par l’autorité administrative).
— D’autrepàrt ;; on rapprochera du séquestre judiciaire, de caractère civil,
que le présent § a pour objet, le .séquestre tout différent appliqué par
l’autorité administrative aux immeubles .des indigènes en Algérie, Voy.
sur ce séquestre de caractère administratif: Cass. ; 2 janvier 1866, Sir., 66,'
2296: Alger, 5 ;février 1877, Sir., 77, 2,:148, Trib.: des Conflits, 24 nov,
1877,-Sir., 79, 2, 276,Cass,1er février 1875,Sir., 75, 1, 80, Cass.,.4 juillet
1881 (deux arrêts) , Sir ;, 82/1,292 ;][> quinquies. Nous Visons, ici le cas, où le, plaideur qui demande -le
séquestre.est le gouvernement de fait d’un État.étranger, agissant pour
se faire livrer les marchandises que le gouvernement légal de cet État a
commandées en France. Voy. Paris, 9 juillet .1891, Sir,, 1895, 2,305.][1 sexies. Voy. Comme application , en dehors des cas dont il va être plus
spécialement question ci-dessous : Paris, 15 avril 1885, Sir.87, 2, 183.
Voy. aussi, pour le principe, Nancy, 31 octobre 1885, Sir., 86,, 2, 239.
(arrêt,déjà analysé note ! .quater supra.]2 L’art. 1981 indique encore, dans .ses: n°.s 1 et 3, deux autres hypothèses
où la justice serait autorisée à établir un séquestre. Mais, dans la
première de ces hypothèses, c’est à l’huissier qui a procédé à une saisieexécution,
qu’il appartient en vertu de la loi,et indépendamment de
toute intervention de la justice, d’établir un gardien aux meubles saisis.
Voy. texte n° 3, infra, Et dans la dernière de ces hypothèses, il s’agit bien
moins d’un séquestre que d’un simple dépositaire judiciaire Pont, I, 564.[2bis.Voy, sur les conséquences de la marche, de la procédure sur le
caractère litigieux de la chose dont s’agit. Cass., 18 mai 1881, Sir., 82, I,
57.]448 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
. b. Quand, la possession seule étant, contestée, il
n’existe pas de motifs suffisants pour l’attribuer à l’une
des parties plutôt qu’à l’autre 3.

Les termes propriété ou possession litigieuse, dont- se
Sert le n0..2 de l’art. 1961, ne-doivent pas être pris dans
le sens strictement technique qu’on y attache d’ordinaire :
la propriété ou la possession peut, en cette matière, être
considérée comme contestée, bien que l’instance ne.
porte pas sur une .action en revendication ou sur une
action possessoire proprement dite 4

Ainsi,, le séquestre peut être ordonné sur la réclamation
du vendeur qui demande, soit la rescision de la vente
pour cause de lésion, soit sa résolution pour défaut de
paiement du prix 5. Il peut l’être également, en cas de
contestation, entre les héritiers ab intestat et le légataire
universel, sur la validité du testament 6, [mais non pas’
entre le légataire universel et le légataire particulier d’une
somme d’argent ou même d’un immeuble 6 bis. Il lie
saurait* l’être: sur la rescision du partage, et notamment
3 Voy,J 187, texte n° 4, et note 61. [Adde : Cass.-, 4 déc. 1882, Sir., 83,
1, 63, Cpr. Paris, 25 nov. 1884, Sir ;, 86, 2, 43. Cass., 7 janvier 1895 Sir.,.97,1 90.]1 Soutenir le contraire, ce serait restreindre sans motifs le pouvoir
inhérent à l’office du juge, de prendre, dans le cours de l’instance, toutes
les. mesures qui lui paraissent nécessaires pour la conservation des intérêts
des parties. Maleville, sur l’art. 1961. Delvincaurt,. III, p. 436. Larombière,
Des obligations, II, p. 189. Pont, I, 560. Voy. cep. Troplong,
n° 293 et suiv. ; Duvergier, n° 536 ;, Zachariae, 409, note 3, [C’est par
application de la règle que nous formulons au texte, que la Cour de cassation
a juge,, le 21 février 1899, Sir., 90, 1, 212,. que le juge peut nommer,
au besoin à la demande d’un seul créancier du débiteur, un séquestre de
tous les biens immeubles de ce dernier, menacé de, poursuite du..chef de,
ses créanciers hypothécaires et reconnaissant lui-même qu’il était hors
d’état de: donner aux_dits immeubles les soins et l’administration néces-..
saires. Cpr. texte et note 7 qualer infrà.]5 Bourges, 8 mars 1822, Sir., 23, 2, 96. Toulouse, 29 août 1827. Sir.,
29, 2,45.6 Bourges, 18 décembre 1826 Sir., 27, 2, 121. Montpellier, 19 juin-1827,
Sir.27, 2, 217. [Paris, 18 nov. 1871, Sir., 71, 2, 197. Paris, 26 mars 1884,
Sir., 8.6, 2, 23. Angers , 26 juin 1833, Sir., 89, 2, 237. Cpr. Bordeaux,
4 avril 1855, Sir.,56, 2, 117.]P bis, Paris, 9 janvier 1895, Sir., 96. 2, 308.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 409. 149
du partage d’ascendants, quant aux-biens compris dans
le partage rescindé, et aliénés avant la rescision par le,
cohéritier au lot duquel ils avaient été mis 6 ter].

D’un autre côté ; il est permis aux tribunaux d’ordonner
le séquestre dans le cours d’une instance sur surenchère,
dont l’effet est de rendre la propriété de l’immeuble surencliéri,sinon
litigieuse, du moins incertaine entre les parties 7.

Enfin, le séquestre peut être ordonné au cas où la
demande en restitution d’une chose est dirigée contre
celui qui la détient, à titre de bail par exemple, bien
qu’en pareil cas, il ne puisse, être question d’une contés
tation sur la possession proprement dite. [Dans le
même ordre d’idées, le propriétaire de l’immeuble loué
pour l’exercice d’un commerce, fondé à exiger une
garantie de son locataire, qui annonce la mise en vente,
pour cause de liquidation, de toutes les marchandises
garnissant les lieux loués et ne devant pas y être remplacées,
peut obtenir la nomination d’un séquestre
chargé de contrôler les ventes, et de suivre, dans la
mesure de l’exécution des clauses du bail, le prix desdites
marchandises 7 bis. A plus forte raison, la mise sous
séquestre des meubles du locataire expulsé de l’immeuble
loué peut-elle être ordonnée, au besoin en référé, à fin
de payement des loyers dus 7 ter]. .

[Mais là s’arrête le pouvoir des tribunaux.. Notamment,
ils n’ont pas celui de nommer un séquestre, pour
administrer, dans l’intérêt collectif des créanciers, le
patrimoine, d’un débiteur en état de déconfiture 7 quater, ]
[6 ter . Cass., 26 juillet 1887, Sir., 87, 1,377.]7 Bordeaux,. 17 mai 1831, Sir., 31, 2, 287.[ bis. Paris, 15 avril 1885, Sir.. 87, 2, 183. Paris. 21 avril 1886,Sir., 87,
2,203.][7 1er. Paris, 10 février 188S, 24 février 1888, 6 avril 1889, 21 janvier 1891,
Sir., 92, 2, 249, et la-note de M. Tissier, qui rapproche, sous ce point de
vue, la disposition de l’art. 1961 de celle de l’art. 806 du Code de procédure
civile,][ qualer. Civ. cass., 10 juillet 1876, Sir.,76, 1, 405. Civ. cass., 13 nov.
1889, Sir., 90,1, 8. Voy. § 580, texte et note 5 ; Cpr. Civ. cass., 14 nov. 1883, '
Sir., 85, 1, 423. Cpr. § 4785, texte et note 98 (addition). Cpr. note 4 in
fine, suprà.]150 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
2° En vertu des dispositions spéciales des ait. 681 du
Code de procédure et 603 du Code Napoléon, les tribunaux
sont autorisés à établir ; un séquestre dans les hypothèses
que prévoient ces articles.

30 Dans toute saisie d’objets mobiliers corporels,
l’huissier chargé de la poursuite doit établir un gardien
aux choses saisies, conformément aux art. 596, 597 et
598 du Code de procédure. Ce gardien a, en général, .
droit, [en cette qualité], à un salaire dont le taux est
fixé par, la loi .[ 7 quinquies, et qui rentre, comme tel,
dans les frais de séquestre 7 sexies. Il a droit à l’application
de l’art, 1948 septies]. Les art. ; 1962 du Code
Napoléon, 603 et suiv. du Code de procédure, tracent
quelques règles spéciales sur ses droits et ses obligations,
soit vis-à-vis du créancier saisissant, soit à l’égard
du débiteur saisi.

Du reste, personne n’est tenu d’accepter la charge de
séquestre ou de gardien, de quelque manière qu’elle lui
ait.été offerte ou conférée 8.

[Le propriétaire de la chose séquestrée doit respecter
le séquestre ordonné par la justice, et il lui est fait appli-,
cation le cas échéant 8 bis,.de l’art. 400, §§ 2 et 3, du
[' quinquies. Cpr. pour Thypothèse visée texte n°1 , Caen, 23 juillet 1878,
Sir,, 79,2,15.1[7 sexies. Cpr. sur les conséquences de cette formule: Lyon, 1er août 1879,
Sir. ; 1880, 2, 84. Les frais de séquestre ne rentrent d’ailleurs pas dans les
dépens. Civ, cass., 13 janvier 1897, Sir., 01, 1, 451.][ septies. Bordeaux, 14 juillet l870. Sir., 71, 2,.13. Cpr. sur cette hypothèse
§ 516, texte et note 47.]
8 Cette charge, en effet, ne saurait être considérée comme une charge
publique. Carré, Lois de la procédure, II, 2052, Rauter, Cours de procédure,
§ 289. Zachariae, § 409, note 6. [Voy. comme application ; Paris,
17 janvier 1889, Sir., 89, 2, 230.] Voy. en sens contraire, quant aux fonc_
tions de, gardien à une saisie : Berriat Saint-Prix, Cours de procédure,
II, p, 534. [Voy. pour une hypothèse où la personne investie des fonctions
de séquestre n’entend se soumettre qu’à .une responsabilité moindre, et
sur les difficultés que cette réserve peut soulever, notamment au point de
vue de l’autorité,de la chose jugée : Cass., 7 nov. 1899, Sir., 1900,1, 327:][abis.. Cass., 15 mai 1909, Sir., 10 ; 1, 224(le mari, resté, après l’ordonnance
de non-conciliation sur la demande en divorce formée par sa femme,
détenteur des valeurs dépendant de la communauté, n’a pas la qualitéDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 409. 151
Code pénal 8 ter, et pareillement, de l’art. 224 du même
Code 8, qualer.]

[4° Le séquestre judiciaire, ayant pour but unique,
dans les différentes hypothèses qui ont été indiquées
texte nos 1 et 2, la conservation de la chose litigieuse, ne
comporte, pour le tiers qui en est chargé, que des pouvoirs
d’administration 8 quinquies. Ces pouvoirs d’administration
lui permettent de faire les baux de courte
durée des biens héréditaires séquestrés 8 sexies. Les actes
d’administration survenus entre le séquestre et les tiers
jusqu’à la décision de justice qui met fin au séquestre sont
opposables aux divers ayants-droit sur la chose litigieuse
8 septies. ]

[Les pouvoirs du séquestre peuvent être modifiés au
cours du procès 8 octies]

[5° On ne confondra pas le séquestre judiciaire dont
il a été question jusqu’ici, soit avec le, séquestre prévu
et autorisé au profit de la société du Crédit foncier par
les art. 29 et 30 du décret du 28 février 18528 nonies, soit
avec le liquidateur des congrégations dissoutes, nommé
par le tribunal en exécution de l’art. 18 § 3 de la loi du
1er juillet 19018 decies, soit avec le liquidateur séquestre
de gardien judiciaire desdites valeurs, et l’art. 400 du Code pénal ne lui
est pas applicable, s’ils les détourne).][8ter. Ce texte ne vise expressément que d’hypothèse du détournement
par le saisi des objets saisis. Il y a lieu, néanmoins, de l’appliquer au
détournement d’objets séquestrés. Cass., 13.août 1869, Sir., 70, 1, 47.
Bordeaux, 6 janvier 1892, Sir., 92, 2,122, Cass., 8 nov. 1894,.Sir., 95, 1, 56.
Les considérants de l’arrêt précité du 13 août 1869 répondent suffisamment
à l’objection qui pourrait se tirer de la règle de l’interprétation
littérale des dispositions pénales,][8quater. Cpr. pour l’application. Cass., 16 déc. 1893, Sir., 95, 1, 201.][8quinquies, Civ. cass., 14 nov. 1883, Sir., 85, 1, 423. Civ. cass., 13 nov.
1889, Sir., 90, 1, 8. Cpr. la note 7 quater supra. Cpr. aussi § 2815, note
5 in fine. Cpr. cep. Douai, 3 déc. 1867, Sir., 68, 2, 35.][8sexies. Toulouse, 26 avril 1893, Sir., 96, 2, 252.][8senties. Civ. rej., 18 mai 1881, Sir., 82, 1, 57.][8octies. Nancy, 20 déc. 1892, Sir., 92, 2, 133.][8nonies. Voy. sur les difficultés qui y sont relatives : Aix, 2 mars 1891,
Sir., 94, 2, 172. Cass., 23 février 1892, Sir., 92, 1, 237.][8decies. Voy. sur leurs, pouvoirs à l’effet d’inventorier les biens
détenus par la congrégation et d’en prendre possession à fin de liquidation:152 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
des biens des établissements publics du culte, supprimés
en exécution de la loi du 9 décembre 19058 undecies.

[6° Dans l’ordre du conflit, des lois, le juge français
qui serait incompétent 8 duodecies pour statuer sur le
litige à raison duquel la mise en séquestre ; d’une chose
lui est demandée, le serait pareillement pour ordonner
cette mise en séquestre 8 tredecies. En sens inverse,: il
ne pourrait donner l’exequatur en France à une décision
étrangère de mise en séquestre de biens situés en France,
qu’autant que la demande d’exequatur.répondrait aux
conditions requises pour l’exequatur des jugements étrangers
en général 8 quatuor decies.]
Cass., 20 déc. 1905 (deux arrêts) , Sir., 06, 1, 220. Cass., 9 janvier 1907,
Sir., 10, 1, 561. Cass., 11 avril 1907 (deux arrêts) , Sir., 09, 1, 428. — Voy.
aussi, pour les difficultés spéciales que soulèverait le, règlement du sinistre
de l’immeuble incendié, a supposer qu’il fût compris dans les biens détenus
par la congrégation : Cass., 26 février 1906, Sir., 06,1,305.]
[8 undecies.,Voy. § 707 ter, texte et notes 46 et suiv., adde : Cass.,6 déc. 1909, Sir., 10, 1,261.][8 duodecies. Voy. sur la détermination de cette compétence, le § 748bis.][8tredecies. Cette question ne paraît pas s’être présentée devant les
tribunaux français. Mais elle s’est présentée plusieurs fois en Suisse, le
plus souvent sur l’application du traité franco-suisse du 15 juin 1869, et
le tribunal fédéral suisse nous paraît avoir sanctionné des solutions qui
impliquent la formule que nous posons au texte. Voy. trib, fédéral suisse,
7 juin 1889, Sir., 90, 4, 6 : 9 novembre 1893, Sir., 96, 4, 31: 2 octobre 1902,
Sir., 03, 4, 15, Voy. aussi dans le même sens, Trib. de Genève, 22 nov. 1895,
Sir., 97, 4, 15.][8 qualuordecies. Req., 20. nov. 1893, Sir, 1894, ,1, 445.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. §410, 153
d. Du mandat. .
SOURCES. Code Napoléon, art. 1984-2010.— BIBLIOGRAPHIE. DU contrat
de mandat, par Pothier. Du mandat, par Troplong ; Paris, 1846,.
1 vol. in-8°. Du mandat, de la commission, et de la gestion d’affaires,.
par Domenget ; Paris, 1862, 2 vol. in-8°. Pont, Des petits contrats, I,n°s 791 et suiv.
§ 410. .
Notion du mandat1.

Le mandat est un contrat [1 .bis] par lequel l’une des
parties donne à l’autre le pouvoir, que celle-ci accepte,
[ou, dans certains, cas, est présumée accepter 1 ter], de la
représenter à l’effet de faire, en son nom et pour son
compte, un acte juridique, ou une série d’actes de cette
nature. Art. 1984 2.
1 II existe des dispositions spéciales sur les diverses espèces de mandataires,
Voy. sur les avoués : Code de procédure civile, art. 75 et suiv.,
352 et suiv. ; sur les commissionnaires de commerce : Code de commerce,
art. 91 et suiv. ; sur les agents de change et les courtiers : Code de Commerce,
art. 74 et suiv.[1.bis. Cpr, sur ce premier élément de la définition du mandat, et
par opposition au mandat qui aurait été conféré par l’un des cohéritiers
à l’autre de payer les dettes héréditaires, avec reddition ultérieure décomptes,
l’arrêt de la Chambre des Requêtes du 6 nov. 1894, Sir., 1895,
1, 87, qui ramène le prétendu mandat à un règlement définitif de comptes,
entre les cohéritiers susvisés.][1ter. Cpr. Cass., 15 nov. 1904, Sir., 06, 1, 512. Cass., 20 nov. 1888, Sir.,
89, 1, 9, pour les rapports des officiers ministériels avec leurs clients.]2La définition de l’art, 1984, qui s’applique plutôt à la procuration,
c’est-à-dirè à l’acte instrumentaire par lequel le pouvoir est conféré, qu’à
la convention même de mandat, n’indique pas les caractères propres et
distinctifs de ce contrat. C’est pour n’avoir pas nettement saisi ces caractères,
que la plupart des auteurs ont confondu avec le mandat des conventions
d’une nature toute différente, et que, d’un autre côté, on a considéré
les notaires comme étant les mandataires des parties qui ont recours,
à leur ministère. Cpr. §371 bis, note 1. [Ils peuvent l’être, sans doute,
niais en vertu d’un mandat spécial, exprès ou tacite. Voy. § 413, note
1.] — [Voy. comme application de la formule du texte, pour les agents
d’assurances, révocables, ad nutum, au moins en principe, en qualité de
mandataires : Req., 9 juillet 1885, Sir., 87, 1, 478. Nancy, 29 juin 1889..154 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS..
Les caractères essentiels et distinctifs du mandat
consistent donc :

à. En ce que l’affaire que le mandataire est. chargé
d’accomplir doit être un acte ou une série d’actes juridiques
[2 bis].
Sir., 1890, 2, 226. Grenoble, 13 mai 1872, Sir., 72, 2, 226. Req. 26 octobre
1891, Sir., 92,1, 551. Civ. cass., 10 nov. 1891, Sir., 91, 1,529. Besançon
(mêmes parties) , 13 juillet 1892, Sir., 93, 2, 50. Cpr. Nancy, .23 juin
1860, Sir., 61, 2, 165. La chambre civile de la Cour de cassation (18 juillet
1892, Sir., 92, 1, 337) a d’ailleurs admis la révocation ad nutum de
ces agents, même en dehors de toute idée de mandat. Voy. pour une
autre conséquence, au point de vue pénal, de la qualité de mandataire
des mêmes agents, Riom, 6 mai 1885, Sir., 87, 2, 207. — C’est encore un
mandataire, sous le même point de vue, et non pas un réassureur, que le
vérificateur des polices d’assurances. Cass., 11 février 1891, Sir., 91, 1,121.
Req., 1er mai 1907, Sir., 08,1, 87. Dans un ordre d’idées voisins, on ne
saurait considérer le clerc de notaire comme le mandataire de son patron,
Douai, 17 août 1871, Sir., 72, 2, 264, tandis, au contraire, que le garçon
de recettes est un mandataire. Voy. § 413, note 5. Mais on considérera
comme des mandataires : le représentant de commerce (Nancy, 2 février
1909, Sir., 09, 2, 246, d’où il suit qu’il n’est pas un commerçant,
Cass. 21 déc. 1898 et 17 nov. 1909, Sir., 10,1, 534) , le capitaine de navire
(Cass., 17 déc. 1884, Sir., 86, 1, 461, Lyon-Caen et Renault, V, n° 496. Cpr.
Planiol, II, n° 2232, note 2) et, sous certaines conditions de fait, le
bookmaker (la personne qui se bornerait, même moyennant salaire, à recevoir
les mises des parieurs et à les verser, suivant les instructions de ces
derniers, aux guichets d’une société, autorisée de paris mutuels, pour être
engagées sur des chevaux dont les parieurs ont fait choix) , On rappellera.
enfin qu’en matière de transport, si plusieurs voituriers concourent
successivement au transport de la même marchandise, celui qui la rend
à destination est considéré comme le mandataire des précédents. Douai,
13 nov. 1878, Sir., 79, 2, 291. Cpr. Cass., 31 mai 1886, Sir., 87, ,1, 322.
Voy. sur ces difficultés Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial,
III 3, n° 595 et suiv.— Cette dernière indication soulève la question
plus générale de savoir dans quelle mesure un contrat qui n’a pas pour
objet principal et essentiel de conférer un mandat à l’une des parties,
entre lesquelles il se produit, peut néanmoins l’impliquer subsidiairement
et accessoirement. On l’a soutenu, mais à. tort selon nous, pour le
contrat d’édition. Com. Seine, 4 juin 1896, Sir., 99, 2, 217 (note critique
de M. Esmein, dont nous approuvons pleinement les conclusions). Cpr.
cep. Paris, 31, mai 1892, sous Cass., 1896, 1, 141, pour l’hypothèse d’un
dépôt chez l’éditeur de l’édition entièrement établie aux frais dé l’auteur,
ce qui exclut le contrat d’édition proprement dit.][2bis. Selon nous, le mandat ne consiste pas à faire des actes quelconques,
notamment, des actes matériels, mais seulement des actes juri-DES DIVERSES ESPÈCES L’OBLIGATIONS. § 410. 155b. En ce que le mandataire reçoit le pouvoir [2 ter] de
représenter le mandant, à l’effet de l’obliger envers des
tiers, et d’obliger des tiers envers lui.

Le mandat donné pour une affaire qui se trouve déjà
consommée est à considérer comme non avenu 3. Il en
est de même du mandat qui n’a point été. conféré dans
la forme que la loi exige pour, que le mandataire puisse
exécuter l’acte juridique qui en fait l’objet 4.
diques, pour le compte d’autrui. La Cour de cassation a fait l’application
de cette idée, seule exacte, à notre avis, dans des hypothèses où la solution
contraire paraissait commandée par l’équité. Cass., 2 janvier 1882,
Sir., 82, 1, 209, Grenoble (mêmes parties) , 10 janvier 1883, Sir., 83, 2, 55.
Civ. cass., 14 avril 1886, Sir., 87, 1, 76. Cpr. Req. 11 nov. 1885, Sir., 86,
1, 303. Cpr. cep, Crim. cass., .31, déc. 1885, Sir., 86, 1, 144. Voy. aussi,
clans le même ordre d’idées, Nancy, 29 avril 1893, Sir., 1893, 2, 120 (tous
ces arrêts visent le cas d’un accident survenu à un employé dans l’exercice
de ses fonctions et écartent l’application de l’art. 2000). La même
question (de savon si le mandat peut avoir pour objet des actes matériels) 
se pose encore sous d’autres points de vue (réduction de. salaires).
Voy. pour le généalogiste, Trib. de Nevers, 12 mars 1905, Sir., 06, 2, 219. .
La formule dont nous nous servons au texte conduit encore à d’autres
conséquences, dans un ordre d’idées différent. Voy. § 371 bis, note 1,
Cpr, § 344, texte et notes 2 et 4. La Cour d’Agen a cependant considéré
l’avocat comme un mandataire. Agen, 4 mars 1889, Sir., 89, 2,139. Mais
voy. en sens contraire, réserve faite de l’hypothèse où l’avocat plaide.
en justice de paix, Cass., 19 déc. 1899, Sir., 01, 1, 273 (note Wahl). La
question s’est également posée pour l’avocat de nationalité française,
inscrit à un barreau étranger. La Cour d’Aix, 18 juin 1890, Sir., 91, 2, 109,
appelée à statuer disciplinairement, l’a considéré comme un mandataire
ordinaire,][2ter. Cette expression est essentielle, l’approbation, le consentement,
et même les instructions du prétendu mandant ne pouvant suffire pour
constituer un véritable mandat. Voy. comme application, en matière
de liquidation dé congrégations religieuses. Cass., 25 juin 1907, Sir., 09,
1, 506 (hypothèse du congréganiste ayant conservé en fait, vis-à-vis de
la congrégation, l’entière administration de sa fortune personnelle, et
en ayant employé une partie à des oeuvres et à des constructions pour
lesquelles il avait reçu l’approbation et même les instructions de ses supérieurs
: il ne peut, à la liquidation, se présenter, à fin de remboursement
de ses dépenses par le liquidateur, comme le mandataire de. ses supérieurs).]3 II est bien entendu que, si le mandataire avait, dans l’ignorance
de la consommation de l’affaire, fait des déboursés,' le mandant lui en
devrait le remboursement.4 Cpr. § 411, textes et notes 4 à 6.156 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Le mandat peut être donné, soit dans l’intérêt exclusif
du mandant, soit, tout à la fois, dans son-intérêt et dans
celui d’un tiers 5, ou du mandataire 6.

Le mandat, est gratuit de sa nature ; mais la promesse
d’un salaire faite au mandataire n’est pas contraire
à l’essence de ce contrat 7. Art. 1986. Cette promesse
peut avoir lieu tacitement 8.

Il ne faut pas confondre avec le mandat, le conseil ou
la simple recommandation, qui n’obligent celui qui les
a donnés de bonne foi, ni envers la ; personne à laquelle
ils ont été adressés, ni envers les tiers 9.

Si le caractère et les effets du mandat sont, en général,'
indépendants de la forme extérieure sous laquelle il a
6 Le mandat exclusivement conféré dans l’intérêt d’un tiers, et en
dehors de toute gestion d’affaires antérieurement entreprise, serait
inefficace, puisque le mandant, qui n’y aurait aucun intérêt, ne pourrait
en réclamer l’exécution. Cpr. L. 8, § 6, D. mand. (17, 1). Pothier, n° 17Duranton,
XVIII, 201.6 Lorsque le mandat, est donné dans l’intérêt commun du mandant et
du mandataire, ce dernier est vulgairement appelé procurator in remsuam.
Cette dénomination, empruntée au. droit romain, a, dans ce Droit, un
sens tout spécial. .7 Le mandat, en effet, conserve, malgré la stipulation d’un salaire,
le caractère qui le distingue du louage de services ou d’autres contrats
analogues. Cpr. en sens divers : § 13, Inst.. de mand. (3,27)  ; L..1, .§ 4.
L. 6, proe., L. 7, D. mand. (17, 1)  ; Zachariae, § 410, texte et note 6. [Cpr.
pour la distinction du mandat salarié et de la participation, Poitiers,
6 juin 1871, Sir., 71, 2, 212.]8 Zachariae, § 410, texte et note 5. — Le salaire est censé tacitement
stipulé et promis dans les mandats relatifs à des affaires dont le mandataire
se charge par état ou par profession, par exemple, dans les mandats
confiés à des avoués ou à des agents d’affaires, et dans les commissions,
données à des courtiers ou à des commissionnaires de commerce. Civ..
rej., 18 mars 1818, Sir., 18, 1, 234: Civ. rej., 24 juillet 1832, Sir., 32, 1,
621. Lyon, 8 novembre 1860, Sir., 61, 2, 15. Bordeaux, 18 août 1864, Sir. ,
65, 2, 46. Req., rej. 5 janvier 1869, Sir., 69,1, 81. Cpr. Bordeaux, 29 juin
1853, Sir., 53, 2, 63 ; Req. rej., 23 novembre 1858, Sir., 59, 1, 597.9 L. 2, § 6, D, mand. (17, 1). Il en serait autrement, si un conseil ouune
recommandation avaient été donnés de mauvaise foi. Art. 1382 et
suiv. Pothier, n°s 18 et suiv. Merlin, Rép., v° Mandat, § 1, n° 5. Duranton
XVIII, 202, Zachariae, § 410, texte et note, 4. [Paris, 18 janvier 1899 ,
sous Cass., 27 janvier 1903, Sir., 05, 1, 29.] Cpr. Paris, 1er mai 1807, Sir.,
7, 2, 80.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. È 410. 157
été conféré, les rapports du mandant et du mandataire
avec les tiers sont cependant profondément modifiés,
lorsque le mandat se produit [9 bis] sous la forme d’une
vente, d’une cession, ou d’un autre acte, par lequel le
mandant investit, en apparence, [comme il en a lé
droit 9 ter], le mandataire de tous les droits de propriétaire
ou de maître de l’affaire, [et ce, à moins que
les tribunaux ne soient fondés, en combinant les diverses
clauses de l’acte apparent dont il vient d’être parlé, à
ramener celui-ci à un mandat 9 quater].

Dans ce cas, le mandataire, qui devient ce qu’on
appelle un prête-nom, agissant nomine proprio, se trouve
personnellement engagé vis-à-vis des tiers, qui n’ont
aucune action directe à exercer contre le mandant [9 quinquies]
Réciproquement, c’est envers le prête-nom seul
que les tiers se trouvent obligés’ [9 sexies]. Il est indifférent,
sous ce double rapport, que ces derniers aient
connu ou non la véritable qualité de celui avec lequel
ils ont traité 10.

D’un autre côté, le mandant ne peut, au regard des
tiers, critiquer les actes passés par le prête-nom, sous
le prétexte qu’il aurait dépassé les limites de ses pou-,
voirs, à moins toutefois ; qu’ils n’aient obtenu connaissance
de l’objet et de l’étendue de son mandat,

[D’ailleurs, le mandant, obligé conventionnellement
de garantir le mandataire des engagements que celui-ci
contracterait envers son prête-nom, peut être tenu, par
[8 bis. Cpr. Req., 5 avril 1880, Sir., 81, 1, 31.][3 ter. Réserve faite du cas de fraude. Req. 5 avril 1330, Sir., 81, 1, 31.
Cpr. en ce sens Toulouse, 23 déc. 1890, sous Civ. rej., 25 avril 1894, Sir.,
95, 1, 2.30.][9quater. Cass., 28 février 1877, Sir., 78, 1, 467. Cpr. Cass., 31 mai 1879,
Sir., 81, 1, 347. — La question de savoir si le mandataire est un mandataire
ordinaire ou un prête-nom est une question mélangée de fait et de
droit, qui ne peut être utilement soulevée devant la Cour de cassation.
Cass., .28 octobre 19.02, Sir., 03,1, 32.][9 quinquies. Civ. rej., 8 mai 1872, Sir., 73,1, 366. Voy. comme conséquence
: Req. 26 avril 1876, Sir., 77, 1, 152. Voy. cep. pour une hypothèse
très particulière de prête-nom, Dijon, 22 nov. 1895, Sir., 97, 2, 204.][9sexies. Voy. comme application Cass., 4 nov. 1902, Sir., 03,1, 173.]10 Req.rej., 25 janvier 1864, Sir., 64, 1, 105.158 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
appréciation souveraine du juge ; du fait, de ladite
garantie, dès avant que les engagements contractés
par le prête-nom soient d’ores et déjà, exigibles 10 bis.]

Le prête-nom n’étant au fond qu’un mandataire,
[l’étendue de ses obligations envers le mandant est
déterminée par les régies du contrat de mandat : notamment,
les acquisitions qu’il peut faire 10 ter en, son nom
pour le compte du mandant sont, en réalité, faites pour
celui-ci 10 qualer. D’autre part], ses pouvoirs cessent
par toutes les causes qui mettent fin au mandat, et
notamment par le décès, du mandant. D’où la conséquence,
que les tiers qui, ayant eu connaissance du.décès
du mandant et de la véritable qualité du prête-nom,
auraient malgré cela traité avec ce dernier, ne seraient
pas admis à opposer aux héritiers du mandant les actes
ainsi passés 11. Quant aux actes conclus antérieurement,
les effets en restent réglés au regard des. tiers, même
après le décès du mandant, comme si le prête-nom avait
été le véritable maître de l’affaire 12.

§ 411.
Des conditions de la validité du mandat. .'
1° Le mandat, dont la validité n’est subordonnée à
l’observation d’aucune formalité extrinsèque, peut, en
général, être conféré, soit expressément, soit tacitement
1. Art. 1985.. On ne doit cependant pas considérer
[ 10 bis. Civ, rej., 8 mal 1872, Sir., 73, 1, 366.][10 ter.Voy. Riom, 13 février 1897, sous Cass., Sir., 99, 1, 309.][10 quater. Cass., 20 janvier 1903, Sir., 03, 1, 174.]11 Civ, rej., 9 février 1848, Sir., 48, 1, 481. Voy. en sens contraire :
Troplong, n°s 43 et 738.12 Req. rej., 25 janvier 1864, Sir., 64, 1, 105.1 Ce serait une erreur de conclure, par argument a contrario, de l’al. 1er
de l’art. 1985, combiné avec l’al. 2 du même article, que le mandat n’est
pas susceptible d’être donné tacitement. Cet argument ne serait pas ici
concluant, puisqu’il tendrait à établir une exception aux principes généraux
sur la manière dont le consentement peut être manifesté. Cpr. § 40,
et 343. Troplong, n°s 118 et suiv. Larombière, Des obligations, V, art. 1372DES DIVERSES ESPÈCES OBLIGATIONS. § 411. 159
comme emportant un mandat tacite, le seul silence d’une
personne qui, ayant connaissance de la gestion de ses
affaires par un tiers, ne s’oppose point à cette gestion 2..
et 1373, n°s 12 et 13 ; Colmet de Santerre, V. 349 bis, III ; Req. rej.
5 janvier 1863 ; Sir., 63, 1, 9. [Cass., 15 déc.1874, Sir, 75, 1, 212.]. Voy.
en sens contraire : Toullier, XI, 25 et 26 ; Proudhon, De l’usufruit, III,
1347. Cpr. aussi : Duranton, XVIII, 218 ; Delamare et Lepoitvin, Du
contrat de commission, 70 et suiv. — Nous avons indiqué, au § 317, texteet
notes 6 à 8, différents cas de mandat tacite à l’effet de recevoir un
paiement. — La femme mariée est, en général, à considérer comme ayant
mandat tacite du mari, pour les dépenses du ménage. Cpr. § 507, texten°
7. Elle peut même, selon les circonstances, et lorsqu’elle est dans
l’habitude de faire tes affaires de son mari, être regardée comme ayant
mandat tacite pour acheter les marchandises nécessaires à. la profession,
ou au commerce de ce dernier, et même pour: accepter les traites fournies
sur lui Merlin, Rép., v° Autorisation maritale, sect. VII, n°s 1 et 7..
Toullier, XII, 261. Duranton, XVIII, 219. Zachariae, § 411, note 2.
Civ. rej., 21 avril 1822, Sir., 22, 1, 369. Cpr. Req, rej., 25 janvier 1821,
Sir., 21, 1, 177 ; Civ. rej., 14 janvier 1826, Sir., 26, 1, 332. Bordeaux, 29
mars 1838, Sir., 38, 2, 289..Douai, 21 novembre 1849, Pal., 1851, 1, 292 ;
Nîmes, 11 août 1851, Pal., 1852, 1, 225 ; Aix, 10 décembre 1864, Sir., 65,
2, 236,— Mais un domestique ne doit pas, en général, être considéré
comme mandataire tacite du maître pour acheter à crédit les provisions
du ménage. Civ. cass., 22 janvier 1812, Sir., 13,1, 224. Paris, 13 séptembre
1828, Sir., 29, 2, 19. Paris, 18 avril 1838, Sir., 38, 2, 218. Cpr. Duranton,
XVIII, 218 et suiv. Zachariae, loc. cit.2 C’est, ce qui résulte de l’art. 1372, qui ne voit dans cette hypothèsequ’une
simple gestion d’affaires. Le Code Napoléon s’est, sous ce rapport,
écarté de la règle du Droit romain : Qui non prohibet pro se intervenire,
mandare creditur. L. 60, D. de R. J. (50,17). Tel n’est cependant pas l’avis
de M. Troplong, qui enseigne (n°s 129 et suiv.) qu’on doit encore aujourd’hui,
conformément à la maxime précitée,' admettre un mandat tacite,
dans l’hypothèse où la géstion a été entreprise au su du maître de l’affaire.
Suivant l’éminent magistrat, les termes de l’art. 1372 : soit que le propriétaire
connaisse la gestion, ne s’appliqueraient pas à cette hypothèse, et.
devraient être, restreints à celle où le maître de l’affaire n’aurait obtenu
qu’après coup connaissance de la gestion. Il cite à l’appui de cette opinion
différents textes qui établiraient, selon lui, qu’en Droit romain cette circonstance
n’avait pas pour effet de transformer en mandat la simple
negotiorum gestio. Son argumentation ne nous a pas convaincu, et nous ,
maintenons l’opinion personnelle que nous avons émise au texte. Les lois
6, § 2, et 20, § 1, D.mand. (18, 1) , et les lois 1 et 2, D de nég. gest. (3, 5) ,
citées par M. Troplong, n’établissent nullement la thèse spéciale qu’il
soutient.Quant aux lois 6, §§9 et 10, 9, D. de neg. gest. (3, 5) , et 9, C.
de nég. gest. (2, 18) , qu’il invoque également, elles sont complètement
étrangères à la question, puisqu’elles s’appliquent à des hypothèses où160 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Le mandat peut être donné verbalement, aussi bien
que par écrit [2 bis] ; mais, dans le premier cas, la preuve
n’en est reçue, [même s’agissant d’un mandat tacite 2 ter],.
l’action negotiorum gestorum, qui n’existait pas dès le. principe, à raison
de l’absence, de l’une ou de l’autre des conditions requises pour y donner
ouverture, n’a pris naissance que par suite de la ratification de celui au
nom duquel la gestion avait été entreprise. A notre avis, il faut, au point
de vue du Droit romain, distinguer entre les actes consommés avant que
le maître n’ait eu connaissance de la gestion, et ceux que le gérant n’aurait
accomplis que depuis cette connaissance acquise. Si les premiers restent,
sans contredit, soumis aux règles de la gestion d’affaires, il n’en est plus
de même des seconds, qui, d’après la maxime Sola patientia. inducit
mandatum, doivent être considérés comme, faits en vertu d’un mandat
tacite. Or, cette solution n’est évidemment plus compatible avec l’art.
1372, alors même qu’on admettrait l’interprétation qu’en donne M, Troplong.
On ne peut donc se refuser à voir dans cet article une innovation
législative : et cette innovation, restreinte au cas particulier où le maître
aurait, dans le cours seulement de la gestion, obtenu connaissance de
celle-ci, serait une véritable inconséquence. Pour l’expliquer d’une manière
rationnelle, il faut, en la généralisant, admettre que, dans la pensée des
rédacteurs du Code, le simple silence du maître ne suffit pas pour emporter
mandat. Les termes de l’art, 1372 résistent d’ailleurs à toute distinction,
et les travaux préparatoires du Code ne fournissent pas d’indications
assez précises pour permettre de restreindre la portée de, cet article.
Larombière, Des obligations, N, p. 567, n° 13, Cpr..Bordeaux, 29 juillet
1857, Sir., 58, 2, 65.[2 bis. Un mandat donné par télégramme est-il donné par écrit ? Voy.
pour l’affirmative, Alger, .7 février 1884, Sir., 1886, 2, 92.][2ter. Civ. cass., 29 déc. 1875, Sir., 76, 1, 401 (note critique de M. Labbé
sur ce point). Montpellier, 1er juin 1891, Sir., 92, 2, 103, Besançon, 31 déc.
1894, Sir., 95, 2,100. Cass., 7 nov, 1899, Sir., 01,1, 25 (note critique anonyme).
Civ. cass., 4 nov. 1902, Sir., 02,1, 488. Cpr. en ce sens, Amiens, 28
janvier 1894, Sir., 94, 2, 177. Cass., 1er juillet .1907, Sir., 09, 1, 13. ,Cpr.
cep, Cass., 18 janvier. 1892, Sir., 92, 1, 255. — On ne confondra pas le
mandat tacite visé dans la présente note, avec te mandat verbal : Req.,
6 août 1873, Sir., 75, 1, 71. Req. 4 mai 1874, Sir., 75, 1, 69, —Cette question
de la preuve par simples présomptions du mandat tacite se pose le
plus souvent dans les rapports du débiteur qui.a payé au notaire rédacteur
de l’acte, pris comme mandataire tacite du prêteur. Sur ce point, les
arrêts précités sont formels : une preuve écrite est nécessaire. L’auteur
de la note critique sous l’arrêt du 7 nov. 1899, Sir., 01, 1, 25, soulève
contre cette solution différentes objections, fondées notamment sur les
art. 1738, texte spécial à la matière du bail, visant plutôt le fait matériel
de la continuation de la jouissance du locataire qu’un accord nouveau
de volontés entre les parties (cpr, § 762, note 5) , et 1985, qui visé
en cas d’acceptation tacite du mandat. Le savant arrêtiste. oublie qu’ilDES DIVERSES ESPÈCES. D’'OBLIGATIONS. § lll. 161
que conformément aux règles générales sur la preuve des
conventions [2 qualer]. Art. 1985. Il en est ainsi, non
seulement lorsque la question de l’existence du mandat
est soulevée.entre deux personnes dont l’une veut s’en
prévaloir contre l’autre, comme mandant ou comme
mandataire, mais encore, du moins en général, lorsqu’à
l’occasion. d’une contestation quelconque, l’une des
parties allègue l’existence d’un mandat qui: aurait été
donné par l’autre à un tiers 3.

[S’il s’agit d’un mandat tacite, la preuve en est valablement
. faite, au-dessus de 150 fr., lorsqu’elle ressort,
ou lorsqu’un commencement de preuve par écrit ressort,
pour le juge du fait, d’actes écrits émanés du mandant
3 bis, le tout, bien entendu, sans préjudice des règles
spéciales au Commerce 3ter]
L’acte destiné à constater vis-à-vis dès tiers l’exisfaudra
toujours, dans cette dernière hypothèse, prouver autrement que
par témoins l’offre du mandat). Il y a lieu, d’ailleurs, de rappeler ici
la jurisprudence qui fait du premier clerc de l’étude le mandataire tacite
du notaire Voy. not. Dijon, 22 nov. 1895, Sir., 97, 2, 204, et la note. —
M. Labbé, dans sa note sous l’arrêt du 29 déc. 1875, Sir., 76, 1, 401, a
bien résumé la jurisprudence antérieure, un peu flottante, de la. Cour de
cassation.][2 quater. Voy. not. Cass. 9 juillet 1890, Sir., 92, 1, 557 (commencement
de preuve par écrit). Cass. 21 mars 1894, Sir., 95, 1, 18.1 (aveu
judiciaire). Cass. 19 juillet 1894, Sir., 94, 1, 439. Cass. 27 octobre 1894,
Sir., 95,1, 174 (preuve écrite par la correspondance). Cass. 30 avril 1895,
Sir., 97, 1, 139 (commencement de preuve par écrit). Il y a lieu, toutefois,
par l’application de la règle posée au texte, de distinguer entre la preuve
de l’existence du mandat et la preuve de son étendue, à supposer que
son existence soit, par hypothèse, établie. La règle posée au texte ne
vise que la première de ces questions.de preuve. Voy. sur la seconde,
§ 412, texte et note 11 bis.]3 Civ. cass., 7 mars 1860 ; Sir., 60, 1, 542. Metz, 10 janvier 1867, Sir.,
67, 2, 313. Civ. rej., 7 décembre 1868, Sir., 69,1, 160. [Bordeaux, 10 juin
1872, Sir., 72, 2, 232. Cass., 19 juillet 1894, Sir., 94, 1, 439. Besançon,
21 juin 1893, sous Req., 14 juin. 1895, Sir., 96, 1,. 407.] Cpr. Req. rej.
10 juin 1841, Sir., 41, 1, 861 ; Req, rej., 7 mars 1842, Sir., 42,1, 207. Voy.
en sens contraire : Troplong, n° 145.[3 bis. Cass.,15 mars 1886, Sir., 86,. 1, 296. Cpr. Cass., 24 avril 1882,
Sir., 83, 1, 64. Cass., 11 juillet 1883, Sir., 84, 1, 389. Cpr. dans un ordre
d’idées différent : Cass., 5 mai 1879, Sir., 81, 1, 412.][8 ter. Cass., 29 avril 1889, Sir., 90, 1, 119.]VI. 11162 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
tence d’un, mandat peut, en général, être passé, soit en
forme authentique, soit sous seing privé 4.
Il est cependant des cas. dans lesquels la loi exige
explicitement une procuration authentique 5.

D’un autre côté, la procuration donnée à l’effet de
passer un acte que la loi soumet à, l’authenticité, en vue
de garantir la pleine liberté et l’entière indépendance
de celui au nom duquel il doit être fait, est elle-même
assujettie à la forme authentique 6. C’est ainsi que le
mandat de constituer une hypothéqué, ou de représenter
l’un des futurs époux dans son contrat de mariage,
doit être constaté par une procuration authentique 7.

[Enfin, il se peut, s’agissant du mandat donné par le
gérant d’une société à un tiers, que les statuts de la
société imposent au mandant l’observation de certaines
formes 7 bis. ]

2° La capacité requise pour pouvoir conférer un
mandat se détermine d’après la nature de l’affaire qui
en forme l’objet. Si cette affaire consiste dans un acte
d’administration, le mandat pourra être conféré par
toute personne ayant l’administration de sa fortune,
par exemple, par un mineur émancipé. Si, au contraire,
il s’agit d’un acte de disposition, le mandat ne pourra
être donné que par une personne capable de disposer de
ses biens.

Le mandat peut être valablement conféré même à une
personne incapable de s’obliger 8, en ce sens que, malgré
l’incapacité du mandataire, le mandant se trouvera lié
par l’exécution du mandat, tant envers ce dernier qu’envers
les tiers avec lesquels il aura contracté, et que, réci4
Civ. cass., 6 février 1837, Sir., 37, 1, 201. — Cpr. sur le mandat donné
à l’effet, soit d’accepter une succession sous bénéfice d’inventaire, soit
d’y renoncer : § 61.2, note 9 ; § 613, note 7.6 Cpr. art. 36, 66, 933 du Code Napoléon ; art, 216 et 218 du Code de
procédure.8 Art. 933. Loi du 21 juin 1843, art. 2. Loi du 23 mars 1855, art. 9, et
arg. de ces articles.7 Cpr. § 266, texte n° 2, et note 49 ; § 502, texte n° 1, et note 1.[7 bis. Cpr. Civ. rej., 26 nov. 1878, Sir., 79, 1, 79. Cpr, § 382, note 2.]
8 Cpr. cep. art. 1028,1029 et 1030.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 411. 163
proquement,. les tiers seront liés envers le mandant 9.
Mais l’incapable, qui a accepté un mandat, peut en
opposer la nullité, lorsqu’il est recherché, soit pour inexécution
des obligations résultant de ce contrat, soif en
reddition de compte, sauf l’action de in rem verso qui,
dans ce dernier cas, peut appartenir au mandant.
Art. 1990 10, Du reste, l’incapable qui. aurait frauduleusement
détourné les objets que le mandant lui avait
confiés, pourrait être recherché en dommages-intérêts à
raison du délit par lui commis 11

3° Tout acte juridique est susceptible d’être l’objet
d’un mandat, à moins que, d’après sa nature, ou en vertu
d’une disposition de la loi, il ne puisse être fait que par la
personne qu’il intéresse 12.

Un mandat n’est valable qu’autant que l’affaire qui
en forme l’objet, est licite en elle-même 13 et ne se trouve
pas interdite au mandant.

Mais rien n’empêche qu’une personne à qui.la loi
défend de faire certains actes pour son propre compte,
3 Rouen, 27 février 1855, Sir., 56, 2, 22.10 Quoique l’art. 1990 ne parle que des mineurs émancipés, il ne faut
pas en. conclure, par arg. a contrario, qu’un mandat ne puisse pas être
valablement conféré à un mineur non émancipé. Cet article n’a point été
rédigé dans un esprit d’exclusion ; il a bien moins pour objet d’énumérer
les personnes capables de recevoir un mandat, que de déterminer, les
effets de l’acceptation du mandat conféré à une personne jouissant de
l’administration de sa fortune, sans en avoir la disposition. Le législateur
paraît, dans cette circonstance, avoir été préoccupé de la crainte qu’on
n’envisageât comme un simple acte d’administration, l’acceptation d’un
mandat qui aurait pour objet un acte de cette nature, et qu’ainsi, on ne,considérât comme valablement obligés par suite de cette acceptation, et
le mineur émancipé, et la femme mariée qui se serait réservé l’administration
de ses biens. Cpr. Delvincourt, III, p.239 ; Duranton, XVIII, 212 ;
Troplong, 332 ; Delamarre et Lepoitvin, Du contrat de commission, I, 54
et 55 ; Zachariae, § 411, texte et note 3 ; Rouen, 27 février 1855, Sir.,
56, 2, 22. Voy. en sens contraire : De Fréminville, De la minorité, II,
941 ter.11 Art. 1310. Code pénal, art. 408.12 C’est ce qui a lieu, par exemple, pour la célébration. du mariage
(cpr. § 466, note 8) , et pour la prestation d’un, serment. Code de procédure,
art. 121. Voy. aussi : Code de procédure, art. 877.13 Turin, 12 décembre 1807, Sir., 7, 2, 716.164 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
ne reçoive mandat de les faire au nom et pour le compte
d’un tiers 14.

§ 4127.
Des diverses espèces de mandats, sous le rapport
de leur étendue.

Le mandat est général lorsque, d’une part, il embrasse
toutes: les affaires du mandant, et que, d’autre part,
il confère au mandataire le pouvoir de faire, au nom et
pour le compte de ce dernier, tous les actes juridiques
susceptibles d’être accomplis par un mandataire. Le
mandat, qui ne présente pas ce doublé caractère n’est
que spécial, quelle qu’en soit d’ailleurs retendue. Ainsi,
est spécial le mandat relatif à toutes les affaires du mandant,
mais qui ne confère au mandataire que des pouvoirs
limités à certains actes juridiques d’une nature
déterminée. Il en est de même du mandat qui confère
au mandataire des pouvoirs illimités sous, le rapport des
actes juridiques qu’il est autorisé à faire, mais qui ne
s’applique qu’à une ou plusieurs affaires déterminées.
Art, 1987.

Le mandat de gérer, soit toutes les affaires, soit certaines
affaires du mandant, n’embrasse que les actes
d’administration, lorsqu’il est conçu en termes généraux  ;
peu importe. que ces termes confèrent simplement au
mandataire le pouvoir de faire tout ce qui lui semblera
convenable aux intérêts du mandant, ou qu’ils lui
donnent même la faculté de ; faire tout ce que le mandant
serait lui-même habile à faire 1. Art. 1988, al. 12.
14 Ainsi le mandataire chargé de vendre certains objets peut, quoiqu’il
lui soit interdit de les acheter pour lui-même, recevoir mandat de les
acheter pour le compte d’un tiers. Duranton, XVIII, 207.1 Observations du Tribunal (Locré, Lég., XV, p. 227, n° 2). Zachariae,
§ 413, texte et noté 5. [En tout cas, le mandat visé au texte comprend, en
principe, tous les actes d’administration nécessaires a son exécution.
Cpr. Dijon (motifs) , 21 juillet 1869, sous Cass., 25 nov. 1873, Sir., 74,
1, 105.]2. Il ne faut ; pas confondre le mandat général avec ce que l’art. ,1988DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 412. 165
Le pouvoir à l’effet de passer ou de faire des actes de
disposition, ne peut résulter que d’un mandat exprès,
c’est-à-dire ; d’un mandat qui autorise le mandataire,
en termes formels, à passer ou à faire tels ou tels actes
rentrant dans cette catégorie. Art. 1988, al. 2.

Mais il n’est pas nécessaire qu’un pareil mandat
indique, d’une manière particulière et déterminée,
l’affaire ou les affaires qui devront en faire l’objet. Ainsi,
le mandat de vendre les immeubles du mandant, de
constituer des hypothèques, ou de contracter des emprunts,
est suffisant pour autoriser le mandataire à passer
des actes de cette nature, bien qu’il n’indiqué pas nominativement
les immeubles à vendre ou à donner en
hypothèque, et qu’il ne fixe pas le montant de la somme
à emprunter 3, [ou la personne du prêteur 3 bis ]. Il en
serait cependant autrement du mandat conféré dans ces
termes par une femme mariée, soit à son mari, soit à un
tiers avec l’autorisation de ce dernier 4.

Lorsque la loi exige, pour la passation d’un acte, un
mandat spécial, ce mandat doit nominativement indiquer
l’affaire envue de laquelle il est donné 5. Il serait
insuffisant, si, tout en déterminant la nature de l’acte
à passer, il laissait au mandataire la liberté de faire usage
de son pouvoir toutes ; les fois que l’occasion s’en présenterait.


Le mandat de faire les actes d’administration autorise
notamment le mandataire à louer, pour la durée ordinaire
dès baux, les choses, dont la gestion lui est confiée 6,
appelle un mandat conçu, en termes généraux. Un mandat relatif seulement
à une ou plusieurs affaires déterminées, et par conséquent spécial de sa
nature, peut être conçu en termes généraux ; et d’un autre côté, le mandat,
quoique relatif à toutes les affaires du mandant, n’est que spécial, s’il
a été conçu en termes généraux, puisqu’il est restreint aux actes d’administration.3 Pont, I. 900, Civ, rej., 6 décembre 1858, Sir., 59, 1, 6.78. Req. rej.,
6 février 1861, Sir., 62,1, 72. Cpr. Req. rej., 18 mars 1840, Sir., 40,1, 201.[3 bis, Cass., 11 juillet 1883, Sir., 84, 1, 389.]4 Voy. sur ce point : § 472, texte n° 6.5 Cpr. art. 36, 66, 412 et 1356 ; Code de procédure, art. 198, 216, 352
et 556.6Arg. art. 595 et 1718 cbn, art. 1429, Zachariae, § 413, texte et note 4.166 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
à passer les conventions nécessaires pour leur entretien
on leur exploitation, à intenter les actions possessoires
et celles qui tendraient à interrompre une prescription,
à. poursuivre, le remboursement des créances et à en
donner décharge, enfin, à aliéner les récoltes, ainsi
que les autres choses mobilières qui, d’après leur nature,
sont destinées à être vendues, ou se trouvent sujettes
à dépérissement 7.

Mais ce mandat ne confère pas le pouvoir d’accepter
ou de répudier une.: succession, ni celui de provoquer le
partage des choses indivises entre le mandant et des
tiers, ni, en général, celui d’intenter des actions réelles
immobilières 8.

Le mandat spécial de faire certains actes d’une nature
déterminée doit être restreint aux actes pour lesquels
il a été donné, et ne peut être étendu à d’autres actes
analogues, ni même a des actes qui pourraient, jusqu’à
un certain point, être envisagés comme une suite naturelle
de ceux que le mandataire a été chargé de faire.
Ainsi, le pouvoir de transiger ne donne pas celui de
compromettre 9, et le pouvoir de vendre n’emporte pas
celui d’hypothéquer. Ainsi encore, le pouvoir de. vendre
un immeuble ne confère pas, en général, celui d’en
toucher le prix. Art. 1989 et arg. de cet article 10. [Ainsi
Cpr. Paris, 27 novembre 1813, Sir., 15, 2, 61 ; Req. rej, 28 janvier 1868,
Sir., 68, 1, 174.7 Duranton, XVIII, 229. Zachariae, § 413. Bruxelles, 21 décembre 1807,
Sir., 7, 2, 988.8 Arg. art. 464 et 465. Zachariae, § 413. Cpr. Bruxelles, 13 février 1809,
Sir., 10, 2, 531 ; Aix, 10 juin 1833, Sir., 33, 2, 643. » Cpr. Zachariae, § 413, note 6 ; Aix, 6 mai 1812, Sir., 13, 2, 205. [Cpr.
cep, § 535, texte et note 19 bis.]10 Cpr. Paris, 21 avril 1806, Sir., 6, 2, 473 ; Turin, 2 février 1811, Sir.,
11, 2, 415 ; Bourges, 19 décembre 1821, Sir., 24, 2, 9 ; Bordeaux, 22 janvier
1827, Sir., 27, 2, 65 ; Pau, 17 mars 1829, Sir., 30, 2, 15 ; Bordeaux, 21 décembre
1832, Sir., 33, 2, 205 ; Req. rej., 19 février 1834, Sir., 34,1, 748 ;
Req. rej., 22 avril 1834, Dalloz ; 1834,1, 228. ; Req. rej., 26 mars 1834, Sir.,
34, 1, 760. Douai, 13 mai 1836, Sir., 36, 2, 450 ; Req. rej., 1eravril 1839.
Sir., 39, 1, 379 ; Rouen, 9 novembre 1839, Sir., 40, 2, 80 ; Rouen,
26 janvier 1853, Sir., 55, 2, 663. Voy. cep. Paris, 17 mars 1829, Sir.,
29, 2, 17.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 413. 167
encore, dans un ordre d’idées plus spécial, le mandataire,
chargé par des associés de vérifier les comptes de la
société, et de toucher leurs intérêts ou dividendes, ne
peut approuver l’application faite par le gérant desdits
intérêts ou dividendes au redressement de certains
éléments de l’acte constitutif de la société 10 bis.]

Toutefois, le pouvoir de conclure une affaire déterminée,
autorise le mandataire à faire tous les actes juridiques
qui, d’après la. nature de cette affaire, s’y trouvent
virtuellement compris, ocmme moyens d’exécution
ou comme suites nécessaires du mandat 11.

[C’est au juge du fait qu’il appartient de déterminer,
d’après les faits et les circonstances de la cause, l’étendue
du mandat, les règles de preuve qui ont été. rappelées
au § 411 ne concernant que la preuve de l’existence du
mandat, mais non pas celle de son étendue 11 bis. ]

[Il y a lieu, d’ailleurs, de réserver, pour l’application
des règles qui précèdent, relativement à l’étendue du
mandat, les hypothèses régies par des textes spéciaux,
notamment par des textes de la loi commerciale 11 ter. ]

§ 413.
Des obligations du mandataire.

1° Le mandataire est tenu d’accomplir le mandat, et

d’apporter à la gestion de l’affaire ou des affaires dont

il s’est chargé, les soins d’un bon père de famille.

Art. 1992, al. 1, cbn. 1137. Il est responsable envers le

mandant du dommage qu’il peut lui avoir occasionné,
[ 10 bis. Cass., 24 janvier 1899, Sir., 1900, 1, 10.]11 Duranton, XII, 51. Zachariae, § 413, texte et note 7. Cpr, Pothier,
Des obligations, n° 477 ; Larombière, Des obligations, III, p. 88, n° 6.[11 bis. Montpellier, 8 juillet 1862, Sir., 62, 2, 458. Cass., 26 nov, 1878,
Sir., 79, 1, 69. Cass. ; il juillet 1883, Sir., 84, 1, 389. Cass. 8 nov. 1881,
Sir., 82,1,12. Cpr. Cass., 22 mars 1880, Sir., 81,1,166.][ 11 ter. Cpr. Civ. rej. 19 février 1884, Sir., 86, 1, 69. (Loi du 24 juillet
1867, art. 17 : substitution possible par l’autorité judiciaire d’un mandataire
nouveau à celui que les actionnaires de la société ont choisi et
qui se trouve dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions ).]168 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
soit, par l’inexécution., totale ou partielle du mandat,
soit par les fautes qu’il aurait commises dans sa gestion,
[à supposer d’ailleurs que le mandant n’en partagât pas
la responsabilité 1 bis, et [même, dans certains cas, par
événement qu’il aurait pu et dû prévoir 1 ter]. Art, 1991
suite d’un et 1992, al. 11.

[Les fautes ou omissions imputées au mandataire
[1bis. Dijon, 17 avril 1873, Sir., 74, 2, 112. Cpr. Cass., 10 août 1870,
Sir., 72, 1, 229.][1ter. Cela dépend des termes dans lesquels a été donné et accepté le
mandat. Cars., 19 déc. 1876, Sir., 77,1, 200,]1 Cpr. Paris, 29 mars 1811, Sir., 11, 2, 217 ; Aix, 23 avril 1813, Sir., 13,2, 277 ; Paris, 26 novembre 1816, Sir., 17,2, 236. [Req. 17 août 1875, Sir.,75, 1, 406. Cass., 7 février 1881, Sir., 81, 1, 298. Cass., 28 février 1881,
Sir., 82, 1, 32, Cass., 8 déc.,1884, Sir., 86, 1,303. Cass., 21 janvier 1890,
Sir., 90, 1, 408. Cpr. spécialement: en matière d’achats et de ventes de
valeurs mobilières, Req. 2 juillet 1900, Sir,, 01,1, 445. Req., 27 déc. 1904,
Sir., 05, 1, 485 : en matière de prise de brevet, Civ. rej., 16 déc. 1901,
Sir., 06, 1, 486, Plus généralement, Req., 27 avril 1900, Sir., 01, 1, 392.
Req. 10 juillet 1902, Sir., 05, 1, 87. Req, 24 février 1909, Sir., 09, 1, 156.
Voy. enfin, pour une hypothèse particulière d’aggravation de responsabilité
du mandataire qui s’est fait conférer par son mandant le droit de
diriger seul les procès engagés contre celui-ci : Req. 15.mars 1904, Sir., 05,
1,188. Nous devons d’ailleurs faire ici une place à part à la responsabi-lité
 du notaire, en tant qu’il agit et instrumente comme mandataire des
parties ou de l’une d’elles. Voy., dans cet ordre d’idées, les arrêts suivants:
Paris, 4 août 1873, Sir., 73, 2, 216. Grenoble, 24 mars 1874, Sir., 74,
2, 179. Cass., 13 août 1874, Sir., 75, 1, 208. Cass., 15 déc. 1874,. Sir., 75,
1, 212, Angers, 14 janvier 1875, sous Cass., 2 août 1875, Sir., 75, 1, 455.
Cass., 28 avril 1875, Sir., 76,1, 403. Amiens ; 25 juin 1877, Sir.,.77, 2, 206.
Cass., 30 mai 1881, Sir., 82, 1, 8, Cass., 21 octobre 1885, Sir., 86, 1, 173.
Cass., 28 mal 1888, Sir,, 89, 1, 78. Poitiers, 11 nov. 1889, Sir., 90, 2,192.
Cass., 18 janvier 1892, Sir., 92, 1, 255. Grenoble, 11 juillet 1893, sous.
Cass., 1895,1, 211. Bourges ; 24 juillet 1899, Sir., 99, 2, 298. Lyon, 20 mars
1900, Sir., 02, 2, 83, Cpr, Toulouse, 24 mars 1879, Sir., 79, 2,149. Cass.,
13 mars ,1900, Sir., 03, 1, 26. (Dans ces deux hypothèses, la qualitéde mandataire du notaire, faisait défaut.) Cpr. d’ailleurs sur le principe
de la distinction des rôles du notaire en dehors de toute question de
responsabilité. Cass., 22 octobre 1906, Sir., 08,1, 329, et en.matière de
secret professionnel, Grenoble, 13 août.1902, Sir., 05, 2, 95. Voy, enfin
pour le cas où le notaire interviendrait comme negotiorum gestor des
créanciers inscrits, l’arrêt précité de la Cour de Bourges, du 24 juillet.1899.
Ces règles sur la qualité de mandataire possible des parties du notaire
qui reçoit l’acte ont été étendues aux notaires étrangers par la Cour de
Nancy, 15 décembre 1874, Sir., 75, 2, 318.]DES DIVERSES. ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 413. 169
peuvent, d’ailleurs, ne pas engager sa responsabilité envers
le mandant, lorsque Celui-ci a été avisé en temps utile
peur qu’il dépendît de lui d’en éviter les conséquences,
et que, ne l’ayant pas fait, il est réputé avoir acquiescé
aux errements suivis pour la gestion de ses intérêts 1quater.]

Sa responsabilité doit être appréciée moins rigoureusement,
lorsque le mandat, est gratuit, que quand il est salarié
2. Art. 1992, al. 2. Du reste, le mandataire n’est pas
admis à compenser, avec les pertes qu’il a fait éprouver
au mandant, les profits que, d’un autre côté, il peut
lui avoir procurés 3.

2° Le mandataire doit se. renfermer dans les limites
de ses pouvoirs. S’il les dépasse, il devient, selon les circonstances,
passible de dommages-intérêts, soit envers
le mandant, soit même envers les tiers, avec lesquels
il traite : [le tout, réserve faite du point de savoir quelles
conséquences peut avoir le refus du mandant d’agir
contre les ; tiers avec lesquels le mandataire a traité en
dehors des limites de ses pouvoirs 3 bis. ]

3° Le mandataire doit,, rendre compte [3 ter] de sa
gestion 4 et faire état au mandant de tout ce qu’il a
reçu par suite du mandat.
[1 quater. Req. 3 janvier 1900, Sir., 01, 1, 321 (note Wahl).]
2 Le mandataire qui ne doit recevoir aucun salaire, ou qu’un salaire
très modique, ne peut, par ce motif, être affranchi de toute responsabilité.
Zachariae, § 413, note 3, in fine. Civ. cass., 2 janvier 1832, Sir., 32, 1, 319.
[Cass., 28 février 1881, Sir., 82,1, 32. Cass., 21 janvier 1890, Sir., 90, 1, 408.
Cpr. Cass., 3 février 1909, Sir., 09, 1, 328. Voy. en particulier sur la responsabilité
du notaire chargé par l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué,
de payer les créanciers inscrits. Cass., 10 février 1875, Sir., 76, 1, 404.
Cpr. encore : sur l’aggravation de la responsabilité du mandataire, et sur
les conséquences de cette aggravation, au point de vue du détail de la
condamnation portée contre lui, lorsqu’il est salarié et que d’autres circonstances
de fait s’ajoutent à celle-ci : Dijon, 21 juillet 1869, sous Cass.,
25 nov. 1873, Sir., 74, 1, 105. Cpr. texte et notes 6 ter et 6 quater inpa.]3 Arg. art. 1850. Duranton, XVIII, 244.[3bis. Cpr. Cass., 10. avril 1878, Sir., 78, .1, 466.][8ter. Voy. sur la procédure de la reddition des comptes, Code de procédure
civile, art. 527 et suiv., et sur les formes de la reddition de comptes
en dehors de toute procédure contentieuse, Cass., 23 déc. 1908, Sir., 10,
1,453.]4 Cpr. cep. Req. rej., 11 janvier 1843, Sir., 43, 1, 443.170 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS .
Il doit même compte des sommes qui, n’étant pas
réellement dues au mandant, auraient été indûment
payées. Art, 1991. Mais cette règle ne serait plus applicable
au cas où, par suite d’une erreur matérielle commise
dans la numération des espèces, le mandataire,
un garçon de caisse, par exemple, aurait reçu une
somme supérieure à celle qu’il était charger de toucher
et que l’on a entendu lui payer 5.

Le mandataire qui a employé a son usage personnel
des deniers appartenant au mandant [5 bis, ou qui en a
dissimulé la recette], en doit, de plein droit, les intérêts
à compter du jour de cet emploi 6 [et au taux de la loi
du lieu de l’emploi 6 bis, ou du jour de l’omission 6 ter.
Il en serait de même des sommes que le mandataire
aurait fictivement portées en dépenses : il en devrait
l’intérêt du jour de l’énonciation erronée dans ses écritures
6 qualer.] Art. 1996. Il peut.même, [indépendamment
des (conséquences pénales 6 quinquies], et selon les
circonstances, être condamné à de plus amples dommages-intérêts,
si, en retenant des deniers qu’il avait
reçus pour en faire un usage déterminé, il a négligé
d’exécuter le, mandat à lui confié 7. Quant au reliquat
5 Req. rej., 10 juin 1868, Sir., 68, 1, 432. [Cass., 24 juillet 1900, Sir.,
01, 1, 9 (note critique de M. lissier, mais seulement sur la qualification
de mandataire, appliquée au garçon de caisse visé au texte et dans l’arrêt.
Cpr. § 410, note 1][5 bis. Voy sur la question de preuve, Cass., 27 février 1884, Sir., 84,
1, 213. Cass., 6 août 1889, Sir., 91, 1, 518.]6 Cpr. Civ. rej., 19 décembre 1853, Sir., 54, 1, 701. [Cass., 28 mai 1872,
Sir., 73, 1, 149.] — Ces intérêts ne se prescrivent point par cinq ans.
Nec obstat art. 2277. Cpr. §774. [Adde : Cass., 7 mars 1887, Sir., 90,1, 295.]
[6 bis. Civ. rej., 23 mai 1882, Sir., 84,1,413.][6 ter. Cass., 25 nov. 1873, Sir,, 1874, 1, 105.][6quater. Cass., 25 nov. 1873, précité.][6 quinquies. Cass., 12 déc. 1874, Sir., 1875, 1,187. Cpr. Cass., 22 février
1877, Sir., 77, 1,440..]7 Nec obstat art. 1153, al. 1. Par exemple, si le mandataire avait employé
à son propre usage des deniers destinés à acquitter une dette du mandant,
et qu’à défaut de paiement ce dernier eût été poursuivi par le créancier, il
lui serait dû, à raison des frais de la poursuite, des dommages-intérêts
indépendants de l’intérêt légal de la somme remise au mandataire. Duranton,
XVIII, 246.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 413. 171
dont le mandataire se trouve débiteur par suite de sa
gestion, il n’en doit les intérêts qu’à partir de sa mise
en demeure 8. Art. 1996. [Mais il les doit, en pareil cas,
même si sa dette n’est pas liquide 8 bis. Et cette règle
s’applique aux intérêts de la somme qu’il a reçue par
erreur et de bonne foi, au delà de ce qui lui était dû
pour son salaire 8 ter].

Lorsqu’un mandat a été donné à plusieurs personnes
conjointement, il n’y à pas, à moins de convention
contraire, de solidarité entre elles 9. Art. 1995.
Quand la solidarité a été stipulée, chacun des mandataires
répond, in totum et totaliter, des suites dé l’inexécution
du mandat, et même des conséquences des fautes
commises par ses comandataires 10. Mais, dans ce cas-là
[8 Civ. cass., 11 juillet 1883, Sir., 84, 1, 323.] Cette mise en demeure
peut résulter d’une simple sommation. Art. 1139. Nec [obstabat] art. 1153
[ancien] al. 3 : Le mandataire qui ne paie pas le reliquat de son compte,
après avoir été sommé de le faire, doit être présumé avoir employé à
son usage personnel les deniers dû mandant. Duranton, XVIII, 248.
Zachariae, § 413, note 11. Cpr. Bourges, 13 avril 1840, Sir., 40, 2, 527.
[La rédaction nouvelle de l’art. 1153 (loi du 7 avril 1900) supprime
d’ailleurs toute difficulté sur ce point.] Mais [même depuis, ladite loi
du 7 avril 1900], la mise en demeure ne résulterait pas d’une simple
demande en reddition de compte, qui n’aurait, pas été accompagnée de
conclusions tendant au paiement des intérêts du reliquat. Req. rej.,
20 avril 1863, Sir., 63,1, 416. [Cpr. pour l’hypothèse contraire : Cass., 25
nov. 1873, Sir, 74, 1, 105. Cass., 3,juin 1896, Sir., 97, 1., 178. Cass.,
16 juin 1903, Sir., 05, 1, 260. Elle ne résulterait pas davantage de la
seule saisie-arrêt pratiquée, par le mandant entre les mains du débiteur
du mandataire. Cass., 21 août 1872, Sir., 72,1, 279. Elle ne résulterait pas
non plus de la citation en conciliation non suivie d’une demande en justice.
Cpr. Cass., 6 déc. 1880, Sir., 82, 1, 364,][3bis. Cass. 8 juin 1896, Sir., 97, 1, 178. Cass., 16 juin 1903, Sir., 05, 1,
260.][8 ter. Req. 19 juillet 1875, Sir., 75, 1, 464.]9 L’art, 1033 apporte une exception à cette règle. Voy. aussi sur le cas
de faute commune et concertée entre les comandataires : Paris, 28 avril1836, Sir., 36, 2, 263 ; Civ. cass., 29 décembre 1852, Sir., 53, 1, 91 ; Req.
rej., 3 mai. 1865, Sir., 65, 1,251.10 Cette proposition n’est pas contraire à l’art. 1205 et aux explications
que nous avons données sur cet article ( § 298 ter, texte n° 3, notes
29 et 30). Le mandat impose a b initio, et par sa nature même, au mandataire,
l’obligation d’accomplir, d’une manière régulière et complète, les172 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
même, l’un dès mandataires n’est pas responsable de
ce que l’autre peut avoir fait en dehors des limites du
mandat 11.

Au cas où la solidarité n’a pas été stipulée, chacun des
mandataires ne répond que des fautes ou des faits qui lui
sont personnels 12. [En cas de fautes communes de deux
mandataires non solidaires, il dépend du pouvoir souverain
du juge du fait, lors au moins que la responsabilité
desdits mandataires n’est pas fondée sur un fait unique
et indivisible, de faire peser sur l’un d’eux une responsabilité
plus grande que sur l’autre, et de le condamner
à la réparation du préjudice causé, dans une proportion
plus élevée que l’autre 12 bis. Les propositions qui précèdent
s’appliquent, d’ailleurs, sans qu’il y ait à distinguer
entre le cas où les deux comandataires sont salariés,
et le cas où l’un des comandataires avait accepté gratuitement
le mandat 12 ter. ]. Quant aux dommages-intérêts
qui,peuvent être dus par suite de l’inexécution.du mandat,
chacun des mandataires en est tenu pour une portion
virile, et n’en est tenu que pour cette portion. Si cependant,
d’après les termes d’un mandat conféré à plusieurs
personnes, l’un des mandataires ne pouvait agir sans le
concours des autres 13, celui qui, par son refus de coopérer
à l’exécution du mandat, aurait occasionné un dommage
au mandant, serait seul passible de dommages-intérêts
envers ce dernier, et il en serait tenu pour le tout.
actes qui en forment l’objet. Et les dommages-intérêts auxquels le mandant
peut avoir droit en raison de l’inexécution du mandat ou de son
exécution fautive, ne sont pas la conséquence d’une obligation nouvelle
et secondaire,, mais la représentation de l’obligation originaire et principale
du mandataire, n en résulté que, si le mandat a été solidairement
conféré à plusieurs, chacun des mandataires est terni in totum des dommages-intérêts,
tout comme, les débiteurs solidaires d’un corps certain
sont-, en cas, de perte causée par la faute de l’un d’eux, tenus in solidum
de payer le prix de la chose. L. 60, § 2, D. mand. (17, 2). Cujas, lib. I,
Resp. Scaevolae, ad dict. leg.
11 Civ., cass., 6 avril 1841, Sir., 41, 1,592.12 Aix, 29 décembre 1843, Sir., 44, 2, 447.[12 bis. Req., 31 janvier 1899, Sir., 1900, 1, 492.][12ter. Cass., 2 mars 1891, Sir., 95, 1, 493.]18 Cpr. à.cet égard, art. 1857 et 1858. Zachariae, § 413, texte et note 12.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. §. 413. 173
4° Le mandataire est, en général [ 13 bis ], autorisé
à charger un tiers de l’exécution du mandat 14.
[ 13 bis. Cela cesse d’être-vrai, par exemple, en matière d’administration
de sociétés anonymes. Loi du 24 juillet 1867, art. 22. Paris, 13 février 1896,
Sir., 98, 2, 195 (note Wahl). Cass. (mêmes parties) , 22 mai 1896, Sir., 98,
1, 542.]14 Maleville, sur l’art. 1994, Zachariae, § 413, texte et noté 13. —
M. Troplong (n° 446). conteste l’exactitude de cette proposition, qui
renverse, selon lui, la vérité de la situation, en ce qu’elle signale comme
un droit, un agissement que la loi ne tolère qu’aux risques et périls du
mandataire. « Si ce dernier, dit-il, usait d’un droit, il ne serait pas, respon« sable des faits du substitué (arg. du n° 2 de l’art. 1994). C’est parce qu’il
« s’écarte de ses devoirs que la loi l’identifie avec le substitué, et fait peser
sur lui tous les écarts de conduite de ce dernier ». Suivant M. Troplong,
le mandataire manquerait à une loi essentielle de la convention, en déléguant
à un étranger un office qui n’avait été confié qu’à lui seul et en vue
de sa personne ; et c’est en raison de la faute qu’il commettrait par le fait
même de la substitution, qu’il devrait la réparation de tout le dommage
occasionné par la mauvaise gestion de son substitué. Cette théorie n’est
pas celle du Droit romain. Voy. L. 8, § 3, D. mand. (17, 1)  ; L. 28, D.
de neg. gest. (3, 5)  ; L. 2, in fine, D. si menspr fal. mod. dix. (11, 6). Il ressort
évidemment de tous ces textes que le mandataire jouit, en général, de
la faculté de substituer ; et c’est aussi ce qu’enseignent les romanistes
modernes les plus accrédités. Cpr. Hofacker, Principia juris civilis, III,
§ 2011 ; Thibaut, System des Pandeklenrechts, III, § 267 ; Mühlenbruch,
Doctrina Pandectarum, II, § 429 ; Puchta, Pandekien, § 324, La doctrine
de M, Troplong n’est pas davantage celle du Droit canonique. Voici en
effet ce que nous lisons dans une décrétale du pape Boniface VIII : « Procurator
non aliter censetur idoneus ad. matrimonium contrahendum,quam si ad hoc mandatum habuerit speciale. Et, quamvis alias is qui
constituitur ad negotia procurator alium dare possit, in hoc tamen casu
non poterit deputare alium, nisi hoc eidem specialiter sit concessum. »Cap. ult. de procur. in sexto (1,19). Pothier (n°s 90 et 99) professait, il est
vrai, la doctrine que M. Troplong cherche à faire prévaloir. Mais Pothier
avait le mérite d’être conséquent : partant de l’idée que le mandataire
qui n’a pas reçu pouvoir de substituer, doit être considéré comme ayant
excédé les limites du mandat, lorsqu’il a fait, non par lui-même, mais par
un autre, l’affaire dont il était chargé, Pothier n’hésite pas à dire que ce
qui a été ainsi, fait n’oblige pas le mandant, s’il ne juge à propos de le
ratifier. M. Troplong, au contraire, répudie formellement cette conséquence,
qu’il n’était plus possible d’admettre en présence de l’art. 1994
et de la discussion à laquelle il a donné lieu au Conseil d’État. Cpr. Locré,Lég., XV, p. 223, n° 7. Il reconnaît ainsi virtuellement que le mandataire
n’excède pas, en substituant, les limites du mandat, ou, ce qui revient
absolument au même, que, sauf la responsabilité à laquelle il se soumet,
il est. autorisé à substituer. Or, nous ne disons pas autre chose, car nous174 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Mais il répond, [au moins en principe 14 bis], de la
personne qu’il s’est substituée, lorsqu’il n’a pas expressément
reçu le pouvoir de le faire, ou lorsque, ayant
reçu ce pouvoir sans désignation de la personne qu’il
pourrait se substituer, il a fait choix d’un individu
notoirement incapable ou insolvable. Art. 1994, al. 1er.

[Le tout, réserve faite du cas où il y aurait faute commune
du mandant et du mandataire, dans le choix et la
surveillance du substitué 14 ter,]

Le mandant a, dans tous les cas [14 quater], une action
ajoutons immédiatement : Mais il répond de la personne qu’il s’est substituée.
Maintenant, serait-il vrai de dire, avec M.Troplong, que le fondement
de la responsabilité encourue par le mandataire: qui substitue sans avoir
reçu pouvoir de le faire, se trouve dans la faute que constituerait le fait
même de la substitution ? Nous pourrions le concéder sans rien reprendre
de ce que nous avons dit : mais, cette concession même, nous ne
croyons pas devoir la faire. Il ressort de toute la discussion au Conseil
d’État sur l’art. 1994, qu’on a entendu autoriser le mandataire à substituer.
Or, il ne saurait y avoir de faute à faire ce que la loi autorise. Ce
n’est donc pas dans une prétendue faute, qui ne se comprendrait pas,
qu’il faut chercher le fondement de la responsabilité du mandataire.
C’est dans l’acceptation du mandat qu’elle réside, dans l’obligation
d’exécuter le mandat accepté et de rendre compte de son exécution. Il
ne faut pas, en effet, perdre de vue que, si le mandataire est autorisé à
substituer, il ne peut cependant, par la substitution, se décharger, du
mandat. Ce sont là deux idées complètement distinctes : la remarque en a
été faite avec beaucoup de justesse par Treilhard. Le mandataire reste
donc soumis, même après la substitution, à toutes les obligations résultant
du. mandat qu’il a accepté ; et c’est dans ces obligations que se
trouve la cause de sa responsabilité, parce que, en l’absence d’un pouvoir
exprès de substituer, le substitué n’est, [en général], relativement au
mandant, que le préposé du mandataire [voy. sur la définition du préposé,
§ 447, texte et notes 15 bis et suiv.], préposé dont ce ; dernier doit
nécessairement répondre, conformément au Droit commun. Art. 1384.
Le mandataire, au contraire, a-t-il reçu un pouvoir exprès de. substituer,
le substitué devient alors l’agent du mandant, agent des faits duquel
le mandataire n’est pas responsable, à moins qu’il n’ait commis une
faute dans l’exécution du mandat de substituer, en faisant choix d’une
personne notoirement incapable ou insolvable. C’est dans ce dernier cas
seulement que la responsabilité du mandataire repose sur une idée de
faute. Cette idée, est complètement inexacte, en tant qu’on voudrait l’appliquer
à la première hypothèse.[14 bis, Cpr. Orléans, 1er mars 1907, Sir., 07, 2, 139.]
[14 ter. Req. 23 avril 1872, Sir., 72, 1, 207.]'[14quater. Réservé faite de celui où te mandant originaire aurait déjàDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 413, 175
personnelle et directe contre le substitué, à raison des
obligations que ce dernier a contractées par le sousmandat
qu’il a reçu. Il en résulte que le substitué qui a
agi en cette qualité ne peut compenser les sommes dont
il doit compte au mandant originaire avec celles dont il
peut être créancier du substituant 15 [ou qu’il lui a payées
15 bis]. Mais il en serait autrement si, dans l’ignorance
du mandat originaire, le substitué avait agi au nom
et pour le compte du substituant16.. [Il résulte encore
du principe posé que le mandant conserve contre le
substitué l’action directe et personnelle dont il a été
parlé, malgré la faillite du mandataire primitif 16 bis.]

Le substitué, de son côté, jouit, par suite de l’exécution,
du mandat, d’une action personnelle et directe
contre le mandant 17. Art. 1994, al. 2. et arg. de cet
article.

Du reste, les rapports qui se forment entre le mandataire
et la personne qu’il se substitue sont régis par les
mêmes règles que les rapports qui existent entre le
mandant et le mandataire 18.
réglé ses comptes avec le mandataire substituant. Civ. rej., 4 août 1879,
Sir., 81, 1, 299.]15 Req. rej., 20 avril 1859, Sir., 59,1, 298. [Paris, 14 déc. 1866, Sir., 71,
2, 87. Orléans (mêmes parties) , 9 juin 1870, ibid. Civ. rej. (mêmes parties) ,
22 mars 1875, Sir., 75, 1, 302, (hypothèse de négociation de valeurs
par un agent de change, substitué, en le sachant, au mandataire que le
propriétaire de ces valeurs avait chargé de les négocier).] Voy. aussi :
Delvincourt, sur l’art. 1999 ; Zachariae, § 413, texte et note 15.[ 15 bis. Paris, 14 déc.1866, Sir., 71, 2, 87. Orléans (mêmes parties) ,
9 juin 1870, Sir., 71, 2, 87.]16 Lyon, 7 décembre 1859, Sir., 60, 2, 206. [Rouen, 13 avril 1870, Sir.,
71, 2, 17. Civ, rej. (mêmes parties) , 23 février 1874, Sir., 75, 1, 363
(hypothèse de négociation de valeurs parmi agent de change, substitué,
sans le savoir, au mandataire que le propriétaire de ces valeurs avait
chargé de les négocier) ].[16 bis. Rouen, 13 avril 1870, Sir, 71, 2, 17.]17 Le Droit romain ne reconnaît pas l’existence d’un rapport obligatoire
direct entre le mandant et le substitué, pour le cas du moins où le
mandataire n’a pas été expressément autorisé à déléguer ses pouvoirs.
L. 28, D. de neg. gest, (3. 5)..18 Zachariae, § 413, texte et note 16. Cpr. Paris, 10 novembre 1812,
Sir., 13, 2, 302.176 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
§414.
Des obligations du mandant.

1° Le mandant est tenu de rendre le mandataire
indemne de toutes les suites [civiles 1 bis, même postérieures
à la cessation. du mandat 1 ter], de la gestion qui
formait l’objet du mandat 1, pourvu que ce dernier ait
apporté les soins convenables à cette gestion, et qu’il
n’ait pas dépassé les limites de ses pouvoirs. Le mandant
doit donc, dans cette supposition, rembourser au mandataire
les sommes que celui-ci a dépensées pour l’exé[1
bis. Voy. comme application de cette précision : Civ. cass., 22 nov.
1898, Sir., 01, 1, 239. Le mandant ne serait pas tenu de rembourser au
mandataire les amendes que celui-ci aurait encourues dans l’exécution du
mandat, notamment à l’étranger. Mais il faut pour cela qu’il s’agisse
d’amendes véritables, et il y a parfois difficulté sur ce point. Voy. l’arrêt
précité. On peut d’ailleurs, se demander, au cas où la qualification de la
condamnation prononcée à l’étranger et soumise à l’exequatur en
France, ne concorderait pas, quant à la distinction des condamnations
pénales et des condamnations qui ne présentent pas ce caractère, avec
la qualification française correspondante, de telle sorte que ladite condamnation,
considérée, dans le pays où elle a été rendue, comme une condamnation
à une amende, fût considérée en France, au contraire, comme
une condamnation de caractère civil, et réciproquement, quelle serait la
qualification à laquelle il y aurait, lieu de s’attacher en France, pour
l’application de la distinction que nous visons dans la présente note.
Cette difficulté ne se présentait pas dans l’arrêt du 22 nov. 1898. J’opterais,
en principe, pour la qualification de la loi étrangère. C’est une
exception à la doctrine que j’ai développée dans mes Etudes de droit
international privé. Elle est fondée sur l’idée que la qualification des rapports
de droit qui relèvent de l’autonomie de la volonté ne dépend pas
de la lex fort. Voy. mes Etudes, p. 39 et suiv. E. B].
[1 ter. S’agissant d’actes qui se rattachent à l’exécution même dû mandat,
et qui en sont la conséquence légale et nécessaire. Voy. comme application,
en matière de négociation de titres, au porteur frappés d’opposition
: Paris, 3 déc. 1902, Sir., 04, 2, 289 (note Wahl) ].1 Le mandat donné par un fonctionnaire public, à raison de ses fonctions,
par exemple, la commission donnée à un huissier par un receveur
d’enregistrement, de poursuivre des redevables, n’engendre pas d’action
personnelle contre le mandant. Req. rej., 24 mars 1825, Sir., 26, 1, 201.DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. §414. 177
cution du mandat [1 qualer], avec les intérêts à compter
du jour de leur emploi 2, et le libérer des engagements
qu’il peut, dans le même but, avoir contractés envers
des tiers, en son nom personnel. Art. 1999, al. 1, et
20013. [Cette obligation est la même, soit que les sommes
susvisées aient été dépensées ou que les engagements
susvisés aient, été ; pris avant le décès du mandant, soit
qu’elles aient été dépensées ou qu’ils aient été pris après
cette date, lors au moins, qu’il est établi qu’elles ont été.
dépensées ou qu’ils ont été pris comme une suite nécessaire
du mandat dont l’exécution avait commencé avant
le décès 3 bis.] Il doit, de plus,.indemniser le mandataire
des pertes que celui-ci a éprouvées à l’occasion de sa gestion4,
sans imprudence qui lui soit imputable. Art. 2000.
[1quater. Voy. sur la question de preuve, Cass., 12 mai 1886, Sir., 90,
1, 326.]2 [Cass., 28 mai 1872, Sir., 73,1, .149.] Ces intérêts ne sont pas soumis
à la prescription de cinq ans. Nec obstat art. 2277. Cpr. § 774 [texte et
note 29. Adde : Req. 12 mars 1878, Sir., 81, 1, 71. On n’assimilera pas,
sous ce point de vue, aux sommes visées au texte, les autres créances du
mandataire contre le mandant, notamment les émoluments ou salaires à
lui dus, en conséquence de l’exécution du mandat. Cass., 21 nov. 1893,
Sir., 96, 1, 13. Cpr. enfin, sur l’arrêt du cours de ces Intérêts, Cass.
30 octobre 1895, Sir., 97, 1, 394,]3 Les notaires qui ont payé de leurs deniers les droits d’enregistrement
des actes qu’ils ont faits ou reçus, sont-ils autorisés à invoquer la disposition
de l’art. 2001 ? Voy. pour l’affirmative : Pont, Revue critique, 1853,
III, p. 259. Voy. pour la négative : Troplong, n° 684 ; Larombière, Des
obligations, I, p. 592, n° 33 ; Civ. rej., 30 mars 1830, Sir., 36, 1, 131 ;
Req. rej., 24 juin 1840, Sir., 40, 1, 503 ; Civ. cass., 18 mars 1850, Sir.,
50,1, 381. Nous n’hésitons pas à adopter cette dernière solution ; par
le motif qu’il ne se forme pas de contrat de mandat entre le notaire et les
parties qui ont recours à son ministère..Cpr. § 410, note 2. — Voy, quant
aux avoués : Civ. cass., 23 mars 1811, Sir., 19,1, 327 ; Douai, 29 décembre
1852, Sir, 53,2, 559.[3bis. Cass:, 6 août 1889, Sir.,[91, 1, 518. Arg. art. 1991. Voy. § 416,
texte et note. 9 bis.]4 D’après le Droit romain, te mandataire ne peut réclamer d’indemnité
que pour les pertes dont l’exécution du mandata été la cause directe et
immédiate. Cpr. L. 26,.§ 6, D. mand. (17,1). La disposition du Code, qui
accorde au mandataire une indemnité pour toutes les pertes qu’il a éprouvées
à l’occasion de sa gestion, est plus équitable, surtout lorsqu’il s’agit
d’un mandat gratuit. Duranton, XVIII, 269. Troplong, n°s 654 et suiv,
Cpr Zachariae, § 414, note 7.VI. 12178 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Le mandant ne peut se refuser à l’accomplissement de
ces diverses obligations, par le motif que la gestion du
mandataire ne lui a pas été profitable, ni demander, en
général, la réduction des avances ou déboursés faits
par ce dernier, sous le prétexte qu’ils auraient pu être
moindres 5. Art. 1999, al. 2.

2° Le mandant est tenu de payer au mandataire le
salaire qu’il lui a promis 6, ou qui peut lui être dû indépendamment
de toute promesse expresse [6 bis]t lors
même que l’affaire dont le mandataire a été chargé n’a
pas réussi, à moins, toutefois qu’il n’y ait eu faute de la
part de ce dernier 7. Art. 1999.

Les tribunaux sont autorisés, à réduire le salaire stipulé,
lorsque, par suite de circonstances ultérieures, et notamment
d’une transaction conclue par le mandant sans
le concours du mandataire, les démarches et les soins
de ce dernier se sont trouvés amoindris 8.

Mais on né saurait leur reconnaître le pouvoir de
réduire le salaire promis [avant l’achèvement de l’exécution
du mandat 8 bis] sous le seul prétexte [8 fer] qu’il
5 L. 27. §. 4, D. mand. (17, 1). Pothier, n° 78, Duranton, XVIII, 266.
Zachariae, § 414, note 5. Cpr. Civ. rej., 19 janvier 1831, Sir., 31, 1, 157 ;
Paris, 18 avril 1836, Sir., 36, 2, 503. .Cpr. Bordeaux, 5 février 1827, Sir., 27, 2,102.[6 bis. Cpr. sur les pouvoirs souverains du juge du fait en ce qui concerne
le point de savoir s’il a été ou non promis un salaire, Cass. 28 mars
1887, Sir., 88,1,77, et quelle en est la quotité, Cass., 8 janvier 1890, Sir.,
90, 1, 516 ; Cass., 30 octobre 1895, Sir., 97,1, 39.4. Voy. en particulier, sur
l’hypothèse du notaire mandataire salarié de son client, et sur les honoraires
par lui réclamés après une administration très longue, au cours de
laquelle des sommes considérables ont été encaissées, Cass., 21 mai 1900,
Sir., 01, 1, 186.]7 [Voy. comme application (en matière de commerce)  : Cass., 24 juin
1872, Sir., 75, 1, 156.] Le mandataire dont le mandat est révoqué, cesse
d’avoir droit pour l’avenir au salaire promis, encore qu’il continue à
soigner les affaires du mandant, et qu’il les gère utilement. Zachariae,
§ 414, note .9. Bruxelles, 24 février 1810, Sir., 11, 2, 54. Cpr. Réq. rej.,
11 mars 1824, Sir., 25, 1,133.8 Civ. rej., 9 mai 1866, Sir., 66, 1, 273. [Paris, 8 juin 1869, Sir., 71,
2, 149.][8 bis. Cpr. pour l’hypothèse où le salaire a été fixé entre le mandataire
et te mandant après l’exécution du mandat, et où le mandant s’est engagéDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. §. 414. 179
serait excessif, Il en est ainsi, en principe, même pour le
mandat conféré à un agent d’affaires, à supposer d’ailleurs
que le salaire ait été consenti en pleine, liberté et
connaissance de cause, et qu’il n’y ait à reprocher au
mandataire, ni réticence coupable, ni manoeuvre dolosive
à un degré quelconque 9. Dans l’hypothèse contraire, la
réduction du salaire pourrait être prononcée, bien que
l’agent d’affaires se fût chargé de poursuivre lés droits
du mandant à ses risques et périls 10. [A plus forte raison,
lorsque, sur une demande en reddition de comptes
formée contre lui, l’agent d’affaires a reconnu avoir reçu
la somme litigieuse, mais prétend qu’elle lui a été remise
dans sa totalité, pour règlement définitif, de ses frais,
déboursés, et honoraires exceptionnels, les juges peuventen
pleine connaissance de cause, après avoir pu apprécier les services,
soins et démarches du mandataire: Montpellier, 6 février 1893, Sir., 94,
2, 208. Paris, 13 déc. 1894, Sir., 97, ,2, 214. Dans cette hypothèse, il
serait plus inadmissible encore que les tribunaux réduisissent le salaire
stipulé, réserve faite du cas de faute du mandataire, que le mandant
n’aurait connue qu’après la fixation du salaire susvisé. Montpellier,6 février 1893, précité.][8ter. Cpr. Montpellier, 6 février 1893, Sir., 94, 2, 208. Bordeaux,
18 juillet 1898, Sir., 99, 2,235.]9 Demolombe, Revue de législation, 1846, II, p. 445. Domenget, I,
152. Voy. en sens contraire : Troplong, n° 632 ; Req. rej.., 11 mars 1824,
Sir., 25, 1, 133 ; Paris, 20 novembre 1854, Sir., 54, 2, 688 ; Req. rej.,7 février 1855, Sir., 55, 1, 530 ; Paris, 12 janvier 1856, Sir., 56, 2, 293 ;
Bordeaux, 12 février 1857, Sir., 58, 2, 554 ; Paris, 17 mai 1867, Sir., 68,2, 5. [Civ. cass., 13 février 1872, Sir., 72,1, 17. Req. 8 avril 1872, Sir.,
72, 1, 207. Req. 28 février 1877, Sir., 78, 1, 467. Civ. cass., 13 mai 1884,
Sir., 85, 1, 345.. Paris, 20 nov. 1894, Sir., 97, 2, 214. Paris, 2 nov. 1905,
Sir., 06, 2, 77. Cpr. § 416, note 3 bis.] Cette jurisprudence nous paraît
contraire au principe de la liberté des" conventions, et à la. disposition
du 1er alinéa de l’art. 1134. [Nous admettrions toutefois, avec la cour de
Bordeaux, 18 juillet 1898, Sir., 99, 2, 235, que les tribunaux pourraient
réduire comme excessive la rétribution du mandataire salarié, lorsqu’il
est établi que le mandataire a mal exécuté le mandat, et a commis, dans
l’exécution, des fautes qui auraient pu engager sa responsabilité. Cpr.
note 8 bis supra.]10 Req. rej., 18 avril 1855, Sir., 55, 1, 527. Req. rej., 12 janvier,1863,
Sir., 63, 1, 249. Cpr. en particulier sur te mandat conféré à un agent
d’affaires, pour poursuivre la reconnaissance et la liquidation de droits
successifs, dont il a révélé l’existence au mandant: Civ. rej., 7 mai 1866,
Sir., 66,1,276 ; Paris, 17 mai 1867, Sir., 68, 2, 5.180 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
ils, sans discuter cet aveu, en retenir que ladite somme
a été perçue par l’agent d’affaires en cette seule qualité,
et en conclure que le règlement prétendument intervenu,
n’a pas de caractère définitif, de telle sorte que le droit
de contrôle et de révision qu’ils se reconnaissent en cette
matière puisse être exercé par eux 10 bis.]

Lorsqu’un mandataire, a été constitué par plusieurs
personnes pour une affaire commune 11, chacun des
mandants et tenu solidairement envers lui de toutes
les obligations qui naissent en sa faveur ; de l’exécution
du mandat 12. Art. 2002.

§ 415.
Des rapports du mandant et du mandataire avec les tiers.
1° Les actes juridiques faits par le mandataire, dans
les limites de ses pouvoirs, et au nom du mandant [1 bis,
[ 10 bis. Cass., 29 février 1904, Sir., 07, 1, 389.]11 Cpr, Req. rej., 12 mars 1833, Sir., 33, 1, 302 ; Req. rej., 7 février
1866, Sir., 66, 1,93.12 C’est ce qui a lieu, par exemple, lorsque plusieurs personnes chargent
un avoué de les représenter dans un procès qui leur est commun. Zachariae
§ 414, note 11. Orléans, 26 juillet 1827, Sir., 28, 2,159. Grenoble, 23 mars
1829, Sir., 29, 2, .296. Toulouse, 15 novembre 1831, Sir.,. 32, 2, 393. —
En est-il de même lorsque plusieurs personnes chargent un notaire de
rédiger un acte relatif à une affaire qui leur est commune ? La Cour de cassation
s’est prononcée pour l’affirmative, en partant de la supposition
qu’il se forme, entre le notaire et les parties qui ont recours à son ministère,
un contrat de mandat. Voy. Civ. cass., 27 janvier 1812, Sir., 12, 1,
198 ; Civ. cass., 26 juin 1820, Sir., 20, 1, 409 ; Civ. cass., 19 avril 1826,
Sir., 26, 1, 396 ; Civ. cass., 10 novembre 1828, Sir., 29, 1, 79. Voy. aussi
dans ce sens : Zachariae, loc. cit. Cette supposition nous paraît erronée.
Cpr. § 371 bis, note 1 ; et § 410, note 2. Elle se concilie d’ailleurs difficilement
avec la solution donnée par la Cour suprême à la question
indiquée à la note 3, supra. Mais là jurisprudence de la Cour de cassation
peut se justifier par cette idée que le notaire agit pour le tout dans l’intérêt,
de chacune des parties, [Il va de soi, d’ailleurs, qu’il y a lieu de
réserver le cas où le juge du fait reconnaîtrait expressément la qualité
de mandataire du notaire . (voy. § 413,. note 1.) Limoges, 27 déc. 1878,
Sir., 80, 2, 287.]i1bis. Voy. pour l’hypothèse contraire, le mandataire devenant alors
débiteur personnel et direct du tiers avec lequel il a traité en sonDES DIVERSES ESPÈCES, D’OBLIGATIONS . § 415. 181
ou dans les mêmes conditions, parla personne que le mandataire
s’est substituée 1 ter], doivent être considérés
comme ayant été faits par, ce dernier personnellement
[1 quater]. Il en résulte que les droits et les obligations
qui naissent de conventions ainsi passées par
le mandataire sont directement ; acquis au mandant, et
le lient personnellement envers les tiers.avec lesquels le,
mandataire a traité [1 quinquies.]. Il en résulte, d’un
autre côté, que le mandataire ne peut, ni réclamer, en
son nom propre, l’exécution de pareilles conventions, ni
être personnellement recherché pour leur exécution.
Art. 1998, al.-1er, et arg. de cet article [1 sexies].

Ce principe doit être appliqué même au cas où unecondamnation
a été prononcée contre le mandataire en
cette qualité : une pareille condamnation est exécutoire
contre le mandant 1.

Un acte est, en ce qui concerne les tiers, censé fait dans ;
propre nom, sauf son recours contre le mandant, au regard duquel il
conserve la qualité de mandataire : Cass., 3 mai 1893, Sir., 97, 1, 487.
Cpr. pour l’hypothèse différente où le mandataire tient du, mandant la
qualité de prête nom de celui-ci : § 410, texte et notes 9 bis à 10. Cpr.
avec l’arrêt précité du 3 mai 1893 un arrêt de la Cour de Paris, 13 déc.
1902, Sir., 04, 2, 289 (note Wahl) , relatif au caractère du donneur d’ordre
en cas de négociation de titres au porteur frappés d’opposition).][1 ter. Civ. rej., 26 nov. 1878, Sir., 1879, 1, 69.][1quater. Voy, comme application Civ. rej., 15 juin 1898, Sir., 99,1, 209,
note approbative de M. Tissier. La Cour de cassation à justement décidé,
selon nous, que la règle que nous formulons au texte doit s’entendre, non.
seulement des actes juridiques eux-mêmes, que le mandataire a faits poulie
compte du mandant, mais. aussi du caractère que peut donner à ces
actes juridiques la connaissance, par le mandataire seul, des, conditions
dans lesquelles ils ont été faits par. lui.][1quinquies. Cpr. Poitiers, 6 déc. 1876, Sir., 78, 2, 135. Voy. § 395,
note 3. Voy. une application de cette proposition en matière de contrat
de transport, pour le cas de réception dès marchandises par le mandataire
du destinataire : Cass. 6 février.1877, Sir., 77,1,276 ; Cass. , 16 juillet 1877,
Sir., 78, 1, 179. Cette proposition s’entend, d’ailleurs, réserve faite de
l’hypothèse d’un concert frauduleux entre le mandataire et le tiers envers
lequel il a voulu obliger le mandant. Cass., 14 avril 1908, Sir., 09, 1, 23.][1sexies. Voy. une application de cette dernière proposition au mandataire
de l’héritier présomptif d’un absent chargé de faire déclarer l’absence
et l’envoi en possession provisoire : Cass., 19 nov. 1877, Sir., 79, 2, 269.]
1 Bordeaux, 11 juillet 1866, Sir., 67, ,2, 44.182 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
les limites du mandat, lorsqu’il rentre dans lès termesde
la procuration [1 septies], quand même le le mandataire
aurait, en raison de circonstances inconnues à ceux
avec lesquels il a traité, excédé en réalité les bornes de
ses pouvoirs 2.

Il en est autrement, lorsque, par suite d’une erreur
non imputable ait mandant, et dont il n’a pu avoir
connaissance, la copie ou l’expédition de la procuration
n’est pas conforme à la minute. En pareil cas, le mandant
n’est pas lié par les engagements contractés en son nom,
en dehors des pouvoirs réellement conférés au mandataire,
et ne peut être recherché en dommages-intérêts
pour le préjudice que les tiers auraient éprouvé 3.

[D’ailleurs, les tiers de bonne foi à qui des ordres ont
été transmis, par le mandataire, ont une action directe
contre le mandant qui a profité de l’exécution, et ce,
sans être tenu de justifier des termes du mandat 3 bis ].
2° Les actes juridiques faits au nom du mandant,
mais en dehors des limites du mandat [3.ter], doivent,
[1septies, Cpr. Aix, 29 déc, 1870, Sir., 70, 2, 211. Cette proposition
s’entend même du cas où l’acte visé au texte serait constitutif d’une
faute du mandataire envers le mandant. Cass., 20 janvier 1880, Sir., 80,1, 412.] '2 Par exemple, lorsqu’une procuration porte pouvoir d’emprunter
mille francs au nom du mandant, et que le mandataire, après avoir.
emprunté mille francs de Pierre, en emprunte encore mille de Jacques,
sans que celui-ci ait connaissance du premier emprunt, le mandant est
obligé tant envers Jacques qu’envers Pierre. Pothier, n° 89. Voy. aussi
Req. rej., 16 août 1860, Sir., 61,1, 288. [Cass., 14 juin,1875, Sir., 75, 2, 368.
Cass., 11 avril 1876, Sir., 79, 1, 292, Cass., 5 nov. 1894, Sir., 98, 1, 514.]—
Cpr. § 756, texte n° 1, sur le mandat donné sous forme de blanc-seing
[Adde : Cass., 13 février ,1883, Sir., 84, 1, 107. Cass., 14 février 1883, Sir.,
86, 1, 67. Cass., 29 déc. 1890, Sir., 1894, 1. 342.]a Zachariae, §415, note 3. Amiens, 11 mai 1854, Sir., 55, 2, 186.[3 bis. Req. 5 mai 1879, Sir., 81, 1, 412.] .[3 ter. Voy. comme exemple Cass., 9 nov. 1903, Sîr., 04, 1, 87. Sans
qu’il y ait à distinguer suivant qu’il s’agit d’un acte en dehors des limites
du mandat valablement donné, ou qu’il s’agit d’un acte en dehors des
limites du mandat, parce que le mandat doit être considéré comme nul
en la forme pour un pareil acte. Pau, 16 mars 1892, Sîr., 93, 2, 125 (mandat
sous seing privé à l’effet de constituer une hypothèque conventionnelle).]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 415. 183
à moins de ratification 4, expresse ou tacite, de la part
de ce dernier, être considérés comme non avenus 5 à son
égard 6. Art. 1998, al. 2.

L’appréciation des faits et circonstances de nature à
emporter ratification tacite est abandonnée à la prudence
des tribunaux 7.

La ratification, faite sans réserves, rend le mandant
non recevable à actionner le mandataire en dommages
intérêts à raison des retards ou des changements apportés
à l’exécution du mandat 8.

Du reste, la ratification profite à celui avec lequel le
mandataire a traité, bien qu’il n’y soit pas intervenu 9 ;
1 Cette ratification, qu’il ne faut pas confondre avec la confirmation,
n’est pas soumise aux dispositions de l’art. 1338. Zachariae,
§ 415, note 2. Voy. les autorités citées à la note 4 du § 337. [Adde:
Cass., 1er juin 1880, Sir., 80, 1, 405, Cass., 22 mars 1880, Sir., .81, 1,
166. Cass., 24 avril 1882, Sir., 83, 1, 64, Cass., 13 juin 1883, Sir., 84,
1,184. Cass., 21 déc. 1885, Sir., 87, 1, 375. Cass., 6 février 1893, Sir.,
96, 1, 114. Cass., 23 mars 1897, Sir., 97, 1, 439. On ne confondra pas
avec la ratification du mandat l’approbation donnée par l’un des
mandataires, postérieurement à la conclusion, par l’autre mandataire,
seulement, de l’opération, par exemple de la vente, qui ne pouvait
être consentie, aux : termes du mandat, que collectivement par l’un
et par l’autre. Cette approbation, si elle intervient avant la cessation
du mandat, rend bien valable l’opération susvisée, mais à
la date seulement de ladite approbation. Cass., 14 avril 1886, Sir., 89,
1,426.]6 Le mandant n’a donc pas besoin d’attaquer de pareils actes par voie
dé nullité : ils sont, à son égard, res inter alios acta. Duranton,.XVIII,
260. Zachariae, loc. cit. Cpr. Req. rej.,14 mai 1829, Sir., 29, 1, 223. [Req.
20 déc. 1876, Sir., 77, 1, 155 (conflit de la règle posée au texte avec celle
de l’art. 1321).]6 Le mandant peut cependant se trouver obligé, d’après les principes
de la gestion d’affaires, pour les actes que le mandataire a faits en dehors .
des limites du mandat. Cpr, art. 1375.7 Civ. rej., 3 juin 1845, Sir., 45,1, 830. Civ. rej., 9 mai 1853, Sir., 54,
1, 30, Req. rej., 27 juillet 1863, Sir,, 63,1, 457. [Cass., 4 juin 1872, Sir.,
72,1, 295. Cass., 31 juillet 1877, Sir., 78,1, 422. Cass., 6 février 1893, Sir.,
96, 1, 114. Cass., 23 mars 1897, Sir., 97, 1, 439. Cpr. Pau, 9 déc. 1874,
Sir., 76,2,.244.]8 Civ. rej., 9 mai 1853, Sir, 54,1, 30. Cpr. cep. Req. rej., 28 mars 1855,
Sir., 56, 1,590,9 Req. rej., 21 décembre 1859, Sir., 60, 1, 449..184. DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
mais elle ne peut jamais préjudiciel aux droits acquis
à des tiers ex intervallo 10.

L’inefficacité des actes faits par le mandataire en
dehors de ses pouvoirs, ne donne lieu à aucun recours
en garantie ou en indemnité contre ce dernier, de la part
des tiers avec lesquels il a traité, lorsqu’il leur a donné
une connaissance suffisante de ses pouvoirs 11, et qu’il
ne s’est pas, d’ailleurs, personnellement porté fort pour
le mandant. Art. 1997.

On doit regarder comme non avenus à l’égard du
mandant, les actes qui, quoique rentrant dans la classe
de ceux que le mandataire a reçu pouvoir de faire, sont
évidemment, contraires au but du mandat, par. exemple,
les actes faits par un mandataire dans son propre intérêt,
lorsque le mandat n’a été donné que dans l’intérêt du
mandant 12.

3° Les actes faits par le mandataire en son propre
nom, quoique pour l’exécution du mandat, sont par
eux-mêmes étrangers au mandant [ 12 bis]. Celui-ci est
toutefois autorisé à se faire judiciairement subroger aux
droits et actions naissant de pareils actes, et peut, d’un
autre côté, être contraint, par les tiers créanciers qui
exerceraient les droits du mandataire, à remplir les engagements
qui en résultent 13. Art. 1166.

[4° Les délits et quasi-délits civils commis par le
10 Cpr. Riom, 31 juillet 1851, Sir., 51, 2, 698.11 Cpr. Req. rej., 10 août 1831, Sir., 32, 1, 677. — La preuve de ce fait.
est-elle à la charge du mandataire, ou n’est-ce pas plutôt aux tiers quiprétendent n’avoir pas été suffisamment instruits de l’étendue des pouvoirs
du mandataire, à prouver cette allégation ? M. Delvincourt (sur
l’art. 1997) professe cette dernière opinion, mais il paraît difficile de poser,
à cet égard, une règle générale.12 C’est ainsi qu’une constitution d’hypothèque, consentie par te mandataire
au profit de ses créanciers personnels, sur les biens du mandant,
devrait être considérée comme non avenue à l’égard de ce dernier, quoique
la procuration renfermât le pouvoir illimité d’hypothéquer. Turin,
10 novembre.1810, Sir., 11,2, 234,[ 12 bis. Voy. comme exemple et comme-application en cas de révocation
du mandat, Cass., 5 mai 1873, Sir., 73, 1, 298. Cpr. Cass., 16 nov. 1870,
Sir., 71, 1, 94.]13 Duranton, XVIII, 262. Zachariae, § 415, texte et note 7.DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 146. 185
mandataire dans l’exécution de son mandat n’obligent,
vis-à-vis des victimes, que le mandataire 13 bis. En sens
inverse, le mandataire ne saurait être tenu de la faute
du mandant, lorsqu’il n’a commis lui-même aucune faute
de nature à engager sa responsabilité 13 ter].

§ 416.
Des différentes manières dont le mandat finit.

Le mandat finit (art. 2003)  :

1° Par la révocation. Le mandant est le maître de
révoquer, quand bon lui semble, le mandat qu’il n’a
donne que dans son intérêt [1 bis]. Art. 2004.

Si le mandat avait été conféré comme condition de
quelque autre convention passée, soit avec le mandataire,
soit avec un tiers, le mandant ne pourrait unilatéralement
le retirer [1 ter]. Art. 1856, al. 2, et arg. de cet
article. Il en serait de même si le mandat avait été, par
le mandant, qualifié d’irrévocable dans l’intérêt commun
des deux, parties. Le mandant se trouverait alors,
tenu de l’obligation de ne pas révoquer le. mandat,.
et la sanction, de cette obligation de ne pas faire serait
seulement celle du droit commun de l’art. 11421 quater.
Enfin, si le mandat donné à un tiers de payer une
somme, pour le compte du mandant est, en principe,
essentiellement révocable, il en est autrement, lorsque le
[ 18 bis, Civ. rej., 25 juin 1889, Sir., 1881, 1, 123. Cass., 12 nov. 1907,
Sir., 10, 1, 498.. Cpr. § 343 bis, note 28. On rapprochera cette proposition
de celle qui est formulée, pour une hypothèse différente, au § 445, texte
et note 1 quater.][13ter. Paris, 9 mai 1899, Sir., 01, 2, 5,][1bis. Il en est autrement dans le cas contraire.Voy. comme application :
Req. 6 janvier 1873, Sir., 73, 1, 24, Civ. cass., 13 mai 1885, Sir., 87, 1,
220, Voy. encore, pour le cas où le mandat serait donné dans l’intérêt
commun du mandataire et du mandant : Cass., 11 février 1891, Sir., 91,
1, 121. Amiens, 28 janvier 1892, Sir., 94, 2, 177. Cpr. Req. 1er mai 1907
Sir., 08, 1,87.][1 ter. Pau, 26 nov. 1873, Sir.,74, 2,71.] .[1 quater. Voy. comme application Paris, 19 nov. 1908, Sir., 10,2,165.]186 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
mandat susvisé est donné sous la forme d’une lettre
de change 1 quinquies. ]

La stipulation d’un salaire, soit fixe, soit proportionnel,
ne peut faire considérer le mandat comme donné
dans l’intérêt du mandataire 1. Cette circonstance ne
met, par elle-même, aucun obstacle à la révocation, sous
la réserve, toutefois, du paiement au mandataire des
sommes qui peuvent lui être dues pour ses avances et
pour ses peines 2.. Le mandataire aurait de plus droit à
une indemnité pour le préjudice que lui ferait éprouver la
révocation intempestive, et sans motif légitime, du
mandat 3, [et ce, nonobstant la clause contraire 3 bis.
A plus forte raison, cette indemnité aurait-elle pu être
valablement stipulée lors de la conclusion du mandat
8ter].

La révocation du mandat peut n’être que tacite 4. Elle
résulte virtuellement de la constitution d’un nouveau
[1quinquies. Civ. rej., 14 janvier 1880, Sir., 80,1, 309.]1 Duranton, XVIII, 272: Zachariae, § 416, note 1. [Cass., 1 mai 1907,Sir., 08, 1,87.]2 Req. rej., 6 mars.1827, Sir., 27,1,169, Req. rej., 31 janvier 1843, Sir.,43, 1, 125 ; [Cass., 9 juillet 1885, Sir., 87, 1, 478.] Voy. cep. Bordeaux,7 juillet 1.837, Sir., 37, 2, 452.3 Req. rej., 8 août 1857, Sir., 57, 1, 835, Nancy, 23 juin 1860, Sir., 61,
2, 165. Req. rej., 10 juillet 1865, Sir., 65, 1, 350. [Dijon, 8 mars 1880, Sir.
81, 2, 15. Cass., 9 juillet 1885, Sir., 87, 1, 478. Nancy, 29 juin 1889, Sir.,
,90, 2, 226. Cpr. Toulouse, 16 nov. 1887, Sir., 88, 2, 28. Cpr. pour le cas oùla révocation du mandat n’a été rendue nécessaire que par une faute du
mandataire : Cass., 19 nov. 1889, Sir, 91, 1, 508. —Si le mandataire
était un notaire, le principe des dommages-intérêts à lui dus, à raison
d’une révocation intempestive, de nature à porter atteinte à sa réputation
personnelle, ou au crédit de sa charge, reposant sur les règles du droit
commun, le calcul n’en saurait être fait par application du tarif de 1898,
réserve faite, d’ailleurs, de l’influence possible de ce tarif sur le calcul
des honoraires auxquels il peut avoir droit pour la préparation de l’acte
qu’il n’a pas eu à passer. Montpellier, 26 déc. 1905, Sir., 07, 2, 45.][3bis. Dijon, 8 mars 1880, Sir., 81, 2, 15. Paris, 2 février 1888, Nancy,
29 juin 1889, Sir., 90, 2, 226,][3ter. Cass., 19 nov, 1889, Sir., 91, 1, 508. Mais elle resterait soumise,
en pareil cas, au contrôle de la justice, qui poûrrait en réduire le chiffre.
Cass., 27 janvier 1908, Sir., 08, 1, 223. Cpr. § 414, note ,9.]4 Pothier, n°s114 et suiv, Zachariae, §416, noté 3.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 416. 187
mandataire pour' la même affaire 5, peu importe que celuici
accepté ou qu’il refuse, le mandat 6. Art. 20067, [C’est
au juge du fait qu’il appartient, en cas de succession
d’une prétendue révocation tacite et d’une révocation
expresse, de déterminer à quelle date la révocation s’est,
réellement produite 7 bis. ]

Lorsque le mandat a été constaté par un acte écrit,
le mandant peut, en le révoquant, contraindre le mandataire
à lui remettre, selon les circonstances, l’original ou.
l’expédition de cet acte 8. Art. 2004.

2° Par la renonciation du mandataire. Le mandataire
jouit de la faculté de se" démettre du mandat, en notifiant
sa renonciation au mandant. Mais il est tenu d’indemniser
ce dernier du préjudice que la renonciation
peut lui occasionner, à moins, qu’il ne se trouve dans
l’impossibilité de continuer la gestion dont il s’est
chargé, sans s’exposer lui-même à des pertes considérables
9. Art. 2007.

Par exception à là règle précédente, le mandataire ;
ne pourrait renoncer unilatéralement au mandat qu’il
aurait accepté comme condition d’une convention synallagmatique
passée avec le mandant.
5 Cpr.Civ [cass., 3 août 1819, Sir., 19, 1,359.6 Le refus ; du nouveau mandataire n’empêche pas que le mandant n’ait,
implicitement, manifesté la volonté de retirer sa confiance au premier
mandataire. Duranton, XVIII, 276. [Cpr. en matière de révocation de
testament, les propositions formulées § 724, texte et notes 7 et suiv.]
7 Il ne faut pas conclure des expressions finales de cet article que la
révocation ne soit, en pareil cas, efficace, qu’à compter du jour où la
constitution’ du nouveau mandataire a été notifiée à l’ancien. Il suffit que
ce dernier ait obtenu, d’une manière quelconque, connaissance de cette
constitution, pour que, par cela même, son mandat se trouve révoqué.
La notification dont parle l’art. 2006 n’est qu’une mesure de précaution,
que le mandant doit prendre, pour enlever au mandataire tout moyen
de soutenir. qu’il n’a point eu connaissance de l’a révocation. Req. rej.,
14 mai 1829, Dalloz,, 1834, 1, 402.[7 bis. Cass., 24 juin 1905, Sir., 06,1, 8.]]8 S’il avait été gardé minute d’une procuration notariée, la prudence
exigerait que le mandant fît notifier la révocation au notaire dépositaire
de cette minute, avec défense d’en délivrer de nouvelles expéditions,9Officium nemini damnosum esse debet. Duranton, XVIII, 281. [Voy.
comme application : Req. 7 juillet 1870, Sir., 71, 1, 33.]188 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
3° Par la mort du mandant ou du mandataire.

Néanmoins, le mandataire qui a commencé la gestion
doit, malgré le décès du mandant, la continuer ou l’achever,
s’il y a péril en la demeure [9 bis]. Art. 1991, al. 2.
En cas de décès du mandataire, ses héritiers (9 ler]
doivent en donner avis au mandant, et prendre, en
attendant qu’il puisse lui-même pourvoir à ses affaires,
les mesures que les circonstances exigent pour son
intérêt. Art. 2010 10.

La mort du mandant ne met pas fin au mandat,
lorsque l’affaire qui en forme l’objet, devait être accomplie
ou continuée après son décès 11. Il en est cependant
autrement du mandat donné au dépositaire, de remettre
le dépôt à un tiers, après la mort du déposant 12.

D’un autre côté, le mandat continue de subsister,
même après la mort du mandant, lorsqu’il a été donné
dans l’intérêt commun de ce dernier, et du mandataire
ou d’un tiers 13.

4° Par la déconfiture on la faillite 14 du mandant ou
du mandataire.

5° Par le changement d’état de l’un ou de l’autre, si,
par suite de ce changement, ils deviennent incapables
[9bis. Cpr. § 414, note 3 bis.][9ter. Mais non pas sa veuve, tutrice de son héritier mineur. Cpr. au
point de vue pénal : Cass., 3 janvier 1895, Sir., 95, 1, 112.]
10 Cpr. Req. rej., 21 mai 1867, Sir., 67,1,251.11 L. 12, § 17, L. 13, et L, 27, § 1, D. mand. (17,1). Pothier, n° 108.
Duranton, XVIII, 283, Troplong, n° 728. Delamarre et Lepoitvin, Du
contrat de commission, II, 445, Paris,10 décembre 1850,. Sir., 50, 2, 625.
Req. rej., 22 mai 1860, Sir., 60, 1, 721. Req. rej., 30 avril 1867, Sir., 67,
1, 329.12 Cpr. § 403, texte et note 13 ; § 659, texte et notes 17 et 18.13 Troplong, n° 718. Ainsi, lorsque, dans un contrat, un tiers a été,
pour son intérêt ou pour celui du débiteur, indiqué à l’effet de recevoir le
paiement, de l’obligation résultant de ce contrat, le mandat de ce tiers
ne s’éteint point par la mort du créancier. Duranton, XVIII, 284. Il en
est de même du mandat donné au créancier de faire vendre, à défaut de
paiement au terme convenu, des objets mobiliers appartenant au débiteur.
Douai, 22 décembre 1849, Sir., 50, 2,161. [Voy. encore Cass., 16 mai
1882, Sir., 84, 1, 154.] Cpr. aussi sur le mandat inhérent à l’élection de
domicile: § 146,. texte, notes 19, 20 et 26.14 Bordeaux, 18 juillet 1832, Dalloz, 1833, 2, 561DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 416. 189
de conférer un mandat de même nature, ou de s’obliger
par l’acceptation d’un mandat 15.

6° Enfin, par l’expiration du temps pour lequel le
mandat a été donné, et par la consommation de l’affaire
qui en formait l’objet 16.

Les. actes faits postérieurement à la cessation du
mandat 17 ne lient, en général, le mandant, ni ; envers
le mandataire, ni envers les tiers avec lesquels ce dernier
a traité. Il en est cependant autrement, lorsque le mandataire
a agi dans l’ignorance de la cause qui avait fait
cesser ses pouvoirs, ou même lorsque, connaissant ; cette
cause, il a traité avec des tiers qui en ignoraient l’existence.
Au premier cas, le mandant, est lié tant envers le
mandataire qu’envers les tiers, de bonne foi, tout comme
s’il s’agissait d’actes passés pendant la durée du mandat
18. Au second cas, il est également lié, mais envers les.
tiers seulement, et sauf son recours contre le mandataire
19. Art. 2005, 2008, 2009.
15 L’art. 2003 ne parte expressément que de l’interdiction ; mais sa
disposition s’applique par identité de raison, sous la restriction indiquée
au texte, à tout changement d’état par suite duquel une personne perd,
en tout où en partie, l’exercice de ses droits. Pothier, n° 111. Delvincourt,
sur l’art. 2003. Duranton, XVIII, 285 et 286. Zachariae, § 416, texte et
note 7.16 Cpr. Bourges, 19 juillet 1831, Sir., 33, 2, 384. [Caen, 5 août 1880,
Sir., 81, .1, 296:]17 Le mandant qui soutient que des actes sous seing privé faits par le
mandataire sont antidatés, et qu’ils ont été en réalité faits après la cessation
du mandat, est tenu de prouver la fausseté de là date. Il ne peut,
relativement aux actes faits parle mandataire, être considéré comme un
tiers dans le sens de l’art. 1328. Quant à la preuve de l’antidate, elle peut
être faite par témoins, où à l’aide, de simples présomptions. Voy. § 756,
texte n° 2.18 Zachariae, § 416, texte et note 9. Req.rej., 16 avril 1832, Sir., 32,
1, 342. [Voy. une application de cette règle en matière de faillite : Cass.,
5 août 1874, Sir, 74, 1,437.]19 Cpr. Req. rej., 5 février 1807, Sir., 8,1, 196.190 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.II. DES CONTRATS DE GARANTIE
§417.
Des contrats de garantie en général.

Les principaux contrats de garantie sont : la transaction,
le cautionnement, le nantissement, et la constitution
d’hypothèque, dont il a déjà été traité au § 266.

D’après le Code Napoléon, le débiteur pouvait, pour
assurer l’exécution de son obligation, se soumettre par
convention à la contrainte par corps, dans les hypothèses
exceptionnelles prévues par le n° 5 de l’art. 2060
et par l’art. 2062.

La disposition de ce derneir article avait déjà été
abrogée par l’art. 2 de la loi du 13 décembre 1848, qui a
défendu de stipuler à l’avenir la contrainte par corps
pour le paiement de fermages de biens ruraux. Quant à
la disposition du n° 5 de l’art. 2060, elle a disparu par
l’effet de la loi du 22 juillet 1867, qui a prononcé l’abolition
de la contrainte par corps en matière civile.
Le serment d’accomplir une promesse ne constitue
pas un contrat de garantie. Une promesse faite sous serment
ne produit pas plus d’effet qu’un engagement
contracté sans serment 1.

a. De la transaction.
SOURCES. Code Napoléon, art. 2044-2058. —BIBLIOGRAPHIE. Traité des
transactions, par J.-B.-F. Marbeau ; Paris, 1832 ; 1 vol. in-8°. Traité
des transactions, par Rigal ; Paris, 1834, 1 vol. in-8°. Des transactions,
par Troplong, à la suite du cautionnement ; Paris, 1846,1 vol ; in-8°.
Pont, Des petits contrats, II, n°s 451 à 741.
§ 418.
Notion de ce contrat. — Des conditions essentielles à son
existence.

La transaction est un contrat, parfaitement synallagmatique,
par lequel les contractants, en renonçant
1 Cpr. cep. art, 603.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS, §418. 191
chacun à une partie de leurs prétentions ; ou en se faisant
des concessions ; réciproques, terminent une contestation
née, ou préviennent une contestation à naître. Cpr.
art. ,2044 1. Ce contrat suppose donc comme conditions
de son existence :
a. Le: consentement des parties.
b. L’existence actuelle ou la possibilité d’une contestation
sérieuse entre les parties. Une. transaction faite
sur des droits qui n’avaient absolument rien de douteux, .
ou sur des prétentions évidemment dénuées de toute
espèce de fondement, doit être considérée, soit comme
manquant d’objet, soit comme, dépourvue de cause,
et par suite comme non avenue 2. Mais la crainte raisonnable
d’un procès non encore engagé, ou le moindre
doute sur l’issue d’un procès déjà entamé, suffit pour
servir de cause à une transaction, quoique les parties
n’aient pas eu de motifs suffisants pour croire que les
prétentions ou les droits de l’une d’elles, pourraient être
contestés ou poursuivis, avec quelque espoir de succès 3.

Un différend décidé par un jugement en dernier
ressort peut encore, lorsque ce jugement est susceptible
d’être attaqué par une voie de recours extraordinaire, .
1 La définition donnée par l’art. 2044 est beaucoup, trop large, et ne
fait pas connaître les caractères propres de la transaction. Voy. texte
n° 3, et note 7 infra. [Voy. comme application de la formule du texte :
Cass., 27 mars 1889, Sir., 92,1, 455. Cass., 25 octobre 1892, Sir., 93,1, 505 .
Cass., 17 avril 1894, Sir., 96, 1, 459. Cpr. Cass., 14 mai 1889, Sir., 91, 1,
198.]2 Duranton, XVIII, 535 et suiv. Rigal, p. 50. Pont, II, 569. Zachariae,
§ 418, texte et note 3. [Cass., 2 juillet 1895, Sir., 95,1, 311. Cass., 9 nov.
1903, Sir., 04, 1, 87.]8Sufficit metus litis instantis, vel eventus dubius litis pendentis Cpr
L. 65, § 1, D. de cond. indeb. (12, 6). La question de savoir si, dans telles.
circonstances, données, une personne qui a transigé pouvait raisonnablement
craindre un procès, ou avoir quelque appréhension sur l’issue d’une
contestation déjà liée, demeure, par là force des choses, abandonnée à
l’appréciation des tribunaux. Tout ce que l’on peut dire à cet égard, c’est
que le juge ne doit pas facilement déclarer non avenue une transaction,
par le motif que le droit qui en forme l’objet n’était pas susceptible de
contestation. Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu (Locré, Lég., XV,
p. 416, n° 2). Cpr. Duranton,, XVIII, 395 et 398 ; Marbeau, n° 132 ;
Pont, II, 570 : Zachariae, § 418, texte et note 5.192 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS,
former l’objet d’une transaction, en ce qui concerne
l’admissibilité et les suites de ce recours 4. [Il y a plus :
les droits reconnus par un jugement définitif peuvent
encore faire l’objet d’une transaction, si la partie qui a
obtenu cette décision préfère couper court, par un
arrangement amiable, aux difficultés de fait que présenterait
son exécution 4 bis],

Le traité intervenu sur des droits qui n’avaient absolument
rien de douteux, peut, quoique inefficace comme
transaction, valoir, selon les circonstances, comme simple
renonciation 5.

Si les parties avaient, en prétextant, un procès purement
imaginaire, déguisé quelque autre convention sous
l’apparence d’une transaction, cette convention devrait
être appréciée d’après les principes généraux, qui régissent
les actes simulés 6.

3° La transaction suppose une réciprocité de concessions
ou de sacrifices de la part de chacune des parties.
C’est par ce caractère qu’elle se distingue de la simple
renonciation, de la remise de dette, du désistement, et
de l’acquiescement 7. il n’est cependant pas nécessaire
que les concessions respectives des parties soient de la
même importance, et forment l’équivalent exact les
unes des autres 8.
4Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu (Locré, Lég., XV, p. 424 et
425, n° .14). Pont, II, 572. Civ. cass., 16 prairial an XII, Sir., 7, 1, 1230.[4bis. Req., 12 nov. 1902, Sir., 05, 1, 14.]5 C’est peut-être en partant de cette idée que te législateur n’a accordé
l’action en nullité contré la transaction faite sur un différend décidé
par un jugement passé en force de chose jugée, qu’alitant que la partie qui
attaque la transaction, ignorait l’existence du jugement. Art. 2056. Pont,
II, 573.6 Cpr. § 35 ; Marbeau, n°s 138 et suiv. ; Zachariae, § 418, texte et note 4.7Transactio, nullo dato vel relento seu promisso, minime procedit. L. 38,
C. de trans. (2, 4). Duranton, XVIII, 391 et 392. Pont, II, 457 et 472.Zachariae, § 418, note 1re.8 Cpr. Marbeau, n°165 ; Pont, II, 473 ; Zachariae, § 418, texte et note 6.
[Civ. rej., 25 octobre 1892, Sir., 93,1, 505.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS/S 419. 193
§ 419.
De la division des transactions en judiciaires, et en
extra-judiciaires.

Les transactions sont judiciaires ou extra-judiciaires,
suivant qu’elles sont ou non conclues dans le cours d’une
instance judiciaire.

Ces deux espèces de transactions sont, en général,
régies par les mêmes principes.

Il en est toutefois autrement, en ce qui concerne les
transactions judiciaires qui ont été converties en jugements,
à la suite de conclusions respectivement prises
par les parties, et en conformité desquelles le juge a
rendu sa décision. Ces jugements, communément appelés
jugements convenus ou , d’expédient 1, produisent les
mêmes effets que les jugements rendus sur des prétentions
contestées entre les parties. Ils ne peuvent donc
être attaqués par action principale en nullité, mais
seulement par les voies de recours ouvertes contre les
jugements en général, et ; dans les délais fixés par la loi
pour l’exercice de ces recours 2. D’un autre côté, les juge1
Ces expressions, empruntées à notre ancienne pratique, ont été
détournées de leur sens primitif. Elles désignaient autrefois les sentences
arrêtées à l’amiable par les avocats et procureurs des parties, sentences
qui, suivant les matières, se déposaient au greffe, soit directement, soit
après avoir été reçues à l’audience, et s’expédiaient ensuite en forme
exécutoire. Denisart, v° Expédient.2 Carré, Lois de la procédure civile. II, 1631, Rauter, Cours de procédure
civile, § 161. Troplong, n°37. Zachariae, § 429, texte et note 2. [Garsonnet,Traité de procédure, VI 2, § 2568.] Voy. en sens contraire : Merlin,
Rép., v° Conventions matrimoniales, § 2 et Quest., v° Appel, § 1,
n° 6. D’après M. Troplong, Merlin ne parlerait que des jugements convenus
rédigés par les parties, et homologués par le juge, suivant la forme
reçue dans l’ancien Droit, et.ce serait à tort que Zachariae l’aurait cité
en sens contraire. Mais il suffit de se reporter au passage des Questions
de Droit ci-dessus indiqué, pour se convaincre que Merlin rejette
toute différence entre un jugement qui se borne à homologuer une convention
antérieure souscrite par les parties, et un jugement qui, donnant
acte a deux parties des déclarations qu’elles se sont respectivement
signifiées, ou qu’elles ont faites à l’audience, condamne l’une d’elles,
VI. 13194 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
ments convenus étant censés acquiesces d’avance, ont
cela de particulier qu’ils ne' sont susceptibles d’être
attaqués au fond, qu’autant que la transaction qu’ils
ont eu pour objet de consacrer, est elle-même entachée
d’une cause de nullité 3. Enfin, ils ne peuvent, en général,
être réformés en partie, et maintenus pour le surplus 4.
Les transactions conclues au bureau de conciliation
doivent être rangées parmi les transactions extra-judiciaires.
Les procès-verbaux dressés par le juge de paix
pour les constater, n’emportent pas hypothèque judiciaire,
et ne sont point exécutoires, quoiqu’ils constituent
d’ailleurs des actes authentiques 5.

§ 420.
Des conditions requises pour la validité des transactions.

1° Pour pouvoir transiger valablement, il faut être
capable, non seulement de s’obliger, mais encore, de
disposer des objets que l’on entend abandonner en tout
ou en partie 1. Art. 2045, al. 1.
soit à payer telle somme, soit à faire où à souffrir telle chose, et enseigne,
en conséquence, que tes jugements de la dernière espèce sont, comme
ceux de la première, susceptibles d’être attaqués par voie d’action principale
en nullité. Du reste, le principe posé au texte ne s’appliquerait pas
au cas où le juge, sans prononcer de condamnation, se serait borné à
donner à l’une des parties acte des déclarations faites par l’autre ; et
c’est sur une pareille espèce qu’a été rendu l’arrêt de la cour de Bruxelles
invoqué par Merlin à l’appui de son opinion.3 Voy. Merlin, Quest., v° Appel, § 1, n° 5 ; et tes arrêts cités par cet
auteur.4 Cpr. § 421, texte n° 1, in fine, notes 12 et 13.5 Tel est te sens du deuxième alinéa de l’art. 54 du Code de procédure
civile. Cpr. §265, n° 2, et note 12. Merlin, Rép., v°Bureau de conciliation,
n°s 3 à 5. Carré, op. cit., I, 231. Toullier, IX, 120, et X, 271. Zachariae,§ 419, texte et note 1re.1Transigere est alienare. Cpr. Duranton, XVIII, 407 et suiv. ; Rigal,
p. 59 et suiv. ; Marbeau, n° 113. Pont, II, 509 et suiv. ; Zachariae, texte
et note 1re ; Metz, 8 décembre 1868, Sir., 69, 2, 133. — Les transactions
faites de bonne foi avec l’héritier apparent sont cependant valables, et
lient le véritable héritier. Cpr. § 616, texte n° 6. ; Marbeau, n°s 125 et
suiv. [Adde. : Cass., 10 avril 1888, Sir., 89, 1, 457.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 420. 195
Ainsi, la femme mariée sous le régime dotal ne peut,
quoique autorisée de son mari, abandonner par transaction
des biens dotaux, à moins qu’ils n’aient été
déclarés aliénables par le contrat de mariage 2.

Le.tuteur ne peut, quelle que soit la nature des droits
en contestation, transiger au nom du pupille, qu’en vertu
d’une autorisation donnée dans les formes prescrites par
l’art. 467. Art. 2045, al. 2. [Avant la loi du 6 avril 1910
(art. 389 nouveau, 8e al.) ] il en [était] de même du père
administrateur légal 3. [Aux termes du nouvel art. 389,
le père, administrateur légal, peut transiger, sous réservé
seulement de l’observation des formalités prescrites par
le 2e alinéa de l’art. 467 3 bis.]

Le mineur émancipé est capable de transiger, sans
l’assistance de son curateur, sur les actes de simple administration,
et sur les objets dont il a la libre, disposi2
Art. 1554, et arg. de cet article. [Voy. § 537 note 4.] Pont, II, 516.
Nîmes, 30 décembre 1830, Sir., 31, 2, 182. Civ., cass., 7 février 1843, Sir.,
43, 1, 282: [Caen, 7 juillet 1869, sous Cass., 8 mai 1872, Sir., 73, 1, 166.]
Voy. cep. Paris, 16 mai 1829, Sir., 29, 2, 256. [Il y a plus : la règle posée
au texte s’appliquerait même à la transaction susvisée, intervenue en
instance d’appel et homologuée par la cour, d’ailleurs sans aucune appréciation
de fait et de droit de nature à imprimer un caractère contentieux
à l’homologation. Civ. cass., 11 nov. 1873, Sir., 74, 1, 372.] Mais la
transaction par laquelle la femme, dûment autorisée, s’engagerait à payer
à un tiers une somme d’argent, ou à lui céder un objet non dotal, afin de
conserver ses biens dotaux, devrait être maintenue. Duranton, XVIII,
407. [Cpr. Civ. cass., 11 nov. 1873, Sir., 74, 1, 372.] .3 Voy. § 123, texte et note 38. Paris, 4 juin 1865, Sir., 65, 2, 216. Cpr.
cep. Marcadé, appendice à l’art. 383 ; Pont, II, 560. D’après ces auteurs,
le père administrateur [pouvait] transiger au nom de ses enfants mineurs,
avec la simple autorisation du tribunal. [La cour d’Amiens a jugé aussi
le 1er mars 1883, Sir., 84, 2, 41, que le père administrateur légal pouvait
transiger sur lés intérêts mobiliers de ses enfants. Voy. § 123, note
38 in fine. Les inconvénients de cette jurisprudence, en particulier dans
les hypothèses, du genre de celle sur laquelle a statué la cour d’Amiens,
lorsqu’il était établi que le père avait sacrifié dans la transaction les
intérêts de son fils à son propre avantage, appelaient un correctif que
certaines cours d’appel seulement avaient sanctionné. Bordeaux, 24 janvier
1901, Sir., 03, 2, 1. Voy. en sens contraire Douai, 25 février 1901,
Sir., ibid. (note critique de M. Tissier).][8bis. (Homologation de la transaction par le tribunal de première
instance, te ministère public entendu. ) Planiol, I7, n° 1714.]196 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
tion 4. Mais il ne peut, même avec cette assistance, transiger
sur aucune autre contestation, sans l’observation des
formalités prescrites pour la validité des transactions
concernant des mineurs non émancipés. Il en est ainsi,
notamment, des transactions relatives à ses capitaux
mobiliers, ou au compte de gestion de son ancien tuteur 5.

Les art. 487 et 535 du Code de commerce règlent les
conditions sous lesquelles les syndics sont autorisés à
transiger [5 bis].

2° La validité des transactions n’est subordonnée,
ni à leur constatation par écrit 6, ni à l’observation
d’autres formalités extrinsèques. Il en résulte qu’on
peut déférer un serment litis-décisoire sur l’existence et,
les conditions d’une transaction verbale 7.
1 Art. 481. Cpr. § 132, texte et note 4 ; § 134, texte n° 5 et note 5 ; Voy.
en sens contraire : Pont, II, 520.« Art. 482 cbn. 484, Cpr. § 134, texte 1175, Duranton, XVIII, 107.
Troplong, n°s 46 et 47. Voy. en sens contraire: Favard, Rép., v° Transaction,
§ 1, n° 3 ; Marbeau, n° 67.[5 bis. Cpr. Cass., 23 février 1885, Sir., 86, 1, 15,0. Cass., 18 mai 1885,
Sir., 85, 1, 473 (note Labbé). Cass., 17 avril 1894, Sir., 96, 1, 459.]6 L’art. 2044, al. 2, dit, à la vérité, que la transaction doit être rédigée
par écrit. Mais cette disposition ne fait pas de l 'écriture une condition
de la validité du contrat : elle n’a d’autre objet que d’en proscrire, d’une
manière absolue, la preuve testimoniale. Cpr. § 306, texte et note 6.
Merlin, Quest., v° Transaction, § 8, n° 1. Delvincourt, III, p. 247. Duranton,
XVIII, 406. Marbeau, 11° 203. Troplong, n° 27. Zachariae, § 420, texte
et note 4, Bruxelles, 1er décembre 1810, Sir., 11, 2, 282. Voy. aussi les
autorités citées à la note suivante.7 Merlin, op. et v° citi., § 8, n° 2. Duranton et Marbeau, locc. citt. Rigal,
p. 19. Nancy, 29 juillet 1837, Sir., 39, 2, 140. Limoges, 6 février 1845, Sir.,
45, 2, 653. Voy. en sens contraire : Troplong, n° 29. A défaut de preuve
écrite, cet auteur n’admet que l’aveu pour établir l’existence de la transaction,
et rejette le serment litis-décisoire, comme un moyen de preuve
qui répugne à la nature de ce contrat. Ce point de vue ne nous paraît pas
exact. Le serment litis-décisoire n’est, pas plus que l’aveu, un moyen de
preuve, dans le sens propre du mot. Cpr. § 749, texte n° 3, notes 21 et 22.
Si, comme M. Troplong le reconnaît, l’aveu suffit pour établir l’existence
de la transaction, il n’existe aucune raison pour rejeter le serment litisdécisoire,
dont la, délation n’est qu’un moyen de provoquer un aveu
Manifestae turpitudinis et CONFESSIONIS est nolle, nec jurare, nec jusjurandum
referre.Voy. aussi : art. 1358, et Code de procédure, art. 55. —
— Quid de l’interrogatoire sur faits et articles. ? Les auteurs cités en tête
de la note ne font aucune difficulté pour l’admettre ; et c’est égalementDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 420. 197
Mais la preuve testimoniale d’une pareille transaction
serait inadmissible alors même que la valeur de l’objet
du contrat ne dépasserait pas cent cinquante francs, ou
qu’il existerait un commencement de preuve par écrit 8,
ou enfin qu’il s’agirait d’une transaction sur une contestation
commerciale 9. Du reste, cette preuve serait toujours
recevable dans l’hypothèse prévue par le. n° 4 de
l’art. 1348 [9 bis]. Art. 2044, al. 2.
en ce sens que s’est prononcée la Cour de Bruxelles. Voy. note 6 supra.
Cette solution, qui se justifie par l’art. 324 du Code de procédure, et par
là considération que l’interrogatoire sur faits et articles tend à provoquer
un aveu, doit cependant, à notre avis, être soumise à une double limitation.
D’une part, le juge, appréciateur de la pertinence des faits articulés,
ne doit admettre l’interrogatoire, qu’autant qu’il porte directement
sur le fait même de la conclusion et sur les conditions de la transaction.
D’un autre côté, si l’interrogatoire ne fournit un aveu formel et complet
de l’existence et dés conditions de la transaction, il n’appartient pas au
juge de le compléter par des présomptions. Cette double restriction
repose sur ce que la preuve testimoniale étant, dans cette matière, rejetée
d’une manière absolue, de simples présomptions sont également inadmissibles.
Art. 1353.8 C’est ce qui nous paraît résulter de l’esprit dans lequel a été rédigé
le second alinéa de l’art. 2044. On n’a pas voulu que la transaction, destinée
à terminer une contestation, pût devenir, quant à sa preuve, l’objet
d’un nouveau procès, long et. dispendieux, ni que le sort d’un pareil
contrat, d’ordinaire assez compliqué, fût livré à l’incertitude des témoignages.
Rapport fait au Tribunat par Albisson (Locré, Lég., XV, p. 431
et 432, n° 2). Marbeau, n° 203. Troplong, n° 30. Bonnier, Des preuves,
n° 138. Taulier, VI, p. 544. Larombière,. V, p. 125. Latreille, Revue critique,
1865, XXVI, p. 198. Caen, 12 avril 1845, Sir., 46, 2, 168. Pau, 1er août
1860, Sir., 61, 2, 339. Nancy, 5 décembre 1867, Sir., 68, 2, 3. [Paris,
30 nov. 1876, Sir., 77, 2, 68. Voy. comme conséquence Limoges, 28 juillet
1877, Sir., 82, 2, 102. Cpr. Cass., 3 déc. 1888, Sir., 89, 1, 175.] Voy. en
sens contraire: Merlin, op. et v° citt., § 8, n° 3 ; Pont, Revue critique, 1864,
XXV, p. 487,1865,.XXVI, p. 201 ; Des petits contrats, II, 502 ; Zachariae,:
§ 420, note ,4 ; Colmar, 31 juillet 1861, et Civ. rej., 28 novembre 1864,
Sir., 65,. 1, 5. [Cass., 24 déc. 1877, Sir., 78,1, 252. Cass., 8 janvier 1879,
Sir., 79,1, 216. Lyon, 8 mai 1879, Sir., 81, 2, 118. Bordeaux, 11 juillet 1898,
Sir., 99, 2, 206. Voy. encore en ce sens, pour une hypothèse plus complexe,
où le commencement de preuve par écrit résultait d’un interrogatoire
sur faits et articles. Req..22 avril 1907, Sir., 08, 1, 91.]9 Bordeaux, 5 février 1857, Sir. 57, 2, 575. [Bourges, 12 août 1871.
Sir., 73, 2,161. Voy. eh sens contraire : Paris, 13 juin 1894, Sir., 95, 2,19,
Bordeaux, 11 juillet 1898, Sir., 99, 2, 206.][9 bis Bordeaux, 11 juillet 1898, Sir., 99,, 2, 206.]198 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
3° Le consentement nécessaire en fait de transaction
doit réunir les caractères exigés pour l’efficacité du consentement
en général 10. [Il peut être subordonné à
à l’arbitrage d’un tiers, pour la fixation de l’indemnité
moyennant laquelle l’une des parties abandonne à
l’autre certains droits 10 bis,]

4° On peut, en règle, transiger sur toute espèce de
droits, quelles qu’en soient l’origine et la nature, et lors
même qu’ils ne seraient qu’éventuels ou subordonnés
à une condition 11. Il est donc permis de transiger, notamment,
sur une action en restitution d’intérêts usuraires 12,
et sur les actions civiles naissant de délits, sans toutefois
qu’une transaction intervenue sur une action de la
dernière espèce puisse arrêter les poursuites du ministère
public. Art. 2045, Code d’inst. crim., art. 4.

Par exception à cette règle, il n’est pas permis de
transiger sur les droits placés hors du commerce. Ainsi,
on ne peut transiger sur des contestations relatives à la
puissance paternelle ou à l’autorité maritale 13. On ne peut
pas davantage transiger sur son état, en ce sens que nul
ne peut, par transaction, renoncer au droit de réclamer
l’état qui lui appartient. Art. 328, et arg. de cet art. Il
en est ainsi de l’état d’enfant naturel, tout aussi bien
que de l’état d’enfant légitime14. Quant à la question de
savoir s’il est permis de transiger sur l’état d’une personnne,
que l’on serait admis, à contester, elle se confond
avec celle de savoir si la reconnaissance de cet état élève
contre celui dont elle, émane, une fin de non-recevoir qui
s’oppose à toute ultérieure contestation de sa part ou de
10 Voy. cep. art. 2052, al. 2, et §422.
[ 10 bis. Voy. sur les conséquences du refus du tiers susvisé d’arbitrer
l’indemnité : Pau, 11 juillet 1871, Sir., 71, 2, 198.]
11 Req. rej., 31 décembre 1835, Dalloz, 1836, 1, 321.12 Civ. rej., 21 novembre 1832, Sir., 33., 1, 95. Civ. rej., 9 février 1836,
Sir., 36, 1, 88. — Mais on ne pourrait, par voie de transaction, valider,
pour l’avenir, un contrat usuraire. Arg. art.. 6. Cpr. § 337, texte et note 7.
Req. rej., 29 mai 1828, Dalloz, 1828, 1, 259. Req. réj., 22 juin 1830, Sir.,
30, 1,409. Voy. cep. Douai, 27 avril 1827, Sir., 28, 1,341.13 Cpr. art. 1388 ; § 504, texte n° 1.14 Cpr. § 570, texte in fine.7 DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. .§ 420. 199
celle de ses représentants 15. Du reste, rien n’empêche
de transiger sur des intérêts purement pécuniaires subordonnés
à l’état, même contesté, d’une personne, pourvu
d’ailleurs qu’ on ne transige pas en même temps sur cet
état 16. Que si la transaction, portant simultanément et
sur les intérêts pécuniaires et sur l’état, avait été conclue
pour un seul et même prix, elle serait nulle pour le
tout 17. Il semble même qu’elle dut, en vertu de la règle
de l’indivisibilité des différentes clauses d’une transaction,
être annulée dans toutes ses parties, bien que des prixdistincts
aient, été stipulés pour la renonciation à l’état
et pour l’abandon des intérêts pécuniaires 18.

D’un autre côté, il n’est pas permis de transiger sur les
matières intéressant l’ordre public, ni sur les droits qui
ne sont susceptibles de former l’objet d’aucune convention
[18 bis]. Ainsi, on ne peut transiger sur l’exécution
d’un traité secret en matière de cession d’office 19, ni
même sur une demande en réduction du prix, d’un office,
fondée sur le dol que le cédant aurait commis, en soumettant
au gouvernement des états mensongers des
produits de l’office 20. [Ainsi encore, on ne pouvait tran15
Cpr.. § 452 bis, texte et note 8 ; § 458, texte in fine, et notes 9 à 12 ;
§ 464, texte n° 3, notes 39 a 41 ; § 467, texte n° 3, et notes 26 à 32 ;
§ 544 bis, texte n° 3 ; § 545, texte n° 2, et note 33, texte n° 3, et note 55 ;
§ 545 bis, texte n° 2 ; § 546, texte n° 2, notes 20 à 22.16 Merlin, Rép., v° Transaction, § 2, n° 5. Troplong, n° 64. Demolombe,
V, 333 et 334. Req. rej., 24 juillet 1835, Sir., 36,1, 238. Req. rej., 29 mars .
1852, Sir., 52, 1, 385. Req. rej., 9 mai 1855, Sir., 56, 1, 743.17 Civ. rej., 27 février 1839, Sir., 39, 1, 161. Req. rej., 29 avril 1840,
Sir., 40,1, 873.18 Demolombe, V, 517. Troplong, n° 68. [Voy. en ce sens Cass., 25 nov..
1901, Sir., 03, 1, 353, note critique Pilon. Je reprends, et j’accentue, en ce
qui me concerne, la formule dubitative du texte où MM. Aubry et Rau
proposent la solution précitée. Cpr. §421, note 12 bis.][ 18 bis. On ajoutera aux exemples qui vont être donnés de l’application
de la règle, posée au texte celui que fournit la matière des substitutions.
Voy. sur les distinctions qu’il, y a lieu de faire en pareil cas § 694, texte
et note 76.]19 Req. rej., 20 juin 1848, Sir., 48, 1, 450.20 Req. rej., 6 décembre 1852, Sir., 53, 1, 116. Orléans, 17 août 1853,
Sir., 55, 2, 568. Req. rej., 19 février 1856, Sir., 56, 1, 529. Cpr. cep. Paris,
7 mars 1857, Sir., 57, 2,196. [Bourges, 18 nov. 1890, Sir., 92, 2, 241.]200 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
siger, avant la loi du 28 mars 1885, sur des opérations
ayant le caractère de jeux de bourse 20 bis. Plus généralement,
on ne peut pas transiger sur une dette nulle pour
cause illicite, et la transformer ainsi en une obligation
valable 20 ter. C’est ainsi que l’héritier légitime ne peut
transiger avec le légataire universel apparent du de cujus,
lorsque celui-ci n’a été institué que pour masquer la
transmission des biens du de cujus à une congrégation
non autorisée 20 quater.] [Dans un ordre d’idées différent],
les époux rie peuvent, pendant la. durée du mariage ou
de la communauté, transiger sur leurs conventions matrimoniales.
Art. 1395. [Pareillement enfin, serait nulle une
transaction portant désistement d’une demande en interdiction
20 quinquies].

Enfin, il est des droits dont le but s’oppose à ce qu’ils
deviennent là matière d’une transaction. C’est ainsi
qu’une personne à qui il est dû des aliments, soit en vertu
de la loi, soit même en vertu d’une disposition à titre
gratuit, faite en sa faveur par un tiers, ne peut transiger
sur le droit de les réclamer, en tant du moins que la
transaction tendrait à neutraliser, les résultats qu’a
voulu obtenir le législateur ou l’auteur de la libéralité 21.
Mais on doit considérer comme valable, une transaction
[ 20 bis. Cass., 17 janvier 1881, Sir., 82,1,160.][ 20 ter. Cass., 18 déc. 1893, Sir., 95, 1, 70.][ 20 quater. Cass., 6 février 1895, Sir., 95, 1, 121.][ 20 quinquies. Cass., 13 nov. 1883, Sir., 84, 1, 328. Cpr., § 124, texte et
note 12 bis.]21Arg. art. 1003 et 1004 du Code de procédure. L. 3, D. de trans. (2,15).
L. 8, C. de trans. (2, 4). Pour la justification de la proposition énoncée
au texte, nous nous bornerons à renvoyer aux explications données à la
note 18 du § 359. Delvincourt, III, p. 247. Duranton, XVIII, 403. Marbeau,
n° 112. Pont, II, 613. Zachariae, § 420, texte in fine, et note 10.
Paris, 7 floréal an XII, Sir., 4, 2, 132. Bruxelles, 17 juin 1807, Sir., 7, 2,
325. Nîmes, 18 décembre 1822, Sir., 25, 2, 86. Douai, 1er février.1843, Sir.,
43, 2, 188. Bordeaux, 26 juillet 1855, Sir., 57, 3, 111. [Cpr. cep. Cass.,
28 juillet 1903, Sir., 05, 1, 9 (validité de la transaction par laquelle
l’époux créancier d’aliments sur le fondement de l’art. 301 renonce au
droit d’obtenir une pension au delà d’un certain chiffre).] Voy. en sens
contraire, quant aux aliments dus en vertu d’un acte de libéralité : Merlin,
Rép., v° Aliments, § 8, n° 2 ; Troplong, n° 97 et 98,DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 421. 201
faite uniquement sur le mode de prestation de pareils
aliments, ou sur le paiement des arrérages échus d’une
pension alimentaire 22.

5° La loi exige des conditions spéciales pour la validité
d’une transaction relative à un compte de tutelle, ou à
une procédure de faux incident 23.

§ 421.
Des effets des transactions.

1° Les transactions ont, entre les parties et leurs
successeurs, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort,
en ce sens qu’elles engendrent entre ces personnes une
exception analogue à celle de la chose jugée : Exceptio litis
per transactionem finilae. Art. 2052, al. 1. Cette exception
n’existe, de même que celle de la chose jugée, que sous
les conditions et dans les limites indiquées par l’art. 1351.

Il en résulte qu’elle ne peut être proposée, qu’autant
que la nouvelle contestation a lieu entre les parties qui
ont conclu la transaction, et que ces parties y procèdent
en la même qualité. Ainsi, une transaction passée avec
l’une des parties intéressées ne profite pas, en général,
aux autres, et ne peut leur être opposée [1 bis, d’où il
suit qu’ils n’ont qualité ni pour l’attaquer 1 ter, ni pour
s’en prévaloir 1 quater. ] Art. 2051. Il en serait cependant
autrement, si les divers intéressés étaient unis par un
lien de solidarité active ou passive, ou s’il s’agissait de
matières indivisibles. La transaction faite avec l’un des
débiteurs solidaires profite aux autres 1, quoiqu’elle ne
22 Duranton, Marbeau et Troplong, locc. citt. Pont, II, 611. Zachariae,
loc. cit.23 Cpr. art. 472, 2045, al. 2, et §.121 ; Code de procédure, art. 249,[1 bis. Voy. comme application, Cass., 28 mai 1906, Sir., 07,1, 71.][1ter. Req. 2 janvier 1877, Sir., 77, 1, 172.][1 quater. Civ. cass., 3 janvier 1883, Sir., 83, 1, 349.]i Arg. art. 1208 cbn. 1285, et 1365, al. 4. Cpr. § 298 ter, texte n° 3,
note 35. Rapport fait au Tribunal, par Albisson (Locré, Lég., XV, p. 434,
n° 8). Marbeau, n°263. Duranton, XVIII, 420. Troplong, n°s 125 et 126.
[Cass., 3 juillet 1900 Sir., 1900, 1, 441.] Voy.cep. Delvincourt, III, p. 247.202 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
puisse leur être opposée 2. Et, réciproquement, la transaction
conclue avec l’un des créanciers solidaires peut
être invoquée par les autres 3, mais non leur être opposée,
si ce n’est pour sa part dans la créance 4. Les mêmes
distinctions s’appliquent à la transaction conclue, avec
l’un des intéressés dans une obligation indivisible 5. Du
reste, il est bien entendu, que la transaction faite avec
le débiteur principal profite à la caution 6, quoiqu’elle ne
puisse lui être opposée 7.

Il résulte encore du principe ci-dessus posé, qu’une
transaction faite par une personne, au sujet d’un droit
qu’elle a fait valoir de son propre chef, ne peut, ni être
invoquée par elle, ni lui être opposée, lorsque plus tard
elle exerce ce droit comme successeur d’une autre personne.
Art. 2050.

Enfin, il suit du même principe, que l’exception litis
finitae résultant d’une transaction ne peut être invoquée
qu’autant que la nouvelle contestation porte absolument
sur le même objet que la précédente et, sous ce
rapport, les transactions doivent être interprétées’ restrictivement.
Art. 2049.

Les transactions ne règlent que les différends sur
lesquels les contractants ont eu l’intention de transiger.
Pour apprécier cette intention, il faut, d’ailleurs, se
reporter à la situation dans laquelle la transaction, est
intervenue. Lorsque, postérieurement à sa conclusion, il
survient des circonstances nouvelles et imprévues, de
nature à augmenter les prétentions de l’une des parties,
celle-ci est admise à les faire valoir, sans qu’on puisse
2 Le débiteur solidaire peut bien améliorer la condition de ses coïntéressés,
mais il ne peut l’aggraver. Voy. les autorités citées à la note précédente
 ; § 298 ter, texte n° 3, et note 31.3 Arg. art. 1199. Cpr. § 293 bis, texte et note 8.1 Arg. art. ,1193, 2e al. et 1365, 2e al. Cpr. § 298 bis, texte et note 9.5 Cpr. § 769, texte et note 42 ; Troplong, n° 127.6Discussion au Conseil d’Etat et Discours au Corps législatif, par Gillet
(Locré, Lég., XV, p. 405, art. 17, p. 410, n° 14, et p. 446, n° 6). Troplong,
n° ,128. Pont, n°s 409 et 410.7 Troplong, Du cautionnement, n° 607 et 608. Ponsot, Du cautionnement,
n° 359. Pont, II, 411 et 412. Req. rej., 10 juillet 1849, Sir., 49,1, 577.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 421. 203
lui opposer l’exception litis finitae 8. C’est ce qui aurait
lieu notamment, si la transaction, [postérieure au délit
ou au quasi-délit dont il va être question], avait eu pour
objet, [en dehors de toute application de la loi du 9 avril
1898 8 bis], la réparation du dommage causé par un délit
ou par un quasi-délit, et.que le fait eût entraîné des suites
beaucoup plus graves que celles auxquelles on devait
s’attendre et en vue desquelles la transaction a été
conclue 9. [C’est ce qui aurait lieu encore, si le légataire
qui a renoncé à attaquer le jugement qui annulait le
legs à lui fait réclamait ensuite la succession en vertu
d’un testament dont l’existence ne s’est révélée qu’après
la transaction susvisée 9 bis.]

La renonciation faite dans une transaction à tous
droits, actions et prétentions, ne s’entend que de ce qui
est relatif aux contestations sur lesquelles la transaction
est intervenue. Art. 2048.

La règle d’après laquelle les tribunaux jouissent d’un,
pouvoir souverain pour l’interprétation des conventions,
donne lieu, quand on la rapproche de l’art. 2052, aux.
8 Cpr. Civ. cass., 17 novembre 1812, Sir., 13, 1, 145.
[8 bis. Voy. pour la revision, en matière de risque professionnel, régi"
par la loi du 9 avril 1898 et par tes textes qui l’ont complétée ou étendue,
§ 372 sexies, texte n° 2. ]9 Merlin, Rép., v° Transaction, § 4, n° 2. Marbeau, n° 242, Pont, II,
662. Paris, 11 juin 1864, Sir., 65, 2, 264. Paris, 11 août 1868, Sir., 69,
2, 72. [Paris, 16 juillet 1870, Sir., 71, 2, 204.] Cpr. Aix, 29 janvier 1833,
Sir., 34, 2, 286. Civ., cass. 30 décembre 1861, Sir., 62, 1, 521. [Mais la
solution donnée au texte cesserait de s’appliquer dans le cas où la quittance
délivrée par la victime de l’accident contiendrait une renonciation
à tout recours généralement quelconque, même en cas d’aggravation,
à supposer d’ailleurs qu’aucun fait de dol ou de fraude ne fût allégué
contre ladite quittance. Cass., 23 février 1892, Sir., 92, 1, 313. Besançon,
19 janvier 1898, Sir., 98, 2, 84, Civ. rej. 8 janvier 1900 (mêmes parties)..
Sir., 02,1, 311. Civ. cass., 28 mai 06, Sir., 07,1, 71. Voy. en sens contraire
Amiens, 10 août 1881, Sir., 82, 2, 244. D’ailleurs, cette solution rigoureuse
ne concerne que la victime directe du délit ou du quasi-délit qui a transigé.
Elle est étrangère à la réclamation que dirigerait de son propre chef, sur
le fondement des mêmes textes, contre la personne responsable du délit
u du quasi-délit susvisé, la victime indirecte de l’aggravation de ses
conséquences. Cass., précité, 28 mai 1906. Voy. la note 1 bis supra.]
9 bis. Lyon, 14 janvier 1870, Sir., 71, 2, 270.]204 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
termes duquel les transactions ont entre les parties
l’autorité de la chose jugée, et des art. 2048 et 2049, qui
tracent au juge des règles obligatoires pour l’application
et l’interprétation des transactions, à la question de
savoir jusqu’où s’étend, en pareille matière, le droit
d’appréciation des tribunaux, et dans quelles circonstances
leurs jugements sont ou non soumis à la censure
de la Cour de Cassation. Cette question doit se résoudre
par une distinction, quelquefois fort délicate à établir,
entre.les décisions purement interprétatives, destinées
à résoudre un doute résultant d’une rédaction plus ou
moins obscure ou ambiguë des clauses de la transaction,
et celles qui, sous couleur d’interprétation, auraient
étendu, restreint, ou dénaturé, le effets de la transaction
10. Il est, du reste, bien entendu, qu’un jugement qui
refuserait le caractère de transaction à une convention
réunissant tous les éléments constitutifs de ce contrat,
serait sujet à cassation 11. [En sens inverse, il appartient
à la Cour de Cassation de vérifier si les juges du fait ont
vu à bon droit une transaction dans une convention
manifestée par des conclusions concertées entre les
parties et entérinées par un jugement 11 bis.].

Bien que les transactions aient, entre les parties, l’autorité
de la chose jugée, il existe cependant, entre les
10 Cpr. Troplong, n° 116 ; Civ. cass., 17 novembre 1812, Sir., 13 1, 145 ;
Civ. cass., 21 août 1832, Dalloz, 1832,1, 390 ; Req. rej., 24 novembre 1832,
Sir., 33, 1, 237 ; Civ., cass., 20 janvier 1835, Sir., 35, 1, 101 ; Req. rej.,
31 décembre 1835, Sir., 36,1,189 ; Req. rej., 21 avril 1840, Sir., 40,1, 873 ;
Req. rej., 20 juin 1841, Sir., 42,1, 791 ; Req. rej., 20 avril 1857, Sir., 57,1,
694 ; Req. rej., 21 décembre 1859, Sir., 60,1,449 ; Req. rej., 23 avril 1860,
Sir,, 60, 1, 848 ; Req. rej., 8 mai 1861, Sir., 61, 1, 716 ; Req. rej., 19 décembre
1865, Sir., 66, 1, 301. [Cass., 2 mars 1874, Sir., 74, 1, 311. Cass.,
17 janvier 1877, Sir., 77,1, 312. Cass., 1er juillet 1879, Sir., 80,1,106. Cass.,
12 février 1878, Sir., 80, 1,161. (note Labbé). Cass., 26 avril 1880, Sir., 81,
1,152. Cass., 25 juillet 1881, Sir., 82,1,168. Cass., 7 août 1882, Sir., 83, 1,
24. Cass., 23 février 1892, Sir., 92, 1, 313. Cass., 26 janvier 1909, Sirey,
09,1, 72. Cpr. en ce qui concerne les transactions de, l’administration
des contributions indirectes : Cass., 23 mars 1897, Sir, 97,1, 308.]
11 Civ. cass., 15 février 1815, Sir , 15, 1, 183. [Cpr. Cass., 24 déc. 1872,.
Sir, 72, 1, 417. Cass., 9 déc. 1879, Sir., 80, 1,107.][ 11 bis. Cass., 1er juillet 1879, Sir., 80, 1, 106.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS..§ 421. 205
jugements et les transactions, des différences essentielles,
en ce qui concerne les voies par lesquelles les unsou
les autres peuvent être attaqués, et les causes pour
lesquelles ils peuvent être annulés ou réformés. Les transactions
diffèrent, en outre, des jugements, en ce qu’elles
sont, en général, et sauf interprétation contraire de la
volonté des parties 12, à considérer comme formant un
tout indivisible, en ce sens que, lorsqu’elles portent sur
divers chefs [d’une même] contestation [ 12 bis], elles ne
peuvent être annulées pour partie et maintenues pour le
surplus 13 ; tandis que les jugements, qui ont statué sur
plusieurs points litigieux, sont susceptibles d’être
réformés sur quelques-uns de ces points et confirmés
quant aux autres.,

[Elles sont d’ailleurs indivisibles sous un autre point
de vue, en ce sens que l’annulation d’une transaction
pour incapacité de certaines des parties qui l’ont acceptée
peut entraîner pareillement la nullité de ladite transaction
vis-à-vis des autres 13 bis. ]
12 Troplong, n° 133. Rigal, p. 153. Req. rej., 9 février 1830, Sir., 31,1,
339. [Cass. 2 juillet 1888, Sir., 88, 1 ; 421. Aix (mêmes parties) , 11 juillet1888, Sir., 89,. 2,113 (note Naquet). Req. (mêmes parties) , 3 déc. 1889,
Sir., 90, 1, 160.][ 12 bis. J’indique par cette précision que je n’appliquerais pas, nécessairement
et en principe, la règle de l’indivisibilité à l’hypothèse où la
transaction aurait pour objet deux chefs distincts et différents de contestation,
dont l’un, par exemple, comporterait, dont l’autre ne comporterait
pas, en droit, pour les parties, la faculté de transiger. Il y a selon
moi, en pareil cas, tout au moins sous la condition fixée § 420, texte et
note 17, deux transactions distinctes et différentes par leur objet, et la
question de l’indivisibilité de la transaction ne se pose qu’entre clauses
diverses d’une seule et même transaction, c’est-à-dire d’un acte considéré
comme tel dans l’intention des parties. Cpr. en matière d’aveu, § 751,
texte et notes 31 et 32. Voy. en sens contraire, Civ. rej., 25 nov. 1901, Sir.,
03, 1, 353 (noté critique de M. Pilon, sur la règle de l’indivisibilité et sur
la preuve de l’indivisibilité intentionnelle. Cpr. § 420, note 18.]13 Art. 2055, et arg. de cet art. Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu
(Locré, Lég., XV, p. 323, n° 13). Merlin, Rép., v° Transaction, § 5, n°3.
Marbeau, n° 23. Troplong, n° 133. Caen, 14 mars 1844 ; Sir., 44, 2, 498,Civ. cass., 25 novembre 1834, Sir., 35,1,664. [Cass., 2 juillet 1888, Sir., 88.1, 421. Aix (mêmes parties) , 11 juillet 1888, Sir., 89, 2, 113 (note Naquet).][18 bis. Cass., 2 juillet 1888, Sir., 88, 1, 421. Aix, 11 juillet 1888., Re .206 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
[Enfin, il se pourrait qu’elles fussent indivisibles en
un autre sens, encore, à supposer que des transactions
distinctes et indépendantes par leur objet, dont l’une
seulement serait nulle comme telle, fussent intervenues
entre les mêmes personnes, et que leur réunion constituât
un contrat nouveau, indivisible lui-même dans ses
éléments et d’ailleurs nul 13 ter].

2° Les parties qui ont transigé, sont tenues de respecter
les droits qu’elles ont reconnus, l’une au profit de
l’autre, et d’accomplir les prestations auxquelles elles se
sont respectivement engagées. [Là se bornent leurs droits
et leurs obligations 13 quater, lé tout, réserve faite du cas
où l’une des parties aurait, même tacitement, renoncé
au bénéfice de la transaction intervenue 13 quinquies, ou
en aurait, en fait, accepté l’exécution dans des conditions
un peu différentes de celles qui avaient été prévues
dans l’acte 13 sexies. Les parties peuvent, d’ailleurs,
stipuler que la transaction sera, de plein droit, réputée
non avenue, si elle n’est pas exécutée dans un certain
délai. Dans ce cas, la victime qui avait consenti à transiger
avec l’auteur du délit, retrouve contre ce dernier,
non seulement l’action civile en réparation du préjudice
causé, mais encore le droit d’agir, de ce chef, devant la
juridiction correctionnelle 13 septies. ]

Lorsque, pour mieux, assurer l’exécution de la transaction,
les parties ont stipulé une peine contre celle qui
manquerait de l’exécuter, les effets de cette stipulation
se déterminent d’après les principes généraux sur les
clauses pénales. La, partie au profit de laquelle la peine
(mêmes parties) , 3 déc. 1889, Sir., 90, 1, 160. Voy. en sens contraire la
note de M., Naquet.][ 13 ter, Cass., 4 nov. 1903, Sir., 04, 1, 209, note critique de M. LyonCaen
sur la rédaction de l’arrêt.][ 13 quater. Cass., 15 juillet 1874, Sir., 75, 1, 211.]
[ 13 quinquies. Ce qui est du ressort du juge du fait. Req., 16 août 1876,
Sir., 77, 1, 122. Civ. rej., 27 juin 1888, Sir., 89, 1,325.]
[13 sexies. Cpr. Req. 31 janvier 1887, Sir., 87, 1, 420.]
[13septies. Crim. rej., 13 avril 1899,. Sir., 1900, 1, 533. Il n’en serait
autrement que si la victime du délit avait déjà entamé des poursuites au
civil, à fin d’exécution de la transaction..]
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 421. 207

serait encourue ne pourrait, en général, la réclamer et
poursuivre tout à la fois l’exécution de la transaction.
Cependant, si une peine avait été stipulée pour le cas
où l’une des parties dirigerait une attaque judiciaire
contre la transaction, la peine devrait, à moins de circonstances
spéciales, être considérée comme un dédommagement
pour le préjudice que le fait d’une pareille
attaque causerait à l’autre partie, et pourrait, par conséquent,
être réclamée cumulativement avec le principal 14.
Il est bien entendu que quand une demande en nullité
vient à être dirigée contre la transaction, la question de
savoir si la peine se trouve ou non encourue reste en
suspens jusqu’à la décision du litige 15, et que la clause
14 En disant « qu’on peut ajouter à une transaction, la stipulation
d’une peine contre celui qui manquera de l’exécuter », l’art. 2047 n’a
point eu pour objet de déroger au second alinéa de l’art. 1229, et de poser
en principe qu’en matière de transaction ; la peine se cumule nécessairement
et toujours avec le principal. La question reste, pour les transactions,
comme pour toutes les autres conventions, une simple question
d’intention, qui doit, en général, être résolue contre le cumul : In obligationibus
semper quod minimum est praesumitur. Mais dans l’hypothèse
spéciale où une peine a été stipulée contre celle des parties qui attaquerait
la transaction, l’intention des parties ne peut rationnellement s’expliquer
que dans te sens du cumul. Cpr.. § 309, note 5 ; L. 10, § 1, D. de pactis
(2, 14)  ; L. 122, § 6, de V. 0, (45, 1)  ; Pothier, Des obligations, n°s 343 et
348 ; Exposé, de motifs par Bigot-Préameneu, et Rapport fait au Tri,
bunal, par Albisson (Locré, Lég.,XV, p. 420, n° 5, et p. 433, n° 5)  ;ToullierVI,
830 ; Duranton, XI, 345 ; Troplong, n°s 103 et suiv. ; Larombière, Des
obligations, III, p. 20, n° 5 ; Pont, II, 621 à 624 ; Colmet de Santerre,
V,106, III.15 Pont, II, 622 et 623. Voy, en sens contraire : Toullier, VI, 829 ;
Marbeau, n° 180 ; Troplong, n° 103 et 105. D’après ces auteurs, la peine
serait encourue par le fait seul d’une demande en nullité dirigée contre la
transaction, en ce sens que le juge ne pourrait se refuser, à la prononcer
immédiatement, et eu subordonner l’application à la décision à rendre
sur le fond. En émettant cette opinion, ces auteurs ont publié que l’attaque
dirigée contre la transaction, l’est aussi, par cela même, contre la clause
pénale qui n’en est que l’accessoire, et présente ainsi un caractère essentiellement
préjudiciel. C’est probablement en partant de la supposition
que la clause pénale dont il s’agit aurait effectivement pour résultat
d’interdire toute attaque contre la transaction avant le paiement de la
peine, que Zachariae (§411, note 5) a été amené à considérer une pareille
clause comme contraire à l’ordre public.208 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
pénale tomberait avec la convention principale, si celle-ci
était annulée 16.

3° De sa nature, la transaction n’est pas transmissive,
mais simplement déclarative ou récognitive des
droits, qui, faisaient l’objet du différend sur lequel elle
est intervenue 17. Il en résulte :

Qu’elle ne donne pas ouverture à garantie, à raison de
l’éviction que l’une des parties éprouverait quant aux
droits reconnus à son profit 18.

[Qu’elle ne constitue pas, lorsqu’elle intervient entre
l’héritier ab intestat et le légataire universel, une cession
de celui-ci à celui-là, emportant de sa part acceptation
de la succession par application de l’art. 780 18 bis.]

Qu’elle ne constitue point par elle-même un titre
propre à fonder l’usucapion 19.
18 Art. 1227, al. 1. Pont, II, 623. Marbeau, n° 182. Troplong, n° 107.
Voy. cep. Touiller, VI, 831 et 832.17 La règle que la transaction est simplement déclarative et non transmissive
était anciennement controversée. Dumoulin et d’Argentré la
firent triompher. Elle a été sanctionnée par la loi du 22 frimaire an VII
(art. 68, § 1, n° 45) , qui ne soumet la transaction qu’à un droit fixe. Merlin,
Rép., v° Partage, § 11 ; et v° Transaction, § 4, n° 6. Championnière et
Rigaud, Des droits d’enregistrement, I, 597 à 607. Troplong, n°s 7 à 10.
Valette, Revue étrangère et française, 1843, X, p. 231 et suiv. G. Déniante,
Exposition des principes de l’enregistrement, n°s 317 à 325. BeautempsBeaupré,
Revue pratique, 1863, XVI, p. 264. Pont. II, 630 et suiv. [Wahl,
Truite de droit fiscal, I (Enregistrement) 1902, n° 510.]13 Cette proposition, consacrée par la loi 33, C. de trans. (2, 4) , avait été
formellement reproduite dans l’art. 16 du projet du titre Des transactions
(Locré, Lég., XV, p. 405). Bien que cet article ait été supprimé, lors de la
discussion au Conseil d’État, comme contraire à l’équité (op. cit., p. 406,
n° 13) , la proposition énoncée au texte n’en doit pas moins être maintenue,
puisque les rédacteurs du Code sont évidemment partis d’un faux
point de vue, et que l’erreur dans laquelle ils sont tombés n’a point été
convertie en disposition législative. Il est certain que celui qui renonce,
même moyennant un prix, à ses prétentions sur l’objet litigieux formant
la matière de la transaction, ne cède pas cet objet lui-même et le laisse
simplement à l’autre partie avec les droits que celle-ci prétendait y avoir.
Pothier, De la vente, n° 646. Marbeau, n° 75. Troplong, n° 12. Pont, II,
640. Zachariae, § 421, texte et note 6.[ 18 bis. Cass., 3 janvier 1883, Sir., 83,1, 349.]10 Cpr. § 218, texte et note 3. Pont, II, 639.
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 421. 209

Et qu’elle n’est pas sujette à transcription 20, alors
même qu’elle porte sur des immeubles.

Enfin, on doit également en conclure, qu’elle ne saurait
donner lieu à la perception d’un droit proportionnel
de mutation 21.

Le principe ci-dessus posé ne s’applique point aux
objets qui, sans former la matière de la contestation sur
laquelle les parties ont transigé, ont été cédés par l’une
des parties à l’autre, comme prix ou comme condition
des concessions que cette dernière faisait de son côté
La transaction constitue, relativement aux objets ainsi
cédés, un titre translatif, susceptible de servir de fondement
à l’usucapion, donnant, en cas d’éviction, ouverture
à garantie, et soumis à la transcription, ainsi qu’au
droit proportionnel de mutation 22.

Quoique les transactions n’aient pas, à l’égard des
tiers, plus de force que d’autres conventions, ceux-ci ne
peuvent cependant attaquer que par la voie de la tierce
20 Cpr. § 209, texte B, notes 50 et 52. Pont, II, 642. [Bordeaux, 17 mars
1892, Sir., 94, 2, 9. Orléans, 23 nov. 1893, ibid. Cpr. Cass., 20 janvier 1904,
Sir., 09, 1, 123.]21 Loi du 22 frimaire an VII, art. 68, § 3, n° 45. La Cour de cassation,
tout en reconnaissant que la transaction est de sa nature simplement déclarative
et non transmissive, décide cependant qu’une transaction intervenue
entre les héritiers non réservataires, qui contestent la validité
du testament, et le légataire universel envoyé en possession, donne lieu
au droit proportionnel de mutation pour toutes les valeurs héréditairesabandonnées aux héritiers. Voy. Chamb, réun., Cass., 12 novembre 1865,
Sir., 66,1, 73 ; Civ, cass., 30 janvier 1866, Sir., 68, 1, 78 ; et les décisions
antérieures citées sous le premier de ces arrêts. Nous ne saurions donner
notre adhésion à cette jurisprudence. À notre avis, la Cour suprême
semble attacher à l’envoi en possession, qui n’est qu’un acte de juridictiongracieuse et qui reste sans influence sur le fond du droit, un effet légal
qu’il ne saurait produire. Quant à la saisine héréditaire, qu’en l’absence
d’héritiers à réserve l’art. 1006 attribue au légataire universel, elle est
nécessairement subordonnée à la validité du testament ; et si, à la suite
d’une contestation sérieuse sur ce point, il survient une transaction par
laquelle le légataire universel fait le sacrifice d’une partie, de ses prétentions,
on ne saurait dire qu’il abandonne des biens dont il se soit en réalité
trouvé saisi. Voy. dans ce sens : Pont, Revue critique, 1866, XXVIII,
p. 289.22 Pothier, op. cii, n° 647. Marbeau, loc. cit., Troplong, n°s11 et 13.VI. 14210. DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
opposition, une transaction judiciaire convertie, en
jugement, dans les circonstances, outils seraient obligés
de recourir à cette voie, si on leur opposait un jugement
ordinaire.

§ 422.
Des causes de nullité des transactions.

Les transactions peuvent, comme toute convention
en général, être attaquées par voie de nullité, pour cause
dé violence [1 bis] ou de dol [1 ter] Art. 2053,. al. 2.
Sous ce rapport, les règles du Droit commun ne reçoivent,
dans notre matière, aucune modification.

Mais, à la différence, des autres conventions, les transactions
ne peuvent être attaquées, pour erreur de droit
[1 quater]. D’un autre côté, elles ne peuvent l’être pour
cause de lésion 1. Art..2052, al. 2.

Quant à l’erreur de fait, elle est une cause de nullité
des transactions comme des autres conventions. C’est
ainsi que la transaction peut être attaquée pour erreur,
soit sur l’objet ou la nature de la contestation 2, soit sur
la personne avec laquelle elle a été conclue 3. Art. 2053.
ai. 1.
[ 1bis. Voy. comme application : Cass., 19 février 1879, Sir., 80, 1, 62.]
[1ter. Voy. comme application : Cass., 25 oct. 1898, Sir., 1900, 1, 410.
Cpr. Cass., 25 octobre 1892, Sir., 93, 1,505.][1 quater. Voy. comme application Civ. rej., 25 octobre 1892, Sir., 93,
1, 505. Il est à remarquer que la Cour de cassation, dans cet arrêt, considère,
l’erreur de la demanderesse sur l’application de là loi étrangère
(loi ottomane) , dont elle se prévaut ultérieurement, comme constituant
une erreur de.droit, ce qui n’est pas en parfaite harmonie avec la solution
classique- du refus de la cassation pour violation de la loi étrangère.
Voy. §31, texte et note 43.]1 Voy. cep. art. 888 ; § 626, texte n° 2.2 Il y aurait erreur quant à la nature de la contestation, dans le cas,
par exemple, où l’une des parties aurait entendu transiger sur le possessoire
seulement, et l’autre sur le pétitoire.3 D’après les explications données par Bigot-Préameneu (Exposé de
motifs, Locré, Lég., XV, p. 423, n° 11) , l’erreur sur la personne consisterait,
en matière de transaction, dans la fausse croyance que celui avecDES MEMBRES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 422. 211
Elle peut l’être également, toutes les fois qu’elle a été
déterminée par des faits ou par des pièces que les parties
ou une d’elles avaient supposés constants ou vrais,
et dont l’inexactitude ou la fausseté a été ultérieurement
reconnue.

Il en est ainsi dans les hypothèses suivantes 4 :
a. Lorsque la transaction a été conclue en exécution
d’un titre nul [4 bis] dont l’une des parties ignorait en
fait la nullité 5. Art. 2054. [Et ce, alors même que la
lequel on a transigé, avait réellement qualité pour élever des prétentions..
sur le droit douteux, tandis que ce droit lui était complètement étranger.
Mais, à ce point de vue, la transaction serait à considérer comme non
avenue, et non pas comme simplement annulable. Aussi, MM. Larombière
(I, art. 1110, n° 18) , Colmet de Santerre (V.. 17 bis, II) ,.et Demolombe
(XXIV, 120) supposent-ils, que la transaction ; conclue d’ailleurs
avec la personne qui avait qualité pour y concourir, est attaquée sous le
prétexte d’une erreur sur les rapports de parenté, d’amitié, de. reconnaissance,
ou autres existant entre les parties. Si telle était effectivement
l’hypothèse que le législateur a eue en vue, il conviendrait, comme le
disent ces auteurs, de combiner l’art. 2053 avec l’art. 1110, et de n’admettre
l’action en nullité qu’autant que la considération de la personne
a été la cause principale de la transaction. Seulement paraît-il difficile
d’imaginer des circonstances dans lesquelles se produirait une pareille
erreur sur lapersonne. Cpr. Duranton, X, 124 ; Troplong, n°143 ; Mugnier,
Revue critique, 1858, XII, p. 82 ; Zachariae, § 422, note 2.
4 D’après Zachariae. (§ 422, texte et notes 6 à 11) et M. Mugnier (Revue
critique, 1858, XII, p. 81 et suiv.) ,. la transaction serait nulle pour défaut
de.cause dans les: cas prévus par les art. 2054 à 2057 ; et telle paraît être
également l’opinion du tribun Gillet (Locré, , Lég., XV, p. 446, n° 8). Mais
cette manière de voir est évidemment inadmissible, en ce qui concerne
les art. 2055, 2056 et 2057, qui subordonnent l’admission de l’action en
nullité à l’existence d’une erreur ou d’une ignorance de fait. L’hypothèse
dont s’occupe l’art. 2054 est la seule qui puisse donner lieu à difficulte,
Voy. à cet égard la note [5 infra]. Pont, n° 701.[1 bis. On ne confondra pas cette hypothèse avec celle où la transaction
aurait été conclue sur le fondement d’un titre valable, alors que les prétentions
qu’elle avait pour objet auraient pu, également, se rattacher à
un titre différent nul. Voy. comme application Cass., 2 mai 1832, Sir., 84,
1,158 (transaction intervenue entre l’héritier et la concubine du de cujus,
et portant, non sur le partage d’une prétendue communauté résultant
du concubinage (titre nul) , mais uniquement sur le point de savoir quels
étaient, parmi les objets restés, au décès dû de cujus, en la possession de
sa concubine, ceux qui appartenaient réellement à l’un ou à l’autre).]5L’art. 2054 ne semble écarter l’action en nullité dirigée contre une
transaction faite, en exécution d’un titre nul, qu’autant que les parties212 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
question de nullité aurait été soulevée, avant la transaction,
si elle avait été soulevée sur un autre point que
celui à raison duquel la nullité a' été ultérieurement
prononcée 5 bis].
b. Lorsque les pièces au vu desquelles elle a été faite
ont plus tard été reconnues fausses 6. Art. 2055,

c. Quand la contestation sur laquelle elle est intervenue,
se trouvait déjà terminée par un jugement passé
en force de chose jugée, dont les parties ou l’une d’elles
n’avaient pas connaissance 7. Art. 2056.
ont expressément traité sur la nullité. Déterminé par ces dernières expressions,
nous avions enseigné, dans nos précédentes éditions, qu’en pareil
cas la transaction est nulle pour défaut de cause, abstraction faite de
toute erreur ; mais en faisant remarquer que la disposition de l’art. 2054,
ainsi entendue, pouvait prêter à critique en théorie. Un nouvel examen
de la question nous a conduits à reconnaître que les expressions finales
de l’article précité n’étaient point aussi décisives qu’elles le paraissent au
premier abord. S’il en résulte que l’action en nullité doit être rejetée
comme non recevable, lorsque les parties ont expressément traité sur la
nullité, il n’en ressort pas que, dans l’hypothèse contraire, elle doive
nécessairement être admise comme fondée, alors même que la partie qui
attaque la.transaction aurait connu le fait de nature à entraîner la nullité
du titre en exécution duquel elle à été conclue. La liaison qui existe entre
l’art. 2054 et celui qui le précède, ainsi que son rapprochement de ceux
qui le suivent, démontrent qu’ici encore le législateur n’a entendu ouvrir
contre la transaction, qu’une action en nullité pour erreur de fait, etnon l’écarter, comme non avenue pour défaut de cause. Cette interprétation
est d’autant plus plausible, qu’elle met l’art. 2054 en harmonie
parfaite avec les art, 1338 et 2052.. Duranton, XVIII, 423., Troplong,
n°s 145 à 149. Pont, II, 702 à 711, Req. rej., 25 mars 1807, Sir., 7, 1,
199. Civ., cass., 19 juin 1813, Sir., 13,1, 378. Civ. rej.,18 août 1813, Sir.,. 14 1, 85. Req. rej., 19 décembre 1865, Sir., 66,1, 301. [Poitiers, 10 juin
1878, Sir., 79, 2, 109. Cass., 25 octobre 1892, Sir., 93, 1, 505. Cass.,
28 janvier 1905, Sir., 05, 2, 212.] Voy, cep. Merlin, Rép., v° Transaction,
§ 5, n° 4 ; Pochonnet, Revue pratique, 1856, IX, p. 196, n° 20. Suivant ces
auteurs, l’erreur de droit devrait, quant à l’application de l’art. 2054, être
placée sur la même ligne que l’erreur de fait.[5bis, Req., 14 août 1877, Sir., 78, 1,174.] Cpr. en matière de chose
jugée § 769, texte et note 91.]6 En. disant que la transaction faite sur des pièces fausses est entièrement
nulle, c’est-à-dire nulle dans toutes ses parties, l’art. 2055 ne fait
que consacrer une application du principe de l’indivisibilité des transactions.
Cpr.. §421, texte n° 1, et note 13.7 Si le jugement était susceptible d’appel, la transaction serait valable,
bien que l’existence de ce jugement n’ait point été connue des parties ou
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 423. 213
d. Lorsque, la transaction ayant porté sur un objet.
déterminé 8, il se trouve constaté, par des pièces, nouvellement
découvertes [8 bis] que l’une des parties n’avait
aucun droit sur cet objet 9. Art. 2057.

Du reste, on est toujours recevable à demander la
rectification des erreurs de calcul qui se sont glissées
dans une transaction. Art. 2058.

2. Du cautionnement.
SOURCES, Code Napoléon, art. 2011-2043. — BIBLIOGRAPHIE. Pothier,
Traité des obligations, chap. VI. Du cautionnement en matière civile
et commerciale, par Ponsot ; Paris, 1844 ; 1 vol. in-8°, Du cautionnement,
par Troplong ; Paris, 1846 ; 1 vol in-8°. Pont, Des petits contrats,
II. n°s 1 à 150.
§ 423.■
Notion de ce contrat. — Des conditions essentielles à
son existence.

Le cautionnement est un contrat par lequel l’une des
parties prend l’engagement personnel d’accomplir, au
profit de l’autre, une prestation qu’un tiers doit-à celle-ci,
comme débiteur principal ou comme caution 1, dans le
de l’une d’elles. On ne saurait dire, avec certitude que la connaissance de
ce jugement eût empêché la transaction. Art. 2056, al. 2.8 La transaction intervenue généralement sur toutes les affaires que
les parties, pouvaient avoir ensemble, n’est pas attaquable sous prétexte
de la découverte de pièces nouvelles, à moins qu’elles n’aient été retenues
par l’une des parties, fait qui constituerait un dol, au point de vue du
caractère particulier de la transaction. Art. 2057, al. 1. Cpr. Code de
procédure, art. 480, n° 10.[8bis. Dans l’hypothèse prévue § 420, note 1 in fine, le testament découvert
âpres la transaction consentie au débiteur par l’héritier apparent ne
serait pas une pièce nouvelle au sens de l’art. 2057, puisque ce n’est pas
le titre d’héritier, invoqué par l’héritier apparent, qui a. déterminé la
transaction : Cass., 10 avril 1888, Sir., 89,1, 457.]9 Si les pièces nouvellement découvertes ne faisaient que confirmer
les prétentions de l’une des parties, celle-ci ne pourrait s’en prévaloir
pour demander l’annulation de la transaction, à moins que l’autre partie
ne les eût retenues par dol.1 Celui qui cautionne une caution (fidejussor fidejussoris)  est appelé
certificateur de caution. Cpr. art. 2035.14 7 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS. µ
cas où ce tiers n’acquitterait pas lui-même sa dette.
Art.. 2011 et 2014, al. 2.

L’existence de tout cautionnement suppose donc les
conditions suivantes :

1° Le consentement des parties, c’est-à-dire du créancier
et de celui qui se rend caution [1 bis]. Le concours
du tiers débiteur' n’est pas. nécessaire. On peut se rendre
caution sans ordre de la part de ce tiers, à son insu, et
même malgré sa défense 2. Art. 2014, al. 1.

2° Une dette pour sûreté de la quelle le cautionnement
soit fourni.

3° L’engagement personnel, d’acquitter la dette d’un
tiers [obligé principal 2 bis]. La seule remise d’un gage
ou la simple constitution d’une hypothèque, pour sûreté
de là dette d’un tiers, ne forme pas un cautionnement,
dans le sens propre du mot 3. [Le juge du fait: apprécie
d’ailleurs souverainement s’il résulte des termes dont la
personne poursuivie comme caution s’est servie, qu’elle
a entendu s’obliger civilement comme caution, ou ne
prendre qu’un engagement d’honneur. et de conscience
3 bis, ou même ne contracter qu’une obligation civile
différente du cautionnement proprement dit 3 ler. ]

4° Enfin la limitation de rengagement au' cas où le
débiteur n’acquitterait pas lui-même sa dette.

Le cautionnement étant, essentiellement un contrat
accessoire, ne peut ni avoir pour objet une prestation
[1 bis. Cpr. Cass. , 5 mai 1905, Sir., 06, 1, 440 (absence de cautionnement
faute d’un engagement suffisant de la prétendue caution..]
2 Duranton, XVIII, 316. Troplong, n° 128. Pont, II, 89. Cpr. cep.
§427, texte et note 14.[2 bis. Cpr. sur cette opposition nécessaire de la caution et du débiteur
principal : Cass., 25 octobre 1898, Sir., 99, 1, 277.]3 Duranton, XVIII, 296. Ponsot, n°16. Troplong, n°38. Pont, II, 23.
Zachariae, § 423 a, texte et note 1re. Civ. cass., 25 novembre 1812, Sir.,
13, 1, 77, Civ. cass., 10 août 1814, Sir., 15, 1, 242. — Toutefois, celui qui
a remis un gage, ou constitué une hypothèque, pour sûreté de la dette d’un
tiers, doit, à certains égards, être assimilé à une caution. Cpr. § 287, texte
n° 6, notes 66 et 69 ; § 321, texte n° 4, notes 86 et 87 ; § 429, texte et
note.12.[3bis. Chambéry, 2 déc. 1878, Sir., 79, 2, 53.][3 ter. Cass., 9 nov. 1875, Sir., 76, 1, 153.].DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 423. 215
différente de' celle qui formé la matière, de l’obligation
principale [ 3. quater],. ni excéder, le montant de cette
dernière, ni enfin.être contracté sous des conditions
plus onéreuses 4. Toutefois, le cautionnement qui a été
contracté sous des conditions plus onéreuses que l’obligation
principale, ou qui excède le montant de celle-ci,
ne doit pas être considéré comme non avenu ; il est seulement
réductible au montant, de la dette pour sûreté de.
laquelle il a été fourni, et aux modalités sous lesquelles
elle a été constituée. Du reste, rien n’empêche que le
cautionnement ne soit contracté sous des conditions
moins rigoureuses que la dette principale, ou pour une
partie de cette dette seulement. Art. 2013. [Le cautionnement,
même solidaire, d’une obligation commerciale,
souscrit par un non commerçant et sous une forme non
commerciale, constitue, d’ailleurs, un engagement purement,
civil 4 bis. Il y a plus. Le cautionnement même
consenti par un commerçant, en faveur d’un autre commerçant,
même pour l’achat d’un fonds de commerce,
[3quater. C’est par application de cette idée que la caution du cessionnaire
d’un office ministériel, si elle peut s’obliger, dans la mesure du prix
accepté par la chancellerie, même par un acte auquel ne concourt pas
le cessionnaire (Cass., 18 mars 1895, Sir., 96, 1, 11) , ne saurait s’obliger
envers le cédant, à en payer le prix avant la prestation de serment du
cessionnaire. Cass., 8 mars 1887, Sir., ,87, 1, 383.]4 [C’est ainsi que la capitalisation des intérêts, qui "n’a point été imposée
au débiteur principal, ne saûrait être ajoutée.à la dette de la caution,
alors même que la dette de la caution serait, d’autre part, allégée par
la concession d’un terme plus long que celui qui a été accordé au débiteur
principal. Civ. rej., 2 février 1886, Sir., 87,1, 5, et la note Labbé.] Il est
d’ailleurs bien entendu.que la caution peut, pour garantie de son engagement,
constituer toutes sortes de sûretés, sans qu’elle doive, pour cela,
être considérée comme s’étant obligée sous des conditions plus onéreuses
que le débiteur principal. Ainsi, quoique la dette principale soit purement
chirographaire, la caution peut valablement constituer une hypothèque
au profit du créancier. Delvincourt, sur l’art. 2013. Duranton, XVIII, 311
et suiv. Pont, II, 78. Zachariae,. § 423, a, note 6.[1 bis Civ. cass., 27 août 1867, Sir., 67, 1, 375. Bordeaux, 12.mai 1873,
Sir., 73, 2, 220. Dijon, 23 nov. 1881, Sir., 82, 2,75. Req., 27 juin 1888, Sir.,
88,1, 432. Cpr. cep. pour l’application, à certains égards (Cod. de Comm.,
art, 635) des règles du droit commercial à ce cautionnement civil, Besançon,
20 nov. 1884, Sir., 86, 2, 206.]216 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
n’a pas le caractère d’une obligation commerciale, lorsque
la caution susvisée l’est devenue à titre offîcieux, dans
une pensée de pure bienfaisance, en dehors dé tout intérêt
personnel 4 ter.]

Le cautionnement peut précéder l’obligation principale,
en ce sens qu’il peut être donné pour sûreté d’une
obligation future. Il n’est pas même nécessaire que le
cautionnement dont, aux termes de la convention, le
montant doit se déterminer par celui des engagements
que contractera le débiteur principal, soit: restreint à
une somme fixe 5.

L’engagement par lequel une personne, en promettant
le fait d’un tiers, se porte fort pour lui, ne constitue pas
un cautionnement, mais une obligation principale d’une
nature particulière 6.
[4 1er. Rouen, 7 janvier 1859, Sir., 60, 2, 93. Besançon,21 mai 1860,
Sir., 61, 2, 141. Req. 13 août 1872, Sir., 73, 1, 56. Civ. rej. 26 mai 1906,Sir., 06, 1, 433 (note critique de M. Lyon-Caen sur l’application). Paris,16 juillet 1907, Sir., 08, 2, 46. Cpr. Cass., 31 janvier 1872, Sir.,72, 1,106.Bourges, 13 février 1872, Sir., 73, 2, 88. Cass., 27 juin 1888, Sir., 88,1,432.Bordeaux, 30 mai 1904, Sir., 05, 2, 64.]5 Art. 1129 et 1130. Duranton, XVIII, 297. Pont, II,28 et 29. Grenoble,10 juin 1825, Dev. et Car., Coll. nouv., VIII, 2, 86. Paris, 15 janvier 1831,
Sir., 31, 2,198. Metz, 28 mars 1833, Sir., 35, 2, 49. Req. rej., 16 juin 1846,
Sir., 46,1, 440. Cpr, Zachariae, § 423 a.
6. Delvincourt, III, p. 257. Ponsot, n°s 14 et 15. Troplong, n°s 23 à 29.Pont, II, 12. Zachariae, § 423 à, note 4, Cpr, art. 1120 ; § 343 ter, texte
n° 1. — On peut ; en se portant fort pour un tiers, promettre qu’il ratifiera,
ou qu’il n’attaquera pas une obligation par lui contractée, quoique cette
obligation ne soit pas susceptible d’être valablement cautionnée. Ainsi.
par exempte, on peut garantir 1 exécution de la vente d’un fonds dotal,
quoiqu’on ne puisse, à proprement dire, la cautionner. Art. 2012, al. 1,Il est même à remarquer que l’engagement contracté par un tiers auprofit de l’acquéreur d’un immeuble dotal, présente de sa nature, et
alors même qu’on l’aurait qualifié de cautionnement, le caractère d’une
obligation de porte-fort, plutôt que celui d’un simple cautionnement.N’est-il pas, en effet, évident qu’un pareil engagement n’a d’autre objet
que de, garantir l’acquéreur contre les suites de la demande en nullité
de la vente ? Cette observation suffit pour justifier au fond les décisions
suivantes, dont nous ne pouvons approuver les motifs. Cpr. Req. rej.,
11 mars 1807, Sir., 7,1, 214 ; Req. rej., 3 août 1825, Sir., 26,1,119 ; Riom,
31 Janvier 1828, Sir., 28, 2, 252. ; Grenoble, 17 février 1847, Sir., 48, 2, 55 ;
Montpellier, 7 mars 1850, Sir., 50, 2, 381. Elle démontre, du reste, commeDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 423. 217
La solidarité à laquelle la caution peut se soumettre,
n’enlève pas au cautionnement son caractère d’engagement
accessoire, et ne rend pas la caution débitrice
directe de l’obligation principale. Le cautionnement solidaire
reste, sauf la privation du bénéfice de discussion, et
le cas échéant, de celui de division, régi par les règles
du cautionnement simple 7. C’est ainsi que la caution
solidaire peut opposer au créancier, du chef du débiteur
principal, toutes les. exceptions que la caution simple est
autorisée à. faire, valoir, et notamment celle de compensation
pour le. total de la dette 8. C’est ainsi encore que
le fait remarquer avec raison M. Troplong (n° 31) , que la controverse
sur la question de savoir si la vente d’un immeuble dotal peut ou non
être cautionnée, n’est guère qu’une dispute de mots. Cpr, § 537, texte n°1.7 Suivant Duranton (XVIII, 332) et Zachariae (§ 423 a, texte in fine) ,
la caution solidaire devrait, dans ses rapports avec le créancier, être considérée,
à tous égards, comme un codébiteur solidaire, et ne conserverait sa
qualité de caution que vis-à-vis du débiteur principal. [Voy. encore en ce
sens Laurent, XXVllI, n° 206, Guillouard, Cautionnement, n° 124.] Cette
opinion fait violence a la nature des choses : le cautionnement n’est qu’un
engagement accessoire ; et ce caractère essentiel lui reste, quelles que
soient les modalités et les clauses plus ou moins rigoureuses sous lesquelles
il est consenti. En vain opposerait-on la disposition finale de l’art. 2021.
Cette disposition, qui doit être entendue secundum subjectam materiam,
n’a d’autre objet, en effet, que de placer, au point de vue du droit de
poursuite compétant au créancier, la caution solidaire sur la même ligne,
que le codébiteur solidaire, et de refuser à la première la faculté de se prévaloir,
à l’instar de la caution simple, du bénéfice de discussion, dont ne
jouit pas le second. C’est ce que prouvent, d’une part, l’assimilation
établie par l’art. 2021 lui-même, entre l’hypothèse où là caution se borne
à renoncer à ce bénéfice, et celle où elle s’engage solidairement ; d’autre
part, la corrélation que présente la disposition finale de cet article, avec
l’art. 1203, auquel elle se réfère visiblement. Du reste, les propositions
émises au texte s’appliqueraient même, au cas où la caution se serait
engagée solidairement et comme principal payeur. Mais il est bien entendu
que celui qui se serait obligé comme codébiteur solidaire, ne pourrait
prétendre, vis-a-vis dû créancier, qu’il n’est en réalité que caution.
Ponsot, n° 568. Troplong, n° 522 et 523. Pont, II, 13. Cpr, Req. rej., 20
mars 1843, Sir., 43, 1, 455 ; Civ. cass., 18 juillet 1866, Sir., 66, 1, 429.
[Voy, en sens contraire de notre opinion : Riom, 1er juillet 1897 ; Sir., 98,
2, ,143.]8 Art. 1294, al. 1er Non obstat art. 1294, al. 3 ; arg. art.2036. Toullier,
VII, 376, à la noté. Duranton, XII, 423. Des jardins, De la compensation,
n°126, p. 438 et 439. Colmet de Santerre, V, 246 bis, IV. Toulouse, 14 août218 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS
l’acte interruptif de prescription, fait à l’encontre de la
caution solidaire, ne peut, pas plus qu’un acte dirigé
contre la caution simple, être opposé au débiteur principal
9. [Toutefois, la renonciation du créancier à la solidarité
vis-à-vis de l’une des cautions solidaires, reste
régie, quant, à ses effets, par l’art. 1215 9 bis. ]
Quoique le cautionnement soit de sa nature un contrat
de bienfaisance, la gratuité n’est pas de son essence. Rien
ne s’oppose à ce que celui qui se porte caution, ne stipule
une équitable indemnité, en compensation des risques
auxquels il s’expose, et des difficultés que peut présenter
son recours 10. Il ne faut, du reste, pas. confondre un
cautionnement accompagné d’une pareille stipulation
avec la convention connue sous la dénomination de del
credere, convention qui constitue, de la part de celui qui
stipule du: créancier une prime pour la garantie de la solvabilité
d’une tierce personne, un engagement principal,
présentant les caractères d’un contrat d’assurance 11.

§424
Des conditions de la validité du cautionnement,

La validité du cautionnement n’est subordonnée à
l’observation d’aucune formalité extrinsèque. Ainsi, il
n’est pas nécessaire qu’il soit constaté par écrit 1. Toutefois,
la volonté de se rendre caution ne peut s’induire
1818, Sir., 19, 2, 221..Voy. en sens contraire: Marcadé, sur l’art. 1294, n° 4 ;
Lair, De la compensation, p. 253.9 Voy. §215, texte n° 2, lett. c, et note 66.
[9 bis. Voy .§ 426, note 23 bis.].10 Duranton, XVIII, 300. Ponsot, n° 21, Troplong, 11°, 15. Pont, II,
16. Zachariae, § 423 a, note 1re in fine. Rouen, 4 décembre 1827, Sir ,28,2, 91. Limoges, 23 janvier 1847, Sir., 48, 2,124. [Cpr. sur le cas de substitution
de caution, en ce qui concerne l’indemnité due à la, caution-remplacée
: Cass., 2 mai 1906, Sir., 08, 1, 286.]11 Delamarre et Lepoitvin, Du contrat de commission, II, 303. Troplong,
n°73. Pont, II,17 et 18.1 Ponsot, n° 10. Troplong, n° 135. Pont, II, 91. Zachariae, § 424, note
1re in fine. Req.-rej., 26 mai 1829, Sir., 29,1,218. Civ. rej., 1er février 1836,
Sir., 36,1,511. Cpr. Civ. rej., 8 mars 1853, Sir.,54, 1, 769.
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLICATIONS, § 424. 219

des circonstances, quelque concluantes qu’elles, paraissent
2 ; elle doit, pour être efficace, avoir été déclarée
d’une manière expresse. Art. 2015.

[Le cautionnement, régi, comme tous les contrats,
par les art. 1109 et suiv., peut être annulé, en tout ou en
partie, notamment lorsqu’il est consenti par suite.d’une
erreur sur la substance ou les qualités substantielles de
la dette qui en fait l’objet 2 bis, qui a été la cause unique
et déterminante: du cautionnement 2 ter,].

Toute personne capable de s’obliger est, par cela
même, capable de se rendre caution 3. Mais une personne,
ayant capacité de s’obliger n’est pas, pour, cela seul,
susceptible d’être présentée comme caution, par un.
débiteur qui est ténu de fournir un cautionnement 4.

Le cautionnement peut être donné pour toute espèce
d’obligations ayant pour objet des prestations appréciables:
en argent. Mais l’efficacité en est, en règle générale,
subordonnée à l’existence et à la validité de l’obligation
à la quelle il se rattache. Art.. 2012, al. 1. '

Il résulte de ce principe, que celui qui a cautionné une
dette purement naturelle, ne peut être contraint à
l’acquitter 5, et que celui qui a cautionné, une obligation
2 Ainsi, une invitation de prêter de l’argent ou de fournir des marchandises
à un tiers, ne peut, quoiqu’on le recommande et que l’on certifie
même sa solvabilité, être considérée comme un cautionnement. Rapport
au Tribunal , par Chabot (Locré, Lég., XV, p. 339, n° 9).Merlin, Rép., v°
Caution, § 3.[2 bis. Voy. comme application.Cass., 30 juillet 1894, Sir., 95, 1, 72.]
[2 ter. Cass., 16 mars1898, Sir., 02, 1,331.]3 La disposition du sénatus-consulte Velléien, qui défendait aux femmes
de se rendre caution, a été rejetée par le Code Napoléon.4 Cpr. 425,. texte n° 2.5 L’exception admise par le second alinéa de l’art. 2012, en ce qui
concerne les dettes civiles, devenues purement naturelles par suite de
l’annulation qui n’a été prononcée [qu’à] raison de l’incapacité de l’obligé,
ne peut être étendue aux dettes naturelles en général. Cpr. § 297, texte
. n° 3. Voy. cep. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 252 ; Larombière, Des
obligations, III, art. 1235, n° 10 ; Colmet de Santerre, V, 174 bis, III ;
Pont, II, 41, Voy. aussi : Zachariae, § 424, note 10 in fine. Suivant cet
auteur, tout cautionnement d’une obligation naturelle devrait valoir
comme expromission. Mais cette manière de voir doit être rejetée comme220 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
civile, est autorisé à opposer au créancier, toutes les
exceptions de nullité ou de rescision que le: débiteur
principal pourrait faire valoir.

Ce principe reçoit cependant exception en ce qui concerne.
les obligations civiles susceptibles d’être annulées
ou rescindées par une cause uniquement fondée sur l’incapacité
du débiteur principal. Ainsi, est valable le
cautionnement donné pour sûreté d’une obligation contractée
par un mineur parvenu à l’âge de discernement,
ou par une femme mariée non autorisée 6. Il en est de
même de celui qui. a été fourni pour garantie.d’un engagement
contracté par un interdit dans un intervalle.
lucide7.Le cautionnement qui.s’applique à de. pareilles
obligations demeure efficace, même après que le débiteur
a fait prononcer l’annulation ou la rescision de
son engagement. Art. 2012, al. 2, et 2.036, al. 2.

§, 425.
Des diverses espèces de cautions. —Des effets de l’obligation
de fournir une caution.

1° Le cautionnement est conventionnel, légal, ou
judiciaire, selon qu’il est fourni en vertu d’une convention,
d’une disposition de la loi 1, ou d’un jugement par
lequel le juge a, de son autorité, imposé: à l’une des
contraire au principe que la novation ne se présume pas, Cpr. § 324, texte
n° 4 ; notes 38 et 39.6 Toullier, VI, 394. Duranton, XVIII, 305. Troplong, ,117 82. Demolombe,
IV, 342 et 343. Zachariae § 424, texte et note 11. Civ. cass., .
30 novembre 1812, Sir., 16, 1, 140. Paris, 24 juillet 1819. Sir., 20, 2,145.
Req. rej., 17 décembre 1834, Sir.., 35,1, 544.7 Troplong, n° 80, Pont, II, 42, Cpr. Duranton, XVIII, 306 ; Zachariae,
loc. cit. Ces auteurs n’exigent pas même, pour la validité du cautionne
ment, que l’obligation principale ait été contractée dans un intervalle
lucide. Mais cette opinion n’est pas admissible. Un engagement contracté
en état de démence n’est pas seulement annulable en raison de l’incapacité
civile résultant de l’interdiction ; il doit être annulé pour défaut de
consentement.1 Cpr. art. 16, 120, 601, 626, 771, 807, 1518, 1613, 1653 et 2185.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 425. 221
parties litigantes, l’obligation de le donner 2. Lorsqu’un
jugement condamne, l’une des parties à fournir une
caution, en exécution d’une obligation conventionnelle
ou légale dont il déclare l’existence, le cautionnement
conserve sa nature primitive, et ne devient point judiciaire
3. A plus forte raison, le cautionnement n’est-il
pas judiciaire, par cela seul que la caution à dû être reçue
par jugement, et que, par suite, elle a été obligée de
faire sa soumission au greffe 4.

2° Quand une personne est, par un motif, quelconque,
tenue de fournir une caution, il ne suffit pas que celle
qu’elle présente, jouisse de la capacité de s’obliger ; il
faut, en outre, qu’ elle possède des biens suffisants pour
répondre de la dette [4 bis], et qu’elle ait son domicile
dans le ressort de la Cour d’appel où le cautionnement.
est à fournir, Art. 2018 et 2040, al. 15.

La solvabilité d’une caution s’apprécie uniquement
d’après la valeur de ses immeubles ?, à moins cependant
qu’il ne s’agisse d’une obligation commerciale, ou que la
dette pour sûreté de laquelle le cautionnement est fourni,
ne soit modique. Encore le juge ne doit-il avoir égard,
ni aux immeubles sur lesquels la caution n’aurait que
2 C’est ce qui a lieu lorsque le juge accorde une provision, ou qu’il
autorise l’exécution provisoire de son jugement, à la charge de fournir
caution. Cpr. Code de procédure, art. 135 et 439.3 Ainsi, lorsqu’un usufruitier, qui prétendait être dispensé de fournir
caution a raison de sa qualité ou d’une clause de son titre, est condamné,
sur la demande du nu-propriétaire, à en donner une, le cautionnement .
conserve son caractère de cautionnement légal. Pont, II, 434. Zachariae,§ 429, note 1re. — C’est à tort que MM. Duranton (VII, 31) et Poujol
(sur l’art. 807, n°2) , qualifient de judiciaire la caution à fournir par l’héritier,
bénéficiaire en vertu de l’art. 807.4 Ainsi, la caution que doit fournir, aux termes de l’art. 2185, le créancier
qui veut user de la faculté de surenchérir, est légale et non judiciaire.Cpr. Code de procédure, art. 832, cbn. art. 518 ; § 294.[4.bis. Cpr. Toulouse, 30 mai 1873, Sir., 73, 2, 301.]
5 La disposition du second alinéa de l’art. 2040, aux termes de laquelle
tes personnes présentées comme cautions judiciaires doivent être susceptibles
de contrainte par corps, est devenue sans objet par suite de l’abolition
de la contrainte par corps en matière civile et commerciale. Loi du
22 juillet 1867, art. 1.6 Cpr. cep. Paris, 9 avril 1843, Sir., 13, 2, 208.222 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
des droits sujets à résolution ou à contestation 7, ni à
ceux dont la discussion serait trop difficile à raison de
l’éloignement de leur situation 8. Mais, il peut et doit
prendre en considération les immeubles grevés, soit de
droits d’usufruit ou d’usage, soit de privilèges ou d’hypothèques,
sauf à déduire de leur valeur estimative, celle
des charges auxquelles ils sont soumis. Art. 2019.

Si la caution fournie par le débiteur, devient plus tard
insolvable 9, celui-ci est tenu d’en donner une autre, peu
importe que la première, ait été reçue volontairement ou
en justice. Art. 2020, ah l.-.11 en est de même, si la caution
vient à transporter son domicile hors du ressort de
la Cour d’appel, où elle a été reçue. Arg. art.: 2018 et
2020, al. 1. Ces règles reçoivent toutefois exception, dans
le cas où la caution a. été donnée en vertu d’une convention
par laquelle le créancier a. exigé pour caution telle
personne déterminée 10, Art. 2020, al. 2.
7 Nous avons cru devoir substituer ces expressions. aux termes
immeubles litigieux, qui se trouvent dans l’art. 2019, al. 2. D’une part,
en effet, le juge, chargé d’apprécier la solvabilité d’une caution, est autorisé
à faire abstraction d’un immeuble, quoiqu’il ne soit pas litigieux dans
le sens de l’art. 1700 ; et d’autre part, l’art. 2019, al. 2, peut s’appliquer,
par analogie, aux immeubles, dont la propriété est sujette à révocation.
Les tribunaux jouissent, sous ce double rapport, d’une grande latitude
d’appréciation. Duranton, XVIII, 326. Ponsot, n° 145. Troplong, n° 210.Pont, II, 125. Zachariae, § 424, texte et note 8. Colmar, 31 août 1810,
Sir., 14, 2, 91.8 Cette circonstance est également abandonnée à l’appréciation du
juge. Duranton, XVIII, 327. Ponsot, n° 156. Troplong, n°211. Pont, II,
124. Zachariae, loc. cit. Turin, 13 avril.1808,Sir., 12, 2, 371.9 Cpr. L. 3, § 3. et L. 4, D. ut. in poss. leg. (36, 4).
10 Pothier (n° 393) étend indistinctement cette exception à tous les
cas où le débiteur a contracté sous te cautionnement d’une personne déterminée,
ou a promis de donner telle personne pour caution ; et sa manière
de voir a été adoptée par Maleville et Delvincourt (sur l’art, 2020). Mais
le texte de l’ai. 2 de l’art. 2020, et la discussion au Conseil d’État qui
en, a amené la rédaction définitive (Cpr. Locré, Lég., XV, p. 289, n° 8) ,
prouvent que les rédacteurs du Code Napoléon n’ont entendu modifier,
le principe général posé par le 1er alinéa de cet article, que dans le cas où
c’est le créancier, lui-même qui a exigé pour caution telle personne déterminée.
Cpr. Duranton, XVIII, 329, à la note. [Dans toute autre Hypothèse,
la caution est due Cpr. en ce sens Angers, 6. février 1880, Sir., 82,2, 215.]
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 426. 223

Celui qui s’est obligé par convention à fournir une
caution, n’est pas admis à remplacer le cautionnement
par d’autres sûretés 11. Il en est autrement, lorsque le
cautionnement doit être fourni en vertu de la loi ou d’un
ordre du juge. Dans ce cas, la personne obligée de donner
caution est admise à la remplacer, soit par un gage,
[même immobilier 11 bis], soit par d’autres sûretés équivalentes,
telles, par exemple, que le dépôt à la. caisse
des consignations, d’une somme ou d’une inscription de
rente suffisante. Art. 2041, et arg. de cet article. Mais
elle ne serait pas reçue à offrir, en remplacement du
cautionnement, une constitution d’hypothèque, même
sur des biens libres 12.

§ 426.
De l’étendue du cautionnement — De ses effets entre la
caution et le créancier.

1° Le cautionnement ne doit pas être étendu au delà
des limites dans lesquelles il a été contracté 1. Art. 2015.
11 Cpr. Duranton, XVIII, 330.[ 11 bis. Cass., 7 août 1882, Sir., 82, 1, 457.]12 Ponsot, n° 386. Voy. en sens contraire : Taulier, VII, p. 51 ; Troplong,
n° 592 ; Pont, II, 445 ; Zachariae, § 429, texte et note 3. [Cass.,
3 février 1897, Sir., 97, 1, 137.] — Cpr. sur la caution à fournir par l’usufruitier
et par le surenchérisseur sur aliénation volontaire : § 229, texte
n° 2 et note 16 ; § 294, texte n° 2 et note 87. [Sur la caution à fournir par
l’usufruitier de l’immeuble exproprié, voy. (n particulier Cass., 16 juin
1903, Sir., 04,1, 198.]1 On dit ordinairement que le cautionnement ne doit pas être étendu
de re ad rem, de persona ad personam, de tempore ad tempus. La première
partie de cette règle est d’une exactitude absolue. [Voy. cep. Req.27 nov.
1872, Sir., 72, 1, 407.] La seconde partie ne" semble pouvoir s’appliquer
qu’au cas de novation opérée par substitution d’un nouveau débiteur
à l’ancien ; et ce n’est que par une fausse application de l’adage De persona
ad personam non extenditur fidejussio, qu’on a voulu soutenir que la caution
fournie par l’usufruitier est déchargée pour l’avenir, par la cession
du droit d’usufruit. Cpr. §320, texte n° 4, et note 60. Pont, II, 100. Quant
à la troisième partie de la règle précitée, elle doit être restreinte à l’hypothèse
où le cautionnement a été expressément ou tacitement limité à un
certain temps, Cpr. art. 2039 ; § 429, texte et note 14. [Voy. comme application
: Cass., 9 mai 1877, Sir., 78, 1, 110.]
Par application de.ce principe, l’art. 1740 dispose que
le cautionnement donné pour sûreté des obligations d’un
bail, ne s’étend pas à celles qui résulteront de la continuation
du bail par tacite reconduction.

Il résulte du même principe que, si la caution a indiqué
la somme jusqu’à concurrence de laquelle elle entendait
s’engager, son engagementne s’étend qu’à cette somme ;
et spécialement, que si elle a simplement cautionné: le
remboursement d’un capital, sans prendre d’engagement
pour les intérêts, elle ne répond pas [en principe 1 bis] de
ces derniers 2.

Mais, lorsque les termes du cautionnement sont généraux
et indéfinis, la caution est engagée ; à toutes les
obligations, tant principales qu’accessoires, qui dérivent
de la convention a laquelle elle a accédé 3. Elle est même
tenue des frais faits contre le débiteur principal, cependant
avec cette distinction, que les frais du premier
acte de poursuite peuvent, en tout cas, être répétés
contre elle, tandis qu’elle ne peut être recherchée pour
ceux des actes postérieurs, qu’autant que le créancier
lui a. fait dénoncer, avant toutes nouvelles poursuites,
le premier acte dirigé contre le débiteur [2 bis] Art, 2016..

Ainsi encore, celui qui se rend, en termes, généraux
[bis. Par conséquent, sauf interprétation contraire du juge du fait,
Cass., 23 janvier 1906, Sir., 08, 1,317.]2 Pothier, n° 405. Merlin, Rép., v° Caution, § 1, n°. 3. Duranton, XVIII,
320. Troplong, n° 149. Ponsot, n° 110.. Pont. II, 104. Bordeaux, 21 décembre
1833, Sir., 34, 2, 271. Req. rej., 12 janvier 1842, Sir, 42, 1, 138. —
Cpr. sur d’autres, applications du principe posé au texte : Pont, II, 105 ;
Paris, 25 juin 1867, Sir., 68, 2, 222 ; Req. réj., 13 novembre 1867, Sir.,
68, 1, 202. [Voy. d’ailleurs, pour un engagement différent de celui prévu
au texte, Poitiers, 6 mai. 1891, Sir., 92, 2, 111 (cautionnement. d’une
somme déterminée sur. un compte courant comprenant, à chaque trimestre,
les intérêts capitalisés) ,]3 Duranton,l XVIII, 320 et 321. Ponsot, n°s 117 et suiv. Troplong,
n° 158. Pont, II, 107, Zachariae, § 323 a, texte et note 8. Orléans, 18 mai
1855, Sir., 55, 2, 414. Nîmes, 18 mars 1862, Sir., 63,2, 5, [Cass., 22 juillet
1891, Sir., 93, 1, 310.]— Celui qui a cautionné l’exécution d’une convention,
répond-il dès frais d’enregistrement de l’acte qui la constate ?
Cpr. Merlin, op.. et loc. dit. ; Civ. cass., 6 octobre 1806, Sir., 6, 1, 428,
[3 bis. Pau, 9 février 1905, Sir. 05, 2, 76.]DES DIVERSES ESPÈCES DiOBLIGATlONS. §, 426. 225[3 ter], caution d’un fermier ou d’un locataire, répond
non seulement des loyers, mais aussi des indemnités, dues
par ce dernier 4, et même de l’incendie des bâtiments
loués 5. [Il y a plus : le cautionnement d’un compte
courant s’étend, en principe, à toutes les opérations de ce
compte, qui est, de sa nature, indivisible 5 bis. Toutefois,
le juge du fait reste souverain pour décider, en interprétant
les termes du cautionnement, dans quelle mesure la
caution à eu l’intention de s’engager (cpr. art. 11565 ter) ,
quel est le sens de la condition à l’événement de laquelle
elle a subordonné son engagement 5 qualer et, plus généralement,
quelle catégorie de dettes elle a entendu
cautionner 5 quinquies.]

2° Lorsque le débiteur principal ne remplit pas ses
obligations à l’époque où il doit le faire, le créancier
peut, sans l’avoir au préalable constitué en demeure 6,
[3 ter. Voy. pour l’hypothèse contraire, Cass., 3 juillet 1872, Sir., 72,
1,294.]4 Pothier, Des obligations, n° 404. Duranton, Ponsot, Troplong et
Pont, locc. citt.6 Chambéry, 10 avril 1867, Sir., 67, 2, 212. Voy. en sens contraire :
Buchère, Revue pratique, 1860, IX, p. 225 et suiv. Cpr. aussi : Rouen,
12 décembre 1854, Dalloz, 1855, 2,138.[5bis, Amiens, 12 déc. 1876, Sir., 77, 2, 51. Cpr. l’addition à la.note
2 bis supra.][5ter, Req, 16 février 1892, Sir., 93, 1, 409. Le juge n’est pas lié par les
termes de l’art. 1156, qui vise la commune intention des parties : il a pu
sans violer ce texte, ne s’attacher qu’à celle de la caution. La formule de
l’arrêt ne va pas expressément jusque là : mais le pourvoi rejeté reprochait
aux juges du fond de l’avoir fait.][5quater. Req..16 juillet 1906, Sir., 07, 1, 214..][5quinquies. Civ. rej., 2 déc. 1903, Sir., 08,1, 138. Req. 15 nov. 1904,
Sir., 05, 1,119.]6 Delvincourt (sur l’art. 2021) , Duranton (XVIII, 331) et Zachariae
(§ 425, note 35) exigent la mise en demeure préalable du débiteur, en
se fondant sur les termes de l’art, 2021, la caution n’est obligée envers le
créancier à le payer qu’à défaut au débiteur ; d’où ils concluent que le
créancier ne peut agir contre la caution qu’en rapportant la preuve du
retard mis par le débiteur à l’accomplissement de ses obligations. Mais
ces termes, qui n’ont évidemment pour but que d’expliquer le bénéfice
de discussion, et qui ne doivent pas être isolés de la suite de l’art. 2021, ne
nous paraissent, pas autoriser une pareille conclusion. D’ailleurs, les
auteurs que nous combattons, nous semblent manquer de conséquence,VI. 15226 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS,
diriger des poursuites contre la caution dans les limites
de l’engagement qu’elle a contracté.

La caution ainsi recherchée est, en général, sauf dans
les hypothèses prévues par les art. 2042 et 2043, admise
à opposer au créancier l’exception de discussion, c’est-àdire
à exiger qu’il fasse au préalable procéder à la saisie
et à. la vente des biens du débiteur principal. Art. 2021
et 2022. [A plus forte raison, la caution qui n’est tenue
envers le créancier qu’au cas où le débiteur ne satisferait
pas lui-même à l’obligation, conserve le droit de recevoir
du débiteur le payement de ce qu’il lui doit à elle-même,
et pareillement, le droit de le poursuivre de ce chef,
sans que le créancier envers lequel elle s’est engagée
comme caution puisse exiger d’elle le rapport, total ou
au marc le franc, des sommes qui lui ont été ainsi
payées bis. ]

La caution ne peut toutefois user de ce bénéfice, que
sous les conditions suivantes :
a. Elle doit proposer son exception sur les premières
poursuites dont elle est l’objet 7. Art. 2022. La contestation
qu’elle élèverait sur l’existence ou la validité du
cautionnement, ne la rendrait cependant pas non receen
admettant que, dans les cas où la mise en demeure du débiteur a lieu
de plein droit, te créancier peut poursuivre la caution sans sommation
préalable faite au débiteur : il est évident que, même en pareille circonstance,
le créancier ne justifie, en aucune manière,' de l’inexécution de
l’obligation principale. Ponsot, n° 33. Troplong, n° 231. Pont, II, 11
et 54.[6 bis. Civ. rej., 26 déc. 1871, Sir., 72, 1, 49, et la note de M. Labbé, qui
écarte l’objection tirée de l’art. 1252.]7 La phrase finale de l’art. 2022 : sur les premières poursuites dirigées
contre elle, a été ajoutée sur la demande du Tribunat, qui avait fait remarquer
que le silence gardé par la caution sur tes poursuites du créancier,
devait la faire regarder comme ayant renoncé au bénéfice de discussion,
D’après l’esprit de la loi, il appartient donc au juge d’examiner, selon les
circonstances, si la caution qui n’a pas, dès le premier moment, invoqué
le bénéfice de discussion, doit être considérée comme y ayant renoncé.
Observations au Tribunat, sur l’art. 2022 (Locr., Lég., XV ; p, 313, n° 5) ,
Merlin, Rép., v° Caution, § 4, n° 1. Duranton, XVIII, 334. Pont, 167
à 169. Zachariae, § 425, note 4. Cpr. Req. rej., 27 janvier 1835, Sir., 35,
1, 774.DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS.. § 426., 227
vable à opposer l’exception de discussion à l’exécution,
du jugement qui aurait rejeté sa défense 8. La caution qui
n’a pas, dans le principe, proposé cette exception, à raison
de la circonstance que le débiteur ne possédait pas de
biens susceptibles d’être indiqués au créancier, est également
admise à s’en prévaloir ultérieurement, s’il survient
des biens au débiteur 9.
b. La caution doit indiquer au créancier les biens du
débiteur principal, à la discussion desquels elle entend le
renvoyer. Elle ne peut comprendre dans cette indication,
ni des biens situés hors du ressort de la Cour d’appel du
lieu où je paiement doit être fait, ni des biens dont la
propriété est contestée 10, ni les immeubles hypothéqués
à la dette qui ne se trouveraient plus dans la possession
du débiteur. Mais la caution est admise à indiquer des
biens meubles comme des immeubles, 11 ; et il n’y a pas
lieu d’examiner si les biens qu’elle a désignés, sont
suffisants pour le paiement intégrale de la dette 12.
Art, 2023, [La caution ne pourrait, d’ailleurs, indépendamment
des hypothèses susvisées, opposer le bénéfice
de discussion, s’il était constaté par les juges du fait,
que le créancier, porteur de plusieurs jugements de
8 Merlin, op. et loc. citt. Duranton, XVIII, 335. Pont, II, 170. — Il en
serait autrement, si la caution avait engagé un débat sur l’obligation
principale, Cpr. Pothier, n°411.]9 Pothier, n°411. Merlin, op. et loc. citt. Pont, II, 171. Voy. en sens contraire
: Duranton, XVIII, 337. L’opinion émise au texte se justifie par
l’esprit de là loi : on ne peut être censé avoir renoncé à un bénéfice,
qu’autant qu’on a négligé d’en user dans des circonstances où il aurait
été possible de l’invoquer utilement. Cpr. note 7 supra.10 On ne devrait pas facilement écouter te créancier qui refuserait de,discuter tes biens indiqués par la caution, sous le prétexte que la propriétéen est sujette à contestation. Mais, quoique les termes biens litigieux,doivent être pris ici dans une acception plus étroite que lorsqu’il s’agitd’apprécier la solvabilité d’une caution (cpr. § 425, note 7) , il ne semblecependant pas que le concours des circonstances indiquées par l’art. 1700soit nécessaire pour qu’on puisse considérer des biens comme litigieux dansle sens de l’art. 2023.11Duranton, XVIII, 338. Pont, II, 178. Voy. cep. Zachariae, § 425,note 5.12 Duranton, loc. cit. Voy. cep. Zachariae, § 425, note 6.228 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
condamnation rendus contre le débiteur, principal, n’a
pu les faire exécuter, et qu’un procès-verbal de carence,
a été dressé à la suite d’une tentative, de saisie pratiquée
par ce créancier au domicile du débiteur insolvable 12 bis. ]
c. La caution doit faire l’avance des frais nécessaires
pour la discussion à laquelle elle veut renvoyer, le créancier.
Art. 2023 ; al. 1er.

Lorsque la caution a satisfait à ces conditions, le
créancier devient, à défaut de poursuites faites en temps
opportun, responsable envers elle, jusqu’à concurrence
de la valeur des biens qu’elle a indiqués, de l’insolvabilité
où le débiteur principal peut tomber, sans que, pour se
soustraire à cette responsabilité en ce qui concerne les
biens qui ne lui sont, pas hypothéqués, il soit admis à
invoquer la disposition de l’art. 2209 13. Art. 2024.

Par exception à la règle générale, la caution est privée
du bénéfice de discussion, lorsqu’elle y a renoncé, soit
dans l’acte de cautionnement, soi t par un acte postérieur,
ou lorsqu’elle s’est engagée solidairement avec le
débiteur principal. Art. 2021. Voy. aussi art. 2042

et 2043.

La caution est autorisée à opposer au créancier, non
seulement les exceptions qui lui appartiennent personnellement,
mais encore toutes les exceptions qui compétent
au débiteur, hormis celles qui sont fondées, sur
l’incapacité personnelle de ce dernier. Ainsi, la caution
peut opposer au créancier, non seulement les nullités
tenant à la cause ou à l’objet de l’obligation principale 14,
mais encore celles dont cette obligation se trouve
entachée, à raison des vices du consentement du débiteur
15. Elle peut également se prévaloir de la compen[
12bis. Cass., 21 déc. 1897, Sir., 1901,1, 349.].13 Pont, II, 185. Zachariae, § 425, note 9, Req. rej., 8 avril 1835, Sir.,
35, 1, 717.14 Req. rej., 15 juin, 1837, Sir., 38, 1, 477.15 Pothier, n° 381. Duranton, XVIII, 379. Troplong, n° 495. Voy. en
sens contraire : Pont, II, 387 à 389 et 425. Les termes exceptions purement
personnelles, dont se sert l’art, 2036, se trouvent également dans l’art, 1208.
Mais ces termes n’ont pas une signification invariable ou absolue : il
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 426. 229

sation qui s’est opérée du chef de ce dernier, ainsi que
de la prescription. [ 15 bis] accomplie à son profit [ 15 ter],
ïl n’y a pas, sous ces divers rapports, de distinction à
faire entre la caution simple et la caution solidaire 16.
Art. 2036 et 1294, al. 1er.

La caution peut proposer, en son nom personnel, et
non pas seulement du chef du débiteur, les exceptions
qu’elle est admise à faire valoir 17. Il en résulte, que la
faut, pour déterminer la portée des dispositions dans lesquelles le législateur
les a employés, se guider d’après les principes de la matière à
laquelle se rapporte chacune de ces dispositions. C’est ainsi que l’on doit
dire, d’après la nature du cautionnement, et par argument de l’art 2012
al. 1er, que la caution, même solidaire, est autorisée à opposer au créancier
les exceptions que le débiteur principal lui-même pourrait tirer des
Vices de son consentement, et que l’on doit décider, au contraire, d’après
la nature des obligations solidaires, que les exceptions fondées sur un vice
du consentement de l’un des débiteurs solidaires, sont purement personnelles
à ce débiteur, et ne peuvent être opposées par les autres. Cpr.
§ 298 ter, texte n° 2.[ 15 bis. Cela doit s’entendre non seulement de la prescription extinctive
de droit commun, art. 2262, mais encore des petites prescriptions de
caractère civil.et pareillement de la prescription quinquennale en matière
de change (Code de commerce, art. 189) , bien que cette dernière s’explique
en législation, comme les secondes, par une présomption de payement.
Voy. sur cette solution en matière de change. Req., 2 août 1904, Sir., 05,
1, 185, et la note de M. Maurice Bernard, où notre regretté collègue
démontre par plusieurs rapprochements que l’application de l’art. 2036
à la prescription extinctive est indépendante du fondement législatif de
cette prescription. La solution changerait-elle si la caution s’était obligée
à la garantie du billet à ordre ou de la lettre de change autrement que
par un aval ? Tout dépend du caractère de l’acte par lequel le donneur
d’aval aurait surérogatoirement garanti le payement de l’effet. Cpr. Civ.
cass., 18 mars 1895, Sir., 96,1, 28 et la note.][15ter, Cpr. Req. rej., 25 nov. 1903, Sir. 06,1, 345, en matière de contributions
indirectes, et la note critique anonyme.]16 L’art. 2036, qui a pour objet spécial d’indiquer tes exceptions que
la caution peut faire valoir relativement à l’obligation principale, ne
fait aucune distinction entre la caution simple et la caution solidaire.
Cpr. § 423, texte, et notes 7 à 9.17Omnes exceptiones, quae reo compelunt, fidejussori quoque, etiam
invito reo, compelunt. L. 19, de except. et praescrip. (44, 1). Les causes de
nullité et d’extinction relatives à l’obligation principale réagissent sur
l’obligation de la caution, et sont, en même temps, des causes de nullité
ou d’extinction du cautionnement, Art. 2012, al. 1, et 2036. Cpr. Req.
rej., 22 novembre 1825, Sir, 26, 1, 146. Cet arrêt, dans l’espèce duque230 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.-
renonciation volontaire faite par le débiteur, soit à la
prescription acquise en sa faveur ou à toute autre cause
délibération, soit à quelque moyen de nullité ou de
rescision, n’empêche pas la caution de faire valoir ces
causes et moyens 18. Il en résulté encore, que la caution
peut intervenir dans les instances liées entre le créancier
et le débiteur sur l’existence ou la validité de l’obligation
principale, et même former tierce opposition aux
jugements passés en force de chose jugée, qui sont
intervenues dans de pareilles instances 19.

Quand plusieurs personnes se sont rendues cautions
d’un même débiteur, pour une même dette, elles sont
obligées, chacune, pour la totalité de la dette 20. Art. 2025.
Toutefois, si l’une d’elles est poursuivie seule, elle peut
demander que le créancier divise son action, par portions
viriles, entre toutes, à moins qu’elle n’ait renoncé à cette
exception, ou qu’elle ne se soit obligée solidairement, soit
avec le débiteur, soit avec ses cofîdéjusseurs 21. Art. 2026.
Cette exception, appelée bénéfice de division, peut, à la
différence du bénéfice de discussion, être proposée en
tout état de cause 22.

Lorsqu’au moment ou l’une des cautions a fait proil
ne s’agissait que d’une question de preuve, et non d’une question de
validité de l’obligation principale, n’a rien de contraire à la proposition
émise au texte.18 Merlin, Rép., v° Caution, §4, n° 3. Cpr. spécialement, en ce qui concerne
la prescription, les autorités citées à la note 4 du §775. Voy. en
sens contraire sur te principe général posé au texte : Civ. rej., 12 février
1840, Sir ,40, 1, 529. Cpr. aussi : Req. rej., 10 juillet 1849, Sir., 49, 1, 577..19 Cpr § 769, texte n° 2, lett. a.20 Quoique les différentes cautions soient, dans ce cas, obligées, chacune ;.
à la totalité de la dette, elles ne. doivent point, par cela seul, être considérées
comme solidairement engagées envers le créancier. Ainsi, à moins
d’une stipulation de solidarité, la prescription interrompue à l’égard de
l’une des cautions ne le sera point à l’égard des autres. Delvincourt, III,
p. 258. Taulier, VII, p. 26 et 27. Pont, II, 192. Zachariae, § 425, texte et
note 14. Voy. en sens contraire : Troplong, n° 291.21 Arg. art. 2025 cbn. 4203. Duranton, XVIII, 343. Pont, II, 205.
[Cass., 16 mars 1898, Sir., 02,1,331.]22 Arg. a contrario art. 2022.. Duranton, XVIII, 348. Favard, Rép., v°
Cautionnement, sect.I, § 2. Pont, II, 198. Zachariae, § 425, note 15, in fine,
Voy. cep. Delvineourt, sur l’art. 2025.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 426, 231
noncer la division, une ou plusieurs autres étaient déjà
insolvables, cette caution est tenue proportionnellement
de leur insolvabilité ; mais elle ne répond pas des
insolvabilités survenues seulement depuis la division.
Art, 2026, al. 2.

Au surplus, si le créancier, a volontairement divisé
son action entre les différentes cautions, soit en acceptant
sans réserves, de l’une d’elles, le paiement de sa part, soit
en dirigeant contre elle une action pour cette part seulement
23, il ne peut revenir contre cette division, quoiqu’il
y eût, même antérieurement au temps où il l’a faite, des .
cautions insolvables. Art. 2027. [Il en serait autrement,
si le cautionnement était solidaire 23 bis.]

Les obligations naissant du cautionnement passent,
23 II n’est pas nécessaire, pour que le créancier doive être considéré
comme ayant divisé son action, que celle des cautions contre laquelle il
a formé une demande pour sa part seulement, ait acquiescé à cette
demande, ou qu’il soit intervenu contre elle un jugement de condamnation
 ; le seul fait d’avoir introduit une action ainsi divisée suffit. La
disposition de l’art. 1211, al. 3, n’est point applicable en matière de cautionnement,
à moins que les cautions ne soient obligées solidairement.
Cette différence s’explique par les raisons suivantes : Les codébiteurs
solidaires étant privés du bénéfice de division, le créancier qui divisé
son action renonce au droit de les poursuivre pour te total ; et cette
renonciation ne devient complètement efficace que par l’acceptation de
ceux qui doivent en profiter. Les cofidéjusseurs, au contraire, jouissant
du bénéfice de division, à moins qu’ils ne se soient obligés solidairement,
le créancier qui divise son action, ne fait que reconnaître un droit à eux
appartenant : et cette reconnaissance est efficace par elle-même, indépendamment
de. toute acceptation. Duranton, XVIII, 347. Pont, II,
219. [Voy. dans te sens de notre opinion, pour le cas de cautionnement
solidaire, Cass., 16 mars 1898, Sir., 02, 1,331.][ 23 bis. La rédaction de l’art. 2021 a pour conséquence de limiter l’application
des textes suivants, art. 2022 à 2027, à l’hypothèse d’un cautionnement
simple: Req., 7 juin 1882, Sir., 82, 1, 321. La renonciation du
créancier à la solidarité se trouve dès lors régie par l’art. 1215, et l’insolvabilité
de l’une des cautions solidaires, survenue après te payement par
une autre de sa part et portion dans la dette, retombe sur toutes les
cautions solidaires, y compris cette dernière, te créancier ne pouvant
jamais, à raison de la solidarité stipulée, en souffrir lui-même. Cpr. sur
l’interprétation de l’art. 1215, § 298 ter, texte et note 43. Nous professions
sur ce point une opinion différente dans les éditions antérieures, notamment
au passage correspondant de la quatrième.]]232 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
comme les obligations en général, aux héritiers de la
caution. Art., 201724.

§,427.
Des effets du cautionnement entre la caution et le débiteur
principal.

La caution, qui paie la dette qu’elle a garantie, est de.
plein droit subrogée aux droits et actions du créancier,
soit contre le débiteur ou les débiteurs principaux, soit
contre les tiers détenteurs d’immeubles affectés à là
dette 1. Art. 2029 cbn. 1251, n° 3. Il importe peu, à cet
égard, que la caution se soit engagée par ordre du débiteur
principal, qu’elle l’ait fait à son insu, ou même
contre sa volonté 2. La caution peut, en vertu de cette
subrogation, répéter soit du débiteur principal, soit des
tiers à l’égard desquels elle est subrogée, tout ce qu’elle
a payé en capital, intérêts, dommages-intérêts, et frais
faits contre ce débiteur. Mais elle ne peut, sur le seul
fondement de la subrogation, réclamer les intérêts des
différentes sommes qu’elle a déboursées 8.

Celui qui a cautionné plusieurs débiteurs solidaires
est autorisé à répéter contre chacun d’eux, la totalité de
ce qu’il a payé. Art. 2030.

Celui, au contraire, qui n’a cautionné que l’un des débiteurs
solidaires, est bien subrogé, pour le tout, contre ce
dernier ; mais il ne peut agir contre les autres, que dans
24 La disposition finale de cet article est devenue sans objet par suite
de la suppression de la contrainte par corps en matière civile et commerciale.
Loi du 22 juillet 1867, art. 1.1 Cpr. § 321, texte n° 4, lett. e, notes 84 et 85. —La caution peut-elle
également exercer un recours contre le tiers qui, sans s’obliger personnellement,
a constitué une hypothèque pour sûreté de la dette principale ?
Voy. § 321, texte n° 4, lett. f, notes 86 et 87.2 Les art. 1251, n° 3, et 2029, né distinguent pas. Duranton, XVIII,
317. Troplong, n° 362. Mourlon, De la subrogation, p. 407. Cpr. Pont, II,
267.3 Pont, II, 274. C’est à tort que cet auteur cite en sens contraire Zachariae,
qui, dans le passage auquel il est fait allusion, ne s’occupe que du
recours exercé en vertu de l’art. 2028.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 427. 233
la mesure du recours qui compéterait au codébiteur
qu’il a cautionné 4.

Il en résulte, d’une part, qu’il est obligé de diviser son
recours ; comme ce codébiteur eût été lui-même tenu de
le faire 5 ; d’autre part, qu’il reste soumis à toutes les
exceptions de nature à.pouvoir être opposées, à ce dernier
6 ; et enfin, qu’il ne jouit d’aucune action contre celui
4 Arg. a contrario art. 2030. Non obstat art. 1251, n° 3, Le cautionnement
fourni par l’un des codébiteurs solidaires seulement, ne crée de
relation juridique qu’entre le fidéjusseur et celui des codébiteurs qu’il
a cautionné. Si, de fait, la dette par lui garantie est aussi la dette des
autres codébiteurs, il n’existe cependant aucun rapport de droit entre ces
derniers et lui, et l’on ne peut pas dire qu’il soit tenu avec eux ou pour
eux dans le sens du n° 3 de l’art. 1251. Cette disposition et la subrogation
légale aux droits du créancier qu’elle établit étant ainsi écartées, on est
bien forcé de reconnaître que le fidéjusseur d’un seul des codébiteurs
solidaires ne peut, ipso jure, en vertu du paiement par lui fait, avoir de
recours à. exercer contre les autres codébiteurs, que du chef de celui
qu’il a cautionné. C’est. évidemment à ce point de vue que s’est place le
législateur en rédigeant l’art. 2030, qui n’aurait aucun sens, si on ne
devait l’entendre d’une manière restrictive. En vain objecte-t-on qu’il
serait in juste que la caution supportât la perte résultant de l’insolvabilité
de l’un des autres codébiteurs ou de celui-là même qu’elle a cautionné,
alors surtout qu’elle n’eût pas subi cette perte, si le créancier, au lieu
de la poursuivre, avait dirigé ses poursuites contre l’un des débiteurs solvables.
C’est précisément le résultat contraire qui serait tout à là fois
inique et inadmissible en droit. [Pourquoi la caution qui n’a cautionné
que l’un des codébiteurs solidaires, serait-elle vis-à-vis des autres affranchie
de toute chance de perte ? Celui des codébiteurs solidaires que la
caution rechercherait pour le total de la dette, ne serait-il pas, à son tour,
subrogé contre les autres codébiteurs et contre leurs cautions, jusqu’à
concurrence, du moins, de la part contributoire de chacun d’eux, soit
dans la dette elle-même, soit dans la perte résultant des insolvabilités ?
Ne voit-on pas dès lors qu’un recours solidaire n’a pu être admis exceptionnellement
en faveur de la caution, qu’autant qu’ayant cautionné
tous les, codébiteurs solidaires, elle a contre chacun d’eux une action
personnelle pour le total de la dette ? Voy. les autorités citées aux deux
notes suivantes.6 Duranton, XVIII, 355. Ponsot, n° 261. Troplong, n° 379.Taulier, VII,
p. 34. Mourlon, Des subrogations, n°s 108 [et suiv. Pont, II, 278. Voy. en
sens contraire : Marcadé, IV, 717, et suiv. : Gauthier, De la subrogation,
n°s 433 et suiv. ; Larombière, Des obligations, III, p. 349, n° 50.6 Duranton, Ponsot, Troplong, Taulier, Mourlon, locc. citt. Massé,
Sir., 61, 1, 577, à là note. Req. rej., 19 avril 1854, Sir., 55,1,17. Grenoble,
30 juillet 1859, Sir., 60, 2, 190. [Amiens, 29 nov. 1894, Sir., 95, 2, 276,234 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
des codébiteurs qui, n’ayant pas d’intérêt personnel à
la dette, et qui, ne s’étant obligé que dans l’intérêt de ses
codébiteurs, eût été affranchi de tout recours de leur
part, s’ils avaient eux-mêmes désintéressé le créancier.
Art. 1216.

Du reste, rien ne s’oppose à ce que le fidéjusseur, qui,
n’ayant cautionné qu’un seul des codébiteurs solidaires,
ne jouit pas contre les autres de la subrogation légale aux
droits du créancier, ne s’y fasse conventionnellement
subroger. Cette subrogation’ conventionnelle produira
tous les effets qui y sont attachés de Droit commun ?.

La caution qui s’est engagée à là prière du débiteur
principal, ou même à son insu, mais non contre sa
volonté, jouit, après avoir acquitté la dette, et ce, indépendamment
du recours fondé sur la subrogation légale,
d’une action de mandat où de gestion d’affaires contre
ce débiteur 8. En vertu de cette action, elle peut, non
cassé par l’arrêt de la chambre civile du 6 juillet 1898, cité ci-dessous.]
Voy. en seps contraire : Pont, loc. cit. ; Req. rej., 10 juin 1861, Sir., 61, 1 ,
577. Par ce dernier arrêt, la chambre des requêtes, tout en admettant la
première des conséquences indiquées au texte, rejette la seconde. Il y a,
dans cette double décision, une inconséquence palpable. Si le fidéjusseur
qui n’a cautionné qu’un seul des codébiteurs solidaires ne peut, après avoir
payé, agir in solidum contre tes autres, c’est parce qu’il n’est pas, par
suite du paiement qu’il a fait, légalement subrogé aux droits du créancier ;
et si ; en l’absence de toute subrogation aux actions de ce dernier, il ne peut
avoir de recours à exercer que du chef du codébiteur qu’il a cautionné, il
doit nécessairement être soumis aux mêmes exceptions que ce codébiteur.
[Voy. encore, en sens contraire de la règle posée au texte, Civ. cass.,
6. juillet 1896, Sir., 97, 1, 5, note critique de M. Lyon-Caen.]7 Il est vrai que la subrogation conventionnelle, surabondamment
accordée dans des cas où la loi admet la subrogation légale, ne saurait
produire des effets plus étendus que celle-ci. Mais on ne comprendrait
pas qu’en l’absence de subrogation légale, la subrogation conventionnelle
ne pût pas être consentie, d’une manière aussi efficace, au profit
d’une caution, qu’au profit d’un étranger. Duranton, XVIII, 355. Taulier,
VII, p. 34. Gauthier, op. cit., p. 477. Voy. en sens contraire : Ponsot,
n° 261 ; Troplong, N°379 ; Rodière, De la solidarité, n°s 133 et 158 ;
Pont, II, 279. [Cpr. la note de M. Lyon-Caen sous Civ. cass., 6 juillet
1896, Sir., 97, 15.]8 En général, l’action contraire negotiorum gestorum est moins étendue
que celle qui naît du mandat ; mais, en matière de cautionnement, la loi
attribue les mêmes effets à ces deux actions. Art. 2028, al. 1. Pont, II, 227.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 427, 235
seulement répéter les sommes qu’elle a payées [8 bis] au
créancier en l’acquit de ce dernier, c’est-à-dire celles
qu’elle serait en droit de demander en vertu de la subrogation
légale 9, et notamment les frais faits contre le
débiteur 10, mais encore réclamer les intérêts, à partir
du jour du paiement 11 des sommes qu’elle a déboursées,
soit en principal, soit en intérêts 12, les frais faits par
elle ou contre elle depuis la dénonciation au débiteur
des poursuites dirigées à son encontre, enfin les dom[3
bis. S’agit-il ici, comme en matière de subrogation légale (voy. § 321,
texte et note 67) , d’un payement effectif, ou suffit-il que la caution ait
libéré le débiteur principal par un mode quelconque d’extinction des obligations ?
Voy. en ce dernier sens Req. 28 juin 1876, Sir., 76, 1, 448.]9 L’action de mandat ou de gestion d’affaires, qui dure trente ans à
dater du jour du paiement fait par la caution, peut, même pour ces sommes,
lui devenir utile, dans le cas où la créance principale se trouvant, éteinte
par prescription, elle ne serait plus recevable à faire valoir la subrogation
qui s’est opérée à son profit. D’un autre côté, la caution qui n’a garanti
qu’une partie de la dette peut, après s’être acquittée dé son.obligation,
demander, en vertu de l’action de mandat ou de gestion d’affaires, à
concourir sur le produit des biens du débiteur principal avec le créancier,
sans’ que ce dernier] soit admis à] s’y opposer sur le fondement de
l’art. 1252, qui ne s’applique qu’en matière de subrogation. Pont, II,
275. Rennes, 22 maI.1858, Sir., 59, 2, 293. Req. rej., 1er août 1860, Sir.,
61,1,366.10 Cpr, art. 2016. La rédaction du second alinéa de l’art. 2028 est évidemment
vicieuse. En prenant cet article à la lettre, il en résulterait que
la caution n’aurait pas de recours pour tes frais faits contre le débiteur,
ce qui n’est pas admissible. Au lieu de dire : « Néanmoins la caution n’a
de recours que pour les frais par elle faits depuis, etc., » il fallait dire :
« Néanmoins la caution n’a de recours, quant aux frais par elle faits, que
« pour ceux qui ont eu lieu depuis, etc. » Duranton, XVIII, 350. Troplong,
n° 350. Pont:, II, 239 et 240. Zachariae, § 426, note 6.11 Delvincourt, III, p. 261. Duranton, XVIII, 352. Ponsot, n° 240.
Troplong, n° 345. Pont, II, 238. Zachariae, § 426, texte et note 4. Civ.
rej., 21 juin 1825, Sir., 26, 1, 301. Voy. aussi les arrêts cités à la note
suivante.12, Duranton, XVIII, 352. Troplong, n° 346. Ponsot, n° 240. Pont, II,
237. Zachariae, § 426, note 3. Civ. rej., 21] juin 1825, Sir., 26, 1, 301.
Toulouse, 4 février 1829, Sir., 29, 2, 196. Caen, 7 août 1840, Sir., 40, 2,
528. Caen, 4 juillet 1842, Sir., 43, 2, 247. Voy. en sens contraire : Larombière,
Des obligations, I, p. 349 et suiv., n° 37. L’opinion de cet auteur se
rattache à celle qu’il professe en matière de gestion d’affaires. Là réfutation
en sera donnée au § 441.236 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
mages-intérêts qui peuvent lui être dus selon les circonstances
13. Art. 2028.

Au contraire, la caution qui s’est obligée malgré la
défense du débiteur, n’ayant contre ce dernier aucune
action dé mandat ou de gestion d’affaires, ne peut
réclamer, ni les frais faits par elle ou contre elle, ni les
intérêts des sommes qu’elle a payées, ni, à plus forte
raison, des dommages-intérêts 14. Il semble même qu’elle
ne serait pas admise à répéter, de son propre chef, par
l’action de in rem verso, le principal et les intérêts qu’elle
aurait payés à la décharge du débiteur 15.

La caution, engagée au su du débiteur principal, jouit
des recours dont il vient d’être parlé, alors même que,
sur les poursuites du créancier, elle a payé une seconde
fois la dette antérieurement acquittée par le principal
obligé, si ce dernier ne l’a pas averti du paiement par
lui fait 16.

Mais, par exception aux règles ci-dessus. posées, la
caution est privée de tout recours contre le débiteur,
soit du chef du créancier, soit de son propre chef :

1° Lorsque, ayant négligé d’avertir le débiteur principal
du paiement qu’elle a fait, ce dernier a payé une
seconde fois. Art. 2031, al. 1.

2° Lorsqu’elle a payé sans avoir été poursuivie et
sans avoir averti le débiteur principal, et que celui-ci
avait,, au moment du paiement, des moyens pour faire
18 Ainsi, par exemple, si les biens de la caution ont été vendus sur
la poursuite du créancier, elle a droit à des dommages-intérêts, indépendamment
de l’intérêt légal des sommes qu’elle aura payées, ou que la
vente de ses biens aura produites. Cpr. art. 1153, al. 1. Duranton, XVIII,
351. Pont, II, 241 et 242. Zachariae, § 426, note 5.14 Duranton, XVIII, 317. Voy. en sens contraire : Marcadé, sur l’art.
1375, n° 4 ; Pont, II, 245.16 On ne peut expliquer un cautionnement donné contre la volonté
du débiteur, que par l’intention, de la part de la caution, de se contenter
de la subrogation légale, dont elle jouit même dans cette hypothèse
(cpr. texte et note 2 supra) , en.renonçant à tout recours à exercer de son
propre chef. Cpr. § 441, texte n° 2. Toullier, XI, 55 et 62. Voy. cep. Troplong,
n°s 329 et 330 ; Ponsot, n° 251.16 L. 29, § 2, D. mand. (17,1). Pothier, n° 438. Zachariae, § 426, note 8.
Lyon, 14 mai 1857, Sir., 58, 2, 16. Voy. cep. Pont, II, 255.
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 427. 237

rejeter l’action du créancier. Si la caution n’avait payé
que sur les poursuites de ce dernier, le défaut d’avertissement
ne la priverait pas de son recours contre le
débiteur 17. Art. 2031, al. 2.

Dans les deux hypothèses indiquées, par l’art. 2031, la
caution n’a qu’une action en répétition contre le créancier.
Encore, cette action n’est-elle pas toujours ouverte
à son profit dans la seconde de ces hypothèses 18.

La caution, même solidaire 19, qui s’est obligée, fût-ce
à l’insu du débiteur principal 20, mais sans opposition
de sa part, peut, même avant d’avoir payé, agir contre
ce dernier pour obtenir sa décharge, ou des sûretés
destinées à garantir l’efficacité de son recours ultérieur 21 :
1° si elle est poursuivie par le créancier [ 21 bis] ; 2° si le
débiteur est tombé en faillite [ 21 ter] ou en déconfiture ;
3° s’il s’est obligé envers la caution à lui rapporter, dans
un certain temps, la décharge du cautionnement, et
que ce temps soit expiré ; 4° si la dette est devenue
17 Troplong, n°s 383 à 386. Ponsot, n° 240. Lyon, 14 mai 1857, Sir , 58,
2,16. Voy. en sens contraire : Delvincourt, II, p 265 ; Duranton, XVIII,
357 ; Zachariae, § 426, texte et note 9. Cpr. aussi : Taulier, VII, p. 35 ; .
Pont, II, 258. L’opinion de ces auteurs est inconciliable avec le texte du
second alinéa de l’art. 2031 ; et ce texte est d’autant plus décisif, qu’il n’a
fait que reproduire la doctrine de Domat. Lois civiles, liv. III, n° 7.
Voy. aussi : Pothier, n° 438.18 La caution, par exemple, n’aura point de recours à exercer contre le
créancier, si elle a payé volontairement, et en connaissance de cause, une
dette prescrite.19 Ponsot, n° 276. Troplong, n°s 413 et 414. Rodière, op. [cit., n° 168.
Pont, II, 304.20 Ponsot, n°s 275 et 276. Troplong, n°s 411 et 412. Voy. en sens contraire
: Pont, II, 303.21 Tel nous paraît être le sens du terme indemnité, qui, dans l’art. 2032,
est employé d’une manière impropre, puisqu’une indemnité proprement
dite suppose un paiement déjà fait ou une perte déjà éprouvée. Cpr. Duranton,
XVIII, 359 ; Troplong, n°s 391 et 392 ; Ponsot, n° 266 ; Zachariae,
§ 426, texte et note 11 ; Bordeaux, 22 janvier 1832, Sir., 32, 2,.378 ; Grenoble,
3 août 1853, Sir., 54, 2, 449. Voy. cep. Pont, II, 299.[ 21 bis. Cpr. Montpellier, 23 août 1870, sous Civ. cass., 19 nov. 1872,.
Sir., 73,1,193.][ 21 ter. Cpr. Civ. cass. ; 27 juin 1876, Sir, 77, 1, 241. La compensation
de la dette de la caution envers le débiteur principal, et de sa créance,
fondée sur l’art. 2032, est d’ailleurs impossible. Code de comm. art. 443.]238 DES BROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS,
exigible par l’événement de la condition ou l’échéance
du terme, quoique le créancier n’ait pas encore exercé
de poursuites ; 5° enfin, après l’expiration de dix années,
à compter du jour du cautionnement, lorsque l’obligation
principale n’a aucun terme d’échéance ou de cessation 22.
Si cette obligation, sans être d’une durée absolument
indéfinie, était de nature à ne pouvoir s’éteindre qu’après
un certain laps de temps 23, la caution ne pourrait
demander sa décharge avant l’expiration de ce temps,
quelque incertaine qu’en fût d’ailleurs la durée. Art. 2032.

[L’art. 2032 s’applique à la femme commune en biens
qui s’est engagée solidairement avec son mari. Art. 1431.
D’où il suit qu’elle acquiert, à la date dudit engagement
solidaire, un recours contre son mari garanti par son
hypothèque légale à ladite date. Art. 2135. Pour le cas
où elle subrogerait ultérieurement d’autres créanciers de
son mari dans son hypothèque légale, et ou ces créanciers
publieraient ladite subrogation conformément à l’art. 9
de la loi du 23 mars 1855, ils pourraient se prévaloir
des dites subrogation et hypothèque même contre le
créancier envers lequel elle s’est obligée solidairement,
mais qui n’a pas publié son ; droit. Ils pourraient se
prévaloir desdites subrogation et hypothèque dans la
mesure de toutes les créances qu’elle peut avoir contre
son mari, réserve faite cependant de la créance en recours
qui est née à son profit de rengagement solidaire susvisé
auquel elle n’a pas encore satisfait 23 bis.]

[D’ailleurs, dans toutes les hypothèses susvisées, la
caution qui n’a pas encore payé ne peut agir contre le
débiteur que pour obtenir sa décharge où les sûretés qui
22 C’est ce qui a lieu pour une rente constituée. Duranton, XVIII, 364.
Ponsot, n° 271. Troplong, n° 405. Taulier, VII, p. 38 et suiv. Pont, II,294.23 Cela a lieu, par exemple, pour une rente viagère. Duranton, Ponsot,
Troplong, et Taulier, locc. citt. Pont. II, 295 et 296.[ 23 bis. Douai, 12 février 1891, Dalloz, 1893, 2, 481 et la note de M. Planiol.
Cpr. Req. rej., 11 juillet 1894, Sir., 99,1, 353 et la note de M. Blondel,
Dalloz, .1896, 1, 113, et la note de M. Deloynes. Voy. en sens contraire,
Agen, 20 mars 1889, Dalloz, 1890, 2, 143. Cpr, § 264 ter5, texte et note
26 ter.]
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 428. 239

en tiennent lieu. Elle n’a' aucun droit à la subrogation
23 ter.]

§ 428.
De l’effet du cautionnement entre les cofidéjusseurs.

Lorsque, plusieurs personnes ont cautionné un même
débiteur, pour une même dette, celle des cautions qui
a acquitté la dette, est subrogée contre les autres [1 bis]
aux droits du créancier, pourvu que le paiement, ait
eu lieu dans l’un des cas prévus par l’art. 20321. La
caution ne peut cependant, en vertu de cette subrogation,
exercer de recours contre ses cofidéjusseurs, que pour
la part virile de chacun d’eux dans la dette ; et ce, quand
même elle se serait fait conventionnellement subroger
aux droits du créancier 2. Art. 1251, n°3. cbn. 2033.

Du reste, la caution est privée de toute action contre
ses cofidéjusseurs, lorsqu’elle a payé dans des circonstances
où elle n’aurait pas de recours à exercer contre
e débiteur lui-même.
[ 23 ter. Civ. cass., 19 nov. 1872, Sir., 73, 1, 193. Elle n’a, par conséquent,
aucun droit, au moins de ce chef, et eh cette qualité, à une collocation
hypothécaire sur l’immeuble du débiteur, aux lieu et place du
créancier. Cpr. sur ce point la note de M. Labbé et § 429, note 11 quinquies.
Voy. aussi § 429, note 24 Bis.][1bis. Voy. pour les conséquences de cette règle, quand figure au nombre
de ces autres cautions la femme du débiteur principal. Dijon, 9 juillet 1875,
sous Civ. cass., 8 juillet 1878, Sir., 78, 1, 459.]1 Selon MM. Duranton (XVIII, 366) et Ponsot (n° 202) , tes hypothèses
Indiquées aux n°s 1, 2 et 4 de l’art. 2032 seraient les seules dans lesquelles
la caution aurait un recours contre ses cofidéjusseurs. Mais cette opinion,
contraire au texte de l’art. 2033, est encore en opposition formelle avec
l’explication qu’ en a donnée Chacot dans son rapport au Tribunat (Locré,
Lég., XV, p. 347, n° 23). Il faut donc reconnaître que la caution a également
un recours contre ses cofidéjusseurs, lorsqu’elle a payé dans l’un
des cas prévus par les n°s 3 et 5 de l’art. 2032. Troplong, n° 425. Pont, II,
314.2 Arg. art. 875 et 1214, Cpr.§ 298 ter, texte n° 4, et note 40 ; § 321,
texte n° 4, et note 82. Pont, II, 314.240 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
§ 429

7 Des différentes manières dont le cautionnement s’éteint.

1° Le cautionnement s’éteint, comme tous les engagements
accessoires, avec l’obligation principale..

C’est ainsi que le paiement intégral, fait par le débiteur
principal, entraîne l’extinction du cautionnement. En
cas de paiement partiel d’une dette partiellement cautionnée,
l’imputation se fait sur la portion non cautionnée,
et le cautionnement, continué de subsister jusqu’à
parfaite solution 1.

C’est ainsi encore que le cautionnement s’éteint par la
novation opérée à l’égard du débiteur principal, et
notamment par celle qu’entraîne la dation en paiement
d’un immeuble, ou de quelque autre objet. Art, 1281,
al. 2. Il ne renaîtrait même pas, bien que le créancier fût
évincé de l’objet à lui-livré 2. Art. 2038.

Ces dispositions, qui supposent une dation, en paiement
volontairement acceptée par le créancier, et dont
l’effet a été de libérer le débiteur principal, ne sont applicables,
ni au cas où le créancier s’est rendu adjudicataire
sur expropriation forcée de l’immeuble hypothéqué 3,
ni à celui où il a simplement formé une demande en
1 II ne faut pas confondre cette hypothèse avec celle où il existe deux
dettes, l’une cautionnée, l’autre, non cautionnée. Cpr. § 320, note 12.
Il s’agit ici d’une dette unique, et bien qu’elle n’ait été cautionnée que
partiellement, on doit admettre, d’après la nature même du cautionnement,
dont l’objet est de faire accomplir par la caution l’obligation à
laquelle le débiteur principal ne satisfait pas, que la première demeure
engagée, tant que la dette n’a pas été intégralement acquittée par ce
dernier. Troplong, n° 247. Pont, II, 394. Civ.. cass., 12 janvier 1857,
Sir., 57, 1, 349. [Poitiers, 6 mai 1891, Sir., 92, 2, 111.] Voy. en sens contraire
: Ponsot, n° 345.2 Cpr. § 292, texte 11° 1, et note 4 ; § 324, texte n° 5, et note 48. Aux
autorités citées à ces notes, ajoutez encore dans le sens de notre opinion :
Marcadé, sur l’art. 1243 ; Pont (Des petits contrats, II, 399 et 400) , qui
s’était d’abord prononcé en sens contraire (Des hypothèques, n° 1230).3 Pont, II, 404, Civ. rej., 19 janvier 1863, Sir., 63, 1, 187.
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 429. 241

collocation non suivie de paiement 4, ni même à celui où
il a reçu, non. par un pur effet de sa volonté, mais en
vertu d’une condition du cautionnement, les objets
livrés en paiement 5. [Elles ne sont pas applicables non
plus au cas où le créancier aurait reçu son payement,
et où. ce payement serait ensuite annulé par application
de l’art. 447 du Code de Commerce, en conséquence de
la faillite postérieure du débiteur 5 bis. ]

Du resté, la disposition de l’art. 2038 peut être
invoquée par la caution solidaire, aussi bien que par la
caution simple 6.

Enfin, le cautionnement s’éteint aussi par la remise
volontaire de la dette, consentie par le créancier au
profit du débiteur principal, [quelles que soient, d’ailleurs,
les réserves que ce créancier aurait pu faire, dans
un état postérieur à la remisé de dette, des sommes à lui
dues 6bis], et par la compensation opérée du chef de ce
dernier 7.

2° En second lieu, le cautionnement s’éteint en luimême,
et abstraction faite de son caractère d’engagement,
accessoire, par les mêmes causes que les obligations’
en général. Art. 2034. Il y.a cependant à cet égard trois
observations à faire :

Lorsque la caution devient créancière du créancier de
l’obligation principale, la créance de la caution et l’engagement
résultant du cautionnement ne se compensent
pas de plein droit. La compensation ne s’opère, en. pareil
cas, que du jour où elle a été opposée par la caution 8.

La réunion, dans une même personne, de la qualité de
débiteur, et de celle de caution, n’entraîne pas de confu1
Zachariae, §428, note 1re. Colmar, 22 avril 1815, Sir., 17, 2, 41.
5 Req. rej., 23 novembre 1857, Sir., 58, 1, 687.[5bis. Douai, 7 juillet 1875, Sir., 77, 2, 257. Cass., 23 octobre 1888, Sir.
89,1, 409.]6Req, rej., 10 mai 1858, Sir., 59,1,161.[6bis. Req. 7. janvier 1889, Sir., 92,1, 372.]7 Art. 1287, al. 1, et art. 1294, al. 1. Cpr. art. 1287, al. 2 et 3, 1288
et 1294, al. 2 ; § 323, texte B, note 21 à 26.8 Cpr. § 326, texte n° et note 23.VI. 16242 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
sion dans le sens de l’art. 1300. Elle laisse subsister les
effets du cautionnement, par exemple, en ce qui concerne
les hypothèques constituées par la caution 9 ; et elle ne
libère pas le certificateur de caution ; Art. 2035. On doit
également conclure de la que, si la caution d’un incapable
devient son héritier, elle reste valablement obligée ex causa
fidejussoria, tout en succédant à l’action en nullité ou en
rescision contre l’obligation principale 10.

La prescription, alors même qu’elle s’est accomplie
sans interruption au regard de la caution, ne peut être
invoquée par cette dernière, lorsqu’elle a été interrompue
vis-à-vis du débiteur principal, soit par un acte d’interpellation,
soit par sa reconnaissance. Art. 2250 11.

[Le cautionnement donné en vue et sous la condition
même simplement implicite d’une affectation déterminée
des fonds mis à la disposition du débiteur, prend
fin, par suite de l’affectation dé ces fonds, par le débiteur
et le créancier, à un emploi différent de celui qui était
énoncé au contrat 11 bis. ]

3° Indépendamment de ces diverses causes d’extinction,
la caution cesse d’être obligée [ 11 ter], lorsque la.
9 Touiller, VII, 427. Duranton, XII, 376. Troplong, n° 488. Pont, II,
339. [Rouen, 19 nov. 1874, Sir., 76, 2, 326. Le mari, débiteur de la dot,
et qui fait confusion avec la caution qui a constitué une hypothèque
pour sûreté de la restitution de la dot, reste tenu hypothécairement
comme l’était la caution, et ne peut, dès lors, dans cette mesure et pour
cette hypothèque, invoquer l’art. 2144 comme il le pourrait s’il s’agissait,
de l’hypothèque légale.].10 Tourner, VII, 428. Duranton, XII, 375. Ponsot, n° 323. Pont, II,
338. Voy. encore : Riom, 5 août 1840, Sir., 40, 2,492.11 Voy. à la note 65 du § 215, la critique de cet article, dont la disposition
n’est pas en harmonie avec celle de l’art. 2034.E 11 bis.Cass., 27 nov.1906, Sir., 08,1,171.][11ter. Voy. pour le cas où la caution aurait déjà payé, le créancier
nanti d’une double hypothèque sur les biens de la caution et sur ceux du
débiteur principal ayant été désintéressé par le résultat d’un ordre
ouvert sur les biens de la caution, et où le créancier aurait donné, dès
avant l’inscription de la subrogation acquise à la caution du chef du
payement susvisé, mainlevée de son hypothèque sur les biens du débiteur
principal, l’arrêt de la chambre des requêtes du 4 nov. 1896, Dalloz,
1897, 1, 569, note Guénée, Sir., 1900, 1, 509. La caution ne pouvant plus
être poursuivie ne peut, désormais, par là même, invoquer l’art. 2037. MaisDES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 429. 243
subrogation aux droits du créancier, par exemple, aux
hypothèques ou privilèges [ou au droit de rétention 11 quater
] attachés à la créance, est devenue impossible [11 quinil
lui reste incontestablement, soit une: action en réparation du préjudice
causé par la hâte imprudente du, créancier, soit une action en répétition
de la somme indàment payée. au créancier dans l’ordre ouvert sur l’immeuble
de la caution. Voy. sur le sens de cette, formule la note 11 quinquies
infra. ][11quater.. Req. 3 août 1872, Sir., 72,,. 1, 435.. Cpr. en ce sens : Req. 8 février
1909, Sir., 10,. 1,433,.et la note Boûréart..][11quinquies. On présente le plus souvent la disposition de l’art. 2037
comme une,application de l’idée que le cautionnement fait, naître, à la
charge du créancier ; des obligations corrélatives de celles qu’il a pour
objet d’imposer à la caution.A' la conception romaine du contrat unilatéral
de cautionnement, à laquelle répond, en effet, rigoureusement la
fidejussio immédiatement antérieure au droit classique, se serait substituée:
dans notre législation une conception très différente,, tirant son origine
d’imandatum pecuniae credentae dud droit classisque, et imposant au
créancier l’obligation de conserver, au profit de la caution, les garanties
réelles, qui assurent l’efficacité de son recours éventuel contre le débiteur
principal. Voy. not. en ce sens Planiol, II, n° 2383. Cette explication
de l’art. 2037 ne nous satisfait pas. Sans doute, elle s’accorde bien avec
les solutions visées aux notes 14, 15, 15 bis, 17, 18 jet 24 quater. Mais
dans le système du mandatum pecuniee credendae, où se trouve en effet
l’origine de notre disposition, les obligations du créancier envers la caution
allaient beaucoup plus loin, puisqu’il était responsable envers elle
de son inaction dans les hypothèses visées aux notes 24 et 24 bis infra.
Voy. fr. 95,§ 11,Dig. de solut. 46, 3, et Girard, Manue15 (1911) , p. 765
note 5. La raison en est qu’en droit romain, le cautionnement résultant,
du mandatum pecantae credendae, constituait, ayant tout, un mandat,
c’est-à-dire, pour employer notre terminologie, actuelle, un contrat
synallagmatique, au moins imparfait, générateur d’obligations, au moins
éventuelles, mais réciproques, du mandant (la caution) et du mandataire
(le créancier) , celui-ci étant tenu envers son mandant de ne rien faire
qui pût compromettre, non seulement les garanties, réelles sur lesquelles
il pouvait compter, mais, plus généralement, l’efficacité de son recours
contre le débiteur principal. Aujourd’hui, la fusion, dans le type uniforme
de cautionnement des art, 2011 et suiv., de tous procédés si divers du
cautionnement romain, ayant fait disparaître les traits originaux de
chacun d’eux, le cautionnement, même dans la mesure où il rappelle le
mandatum pecuntae credendae, ne saurait être considéré comme un contrât
synallagmatique, même imparfait. Il reste, en principe, un contrat unilatéral
(voy. §. 341, texte et note 5) , et la disposition de l’art. 2037 ne peut
dès lors s’expliquer par l’existence d’une obligation récurrence du créancier
envers la caution. Selon moi, la libération de la caution résultant
de l’impossibilité de la subrogation s’explique par une idée plus simple.244 DES DROITS PERSONNELS. PROPREMENT DITS.quies] par un fait positif ou par la négligence de ce
dernier 12 [ou de son: représentant dûment qualifié
La loi a solidarisé l’action personnelle du créancier contre la caution, et
les garanties réelles qu’il s’est assurées avant elle ou en même temps qu’elle,
de telle sorte que celle-là ne puisse pas survivre à celles-ci, à peu près
comme l’art. 7 de la loi du 23 mars 1855, dans une matière toute différente,
a solidarisé l’action en résolution de la vente d’immeubles et le
privilège du vendeur. Cela a été fait dans l’intérêt de toute personne (voy.
les notes 19 et 20) qui a volontairement assumé une dette accessoire
(voy. la note 21) : il y a là, au fond, une conséquence du caractère accessoire
de la dette, qui limite l’obligation de la caution envers le créancier,
bien plus qu’elle ne fait naître, à la charge du créancier, une obligation
envers la caution. Il va de soi que ce n’est pas là, dans ma pensée, une
question de mots. Outre que cette formule me permet de prendre parti
comme je l’ai fait sur la difficulté visée à la note 24 ter infra, et d’interpréter
comme je le propose, la solution donnée à la note 11 ter supra, les
conséquences de cette formule seraient assez différentes, même en droit
interne (voy. p. ex. Req.,.25 juin 1902, Sir., 04, l, 145, note Wahl) de
celles qu’entraînerait l’explication classique de l’art. 2037. Il en serait
de même dans l’ordre du conflit des lois, à supposer que les obligations
résultant du cautionnement ne dépendissent pas d’une seule et même'
loi. E. B.12 Les termes par le fait du créancier sont généraux, et comprennent,
non seulement les faits positifs ou de commission, mais encore les faits
négatifs ou d’omission et de négligence. Il est vrai que Potliier (Des obligations,
n° 557) n’accorde à la caution l’exception cedendarum actionum,
qu’autant, que le créancier s’est, par un fait positif, mis hors d’état dé la
subroger à ses droits. Mais il n’est pas vraisemblable que les rédacteurs
du Code Napoléon aient voulu consacrer cette distinction : si telle avait
été leur pensée, ils n’eussent pas manqué de reproduire, les expressions
fait positif, dont Potliier s’est servi. Cette distinction paraît d’ailleurs
incompatible avec la disposition de l’art. 1383, qui assimile la simple négligence
à la faute positive. Il faut donc admettre que la caution peut invoquer
l’art, 2037, dans le cas, par exemple, où le créancier aurait négligé
de prendre ou de renouveler en temps utile une inscription hypothécaire.
Delvincourt, sur l’art. 2037. Troplong, De la vente, II, 941  ; Du cautionnement,
n°s 565 à 567. Puvergie,r, De la vente, II, 276 et suiv. Duranton,
XVIII, 382. Ponsot, n° 382. Gauthier, De la subrogation, n° 531. Taulier,
VII, p. 46 ; Pont, II, 380 et 381. Pau, 3 janvier 1824, Sir., 26, 2, 57. Ciy.
cass., 25 juillet 1827, Sir.,.28, 1, 17. Toulouse, 27 août 1829, Sir., 30, 2,
89. Req. rej., 23 mai 1833, Sir., 33, 1, 574. Civ. rej.., 17 août 1836, Sir.,
36, 1, 632. Req, rej., 29 mai 1838, Sir., 38, 1, 550. Civ. cass., 14 juin 1841,
Sir., 41,1, 465. Req. rej.,20 mars 1843, Sir., 43,1,455. Civ. rej,, 23 février
1857, Sir., 57, 1, 359. Toulouse, 2 mai 1859, Sir., 59, 2, 416. Req. rej.,
7 juillet 1862, Sir., 62,1-, 799: [Voy. une application plus rigoureuse encore
de la responsabilité de la simple négligence du créancier, dans l’arrêt de la
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 429,. 245
12bis.] Art. 2037. Si cette impossibilité provient, soit
d’un fait exclusivement personnel à la caution, soit même
d’un fait, qui lui soit tout aussi bien imputable qu’au
créancier, elle ne peut s’en prévaloir pour obtenir sa
décharge 13.

La disposition de l’art. 2037 ne s’applique qu’aux
droits et sûretés existant dès avant le cautionnement,
ou constitués en même temps que ce dernier. Elle ne
concerne, ni les droits qui ne se sont ouverts que postérieurement
à l’établissement du cautionnement, ni les
sûretés que le créancier s’est procurées ou qui lui ont été
fournies depuis cette époque 14. A plus forte raison, ne
Cour de cassation du 2 déc. 1895, Sir., 96, 1, 65 (note de M. Lyon-Caen
sur la question de la charge de la preuve).] Voy. en sens contraire :
Toullier, VII, 171 ; Mourlon, De la subrogation, p. 518 et suiv., Zachariae,
§ 428, texte et note 2 ; Caen, 3 juillet 1841, Sir., 41, 2, 493 ; Toulouse,
19 mars 1842, Sir., 44, 1, 71 ; Agen, 9 juin 1842, Sir., 42, 2, 543.[ 12 bis. Cpr. Pau, 7 mars 1889, sous Cass. ; Sir., 92,1, 265, en matière
d’administration forestière.]13 Civ. cass., 1.0 août 1814, Sir., 15, 1, 242. Req. rej., 13 mai 1835,
Sir., 35, 1, 338. Civ. rej., 23 décembre 1.845, Sir., 46, 1, 107. Civ. rej.,
26 mai 1846,, Sir., 46, 1, 739. [Cpr. sur la formule du texte, qui implique
faute commune du créancier et de la caution, l’arrêt de la chambre des
requêtes du 18 mars 1901, Sir., 03, 1, 137 (note Wahl) , qui applique,
très exactement selon nous, l’art. 2037, à l’hypothèse d’une faute exclusivement
personnelle du créancier, précédée d’ailleurs d’une omission
non constitutive de négligence et de faute, de la caution.]14 L’art. 2037, à la vérité, ne distingué pas. Mais cette considération
ne nous,paraît pas déterminante. On ne peut, en effet, expliquer l’art.
2037, qu’en partant de l’idée que le tiers qui se porte caution d’une dette
à laquelle étaient déjà affectées d’autres sûretés, ne s’étant vraisemblablement
engagé qu’en vue de ces sûretés et dans l’espérance d’y trouver la
garantie de son recours, il y aurait injustice à ce qu’il pût en être privé
par le fait du créancier. Ce serait donc donner à la disposition de l’art.
2037 une extension contraire au fondement sur lequel elle repose, que
de l’appliquer à des sûretés sur lesquelles la caution n’a pu compter au
moment où elle s’est engagée. Indépendamment de ce motif général, qui
porte également sur les sûretés volontairement fournies par le débiteur,
et sur celles que le. créancier s’est procurées par son propre fait, telle,
par exemple, qu’une hypothèque judiciaire, on peut dire encore, en ce
qui concerne particulièrement ces dernières, qu’il n’existe aucune raison
de justice ou d’équité qui oblige le créancier à conserver, dans l’intérêt de
la caution, des sûretés qu’il ne doit qu’à sa diligence personnelle. Mourlon,
De la subrogation, p. 526 et suiv. Bertauld, De la subrogation à l’hypo-246 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
s’étend-elle pas à des sûretés que le créancier aurait pu
obtenir, et qu’il a négligé de se procurer 15. Elle cesse
même de s’appliquer, même aux droits et sûretés existants
dès avant le cautionnement, ou constitués en
même temps que celui-ci, lorsqu’il résulte des termes de
la convention, souverainement interprétée par le juge
du fait, que la caution ne pouvait compter sur eux, et
que le cautionnement avait été souscrit en vue de l’insolvabilité
éventuelle du débiteur 15 bis].

D’un autre côté, le créancier n’encourt pas la déchéance
établie par l’art. 2037, pour avoir simplement fait prononcer
la faillite du débiteur 16.

Lorsque la subrogation aux droits du créancier n’est
devenue impossible que pour partie, la caution n’est
affranchie de son engagement que dans la même proportion
17. Et, dans le cas même où la subrogation serait
devenue impossible pour le tout, la caution, n’en resterait
pas moins obligée, si cette impossibilité ne lui causait
aucun préjudice, à raison de l’inefficacité des sûretés
auxquelles le créancier aurait renoncé 18.
Au surplus, le bénéfice de l’art. 2037 appartient à la
caution solidaire, aussi bien qu’à la caution simple 19,
thèque légale des femmes mariées, n° 159. Pont, II, 377. Zachariae, § 428,
texte et note 4. Civ. cass., 14 janvier 1831, Sir., 31, 1, 97.. Req. rej.,
12 mai 1835, Sir., 35,1,338. Civ. cass., 27 novembre 1861, Sir,, 62,1,129.
Civ. cass’, 10 décembre 1866, Sir., 67, 1, 15. Nancy, 13 avril 1S67, Sir.,
68, 2, 81. Voy. en sens contraire : Duranton, XVIII, 382 ; Ponsot, n° 334 ;
Troplong, n°s 570 et 571 ; Gauthier, De la subrogation, n°s 535 à 538 ;
Taulier, VII, p. 47 ; Caen,18 mars 1828, Sir., 28, 2, 121.15 Pont ; II, 378. Pau, 25 août 1851, Sir., 52, 2, 29. Civ. cass., 3 mai
1861, Sir., 61,1, 682.][ 16bis. Cass., 16 nov. 1877, Sir., 78, 1, 415.]
16 Req. rej., 7 avril 1869, Sir., 70, 1, 160.17 Pont, II, 374 et 375 Touloûse, 2 janvier 1823, Sir., 23, 2, 118.
[Civ. cass., 23 juillet 1885, Sir., 85,1,171.].18 Troplong, n° 572. Pcnsot, n° 334. Pont, II, 376. Civ. rej., 8 mai 1850,
Sir., 50, 1, 597. Civ. rej., 19 janvier 1863, Sir., 63,1,187. [Pau, 21 janvier
1884, Sir., 86, 2, 90. ; Civ. rej ., 2 février 1886, Sir ;, 87, 1, 5, et la note de
M. Labbé sur la charge de la preuve, qui pèse, en pareil cas, sur la caution.
Voy. en ce sens la note de M. Lyon-Câen sous Civ. cass., 2 déc. 1895,
Sir,, 96,1,65.]18 Merlin, Quest., v° Solidarité, § 5. Duranton, ; XVIII, 382, à la note.
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 429, 247
Mourlon ; De la subrogation, p. 514. Ponsot, n° 529. Pont, II, 368. Zachariae,
§ 428, note 3. Bordeaux, 19 août 1822, Sir., 23, 2,133. Pau, 3 janvier
1824, Sir., 26, 2, 57. Caen, 18 mars 1828 ; Sir., 28, 2, 121. Civ. rej.,17 août
1836, Sir., 36, 1, 632. Req. rej., 29 mai 1838, Sir., 38, 1,550. Civ. cass.,
14 juin 1841, Sir., 41, 1, 465. Req.' rej., 20 mars 1843, Sir., 43, 1, 455.
Limoges, 28 mars 1844, Sir., 44, 2, 143. Amiens, 25 mars 1847, Sir., 47,
337. Req. rej., 9 janvier 1849, Sir., 49, 1, 278. CiV. rej., 8 mai 1850, Sir.,
50, 1, 597. Orléans, 3 avril 1851, Sir., 51, 3, 555. Req. rej., 16 mars
1852, Sir., 52, 1, 636. Civ. rej., 23 février 1857, Sir., 57, 1, 359. Nancy,
19 février 1858, Sir., 58, 2, 444. Toulouse, 2mai 1859, Sir., 59, 2, 416. Civ.
rej., 19 janvier 1863, Sir., 63,1, 187. [Civ. cass. 7 mars 1887, Sir., 87, 1, .
265. Pau, 21 juillet 1884, Sir., 86, 2, 90. Civ. cass., 23 juillet 1885, Sir.,
85, 1, 171. Trib. de Réziers, 9 avril 1894, sous Cass, 12 déc. 1898, Sir., 02, ,
1,186.] Voy. en sens contraire : Troplong,. n° 557 ; Rouen, 7 mars 1819,
Sir., 19, 2, 72 ; Limoges, 21 mai .1835,, Sir., 35, 2, 455 ; Agen, 100 juillet
1837, Sir., 39,2, 291. L’argumentation de M. Troplong peut se résumer
ainsi qu’il suit : La subrogation légale admise par l’art. 1251, n° 3, et
par l’art. 3029, n’a fait que remplacer l’exception cedendarum actionum
du Droit romain et de notre ancienne jurisprudence ; elle ne saurait
avoir plus d’effet que cette exception, et n’oblige dès lors, le créancier à
céder ses actions que telles qu’il les possède au moment du paiement, sans
l’astreindre à conserver des sûretés attachées à sa créance. Cette subrogation
n’étant pas le principe de la. déchéance prononcée par l’art. 2037,
il faut le chercher ailleurs, et on ne peut le trouver que dans le bénéfice
de discussion : d’où la conséquence que la caution solidaire, qui ne jouit
pas du bénéfice de discussion, n’est pas non plus recevable à se prévaloir
de la disposition de l’art. 2037. Cette argumentation ne nous parait pas
concluante. Nous admettons tout ce que dit M. Troplong sur l’origine
et les effets de la subrogation légale. Cpr. § 298 ter, texte et note 47.
Mais de ce qu’en principe cette subrogation n’oblige pas le créancier à conserver
les sûretés affectées à sa créance, il n’en résulte pas que le législateur
n’ait pu exceptionnellement, et par des raisons particulières, y attacher
cet effet. Or, c’est ce que, par l’art. 2037, il a fait au profit de la
caution, en suivant les errements de notre ancienne jurisprudence, et
par le motif de justice ou d’équité que nous avons déjà indiqué à la
note 14 supra. Que si les rédacteurs du Code ne sont pas allés dans cette
voie aussi loin que notre ancienne jurisprudence, en ce qu’ils n’ont pas
accordé au codébiteur solidaire la même faveur qu’à la caution, cela
s’explique par les raisons développées à la note 47.du § 298 ter. Mais il
ressort de ces mêmes raisons, qu’au point de vue où ils se sont placés
pour conférer à la caution le bénéfice, spécial établi par l’art. 2037, ils
ne devaient faire aucune distinction entre la caution simple et la caution
solidaire. La solidarité, à laquelle la caution s’est soumise, donne bien
au créancier un droit de poursuite plus énergique, mais ne le dispense pas,
pour cela, de l’obligation de conserver les sûretés en contemplation
desquelles le cautionnement a été fourni. Aussi l’art. 2037 ne fait-il
aucune distinction entre la caution simple et la caution solidaire. Nous
ajouterons que le système de M. Troplong conduit à des conséquences248 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
[qui doivent s’en prévaloir devant le juge du fait 19 bis.]
Il peut également être invoqué par celui qui, sans se
rendre personnellement caution, a constitué une hypothèque
pour sûreté de la dette d’un tiers 20.
inconciliables avec le texte de cet article. En effet, si le bénéfice de discussion
devait être le fondement de la décharge établie au profit dé la
caution par l’art. 2037, il faudrait, pour être conséquent, refuser l’avantage
de cette décharge, non seulement à la caution solidaire, laquelle
ne jouit pas du bénéfice de discussion, mais à la caution simple elle-même
dans le cas où il s’agirait de sûretés constituées sur des biens qui, ayant
été aliénés par le débiteur, ne seraient plus susceptibles de former l’objet
d’une réquisition de discussion. En renonçant à de pareilles sûretés après
l’aliénation de ces biens par le débiteur, le créancier ne porte, par son
fait, aucune atteinte au bénéfice de discussion ; et il est évident cependant
qu’il encourt l’application de l’art. 2037. La même observation s’applique
au cas où le créancier aurait renoncé à des hypothèques établies sur des
immeubles situés hors du ressort de la cour d’appel du. lieu où le paiement
doit être fait. Art. 2023. D’un autre côté, le système de M. Troplong, appliqué
à l’hypothèse d’une dette, cautionnée par deux fidéjusseurs qui
auraient renoncé au bénéfice de division, conduirait à cette conséquence
que la décharge accordée par le créancier à l’un des fidéjusseurs, ou sa
renonciation aux sûretés fournies par ce dernier, laisserait intacte son
action contre l’autre, puisqu’il n’aurait porté, par cette décharge ou
cette renonciation, aucune atteinte au bénéfice dejdiscussion, qui s’applique
exclusivemsnt aux biens du débiteur principal, ni même au bénéfice
de division, auquel les fidéjusseurs avaient renoncé. Or, cette conséquence
est inadmissible en présence de l’art. 2037. Aussi est-elle repoussée
par M. Troplong lui-même (n°s 553 à 556) , qui nous …paraît être ainsi
tombé dans une palpable contradiction, Cette contradiction a sans doute
échappé à son attention, parce que, dans sa pensée telle qu’il l’exprime
au n° 553, la décharge accordée par le créancier à l’un des fidéjusseurs
ou sa renonciation aux sûretés données par. celui-ci, restreindrait ou
anéantirait le bénéfice de discussion, qui cependant ne s’applique qu’aux
biens du débiteur principal.[ 19 bis. C’est un moyen nouveau en cassation. Cass., 24 octobre 1888,
Sir., 89, 1, 107.]20 Quoique ce tiers ne soit pas une véritable caution, on doit cependant
reconnaître qu’il n’est, ainsi que la caution, qu’accessoirement tenu de la
dette d’autrui, et qu’il est fondé à dire, comme cette dernière, qu’il n’a
entendu s’engager qu’en contemplation des sûretés fournies par le débiteur.
Mourlon, De la subrogation, p. 514. Bertauld,. op. cit., n° 159. Voy. en
sens contraire : Troplong, n° 562 ; Gauthier, op. cit., n° 512 ;. Pont, Des
hypothèques, n° 608, et Des petits contrats, II, 371 ; Zachariae, § 266, note
1re, et § 428, note 3. Cpr. aussi : Civ., cass., 25 novembre 1812, Sir., 13,1,
177 ; Civ. cass., 10 août 1814, Sir., 15,1, 242. Le premier de ces arrêts,
rendu par défaut, avait formellement consacré l’opinion contraire à celle
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 429. 249

Mais il n’appartient, ni au codébiteur solidaire, ni
au tiers détenteur d’immeubles hypothéqués 21.

4° La simple prorogation de terme, accordée par le
créancier au débiteur principal, ne libère pas la caution,
qui peut cependant, dans ce cas, agir contre le débiteur
pour obtenir sa décharge. Art. 2039 22. Il en est ainsi,
alors même qu’il s’agirait d’un cautionnement fourni
pour sûreté de loyers ou de fermages stipulés payables
d’avance et par anticipation 23. [Mais il n’en serait plus
de même, si le cautionnement portait sur le prix d’une
vente de marchandises avec stipulation de payement
comptant 23 bis.]

On droit décider, par la même raison, que la simple
abstention de poursuites de la part du créancier, ne
libère pas la caution, bien que le débiteur soit devenu
insolvable depuis l’époque de l’exigibilité de la dette 24.
Il en serait de même du cas où le créancier n’aurait pas
produit, à la faillite du débiteur principal 24 bis. [Mais
nous hésiterions à admettre qu’il en soit encore de même
du cas où le créancier, ayant hypothèque tant sur les
immeubles du débiteur que sur ceux de la caution, se
que nous avons émise. Mais la cour régulatrice, ayant été saisie une seconde
fois de la question, par suite de l’opposition formée, à son premier arrêt,
n’a pas maintenu la thèse qu’elle avait d’abord établie, et s’est décidée
par d’autres motifs.21 Voy. § 298 ter, texte n° 5, in fine, et note 47 ; § 287, texte n° 2, et
note 30.22 Le renouvellement de billets, même négociables, garanti par un
cautionnement, doit, en général, être plutôt considéré comme une simple
prorogation de terme, que comme une novation de nature à entraîne r
l’extinction de là dette. Req. rej., 16 juin 1846, Sir., 46, 1, 440. [Cass
18 mai 1893, Sir., 93, 1, 447.] Cpr. cep. Caen, 24 mai 1842, Sir., 42,2, 488 .28 Req. rej., 17 août 1859, Sir., 60, 1, 145.[23 bis. Req. 8 août 1872, Sir., 72, 1, 425.]24 Troplong, n° 568. Mourlon, Des subrogations, p. 525. Demolombe,
XXV, 650. Pont, II, 382. Agen, 26 novembre 1836, Sir., 37, 2, 102. Civ .
cass., 22 janvier 1849, Sir., 49, 1, 182. Civ. cass., 8 mai 1861, Sir., 61, 1,
582. Nancy, 13 avril 1867, Sir., 68, 2, 81. [Cass., 31 juillet 1900, Sir., 02 ,1, 119.][ 25 bis. La caution pouvant le faire elle-même sur le fondement de
l’art. 2032.Req. 29 avril 1891, Sir., 94,1, 443. Req. 5 février 1903, Sir., 06,
1, 481 (note critique de M. Lyon-Gaen, sur la rédaction de l’arrêt).]250 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
serait abstenu de produire dans un ordre ouvert sur
Je prix de la vente des biens du premier 24 ter. Enfin, si le
créancier a fait vendre, sans observer les formalités de
l’art. 93 du Code de Commerce, les marchandises données
en gage, et qu’il soit, d’ailleurs, établi que la vente
a eu lieu suivant la véritable valeur desdites marchandises,
dont l’observation des formalités de l’art. 93
n’aurait pu avoir pour résultat de faire hausser le
prix 24 quater.]

Le cautionnement ne s’éteint pas non plus par là mort,
de la caution. Ses obligations passent à ses héritiers.
Art. 201725.

3. Du nantissement.
SOURCES.Code Napoléon, art, 2071-2091. — BIBLIOGRAPHIE. Pothier,
Traite du nantissement et de l’antichrèse. Ces traités forment les chap. 4
et 5 de celui des hypothèques. Du nantissement, par Troplong ; Paris,
1847 ; 1 vol. in-8°. Pont, Des petits contrats, II, n°s 1049 à 1312. [De
Loynes, Privilèges et hypothèques, dans la collection Baudry Lacantinerie,3 vol.in-80.]
§ 430.
Du nantissement en général.

Le nantissement est un contrat par lequel un débiteur,
ou un tiers, remet au créancier un objet, mobilier ou
[24 ter. Voy. en ce sens Montpellier, 23 août 1870, sous Civ. cass.,
19 nov. 1872, Sir., 73,1, 193, note critique de M. Labbé. Nous nous associons,
mais sous certaines réserves, relatives à la définition qu’il donne
du droit conféré à la caution par l’art. 2032, à ces critiques de M. Labbé.
Selon nous, le droit de la caution à invoquer à l’art. 2037 se rattache avant
tout à l’esprit de cette disposition, tel que nous avons essayé de le fixer
à la note 11 quinquies supra.][24quater. Civ. rej., 2 déc. 1903, Sir. 08, 1, 138. Cette solution et celle
de la note 24 bis me paraissent justes : elles sont très différentes de celle
visée à la note 24ter.]25 L’exception relative à la contrainte par. corps n’a plus aujourd’hui
d’application, par suite de l’abolition de cette voie de contrainte en
matière civile et commerciale. Loi du 22 juillet 1867.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 431. . 251
immobilier, destiné à lui servir de sûreté. Art. 2071,
2077 et 2090.

Le nantissement d’un objet mobilier s’appelle plus
spécialement gage. Celui d’un objet immobilier s’appelle
antichrèse. Art. 2072.

a. Du gage 1.

§ 431.
Notion du contrat de gage. — Des conditions essentielles
à son existence.  !

Le gage est un contrat par lequel le débiteur, ou un
tiers, remet au créancier un objet mobilier, corporel
où incorporel, dans le but de lui conférer le droit de se
faire payer [de ce qui lui est dû 1 bis] sur cet objet, de
préférence à d’autres créanciers 2. Art. 2073 et 2077.

Ce contrat exige donc, comme conditions de son
existence, le consentement des parties, la remise [2 bis]
au créancier d’un objet mobilier [2 1er], et l’intention de
lui assurer un droit de préférence, il n’est cependant
pas indispensable que le créancier soit lui-même mis
en possession de l’objet engagé : les parties peuvent
convenir d’un tiers pour, en recevoir le dépôt. Art. 2076.

L’existence d’un premier nantissement ne forme point
obstacle à une nouvelle mise en gage du même objet,
pourvu que le second créancier obtienne, conjointement
1 Le terme gage est souvent pris pour l’objet même qui est donné en
nantissement.[1bis. Cpr. pour l’hypothèse d’une obligation de faire, Cass., 9 mai 1881,
Sir., 82,1,150.]2 Cpr ; Req. rej., 26 juin 1866, Sir., 66,1,337.[2bis…Le contrat de gage est un contrat qui se forme re. Voy. sur les
conséquences possibles de cette qualification § 432, note 19 quindecies.][2 ter. Cpr. Grenoble, 3 mars 1903, Sir., 05, 2, 230 (hypothèse d’immobilisation
de meubles, excluant la possibilité de la misé en gage). Voy.
aussi, pour l’hypothèse d’avances, consenties sur consignation de marchandises
d’espèces variées et disparates, exclusive en fait d’une véritable
constitution de gage : Paris, 21 nov. 1881, Sir., 85, 2,114.]252 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
avec le premier, la possession de la chose engagée, ou qu’elle
soit détenue par un tiers pour leur compte commun 3.

[Peu importe, d’ailleurs, sauf le cas de faillite, que le …
nantissement ait été constitué pour garantir une dette
préexistante ou une dette contractée en même temps
que le nantissement lui-même 3 bis. ]

§ 432.
Des conditions de la validité du contrat de gage.—Des
conditions de son efficacité à l’égard des tiers.

1° Il faut, pour pouvoir donner un objet en gage,
en être propriétaire [1 bis] et avoir la capacité d’en
disposer. Toutefois, le créancier qui, de bonne foi, a
reçu [régulièrement 1 1er].du débiteur un objet [corporel
1 quater] dont celui-ci n’était pas propriétaire,
peut, hors les cas de vol ou de perte [1 quinquies ],
3 Troplong, n°s 315 à 318. Aix, 28 février 1840, Sir., 50, 2, 570. [Cpr.
Dijon, 10 février 1902, Sir., 04, 2, 97,— On ne confondra pas l’hypothèse
visée au texte avec celle qui est prévue à la note 21 bis du § 432.][3 bis, Bordeaux, 26 mai 1873, Sir., 1874, 2, 5.][1bis. Réserve faite de l’hypothèse de la commission. Voy. sur cette
hypothèse, Cass., 20 juillet 1871, Sir., 71, 1, 41.]…[1ter. C’est-à-dire avec les formalités prescrites par les art. 2074 et
2075. Civ. Cass., 5 juin 1872, Sir., 72, 1, 157, Civ. Cass., 20 mars 1888,
Sir., 88,1, 265. Voy. sur les art. 2074 et 2075 texte et notes 7 et 14, infra.][1quaier. Y compris, bien entendu, les, titres au porteur (voy. § 433,
note 4). Douai, 20 juin 1892, Sir., 92, 2, 161, et la note de M. Lyon-Caen.
Y compris même, mais seulement dans une certaine doctrine, que nous
n’approuvons pas, le récépissé qui, par les Caractères de sa rédaction »
peut êtte considéré comme en tenant lieu. Voy. Aix, 13 nov. 1889, Sir.,
90, 2,17 (note critique de M. Naquet) , qui relève avec précision les différences
essentielles qui séparent le titre au porteur du récépissé, et ne
permettent pas d’étendre du premier au second les règles relatives à la
mise en gage du premier, considéré comme meuble corporel).][1quinquies. En pareil cas, le droit du propriétaire dépouillé l’emporte
sur celui du créancier gagiste comme sur celui de l’acheteur. Mais la
Cour de cassation va plus loin encore. Elle n’applique pas au gagiste la
disposition favorable de l’art. 2280, qui, d’après elle, est spécialement faite
pour l’acheteur seul. Cass., 11 mai 1898, Sir., 93, 1, 481, note' critique
de M. Tissier sur cette doctrine, la solution de l’arrêt lui paraissait juste
pour d’autres raisons. Cpr. § 183, note 16,]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 432. 253
en refuser l’extradition au véritable propriétaire 1.
Tous les objets mobiliers, corporels ou incorporels,
susceptibles d’être vendus ou cédés, [y compris l’argent
1sexies], peuvent aussi être donnés engage, [du jour
où ils existent 1 septies].. Il en est ainsi, notamment, des
rentes sur l’État 2, des brevets d’invention 3, et des
droits de bail 4. [Les obligations créées par une société,
lorsqu’elles ont, par la réunion de certains caractères,
relevés souverainement par le juge du fait, une existence
1 Arg. art. 2102, n° 4, al. 3, et 2279. [Voy. § 183, texte n° 6. Cass., 25
mars 1901, Sir., 01, 1, 305. Cass., 23 octobre 1905, Sir., 06, 1, 40.] Cpr.§ 290. Exposé de motifs, par Berlier (Locré, Lég., XVI, p. 29 et 30, n° 9) .
Delvincourt, III, p. 438. Valette, Des privilèges et des hypothèques, I,
n° 49, p. 53. Troplong, n°s 70 à 72. Pont, II, 1073. Cpr. Req. rej., 23 janvier
1860, Sir., 60, 1, 543. [Bordeaux, 26. mai 1873, Sir., 74, 2, 5. Req.
12 mars 1888, Sir., 88, 1, 264. Req. 6 juillet 1891, Sir., 95, 1, 403. Douai,
20 juin 1892, Sir., 92, 2, 161, et la note Lyon-Caen. Cass., 16 mai 1899
Sir., 1900, 1, 86. Cpr. Rouen, 22 juillet 1896, Sir., 97, 2, 115 (question dé
faute possible du banquier dans l’hypothèse d’une constitution de gage
sur titres au porteur) .] Voy. eh sens contraire : Grenier, Des hypothèques) 
11, 314.[1sexies.. Cass., 14 mai 1875, Sir., 75, 1, 383, et le rapport de M. le
Conseiller Barbier. Cass., 20 avril 1901, Sir., 05, 1, 197 (au point de vue
de l’application de l’art. 408 du Code pénal).][1septies. La mise en gage des choses futures n’est pas possible.Bourges, 29 avril 1901, Sir., 02, 2, 273 (note critique Wahl). Cpr. 344,texte et note 1 ter. La règle qui nous posons au § 344, texte et note 1 ter,doit être limitée, en matière de gage, par celle que nous formulons § 432,texte, lettre d, note 20 et suiv. Cpr. De Loynes, I, n° 36,]2 Les rentes sur l’État sont, il est vrai, insaisissables ; mais par cela
même qu’elles sont cessibles, elles peuvent aussi être données en gage
d’une manière efficace, rien ne s’opposant à ce que le créancier nanti les
fasse vendre à la Bourse, pour se faire payer. Troplong, p. 407. Pont, II,
1080, et 115.1. Paris, 17 janvier 1854, Sir., 54, 2, 209. Paris, 17 janvier
1868, Sir., 68, 2, 79. [Paris, 19 janvier 1886, Sir., 87, 2,1 (note Labbé) 
Paris, 21 mars 1889, Sir.,.91,2,134. Paris, 26 janvier 1894, Sir., 94, 2, 93.
D’ailleurs, des difficultés spéciales qui tiennent au caractère de la mutation
et à la détermination de l’acte dont elle résulte s’élèvent quant à la
mise en gage de la nue propriété de ces titres de rente. Cpr. Paris, 11 juillet
1900, Sir., 03,2,153. Cass., 17 déc. 1902, Sir., 04, 3, 341. Cass., 10 janvier1905, Sir., 05,1, 328.]3 Pont, II, 1103. Paris, 29 août 1865, Sir,, 66, 2, 24.
1 Pont, loc. cit. Civ. cass.,,13 avril 1859, Sir., 59, 1, 913. Grenoble,
4 janvier 1860, Sir., 61, 2, 125. Req. rej., 6 mars 1861, Sir., 61,1, 713,
Paris, 11 avril et 31 mai 1866, Sir., 66, 2, 315.254 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
légale, et qu’elles sont transmissibles, peuvent, bien
qu’elles, soient momentanément indisponibles, faire
l’objet d’un nantissement 4 bis.]

[Il en était ainsi, dès avant la loi du 1er mars 1898, des
fonds de commerce, considérés, comme meubles incorporels,
entant que les objets matériels qui en dépendent,
comme outillage ou marchandises, pouvaient être considérés,
en fait, comme l’accessoire du titre, du droit au
bail, et de l’achalandage 4 ter. La mise en gage de ces
[4 bis. Req.13 juin 1903, Sir., 05,1, 497. Civ, rej., 23 février 1900, Sir.,
09,1, 390. Voy. en sens contraire Besançon, 5 août 1903, Sir., 05, 2, 194
et la note de M. Wahl sous l’arrêt de la chambre des requêtes du
13 juin 1903, précité. Notre savant collègue, argumentant avec beaucoup
de force de l’inexistence juridique desdites obligations, tant
qu’elles ne sont pas’ encore émisés, ramène le prétendu nantissement
dont elles ont été l’objet, à un mandat de les émettre accompagné d’une
délégation des sommes qui seraient Versées après l’émission, par les
obligataires. Cette interprétation, dont les conséquences pratiques,
surtout dans l’hypothèse de la faillite de la société qui les a émises,
ne sont pas négligeables, nous paraît préférable à celle de la Chambre
des requêtes et de la Chambre civile. Voy la note anonyme sous
l’arrêt du 23 février 1909. La critique, de M. Wahl repose d’ailleurs
essentiellement, comme il le reconnaît lui-même, sur. le principe que
les choses futures ne peuvent faire l’objet d’un nantissement. Voy. la
note 1 seplies supra. Il est d’ailleurs bien entendu que les critiques,de
M. Wahl sont étrangères à l’hypothèse où les obligations ont été émises.
L’émission est la condition même de la possibilité de la mise en gage,
Voy. sur cette hypothèse : Douai, 29 nov. 1994, Sir., 05, 2, 294, et Req.
(mêmes parties) , 1er août 1906, Sir., 08,1, 68. Cpr. enfin, pour l’hypothèse .
où les titres donnés en gage seraient nuls, et pour la responsabilité de.
a société envers le gagiste à raison de l’émission frauduleuse : Cass.,
7 août 1906, Sir., 07, 1,88.][4ter. Je rattache aux §§ 432 et 434 l’explication des lois du 1er mars 1898
et du 17 mars 1909, bien, qu’il s’agisse là d’une constitution de gage en
matière commerciale, et que MM. Aubry et Rau aient consacré à cette
matière leur § 433. Je donne à la note 3 bis. du § 433 la raison de cette
anomalie de mon exposition.  ;— Le trib. de comm. de la Seine avait bienjugé, le 18 Janvier 1896, Sir., 97, 2, 89 (note critique Wahl) , que le nantissement
d’un fonds de commerce était impossible, parce que le fonds
de commerce est fait « d’un ensemble d’objets mobiliers et de droits
incorporels (sic)  formant un tout indivisible… que les nécessités de lagestion sont un obstacle insurmontable à l’établissement du dépôt (sic) 
aux mains du créancier gagiste », mais cette opinion radicale était restée
isolée. La discussion rie s’établissait réellement qu’entre deux opinions,
la première, qui admettait la possibilité de la mise en gage, mais sousDES DIVERSES ESPÈCES D’ OBLIGATIONS. § 432. 255
fonds de commerce était possible, pourvu d’ailleurs que
le fonds de commerce qui'était l’objet de la mise en gage
existât réellement avec tous les éléments nécessaires à
son fonctionnement, à la date de la constitution du
gage 4 quater.]

[La loi du 1er mars 1898 a réglementé le nantissement
du fonds de commerce en le soumettant à des conditions
de publicité qui seront analysées plus loin, mais
sans définir avec plus de précision le fonds de commerce
lui-même, en tant qu’il est susceptible de faire l’objet
d’un nantissement. Cette lacune a été comblée par la
loi du 17 mars 1909, art. 1, al. 2, et art. 9. Aux termes
de ces textes, le nantissement d’un fonds de commerce.
comprend, de plein droit 4 quinquies, l’enseigne, le nom
commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.
Il peut comprendre en outre, si les éléments du fonds
de commerce qui vont être indiqués ci-après sont énumérés
4 sexies et désignés expressément 4 septies dans
l’inscription, le mobilier commercial, le matériel et
réserve de la distinction des biens corporels et des biens incorporels dont
la réunion constituait le fonds de commerce, et par conséquent sous
réserve de la différence des formalités nécessa ires pour ces deux sortes
de biens (voy. en ce sens Trib. comm. de la Seine, 26 février 1895, Sir.,
97, 2, 89 (note. Wahl). Cpr. Thaller, Annales de droit commercial, 1889, 221.
La même doctrine se retrouve, sous l’empire de la loi du 1er mars 1898,
dans un arrêt de la cour d’Amiens, du 7 juillet 1900, Sir., 01, 2,153 (Note
Wahl)  ; la seconde, qui sanctionnait, dès avant la loi du 1er mars 1898,
la thèse de l’unité du fonds de commerce, considéré, dans son ensemble,
comme un meuble incorporel (voy. en ce sens Seine, 15 janvier 1895,
Lyon, 14 mars 1895, Paris, 4 janvier 1896, Sir., 97, 2, 89). La Chambre des
Requêtes avait déjà posé, un peu hardiment, le principe que le fonds de
commerce constitue une universalité juridique, par opposition à l’universitas
rerum : Req. ,13 mars 1888, Sir. ,88,1,302, et les critiques de, M. Wahl
sous Paris, 26 février 1895, Sir.,.97, 2, 89.][4quaier. Voy. pour l’hypothèse contraire, mais seulement sous le
régime de la loi du 1er mars 1898, Bourges, 29 avril 1901, Sir., 02, 2,
273 (note Wahl).][4quinquies. C’est-à-dire à défaut de désignation précise des éléments
du fonds de commerce dans l’acte de nantissement. Cpr. les notes 4 sexies
et 4 septies infra.][4sexies. Formule de l’art. 1 de la loi pour le privilège du vendeur.][4 septies. Formule de l’art. 9 et.de l’art. 24.]256 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
l’outillage servant à l’exploitation du fonds, les brevets
d’invention, les licences, les marques de fabrique et de
commerce, les dessins et modèles industriels et généra-'
lement les droits de propriété industrielle, littéraire ou
artistique qui y sont attachés. Il en est de même, et
sous la même condition de désignation précise dans l’acte
de nantissement, des succursales du fonds de commerce
mis en gage. Le nantissement’ ne peut, en aucun cas,
comprendre les marchandises 4 octies. ]

La validité du contrat dégage n’est soumise, en ce qui
concerne ses effets entre les parties, à l’observation
d’aucune formalité extrinsèque 5.

2° Mais ce contrat ne confère au créancier gagiste, un
droit de, préférence sur les autres créanciers, du débiteur,
que sous les conditions suivantes :
a. Lorsque l’objet engagé est un meuble corporel, et
que la valeur de cet objet ainsi que le montant de la
créance pour sûreté de laquelle le gage a été fourni,
dépassent l’une et l’autre cent cinquante francs 6, le
contrat doit être constaté par un acte authentique ou
sous seing privé, dûment enregistré 7. Art. 2074.
[4 octies.. Il en était autrement sous le régime de la loi du 1er mars 1898,
à raison de l’interprétation extensive de la notion de fords dé commerce,
interprétation extensive qu’appuyaient tant les travaux préparatoires
de ladite loi que certaines dispositions des lois fiscales, antérieures.
Voy. Thaller, Traité élémentaire de Droit commercial, 5e éd., n° 85.]5Rapport du tribun Gary (Locré, Lég., XVL, p. 38 et 39, n° 7). Duranton,
XVIII, 512. Troplong, n° 114. Pont, II, 1098. Zacharioe, § 433, texte
et note 2. Paris, 29 mars 1832, Sir., 32, 2, 293. Req. rej., 31 mai 1836,
Sir., 36, 1, 857. Bordeaux, 28 août 1840, Sir., 41, 2, 169. Cpr. Civ. rej.,
2 juin 1858, Sir., 58, 1, 591.6 C’est ainsi qu’il, faut entendre les termes de l’art. 2074, en matière
excédant la valeur de cent cinquante francs. Ces termes, en effet, qui doivent
être pris secundum subjectam materiam, se rapportent à là somme pour
laquelle il peut y avoir conflit d’intérêt entre le créancier nanti et les
autres créanciers. Or, cette somme est évidemment inférieure à cent
cinquante francs, lorsque, soit la valeur de l’objet mis en gage, soit la
créance pour laquelle le gage a été fourni, ne s’élève pas à ce chiffre.
Duranton, XVIII, 511. Pont, II, 1099.L’enregistrement doit, en matière excédant cent cinquante francs,
être considéré comme une formalité absolument indispensable pour l’effi-DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 432. 257b. L’acte instrumentaire exigé en pareil cas, doit
mentionner le montant de la créance, et contenir une
désignation détaillée de l’espèce et de la nature des objets
remis en gage [7 bis ], ainsi que l’indication de leur qualité,
de leur poids ou de leur mesure, si cette indication est
nécessaire pour en déterminer l’individualité 8. Cette
désignation peut être valablement faite dans un acte
séparé, pourvu que cet acte soit également authentique
ou revêtu de la formalité de l’enregistrement. Si la
cacité dû droit de gage à l’égard des tiers. En l’absence de cette formalité
le droit de gage ne pourrait être invoqué contre les tiers, lors même que
l’acte de constitution aurait reçu date certaine par l’une dès autres circonstances
indiquées dans l’art. 1328 : en fait d’établissement de privilège,
tout est de rigueur ;. Duranton, XVIII, 514. Massé, Droit commercial,
VI, 480. Zacharife, § 433, texte et note 5. Cpr. Civ. cass,
5 juillet 1820, Sir., 21, 1, 14. Voy. en sens contraire : Delvincourt, sur
l’art. 2074 ; Rolland de Villlargues, Rep. du not, v° Gage, n° 9 ; Valette,..
op. cit., I, n° 49, p. 51 ; Troplong, n° 199 ; Bédarride, Des faillites, II, 904 ;
Pont, II, 1091. ; Dijon, 18 décembre 1855,. Sir., 56, 2, 353 ; Civ. rej.,
18 février 1858, Sir., 58, 1, 365. [Lyon, 6 juillet 1889, Sir., 92, 2, 37.]
Malgré ces imposantes autorités, nous croyons devoir maintenir notre
opinion. Si, dans la pensée du législateur, la formalité de l’enregistrement
avait dû pouvoir se remplacer par l’une des circonstances indiquées à
l’art. 1328, il n’aurait pas eu besoin, en présence de la règle générale,
posée par cet article, de s’occuper spécialement de ce point dans l’art.
2074, ou tout au moins se serait-il borné, comme il l’a fait aux art, 1420,
1558, 1743, 1750 et 2102, n°1, à exiger un acte ayant acquis date certaine.['pis. Il suit de là que la constitution de gage qui a pour objet une
créance ne saurait s’étendre, de plein droit, par une sorte de subrogation
réelle, à la créance de prêt qui est née ou à la valeur mobilière, qui a été
acquise, en conséquence de l’affectation, par le débiteur, à ce prêt ou à
cette acquisition, de la somme payée par le débiteur de la créance mise
en gage. Civ. cass., 24 janvier 1905, Sir., 05,1,113, et la note de M. LyonÇaen.
Cpr, note 21 ter infra.]8 L’art. 2074 n’indique qu’en termes équivoques la manière dont on
doit désigner les objets mis en gage. Mais l’esprit de la loi n’est pas douteux
: la désignation doit être assez précise pour empêcher les fraudes qui
pourraient se commettre par la substitution d’objets plus précieux, à
ceux qui mit été primitivement donnés en gage. Duranton, XVIII, 521.
Pont, II, 1095. Zachariae, § 433, texte et noté 6. Cpr. Paris,, 8 juin 1809,
Sir., 10,2, 71 ; Req. rej., 4 mars. 1811, Sir., 11, 1, 185 ; Bordeaux, 8 juin,
1832 .Sir., 32, 2, 655. ; Paris, 26 mai, 15 juin et 7 août 1841, Dalloz, 1841,
2, 218 et 219.VI 17258. DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS
désignation des objets mis eh gage est complète pour
quelques-uns d’entre eux, et incomplète pour les autres,
Je gage est efficace quant aux premiers 9. Du reste, il
n’est nécessaire, d’indiquer, ni la nature de la créance
pour sûreté, de laquelle le gage est fourni, ni l’époque
de son exigibilité, ; ni la forme et la date de l’acte qui
la constate 10.

Les dispositions de l’art. 2074 s’appliquent à la mise
en gage des effets au porteur, qui sont, à raison de leur
forme, assimilables à des meubles corporels : la tradition.
de pareils effets, quoique suffisante pour en transférer la
propriété quand elle a lieu dans cette intention, ne le serait
pas pour constituer un gage efficace au regard des tiers 11.
9 Duranton, XVIII, 521 et 522. Troplong, 11° 193. Pont, 11,1096. Cpr.
Req. rej., 11 août 1842, Sir., 42, 1, 925, Voy. cep. Req. rej., 4 mars 1811,
Sir., 11, .1, 185.10 Cpr. art. 2148, n°s 3 et 4.11 Pardessus, Droit commercial, IV, 1203. Duranton, XVIII, 527.
Bédarride, Des .faillites, II, 911. Pont, II, 1118 et 1119. Civ. rej., 11 août
1847, Sir.,47,.1, 641. Civ. cass., 19 juin 1860, Sir., 60, 1, 689. Rouen,
24 janvier.1861, Sir., 62, 2, 207. [Lyon, 6 juillet 1889, Sir., 92, 2, 37. Voy.
en sens contraire : Massé, Droit commercial, VI ; 525 ; Troplong, n° 287.Harel, Revue de.Droit français et étranger, 1845, II, p. 284 et 285 ; Bordeaux,
17 avril 1845, Sir., 45, 2, 450 ; Paris, 8 février 1.854, Sir., 54, 2,320 ;
Paris, 29 mars 1856, Sir., 5.6, 2, 408 ; On allègue à l’appui de cette dernière
opinion, que la disposition de l’art. 2074 est étrangère aux valeurs
au porteur, qui ne constituent pas dès objets corporels, mais bien des
créances. On écarte ensuite l’application de l’art. .2075, auquel, d’après
cette, manière de voir, ces valeurs sembleraient devoir: être soumises,
comme toutes autres créances, en disant que les formalités établies en
matière de constitution de gage étant les mêmes que celles qui sont en
général requises par l’art. 1690 pour saisir le cessionnaire à l’égard des
tiers, il faut en conclure que tout mode suffisant pour transférer la propriété
de telle ou telle espèce de créances, suffit également pour l’établissement
d’un gage sur des créances de la même espèce. Cette argumentation,
se réfute, dans ses deux branches, par les considérations suivantes :
Si. par except n à la disposition de l’art. 1690, la seule tradition manuelle
suffit pour trasmettre la propriété des effets au porteur, c’est uniquement
par le motif que de pareils effets pouvant et devant, à raison de ,
leur forme, et e assimilés à des meubles corporels, la règle de l’art. 2279
leur devient applicable ; et le même, motif doit entraîner, pour leur mise
en gage, l’application de l’art. 2074. D’un autre côté, de ce que les mêmes
formalités sont requises par lès art. 1690 et 2075 pour la transmission de la
propriété, et pour le nantissement des créances en général, cela n’autoriseDES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATION. § 232. 259
Mais il n’est pas nécessaire que l’acte constant le nantissement
soit signifié au débiteur 12.

Les formalités spéciales, requises par l’art. 2074 pour
rétablissement du privilège attaché au gage, ne seraient
pas à poser en thèse, que dans les cas où ces formalités ne sont plus nécessairés
pour transférer la propriété, elles cessent également d’être exigées
pour la mise en gage. L’espèce d’argument a majori ad minus, qui sert
de fondement à cette proposition, est inadmissible en présence des art.
2074 et 2279, dont la combinaison démontre que le législateur a cru, du
moins en général, devoir, dans l’intérêt des tiers, se montrer plus exigeant
pour la constitution de gage, que pour la transmission de propriété.
Voy. au surplus la note suivante, in fine.12 Dijon, 18 décembre 1855,, Sir:, 56,, 2, 353.. [Lyon, 6 juillet 1889, Sir.,
92, 2, 37.] Voy. en sens contraire : Civ. cass., 30 novembre 1864, Sir.,
64, 1, 503. Cpr. aussi : Civ. cass., 19 juin 1860, Sir., 60, 1,689. D’après le
système de la Cour de cassation, la mise en gage des effets : au porteur
tomberait sous l’application simultanée des art. 2074 et 2075, par le
motif que de pareils effets, qui. sont, au point dé vue de la forme, assimilables
à des meubles corporels, n’en constituent pas moins, quant au
fond, des créances mobilières, c’est-à-dire des objets incorporels. Mais les
dispositions distributives des art. 2074 et 2075, dont l’un s’applique aux
meubles corporels, et l’autre aux meubles incorporels, nous paraît
condamner ce système, qui, poussé dans ses dernières: conséquences,
conduirait à cette conclusion inadmissible, que la propriété des effets
au porteur ne se transmet au regard des tiers, comme celle de toutes
autres créances mobilières , que par l’accomplissement de l’une des conditions
indiquées en l’art. 1690 ; Voy. §183, texte n° 3, et note 21 ; § 359 bis,
texte n° 2, et note 25. — Quoi qu’il en soit, les controverses qui s’étaient
élevées sur ce point, et sur celui qui fait l’objet de la note précédante,
doivent, à notre avis, cesser, en présence des explications, données dans
l’Exposé des motifs de la loi du 23 mai 1863, qui est devenu le titre VI du
livre I du Code de commerce. Pour justifier le silence gardé par cette loi
sur le nantissement des valeurs au porteur, l’orateur du gouvernement
disait qu’aucune disposition, spéciale n’était nécessaire eh ce qui les concerne,
puisque de pareilles valeurs sont, au point de vue de la mise en
gage, comme à celui de la transmission de la propriété, assimilables à des
meubles corporels quelconques, à des lingots, à des bijoux, Voy . Sir., Lois
annotées, 1863, p. 26, col. 3, n° III. Bien, que ces explications aient eu
pour but de motiver l’application de l’art. 109 du Code de commerce au
gage des effets au porteur constitué en matière commerciale, il n’en ressort
pas moins qu’aux yeux, du législateur de 1863, de pareils effets"
doivent, en ce qui concerne les conditions requises pour l’efficacité du,
nantissement au regard des tiers., être placés sur la même ligne que les
meubles corporels, et qu’ainsi ces conditions se trouvent déterminées en
matière civile, non par l’art. 2075, mais bien par l’art. 2074.260. DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
pas efficacement remplacées par un acte apparent de
vente, cet acte eût-il même été enregistré et suivi de
tradition 13.

c. Si l’objet mis en gage consiste en une créance, le
13 Un pareil acte, n’indiquant pas le montant de la créance pour sûreté
de laquelle le gage est constitué, permettrait d’étendre après coup
l’exercice du privilège à des créances que le gage n’avait pas, dans l’origine,
pour objet de garantir, et laisserait la porte ouverte à toutes les
fraudes que doit prévenir, dans l’intérêt des créanciers, la stricte exécution
de l’art. 2074. La thèse contraire est cependant enseignée par M. Troplong
(nos 204 et 207) , dont l’opinion a été adoptée par M. Pont (II, 1090).
M. Troplong invoque, à l’appui de sa manière de voir, la jurisprudence
qui reconnaît comme valables les donations déguisées sous forme de
vente, et celle qui admet, que le nantissement d’effets négociables peut
avoir lieu par le moyen d’un simple endossement. L’induction qu’il tire de
ces deux points de jurisprudence ne nous paraît pas concluante. Que l’on
déclare non recevable la demande en nullité dirigée contre une donation
déguisée sous forme de vente, par des tiers qui ne se plaignent d’aucune
fraude commise à leur préjudice, cela se comprend, puisque la vente ayant,
tout aussi bien que la donation, pour objet et pour résultat de transférer
la propriété, ces tiers n’ont aucun intérêt légitime à critiquer la simulation.
Mais il en est tout autrement dans le cas où une constitution de, gage
a été déguisée sous la forme d’une vente. En effet, la convention de gage
ne doit pas, comme la vente, opérer transmission de propriété ; son objet
au regard des tiers, est de constituer un droit de préférence, droit dont la
loi subordonne l’établissement au concours de certaines conditions,
destinées à en faciliter le contrôle à tous ceux qui pourraient avoir intérêt
à le contester. En pareil cas, la simulation porte donc, par elle-même,
atteinte, aux garanties légales établies en faveur des autres créanciers
du débiteur commun. Quant à la jurisprudence relative au nantissement
d’effets négociables, jurisprudence qui depuis a été confirmée par la loi
du 23 mai 1863, elle se fonde sur dès raisons toutes particulières, tirées
de la nature de ces effets et des règles spéciales qui les régissent. Il n’est
donc pas, permis de l’étendre, par voie d’analogie, à là mise en gage
d’autres objets ou valeurs. Duranton, XVIII, .538.. Voy. cep. Req. rej.,
23 juillet 1844, Sir., 44, .1, 859 ; Req. rej., 2 juillet 1856, Sir., 57, 1, 56.
[Douai, 10 juillet 1878, sous Req., 11 mars 1879, Sir., 80,1, 53. D’ailleurs,
la Cour de cassation, tout en persistant dans l’opinion à laquelle nous ne
croyons pas devoir nous rallier, en atténue, selon nous, les inconvénients,
en exigeant que l’acte apparent qui transfère au créancier la propriété
de la chose donnée en gage, réunisse à tout le moins les conditions essentielles
exigées par les art. 2073 et 2074 pour la validité du gage, notamment
qu’il soit consenti par. le propriétaire de la chose, et qu’il indique
la somme due. Cass., 17 janvier 1876,. Sir., 77, 1, 21. Cass., 9 juillet 1877,
Sir., 77, 1, 369. Cpr. Caen (mêmes parties) , 7 février 1878, Sir,, 79, 2, 6.
Cpr. la note 21 infra ]
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 432. 261

contrat doit, non seulement être constaté par un acte
authentique ou sous seing privé, dûment enregistré, mais
encore être signifié au débiteur de la créance donnée en
gage, et cette double formalité est requise, alors même
que la, valeur de la créance donnée en gage et celle de
l’obligation pour sûreté de laquelle elle a été engagée,
ne dépassent pas cent cinquante francs 14. Art. 2075.

L’acceptation du nantissement faite, dans un acte
authentique, par le débiteur de la créance mise en gage,
équivaut à la signification prescrite par l’art. 2075 15.

Cette signification peut, en cas de faillite, avoir lieu
valablement, même au regard des créanciers du failli,
après la cessation de paiements 16. Il suffit qu’elle soit,
faite avant le jugement déclaratif de faillite.

Les dispositions de l’art.. 2075 s’appliquent, non seulement
aux créances mobilières proprement dites, mais
à tous les meubles incorporels, à cette différence près,
cependant, que. la formalité de la signification au débiteur,
strictement requise quand l’objet mis en gage
consiste en un droit personnel, en un droit de bail par
exemple 17, est, par la force même des choses, étrangère à
l’hypothèse où le nantissement porte sur un droit réel,
tel qu’un usufruit mobilier, un brevet d’invention 18,
14 Duranton, XVIII, 524. Troplong, n° 267.15. Arg. art. 1690, al. 2. Duranton, loc. cit. Valette, op. cit., I, n° 49,
p. 52. Pont, II, 1106. [Civ. cass., 24 janvier 1905, Sir., 05, 1, 113, et la
note de M. Lyon-Caen. Civ. rej., 27 janvier 1908, Sir., 10, 1, .537, note
Naquet.] Cpr. Req. rej., 11 août 1869, Sir., 69, 1, 397. [Paris, 18 août 1881,
Sir., 82, 2, 25 (note Lyon-Caen).] …16 Cpr. §,359 bis, texte n° 1, notes 15 à 17. Renouard, Des faillites, I,
p. 302 et 303 ; Esnault, Des faillites, I, 202. Bédarride, Des faillites, I, 113
quaier. Alauzet, Droit commercial, IV, 1696. Pont, II, 1112. Civ. cass., .
4 janvier 1847, Sir., 47, 1,175. Nimes, 22 juin 1847, Sir., 48, 2, 37 ; Req..
rej., 19 Juin 1848, Sir., 48, 1, 465. Voy. en sens contraire : Massé, Droit
commercial, VI, 518. Troplong, n° ! 376 et suiv.17 Pont, II, 1133. [Req l3 mars 1888, Sir., 88, 1, 302. Paris, 18 août
1881, Sir., 82, 2, 25 (note approbative Lyon-Caen). Cet arrêt vise le cas
d’une part d’associé. L’arrêt de la chambre des requêtes vise le cas d’un
fonds de commerce, ramené exclusivement à un meuble incorporel.] Voy.
aussi, en ce sens, les arrêts cités à la note.4 supra.18 Pont, II, 1107. Paris, 20 août 1865, Sir., 65, 2, 24.262 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.',.
[ou une part d’intérêt, non individualisée par un titre
négociable, dans une société non encore dissoute 18 bis].

Du reste, l’application de l’art. 2075 est indépendante
de la mature, civile où commerciale, de la créance
pour sûreté de laquelle le gagé est constitué. Mais les
dispositions de cet article cessent d’être applicables au
nantissement, des titres qui, créés sous une, forme commerciale,
sont, ou négociables par. là voie de l’endossement,
ou transmissibles par voie de transfert sur les
registres d’une société commerciale: ou civile 19.

[Depuis la loi du 1er mars,1898, remplacée aujourd’hui
par celle, du 17 mars 1909, la mise en gage d’un fonds de
commerce, existant réellement à ladite date 19 bis, doit
être inscrite, à peine de nullité vis-à-vis des tiers 19 1er,
sur un registre public, tenu au greffe du tribunal de
commerce dans le ressort duquel ledit fonds est exploité
Art. 2075 nouveau, 2e alinéa. Cette formalité remplaçait,
selon nous, sous le régime de la loi de 1898, pour la mise
en gage des fonds de commerce, celles que prévoit le
même art. 2075, 1er alinéa, pour les meubles incorporels
en général 19 quater. Et cette formalité était à la fois
[ 18 bis. Civ. cass., 27 déc 1904, Sir., 06, 1,'393 (sol. implic, note critique
de M. Naquèt). La solution changerait-elle, si la société était dissoute,
et qu’avant tout partage de l’actif, elle cédât son actif global à un tiers,
de telle sorte que le droit des associés ne portât plus désormais que sur
une fraction dû prix d’acquisition dudit actif global ? La Cour de cassation
l’a admis, par l’arrêt précité : elle a exigé l’application de l’art. 2075 dans
une hypothèse où la constitution de gage était antérieure à la dissolution
de la société ; antérieure, à plus forte raison, à la cession de son actif global
à un. tiers. Voy. sur ce point les critiques de M. Naquet, les conditions de
Validité d’une opération quelconque étant déterminées à raison de l’état .
des faits contemporains de sa réalisation.]
19 Ces deux propositions, qui renferment l’analyse des al. 2 et 3 du
nouvel art. 91 du Code de commerce, tel qu’il a été modifié par la loi du23 mai 863, seront développées au paragraphe suivant.
[ 19 bis. Voy. la note 4 quater.]
[ 19 ter. C’est la formule de la cour de Rennes, arrêt du 26 Juin 1902,Sir., 04, 2, 1. L’inscription n’est pas nécessaire entre les parties. Voy. lanote de M. Wahl sous l’arrêt).][19 quater. Voy. en ce sens Rouen, 25 juillet 1900, Sir., 01, 2, 153.Trib. comm. du Havre, 30 mai 1899, Sir., 01, 2, 153. Rouen, 2 janvier19 01, Sir, 02, 2, 129. Besançon, 20 mars 1901, Sir,, 02, 2,. 93, Bourges,DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 432. 263
nécessaire et suffisante pour le nantissement du fonds
de commerce et des objets matériels qui en dépendaient,
sans qu’il fût nécessaire qu’ils en dépendissent seulement
à titre d’accessoire du droit au bail et de l’achalandage
19 quinquies, à l’exception toutefois de ceux de
ces objets matériels qui avaient été distraits du fonds
de commerce avant toute inscription du nantissement
dudit fonds 19 sexies. La loi du 17 mars 1909 a sanctionné
le principe de cette jurisprudence, en dégageant le nantissement
du fonds de commerce, d’ailleurs défini comme
il à été dit plus haut, de toute formalité autre que la
rédaction d’un acte authentique ou d’un acte sous seing
privé, dûment enregistré, et l’inscription de cet acte,
29 avril 1901, Sir, 02 ; 2, 273. Dijon, 17 mai 1901, Sir., 04, 2,. 6. Caen,
29 juin 1901, Sir., 02, 2, 198. Orléans, 6 nov, 1901, sous Cass., 24 juin 1903,
Sir., 04, 1, 220. Rouen,.20 nov. 1901, Sir., 02,2129. Dijon, 26 nov. 1901,
Sir,, 02, 2, 33. Rennes, 26 juin 1902, Sir., 04, ,2, 1 (note Wahl). Rouen,
8 juillet. 1903, Sir., 05,.2, 153, Civ. rej., 5 janvier.1904, Sir. ; 04,1, 223
Civ. cass,, 31 octobre 1906, Sir., 07, 1, 24 (arrêt de principe). Voy. encore
comm. Rouen, 13 juillet 1900, Sir., 01, 2, 177 (note Wahl). Rouen, 11 déc.
1901, Sir., 04, 2, 225 (note Wahl). — Voy. pour le règime antérieur à la
loi. du 1er mars 1898, .Paris, ;26 février 1895,.Lyon,,14 mars 18.95, Sir., 97,
2, 8.9, qui exigent la signification du. nantissement au bailleur. Voy sous
le régime de la loi du 1er mars 1898, en sens contraire de la solution donnée :
au texte, Paris, 14 mars 1900 et Paris, 1er août 1900, Sir., 01, 2, 153,
(note Wahl) , qui exigent la remise au créancier gagiste du bail dû local
occupé, et de l’acte de. vente du fonds. Voy. aussi en ce sens Rennes,
27 juin 1901, Sir., 02,.2, 33. - L’arrêt précité de Paris, 1er août 19.00,
exige la signification au débiteur de la chose engagée.][19quinquies. Voy. en ce sens : Besançon, 20 mars 1901, Sir., 02, 2, 93
(même si les objets corporels sont plus importants). Caen. ; 29 juin 1901,
Sir., 02,2,198..Dijon, 17 mai 1901, Sir., 04, 2, 6. Rouen, 11 déc. 1901, Sir.,
04, 2, 225 (note Wahl). Montpellier, 29 nov. 1901, Sir, 02, 2,, 36. Orléans, .
11 juillet 1902, sous Cass , 5 janvier 1904, Sir., 04, 1, 223, et l’arrêt même
de cassation. Aix, 25 octobre 1905, Sir., 06, 2, 72. — Ces trois derniers
arrêts paraissent exiger une mention expresse des objets corporels. Cass.,
31 octobre 1906, Sir,, 07, 1, 24 (marchandises lors du nantissement et
même depuis le nantissement). Voy. en sens contraire : com. Havre, 30 mai
1899, Sir., 01, 2, 153 (qui n’admet la formule du texte que pour l’outillage,
mais non pas pour les marchandises). Amiens, 7 juillet 1900, Sir.,01, 2,153
(note Wahl). Aix, 27 avril 1903, Sir.,' 05, 2, 289 (note Wahl) , qui applique
la doctrine du trib. du Havre. ] ,[19 sexies. Paris, 28 déc, 1909, Sir., 10, 2, 169.]264 DES DROITS, PERSONNELS, PROPREMENT DITS.
tant au greffe du tribunal de commerce dans le ressort
duquel le fonds de commerce est exploité qu’au greffe
du tribunal de commerce dans, le ressort duquel est
située chacune des succursales comprises dans le nantissement.
Art. 1, 1°, et art. 10 de la loi de 1909.L’inscription
susvisée, qui : ne supposait ni la transcription
sur le registre du, greffe ni surtout le: dépôt au greffe de
l’acte de nantissement 19 sepiies,. ne devait contenir que
les mentions, nécessaires pour établir l’identité du fonds
de commerce donné en gage, de telle sorte qu’aucune
confusion ne pût avoir lieu, au préjudice des tiers,
entre ce fonds et un autre 19 octies. Elle ne contenait donc
ni l’indication du montant de la créance 19 nonies, ni
celle de son exigibilité 19 decies.. La loi du 17 mars 1909
détaille, au contraire les éléments de l’inscription, qui
doit comprendre : 1° les noms, prénoms, domicile du
créancier et du débiteur, et, s’il y à lieu, leur profession ;
2° la date et la nature du titre d’où, résulte la créance
garantie ; 3° le montant de la créance et les conditions
relatives tant aux intérêts qu’à l’exigibilité ; 4° la désignation
du fonds de commerce et de ses succursales,
s’il y à lieu, avec indication précise des éléments qui le
constituent et sur lesquels porte le nantissement ;
5° élection de domicile du créancier gagiste dans le
ressort du tribunal de la situation du fonds ; 6° dés dispositions
particulières sont ; prises, quant à la publicité du
nantissement, s’il comprend des marques,' dessins,
modèles, brevets d’invention ou licences. Loi du 17 mars
1909, art. 24. Cette inscription présentait, sous le régime
de la loi du 1er mars 1898, quant à la détermination de la
[19sepites. Com. Rouen, 13 juillet 1900, Sir., 01, 2,177.] .[19 octies. Com. Seine, 17 juin 1905, Sir., 05 ; 2, 285. (Difficultés relatives
au transfert dans un autre local du fonds de commercé mis en gage dans
un local primitif. Le nantissement disparaît, lorsque l’inscription porte
expressément que le fonds de commerce est situé telle rue, tel n°, et qu’il
est transféré ailleurs. La loi de 1909, art. 13, contient là-dessus des dispositions
qui seront analysées ci-dessous.][ 19 nonies. Com. Rouen, 13 juillet 1900, Sir., 01, 2, 177. Rennes, 27 janvier
1901, Sir., 02, 2, 33. Rouen, 20 nov. 1901, Sir.., 02, 2, 129.][ 19 decies, Paris, 8 juillet 1905, Sir., 05, 2, 266.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 432. 265
date à laquelle elle pouvait être prise, et de la date
après laquelle elle ne pouvait plus l’être, tous les. caractères
de l’inscription hypothécaire 19 undecies. Mais, aux
termes de l’art. 11 de la loi du 17 mars 1909, cette proposition
n’est plus exacte. L’inscription, doit être prise,
à peine de nullité du nantissement, dans la quinzaine
de la date de l’acte constitûtif. D’autre part, en cas de
faillite ou de liquidation judiciaire du débiteur, il est
fait application audit nantissement des art. 446, 447 et
448 du Code de Commerce 19 duodecies. Sous le régime
de la loi de 1898, elle pouvait garantir, si mention
spéciale en était faite, les intérêts et accessoires de la
créance garantie 19 tredecies. Elle ne garantit plus,
aujourd’hui, de plein droit, au même, rang que le principal,
que deux années d’intérêts. D’autre part, le privilège
du gagiste n’existe lui-même, pour le principal, que
pendant cinq ans, sauf renouvellement. Loi du 17 mars
1909, art. 28. Enfin, la loi de 1898 n’ayant, édicté aucune
disposition concernant la mainlevée de l’inscription,
aucune obligation particulière n’incombait, de ce chef,
au greffier, qui l’avait reçue 19 quatuor decies. La loi
de 1909 contient au contraire des dispositions étendues
sur la radiation totale ou partielle, volontairement
consentie où judiciairement ordonnée, de l’inscription ;
pareillement, sur la publicité des inscriptions antérieures
et des subrogations à l’inscription dont s’agit ; enfin, sur
les obligations des greffiers tant en ce qui concerne les
[19 undecies. Dijon, 17 mai 1901, Sir., 04,2, 6. Rennes, 26 juin 1902, Sir.,
04, 2, 1 (note Wahl).][ 19 duodecies. On s’est demandé si l’art. 2146 du Code civil, en tant
qu’il vise le cas d’acceptation bénéficiaire dé la succession du débiteur,
s’appliquerait encore à l’inscription du nantissement, comme il s’y
appliquait sous le régime de la loi du 1er mars. 1898. L’art 11 de la loi
de 1,909 ne le mentionne pas, et il semble bien, si l’on rapproche cet art. 11,
de l’art. 2, 1er alinéa in fine, qu’il y ait là une exclusion et non pas un
oubli. Cpr. Sirey, Lois annotées, 1906-1910, p. 862, note 51.][19 tredecies. Rouen, 11 déc. 1901. Sir., 04, 2, 225. (note Wahl). Quid,
en l’absence de ladite mention ? Voy. la noté de M. Wahl.][ 19 quatuordecies. Nancy, 26 octobre 1901, Sir., 02, 2, 121, note critique
Wahl.) ]266 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
actes et opérations dont il vient d’être parlé, qu’en ce
qui concerne la délivrance à tout requérant de l’état des
inscriptions existantes, avec les mentions qui en modifient
l’effet. Loi de 1909, art. 26, 29 à 33.]

[Le nantissement du fonds de commerce, le renouvellement,
et la radiation de l’inscription du privilège du
créancier gagiste doivent, être mentionnés sur le registre
de commerce établi par la loi du 18 mars 1919. L’inscription
des dits actes est opérée d’office par le greffier. Loi
du 18 mars 1919, art. 5, 4°, et in fine.]
d. Il faut [enfin, au moins vis-à-vis des tiers 19 quindecies]
que le créancier, ou, le tiers convenu entre lui
et le débiteur, ait été mis et qu’il continue.[ 19 sexdecies]
à rester en possession de l’objet corporel donné en gage
[ 19 sepiemdecies] et, s’il s’agit d’une créance ou de tout
autre objet incorporel, [même d’un titre de rente sur
l’État 19 octodècies, mais cependant à l’exception des fonds
de commerce 19 novemdecies], de l’acte qui en établit
[ 19' quindecies. La chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt
du 13 mai 1898, Sir., 98, 1, 433, note critique Lyon-Caen, décide au contraire
que la condition de là mise en possession du créancier est essentielle
à l’existence dû contrat de gage, même dans les rapports du créancier
gagiste et du débiteur. La raison en est, diaprése elle que le contrat de
gage est un contrat qui se forme re, que la res est ici la chose engagée,
qu’ilsuit de la que la mise en possession du créancier est un élément essentiel
de la formation dû contrat, même dans les rapports des parties
entre elles. Nous pensons, avec M. Lyon-Caen, que la Chambre civile a
tiré de prémisses justes une conclusion inexacte. Le caractère de contrat
réel du contrat de gage ne Conduit pas à considérer la mise en possession
du créancier comme un élément essentiel de sa formation, Cpr. Douai,
26 janvier 1893, Sir., 93, 2, 233. Voy.. sur le principe que le contrat de
gage se forme re, § 431, note 2 bis.][19 sexdecies. Voy. comme application, pour les meubles corporels,
Rouen, .7 juin 1875, Sir., 76,.2, 38. Civ. rej,, 25 nov. 1891, Sir., 93, 1,465,
Douai, 26 janvier 1893, Sir., 93,-2, 233, Voy. pour les meubles incorporels,
Req. 18 octobre 1898, Sir., .99,1,172.Dijon, 10 février 1902, Sir., 04, 2, 95.
Voy. enfin, pour l’hypothèse du nantissement d’un fonds de commerce,
avant la loi du 1er mars. 1898, Paris ,26.février 1895, Sir., 97, 2, 89..]
. [ 19 septemdecies. Voy., not. Cass., 11 mars 1879, Sir, 80, 1, 53.]
[19 octodecies. Paris, 26 janvier 1894, Sir., 94,2, 93.]
[ 19 novemdecies. La possession n’est pas exigée, depuis la loi du 1er mars
1898. Rouen, 25 juillet 1900, Sir., 01, 2, 153. Rourges, 29 avril 1901,Sir.,DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS . § 432 267
l’existence 20. Art. 2076. Cette possession doit être une
possession réelle dans le sens de l’art.. 114121.. [Elle doit
02, 2, 273. .Dijon, 26 nov, 1901, Sir., 02, 2, 33. Rennes, 26 juin 1902, Sir.,04, 2, 1. Paris, 18 mars 1903, Sir., 05, 2, 289 (même pour les éléments
corporels du fonds). Voy. en sens contraire.Montpellier, 18 mai 1901, Sir.,05, 2, 225 (note Wahl). Depuis la loi de 1909, la question ne se pose
plus.]20 Duranton, XVIII, 525. Favard,Rép., v° Nantissement, § 1, n° 4,
Troplong, n° 277. Valette, op. cit., I, ,n° 49, p. 52 et.53 Pont, II, 1181.
Liége, 15 mai. 1810, Sir., 11, 2, 54. Lyon, 31 janvier 1839,Sir., 39, 2, 537.
Aix, 21 juillet 1842, Sir., 43,2, 199 ; Req. rej, 11 juin 1846, Sir., 46, 1,444.
Rouen, 24 juin 1847,Sir., 49, 2, 25. [Req. 13 mars 1888, Sir., 88, 1, 302.
Voy. en partieulier pour la police d’assurance vie, Aix, 16 mai.1871, Sir.,
72,:2, 65.] — Il résulte de là qu’une créance, qui n’est pas constatée par
un acte écrit, ne peut, quoique susceptible de cession, être valablement
donnée engage. Troplong, n° 278. Pont, II, 1132. Lyon, 31 janvier 1839,
Sir., 39, 3, 537. [ Il en serait de même des droits successifs d’un héritier ab
intestat sur des meubles. Cpr. en ce sens la note, de M. Lyon-Caen sous
Civ, cass., 19 février 1894, Sir., 94, 1, 273. Voy,pour une hypothèse plus
complexe (question de savoir si un extrait de l’état liquidatif dont ressortira,
après apurement du compte, une créance non liquide, dont l’existence
n’est même pas encore démontrée, constitue un titre suffisant pour
la mise en possession du créancier gagiste : Civ. rej., 27 janvier 1908, Sir.,
10, 1, 537 et la note dé M. Naquet). D’autre part, dans le cas où l’objet
incorporel mis. en gage est constaté par un acte authentique, la remise de
la grosse n’est pas nécessaire. : celle de l’expédition suffit. Req. 13 mars
1888, Sir., 88, 1, 302. Civ. rej., 20 janvier 1886, Sir., 86, 1, 305, et la note
de M. Lyon-Caen.]21 Voy. à cet égard les développements donnés au § 354, texte et
notes 2 à 10. — Cpr. spécialement sur la mise en possession du créancier.
gagiste, opérée au moyen dé la remisé des clefs des bâtiments renfermant
les objets engagés : Aix,.20 février 1840, Sir., 50, 2, 570 ; Req. rej., 11 août
1842, Sir, 42, 1, 925. [Cour de la Martinique, 4 mars 1868, sous Cass.,
20 juillet 1871, Sir., 71, 1, 41,Bordèaux, 26 mai 1873, Sir., 74, 2, 5. Cass.,
.19 mars 1878, Sir., 78, 1, 261. Cass., 28 mai 1910, Sir., 10, 1, 488.] Cpr,
aussi Code de commerce, art. 92, al. 2,— [Il se pourrait, d’ailleurs, qu’à
raison de la nature exceptionnelle du meuble corporel donné en. gagé,
par exemple un bateau à vapeur, la tradition exigée par l’art. .2076 pût
résulter d’autres circonstances que de. l’appréhension matérielle de l’objet
par le créancier. Encore faudrait-il que la mise en possession de celui-ci
fût un fait apparent d’une notoriété suffisante pour avertir les tiers du
dessaisissement du débiteur. Cpr. Req., 29 déc,1875, Sir., 76, 1, 109. Pour
ces sortes de meublés, qu’il est possible d’autre part d’hypothéquer (lois
du 10 déc, 1874 et du 10 juillet 1885 pour les navires, loi de 1918 pour
les bateaux de navigation fluviale) , on admet que la mise en gage reste
possible à côté et indépendamment de la constitution d’hypothèque208 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
impliquer un fait apparent, de nature à avertir les tiers
que le débiteur est dessaisi, et que l’objet engagé ne fait
plus partie de son patrimoine 21 bis. La substitution d’un
objet nouveau à l’objet, engagé, même si elle résultait
de. la transformation nécessaire de ce dernier, mettrait
nécessairement fin à la possession, et par conséquent, au
privilège du créancier gagiste, qui ne saurait s’étendre
(Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit, commercial, III, n° 279 bis, et
VI, n° 1611) , et par conséquent la question dé savoir comment la condition
de mise en possession du créancier gagiste peut se réaliser, continue
à se poser. Voy, sur. ce point. Civ. cass., 9 juillet 1877, Sir., 77, 1, 369.
Caen (mêmes parties) , 7 février 1878, Sir., 79, 2, 6.. Cpr. sur ces deuxarrêts, la note 13 in fine. Pau, 24 mars 1884, Sir., 85, 2, 132. Req..(mêmes
parties) , 11 février 1885, Sir., 86, 1, 117. On écarte d’ailleurs les difficultés
spéciales qui se posent, dans cet ordre d’idées, sur le terrain du
conflit des lois. Voy. Caen, 12 juillet 1870, Sir., 71, 2, 57, et la note de
M. Labbé. Req. 19 mars 1872, Sir, 72,1, 238. —D’autre part, en ce qui
Concerne les oeuvres de l’esprit qui se réalisent par l’impression, la gravure,:
ou tout autre procédé analogue, la Cour de Paris a jugé le15 janvier 1874, Sir., 76, 2, 10, que la remise au créancier dès planches,pierres lithographiques ou autres moyens matériels de reproduction,
a pour effet, toutes choses égales d’ailleurs, de lui assurer undroit de gage tant sur l’objet matériel remis que sur le droit dé propriété
ou l’oeuvre intellectuelle ainsi reproduite,. Voy. en ce sens De Loynes,
I, n° 79. Pouillet, Propriété littéraire et artistique, n° 198.][21 bis. Cass., 19 février 1894, Sir., 94, 1, 273 (note Lyon-Caen). Cpr.d’ailleurs, sur les pouvoirs souverains du juge du fait en cette matière,
Cass., 24 janvier 1905 ; Sir. , 05,1, 113, et la note de M. Lyon-Caen. Req.
28 mai 1910, Sir,, 10, 1, 488, — En particulier, la possession par un tiers
convenu de l’objet mis en gage ne réalise les conditions de l’art. 2076 que
si ce tiers détient cet objet au nom et pour le compte du créancier gagiste,
d’où il suit que s’il était déjà, antérieurement à la constitution de gage,
dépositaire de l’objet engagé, il ne suffirait pas, pour intervertir le titre
de sa détention originaire, que le créancier gagiste se bornât à lui notifier,
en sa qualité de tiers convenu, le contrat de nantissement. Civ. rej.,
3 août 189.6, Sir., 97, 1,-8, sur Paris, 26 janvier 1893, Sir., 94, 2, 93. Voy,
encore, pour la mise en gage de la nue-propriété de titres nominatifs, l’usufruitier
jouant le rôle de tiers convenu : Besançon, 18 déc. 1895, Sir., 96,
2,71. Cpr, sur cette dernière hypothèse, pour sa possibilité., !) 433, note 5 ter.
Voy. encore, dans un ordre.d’idées différent ': Cass.,. 25 nov. 1891, Sir.,
93, 1, 465. Des difficultés spéciales peuvent s’élever lorsque le créancier. prétend faire résulter la mise en possession du transfert à son nom sur
les registres de la douane, des marchandises renfermées dans les magasins
de son débiteur, et que ces marchandises sont des produits en cours de
fabrication. Req,, 28 avril 1884, Sir., 86, 1, 116. Voy. la note suivante.]
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 432. 269

de plein droit à l’objet nouveau qui provient de l’ancien
et qui le remplace 21 ter. ] .

[La mise en possession est efficace, à l’égard des tiers,
tant qu’une mainmise ou intervention de leur part n’est
pas venue mettre, obstacle à la perfection du contrat, et,
à l’égard du débiteur, de quelque manière que le créancierait
été mis en possession, pourvu, d’ailleurs, que cette
possession soit accompagnée de bonne foi, et de tous
les caractères qui en justifient la loyauté 21 quàter].

Il n’est pas exigé, au cas de mise en gage d’une créance,
que la remise du titre soit accompagnée d’un acte qui
la constate 22, et au cas de nantissement donné sur un
droit de bail, que le créancier soit mis en possession des
lieux loués 23.

Lorsque l’objet sur lequel le gage a été constitué n’a
pas été remis au créancier lui-même, il ne suffit pas qu’il
se trouve de fait entre les mains d’un tiers, il faut que
celui-ci ait reçu, de la part des deux parties, la mission
de le garder dans l’intérêt du créancier 24. Mais il n’est
pas nécessaire que la reconnaissance par le tiers de la
réception du gage, soit constatée au moyen d’un acte
ayant acquis date certaine avant toute contestation sur
l’efficacité du nantissement 25. [Toutefois, le créancier
peut exiger, si le nantissement a pour objet un titre.
nominatif de rente sur l’État, que mention soit faite de
[ 21 ter. Civ. cass., 24 janvier 1905, Sir,, 05,1,113, et la note de M. LyonCaen,
qui substitue aux motifs un peu sommaires de la Chambre civile
sur ce point, une argumentation essentiellement fondée sur le caractère
exceptionnel de la subrogation réelle dans notre droit. Voy. § 575, texte
et note 12. Cpr. note 7 bis supra.][ 21 quater. Cass,, 23 déc. 1879, Sir., 81, 1, 149 (dessaisissement d’un
premier créancier gagiste au profit d’un second.) ]22 Req. rej., 19 juin 1848, Sir., 48, 1, ,465. [Cpr. en matière d’assurance
vie, Aix, 16 mai 1871, Sir., 72, 2, 65.]23 Voy. les arrêts cites à la note 4 supra.
24 Zachariss, § 433, texte in fine, et note 9. Paris, 12 janvier 1846, Sir.,
50, 2, 566. Cpr. Toulouse, 16 juin 1831, Sir., 32, 2, 396. Paris, 15 novembre,
1850, Sir,, 50, 3, 567. [Douai,-12 déc 1874, sous Cass., 29 juillét.1875, Sir,
76,1, 49, note Labbé. Req. 20 mars 1878, Sir., 79,1, 202. Req. 13 mai 1878,
Sir, ; 79 ; 1, 203.] Voy. cep. Rouen, 14 juin 1847, Sir., 49, 2, 25.26 Pont, II, 1138. Paris, 4 décembre 1847, Sir., 48, 2, 285,270 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
l’affectation de ce titre à la garantie de sa créance 25 bis.]
Le créancier qui aurait, remis l’objet engagé à un tiers,
par suite d’une convention qui obligeait ce dernier à le
lui restituer, devrait être considéré comme ayant continué
à le posséder. Il en serait de même, si le créancier
avait perdu, cet objet, ou qu’il lui eût été volé 26. Arg.
art. 2273 et 2280.

Du reste, les dispositions de l’art. 2076 reçoivent leur
application en matière commerciale, aussi bien qu’en
matière civile 27.

§ 433.
Des cas exceptionnels dans’ lesquels les dispositions des
art. 2074 et 2075 se trouvent écartées ou modifiées.

Aux termes de l’art. 2084, les dispositions du. chapitre
1er du titre Du nantissement, et spécialement celles
des art..2074 et 2075, ne sont applicables, ni aux matières
de commerce, ni aux maisons de prêts sur gage autorisées
(monts-de-piété) , à l’égard desquelles on suit les lois et les
règlements qui les concernent 1.
[ 25 bis. Paris, 21 mars 1889, Sir., 91, 2, 134,]26 Persil, Des privilèges et hypothèques, sur l’art. 2102, § 2, n°1, Valette,
op. cit., I, n° 49, p. 49. Duranton, XVIII, 529. Taulier, VII, p. 90. Pont,11,1137.27 C’est ce qui résulte du nouvel, art. 92 du Code de commerce, tel
qu’il a été modifié par la loi du 23 mai 1862. Pont, II, 1129. [Voy, comme
application Douai, 12.déc. 1874, sous Cass.,29 juillet 1875, Sir.,76, 1, 49,
note Labbé (constitution de gage par l’acheteur de marchandises pour
lui expédiées à un entrepositaire et non payées, au profit d’un tiers, nanti
desdites marchandises par le seul récépissé de l’expéditeur. Voy. sur ce
dernier point la note Labbé.]1 La rédaction de l’art. 2084 est parfaitement exacte quant aux montsde-piété,
qui sont exclusivement régis par lés règlements faits pour chacun
d’eux, en vertu dé la loi du 16 pluviôse an XII, et du décret du 24. messidor
de la même année ; mais elle est évidemment trop, large en ce qui concerne
les matières de commerce, auxquelles s’appliquent en général, et sauf
les exceptions ou modifications résultant des lois commérciales, les dispositions
du chapitre I du titre Du nantissement. Voy. § 20, texte et note 4,
§ 434, texte.n°. 2 et note 11. Civ. rej., 27 novembre 1865, Sir, 66, 1, 60.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 433. 271
La première de. ces exceptions, dont la jurisprudence
antérieure à: la loi du 23 mai 1863, avait, avec raison
selon nous restreint la portée au privilège établi par
l’ancien art. 93 du Code de commerce, pour les avances
faites sur consignation de, marchandises expédiées de
place en place 2, et au nantissement des effets négociables,
qui se constituait, même à l’égard des tiers, par le moyen
d’un simple, endossement 3, a été notablement développée
par la loi précitée. [D’autre part, la loi de 1er mars 1898,
remplacée aujourd’hui par celle du 17 mars 1909, a
réglementé, spécialement la mise en gage, des fonds de
commerce 3 bis. ]

D’un autre côté, certains établissements ont été, à
l’instar des monts-de-piété, autorisés à prêter sur gage,
sans être obligés de remplir, pour rendre le nantissement
efficace à l’égard des tiers, les formalités prescrites par
les art. 2074 et 2075.

Enfin, le nantissement des marchandises déposées
dans des magasins généraux, a été également dispensé
de l’observation de ces, formalités,
1° De la constitution du gage en matière commerciale.
Les modifications apportées, par la loi du 23 mai 1863,
aux dispositions des art. 207,4 et 2075, sont de deux
sortes: les unes se trouvent attachées à la nature commerciale
de la créance pour sûreté de laquelle le gage est
2 Voy, ancien art 95 du Code de commerce ; Delamarre et Lepoitvin,
Du contrat de commission, II, 404 et suiv. ; Troplong, n°s 157 à 184, et les
divers arrêts cités par ce dernier auteur. -3 Cette exception avait été admise comme découlant de la combinaison
des art. 2084 du Code civil et 136 du Code de commerce. Massé, Droit .
commercial, VI, 521 et suiv, Troplong, n° 283 et suiv. ; Req. rej., 17 mars
1829, Sir., 29, 1, 241. Rouen, 29 avril 1837, Sir., 37, 2, 375. Civ. cass.,
6 août 1845,.Sir., 45, 1, 561 ; Req. rej., 18 juillet 1848, Sir., 48, 1, 609.
Voy. cep. en sens contraire : Lyon ; 12 juillet 1849, Sir., 49, 2, 703. Amiens,
2 mars 1861, Sir., 61, 2, 158,[3bis. J’ai préféré m’expliquer sur cette matière aux §§ 432 et 434,
l’exposé des dérogations apportées, en pareil cas, aux, règles de droit
commun des art. 2057 et 2076 m’ayant paru, sous cette formé, tout à la
fois plus clair et d’un intérêt plus direct pour l’étude du droit civil.]272 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
constitué ; les autres, à la forme commerciale du titre
donné en nantissement.
a. Suivant le premier alinéa du nouvel art. 91 du Code
de commerce, le gage constitué, soit par un commerçant,
soit par un individu non commerçant, pour un acte de
commerce, se constate à l’égard des tiers, comme à
l’égard des parties contractantes, conformément, aux
dispositions de l’art. 109 du Code de commerce.
Il résulte de cette disposition qu’en matière commerciale,
la constitution du gage n’est soumise, en ce qui
concerne du moins les meubles corporels 4, à aucune
formalité ; et que, d’un autre côté, la preuve peut s’en
faire par tous les moyens indiqués en l’art, 109 du Code
de commerce, [notamment par la correspondance des
parties 4 bis, et] même par témoins, si le tribunal le juge
convenable [4 ter].

Il en résulte également que le gage est à considérer
comme constitué en matière commerciale, lorsqu’il l’a
été. pour sûreté des obligations contractées par un acte
de commerce, peu importe que cet acte émane d’un
commerçant ou d’un non-commerçant ; et qu’à l’inverse,
le gage, bien que constitué par un commerçant, n’est plus
commercial, lorsqu’il n’a pas été donné pour un acte
de commerce 5. Il est toutefois à remarquer, que toutes

les obligations contractées, par un commerçant sont

censées l’avoir ! été dans l’intérêt et pour les besoins de

son commerce, tant que le contraire n’est pas établi.
b. Lorsque l’objet qui doit être mis en gage, est un
4 Au nombre des meubles corporels, nous plaçons, bien entendu, les
valeurs au porteur, Cpr. § 432, texte et note 12. Quant aux meubles
incorporels, voy. texte n° 1, lett. b, infra.[4 bis. Req. 13 mai 1878, Sir., 79, 1,.203. Req: 13 août 1879, Sir., 8.1, 1,.
157, Civ., rej., 18 mai 1886, Sir., 89, 1, 411,][41er. Voy. comme application Cass., 9 janvier 1905, Sir., 07, 1, 115.]5 Il ressort de la ponctuation du premier alinéa de l’art. 91 du Code de
commerce, que les mots pour un acte de commerce se rapportent tout aussi
bien au cas où le gage a été constitué par un commerçant qu’à celui où ill’a
été par un individu non commerçant. Il n’y avait pas de motifs poursoustraire à l’application de l’art, 2074, le gage établi par un commerçant,
peur sûreté d’un engagement rentrant dans la classe des actes civils.
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 433. 273

effet négociable ou à ordre, le nantissement peut s’en
établir, d’une manière efficace, même à l’égard des tiers,
sans accomplissement des formalités prescrites par
l’art. 2075, au moyen d’un endossement, régulier, indiquant
que cet effet a été remis à titre de garantie[ 5 bis].
Code de Commerce, art. 91, al. 2. [Il y a plus : la mise
en gage desdites valeurs peut s’établir encore, même
vis-à-vis des tiers, par tous les modes de preuve admis
par'l’art. 109 du Code de Commerce 5 ter.]

De,même, les actions, les parts d’intérêts, les obligations
nominatives, des sociétés financières,: industrielles,
commerciales ou civiles, dont la transmission s’opère par
un transfert sur les registres de la société, peuvent être ,
efficacement mises en gage, sans observation des formalités
indiquées en l’art. 2075, au moyen d’un transfert à
titre de garantie, sur lesdits registres. Code de commerce,
art. 91, al. 3. [Il y a plus : la mise en gage desdites
valeurs peut s’établir encore, même vis-à-vis des tiers,
par tout autre mode de preuve admis par l’art. 109 du
Code de commerce 5 quaier. ].
[6bis. Voy. comme application, pour une police d’assurance vie. Req.,
18 avril 1894, Sir., 95, 1, 238, l’endossement, expressément fait à titre
de garantie, révélant, par lui-même, la constitution du gage.][5 ter. Req. 12 mars 1879, Sir., 80,1, 113, note critique Lyon-Caen. Cette
solution doit être rapprochée de celle que nous formulons texte et note
5 quaier infra, en matière de titres nominatifs, et sur laquelle l’opinion
de réminent jurisconsulte que nous venons, de citer s’est modifiée. Voy.
dans le même sens, en matière d’assurance-vie, Dijon, 3 avril 1874, Sir.
76, 2, 3.19.][5quater.Paris, 28 nov. 1878, Sir., ;79, 2, 129, note critique Lyon-Caen,
(Cpr. Lyon-Caen et Renault, IIP, n° 277). Douai, 12 mars 1891, Sir.,
93, 2,118. Civ. rej., 14 mars 1910, Sir.,10, 1,281, et la note approbative de
M. Lyon-Caen, qui reconnaît, en définitive, que la distinction du gage
commercial sur meubles corporels, et du gage commercial, sur meubles
incorporels, qui seule justifierait le caractère limitatif de l’art. 2075 et de
l’art, 91, al. 3, a été abandonnée par le législateur de 1863. — Nous
n’appliquerions d’ailleurs pas la règle formulée au texte aux titres nominatifs
de rentes sur l’État. Ces titres, selon nous, ne peuvent être valablement
mis en gage que par un transfert de garantie, Cpr. cep, Paris,
26 janvier 1894, Sir., 94, 2, 93. Paris, 11 juillet 1900, Sir., 03,2, 153, note
Wahl. Voy. dans le sens de l’opinion formulée au texte, la fin de la noté
de M. Lyon-Caen, sous Civ. rej., 14 mars 1910, Sir., 10, 1, 281.VI 18274 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
L’application de al. 2 et 3 de l’art 91 est indépendante,
et de la qualité de commerçant ou de non-commerçant
de celui qui constitue le gage, et de la nature,
commerciale ou civile, de la créance pour sûreté de

laquelle il est établi.

Mais aussi ces dispositions exceptionnelles ne sont-elles

plus applicables, et la règle générale posée par l’art. 2075
reprend-elle son empire, encore que le gage soit constitué
par un commerçant et pour un acte de commerce,
si le titre qui doit être donné en gage n’est, ni négociable
par endossement, ni transmissible par transfert sur les

registres d’une Société 6. Code de Commerce, art. 91,
al. 4.
2° Des établissements autorisés à prêter sur gage, sans être restreints
à l’observation des formalités prescrites par lesart..2074
et 2075.
Ces établissements sont : les monts-de-piété, la Banque
de France, et la société du Crédit foncier de France.
a. Les monts-de-piété sont autorisés à prêter sur
engagement d’effet mobiliers corporels [6 bis ], déposés
dans les magasins de rétablissement 7.

La constitution du gage, pour les prêts faits par les
monts-de-piété, se constate, même à l’égard des tiers,
par : les registres de ces établissements, pourvu qu’ils
G Le quatrième alinéa de l’art. 91 du Code de commerce n’aurait aucune
signification, si on ne devait y voir, en ce qui concerne les créances mobilières
dont il est parlé au texte, le maintien du Droit commun, par dérogation
à la disposition du premier alinéa du même article. Exposé de motif s
Sir., Lois annotées, p. .27, col. 1, n° V. Pont, II, ,1208. [Voy, comme,
application (connaissement à personne déterminée endossé en blanc par
le destinataire) , Req., 13 août 1879 ; Sir., 81, 1, 157. Cpr. Req,, 6 février
1882, Sir., 83, 1, 393, et la note Labbé. Voy. cep. pour l’hypothèse d’une
assurance maritime faite pour le compte de qui il appartiendra. Civ,
rej., 18 mai 1886, Sir., 89, 1, 411. Cpr. la note 4 bis supra.]
[8 bis. Cpr. Cass., 15 avril 1876, Sir., 76,1,234.].7 Voy. sur les monts-de-piété, les lois et décrets cités à la note 1re supra,
et à la note 9 du § 54. [Voy. sur la responsabilité de ces établissements,
pour le cas où les meubles par eux acceptés en gage avaient été perdus
et volés :Cass., 21 juillet 1857, Sir., 57,1, 681. Paris, 26 déc, 1871, Sir 72,
 2,46.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 433. 275
soient tenus conformément aux règlements qui les
régissent. '
b. La Banque de France a été successivement autorisée,
à faire des avances sur les effets publics à échéance
déterminée qui lui sont remis en recouvrement, sur les
dépôts delingots ou de monnaies étrangères faits entre
ses mains, sur tous effets publics français, à échéance
même indéterminée, sur toutes actions ou obligations
de chemin de fer français, sur les obligations de la ville
de Paris, et enfin sur les obligations émises par la société
du Crédit foncier de France 8..

Suivant l’ordonnance réglementaire du 15 juin 1834,
le gage se' constate,au moyen de. l’engagement de remboursement
que souscrit l’emprunteur dans les formes
prescrites par cette ordonnance.

c. La loi du, 19 juin’ 1857 déclare les art, 2074 et 2075
inapplicables aux avances sur dépôt d’obligations foncières,
faites par la société du Crédit foncier de France.

Le privilège, de cette société, sur l’obligation donnée
en nantissement, résulte de l’engagement souscrit par
l’emprunteur dans la forme prescrite par l’ordonnance
du 15 juin 1834, relative aux avances faites par la Banque
de France.
3° Du nantissement des marchandises déposées dans des
magasins, généraux.
Suivant la loi du 28 mai 1858, les marchandises
déposées dans, les magasins généraux établis par le
décret du 21 mars 1848, sont efficacement données en
gage par l’endossement du. warrant [8 bis] ou bulletin
de gage, énonçant en capital et intérêts, le montant
intégral de la créance garantie, la date de son échéance,
les nom, profession et domicile du créancier, et par
8 Décret du 16 janvier 1808, art. 12, 16 et 20. Loi du 17 mai 1834, art. 3,
Loi du 30 juin 1840, art,3. Décret du 3 mars 1853, art. 2. Loi du 9 juin
1857, art.7.[3bis. Cpr. sur l’endossement du récépissé, à titre de mise en gage, Req,
12 mars 1879, Sir., 80, 1, 113, et la note Lyon-Caen.]276 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
la transcription de cet endossement sur les registres du
magasin dépositaire 9.
§ 434Des droits du créancier nanti d’un gage.

1° Le créancier nanti d’un gâge est autorisé, en cette
qualité 1 bis ], a retenir l’objet qui lui a été remis en
nantissement [1 ter ] jusqu’au paiement intégral, de sa
créance, en principal et accessoires [1 quater]. Art. 2082,

al 1.

Il peut même, si le débiteur a, depuis l’établissement
du gage, contracté envers lui une nouvelle dette 1, qui
soit devenue exigible avant l’acquittement de l’ancienne,
retenir l’objet engagé jusqu’au paiement intégral de ses
deux créances. Il en est ainsi, bien que l’échéance de la
première dette ait précédé l’exigibilité de la seconde,
pourvu que, de fait, la première fût encore due au
moment ou la seconde est devenue exigible2.. Art. 2082,
8 Les deux conditions de l’endossement et de sa transcription sont de
rigueur. Ainsi, la remise seule du yarrant est insuffisante. Il en serait de
même, si le varrant, endossé seulement, n’avait pas été transcrit. Pont,
II, 1211. Civ. rej., 19 décembre 1865,.Sir,, 66,1,.61. Paris, 1er décembre
1866, Sir., 67,2, 65. [Cass., 11 juillet 1876, Sir., 77, 1,249,][1bis. Cpr. Req. 15 déc. 1897,Sir., 99,1393, et la note de M.Wahl.][1ter. Sans préjudice des conséquences pénales qui sont attachées, dans
l’intérêt du créancier, au détournement, par le débiteur lui-même, de
l’objet mis en gage. Code pénal, art. 460, § 5. Cpr. sur ce délit, Grenoble,
13 avril 1908, Sir., 09, 2, 269. et peur l’hypothèse de mise en gage d’un
fonds de commerce, Paris, 10 avril 1907, Sir., 07, 2, 144.]
[1 quater. Voy. cep., en ce qui concerne le nantissement des fonds de
commerce, § 432, texte et note 19 tredecies.].1 Le Droit romain étendait le droit de rétention à toute espèce de
créances, sans distinguer si l’origine en était antérieure ou postérieure
à la constitution du gage. L. un. C. etiam ob chirog. pec. (8, 27).Cpr. sur
les motifs à raison desquels les rédacteurs du Code ont cru devoir restreindre
la disposition de la loi romaine : Discussion au Conseil d’Etat
et Exposé de motifs, par Berlier (Locré, Lég., XVI, p. 16, n° 12, et p. 27,n°7).2 Delvincourt, III, p. 441. Duranton, XVIII. 548. Cpr. cep. Pont,. 11,
1195 ; Aix, 21 février 1840, Sir.,50, 2, 570.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 434. 277
al. 2 3, Toutefois, le gage tacite admis en pareil cas, ne
produit pas de privilège, et n’engendre qu’un droit
de rétention 4.

Bien que le droit de rétention résultant du gage soit
opposable aux autres créanciers, il ne les prive cependant
pas, en principe, de la faculté de saisir et de faire
vendre l’objet mis en gage, sauf au gagiste à faire valoir
son privilège sur le prix 5. Que si, le gage n’étant que
tacite, ce dernier se trouve dépourvu de privilège, il est
en droit de ne consentir à la saisie et à la vente de l’objet
engagé, que sous la condition d’être désintéressé par
l’adjudicataire avant tout délaissement de cet objet 6.
[D’ailleurs, le créancier gagiste n’a qualité, ni pour
invoquer la nullité du titre exécutoire en vertu duquel
une saisie-exécution a été pratiquée sur les meubles qui
lui ont été donnés en gage 6 bis, ni pour critiquer l’attribution
à un autre créancier gagiste d’un rang inférieur
au sien 6 ter.]

Le droit de rétention, du créancier est indivisible, en
ce qu’il affecte chacun et chaque partie des objets donnés
en nantissement, et qu’il subsiste en entier jusqu’au
paiement intégral de la créance pour sûreté de laquelle
le gage a été établi. Art, 2083.

[Toutefois, lorsque le nantissement porte sur un fonds
de commerce, et qu’il s’étend à des objets matériels, à
raison du lien dedépendance de ces objets par rapport
3 Cette disposition ne serait pas applicable au cas où le gage aurait été
fourni par un tiers. Pont, II, 1196. [Voy. en sens contraire. Paris, 23 mai
1879, sous Cass., 9 mai 1881, Sir., 82,1,150.]]4 Cela résulte du contexte de l’art. 2082, de la place qu’il occupe, de sa
combinaison avec l’art. 2074, et de l’esprit de la loi tel qu’il se manifeste
par la disposition de ce dernier article. Delvincourt, sur l’art. 2082.
Duranton, XVIII, 567. Troplong, n° 465. Zachariae, § 434, note 4. Voy. en
sens contraire : Mourlon, Examen critique, n° 227. Pont, II, 1198 et 1199.5 Troplong, n° 460. Pont, II, 1185. [ Pau, 28 mars 1892, Sir., 93, 2, 225.]
Cpr. Req. rej., 5 juillet 1834, Sir., 35,1, 490. Voy. cep. Req. rej., 31 juillet
1832, Sir., 32, 1, 490.8 Voy. les autorités citées à la note 23 du § 256 bis.[6 bis. Pau, 28 mars 1892, Sir., 93, 2, 225 (note critique anonyme).][6 ter. Req. 18 avril 1894, Cir., 95, 1,238.]278, DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
audit’ fonds 6 quater, le ■débiteur conserve, tant que le
créancier n’a pas mis en oeuvre son droit de réalisation du
gage 6 quinquies,. le droit, non seulement de vendre, mais
même de déposer surwarrant, aux magasins généraux, pour
obtenir d’un tiers une avance de fonds, les marchandises
comprises dans le fonds de commerce 6 sexies, mais non
pas l’outillage de ce fonds 6 septies.— D’autre part,
l’aliénation du fonds de commerce:par le débiteur 6 octies
ne saurait préjudicier au créancier, qui n’a aucun moyen
de s’y opposer 6 nonies, à moins peut-être que l’acte de
nantissement n’interdise expressément cette aliénation
au débiteur 6 decies, et qui est fondé à poursuivre dans les
mains du dernier sous-acquéreur du fonds, la réalisation
de son gage, que l’inscription qui en a été faite rend
opposable à tous les tiers sans exception 6 undecies. Actuellement,
la loi du 17 mars 1909 détermine, dans son art.22,
[ quater. Voy. § 432, notes 19 quinquies et 19 sexies.][6 quinquies. Houen, 11 déc. 1901, Sir., 04, 2, 225, note Wahl.]
[6.sexies. Rouen, 24 janvier 1906, Sir., 06, 2, 103, Cpr. § 432, texte
et note 4 octies.][6septies. Paris, 18 mars 1903, Sir., 05, 2,289, note Wahl.]
[6octies. Aliénation ou apport en société, et, dans ce dernier cas, ce
qui est vrai de l’apport en société, le serait aussi de l’attribution au
débiteur, pour sa part dans la société dissoute, dû fonds apporté par lui.
Rouen, 8 juillet 1903, Sir., 05, 2, l’53, note Wahl.][6nonies. Rouen, 8 juillet 1603, précité. La Cour de Rouen fonde cette
solution, selon-nous incontestable, sur la règle posée au § 432, note 19 novemdecies
(le fonds de commerce ne comportant pas la possession,
l’art. 2076 est inapplicable).][6 decies. La validité d’une clause de ce genre ne serait pas douteuse,
si 'l’on admettait, comme le font certaines personnes, que l’inscription du
nantissement, exigée par la loi du 1er mars 1898, s’ajoute aux conditions
de forme de droit, commun: des art. 2075 et 2076. Voy. en ce sens Montpellier,9
juin 1902, Sir., 05, 2, 225, note Wahl. Mais sa validité est très
contestable, dans l’opinion contraire (voy. la note précitée de M. Wahl).
qui est justement celle que nous adoptions, sous le régime de la loi de 1898,
avec une jurisprudence très ferme (voy. § 432, notes 19 quater et 19
novemdecies). L’arrêt de Montpellier vise plusieurs questions secondaires,
qu’il n’y a pas lieu de relever ici.][6 undecies. Voy. pour le régime établi par la loi du 1er mars 1898, Trib.
comm. Rouen, 13 juillet 1900, Sir., 01, 2, 177. Rouen, 20 nov, 1901, Sir.,
02, 2, 129. Trib. comm., Seine, 8 juin 1904, Paris, 16 nov., 1304, Sir., 06,
2, 233, note Wahl.]
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § .434. 279

les conditions moyennant lesquelles l’acquéreur du
fonds, de commerce peut se garantir des poursuites des
créanciers inscrits sur le fonds.]

[D’autre part, la même loi du 17 mars 1909, écartant
expressément, en ce qui concerne le nantissement du
fonds de commerce, la condition de mise en possession
du créancier 6 duodecies, a prévu et réglementé, dans, son
art, 13, l’hypothèse où le propriétaire du fonds de commerce
mis en gage entendrait le déplacer et lui donner
un autre siège 6 tredecies. ].

2° Le créancier peut, pour obtenir le paiement de ce
qui lui est dû, faire ordonner en justice, [au besoin par
voie de référé 6 quatuor decies], que le gage lui demeurera
en propriété d’après une estimation à faire par experts,
ou qu’il sera vendu, [soit] aux enchères publiques 7, [soit
même à l’amiable, mais alors par les soins du tiers qui
en était déjà constitué séquestre par justice 7 bis ].
Art ; 2078, al. l 8.

Mais il n’a pas le droit de se l’approprier, ou d’en
disposer à son gré. La loi frappe même de nullité toute,
convention, [ en tant d’ailleurs que cette convention est
régie par la loi française 7 ter], par laquelle le débiteur
[6 duodecies. Voy. § 432, texte et note 19 novemdecies.]
[ tredecies Je renvoie, pour l’explication détaillée, de ce texte, comme
pour-celle-de l’art 22 de la loi de 1909, aux traités spéciaux de droit commercial,
suivant ici l’exemple donné par MM. Aubry et Rau eux-mêmes,
dans d’autres matières. Cpr. § 763 bis, note 5.]
[6 quatuordecies. Paris, 28 déc. 1909, Sir., 10, 1, 169.]7 Le créancier peut se borner à provoquer la vente du gage ; et, dans
ce cas, les tribunaux: doivent lui adjuger sa demande. Lorsqu’il forme une
demande-alternative dans les termes indiqués par l’art. 2078, al. 1, il
appartient au juge d’ordormeivcelle des deux mesurés qui lui paraît la
plus avantageuse aux intérêts du débiteur. Troplong, n°s 400 et 401.Pont, II, 1146. Zachariae, § 434, note 5. ..[7bis. Paris,' 11 août 1898, sous Civ. cass., 5 juillet 1900. Sir., 01,1, 29.]8 II'semblé cependant qu’il soit permis aux parties de convenir qu’à
défaut de paiement, le créancier pourra, sans jugement préalable, faire
vendre le gage aux enchères publiques. Zàcharise, § 434, texte et note 7,[ter. Cpr. Seine, 3 mars 1875, Sir., 77, 2, 25 et la note de M. Renault.
Il s’agissait, dans l’espèce, d’une constitution de gage intervenue en
France, au profit d’un banquier français qui avait prêté des fonds à un
État étranger. — La note de M. Renault explique bien quelle différence280 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
autoriserait le créancier à s’approprier le gage, ou à le
vendre sans l’observation des formalités qui viennent
d’être indiquées 9. Art. 207.8, al. 2. [Il en est ainsi
même du nantissement d’un fonds: de commerce. Loi
du 17 mars 1909, art. 8, al, 2.]

Du reste, la vente du gage passée par le débiteur au
créancier, soit avant, soit après l’échéance de la dette,
est valable, sauf les cas de fraude 10.

[A plus forte, raison, le tiers consignataire des objets

mis en gage peut valablement recevoir du, débiteur

mandat de les vendre et d’en verser le prix aux mains

du créancier gagiste, délégataire de ladite somme 10 bis.]

Les dispositions de l’art. 2078 sont, en général appliprofonde,
sépare cette hypothèse de celle où les opérations susvisées interviendraient
en France entre un Français et un étranger, eu même entre
deux étrangers. L’art. 2078, qui frapperait certainement de nullité la
clause dite de voie parée intervenue entre particuliers, peut être valablement
écartée par l’État étranger auquel le principe de droit des gens de
l’indépendance des États souverains permet de traiter, à son gré, tant
sous l’empire de ses propres lois que sous l’empire d’une loi spéciale qu’il
se fait à lui-même par la convention.]9 Discussion du Conseil d’Etat (Locré, Lég., XVI, p. 15, n° 10). Delvincourt,
sur l’art..2078. Duranton, XVIII, 537 et. 538, Troplong, n° 387.
Pont, II, 1162. Zacharise, § 434, note 6 ; Req. rej., 11 mai 1855, Sir., 56,
1, 123. [Dès avant là loi du 12 mars 1900, la jurisprudence avait conclu,
de la réglé posée au texte, que le vendeur d’une valeur à lots payable par
versements mensuels, qui stipulait de l’acheteur la faculté de retenir
jusqu’à parfait payement les titres vendus, ne pouvait ajouter à cette
constitution du gage, qu’il pourrait lui-même déposer chez un tiers, en
garantie d’avances à lui faites, les titres par lui retenus. Paris, 2 nov.
1.892, Sir., 94, 2, 27.3, note,Tissier. Voy. cep. Cass., 14 mars 1894, Sir., 94,
1, 393. Cass., 14 janvier. 1902, Sir., 03,1, 134. Cpr ; Cass., 26 janvier 189.4,
Sir., 98,1, 511. La loi du 12 mars 1900 indépendamment des autres conditions
qu’elle impose aux ventes à crédit de valeurs de bourse, interdit la
combinaison dont il vient d’être parlé.Voy. sur d’autres hypothèses de
pacte commissoire prohibé, dans le même ordre d’idées : Chambéry, 16
mars 1897, Sir., 97, 2, 284. Cass., 4 juin 1894, Sir., 94,1, 393. Cass., 30 avril
1900, Sir., 1900, 1, 345. Cass,, 4 mars 1902, Sir., 0,5,1, 495.].10 Le débiteur ne jouit pas de l’option conférée par cette disposition
au créancier seul. Pont et Zachariae, loc. cit. Colmar, 23 février 1828, Sir.,
28, 2, 174. Voy. en sens contraire : Taulier, XVII, p,91 et.92.[ 10 bis. Req. 20 mars 1878, Sir., 79, 1, 202. Req. 13 mai 1878, Sir., 79,
1, 203.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 434, 281
cables en matière commerciale, aussi bien qu’en matière
civile 
11.
Toutefois, d’après le quatrième alinéa de.l’art. 91 du
Code de commerce, le. créancier auquel des effets négociables,
ont été donnés en gage, a le droit et le devoir de
les recouvrer [11bis]

D’un autre côté, lorsque le gage, commercial ou civil,
à pour objet des valeurs cotées à la Bourse, par exemple,
des rentes sur l’État, le créancier peut, en vertu del’autorisation
du juge, les faire vendre à la Bourse par lé
ministère d’un agent de change 12, sans être astreint à
faire procéder à cette vente par la voie des enchères
publiques, après affiches et publications.

L’autorisation du juge n’est pas même nécessaire pour
faire opérer la vente des valeurs de Bourse qui ont été
données en gage à la Banque de France, ou au Crédit
foncier de France 13.

Enfin, suivant l’art. 7 de la loi du 28 mai 1858, lorsque
lés marchandises mises en gage se trouvent déposées
dans, des magasins généraux, la vente peut également en
avoir lieu, sans autorisation de,justice ; mais elle doit
être faite aux enchères publiques, et par le ministère des
officiers publics à ce désignés,

3° Le créancier est fondé à répéter les impenses qu’il
11 Le contraire a cependant été jugé par la Cour de cassation (Req.
rej., 2 décembre 1861, Sir., 63, 1,453) , sur le fondement de l’art. 2084.
[Voy aussi Toulouse, 27 juillet 1872, Sir., 74, 2, 178.] Mais cet article,
qui suppose l’existence de dispositions spéciales, dérogatoires au Droit
commun, ne saurait être invoqué pour écarter complètement, en matière
commerciale, l’application de l’art. 2078, puisqu’on ne trouve au Code de
commerce, aucun texte qui y déroge d’une manière générale.[11 bis. Voy. comme application, dans une hypothèse qui mettait en
conflit le créancier nanti et le liquidateur judiciaire du débiteur. Civ.
rej., 23 février 19.09, Sir., 09,1, 390. Cpr. § 432, note 4 bis.]12 Tel est en effet le mode normal de vente de ces sortes de valeurs.
Loi du 4 mars 1806. Décret du 25 septembre 1806. Avis du Conseil d’État
des 17 novembre 1807-1 ï janvier 1808. Troplong, n° 407. Bruxelles,
8 janvier 1834, Sir., 34, 2, 283. Paris, 13 janvier 1854, Sir., 55, 2, 209. Cpr.
Req, rej., 4 avril 1866, Sir., 66,1,433.13, Ordonnance du 15 juin 1834, art. 5. [Voy. Cass., 2 mars 1892, Sir.,
95, 1. 116.] Loi du 19 juin 1857, art. 3.282 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
a faites, soit pour la conservation, soit pour l’amélioration
du gage, savoir : les premières, pour la totalité de
ses déboursés ; et les secondes, jusqu’à.concurrencé de la
mieux-value qui en est résultée 14, Art. 2080, al, 2. Il est
également fondé à réclamer des dommages-intérêts, à
raison des pertes que la détention du gage peut lui avoir
occasionnées. Art. 1947.

Au surplus, le contrat de gage ne confère au créancier,
à moins de stipulation contraire, aucun droit d’usage
ou de jouissance sur l’objet remis en nantissement [ 14 bis-].
Le débiteur peut donc s’opposer à ce que le créancier se

serve du gage, ou en perçoive les fruits ; et si ce dernier
en a, de fait, tiré quelque émolument, il en doit compte
au débiteur. Art. 2079 cbn. 1930 et 1936. Toutefois, si
l’objet engagé consiste en une créance portant intérêt,

le créancier, auquel elle a été remise en gage, est autorisé,
[sauf convention contraire 14 ter], à en toucher les intérêts,
à charge de les imputer sur ce qui lui est dû [ 14 quater].
Art.2081.
[Le créancier gagiste, auquel auraient été remis, en
ladite qualité des titres émis par une société, serait recevable,
en cette qualité, à invoquer la responsabilité des
administrateurs de l société à raison des faits de gestion
postérieurs à la naissance de son privilège 14 quinquies].
Tant que le créancier reste nanti du gage, sa créance
n’est pas soumise à prescription 15
14 C’est ainsi qu’il faut entendre l’art. 2080, al. 2. dont la rédaction est
équivoque. Délvincourt, III, p. 440. Duranton, XVIII,. 542. Troplong,
n°s 434 et suiv. Taulier, VII, p.. 93. Pont, II, 176. Zachariae, § 434, texte
et note 8. Voy. en ce qui concerne la bonification de la mieux-value du
gage: § 357, note 12 ; L. 25, D. de pign. act (13, 7 ; Duranton) , XVIII
loc. cil.[14 bis. Voy. comme application Lyon, 21 nov. 1894, Sir, 95, 2, 18
(impossibilité pour le créancier qui a reçu en gage des actions nominatives
d’une société, anonyme, d’exercer à l’assemblée générale des actionnaires
de ladite société, le droit de vote de son débiteur). ][11 ter. Cpr. Cass., 28 nov, 1894 (premier arrêt) , Sir., 95, 1, 405.][ 14 quaier. Voy, comme application, en matière de rentes sur l’État,
Cass. : 28 nov. 1894, Sir., 95, 1, 405 ( premier arrêt).]
[14 quinquies. Req. 5 janvier 1903, Sir., 06, 1, 327.]15 Cela est évident en matière d’antichrèse ; la perception des fruitsDES DIVERSES ESPECES D’IBLIGATION. § 435. 283§ 435Des obligation du créancier, et des drois du débiteur.
1° Le créancier est tenu d’apporter à, la conservation
de l’objet engagé, les soins d’un bon père dé famille, et
répond, en cas d’inexécution de cette obligation, de la
perte de cet objet, ainsi que des détériorations qu’il peut
avoir subies [1bis]. Art. 2080, al. 1.
2° Il est tenu, dès qu’il a été payé de sa créance, de
restituer au débiteur [les objets qu’il avait reçus en
gage, et qu’il a, sauf interversion de possession à son
profit qu’il lui appartient d’établir, continué à détenir au
même titre 1 ter : il est tenu de restituer ces objets ] avec
tous les accessoires qui en dépendaient au moment du
contrat avec les accessions [qu’ils, peuvent avoir]
reçues, depuis cette époque. Art. 2082. Cpr. art. 1940
et suiv.

[Cette obligation prend un caractère et un objet
particuliers, s’il s’agit du nantissement d’un fonds de
commerce quater. ]

3° Le débiteur a le droit, même avant d’avoir désintéressé
le créancier, de réclamer la restitution du gage, .
si celui-ci s’en sert sans autorisation, ou si, autorisé, à
de l’immeuble constitue un exercice successif du droit de créance, et
s’oppose par conséquent au cours de la prescription. Cpr. les autorités
citées à la note 1re du § 438. La même solution doit être admise en matière
de gage, par le motif que le fait du débiteur de laisser le gage entre les
mains du créancier, forme de sa part une reconnaissance permanente du
droit de ce dernier. Le système contraire conduirait d’ailleurs à cette singulière
conséquence que, le débiteur, dont l’action en retrait du gage est
incontestablement imprescriptible jusqu’au moment du paiement, pourrait,
au bout de trente ans, réclamer la restitution du gage, sans offrir
de désintéresser le créancier. Delvincourt, III, p. 443. Duranton, XXI,
253. Troplong, n° 478. Pont, II, 1167.[1 bis. Voy. comme application Cass., 29 juin’ 1904, Sir., 04, 1, 416
(obligation pour le créancier de renouveler l’inscription (de séparation
des patrimoines) qui garantit la créance qui lui a été donnée en gage).]
[1 ter Cass , 5 janvier 1903, Sir , 06,1, 327.]
[ 1 quaier: Voy. § 432, texte et note 19 quatuordecies et suiv.]284 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS,
s’en servir, il en abuse 1. Art. 2082, al. 1. et arg. de cet
article.

L’action personnelle du débiteur en restitution du
gage, et par suite celle en indemnité pour défaut de
représentation de l’objet engagé, ne deviennent prescriptibles
qu’à partir du paiement de la dette 2.

b. De l’antichrèse.

§436.
Notion de ce contrat,

L’antichrèse est un contrat par lequel le débiteur, ou
un tiers, met le "créancier en possession d’un immeuble,
avec autorisation d’en percevoir, les fruits, pour les
imputer annuellement, soit sur les intérêts, s’il lui en est
dû 1, et, en cas d’excédant, sur le capital de sa créance,
soit sur le capital seulement s’il ne lui est pas dû d’intérêts.
Art. 2085.

[L’antichrèse peut, notamment,, servir à garantir un
prêt à intérêts même déguisé sous l’apparence d’un
contrat pignoratif 2. ]
1 Cpr. L. 24, § 3, D. de pign. ad. (13, 7)  ; art. 2079 cbn, 1930 et 1966.2 Arg. art. 2257. Troplong, n° 476 et 477. Civ. cass., 24 août 1842, Sir.,
42,1,860. — Suivant M.Poiit (II, 1168) , qui se fonde sur les art. 2236 et
2237, le propriétaire de l’objet engagé conserverait indéfiniment l’action
en revendication. Mais cet auteur a oublié que l’action en revendication
n’est point admise en matière mobilière, si ce n’est au cas de perte ou de
vol ; et que la précarité ne pourrait s’établir qu’au moyen d’une action
personnelle, fondée sur l’obligation de restitution, action qui, de l’aveu
même de M. Pont, se trouve prescrite.1 Proudhon (De l’usufruit, I, 77) enseigne, mais à tort, selon nous, que
par cela seul qu’une antichrèse a été établie pour sûreté d’une créance,
cette créance, quoique non productive,d’intérêts dans le principe, en
porte de plein droit, à partir du jour où" elle dévient exigible. Les principes
généraux sur le prêt à intérêt et le texte du deuxième alinea de
l’art. 2085, nous paraissent également repousser cette manière de voir.
Cpr. § 396, texte et note 1re . Troplong, n°538. Pont, II, 1135. Zacharise,
§ 436, texte et note 1re .[1 Req., 30 juillet 1895, Sir., 96, 1, 353, et la note de M. Appert. Cpr.
§ 396, texte et note 57.]
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. §43,7.. 285
§ 437.Des conditions de la validité du contrat d’antichrèse
et de celles de son efficacité à l’égard des tiers.

Il faut, pour pouvoir livrer un immeuble à titre d’antichrèse,
être propriétaire de cet immeuble, ou, tout au
moins, en avoir l’usufruit 1. Il faut, de plus, être capable
d’en disposer. Ainsi, la,femme séparée de biens [1 bis] et
l’individû pourvu d’un conseil judiciaire ne peuvent,
sans l’autorisation du mari ou l’assistance de ce conseil,
constituer une antichrèse 2.

La validité du contrat d’antichrèse, en ce qui concerne
les rapports des parties, n’ est soumise à l’observation
d’aucune formalité extrinsèque 3. Cependant, même
entre les parties, la preuve de ce contrat ne peut, sauf
les cas d’exception indicaés aux art. 1347 4 et 1348, n° 4,
être faite par témoins, bien que la valeur des fruits à
percevoir par le créancier, ou celle de l’immeuble donné
en antichrèse, ne dépasse pas. cent cinquante francs 5.
Art. 2085, al. 1.
1 Arg. art. 595 et 2118, n° 2. Proudhon, De l’usufruit, I, 85. Troplong,
. n°- 518. Pont,. II, 1222.[1. bis. Ceci ne s’applique plus, depuis la loi du 6 février 1893, à la femme
séparée de corps. Voy. § 485e, texte et notes 4 bis et suiv.]2 Troplong, n° 519. Req. rej., 22 novembre 1841, Sir., 42, 1, 48: Paris,
10 mars 1854, Sir., 54, 2,59/. [Voy. en sens contraire, et pour la femme
dotale séparée de biens, Rouen, 9 août 1876, Sir., 77, 2, 241.]— Voy.
quant au tuteur : §113, texte n° 2, et note 2'5.2 Quelque absolue que paraisse la disposition de l’alinéa premier de
l’art 2085, 011 doit admettre qu’elle ne s’applique, en ce qui concerne les
rapports des parties entre elles, qu’à la preuve, et non à la validité du
contrat d’antichrèse, Exposé de motifs, par Berlier (Locre , Lég., XVI,
p 31, n° 10). Troplong, n° 515. Pont, II, 1238. Cpr. § 306, texte et note 6 ;
§ 351, note 1re ; §420, texte n° 2, et note 6,4 Les raisons qui nous ont déterminés à rejeter, en matière de transaction,
l’application 1 de cet article, sont toutes spéciales à ce contrat, et
n’existent pas quand il s’agit d’antichrèse, Cpr. § 420, texte et note S.
Duranton, XVIII, 558. Pont, toc. cil. Voy. eh sens contraire.: Troplong,
n° 514 et 515.5. Pont, loc. cit. Zacharise, §437,286. DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS. :
L’antichrèse n’a d’effet, à l’égard dés autres créanciers
du débiteur, qu’autant qu’elle, est constatée par
un acte ayant date certaine 6. Art. 1318.

Aux termes des artr2 et 3 de la loi du 23 mars 1855,
sur la transcription, les actes contenant constitution
d’antichrèse, et les jugements déclarant l’existence d’un
pareil droit en vertu d’une convention verbale, sont,
pour leur complète efficacité, soumis à la formalité de la
transcription et ne peuvent être opposés aux tiers qui,
avant, l’accomplissement de cette formalité, auraient
acquis et dûment conservé des: droits sur l’immeuble
donné en antichrèse [6 bis ]. Voy. cep. art.,10 et 1,1 de la
loi précitée.

§438.
Des droits du créancier sur antichrèse.

1° Le créancier est autorisé, à retenir l’immeuble qui
lui a été livré en antichrèse, jusqu’au paiement intégral
de la créance, en principal et accessoires. Art. 2087, al. 1.
Et tant qu’il en conserve la détention, le débiteur ne
peut lui opposer aucune prescription ' 1. Le droit de
rétention du créancier est indivisible, comme celui qui,
résulte du gage.. Art. 2090 chn. 2083.
6 Duranton ; XVIII, 558. Pont, II, 1229 et 1230. Voy. en sens contraire
Zachariae, § 437, texte et note. Cet auteur enseigne que l’écriture n’est
pas plus requise comme condition de l’efficacité du contrat aux regard des
tiers, qu’elle n’est exigée comme condition de sa validité entre les parties
contractantes,Mais il est évident que, si un acte sous seing privé de constitution
d’antichrèse ne peut être opposé aux tiers qu’autant qu’il a
acquis daté certaine à leur égard par l’une des circonstances indiquées
en l’art 1328, à plus forte raison ne doit-on pas pouvoir invoquer contre
eux une constitution d’antichrèse purement verbale.[6 bis. Voy. comme application, Paris, 12 janvier 1895, Sir.,98, 2, 283.]
1 La détention d’un immeuble à titre d’antichrèse fait obstacle à la
prescription de la créance pour sûreté de laquelle l’antichrèse à été constituée.
Merlin, Rép., v° Prescription, sect. I, § 7, quest.18. Proudhon,
De l’ usufruit, II, 7.62. Duranton, XVIII, 552. Troplong, n° 551 ; Pont,.II,
1246., Civ., cass., 27 mai 1812,Sif./13, 1, 85. Riom, 31 mai 1828, Sir.,
28,2, 282. Cpr. § 434, texte et note 15.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 438. 287
2° Le créancier est autorisé à percevoir les fruits de
l’immeuble, mais à la charge de les imputer sur ce qui lui
est dû, et, par conséquent, d’en rendre compte au débiteur.
Art. 2085, al. 22. Les parties peuvent cependant
convenir que les fruits se compenseront avec les intérêts,
soit en totalité, soit jusqu’à certaine concurrence.
Art, 2086. Une pareille convention, qui, sous, l’empire de
l’art, 1907, eût été valable sans aucune restriction, doit
aujourd’hui être appréciée d’après les dispositions de la
loi dû 3 septembre 18073. Ainsi, elle ne dispense plus,
le créancier, d’une manière absolue,, de l’obligation de
rendre compte des fruits qu’il a perçus, et de porter, en
déduction dû: principal de sa,créance, l’excédant de ces
fruits sur les intérêts qu’il â pu légalement stipuler,
lorsque cet excédant est de quelque importance, et que,
toutes chances calculées, il est reconnu que le revenu
annuel,de l’immeuble devait dépasser ces intérêts 4.

Le créancier peut, ou jouir par lui-même de Finimeuble
donné ,en antichrèse, ou le louer pour la durée
ordinaire des baux ; [il peut même le confier à un tiers
choisi par lui et par ses consorts,: auxquels ledit tiers est
substitué pour réunir dans ses mains leurs intérêts
collectifs 4 bis]:, mais il n’a pas, en général, le droit de
changer le mode d’exploitation de cet immeuble,. S’il
y avait fait des améliorations, elles devraient lui être
bonifiées jusqu’à concurrence de la mieux-value qui en !
est résultée, sans que cependant cette bonification pût
excéder le montant de la dépensé 5.

Le créancier ne devient pas, à défaut de paiement au
terme ccurvenu, propriétaire de l’immeuble qui lui a été
donné,en antichrèse ; il ne jouit que de la faculté d’en
2 Cpr, Civ, cass., 6 août 1822, Sir., 23, 1, 182.8 Cpr. §,396, texte n° 5, et note 58. .Rapport fait au Tribunal par Gary (Locré, Lég., XVI, p. 45 et 46,
n° 26)  ; Delvincourt/ III, p. 445. Proudhon, De l’usufruit, I, 82 et 83.
Duranton, XVIII, 556. Pont, II, 1265 à 1268. Zachariae, § 438, texte et
notes.3 et 4. Mohtpellier 21 novembre 1829, Sir., 30, 2, 88, ,[4 bis. Rouen, 9 août !876, Sir 77, 2, 241.]5 Voy. sur ces divers points : Req, rej, 25 mars 183.5, Sir., 36, 1,110 ;
Paris, 9 décembre 1836,. Sir., 37, 2, 29. a288. DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
poursuivre la vente par expropriation forcée. Art. 2088.

Toute convention qui lui attribuerait le droit dé faire
vendre, cet immeuble sans remplir les formalités prescrites
pour la, saisie immobilière, serait frappée de
nullité 6. On devrait également considérer comme nulle,

la clause qui autoriserait le créancier à se rendre propriétaire
de l’immeuble donné en antichrèse, moyennant un
prix à fixer par des experts convenus Ou nommés d’office 7.
Mais rien ne s’oppose à ce que le débiteur vende cet
immeuble au créancier, soit avant, soit après l’échéance

de la dette 8. Code de procédure, art. 742,

Quoique les droits de rétention et de jouissance qui
résultent de l’antichrèse ne constituent pas des droits
réels, le créancier n’en est pas moins autorisé à les faire
valoir, soit contre un tiers acquéreur, soit contre des
créanciers simplement chirographaires, soit même contre
des créanciers hypothécaires, dont les hypothèques ne
sont devenues efficaces que postérieurement à l’établissement
de l’antichrèse 9. Ces. créanciers ne peuvent donc,
6 Avant la loi dû 2 juin 1841, on regardait, avec raison, comme valable/la
 clause de voie parée, c’est-à-dire celle par laquelle le créancier était
autorisé, à défaut de paiement au terme convenu, à faire vendre, aux
enchères publiques, par le ministère d’un notaire, l’immeuble qui lui avait
été hypothéqué ou donné en antichrèse.Cette clause qui, avant la loi du 2 juin 1841, était considérée comme
valable (cpr. L. 16, § 9, de pign. et hyp., 20,1) serait en opposition évidente
sinon avec le texte, du moins avec l’esprit de cette loi, tel qu’il a été indiqué
dans le rapport de M. Persil à.la Chambre des pairs (Commentaire de
la loi sur les ventes judiciaires de biens immeubles, par E. Persil, p. 323 et
suiv.). Delvincourt, III, p. 444, Duranton, XVIII, 566. Pont, II 1250,
Cpr. Civ. cass., 1er juillet 1844, Sir., 45,1,17. Voy. cep, Troplong, n° 550 ;
Taulier, VII, p. 100..8 Duranton, X.VIII, 568. Pont, II, 1262. .Voy., aussi les autorités citées
à la note 9 du § 434. -"-.9 Cette proposition est une conséquence de la maxime Nemo plus furis
in alium transferre potest quam ipse haberet, prise dans l’étendue avec laquelle
elle est admise en Droit français. Dans le système contraire il dépendrait
du débiteur d’anéantir les effets de l’antichrèse, qui n’aurait plus dès,
lors le caractère de nantissement ; que lui attribue,la loi. Nous, a jouterons,
que c’est en partant de l’idée, que l’antichrèse est opposable aux créanciers,
hypothécaires postérieurs, que les art. 2 et 3 de la. loi du 23 mars 1855
ont soumis à la formalité de la transcription lès actes constitutifs d’auti-
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS.§ 448. 289

ni le contraindre à délaisser l’immeuble qui lui a été
remis, avant de l’avoir complètement désintéressé, ni
en saisir les fruits à son préjudice.

Mais si le créancier sur antichrèse poursuit lui-même
la vente de l’immeuble, du que, lors de l’expropriation
poursuivie par d’autres créanciers, il consente à le
délaisser, [où encore, et plus généralement ; qu’il consente
à la vente de l’immeuble, sans s’assurer la conservation
des fruits, l’antichrèse s’évanouit 9 bis, et] il ne peut,
en cette seule qualité, et à moins qu’il n’ait des privilèges
ou hypothèques à faire valoir, réclamer aucun
droit de préférence sur le prix 10.

Du reste, l’antichrèse n’empêche pas l’immobilisation
des fruits, qui s’opère, par la transcription de la saisie
immobilière, au profit des créanciers: hypothécaires dont
les hypothèques sont devenues efficaces antérieurement
à l’établissement de l’antichrèse 11. Art. 2091, al. 1.
chrèse. Exposé de motifs par Berlier (Locrè, Lég., XVI, p. 29, n° 9) 
Proudhon, De, l’usufruit, I, 89 et suiv. Duranton,.XVIII, 560. Civ. cass.,
31 mars 1851, Sir., 61, 1, 305. Civ. cass., 29 août 1865, Sir., 65, 1, 433 ;
Voy. aussi : Valette, Des privilèges et des hypothèques, n° 7 ; Pont, II,.
1277. Ces auteurs, tout en admettant notre solution, la fondent sur la
prétendue réalité du droit d’antichrèse. C’est, à notre avis, compromettre
une bonne cause par un mauvais argument. Le droit d’antichrèse n’est
pas un vrai droit réel, puisque aucun droit de suite ne s’y trouve attaché .
On ne doit y voir qu’un droit personnel de jouissance accompagné d’un
droit de rétention. A ce double titre, il peut, dans une certaine mesure ;
être opposé aux tiers, comme le bail , et comme tout, autre droit de rétention.
Voy. § 256 bis, texte et notes 20 à 22 ; § 365, texte et note 7 ; § 369,
texte et note 32. Bourges, 24 juillet 1828,. Sir., 29, 2, 259. Toulouse,
22 juillet 1835, 5., 36, 2, 109. Voy, en sens contraire : Delyincourt, sur
l’art. .2091 .Troplong n°s 576 et suiv. ; Martou, Des hypothèques, I, 34
et 259 ; Zacharia ; § 286, texte et note 9 ; Rennes, 24 août 1827, Sir, 51,
1, 308, à la note ; Bastia, 9 mai 1838, Sir,, 38, 2, 369 Paris, 24 juillet
1852/Sir,, 52,2, 657.
[9.6« . Rouen, 9 août 1876, Sir., 77, 2, 241.]10 Proudhon, op. cit., I, 95. Zachariae, § 438, texte in fine. [Cpr. Req.
24 janvier 1872, Sir., 72, 1,21.]11 Bourges, 24 juillet 1828. Sir., 29, 2,259. Cpr,.§286, texte n° 3, lett. c.VI.19290 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
§ 439.
Des obligations du créancier sur antichrèse.

1° Le créancier est tenu d’administrer en bon père de
famille l’immeuble qu’il tient en antichrèse. Arg.
art. 1137 et, 2080. S’il néglige de le faire, il devient, selon
les circonstances, passible de dommages-intérêts envers
le débiteur, et peut même être condamné à restituer
l’immeuble, sans avoir été préalablement désintéressé.
Art. 2086, al. 2. Arg. art. 618 et 2082, al. 1.

En vertu de cette obligation, le créancier doit pourvoir
à, la conservation et à l’entretien de l’immeuble ; mais
il est autorisé à prélever sur les fruits, les dépenses relatives
ces objets, et même, en cas d’insuffisance, à les
répéter contre le débiteur 1, à moins qu’il n’ait été convenu:
que les. fruits se compenseraient en totalité avec
les intérêts, auquel cas, le créancier ne peut réclamer
contre le débiteur, que les dépenses qu’un usufruitier
serait, autorisé à répéter contre, le nu propriétaire 2.
Art. 2086, al. 2.

2° Le créancier est tenu d’acquitter les contributions
et les charges annuelles de l’immeuble, sauf: à prélever
ces déboursés, ou à le répéter contre le débiteur, conformément
à ce qui a été dit au n° 1. Art. 2086, al. 1.

Du reste, le créancier peut, à moins qu’il n’ait exprèssément
ou tacitement 3 renoncé à cette faculté, s’affranchir
des obligations mentionnées dans ce numéro et
dans le précédent, en restituant l’immeuble au débiteur.
Art. 2087,.al. 2.

3° Le créancier doit restituer l’immeuble au débiteur,
1 Delvincourt, sur l’art. 2086. Zaehariae, § 439, a, note 2. Cpr. Turin,
31 décembre 1810, Sir., 11, 2, 182 ; Paris, & décembre 1836, Dalloz, 1837,
2, 118.2 Cpr. art, 605 et suiv. ; § 231, texte n° 4 ; § 233, texte et note 2§ 2'35, texte n° 2.3 Une pareille renonciation peut, selon les circonstances, résulter de la
convention dont parle l’art. 2089. Zachariae, § .43.9, a, texte et note 5.
Voy. en sens contraire : Pont, II, 1252,DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 440. 291
dès qu’il a été intégralement payé de sa créance. Art. 2087,
al. 1. Il ne serait pas autorisé à le retenir pour sûreté
d’une nouvelle dette contractée par le débiteur, si ce
dernier lui offrait le paiement de celle à l’occasion de
laquelle l’antichrèse a été constituée 4.

L’action personnelle aux fins de restitution de l’immeuble
donné en antichrèse est imprescriptible, tant
que la dette garantie n’a pas été acquittée 5. Et, même
après le paiement, le débiteur conserve indéfiniment son
action en revendication contre le créancier, à moins que
le titre de la possession de ce dernier n’ait été interverti
conformément à l’art. 22386.

CHAPITRE II
DES QUASI-CONTRATS§ 440.Notion des quasi-contrats.

Les quasi-contrats sont des faits licites et volontaires,
d’où résultent, de plein droit, soit des obligations unila1
Pont, II, 1245. Zachariae, § 439 a, note 6. Caen, 2 janvier 1846, Sir.,
47, 2, 399. Voy. en sens contraire : Duranton, XVIII, 563 ; Rolland de
Villargues, Rép. du notariat, v° Antichrèse, n° 29 ; Troplong, n° 549. Ces
auteurs, en partant de l’idée qu’il existe une similitude parfaite entre la
position du créancier avec antichrèse, et celle du créancier gagiste,
étendent, par analogie, à l’hypothèse dont il est actuellement question,
la disposition du second alinéa de l’art. 2082. Mais les textes résistent
d’une manière trop formelle à cette extension, pour qu’il soit permis de
l’admettre. D’une part, en effet, l’art. 2090 ne déclare communes à l’antichrèse,
que les dispositions des art. 2077 et 2083, sans faire aucune mention
de l’art. 2082. D’autre part, l’art. 2087 ne reproduit pour l’antichrèse
que la disposition du premier alinéa de ce dernier article. En présence
de ces textes, on peut dire, avec certitude, que les rédacteurs du Code
Napoléon n’ont pas eu l’intention d’accorder au créancier avec antichrèse,
le droit de rétention établi, en faveur du créancier gagiste, par le second
alinéa de l’art. 2082.5 Arg. art 2257. Cpr. § 435, texte in fine, et note 2. Pont, II, 1247.6 Arg. art. 2231 et 2236. Bélime, De la possession, n° 122. Pont, loc. cit.
Bastia, 2 février 1857, Sir., 57, 2, 129 ; Voy. en sens contraire : Troplong,
De la prescription, II, 480.292 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
térales pour la personne qui en est l’auteur, soit des obligations
réciproques entre cette personne et celle à laquelle
ces faits ont causé un préjudice, ou apporté un avantage.
Art. 1370 et 1371 [1 bis].
[1bis. Cette définition classique, empruntée littéralement aux art.1370 et 1371, est aujourd’hui, et à juste titre, très critiquée. Voy. surtout
Vizioz, La notion de quasi-contrat, 1912, 8°. — Sans vouloir greffer sur
le présent §, à la fin de la matière des obligations, une théorie d’ensemble
de leurs sources, ou plutôt les observations que l’état actuel de la doctrine
obligerait à y ajouter, je dois cependant faire remarquer ici que la notion
de quasi-contrat, considérée comme une notion générale et précise,
dont tous les éléments essentiels se retrouveraient dans une série d’opérations
juridiques d’aspect et de but divers, également susceptibles
d’être ainsi dénommées, ne résiste pas à l’examen. Autrement dit, il
n’y a pas dans le quasi-contrat une source originale et distincte des obligations,
comparable au contrat et au délit : les obligations quae quasi ex
contractu nascuntur n’ont pas de trait général et commun qui en fasse
un groupe distinct comme les obligations qui naissent d’un contrat et
comme celles qui naissent d’un délit. Si, dans toutes les obligations quae
quasi ex contractu nascuntur, le débiteur est tenu lege, il n’est pas vrai
de dire qu’il soit toujours tenu lege à raison d’un fait volontaire et licite
dont il est l’auteur ou dont son créancier est l’auteur. Cpr. seulement le
§ 442 bis. S’il est tenu lege, c’est pour des raisons qui varient avec lesdifférentes hypothèses de quasi-contrat, et cette doctrine se traduit pratiquement,
sur le terrain du conflit des lois, — où l’explication juridique detoute institution de droit interne a pour effet de soumettre cette institution
à l’empire d’une loi déterminée, — par l’application de lois différentes
aux différentes hypothèses de quasi-contrat, Cpr. § 441 note 3 ter. —M. Vizioz a minutieusement fait l’histoire de cette notion purement
verbale de quasi contrat depuis le droit de Justinien, où elle apparaît
pour la première fois (le texte célèbre de Gaïus, le fr. 5, Dig., de oblig. et
action., 44, 7, ayant été interpolé par l’addition des mots proprio jure,
qui sont seuls à impliquer, dans ce texte, la notion de quasi-contrat
comme on l’entendait au temps de Justinien) , jusqu’aux textes du Code
civil, en passant par l’analyse des ouvrages de l’école prébolonaise du
haut moyen âge, et de l’école bolonaise, qui l’introduisirent et l’acclimatèrent
en Europe, l’exposé des discussions des humanistes du XVIe siècle,
qui songèrent les premiers à mettre à la base de cette notion de
quasi-contrat, restée informe et imprécise, une fiction de consentement
des obligés, développée, mais non pas inventée, par Heinaccuis, précisée
enfin, mais considérablement réduite dans ses applications, par Doneau.
Ni les jurisconsultes coutumiers, ni les canonistes, n’y ajoutèrent rien.
Domat s’en dégagea, en rejetant par prétérition la terminologie qui la
traduisait. C’est Pothier qui la reprit, en concluant d’ailleurs à une listepratiquement illimitée des quasi-contrats, et c’est de là qu’elle a passé,
avec la même imprécision et la même faiblesse, dans le Code civil.]
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 441. 293

Le Code Napoléon ne traite spécialement que des
quasi-contrats de gestion d’affaires et de réception du
paiement de l’indû.

Cependant l’administration d’un objet particulier,
qui appartient par indivis à plusieurs personnes entre
lesquelles il n’existe pas de contrat de société, présente,
lorsqu’elle est gérée sans mandat par l’un des copropriétaires
de cet objet, tous les caractères d’un quasi-contrat,
même au point de vue où se sont placés les rédacteurs du
Code 1.

Quant aux autres quasi-contrats dont s’occupe le
Droit romain 2, ils rentrent, d’après la classification du
Code, dans la catégorie des obligations légales.

I. De la gestion d’affaires.
SOURCES. Code Napoléon, art. 1372-1375. Les dispositions de ces articles
sont, à quelques modifications près, empruntées au Droit romain. —
BIBLIOGRAPHIE. Du quasi-contrat negotiorum gastorum, par Pothier. Ce
traité fait suite à celui du mandat. Traité sur les engagements qui se
forment sans convention et sur le contrat de mariage, par J.-B. Carrier,
Paris, 1819, in-8°. Du mandat, de la ccmmission et de la gestion d’affaires,
par Domenget ; Paris, 1862, 2 vol. in-8°.
§ 441.

1° Toute personne [1 bis], capable de contracter 1,
qui, sans mandat 2, exprès ou tacite, entreprend volon1
Les engagements qui resultent de ce quasi-contrat se règlent, par
analogie, d’après les principes relatifs à l’administration des affaires
sociales par l’un des associés, modifiés, suivant les circonstances, par
ceux de la gestion d’affaires. Cpr. § 221. [Voy. dans le sens de la règle
posée au texte, Montpellier, 20 avril 1596, sous Cass., 1er juillet 1901,
Sir., 05, 1, 510.]2 Cpr. Inst. de obligat. quasi ex cont. (3, 27) ,[1bis. Ceci est de nature à s’appliquer aux notaires, notamment dans
les prêts qu’ils font des deniers de leurs clients. Cpr. en ce qui concerne
leur responsabilité de ce chef : Cass., 9 juillet 1872, Sir., 72, 1, 388. Cass.,
20 nov. 1876, Sir., 78,1,273. Rennes, 18 mai 1887, sous Cass., 28 mai 1888,
Sir., 89, 1, 78. Cass., 2 mai 1892, Sir., 92, 1, 304. Orléans, 22 juillet 1892,
Sir., 95,2, 102. Douai, 11 mars 1895, Sir., 95, 2, 200. Angers, 18 mars 1896,
Sir., 97, 2,158. Pau, 6 juin 1898, Sir., 98, 2, 300. Amiens, 25 janvier 1899,294 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.Sir., 00, 2,199. Cass., 19 mars 1894, Sir., 98, 1, 318. Cass., 3 avril 1901,
Sir., 01, 1, 352. Cass., 28 octobre 1908, Sir., 09, 1, 254. Voy. en particulier
pour l’émolument du notaire considéré comme negotiorum gestor : Cass.,
17 octobre 1893, Sir., 94, 1, 32. Le notaire, considéré comme negotiorum
gestor, n’est pas tenu au secret professionnel, Montpellier, 31 déc. 1894,
Sir., 97, 2,169, note Roux,]1 Les incapables, par exemple, le mineur et la femme mariée non autorisée,
qui s’immiscent aux affaires d’autrui, ne sont pas soumis aux obligations
qui résultent du quasi-contrat de gestion d’affaires. Ils peuvent
seulement être recherchés, le cas échéant, soit par l’action de in rem verso,
soit en vertu des art. 1382 et suiv. L. 3, § 4, D. de neg. gest. (3, 5). Pothier,
De la puissance du mari, n° 50. Delvincourt, I, p, 162 et 163. Voy. en sens
contraire : Touiller, IX, 39 et 40 ; Duranton, II, 497, XIII, 662 et 663 ;
Larombière, Des obligations, V, art. 1374, n° 9 ; Zachariae, § 441, texte et
note 1re. On dit, à l’appui dé cette dernière opinion, qu’au point de vue
du dommage causé par le gérant, l’immixtion aux affaires d’autrui constitue
un véritable quasi-délit. Il y a, dans cette assertion, une singulière
confusion d’idées. Un incapable peut sans doute, en s’immisçant aux
affaires d’autrui, commettre des quasi-délits ou des délits ; et, dans ce cas,
il sera évidemment passible de dommages-intérêts, en vertu des art. 1382
et 1383. Mais telle n’est pas notre question. Il s’agit de savoir si, en s’immisçant
aux affaires d’autrui, un incapable se soumet à toutes les obligations
résultant du quasi-contrat de gestion d’affaires, et notamment à
celle de continuer la gestion qu’il a entreprise, ou à celle de répondre
d’un défaut de soins qui ne dégénérerait pas en quasi-délit. Or, la négative
de la question ainsi posée nous paraît incontestable : l’incapable nepeut
pas plus, par son propre fait, s’obliger quasi-contractuellement, qu’il
ne peut s’engager conventionnellement. —[Ce n’est pas à dire que cette solution
soit à l’abri de la critique. Il y a en effet une grande différence entré
la situation de l’incapable qui prétend contracter, et celle de l’incapable
qui s’est immiscé aux affaires d’autrui. Dans le premier cas, il y a toujours
lieu de craindre que la personne qui traite avec l’incapable ne cherché
à profiter de son inexpérience et de sa faiblesse, et on comprend dès lors
que la loi frappe de nullité les engagements auxquels il a pu se laisser
entraîner. Mais dans le second cas, la situation est bien différente :
l’incapable n’est pas exposé aux manoeuvres du maître, et on s’explique
mal que ses engagements soient frappés dé nullité. Au fond, la gestion
d’affaires n’est interdite à l’incapable que parce que la doctrine classique
est partie de cette idée que les obligations du gérant d’affaires ont pour
origine un acte de sa volonté. Mais justement cela est très contestable
(voy. la note 3 ter infra). C’est donc un système, peu sûr eh lui-même, de
classification des sources des obligations, qui a imposé ici une exigence
que les faits n’imposaient pas.E.B.]2 Les actes faits par un mandataire en dehors des limites de son mandat
doivent être considérés comme constituant une gestion d’affaires. Pothier,
n° 177. Larombière, Des obligations, V, art. 1372 et 1373, n° 3. Il en est
de même des actes faits en exécution d’un mandat donné par une personne
autre que celle dont l’affaire a été gérée. Caen, 13 avril 1866, Sir., 67, 2, 56.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 441. 295
tairement 3 la gestion d’une affaire d’autrui, [de nature
à être ainsi gérée 3 bis], se soumet, par suite de ce fait,
envers celui que l’affaire concerne, à toutes les obligations
que l’acceptation d’un mandat impose au mandataire
[3ter].
3 La gestion de celui qui administre les affaires d’autrui par suite de
quelque obligation légale, par exemple, celle du tuteur, n’est pas une
gestion d’affaires proprement dite, d’après les principes du Code Napo
léon. Cpr. § 440.[3bis. Il y a des actes juridiques que le gérant d’affaires ne saurait
faire en cette qualité, par exemple, la réquisition de mise aux enchères
de l’art. 2185. Voy. § 2945, note 53 in fine.][3ter. Cette définition de MM. Aubry et Rau, qui résume la doctrineclassique
en matière de gestion d’affaires, a pour caractère essentiel d’assigner
comme source aux obligations du gérant comme à celles du maître, un
acte de volonté du gérant. La gestion d’affaires présente ainsi le double
trait distinctif de l’unité d’origine des deux séries d’obligations qu’elle fait
naître et de l’identité de son domaine avec celui du mandat (Cpr. § 410,
texte et notes 2 et 2 bis). Cette conception est très critiquée aujourd’hui. Il
faut reconnaître que le principe sur lequel elle repose n’est guère en harmonie
avec la solution donnée texte et note 9 (cpr. texte et note 15). D’autre
part, sa conséquence la plus importante, celle qui est relative à la capacité
du gérant, n’est pas à l’abri de toute critique. Voy. l’addition à la
note 1 supra. Sans m’associer d’ailleurs à celle qu’on peut faire de l’assimilation
du domaine de la gestion d’affaires à celui du mandant, et tout
en maintenant cette assimilation (cpr. Planiol, II, n° 2274, et note sous
l’arrêt de la Cour de cassation du 16 juillet 1893, Dall., 91, 1, 49) , je
pense qu’il y a lieu de revenir sur la thèse de l’unité d’origine des Obligations
du gérant et de celles du maître. Ces obligations dérivent pour moi
de deux sources différentes : celle du maître est purement légale, celle du
gérant résulte à la fois de la loi et d’un acte de sa volonté. Ce n’est naturellement
pas là une question de mots. Sur le terrain du conflit des lois
je comprendrais difficilement que ces obligations dépendissent d’une
loi unique, celle du gérant, celle du maître, ou celle du lieu de la gestion.
Sans vouloir ici prendre un parti ferme sur des. questions qui ne se sont
guères présentées jusqu’à présent dans la pratique, et pour lesquelles nous
manquons dès lors d’une base solide de discussion, j indique simplement
que, si l’on peut ramener à l’empire d’une loi unique l’obligation unilatérale
née de la versio in rem (voy. § 578, note 9 in. fine) , si voisine de la gestion
d’affaires, les obligations opposées qui naissent de la gestion d’affaires
me paraissent dépendre des deux lois différentes qui régissent la personne
des parties., je ne dis pas dans quelle mesure, mais sans qu’il y ait lieu
jamais de tenir compte de la loi du lieu de la gestion: à supposer d’ailleurs,
dans cette dernière doctrine, qu’il soit aussi aisé de déterminer le lieu
de la gestion, qui suppose le plus souvent une succession d’actes qui296 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Il est indifférent, pour l’application de cette règle, que
le gérant, croyant faire l’affaire de telle personne,,ait en
réalité fait celle, d’une autre personne qu’il n’avait pas
en vue t. Il importe également peu, qu’il ait" agi par des
motifs, d’intérêt purement personnels ou en considération
de l’intérêt du maître de l’affaire5,- et que ce dernier
ait eu ou non connaissance de la gestion 6. Art. 1372, al. 2.

Le gérant d’affaires est tenu de continuer la gestion:
jusqu’à ce que le maître de l’affaire ou ses héritiers soient
en état d’en prendre eux-mêmes la direction. Art. 1372,
al. 1, et 1373.

Il est également tenu d’apporter à la gestion, tous les
soins d’un bon père de famille. Art. 1374, al. 1. Néanmoins,
les circonstances qui l’ont conduit à se charger
de l’affaire, peuvent autoriser le juge à modérer les
dommages-intérêts qui résulteraient des fautes bu de la
négligence du gérant 7. Art. 1374, al. 2.

Enfin, il doit rendre compte de sa gestion ; et les dispopeuvent
se réaliser en des pays différents, qu’il est aisé de déterminer,
toutes choses égales d’ailleurs, le lieu de formation de cet acte isolé qu’est
un contrat ; E-B.]1 L. 5, § 1, L.45, %2 D. de neg: gest. (3,5). Pothier, n° 194. Larombière,
pp. cit., V, art. 1372-1373, n° 7. Colmet de Santerre, V, 349 bis, VI.
6 L. 6. § 3, D, de neg. gesl. (3, 5). [Req., 18 juin 1872, sous’ Aix,
20 décembre 1888, Sir., .90, 2, 25, et ,la note Naquet. — La cour de
Lyon, 2 février 1884, et sur pourvoi, la Cour de cassation (Civ. rej.,
8 juin 1886, Sir., 88, -1,.481, note Petiet) ont admis, par application de la
règle formulée au texte, que le jugement.obtenu par un créancier chirographaire
Vérifié de la faillite, contre un prétendu créancier privilégié
du même débiteur, profite à la masse, ce prétendu créancier privilégié
n’ ayant pas mis en cause le syndic, et ayant,, par là même, accepté le
créancier chirographaire demandeur comme représentant de la masse
créancière, et comme agissant dans l’intérêt de celle-ci comme dans le
sien. Nous pensons, avec M. Petiet, que cette solution, consacrant, dans
une hypothèse où le prétendu gérant d’affaires n’avait eu en vue que son
intérêt, une présomption de gestion d’affaires qui n’a aucun appui dans
là loi, dépasse la règle que nous formulons au texte Cpr, § 769/notés 49
et suiv.]6 En Droit romain, le maître d’une affaire qui, ayant connaissance de
la gestion de cette affaire par un tiers, ne s’y opposait pas, était considéré
comme lui ayant donné mandat ; Voy. § 411, note 2.7 Cpr. sur la responsabilité du gérant d’affaires : Metz, 5 décembre 1855,
Sir., 56, 2, 478 : Toulouse, 9 juillet 1859, Sir., 2, 407.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 441. ,297
sitions de l’art. 1996 lui sont applicables aussi bien qu’au
mandataire 8.

Le maître de l’affaire a, pour exiger l’accomplissement
des diverses obligations du gérant, l’action negotiorum
gesiorum directa. ,

Cette action doit, par extension, être accordée contre
celui qui a géré une affaire d’autrui, que, par erreur, il
croyait, la sienne propre 9.

2° Toute personne, même incapable de contracter 10,
3 Toullier, XI,_44 et 45. Duranton, XIII, 667. Colmet.de Santerre,
V, 352 bis, IV. Nancy, 31 janvier 1833, Sir., 34, 2, 603.[Cass., 12 mai 1890,
Sir., 90, 1, 468.] Voy. cep. Larombière, op.cit., V, art. 1375, nos19 et 20.8 Pothier, n° 185. Duranton, XIII, 648. Larombière, op cit., art. 13721373,
n° 18. Cpr. L. ult, D. de neg. gest. (3, 5)  ; texte et note 17, infra.
[Cette: solution s’explique d’ailleurs difficilement dans la doctrine classique,
qui fait reposer les obligations du gérant, comme celles du maître,
sur la volonté du gérant. Voy. la note 3 ter supra.]10 Potliier, n°s173 et 224. Merlin, Rép., v° Quasi-contrat, n° 5. Favard,
Rép., v° Quasi-contrat, n° 8. Toullier, XI, 39. Larombière, op. cit., V,
art. 1375, n° 23. Zachariae, § 441, texte et note 8. [Aix, 20 déc. 1888, Sir.,
90, 2,25, La note de M. Naquet relève, très exactement selon nous, le
caractère un peu aventureux de la formule émise sur ce point par. la
cour d’Aix.] Cpr. § 335, texte in fine, n° 4 ; § 472, texte n° 3. [Il suit de la
règle posée au texte que la commune qui a profité de fournitures à elle
faites, même sans avis préalable du conseil municipal, est tenue, par
application des principes, de la gestion d’affaires et dans la mesure de
l’utilité qu’elle a retirée desdites fournitures, envers le fournisseur. Req.
19 décembre 1877. Sir,, 8, 1, 57. Alger, 26 mai 1894, Sir.,.96, 2, 267.
— On rapprochera de ces arrêts un autre arrêt de la chambre des
requêtes, du 12 déc: 1881, Sir., 82, 1, 353, aux termes duquel le tiers
dont le traité par lui passé avec une commune est venu à expiration, et qui
continue à en remplir les obligations, vis-à-vis de ladite commune, peut
être considéré comme ayant utilement géré l’affaire de celle-ci..— Dans
ces différentes hypothèses, l’appréciation de l’utilité que la commune
a retirée des faits constitutifs de la gestion reste de la compétence de
l’autorité judiciaire. Req. 12 déc. 1881,précité. Grenoble, 1er février 1886 et
Chambéry, 13 août 1891, Sir., 95,1, 185, note. —Au contraire, s’agissant
d’une fabrique, sous le régime du Concordat, la .chambre civile de là Cour
de cassation, tout en admettant l’application des règles de la gestion
d’affaires au profit du tiers qui a procuré un avantagé à ladite fabrique,,
renvoie à l’autorité administrative l’appréciation de la convenance et de
l’utilité de-la dépense faite par celui-ci. Civ. cass., 6 juin 1893, Sir., 95,
1,185 (note critique, sur ce point,- de M. Hauriou, qui n’accepte là solution
que pour le casoù il s’agirait, comme dans l’espèce susvrsée, de l’exécution298 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
dont l’affaire a été gérée par un tiers, à qui elle n’avait
pas donné de mandat, est soumise aux obligations que
l’exécution du mandat impose au mandant, pourvu
que son affaire ait été, gérée utilement 11.

Le gérant est donc, dans cette supposition, autorisé
à répéter l’intégralité des dépenses que la gestion lui a
occasionnées [ 11 bis], avec intérêts à partir du jour de
ses avances 12, et à exiger que le maître de l’affaire le
de travaux publics, et qui propose de restreindre à cette mesure la formule
plus large des considérants de l’arrêt.) ]11 Lé gérant d’affairés ne peut donc pas invoquer la disposition du
deuxième alinéa de l’art. 1999. Delvincourt, sur l’art. 1375. Zachariae,
texte et note 9.[11bis. La formule dont nous nous servons au texte peut être invoquée
vis-à-vis de la faillite du maître de l’affaire, par le gérant, dont la gestion,
antérieure au jugement déclaratif de faillite, ne l’est cependant pas à la
cessation des payements. Le gérant est réputé, en pareil cas, avoir géré
l’affaire de la faillite . Cass., 22.février 1888, Sir.,,90, 1, 535.]12 L. 18, G. de neg. gest, (2,19). Delvincourt, III, p. 447. Duranton,
XIII, 674. Troplong, Du mandat, n° 620, Marcadé,, sur l’art. 1375, n° 2.
Toullier, IV, 583. Pont, Des petits contrats, I, 1098..Civ. cass., 23 mars 1819,
Sir., 19, 1, 327. Paris, 26 novembre 1864, Sir., 66, 1, 53. Pau, 30 novembre
1869, Sir., 70, 2, 85. [Rennes, 12 février 1880, Sir ; 81, 2, 53..
Cass., 4 août 1897, Sir., 98,-1, 446.] Cpr. Req. rej., 22 janvier 1833,
D.alloz, 1833,1, 216 ; Réq. rej., 7 novembre 1864, Sir., 65, 1, 74 ; Req. rej.,6 novembre. 1865, Sir., 66, 1, 53. Voy. en sens contraire : Dqmenget, II,
1337. Colmet de Santerre, V, 354 bis, II,. ; Civ. rej., 7 novembre 1825,
Dalloz, 1826, 1, 17 ; Lyon, 13 janvier 1849, Sir., 49, 2, 108 ; Lyon, 29 janvier
1870, Sir., 70, 2, 152 ; Dans ce système, les intérêts des avances faites
par le negotiorum gestor ne lui seraient dus, que du jour de là demande,
conformément à l’art. 1153, par lé motif qu’à là différence de ce qui a lieu
en matière de mandat (art. 2001) , l’art. 1375 ne les fait pas courir de
plein droit. Mais, quelque grave que soit cette argumentation, nous ne la
croyons cependant pas décisive. Toute la théorie du quasi-contrat de
gestion d’affaires repose sur des raisons d’équité et d’utilité, publique.
Or, ces raisons veulent que/ lorsque l’affaire a été utilement gérée, le
gérant sorte complètement indemne de la gestion, ce qui évidemment
n’aurait pas lieu, si les intérêts des sommes qu’il a avancées,, et dont, il
aurait pu tirer profit, ne lui étaient pas bonifiés à partir du jour de ses
avances. D’ailleurs, l’assimilation établie par les art. 1372, al. 2, et 1375,
entre le mandat et la gestion d’affaires, en ce qui concerne les obligations
réciproques que l’un et l’autre engendrent, conduit au même résultat ;
et le système contraire à celui, que nous défendons, introduirait une
véritable inconséquence dans les dispositions de la loi. En effet, si le
maître dont l’affaire a été utilement gérée est, comme le mandant, tenu
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS’. § 441., 299

fasse décharger ou l’indemnise de tous les engagements
personnels qu’il a pris. Il jouit, à cet effet, de l’action
negotiorum gestorum contraria [et du droit de rétention 1
qui est attaché à la créance qu’elle sanctionne 12 bis].
Art. 1375. [Mais là s’arrête son droit , 12 ter. ]

La disposition de Fart. 2002 ne saurait, en principe,
être étendue du mandat à la gestion d’affaires 13.

Pour savoir si la gestion à été utile au maître, il fautse
reporter au temps où elle a été entreprise. On doit
donc,accorder au gérant, la répétition des dépenses qui
ont été utilement faites au moment où elles ont eu lieu,
quoique, par suite de circonstances imprévues, l’avantage
qui devait en résulter ne se soit pas réalisé, ou qu’il,
ait cessé 14.
de remplir les engagements contractés en son nom, et d’indemniser le
gérant des engagements personnels qu’il a pris, sans qu’il y ait lieu de
distinguer, sous .ces deux rapports, entre le principal et les intérêts, il
n’existe aucun motif pour admettre une pareille distinction quant au
remboursement des sommes avancées par le gérant. Ces diverses considérations
autorisent à dire que, dans le sens de l’art. 1375, et d’après l’esprit
dans lequel il à été rédigé, le remboursement des avances faites par le
gérant comprend virtuellement la bonification des intérêts. Cpr. Larombière,
op: cit., V. art. 1375, n° 17. Cet auteur n’admet le gérant d’affaires:
à réclamer, l’intérêt de ses avances qu’à charge de prouver qu’il aurait
pu employer utilement les fonds par lui avancés, soit à l’extinction d’unedette
personnelle, soit à un placement productif. Mais la possibilité d’un
pareil:placement ne se trouve-t-elle pas d’ores et déjà suffisamment
établie par la situation économique et financière de notre société actuelle ?
[12bis. Voy. §256 bis, note 7. Adde, Cass., 25 janvier 1904, Sir., 10,
1,142.][ 18 ter. Il ne saurait prétendre à une rémunération lucrative, Cpr. art .
1986.—Aix, 20 déc. 1888, Sir., 90, 2, 25.]18 Larombière, op. cit., V, art. 1375, n° 22. Zachariae, § 441, note 9.
Civ. rej., 8 janvier 1862, Sir., 62, 1, 479. Cpr. Req. rej., 11 février 1834
Sir., 34, 1,.71.3.14 L 10, § 1, D de neg. gest. (3/5). Pothier, n°s 221 et.222. Delvincourt,
sur l’art. 137,5. Toullier, XI, 375. Duranton, XIII, .671. Marcadé, sur
l’art. 1375, n° 1. Colmet de Santerre, V, 354 bis. I. Zachariae, § 441, note 9
in fine. — Sous ce rapport, l’action negotiorum gestorum contraria
diffère de celle de in rem verso. Dans cette dernière, en effet, il faut, pour
savoir si le défendeur se trouve enrichi aux dépens du demandeur, considérer
uniquement le temps où la demande est formée. Cpr. § 576, texte
in fine. ■300 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Celui qui s’est immiscé aux affaires d’autrui dans des
vues d’intérêt personnel, ne jouit pas de l’action negotiorum
gestorum contraria. Il ne peut, le, cas échéant,
répéter ses déboursés, que jusqu’à concurrence de la
somme dont le maître de l’affaire se trouve enrichi au
moment de la demande 15. Il ne jouirait même pas de
l’action de in rem verso, si, sans véritable immixtion dans
les affaires d’une autre' personne, il avait procuré, à
celle-ci quelque avantage indirect, par suite, par exemple,
de travaux entrepris sur son propre fonds 13.
L’action negotiorum geslorum contraria ne : compète
pas davantage à celui-qui a fait l’affaire d’autrui, croyant
ne faire que la sienne propre 17, à moins que'le maître de
l’affaire n’ait eu connaissanee de la gestion 18. .

[Mais elle est évidemment donnée à celui qui a entendu
C’est l’action de in rem verso, et non l’action negotiorum gestorumcontraria, qui est ouverte en pareil cas. L. 6, § 3, D ; eod. lit. Pothier,n°s 190. et 193. Duranton, XIII, 649. Larombière, op. cit., V. art. 1375,n°s 16. Colmet de Santerre, V, 849 bis, V. Zachariae, § 441, texte etnote 4.16 Larombière, op. cit., V, art. 1372 et 1373, n° 8, Grenoble, 12 août 1836,
Sir., 37, 2, 330. Req. rej., 6 novembre 1838, Sir., 39,-1, 160.,17Nec obstat L. ult,, D. eod. lit. Thibaut, System des Pandecten-Rechts,
§ 971. Larombière, op. cit , V, ail 1375, n° 16. Voy. en sens contraire ;Duranton, XIII, 648 ; Marcadé, sur l’art. 1375, n° 3. [Cass., 16 juillet1890, Dalloz, 1891,1, 49. Cpr. sur cet arrêt, § 578, addition à la note 9.] —Pothier (n° 189) paraît aussi accorder, dans ce cas, l’action negotiorumgestorum contraria. Mais les explications que donne cet auteur prouventqu’il n’a eu réellement en vue qu’une action de in rem verso. Et nous neVoyons pas que,, dans le cas dont il s’agit, on puisse admettre, à la chargedu maître, l’existence d’un quasi-contrat de gestion d’affairés, qui, sousce rapport, suppose de la part du gérant la volonté de faire l’affaired’autrui. [Mais nous admettrions nous-mêmes, en pareil cas, pourvud’ailleurs que les conditions de droit commun de la versio in rem fussentréunies, l’action de in rem verso, au profit, tout au moins, du prétendugérant d’affaires. Nous ne l’admettrions pas au profit du tiers avec lequelle gérant d’affaires a traité. Voy. § 578, note 9 decies. Adde : Paris, 26 juin1899, Sir., 01, 2,167. Cpr. cep. l’arrêt précité de la Cour de cassation du16 juillet 1890, Dalloz, 1891,1,46.]18 Cette circonstance doit produire, contre le maître de l’affaire, au
moins autant d’effet qu’en produirait, malgré son ignorance, la circonstance
que la gestion aurait été entreprise par le gérant en connaissance
de cause.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 444. 301
faire l’affaire d’autrui en même temps qu’il faisait la
sienne propre 18. bis. ]

Celui qui s’est ingéré dans les affaires d’une personne
contre sa défense formelle n’a, en général, aucune action
pour répéter ses déboursés 19. Il en serait cependant
autrement, s’il était établi qu’il avait, pour s’y immiscer,
un intérêt légitime, même d’affection seulement, ou
'd’honneur de famille, et qu’il l’a fait d’ailleurs sans aucun
esprit de libéralité.

Quelles que soient, au surplus, les circonstances dans
les quelles une personne s’est immiscée aux affaires
d’autrui, la ratification donnée" par le maître de l’affaire
[ 19 bis] équivaut à un mandat, et soumet ce. dernier,
envers le gérant,.à toutes les obligations qui naissent
de ce contrat 20.
[ 18 bis. Cpr. note 5 supra. Cass., 19 juin 1872, sous Aix-, 20 déc. 188.8.
Sir.r90, 2, 25.Cass., 18 mars 1890, Sir.,.93, 1, 139.. Montpellier, 20 avril
18S6, sous Cass., 1er juillet 1901, Sir.,05, 1, -510 (hypothèse du batteur de
tapis, qui fait la déclaration de sinistre dans le délai prescrit, tant pour
lui que pour ceux dont il.a les tapis en garde). — Cpr. pour l’analyse
du droit de propriété littéraire : Comm. Seine, 4 juin 1896, Sir., 99, 2,
217, et la note de M. Esmein.]18 C’est dans ce. sens que Justinien (L. ult, C. de neg. gest., 2, 19) a
décidé cette question, qui était controversée parmi les anciens jurisconsultes.
Nous avons cru devoir adopter cette décision, malgré
l’opinion de Pothier, qui soutient qu’elle est contraire à nos moeurs, comme
étant en opposition avec la maxime, Nemo ex damno dlierius locupletior
fieri débet. Cette maxime, en effet, est d’autant moins applicable à
l’hypothèse dont il s’agit, qu’il paraît difficile, de supposer à celui qui
s’immisce aux affaires d’autrui contre la défense formelle du maître,
d’autre intention que celle de gratifier ce dernier, et que tout au moins
on doit, en général, le considérer comme ayant renoncé à toute action en
répétition, Toullier, XI, 55. Favard, Rép., v°-Quasi-contrat, § 7. Duranton,
XII, 19. Voy. en sens contraire : Marcadé, sur l’art. 1375, n° 4 ;
Colmet de Santerre, V. 175 bis, XI, et 349 bis, IV ; Larombière, op. cit.,
V, art. 1375, n° 24. Cpr. aussi Troplong, Du cautionnement, n° 329 ;
Mourlon, De la subrogation, p. 207 et suiv. [Voy. comme application :
Cass., 5 avril 1882,.Sir., 83,1,31.]-[19 bis. Cette ratification est régie par l’art. 1998, et non par l’art. 1338.
Cass., 12 mars 1889, Sir., 89,1, 249. Cpr. § 415, note 4:]
30 Req. rej., 11 février 1834, Sir., 34,1, 713.Req.rej., 7 novembre 1864,
Sir., 65. 1, 74. Req. rej., 5 novembre 1865, Sir,,-66, 1, 53. [Cass.,. 4 août
1897, Sir., 98, 1,446.]302 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
[D’ailleurs,la qualification de préposé du maître dont
l’affaire a été gérée, qui aurait été donnée, dans un acte
administratif, au gérant d’affaires, par le tiers avec lequel
celui-ci a traité dans l’intérêt du maître, ne ferait pas.
obstacle, au point de vue civil, à l’application des règles.
de la gestion, d’affaires entre le gérant et le maître de
l’affaire 20 bis.]

3° Les rapports qui, s’établissent entre le maître de
l’affaire et le gérant, d’une part, et les tiers avec lesquels
ce dernier contracte, d’autre part, sont régis par des
principes analogues à ceux: qui concernent les rapports
des tiers avec le mandant et le mandataire. Toutefois, le
maître ne peut être engagé envers les tiers, comme envers
le gérant lui-même, qu’autant que son affaire a été
administrée dans son intérêt et d’une manière utile, ou
qu’il a ratifié les actes du gérant 21. Art. 1375, et arg. de
cet article.

2. De l’action en répétition naissant du paiement de
l’indu ; et, accessoirement, des autres actions en répétition
qui s’y rattachentSOURCES.
Gode Napoléon, art.. 1376-1381. Les dispositions de ces articles
sont, en général, tirées du Droit romain. — BIBLIOGRAPHIE. Pothier,
Traité du quasi-contrat appelé promutuum, et de l’action condictio indebiti,
faisant suite au Traité du prêt de consomption, n°s 140 et suiv.
§ 442.
De l’action en répétition de l’indu proprement dite
(condictio indebiti).

Celui qui a [effectivement 1 bis] payé par erreur ce
qu’il ne devait pas, est autorisé à répéter, [toutes choses
[ 20 bis. Req., 29 février 1876, Sir., 76,1, 215.]21 Marcadé, sur l’art. 1375, n° 2. Colmet de Santerre, V. 354..bis ; IVet V. [Cpr. Poitiers, 19 mars 1906, Sir., 07, 2, 161.][1bis. Cass., 28 déc. 1885, Sir., 87,-1, 289 (note critique de M. Labbé.sur la formule des considérants). Le gérant d’affaires de l’acheteur enfaillite, qui a payé de ses deniers l’immeuble acheté par celui-ci, a seul
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 442. 303

égales d’ailleurs 1 ter], condictione indebiti, [de celui qui
a effectivement reçu -1 quater], ce qu’il a payé, soit que la
dette qu’il a eu l’intention d’acquitter n’existât pas,
soit que. cette dette fût due par une autre personne,
ou à une autre personne 1. Ait. 1376 et 1377.

[Au,cas où le prétendu débiteur aurait été condamné
à payer ce qu’il ne doit plus à la date de la poursuite
dirigée contre lui, et où il aurait exécuté la condamnation,
il pourrait, par la voie de la condictio indebiti, se
prévaloir de la quittance libératoire dont, il était en
possession lors de la condamnation prononcée contre
lui 1 quinquies.]

[Ses créanciers peuvent exercer l’action, sur le fondement
de l’art. 1166 1 sexies. ]

[La condictio indebiti est essentiellement divisible,
alors même que, s’agissant du payement d’une dette
réellement - existante,: mais qui en excéderait le monqualité'
pour agir en restitution du prix contre le vendeur, condictione.
indebiti, en cas de résolution de la vente, qui fait disparaître, sinon peutêtre
la gestion d’affaires, comme le dit la Chambre civile, du moins la
cause du paiement. Cpr. cep. pour une hypothèse différente, où la condictio
indebiti est exercée par une autre personne que celle qui à effectivement
payé : Req. 24 avril 1907, Sir., 07, 1, 447.][11er, Cpr. Cass., 17-octobre 1894, Sir., 94, 1,488. (Le saisi ne saurait:
agir condictione indebiti contre le créancier hypothécaire qui a touché
sur le prix de l’immeuble exécuté, en vertu d’un bordereau de collocation,
à lui délivré ; à la suite d’un ordre définitivement clos sans opposition.
Code de procédure, art. 756. C. Civ. art. 1371)..][ 1qualer. Cpr. Civ. cass., 13 juillet 1881, Sir,, 83, 1, 302 (Le voiturier,
qui, sur l’action en garantie du commissionnaire, a été condamné à payer,
et a effectivement payé, au destinataire du colis égaré ou avarié, l’indemnité
correspondante, ne peut recourir, condiclione indebiti, en cas
de réformation, sur cassation, de l’arrêt de condamnation, que contre le
destinataire du.colis).]Cette hypothèse, virtuellement comprise dans la disposition de
l’art. 1376, est formellement prévue par les lois romaines. « Indebitum
est non tantum quod omnino non debetur, sed et quod alii debetur, et alii
solvatur. » L. 65, § ult, D. de cond. ind, (12, 6). Cpr. L. 26, § 11, ; D. eod.
lit. ; L. 8, C. de Cond. ind. (4, 5) , Voy. cep. art. 1240., Touiller,, XI,' 821.
Larombière, Des obligalions, V. art. 1376, n° 4.[lquinquies: Non obsiat art. 1351. Gass., 5 août 1873, Sir., 71, 1,. 364.]
[1 sexies. Cass., 6 nov. 1871. Sir., 71, 1,188. Cpr. § 312, texte n° 2..] ;304 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
tant légitime, ladite dette serait elle-même indivisible
1 septies.]
1° Des conditions générales, auxquelles se trouve subordonnée
l’action en répétition de l’indu.
L’admission de la condictio indebiti est subordonnée
à une double condition.

Il faut,.: en premier lieu, que le paiement, ait été fait
par erreur 2. Le paiement de l’indu fait en connaissance
de cause ne donne lieu à aucune action en répétition 3.
[1septies. Req. 18 juin 1894, Sir., 96,1, 273, note critique de M. Wahl,
tant sur le prétendu principe de l’indivisibilité de la taxe des notaires, que
sur l’effet interruptif de la réclamation formulée par l’un des clients,
sur la prescription de l’action eh restitution du trop perçu, qui appartient
aux autres. Nous nous associons pleinement aux conclusions de M. Wahl ,
mais la règle que nous formulons au texte resterait vraie pour toute
hypothèse qui présenterait, sans discussion possible, les caractères
que nous y exigeons.]2 Sous ce rapport surtout, il importe de distinguer soigneusement la
condictio indebiti proprement dite, de là condictio sine causa, et de la
condictio ob turpem vel injustam causam. Ces dernières actions ne sont
pas, pour leur recevabilité, subordonnées à la condition d’erreur de la
part de la personne qui a fait le paiements Voy. § 442 bis.3 Potlher, n° 142. Toullier,. XI, .60 et 61. Demante, Cours, V, 357.
Larombière, op. cit., V, art. 1376, n°s 2 et 26. Zachariae, § 442, texte et
note 4. Voy. en sens contraire : Marcadé, sur les art. 1376 à 1377, n° 1 ;
Mourlon, Revue pratique, 1864, XVIII, p. 196 ; Golmet de Santerre, V,
174 bis,.XII, et 355. Suivant ces auteurs, il résulterait du rapprochement
des art. 1376 et 1377, que la condition d’erreur n’est requise que dans
l’hypothèse prévue par l’art. 1377, et non dans celle dont s’occupe l’art.
1376. Mais cette manière de voir est aussi contraire aux antécédents
historiques et aux travaux préparatoires du Code, qu^au. texte sainement
entendu des art. 1376 et 1377. En Droit romain, la condition d’erreur
était exigée dans toutes les hypothèses de condictio indebiti proprement
dite. « Si quis indebitum ignorans solvit,per hanc actionem condicere potest ;
sed si sciens se non debere solvit, cessat repetitio. » L. 1, § 1, D. de cond. ind,
(12,.6). Voy. aussi : L, 53, D. de R. J„(50, 17)  ; L. 9, C,de cond. ind.
(4, 5). Ce principe, ainsi que l’atteste Pothier (loc. cit.) , avait été admis
dans notre ancienne jurisprudence, et le Discours du tribun Tarrible au
Corps législatif établit, de la manière la plus formelle, que loin de vouloir
y déroger, on a entendu le maintenir dans toute sa rigueur. Voy. Locré,
Lég. ; XIII, p. 54/n 015. Si la condition d’erreur de la part de la personne,
qui a fait le paiement n’est pas spécialement indiquée dans l’art. 1376,
la raison en est que ce texte a exclusivement pour objet de régler laDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATION S. /§ 442. . 305
[Il en est ainsi, notamment, dans l’hypothèse de la résolution
ou de la révocation du titre en vertu duquel le
payement avait été fait 3 bis. ] Il en est ainsi, alors
même qu’il a eu lieu sans esprit de libéralité, et avec l’intention
d’en exercer la répétition 4.

Du reste, l’erreur de droit peut, aussi bien que l’erreur
de fait, servir de fondement à une action en répétition
de l’indu 5.
position de celui qui a reçu le paiement, et de le soumettre à l’obligation
de restitution, peu importe que la réception de l’indu ait eu lieu de sa
part sciemment ou par erreur. Au surplus, Marcadé ne semble pas
admettre, d’une manière absolue, la doctrine nouvelle que nous venons
d’exposer et de combattre. Voy. la note suivante. [Voy. encore Req:,
11 mars 1885, Sir,, 86, 1, 49, analysé à la note 11.][3 bis.Cass., 4 juillet 1870, Sir., 71, 1,16(hypothèse d’action pauliènne) ,]
4 La loi 53, D. de R. J. (.50, 17) qualifie de donation la dation de l’indu,
faite en connaissance de cause. « Cujus per errorem dali repétitio est, ejus
consulto dati donatio est. » De là, Marcadé (Ibc. cit.)  paraît conclure,
contrairement à la proposition émise au texte, que la répétition est admise
de la part de celui qui a livré ce qu’il savait ne pas devoir, à charge de
prouver qu’il a voulu en transmettre la propriété à titre de paiement, et
non à titre de donation. Voy. aussi Delvincourt, III, p. 449 ; et Zacharioe,
§ 441, note 4, in fine. Mais c’est là donner à la loi précitée, un sens qu’elle
ne comporte pas, puisque c’est précisément pour refuser toute action
en répétition à celui qui a livré ce qu’il savait ne pas devoir, qu’elle qualifie
de donation une pareille livraison. C’est ce que prouve saris réplique la
loi 50, D, de cond. ind. (12, 6)  : « Quid quis sciens indebitum dédit, hac mente
ut poslea repeleret, repetere non potest. » Cela est parfaitement juridique :
ce serait se jouer de la justice que délivrer, à titre de paiement, ce qu’on
sait ne pas devoir, dans l’unique but de le répéter ensuite ; Malitiis non
est indulgendum. Larombière, V, art. 1376, n° 26. Voy. en sens contraire :
Colmet de Santerre,- V, 357 bis, VI.6 La question est fortement controversée entre les commentateurs
du Droit romain. Cpr. Thibaut, System des Pandeklen-Rechts, I, § 28,
texte et note 7, et II, § 974 ; Mackeldey, Xez-SucA des Romischen Rechts,
§ 409 ; Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, appendice VIII,
§§ 29 à 35. Puchta, Pandeklen, § .309, note 1re ; Pothier, n° 162. Sous
l’empire de notre législation actuelle, la question nous paraît résolue,
du moins en principe et sauf ce que nous dirons plus loin sous le rapport
dé la preuve, par le texte même de l’art. 1376, qui ne distingue pas entre
l’erreur de droit et l’erreur de fait. Cpr. § 28, texte et notes 4 à 6. Merlin,
Rép., v° Ignorance, § 1, n° 7. Touilier, VI,.75. Duranton, XXIII, 602.
Marcadé, sur les art. 1376 et 1377, n° 2. Larombière, 'op. cit., V, art. 1376
n° 32. Colmet de Santerre, V, 357 bis, VII Zachariae, § 442, texte et note
5-. Civ. cass., 24 janvier 1827, Sir., 27, 1, 350. Besançon, 1er mai 1827, Sir.,
20306 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Il faut, en second lieu, que le paiement ait été fait
indûment, c’est-à-dire sans une cause juridiquement
suffisante pour le motiver de la part de celui qui l’a
effectué [5 bis]. Les règles développées au § 345 sur la
cause des obligations conventionnelles, s’appliquent
également à la cause des paiements,

Les obligations naturelles sont donc, tout aussi bien
que les obligations civiles, susceptibles de servir de
cause à un paiement, à supposer qu’elles aient été acquittées
volontairement c’est-à-dire librement, en connaissance
de cause, et avec l’intention de les éteindre comme
telles. Art. 1235, al. 2.

Il y a mieux le simple désir de satisfaire à un sentiment
d’équité, de conscience, de délicatesse,, ou d’honneur,
constitue, dans, les cas prévus au § 297, une cause
suffisante de paiement 6.

Il importe peu, pour l’admissibilité de la condictio
indebiti, que celui entre les mains de qui le paiement a été
effectué, l’ait reçu de bonne foi et par erreur, ou sciemment
et de mauvaise foi 7. Art. 1376.
27, 2, 141. Civ. cass., 18 mars 1850, Sir., 50, 1, 381. Colmar, 19 janvier
1859, Sir., 59, 2, 382. Req. rej., 4 août 1859, Sir., 60,-1,-33. [Voy. encore,
en matière de taxes municipales, Req. 21 juillet 1908 et 10 nov. 1908,
Sir 10, 1,435.] Cpr. Delvincourt, III, p. 449.[5 bis. Cette formule s’appliquerait même.à l’hypothèse où le solvens
aurait acquitté Intégralement une dette dont il aurait pu obtenir la
réduction en justice. Req. S avril 1872, Sir., 72, 1, 207.],6 Cpr. § 297, texte n°: 2, et note 28 ; Tourner,. XL -89 Larombière, op.
cit., V, art. 1376, n°21.7 Le point de savoir si celui, qui a reçu le paiement était ou non de
bonne foi, ne présente en général d’intérêt qu’au point de vue des suites
de l’admission de la condictio indehiti, et du règlement des obligations
plus ou moins étendues qui incombent au défendeur. Cpr. texte n° 4,
infra. Voy. cep. texte n° 3, et note 19, infra. [La règle posée au texte conduit,
dans une certaine opinion, à des conséquences fort graves, en ce qui
concerne la situation des propriétaires de titres amortis d’actions 1 ou
obligations, qui cessent, dans la comptabilité de l’établissement qui les
a émis, de produire dividende ou intérêt, alors que ces dividendes ou
intérêts continuent, en fait, à leur être payés par erreur, soit par le dit
établissement, soit par des intermédiaires qui les représentent. La Cour
de cassation (Civ. rej., 13 mai 1889, et 14 janvier 1890, Sir.,91, 1, 17,
note critique Chavegrin) , dans une hypothèse où il s’agissait de couponsDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. §442. 307
Mais il convient de tenir compte de la capacité ou de
l’incapacité de ce dernier. Le paiement fait à un incapable
ne donne pas ouverture à la répétition de l’indu,
et n’engendre, le cas échéant, qu’une action de in rem
verso, ou une action ex-delicto vet quasi ex delicto 8.

Le demandeur en répétition de l’indu, doit prouver,
d’une part, le fait du paiement dont il réclame la restitution,
d’autre part, l’absence de toute obligation civile
de rente russe payés en France par le banquier chargé du service de
l’emprunt, a admis la condictio indebiti, au profit de ce banquier, contre
le propriétaire des titres amortis. L’espèce présentait, d’ailleurs, cette
particularité, qu’une clause expresse de l’emprunt mettait, de la façon
la plus explicite et la plus apparente, les risques de vérification des tirages
à la charge des porteurs de titres. Voy. aussi en ce sens, pour une société
étrangère, Nancy, 28 octobre 1890, Sir., 91, 2, 11. Cette solution, assurément
très critiquable en l’absence d’une clause de ce genre, nous paraîtrait,
comme à M. Ghavegrin, de nature à être écartée, en principe, même dans
l’hypothèse de cette clause de déplacement de la responsabilité, dont la validité
nous paraît moins certaine, en droit français et pour une valeur française,
qu’à la Cour de cassation. —La loi du 1er août 1893, art. fi, ajoutant
un art. 70 à la loi du 22 juillet. 1867, sur les sociétés, a formellement condamné
la solution que nous critiquons, au moins en l’absence de cette
clause. Comme les observations du commissaire du gouvernement, dans la
discussion au Sénat, ont réservé la validité de cette clause, et que le Sénat
ne l’a point expressément exclue, on peut se demander si le nouvel art. 70
de la loi du 24 juillet 1867 s’applique à l’hypothèse où la clause susvisé e
a été expressément insérée dans le titre amorti. Cette clause nous paraît
d’ailleurs toujours, en droit, contestable et nous nous associons, même
après la loi de 1893, aux critiques de M. Chavegrin. — D’autre part,
nous reconnaissons que cet art. 70 ne concerne que les titres, actions et
obligations, émis par des sociétés, et même par des sociétés françaises. Il
ne concerne ni les titres émis par les sociétés étrangères, ni même les titres
émis par l’État français, les départements et les villes. Voy. en ce sens
Lyon-Caen et Renault, II, n° 661 et suiv.— Il est à peine besoin d’ajouter
qu’on ne confondra pas la question que la présente note a pour obj et ave c
celle de la validité de la clause conventionnelle de déchéance décehnale du
porteur du titre amorti, en ce qui concerne le remboursement du capital.Cette question reste entière, selon nous ; la loi de 1893 n’y touche certainementpas, et les arguments des arrêts précités de la Chambre civile,
14 janvier 1890, et de la Cour de Nancy, 28 octobre 1890, qui la tranchent
par l’affirmative, ne nous ont pas convaincu.]8 Lui incapable ne peut pas plus, par son propre fait, s’obliger quasicontractuellement,
qu’il ne peut s’obliger conventiorinellement. Cpr ;
§ 441, texte et note 1re.308 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
servant de cause à ce paiement [8 bis]. Il doit de plus,
en règle générale, établir l’existence de l’erreur, de fait

ou de droit, qui l’a empêché de faire valoir l’exception
péremptoire au moyen de laquelle il eût pu refuser le
paiement par lui effectué 9. Cette réglé, toutefois, ne

saurait être admise d’une manière rigoureusement
absolue ; et il convient, pour l’appliquer sainement, de
faire les distinctions suivantes :

Lorsque l’exception péremptoire qu’eût pu invoquer
le demandeur en répétition de l’indu, est de nature à
faire disparaître toute cause juridiquement suffisante
de paiement, l’erreur de fait doit se présumer, et l’erreurde
droit elle-même, quoique la preuve en reste toujours
à la charge de ce dernier, peut plus f acilement s’admettre
que. d’ordinaire 10. C’est ce qui aurait lieu, par exemple,
si le demandeur en répétition avait acquitté, soit une
obligation entachée d’un vice de dol qu’il prétendrait

n’avoir, découvert qu’ultérieurement, soit une dette déjà
soldée par son auteur ou par un tiers, et dont il soutiendrait
que le paiement ne lui a été révélé que plus tard.
Mais si l’exception péremptoire que le demandeur en
répétition de l’indu a omis de faire valoir, est telle, que
son admission même n’eût pas fait disparaître toute
cause de paiement, et que celui qui a été effectué soit
susceptible de s’expliquer par l’intention, d’acquitter
une obligation naturelle, ou par le désir de satisfaire à un
sentiment d’équité, de conscience, de délicatesse, ou
[8bis. Voy comme application: Civ. cass., 25 nov. 1901, Sir., 02, 1, 413.,
Cass., 18 janvier 1904, Sir., 05,1, 86.]9 Cpr. Touiller, XI, 64 ; Duranton, XII,.696 ; Larombière, op. cit.,
ail. 1376, n° 28 ; Zachariae, § 442, texte et note 7.- [Cass., 18 juillet 1900
(second arrêt) , Sir., 1900, 1,460. Civ. cass.., 25 nov, 1901, Sir., 02, 1 ; 413.
Civ. rej., 11.juin 1902, Sir., 03, 1, 32, Req. 9 mars 1909, Sir., 09, 1,'252,]
10 Dans l’hypothèse prévue au texte, toute possibilité de. paiement
proprement dit venant à disparaître, la dation de l’objet livré et répété
par le demandeur, ne pourrait trouver sa cause que dans une intention de
libéralité qui ne saurait se présumer. Nemo tam resupinus est ut facile
suas pecunias jactet. » L. 25, proe., D. de probal. (22, 3). In re. obscura
melius est favere repetitioni quam adventitio lucro. L. 41, § 1,. D. de R. J.
(50, 17). Larombière, op. cit., V, art. 1376, n°s 30 à 32,
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. §. 442. 309

d’honneur, l’erreur, même de fait, ne peut plus se présumer
 ; le demandeur en répétition doit en administrer
la preuve, pour établir, que le paiement n’a été dicté par
aucun des mobiles qui viennent d’être indiqués, et n’a
eu d’autre cause que l’erreur qu’il invoque. Il en serait
ainsi, par exemple, s’il prétendait n’avoir payé que par
erreur une dette prescrite, où une dette de jeu. 11.

Néanmoins, il ne faut pas perdre de vue que, dans ces
cas mêmes, le point de savoir si la preuve a été ou non
administrée d’une manière complète, est, surtout dans
une question d’intention, entièrement abandonnée au
pouvoir discrétionnaire du juge, qui devra tenir compte
des circonstances particulières de chaque espèce, et qui
pourra, notamment, se montrer plus sévère ou plus
facile au point de vue de la preuve, suivant qu’il s’agira
d’une erreur de droit ou d’une erreur de fait, et que le
paiement prétendument entaché. d’erreur, aura été
effectué par le débiteur apparent lui-même ou par son
héritier.

Par exception à la règle d’après laquelle le demandeur
en répétition de l’indu doit prouver les trois faits de
paiement, d’absence de cause, et d’erreur, servant de
fondement à sa demande, il est généralement admis que,
si le défendeur avait nié de mauvaise foi la réalité du
paiement, et que ce fait vînt à être prouvé contre lui,
le juge devrait, en dispensant le demandeur de toute
autre preuve, lui adjuger ses conclusions, à moins" que,
de son côté, le défendeur, ne fût à même d’établir que le
paiement lui a été fait pour une cause juridiquement
suffisante 12.
11 Larombière, op. cit., V, art. 1376, nos 22, in fine, et 30. [On pourrait
considérer comme une autre application de la même doctrine un arrêt
de la Chambre des requêtes du 11 mars 1885, Sir., 86, 1, 49, note critique
Labbé (demande en restitution par la femme dotale de la somme par elle
payée à la faillite de son mari en conséquence, de sa participation au
concordat par lui obtenu et de l’engagement par elle pris, en qualité de
caution, sur le fondement de l’art. 1558). Cpr. § 537, notes 118 ter et
suiv ;]12 C’est ce que décide la loi 25, proe., D. de prob. (22, 3). Et quoique
notre Code n’ait pas reproduit cette décision, le motif sur lequel elle310 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT. DITS.2° Du paiement d’une dette non existante.
3° Du paiement d’une dette existante faite par une autre, personne
que par le débiteur.
En se plaçant exclusivement au point de vue des obligations
civiles, et en faisant abstraction des autres
causes de paiement indiquées au numéro précédent, le
paiement est à considérer comme fait indûment, non
seulement lorsque l’obligation qu’il a eu pour objet
d’acquitter n’avait en, fait aucun principe d’existence
[ 12 bis. ],. mais encore dans le cas. où elle ne reposait que
sur un titre annulable ou rescindable, résolu, ou révoqué,
soldé ou éteint de toute autre manière13.. [Toutefois,,le
débiteur ne peut répéter, s’il a payé en conséquence d’un
arrêt de condamnation qui a été ultérieurement cassé,
alors, d’ailleurs que la dette était, en elle-même, incontestable
13.bis.]

Le. paiement fait, en extinction d’une dette légitime,
mais qui excède le montant de cette dette, constitue,
quant à l’excédant, un paiement de l’indu 14.
repose est tellement conforme à la raison, qu’on ne doit pas hésiter à
l’adopter. Delvincourt, III, p. 448. Toullier, XI, 64. Duranton, XII, 12,'
et XIII, 696. Rauter, Cours de procédure civile, § 124, à la note: Larombière,
op. cit., V, art. 13.76, n° 28 ;[12, bis. Voy. comme exemples, les hypothèses variées résolues, par, les
arrêts suivants.: Req. 19 janvier 1886, Sir., 86, 1, 200. Req..20 juin 1888,
(Sir,, 91, 1, 463. Req. 8 nov.1898, Sir., 99, 1, 125. Douai, 30 juin 1901,
Sir., 03, 2 ; 279. Amiens ; 2 janvier 1903, Sir., 03,2, 241.]13 L. 26-,..§:3, D. de cond.: ind.. (12, 6). L. 66, D. de R.J: (50.17) ,Pothier,
nos 143 et suiv. Larombière, V, art. 1376, n°s 5 à 8, Zacharioe, § 442, note 2.[ 13 bis. Civ. rej., 4 août 1880, Sir., 82, .1,29.]
14 L. 1, C. eod. tit. (4/5)  : Larombière, op. cit., V. art. 1376, n° 13. [Voy.
comme application la note 5 bis supra, Cpr. pour le cas où il s’agirait d’une
dette indivisible, la note 1 septies, supra. — C’est, par application de la
règle posée au texte que l’action en répétition, exercée par le destinataire
contre la compagnie de chemin de fer qui a perçu, pour elle comme pour
d’autres, en, conséquence d’une fausse application des tarifs dûment homologués,
un tarif trop élevé, doit êtreadmise, malgré la réception des
marchandises. Code de commerce, art. 105, Giv. cass., 2.7 nov 1882,. Sir-,
83,1, 417. Civ. rej , 22 octobre 1888/ Sir., 89,1, 229. Civ. rej., 2 août 188-7,
Sir., 88,1, 85. Civ, rej., 16 février 1891, Sir., 91,1, 267,.Pau, 21 mai 1894,
Sir., 94, 2, 277. — Voy, dans, le sens de cette,jurisprudence, pour l’hy.-.DES DIVERSES ESPÈCES D’ORLIG-ATIONS. § 442, 311
Il en est de même du paiement d’une dette soumise à
une. condition suspensive, lorsqu’il a lieu avant l’accomplissement
de la condition 15, et du paiement d’un objet
dû sous une alternative, que le débiteur croyait devoir
d’une manière déterminée 16.

La répétition est donc admise dans toutes les hypothèses
qui viennent d’être rappelées, à supposer, bien
entendu, que le paiement ait eu lieu par erreur.

Au contraire, le paiement d’une dette ajournée fait,
même par erreur, avant l’échéance du terme, n’est pas
sujet à répétition 17. Art. 1186.

Quant au paiement d’ une dette soumise à une: condition
résolutoire, non encore accomplie, il peut, après
l’accomplissement de la condition, être répété condictione
sine causa, quoiqu’il ait été fait en pleine connaissance
de cause 18.

[Pour qu’il y ait payement indu, il faut que ; les sommes
verséès par le solvens l’aient été à titre de payement, et
non point à un autre titre, par exemple à titre d’avance
de fonds 18 bis: ]

Celui qui, par erreur, se croyant débiteur à acquitté la
dette d’une autre personne, est autorisé à former, contre
le créancier qu’il a payé, l’action en répétition de l’indu,
à moins que ce dernier n’ait, par suite du paiement, supprime,
de bonne, foi 19, son titre, auquel cas il n’a de recours
pothèse inverse (insuffisance, de perception de la Compagnie de chemins
de fer) , Civ. cass., 13 février 1895, Sir.95,,l, 190.[Cpr. sur le principe. :
Civ. cass., 5 nov. 1890, Sir., 91, 1, 227.— Voy. enfin pour le cas où la
répétition serait subordonnée: à la solution d’une question de preuve du
poids et. du volume des marchandises transportées, Civ. cass., 25 nov.
1901,, Sir., 02 ;. 1,.413.]:16 Voy. § 302, texte n° 4, lett, a, et.hote 41.
16. Pothier, Des obligations,.n°s 255 et 257. Larombière,,op. cit., V. art.
13.76, n° 11. ,Voy: § 30.3, texte et note 1.0.,18 Cpr. note 2 supra et §,.442 bis: Larombière,.op. cit., art. 1376, n° 12.
[ 18 bis,. Req. 12 mars 1900, Sir., 02,1, 26,] .19 Ces derniers mots, qui ne se trouvent pas dans le texte de l’art. 137.7,
doivent y être suppléés d’après son esprit. Duranton, XIII ; 685. Marcadé,
sur les art. 137.6-1377, n° 4 ;.Larombière, op. cit., V, art. 137.7, n° 8. Colmet
de Santerre, V, 358-bis, I. Zachariae, §442,texte et note,6.312 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
à exercer que contre le véritable,débiteur. Art. 1377.

Les dispositions de l’art. 1377 s’appliquent non seulement
au cas où la personne qui a fait le paiement, ne
devait aucune portion de la dette, mais encore à celui
où, se trouvant débitrice partielle, elle a payé par erreur
au delà de sa part 20.

La circonstance de suppression de titre, dont le créancier
est admis à exciper pour repousser l’action en répétition
dirigée contre lui, est à considérer comme réalisée,
lorsqu’il a, soit laissé prescrire sa créance, soit renoncé
formellement aux sûretés destinées à en garantir le
paiement ou négligé de les conserver, tout aussi bien
qu’au cas où il a détruit matériellement l’acte constatant
l’existence de la créance 21,

Le premier alinéa de l’art: 1377, supposant un paiement
effectué, pour son propre compte, par celui qui
croyait sienne une dette qui était en réalité celle d’un
autre, est étranger au Cas où une personne a payé pour
le compte du véritable débiteur, avec ou sans subrogation.
En pareil cas, celui qui a fait le paiement, ne
jouit d’aucune action en répétition contre le créancier
qu’il a désintéressé, quand bien même il lie parviendrait
pas à se faire rembourser par le débiteur 22.
20 L. 21, D. de cond. ind. (12, 6). Touiller, XI, 85. Larombière, op.cit.,
V, art. 1376, n° 13. [Mais la règle posée au texte est étrangère à l’hypothèse
où la quittance de la somme payée pour le compte d’un débiteur a
été délivrée par le créancier au nom de deux personnes, dont l’une seulement
était débitrice, et dont l’autre agit,en répétition. Civ. rej., 4 août
1880, Sir., 82, 1, 29.]21 Introduite par des motifs d’équité, ex bono et aequo, la condictio indebiti
doit se gouverner par les. règles de l’équité. Or, ces règles nous apprennent
que le créancier qui à reçu de bonne foi ce qui lui était dû ne doit pas
pâtir de l’erreur de celui qui l’a payé, et qu’il ne saurait être tenu de restituer
ce qu’il a reçu, lorsqu’il n’est plus possible de le replacer dans la
situation où il se trouvait avant le paiement. Inter errantem et patientem
nulla est du bitatio. Nemo ex facto alterius praegravari debet. Dumoulin,
De div. et indiv., n°s 139,et suiv. ; pothier, Des Obligations, n° 256. Duranton,
XIII, 685. Larombière, op. cit., V, art. 1377, n° 10. Colmet de Santerre,
V, 358 bis: I. [Caen, 20 mars 1891, Sir., 92, 2, 204.] Voy. cep.
Req. rej., 4 août 1859, Sir., 60, 1, 33.22 C’est à cette hypothèse principalement que s’applique la loi 44, D.
de cond. ind. (12, 6). Repeiitio nulla est ab eo qui suum recepit, tametsi abDES DIVERSES. ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 442. 313
C’est ainsi que le créancier qui, parle paiement fait à
un autre créancier, s’est trouvé légalement subrogé dans
ses droits hypothécaires, en vertu du n° 1 de l’art. 1251,
ne peut exercer contre lui aucune action en répétition,

encore que l’hypothèque vienne à s’éteindre, à raison de
l’éviction du fonds hypothéqué subie par le débiteur
commun 23.

La disposition du premier alinéa de l’art. 1377 est
également étrangère à l’hypothèse d’un paiement fait

par une personne qui, étant réellement débitrice, acquitte
le montant de sa dette entre les mains de créanciers légitimes,
primés par un autre créancier, sur la poursuite
duquel elle est obligée de payer une seconde fois. Aucune
action en répétition ne lui compète, en pareil cas, contre
les créanciers qu’elle a désintéressés 24. C’est ainsi que
l’acquéreur sur aliénation volontaire, ou l’adjudicataire
sur expropriation forcée, qui a soldé son prix, en vertu
d’une délégation conventionnelle ou d’une collocation
judiciaire, aux créanciers assignés pour le recevoir, ne
jouit d’aucune action en répétition contre ces derniers,
alors même qu’il se trouverait obligé de payer un nouveau
créancier dont les droits seraient demeurés intacts 25.
C’est ainsi encore, que l’acquéreur d’un immeuble qui a
paye un créancier hypothécaire, utilement colloque , ne
peut exercer aucune action en répétition contre ce dernier,
bien que la vente, dont le prix formait l’objet de l’ordre,

ait été ultérieurement résolue par suite de l’action d’un
précédent vendeur 26,
alio quam a vero debitore solutum est. Cette loi n’est pas réellement
en opposition avec la loi 19, § 1, et la loi .65, § 9, eod. lit. Touiller, XI, 83
et 84. Duranton, XIII, 684. Larombière, op,cit., V, art. 1377, n° 7.
23 Paris, 5 juillet 1854,.Sir., 54, 2, 651.24 Ici encore, on doit appliquer la règle Repetitio nulla est ab eo qui
suum recepit.25 Req. rej., 20. juillet 1821, Sir., 22, 1, 333. Req. rej., 28 avril 1840,
Sir., 40, 1, 736. Civ. cass., 12 novembre 1850, Sir., 51, 1, 12. Agen,
14 mars 1866, Sir., 67, 2, 55. Cpr. Civ. rej,, 30 avril 1850, Sir., 50,1, 449.
Paris, 12 février 1844, Sir., 44, 2, 115. — L’hypothèse indiquée au
texte est toute différente de celle où l’acquéreur vient à être évincé par
suite d’une action en revendication formée par le véritable propriétaire314 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Enfin, le premier alinéa de l’art.. 1377 ne s’applique
pas davantage au, cas où le délégué s’est engagé envers
le délégataire et a payé entre ses mains le montant de la
délégation, dans la fausse croyance qu’il se trouvait
débiteur du délégânt Dans ce cas-là même, le délégué ne
jouit d’aucune action en répétition contre le. délégataire,
et n’a de recours à exercer que contre le. délégant, peu
importe du resteque ce dernier ait ou non été déchargé
par son créancier 27.
4° Des suites juridiques., de l’action en répétition de l’indu,
Ces suites varient selon l’objet du paiement, et selon la
bonne ou la mauvaise foi de celui, qui l’a reçu.

Lorsqu’il, s’agit de sommes d’argent, ou d’autres
choses qui se déterminent au compte, au poids,, ou à, la
de l’immeuble. Dans cette dernière hypothèse, dont nous nous sommes
occupés au §355 texte et note 24,on trouve toutes les conditions requises
pour la condictio sine causa, puisque, là vente de la chose d’autrui étant
nulle, l’acquéreur n’a jamais été véritable débiteur,du prix, et que les
créanciers du vendeur n’avaient aucun, droit sur ce prix. Dans l’'hypothèse
actuelle, au contraire, la vente ayant été [valable] en elle-même,
malgré là résolution dont elle a été suivie, l’acquéreur se trouvait véritablement
débiteur du prix, et le créancier hypothécaire entre les mains
duquel il a été payé n’a fait que recevoir ce qui lui était dû. Que si l’acquéreur
se trouve privé de la chose par l’action en résolution d’un précédent
vendeur, il ne doit l’imputer qu’à l’imprudence qu’il a commise,
en ne désintéressant pas ce dernier, avant de payer le créancier hypothécaire.27 Telle est la décision formelle de la loi 12, D. de nov. et del. (46, 2) ,
qui applique encore ici la règle Repetitio nulla est ab eo qui suum recepit.
Cette décision,, parfaitement juridique, doit être, suivie sous l’empire du
Code. En effet, la délégation n’exigeant pas pour sa perfection que le
délégué soit débiteur du déléguant, le délégataire n’a aucune information à
prendre à ce sujet, et l’erreur du délégué ne peut pas tourner à son préjudice,
Inter errantem et patientem nulla est dubitatio, Voy. en ce sens :
§ 324, texte n° 1, et note 8. Aux autorités citées dans cette note, en faveur
de notre opinion, il faut encore ajouter : Merlin, Rép., v° Délégation,.n° 3.
Bordeaux, 2 avril 1835, Sir., 35, 2, 3.9.1 ; Req. rej., 7 mars, 1855, Sir., 55,
1,577. — La même solution devrait-elle être admise, dans, le cas où le
délégué: se serait engagé, envers le délégataire, à lui payer une dette
déterminée, dont il se considérait c omme débiteur du, délégant ? Quid
du cas de cession ? Voy. sur ces deux points : §442 bis..DES DIVERSES: ESPÈCES D’OBLIGATIONS. §442. 315
mesure celui qui les a reçues indûment ; doit ; rendre les
mêmes sommes, ou une pareille quantité de.choses de
même qualité. Il doit, de plus, s’il a été de mauvaise foi,
bonifier les intérêts de ces sommes ou de la valeur, estimative
de ces choses, à partir du jour du paiement 27 bis].
Art. 1378 [Dans le casContraire, il ne doit les. intérêts
que du jour de la demande en justice 27 ter] Il est du
reste bien entendu, que si la chose, indûment payée
consiste en intérêts, ou arrérages , celui qui les a: reçus,
même de bonne ; foi, n’est pas- à raison de cette circonstance
autorisé à les retenir 28.
Lorsqu’il s’agit d’un immeuble ou d’un meuble déterminé
dans son individualité," celui qui l’a reçu indûment
doit, s’il le possède encore, lerestituer en nature, avec
ses accessoires, et, les accessions qui peuvent y être-survenues
 ; peu importe qu’il ait été de bonne foiou de mauvaise
foi. Mais, s’il a été de bonne foi, il ne doit compte
des fruits qu’à- partir du- jour où sa- bonne foi a cessé ; 29.
Ce n’est également qu’à compter de cette époque, qu’il
devient responsable de la perte ou des détériorations qui
seraient arrivées par défaut de soins ; de- sa part 30. Enfin,
bis..Voy.. comme: application : Cass., 11 déc. 1900,. Sir,, 04, 1,. 262,
Cass., 11 juin-, 1903,Sir.,. 06.,. 1-, 179. Cpr, Cass., 3 février 1904, Sir-,
04, 1,264. On rappelle ici qu’indépendamment de ces intérêts au. tauxlégal,,l’accipiens. peut encore, encourir des dommages intérêts compensatoires,
dans les cas et sous les conditions prévus au, § 30.86,, texte et note
50 ter. Voy. en matière de transports par chemin de fer et de fausse, application
dès tarifs, donnant ouverture à une action ■ enrépétition,.Cass.,
13 nov.1889, Sir,, 90, 1, 24.]- — '- [27 ter. Cass,, 2 juillet 1879, Sir., 79, 1, 380. Caen, 20 mars 1891, Sir,.,
92-,.2, 204. Cass., 22 juin 1892, Sir., 93,.1 ; 51..Aujourd’hui, du jour de la
sommation. Art. 1153 nouveau (Loi du 7 avril 1900).]'28 Ces intérêts et arrérages: forment, en ; effet, la. chose principale
soumise à restitution. Req. rej.,4 août 1859, Sir., 60,1, 33.29 Arg. a contrario, art. 1378. Duranton, XIII,.691 Larombière, op: cit.,
 ;V,,art ;. 1378-et 1379, n° 9: Zacharia ;, §442, texte et note 11. voy.en sens
contraire : Toullier, XI,94, -.— En Droit romain, celui qui avait reçu,
même ;de bonne foi, un.objet non dû, était obligé.de restituer tous les
fruits qu’il en, avait perçus. L. 15,.proe.,. et L. 65,. § 5, D. de cond. ind.
(12 ; ,6). Pothier,n° 172. -30 Cette restriction peut, au premier abord, paraître en opposition avec
le texte de l’art. 1379. Mais, outre que la proposition--contraire conduirait316 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS. ::
quand,- avant la cessation de sa' bonne foi, il a aliéné
l’objet qui lui a été indûment livré, il n’est tenu de restituer,
que le prix-, de la vente._.Si, au contraire, il était de
mauvaise foi, il doit tous les fruits qu’il à perçus ou pu
percevoir depuis le jour du ..paiement. ; il répond, non
seulement de la perte ou des détériorations arrivées par
sa faute, mais encore de celles qui.ont,eu lieu par cas
fortuit, à moins qu’il ne-prouve que l’objet à restituer
eût également souffert ou péri chez le propriétaire 31 ; et il
doit restituer la valeur intëgrale,de la chose qu’il aurait
aliénée 2. Art, 1379: et 1380. .

Dans ces différentes hypothèses, l’héritier de celui
qui a reçu, de mauvaise foi, ce, qui ne lui était pas dû,
n’est pas admis à se prévaloir de sa bonne foi personnelle,
pour se soustraire ! aux conséquences de la mauvaise foi
de son auteur. C’est ainsi que, malgré sa bonne foi, il est
tenu, comme ce dernier l’eût été lui-même, de la. bonification
des intérêts et de la restitution des fruits 33.
à des injustices qu’il ne peut avoir été dans la pensée du législateur de
consacrer, il faut remarquer que l’art. 1379 ne déclare responsable celui
qui a reçu de bonne foi une chose qui ne lui était pas due, que de la perte
ou des détériorations arrivées par sa faute. Or, aussi longtemps que dure
sa bonne foi et qu’il a un juste motif de se croire propriétaire de l’objet
qui lui a été livré, on ne peut lui imputer à fauté de le négliger ou de le
détériorer, : Quia quasi suam rem neglexii, nulli querelse subjeclus est.
L. 31, § 3, D. de.hered. petit. (5, 3). Ce ne sera qu’à partir du moment où il
connaîtra l’obligation de rendre cet objet, qu’il sera en faute, s’il ne prend
pas soin de le conserver. Pothier, n°* 170 et 171. Delvincourt, III, p. 451.
Toulliër, XI, 95 et 102. Marcadé, sur les, art, 1378 à 1380, n° 2. Larombière,.
op. cit., Y, art. 1378 et 1379, n° 3/ Colmet de Santerre, V, 360 bis,
,11. Zachariaî, § 442, texte et note 12. Voy. cep. .Duranton, XIII, 699,
à la note."-Arg. art. 1302, al. 2. Cpr. § 308,. texte.n » 3, et note 39 ; § 33.1, texte
n° i". Duranton, XIII, 693. Larombière, op. cilT, V,art. 1378 et 1379, n° 3.
Zacharise, § 442, texte et note 14.22 Pothier,. n ? ,177. Larombière, op. cit., Zacharise, !. § 442, texte et
note 15.33 En effet, les engagements résultant de quasi-contrats passent:aux
héritiers et successeurs universels, tout aussi bien que les obligations
conventionnelles. Cpr. § 617. L’hypothèse dent nous nous occupons ici est
toute différente de celle que nous avons examinée au § 206 (texte n° 4
et note 21). C’est à tort que l’annotateur du Recueil des lois et arrêts
DES DIVERSES ESPÈCES.D’OBLIGATIONS: § 442, .317

Celui qui, est obligé de restituer un Immeuble ou un
meuble déterminé dans son individualité, a droit, qu’il
l’ait reçu de bonne foi où de mauvaise foi, au remboursement
des dépenses par .lui faites pour sa conservation
ou pour son amélioration. Cependant les impenses utiles
ne doivent, lors même qu’il a été de bonne foi, lui être
bonifiées,, que jusqu’à concurrence de la mieux-value
qui en est résultée 34. Art. 1381 35. Il jouit pour le remboursement
de ces impenses d’un droit de rétention 36.
Quant aux impenses simplement voluptuaires, il ne peut,
en aucun cas, en répéter le montant. :

L’action en répétition de l’indu peut, quand il s’agit
d’un immeuble qui a été aliéné par celui qui l’avait reçu,
en paiement, être dirigée contre- le-tiers acquéreur,
encore que. ce dernier l’ait acquis à titre onéreux, et que.
son auteur ait été de. bonne foi en le recevant et en l’aliénant
37 Mais le demandeur,devrait, dans cette hypo-.
(Sir., 65, 1, 250, à la note) les considère comme devant se résoudre par
le même principe. Larombière, op..cil., Y, art. 1378 et 13/79, n° 8. Req. rej.,
10 juin 1857, Sir., 58, 1, 59. Civ.cass., 8 juin 1864, Sir., 64, 1, 388. Civ.
rej., 17 mai 1865, Sir., 65, 1,250.31 M. Duranton (XIII, 695) enseigne cependant que celui qui a reçu de"
bonne foi une chose qu’il croyait lui-être due, a droit au remboursement
intégral des dépenses qu’il a faites pour, son amélioration. Mais cet auteur
paraît nepas avoir remarqué que l’excédant des déboursés sur la mieuxvalue
encore existante était déjà perdu pour le possesseur de l’immeuble,
et que cette perte serait. demeurée a sa charge, s’il en était resté propriétaire.
L’opinion de M. Duranton, contraire à celle de Pothier (n° 173) ,
qui cependant écrivait d’après le Droit romain, nous paraît d’autant
moins admissible que le Code Napoléon, à la différence de ce Droit,
dispense celui qui a reçu unobjet de bonne foi de l’obligation d’en restituer
les fruits, et qu’il semble naturel d’établir une compensation’entre
les fruits et la perte qui peut résulter de ce que la mieux-value
provenant des améliorations est inférieure au montant des dépenses
qu’elles ont occasionnées. Delvincourt, III, p. 451.'Larombière,pp. cit.,
Y, art. 1381, n° 5.36 La rédaction de l’art. 1381 est tout à la fois-ambiguë et incomplète.
Marcadé, sur l’art. 1381, n° 1.36 Voy. § 256 bis, texte et note 3.37 D’après le Droit romain, l’action en répétition de l’indu ne pouvait
être dirigée contre les tiers détenteurs. Pothier (n° 178 et 179) pensait
que. ce principe, vrai en général, devait fléchir lorsqu’il s’agissait d’un
acquéreur à titre gratuit: Delvincourt (III, p.. 681) et Toullier (XI, "97
thèse, indemniser celui auquel il a mal à propos livré
l’immeuble, de tout ce que ce dernier serait tenu (de
payer à l’acquéreur évincé, en sus du prix de vente 38.
et suiv.) -rejettent ce tempérament—Mais ils en adoptent un autre, en
accordant l’action contre les tiers,, dans le cas où celui qui a reçu le,.paièment
a été de mauvaise foi. Quant à Zachariae § 442, texte et note S) , il
semble adopter, d’une manière absolue et sans restriction, la solution
du Droit romain. Ces différents systèmes doivent, à notre avis, être rejetés.
Notre :opinion se fonde sur les principes qui régissent en Droit français la
position des successeurs particuliers, au point de Vue des droits qui leur
compétent, et des obligations qui leur incombent en cette qualité. Voy.
§ 176, texte n° 2, et § 176 bis. Le droit de propriété de celui qui reçoit un
immeuble indûment livre à titre de paiement se trouve, dès l’instant
de la réception, restreint ou modifié par une obligation de restitution, qui
: passe, avec ce droit lui-même, à tous ceux auxquels l’immeuble est transmis.
La distinction que Toullier et Delvincourt font entre l’hypothèse où
celui qui a reçu en paiement une chose non due a-été de bonne foi, et
l’hypothèse contraire,- ne repose sur aucun motif solide, et semblé condamner
le système auquel elle sert de basé. Quant à l’argument que ces
auteurs tirent de l’art. 1380, il nous paraît porter à faux. Cet article, en
effet, n’ayant d’autre objet que de régler la position de celui qui a vendu
de bonne foi une chose qu’il avait reçue indûment, laisse entière la question,
qui nous occupe et se concilie parfaitement avec notre manière de
voir. Cpr. la note suivante. Nous ajouterons cependant que Bertrand de
Greuille:(rapport:au Tribunal, Locrë,leg, XIII, p.39, n°7) et Tarrible
(Discours au Corps législatif Locré, Lêg,, XIII, p. 55, n° 16) attribuent
à l’art. 1380 le même sens que Touiller et Delvincourt. Voy. en faveur
de notre opinion : Duranton, XIIÏ, 683 ; Marcadé, sur les art 1378-1380,
n° 3 ; Larombière, op. cit., Y. ait. 1380, n° 7. Cpr. aussi : Colmet de Santerre,
V,.361 bis,:III, et IV.38 Arg. art. 1380. Duranton, loc. cit., Marcadé, loc cit. Voy. en sens
contraire : Larombière, op. cit., Y, art.-1380, n° 9. Suivant cet. auteur,
la perte qu’entraînerait le recours en garantie ne serait pas la suite immédiate
et directe de l’imprudence commise par celui qui a livré, à titre de
paiement, l’immeuble dont il n’était pas débiteur, mais bien la conséquence
de l’aliénation consentie par celui qui l’a reçu, et devrait ;ainsi
rester à sa Charge en-vertu-de l’art. 1151. Cette argumentation ne nous
a pas convaincus. Il nous semble d’abord très contestable en principe
que l’art. 1151 puisse trouver son application dans un cas où le dommage
ne résulte pas de l’inexécution d’une obligation. Et dût-on admettre
le contraire, toujours serait-il que la règle générale posée par cet article
doit fléchir devant la disposition spéciale de l’art. 1380, qui, prévoyant
précisément lé cas d’aliénation de l’immeuble indûment Téçu, n’impose
au vendeur d’autre obligation que celle de restituer le prix par lui touché,
et indique ainsi bien clairement qu’il doit sortir .complètement indemne
d’une situation dont lacause primordiale se trouve en définitive dans
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 442 BIS. 319
§ 442 bis.
Des actions en répétition de paiements effectués sans cause,
ou pour une cause contraire à la loi, à l’ordre public, ou
aux bonnes moeurs, et de paiements obtenus à l’aide de
moyens illicites. (Condictio sine causa, id est hoc sensu,
causa data, vel non secula, vel finita. Condictio ob turpem
vel injustam causam) 1.
- Les paiements effectués sans cause,, c’est-à-dire {hoc
sensu)  pour une:cause future qui ne s’est pas réalisée, ou
pour une cause déjà existante, mais qui a cessé d’exister 2,
comme : aussi ceux qui ont eu, lieu en vue d’une, cause
contrairei.à la loi, à l’ordre publie ou aux bonnes moeurs,
et ceux" enfin qui ont été obtenus à l’aide de moyens
illicites, donnent, en’principe, Ouverture à une action en
répétition, indépendamment de toute erreur de là part
l’imprudence del’auteur du paiement de l’indu. Ce dernier est sans doute
autorisé à diriger son action en restitution contre le" tiers acquéreur.
Mais l’exercice de cette -action né doit pas être pour lui un moyen de
violer Indirectement l’art. 1380, en- laissant à la'chargede celui auquel il.
a livre l’immeuble la perte résultant du recours en garantie auquel là
même:action a donné ouverture.1 11 n’existe ; pas, au Gode Napoléon, de textes spécialement applicables
1 à la matière formant l’objet du présent paragraphe. Le corps de
Droit romain contient, au contraire, plusieurs"titres où se trouvent
exposées, les règles qui régissent la condiciio sine causa et la condiciio
propter turpenïvël infustam causam, Voy. 'au Digeste lés titres. 4, 5 et 7, du
deuxième livre, et au Gode, les titres 6, 7 et 9 du' quatrième livre. Ces
règles avaient été reçues dans notre ancienne jurisprudence. Voy. Pothier, '
Des obligations.. n™-42 à 46. Celles de ces règles qui ne sont contraires, ni
aux dispositions du Gode Napoléon, ni à l’esprit général de ho'treTégislation/semblentdonc
devoir être encore 'admises aujourd’hui.2 Le paiement de l’indu est aussi un paiement fait .'sans cause, dans
le sens le "plus large de ces expressions. Mais ici nous nous servons 'des
termes paiements faits sans cause dans un sens spécial et plus restreint,
pour désigner les^paiements de oettenature -autres que celui 'de lindu.
■ « Sive ub:inilio sinecauSa promissum est, sive fuit causa promiîièndi, 'qufe
« finita est, vel secuia non est, cûndiolioni locum.fore. » L. 1, '§2, D. de
cond. sine causa (12, 7). •/ ;320 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS. , ! ..
de celui qui les a faits 3, et sans qu’il y ait à examiner
s’ils ont ou non été dictés par l’intention d’accomplir
une obligation naturelle, ou par le désir de satisfaire à un
sentiment d’-éqùité, de conscience, de délicatesse, ou
d’honneur 4. .. - - ,' .

Le principe qui vient d’être posé, s’applique, sans
aucune modification, aux paiement faits sans cause,
qui sont toujours, sujets à répétition. C’est ainsi qu’une
somme donnéeà titre de dot, en vue d’un mariage légalement
impossible 5, ou qui de fait n’a pas été célébré,
peut être répétée condictione sine causa: Il en e-t de
3 Sous ce premier rapport,, les actions- en répétition dont il est ici
question diffèrent essentiellement de la condiciio indebiti,. qui n’est
ouverte qu’au cas où le paiement a été fait par erreur.Cette différence
s’explique, pour ces diverses actions, par les considérations suivantes :
Celui qui paie ce qu’il sait ne pas devoir n’a-,- quel que soit le mobile-qui
a dicté le paiement, aucun motif légitime pour répéter ce qu’il a payé.
Voy. § 442, texte, notes 3 et 4. Celui, au contraire, qui paie en vue d’une
cause, future, ou d’une cause déjà existante, mais sujette à disparaître,
n’entend payer que soûs la condition que la cause future se réalisera, ou
que la cause existante lie disparaîtra pas : et la défaillance de cette condition
doit nécessairement ouvrir à son profit la condictio sine causa.-D’un
autre côté, celui qui, même sciemment, fait un paiement pour une cause
contraire à la loi, à l’ordre publie, ou aux bonnes moeurs, ne peut, par
l’effet de sa volonté, rendre légitime une cause que la loi réprouve d’une
manière absolue, et qui dès lors ne saurait ni justifier le paiement, ni
engendrer une exception contre l’action en répétition. Voy. art. 11311133
 ; et § 297, texte n° 3. Enfin, lorsqu’il s’agit d’un paiement obtenu
par des moyens illicites, il est de toute évidence que le paiement, éût-il
eu lieu en. connaissance de cause, ce qui d’ailleurs ne saurait s’admettre
au cas de dol qui suppose toujours l’erreur, n’en .serait.pas moins vicié
en soi, et devrait toujours, par. cela même, donner, ouverture à l’action
en répétition. .De pareils mobiles ne sauraient se comprendre .pour des paiements
rentrant dans la première et la dernière des catégories indiquées au texte.
Quant aux paiements faits pour une cause contraire à la loi, à l’ordre
public, ou aux bonnes moeurs, qui de fait peuvent avoir été dictés par
l’un de ces mobiles, notre proposition se justifie par les considérations
présentées à la note précédente. C’est ainsi, par exemple, qu’en matière
de cession d’office, le paiement d’un supplément de prix stipulé dans un
traité secret est sujet à répétition, bien qu’on puisse en pareil cas, et
selon les circonstances, admettre qu’il a été fait en vue d’accomplir une
obligation naturelle. Cpr. texte et note 7 infra. -6 L. 5, proe., et §1,~D, de cond. sine causa (12, 6). '.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. §. 442 bis 321
même de. l’indemnité payée à rai on du défaut de représentation
d’une chose dont lé propriétaire a plus. tard…
-recouvré la possession, du prix soldé par un acquéreur
évincé, et de tous objets livrés sous une condition résolutoire,
qui: est venue à s’accomplir 6.

Les paiements faits pour une cause contraire à la loi
ou à Tordre public, et, partant, destitués de toute efficacité
juridique, donnent aussi lieu, en principe à une
action en répétition. Art. 1131 et 1133. C’est ainsi que le
paiement d’intérêts usuraires, ou d’un. supplément de
prix stipulé par un/traité secret en. matière de cession
d’office, . est susceptible d’être répété par la condictio
sine causa 7. '

Toutefois, s’il, s’agissait d’un paiement fait- en exécution
6 Voy. § 355/texte n° 2, et note 30 ; § 42, texte » , et note 8.La jurisprudence Ces aujourd’hui sur ce point. Voy les
arrêts cités à la note 6 du 97. Adde ass., 3 juillet 885, sir 6,, 05. cass,,2 mars 888,. Sir., 8, , 366 (poin de vue de la preuve) /
Orléans, mai 1890, Sir., 92, 2, 241. Bourges, 18 nov. 1890, Sir.,/92, 2-, 241Cass./7
janvier 1891, Sir., 92,1,449 .(note,Chavegrin) , Orléans, 21 juillet
1893, Sir., 93, 2, 237. Nancy, 27 janvier 1894,. Sir,, 94, 2, 69. Seine,
11 février 189" ;, sous Paris, 29 nov. 1899, Sir., 01, 2, 121. Cpr. dans le
niême. ordre d’idées et dans-le même sens, poùr.:des hyiiothèses, un peu
différentes, Cass., 14^février. 1898, Sir., 02, 1, 23. Cass., 9 déc ! 1901, Sir.,02, 1, 401.'Caen, 12 avril 1905, Sir., 06, 2, 245.] Cette jurisprudence,
approuvée par Toullier (XI, 89) et par M. Larombière (V, art. 1376,n°21) ,
a été critiquée par M. Bozériân (Revue pratique, 1858, V, p. 1-5-et suiv.) , qui
prétend qu’un traité secret en matière de cession d’office, imprime aux
deux parties une égale tache de turpitude, et que dès lors.toute action
en répétition doit être écartée, en vertu de la maxime In pari causa turpitudinis,
cessât repetitio: L’appréciation qui forme le,point de départ de
cette argumentation, est, à notre avis, complètement inexacte. Le cessionnaire.qui
consent à dissimuler, au moyen d’un traité secret, une partie
du prix de l’office, n’est sans doute pas à l’abri de tout reproche ; mais il,, y a dans sa conduite, plus de faiblesse que de malhonnêteté, puisqu’en
agissant ainsi, il ne recherche aucun avantage illicite, et ne fait que se,'
soumettre à la pression exercée sur lui par le cédant ; tandis que ce dernier,
qui veut, à l’aide du traité secret, se procurer, d’une manière illégitime,
un prix supérieur à l’équitable valeur de l’office, telle qu’elle sera arbitrée
par le gouvernement, se rend véritablement coupable d’une action malhonnête.
La maxime précitée ne saurait donc trouver ici son application.
[Voy, en ce sens les observations de M. Dubois, sous Civ.rej., 15 déc. 1873
Su-:, 74, 1,241.] :OQ9DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
' d’une convention qui, de sa nature, devait procurer à chacune
des.parties un avantage illicite, et qui,.par suite, ne
pourrait sans turpitûde être alléguée ni par l’une ni par
l’autre, l’action en répétition ne serait plus admissible 8,
8 In pari causa turpitudinis, cessat repetitio. voy. les lois romaines citées
à la note 14 infra. Merlin, Quest., v° Causes des obligations, § 1, n° 2.
Delvincourt, .II, p.-462 et 473. Toullier, XI, 126.. Larombière, op. cit.,
I, art. .1133, ,n° 10. Pont, Des petits contrats, i, 663: Bozérian, op. et toc.
cili. Voy." en sens contraire : Marcadé, sur l’art. 1133 ; Pilette, Revue
pratique, 1863, XV, p. 467 ; Colmet de- Santerre, V, 49 bis, IV ; Démo-,
lombe, XXIV, 382. Ces auteurs admettent, même dans ce cas, l’action en
répétition, par argument des art. 1131 et. 1376.. Refuser l’action en répétition,
ce serait, disent-ils, donné* quelque effet à la convention en vertu
de laquelle a été effectué le paiement, dont la cause est/contraire à la loi
ou à l’ordre public ; tandis que, d’après l’art. 1131, elle n’en peut produire
aucun. Et ce serait,'d’un autre côté, apporter à. la règle posée par
l’art. 1376, une exception que la généralité de sa dispositionne comporte
pas. Nous répondrons que, quelque générale que soit la. disposition de
l’art. 1376, il paraît cependant qu’en la décrétant, le . législateur n’a
entendu s’occuper que de la condictio indebiti proprement dite, sans
avoir en vue la- condictio propier turpem causam, et que la règle établie
par Cet article doit ici fléchir, devant un principe supérieur-, qui se rattache
à la. dignité de la magistrature, et qui domine toute la matière des
, actions : Nemo audilïir turpitudinem suam allegans. L’argument tiré de
l’art. 1131 est moins spécieux encore, et ne repose que sur une confusion.
Si, l’action en répétition se trouvant écartée, le défendeur conserve défait
ce qui lui a été payé en exécution de la convention contraire à la loi bu à
l’ordre public, il ne le retient cependant pas en vertu de. cette convem/
tion, à laquelle on donnerait ainsi quelque effet en contravention à
l’art 1131, mais bien à raison de l’indignité du demandeur en répétition,
qui n’est pas recevable à alléguer sa propre-turpitude.'[Indépendamment
des exemples analysés dans la suite du texte, notés 9, 10 et- 11,
nous citerons dans le sens de l’opinion .que nous défendons, Civ. rej.,
15 déc. 1873, Sir., 1874,1, 241 (note Dubois). Req., 26 mars 1877, Sir., 78,
1, 456.— On rapprochera de ces hypothèses et de la question que la présente
note a pour objet un arrêt de cassation du 3 février 1879,. Sir., 79,
1, 411, qui vise et résout clans, le même esprit une difficulté analogue (l’associé
en participation n’est pas fondé à se prévaloir de la cause illicite de ,
certains engagements contractés par son coassocié, pour faire retrancher
- du /passif^dans le règlement des comptes de l’association, les sommes
• payées en exécution desdits engagements, s’il a connu les engagements pris
et les payements effectués). — Cette doctrine est aujourd’hui très critiquée
: une, jurisprudence plus récente semble écarter, toute distinction
de principe entre l’hypothèse visée à la note 7 supra et celle que nous
visons à la présente note. Civ. ; rej., 11 février 1884, §ir., 84, 1, 265.
Besançon, 6 mars 1895, Sir., 95, 2, 196 (cpr. § 345, note 14). Voy. dansDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS, §442 BIS. "323le sens de-l’opinion nouvelle la note de M..Lyon-Caen, in fine, sous Lyon,
23 janvier 1884, Sir., -'84, 2, 49, et surtout la note de M, Appert, sous
Req. 1er avril 1895, Sir., 96,.2, 289. La doctrine, ancienne se maintient
encore dans beaucoup d’arrêts : Trib..de Lyon, sous Lyon, 23 janvier 1884,
précité (négociation d’actions avant la constitution définitive de la
société). Nancy, 2 janvier 1893 (circulation d’effets de complaisance) ,
Sir., 94, 2, 206. Riom, 30 nov. 1893 (cession de maison de tolérance) ,
Sir., 94, 2, 75. Req. 1er avril 1895 (cession de maison de tolérance) , Sir.,
96, 1, 289. Alger, 9 mai 1894 (cession de maison de tolérance) , Sir-, 94,
2, 302. Les cours de Riom et d’Alger, dans les arrêts précités, Vont même
plus loin encore : elles écartent, dans l’hypothèse d’une causa turpis commune,
toute action, même fondée sur le droit de propriété du demandeur,
antérieur à la convention, sur l’immeuble qui sert à l’exploitation de la
maison de tolérance, ou sur les meubles qui la garnissent. Toutefois, la
cour d’Alger s’était d’abord prononcée en. sens contraire sur ce point •
dans la même affaire (Alger, 15 nov. 1893, Sir., 94, 2, 211). Les cours de
Caen, 29 juillet 1874, Sir., 75, 2, 298, et de Douai, 24 déc, 1887, Sir., 90,
2, 99, ont fait, sous ce point, de. vue,, une distinction-entre l’immeuble
et les meubles, et n’ont repoussé l’action en revendication que pour ces
■derniers. — On trouvera une explication ingénieuse de la jurisprudence .
nouvelle que nous venons de relever, dans une note de M. Meynial
sous un arrêt de la cour de Caen dul2 janvier 1888, Sir., 90, 2, 97, rendu
en matière de cession d’offices ministériels. : notre savant collègue voit
■dans cette jurisprudence une généralisation de plus en plus prononcée
-de solutions particulières dans les cas où il importe peu à l’intérêt public,
que la somme payée ou la valeur détenue soit dans telles mains plutôt
■que dans telles autres. « Le refus de la répétition se comprend alors, dit
M. .Meynial ; parce que ce n’est pas le payement qui a été nuisible à la
société, mais seulement l’acte payé : la restitution de la somme pourrait
ne pas entraver l’accomplissement de l’acte, et il n’y a. dès lors, aucun
inconvénient sérieux à considérer l’indignité des deux parties comme un
'obstacle à leur action.. » La jurisprudence, sans jamais sanctionner, d’une
façon absolument générale, le -principe nouveau de la répétition, ajoute
toujours, dans cet esprit et dans cette direction, quelques nouveaux
cas dé répétition aux anciens. Voy. par exemple : Cass., 25 janvier 1887
Sir., 87, 2, 224. Cpr. Planiol, II, n° 846. .Voy. une autre interprétation de
cette jurisprudence nouvelle dans le travail de .M. Jacques Olivier, La
-sanction des.obligations illicites, 1904, qui propose de distinguer entre
les opérations illicites, pour lesquelles la répétition serait possible, et les
opérations immorales qui ne la comporteraient pas. Cpr. § 1 et-.§ 692.
Quoi qu’il en soit de l’explication de cette jurisprudence nouvelle,il y a
trois hypothèses pour lesquelles elle maintient énergiquement le principe
ancien (cession de maison de tolérance, libéralité à une concubine :
voy. Paris, 1er août. 1903, Dalloz, 1904, 2, 345 ; corruption de fonctionnaires
: Req., 15 mars 1911, Sir., 11, 1, 447. — En tous cas, pour tout le
monde, la solution nouvelle paraît irréprochable dans le cas de l’arrêt
de la chambre des requêtes du 4 janvier 1897, Sir., 98, 1, 309 (le solvens324 ■'.. DES DROITS PERSONNELS. PROPREMENT DITS. • ;.':
[si ce n’est, peut-être, au profit des créanciers dû solvens
8 bis.

Elle ne le serait pas, par exemple, dans le cas où, une.
société ayant été formée pour des opérations de contrebande,
l’une des parties voudrait répéter contre l’autre
.des sommes soldées "en exécution de cette convention,
à titre de part dans les bénéfices ou dans les pertes 9. Elle 1
ne le serait pt davantage, quant aux sommes payées en
exécution d’une convention,'par laquelle celui qui les a
reçues, se serait engagé à ne pas prendre part à une
enchère 1o, Enfin,- [avant la loi' du, 28 mars 1885],
l’action en répétition [ devait aussi être écartée, s’il
s’agissait de ; paiements faits en exécution d’une convention
de jeu ou de pari sur Ta hausse ou la baisse des effets
. publics

__ Ce qui vient d’être dit des paiements faits pour une
cause contraire à la loi ou à l’ordre public, s’applique
également aux paiements faits en vue d’une cause con--
traire aux bonnes moeurs ; il faut donc encore ici distinguer,
s’il n’y a eu turpitude que de la part de celui qui a
reçu le paiement, ou si la turpitude a été commune aux
deux parties 12. Au premier cas, ce qui a. été payé peut
être répété par la condiciio ob turpem causam, alors même
que.le fait, en vue duquel le paiement â été effectué, aurait
n’ayant payé que contraint et forcé.par-une menace de saisie-exécution,la
 réfiétition est due).]T bis. Toulouse, 21 juillet 1870, sous -Req., 2 , avril 1872, Sir., 73,
1,217.] ' ' .9 Voy…§-378, texte n° 2, in fine, et notes 6 à 9.l0.Cpr. Code: pénal, art. 412. Voy. cep. en sens contraire': .Limoges,
.16 avril 18.45, Sir., 46, 2, 465. En appliquant, par analogie, à l’hypothèse
indiquée au texte, la jurisprudence qui admet la répétition des sommes
payées en vertu d’un traité secret relatif à la cession d’un office, la cour
de Limoges n’a pas remarqué que nulle turpitude n’est à reprocher au
cessiomlaire qui s’est engagé, sans aucune vue.de lucre illicite, à acquitter
un supplément de prix, tandis que, dans une convention formée contrairement
aux dispositions du second.alinéa de l’art. 412-du Code pénal, il
y a évidemment turpitude de la part des deux parties. - .'11 Voy, §.386, texte n° 2, et note 29. '' ?2 Yoyl pour et contre cette/proposition, les autorités, citées à la note
8 supra.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 4.42 BIS, 325
été accompli 13. Au second cas, la répétition cesse, alors
même que ce fait ne se serait pas réalisé 14, [et cette règle
s’applique, non seulement à l’action en répétition d’une
somme d’argent, mais à la demande en restitution d’objets
mobiliers, qui présenterait le même caractère 14 bis].

Il résulte de ces règles, que les sommes payées à une
personne, soit pour qu’elle, s’abstienne d’un.délit ou
d’une action,immorale, soit pour qu’elle accomplisse une
obligation juridique ou un devoir moral, sont sujettes
à répétition 15. Il en résulte, en sens inverse, que le paiement,
fait à une personne, soit pour qu’elle commette un
délit’Ou une-action immorale, soit pour qu’elle s’abstienne,
d’accomplir une obligation juridique ou un devoir moral
ne peut être répété. C est ainsi que les sommes payées à un
entrepreneur de succès dramatiques ne sont pas.sujettes
à répétition 16. II en est de mêmé des sommes par lui payées
dans le même but au directeur du théâtre 16 bis.]

Les objets ou valeurs dont une personne a été-injustement
dépouillée, et qui se trouvent ainsi, par suite
d’un fait illicite, entre les mains d’une autre personne,
peuvent être répétés contre celle-ci condiclione: ob injustam
causam 17. C’est ce qui aurait.lieu, par exemple,
dans le cas-où un créancier, même légitime, se serait fait,
13"Quod-si turpis- causa accipientis juerit, etiamsi res secuta sit, repeti
« potest. » L. 1, § 2, D. de cond. ob: turp. vel inj. caus. (12, 5). Voy. aussi :
L. 4, C. de cond. ob turp. caus. (4, 7).l4« Ubi àutem et dantis et accipientis turpitudo versatùr, non passe repeti
« dicimus. » L.-3, D. eod. tit. voy aussi : L. 8, D. eod. lit. ; LL. 2 et. 5, C.
« de cond. ob turp. caus.(4, 7). [Voy. comme application. Paris, 14janvier
1881, Sir., 81, 2, 51.]14bis.Caen, 29 juillet 1874, Sir., 75, 2, 298, et Douai, 24 octobre 1887,
Sir., 90, 2, 99, cités à la note 8 supra. Dans cette hypothèse, le demandeur
ne peut revendiquer que l’immeuble qu’il a vendu et livré, en même
temps que le mobilier, et ce, en se fondant exclusivement sur son- titre
de propriété antérieur,]
15 L. 2, §§1 et 2, D. de cond. ob turp. vel inj, caus. (12, 5)..15 Req. rej., 17 mai 1841, Sir. ; 41, 1, 623. Paris, 8 août 1853, Sir., 53
2, 499. Cpr, aussi : Paris, 30 novembre 1839, Sir., 40, 2, 121. [Lyon,,
25 mars 1873, Sir., 73, 2,179.][ 10 bis. Comm. Seine, 27 juin 1896, Sir., 96, 2, 286.]17 LL. 6 et 7, D. de cond. ob turp. vel inj, caus. (12, 5).326 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
à l’aide de dol on de violence, payer de sa créance par
un tiers qui n’en,était pas débiteur.

Les actions en répétition dont il est question aù présent
paragraphe, peuvent, au cas où, par suite de cession ou
de délégation d’une créance déterminée, le paiement a
été fait entre les mains du cessionnaire ou du délégataire,
êtreformées contre ces derniers, qui ne sont pas
admis à les repousser sous, le prétexte qu’ayant reçu
ce qui leur était dû, l’auteur du paiement n’a de recours
à exercer que. contre le cédantou le délégant. Ainsi, par
exemple, l’acquéreur d’un immeuble peut, après en avoir
subi l’éviction, répéter condictione. sine causa, contre le
cessionnaire du prix de vente,la somme, qu’il lui a versée
à ce titre
18 Mourlon, Revue pratique, 1863, XV, p. 97 et.303, XVI, p. 65. Paris,
5 février 1848, Sir., 48, 2, 155. Les motifs du jugement de première instance,
motifs que la Cour s’est appropriés, vont trop loin, en-ce qu’ils
semblent accorder au débiteur d’un prix de vente, évincé de l’objet vendu,.
un véritable recours en garantie contre le cessionnaire. Il est évident,
en effet, que ce dernier, qui n’est substitué au cédant que relativement
au prix de vente, ne peut être Soumis qu’à la restitution du prix, et ne
saurait être tenu, ni. du remboursement des frais et loyaux coûts du
contrat, ni du paiement des.autres dommages-intérêts. Voy. en sens
contraire de la proposition énoncée au texte, Héan, Revue pratique,
1862, XIV, p. 398 ; 1863, XVI, p, 18 ; Colmar, 21 juillet 1812, Sir,, 13, 2,
241/Gpr. aussi : Civ. rej., 13 décembre 1826, Sir., 27,1, 266. Pour défendre
sa manière de voir, M. Hé an a cherché à établir qu’en Droit français,
comme en Droit romain, le cessionnaire n’est que le représentant, le
proauraior in rem suam, du cédant, qui reste toujours titulaire de la
créance. Cette thèse, évidemment insoutenable, a été victorieusement
réfutée par M, Mourlon (loc. cit.) La Cour de Colmar s’est placée à un
autre point de vue : Après avoir décidé, conformément à l’opinion cidessus
exprimée, qui est aussi celle de Zachariae (§ 359, note 20,-in fine) ,
que le cessionnaire d’un prix de vente n’est pas, au cas d’éviction de
l’immeuble ; vendu, soumis, envers l’acquéreur à une véritable obligation
de garantie, elle l’a même exempté de la restitution du prix, par le motif que
 l’art. 1377 n’accorde l’action en répétition que pour cause d’erreur,
confondant ainsi à tort la condictio indebiti, qui est effectivement fondée
sur l’erreur, avec la condictio sine causa', qui ne l’exige pas. Nous ferons,
au surplus, remarquer que la question actuelle diffère essentiellement de
celles que nous ayons examinées au n° 3 du § 342, et résolues par application
de la maxime : Nulla est repetitio ab eo qui suum recepit. Cette
maxime, en effet, ne saurait être invoquée par le cessionnaire d’un prix
DES .DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 443,. 327

Du reste, les règles développées au n° 4 du paragraphe
précédent sur les suites juridiques de la condiciio indebiti, '
s’appliquent également aux actions en répétition dont ;
nous nous occupons ici. C’est ainsi-que les intérêts des
sommes à restituer sont dus, lorsqu’elles ont été reçues
.de mauvaise foi, du jour du paiement, et non pas seule-. ;
ment à partir de la demande 19. - : /

, CHAPITRE III …
.- DES DÉLITSSOURCES. Code Napoléon, art. 1302 et 1383. —-BIBLIOGRAPHIE. De l’action
publique cl de l’action civile, par Mangin ; 2e éd., Paris, 1844,
2 vol. in-8°. De l’action publique et de l’action ; civile, t. II et III,de
 l’Inst. crim., par Faustih-Hélie.:Traité général de la responsabilité, et
de l’action en dommages-rintèrèts en dehors des contrais, par Sourdat ;
Paris, 1852-, 2 vol. in-8°,Notions-générales sur les délits. :
Le mot délit a., en Droit civil, une signification différente
de celle dans laquelle il se prend en Droit criminel 1.
En Droit civil, il désigne toute action illicite par laquelle
une personne lèse sciemment et méchamment les droits
d’autrui. En Droit criminel, il désigne toute infraction
définie et punie par la loi pénale 2
de vente, qui, après éviction, de l’immeuble vendu, se trouve détenirsans cause,, le prix soldé entre ses mains.19 La jurispruderice a fait application de cette règle aux intérêts des.sommes payées en vertu d’un traité secret,, à titre de supplément deprix d’office..Req. rej. ; 3 janvier 1849,' Sir., 50, 1, 380. Civ. rej., 19 avril1852, Sir., 52,1, 449. Civ: cass., 30 janvier 1853, Sir., 53,1, 349. Angers,10 décembre 1853, Sir., 54, 2, 529. Civ. rej., 28 mai 1856, Sir., 56,1, 537,Req. rej., 5 novembre 1856, Sir !,.56, 3, 916.' Metz, 29 mars 1859/Sir., 59,2, -540. [Voy. dans un ordre d’idées voisin: Req., 11 déc. 1888, Sir., 89,1,80,]-1. Cpr. sur la différence ; de ces, deux significations : Proudhon, De
l’usufruit, III, 1,481 et suiv•. ; Zachariaî, §443, texte, notes 1 et 2.2 Les délits de Droit criminel se divisent en crimes, en délits propre-328 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Les délits civils ne constituent pas tous [des] délits de
Droit criminel- ; car la loi pénale n’incrimine pas tous les
actes qui portënt atteinte aux.droits d’autrui 3. Réciprq- ■
quement, les délits de Droit criminel ne constituent pas
tous [des]délits civils. D’une part, en effet, la loi pénale
incrimine des actes qui ne font que menacer ou compro- -
mettre le maintien ou l’exercice de certains droits, sans y
porter une atteinte actuelle, et sans qu’il en soit résulté
aucun dommage matériel ou moral 4. D’autre part, elle
incrimine quelquefois des actes dégagés de toute intention
de nuire 5.

Les dispositions de la loi pénale, sur les demandes ; en
réparation de dommages causés par des actesqu’elle a
incriminés, ne s’appliquent aux délits civils qui ne sont
pas en même temps des délits de Droit criminel, qu’autant
que le motif sur lequel elles reposent justifie cette
extension 6.

[Sans préjuger ici dela question de l’application de
la loi pénale, aux personnes juridiques, elles sont, en.
tout cas, tenues, au besoin devant les juridictions de
répression, de la réparation civile du dommage résultant
des délits, au sens pénal du mot, de leurs agents, membres
ou représentants, ainsi que des frais 7, pourvu, d’ailleurs,
ment dits et en contraventions, selon qu’ils sont punis d’une peine afflictive
ou infamante d’une peine correctionnelle, ou d’une peine de simple
police. Code pénal, art. 1.3 Ainsi, par exemple, le stellionat n’est pas incriminé par la loi pénale,
quoiqu’il soit, en certains cas, : un véritable délit civil. Cpr. art. 2059.
Zachariaî, § 443.4 C’est ainsi que la loi -pénale punit la simple ; tentative de crime ainsi
que celle de certains délits, et que, dans un but purement préventif,
elle frappe de peines de simple [policé une foule de contraventions qui,
par elles-mêmes, n’entraînent pas nécessairement: de dommage. Cpr.
Gode pénal, art. 2 et 3, 471 et suiv. .5- Tel. est, par exemple, l’homicide commis par imprudence. Code pénal,
art. 319 et 320.6 Cpr. Code d’instruction criminelle, art. 1 à 4, 365 et suiv. ; Code
pénal, art. 51 à 55,468 et 469/ Zachariae §443.[7 Alger, 29 mars 1879, Sir., 80, 2, 79 (contrefaçon par un agent, dommages-intérêts,
compétence du Tribunal correctionnel). Civ. cass.,
20 août 1879, Sir., 80, 1, 55 (contravention de police, par un agent de la' DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGÀTIONS. § 4.43. -329
que les faits constitutifs du délit se rattachent aux opérations
que ladite personne morale a pour objet ce qui
bien entendu, n’exclut-pas la responsabilité personnelle
deleurs agents, membres ou représentants, s’il y a lieu 8. ]
[Les dispositions de la loi civile sur les délits civils
peuvent êtreétendues, en droit interne, mais ne doivent
l’être qu’avec précaution, aux hypothèses sur lesquelles
la législation ; spéciale aux matières dont ces hypothèses
dépendent est restée muette à cet égard 9. ]
société, dommages-intérêts, compétence de la juridiction civile). Cpr. en
ce sens.. Lyon. 1e patrick juillet 1872, Sir., 73,. 2, 42 (contrebande de tabac, par l’agent
 d’une compagnie de chemins de fer, poursuite de l’administration
des douanes, compétence dutribunal correctionnel). Cpr. sur cet arrêt de
la cour de Lyon, § 447, texte et note 40…Voyenfin sur la solution de prin-,
cipeque la présente notea pour objet,.§445,notel5 ter, et § 447,note 43 bis.].[B Voy ; § 445, addition à la note 6. Cpr. la note de M. Planiol, Dalloz,
1893, 2, 305.]En dehors des cas dans lesquels l’application de l’art. 1382 aux
hypothèses susvisées s’impose, — soit: parce que le texte même de la loi
qui prévoit ces hypothèses vise une condamnation à des dommagesintérêts
qui ne peuvent être que ceux de l’art. 1382 (art- 52, voy. § 62,
texte in fine) , soit parce que, en l’absence d’un texte spécial qui ait prévu
ces hypothèses, le droit commun de l’art. ; 1382 les.régit nécessairement
(voy. § 183, texte et note 29, :§ 194, in principio, § 298 ter, texte et note47
bis, § 317, texte et note 20, § 343 bis, texte et note 22,- § 355, texte.
. et note 23, § 366, texte et note 34 ter) , — il y a liéû de se demander si
l’om peut compléter par l’application subsidiaire de l’art. 1382: l°-le.
régime complet en apparence/établi par la loi pour certaines institutions,
en dehors et abstraction faite des règles et même de la question de la
responsabilité civile, et considéré en pratique comme insuffisant, dans
des cas où, en l’absence d’une réglementation spéciale, on n’hésiterait
pas à appliquer Kart. 1382 (voy.'par exemple § 209, texte et note 82,
et § 704, texte, à la lettre a,-in fine : .§ 218, texte et note 45, § 538, texte
et note 32, § 569, texte et notes 9 et 9 bis, § 647, texte et note 3 ter)  :
2 le régime établi par la loi pour la détermination de la mesure ou de.
l’objet de la responsabilité, de certaines personnes (voy. par exemple,
§ 268, texte et note 20,bis, § 372 bis, texte et note 16, § 372 serres, texte
. et notes 3 et 20 Ccpr.]]§ 373, note 14 1er in fine). La solution affirmative
de cette double question, dans toutes les hypothèses ; auxquelles je viens
de renvoyer, supposerait, sémble-t-il, une affirmation préalable et implicite,
à savoir que le système de réparation du dommage causé par le délit
civil, tel qu’il est établi par les art. 1382 et suiv., constitue, à tous égards
et en tous cas, le-droit commun de la faute délictuelle naturellement
applicable à toute faute dite délictuelle, de telle sorte crue, dans toute
disposition légale spéciale concernant la responsabilité délictuelle, la330 DÉS: DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS, ;/
[On ne confondra ,pas les dispositiônsde la loi civile
sur les délits ciyils avec/les dispositions de la. loi civile
mesure de cette responsabilité doive se ramenerà.là mesuré de la responsabilité
de droit commun d.esart. 1382 et suiv., à moins que cette disposition
légale spéciale ne/pose expresscment une règle contraire. La
question se présente pour la responsabilité du fait d’autrui, plus précisément,,
du fait du préposé ; art. 1384, et nous l’âvons résolue au § 374,
texte et noté 32 bis, en sens contraire de cette proposition généralempliçite.
Il faut donc garder ici de toute généralisation imprudente,
et prématurée, - Tout à l’opposé de l’ensemble de questions que nous
venons de soulever,, et qui'se ramènent toutes, en définitive, à une question
d’agencement de textes, l’application de l’ait. 1382 considéré ccmme:
régle de droit commun soulève une autre difficulté, à laquelle nous avons
touché au § 344, texte et note 3,.celle de savoir si l’on peut, dans desmatièresquela loi civile ne réglementeras, donner satisfaction à l’équité,
en faisant servir, l’art.1382 à la sanction de certains engagements auxquels
les sanctions, ordinaires du droit civil ne s’appliquent pas : nous
l’avons résolue affirmativement pour l’hypothèse prévue au § 344 ; texte
et note 3. — C’est, dans cet ordre d’idées qu’on a cherché, il y a quelques
années, en matière de propriété littéraiïe et artistique/ à sanctionner le
droit extrapécuniaire de l’auteur ou[de l’artiste sur son couvre, eh se
fondant sur l’art. 1382, la violation de ce droit de l’auteur ou de l’artiste,assez improprèmént qualifié de droit moral, en tous, cas très différent du
monopole d’exploitation réglementé par là loi du 14/juillet 1866, apparaissant
aux partisans de la doctrine que je résume comme un délit contre
la personnalité littéraire ou artistique de l’auteur Voy. en ce sens Morillot,
Revue Critique, 1878, 111 et suiv, Carras ; des droits:des auteurs et desartistes dans les rapports internationaux, 1887, n° 10. Cpr. Pouillet, Prop.
litt., 3° éd., 1908, n°. 204 bis. Cette conception me paraît devoir être entièrement
rejetée. Sans prétendre indiquer ici, ce qui sortirait complètement
du cadre de cet ; ouvrage, les différentes manifestations possibles de ce
droit moral, qui ne se sont encore affirmées, pour là plupart, tant vis-à-vis
de l’éditeur, des créanciers: et du conjoint de l’auteur que vis-à-vis de/ses
collaborateurs ou des copropriétaires de l’oeuvre .(voy. sur cette distinction
du collaborateur et du copropriétaire, Paris, 3jléc. 1891, Recueil dePatâille, 1892/ 111) que dans, des Congrès, littéraires ou: artistiques (voycep,
en matière de propriété littéraire : Paris,,5 juilletl859, Pataillè, 1860,
205, Paris, 27 février 1866., Pataillè, 1866, 361, Seine, 12 janvier 1875,.
Pataillè, 1875,:187, Pouïllet, Propriété littéraire, 3°:éd., 1.908/ ncs 157 et
175 ; en matière de propriété artistique-, Seine, 29 déc. 1896, Pataillè.,
1897, 126, Seine, 13 nov. 1900, Pasicrisie belge, 1901, 4, 92: je mets,
tout à faità part les difficultés soulevées, en ce qui concerne, le droit ,
moral, par la mise en communauté de l’oeuvre littéraire ou artistique,
suivie du divorcé et du, second mariage du: conjoint de l’auteur, avec un
tiers. Civ. cass.,25. juinl.902, Sir., 02/1,.305, ; cpr. §507, texte et note 11) ,
il me paraît impossible de les ramener à des applications du principe de. DES DIVERSES ESPÈCES OBLIGATIONS §. 443. .331la' protection de la personne contre les.tiers qui y portent injustement
atteinte 1° Le âxoit-moral -survit incontestablement à ï/autéur et même:
à son monopole d’exploitation,/alors au contraire que la disposition de
l’art. 1382 ne saurait, être appliquée à la protection de la mémoire desmorts,
abstraction faite de tout préjudice moral personnellement causé■':
à son ayant cause (Paris, 12 noV. 1897, Sir., 98, 2/199. Cpr. pour, la solution
différente imposée, dans l’hypothèse d’une.diffamation, par le texte:
de l’art. 34 de la loi du 29 juillet 1881,, Alger,20 février 18S7, sous Crim.
cass., 29avril 1897, Sir., 98, 1, 473 et Gass., 15 nov. 1SOO, Sir\, 04, 1,111 :
voy. aussi, sur cette question de difîamation, Cass,, 23 mars 1866 Sir
66, 1, 311, et 5,juin l869, Sir., 69, 1, 330). 2° Tout monde admet quele
droit moral et son complément nécessaire, le droit de poursuivre la
réparation de l’atteinte qui y a été portée, peuvent être, par testament,
transmis par l’auteur à un tiers autre que son ayant cause ;à titre universel:
Pareille transmission ne se concevrait guère pour l’action en
dommages-intérêts de l’art 1382 s’agissant d’ailleurs de faits illicitespostérieurs
au décès de l’auteur ou dé l’artiste. 3°..Enfin, et surtout, le
régime, international de la répression des délits civils,.et celui de la protection
du droit moral, qui, sans accompagner nécessairement le monopole
de l’exploitation de l’oeuvre, naît le plus souvent avec lui, sont fort
différents, même à n’envisager que les principes généraux du droit et’
en faisant abstraction dès nombreuses conventions intervenues sur la
matière. En effet, indépendamment de la question de' savoir si l’auteur
étranger, quelle que soit d’ailleurs la loi-qui régit, auregard de la France,,
là propriété littéraire ou artistique de son oeuvre, peut poursuivre,.,
devant les tribunaux français, le Français pu. l’étranger qui a porté,
atteinte à son droit moral, question qui est du ressort de l’art. 11 du Codecivil
et du décret-loi des 28-30..Mars 1852, et qui ne se pose pas pour la
poursuite de la réparation du délit civil commis en France envers l’étran- .
ger oy§ .78 texte et note 2 9) la loi applicable à la' répression de la
violation du droit moral aussi bien, que du monopole d’exploitation paraît
bien être la" loi du lieu de première publication de l’ oeuvre. Selon moi,.
c’est là une conséquence, tout à la fois de l’analyse du droit d’auteur,
droit réel mobilier, analyse que je ne puis songer,à présenter ici,, et de la ,
règle que les meubles, envisagés ut singuli, sont régis par la loi du lieu
où ils sont réellement ou fictivement situés.-Four le régime international.
de la répression des délits civils, voy. au contraire, texte et notes 11 à
13. infra,— Ces quelques rapprochements suffisent pour écarter entièrement
la doctrine qui résout la violation du droit moral de l’auteur. en.
un délit contre sa personne, et c’est tout ce qu’il importait de préciser,
dans cette noté consacrée à l’extension possible de la disposition de l’art.
1382. Ce n’est qu’à'titre de complément de l’argumentation qui précède
que j’indiquerai, en terminant, qu’il y a lieu, selon .moi, de substituer
à la conception un peu simpliste que je viens de critiquer,.une conception .
différente, où l’on fait du droit moral un simple élément de modification
de certaines des conséquences du monopole d’exploitation de l’oeuvrer
Voy.en ce sens l’arrêt précité de la Chambre civile, du 25 juin 1902:1 <332 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS:
sur les peines civiles qui atteignent quelques-uns d’entre
eux, dans des hypothèses déterminées 10
f 1" Le délit civil donne naissance à une action en dommages-intérêts,
c’est-à-dire à "une action en réparation du préjudice causé, dont le. trait
essentiel est de mesurer, la réparation au préjudice (voy. § 445, texte et
notes 9 et suiv., notamment la note 9 quaier) , sans aucune autre considération
tirée de la condition des personnes que la perpétration du fait
illicite a mises en présence l’une de l’autre', ou d’une, fin distincte de la
réparation elle-même. La peine privée présente des caractères tout différents
: elle n’a point pour objet la réparation adéquate au préjudice ;
mais bien un bénéfice plus ou moins.grand, réalisé par la victime sur
l’auteur du fait illicite, et d’un bénéfice dont la détermination, sinon le '
chiffre, serait légalement.fixée dès avant la perpétration du fait illicite
et en fonction de. considérations étrangères- au préjudice .qui peut en
résulter. Cette notion classique de là peine privée, au sens romain du
mot, se retrouve.dans,certaines institutions de notre droit civil, notamment
dans la révocation des donations pour cause d’ingratitude, dans la
déchéance des avantages matrimoniaux qui frappe l’époux- contre lequel
le divorce ou la séparation de corps a été prononcé, dans la déchéance
de l’usufruit légal’qui frappe le conjoint survivant qui n’a pas fait inventaire
delà communauté dissoute (art. 955, 299,1442). On peut rapprocher
de ce premier groupe d’hypothèses, celle, de l’indignité . successorale
(art. 727). A côté de ces hypothèses, où les faits qui se trouvent à'l’origine
de, chacune de ces déchéances diverses sont/des faits multiples et complexes-(epr.
§ 515, texte et note 13, § 708, texte et note 1 bis) , présentant
tous, sauf une exception qui n’en est pas réellement une en fait (art. 955) ,
ce caractère général d’impliquer une méconnaissance ou même une viola,.tien
 positive des devoirs de famille,,on peut citer deux autres cas, dans,
/lesquels le fait prévu et frappé par la loi civile est plus simple, et ne touche
d’ailleurs, comme tel, qu’aux intérêts pécuniaires des partiesen présence,
la/déchéance de l’usufruitier pour abus de jouissance (art. 618) et la
privation de part qui atteint le copartageant coupable de divertissement
et de recel (art. 792, 1477). Toutes ces déchéances constituent autant
de bénéfices, prédéterminés par la loi, sans rapport avec le préjudice
causé, pour le donateur, le conjoint non coupable, les enfants 'mineurs,
l’héritier du degré Subséquent, — le nupropriétaire et le copartageant
■victime du recel. Ce sont là de véritables peines privées, au sens romain
du mot. Voy. sur cette matière L.. Hugueney, L’idée de peine privée en
droit contemporain, Paris, 1904.,-— Deux-questions se posent ou. sont de
nature à se poser, en ce qui les concerné. 1° Celle de savoir si et dans quelle
mesure on doit tenir compte de leur caractère de peines pour [appliquer .
aux faits qu’elles’ frappent,les conceptions générales du droit pénal,
notamment en ce qui concerne la détermination du moment précis où
la perpétration du fait illicite est acquise et le délit consommé, et en ce
qui concerne l’effet du repentir spontané de leur auteur, Nous avons
prévu la première de ces difficultés, pour la révocation des donations pour
DES DIVERSES ESPÈCES .D’OBLIGATIONS. § 443. 333

■■-[■Dans’-.l’ordre' des-conflits de lois, la distinction des
-délits civils et des délits de droit criminel conduit à
déterminer de façon différente la loi applieaTle aux uns
et aux autres. -— En ce qui concerne les délits civils, -
c’est-à-dire les faits illicites qui ne constituent une
infraction, au sens pénal du mot,: pour aucune des législations
qui peuvent concourir à les -qualifier 11, la loi
cause d’ingratitude, § 708, texte et notés 3 et 3 bis, .et la seconde, pourie
divertissement suivi du-recel ;:,§'519, texte et note 15, et § 613, texte et
note 56 septies. 2° La question de savoir si, en dèhors de cette peine privée,
le fait illicite qu’elle frappe peut néanmoins donner naissance a une
action en réparation du préjudice causé. Nous avons résolu cette question
pour le cas de divorce, § 480, texte et note 43, pour le divertissement
suivi de recel, § 519, texte et note 18-.bis, et § 613, texte et note 55 bis,
enfin pour la déchéance de l’usufruitier pour abus de jouissance, § 1-28,
texte et note 33. On pourrait la poser pour la révocation de la donation
pour cause d’ingratitude. Cpr. § 708, texte et note 36, Nous ne disons
rien, dans cette note, des peines, privées de procédure, dont l’une au
moins, celle de. l’art. 740 du Code de procédure, en matière de folle enchère,
touche "de très près au droit civil, et peut soulever au moins la seconde
question que soulèvent, en général, les peines privées’ du droit civil.
Cpr. sur cette peine privée, L. Hugueney, op. cit., p. 153. — Ces indications
"sur les peines privées seraient incomplètes, si nous n’ajoutions
qu’en dehors de l’énumération que nous venons de donner de ces peines,
et des différents intérêts pratiques qui s’attachent à leur existence comme
telles, il y a lieu de faire une place, dans notre droit civil, à l’influence
que la notion de peine privée a exercée, en fait, dans nombre de cas, sur
le calcul des dommages-intérêts alloués à la victime d’un délit civil, sur
le fondement de l’art. 1382. On relève, dans cet ordre-d’idées, des
arrêts dont les. formules ne laissent pas -que d’être inquiétantes, parce
qu’elles reposent sur des considérations étrangères à'la réparation pure
et simple du préjudice causé (Nîmes, 17 décembre . 1849, Dalloz, 52,
2 ; 69. Trib. de Nevers, 31 août 1866, Dalloz, 67, 2, 19S, Nancy,
9 décembre 1876, Dalliz, 79, 2, 47: Voy. § 445, note 9.) Cpr. L. Hugueney,
op. cit., p. 169 et 252. Cela est particulièrement grave dans les cas où
le jugé condamne l’auteur du fait illicite, comme on admet qu’il peut le
faire, (Voy. § 445, texte et notes 9 bis et 9 ter) , à servir à la victime une
rente viagère de caractère alimentaire. Cpr. L. Hugueney, op. cit., p, 102.
—--Enfin, nous ne saurions nous détacher de cet essai de théorie de la
- peine privée sans ajouter que dans l’inexécution des obligations conventionnelles,
et dans’ l’évaluation dès dommages-intérêts, légaux, ou fixés
éventuellement par la convention (hypothèse de la clause pénale) , on
a retrouvé des traces manifestes de cette notion, diffuse en quelque sorte,.
de la peine privée. Voy. L. Hugueney,. op, cit., p. 168 et 242.][ C’est-à-dire tant pour la loi du lieu de perpétration du fait illicite,334 DES’DROITS PERSONNELS. PROPREMENT/DITS. , ,,
applicable tant aux conditions, de la perpétration du
fait illicite qu’à ses conséquences civiles, est la loi du
lieu où le fait illicite s’est produit : pour le cas où la

, réparation de ce fait, serait régulièrement poursuivie
devant les juridictions d’un pays différent 12, en France

par exemple, si le fait illicite s’était produit à l’étranger,
le juge français ne pourrait appliquer à ce fait-la loi
du lieu où il s’est produit que réserve faite des disposique
pour la loi nationale de-1'agent (Code d’instruction criminelle, art. 5,.
loi dû 27 juin 1866) , On peut songer aussi, dans un système de législation
différent, à là loi nationale de la victime et à la/loi du lieu de la
découverte du délit.]'[ 12 Voy, comme application : Cîv.rej.,/16 mai 1888, Sir., 91,1, 509 (loi
du lieu de la saisie indue). Cpr. dans le même sens. : Aix, 19 déc. 1892,
Sir., 93, 2, 201 (note Naquet1) , et. avec un raisonnement différent, Req.(mêmes
 parties) , 29 mai 1894, Sir., 94s-l, 481 (note critique Lyon-Caen).
— Sans prétendre justifier ici la distinction,, fondamentale en. droit
. international privé, de la détermination de là loi applicable à un rap.
port de droit quelconque, et de la détermination de la juridiction
compétente pour statuer sur le litige que ce rapport de droit fait,
naître, et en supposant démontré en principe que l’attribution à un
Étatdéterminé de la compétence juridictionnelle sur le litige en
-question, non seulement n’entraîné pas l’application de la loi .de cet
État au fond du litige, mais même n’a aucun rapport avec la question
toute différente de la détermination de la loi applicable à ce
litige, — il suffît de poursuivre la lecture du texte pour apercevoir qu’en
particulier, au regard de la France, et en raisonnant sur le cas d’un litige
régulièrement soumis, au regard de la France, aux tribunaux français,
la compétence des tribunaux français reste indépendante de l’application
de la loi française au fond du litige soulevé .par la perpétration
du délit. Lés tribunaux français sont certainement compétents pour
connaître d’un délit civil commis à l’étranger 1° si le demandeur est
Français et poursuit un étranger (art. 14) ,2° si le demandeur est étranger
et poursuit un Français (art. 15) , 3° si le demandeur et le défendeur sont
étrangers l’un et l’autre et que l’on se trouve ; à tout le moins, dans l’une
quelconque des hypothèses prévues au § 748 bis, texte et notes 39 et 4.0 et
43. D’autre part, la loi française n’a qualité, pour intervenir, en pareil
cas, sur le fond du litige, pour déterminer les caractères et les conséquences
du fait prétendument illicite qui sert de base à l’action, qu’en
vertu de l’art. 3 du Code civil, c’est-à-dire, comme disposition de police,
arbitrairement et exceptionnellement applicable à un fait qui s’est pror
-duit sur un territoire soumis à une loi différente, seule normalement et
rationnellement applicable à sa perpétration et à, seseffets. Voy. la note
- suivante.]:
DES myERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 443. 335

tions de la loi française qui seraient de nature à intervenir
en France comme, dispositions, de police 13, à l’effet
[18 Je suis obligé, bien qu’il s’agisse, dans-cette partie du texte, d’une
application à la matière spéciale des délits civils, des théories générales
de droit international privé qui se rattachent à l’interprétation de l’art. 3,
d’expliquer la terminologie dont je me sers, avec tous les internationalistes
contemporains, et qui-n’est plus tout à fait celle dont MM. Aubry
et Rau ont fait usage au § 31. Cette terminologie recouvre elle-même,
sur. des points essentiels, des conceptions qui me sont personnelles, et qui
s’appuient, dans ma pensée, sur la jurisprudence française non moins que
sur la jurisprudence étrangère en matière de droit international privé-:
je les ai exposées dans mes Etudes de Droit international privé, Paris,
1899, p. 189 à 284. Il m’est impossible, ici, de renvoyer au § 31 du Cours
de Droit civil français. — Lorsque la loi française intervient," comme disposition
de police, par application et pour employer l’expression de
l’art. 3, pour régir un rapport■ de droit quelconque renfermant un élément
quelconque d’extranéité (c’est-à-dire concernant soit des personnes
de nationalité étrangère ou domiciliées à l’étranger, soit des biens réellement
ou fictivement situés à l’étranger, soit enfin des actes juridiques’
passés ou des faits matériels survenus à l’étranger) , elle n’intervient pas
en vertu de principes rationnels de solution du conflit des lois (c’est-àdire
en Vertu des principes tels qu’au regard des États qui font partie
•de la communauté internationale au même titre que la France, et qui.
professent, eh droit international privé, les mêmes doctrines générales
que la France, l’application de la loi française à ce rapport de droit soit
considérée comme juste, par conséquent eût été-faite, au besoin, par.
leurs propres juridictions, et soit, en tous .cas, ratifiée par elles dans une
procédure d’exequatur du jugement français à l’étranger)  : elle intervient
à un titre tout différent. Elle intervient par voie de substitution, imposée,
au juge français par le législateur français, sur le territoire français
(toutes formules qui marquent fortement qu’il s’agit ici d’une conséquence
de la souveraineté de l’État sur son territoire) , de la loi française
à la loi étrangère qui serait appelée à régir le rapport de droit litigieux,
d’après les principes mêmes de solution du conflit des lois qui constituent
le système français de droit international privé, en même temps
que le.système de droit international privé des États qui.font partie de
la communauté internationale. L’expression de « disposition de police »
employée par l’art. 3, n’est d’ailleurs pas heureuse. Les internationalistes
se servent plutôt de l’expression de « disposition d’ordre public international
 », et ce changement de terminologie éclairé, du même coup, l’ensemble
de ce difficile sujet. La loi "française, ainsi substituée à la loi
étrangère normalement compétente — on sait maintenant ce que cela
veut dire — lui est substituée, d’autorité, pour des raisons particulières
.au législateur français statuant pour le territoire français, et. l’explication
de cette substitution doit vraisemblablement être cherchée dans
à'idée que, sur les points sur lesquels la loi française intervient comme.336 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
d’en atténuer les consèquences 14. En sens inverse, il se
pourrait que la loi locale ne considérât pas comme illicite
le fait litigieux ; et que le juge français régulièrement
saisi, écartât l’application de la loi locale, pour lui substituer
les dispositions correspondantes de la loi française,
envisagées comme dispositions de police, et allouât
à la victime les dommages-intérêts prévus par l’art. 1382,
— En ce qui concerne les faits illicites constitutifs, au
regard de l’une quelconque des législations,qui peuvent
disposition d’ordre public, l’État français cesse de se considérer comme
tenu de faire bénéficier l’État étranger de l’application des principes de
droitlnternational privé qu’ils acceptent l’un et l’autre, bref, cesse, dans
cette mesure et sous ce point de vue, de se considérer comme faisant
partie de la communauté internationale avec lui. Toute différente dans
son esprit et dans ses conséquences est l’application au fait prétendument
illicite de la loi du lieu où il s’est produit. On peut, là aussi et bien plus
justement, se servir de l’expression de disposition de police, par opposition
à l’expression de disposition d’ordre public international. La loi du
lieu de perpétration du fait illicite saisissant ce fait à- sa naissance, pour
la seule raison qu’il s’est produit sur son territoire et qu’elle y est maîtresse,
son application apparaît comme pleinement justifiée en raison,
non seulement pour l’État auquel elle correspond, mais pour tous les
États qui font partie de la communauté internationale, et qui n’ont pas,
pour elle, la répugnance que peut avoir en particulier, sur ce point, le
législateur français, pour, son application sur le territoire français. —-
On se rend compte, d’après ce-qui vient d’être dit, du raisonnement par
lequel on arrive à la solution donnée au texte. Le fait illicite s’étant produit
à l’étranger, et le juge français étant régulièrement saisi, par hypothèse/de
l’action en, dommages-intérêts qui y correspond, la loi applicable,
pour lui, est la loi du lieu de perpétration, normalement compétente.
Mais il se trouve que sur tel ou tel point, concernant la définition
de ce fait ou la détermination de ses conséquences, le calcul des dommages-intérêts,
par exemple, la loi étrangère apparaît au juge français
comme trop différente des conceptions sur lesquelles repose, dans cet
ordre d’idées, la loi française : il cesse alors de se considérer comme tenu
de l’appliquer, et il lui substitue, par une exception que l’art..3 du Code
civil lui permet, et même lui impose, d’apporter à nos propres règles de
conflit, la |loi française : seulement, cette substitution, à raison de son
caractère exceptionnel et par conséquent arbitraire, n’a, théoriquement
et pratiquement, de valeur qu’en France. E. B.].[ 14 Voy. Bar tin," Études de Droit international privé, 1899, p. 203.
Paris, 7 déc. 1885, Clunet, 1886, 713, Angers, 15 décembre 1891, Clunet,
1892, 1144. Cpr. note sous Seine, 30 [avril 1910, Revue Lapradelle, 1910,
834 in fine.].1 DÈS DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 444 ; 337
concourir à les qualifier 15, d’un délit dé Droit criminel
en même temps que. d’un délit civil, la loi applicable
tant aux conditions de la perpétration du fait illicite
qu’à ses conséquences civiles, est la loi du juge régulièrement
saisi de la poursuite pénale 16, mais la qualification
civile qu’elle donne, du fait illicite, par le
ministère du juge qui rend la justice en son nom, n’a,
vis-à-vis d’un État tiers, que la valeur de, la qualification
pénale qu’elle en donne également17.}

§ 444.
Des éléments du délit.
. ' . . :
Tout délit consiste dans un fait de l’homme. Ce fait
peut être un fait négatif ou d’omission, aussi bien qu’un
fait positif ou de commission- [r bis-]. Toutefois, une
personne qui, par. quelque omission, a occasionné un
dommage à autrui, n’en- est responsable, qu’autant
qu’une, disposition de la loi lui imposait l’obligation
d’accomplir le fait omis V
[, 5. Voy. la note 11 supra.][ 16 Réserve faite, cela va de soi, du point de savoir si la poursuite
pénale ainsi engagée dans l’un des États visés à la note 15 supra et conformément
à la législation de cet État, est de nature à mettre obstacle,
tant qu’elle n’a pas abouti à une décision judiciaire, à toute poursuite
pénale ou même civile devant les juridictions d’un autre État, par
exemple, devant les juridictions de l’État dont la victime ou l’auteur
du délit est le ressortissant. Je n’ai pas_ à discuter ici cette question de
litispendance en droit pénal international.][ 17 Cette proposition se rattache à l’examen de la question plus
générale de savoir quels sont, dans cet État tiers, en France par exemple,
les effets, au point de vue civil, des jugements étrangers en général,
c’est-à-dire tant des jugements étrangers de répression, que des jugements
étrangers rendus en matière civile. Nous examinerons ces difficultés
aux, §§ 769 bis et 769 fêr.]1bis. Cpr. comme exemples, à des points de vue très différents : Montpellier,
22 janvier 1873, Sir.-,~73, 2\ 71. Paris,'4. juin 1875, sous Civ. rej ;,
1« août 1876, Sir., 76,1, 457.]1 Proudhon, De l’usufruit, II, 1489. Marcadé, sur les art. 1382 et 1383,
n°2, Larombière, Des obligations, Y, art. 1382 et 1383, n"6'et 7. Zaçlinrin ?,
§ 444, texte et notel. — Toullier (XI, 117) , plaçant les faits d’omissionvi. . . • ■ ' 22338 . DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
[On doit considérer comme un ; délit le concours
apporté par un tiers aux faits constitutifs de l’inexécution
d’une obligation contractuelle, et à plus forte
raison les sollicitations, suivies, d’effet, dont le débiteur
,de cette obligation contractuelle a été l’objet ; du
chef du tiers susvisé 1 ter. ]
sur la même ligne que les faits de commission, enseigne que celui, qui,
pouvant empêcher une action nuisible, ne l’a pas empêchée, est censél’avoir
commise lui-même. Mais les autorités mêmes que cite cet auteur
prouvent que sa proposition est beaucoup trop générale. Qui non facit
quod facere DÉBET, videtur facere adversus ea quae, non facit. L. 121, D..
de R. J. (50, 17).[' ter, Cette question curieuse, qui donne un intérêt nouveau à la
distinction célèbre de la faute délictuelle et de la faute contractuelle,
et*sur laquelle on ne peut signaler.qu’une monographie, celle de P. Hugueney,
De la responsabilité du tiers complice de la violation d’une obligation
contractuelle, Paris,. 1910 (voy. cep. la note de M. Lacour sousCass.,
8 nov. 1904, DaE., 06, 1, 489, et les notes anonymes sous Cass.,
27 mai 1908 et 8 nov, 1904, précité, Sir,, 10, 1, 119 : cpr. Demogue,
Revue Trimëstrielle, 1905, p. 330, et 1906,p. 158) , se présente aujourd’hui
plus souvent que par le passé, principalement en matière d’obligations
de faire, soit lorsqu’un maître ou un patron se voit enlever un domestique,un
ouvrier ou un employé, par un tiers qui prend ce domestique, cet
ouvrier ou cet employé à son service, après avoir provoqué la rupture
du contrat de louage de services qui les liait envers le maître ou le patron
(Cass., 28 nov. 1898, Dali., 99, 1, 47: Cass., 27 mai 1908, précité ; même
question pour les relations des directeurs de théâtre et des artistes,
Paris, 24 nov ; 1904, Sir., 05, 2, 284) , soit lorsqu’un tiers provoque une
grève, impliquant la rupture du contrat de louage de services de la
masse des ouvriers d’une usine (Toulouse, 20 juillet 1896, sous Req.,
29 juin 1897,Sir., 98, 1, 17, et la note de M. Esmein) ". Il y a des exemples
du même genre, en matière d’obligations de ne pas faire, par exemple au
cas ot un tiers s’associe/en connaissance de cause, avec une personne que
lie, vis-à-vis d’un concurrent de la première, une clause de non concurrence
(Cass., 8 nov. 1904, précité). Voy, encore, dans un ordre d’idées
assez différent (opération faite au préjudice du mandant, avec un tiers
de mauvaise foi, par le mandataire)  : Cass., 5 nov".. 1900, Dali., .02,1,.. 5 :
Cass., 26 avril 1906, Dali., 08, 1, 500. Ces hypothèses, de physionomie
très moderne,.sont loin d’être les seules, et on peut en retrouver de tout
à fait semblables dans, les applications anciennes de théories classiques
Voy. pour l’inexécution d’une promesse de vente :■ Nancy, 4 avril 1906,
Sir., 06, 2, 241 et la note de M. Bourcart, et, pour, le cas d’une aliénation
d’immeuble consentie par le vendeur à un tiers de mauvaise foi, au préjudice
d’un premier acquéreur qui n’a pas fait transcrire son titre, § 209,
texte et note 82. Enfin, il est à peine besoin de rappeler que l’actionDES DIVERSES ESPÈCES D’ORLIGATTONS.§ 444, 339
Un fait dommageable ne constitue un délit, que sous
les:conditions suivantes :

1°.Il faut qu’il soit illicite, c’est-à-dire qu’il ait porté
atteinte à un droit appartenant à autrui, et qu’il ne
paulienne dirigée contre le tiers de mauvaise foi qui a traité avec le
débiteur defraùdator correspond précisément au délit civil que ce tiers
a commis envers les créanciers du defraùdator (voy. § 313,.texte 1°) en
l’aidant ainsi à se rendre insolvable. Voy. aussi texte et note 4 bis infra.-—
Quel que soit le nombre de ces applications diverses,l’idée générale à
laquelle elles se rattachent soulève une double difficulté, la première
à peine spécieuse, et la Seconde beaucoup plus délicate : 1° On se demande
d’abord s’il n’est pas contraire à là règle que les contrats n’ont d’effet
qu’entre, les parties contractantes, de permettre à la victime de l’inexécution
des obligations nées du contrat, de s’en prendre à un tiers en lui
reprochant d’avoir aidé .à la violation d’un contrat qui ne le liait point,
art. 1165. On a répondu très justement, qu’il ne s’agit point ici de taire .
produire au contrat lui-même un effet contre le tiers qui est resté étranger
à sa formation, mais seulement d’obtenir de ce tiers réparation du préjudice
résultant pour le créancier du fait de l’inexécution du contrât.
Les jurisconsultes romains, qui connaissaient, comme nous, la règle res
inter alios acia alit’s nec nocere nec prodesse 'pjtiesî, n’hésitaient point à
donner, en pareil cas, l’action de dolo, qui correspond, sur ce-point,-à notre
action en dommages-intérêts fondée surl’art. 1382 (l’action legis aquiliae
n’étant pas possible, pour des raisons qui tenaient à la nature même des
faits contre lesquels l’action legis aquiliae avait été imaginée).Voy.fr. 18,
§5,Dig. IV, 3, Cette objection a été aisément écartée par la jurisprudence:
Cass., 4 mars 1902, Sir., 02, 1, 224. 2° On se demande en second lieu si
là responsabilité du tiers qui a aidé à la violation d’une obligation contractuelle,
est une responsabilité distincte et indépendante dé celle du.débiteur
lui-même, directement fondée sur le délit civil que ce tiers a commis
envers le créancier, ou bien, au contraire, si cette responsabilité reste
une responsabilité d’emprunt, dérivée de celle du débiteur et se mesurant
par conséquent sur elle quant à ses effets, bref, pour employer ici
la terminologie et par là même peut-être les conceptions du droit pénal,
une responsabilité de complice et non pas d’autéur principal. Le titre
même de la monographie citée au début de cette note indique assez en
quel sens se prononce son auteur. L’intérêt pratique le plus immédiat
qui s’attache.à l’opposition de ces deux conceptions se rencontre dans,
le calcul des dommages-intérêts auxquels peut être condamné l’auteur du
délit. La première formule conduit à.lui appliquer, à ce point de vue, la
règle posée au § 445, texte et note 11. Voy. en ce sens § 446, texte et
note 6 sexies. Avec la seconde, on applique naturellement la règle contraire.
Nous pensons que la réponse qui a été faite plus haut à l’objection
tirée, contre l’ensemble de cette théorie, ou plutôt, contre la question
même qu’elle a pour objet, de l’art. 1165, impose l’adoption de la première
formule. La seconde rend à. cette objection toute sa force.]340 - DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
constitue pas, de là part de son auteur, l’accomplissement
[d’une obligation légale 2, ou l’exercice [légitime 2bis].
2 Ainsi, par exemple, l’accusé acquitté ne peut, sauf dans le cas. où il y a
lieu à prise à partie, réclamer des dommages-intérêts contre le ministère
public. Merlin, Rép., v° Réparation civile, § 2, n°4. [La cour de cassation
(Req., 20 février 1878, Sir., 78, 1, 366) a.très exactement appliqué la
règle posée au texte à l’hypothèse de l’exécution par le niaire d’une
commune, d’une arrêté préfectoral ultérieurement annulé pour excès de
pouvoirs, et dont une décision ministérielle avait, au préalable, suspendu
l’exécution, aucun avis..officiel’n’ayant été donné au maire de ce sursis
dont la communication officieuse lui avait été tardivement.faite. L’application
de la. règle posée au texte suppose d’ailleurs que l’auteur du dommage
dont réparation est demandée, et qui allègue, pour se défendre,
qu’il n’a fait qu’obéir aux ordres de l’autorité, justifie, s’il y a lieu, d’ordres
précis et formels lui ayant enjoint d’accomplir l’acte dommageable. Cass.,
1er mars 1875, Sir., 1876, 1, 309. Cpr., mais comme analogie seulement,
Paris, 29 mars 1876, Sir., 76, 2,175.][7 bis. L’adjectif que j’ajoute à la formule du texte, considérée aujourd’hui,
par beaucoup de jurisconsultes, comme insuffisante, vise la question
devenue classique de l’usage abusif des droits, ou plus brièvement, de
l’abus du droit. Cette expression ambigui ; recouvre en réalité deux idées
fort différentes, Fune, selon nous, inacceptable dans l’état actuel des
textes, et l’autre juste, mais déjà implicitement comprise dans la formule
classique dé l’exercice des droits ;1° Abuser de son droit, ce serait,
pour certains jurisconsultes, exercer son droit dans l’intention de nuire
à autrui. Autrement dit, l’intention de nuire serait, à elle seule, constitutive
d’un, délit civil, quelque fondé que fût, en droit, l’auteur de
l’acte incriminé, à l’accomplir. (Voy. en ce sens la note de M. Josserarid,
sous deux jugements du trib. de commercé d’Éperuay, 28 février 1906, du
trib. civil de Lille, 12 nov. 1906, et sous un arrêt de la Cour de Lyon,
23 janvier 1907, Dali., 1908, 2, 73, avec de copieuses références, notamment
à une communication de M. Saleilles à la société d’Études législatives,
Bulletin de la So ité, 1905, 325, et à une étude de M. Charmont,
Revue trimestrielle, 1902, 113 : adde Saleilles, Théorie générale de l’obligation
d’après le Code civil allemand, n° 310 et svi -.) Cette première forme
de la doctrine de l’abus du droit nous paraît inacceptable pour bien des
raisons, dont la première, et non la moins forte, est que, dans les exemples
mêmes sur lesquels la note de M. Josserahd a été faite, ce n’est pas, à
proprement parler, d’intention de nuire qu’il s’agit : l’intention du patron
qui refuse d’embaucher un ouvrier syndiqué, parce qu’il est syndiqué
(jugements précités de Lille et d’Épernay) , n’est nullement l’intention
de nuire à l’ouvrier syndiqué où au syndicat, mais seulement l’intention
d’échapper aux conséquences du fonctionnement du syndicat, et aux
éventualités de grève qu’elles comprennent : pareillement, l’intention du
père qui refuse son consentement au mariage de son fils avec la jeune
fille qu’il a séduite (arrêt précité de la Cour de Lyon, cpr. § 462, note 41) ,
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 444. 341
n’est nullement l’intention de nuire à cette jeune fille, mais simplement
l’intention de soustraire son fils aux risques d’une union dont lès manifestations
ont été prématurées. Si des intentions de ce genre suffisent pour
- constituer l’intention de nuire et par conséquent le délit civil, on aperçoit
tout de suite à quelle inquisition des mobiles des actes les plus légitimes
cette doctrine aboutit. Elle se présente comme ayant pour objet.de
réprimer l’intention de nuire,elle vise en réalité à réprimer, non.pas l’intention
caractérisée de nuire à une personne déterminée, mais plus
généralement l’intention contre laquelle on peut élever, d’un point de vue
social et humanitaire, des critiques plus ou moins justifiées.Les juges ne
sont cependant pas des censeurs. Nous touchons à la confusion de la
morale et du droit (§ ï,princip., § 297, texte et note 32, § 692). Voy. la
note, de M. Esmein, Sir., 1898, 1, 17, in fine. — Il est d’ailleurs à peine
besoin d’ajouter à cette première critique toutes les objections qu’on
peut tirer, contre cette doctrine, du caractère arbitraire de la preuve
applicable à ces recherches psychologiques de mobile et d’intention. Nous
nous bornerons à argumenter d’un seul exemple, emprunté à la matière
de l’action Pàulienne, où l’intention du débiteur de frauder ses créanciers
joue le rôle que l’on sait, et où l’on a dû ramener la preuve de cette
intention de leur nuire, à une présomption fondée sur le fait, plus facile
à établir, de la simple connaissance qu’avait le débiteur de son insolvabilité.
Voy. § 313, texte et notes 20 et .21. La doctrine de l’abus du
droit, sous la première forme qu’elle affecte ici, aboutira inévitablement
à transformer des exigences de preuve, dans lesquelles la personne incriminée
trouve sa plus légitime garantie contre l’extension indéfinie de
la notiôn’d’abus du droit, mais’auxquelles il est pratiquement impossible
de donner satisfaction complète, en un système moins rigoureux dé
présomptions dont il est, pour cette raison, difficile "de mesurer le danger.
Voy. en ce sens Planiol, Revue critique, 1905, 290, et Précis dé droit civil,
II, n° 871. Esmein, note au Sirey, 1898, 1, 17, sous l’arrêt de la Cour de
Cassation du 29 juin 1897. Voy. en sens contraire, Civ. c.ass.,
9 juin 1896," Sir., 1897, 1, 25 (renvoi d’un contremaître par le patron sur
l’injonction de ses ouvriers). Il nous semble toutefois que les considérants
de l’arrêt,pourraient être interprétés-dans un sens moins catégoriquement
favorable à cette première forme de la doctrine de l’abus du
droit. En tous cas, la Chambre civile nous paraît avoir été mi eux.inspirée
dans son arrêt du 15 février 1882 (Civ. cass., 15 février 1882, Sir.,
82, 1, 193, et la note de M. Lacointa) , quand elle a refusé de considérer'
comme un délit civil la dénonciation d’une contravention à la loi fiscale
faite uniquement dans l’intention de nuire au contribuable délinquant.—
2° Abuser de son.droit, cela peut.s’entendre en un tout autre sens que
celui où nous avons d’abord et jusqu’à présent pris l’expression. Cela
peut signifier qu’aucun droit n’est absolu, et que l’exercice d’un-droit
quelconque peut devenir illégitime, lorsque les actes constitutifs de cet
exercice ne répondent plus à l’intérêt en vue duquel ce droit a été reconnu
par là loi, quel que soit d’ailleurs le'mobile, malicieux ou non, qui les ².
explique. Voy. comme exemple Req., 10 juin 1902, Sir., 03, 1, 11 (hypo-34,2 . DES DROITS PESSONJS’ELS :PROPP.EME]\'T DITS.
d’un droit 3. [Peu importe, -d’ailleurs, s’il ne constitue
ni Faccomplissement d’une obligation légale, ni
thèse de travaux de forage exécutés par un propriétaire.sûr son propre
fonds, sans aucune utilité pour sa propre source, et au grave-préjudice
des propriétaires, des sources voisines) ,les considérants, de l’arrêt ne
font aucune, allusion à l’intention malicieuse de l’auteur des travaux de
forage. Voy. pour une hypothèse semblable, 'Lyon, 18 avril 1856, Dall.,
513, 2,199. Cpr. l’arrêt bien connu relatif à l’érection de fausses cheminéesdestinées
à barrer la vue du voisin : Colmar, 2 mai 1S55, Dali., 1856, 2, 9.
Ily a d’ailleurs lieu d’ajouter que dans ces deux arrêts des cours de Colmar
et de Lyon, l’Intention de nuire est incidemment et sùbsidiairement
relevée. Mais la question de l’exercice légitime ou illégitime du droit de
propriété peut et doit être discutée, dans ces deux hypothèses, comme
dans toutes celles qu’on en peut rapprocher, abstraction faite de l’intention
de nuire, dont l’absence, même si. elle était démontrée en fait, ne
modifierait pas la solution. L’application de l’art. 1382 nous paraît ici
tout à fait légitime et naturelle, réserve faite des-difficultés qui s’élèveront
toujours sur la détermination de l’intérêt en vue duquel a été
conféré le droit dont l’exercice est en jeu, et sur la question, de savoir si
les faits incriminés répondent ou non à cet intérêt. On peut, dans cet
ordre d’idées, toujours discuter, mais le principe lui-même est au-dessus
de toute contestation,.et il était bien inutile d’inventer une expression
nouvelle pour un truisme: aussi ancien. Il y aurait seulement lieu d’indiquer
ici les principales hypothèses dans lesquelles la légitimité de
l’exercice d’un droit est discutée ; On a essayé de faire ce classement au
§ 446, note 1. quinquies. Nous n’ajouterons plus qu’un mot relatif
à la complication qui peut se présenter dans l’hypothèse où la personne
qui se plaint de l’exercice abusif du droit d’une autre, par exemple de
son voisin, se fondé, pour le faire, non pas comme nous l’avons toujours ,
supposé, jusqu’ici, sur les principes généraux du droit’, d’où résulte la
concilîation légale des droits en conflit, mais sur un acte juridique, à elle
antérieurement consenti par la personne qu’elle poursuit, et relatif à la
chose même au préjudice de la quelle se sont produits les faits incriminés.
En pareil cas, on invoque vainementl’art. 1382, pour ajouter des, ohligatïons
implicites, ç'est-à-diré nouvelles, aux obligations conventionnellement
assumées par l’auteur de ces faits. Req. 20 février 1911, Sir.,
H, i, sie.]
3Nullus vîdelur dolo facere qui suo jure ulitur, L. 55, D. de R. J. (50,17).
Voy-aussi : L. 15, eod. lit. Touiller, XI, 119. Duranton, XIII, 699. Proudhon,
De l’usufruit, III, 1485 et i486: Larombière, op. cil,, Y, art.-, 1382: et 1383, il" 10. Colmet de Santerre, V, 364 bis, II. Zachariaî, J 444, texte
et note 13. ["Voy. comme exemple : Civ. cass.,'13 avrill886, Sirey, 89, 1,
312.j— On doit décider, par application du principe posé au texte, que
l’accusé, acquitté comme ayant agi en’ état de légitime défense, ne peut- être condamné à des dommages-intérêts envers la partie civile. Mangîn,
De l’action publique, II, 433. Civ. cass. ; 19 décembre 1817, Sir., 18, 1,170..DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS, § 444. 343
l’exercice d’un droit, qu’il ait pour origine un acte de
contrainte matérielle 3 bis.]

Tout droit peut être la matière d’un délit ; peu importe
que ce droit porte sur-un objet extérieur, ou
qu’il se confonde, avec l’existence de la personne à
laquelle il appartient 4. Il suit de cette proposition
générale que le tiers qui a coopéré à la fraude pratiquée
par un débiteur dans le but de soustraire une partie de
ses biens à la poursuite de ses créanciers, peut être déclaré
responsable du préjudice que ceux-ci en éprouvent,
notamment si l’action de l’art. 1167 leur est refusée 4 bis.]

2° Il faut que le fait soit imputable a son auteur,
c’esti-à-clire qu’il puisse être considéré'comme le résultat
d’une libre détermination de sa part..

Il suit de là que l’insensé [41er ] et l’enfant encore privé
de .tout discernement sont dans l’impossibilité de commettre
un délit, et ne sont pas, même civilement, responsables
des dommages qu’ils causent 5, sauf, bien entendu,
Rennes, 25 avril 1836, Sir., 37,.2, 271. Cpr. Chauveau et Hélie, Théorie
du Code pénal, I, p. 281. Voy. en sens contraire :Cour d’assises de l’Aveyrbn,
13 novembre. 1835/Sir., 36, 2, 357.P bis. Trib. de Rocroi, 16 janvier 1873, Sir., 1873, 2, 2.33 (responsabilité
civile encourue, envers les familles des victimes, par les personnes prises
■comme otages par l’autorité. militaire allemande et sur la désignation
militairement exigée desquelles, d’autres personnes, saisies au même
titre qu’elles, avaient été mises à mort).] .4 C’est ainsi, par exemple, que l’honneur et la réputation d’une personne
peuvent être la matière d’un délit. [Pareillement, sa liberté, Cass.,
16 janvier 1901, Sir., 04, 2, 172.][4 Sis.Cass., 2 avril’1872, Sir., 73, 1, 217. Cpr. Cass., l-eraoût 1876, Sir.,
.76, 1, 457. Paris (deux arrêts) , 21 nov. 1881, Sir., 83, 2, 114.][4 ter.Réserve faite toutefois du cas où la folie serait le résultat d’excès
de débauche et d’abus de liqueurs alcooliques. Caen, 9 nov. 1880, Sir., 82,
2, 118. Cpr. note 8 infra.]5, Pothier, Des obligations, n° 118, Delvincourt, III, p. 452. Favard,
Rép., v° Délit, n° 1. Proudhon, De l’usufruit, III, 1525 et 1526. Rivière,
Revue de législation, 1846, I, p. 304. Marcadé snr les art. 1382 et 1383,
n° 1. Souïdat, I, 16 et 416. Larombière, op. cit., Y, art. 1382 et 1383,
n^ 20 et 21. Colmet de Santerre, V, 364 bis,- III. Labbé, Revue critique,
1870, XXXVII, p. 109. ZachariaS, 4 444, notes 2 et 3. Caen, 2 décembre
1853, Sir., 54, 2, 385, Agen, 9 novembre 1864, Sir., 65, 2, 230. Req. rej.,
14 mai 1866, Sir., 66, 1,237. Aix, 7 décembre 1866,Sir., 67,2, 263. [Lyon,344 : DES’DROITS PERSONNELS. PROPREMENT DITS.
Ta.responsabilité des personnes sous la garde desquelles
ils setrouvent 6. . ':.-'.._ ' .""

Hais le mineur en âge de discernement et l’individu
pourvu d’un conseil judiciaire sont responsables, des
délits qu’ils commettent 7. "D’un autre côté, l’ivresse n’est
pas unmotif d’excuse 8.

3° 11 faut enfin que l’auteur du fait ait-agi sciemment
et dans l’intention.de nuire à autrui. C’est par ce caractère
que les délits {fada-dolosa) diffèrent des.simples
quasi-délits (facta culposa)  9.
22 février 1871, Sir., .71, 2, S. Req, 21 octobre 1901, Sir,, 02,1, 32. (Il
est permis de trouver un peu indulgente la solution de la cour d’appel
dans-cette hypothèse de jalousie : cpr. anal, note 8 ; infra). — En sens
inverse, le mineur, même, impubère (la cour de Bordeaux ne définit
pas le sens de cette expression) ,.est tenu de réparer le dommage causé
par sa faute, s’il a l’intelligence assez développée pour en comprendre la
portée Bordeaux, 23 janvier 1905, Sir., 05, 2, 188. Voy. § 747, texte et
note 46. Cpr. Nancy,, 26 mai 1888, sous Civ. rej., 13 janvier 1890, Sir., .
91, 1, 49, et la note de M. Labbé,], Voy. en sens contraire [de l’opinion
formulée au texte] : Merlin, Rép., v° Blessé, § 3, n° 4, V° Démence, § 2,
n° 3 et 4 ; Carnot, Code pénal, sur'l’art. 64, n° 3 ; Lègraverend, Instruction
" criminelle, I, p. 462 ; Montpellier, 31 mai 1866, Sir.,'66, 2, 359. — Il est
bien entendu que, si un homme, habituellement en - démence, avait
commis un défit dans un intervalle lucide, il serait .obligé à réparer le,
tort qui en serait résulté, encore que son interdiction eût été antérieurement
prononcée. L’art. 502 serait sans application en pareil cas.6 Cpr. art.1384 ; Code pénal, art. 475/n ?. 7 ; §447. ,7 Art, 1310, et arg. de cet article. Exposé de motifs, par Treilhard
(Locré, Lég., XIII, p. 31, n° 10). Larombière, op. cit., Y, art, 1382 et
1383, n" 22 et 23. •8 Pothier, op. cit., n" 119. Sourdati I, 19 et 418. Larombière, op. cit.,
art. 1382 et 1383, ii° 23. [Par voie d’analogie, ùne*personne serait considérée
connue civilement responsable des actes par elle commis dans un.
état momentané de surexcitation mentale, si cet état résultait de ses
habitudes d’intempérance. JRoUen, 17 mars 1874, Sir., 74, 2, 199.]9 Les développements donnés au présent paragraphe et.au paragraphe
précédent sur là nature des délits et le caractère qui les distingue des
quasi-délits, s’écartent, sous plus d’un rapport, des principes du Droit
romain. Mais ils sont conformés aux idées reçues dans l’ancien. Droit
français, qui ont été suivies par les rédacteurs du Code Napoléon. Pothier,
Des obligations, n°" 116 et 121. Treilhard, Exposé des motifs, et Bertrand de
Greuille, Rapport au Tribunal (Locré, Lég., X'HI, p. 31,.-n° 9, p. 41,
n° 9). ToUllier, XI, 11.3. Proudhon-, op. cit., III, 1482. Duranton, XIII,
699, Larombière, op. cit., Y, art. 1382 et 1383, n° 3. Colmet de.Santerre,DES. DIVERSES ESPÈCES.. D’OBLIGATIONS. 8 4,45. 343:
•-"•• •". ; 5 445. ;
De V'obligation de réparer le dommage occasionné par un: délit. .■…'■ ;

Tout -délitT engendre l’obligation de réparer le -dommage
[actuel et certainx bis] qui en est résulté pour
autrui [x'ier.]..

[L’auteur.-du délit ne peut, d’ailleurs, pçs plus au
'point de vue civil, et quant à. la condamnation aux
dommages, intérêts, qu’au point de vue pénal et quant à
l’application de la peine, s’exonérer, par" un recours en
garantie contre la.personne qui lui. a fourni'.les moyens
de perpétrer le délit civil ou pénal qui lui est-reproché,
des cor séquences de ce délit, 1 quaier. ]

Le dommage comprend toujours la perte et le manque
de gain que le délit à occasionnés à une personne (damnum
V, 364 bis, IV. —- D’après Zacharise, (§ 446, texte et.note 2) , l’expression
délits comprendrait tous les faits illicites ayant causé dommage à autrui, ..
qu’ils aient été commis avec ou sans intention de nuire ; et le terme quasidélit
devrait être restreint aux cas de responsabilité prévus par les art1384,1385
et 1386. ■ ■1 Les blessures faites en duel donnent ouverture à une action en dommages-intérêts
au profit du blessé ou de sa famille, lors même qu’il a été
le provocateur. Quand il serait vrai que le duel ne constitue pas un délit.
selon la loi pénale, ce que nous sommes loin d’admettre, il constituerait
assurément un délit’ dans le sens du Droit civil. Larombière, Des obligations,
Y, -art. 1382 et 1383,- n » 31, Zacharias, § 444/note 11. Civ. rej.
29 juin 1827, Sir., 27, 1, 463. Req. rej., 30 juin 1836, Sir., 36, 1, 732,
Bordeaux/ 5 avril 1-852, Sir., 52, 2,4-21. Cpr. Rauter, Cours, de législation
criminelle, II, 444, 'L1b:s. Cpr, cass., 15 avriilS90, Sir:, 90, 1, 501, Paris, 14 déc. 1862, sous
Trib, de Nancy, 7 avril 1889, Sir., 93, 2,21.] . .t1 fer. Cette formule implique la" nécessité d’un, rapport de cause à ;
effet entre le délit et le dommage, rapport de cause à effet que le juge
doit constater, même s’il s’agit d’un délit de droit péh'al. Cass., 12 déc.
1874/ Sir., 74, 1, 184, Cpr.'§ 446, note' ;3 1er.][lquaier. Req. 20 février 1882, Sir., 82, 1, 312. Civ. cass., 11 juillet
' 1882, .Sir., 84,-1, 182- Voy. aussi, pour une application encore plus
étendue de la règle posée au texte : Civ. cass., 22 déc. 1880, Sir., 81,' 1,
216.] ' '.'"■''DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.emergens et lucrum cessans). Il comprend en outre,
[certainement] lorsqu’il s’agit d’un délit de Droit criminel,
[et même, pour la jurisprudence contemporaine,
dans le cas contraire 1 quinquies], le tort moral que le
délit a fait éprouver à la personne lésée, soit en la troublant
dans sa sûreté personnelle ou dans la jouissance de
son patrimoine, soit en la blessant dans des affections
légitimés 2.

L’obligation de réparer le dommage causé par un délit
existe, non seulement envers celui que le délit [2 bis] a
frappé directement, [soit qu’il ait entraîné sa mort
immédiate ou non 2 ter], mais envers toute personne qui
en a souffert, même d’une manière indirecte 3, [et ce,
[1quinquies. Ceci dépasse là formule de MM. Aubry et Rau, dans
leur quatrième édition. Voy. texte et notes 3 bis et suiv. infra.]
2. Arg. Code pénal, art. 51 et 117. Rauter, op. et loc, citt.
[2 bis. Même doctrine en matière de quasi-délit civil : Voy. § 446].
[2 fer. Quelques arrêts décident que lorsque le délit entraîne la mort
immédiate, l’action en réparation ne peut naître que dans la personne des
héritiers de la victime. Besançon, 1er déc. 1880, Sir.,: 81, 2, 20. Amiens,
10 juillet 1901, Sir., 02, 2, 8. Trib. de Toulouse, 17 avril 1902, Sir., 05,
2, 81 (note critique Lacoste). Un jugement du Tribunal de la Seine, du
9 janvier 1879, Sir., 81, 2, 21 (note critique Labbé) , écartant, pour la
même raison, l’action en réparation exercée par le syndic de la faillite
du défunt, reposé, au fond, sur la même doctrine. Cette doctrine en ellemême,
et réserve faite de la règle que nous formulons § 312, texte et note
38, et qui en est distincte, ne nous paraît pas exacte. Outre que l’instantanéité
du décès ne saurait empêcher la naissance d’une action en réparation,
puisque le décès, quelqu’instantant qu’il soit, n’en est pas moins
consécutif au délit, on ne voit pas qu’il y ait dé raison pour distinguer,
entre le cas du décès immédiat et celui du décès différé, qui donnerait in—
contestablement naissance à l’action. Cpr. dans le même sens, Paris ;
8 février 1896, Sir., .99, 2, 215, visé à la note 4 bis infra.]3 Arg. Code d’instruction criminelle, art. 1, al. 2. Rauter, op. et loc. dit.Faustin-Hélie, Instruction criminelle, IX., p. 279, Zachariae, § 444, texte etnote 12. Crim. rej., 20 février 1863, Sir., 63, 1, 321. Lyon ; 18 mars 1865,Sir., 65, 2. 258. [Voy. comme exemple : Lyon, 9 déc. 1903, Sir., 04, 2,112(responsabilité de l’assistance publique, non seulement envers la nourricedevenue syphilitique du fait de l’enfant que l’assistance publique luia confié, mais aussi envers son mari, devenu syphilitique lui-même).Cpr, sur là formule du texte, § 447, texte et note 13 ter, § 448, texte etnote 1 quaier. Cpr. la formule plus étroite donnée par la cour de Paris,3 mars 1909, Sir., 10, 2, 57, qui Vise la suite directe du fait illicite.] ■DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 443. 341
tant sous le point de vue moral que sous le rapport
pécuniaire3 bis.

De la combinaison de ces deux propositions, il suit,
entre: autres, que le mari et les parents ont une action
personnelle en dommages-intérêts, à raison des injures
faites à sa femme ou à leurs enfants4, [que la veuve: a,
de même, une action personnelle en dommages-intérêts,
à raison de la mort de son mari 4 bis], et que le fils dont
le père a été victime d’un homicide a, de son propre chef,
et non pas seulement en qualité d’héritier de ce dernier,
droit à des dommages-intérêts, quoique son entretien
fût, pour lui, une charge dont il se trouve désormais
affranchi 5. [La réciproque est également vraie 6 bis. Il
en est de même du frère dont le frère a" été victime d’un
[3bis. Alger, 23. mai 1892 ; Sir , 94, 2,-62. Besançon, 6 juillet 1892,.
Sir., 94, 2, 61. Paris, 8 février 1896, Sir., 99, 2, 215. Nancy, 21 mars 1896,
Sir., 96, 2, 235. Dijon, 12 mai 1897, Sir., 97, 2, 243. Nîmes, 11 nov. 1897,
Sir., 98, 2, 176. Alger, 22 juillet 1900, Sir., 02, 2, 128. Cpr. cep. Rouen,
24 février 1894, Sir., 97, 2, 25, et la note de M. Lacoste. Caen, 5 nov, 1895,
Sir., 98,2, 95. Douai, 23 janvier 1899, Sir., 99,2, 296. — Ce dernier arrêt
rattache exclusivement la détermination du préjudice subi à la dette alimentaire
dont la victime aurait pu être tenue envers le demandeur à
l’action en réparation. Cpr. dans le même sens, Douai, 7 juillet. 1892, Sir.,
94, 2, 20. Douai, 28 déc. 1892, Sir., 94, 2, 22. Cpr. cep. Trib. de Lyon,
11 juin 1892, ibid., et voy. en sens contraire, Bordeaux, 14 mai 1907, Sir.,
09, 2, 221.]4 Rauter ; op. cit., II, 686. Cpr. Colmar, 3 mars 1810, Sir., 10, 2, 233.
Voy. cep. en sens contraire : Chassan, Traité des délits et contraventions
de la parole, de l’écriture et de la presse, II, p. 72. [La règle posée au texte
pour le cas d’injures n’a d’ailleurs rien à faire dans l’hypothèse où l’enfant
serait victime d’un accident causé par la faute d’un tiers, qui serait condamné
envers l’enfant, et au profit de celui-ci, à en réparer les conséquences.
Lyon, 26 avril 1871, Sir., 71, 2, 156.][1 bis. Paris, 8 février 1896, Sir., 99, 2, 215. Nancy, 21 mars 1896, Sir..,
96, 2, 235.]5 Rauter, op. cit., I, 133. Faustm-Hélie, II, p.353 et suiv. [Cpr. Cass.,
15 avril 1890, Sir., 90, 1, 501. Voy. d’ailleurs, sur cette question, et la
question plus générale à laquelle elle se rattache, texte et notes
9 quinquies et suiv., infra.][5 bis. Bordeaux, 30 nov. 1881, Sir., 82, 2, 183. Voy. également pour la
mère, Alger, 23 mai 1892, Sir., 94, 2, 62 ; Nîmes, 11 nov. 1897, Sir., 98,
2,176 ; Alger, 22 juin 1900, Sir., 02, 2, 128 ; et pour la mère naturelle,
Besançon, 6 juillet 1892, Sir., 94, 2, 61.]348 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
homicide 5 ter, ou d’un accident 5 quater. Il résulte encore
des mêmes données que le délit d’outrages et d’injures
publics, commis contre un : garde particulier dans
l’exercice de ses fonctions ; s’ils sont de nature à léser
les intérêts du propriétaire qui l’a constitué, le rendent
recevable à demander personnellement, de ce. chef, au
besoin sous la forme d’une constitution de partie civile
devant la juridiction correctionnelle, réparation du préjudice
qui lui a été ainsi causé 5 quinquies. ]

[Il suit de ces différentes propositions que le même
délit peut donner naissance à plusieurs actions en réparation
distinctes, nées sur la tête de personnes différentes,
et de nature à pouvoir être exercées simultanément
où isolément par elles5 sexies, sans que l’exercice de
l’une puisse avoir un effet quelconque sur l’exercice des
autres 5 septies:]

L’obligation de réparer le dommage causé par-un
délit, pèse solidairement sur tous ceux qui y ont participé,
comme auteurs principaux ou comme complices,
lors même qu’il s’agit d’un fait qui n’est pas incriminé par
Ta loi pénale 6. Il en résulte que l’action en réparation d’un
[5 ter. Trib, de Lyon, 11 juillet 1892, Sir., 94, 2, 22. Dijon, 12 mai 1897,
Sir., 97, 2, 243. Bordeaux, 14 mai 1907, Sir., 09, 2, 221. Voy, en sens contraire
: Douai, 23 janvier 1899, Sir., 99, 2, 296.][5 quater. Trib. de Toulouse, 17 avril 1902, Sir., 05, 2, 81, note Lacoste.][5 quinquies. Douai, 19 mai 1845, sous Crim. cass., 25 nov. 1882, note,
Sir., 83, 1, 141. Non obstat. Crim. cass., 25 nov. 1882, précité, où les faits
étaient différents.][3sexies. Dijon, 12 mai 1897, Sir., 97, 2,243.][5 septies. Alger, 23 mai 1892, Sir., 9.4, 2, 62.]6 On a voulu conclure, par argument a contrario, de l’art. 55 du Code
pénal, combiné avec l’art. 1202 du Code Napoléon, qu’il n’existe pas de
solidarité entre les auteurs et les complices d’un délit civil ou d’un quasidélit.
Voy. Marcadé, sur les art. 1382 et 1383, n° 4 ; Zachariae, § 445. Mais
cette conclusion est erronée. Cpr. § 298 ter, texte n° 1, et notes 15 à 16.
Aux arrêts cités à la note 16, adde : Civ. rej., 14 août 1867, Sir., 67, 1, 401 ;
Civ. rej., 30 juin 1869, Sir., 69,1, 469. [Cass., 14 mars 1882, Sir., 84, 1, 238.
Cass., .26 juin 189.4, Sir.,. 96, 1, 167. Nîmes, 10 avril 1897, Sir., 97, 2, 301.
Cass. 5 juillet 1905, Sir., 06, 1, 123. — On trouvera une application curieuse
de la règle posée au texte dans un arrêt de la cour d’Alger du 13 février
1908, Sir., 09, 2, 215 (condamnation solidaire du père et de son fils majeur
qui a séduit la servante du ménage que le père a imprudemment engagéeDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 44 5. 349
délit réprochable à plusieurs personnes, peut être intentée
contre l’une d’elles seulement 7, [le tout, réserve faite de
la répartition possible, par le juge du fait, entre les
différents coauteurs du fait illicite, dans leurs rapports
entre eux, de la responsabilité susvisée 7 bis.]

[Cette proposition s’applique à l’hypothèse où le délit
civil consiste dans le concours apporté par un tiers aux
faits constitutifs de l’inexécution d’une obligation
contractuelle 7 ter.]

La réparation du dommage, soit matériel, soit moral,
ou insuffisamment, surveillée). —: On peut citer, d’autre part, comme
exemple de la proposition formulée au texte, [le cas où l’éditeur d’un
ouvrage contenant des allégations constitutives d’un délit civil vis-à-vis
d’un tiers, pourrait être considéré, en fait, vu la nature de ses conventions
avec l’auteur même de l’ouvrage, comme ayant commis ce délit civil en
même temps que l’auteur. Cpr. Paris, 3 mai 1892, sous Cass., Sir., 96,1,141.
Paris ; 12 nov. 1897, Sir., 93, 2, 199. Voy. encore (anal.) Cass., 23 avril
1903, Sir., 04, 1, 173. En ce qui concerne spécialement les imprimeurs de
journaux, la loi du 29 juillet 1881, art. 43, dispose bien que l’imprimeur
ne peut être poursuivi comme complice pour faits d’impression. Mais
c’est là une disposition de pur droit pénal, qui n’apporte aucune dérogation
àu droit commun de la responsabilité civile. Req. 11 janvier 1905,
Sir., 05, 1, 72. Cpr. sur les fautes des imprimeurs de journaux : Lyon,
6 janvier 1903, Sir.., 03, 2, 175. — Voy. encore, dans le sens des indications
qui précèdent, pour la responsabilité solidaire d’un syndicat professionnel
et du journal qui s’est associé à ses agissements : Paris, 5 février
1901, Sir., 02, 2, 277. — On peut citer encore, dans un ordre d’idées
différent, comme exemple de la proposition formulée au texte, le cas
où le délit civil est réputé avoir été commis par une personne civile, par
exemple par une société commerciale, sous la forme d’un acte rentrant
dans les limites de ses statuts, accompli par l’un de ses agents, qui en
devient lui-même personnellement responsable, en même temps et’ au
même titre que la société susvisée, lorsqu’il s’y est associé, et qu’il a
pris une part active et personnelle à sa perpétration. Cpr. Montpellier,
20 février 1908, Sir., 09, 2, 249, qui ne vise d’ailleurs que la solidarité entre
agents responsables (note critique de M. Mestre sur la rédaction de
l’arrêt.]7 Larombière, op. cit., art. 1203, n° 5. Civ. cass., 23 août 1869, Sir., 69,
1, 395.[7 bis. Voy., en matière de quasi-délit, une hypothèse remarquable par
l’argumentation de l’un des coauteurs du quasi-délit contre l’autre,
Req., 17 juillet 1872, Sir., 72, 1, 337. Voy, aussi dans le sens de la règle
posée au texte, Civ. rej., 27 juin 1893, Sir.,98, 1, 133.][7 ter. Voy. § 444, texte et note 1ter, § 446, texte et note 6 quater.].350 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
causé par un délit, se résout en une indemnité pécuniaire
8 , sauf, en outre, s’il y a lieu, la restitution de
l’objet qui a fait la matière du délit. La fixation du
montant de cette indemnité est, en général, abandonnée.
à l’arbitrage des tribunaux 9. [Elle peut consister, indépendamment
de la somme d’argent visée dans la suite
du texte, en une rente annuelle et viagère, assurée par
l’achat, aux frais du débiteur, d’une inscription de
rente sur l’État, immatriculée, pour l’usufruit seulement,
au nom de la victime 9 bis, et reversible, suivant les circonstances,
sur la tête de sa femme et de ses enfants
9 ter.]

[Elle ne pourrait, d’ailleurs, s’étendre, à raison de la
disparition d’une éventualité de gain, au delà de ce qui
8 Il en est ainsi, lors même que le dommage causé par un délit ne
constitue qu’un tort purement moral, Notre Droit n’admet, en général,
d’autre réparation qu’une indemnité pécuniaire. Ainsi, le juge ne peut,
même au cas de délit d’injures, ordonner ce qu’on appelle une réparation
d’honneur, à moins que, la loi ne l’y autorise formellement. Cpr. Code
pénal, art. 226 et 227. Rauter, op. cit., 1, 133. Merlin, Rép., v° Réparation
d’honneur ; et Quest., v° Réparation d’injures. Larombière, op. cit., V, art.
1382 et 1383, n° 27.9 Code pénal, art. 51, et arg. de cet article. Larombière, op. et loc. citt,
Zachariae, § 445, texte in principio. Crim. cass., 19 mars 1825, Sir., 25,1, 223. Cpr. cep. Code pénal, art. 117 et 119 ; Code forestier, art. 202 :
§ 447, n° 7. [Voy. d’autre part, dans le sens de la règle posée au texte, eh
matière de délits civils: Req., 2 avril 1878, Sir., 80, 1, 119 : Req. 3 février
1885, Sir., 87,1, 268. La cour de Nancy, 9 déc. 1876, Sir., 79, 2, 228, a jugé
que la réparation civile de l’accident devait être proportionnée tant aux
ressources connues de son auteur qu’à l’importance du préjudice causé,
et ce, par extension de l’idée de proportionnalité entre l’obligation et la
possibilité de payer, qui est consacrée par l’art. 208. Cette formule nous
paraît inexacte, comme proposition générale, et nous ne saurions souscrire
non plus à tel des considérants de l’arrêt, qui pose en règle que la
condamnation à des dommages-intérêts constitue une sorte de peine. Il
semble que la cour de Nancy aurait pu fonder plus juridiquement sa
décision sur les considérations de dommage indirect par lesquelles se
termine son arrêt. Voy. sur cet arrêt, §443, note 10 in fine. Cpr. le texte
du présent §, à la note 10 infra, où nous visons l’art. 1151. Voy. aussi
§ 308, note 42.][9 bis. Paris, 4 février 1870, Sir., 70, 2, .324. Lyon, 26 avril 1871, Sir.,
71, 2, 156. Cpr. Cass., 28 juillet 1902, Sir., 03, 1,473.][9ter. Cass., 10 janvier 1877, Sir., 77,1, 121. Voy. notes 3 à 5 supra.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 445. 351
constitue, au jour de la perpétration du délit, le préjudice
réel 9 quater. ].

[D’autre part, la question se pose, en droit, de savoir si
l’émolument des différents droits dont la naissance, au
profit du demandeur en réparation, quel qu’il soit,
résultera du fait même du délit dont il a souffert, doit
venir en déduction de la somme, arbitrée par le juge,
qui représente, dans sa totalité, le préjudice subi par
le demandeur: susvisé 9 quinquies. Cette question, si
nous nous plaçons exclusivement sur le terrain des
art. 1382 à 1386 9 sexies, nous paraît devoir être résolue
négativement : 1° Pour les droits dont le titre d’acquisition
au profit du demandeur en réparation résulte du
décès même de la victime, de quelque façon, d’ailleurs ;
que le décès se produise et quelle qu’en soit la cause
9 septies. 2° Pour les droits dont le titre d’acquisition au
profit du demandeur en réparation, résultant, non pas
du décès de la victime, mais seulement du délit perpétré
sur elle, quelle qu’en ait été la cause, a pour origine une
opération juridique librement faite, à ses risques et
périls comme à ses frais, par le demandeur en réparation
9 ociies. 3° Nous admettrions au contraire la déduction
susvisée, pour les droits dont le titre d’acquisition au
profit du demandeur en réparation, résultant du délit
perpétré sur la victime, a pour origine une opération
[9quaier. Voy. comme application : Rouen, 8 août 1903, Sir., 04, 2, 282 ;
sur l’art. 1385. ][9 quinquies. Voy. sur cette question les notes de M. Labbé sous Req.,
19 janvier 1880, Sir., 80, 1, 441, et sous Caen, 18 juillet 1585, 30 juillet 1886,
Sir., 88, 2,121 ; la note de M. Chavegrm sous Cass. belge, 11 juillet 1895, et
sous Bruxelles, 8 février 1896, Sir., 1900, 4, 1 ; Tarbouriech, Assurances
contre les accidents du travail, n° 206, 295.][8 sexies. En laissant entièrement de côté la loi du 9 avril 1898, et les
lois qui l’ont complétée.][9 septies. Droits dé succession, droits de propriété littéraire, pension de
retraite, cessation de pension alimentaire à servir (cpr. sur cette hypothèse,
texte et note 5 suprà). Voy. en sens contraire de notre opinion sur
ce point, en ce qui concerne la pension de retraite servie à la veuve,
Paris, 28 mars 1901, Sir., 06, 2, 133.]P octies. Assurance-accidents souscrite et payée par lui. Douai,
24 nov. 1871, Sir 72, 2, 78. Douai, 19 janvier 189S, Sir., 98, 2, 307.]352 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
juridique antérieurement faite aux risques et périls
comme aux frais de la personne civilement responsable du
délit 9 nonies. 4° Quant aux hypothèses où l’ opération
juridique susvisée est faite partie aux frais de la victime,
partie aux frais du défendeur à l’action en réparation,
il appartiendrait aux tribunaux d’opérer la déduction,
pour la somme qu’ils regarderaient, en fait, comme représentant
la valeur des débours, risques et démarches du
dit défendeur 9 decies, ]

Les art. 1146, 1150, 1151 et 1153 sont inapplicables
aux dommages-intérêts réclamés à raison d’un délit [9 un[9
nonies. Assurance-accidents souscrite et payée par le patron, pension
servie par lui. Ce sont deux hypothèses différentes. Voy. sur ces points
la note de M. Chavegrin, Sir.., 1900, 4,1. (§ 3,1, pour le cas de pension,
§ 4 pour le cas d’assurance). Voy, dans le sens de la règle formulée au
texte: Trib. de Bourges, 7 juin 1900, Sir., 1900, 2, 309, réformé par Bourges
(mêmes parties) , 26 nov, 1900, Sir., 01, 2, 241. ][9decies. Voy. pour le cumul : Trib, de Toulouse, 28 juin 1900, Sir.,
1900, 2, 310. Toulouse, 28 déc. 1900 (mêmes parties) , Sir., 01, 2, 241,
Bourges, 26 nov. 1900, ibid., (note Sachet). Voy. aussi, pour une hypothèse
particulière de cumul, où le raisonnement et la solution sont plus
accentués encore que dans les précédentes décisions : Seine, 20 mars 1900,
Sir.,00, 2,116. Voy. en sens contraire Lyon, 3 lévrier 1897, Sir., 97, 2, 301,
Nîmes, 10 avril 1897, ibid. Cpr. Limoges, 10 mai, 1897, Sir., 98, 2, 264.
Cpr. la note précitée de M, Chavegrin, § 3, 11, et la jurisprudence belge
qu’il analyse. ][9 undecies. Par cette simple phrase (voy. aussi § 446, tel te et note 7) ,
MM. Aubfy et Rau maintiennent le principe, incontesté pendant si
longtemps, de la distinction de la faute constitutive d’un délit ou d’un
quasi-délit civil, visée aux §§ 445, et 446, et de la faute relative à l’inexécution
d’une obligation contractuelle, visée au § 308. Cette distinction
a été vivement critiquée, depuis la quatrième édition du Cours de droit
civil français, par des jurisconsultes considérables Planiol, II, n° 873:
cpr. Sal illes, Théorie générale de l’obligation d’après le code civil
allemmd, n° 331. L’origine de toutes ces discussions se trouve dans un
article de la Revue. Critique, 1886, 485, signé du pseudonyme Lefebvre :
Voy. encore Grandmoulin, Nature delictuelle de la responsabilité jour
violation des obligntions contractuelles, Rennes, 1892). Toute l’argumentation
de ces jurisconsultes se ramène à cette observation très
simple que toute faute, délictuelle ou contractuelle, est la violation d’une
obligation, légale dans le premier cas, conventionnelle dans le second,
en tous cas, d’une obligation préexistante à la faute, puisque celle-ci n’en
est que la violation. D’où il suit, pour ces jurisconsultes, que toute distinction
entre la faute délictuelle et la faute contractuelle est arbitraire,DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 445. 353puisqu’elle aboutit à traiter différemment des faits qui présentent un
caractère fondamental commun. Ces jurisconsultes n’ont pas de peine
à démontrer que la différence pratique à laquelle on pense tout de suite
lorsqu’on oppose la faute délictuelle à la fauté contractuelle, la différence
qui les sépare quant à la marche de la preuve, s’évanouit à l’analyse.
Sans doute, le créancier de l’obligation contractuelle inexécutée n’a pas à
faire la preuve de là faute du débiteur, tandis, au contraire, que le créancier
de la réparation du préjudice causé par le délit ou le quasi-délit civil
doit établir la faute du débiteur : mais cela s’explique par cette raison
très simple que le créancier de l’obligation contractuelle est presque toujours
créancier d’une obligation de donner ou de faire, tandis que le
créancier de la réparation du préjudice causé par le délit ou le quasidélit
civil n’était antérieurement créancier que d’une obligation de ne pas
faire. Or, il suffit au créancier de l’obligation de donner ou de faire
d’établir l’existence de sa créance, après quoi c’est au débiteur qu’il
appartient d’établir qu’il s’est libéré, et, s’il y a inexécution, que cette
inexécution provient d’un cas fortuit, exclusif de toute faute de sa part.
Lors, au contraire, qu’il s’agit du créancier d’une obligation de ne pas
faire, ce créancier n’a rien à réclamer, tant que le fait même de la contravention
n’est pas établi, et c’est donc à lui d’établir la contravention
elle-même, La différence, certainement considérable, de la marche de la
preuve dans les deux situations, résulte donc de là différence de l’objet
de l’obligation, qui est de donner ou de faire dans le premier cas, qui est
de ne pas faire dans le second, — et non pas d’une différence dans la
source de l’obligation, contractuelle dans le premier cas, délictuelle dans
le second. Cela est si vrai, poursuit M. Planiol, que c’est au créancier
de l’obligation contractuelle à faire, lui aussi, la preuve de la faute du
débiteur, lorsqu’il est créancier d’une obligation de ne pas faire. Art. 1145.
— Ce raisonnement des adversaires de la distinction classique de la faute
délictuelle et de la faute contractuelle est irréprochable, et s’il n’y avait
entre ces deux types de faute, que la différence qu’on vient d’indiquer et
qui est relative à la marche de la preuve, la thèse de l’unité de faute serait
par là même démontrée. Mais précisément il y a au moins une autre
différence, celle dont la proposition formulée au texte et à laquelle se
rattache la présente note, est l’expression. L’étendue de la réparation n’est
pas la même dans les deux hypothèses de faute : la faute délictuelle oblige
le débiteur à la réparation intégrale du dommage, même imprévu, même
indirect : la faute contractuelle est régie au contraire, sous ce double
point de vue, par les dispositions bien différentes des art. 1159 et 1151.
M. Planiol essaie vainement, selon nous, d’effacer cette différence, sous
prétexte qu’elle disparaît dans la pratique, à cause des pouvoirs souverains
qui appartiennent au juge du fait pour évaluer le montant du dommage.
Planiol, II, n° 897. L’observation est juste, mais il n’en est pas
mains vrai que l’arrêt d’une cour d’appel dont le dispositif serait réputé
comprendre, à raison des considérants qui l’accompagnent, la réparation
du préjudice imprévu ou indirect, en matière d’obligations contractuelles,
encourrait la cassation (voy. Garsonnet, Traité de procédure., VI, § 2336,VI. 23354 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.decies]. Il en résulte, par exemple 10, que les juges peuvent,
en pareille matière, allouer, à titre de dommagesintérêts,
les intérêts des condamnations qu’ils prononcent,
à partir, non pas seulement du jour de la demande,
mais du jour même du délit 11.

Les condamnations qui accordent de pareilles indemnités
sont, quel qu’en soit le montant, exécutoires par
voie de contrainte par corps contre l’auteur et les complices
du délit 12, [même tombés en faillite 12 bis ], lorsnote
3) , et cela suffît. —Nous croyons donc devoir maintenir la distinction
classique des fautes, et si l’on trouve, d’une part un peu faible en
pratique, d’autre part trop étroitement textuelle et par conséquent arbitraire,
la différence que nous maintenons entre les deux fautes quant au
calcul des dommages-intérêts, nous ferons observer que, sous l’action de
principes plus généraux encore et plus élevés que ceux dont se prévaut
l’opinion contraire dans l’analyse de la notion de faute, la faute délictuelle
et la faute contractuelle .répondent bien à deux types différents
de l’inexécution des obligations, quel que soit d’ailleurs l’objet de ces
obligations. Ni le caractère ni les conséquences de la faute, dans l’ordre
du conflit des lois, ni le régime de la responsabilité des fautes des personnes
morales du droit administratif ne sont les mêmes, pour la faute
délictuelle et pour la faute contractuelle. (Voy. en ce qui concerne le conflit
des lois : pour la faute délictuelle § 443, texte et notes 11 et suiv., et pour
la faute contractuelle, § 31, texte et note 67. En ce qui concerne la responsabilité
des fautes des agents de l’État, en dehors de l’exécution des contrats
de l’État en droit administratif, § 447, texte et notes 18 bis et suiv.
Voy. encore, pour la responsabilité du fait d’autrui, § 447, texte et note
13 bis. Il y a là des différences qui tiennent à la différence des sources
des obligations inexécutées ou violées. Et tout cela revient à dire que le
commandement de la loi oblige autrement que la volonté des parties.
E.B.].
10 Voy. une autre conséquence du principe posé au texte dans l’arrêt
suivant : Req. rej., 4 janvier 1865, Sir., 65, 1 [179]. [Voy. aussi, pour là
responsabilité de l’art. 1385, Nîmes, 30 octobre 1893, Sir., 94, 2, 233.]11 Crim. rej., 19 mars 1825, Sir., 25, 1, 323. Civ. rej., 30 janvier-1826,
Sir., 27, 1, 234, Req. rej., 8 août 1832, Sir., 32, 1, 741. Req. rej., 10 décembre
1835, Sir.,. 36,1, 327. Req. rej., 28 décembre 1853, Sir., 54,1,433.
Crim, rej., 1er mai 1857, Sir., 57, 1, 712., Civ. rej., 30 novembre 1858,
Sir., 59,1, 25.1. Req. rej., 13 août 1863, Sir,, 63, 1, 473. Req. rej., 8 février
1864, Sir., 65, 1,227. Civ. rej., 23 août 1864, Sir., 65, 1, 177. Req.
rej., 31 mai 1865, Sir., 66, 1, 166.12 Leurs héritiers, et les personnes civilement responsables du délit,
ne sont pas contraignables par corps. Larombière, op. cit., V, art, 1382
et 1383, n° 54,[ 12 bis, Crim. rej., 16 février 1907, Sir., 07, 1, 292.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 448. 355
qu’elles sont prononcées à raison d’un fait incriminé, par
la loi pénale 13. Il en est ainsi, alors même que le jugement
a été rendu par un tribunal civil. Loi du 22 juillet 1887,
art. 5. Quant aux condamnations prononcées à raison
d’un délit civil qui n’est pas en même temps un délit de
Droit criminel, elles ne sont pas exécutoires par cette
voie 14. [Il en est de même des condamnations prononcées,
même dans l’hypothèse d’un délit pénal, contre une
personne qui ne peut être poursuivie, au criminel 14 bis.].

L’action en dommages-intérêts naissant d’un délit,
peut être formée contre les héritiers et successeurs universels
des auteurs et complices de ce délit. Code d’inst.
crim., art. 2, al. 2.

D’un autre côté, elle passe activement aux héritiers
et successeurs universels de l’individu lésé. Sous ce
dernier rapport cependant, il convient de distinguer.
Si la règle qui vient d’être posée s’applique à tous les.
délits de Droit civil, et même aux délits de Droit criminel
contre les propriétés, elle ne s’étend aux délits de
Droit criminel contre les personnes, qu’autant qu’il en
est résulté un préjudice matériel. Que s’il s’agit de délits
contre les personnes qui n’aient occasionné qu’un tort
moral, comme, par exemple, d’injures ou de diffamation,
l’action civile ne passe aux héritiers et successeurs
universels, que lorsqu’elle a été introduite par le défunt.

L’action en dommages-intérêts ne se prescrit, en
général, que par trente ans 15. Art. 226-2. 7
13 Code pénal, art. 52 et 469.. Loi du 22 juillet 1867, art. 2 et 4.
14 De pareilles condamnations pouvaient autrefois être rendues exécutoires
par voie de contrainte par corps, en vertu de dispositions spéciales
de la loi ou par application de l’art. -126, n° 1, du Code de procédure.
Mais il n’en est plus de même depuis la loi du 22 juillet 1867, qui a supprimé
la contrainte par corps en matière civile.[ 14 bis. Par exemple une société commerciale. Crim. cass,, 8 mars 1883,
Sir., 85, 1, 470. Crim. cass., 25 mars 1904, Sir., 06, 1, 104. Voy, la note
15 bis infra.]15 Cpr, sur ces diverses propositions : Faustin-Hélie, II, p. 353 à 369 ;
Montpellier, 22 décembre 1825, Sir., 26, 2, 193. — Les créanciers de
l’individu lésé par un délit peuvent-ils exercer en son nom l’action en
dommages-intérêts qui lui compète ? Voy. § 312, texte n° 2, notes 38 et 46356 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Toutefois, lorsque cette action est fondée sur un fait
incriminé par la loi pénale [française 15 bis, et que son
auteur est puni' par elle 15 ter, quelles que soient, d’ailleurs,
les conditions de la poursuite pénale 15 quater ],
[15 bis. Avec application, le cas échéant, de l’art. 5 du Code d’instruction
criminelle, Cpr. en ce sens Seine, 30 avril 1910, Revue Lapradelle, 1910,
829. Je crois devoir soulever ici la question desavoir ce qu’il en serait de
la règle posée au texte, si le fait incriminé l’était selon la loi pénale d’un
pays étranger, tout en ne, constituant, selon la loi française, qu’un délit
civil de nature à être poursuivi eh France. En pareil cas, si ce fait ne
donnait lieu, par hypothèse, à aucune poursuite à l’étranger, le principede la territorialité de la loi pénale étrangère à l’étranger conduirait
nécessairement le juge français à n’envisager ce fait que sous le rapportde ses conséquences civiles, et comme délit civil seulement. Dans l’hypothèse
d’une poursuite pénale et civile à l’étranger, la question qui se
poserait serait celle de la valeur et des effets de la chose jugée, sous ces
deux points de vue, à l’étranger. Nous n’avons pas à parler ici du point
de vue pénal. La question est partiellement prévue et résolue par la loi
du 3 avril 1903 (code d’instruction criminelle, art. 7 nouveau). Voy. pour
le principe Garraud, Traité de droit pénal français, I, n° 205. Pour le point
de vue civil, mous renvoyons aux §§ 7,69 bis et ter, Cpr. § 443, texte et
note 17.][15 ter. Nous visons ici l’hypothèse où le délit a été commis par un
mineur de seize ans,' dix-huit ans depuis la loi du 12 avril 1906, ayant
agi sans discernement. Cpr. sur ce dernier point, la loi du 22 juillet 1912,
concernant les mineurs de treize ans. Nancy, 26. mai 1888, sous-Cass.,
Sir., 91, 1, 49. Dijon, 20 janvier 1910, Sir., 10, 2, 318, Dans ce cas, la
prescription extinctive de trente ans est seule' applicable. On pourrait
songer à une autre application de la même idée, en ce qui concerne les
sociétés civiles ou commerciales, et, plus généralement, les personnesciviles. Ces personnes ne pouvant jamais être, comme telles, frappées
d’une peine (Crim. cass., 8 mars 1883, Sir., 85, 1, 470 ; Paris,16 déc. 1885, Sir., 86, 2, 40 ; Orléans, 8 nov. 18.87, Sir., 89, 2, 172 ; Crim.
cass., 17. déc. 1891, Sir., 92, 1, 167 ; Crim. cass., 6 avril 1894, Sir., 94, 1, 376 ;
Crim. cass. 25 mars 1904, Sir., 06, 1, 104) , sauf exception textuelle
(Amiens, 18 janvier 1873, Sir., 73, 2, 73 ; Crim. rej., 4 nov. 1898, Sir.,
01, 1, 57, avec une note critique de M. Roux sur l’imprécision du texte
allégué) , il semblerait que la responsabilité qui peut les atteindre du
chef de leurs préposés, par application de l’art. 1384, restât, elle aussi,
sous l’empire de la prescription trentenaire du droit civil. Cette conclusion
serait inexacte, et elle ne résulte pas de la formule dont nous nous servons
au texte. Il y a, en effet, en pareil cas, un auteur du délit que la loi pénale
peut atteindre, : à savoir la personne physique qui l’a commis, et cela
suffit pour raccourcir la prescription. Voy. § 443, note 7.][ 15 quaier. C’est-à-dire, même à supposer que l’exercice de l’action
publique ne fût pas pleinement libre, qu’il fût subordonné, par exemple,DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS, § 445. 357
elle se prescrit au bout du même laps de temps que
l’action publique, qui a pour objet l’application de la
à la plainte de la partie lésée. Dans les hypothèses, d’ailleurs peu nombreuses,
dans lesquelles cette plainte préalable est la condition de la
poursuite pénale, on pourrait songer à conserver à l’action civile en
réparation, que la victime exercerait, à l’exclusion de toute plainte de
nature à provoquer l’exercice de l’action publique, son caractère d’action
civile, avec application de la prescription de droit commun. Une jurisprudence
constante s’est prononcée en sens contraire pour le cas de
diffamation, en supposant, d’ailleurs, résolue dans le sens de l’existence
de la diffamation, la difficulté de qualification que nous visons texte et
note 18 infra, Nancy, 14 déc. 1883, Sir., 84, 2,157. Req., 14 mai 1884, Sir.,
84,1, 314. Bordeaux, 16 avril 1886 ; Sir., 88, 2, 10. Civ. cass., 17 mai 1886,
Sir., 86, 1, 376. Req., 27 juillet 1887, Sir., 87,1, 297. On peut se demander
si la solution resterait la mème, dans l’une quelconque dés autres hypothèses
où là poursuite pénale suppose, comme condition préalable, la
plainte de la partie lésée, par exemple, dans le cas de contrefaçon d’une
invention brevetée (Loi du 5 juillet 1844, art. 45) , à condition d’ailleurs
que l’on commence par admettre que le fait même de la poursuite civile
en réparation du préjudice causé par la contrefaçon, fondée sur l’art.
1382, n’équivaut pis à une plainte régulière de nature à mettre en mouvement
l’action publique. Voy sur ce dernier point et en ce sens Pouillet,
Brevets, n° 747. Allart, n° 498: Carpentier, v° Contrefaçon, n° 301. La question
se poserait encore, sous l’art. 5 du Code d’instruction criminelle, pour
l’action en réparation du préjudice causé à un Français ou à un étranger
par un délit commis à l’étranger par un Français, la victime ne formant
pas une plainte régulière, de nature à mettre en mouvement l’action
publique en France. La formule que nous donnons, texte et note 17 infra,
nous paraît impliquer, même dans les hypothèses qui précèdent, la généralisation
de la prescription de l’action civile par celle de l’action publique.
D’autre part, l’une au moins des raisons sur lesquelles reposent les dispositions
des art. 637 et 638 du Code d’instruction criminelle impose la
même conclusion : «  Le législateur, croyant à la nécessité d’une prompte
répression, force ainsi la partie lésée à y contribuer sous peine de
déchéance. » Lepoittevin, note sous Civ. rej., 27 déc. 189.7, Sir., 99. 1,
81. S’il en est ainsi, à plus forte raison la prescription de l’action civile
par celle de l’action publique s’applique-t-elle quand la répression du délit
suppose la plainte de la partie lésée. — L’autre explication qu’on donne
des art, 637 et 638 du Code d’instruction criminelle (Voy. Garraud, Précis
de droit criminel, n° 417) , et qui est fondée sur « le scandale qui
résulterait d’une déclaration judiciaire de culpabilité (au civil) devant
laquelle la justice pénale resterait impuissante et désarmée », ne conduirait
pas, sur la difficulté que nous avons ici en vue, à la même conclusion.
Où serait le scandale d’une condamnation civile en l’absence
d’une condamnation pénale qu’il dépendait de la victime seule de
provoquer ? Il semble qu’on tirerait argument, dans le même sens, de358 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
peine encourue par l’auteur de ce fait 16, [même si
l’action publique est elle-même éteinte par le décès du
prévenu 16 bis.] Il en est ainsi, alors même que l’action
civile, exercée séparément de l’action publique, est
portée devant les juges civils 17, et quelle que soit d’ailleurs,
la qualification donnée par le demandeur, aux faits
qui servent de base à son. action, si ces faits présentent
en réalité les caractères d’une infraction incriminée
par la loi pénale 18, et que ces caractères ne se trouvent.
la proposition formulée texte et note 21 infra. Cpr. cep ; sur ce. point la
note de M. Lepoittevin, Sir., 99, 1, 81.]18 Code d’instruction criminelle, art. 2, al.3, 637, 638 et 640. Cpr
§ 774. — La règle posée au texte s’applique même aux délits prévus par
des lois spéciales, tels que les délits ruraux et forestiers, de chasse ; et de
pêche. Cpr, Code d’instruction criminelle, art, 643.[ 16 bis. Civ. rej., 4 déc. 1877 (deux arrêts) , Sir., 8, 1, 419. Garraud, op. cit.,
n° 421 in fine. La solution serait différente dans l’hypothèse de l’extinctionde l’action publique par l’amnistie. Paris, 21 mars 1903, Sir., 10, 2, 313.]
17 Que l’action en dommages-intérêts soit portée devant les tribunaux
civils, ou devant les, tribunaux de justice répressive,: elle ; est toujours la
même quant à son fondement et quant à son objet, et doit dès lors rester
soumise à la même prescription. Merlin, Rép., v° Prescription, sect. III,
§ 4, n° 5, in fine. Toullier, XI, 292. Duranton, XXI, 102 ; Mangin, II,
363. Chauveau et Hélie, Théorie du Code pénal, I, 299. Faustin-Hélie,Instruction criminelle, III, p. 792 et suiv. Joccotton, Revue de droit
français et étranger, 1849, VI, p. 145. Chassan, Délits de la parole et de
la presse, II, 1368. Vazeille ; Des prescriptions ; II, 595. Sourdat, I, 378,
et II, 807. Larombière, op. cit., V. art. 1382 et 1383, n° 48. Colmet deSantierre, V, 364 bis, VI. Civ. cass., 3 août 1841, Sir., 41, 1, 753. Civ. cass.29 avril 1846, Sir., 46, 1 ; 413, Bordeaux, 31 juilet 1848, Sir., 49, 2, 81.
Lyon, 4 avril 1851, Sir., 51, 2, 433. Lyon, 30 janvier 1854, Sir, 54, 2, 303.
Civ. rej., 21 novembre 1834, Sir., 54, 1, 725. Bourges, 26 mars 1855, Sir.,
55, 2, 305. Paris, 5 mai 1860, Sir., 60,12, 405. Colmar ; 6 mars. 1863,
Sir., 63, 2, 101. Aix, 9 juin 1864, Sir. ; 64, 2, 196. Nîmes, 19 décembre
1864, Sir., 65, 2, 46. Colmar, 26 février 1867, Sir., 67, 2, 35 [Nancy,
23 janvier 1875, Sir:, 77, 2, 133 ]. Cpr. aussi les arrêts cités à la note suivante..
Voy, en sens contraire : Riom, 28 juin 1841, Sir., 41, 2, 587.18 Le tribunal civil devant lequel est formée la demande en dommagesintérêts,
étant juge de l’exception de prescription qui y est opposée, se
trouve nécessairement investi du pouvoir d’apprécier et de qualifier les ;
faits qui servent de fondement à la demande, pour décider s’il y a lieu
d’admettre ou de rejeter le moyen de prescription. Bordeaux, 31 juillet
1848, Sir., 49, 2, 81. Lyon, 30 janvier 1854, Sir., 54, 2, 303. Civ. rej.21 novembre 1854, Sir., 54, 1, 725. [Caen, 22 déc. 1876, Sir., 77, 2, 49.
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 445. 359

point écartés ou purgés par un arrêt ou jugement
d’acquittement 19 [rendu par les juridictions françaises
19 bis]. Les actes de poursuite faits à la requête du
ministère public interrompent, en pareil cas, la prescription
de l’action civile, tout aussi bien que celle de l’action
publique, de telle sorte que si, sur cette dernière action, il
est intervenu un jugement de condamnation, la prescription
de la première ne recommencera à courir qu’à partir
de, ce jugement. Mais cette prescription ne. subira, par
là, aucune modification quant à sa durée, et le jugement
portant application de la peine ne la transformera pas
en prescription trentenaire, s’il n’a pas en même temps
statué sur les intérêts civils 20.
Req., 4 août 1886, Sir., 87 1,169 (note de M. Labbé, qui limite avec
raison cette solution à la doctrine d’après laquelle la faute du patron,
en cas d’accident survenu à l’ouvrier, relevait, avant la loi du 9 avril
1898, de l’art. 1382 seulement, et non pas de l’art. 1780. Cpr. § 447, texte
et note 20.] Cpr. Req. rej., 28 mars. 1829, Sir., 29, 1, 161 ; Req, rej.,
17 décembre 1839, Sir., 4-0, 1, 454.19 Paris, 24 mars 1855, Gazette des Tribunaux du 1er juin 1855. [Cass.,15 avril 1889, Sir., 91,1, 292. Civ. rej., 10 janvier 1893, Sir., 93, 1, 203].[19 bis. Si ledit arrêt ou jugement d’acquittement avait été rendu àl’étranger, à supposer que les faits incriminés eussent pu y être régulièrementpoursuivis, selon la loi de ce pays, l’arrêt ou le jugement d’acquittement
susvisé n’aurait eu, avant la loi du 3 avril 1903 (Code d’instruction
criminelle, art. 5, et 7 nouveaux) , dans l’ordre d’idées où nous
nous plaçons, aucune valeur en France, à supposer que les faits incriminés
fussent de nature à être également poursuivis en France selon la loi
française : c’était alors la conséquence indiscutable de la territorialité des
sentences pénales. La loi de 1933 sanctionne sur ce print, selon nous,
un système tout différent, s’il s’agit d’un délit commis à l’étranger par
un Français (art ; 5) ou d’un délit commis en France par un étranger
(art. 7). Dans l’un et l’autre cas, si la poursuite pénale dirigée à l’étranger
contre le délinquant s’est terminée par un jugement définitif d’acquittement,
aucune poursuite pénale ne peut plus avoir lieu en France. Tout
se passe, dès lors, comme s’il était intervenu en France un jugement
définitif d’acquittement.]20 Mangin, II, 355. Joccotton, op. et. loc. citt. Vazeille, Des prescriptions,
II, 595. Trébutien, Cours de Droit criminel, II, p. 161. Civ. cass.,3 août 1841, Sir., 41, 1, 753. Lyon, 17 juin 1842, Sir., 43, 2, 343. Lyon,4 avril 1851 ; Sir., 51, 2, 434. Civ. cass., 6 mars 1855, Sir., 55, 1, 333.
Voy. en sens contraire : Labroquère, Revue critique, 1861, XIX, p. 166.
Nîmes, 27 mars 1833, Sir., 33, 2, 243.]360 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Du reste, la règle d’après laquelle l’action civile se
prescrit par le même laps de temps que l’action publique,
né s’applique qu’à l’action civile proprement dite, c’està-dire
à l’action qui, exclusivement fondée sur le droit de
demander la réparation d’un dommage causé par un
crime, par un délit, ou par une contravention, a pour
objet unique la réparation de ce dommage. Elle est
étrangère aux actions en restitution, en répétition, ou
même en dommages-intérêts, dérivant d’un droit
préexistant au délit, et indépendant de l’obligation de
réparation auquel le délit a pu donner naissance. Ces
■actions ne s’éteignent que par la prescription du Droit
civil 21. C’est ainsi que l’action en restitution d’objets
confiés, ou de sommes reçues à titre de dépôt, de louage,
ou de mandat ; dure trente ans, alors même que ces
objets ou ces sommes auraient été frauduleusement
détournés par le dépositaire, le locataire ou le mandataire
22. Il en est de même de l’action, dirigée contre un
receveur de deniers publics ou communaux, en répétition
de sommes par lui indûment perçues, alors même que
le fait de perception constituerait une concussion 23.
Enfin, on doit également décider que l’action du propriétaire
en restitution d’une chose qui lui a été soustraite,
ne se prescrit que par trente ans à l’égard de
l’auteur de la soustraction, encore que. cette dernière
21, La circonstance qu’une action, fondée sur un droit préexistant à
un délit, est exercée à. la suite ou à l’occasion de ce délit, ne saurait avoir
pour effet d’en altérer la nature, et d’abréger le temps de la prescription
à laquelle elle est soumise. Rauter, op. cit., I, 135, II, 853. Duranton,
XIII, 707, et XXI, 102. Mangin, II, 637. Sourdat, I, 376. Vazeille, Des
prescriptions, 11, 5.87 et suiv. Faustin-Hélie, Inst. crim., III, 794. Bertauld,
Code pénal, p. 572. Trébutien, op. cit., II, p. 159, Labroquère, op. cit.,
p, 165. Larombière, op. cit., V, art. 1382 et 1383, n° 49. Colmet de Santerre,
V, 364 bis, VII. Civ. cass., 28 août 1855, Sir., 56, 1, 37. Paris,
5 mai 1860, Sir., 60, 2, 405. Civ. cass., 5 mai 1863, Sir., 63, 1, 301 [Rouen,
29. déc. 1875, Sir., 77, 2,166. Cass., 10 janvier 1899, Sir., 03, 1,522.]22 Req. rej., 23 janvier 1822, Sir., 22, 1, 316, Paris, 25 mars 1825, Sir.,
27, 2, 7, Req. rej., 16 avril 1845, Sir., 45, 1, 494. Civ. rej., 27 août 1867,
Sir, 68, 1, 117.23 Req. rej., 7 juillet 1829, Sir., 29, 1, 319.DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS § 445, 361
présente tous les caractères d’un vol 24. [Ces exemples ne
sont pas les seuls 24 bis. ]

L’action en dommages-intérêts naissant d’un délit,
même de Droit criminel, s’éteint par la renonciation des
parties intéressées. Art. 2046 et arg. de cet article. Code/
d’inst. crim., art. 4. Mais il est bien entendu que la
renonciation de la personne directement lésée par un
crime ou par un délit, ne forme aucun obstacle à l’exercice
de l’action qui peut appartenir à son époux ou à ses’
parents, de leur propre chef 25.
24 Vainement invoquerait-on, en sens contraire, la maxime En fait
de meubles: possession vaut titre, et dirait-on que la revendication d’une
chose mobilière n’étant admise qu’au cas de perte ou de vol, et la soustraction
frauduleuse ne pouvant plus être établie à raison de la prescription
édictée par le Code d’instruction criminelle, le propriétaire se trouve
privé de toute action pour réclamer sa chose. Nous croyons en effet avoir
démontré (§183, note 29) que si, en fait de meubles, la revendication,
n’est pas admise, même contre un’ possesseur de mauvaise foi, ce dernier
n’en resté pas moins soumis, en vertu de l’art. 1382, à une action personnelle
en restitution. Or, la preuve de la mauvaise foi du possesseur n’emporte
pas nécessairement contre lui l’imputation d’une soustraction
frauduleuse ; et si, pour se placer sous la protection de la prescription
de l’action civile naissant, du délit, il venait lui-même s’accuser de vol,
son exception devrait être repoussée par application de la maxime Nemo
auditur turptiudinem suam allegans. Duranton, XIII, 707. Larombière,
op. cit., V ; art. 1382 et 1383, n° 50. Cpr. Paris, 21 mars 1855, Sir., 55,
2, 391. Voy. en sens contraire : Vazeille, Des prescriptions, II, 589 ;
Bordeaux, 15 avril 1829, Sir., 29, 2, 217, Cpr. aussi : Bordeaux, 31 juillet
1848, Sir., 49, 2, 81.[ 21 bis. Voy. aussi : Cass., 11 juillet.1892, Sir., 1893, 1, 39 (action d’une
commune en réparation du dommage causé par des fouilles sur terrain
communal) , Cass. 27 décembre 1897, Sir., 99, 1, 81, note critique de
M. Lepoittevin (action d’un propriétaire contre la commune, à raison de
l’exercice de la vaine pâture ayant la fauchaison). Bourges, 14 juin 1899,
Sir., 1900, 2, 9 (action en dommages-intérêts de la Compagnie du gaz
contré la Compagnie d’électricité à raison de l’atteinte portée par celle-ci
à son monopole, indépendamment de la contravention de grande voirie
résultant de la pose des fils). Voy. encore : Lyon, 30 juin 1887, Sir., 89,
2, 65 ; Cass., 22 octobre 1890, Sir., 90, 1, 529. Cass., 5 août 1895, Sir.,
96,1, 223. Cass., 28 avril 1896, Sir., 96, 1, 312.]25 Cpr. Req. rej., 5 mai 1818, Sir., 19, 1, 162.362 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.Chapitre IVDES QUASI-DÉLITS ET DES CAS DE RESPONSABILITE
QUI Y SONT ASSIMILABLESSOURCES. Code Napoléon, art. 1332 à 1335. — BIBLIOGRAPHIE. Voy, les
ouvrages cités en. tête du chapitre troisième.
[I. Des quasi-délits proprement dits,

§ 446

Un quasi-délit est un fait, de commission ou d’omission,
par lequel on porte [actuellement 1 bis ] préjudice
[1 bis. Un préjudice simplement possible et éventuel serait insuffisant.
Paris, 15 mars 1892, Sir,, 93, 2, 133. Ce qui entraîne d’importantes conséquences
quant à la détermination de la date à partir de laquelle l’action
est ouverte et petit se prescrire. Cpr. Pau, 15 mars 1892, Sir., 93, 2, 133.— Bien que la jurisprudence, du Conseil d’État évite soigneusement,
dans les hypothèses où elle admet la responsabilité, de l’État, de fonder
cette responsabilité sur l’art. 1382 (voy. § 447, texte et notes 18 bis et
suiv.) , elle n’en applique pas moins à là responsabilité de l’État la règle
formulée au texte, par exemple pour écarter la réclamation du propriétairevoisin d’un polygone militaire, avant tout accident de personneet toute détérioration, Conseil d’État, 24.février 1893, Sir., 95, 3, 5 ;29 avril 1898, Sir., 1900, 3, 40. Cpr. 24 janvier 1898, Sir., 1909, 3, 80
(solution contraire pour dommage matériel : cause par le passage et la
chute des projectiles.) Toutefois, si le risque dont il est question plus
haut entraînait un trouble de jouissance, et une dépréciation de la proptiété,
par la répétition des chutes de projectiles, il y aurait dommage
actuel :(25 avril 1891, Sir., 92, 3, 93 ; 13 juin 1890, Sir., 92, 3, 115 ;
20 juin 1890, Sir. ,92, 3, 118 ; 29 janvier 1892, Sir., 93, 1, 154 ; 25 mars 1892,Sir., 94, 3, 23 ; 7 juillet 1893, Sir., 95, 3, 61 ; 5 janvier 1894, Sir., 95,
3, 125) , et réparation due, mais pour le passé seulement, le trouble pouvant
cesser, d’un jour à l’autre, par suite du changement d’affectation
du terrain ou des troupes (9 juillet 1897, Sir., 99, 3, 77 ; 24 juin 1898, Sir.,
1900, 3, 80). La jurisprudence administrative a donc beau écarter ici
l’application de l’art. 1382, elle en conserve l’esprit.]
DES DIVERSES ESPÈCES, D’OBLIGATIONS. § 446. 363

[matériel ou moral1ter] à autrui [1 quater ] mais sans
avoir l’intention de nuire. Dans cette matière, comme
dans celle des délits, une simple omission ne donne lieu
à responsabilité, qu’autant qu’il y avait, pour celui
auquel: on l’impute, obligation d’accomplir le fait omis
Tes développements donnés, aux nos 1 et 2 du § 444,
sur les éléments constitutifs des délits, s’appliquent
également aux quasi-délits. On ne peut donc attribuer
le caractère de quasi-délits, ni à des actes qui rentrent
dans l’exercice d’un droit [1 quinquies] ou dans l’accom[1
ter. Voy. comme exemples de préjudice moral. : Bordeaux, 30 nov.
1881, Sir., 82, 2, 183. Nancy, 21, mars 1896, Sir,, 96, 2,-235. Trib. comm.
St-Étienne, 23 avril 1903, Sir., 04, 2,116: Cpr. Trib. de paix de Paris,
14 février 1884, La Loi 17 et. 18 mars 1884 (hypothèse d’apposition
d’affiches sur le: mur d’une propriété, sans: le consentement du propriétaire) 
: Trib. de Tonnerre, 1er février 1900, Pandectes françaises, 01, 2, 183.
Nous détachons des précédentes hypothèses celle qui s’est présentée
devant la cour de Dijon, 28 déc. 1908, Sir., 09, 2, 15 (préjudice moral
porté au père par les propos antipatriotiques de l’instituteur).]
[1 quater. Il suit de là que le commerçant qui demande à une agence de
renseignements dés renseignements sur lui-même, ne peut poursuivre
en dommages-intérêts cette agence, bien qu’elle ait commis envers lui
une faute, en les donnant défavorables, ces renseignements., n’ayant été
connus que de lui seul et n’ayant pu,, dès lors, lui causer de préjudiceParis,
23 nov. 1897, Sir., 99, 2, 11. Cpr. Paris, 4 avril 01, Sir., 02, 2, 104.
— Voy. d’ailleurs sur l’appréciation du préjudice § 445, note 9. Adde
Cass. ; 12 juillet 1892, Sir., 96, 1, 510. Cass., 27 juin 1893, Sir., 08,1, 133.
Cass., 16 juin, 1896, Sir., 97, 1, 317. Cass., 7 juillet 1898, Sir., 98,1 519.]1 Cpr. § 444, texte et note. 1re. [Voy., comme exemple : Alger, 19 déc.1871 ; sous Cass., 2 juillet 1873, Sir., 73,, 1, 412. Trib. d’Amiens, 15 février1873, sous Amiens, 27 juin 1877, Sir., 79, 2, 229. Paris, 5 mai 1876, Sir.,77,2, 171: Caen, 26 juillet 1876, Sir., 77,2, 253. Cass., 1er juillet 1878,Sir, 79, 1, 423.][1quinquies. Le départ entre les cas où le préjudice causé peut être
considéré comme l’exercice d’un droit et les cas où l’on peut dire que le
droit’ de la victime a été: lésé est fort difficile, principalement dans les
hypothèses suivantes, qu’on a essayé dégrouper et de classer, et où, les
questions de fait jouent un rôle tel que toute formule précise est impossible.
1° Renseignements défavorables donnés sur un tiers, soit par une agence
de renseignements, soit par toute autre personne. Rouen, 18 janvier 1881,
sous Cass., 5 déc. 1881, Sir., 83,1, 457 . Paris, 14 déc. 1884, Sir., 85, 2, 163.
Paris, 6 mai 1886,, Sir.,. 87, 2, 229. Trib. de Libourne, 19 février 1892,
Sir., 92, 2, 262. Orléans, 5 août.1892, Sir., 92, 2, 312 (maire). Paris, 23
mars 1893, Sir., 93, 2, 171. Paris, 23 nov. 1897, Sir., 99, 2, 11. Paris, 16364 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.juillet 1909, Sir. 09, 2, 240. En tout cas, il n’y a pas lieu, dans cet ordre
d’idées, de parler de diffamation, à cause du caractère confidentiel des
renseignements. Paris, 27 avril 1878, Sir., 78, 2, 181. Cass., 23 octobre
1886, Sir., 87, 1, 441 (note Chavegrin). Bordeaux, 17 mars 1891
(Tribunal) , Sir., 92, 2, 260. Voy. cep, Aix., 19 mars 1886, Sir., 86, 2,103 ,
(le caractère confidentiel ne joue aucun rôle quant à la question de
faute civile). Voy. d’autre part, pour la question de l’action recursoire
sur renseignements confidentiels, Paris, 21 juillet 1892, Sir., 94, 2, 162,
et la note. Cpr. enfin sur tout cela (curieuse analogie)  : Paris, 12 nov.
1881, Sir., 83, 2, 81. 2° Inexactitude ou travestissement de faits (Paris,
12 nov. 1897, [Sir., 98, 2,199. Seine, 28 janvier 1896, Sir., 97, 4, 9.
Seine, 9 déc. 1896, Sir., 98, 2, 267. Paris, 2 déc. 1897, Sir., 95, 2, 268.Bordeaux, 24 janvier 1899, Sir., 99, 2,156. Cpr. la note de M. Meynial
sous un arrêt du tribunal fédéral suisse, Sirey, 97, 4, 9.) Appréciations
malveillantes (Trib: de Nancy, 7 août 1889, Sir., 90, 2, 21, critique
d’un hôtel dans un guide) particulièrement en matière théâtrale (Seine,
9 janvier et 11 février 1908, Sirey, 08, 2, 219 et 220) , dans une publication
imprimée. 3° Publication d’écrits diffamatoires, avec une responsabilité
indépendante des cas prévus pour l’imprimeur par la loi du 29 juillet 1881.
(Caen, 10 juillet 1895, Sir., 95, 2, 300. Lyon, 10 juillet 1896, Sir., 97, 2, 76.
Lyon, 15 mars 1898, Sir., 99, 2, 278. Aix, 22 mars 1899, Sir., 99, 2 ; 208.Voy. en sens contraire, Alger, 25 octobre 1893, Sir., 94, 2, 13.) 4° Exercice
de poursuites judiciaires, même au civil, sans raison suffisante et,
à plus forte raison, par pure malice (cpr. § 444, note 2 bis)  : Cass.,
13 avril 1892, Sir., 96, 1, 437. Cass., 4 juin 1896, Sir., 1897, 1, 437. Cass.,
16 juin 1896, Sir., 189,7, 1/317. 5° Faits répréhensifs dans des opérations
électorales: Angers, 12 janvier 1881, Sir., 81, 2, 160. (Cpr. Trib. desConflits, 15 février 1890, Sir., 92, 3, 71). Corbeil, 3 mai 1888, Sir., 1889,
2 ; 118. 6° Participation abusive à des grèves : Cass., 22 juin 1892, Sir.,93, 1, 41. Chambéry, 14 mars 1893, Sir., 93, 2, 139, Lyon, 2 mars 1894,
Sir., 1894, 2, 306. Bourges, 19 juin 1894, Sir., 95, 2, 197, Lyon, 15 mai
1895, Sir., 96, 2, 30, Paris, 31 mars 1896, Sir., 96, 2, 98. Cass., 29 juin 1897,
Sir., 98,1, 17(note de M. Esmein) : cpr. Nancy, 14 mai. 1892, Sir., 93, 2,20. Cpr. sur la question § 444, texte et note 1 ter. Mises à l’index d’un
patron (Amiens, 7 juillet 1905, Sir., 06, 2, 66) ou d’un ouvrier (Douai,
19 avril 1902, Sir., 06, 2, 155)  : exclusion d’ouvriers syndiqués (Trib.
de Lille, 12 nov. 1906, Sir., 09, 2, 323. Trib. comm. Épernay, 28 février
1906, Sir., 06,2, 180. Voy. cep. Trib. de Bordeaux, 14 déc. 1903, Sir.,
05, 2, 17 (note de M. Ferron). 7° Nous réunissons ici quelques hypothèses
sans analogie entre elles, mais qui montrent combien, dans cette extension
indéfinie d’application de l’art. 1382, la pente est glissante et la solution ■
incertaine : Orléans, 23 nov. 1882, Sir., 84, 2, 140 (absence non fautive
de garde de nuit d’un magasin de matières inflammables). Pau, 18 juin
1897, Sir., 99, 2, 6 (affichage, licite, à l’intérieur d’un café, ayant pour
objet de prévenir le public de l’ absence voulue d’un produit)  : on rapprochera
cet arrêt des décisions relevées plus haut, dans la présente note, sous
le n° 1. Caen, 23 juin 1894, Sir., 97, 2, 257, note Michoud (concurrenceDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 446. 365
plissement d’une obligation légale [1 sexies], ni à des
actes qui ne sont pas imputables à leur auteur, soit
parce que ce dernier ne jouissait pas de l’usage de ses
facultés intellectuelles, soit parce que ces actes ont été
le résultat d’un cas fortuit ou d’une force majeure 2.
Du reste, un fait, même nuisible à autrui et imputable
à son auteur, ne constitue un quasi-délit, qu’autant
qu’il y a eu, de la part de ce dernier, soit faute
positive [certaine 2 bis], soit tout au moins négligence
ou imprudence [répréhensible 2 ter démondéloyale
faite par une commune à une autre, pour déprécier une foire
qui se tient sur le territoire de la seconde). 8° Nous mettons à part ce qui
concerne l’ouverture d’une maison mal famée pourvue d’ailleurs de l’au torisation
 administrative. Req., 5 juin .1884, Sir., 84, 1, 71. Montpellier,
18 février 1898, Sir., 98, 2, 160. Il y a des arrêts antérieurs.][1 sexies. Voy. comme exemple: Cass., 12 mai 1898, Sir., 98, 1, 35
(ordre du supérieur hiérarchique). Cass., 15 février 1909, Sir., 10, 1, 497.
On peut rattacher à cette règle la solution négative donnée par la
cour de cassation (15 avril 1873, Sir., 73, 1,174) , à la question de savoir si
le fait, par un chef de gare, de signaler à l’autorité militaire, en temps de
guerre, des subsistances transportées par la compagnie dont il dépend, et
dont cet avis a eu. pour objet et pour effet d’en entraîner la réquisition,
constitue une faute engageant la responsabilité de son auteur. Voy.
encore, (analog.) , pour le cas de dénonciation d’une contravention à la
loi pénale : Cass., 15 février 1882, Sir., 82, 1, 193 (note Lacoste). Cpr.
sur ce point § 444, note 2. bis.]2 Zacharioe, § 444, texte et note 9. Il est bien entendu qu’il y aurait
lieu à responsabilité, si le cas fortuit ou de force majeure avait été précédé
de quelque faute, sans laquelle il n’eût pas entraîné de résultats nuisibles
pour autrui. Cpr. Merlin, Rép.,v° Couvreur. [Voy. dans le sens de la
règle posée au texte : Req., 8 juillet 1872, Sir., 72, 1, 391. On remarquera,
d’ailleurs, que si cet arrêt écarte la demande en dommages-intérêts,
parce que le fait constitutif du quasi-délit a été provoqué par un cas de
force majeure il constate aussi que le fait délictueux n’avait causé à la
prétendue victime aucun préjudice. Cpr., toujours dans le sens de la
règle posée au texte : Req., 14 janvier 1851, Sir., 52, 1, 638.][2bis. Cpr. Seine, 27 janvier 1886, Sir., 86, 2, 72. (Le maire n’encourant
aucune responsabilité, à la suite de l’annulation d’un mariage à raison de
l’irrégularité de la délégation par lui donnée au conseiller municipal qui
l’a célébré (ladite délégation étant d’ailleurs conforme à une pratique
constante à sa date.][2ter: On s’est parfois demandé si l’obligation imposée à une personne,
dans l’intérêt du public, par son cahier des charges, par des règlements
de police, et, plus généralement, par un acte quelconque de l’autorité866 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.trée 2 quater ]. Art. 1382 et 1383. Il résulte de là, que

les faits articulés par le demandeur doivent être de

nature à faire ressortir, à la charge du défendeur [2 quinquies],

une faute, une imprudence, ou une négligence 3,
publique, est, par cela même, sanctionnée par l’art. 1382, pour le casoù elle a été enfreinte et où un dommage s’est produit. Voy. pour l’hypothèse
où cette obligation résulte d’un cahier des charges : Paris, 14 juin
1883, Sir.., 84, 2, 147. Voy. pour l’hypothèse où elle résulte d’un
règlement de police : Paris, 14 mai 1882, Sir., 82, 2, 182. Paris, 1er août
1894, Sir., 94, 2, 304. Cass., 16 avril 1896, Sir., 98, 1, 36. Paris, 5 août
1897, Sir., 98, 2, 39. Cass., 12 janvier 1897, Sir., 97, 1, 231. Voy. pour
l’hypothèse où elle résulte d’un règlement de chemin de fer : Douai,
27 juin 1881, Sir., 84, 2, 7, Grenoble,14 janvier 1880, Sir., 82, 2, 34. Cass.,
15 juillet 1896, Sir., 97, 1, 229. Voy. pour l’hypothèse où elle résulte d’un
arrêté préfectoral : Cass., 2 déc. 1884, Sir., 86, 1, 367. Angers, 19 juillet
1899, Sir., 99, 2, 263: Voy. enfin pour l’hypothèse où elle résulte d’un
décret : Cass., 22 février 1898, Sir., 99, 1, 492 (décret du.9 septembre
1848). Angers, précité, 19 juillet 1899, Poitiers, 18 mars 1903, Sir, 05, 2,
238 (décret du 10 août 1852) , ou d’une loi (loi du 12 juin 1893) Nancy,
29 juin 1895, Sir., 96, 2, 207. Cette question n’en est point une. Tout dépend
du point de savoir s’il y a un rapport de cause à effet (voy. texte et
note 3 ter infra)  entre la violation du. texte administratif et le dommage.
Le seul fait de la violation du texte administratif ne saurait constituer
une présomption suffisante de ce rapport][2quater. Voy. comme exemple des difficultés de preuve en cette matière:-'
Paris, 17 nov. 1896, Sir., 98, 2, 158 (communication à la nourrice d’une
maladie syphilitique héréditaire de l’enfant, révélée au cours de l’allaitement,
le père légal et la mère en paraissant également indemnes). Lyon,
2 février 1904, Sir., 04, 2, 207. Cpr. pour la responsabilité de l’assistance
publique dans des hypothèses analogues : Poitiers ; 26 déc. 1892, Sir., 93,
2,103. Paris, 24 février 1893, Sir., 93, 2 ; 72. Bourges, 14 avril 1902, Sir.,
02, 2, 208. Lyon, 9 déc. 1903, Sir., 04, 2, 112. — Voy. encore, comme
exemples des difficultés de preuve susvisées, Trib.. de Cahors, 9 juillet
1900, Sir., 02, 2, 52 (accident de chasse) , Bordeaux, 9 juillet 1906, Sir.,
07,2,68.][2 quinquies. Cpr. Cass., 31 juillet 1905, Sir., 09, 1, 143.]
8 Cette règle s’applique au dommage causé par un incendie, comme à
tout autre dommage, lorsque l’action en réparation est dirigée contre
une personne qui n’était pas soumise à l’obligation de veiller à la conservation
de la chose, et à laquelle on ne saurait dès lors imputer aucune
faute contractuelle. L’art. 1733 ne forme pas exception à cette règle.
Cpr. § 367, texte n° 3, notes 21, 31 et 32. — [La cour de cassation concluait
pareillement, en 1870, de la règle posée au texte, que l’explosion
d’une machine à vapeur n’était point, par elle-même, génératrice d’une
responsabilité quasi ex delicto, à la charge du propriétaire de ladite machine.
Civ. rej., 19 juillet 1870, Sir., 71, 1, 9. Il n’y avait là, pour elle, commeDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 446. 367
[suffisamment caractérisées 3 bis, avant produit, par une
relation de cause à effet 3 fer, le dommage qu’il s’agit de
réparer]. Il en résulte encore qu’on ne peut considérer
comme quasi-délit, un fait qui n’a porté préjudice à
autrui, que par suite d’une faute imputable à la perdans
l’hypothèse d’un incendie, qu’un fait matériel, à l’origine duquel
peut se trouver, comme aussi peut ne pas se trouver, une faute. Il est
bien difficile de concilier la doctrine de cet arrêt avec celle de l’arrêt
célèbre du 16 juin 1896, Sir., 97, 3, 17 (note Esmein, voy. § 448, note
18 bis).— Voy. encore, comme exemples divers de la doctrine formulée
au texte : Cass., 15 janvier 1872, Sir., 72, 1, 14. Nancy, 4 déc. 1896,
Sir., 97, 2, 63 (bicyclette) : Paris, 15 nov. 1896, Sir., 98, 2, 7 (chasse).
Douai, 13 mai 1902, Sir., 04, 2, 44. Cass., 15 juillet 1902, Sir., 03, 1, 524
(tramway). — Voy. encore, pour le cas de communication consciente de
maladies syphilitiques ou autres ; Lyon, 15 janvier 1901, Sir., 02, 2, 40.
Paris, 12 janvier 04, Sir., 04, 2, 275. Trib. du Havre, 9 mars 1905, Sir.,
05, 2, 176. Rouen, 25 nov. 1905, Sir., 06, 2, 31. Cpr. Cass., 31 octobre 1906,
Sir., 07, 1, 343.][3bis. Voy. comme exemples, dans les hypothèses les plus variées :
Cass., 27 février 1878, Sir., 1878, 1, 323. Nancy, 3 juillet 1878, Sir., 78,
2, 249. Aix, 17 février 1881, Sir., 82, 2, 103. Orléans, 29 janvier 1882,
Sir., 83, 2,186. Paris, 17 janvier 1884, Sir., 86, 2,174. Paris, 25 août 1890,
Sir., 92, 2 ; 138. Paris, 10 janvier 1891, ibid. Cass., 18 mars 1891, Sir., 94,
1, 70 (cpr. Cass., 20 juillet 1905, Sir., 09, 1, 317). Paris, 8 février 1896,
Sir., 99, 2, 215. — Voy. en particulier, pour le cas de saisie-arrêt .
abusive ou imprudente : Cass., 15 mars 1892, Sir., 94, 1, 495. Cass.,
22 octobre 1895, Sir., 99, 1, 443. Toulouse, 27 janvier 1898, Sir., 99,
2, 124. Pour l’accident d’automobile, Bordeaux, 30 déc. 1904, Sir., 07,2, 69.][3ter. Nous relevons ici quelques arrêts qui nous ont paru plus particulièrement
significatifs sous ce point de vue. 1° La relation de cause à
effet n’étant pas établie, les dommages-intérêts né sont pas dus : Req.,
22 janvier 1872, Sir., 72, 1, 419. Rouen, 24 déc. 1878, Sir., 79, 2, 179.
Civ. rej., 16 juin 1884, Sir., 87,. 1, 475. Req., 2 déc., 1.88.4, Sir.,. 86, 1,367.
Req., 23 juin 1887, Sir., 90, 1, 291. Aix, 4 juillet 1894, Sir., 95, 2, 204.
Req., 15 juillet 1896, Sir., 97, 1, 229. — Voy. dans le même sens, mais
pour la faute contractuelle : Civ. cass., 19 août 1874, Sir., 75, 1, 24. Req.,
19 janvier 1903, Sir.. 03, 1, 396. 2° La-relation de cause à effet étant établie,
les dommages-intérêts sont dus : Civ. cass., 20 janvier 1880, Sir.,
81, 1, 359. Civ. rej., 7 février 1894, Sir., 98, 1, 278. 3° Cassation de l’arrêt
accordant, les dommages-intérêts sans que la relation, de cause à effet
soit établie : Civ. cass., 19 mars 1888, Sir., 90, 1, 397. 4° Voy. enfin sur
l’étendue des pouvoirs du juge du fond : Civ. rej., 22 nov. 1892, Sir., 93,
1, 23. Req., 1er mai 1839, Sir., 00,1, 119 ; Cpr. sur tout cela § 445, note
1 ter.]368 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
sonne même qui a éprouvé ce préjudice 4. Lorsqu’il
y a eu faute, tant de la part de l’auteur d’un fait,
que de la part de celui auquel ce fait a causé dommagefou
de la personne qui en avait la garde 4 bis ], la question
de savoir s’il y a lieu à responsabilité, et la fixa4Quodquis
ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire.
L. 203, D. de R. J. (50, 17). Zachariae ; § 444, texte et note 10. Ainsi, celui
qui, en jetant quelque chose de sa maison sur un terrain qui lui appartient,
et qui n’est soumis à aucune servitude de passage, blesse par hasard un
étranger qui s’y trouve sans permission, ne commet pas un quasi-délit.
Proudhon, De l’usufruit, III, 1487. Cpr. L. 31 in fine, D. ad. leg. aquil.
(9, 2)  ; Code pénal, art. 471, n° 12. [Voy. comme exemples : Cass., 28 mars
1876, Sir., 76,1, 399. Cass., 17 mars 1880, Sir. 80, 1, 215, Cass., 15 nov.
1881, Sir., 83, 1, 402. Cass., 18 octobre 1886, Sir., 87,. 1, 16. Toulouse, 31
mai 1889, Sir., 89, 2, 168. Cass., 2 déc. 1834, Sir., 86. 1,367. Cass., 17 nov.
1884, Sir., 85,1, 360, Cass., 2 déc. 1885, Sir., 87,1, 312. Cass., 17 nov. 1886,
Sir., 87, 1, 227. Cass., 8 mai 1893, Sir. 94, 1, 214. Cass., 27. déc. 1898, Sir.,
99,1, 230. Cass., 25 mars 1902, Sir., 03, 1, 5, note Lydn-Caen. Bourges, 15
nov. 1905, Sir., 06,: 2,177. — Voy. spécialement, pour un accident de bicyclette:
Cass., 12 juillet 1899, Sir., 99, 1, 497, note Esmein. Cpr. Nancy,
4 déc. 1896, Sir., 97, 2, 63. — Pour un accident de motocyclette : Cass.,
25 juillet 1905, Sir., 07, 1, 420. -- A un tout autre point de vue, on notera
ici l’art. 7 de la loi du 15 juillet. 1845, qui interdit le dépôt de matière
inflammables près de la voie. Ce texte ne vise pas le riverain, qui a coupé
et laissé sur place, sans les amonceler, les broussailles de sa propriété. Il ne
saurait donc être considéré, vis-à-vis de la Compagnie, comme étant luimême
en faute. Req., 24 juillet 1905,Sir., 08, 1, 539. Cpr. pour une hypothèse
analogue, régie par le décret du 6 août 1881, art. 21 : Req:,4 avril 1905,
Sir., 08, 1, 537. — Peut-être faut-il rattacher à la règle posée au texte, la
doctrine de l’arrêt de la Chambre des requêtes du 7 avril 1879, Sir., 80, 1,
103, aux termes duquel le créancier qui a saisi et fait vendre en totalité
un immeuble indivis entre son débiteur et un tiers, n’est pas responsable,
envers celui-ci du. préjudice qu’il a éprouvé, alors que la possession
exclusive du débiteur saisi, les actes de disposition émanés de lui, les
énonciations du cadastre et le silen ce du tiers copropriétaire donnaient
à penser que l’immeuble saisi appartenait exclusivement au débiteur. Cpr.
Pau, 8 mars 1865, Sir., 65,2, 90 et §778, note 20. — En tout cas, la règle
posée au texte cesserait de s’appliquer, et l’on retomberait dans l’hypothèse
prévue texte et note 5 infra, si, au heu d’un fait qui a porté préjudice
à autrui, par suite d’une faute imputable à la victime, on supposait
une faute proprement dite de l’auteur du dommage : la faute de la victime
ne la ferait pas disparaître. Cass., 12 déc. 1893, Sir, 94, 1, 223. Cass.,
7 août 1895, Sir., 96, 1, 127. Cass., 24 février 1896. Sir., 96, 1, 461. Cass.,
11 nov. 1896, Sir., 98, 1, 228. Cass., 22 février 1898, Sir., 99, 1, 492.]
[4 bis. Chambéry. 23 déc. 1878, Sir., 79, 2, 173.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 446. 369
tion de la part d’indemnité qui peut être due, restent
abandonnées à l’arbitrage du juge 5.

[Le juge du fond constate souverainement les faits
5 Zachariae, § 444,, note 11. Cpr, Turin, 26 août 1809, Sir., 10, 2, 138 ;
Bourges, 28 août 1832, Sir., 34, 2, 38. [La jurisprudence contemporaine
sur la faute commune est très abondante. Voyez notamment : Cass.,
8 février 1875. Sir., 75, 1, 204. Paris, 29 avril 1875, Sir., 76, 2, 182.
Bordeaux, 19 août 1878 Sir., 79, 2,13. Cass., 20 août 1879, Sir., 80,
1, 55. Cass., 1er juillet 1878, Sir., 79, 1, 423. Conseil d’État, 15 février
1872, Sir., 73, 2, 240. Lyon ; 24 juillet 1877 ; Sir., 78, 2, 1. Cass., 5 août
1879, Sir., 81, 1, 403. Cass., 29 mars 1886, Sir., 86, 1, 428. Cass.,
10 novembre 1884, Sir., 85, 1, 129 (note Lyon-Caen) , Cass., 26 avril1887,
Sir., 87, 1, 471. Rouen, 25 juillet 1888, Sir., 90, 2, 122. Paris, 25 août
1890, Sir., .92, 2, 138. Paris, 8 février 1896, Sir., 99, 2, 215. Cass., 11 novembre
1896, Sir., 98, 1,228. Cass., 28 mars 1900, Sir., 02, 1, 259, Fontainebleau,
13 nov. 1907, sous Paris, 31 mars 1909, Sir., 09, 2, 283, Cass:,
28 mars 1900, Sir., 02, 1,259: Cass., 24 novembre 1909, Sir., 10, 1, 319.
Voy. en particulier, et en sens divers, pour les accidents de bicyclette ou
d’automobile :. Poitiers, 18 mars 1903, Sir., 05, 2, 238. Amiens, 6 avril
1905, Sir., 06, 2, 269. Amiens, 7 juillet 1905, Sir., 06, 2, 270. Amiens
1er août 1905, Sir., 06, 2, 269. — Voy. d’autre part, pour le cas où il
s’agit du bris d’un vitrage de luxe inutilement apposé par un commerçant
à son magasin : Fontainebleau, 17 mai 1876, et Corn. Seine, 21 nov.1870, Sir., 77, 2, 24. Trib. St-Brieuc, 5 mars 1883, Trib. d’Avignon
27 nov. 1888, Sir., 89, 2, 143. Corn. Nantes, 7 mars,1896, Sir., 96, 2, 285.
Com. Clermont-Ferrand, 12 nov. 1907, Sir., 07, 2, 316. — Cette jurisprudence
sûr la faute commune s’applique dans l’hypothèse d’un abordage
en eaux fluviales ou de rivière, les règles spéciales du Code de commerce
sur l’abordage ne ; concernent que l’abordage maritime: Paris,
3 janvier 1884, Sir., 85, 2, 109. Paris, 22 janvier 1885, ibid. Elle s’applique
même dans l’hypothèse' de l’art, 407 § 3 du Code de commerce,
dans le cas où il est possible au juge du fait de vérifier les causes del’abordage, et de reconnaître la coexistence des fautes commises par lescapitaines. Cass., 29 juillet 1880, Sir., 80, 1, 350. — On peut rattacher à
la formule du texte la jurisprudence aux termes de laquelle l’indemnité
due au propriétaire de l’immeuble contigu à une maison de tolérance
peut être atténuée par le juge du fait dans le cas où ce propriétaire ne
Test devenu qu’après le moment où l’exploitation de cette maison avait
commencé. Aix, 19 nov. 1878, Sir., 79, 2, 139. Cpr. Alger, 22 février 1898,Sir., 99, 2, 107. — Notons enfin qu’il y a des hypothèses où la nuance de
fait est très difficile à fixer en ce qui concerne l’hypothèse de la note 4 supra
(faute entière de la victime) et celle de la présente note (faute commune).
Nous visons ici les accidents survenus aux piétons qui passent le portillon
d’un passage à niveau. Cpr, Douai, 3 février 1903, Sir., 05, 2, 51. Poitiers ;
15 février 1904, Sir., 04, 2, 267. — Signalons une dernière question sur la
faute commune en ce qui concerné la rédaction des motifs de l’arrêt quVI. 24370 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS ;
constitutifs du quasi-délit. Mais il appartient à la cour,
de Cassation de rechercher si ces faits présentent bien
les caractères juridiques de la faute, telle qu’elle a été
décrite ci-dessus 5 bis. ]

Tout quasi-délit engendre l’obligation de réparer le
dommage qui en est résulté pour autrui. Art. 1382 et 1383.
Cette obligation est, en général, régie par les mêmes
principes que celle qui naît d’un délit de Droit civil 6,
[notamment, en ce qui concerne la solidarité entre les
coauteurs d’un même quasi-délit 6 bis, ou d’un quasi-délit
et d’un cas de responsabilité 6 ter, ou enfin d’un quasi-délit
et de la violation d’une obligation conventionnelle 6 quater,
en ce qui concerne l’étendue des dommages-intérêts 6 quinl’écartent,
et sur la possibilité du contrôle de la cour de cassation. Cass.,
25 nov. 1902, Sir., 03, 1, 132,][5bis. La cour de cassation contrôle la qualification donnée par le juge
du fond, aux actes qu’il a souverainement constatés. Cass., 27 mars 1882,
Sir., 82, 1, 305. Cass., 19 mars 1888, Sir., 90, 1, 397. D’où il suit que la
rédaction du jugement ou de l’arrêt rendu par le juge du fond doit lui
permettre d’exercer le contrôle susvisé et lui en fournir le moyen. Cpr.
Cass. 22 octobre 1890, Sir., 90, 1, 532. Cpr. aussi, en matière de faute
contractuelle, Cass., 10 déc. 1907, Sir., 10, 1, 132. — Nous renvoyons
d’ailleurs, en ce qui concerne les pouvoirs du juge du fait, aux exemples
relevés à la note 3 ter supra. Adde: Cass., 23 oct. 1894, Sir, 95, 1, 87.
Cass., 7 juillet 1893, Sir., 93,1, 519. Cass., 12 juillet 1899, Sir., 99, 1, 497,
note Esmein.]« Cpr. § 445.[6bis. Voy. § 445, texte et notes 6 à 7 bis. L’incendie qui à éclaté
chez un propriétaire, et par sa faute, et qui s’est propagé ensuite chez
un propriétaire contigu et par suite du vice de construction de l’immeuble
de celui-ci, ne constitue pas un quasi-délit unique, avec solidarité
des deux propriétaires. Les juges du fond peuvent dès lors et doivent
répartir la responsabilité du, dommage total, même vis-à-vis des
victimes, entre les deux propriétaires en faute. Req., 24 juillet 1878,
Sir., 79, 1, 463.][6 ter. Cass., 14 nov. 1888, Sir,, 91, 1, 459. Paris, 10 mars 1892, Sir., 92
2, 255. Lyon, 7 déc. 1894, .Sir., 95, 2, 180. Conseil d’État, 1er février 1895,
Sir., 97, 3, 31, Amiens, 13 juillet 1895, Sir., 97, 2, 67 Cass. ; 3 avril 1908,
Sir., 09, 1, 423. Cpr. § 447, note 38 ter.][6 quater. Paris, 24 nov. 1904, Sir., 05, 2, 284 (directeur de théâtre qui
débauche un artiste d’un autre théâtre). Voy. sur cette forme particulière
de délit ou de quasi-délit civil, § 444, texte et note 1 ter.][6 quinquies. Voy. § 445, texte et notes 9 et suiv.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 446. 371
gares et en ce qui concerne le caractère indirect du
dommage 6 sexies.]

Les dispositions des art. 1382 et 1383 sont étrangères
[dans les rapports ; des parties entre elles 6 septies ] aux
fautes commises dans l’exécution d’un engagement contractuel
ou, [dans les mêmes conditions], d’une obligation
naissant d’un quasi-contrat 7.
[6 sexies. Dijon, 12 mai 1897, Sir., 97, 2, 243,][6septies. Il en est autrement vis-à-vis des tiers qui souffrent de l’inexécution
de l’obligation conventionnelle. Voy. § 444, note 1 ter in fine.
Voy. comme exemple Cass., 16 février 1897, Sir:, 01, 1 ; 350 (responsabi-lité,
 fondée sur l’art. 1382, de l’entrepreneur de l’entretien du service
des eaux d’une ville, vis-à-vis des particuliers auxquels ladite ville a
consenti une concession d’eau).]7 Larombière, op. cit., V, art. 1382 et 1383, n° 8. Zachariae, § 444, note 4.
La responsabilité qui peut naître de pareilles fautes, se détermine d’après
les principes qui régissent le contrat ou le quasi-contrat de l’exécution
duquel il s’agit. [Voy, d’ailleurs, sur la distinction de la faute délictuelle
et de la faute contractuelle, § 445, texte et note 9 undecies.] Il convient,
toutefois, de remarquer que les fautes commises dans l’exécution d’une
convention, peuvent quelquefois dégénérer en délits de Droit criminel : et,
dans ces cas, les art. 1382 et suivants sont évidemment applicables .—
[Ce n’est pas tout, et là vraie difficulté commence plutôt dans le cas où la
faute commise dans l’inexécution d’une convention, sans dégénérer,
comme on vient de le supposer, en un délit de droit criminel, constitue
à tout le moins un délit ou un quasi-délit civil au. sens de l’art. 1382.
En pareil cas,' deux fautes sont réunies dans un même fait, la faute délictuelle
et la_ faute contractuelle,. de caractère exclusivement civil l’une
et l’autre. Dès lors, et à supposer, bien entendu, que l’on admette avec
nous la doctrine de la dualité des fautes (voy. § 445, texte et note 9 undecies) ,
deux actions difïérentes sont nées, en théorie tout au moins, au
profit du créancier, l’action en dommages-intérêts des art. 1149 et suiv.,
l’action en dommages-intérêts de l’art. 1382, la première n’ayant pour
objet, même en cas de délit civil et de dol du débiteur, que là réparation
du préjudice direct, l’autre ayant pour objet, même en cas de quasi-délit
civil et en l’absence de dol du débiteur, la réparation du préjudice indirect
lui-même : la première ne comportant aucune solidarité entre les codébiteurs
conjoints ou entre le débiteur et les tiers, qui auraient participé
à la perpétration de la faute, l’autre comportant, au contraire, cette solidarité
(voy. § 445, texte et note 6). Il va de soi qu’il ne saurait être
question, pour le créancier, de cumuler le bénéfice de ces deux actions
contre le débiteur : elles sont, l’une et l’autre, pour employer l’expression
romaine, des actions reipersecutoriae, et le cumul n’en est pas possible
(fr. 44, Dig., De oblige et action., 44, 7: voy. Girard, Précis 5, p. 660). Mais
le créancier pourrait-il, à tout le moins, exercer celle de ces deux actions372 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Mais elles doivent être appliquées, sauf les modifications
résultant de dispositions spéciales [7 bis] aux fautes
que" les fonctionnaires publics [7 ter] et les. officiers ministériels
commettent dans l’exercice de leurs fonctions,
qui lui serait plus favorable que l’autre, le tout, bien entendu, en remplissant
les conditions requises pour l’exercice de cette action, demander,
par exemple, au débiteur, la réparation du préjudice, indirect, ou invoquer
là solidarité entre les codébiteurs conjoints ? Laissant de côté cette
dernière question, sur laquelle nous venons précisément de nous prononcer
affirmativement à la note 6 quater supra, nous résoudrons pareillement
la première par l’affirmative. On ne voit pas de raison pour traiter
Te débiteur de l’obligation conventionnelle qui a commis sur l’objet dû
un délit civil de droit commun, plus favorablement qu’un tiers qui ne
serait conventionnellement tenu à rien. Voy. en ce sens les observations
de M. Labbé, Sir., 1886, 1, 5, sous l’arrêt de la Chambre de requêtes
du 23 nov. 1885. Il n’en serait autrement que si le débiteur délinquant
parvenait à établir spécialement, en fait, que le contrat qui le liait envers
le créancier victime de sa faute, comportait, dans la pensée des parties,
limitation conventionnelle de la responsabilité du premier envers le
second, quelle que fût. l’origine de cette responsabilité, au préjudice
direct seulement. Nous serions alors en présence d’une clause d’exonération
conventionnelle de la responsabilité fondée sur l’art. 1382, parfaitement
licite en elle-même, en tant qu’il s’agirait de la responsabilité
dés quasi-délits civils, mais dont la validité serait, au contraire, douteuse,
s’il s’agissait de la responsabilité du délit civil, commis, par définition
même, avec intention de nuire. On né peut, en effet, s’exonérer
conventionnellement des conséquences de son dol (fr. 23, Dig., de reg.
juris, 50, 17. Nous ferons observer d’ailleurs, en terminant la présente
note, qu’en dehors des fautes qu’elle a pour objet, que ces fautes soient
ou non génératrices d’un délit de droit criminel, il y a lieu de prévoir
celles que les parties ou l’une d’elles commettraient, dans l’exécution du
contrat, vis-à-vis des tiers. Les fautes de cette espèce restent, bien évidemment,
sous l’empire des art. 1382 et 1383, réserve faite du point
de savoir si l’autre contractant n’a pas entendu les prendre à sa chanrge.
Cpr. sur ce dernier point : Civ. cass. 19 août 1878, Sir., 79, 1, 422.][7bis. Il s’agit ici de dispositions spéciales qui excluraient expressément
l’application aux fonctionnaires susvisés des règles de droit commun de
la responsabilité civile. D’où il suit qu’en l’absence de dispositions de
ce genre, la simple éventualité de l’exercice de l’action disciplinaire par
l’autorité administrative compétente, ne saurait mettre obstacle à l’action
en dommages-intérêts fondée sur l’art. 1382. Trib. des conflits, 2 juin 1908
Sir., 08, 3, 81, note Hauriou (application à l’action en dommages-intérêts
formée par le père de famille contre l’instituteur public, à raison des
propos par lui tenus en classe).][7 ter. Pour leurs fautes personnelles. Voy. § 447, texte et note 18
sexies.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 446. 373
en n’accomplissant que d’une manière irrégulière les
obligations légales qui leur sont imposées 8, ainsi qu’à
celles dont les médecins, chirurgiens, pharmaciens, officiers
de santé et sages-femmes se rendent coupables
dans la pratique de leur art 9.

[Il y a lieu, également, de les appliquer aux directeurs
des bureaux de placement 9 bis et aux brocanteurs
9 ter. ]

On peut assimiler aux quasi-délits, les cas dans lesquels
une personne est responsable du dommage causé, soit
8 Cpr. sur la responsabilité : — 1° Des juges et officiers du ministère
public ; Code Napoléon, art. 4 et 3063 ; Code de procédure, art. 15,
505 et suiv : Code d’instruction criminelle, art, 77,. 112, 164, 271 et 415. —
2° Des officiers de l’état civil : art. 51 et 52 : § 62, texte in fine. — 3° Des.
conservateurs des hypothèques : art. 2108, 2197, 2198 et 2202 ; § 268. —
4° Des notaires : Loi du 25 ventôse, art. 16, 18, et 68. [Cpr. Req., 18 nov.
1885, Sir., 89, 1, 55. Civ. cass., 6 août 1890, Sir., 92, 1, 252. Req., 20
octobre. 1891, Sir., 92,1, 585. Civ. cass., 8 mars 1893, Sir ,97, 1, 13. Civ.,
cass., 9 nov. 1904, Sir., 05, 1, 229. Angers, 7 mai 1906, sous Cass., 09,
1,394. Cass., 25 nov. 1908, Sir., 10,1, 236. — Voy. en particulier, sur la
responsabilité possible- des chambres de notaires : .Limoges, 31 déc.
1906, sous Cass., 15 avril 1908, Sir., 10, 1, 97, note Charmont. Le tout,
indépendamment de la responsabilité des notaires comme mandataires.
Cass., 18 janvier. 1892, Sir., 92, 1, 255.] — 5° Des avoués: Code de procédure ;
art. 1031, [Aix, 26 octobre 1900, Sir., 01 ; 2, 172. Cass., 6 mars
1900, Sir., 02, 1, 145. Besançon, 26 juin 1901, Sir., 04, 2, 157. Cass,, 30 :
octobre 1901, Sir., 02, 1, 235, Rennes, 26 avril 1904, Sir., 04, 2, 239.
Rennes, 24 mai 1909, Sir., 09, 2, 200.] — 6° Des huissiers : même Code,
art. 1031, et décret du 14 juin 1813, art. 45. [Req., 2 mars 1891, Sir., 95,1, 493, Lyon, 7 août 1902, Sir., 02, 2, 292. Dijon, 18 mai 1903, Sir., 04,2, 127. Il y a des arrêts antérieurs.]9 Crim. rej., 18 septembre 1817, Sir,, 18,1, 115. Angers, 1er avril 1833,
et Paris, 5 juillet 1833, Sir., 35, 1, 401. Metz, 21 mai 1867, Sir., 68, 2,106
Dijon ; 14 mai 1868, Sir., 69, 2, 12. [Nîmes, 26 janvier 1884, Sir., 86, 2,
156. Alger, 17 mars 1894, Sir., 95, 2, 237. Douai, 15 avril 1897, Sir., 98, 2,
78. Cpr. pour le cas où le médecin ne répond pas à l’appel : Pau, 1er mai
1900, Sir., 00, 2, 301. Caen, 16 janvier 1901, Sir., 04, 2, 172. Lyon,
17 nov. 1904, Sir., 07, 2, 233. Paris, 8 mars 1905, Sir., 09, 2, 49. Amiens,
14 février 06, Sir., 09, 2, 225. Aix, 22 octobre 1906, Sir., 09, 2, 321.]
Voy. aussi, sur la responsabilité des architectes et’ entrepreneurs de
constructions : § 374, texte n° 2, et notes 21 et 22.[9bis. Paris, 28 avril 1904, Sir., 05,2, 102. Paris,17 juillet 1885, Sir.,
86, 2, 104.][9 ter. Loi du 15 février 1898, Caen, 14 juin 1906, Sir., 07, 2, 44.]374 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
par d’autres personnes, soit par des animaux ou des
choses qui lui appartiennent ou qui sont confiés à sa
garde. Cette responsabilité, en effet, repose sur une présomption
légale de faute de la part des personnes qui y
sont soumises 10.
10 Arg, art. 1384, al. 5. Marcadé, sur l’art. 1384, n° 1. Larombière, op.
cit., V, art. 1384, n° 1., Colmet de Santerre, V, 365. Zachariae, § 446, texte
et note 3. [Cette explication ancienne est encore admise sans difficultépour les hypothèses de responsabilité du fait d’autrui auxquelles est
consacré le § 447, la présomption de faute étant , d’ailleurs, plus ou moins
rigoureuse, suivant qu’elle comporte ou non l’exonération de responsabilité
résultant de la preuve de l’absence de faute (voy, § 447, texte et notes
11 bis et suiv.). Mais des idées bien différentes se font jour aujourd’hui
sur la responsabilité du fait des choses, c’est-à-.dire sur la responsabilité
durait des animaux (art. 1385) , sur la responsabilité du fait des bâtiments
, immobiliers ou non (art. 1386) , enfin, d’après une jurisprudence
qui s’affirme plus catégoriquement chaque jour, sur la responsabilité
du fait dès choses quelconques autres que celles visées par les art, 1385
et 1386 précités. Cette dernière sorte de responsabilité résulterait de la
disposition finale du premier alinéa de l’art. 1384, qui a été, pendant
longtemps, considérée comme une simple disposition de renvoi, soit
à l’art. 1382, pour le cas de faute , démontrée par la victime, du propriétaire
pu plus généralement du gardien de la chose, soit aux art. 1385 et
1386, considérés comme établissant des présemptions, plus ou moins
accentuées, de faute : mais qui prend aujourd’hui la valeur d’une disposition
indépendante, étrangère, au moins, dans une certaine mesure, àl’art. 1382, et régissant la responsabilité du fait des choses autres que
celles que visent les art. 1385 et 1386. Voy, surtout Saleilles, Les accidents
du travail et la responsabilité civile, Paris, 1897, et sa note dans
Dall., 1897 ; 1, 433 : Josserand, De la responsabilité du fait des chosesinanimées, Paris, 1897, et ses notes dans Dall., 1900, 2, 289,1904, 2, 257,
1905, 2, 417, 190,6, 2, 249. On a justement signalé (Planiol, II, n° 930) ,
comme précédents de cette doctrine au moins hardie, quelques formulesinquiétantes de Demolombe, XXXI, nos 638 et 656. Cpr. Fenet, XIII,
477. — Selon moi, il est incontestable qu’il est difficile, pour ne pas dire
impossible, de ramener la disposition de l’art. 1386, au moins en tant
qu’elle visé l’hypothèse d’un vice de construction, et qu’on suppose que
le propriétaire a acheté le bâtimentdéjà construit, à une présemption
de faute. On est conduit alors à admettre, au moins pour ce cas particulier,
une responsabilité d’un type différent, fondée sur l’idée que le
propriétaire est responsable, en sa qualité de propriétaire, du dommage
causé par sa chose, indépendamment de toute faute, réserve faite cependant
de l’hypothèse d’un cas fortuit ou d’une force majeure démontrés.
C’est la responsabilité des risques que les tiers peuvent courir du fait
seul de l’existence de la chose, ou, plus brièvement, la responsabilité-DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 375
II. Des cas de responsabilité.
447.
a. Des cas dans lesquels une personne est, en vertu de dispositions
spéciales de la loi, responsable du dommage
causé par d’autres personnes.

1°. Le père, et, après son décès 1, la mère, sont responrisque
par opposition à la responsabilité-faufe. Il paraît équitable que
le propriétaire, ayant pour lui toutes les chances de gain qui s’attachent
à la chose, prenne, par là même, à sa charge, toutes les chances de perte.
Ce n’est, en somme, qu’une nouvelle application de la vieille maxime-:
Ubi emolumentum, ibi onus esse débet. En réalité, il y a là un abus de
langage et une confusion de mots. Il est bien ! vrai que le propriétaire,
ayant pour lui toutes les chances de gain, prend par là même à sa charge
toutes les chances de perte, mais cela s’entend des pertes qui atteignent
la chose, et, si l’on me permet l’expression, qu’elle peut subir, et non pas
des pertes qu’elle peut faire subir. Dans la doctrine que je résume, et
qui est plus généreuse que réfléchie, on passe d’un sens à l’autre, et ils
sont cependant fort différents. D’où il suit que si, pour des raisons particulières
qui tiennent aux précédents historiques de la cautio damni
infecti, dont l’art. 1386 n’est qu’une atténuation (voy. § 448, note 17) , on
peut considérer comme justifiée en législation, la disposition de l’art. 1386
concernant le vice de construction, il est au moins téméraire d’étendre
l’esprit qu’on lui prête à toutes les hypothèses de responsabilité du faitdes choses, notamment aux. hypothèses de responsabilité du fait des
animaux (art. 1385) et de responsabilité du fait: des choses en général
(art. 1384). Je pense, pour ma part, comme MM. Aubry et Rau, que tous
ces types de responsabilité se ramènent au type général de la responsabilité
fondée sur la faute ; seulement, la présomption de faute est plus ou moinsrigoureuse, c’est-à-dire plus ou moins difficile à écarter par la preuve
contraire, suivant les cas. Voy. pour l’art. 1386, § 448, texte et notes
15 septies et suiv., pour l’art. 1385, § 448, texte et notes 8 bis et suiv.,
et pour l’art. 1384, § 448, noté 18 bis. Toute autre conception me paraît
incompatible avec les textes actuels du Code civil : elle ne peut être discutée
qu’en législation, et sur ce terrain même, on pourra toujours lui
reprocher, comme le fait M. Planiol dans une formule énergique et
précise, de tendre à déplacer l’effet des cas fortuits. Planiol, II, n° 930,
et Responsabilité du fait des choses, dans la Revue critique, 1906, 80. L’idée
a été reprise par MM. Colin et Capitant, II, p. 371., E. B.]1 [Cass., 13 août 1877, Sir., 79 ; 1, 472. Voy. aussi, Chambéry, 6 février
1874, Sir., 75, 1, 178.] On doit, sous ce rapport, assimiler au décès du376 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS:
sables [en cette seule qualité 1 bis] du dommage causé
par leurs enfants mineurs, habitant avec eux2. Art. 1384

al. 2.

L’émancipation tacite qui résulte du mariage, fait
cesser la responsabilité des père et mère 3. Mais il n’en
est pas de même de l’émancipation expresse , alors du
moins que l’enfant émancipé: continue ; à. habiter avec
ses parents, et reste, ainsi placé sous leur autorité
morale4.

La responsabilité des père et mère, en ce qui concerne
le dommage causé par leur enfant mineur habitant avec
eux, reste engagée, bien que cet enfant se trouve momentanément
confié à la surveillance d’une autre perpère,
son absence déclarée ou présumée, et le cas où il se trouve, en état
de démence ou d’interdiction légale. Art. 141 et arg. de cet art. Cpr: § 160,
texte et note 3, § 550,. texte in principio. Duranton, XIII, 716. Marcadé,
sur l’art. 1384, n° 2. Darombière,: Des obligations, V, art, 1384, n° 3. —
Touillier (XI, 279 et 281) pense même que le mari qui ; en entreprenant un
voyage, a laissé son enfant sous la garde et la surveillance de sa femme,
cessé d’être, pendant ce voyage, responsable des actes de l’enfant, et que
la responsabilité de ces actes pèse sur là mère seule. Voy. également dans
ce sens : Marcadé et Larombiêre, locc. citt,, Nîmes, 20 mai 1858, Sir., 58,
2, 430. De texte et l’esprit de l’art. 1384 nous paraissent repousser cette
opinion. Bellot des Minières, Du contrat de mariage, I, p. 451. Req. rej.,
16 août 1841, Sir., 41, 1,751.[1 bis. C’est-à-dire, en ce qui concerne le père, abstraction faite desa qualité d’administrateur légal des biens de l’enfant. Voy. comme conséquence: Bordeaux, 18 mars 1878, Sir., 1878. 2. 261. ]2 Il ne faut pas prendre ces termes au pied de la lettré. Il est, en effet,
hors de doute que la responsabilité des parents continue de subsister,
lorsqu’ils laissent leurs enfants se livrer à une vie vagabonde, et même
lorsque, en les envoyant faire leurs études dans une autre ville que celle
qu’ils habitent, ils les abandonnent à eux-mèmes.8 En effet, l’enfant , en se mariant , ou devient lui-même chef de famille,
ou passe sous l’autorité maritale. Et il n’y a pas de reproche à faire au
père ou à la mère d’avoir consenti au mariage de leur enfant lorsque
l’occasion de l’établir s’est présentée. Toullier, XI, 277. Duranton, XIII,
715. Marcadé, sur l’art. 1384, n° 2. Darombière, op. cit., art. 1384, n° 4.
Colmet de Santerre, V, 365 pis, II.4Non obstat art. 372 : L’émancipation d’un enfant, qui n’est pas digne
de ce bienfait, est un acte tout au moins inconsidéré, et il ne peut pas
dépendre des parents de s’affranchir, par un pareil acte, de la responsabilité
que la loi leur impose. Duranton, Marcadé, Darombière, et Colmet
de Santerre, locc. citt., Voy. en sens contraire : Toullier, loc. cit.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 377
sonne, par exemple, d’un maître d’école 5 [ou d’un parent
5 bis], sauf seulement leur recours contre ce dernier,
s’il s’était rendu coupable de quelque négligence ou,
imprudence de nature à justifier ce recours.

Mais la responsabilité des parents cesse, du moins
en général 8, lorsque l’enfant a été placé en condition,
en apprentissage, ou dans un établissement d’instruction,
comme interne, demi-pensionnaire, ou externe
surveillé, et qu’il est ainsi passé, d’une manière plus ou
moins permanente, sous la surveillance et l’autorité
d’une autre personne 7. [Tel serait encore le cas, si l’ enfant
mineur était placé dans un établissement d’aliénés7 bis.]
5 Req. rej., 29 décembre 1831, Sir., 33, 1, 665. Voy. cep. Darombière,
op. cit., V, art., 1384, n° ,17,[5 bis. Dijon, 19 février 1875, Sir., 75, 2, 81.]6 Nous disons du moins en général, car il pourrait en être autrement
suivant les circonstances, par exemple, si le dommage avait été causé peu
de temps après l’entrée de l’enfant chez le maître ou dans l’établissement
d’instruction, et que le fait dommageable pût être attribué à la mauvaise:
éducation qu’il aurait reçue, dans la maison paternelle. Toullier, XI, 263.Aix, 11 juin 1859, Sir., 60, 2, 193. [Cpr. Dijon, 19 février 1875, Sir., 1875,
2, 81, cité à la note 5 bis supra, Montpellier, 31 octobre 1908, Sir., 08, 2,
296.] Cpr. ; décret du 15 novembre 1811, sur le régime de l’université, art.
79.7 Delvincourt, III, p. 454. Duranton, XIII, 718. Sourdat, II, 817 et
818. Darombière, op. cit., V, art. 1384, n° 2. Metz, 13 novembre 1833, Sir.,
36, 2, 224. Bordeaux, 9 février 1839, Sir., 39, 2, 499. Agen, 23 janvier 1869,Sir., 69, 2, 253. [Besançon, 30 juillet 1884, Sir., 85,2, 44. Montpellier, 12février 1887, Sir., 88, 2, 167. Nancy, 26 mai 1888, sous Cass., Sir., 91, 1, 49.
Douais 14 février 1894, Sir., 94, 2,161. Pau, 2 juillet 1898,Sir., 96, 2,137,note Perreau. Alger, 1er déc, 1902, Sir., 04, 2,12. Toulouse, 4 juin 1903,
Sir., 06, 2, 13. Montpellier, 31 octobre 1908, Sir., 08, 2, 296. Il a été
soutenu, bien à tort, selon nous, que, dans l’hypothèse du délit civil
commis par l’enfant mineur placé comme interne dans un pensionnat, la
responsabilité du père ayant disparu à raison du transfert à l’administration
de ce pensionnat, de la surveillance et de l’autorité paternelle sur
cet enfant, le seul fait du silence gardé sur l’accident, vis-à-vis-de son
père ; par l’enfant, revenu près de lui en vacances peu de temps après
l’accident, serait, à lui seul, constitutif d’une faute nouvelle et distincte
de l’enfant, de nature à faire jouer de nouveau, à la charge du père, la
responsablilité de l’art, 1384. La cour de cassation a repoussé cette extension,
au moins subtile, de ladite responsabilité. Cass., 13 janvier 1890,
Sir., 91, 1,49. Cpr. texte et note 11 bis infra.][7 bis. Agen, 16 mars 1872, Sir., 73, 2, 113. Cpr, note 27 ter infrà.]DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Il en serait de même, à plus forte raison, si l’enfant
était entré au service militaire, mêmecomme engagé:
volontaire 8.

En cas de séparation de corps [ou de divorce], la responsabilité
pèse sur celui des époux auquel a été confiée
la garde de l’enfant qui a commisse fait dommageable
9.
Les père et mère d’un enfant naturel reconnu, sont
à cet égard soumis aux mêmes obligations que les parents
légitimes 10.
Le tuteur y est également soumis ; en ce qui concerne
les actes du pupille 11.
Les parents et le tuteur actionnés en responsabilité,
sont admis, pour se soustraire à la condamnation provoquée
contre eux, à prouver qu’ils ont été dans l’im8
Duvergier, sur Toullier, XI, 259. Sourdat, II, 621. Cpr. cep. Colmar,
30 août 1863, Sir., 63, 2, 136.9 Vazeilles, Du mariage, II, 427. Marcadé, loc cit. Larombière, op. cit.,
V, art. 1384, n° 3, Zachariae, §447, texte et note 2.10 Duranton, XIII, 717. Marcadé et Larombière, locc. dit. Zachariae,
§ 447, note 2, in fine.11 C’est ce qu’enseigne Pothier (Des obligations, I,121)  ; et nous n’hésitons
pas à adopter son opinion, quoique le Code ne l’ait pas expressément
consacrée, et que les dispositions de l’art. 1384 ne doivent point, en général,
être étendues par voie d’analogie. De tuteur jouit sur la personne du mineur
d’une autorité à peu près semblable à celle des parents. Cpr. art. 450et 468. On doit, par conséquent, le leur assimiler, en ce qui concerne la
responsabilité des actes du pupille, sauf à accueillir avec plus de facilité
l’excuse qu’il voudrait tirer de la circonstance qu’il n’a pu les empêcher.En tous cas, il serait impossible de ne pas placer le tuteur sur la même
ligne que les instituteurs. Voy. également dans ce sens : l’art ; 79 du décret
du 15 novembre 1811 sur le régime de l’université ; et l’art. 28 de la loi
du 3 mai .1844 sur la police de la chasse. Duranton, XIII, 719. Marcadé,
loc. cit. Darombière, op. cit., art. 1384, n° 6. Zachariae, § 447, note 7.
Cpr. Colmar, 14 juin 1830, Sir ., 30, 2, 334. Voy. en sens contraire : Colmet
de Santerre, V, 365 bis, IV. [Voy. en particulier, pour l’application de la
règle du texte au service départemental des enfants assistés : Civ. cass.,
6 déc. 1899, Sir., 1901, 1, 97, note Ferron. La Chambre civile considère
le service des enfants assistés comme un service départemental, ce qui
aurait aujourd’hui de graves conséquences quant à la détermination
de la compétence juridictionnelle (voy. texte et note 18 undecies infra) ,.Mais voy., sur cette qualification dudit service, les critiques de M, Ferron.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447 379
possibilité [ 11 bis ] d’empêcher le fait en raison duquel
ils ont été recherchés [ 11 ter ]. Art. 1384, al. 5. Mais cette
impossibilité ne résulte pas de là seule circonstance que
l’acte dommageable a eu lieu hors de leur présence
[ 11 quater]. Ils n’en restent pas moins responsables,
malgré cette circonstance, s’il paraît qu’ils n’ont pas
exercé une surveillance assez active sur l’enfant, ou
qu’ils ne se sont pas attachés avec assez de soin à réprimer
ses mauvais penchants 12. Au surplus, les parents
et le tuteur ne peuvent, par aucun moyen, décliner la
responsabilité d’un dommage qui ne serait pas arrive
sans une faute ou une négligence de leur part. D’un
autre côté, lorsqu’ils ont autorisé le fait à l’occasion
duquel le dommage a été causé, ils en sont responsables,
bien que ce fait fût en soi irrépréhensible, et qu’il n’y
ait pas eu de leur part imprudence à l’autoriser 13.

2° Les maîtres et commettants sont responsables,
[vis à vis des tiers13 bis, et solidairement s’il y a
[11 bis. De quelle impossibilité s’agit-il ici au juste ? Matérielle ou simplement
morale ? De texte, à la note 13 infrà, paraît exclure cette seconde
interprétation. D’autre part, le, texte, à l’a noté 12 infrà, paraît ne pas
exiger l’impossibilité matérielle. La chambre des Requêtes, 10 juin 1896,
Sir., 1900, 1, 518, paraît bien avoir sanctionné le principe que, l’impossibilité
morale suffit,]
[ 11 ter ; Voy. comme conséquence de cette règle une prétention curieuse,
et d’ailleurs inadmissible, des parents, dans un jugement de la justice de
paix d’Amiens, 24 mai 1877, Sir., 78, 2, 90.]
[11 quater. Cpr. Lyon, 16 janvier 1894, Sir., 94, 21, 176].12 Touiller, XI, 264. Duranton, XIII, II, 718. Marcadé, sur l’art. 1384,
n° 2. Sourdat, II. 834. Larombière op. cit, V, art. 1384, n° 24. Zachariae,
§ 447, texte et note 6. Bourges, 9 mars 1821, Sir., 22, 2, 238 . Crim. rej.,
29 mars 1827, Sir., 28, 1, 373. Bordeaux, 1er avril 1829, Sir., 29, 2, 259.
Lyon, 30 mars 1854, Sir., 54, 2, 331. Nîmes, 13 mars 1855, Sir., 55, 2,
384. Aix, 11 juin 1859, Sir., 60, 2, 193. [Bordeaux, 23 janvier 1905, Sir.,
05, 2, 188.] Cpr.,Toulouse, 7 décembre 1832, Sir., 33, 2, 620 ; Agen, 21 février
1866, Sir., 66, 2, 277. [Nancy, 8 août 1874, Sir., 74, 2, 301. Douai,
7 nov. 1893, Sir., 94, 2, 161.]18 Caen, 2 juin 1840, Sir., 40, 2, 538. [Cpr. cep. Nancy ; 8 août 1874, Sir..,
74, 2,301.][13 bis. J’indique, par cette addition au texte, que la responsabilité
des maîtres et commettants à raison des faits de leurs domestiques et
préposés, dommageables pour les tiers, ne doit pas être confendue avec380 DES. DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
lieu 13 ter] ; du dommage causé [même indirectement 13 quater]
par leurs domestiques et préposés, dans les foncla
responsabilité toute différente du débiteur d’une obligation conventionnelle,
dont l’inexécution provient du fait d’une personne dont ce
débiteur répond, MM. Aubry et Rau ont touché à cette dernière question
au § 308, note 33. (voy. aussi §413, note 14) , et il a suffi qu’ils l’y aient
incidemment rapprochée de la première, pour que l’on se soit cru autorisé
à leur prêter là thèse, évidemment erronée, de la confusion, des deux
sortes de responsabilité du fait d’autrui. Voy. Em. Becqué, Responsabilité
du fait d’autrui en matière contractuelle, dans la Revue trimestrielle de
droit civil, 1914, p. 251 et suiv. — Cependant, les termes réservés du
rapprochement qu’on leur reproche tranchaient assez sur la précision
habituelle de leur langage pour qu’il y eût lieu d’en inférer que ce rapprochement
des deux types de responsabilité du fait d’autrui était resté,
dans leur pensée, tout à fait distinct d’une assimilation proprement dite.
D’autre part, les exemples qu’ils donnent (§ 308, note 33) des personnes
du fait desquelles le débiteur de l’obligation conventionnelle répond, ne
correspondent pas à la définition du préposé au sens de l’art. 1384.
Cpr ; texte et note 15 bis infra. Enfin, la formule limitée dont ils se servent,
texte et note 19 infra, pour étendre la responsabilité de l’art ; 1384,
des tiers pour lesquels elle est faite, aux ouvriers ou préposés auxquels
un domestique ou un autre préposé du commettant causerait un dommage,
exclut implicitement toute extension plus large dé cette ; même
responsabilité aux créanciers quelconques d’une obligation conventionnelle. ;—
Nous n’avons pas à rechercher ici comment se détermine, en
général, la responsabilité du débiteur, d’une obligation conventionnelle,
quand l’inexécution de cette obligation résulte du fait d’une personne
dont ce débiteur répond : nous renvoyons sur ce point à l’intéressante
monographie de M. Becqué, qui paraît, dans une large mesure, inspirée
par la critique d’un arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation
du 31 déc. 1900, Sir., 01, 1, 404, relatif à la question de l’exonération
conventionnelle de la responsabilité du fait d’autrui dans l’inexécution
des obligations conventionnelles. De pénétrantes analyses de législation
comparée servent d’illustration, plus que d’appui, à la thèse de l’auteur,
qui se défend assez sur le terrain des principes du droit civil français.
Il n’est que juste d’ajouter que la jurisprudence française ne fait pas
toujours très correctement la distinction des deux sortes de responsabilité
du fait d’autrui. Voy, not. Lyon, 21 janvier 1887, Sir., 87, 2, 104 :
Req., 22 juillet 1891, Sir., 92, 1, 569: Paris, 16 juin 1895, Sir., 96, 2, 208 :
Paris, 8 février 1898, Sir., 99, 2, 215. Tous ces arrêts sont relatifs à la
situation des concierges, dont le propriétaire répond, quant aux faits
dommageables par eux commis envers les tiers, sur le fondement de
l’art. 1384, et quant aux faits dommageables par eux. commis enyers
les locataires, sur le fondement du contrat de bail. E. B.]
[13 ter. Paris, 19 mai 1874, Sir., 76, 2,271.][ 13 quater. Douai, 31 déc. 1900, Sir., 03, 2, 286 (accident causé à unDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 381
tions auxquelles il les ont employés, bien que ces derniers
aient agi de leur propre mouvement, sans ordre.
ni instructions de leurs maîtres ou commettants 14, [à
moins toutefois, dans ce dernier cas, que la victime de
l’accident qui s’est produit par le fait du domestique ou
préposé ait su que celui-ci agissait ainsi à l’insu de son
maître et abusait de ses fonctions 14 bis]. Art. 1384,
al. 3 15.
[Pour que la qualité de commettant à préposé soit
établie entre deux personnes, il faut, et il suffit, que la
première ait qualité pour donner à la seconde des ordres
et pour en surveiller l’exécution 15 bis, sans que la seconde
tiers par un individu qui s’est emparé de l’automobile abandonnée momentanément
sur la voie publique sans surveillance efficace par le conducteur,
préposé du propriétaire de l’automobile, considéré comme ressable
de l’accident). Cpr. § 445, texte et note. 3 : § 448, texte et note 1
quater.]14 Toullier, XI, 284. Larombière, op. cit., V, art. 1384, n° 8. Civ, cass.,
20 avril 1813, Sir., 13, 1, 350. Req. rej., 13 décembre 1826, Sir., 27, 1,
232. Crim. cass., 3 décembre 1846, Sir., 47, 1, 302. Req. rej., 5 novembre
1855, Sir., 57, 1, 375. [Montpellier, 17 janvier 1898, Sir., 98, 2, 230. Cpr.
cep. Req., 30 juin 1896, Sir., 1900, 1, 518, cité note 11 bis supra.][14 bis. Crim. cass., 12 déc 1903, Sir., 06, 1, 150. Cette solution pourrait
se rattacher, semble-t-il, à l’idée que la victime de l’accident est ellemême
en faute. Cpr. § 446, texte et note 5. L’arrêt ne le dit pas.]15 Cpr. sur la responsabilité des maîtres de poste : arrêté du 1er prairial
an VII, art. 6.[ 15 bis. « La qualité de préposé ne résulte pas seulement du choix fait
par le commettant : elle implique, en outre, que ce dernier à le droit de
donner à celui qu’il a choisi des ordres ou instructions sur la manière de
remplir les fonctions qu’il lui a confiées… l’autorité et la subordination
sont corrélatives. » Cette formule, très générale et très précise, se trouve
dans les considérants d’un arrêt de la Chambre criminelle de la cour de
Cassation, du 30 octobre 1902, Sir., 02, 1, 544. Voy. comme application,
dans les situations les plus différentes : Civ. rej., 28 juillet 1886, Sir., 90,1, 526 (employé d’une société, financière). Paris, 14 juin 1883, Sir., 84,2, 147 (jockey). Req., 23 juin 1903, Sir., 04, 1, 487 (cocher de fiacre).
Toulouse, 3 mars 1883, Sir., 84, 2, .161 (bûcheron). Crim. rej., 21 juillet
1893, Sir., 00, 1, 56 (tâcheron). De mode de rémunération importe peu
(Toulouse, 3 mars 1883, précité) , même s’il suppose une part d’initiative
personnelle dans l’exécution du travail (Req., 23 juin 1903, précité,
travail du cocher de fiacre à la moyenne : cpr. art. 1797, et § 374, note
52 bis. — Il y a plus : le préposé le reste de la personne qui a qualité pour
exercer sur lui le contrôle et la surveillance, dans l’ordre des faits auquel382 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
ait pu opposer à la première , pour juger des ordres par
elle reçus, et se refuser, au besoin, à les exécuter, des
raisons de caractère professionnel et technique 15 ter.
se rattache le fait dommageable, alors même que sous d’autres points
de vue et pour d’autres fonctions, même connexes à celles dont il vient
d’être question, le préposé serait sous l’autorité d’un tiers. Paris, 14 juin
1883, précité.— En sens inverse, tout rapport de droit qui exclut, pour
le prétendu commettant, le pouvoir de donner des ordres et d’en surveiller
l’exécution, exclut, par là même, entre les personnes qu’il réunit,
la qualité de commettant et de préposé. Tel est le cas du métayer :
Bourges, 7 déc. 1885, Sir., 86 , 2, 107, sauf exception en cas de changement
momentané clans la situation des parties : Bordeaux, 10 mars 1874,
Sir., 74, 2, 252 (cpr. la note 15 quater infra). Voy. une autre application de
la même idée dans l’arrêt de cassation de la chambre civile, du 25 octobre1886, Sir., 87, 1, 457 (l’instituteur communal adjoint, choisi par sa
congrégation, sous le régime antérieur à la loi du 30 octobre 1886, n’est
pas le préposé du supérieur de sa congrégation). — Peut-être pourrait-on
argumenter, en sens contraire de la formule développée dans la présente
note, d’un arrêt de cassation (Civ. cass., 14 nov. 1838, Sir., 91, 1, 459) ,
intervenu sur une hypothèse où il semble, à première vue, que l’initiative
personnelle de l’associé soit de nature à mettre en jeu la responsa,
bilité de la société, comme si elle était le commettant de l’associé qui a
agi dans l’intérêt social : mais cet arrêt, qui ne vise ni textuellement
ni implicitement l’art. 1384, s’explique par, un rapprochement avec
la proposition formulée § 383 texte et noto 5. - Je n’insisterais pas
davantage sur le premier élément de la définition du préposé, auquel
est consacrée la présente note, si je ne devais signaler, en terminant, les
arrêts qui appliquent la doctrine que je viens de formuler à des hypothèses
où l’on n’admet aujourd’hui, ni l’application de l’art. 13 34, ni lacompétence de l’autorité judiciaire : Req. 24 déc. 1879, Sir., 80, 1, 353.
Req., 9 août 1882, Sir., 83, 1, 22. Civ. rej., 16 juin 1884, Sir., 87, 1, 475.
(Voy. texte et notes 18 bis et suiv. infra).][ 15 ter. Cette réserve, dont je donné ci-dessous quelques exemples, me
paraît commandée par le premier élément de la définition du préposé,
tel qu’il ressort de la jurisprudence analysée à la note précédente. De
préposé n’est qu’un agent d’exécution ; il en résulte que sa part d’initiative
personnelle dans la conception des actes relatifs à l’exercice de
ses fonctions est nulle, il est l’oeil et le bras au service de l’intelligence
et de la volonté d’autrui. Dors donc que les fonctions du prétendu préposé
sont telles qu’elles impliquent chez lui la nécessité de connaissances
personnelles, c’est-à-dire de connaissances d’ordre professionnel
et technique, incommunicables au prétendu commettant, le pouvoir
de commander, de contrôler et de surveiller disparaît, et avec lui, la
qualité même de commettant et celle de préposé. C’est ce qui explique
qu’à l’époque, encore voisine de nous, où la jurisprudence des tribunaux
de l’ordre judiciaire admettait l’application de l’art. 1384 à la responsa-DES DIVERSES ESPÈCES D’ORLIGATIONS. § 447, 383
Il importerait peu que la seconde tînt d’une troisième
les fonctions à raison desquelles elle était tenue d’obéir
aux ordres de la première15 quater. Il importe aussi peu
bilité de l’État, du département et de la commune (voy. sur ce point
texte et notes 18 bis et suiv. infra) , il ne pouvait être question de considérer
les médecins et chirurgiens des hôpitaux] comme des préposés de
l’assistance publique ou des hospices. Bordeaux, 31 juillet 1878, Sir., 79,
2, 15. Seine, 6juillet 19-6, Sir., 07, 2, 22. Même doctrine et même raisonement,
dans un ordre d’idées bien différent, pour le commandant des.
pompiers d’une ville, qui n’est pas le préposé de la ville, aux termes mêmes
du décret du 10 nov. 1903, art. 26. Bordeaux, 26 mars 1903, Sir., 08, 2,17.
— Il y a lieu, toutefois, de signaler,: en sens contraire des propositions,
formulées, dans la présenté note, un arrêt de la Chambre des requêtes,
du 3 nov. 1885, Sir., 86, 1, 249, qui considère l’architecte municipal
comme un préposé de là ville.][ 15 quater. De tous les éléments de la définition des rapports de commettant
à préposé, celui-ci est le plus délicat dans l’application. En mettant
à part les cas dans lesquels la question visée dans la présente ; note ne
se poserait plus aujourd’hui, l’art. 1384 et la compétence des tribunaux
de l’ordre judiciaire ne s’appliquant plus aux agents de l’État, du département
et de la commune (Aix, 24 février 1880, Sir., 80, 2, 300, et sur
pourvoi, Req., 16 mars 1881, Sir., 81, 1, 260, visant le cas d’un agent de
la police municipale nommé par l’État, mais placé sous l’autorité du
maire qui peut le suspendre de ses fonctions: cpr. Conseil d’État, 22 nov.
07, Sir., 10, 3, 15, relatif aux ingénieurs des ponts et chaussées de l’État
coopérant aux. travaux entrepris pour le compte d’une association syndicale) ,
on rencontre encore dans la pratique des hypothèses nombreuses
où la question se pose invariablement de savoir comment et sous quelles
conditions de fond et de preuve se produit la substitution momentanée
du pouvoir de contrôle et de surveillance d’une personne sur le préposé
d’une autre, au pouvoir de contrôle et de surveillance qui appartenait
auparavant et qui reviendra ultérieurement à cette dernière. La solution
est relativement aisée lorsque cette substitution se produit en conséquence
du contrat intervenu entre le commettant d’habitude, si je puis
dire, et le commettant d’occasion, celui-là mettant son préposé à la disposition
de celui-ci,: le contrat prévoyant expressément ou. supposant
implicitement, par la nature des obligations qu’il imposé au commettant
d’habitude, cette substitution. Voy. Civ. cass., 5 janvier 1891, Sir., 92, 1,
247 et Civ. rej. (mêmes parties) , 28 février 1894, Sir., 94, 1, 271. Crim. rej.,
26 janvier 1901, Sir., 03,1, 104. Crim. rej., 3 avril 1908, Sir., 09, 1,423.
Mais la question est bien plus délicate lorsque cette substitution se produit
en fait, par la soumission volontaire du préposé du commettant
d’habitude aux injonctions du commettant d’occasion (Paris, 13 nov. 1906,
Sir., 09, 2, 276, et Aix, 17 mai 1900, ad notam, pour les facteurs que la
Compagnie de chemins de fer met à la disposition du public dans les
gares du réseau) , ou par l’acceptation de la collaboration des proposés384 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
que le préposé fasse pour le compte du commettant des
actes juridiques, ou accomplisse pour lui des faits matériels
15 quinquies. D’ailleurs, aucune réserve conventionnelle
d’irresponsabilité, ajoutée par le commettant au
■contrat intervenu entre lui et son préposé, ne serait de
nature à faire disparaître, vis-à-vis des tiers, sa qualité
de commettant: et. la responsabilité qui s’y attache
15 sexies.]
d’habitude du commettant d’occasion (Req. 1er juin 1874, Sir., 74, 1, 484) 
La question est plus délicate encore dans le cas où celui que nous appelons
le commettant d’habitude est l’État lui-même, représenté par ses agents,
dans l’espèce par l’autorité militaire (Req., 6 août 1907, Sir., 08, 1, 231,
visant la responsabilité d’une société de tir, commettant d’occasion,
à raison des accidents de tir provenant du fait du gradé mis à sa disposition
par l’autorité militaire, en dehors de tout service commandé). —
Enfin, il y a des cas où lés deux qualités de préposé du commettant
d’habitude et de préposé du commettant d’occasion se cumulent et
subsistent côte à côte. Voy. Rouen, 1er mars 1893, Sir., 93, 2, 215 (le garde
particulier du propriétaire reste son préposé, même au cours d’une battue
organisée administrativement, sous là directoin du lieutenant de louveterie).
Cpr. pour un autre exemple,: Douai, 13 janvier 1880, Sir., 80, 2.
170. — Dans toutes ces situations de fait, infiniment complexés, on
retiendra avant tout la formule de l’arrêt de la chambre des requêtes
du 16 mars 1881, précité : « La responsabilité se déplace, et n’incombe
qu’à celui des commettants dont le, préposé exerçait la délégation lorsque
s’est produit le dommage. »][15 quinquies. C’est la grande différence qu’il y a lieu de relever entre
le préposé et le mandataire. Voy. § 410, noté 2 bis. On ajoutera aux
exemples divers qui sont indiqués dans les trois précédentes notes et
dans la note suivante, ceux que fournissent les arrêts suivants : Montpellier,
17 janvier 1898, Sir., 98, 2, 230 (commis-voyageur). Crim. cass.
13 juillet i876, Sir., 76, 1, 439, et Dijon, 22 nov. 1876 (mêmes parties) ,
Sir., 77, 2, 106 (voiturier pour l’entrepreneur de roulage). Crim. rej.,
30 juin 1870, Sir., 71, 1, 231 (traqueur à la chasse). Angers, 27 mars 1878,
Sir., 80, 2, 302 (artificier). Cass., 30 déc. 1884, Sir., 86, 1, 166 (remorqueur
préposé de la chambre de commerce d’un port). Paris, 13 août 1886,
Sir., 86, 2, 208 (conducteur de tramway). Cass., 12 juin 1888, Sir., 89,
1, 124 (garde-barrière) , Amiens, 13 juillet 1895, Sir., 97, 2, 67 (garde particulier).
Paris ; 3 avril 1901, Sir., 02, 2, 101 (commissaires de courses).][15 sexies. Il semble que cette proposition constitue moins un élément
de la définition du préposé qu’une règle relative au caractère de la, responsabilité
qui incombe au commettant, comme tel. Cpr. texte et note38 quinquies infra. Je crois cependant qu’elle touche à la définitionmême des rapports de préposé à commettant, voici pourquoi : ces rapports,
et notamment la nature des fonctions du préposé, génératrice ouDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 385
[Dans l’ordre des conflits de lois, la qualité de préposé
et celle de commettant, ainsi que les conséquences qui
exclusive de la responsabilité du commettant, résultent de la convention
intervenue entre le préposé et le commettant, et il semble dès lors contradictoire
de refuser au commettant le droit de s’exonérer d’une responsabilité
qu’il a seul qualité pour faire naître lui-même. Voy. comme exemple
de cette difficulté l’hypothèse analysée à la note 38 quinquies infra. Quoi
qu’il en soit de la solution qu’elle comporte, il y a au moins deux hypothèses
dans lesquelles la contradiction qu’on vient de signaler disparaît. 1° Des
fonctions de préposé, génératrices de la responsabilité du commettant, ne
résultent pas seulement de la convention intervenue entre le préposé et le
commettant : elles ne résultent pas moins du caractère que la pratique prolongée
de cette convention assigne en fait, au rôle du préposé. Il peut se
faire que le préposé ne le soit, aux termes de la convention, que pour
certaines fonctions, et qu’il ait, en fait, avec l’assentiment du commettant,
agrandi son rôle et modifié ses fonctions (Civ, rej., 21 déc. 1898, Sir., 02,
1, 67, et surtout. Crim. rej., 24 nov. 1899, Sir., 02, 1, 296). Dans des hypothèses
de ce genre, l’origine des fonctions du préposé génératrices de la
responsabilité du commettant, ne résulte plus exclusivement de la
volonté de celui-ci, et l’on conçoit dès lors que sa volonté reste impuissante
à l’exonérer d’une responsabilité qu’elle ne fait pas naître. Da contradiction,
hypothétiquement signalée plus haut, disparaît. 2° Lorsque les
fonctions du préposé sont limitées par la convention d’où résultent sa qualité
de préposé et la responsabilité du commettant, il va de soi que
cette limitation n’a de valeur que si elle est de nature à être connue
du public, et. assez apparente pour qu’il soit, par là même, mis en
garde contre l’extension que le préposé donnerait à son rôle, contrairement
à la convention. Civ. rej., 19 janvier 1901, Sir., 05, 1, 55. Cpr.
comme analogie Req., 7. août 1906, Sir., 07, 1, 88. Dors donc que la
limitation conventionnelle desjonctions génératrices de la responsabilité
du commettant est de nature à rester, en fait, inconnue du public, la
limitation conventionnelle de responsabilité qui. eh résulte théorique-.
mat reste elle-même inopérante. — Si maintenant nous reprenons,
en dehors des deux hypothèses que nous venons d’éliminer, la question
de principe résolue au texte, la solution que nous lui donnons nous paraît,
au point où nous en sommes, facile à justifier:. C’est de la seule volonté
du commettant, sans doute, que dépend la détermination des fonctions
du préposé, et par conséquent la naissance de la responsabilité du.commettant.
Mais cela ne veut dire qu’une chose, c’est qu’il n’appartient
qu’au commettant de faire naître la responsabilité, parce qu’il n’appartient
qu’à lui d’en faire naître les conditions. Cela fait, ses pouvoirs, si
Ton peut ainsi parler, disparaissent ; la loi intervient alors, pour attacher
impérativement, dans l’intérêt de la sécurité de tous, à la convention
qu’il a faite et aux fonctions dont il a déterminé l’étendue, la responsabilité
qu’elle juge devoir les accompagner. C’est un acte conventionnel
qui fait naître une responsabilité légale. Nous rejoignons ainsi, par l’anaVI.25386 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
en résultent quant à la responsabilité de celui-ci, dépendent
de la loi du lieu où s’est produit le quasi-délit
15 septies. ]
lyse, l’esprit de la jurisprudence analysée plus haut (Civ. rej., 19 janvier
1901, précité). Voy. pour les conséquences de cette analyse en droit
international privé, la fin de la note 15 septies infra.][15 septies. Cette double question ne paraît s’être présentée jusqu’à
présent, dans la jurisprudence française (voy. cep. Crim. rej., 19 janvier
1901, Sir., 05, 1, 55) , que sous la forme assez particulière de l’abordage
dans les eaux françaises (mer territoriale) d’un navire français ou
étranger par un navire de liante mer étranger ;(anglais) , abordage dû à
une faute du capitaine de ce dernier. Civ, cass., 1.8 juillet 1.895, Sir., 95,
1, 305 (note critique Lyon-Caen) , Caen (mêmes parties) , 23 juin 1897,
Sir., 98, 2, 44. (Voy: toutefois, pour une hypothèse un peu différente,
mais toujours clans les eaux françaises : Req,, 24 nov. 1897, Sir., 98, 1,
31.1). Et l’on aperçoit tout de suite qu’on pourrait, tout en acceptant,
pour la responsabilité des commettants à raison des faits quelconques de
leurs préposés, la proposition générale formulée an texte, faire une réserve
pour le cas particulier qui nous sert ici d’exemple, et appliquer, sinon
peut-être à la définition de la qualité de commettant et de préposé, tout
au moins à la responsabilité qui en découle éventuellement, la loi du
pavillon, bref, dans notre espèce, la loi anglaise aux lieu fit place de la loi
française : c’est précisément la doctrine que défend M. Dyon-Caen dans
la note précitée.— Négligeant pour l’instant la difficulté particulière
que soulève ici la qualité de navire de haute mer du navire abordeur et
l’intervention possible de la loi du pavillon, nous nous attacherons
d’abord à justifier, pour les délits et quasi-délits civils autres que l’abordage
maritime, la proposition générale formulée au texte. Il ne paraît
guère contestable que la loi du lieu où le fait dommageable s’est produit,
ait qualité, parte in qua, pour en connaître: Nous considérons cette proposition
comme, établie. Voy. § 443, texte et notes 11 et suiv. Toute
la question revient donc à se demander, à propos de cette sorte particulière
de responsabilité qu’est la responsabilité du lait d’autrui, si, et dans
quelle mesure, la loi locale peut accepter de concourir avec une loi étrangère,
qui ne pourrait être ici que la loi applicable au contrat d’où résulte,
pour l’auteur du fait dommageable, la qualité de préposé, et pour son
commettant, celle de commettant. Et il semble que la question ainsi
posée soit bien près d’être résolue. Nous avons déjà montré , par l’analyse
des difficultés que soulève la notion de préposé (voy. texte et note 15
sexies supra) , que l’origine conventionnelle des fonctions de préposé
reste sans influence sur la mesure de la .responsabilité du commettant ,
qui pourrait cependant, semble-it-il, en faire sortir une faculté d’exonération
que nous ne lui avons pas reconnue. La vérité est que, dans le
système de la responsabilité du fait d’autrui, on part du fait dommageable
pour remonter du/préposé au commettant. cette responsabilité
n’a pas son principe dans le contrat qui les lie l’un à l’autre, mais bienDES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 447. 387
[Nous admettions, dans nos précédentes éditions, 15 octies
que] l’État, représenté par les divers ministères et
■dans le fait dommageable lui-même, ou plutôt dans l’obligation légale
dont ce fait dommageable n’a été que la violation. A cette analyse de
ta responsabilité du fait d’autrui dans le droit civil interné, correspond
nécessairement la solution appropriée dans l’ordre du conflit des lois.
La loi applicable au, contrat, celle qui, détermine l’étendue des obligations
des parties, et les conséquences, au moins immédiates, de ces obligations,
n’a rien à faire ici. Cette loi est une loi présomptivement ou positivement
acceptée par les parties, dont elle traduit la volonté : or, la responsabilité
du fait d’autrui ne repose pas sur la volonté des parties. Dans cet ordre
d’idées, la loi locale resté donc souveraine, et cette démonstration nous
paraît suffire, non seulement pour la question de la définition des rapports
de préposé à commettant, mais aussi pour celle des conséquences
et de l’étendue de la responsabilité de celui-ci à raison des actes de celui-là.
— Il est à peine besoin d’ajouter que nous raisonnerions tout autrement
pour la responsabilité du fait d’autrui qui pèse sur le débiteur d’une obligation
conventionnelle (voy. §. 308, note 33, et surtout texte et note
13 bis supra). Da loi du lieu de perpétration du fait dommageable ne
pourrait intervenir ici qu’autant que ce fait pourrait être considéré comme
rentrant dans les suites dès obligations du débiteur, par opposition aux,
effets immédiats desdites obligations, qui restent, suivant une distinction
classique sur laquelle nous n’avons pas à nous prononcer ici (cpr. § 31,
texte et note 67) , sous l’empire de la loi du contrat, expression de la volonté
des parties.— Revenant maintenant à la difficulté spéciale qui m’a
fourni l’exemple visé au début de la présente note, mais ne pouvant, à
raison du caractère du présent ouvrage, en reprendre la discussion, je me
bornerai à dire que les raisons que j’ai données de l’exclusion de la loi
du contrat, en matière de responsabilité du fait d’autrui en général,
ne me paraissent pas commander avec moins de force, en matière d’abordage
maritime, l’exclusion de la loi du pavillon : réserve faite, d’ailleurs,
du fait nouveau, postérieur à la jurisprudence de 1895, de la convention
de Bruxelles (1910) qui établit une législation internationale de l’abordage
maritime, ce qui n’a pas fait complètement disparaître les questions de
conflits de lois en matière d’abordage maritime, mais en a cependant
beaucoup réduit le nombre. Cpr. G. Ripert, Droit maritime, II, n° 1911 et
suiv. — Il est d’ailleurs à peine besoin d’ajouter que si, dans tout le
cours de la présente note, nous ayons pu faire intervenir la loi locale, la
loi du lieu de perpétration du fait dommageable, — le fait dommageable
s’étant toujours produit, par hypothèse, en un point de l’espace
dépendant d’une souveraineté territoriale déterminée, la question serait
tout autre, en supposant un fait dommageable — je ne dis pas seulement
un abordage — qui se produirait en haute mer. Cpr. Poitiers, 19 déc. 1898,
sous Cass., 23 mars 1900, Sir., 01, 1, 405.][ 15 octies. Je conserve, dans leur texte original, les notes 16, 17 et 18
de la cuatrième édition, pour marquer l’état de la doctrine civiliste à388 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
administrations ou régies publiques, est, comme tout
commettant, responsable des dommages causés par ses employés,
agents, ou serviteurs, dans l’exercice de leurs
fonctions ou de leur service 16.

[Nous admettions pareillement qu’il ] en est de même
des départements 17 et des communes. C’est ainsi, notamment,
qu’une commune [était] responsable, [dans cette
doctrine], des actes faits par son maire, [ou même des’
négligences graves qui pouvaient lui être reprochées 17 bis]
en qualité d’administrateur ou de mandataire de la commune,
peu importe qu’il [eût] agi avec ou sans l’autorisation
du conseil municipal 18.
sa date (184l) , par opposition à. la doctrine nouvelle qui est développée
texte et notes 18 bis et suiv. infrà. E. B,]16 Ce principe est constant. Il a même été consacré par des dispositions
législatives spéciales. Loi des 6-22 août 1791, sur les douanes, tit. XIII,
art. 19. Doi du 15 juillet 1845, sur la policé des chemins de fer, art, 22,
al. 2. Req. rej., 27 juin 1832, Sir., 32, 1, 638. Paris, 25 janvier 1833, Sir.,
33, 2, 410. Req. rej:, 30 janvier 1833, Sir., 33, 1, 90. Paris, 3 mars 1834,
Sir., 34, 2, 85. Décret en Conseil d’État du 28 août 1857, Sir., 58, 2, 652.
Décret en Conseil d’État du 14 août 1862, Sir., 62, 2, 570. Décret en
Conseil d’État, du 30 mars 1867, Sir.,68, 2, 138. [Crim. rej., 15 juin 1872,.
Sir., 73, 1, 45.] Voy. spécialement en ce qui concerne la responsabilité de
l’administration des postes : Civ. rej., 1er mars 1845, Sir., 45, 1, 363
Colmar, 25 Janvier 1848, Sir., 46, 2, 345 ; Req. rej., 22 novembre 1848,
Sir., 48, 1, 700 ; Crim., cass., 12 janvier 1849, Sir., 49, 1, 43 ; Paris,6 août 1850, Sir., 2, 404 ; Req. rej., 12 mai 1851, Sir. ; 51, 1, 349. Mais la
question de compétence a soulevé de sérieuses difficultés. D’après la
jurisprudence du Conseil d’État, ce serait à l’autorité administrative seule
qu’il appartiendrait, en l’absence de toute loi contraire, de connaître desactions qui tendent à constituer l’État débiteur. Voy. décrets en
Conseil d’État des 8 août 1844, Sir., 45, 2, 58 ; 9 décembre 1845, Sir., 46,
2, .156 ;9 février 1847, Sir., 47,.2, 378 ; 20 août 1847, Sir., 48, 2, 172 ;7 juillet 1860, Sir., 61, 2, 315 ; 1er juin 1861, Sir., 61, 2, 519.17 Décret en Conseil d’État du 7 mai 1863, Sir., 64, 2, 56.[« bis. Dijon, 27 mai 1892, et Cass., 16 avril 1894, Sir., 95,1, 273,
note critique de M. Tissier au point de vue civil. Cpr. la note 18 tredectes
infra. Je ne relève ici en particulier cet arrêt, qu’on retrouvera à la dite
note infra, que parce qu’il témoigne des exagérations auxquelles peut
conduire la doctrine de la responsabilité civile des communes, sur le
fondement de l’art. 1384.]18 Toulouse, 1er juin 1827. Dev. et Car., Coll. nouv. VIII, 2, 375. Req.
rej., 19 avril 1836, Sir., 37, 1, 163. Toulouse, 8 mai 1863, 63, 2, 231. Mais
une commune 'est pas responsable des actes faits par son maire, commeDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 389
[Sur tous ces points, la doctrine et la jurisprudence,
tant des juridictions de l’ordre judiciaire que de celles
de l’ordre administratif, ont profondément changé. 18 bis] ;
magistrat de police, ou comme délégué de l’autorité centrale. Bordeaux,
18 mai 1841, Sir., 41, 2, 436. Voy. cep. Rouen, 23 mars 1864, Sir., 64,
2,177.[18. bis. Bien que l’étude de la responsabilité de l’État, telle qu’on la--comprend aujourd’hui, ne rentre pas dans le cadre de cet ouvrage, nous
ne pouvons éviter cependant de nous expliquer sur le principe de la
différence que la jurisprudence du Tribunal des conflits fait aujourd’hui
entre cette responsabilité et la responsabilité des commettants régis
par le droit civil. Il y a là un point qui touche à la séparation même du
domaine du droit civil et du domaine du droit administratif : l’examen de
ce problème considérable appartient, dans son ensemble, au § 47, et
il n’y a pas été abordé. — D’autre part, il y a grand intérêt à rapprocher
les résultats auxquels la jurisprudence du Conseil d’État est. parvenue,
en élaborant un système de responsabilité de l’État différent de celui du
droit civil, des résultats auxquels l’application de l’art. 1384 nous conduit,
sur le terrain du droit civil : une notion plus précise du système de
responsabilité du droit civil se dégagera de cette comparaison. — La
thèse de l’assimilation de l’État aux commettants ordinaires, que défendaient
MM. Aubry et Rau dans leur quatrième édition et qui est aujourd’hui
entièrement rejetée, est double : elle porte sur les règles de fond et
sur la compétence juridictionnelle. Dans cette doctrine, les art. 1382 et
suiv. s’appliquent à l’État comme à une personne quelconque, et les tribunaux
de l’ordre judiciaire connaissent des actions dirigées de ce chef contre
l’État, comme ils connaissent de toute action du même genre dirigée contre
un particulier. Ce sont là deux questions distinctes, d’ailleurs étroitement
liées entr'elles, — la solution affirmative qu’on donne de l’une, si elle n’entraîne
pas nécessairement la solution affirmative de l’autre, ajoutant beaucoup
de force aux raisons qu’on donne de la solution affirmative de l’autre,
tout de même que la solution négative de l’une constitue un grave préjugé
en faveur de la solution négative de l’autre. La jurisprudence du tribunal
des conflits tranche d’abord la question de fond. « La responsabilité de
l’État ne peut être régie par les principes du droit civil : elle n’est ni générale,
ni absolue : elle a ses règles spéciales, qui varient suivant les besoins
du service et la nécessité de concilier les droits de l’État et ceux de l’individu.
 » Elle en tire ensuite, comme conclusion, l’incompétence de lajuridiction civile et la compétence nécessaire de la juridiction administrative.
Voy. Trib. des.Conflits, 8 février 1873 (deux arrêts) , Sir., 73, 2,153: 4 juillet 1874, Sir., 74, 2, 328: 29 mai 1875, Sir.,77, 2,128: 31 juillet 1875,Sir., 75, 2, 305: 18 mars 1876, Sir., 76, 2, 160: 4 août 1877, Sir., 77, 2, 312:
20 mai 1882, Sir., 84, 3, 41 : 20 déc. 1884, Sir., 86, 3, 43 : 15 février 1890
Sir., 92, 3, 73: 10 mai 1890, Sir., 92, 3, 105 : 29 nov. 1890, Sir., 92, 3, 147.
La cour de Cassation s’est ralliée à cette jurisprudence, d’abord avec des
considérants moins nets : Cass., 19 nov. 1883, Sir., 84, 1, 310. Cass., 17390 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS,
[La responsabilité de l’Etat n’existe aujourd’hui
que si la personne lésée l’a été par une faute de service
18ter. Cette faute de service ne suppose pas nécessaimars
1884, Sir., 84, 1, 224. Cass., 26 août 1884, Sir., 85, 1, 128. Cass., 27
octobre 1897, Sir., 98, 1, 144. Cpr. dans le même sens Alger, 12 février 1877,
Sir., 77, 2, 163 : Riom, 12 janvier 1880, Sir., 81, 2, 20. La formule du,
tribunal des conflits passe enfin dans les considérants des arrêts de la
chambre civile de la cour de cassation ; 26 déc. 1899, Sir., 00, 1, 504, et
3 juillet 1905, Sir., 06, 1, 41. Mais il est fort remarquable que les textes
sur lesquels cette jurisprudence est établie sont des textes du droit intermédiaire
qui consacrent le principe de la séparation des pouvoirs, les lois
des 16-24 août 1790 et du 16 fructidor an III, c’est-à-dire des textes
dont il semble qu’il faille tirer tout d’abord et même seulement la solution
de la question de compétence, sauf à conclure ensuite de la solution
de la question de compétence à la solution de la question de fond. Telle
est, croyons-nous, la marche régulière et logique du raisonnement : compétence
des juridictions administratives d’abord, fondée sur le principede
la séparation des pouvoirs : mais cette compétence, il importerait peu
de l’établir, si elle ne devait entraîner l’application au fond de règles
différentes de celles du droit civil. Ici, la détermination de la juridiction
emporte la détermination du fond, parce que la juridiction dont il.
s’agit ne juge pas comme les autres : c’est le trait essentiel du contentieux:
administratif, et le principe même delà séparation du domaine ou droit
administratif et du domaine du droit civil. En toute autre matière, les questions
de compétence et les questions de fond restent distinctes, Voy. pourles
juridictions de répression par opposition aux juridictions civiles, § 765,
texte et notes 8 et suiv., § 445, texte et note 17, Voy. pour les juridictions
civiles par opposition à la juridiction commerciale § 763 bis, texte et note
6. Voy. enfin, dans l’ordre des conflits de lois, § 443, texte et note 12. —
Nous n’ajouterons plus qu’un mot sur les origines et le fondement de
cette jurisprudence : on avait proposé, dans une doctrine différente de
celle que nous avons exposée, de rattacher la compétence de la juridiction
administrative en matière de responsabilité de l’État, aux règles dudroit
administratif concernant la liquidation des dettes de l’État, que
l’autorité administrative peut seule déclarer débiteur. C’est à cette doctrine
que font allusion MM. Aubry et Rau à la fin de la note 16 supra.
Bans l’arrêt célèbre du 8 février 1873, le tribunal des conflits garde le:
silence sur elle, et le, commissaire du gouvernement l’a expressément
rejetée, — Voy. sur la responsabilité de l’État, l’ouvrage de M. Teissier,
Responsabilité de la puissance publique, dans le Répertoire de B quet.][ 18 ter. L’expression technique de faute de service s’oppose très nettement
à l’expression de faute dans le service, avec laquelle on serait, à
première vue, tenté de la confondre. Elle suppose uniquement le fonctionnement
défectueux du service incriminé, quelle qu’en soit l’a cause ;
elle ne suppose, comme nous le disons à la note suivante, avec quelques
références significatives à l’appui, ni l’a violation des règlements, niDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 391même la négligence prouvée d’un ou de plusieurs agents de l’administration
nommément désignés. A ce point de vue, elle diffère profondément
de la faute au sens civil de l’expression. Cpr. § 446, texte et note 2 ter.
Elle n’en diffère pas moins sous un autre point de vue. La faute personnelle
des agents de l’administration, dans l’exécution du service, en est,
depuis longtemps, et jusqu’à nouvel ordre, exclue, même si elle se rattache
à l’exécution du service. Cpr. la solution toute différente qu’on donne
en. matière de faute civile, texte et notes 23 bis et suiv. infra. — Cette
notion de la faute de service, dégagée d’abord par M. Laferrière, Traité
de la juridiction administrative et des recours contentieux. I2, p. 648, et
conclusions prises devant le tribunal des conflits, 5 mai 1877, Sir., 78, 2,
93, appliquée aujourd’hui tant aux services départementaux et communaux
qu’aux services de l’État (voy. les conclusions de M, le Commissaire
du gouvernement Teissier, devant le tribunal des Conflits, 29 février
1908, Sir., 08, 3, 97) , paraît se rattacher dans la pensée des jurisconsultes
qui l’ont construite, en l’opposant à la notion toute différente de la faute
civile, au caractère que ces jurisconsultes assignent à la fonction publique,
dont les agents de l’État, du département et de la commune, sont investis,
par opposition aux fonctions d’origine contractuelle que les commettants
confient à leurs préposés. Voy. en ce sens la note de M. Hauriou sous Trib.
des Conflits, 29 février 1908, Sir., 08, 3, 97: De cadre de cet ouvrage ne
nous permet pas de nous expliquer sur la liaison de ces deux idées,
l’origine extracontractuelle de la fonction publique, et la limitation de la
responsabilité de l’État, du département et de la commune , à la faute de
service, qui en serait la conséquence. Nous nous bornerons à observer
ici pour les personnes qui se placent à ce point de vue, que la jurisprudence
de la Cour de Cassation que nous analysons à. la note 18 nonies
infra, n’y est pas favorable, puisqu’elle applique le système de la faute
civile à une hypothèse où le préposé est considéré par elle-même comme
investi d’une fonction publique. — En tous cas, et quoi qu’il en soit de
cette explication du système de la. faute de service et de la limitation de
la responsabilité de l’État, du, département et de la commune, aux
fautes de service de leurs agents, ce qui est certain, c’est que, dans la
pensée des jurisconsultes qui l’ont imaginé et défendu, ce système est
complètement étranger non seulement à l’art. 1384 du Code civil, mais
à tous les textes du Code civil en matière de responsabilité civile, notamment
à celui où le système entier de la responsabilité civile trouve son
fondement, l’art. 1382. Lors donc qu’on se sert, devant les juridictions
administratives, de cette expression de responsabilité , il est bien entendu
qu’elle n’a et ne peut avoir aucun rapport avec l’art. 1382, et dans ces
conditions, l’obligation pour l’Etat, le département et la commune, de
réparer le préjudice causé par le fonctionnement de leurs services publics
ne saurait reposer sur l’art. 1382. Elle repose uniquement sur des considérations
d’équité, en dehors du droit écrit, et cette conséquence, les
jurisconsultes qui ont fait prévaloir tout le système, l’acceptent expressément.
Voy. not. la note de M. Hauriou, § 1, sous l’arrêt du Conseil
d’Etat du 13 janvier 1899, Sir., 00 ; 3, 1, Mais alors, une autre.392 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
rement une violation des règlements du service susvisé
ou une négligence des agents de l’État 18 quater. Mais
l’Etat ne répond ni du dommage résultant des mesures
générales ou spéciales de police que prennent les autorités
qualifiées à cet effet 18 quinquies, ni de la faute
difficulté apparaît. S’il est très facile, en se plaçant sur ce terrain,'
d’exclure de cette responsabilité, comme on a précisément voulu le fane,
la responsabilité des faits personnels des agents de l’État, du département
et de la commune, il devient très difficile de limiter cette responsabilité
aux faits constitutifs d’une faute dans le service, et d’en exclure
la responsabilité des cas fortuits quels qu’ils soient, ce qui va évidemment
trop loin. L’un des interprètes de cette jurisprudence, notre savant
collègue Hauriou, a cru précisément pouvoir soutenir que cette responsabilité
de l’État, du département et de la commune, allait jusqu’à la
responsabilité des risques, quels qu’ils fussent, inhérents à la marche des
services publics, bref, qu’il y avait là une responsabilité fondée sur l’idée
de risque, une responsabilité-risque, analogue à la responsabilité du
patron quant aux accidents du travail (loi du. 9 avril 1898) , par opposition
à l’antique responsabilité du droit civil, exclusivement fondée sur
l’idée de faute. (Note de M. Hauriou, sous l’arrêt du Conseil d’État du
13 janvier 1899, Sir., 00, 3, 1.) Cette conception certainement un peu
simpliste, même au point de vue du droit civil (cpr. § 446, note 10) ,
ne serait séduisante que pour les personnes qui ramènent arbitrairement’
la responsabilité de la loi du 9 avril 1898 à une responsabilité-risque
(voy. not. § 372 bis, texte et notes 14 et suiv.) et M. Hauriou lui-même
Ta abandonnée dans une note postérieure sous l’arrêt du Conseil d’État.
du 17 février 1905, Sir., 05, 3, 113. Mais le fait seul qu’elle ait pu être
soutenue par un spécialiste aussi éminent, montre bien quel est le côté
faible de cette doctrine de la faute de service, manifestement imaginée
pour dégager l’État, le département et la commune, de la responsabilité
des faits personnels de leurs agents, et quelle extension dangereuse elle
serait susceptible de prendre en l’absence d’un texte ou d’un principe
qui en circonscrive l’application.][ 18 quater. Voy. comme exemples de responsabilité de l’État, sans
qu’aucune négligence soit relevée à la charge de ses agents, Conseil d’État,
6 déc. 1895, Sir., 98, 3, 3: Conseil d’État, 16 mai 1902, Sir., 05, 3, 45.
Cpr. Trib. des Conflits, 11 avril 1908, Sir., 09, 3, 49.][ 18 quinquies. Voy. Comme exemples de mesures de police de caractère
général, qui ne sauraient, comme telles et quelles qu’en aient été les conséquences,
engager la responsabilité de l’État, Conseil d’État, 21 jun 1895,
Sir., 97, 3, 108. Voy. comme exemples de mesures de police individuelles
et particulières, Conseil d’État, 13 nov. 1891, Sir., 93, 3, 106 ((l’arrêtiste
relève, non sans raison, le caractère choquant de cette solution) , Conseil
d’État, 5 février 1892, Sir., 93, 3, 157. — Il va de soi qu’on ne confondra
pas les mesures de police générales ou spéciales que nous visons dans laDES DIVERSES-ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447, 393
personnelle de ses agents, même si cette faute a été
commise dans l’exécution du service et se rattache à cette
exécution 18 sexies. Enfin, la juridiction administrative
a seule qualité pour connaître de la responsabilité des
fautes de service 18 septies. Il n’en serait autrement que
si des textes spéciaux avaient expressément substitué la
compétence de l’autorité judiciaire à celle des juridictions
administratives 18 octies.]

[ D’ailleurs, ces différentes propositions ne s’appliquent
ni à l’État exceptionnellement considéré, en conséquence
des textes spéciaux qui régissent l’entreprise
dont il va être question, comme gérant une entreprise
privée 18 nonies, ni à l’État comme propriétaire du
présente note, avec l’exécution des ordres qui en sont la conséquence :
ici la faute de service se conçoit parfaitement, et avec elle la responsabilité
de l’État : voy. Conseil d’État, 10 février 1905, Sir., 05, 3, 113, et la
note de M. Hauriou : cpr. Conseil d’État, 13 janvier 1899, Sir., 00, 3, 1,
et la note de M. Hauriou.[ 18 sexies. Voy. comme exemples de faute personnelle des agents de
l’État, commises dans l’exécution du service ou se rattachant à cette
exécution :-Trib. des Conflits, 15 mars 1902, Sir,, 05, 3, 15 (faute du
médecin de lazaret) , Conseil d’État, 5 février 1904, Sir., 06, 3, 69 (arrestation
arbitraire) , Trib. des Conflits, 15 avril 1905, Sir., 07, 3, 48. Il n’est
que prudent d’ajouter que la notion de faute personnelle des agents
de l’État reste des plus imprécises, et même qu’elle se modifie
chaque jour dans le sens d’une extension pratiquement indéfinie de la
notion opposée de la faute de service. Les spécialistes que nous avons
consultés sur cette difficile question multiplient les réticences, et s’efforcentde les justifier en alléguant la rédaction toujours brève, le plus
souvent elliptique, parfois même sybilline, de considérants des arrêts
du Conseil d’État et même du Tribunal des Conflits.][ 18 septies. Bien entendu, la juridiction administrative n’est pas ici
nécessairement le Conseil d’État. Si le dommage causé résulte de l’exécution
de travaux publics, c’est le conseil de préfecture qui est compétent.
Cpr. Conseil d’État, 26 déc: 1879, Sir., 81, 3, 36 :10 déc. 1880, Sir.,
82, 3, 20 : 6 janvier 1882, Sir., 83, 3, 55 : 28 mars 1885, Sir., 87, 3, 2 :
15 janvier 1886, Sir., 87, 3, 44.][ 18 octies. Voy. Doi du 4 juin 1859, sur le service des postes, art. 3,
concernant les valeurs déclarées. Cpr. Douai, 11 déc. 1899,Sir., 00, 2, 109.Loi du 3 juillet 1877, sur les réquisitions militaires, art. 54, concernant
le règlement des dommages résultant des grandes manoeuvres. Loi du17 avril 1901, art. 54 (dommages causés par le voisinage des champs
de tir).][ 18 nonies. Nous visons ici l’administration des chemins de fer de l’État.394 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
domaine privé 18 decies. Dans ces deux hypothèses, Ies
règles de fond du droit civil lui redeviennent applicables
comme aussi la compétence des tribunaux de l’ordre
judiciaire reparaît.]

[La responsabilité du département, du chef des dommages:
qui peuvent résulter pour les tiers du fonctionnement
des services départementaux, obéit, tant au
point de vue de la compétence juridictionnelle qu’au
point de vue du fond, aux mêmes règles que la responsabilité
de l’Etat 18 undecies.]

[La situation des communes paraîtaujourd’hui de
tous points semblable. Toutefois, dans ces dernières
années, la jurisprudence des juridictions de l’ordre judiciaire
maintenait encore l’application des règles de fond
du droit civil et la compétence des tribunaux judiciaires
dans différentes hypothèses, en conséquence de certaines
Crim. cass., 8 février 1901, Sir., 1904, 1, 205 (responsabilité civile de
ladite administration quant aux frais mis à la charge de son préposé
condamné correcionnellement, voy. texte à la note 39 infra). La chambre
civile s’était déjà prononcée en ce sens dans les considérants de son arrêt
de rejet du 18 nov. 1895, Sir,. 98, 1, 385, écartant, malgré l’assimilation,
vis-à-vis des tiers, de l’adminitration des chemins de fer de l’État à une
Compagnie concessionnaire, l’application du nouvel art. 1780. Voy. aussi
Req, rej., 221 mars 1899, Sir., 1903, 1, 420, Voy ; d’ailleurs sur le caractère
juridique de l’administration du réseau de l’État, la note, détaillée et
précise de M. Chavegrin, qui accompagne l’arrêt du 18 nov. 1895,][18 decies. Civ. rej., 12 juin 1901, Sir., 06, 1, 41, et les conclusions de
M. le Procureur général Laferrière .— Il s’agissait de l’incendie de l’OpéraComique
en 1887. L’insuffisance des moyens dont ce théâtre disposait
pour en empêcher le développement constituait une faute à la charge de
l’État propriétaire qui n’avait pas entretenu son immeuble de façon qu’il
pût servir à l’usage auquel il était destiné : il s’agit là d’une faute au
sens de l’art. 1382, et non pas d’un cas particulier de la responsabilité
du fait des bâtiments, art, 1386.][ 18 undecies. Le cas s’est présenté pour le fonctionnement des services
départementaux d’aliénés. Tribunal des Conflits, 29 février 1908, Sir.,
08, 3 97, et la note de M. Hauriou et surtout les conclusins de M. Teissier,
commissaire du gouvernement. Civ, cass., 16 nov. 1908, Sir., 10, 1, 343,
cassant un arrêt de la Cour de Montpellier, du 14 janvier 1903, qui avait
inexactement considéré comme une faute personnelle des agents du
département, une négligence constitutive d’une faute de service, et maintenu,
en conséquence, la compétence de l’autorité judiciaire.]
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS, § 447, 395

distinctions qui ne paraissent pas justifiées 18 duodecies.]
[Ces distinctions nous semblent destinées à disparaître,
et les communes ne sont désormais tenues ; devant les
juridictions administratives, que des fautes de service
de leurs agents, par opposition, soit aux mesures de
police que leurs agents 18 tredecies ont qualité pour prendre
[ 18 duodecies: On relève, dans cet ordre d’idées, un premier essai de
distinction entre les cas où la responsabilité de la commune peut être
établi indépendamment de toute appréciation d’actes administratifs,
et où les règles de fond du droit civil aussi bien que la compétence des ;
juridictions de l’ordre judiciaire lui resteraient applicables (Caen, 23 juin1894, et Toulouse,3 février 1895, Sir., 97, 2, 257, note critique Michoud) ,
et l’hypothèse contraire (Nancy, 29 juin 1895, ibid.). Une seconde
réserve, relative au cas où la responsabilité de la commune résulteraitd’une atteinte portée par ses agents au droit de propriété, auquel les
règles de fond du droit civil et la compétence des juridictions de l’ordre
judiciaire restent nécessairement applicables, résulte de deux arrêts
de la Cour de Cassation: Req. 1er déc. 1895, Sir., 97, 1, 492, et Civ. cass.,
11 janvier 1898, Sir., 02, 1, 38. — Enfin, la Chambre civile distinguait
encore, en 1905, entre l’acte du maire, considéré comme investi d’une
délégation de la puissance publique, à l’effet d’exercer des pouvoirs de
police sur le territoire de la commune, auquel cas ni les règles de fond du
Droit civil, ni la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire n’étaient
applicables, et l’acte du maire considéré comme représentant légal de la
commune, l’acte de gestion communale, soumis tant aux règles de fond
du droit civil qu’a la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire.
Civ. cass., 3 avril 1905, Sir., 06, 1, 353, et la note de M. Appert. Civ. cass.,
23 mai 1905, 15 janvier 1906, Sir., 07, 1, 81. Voy. dans le sens de cette
distinction, aussi s bien en ce qui concerne l’administration communale
que les services publics de l’État ou du département, Berthélemy, Traité
élémentaire de droit administratif, 4e éd., p. 77 et suiv. Des conclusions de
M. le Commissaire du gouvernement Teissier, devant le tribunal des
Conflits, le 29 février 1908, Sir:, 08, 3, 97(voy. la note 18 undecies supra) ,
nous paraissent au contraire justifier le rejet de cette distinction, à cause
de l’impossibilité où l’on est, dans nombre de cas, de dissocier l’acte
de gestion de l’acte d’autorité.][ 18 tredecies. Voy. sur les fautes de service communal, les arrêts suivants,
qui maintiennent, à tort selon nous, l’application des règles de
fond du droit civil et la compétence judiciaire : Lyon, 9 déc. 1894, Sir.,
95, 2, 80. Riom, 21 nov. 1899, Sir., 00, 2, 166. Trib. de Rouen, 12 février1895, Sir., 95, 2, 181. Toulouse, 3 février 1896, Sir., 97, 2, 257. Toutes
ces décisions visent des hypothèses d’accidents survenus au cours de
réjouissances publiques et dus à l’insuffisance des mesures de police
concernant les artificiers. Req. 23 juin 1897, Sir., 98, 1, 230 (insuffisance
des précautions prises par l’architecte municipal). Nous mettons tout à.396 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
et qui ne donnent lieu à aucune responsabilité 18 quatuordecies,
soit aux fautes personnelles de leurs agents qui
n’obligent que leurs agents eux-mêmes 18 quindecies,
fait à part l’arrêt de la Chambre des Requêtes du 16 avril 1894, Sir., 95,
1, 273, note Tissier, visant une prétendue faute de l’administration
municipale dans les opérations relatives à la souscription d’un emprunt
municipal, et qui nous paraît, comme à M. Tissier, critiquable même sur
le terrain du droit civil, Cpr ; dans le même ordre d’idées, Aix, 20 mai
1908, Sir., 08, 2, 239, où la responsabilité des agents de la municipalité
paraissait d’ailleurs plus nette. Voy. encore Besançon, 18 juin 1894, Sir.,
95, 2, 12 (poursuite dirigée contre le maire, considéré comme civilement
responsable du délit de contrefaçon commis par la commission, élue, par
le Conseil municipal, qui aurait fait jouer, dans une fête municipale, des
morceaux de musique sans l’autorisation de leurs auteurs). Cpr. pour une
hypothèse voisine, avec solution différente sur faits différents, et où la
question de là responsabilité de la commune n’a pas été soulevée : Crim.
rej., 14 nov. 1873, Sir., 74, 1, 134.][ 18 quatuordecies. Voy. comme exemples de ces mesures de police municipale
. Conseil d’État, 13 janvier 1893, Sir., 94, 3, 114. Req. 19 octobre
1898, Sir., 99, 1, 341 : Conseil d’État, 21 déc, 1900, Sir., 03, 3, 61.][18quindecies. Voy, comme exemple de faute personnelle : Bordeaux,
11 juillet 1904, Sir., 06, 2, 6 (arrestation arbitraire). De tribunal des
Conflits, 21 nov. 1896,Sir., 97, 3, 133, considérant, à tort selon nous,
l’accident dû à la négligence du cantonnier de la commune dans un dépôt
d’outils sur la voie publique, comme constitutif d’une faute personnelle
de cet agent, s’est prononcé, contrairement à toute la jurisprudence
relative à la faute personnelle des agents de l’administration, pour l’application
de l’art. 1384 à la commune, mais en maintenant la compétence
de la juridiction administrative, La Cour de Cassation (Civ. rej., 2 mai
1906, Sir., 07, 1, 129) , dans une hypothèse où le caractère de faute personnelle
de l’acte reproché à l’agent municipal ne pouvait d’ailleurs être
contesté, a pareillement admis la responsabilité,de la commune par application
de l’art. 1384, mais elle est allée plus loin que le tribunal des
Conflits et a reconnu la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire.
Ce sont là des variations regrettables, en ce sens qu’elles rendent bien
difficile l’établissement d’une formule claire et précise du système de
responsabilité de l’État, du département et de la commune, par opposition
au système de responsabilité du droit civil, mais elles témoignent à
tout le moins, selon nous, par le doute qu’elles jettent sur quelques-unes
des conséquences du système de la responsabilité administrative, du
caractère artificiel de la distinction de la faute personnelle et de la faute
de service, qui le résume, la faute personnelle pouvant être, à la rigueur,
assimilée à un risque du service public lui-même, et le maintien, dans
certains cas, aussi bien par le tribunal des Conflits que par la Cour de
Cassation, des règles de fond du droit civil et même de la compétence
judiciaire, nous apparaissant comme la rançon du système de l’irrespon-
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 397

selon les règles du droit civil et devant les juridictions
de l’ordre judiciaire. ]

[Toutes ces propositions, relatives à la responsabilité
de l’État, du département et de la commune, s’appliquent,
quelles que soient les conditions dans lesquelles
cette responsabilité est invoquée, notamment, même si
l’agent de l’État, du département ou de la commune, a
été condamné par la juridiction de répression à raison
du fait qui serait de nature à engager son commettant
si l’on appliquait ici les règles du droit civil 18 sexdecies,
même si la responsabilité de l’État est invoquée par
la commune qui l’appelle en garantie, étant poursuivie
elle-même par une personne avec laquelle elle a contracté
18 septemdecies.]

Les maîtres et commettants sont responsables, non
seulement au regard des tiers, mais encore vis-à-vis de
leurs ouvriers ou préposés, du dommage causé par l’un
d’eux à un autre, dans l’exécution du travail qui leur
était confié en commun 19.

Au contraire, [et sauf ce qui va être dit tout à l’heure],
ils ne répondent pas, en général, et à moins d’une faute
ou d’une imprudence qui' leur soit personnellement
imputable 20 [ou dont ils soient tenus du chef d’un autre
sabilité de l’État, du département et de la commune, pour des fautes
personnelles pratiquement inévitables dans certains services.][ 18 sexdecies. Tribunal des Conflits, 15 avril 1905, Sir., 07, 3, 48.][18 septemdecies. Tribunal des Conflits, 10 mai 1890, Sir., 92, 3, 105.]19 Sourdat, II, 911. Larombière, op. cit., V, art. 1384, n° 9. Civ. cass.,
28 juin 1841, Sir., 41, 1, 476. Lyon, 9 décembre 1854, Sir., 55, 2, 606.
Aix, 13 mai 1865, Sir,, 66, 2, 285. [Dijon, 24 juillet 1874, Sir., 75, 2, 73.]
Voy. en sens contraire : Lyon, 29 décembre 1836, Sir., 38, 2, 70.20 Bordeaux, 12 août 1857, Sir., 57, 2, 758. Crim. rej., 24 novembre
1865, Sir., 66, 1, 181. [Chambéry, 8 juin 1872, Sir., 72, 2, 275. Pau, 18 novembre
1875, Sir., 77, 2, 77. Bordeaux, 9 novembre 1892, Sir., 93,2 148.
Rennes, 20 mars 1893, Sir., 94, 2, 36. Req., 15 juillet-1896, Sir., 97, 1, 229,
Rouen, 3 décembre1898, Sir., 99, 2, 197: Rouen, 3 décembre 1898, Sir.,
1900, 2, 57, note Esmein. Toulouse, 28 février 1901, Sir., 01, 2, 164. Req.
11 décembre 1899, Sir., 02, 1, 42. Caen 31 octobre 1900, Sir., 01, 2, 211.
— Depuis notre quatrième édition, la mesure de la diligence et de la prévoyance
imposées de ce chef aux maîtres et commettants parait s’être insensiblement
modifiée. Leur responsabilité est admise plus facilement et398 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
de leurs préposés 20 bis dans le service dont la victime de
plus fréquemment qu’autrefois. Cpr. Caen, 17 mars 1880, Sir., 80,2, 176.
Dijon, 27 avril 1877, sous Cass., 7 janvier 18.8, Sir,, 78, 1, 412, et Cass.
ibid. Aix. 21 novembre 77, Sir., 78, 2, 232, Aix, 10 janvier 1877, Sir.,
77, 2, 330. Nancy, 21 décembre 1876, Sir., 79, 2, 228. Amiens, 15 novembre
1883, Sir., 84, 2, 6. Trib. de Moulins, 8 janvier 1887, Sir., 87,
2,173. Cass., 113 mai 1887, Sir., 88, 1, 73. Cass., 6 mars 1888, Sir., 88,1,
267. Cass., 30 juillet 1901, Sir., 02, 1, 396. Cass., 18 juillet 1904, Sir., 07,1,
139. Cass., 28 juillet 1902, Sir., 03, 1, 473. —On rappelle d’ailleurs ici qu’avant
là promulgation de la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail,
une controverse très grave s’était élevée sur le point de savoir si la responsabilité,
sinon, sans doute des maîtres et commettants en général,
du moins des patrons dans la grande industrie, en ce qui concerne les
accidents survenus à leur personnel, était une responsabilité d’origine
délictuelle ou quasi-délictuelle, fondée sur les art. 1382 et suiv., ou si elle
ne résultait pas plutôt du contrat de louage de services lui-même, comportant
pour lé patron, l’obligation de « rendre l’ouvrier sain et sauf à la
fin du travail ». Cette controverse, à laquelle se rattache une abondante
bibliographie (voy. not. Sauzet, Responsabilité des patrons, dans la
Revue Critique, 1883 ; Sainctelette, Responsabilité et garantie, 1884 ;
Glasson, Le Code civil et la question ouvrière ; Saleilles, Les accidents du
travail, 1897, et surtout les notes de M. Dabbé, Sir., 1885, 4, 25 et 86, 2,
97 : 86, 4, 25 : 1889, 4, 1, et 90, 4, 17, n’a plus guères aujourd’hui
qu’un intérêt historique. Son examen se rattache d’ailleurs à celui des
origines de la loi de 1898. Nous y avons fait allusion, § 372 bis, note 2.
Cpr. § 446, note 7. — Dès avant la transformation de principe due à la
loi du 9 avril 1898, une loi du 12 juin 1893 obligeait les patrons
à séparer leurs ouvriers des roues, courroies et engrenages de
machines au moyen desquelles se faisait le travail, de telle sorte que
lesdits ouvriers ne pussent approcher ces roues, courroies et engrenages
que pour les besoins du service : l’infraction à cette législation le
constituait en faute (Civ. cass., 6 mai 1901, Sir., 01, 1, 288) , et ce,
indépendamment de toute mise en demeure à lui adressés par l’inspecteur
du travail. Pau, 10 mai 1901, Sir., 02, 2, 193. — D’ailleurs, quelque développées
que soient les applications de la responsabilité du maître dans
la jurisprudence contemporaine, le cas fortuit et la faute de la victime
l’excluent ou l’atténuent comme par le passé. Voy. pour la faute de la
victime : Grenoble, 27 décembre 1892, Sir., 94, 2,139. Com. Havre, 20 mai
1891, sous Rouen, 94, 2, 141. Cass., 27 février 1899, Sir., 1900, 1, 188.
Cass., 12 janvier 1897, Sir., 97, 1, 231. Nancy, 29 juin 1895, Sir., 96,
2, 207. Cass., 6 mai 1901, Sir., 01, 2, 238. Cass., 9 novembre 1904, Sir.,
05, 1, 32. Cass., 29 octobre 1901, Sir., 02, 1, 212.][20 bis. Douai, 27 juin 1881, Sir., 84, 2, 7. Amiens, 15 novembre 1883,
Sir., 84, 2, 6. Cass., 5 janvier 1891, Sir., 92, 1, 247, Cass., 5 avril 1894,
Sir., 97, 1, 229. — Voy. pour l’application aux ouvriers des manufactures
de l’État, Conseil d’État, 11 mars 1881, Sir., 82, 3, 53.]
DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 315

l’accident était chargée 20 ler ], des accidents arrivés à
leurs ouvriers ou préposés [ou domestiques 20 quater] dans
l’exécution du travail auquel ils les ont employés 21.

[La faute ou l’imprudence susvisée peut résulter,
non seulement de l’absence de précautions requises dans
l’outillage 21 bis et dans la discipline 21 ler, mais aussi
de l’insuffisance du personnel 21 quater, du moment où
le travail dangereux devait être accompli 21 quinquies, et
de l’âge ou de l’inexpérience de l’ouvrier auquel il était
confié 21 sexies, ou même de l’absence de précautions
exceptionnelles nécessitées par les conditions du travail
21 septies. Elle obéit alors à toutes les règles du droit
commun applicables à la faute 21 octies, mais les maîtres
[20 ter. Cpr. cep. Cass,, 28 août 1882, Sir,, 85, 1, 19. Cass., 5 janvier
1891, Sir,, 92, 1,247.][20 quater: Seine, 19 mai 1906, Sir„ 07, 2, 250. Caen, 7 mai 1907, Sir.,
08, 2, 79.]21 Sourdat, II, 612 et 913. Larombière, op. cit., V, art, 1384, n° 9.
Bourges, 15 juillet 1840, Dalloz, 1840, 2, 151. Lyon, 19 juillet 1853, Sir.,
54, 2, 745. [Lyon, 9mai 1874, Sir., 74, 2, 316. Cass., 26 novembre 1877,
Sir,, 78,1, 148. Caen, 25 juillet 1881, Sir,, 82, 2, 78. Grenoble, 10 janvier
1883, Sir., 83, 2, 55. Cass., 2 décembre 1885, Sir., 87,1, 312. Cass.,
14 avril 1886, Sir., 87, 1, 77. Cass,, 18 octobre 1886 ; Sir., 87, 1, 16.
Moulins,8 janvier 1887, Sir., 87, 1, 173. Rouen, 29 juin 1888, Sir:, 88, 2,
14. Toulouse, 31 mai 1889, Sir,, 89, 2, 168. Plusieurs de ces arrêts visent
des hypothèses qui sont régies aujourd’hui par la loi du 9 avril 1898.][ 21 bis. Ou de la défectuosité de l’outillage, que l’ouvrier doit prouver.
Orléans, 20 décembre 1888, Sir., 90, 2,14. Req,, 20 février 1900, Sir., 00,
1,400. Req., 20 juillet 1897, Sir,, 97, 1, 440. Req., 12 juillet 1900, Sir.,
00, 1, 400. Grenoble, 20 décembre. 1892, Sir,, 94, 2, 123. Req., 13 déc.
1899, Sir,, 1900,1, 503. Cpr. Req., 2 avril 1901, Sir., 05, 1, 134, Req., 3
décembre 1901, Sir., 05,1, 15.][21 ler. Bordeaux, 19 août 1878, Sir., 79, 2,13.][21 quater. Cass., 24 février 1896, Sir,, 96, 1, 461.][21quinquies. Cass., 8 février 1875, Sir.,, 75, 1, 204. Aix, 27 novembre
1877, Sir., 78, 2, 232.][21 sexies. Lyon, 26 avril 1871, Sir., 71, 2, 156. Paris, 29 avril 1875,
Sir., 76, 2, 182. Bordeaux, 3 juillet 1878, Sir., 1879, 2, 4. Paris, 12 décembre
1881, Sir.,, 82, 2, 136. Cpr, Rouen, 12 mars 1891, Sir., 94, 2, 243.
Req., 7 mars 1893, Sir., 93, 1, 292. Req,, 30 décembre 1902, Sir., 03, 1,
346.][ 21 septies. Grenoble, fi février 1894, Sir., 95, 2, 31.][ 21 octies. Notamment à la règle de la solidarité entre coauteurs.
Nîmes, 10 avril 1897, Sir., 97, 2, 301. Cpr. § 446, note 6 ter.]400 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
et commettants peuvent d’ailleurs stipuler d’un tiers
qu’il en prenne les conséquences à sa charge 21 nonies.]

[La règle ; qui précède a été gravement modifiée par
la loi du 9 avril 1898, et par les lois qui l’ont complétée
et étendue, pour les maîtres et commettants
que ces divers textes visent. Elle ne s’applique donc
plus aujourd’hui qu’aux maîtres et commettants auxquels
ces textes ne s’appliquent pas 21 decies. ]

Les maîtres et commettants ne sont pas admis à
décliner la responsabilité à laquelle ils sont soumis, en
offrant de prouver qu’ils ont été dans l’impossibilité
d’empêcher le dommage 22. [A plus forte raison, en
[ 21 nonies. Cass., 28 octobre 1903, Sir., 04, 1, 437. Montpellier,
6 janvier 1904, Sir., 06, 2, 230. Et pour le cas d’assurance : Cass., 12 décembre
1893, Sir., 96, 1, 91, Paris, 25 octobre 1895, et 27 novembre
1896, Sir., 1897, 2, 245.][21decies. Voy. sur ces lois nouvelles § 372 bis et suiv,—J’ai utilisé dans
les notes qui' précèdent celle-ci et dans celles qui la suivent, la jurisprudence
postérieure à la quatrième édition et antérieure à la loi de 1898,
concernant les personnes et les faits auxquels s’applique aujourd’hui
ladite loi du 9 avril 1898, parce que, si cette jurisprudence a perdu son
intérêt, au moins dans une certaine mesure, en ce qui concerne les personnes
et les faits dont il vient d’être question, elle garde encore sa valeur
pour les personnes et pour les faits que ne régit pas la loi de 1898, et qui
restent, à ce titre, sous l’empire du droit commun, dont cette jurisprudence
antérieure à la loi de 1898 faisait l’application aux personnes et aux
faits qui y échappent aujourd’hui. E. B.]22 Arg. a contrario, art. 1384, al. 5. Rapport au Tribunal par Bertrand
de Greuille (Locré, Lég., XIII, p. 42, n 14). Malleville, sur l’art. 1384.
Touiller, XI, 283. Duranton, XIII, 724. Marcadé, sur l’art. 1384, n° 3.
Sourdat, II, 905 et 918.Larombière, op. cit., V, art. 1384, n° 8. Colmet
de Santerre, V, 365 bis, VII, Zachariae, § 447, note 6, in fine. Civ. cass.,
25 novembre 1813, Sir., 14, 1, 24. Crim. cass., 11 juin 1836, Sir. ; 37,1.
452: Civ. cass., 11 mai 1846, Sir., 46, 1, 364. Amiens, 4 décembre 1846,
Sir., 47, 2, 237. Paris, 15 août 1847, Sir., 47, 2, 483. Paris, 13 mai 1851,
Sir., 51, 2, 359. Paris, 8 octobre 1856, Sir., 57, 2, 445. Crim. cass., 30 août
1860, Sir,, 60,1,1013. Dijo 23 avril 1869, Sir., 69, 2, 148. [D’ailleurs, il
importerait peu que le juge du fait, exonérant le maître de toute responsabilité
fondée sur l’art. 1384, le délit dont son domestique s’est
rendu coupable ayant été commis en dehors de l’exercice de ses fonctions,
eût en même temps relevé, par des motifs surabondants, que le
maître n’avait à se reprocher aucun défaut de surveillance et n’avait pu
empêcher la perpétration du délit. Cass., 3 mars 1884, Sir., 85,1, 21.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 401
offrant de prouver qu’ils avaient formellement interdit
le fait d’où l’accident est résulté 22 bis:]

Mais leur responsabilité ne s’applique qu’aux faits
dommageables commis dans l’exercice [ 22 ter] ou à
l’occasion de l’exercice des fonctions auxquelles le
domestique ou préposé a été employé 23. [ Elle persisterait
même, en pareil cas, dans certaines circonstances
exceptionnelles où le préposé se trouverait régulièrement
sous la direction et la surveillance d’un tiers 23 bis,
mais à condition que la faute du préposé fût démontrée
23 ter], et ne s’étend pas aux délits ou quasi-délits
qui n’ont aucun rapport à ces fonctions, par exemple
[ 23 quater ] aux injures qu’un domestique peut avoir proférées,
ou aux voies de fait qu’il peut avoir exercées,
en dehors de son service 24, [ou, dans un ordre d’idées
[ 22 bis. Lyon, 26 avril 1871, Sir., 71, 2, 156. Dijon, 24 juillet 1874,
Sir., 75, 2, 73.][ 22 ter. Cette formule ne signifie pas que la contemporanéité de la perpétration
du délit et de l’exercice des fonctions soit indispensable. Voy.
comme exemple : Cass., 22 novembre 1892, Sir., 93, 1, 23,]
23 Cpr. Req. rej., 19 juillet 1826, Sir., 27, 1, 232 ; Orléans, 21 décembre
1854, Sir., 55, 2, 661 ; Paris, 8 octobre 1856, Sir., 57, 2, 445 ; Crim. cass.,
30 août 1860,, Sir., 60,1,1013 ; Limoges, 27 novembre 1868, Sir., 69, 2, 42.
[Seine, 28 mai 1872, Sir., 72,2, 153. Lyon, 1er juillet 1872, Sir., 73, 2, 42.
Paris, 19 mai 1874, Sir., 76, 2, 271. Crim. rej.., 9 août 1878, Sir., 79, 1,
286. Civ. rej., 16 juin 1884, Sir., 87, 1, 475. — Amiens, 21 janvier 1878,
Sir., 78, 2, 53. Cass., 3 mars 1884, Sir., 85, 1, 21. Cass., 12 décembre
1893 (2e arrêt) , Sir., 96, 1, 91. Paris, 16 juin 1896, Sir., 96, 2, 208. Paris,
5 août 1897, Sir., 98, 2, 39. Toulouse, 4 juin 1903, Sir., 06, 2, 13 (accident
de chasse, fusil appartenant au maître). Cass., 20 décembre 1904. Sir., 05,
1, 173. Cass., 22 mars 1907, Sir,, 07, 1, 473.][ 23 bis. Cpr. texte et note 15 quater supra.][23ter. Civ. rej., 27 juin 1876, Sir., 77, 1, 79 (accident de chemin de
fer survenu en partie à raison de la faute des agents de la Compagnie,
sur un point du réseau où les pouvoirs de direction et de contrôle de
la Compagnie sur ses agents avaient passé temporairement, par l’effet
d’une convention diplomatique, à l’autorité militaire allemande.) ][23quater. Cpr. pour un exemple tout différent de celui qui est indiqué
au texte : Cass., 27 février 1878, Sir., 78, 1, 323.]24 Merlin, Rép., v° Délit, n° 9, Toullier, XI, 286 et suiv. Duranton, XIII
724. Larombière, op. cit., art. 1384, n° 9. Zachariae, § 447, note 6. Crim.
cass., 6 juin 1811, Sir., 12, 1, 70. Req. rej., 5 juin 1861, Sir., 62, 1, 151,
924: [Paris, 10 mai 1872, Sir., 73, 2, 8. Paris, 19 mai 1874, Sir., 75, 2, 36.VI. 26402 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
différent, aux délits résultant d’opérations faites par le
préposé d’une maison de commerce, et complètement
étrangères au mandat donné à ce préposé par le commerçant
expéditeur 24 bis. Il ne semble pas non plus
qu’elle s’étende aux délits ou quasi-délits qui se produisent,
même au cours du service du domestique ou du
préposé, lorsque ces délits" ou quasi-délits n’ont pas de
rapport direct avec l’exercice de leur fonction 24 ter. ]

Du reste, la responsabilité dont il s’agit n’est applicable
qu’au cas où l’ouvrier ou préposé est censé remplacer
celui qui l’a chargé d’un travail ou d’un service,
et se trouve à" son égard dans un rapport de dépendance.
Elle ne pèse pas, [vis-à-visdes tiers 24 quater], sur celui:
qui a confié à un entrepreneur 24 [quinquies ] ou à un
Douai, 14 février 1894, Sir., 64, 2, 161. Voy. pour une hypothèse plus
délicate (fabrication d’un explosif, ayant servi à perpétrer le délit, avec
les matériaux pris dans l’usine par les employés, mais sans que la preuve
ait été faite que la fabrication ait eu lieu dans l’usine, plus exactement
dans l’exercice des fonctions de l’ouvrier: Cass., 15 décembre 1894,
Sir., 95, 1,151.][ 21 bis. Cass., 1 février 1897, Sir., 98,1, 323. Cpr. cep. pour la formule,.
Cass., 23 octobre 1905, Sir., 07,1,188.][ 24 ter. Douai, 12 janvier 1903, Sir., 04, 2, 298. La formule que nous
donnons au texte, et que nous empruntons à l’arrêt de la cour de Douai,
doit être rapprochée de celle que nous employons § 372 bis, texte et ;
note 176, pour l’application de la loi du 9 avril 1898.]
[ 24 quater. Cette réserve signifie qu’il se pourrait que la personne visée
au texte, qui s’est substitué, pour l’accomplissement d’une certaine
tâche, un entrepreneur ou des ouvriers embauchés à fortait, lesdits entrepreneur
et ouvriers agissant d’ailleurs en pleine indépendance, — qui n’est
donc pas, vis-à-vis des tiers, leur commettant, — garde, malgré ce qui vient
d’être dit, vis-à-vis d’une autre personne avec laquelle elle a préalablement
traité pour l’accomplissement de la même tâche, la qualité de
commettant, en ce qui concerne les mêmes dommages. Poitiers, 12 décembre
1904, Sir., 06, 2, 157 (responsabilité, vis-à-vis du propriétaire de la
forêt, de l’incendie causé par là faute des bûcherons que l’acquéreur d’une
coupe de bois a chargés à forfait de l’exploiter, lesdits bûcherons considérés,
vis-à-vis du propriétaire, comme les préposés de l’acquéreur, sans
l’être vis-à-vis des tiers. La qualité de commettant, vis-à-vis du propriétaire,
de l’acquéreur de la coupe de bois résulte des conventions intervenues
entre eux, et de l’interprétation, d’ailleurs discutable, que leur donnent
les juges du fait) ,][ 21 quinquies. L’administration pénitentiaire qui loue à un industriel
des détenus que celui-ci emploie à ses travaux, mais qui conserve laDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 403
ouvrier d’une profession reconnue et déterminée, un
travail ou un ouvrage étranger à sa propre condition 25,
à moins qu’il ne s’en soit réservé la direction, ou simplement
la surveillance, auquel cas l’entrepreneur ou l’ouvrier
est à considérer comme le préposé de celui pour le
compte duquel le travail ou l’ouvrage est exécuté 26 ; [à
moins, encore qu’indépendamment de toute réserve du
genre de celle dont il vient d’être question, la personne
susvisée ne fût tenue, vis-à-vis de la victime, à une responsabilité
différente et plus générale 26 bis.]
surveillance, de ces détenus, doit être assimilée à l’entrepreneur visé au
texte. Alger, 15 avril 1872, Sir., 72, 2, 294.]25 Douai, 25 juin 1841, Sir., 42, 2, 49. Paris, 24 novembre 1842, Sir.,
42, 2, 521. Paris, 15 avril 1847, Sir., 47, 2, 283. Crim. cass., 20 août
1847, Sir., 47, 1, 855. Orléans, 22 novembre 1847, Sir,, 47, 1, 855, à la
note. Crim. rej., 10 novembre 1859, Sir., 60, 1, 185. Lyon, 20 janvier 1863,
Sir., 64, 2, 1. Req. rej., 17 mai 1865, Sir., 65, 1, 326. Douai, 26 décembre
1865, Sir., 66, 2, 123. Bourges, 23 janvier 1867, Sir., 67. 2, 110. Lyon,
25 février 1867, Sir,,67, 2, 353. [Cass., 30 décembre 1875, Sir., 76, 1, 91.
Cass., 4 février 1880, Sir., 80, 1, 463. Pau, 12 juin 1893, et 27 novembre
1895, Sir., 97, 2, 14. Pau, 1er juin 1896, Sir., 97, 2, 308. Lyon, 3 février
1897. Sir., 97, 2, 301.] Voy. cep. Paris, 20 mai 1862, Sir., 62, 375.
26 Paris, 30 janvier 1864, Sir., 64, 2, 3, Req. rej., 17 mai 1865, Sir., 65,1, 327. Angers,. 16 mars 1868, Sir., 63, 2, 315. Req. rej., 10 novembre
1868, Sir., 69, 1, 127. [Douai, 14 mars 1879, Sir., 80, 2, 290. Cass., 30 décembre
1875, Sir., 76, 1. 91. — Conseil d’État, 16 mars 1894, Sir., 96, 3, 51
(pour les communes) , et pour l’État . Conseil d’État, 24 juin 1892, Sir., 94,3, 49 ; 28 juin 1895, Sir., 97, 3, 117. Cpr. pour la clause de responsabilité
de: l’entrepreneur seul dans le cahier des charges : Conseil d’État, 11 janvier1889, Sir., 91, 3, 5. — Voy. aussi Cass,, 4 mars 1933, Sir., 03, 1, 471.
Cpr. Pau, 12 juin 1893, et 27 novembre 1895, Sir., 97,2,14. Pau, 1er juin
1896, Sir., 97, 2, 308, Lyon, 3 février 1897, Sir., 97, 2, 301. — Dans le
système qui considére les communes comme régies par l’art. 1384, au
même titre qu’un particulier (voy. texte et notes. 18 duodecies et suiv.
supra) , la Cour de cassation a. très exactement appliqué la doctrine
formulée au texte, à la commune qui traite, même à forfait, avec un entrepreneur,
mais qui exerce, par desagents spéciaux, les pouvoirs de
surveillance qu’elle s’est réservés sur les travaux à faire. Cass., 15 janvier
1889, Sir., 89, 1, 74.]
[ 26 bis. Chambéry, 23 décembre. 1878, Sir., 79, 2,173 (responsabilité dupropriétaire d’une maison en réparations, en ce qui concerne l’accident
survenu à son locataire, au cours et à l’occasion desdites réparations).L’arrêt est motivé tant sur le fait que le propriétaire avait conservé ladirection des travaux que sur l’obligation qui lui incombait de pourvoir404 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
[La responsabilité des maîtres et commettants peut
avoir pour effet de les priver du droit d’invoquer une
cause de déchéance formellement prévue au contrat
qu’ils ont conclu avec un tiers, lorsque cette déchéance
n’est encourue par celui-ci qu’en conséquence d’une
faute du préposé desdits maîtres et commettants 26 ter.]
3° Les instituteurs et les artisans sont responsables,
[indépendammentde toute faute personnelle 26 quater],
du dommage causé par leurs élèves et apprentis, pendant
le temps qu’ils sont sous leur surveillance [ 26 quinquies],
à la sécurité de ses locataires, et de veiller à l’exécution des mesures
indispensables pour la garantir. Il suit de. ce dernier considérant, que sa
responsabilité, vis-à-vis de son locataire, eût été la même, même à sup
poser qu’il ne se fût pas réservé la direction des travaux.][26ter. Rej., 4 mai 1887, Sir., 87, 1, 199. - Cet arrêt vise le défaut de
payement d’une prime d’assurance, dû à la faute d’un agent de l’assureur.
Nous n’hésitons pas à généraliser cette solution à toutes les hypothèses
de faute de cet agent vis-à-vis de l’assuré, notamment en ce qui concerne
les fautes par lui commises dans la rédaction de la police. Voy. d’ailleurs
BUT ce point, la note 38 quinquies infra. ][26quater. Je n’intercalerais pas dans le texte cette addition, dont le
principe est hors de doute, si l’espèce d’un arrêt de la Cour de Paris dû
10 mai 1898 (Sir., 99, 2, 158) , visant l’hypothèse de la communication
d’une maladie contagieuse a l’enfant placé dans une institution, ne conduisait
à distinguer ici, à la charge du chef d’institution, deux responsabilités
bien distinctes : 1° Celle qui résulte de la faute personnelle de ce
chef d’institution, qui n’a ni averti les patents dès les premières manifestations
de la maladie, ni fait donner dès le. début à l’enfant les soins
médicaux nécessaires. Art. 1382 et 1383. 2° Celle qui résulterait, indépendammentde toute faute personnelle du genre de celle qu’on vient
d’analyser, du fait que la maladie non seulement a pris naissance depuis
l’entrée de l’enfant dans l’institution susvisée, niais y a été contractée
par l’enfant de ses camarades pu de l’un d’eux préalablement atteints
et non isolés. De chef d’institution serait alors tenu, semble-t-il, par application
de l’art. 1384, et les conditions de la preuve à fournir par les parents
de l’enfant malade seraient naturellement moindres.][26 quinquies. De tribunal de Châteauroux a jugé (24 mai 1898,Sir., 99,
2, 147) que lorsque l’enfant a commis le délit civil dont réparation est
poursuivie, pendant l’intervalle entre les classes, c’est-à-dire à un moment
où il ne reste confié à la garde de l’instituteur que pour lui éviter à luimême
la fatigue d’un déplacement, et où il jouit par conséquent d’une
liberté relative, la responsabilité de l’instituteur doit être appréciéemoins rigoureusement, et l’exonération plus facilement admise que pendant
la durée des classes. — On s’est demandé, d’autre part (Civ, cass.,DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 405
à moins qu’ils ne prouvent qu’il n’a pas été en leur
pouvoir d’empêcher le fait [ 26 sexies] qui a occasionné
le dommage, [et réserve faite du cas où cette impossibilité
tiendrait à une faute antérieure de leur part
26 septies. ] Art. 1384, al. 4 et 5.

[La loi du 20 juillet 1899 a substitué à la responsabilité
de l’instituteur, ainsi définie et limitée, en ce qui
concerne les membres de l’enseignement public 26 octies,
la responsabilité de l’État, pareillement définie et.
limitée 26 nonies, réserve faite, toutefois, de l’hypothèse
où l’instituteur commettrait une faute personnelle,
résultant d’un défaut caractérisé de surveillance. En
pareil cas, la responsabilité de l’État disparaîtrait, en
même temps que.la responsabilité personnelle de l’instituteur
reparaîtrait 26 decies. ]

On ne doit, au point de vue. dont il est ici question,
considérer comme instituteurs, que les personnes qui,
à un titre quelconque, sont chargées, d’une manière plus
13 janvier 1890, Sir., 91, 1, 49, note Labbé) , si l’obligation de surveillance
qui pèse sur l’instituteur, et qui expliqué la responsabilité de l’art. 1384,
n’entraîne pas de plein droit pour lui, lorsque la surveillance cesse par
le retour de l’enfant dans sa famille, l’obligation subséquente de prévenir
le père de l’accident causé par son fils. La Chambre civile n’a pas eu à
résoudre la question. Une solution affirmative n’eût pas été impossible
avec des faits différents.][ 26 sexies. Voy. comme exemples : Civ. cass,, 13 janvier 1890 (sur le
second point) , Sir., 91, 1, 49, note Labbé. Paris, 31 mai 1892, Sir., 99,
2, 137, note. Limoges, 1er mai 1985, ibid. Paris, 15 juin 1904, Sir., 07, 2,
4. Cass., 9 juillet 1907, Sir., 08, 1, 76.][26 septies. Limoges, 1er mai 1895, Sir., 99, 2, 139, note. Cpr. trib. de
Châteauroux, 24 mai 1898, Sir., 99, 2, 147.][ 26 octies.Les Écoles militaires préparatoires sont des établissements
d’enseignement public, au sens de l’art. 1384 et de la loi du 20 juillet 1899 ;
l’autorité judiciaire est, par conséquent, seule compétente pour connaître
des conséquences des accidents dont peuvent être victimes les enfants
qui y sont admis : Conseil d’État, 9 août 1905, Sir., 07, 3, 109.][ 20 nonies. D’État ne peut donc s’exonérer, comme l’instituteur antérieurement
régi par l’ancien art. 1384, qu’en prouvant qu’il n’a pas été
au pouvoir du maître d’empêcher l’accident. Alger, 1er décembre 1902,
Sir., 04, 2, 12. Mais, dans cette mesure et sous cette condition, il est
exonéré. Montpellier, 31 octobre 1908, Sir., 08, 2, 296.][26 decies. Crim. rej., 11 août 1905, Sir., 05,1,429.]406 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
ou moins permanente, de l’éducation ou de la surveillance
d’enfants ou de jeunes gens [26 undecies ], et non
celles dont les fonctions consistent seulement à donner
des leçons durant une ou plusieurs heures de la journée 27.
[Une ville possédant un collège communal, géré par elle,
mais placé comme établissement universitaire sous la
dépendance du ministère de l’Instruction publique, ne
saurait être considérée comme un instituteur, au sens
de l’art. 1384, en ce qui concerne la responsabilité d’un
accident arrivé à un élève dudit collège par le fait d’un
de ses camarades 27 bis. ]

[Il y a lieu, semble-t-il, de soumettre à la responsabilité
de l’art. 1384, le directeur d’un établissement
d’aliénés qui y a reçu un aliéné mineur 27 ter].

4° Les dépositaires des registres de l’état civil sont
civilement responsables des altérations qui y surviennent,
sauf leurs recours, s’il y a lieu, contre les auteurs desdites
altérations [27 quater]. Art. 51.

5° Les aubergistes et les hôteliers sont responsables
des indemnités adjugées à ceux qui ont souffert quelque
dommage, par suite d’un délit de Droit criminel commis
par des personnes qu’ils ont logées pendant plus de
[ 26 undecies. Voy. comme exemple, avant la loi du 20 juillet 1899, pour
le principal d’un collège communal: Paris, 16 février 1380, Sir., 80, 2,
619. Besançon, 30 juillet 1884, Sir., 85, 2, 44.]27 Colmar, 14 juin 1830, Sir., 30, 2, 334. Cpr. texte et notes 5 à 7 supra.
[Il importerait peu que la personne civilement responsable de ce chef
alléguât, pour échapper à la qualification susvisée, et à la responsabilité
qu’elle entraîne, soit le caractère professionnel de l’enseignement donné
aux enfants par elle recueillis, soit le caractère de maison de correction
libre, de l’institution par elle dirigée, soit enfin son caractère désintéressé.
Grenoble, 20 décembre 1901, Sir., 06, 2, 125. Voy. encore : Paris,
15 juin 1904, Sir., 07, 2, 4, Cass., 9 juillet 1907, Sir., 08, 1, 76.][27bis. Paris, le février 1880, Sir., 80, 2, 169. Quid, en ce qui concerne
l’État, depuis la loi du 20 juillet 1899 ? Voy. la note précédente ;][ 27 ter. Agen, 16 mars 1872, Sir., 73, 2, 113. Cpr. note 7 bis supra.][27quater. Cpr. § 62, texte, in fine. On ajoutera à la responsabilité
prévue au texte celle qui peut résulter du défaut d’inscription, par la faute
du maire, de l’arrêt d’adoption, dans le délai de trois mois de l’art. 359.
Voy. § 558, texte et note 3 bis. Voy. d’ailleurs la note de M. Mestre sous
l’arrêt de la Cour de Poitiers, du 26 février 1908, Sir., 09, 2, 17.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 407
vingt-quatre heures, sans avoir inscrit sur leurs registres
les noms, professions et domiciles de ces personnes ;
Code pénal, art. 73.

6° Les gardes champêtres sont responsables des dommages
causés aux champs, lorsqu’ils négligent de faire,
dans les vingt-quatre heures, les rapports des délits.
Loi des 28 septembre-6 octobre 1791, tit. I, sect. VII,
art. 7.

7° En vertu de la loi du 10 vendémiaire an IV 28,
[remplacée aujourd’hui par l’art. 106 de la loi municipale
du 5 avril 1884 28 bis], les communes sont responsables
[de] diverses espèces de dommages causés sur
leurs territoires, ou par leurs habitants. Elles répondent
notamment, envers les particuliers lésés, [même de nationalité
étrangère 28 ter], de tout dommage causé, avec
violence ou à force ouverte 29, par des attroupements ou
rassemblements, armés ou non armés, [quel qu’en soit le
but 29 bis]. Titre IV, art. 1. Nous ne nous occuperons
que de ce dernier cas de responsabilité, en nous bornant
28 Cpr. sur cette loi . Foelix, Dissertation, insérée dans la Revue de
législation et de jurisprudence étrangère de MM. Mittermaier et Zachariae,
VII, p. 26 ; Féraud-Giraud, Dissertation, Revue de législation, 1852, II,
p. 322 ; Rendu, Traité de la responsabilité des communes ; Sourdat, II,
1090 et suiv.[ 25 bis. L’art. 168 de la loi du 5 avril 1884 abroge expressément le
titre IV de la loi du 10 vendémiaire an IV.— Dans une note sous l’arrêt
de la Chambre des Requêtes du 6 juillet 1908 (Dalloz, 1910, 1, 73) cité
à la note 30 infra, M. Politis a opposé le système de responsabilité de la
commune dans la loi de vendémiaire, au système nouveau établi, dans
le même ordre d’idées, par la loi du 5 avril 1884. Dans le système de la
loi de vendémiaire, il s’agissait d’une responsabilité des habitants de la
commune plutôt que d’une responsabilité de la commune elle-même Le
système de la loi de 1884 est au contraire un système de responsabilité
de la commune, fondé sur, l’incapacité ou la négligence de ses représentants.
Mais M. Politis ajoute que la loi de 1884 n’a cependant pas entièrement
rompu avec la conception ancienne d’une responsabilité des habitants.][28 ter. Grenoble, 9 février 1897, Sir, 97, 2, 298.]59 Il peut-y avoir force ouverte, alors même que l’attroupement n’a
■éprouvé aucune résistance. Civ. cass., 2 mai 1841, Sir., 42, 1, 566.[ 29 bis. Cour de la Guadeloupe, 15 mars 1905, sous Cass., 30 avril 1907,
Sir, 07, 1, 511.]408 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
à renvoyer, pour les autres, aux [textes nouveaux de la
loi du 5 avril 1884, qui ont remplacé les] titres IV et V
de la loi [de l’an IV].

[La mise en état de siège du territoire dans lequel est
comprise la commune, ne suffit pas, à elle seule, pour
faire disparaître la responsabilité de ladite commune.
Il n’en serait ainsi que si l’autorité militaire s’était saisie
de l’intégralité des pouvoirs dont l’autorité civile est
revêtue pour le maintien de l’ordre et de la police 29 ter.
Mais la responsabilité de la commune cesse dans les villes
où la loi a enlevé à la municipalité, par voie de disposition
générale, la disposition de la police locale et de la
force armée 29 quater.]

La commune sur le territoire de laquelle le dommage
a eu lieu, en demeure responsable, alors même qu’il a été
causé par des attroupements composés d’individus qui
lui sont étrangers [ 29 quinquies]. Dans ce cas, cependant,
la commune est admise à se faire décharger de toute
responsabilité, en prouvant [ 29 sexies] qu’elle a pris
[20ter. Voy. en ce sens, pour le régime antérieur à la loi du 5 avril 1884 :
Besançon, 24 août 1874, Sir., 74, 2, 284, Cass., 23 février 1875, Sir.,
75, 1, 219. Cass., 27 avril 1875, Sir., 75, 1, 263. Cass., 27 juillet 1875,
Sir., 75, 1, 363. Ces arrêts ont été rendus sous l’empire de la loi du 9 août
1849. Cpr. cep. Dijon, 15 juillet 1902, Sir ;, 03, 2, 193. — Il en serait de
même du cas où le préfet du département, investi par le gouvernement
de pleins pouvoirs, dans des circonstances exceptionnelles, aurait autorisé
les individus composant les rassemblements et les attroupements qui
auraient envahi et. pillé un magasin d’armurerie, à prendre des armes
partout où ils en trouveraient : ni ces pleins pouvoirs attribués au préfet,
ni l’autorisation par lui donnée, ne conférant à ces individus le droit de
se procurer de la sorte lesdites armes, l’autorité municipale ayant, en
fait, continué à fonctionner. Amiens, 29 juin 1874, Sir., 74, 2, 313. —
Nous croyons devoir maintenir cet ensemble de solutions sous le régime
nouveau de la loi du 5 avril 1884.][29 quater. Voy. en ce sens, pour le régime antérieur à la loi du 5 avril
1884 : Dijon, 15 juillet 1902, Sir., 03, 2, 193 (Paris, Lyon, Marseille).
La loi du 5 avril 1884 dispose aujourd’hui expressément en ce sens.
Art. 108, 2°.][ 29 quinquies Cette condition suffit ; La règle s’appliquerait, même si le
désordre était dû à des marins étrangers, appartenant à des navires de
guerre mouillés en rade. Cass., 30 avril 1907, Sir., 07, 1, 511.][29 sexies. Cpr. sur cette condition de preuve : Cass., 15 février 1898,DES DIVERSES ESPECES D’OBLIGATIONS. § 447. 409
[en temps utile 29 septies ] toutes les mesures [ 29 octies ]
qui étaient en son pouvoir [ 29 nonies] à l’effet de prévenir
le désordre et d’en faire connaître les auteurs 30. Titre IV,
art. 5, [de la loi de vendémiaire. Art. 108. — 1° de la loi
du 5 avril 1884.] [Même si elle ne fait pas cette preuve,
elle peut toujours invoquer à tout le moins les règles du
droit commun sur l’exonération partielle résultant à son
profit d’une faute de la victime 30 bis.]
Sir., 98, 1, 457. Cass., 22 juillet 1901 (deux arrêts) , Sir., 02, 1, 393 (note
Colin). Cass., 24 juin 1905, Sir., 06, 1, 31.][29septies. Besançon, 2 mars 1900, Sir., 01, 2, 141. Alger, 14 mars 1900,
Sir., 02, 2, 71.][ 29 octies. Des exhortations au calme et même une intervention purement
morale du maire,: quelque louable et courageuse qu’elle fût, ne
suffiraient pas. Douai, 22 juin 1904, Sir., 06, 2, 267. Mais, cependant,
en sens inverse, la municipalité reste en faute, si, en dehors des mesures
coercitives et de l’emploi de la force, elle ne fait pas usage de son autorité
morale pour prévenir des, rassemblements dangereux. Req., 22 juillet
1901, Sir., 02, 1, 393 (note Colin). ][29nonies. Cpr. sur cette formule. Grenoble, 9 février 1897, Sir., 97, 2, 298
(complications résultant d’une prétendue opposition de l’autorité préfectorale
aux mesures prises). Dijon, 15 juillet 1902, Sir., 03, 2, 193.]30 Cette preuve ne serait pas relevante, si le dommage avait été causé
par des attroupements composés, soit exclusivement d’habitants de la
commune sur le territoire de laquelle il a eu lieu, soit d’habitants de cette
commune et d’autres communes. C’est ce qui résulte de la lettre même de
l’art. 5, qui n’admet l’excuse indiquée au texte, que pour le cas où le
dommage a été causé par des rassemblements formés d’individus étrangers
à la commune sur le territoire de laquelle les délits ont, été commis.
En vain a-t-on invoqué en sens contraire l’art. 8, qui, spécial au cas de
responsabilité prévu par l’art. 7, est étranger à celui dont nous nous
occupons. Rennes, 18 janvier 1834, Sir., 34, 2, 253. Paris, 22 novembre,
22 et 29 décembre 1834, Sir., 35, 2, 93, et suiv. Civ. rej,, 24 juillet 1837,
Sir., 37, 1, 657, Orléans, 8 février 1839, Sir,, 39, 2, 285. Civ. rej., 5 mars
1839, Sir., 39, 1, 343. Montpellier, 16 mars 1840, Sir:, 40, 2, 292. Orléans
9 août 1850, Sir., 51, 2, 689 et 693. [Req., 22 juillet 1901 (deux arrêts) ,
Sir., 02, 1, 393, note Colin. Douai, 22 juin 1904, Sir., 06, 2, 267. Req.,
24 juin 1905, Sir., 06, 1, 31. Chambéry, 6 mai 1907, Sir., 08, 2, 83. Req.,
6 juillet 1908, Sir., 10, 1 181.] Voy. en sens contraire : Agen, 30 novembre
1830, Sir., 31, 2, 272 ; Civ. cass., 6 avril 1836, Sir., 36, 1, 257 : Req. rej.,
11 mai 1836, Sir., 36, 1, 665 ; Bordeaux, 22 août 1839, Sir., 40, 2, 51 ;
Chamb. réun. cass., 15 mai 1841, Sir., 41, 1, 373 ; Rouen, 29 juin 1842,
Sir., 42, 2, 397.[ 30 bis. Besançon, 2 mars 1900, Sir., 01, 2, 141. Chambéry, 6 mai 1907,
Sir., 08, 2, 83.]410 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Lorsque les dégâts ont été commis par des attroupements
composés d’habitants de diverses communes, elles
sont solidairement responsables du dommage causé 31.
[Loi du 5 avril 1884, art. 107.] Toutefois, les communes
autres que celle sur le territoire de laquelle le dommage a
eu lieu, peuvent se soustraire à toute responsabilité, en
prouvant qu’elles ont fait ce qui était en leur pouvoir pour
empêcher leurs habitants de se joindre à l’attroupement 32.

La proportion dans laquelle chacune des communes
responsables doit, dans ses rapports avec les autres,
contribuer à l’indemnité due à la partie lésée, se détermine,
en première ligne, par la participation plus ou
moins étendue de leurs habitants au dommage causé, et,
s’il n’est pas possible de fixer d’après cette base la part
contributive des diverses communes, cette part se règle
d’après leur importance respective 33.

La loi du 10 vendémiaire an IV ne [s’appliquait] pas aux
■dommages causés à l’occasion de mouvements révolutionnaires,
ayant pour but le renversement du gouvernement
34. Mais les communes [restaient], même en temps
31 [L’art. 107 de la loi du 5 avril 1884, comme autrefois], l’art. 3 du titre
IV [de la loi de vendémiaire], tout en déclarant responsables les diverses
communes dont les habitants ont pris part aux attroupements, ne les
soumet pas textuellement, il est vrai, à la solidarité ; mais la solidarité
est, pour les communes responsables, une conséquence forcée de celle
qui pèse, en vertu de l’art. 55 du Code pénal, sur les, auteurs et complices
des délits dont la réparation est due. Req. rej., 17 juillet 1838, Sir., 38,
1, 627, Riom, 14 juin 1843, Sir., 43, 2, 329. Riom, 19 décembre 1843, Sir.,
44, 2, 151. Orléans, 9 août 1850, Sir., 51, 2, 689 et 693. Voy. en sens contraire
: Toulouse, 1er août 1835, Sir., 36, 2, 27.32 Cpr. Orléans, 14 août 1851, Sir., 51, 2, 772 ; Req. rej., 14 janvier
1852, Sir., 52, 1, 97 ; Req. rej., 17 février 1852, Sir., 52, 1, 415.33 Cpr. Riom, 14 juin et 19 décembre 1843, Sir., 43, 2, 329, et 44, 2,
151 ; Orléans, 30 juin 1849, et 9 août 1850, Sir., 51, 2, 689 et 693 ; Req.
rej., 14 janvier 1852, Sir,, 52, 1, 97 ; Req. rej., 17 février 1852, Sir., 52,
1, 145. [Req. 22 juillet 1901,Sir., 02, 1, 393, et la note Maurice Colin.]34 Civ. cass., 6 avril 1836, Sir., 36, 1, 257. Req. rej., 11 mai 1836, Sir.,
36, 1, 665. Paris, 9 juillet 1841, Sir., 41, 2, 558. Cpr. Civ. rej., 27 juin,
1882, Sir., 22, 1, 428. — La loi du 10 vendémiaire an IV s’applique-t-elle
à la ville de Paris  ? Voy. pour l’affirmative : Paris, 22 novembre, 22 et
29 décembre 1834, Sir., 35, 2, 93, 96 et 67 ; Orléans, 8 février 1839, Sir.,
39, 2, 286. Voy. pour la négative : Larombière, op. cit., art. 1384,DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 411
de révolution, responsables des dévastations et pillages
des propriétés particulières, commis en dehors de toute
insurrection dirigée contre le gouvernement 35.

[La loi de vendemiaire contenait, sur la restitution
des objets pillés, et sur le payement des réparations et
indemnités dues à la partie lésée, des dispositions que
la loi du 5 avril 1884 n’a pas reproduites.]

La restitution des objets pillés, qui ne [pouvait] avoir
lieu en nature, et celle des objets mobiliers détruits et
incendiés 36, [devait] se faire sur le pied du double de leur
valeur, sans préjudice des dommages-intérêts, qui, de
quelque manière que la restitution se [fît], ne [pouvaient]
jamais être inférieurs à la valeur entière desdits objets 87.
Titre V [de la loi de vendemiaire], art. 1 et 6.

Les réparations et indemnités dues à la partie lésée
[n’étaient] point à la charge de la caisse municipale.
L’avance [devait] en être faite par les vingt plus forts contribuables
de la commune. Les sommes avancées [étaient]
ensuite réparties entre tous les habitants, proportionnellement
à leurs facultés, sauf le recours de ceux qui
[n’avaient] pris aucune part aux délits, contre ceux qui.
en [étaient] les auteurs ou les complices. [Loi de vendemiaire],
Titre V, art. 8 et 9, et titre IV, art. 4.
n° 29 ; Chamb. réun. cass., 15 mai 1841, Sir., 41, 1, 373 ; Paris, 9 juillet1841, Sir., 41, 2, 658: Rouen, 22 juin 1842, Sir., 42, 2, 397: Chamb. réun.
cass., 18 décembre 1843, Sir., 44, 1, 350. [Civ. rej., 4 mai 1881, Sir,, 81,
1, 361, conclusions contraires de M. l’avocat général Desjardins. ]35 Larombière, op. et loc. cill. Req. rej., 17 juillet 1838, Sir., 38, 1, 627.
Req. rej., 14 janvier 1852, Sir., 52, 1, 97.36 Quoique l’art. 1er du titre V de la loi du 10 vendémiaire an IV ne
parle textuellement que des objets pillés ou enlevés par force, il est évident
que sa disposition est applicable toutes les fois qu’il s’agit d’objets mobiliers
qui, par quelque cause que ce soit, ne peuvent être représentés en
nature. Req. rej., 4 décembre 1827, Sir:, 28, 1, 206. Civ. cass., 13 avril1842, Sir., 42, 1, 293. Colmar, 20 décembre 1854, Sir,, 54,2, 760. [Mais il
est bien entendu qu’il ne s’agit ici que d’objets mobiliers. Marseille,
21 décembre 1873, Sir., 73, 2, 55. Les dégats immobiliers ne sauraient
donner lieu à la majoration de prix prévue dans la suite du texte.]37 Civ. cass., 1er juillet 1822, Sir., 22, 1, 352. Civ. rej., 24 juillet 1837,
Sir., 37,1, 657. Req. rej., 17 juillet 1838, Sir., 38, 1, 627. Civ. cass., 13 avril
1842, Sir., 42, 1, 693.412 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
[8°] La responsabilité prononcée contre les personnes
indiquées dans les sept numéros ci-dessus a lieu, même
pour le dommage qui résulterait d’actes non imputables
à leurs auteurs, par exemple, de faits commis par un
insensé ou par un enfant 38. [Mais elle n’a lieu, en principe,
que pour les faits dommageables présentant le
caractère d’actes illicites 38 bis. ]

[Elle comporte la solidarité entre toutes les personnes
civilement responsables du dommage causé en
commun par leurs enfants, élèves, apprentis, préposés et
domestiques 38 ter, ladite responsabilité leur permettant,
d’ailleurs, après payement, de faire déterminer la part
de responsabilité incombant à chacune d’elles, afin
d’exercer des recours de ce chef 38 quater. ]

[Les personnes qu’elle frappe ne sauraient s’en exonérer
éventuellement, soit par une clause de non responsabilité
38 quinquies, insérée dans une convention qu’elles
38 Duranton, VII, 367 ; XIII, 717 et 719. Marcadé, sur l’art. 1384,
n° 4. Sourdat, II, 824 et suiv. Larombière, op. cit., V, art. 1384, n° 44.
Zachariae, § 447, note 4. Caen, 2 décembre 1853, Sir., 54, 2, 385. Voy. cep.
Toullier, XI, 270.[ 38 bis. Cass., 23 avril 1901, Sir., 02, 1, 128. (Application à la séduction,
par le fils mineur, sans manoeuvres déloyales, de la servante de ses parents,
qui n’encourent de ce chef aucune responsabilité civile.) ][ 38 ter. Cass., 14 novembre 1908 (cinq arrêts) , Sir., 02, 1, 27.][38quater. Cass., précités, 14 novembre 1908.][ 38 quinquies. Cette proposition se défend d’elle-même, pour les différents
groupes de personnes visées au présent §, par l’explication que
nous avons donnée de la responsabilité que la loi leur impose (voy.
§ 446, texte et note 10). Ces personnes sont légalement présumées en
faute, et cette responsabilité, de caractère impératif, ne saurait évidemment
disparaître par un acte de leur volonté. Voy. en ce sens Planiol,
II, n° 882, et les autorités citées. — Nous avons d’ailleurs déjà montré
(voy. texte et note 15 sexies supra) , que des difficultés spéciales s’élèvent
pour l’une des catégories de personnes visées au présent §, celle des commettants,
l’origine conventionnelle des fonctions des préposés à raison
desquelles cette responsabilité les frappe, paraissant devoir entraîner,
en ce qui les concerne, la possibilité de l’exonération conventionnelle.
Nous avons repoussé cette doctrine, mais son application reste parfois
délicate. Nous prendrons comme exemple le cas du propriétaire d’une
forêt ou de l’adjudicataire d’une coupe de bois, qui, s’ils voulaient exploiter
la coupe eux-mêmes, par leurs préposés, ne pourraient pas s’exonérer
de la responsabilité de l’art, 1384, et qui le peuvent, dans une cer-DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 413
feraient avec les tiers 38 sexies, soit de toute autre manière
38 septies. ]
taine mesure, en traitant: pour l’exploitation de cette coupe, avec un
entrepreneur ou même avec un tâcheron, auxquels ils s’interdisent de
donner des ordres ou des instructions pour l’accomplissement du travail.
C’est l’application pure et simple de la règle formulée texte et note 25.
Voy. en ce sens, Pau, 19 février 1901, Sir., 01, 2, 261. En pareil cas, on
ne peut pas due qu’il y a exonération conventionnelle d’une responsabilité
qui pèse sur eux. Il y a, par le caractère de la convention intervenue,
exclusion de la responsabilité elle-même, parce qu’il y a exclusion des
conditions auxquelles la loi en subordonne la naissance. On peut raisonner
de même sur toutes les hypothèses prévues à la note 25. Il faut d’ailleurs,
cela va de soi, que la convention intervenue entre le propriétaire ou l’adjudicataire
de la coupe de bois, et l’entrepreneur dé coupe ou le tâcheron,
soit une convention sérieuse, non simulée : le juge du fait conservant
pleins pouvoirs pour statuer sur la question de simulation. Arrêt précité
de là Cour de Pau. — La Cour de Pau n’a d’ailleurs pas toujours été
fidèle à la doctrine que nous venons d’analyser. Voy. en sens contraire de
ce qui précède : Pau, 30 janvier 1901, Sir., 02, 2, 13 (la Compagnie de
chemins de fer reste responsable des accidents survenus sur la voie en
exploitation, par un matériel loué par elle à un entrepreneur, avec clause
d’exonération des accidents.) ][38 sexies. Nous visons principalement ici les clauses des polices d’assurance-incendie
qui prétendent interdire à l’assuré d’exciper, pour échapper
à une déchéance résultant de l’insuffisance ou de l’inexactitude des
déclarations sur lesquelles la police a été rédigée, de la visite, par l’agent de
l’assureur, des objets assurés. Selon nous, ces clauses sont nulles pour la
raison que nous indiquons au texte (voy. en ce sens Req., 3 nov. 1845,
Sir., 45, 1, 801. Civ, rej., 18 mai 1852, Sir., 52, 1, 565. Req., 8 juillet 1873,
Sir., 73, 1, 438. Req. 15 mars 1880, Sir. ; 82, 1, 75. Req. 20 février 1884,
Sir., 86, 1, 148) , à supposer d’ailleurs qu’il soit établi par l’assuré, non
seulement que l’agent d’assurances a visité les lieux avant la rédaction
de la police, mais encore que c’est en conséquence de cette visite antérieure
qu’il a rédigé lui-même la police, ou tout au moins qu’il en a
inspiré la rédaction (cpr. sur.cette distinction, Req., 8 juillet 1878, Sir.,
80,1,124 : cpr. Besançon, 4 mars1882, Dall., 82, 2,166. — Il importerait
d’ailleurs peu que la police d’assurance fût assortie d’une clause différente,
ayant pour objet d’interdire à l’assuré de faire, contre et outre le
contenu de la police, la preuve de l’intervention de l’agent dans sa rédaction
: dans la mesure où cette clause serait considérée comme reproduisant
purement et simplement la disposition de l’art. 1341, elle resterait
inopérante, s’agissant ici de la preuve d’un fait matériel, l’intervention
de l’agent d’assurances dans la rédaction de la police (voy. § 762, texte
et note 5)  ; dans la mesure, au contraire, où elle serait considérée comme
ayant pour objet d’aggraver la disposition de l’art. 1341, elle ne resterait
pas moins inopérante, comme tendant à maintenir l’effet d’une clause414 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
Elle s’applique, non seulement aux restitutions,
indemnités et frais, adjugés à la partie lésée : elle porte
même, lorsqu’il s’agit d’un délit de Droit criminel, sur
les frais de poursuite dus au Trésor 39. Toutefois, elle ne
s’étend pas, du moins en général 40, aux amendes prod’exonération
de responsabilité nulle en elle-même.— On s’est parfois
servi, pour justifier l’inopposabilité de la déchéance susvisée, à l’assuré,
guidé dans la rédaction de la police par l’agent de l’assureur, d’une
argumentation qui ne nous paraît pas exacte : on a voulu voir dans cet
agent, en même temps qu’un préposé de l’assureur, un mandataire de
l’assuré lui-même, à raison des conseils par lui donnés à l’assuré. Cette
argumentation repose sur une notion inexacte du mandat, § 410, note
2 ter.][38septies. Civ. rej., 30 décembre 1884, Sir., 86, 1, 166 (règlement d’une
chambre de commerce). Civ. rej., 31 décembre 1900, Sir., 01, 1, 401, note
Perreau (règlement d’une exposition : voy. § 385 bis, note 1).]39 Merlin, Rép., v° Responsabilité civile des délits. Toullier, XI, 276.
Larombière, op. cit. V. art. 1384, n° 37. Crim. cass., 14 juillet 1814, Sir.,
14,1, 275. Crim. cass., 18 avril 1828, Sir., 28,1, 384. Crim. cass., 4 février
1830, Sir., 30, 1, 243. Crim. cass., 26 mai 1836, Dalloz, 1836, 1, 295. [Cpr.
en ce sens Crim. cass., 30 octobre 1902, Sir., 02, 1, 544. Il en serait ainsi,
alors même que le délit dont là personne civilement responsable serait
tenue de payer les frais de poursuite, n’aurait causé de dommage" qu’à
elle-même. Cass., 9 juillet 1872, Sir., 72, 1, 312.] Voy. cep. Crim. rej..
15 juin 1832, Dalloz, 1832, 1, 397.30 En matière de délits de douanes, de contributions indirectes et de
pêche côtière, la responsabilité civile s’étend aux amendes. Loi du 22 août
1791, titre XIII, art. 20. Décret du 1er germinal an XIII, art. 35. Décret
du 9 janvier 1852, art. 12. Crim. cass., 12 mars 1842, Sir., 42, 1, 465. —
Voy. aussi, quant à l’amende de 500 fr. prononcée par la loi du 15 ventôse
an XIII, sur l’indemnité due aux maîtres de poste: Crim. rej., 20 décembre
1834, Dalloz, 1835, 1, 247. [Cpr. pour la solution contraire en matière
de transport de lettres, Dijon, 22 novembre 1876, Sir., 77, 2, 106 (sur
l’arrêté du 27 prairial an IX.] — [Même règle en ce qui concerne les
contraventions de grande voirie: Conseil d’État, 3 juin 1892, Sir., 94, 3,
56.Conseil d’État, 8 mai 1896, Sir., 97, 3, 113, et la note de M. Hauriou,
qui précise à la fois que l’amende encourue présente bien les caractères
d’une peine proprement dite, et que la responsabilité du commettant
quant à ladite amende s’explique par une exception générale qui est
apportée, sur ce point comme sur d’autres, dans cette matière, à la
règle de droit pénal de la personnalité des peines. Cpr. encore, en
matière.de grande voirie, Conseil d’État, 20 avril 1894, Sir., 96, 3,
60. — D’autre part, en ce qui concerne la loi du 19 mai 1874, sur le
travail des enfants et des filles mineures dans l’industrie, la cour
d’Amiens a jugé le 19 mars 1878, Sir.,78, 2, 117, que le chef d’in-DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 415du strie qui délègue à un gérant, son préposé, la direction des travaux
et’ la surveillance de ses ouvriers, n’en reste pas moins personnellement
responsable des contraventions commises dans son établissement contre
ladite loi et les règlements y relatifs, — tout au moins dans le cas où,
résidant sur les lieux, il continue.à visiter habituellement cet établissement
et à prendre une part active à une branche au moins de sa gestion. Dans
le même ordre d’idées, la loi du 30 novembre 1892, sur le travail des enfants
et des femmes, fait remonter la responsabilité pénale jusqu’au chef
d’industrie : Crim. rej., 8 mai 1897, Sir., 98,1,199. Crim. cass., 24 janvier
1902, Sir., 02, 1, 256. ] — Mais, en matière de délits forestiers, de pêche fluviale
et de chasse, la règle générale reprend son empire.— Code forestier,
art. 206 [Réserve faite, toutefois, de l’application de l’art. 199 du même
Code. Crim. rej., 15 mars 1902, Sir., 05, 1, 201, et des conséquences de
cette application (cpr. Pau, 5 novembre 1898, Sir., 1899, 2, 237). Notre
savant collègue Roux, dans sa note sous l’arrêt du 15 mars 1902, soutient,
d’ailleurs, que la responsabilité exceptionnelle quant à l’amende
que nous visons ici, n’est autre chose qu’une responsabilité pénale
directe du propriétaire des bêtes en délit.] — Loi sur la pêche fluviale
du 15 avril 1829, art. 74. Loi sur la. police de la chasse du 3 mai 1844,
art. 28. [Voy. aussi loi des 28 septembre-6 octobre 1791, titre II, art.
12, et Crim. cass., 10 mai 1872, Sir., 72, 1, 311. Cpr. § 448, note 1. —
Il importerait d’ailleurs peu, dans toutes les hypothèses qui précèdent,
qu’un règlement administratif (par exemple un règlement municipal
en matière d’octroi) , contînt, sur l’extension de la responsabilité pénale
du préposé ou de l’enfant au commettant ou au père, des dispositions
contraires à la règle posée au texte. Bastia, 6 novembre 1901, Sir., 02,
2, 39.— On ne confondra.pas la responsabilité exceptionnelle quant à
l’amende, que nous visons dans la présente note, avec la responsabilité
directe quant à l’amende, dont le propriétaire d’une chose peut s’exonérer
dans certains cas, en faisant connaître le véritable délinquant. Voy.
comme exemple, en matière de circulation d’automobiles (décret du
10 mars 1899) , Crim. rej., 12 février 1904, Sir., 04, 1, 253. La contravention
d’excès de vitesse constatée à la charge de l’automobile est
portée au nom du propriétaire de l’automobile, sauf à lui à faire connaître
l’auteur de l’excès de vitesse. — Il y a lieu, enfin, de réserver,
en tout cas, l’hypothèse où le commettant pourrait être lui-même
considéré comme personnellement responsable du délit commis par
son préposé. Voy. comme exemple ; Amiens, 4 février1887, Sir., 89,
2, 60 (responsabilité personnelle du propriétaire d’un café dont les
garçons vendent des cigarettes de contrebande). Cet exemple se rattache
d’ailleurs à la réserve qui a été faite, au début de la présente
note, pour les délits en matière de contributions indirectes. Voy. encore
: Crim. rej., 30 décembre 1892, Sir., 94, 1, 201. Crim. cass., 12
mai 1893, ibid. et la note explicative de M. Villey. Crim. rej., 19 avril.
1894, Sir., 94, 1, 301. Crim. rej., 13 mars.1897, Sir., 97, 1, 544. Crim.
cass., 1er mai 1897, Sir., 97, 1, 541. Crim. cass., 21 décembre 1907, Sir.,
10, 1, 593. C’est ce qui a lieu chaque fois qu’il résulte de certaines416 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
noncées à raison d’un délit 41, ni, en aucun cas, au paieobligations
légales imposées au commettant qu’il a. le devoir d’exercer
personnellement une action directe sur les faits d’un auxiliaire ou subordonné:
(formule de l’arrêt du 19 avril 1894) , pour assurer le respect et
l’exécution des règlements. Voy. d’ailleurs pour une hypothèse différente,
où cette formule né saurait s’appliquer, et où la responsabilité
civile de l’art. 1384 apparaît seule. Crim. cass., 13 juillet 1893, Sir., 94, 1,
202. — Notre savant collègue Roux (note sous l’arrêt du 21 décembre 1907,
Sir., 10,1, 593) a fait justement observer que cette doctrine peut encourir
le double reproche de transformer le délit commis par le préposé en un
délit d’omission du maître, et de restreindre, et encore sans la limiter d’une
façon précise, cette règle nouvelle d’incidence ou plutôt de répercussion
de la peine, aux rapports de commettant à préposé. M. Roux propose une
explication différente, tirée de l’analyse de la notion de causalité dans
la perpétration du délit. — Quoi qu’il en soit de. cette explication, nous
ajouterons que si les obligations légales qui imposent au commettant le
devoir de surveillance personnelle dont il est question plus haut résultent
de règlements de police qui ont été personnellement imposés audit commettant,
en conséquence du contrat d’entreprise ou de la concession qui
le lient à une ville ou à l’État, il reste pénalement responsable de toute
contravention à ces règlements, alors même qu’il aurait cédé son marché
à un tiers, sans que. l’administration eût concouru à la cession. Il n’a
cependant plus, en pareil cas, de préposé au sens propre du mot. Cass. précité,.
30 décembre 1892. — Une dernière question doit être prévue :
Lorsque l’application de là peine dépend de la nature civile de l’opération
constitutive du délit, il semble y avoir exception à la règle formulée au
texte. Par exemple, en matière de service des postes, on se demande, dans
le cas où des commandes de denrées (charbon) seraient laissées par les
clients à la disposition des préposés du marchand, dans un lieu public,
s’il y a immixtion dans le transport des lettres,' (les préposés seraient
alors pénalement responsables, et le marchand le serait civilement) ,
ou s’il y a, au contraire, entreprise de transports au sens de l’art. 9 de
l’arrêté de prairial an IX, (le marchand serait alors pénalement responsable).
Cpr. sur cette difficulté, Cass., 10 février 1906, Sir., 06, 1, 109,
Orléans (mêmes parties) , 17 juillet 1906 ; Sir., 06, 2, 283.41 Merlin, op. et v° citt. Toullier ; XI, 290. Larombière, op. cit., V,
art. 1384, n° 38. Crim. cass., 14 juillet 1814, Sir., 14, 1, 275. Crim ; cass.,
14 janvier 1819, Sir., 24, 1, 422. Crim. cass., 8 août 1823, Sir., 24,1, 423.
Crim. cass., 30 juillet 1825, Sir., 25, 1, 366. Crim. cass., 15 décembre 1827,
Sir., 28, 1, 216. Crim. cass., 5 novembre 1829, Sir., 30, 1, 30. Crim. cass.,
9 juin 1832, Sir., 32, 1, 744. Crim. cass., 28 septembre 1838, Sir., 39, 1,
445. Crim. cass.,11 août 1848, Sir., 48, 1, 739. Crim. cass., 24 mars 1855,
Sir., 55, 1, 609. [Cass., 25 mars 1881, Sir., 82, 1, 143. Toulouse, 5 janvier
1883, Sir., 83, 2, 185. Cass., 4 février 1898, Sir., 1899, 1, 198. — La
Cour de Caen (14 juin 1906, Sir., 07, 2, 44) a appliqué la règle posée au
texte au brocanteur, considéré comme civilement responsable de l’amendeDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 417
ment de la valeur des objets soumis à confiscation, qui
ne seraient pas représentés 42 .

La partie lésée, qui est admise à former l’action naissant
de la responsabilité civile, accessoirement à l’action
principale en dommages-intérêts, et, partant, à la porter,
le cas échéant, devant les tribunaux de répression 43,
[même si la personneresponsable est une société de
commerce 43 bis], peut aussi poursuivre directement,
devant les tribunaux civils, [et sous les conditions de
droit commun de l’autorité de la chose jugée par la juridiction
de répression qui a antérieurement statué 43 ter],
prononcée contre son préposé, par application de la loi du 15 février 1898
sur le brocantage. Mais voy. la note critique anonyme.]42 Grenoble, 6 février 1850, Sir., 50, 2, 230. Crim. rej., 6 juin 1850, Sir.,
50, 1, 815. Voy. en sens contraire : Grenoble, 20 décembre 1848, Sir., 49,
1, 665 ; Grenoble, 8 mars 1849, Sir., 59, 2, 229.48 Lesellyer, Droit criminel, II, 721. Larombière, op. cit., V, n° 32. Cour
d’assises du Haut-Rhin, 25 février 1831, Sir., 31, 2, 279. Crim. rej.,
19 juin 1847, Sir., 47, 1, 7S3. Crim. rej., 25 février 1848, Sir., 48,1, 415. —
Mais l’action en responsabilité ne pourrait être soumise à un tribunal
de justice répressive qui ne serait pas saisi d’une poursuite contre l’auteur
du délit. Mangin, I, 34. Larombière, op. cit., art. 1384,n° 35. Crim. rej.,
29 avril 1843, Sir.,43,1, 923. Voy. cep. quant à certaines contraventions
de police : Crim. rej., 24 mars 1848, Sir., 49, 1, 384. [Pareillement, le
tribunal de répression ne pourrait pas, en acquittant le prévenu, prononcer
une condamnation à des dommages-intérêts contre la personne
qui n’a été citée qu’à titre de personne civilement responsable. Crim. rej.,
16 avril 1875, Sir., 1875, 1 240.][ 43 bis. Bien qu’une société decommerce rie réponde pas, au point de
vue pénal, du délit commis par l’un de ses préposés (voy. § 445,
notes 14 bis et 15 ter)  elle peut être poursuivie civilement devant la juridiction
de répression. Voy. § 443, note 6 bis.][ 43 ter. Nancy, 16 mai 1878, Sir., 78, 2, 234. Le principe n’est pas douteux,
mais la Cour de Nancy en a fait une application discutable. Elle
considére la condamnation du maître aux frais du procès correctionnel
qui s’est termine par la condamnation pénale de son domestique, comme
ayant, par rapport à l’instance civile en réparation, dirigée ultérieurement
contre le maître, l’autorité de la chose jugée, non seulement quant à la
question de. perpétration matérielle du délit de son domestique, mais
aussi quant à la question toute différente de la concomitance ou de la
correspondance du délit et de l’exercice des fonctions de ce dernier
(notes 23 et 24 supra). Cette extension de l’autorité de la chose jugée nous
laisse des doutes. Cpr. § 769 bis, texte et notes 7 et 8, surtout texte et
note 25.]VI. 27418 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
les personnes civilement responsables, sans être tenue
de mettre en cause les auteurs du fait dommageable 44.

Les condamnations prononcées en vertu de la responsabilité
civile n’entraînent pas, de plein droit, contrainte
par corps, alors même que cette responsabilité se trouve
engagée à raison d’un fait incriminé par la loi pénale 45.
La contrainte par corps né pourrait plus même, aujourd’hui
comme autrefois, être décernée par application
du n° 1 de l’art. 126 du Code de procédure. Loi du 22 juillet
1867, art. 1.

L’obligation de réparation imposée aux personnes
civilement responsables, ne dégage pas les auteurs des
faits qui ont occasionné le dommage. Ces derniers
peuvent donc, si ces faits leur sont moralement imputables,
être actionnés directement [ 45 bis, toutes choses
égales d’ailleurs 45 fer], par la partie lésée. [Il en serait
de même d’une autre personne responsable en sousordre
45 quater. ] Ils peuvent aussi, dans cette supposition,
être recherchés en garantie par les personnes civilement
responsables 46. [Il y a plus : ils peuvent être recherchés
44 Sourdat, II, 805. Larombière, op. cit., V, art. 1384, n° 34. Req. rej.,
19 février 1866, Sir., 66, 1, 214.45 Proudhon, De l’usufruit, III, 1535. Troplong, De la contrainte par
corps, n° 624. Coin-Delisle, De la contrainte par corps, p. 112, n° 3. Larombière,
op. cit., V, art. 1384, n° 41. Crim. rej., 11 février 1843, Sir., 43, 1,
663.Crim. cass., 18 mai 1843, Sir., 43, 1, 743. Crim. cass., 3 juin 1843,
Sir., 43, 1, 937.[ 45 bis. Douai, 13 janvier 1880, Sir., 80, 2, 170. Cpr. note 18 bis supra.
Ou, s’il s’agit d’un enfant mineur, dans la personne du père, administrateur
légal de ses biens. Nancy, 26 mai 1888, sous Cass., 91, 1, 49 Alger,
1er déc. 1902, Sir., 04, 2, 12. Bordeaux, 23 janvier 1905, Sir., 05, 2, 188.][45ter. Cpr. Cass., 21 octobre 1902, Sir., 05, 1, 519.][ 45 quater. Alger, 1er décembre 1902, Sir., 04, 2, 12 (responsabilité de
l’État substituée à celle de l’instituteur par application de la loi du 20 juillet
1899 : cette responsabilité peut, le cas échéant, coexister avec celle
de la commune, sur le fondement de l’art. 1382, tout au moins dans la
doctrine qui étend aux communes le système de la responsabilité civile
de droit commun. Voy. sur ce dernier point, texte et notes 18 duodecies
et suiv,, supra.]40 Cpr. Toullier, XI, 271 ; Duranton, XIII, .722 et 725 ; Larombière,
op. cit., art. 1364, nos 31 et 43 ; Zachariae, § 447, texte et note 10. [Cass.,
17 juillet 1876, Sir., 76,1, 477. Cass ;,24février 1886, Sir., 86,1, 460. Req.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 419
par la partie lésée en même temps que la personne civilement
responsable, et, sous cette condition, une condamnation
solidaire peut intervenir contre eux et elle46 bis.
D’ailleurs, pour le cas où la personne civilement responsable
aurait elle-même participé à la perpétration du
délit ou du quasi-délit, le juge pourrait répartir entre
elle et l’auteur principal le montant des réparations dues,
suivant la gravité des torts imputables à chaque partie
46 ter. En sens inverse, les personnes civilement responsables
ne. seraient pas dégagées de la responsabilité qui
pèse sur elles, en conséquence de la responsabilité assumée ;
même en dehors de tout contrat d’assurance, par
une autre personne pour les mêmes faits 46 quater. ]

La prescription de l’action en responsabilité est soumise
aux règles développées au § 445. Cette action ne se
prescrit donc que par trente ans, lorsque la responsabilité
est relative à des faits non incriminés par la loi
pénale. Elle se prescrit, au contraire, par le même laps
de temps que l’action publique, s’il s’agit d’un délit ;de
Droit criminel 47 [considéré comme le fondement exclusif
24 février 1886, Sir., 86, 1, 460. Conseil d’État, 1er février 1895, Sir., 97,
3, 31. Cette formule serait de nature à s’appliquer au maire, considéré
comme préposé dé la commune. Cpr. Riom, 21 novembre 1899, Sir., 1900,
2, 166, et lesnotes 18 duodecies et suiv. supra.][46bis. Crim. rej., 2 décembre 1881, Sir., 83, 1, 44.][46ter. Req., 24 février 1886, Sir., 86, 1, 460.][ 46 quater. Exemple d’une ville qui a cédé un champ de tir à l’État, et,
garanti les accidents. Conseil d’État, 26 janvier 1892, Sir., 93, 3, 153.—
A plus forte raison, si les faits prévus ne sont pas les mêmes. Cpr. Conseil
d’État, 7 avril 1905, Sir., 07, 3, 44.]47 Toullier, XI, 292. Vazeille, Des prescriptions, II, 594. Chauveau et
Hélie, Théorie du Code Pénal, I, 299. Chassan, Délits de la parole et de la
presse, II, 1368. Sourdat, II, 809. Crim. rej., 2 août 1828, Sir., 28, 1, 398.
Civ., cass., 3 août 1841, Sir., 41, 1, 753. Colmar, 8 mai 1863, Sir., 63, 2,
101. Aix, 9 juin 1864, Sir., 64, 2, 196. Req. rej., 13 mai 1868, Sir., 68, 1,
356. [Nancy, 23 janvier 1875, Sir., 77, 2, 133. Req., 1er mai 1876, Sir., 76,
1, 445. Req., 10 janvier 1877, Sir., 77, 2, 270. Req., 4 août 1886, Sir., 87,
1, 691, note Labbé. Req., 12 février 1894, Sir., 94, 1, 168. Civ. rej.,
18 novembre 1895, Sir., 98, 1, 385, et la note de M. Chavegrin sur l’application
de la règle posée au texte à l’administration des chemins de fer
de l’État (cpr. texte et note 18 nonies supra). Civ. rej., 13 décembre 1898,
Sir., 99, 1, 25.]420 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
des poursuites 47 bis. ] Cette dernière proposition s’applique
notamment à l’action eh responsabilité dirigée contre
une commune, en vertu des dispositions, ci-dessus analysées,
de la loi du 10 vendémiaire an IV 48 [et de la loi
du 5 avril 1884, ou contre une société civile ou de commerce
48 bis.]
Du reste, les dispositions de la loi qui déclarent
certaines personnes responsables des faits d’autrui,
reposant sur une présomption légale de faute, et formant,
par cela même, autant d’exceptions au Droit
commun, ne sont pas, en principe, susceptibles d’être
étendues par voie d’analogie.

Ainsi, le mari n’est pas, en général, responsable du
dommage causé par sa femme 49.

Réciproquement, la femme d’un insensé n’est pas
responsable des actes dommageables de son mari, au
seul titre d’épouse, c’est-à-dire à supposer que ce dernier
ne se trouve point placé sous sa tutelle, et qu’aucune
faute ne lui soit personnellement imputable 50.
[17 bis. Cpr. 18 décembre 1898, Sir., 99, 1, 25.]48 Angers, 13 juillet 1850, Sir., 50, 2, 422. Lyon, 4 avril 1851, Sir., 51,
2, 433, Civ. rej., 14 mars 1853, Sir., 53, 1, 342. Civ. cass., 6 mars 1855,Sir., 55,1, 333. Cpr. Req. rej., 25 février 1855, Sir., 55,1, 330.
[ 48 bis. Voy. § 445, notes 13 bis et 15 bis.]49 Merlin, Rép., v° Délit, § 8 ; Quest:, v° Mari, § 1. Toullier, XI, 279.
Duranton, XIII, 720: Chauveau et Faustin-Hélie, Théorie du Code pénal,
II, p. 296. Larombière, op. cit., V, art. 1384, n° 7. Colmet de Santerre,
V, 365 bis, V. Zachariae, § 447, texte et note 11. Crim. cass., 16 juin 1811,
Sir., 12, 1, 70. Crim, cass., 6 juin 1811, Sir,, 21, 1, 212. Crim. cass., 13 mai
1813, Sir., 13,1, 365, Crim. cass., 18 novembre 1824, Sir., 25,1,110. Crim.
cass., 20 janvier 1825, Sir., 25, 1, 276. [Cass., 8 juillet 1872, Sir., 72, 1,
257.] Cpr. cep. Toullier, XI, 280 ; Req. rej., 23 décembre 1818, Sir., 19,
1, 378 ; Req., rej., 27 février 1827, Sir., 27, 1, 228. [Nancy, 8 novembre
1902, Sir., 04, 2, 241. Cpr. en ce sens : Cass., 21 octobre 1901, Sir., 02,
1, 32. Voy. une conséquence de la règle posée au texte en matière d’assurance
incendie : Nancy, précité, 8 novembre 1902, et la note de M. Tissier,
n° 5.] — La loi du 6 octobre 1791, tit. II, art. 27, le Code forestier,art. 206, la loi du 15 avril 1829, sur la pêche fluviale, art. 74, et le décret
du 9 janvier 1852 sur la pêche côtière, art. 12, déclarent les maris civilement
responsables des contraventions de police rurale et des délits
forestiers ou de pêche commis par leurs femmes.60 Le fait seul de la part de la femme dé n’avoir pas provoqué l’inter-DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 447. 421
La même solution doit, dans des suppositions analogues,
être appliquée aux père et mère d’un insensé
majeur qui n’habite pas avec eux 51.

[On en dira de même du mari d’une femme dont la
fille a un enfant naturel habitant avec le mari 51 bis.]

Ainsi encore, le bailleur n’est pas responsable des
dommages que, par des faits commis sans son autorisation,
le preneur peut avoir occasionnés à des tiers 52.

De même, le propriétaire d’un bâtiment, qui a chargé
un entrepreneur d’y exécuter des travaux de réparation,
n’est pas responsable, envers ses locataires, des dommages
qu’ils peuvent avoir éprouvés par suite d’un
incendie occasionné par la faute des ouvriers de cet
entrepreneur 53. Il ne répondrait pas davantage du dommage
que l’un de ces ouvriers aurait causé à un autre 54.

Enfin, les habitants d’une maison ne sont pas, en
cette seule qualité, responsables des dommages causés
aux passants par des objets jetés ou répandus de l’intérieur
de la maison 55.
diction ou la séquestration de son mari, ne constitue pas nécessairement
une faute. Merlin, Rép., v° Femme, n° 11. Sourdat, II, 828 et 867. Larombière,
op. cit., V, art. 1384, n° 7. Civ. cass., 26 juin 1806, Sir., 6, 1, 356.
Aix, 7 décembre 1866, Sir., 67, 2, 263.51 Agen, 9 novembre 1864, Sir., 65, 2, 230. Req. rej., 14 mai 1866, Sir.,
66, 1, 237. [Chambéry, 6 février 1874, Sir., 75, 2, 178.] Cpr. Caen, 2 décembre
1853, Sir., 54, 2, 385. [Chambéry, 29 octobre 1889, Sir., 91,2, 10.Req. 30 juillet 1906, Sir., 10, 1, 20. Ces trois derniers arrêts visent le cas
de faute personnelle du père.][51 bis. Rouen, 18 novembre 1878, Sir., 80, 2. 317,]52 Sourdat, II, 895. Req. rej., 12 juin 1855, Sir., 55, 1, 710. Dijon,
7 août 1868, Sir., 68, 2, 315. Cpr. Toulouse, 5 avril 1866, Sir., 65, 2, 205.53 Paris, 15 avril 1847, Sir.,47, 2, 283.54 Paris, 24 novembre 1842, Sir., 42, 2, 621. Voy. aussi : Bordeaux,15 juillet 1845, Sir., 47,2, 537.55 L’action de effusis et dejectis, admise en Droit romain, rentrait dans
les cas dé responsabilité de faite d’autrui : d’une part, en ce qu’elle était
ouverte, contre la personne qui occupait, comme propriétaire ou comme
locataire, l’appartement d’où était tombé l’objet qui, par sa chute, avaitcausé dommage à un passant, sans qu’il fût besoin de prouver que cet
objet avait été jeté par cette personne, ou par quelqu’un des siens : et,
d’autre part, en ce que, si l’appartement se trouvait occupé par plusieurs
personnes, elles étaient toutes solidairement responsables du dommage ;422 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS,
§ 448.
b. De la responsabilité du dommage causé par des animaux,
ou par la ruine d’un bâtiment:
1° Le propriétaire d’un animal est responsables [tant

vis-à-vis de ses domestiques ou préposés, même prévenus
1 bis, que vis-à-vis des tiers quelconques 1 ter,
Les art. 16 et 17 de la première rédaction du projet du titre sur les engagements
qui se forment sans convention, avaient reproduit les mêmes principes
 ; mais ils furent rayés sur l’observation de M. Miot, que renonciation
de la règle générale posée par l’art. 15 suffisait, et que les exemples
devaient être retranchés. Voy. Locré, Lég., XIII, p. 19, n° 12. Malgré
l’inexactitude de cette observation, on n’en doit pas moins tenir pour
certain que celui qui a été lésé par la chute d’un objet jeté d’une maison,
n’a pas l’action de effusis et dejectis, telle qu’elle existait en Droit romain,
et qu’il ne peut agir que contre l’auteur personnel du jet, ou contre ceux
qui, aux termes de l’art. 1384, sont responsables des actes de ce dernier.
Toullier, XI, 150. Larombière, op. cit., V, art. 1384, n° 30. Zachariae,
§ 446, note 3. — Delvincourt (III, p. 683) enseigne cependant le contraire,
en se fondant sur l’art. 1734 ; mais l’argument qu’il tire de cet article,
est vicieux sous plus d’un rapport.[1bis. Paris, 23 février 1884, Sir., 86, 2, 97, note Labbé. Paris, 11 février
1886, ibid. Civ. rej., 3 mars 1886, Sir., 86, 1, 244. Orléans, 22 août 1884,
Gaz. du Palais, 1448, 2, 448. Rouen, 10 avril 1897, Recueil de Rouen, 1897,1, 144. Civ. cass., 29 mai 1902, Sir., 02, 1, 310. Req. 2 juillet. 1902, Sir.,02, 1, 448. Poitiers, 7 décembre 1903, Sir., 04, 2, 99. Cass., 28 novembre
1904, Sir., 08, 1, 488. Douai, 19 novembre 1906, Sir., 07, 2, 63, Voy. cep.,
mais pour l’hypothèse d’une faute personnelle du préposé du maître:
Civ. rej., 11 mars 1902, Sir., 02, 1, 309. Cpr. Planiol, II, n° 919 bis.][1 ter. La Cour de Pau a cependant jugé, le 15 novembre 1886, Sir., 87,
2, 184, que les propriétaires d’animaux, qui, d’un commun accord, les
mettent au pacage, pour y rester le jour et la nuit sans aucune garde,
sont censés s’être ainsi réciproquement affranchis entre eux de la responsabilité
des accidents qui peuvent en résulter, et s’être soustraits à
l’application de l’art. 1385. Il n’en serait autrement, pour la Cour de
Pau, que si l’un d’eux avait introduit dans le pacage commun un animal
qu’il savait ou devait savoir dangereux.— Cette doctrine, qui suppose
tant la possibilité de l’exonération conventionnelle tacite et anticipée
de ces différents propriétaires les uns vis-à-vis des,autres, due la nécessité
d’une faute personnelle pour l’application de l’art. 1385, nous paraît
devoir être complètement rejetée. Cpr. texte et note 10 bis infra. Cpr. en
sens contraire de l’arrêt de la Cour de Pau, et pour une hypothèse analogue
(chevaux de course)  : Rouen, 8 août 1903, Sir., 04, 2, 282.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 448. 423
même indirectement lésés 1 quater], du dommage [1 quinquies]
qu’il a causé [1 sexies]. La même responsabilité
pèse sur la per onne à ;laquelle un animal a été remis
pour s’en servir. Art. 1385. Elle incombe donc à l’usufruitier,
à l’usager, et même au locataire, [au colon
partiaire 1 septies ], ou au commodataire, [et même,
suivant les cas, à l’acquéreur éventuel 1 octies: Elle
incombe aussi, en ce sens, au.domestique du propriétaire
en tant qu’il s’agit des accidents qui peuvent lui arriver
à lui-même, s’il se sert de l’animal à l’insu de son maître
1 nonies. Enfin, elle pèse aussi, pour les mêmes raisons,
sur la personne à laquelle un animal a été remis pour
être gardé par elle dans des conditions et avec un profit
rentrant dans l’exercice de sa profession1 decies. Le tout,
[1 quater. Cass., 4 mars 1902, Sir., 02, 1, 224. Cpr. § 445, texte et note 3,
§ 447, texte et note 13 ter.][1 quinquies. Dommage résultant de quelle cause ? Sans aucun doute, le
texte est fait pour le cas d’un accident (damnium corpore et corpori datum
de la loi Aquilia). Est-il fait aussi pour l’hypothèse de communication
par l’animal d’une maladie contagieuse à un tiers ? La Cour de Pau,
18 novembre 1875, Sir., 77, 2, 77, l’a admis, mais dans une hypothèse où
là victime était le domestique du propriétaire, qui n’avait ni prévenu son
domestique ni pris les précautions exigées par les règlements de police
pour éviter la contagion. La solution se rattache dès lors plutôt, par les
considérants de l’arrêt, à l’art. 1382 qu’à l’art. 1385, et ne saurait servir
ici de précédent suffisant. Voy. encore Amiens, 4 janvier 1873, Sir., 75, 2,
325, — Il est d’ailleurs bien entendu que nous ne visons pas ici le cas
où. le propriétaire de l’animal et la victime de la maladie contagieuse propagée
par ce dernier seraient entre eux dans des rapports de vendeur et
d’acheteur dudit animal. La question de responsabilité se poserait alors
sur l’interprétation des lois du 21 juillet 1881, art. 13, modifié par la loi
du 31 juillet 1895. Voy. en sens divers : Paris, 4 avril.1903, Sir., 04, 2, 156.
Trib. de Dijon, 31 décembre 1901, Sir., 02, 2, 249, note critique Tissier.][1sexies. Dommage appréciable seulement, bien entendu. Cpr. Cass.,
11 novembre 1902, Sir., 03, 1, 453.][1septies, Bourges, 7 décembre 1885, Sir., 86, 2, 107.]
[1 octies. Cass., 9 mars 1892, Sir., 94, 1, 239.][1nonies. Limoges, 28 novembre 1899, Sir., 02, 2, 7. Cpr. note 1 bis
supra, non obstat. Quant aux accidents qui arriveraient aux tiers dans les
mêmes conditions, le propriétaire de l’animal en serait tenu tant par
application de l’art. 1384 (voy. § 447, note 23) que par application de
l’art. 1385.][1 decies. Cass., 3 décembre 1872, Sir., 72, 1, 402 (responsabilité de424 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
sans préjudice, dans tous les cas où cette responsabilité
pèse sur une autre personne que le propriétaire.de l’animal,
de la responsabilité qui peut peser sur cette personne
du chef de son préposé./Art, 1384 1 undecies.]

Il n’y a pas, pour l’application de cette responsabilité,
de distinction à faire entre les animaux domestiques 1 et
l’artisan qui donne à l’animalles soins qu’exige son état). Paris, 13 janvier
1892, Sir., 92, 2, 200 (société concessionnaire de la garde des chevaux
en stationnement près d’un marché). Seine, 28 décembre 1897, Rec. Gaz.
des Trib., 1898,2, 256 (maréchal-ferrant). Poitiers, 23 mars 1892, La
Loi du 29 mars: Montpellier, 2 février 1899, Sir,, 99, 2, 100 (aubergiste
logeur de l’animal). Lyon, 14 juin 1900, Mon: jud. de Lyon, 29 novembre
1300 (maréchal ferrant). Poitiers, 7 décembre 1603, Sir., 04, 2, 99 (aubergiste).
Seine, 16 février 1905. La Loi du 19 avril (vétérinaire). Voy.
aussi en ce sens Colin et Capitant, II, 386. Cpr., mais à titre d’analogie
seulement, § 406, texte et note 6. - Voy.en sens contraire Paris, 10 mars
1892, Sir., 92, 2, 255. Orléans, 10 décembre 96, Sir., 97, 2, 52, Ces arrêts
limitent la responsabilité de l’art. 1385 à la seule hypothèse où l’animal
a été confié à un tiers pour s’en servir. Cpr. Planiol, II, n° 919. Voy.
encore dans le sens d’une exclusion plus large de l’art. 1385 : Paris,
26 octobre 1905, Gaz. des Trib. du 19 décembre (vétérinaire). Rennes,
19 mars.1907, Sir., 07, 2, 168 (aubergiste). Cpr. Douai, 31 mars,1903,
Sir., 05, 2, 166 (aubergiste). Ce dernier arrêt est d’ailleurs peu significatif,
à cause de l’absence de rémunération de l’aubergiste. — D’ailleurs,
même dans la doctrine que nous formulons au texte, et qui consiste à
étendre la responsabilité de l’art. 1385 aux personnes qui détiennent l’animal
sans avoir à s’en servir, des difficultés très délicates sont de nature à
s’élever sur le point de savoir si l’animal leur a été remis, à elles ou à leurs
préposés, dans les conditions de fait [qui répondent à celles de l’exercice de
leur profession. Voy. par exemple : Caen, 13 avril 1897, Sir., 98, 2, 135.
Agen, 13 mars 1902, Sir., 05, 2, 15. Cass., 19 janvier 1910 (deux arrêts) ,
Sir., 10, 1, 375. Le tout, bien entendu, réserve faite de l’hypothèse où l’on
relèverait une faute personnelle dû propriétaire. Bourges, 19 novembre
1900, Sir., 01, 2, 6. Voy. la note13 bis infra.][1undecies. Cette responsabilité comprendrait alors là réparation de
dommages que l’animal aurait faits à son propriétaire, en se blessant luimême.
Paris, 13 janvier 1892, Sir., 92, 2, 200. Dans la doctrine que nous
formulons au texte, elle coexiste avec la responsabilité de l’art. 1385.
Pour les personnes qui n’admettent la responsabilité de l’art. 1385, en
dehors du propriétaire de l’animal, qu’à la charge de la personne qui se
sert dudit animal, la responsabilité de l’art. 1384 subsiste toujours à la
charge des personnes qui détiennent l’animal sans s’en servir. Paris,
10 mars 1892, Sir., 92,2, 255.]1 Voy. sur la mise en fourrière des bestiaux qui, laissés à l’abandon,
font des dégâts sur les propriétés d’autrui : Loi des 28 septembre- 6 octobreDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 448. 428
les animaux sauvages. C’est ainsi que le propriétaire
d’une ménagerie, d’un colombier, d’un rucher, d’une
garenne, ou d’un parc, est responsable du dommage
causé par ses bêtes féroces, ses pigeons 2, ses
abeilles en troupe 3, ses lapins 4, ou le gibier de son
1791, tit: II, art. 12, al. 1 et 2. [Loi du 21 juin 1898, art. 16, et Req. rej.,11 novembre 1902,Sir., 03, 1, 453.] — Voy. aussi le troisième alinéa du
même article, qui donne au propriétaire ou fermier, le droit de tuer sur
place,.au moment du dégât, les volailles qui causent" des dommages aux
terres qu’il cultivé. Cpr. sur l’étendue de ce droit: Crim. cass., 28 juillet
1855, Sir.,.55, 1, 862 ; Crim. rej., 7 mai 1868, Sir., 69, 1, 186 ; Crim.
rej., 26 décembre 1868, Sir., 69, 1, 285. [Cass,, 16 janvier 1875, Sir.,
75, 1, 135. Cass., 11 avril 1877, Sir., 77, 1, 472.] Ce droit n’enlève pas
au propriétaire ou fermier lésé, celui de demander la réparation, du dommage
causé. Merlin, Rép., v° Volailles, n° 1. Toullier, XI, 301. Larombière,
op. cit. art. 1385, n° 5. Crim. cass., 11 août 1808, Rép., de Merlin,loc. cit. [Voy. pour les volailles et pigeons, les art. 4 et 7 de la loi du 4 avril1889 (Code rural). Planiol, II, n° 923.— La question s’est pareillement
posée de savoir si le propriétaire ou fermier avait le droit de tuer sur place
le chien d’autrui lorsque cet animal porte atteinte à sa propriété. Voy.
en sens divers : Cass., 7 juillet 1871, Sir., 72, 1, 199. Bordeaux, 4 mars
1879, Sir., 79, 2,102. Poitiers, 14 nov. 1879, Sir., 79, 2, 320.]2 Il est indifférent qu’il ait été pris ou non un arrêté pour la fermeture
des colombiers, et que le dommage ait été causé pendant ou après le
temps fixé pour cette fermeture. Toullier, XI, 303. Villequez, Du droit
de destruction des animaux malfaisants ou nuisibles, n° 88. -,3 Bouniceau-Gesmon, Dissertation sur la responsabilité des dommages
causés par des abeilles, Revue pratique, 1869, XXVII, p. 417. Limoges,5 décembre 1860, Sir., 61, 2, 9. [Paris, 29 mars 1879, Sir., 79, 2, 269. La
Cour de Paris reconnaît d’ailleurs à la personne lésée, le droit d’obtenirdu juge qu’il prenne les mesures nécessaires pour,éviter le retour de
pareils dommages sur" son fonds, voisin de celui où sont élevées les
abeilles. Cpr. note 17 infra. Voy. aussi Trib. de Toulouse, 2 déc. 1904,Sir., 05, 2, 286, avec une discussion curieuse des éléments du dommage
même indirect, — On rappellera d’ailleurs ici que la loi du 21 juin 1898
(Code rural, liv. I, tit, 3, art. 17) donne au maire, en pareil cas, des pouvoirs
de police.]4 Peu importe que la garenne soit ouverte ou fermée. Le propriétaire
d’un terrain, clos ou non clos, disposé pour y nourrir et y entretenir des
lapins, est, d’après les art. 524 et 564, propriétaire de ceux qui s’y retirent,
et, par conséquent, responsable des dégâts qu’ils causent. Toullier, XI,
307 à 315. Req. rej., 22 mars 1837, Sir., 37, 1, 298. Req. rej., 23 décembre1846, Sir,, 47, 1, 288. Req, rej ;, 7 mars 1849, Sir., 49, 1, 657. [Cass.,10 décembre 1877, Sir., 78, 1, 65. Cass., 29 octobre 1889, Sir., 90, 1, 53.Cass., 13 juillet 1903, Sir., 03, 1, 464. Cpr. en particulier, pour la défini-426 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.parc5.[Pareillement, le propriétaire d’un chien de garde
est responsable de la,blessure faite à une personne qui
se présentait chez lui, lors au moins que cette personne
se présentait chez lui en plein jour, pour un motif plausible,
et avec l’autorisation des gens de service 5 bis. ]
Mais le propriétaire d’un bois dans, lequel se sont
établis des lapins, les lièvres, des sangliers, ou autres
espèces de gibier, n’est pas, en vertu de l’art. 1385,
responsable, [envers des tiers 5 fer], des dégâts, qu’ils ont
occasionnés, si d’ailleurs, il n’a rien fait pour les y attirer
et pour les y maintenir 6. Seulement, pourrait-il être
recherché en dommages-intérêts, par application des
art. 1382 et 1383, si, pour se ménager le plaisir de la
chasse, ou par négligence, il avait laissé le gibier se
multiplier au point de devenir nuisible aux terres
voisines, et surtout s’il avait refusé aux possesseurs de
Lion de la garenne : Cass., 17 août 1880, Sir., 81, 1, 247. Cass., 1er mars
1882, Sir., 83, 1, 364. Cass., 19 mars 1883, Sir., 83, 1, 205.]
5 Cpr. § 164, texte n° 2, et note 51.[5 bis. Alger, 5 juin 1878, Sir,, 80, 2, 176. Mais la solution serait différente,
si les conditions de. fait résumées au. texte disparaissaient. Bordeaux,
6 avril 1892, Sir,, 92, 2, 183. Paris, 8 juillet 1903, Sir.,04, 2, 246.
Cass., 20 janvier 1904, Sir., 04, 1, 320.][5ter. On ne confondra pas la responsabilité que nous avons ici en vue.
avec celle qui résulte des obligations conventionnelles du propriétaire
envers un locataire auquel il a donné à bail une pièce de terre voisine
du bois où vivent les lapins. Voy. sur cette hypothèse, Cass., 9 avril 1884,
Sir., 84, 1, 384.]6 Dans de pareilles circonstances, le gibier ne saurait être considéré
comme appartenant au propriétaire du terrain sur lequel il se trouve,
ou comme étant en sa possession et sous sa garde. Merlin, Rép,.v° Gibier,
§ 8 ; Quest., eod. v°, § § 1 et 2, Toullier, loc. cit. Marcadé, sur les art. 1385
et 1386, n° 1. Larombière, op. cit., art. 138. n° 12. Zachariae, § 448, note
3, in fine. Req. rej,, 13 janvier 1829, Sir., 34, 1, 812. Req. rej., 19 juillet
1859, Sir,, 61, 1, 234. Civ. cass., 4 décembre 1867, Sir 68, 1, 16. [Cass.,
21 août 1871 Sir., 71, 1, 98. Cass., 11 août 1874, Sir., 75, 1, 29. Cass., 10
nov. 1875, Sir., 76, 1, 17. Cass., 31 juillet 1876, Sir,, 77, 1, 176. Sens,
26 janvier 1877, Sir., 77, 2, 154. Cass., 18 juin 1878, Sir., 79, 1, 460. Cass.,
5 août 1879, ibid. Cass., 3 février 1880, Sir., 80,1, 454. Cass., 23 juin 1890,
Sir., 91, 1, 8. Cass., 2 février 1898, Sir., 98, 1, 184. Cass., 27 décembre
1898, Sir., 99, 1, 231. Cass., 15 janvier 1900, Sir., 1900, 1, 192. Cass.,
21 février 1905, Sir., 05, 1, 164.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 448. 427
ces terres, la permission de le détruire 7, [qui, d’ailleurs,
en elle-même, ne suffirait pas pour l’exonérer 7 bis.
D’ailleurs, le seul fait de se réserver la jouissance exclusive
de la chasse, et de la faire garder, n’est point, par
lui-même,constitutif d’une faute 7 ter. Toutes ces règles
7 Merlin, Toullier et Larombière, opp. et locc. citt. Voy. spécialement,
quant aux lapins : Req. rej., 3 janvier 1810, Sir., 11, 1, 109 ; Req. rej.,
14 septembre 1816, Sir., 17,1, 377 ; Req. rej., 2 janvier 1839, Sir., 39,
1, 26 ; Réq. rej., 31 décembre 1844, Sir., 45, 1, 360 ; Req. rej.. 7 novembre
1849, Sir., 50, 1, 57 ; Req. rej., 10 juin 1863, Sir., 63, 1, 462, [Cass., 22
avril 1873, Sir., 78, 1, 321. Cass., 6 janvier 1874,Sir.,74, 1, 160. Cass.,
18 février 1874, Sir., 74, 1, 216. Cass., 22 novembre 1875, Sir., 76, 1, 17.
Cass., 10 décembre 1877, Sir., 78, 1, 65. Cass., 21 avril 1879, Sir. ; 79, 1,
218. Cass., 17 août 1880, Sir,, 81, 1, 247. Cass., 16 mai 1881, Sir., 82,
1, 117. Cass., 1er mars 1882, Sir., 83, 1, 364. Cass., 5 juillet 1882, Sir.,
83, 1, 85. Cass., 7 mai 1884, Sir., 87, 1, 15. Cass., 3 juin 1885, Sir., 86,
1, 64. Cass.,10 juillet 1889, Sir., 90, 1, 52. Cass., 29 octobre 1889, Sir.,
90, 1, 53. Cass. ; 7 janvier 1891, Sir,, 91, 1, 64. Cass., 16 février 1891,
Sir., 91,1, 384. Cass., 22 octobre 1891, Sir., 92,1, 438. Cass., 21 octobre
1895, Sir., 96, 1, 12. Cass., 11 mai 1896, Sir., 99 ; 1 ; 230. Cass., 12 mai
1897, Sir., 97,1, 320. Cass., 4 janvier 1899, Sir., 99, 1, 231. Cass., 1er mai
1899, Sir., 1900, 1, 219. Cass., 5 mars 1900, Sir., 00, 1, 192. Cass., 26 février
1901, Sir., 01, 1, 232. Cass., 22 mai 1901, Sir., 01, 1, 280. Cass.,
8 juillet 1901, Sir., 02, 1, 87. Cass., 22 octobre 1901, Sir,, 02, 1, 8. Cass:,
4 décembre 1901, Sir., 02, 1, 8. Cass., 13 mai 1902, Sir., 03, 1, 16. Cass.,
13 janvier 1903, Sir., 03, 1, 392. Cass., 13 juillet 1903, Sir., 03, 1, 464.
Cass., 24 février 1904, Sir., 04, 1, 228. Cass., 14 mars 1905, Sir., 06, 1, 76.
Cass., 22 avril 1907, Sir., 07, 1, 232. Cpr. Cass., 16 janvier 1889, Sir., 89,
1, 176. Voy. enfin, sur la rédaction des motifs : Cass., 11 mars 1902, Sir.,
02, 1, 392. Cass., 22 avril 1907, Sir., 07, 1, 232.] Voy. spécialement, en ce
qui concerne les sangliers : Req. rej., 17 février 1864, Sir.,64,1,109 ;
Req. rej., 30 mai 1869, Sir., 69, 1, 463. [Cass., 5 juillet 1876, Sir., 76, 1,
377. Cass., 7 nov. 1881, Sir., 83, 1, 205. Cass., 6 mars 1893, Sir., 93, 1,232.] Voy. sur le gibier en général : Req. rej., 24 juillet 1860, Sir., 60, 1,
715 ; Civ. rej., 25 novembre 1862, Sir., 63, 1, 75. [Cass., 19 juillet 1876,
Sir., 77,1, 176, Cpr. trib. de Langres, 26 décembre 1883, Sir., 84, 2,151(note Laurent). Voy. enfin, plus spécialement, pour les attributions respectives
du juge du fond et de la Cour de Cassation, en ce qui concerne
la constatation des faits et la qualification de la faute : Cass., 1er mars
1881, Sir., 81, 1, 469, Cass., 24 avril 1883, Sir., 83,1, 472.]
[7 bis. Cass., 10 décembre 1877, Sir., 78, 1, 65.]:[7 ter. Cass., 15 juin 1895, Sir., 95, 1, 352. Cass,, 27 décembre 1898,
Sir., 99,1, 231. Cass., 11 mars 1902, Sir., 02, 1, 392. Cass., 13 mai 1902,
Sir., 1903, 1, 16. Cass., 21 février 1905, Sir., 05, 1, 164.]428 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
s’appliquent à l’État propriétaire 7 quater.] Il en serait
de même, au: cas de location ou de cession du droit de
chasse, du locataire ou cessionnaire de ce droit [7 quinquies.
Cette règle s’applique même à l’adjudicataire du
droit de chasse dans une forêt domaniale 7 sexies. Le
tout, en tout cas, réserve faite de l’atténuation de la
condamnation, si le propriétaire voisin, victime des
dégâts commis par le gibier, se trouve lui-même en
faute 7 septies ; ]

D’un autre côté, il importe peu, pour l’application de la
responsabilité établie par l’art. 1385, que l’animal fût, au
moment où il a causé le dommage, sous la garde du maître
ou de ses gens, ou qu’il fût égaré ou échappé, et qu’il
ait occasionné ce dommage en suivant son instinct [7 octies]
ou en s’écartant des habitudes naturelles de son espèce 8.

La responsabilité cesse dans le cas où le dommage
que l’animal a causé, n’a eu lieu que par suite d’un
événement de force majeure [8 bis], d’une faute impu[7
quater. Cass., 16 avril 1883, Sir., 85, 1, 487. Cpr. Cass., 29 juillet 1901,
Sir,, 02,1, 88.][7 quinquies. Cass., 15 janvier 1872, Sir., 72, 1, 49. Trib. de Sens, 26 janvier
1877, Sir., 77, 2, 154. Rambouillet, 9 février 1877, Sir., 77, 2, 154.
Cass., 16 mai 1881, Sir., 82, 1, 117. Cass., 14 février 1882, Sir., 83, 1, 84.
Cass., 24 avril 1883, Sir,, 83, 1, 472. Cass., 24 décembre 1883, Sir,, 84,
1, 103. Cass., 20 novembre 1888, Sir., 89, 1, 56, Cass., 21 octobre 1889,
Sir,, 91, 1, 63. Cass., 3 décembre 1890 Sir., 91, 1, 63. Cass., 15 juin 1895,
Sir., 95, 1, 352.][7 sexies. Cass., 8 juillet 1890, Sir., 91, 1, 8. Cass., 29 juillet 1901, Sir.,
02, 1, 88.][7 septies. Cass., 22 avril 1873, Sir., 73, 1, 321. Cass., 25 avril 1877, Sir.,
78, 1, 107.][7 octies. Ce qui serait le cas pour un chien de chasse, toutes réserves
faites d’ailleurs sur le point de savoir si le maître que ce chien accompagnait
a, ou non, concouru personnellement à la quête du gibier, ce qui peut
constituer un délit de chasse, et entraîner, même pour l’application de
l’art. 1385, mais dans ce cas seulement, la compétence du tribunal correctionnel.
Bourges, 9 juin 1882, Sir., 83, 2, 83. Bourges, 21 février 1884,
Sir., 84, 2, 74.]8 Toullier, XI, 297. Larombière, op. cit., art.. 1385, n° 13. Zachariae,
§ 448, texte et note 1. Paris ; 24 mai 1810, Sir., 11, 2, 23.
[8 bis. Cass,, 19 août 1878, Sir., 80, 1, 462. Cpr. Montpellier, 22 janvier
1873, Sir., 73, 2, 71.]…
DES DIVERSES ESPÈCES D’ORLIGATIONS. § 448. 429

table à celui qui l’a éprouvée 9, [ou à l’occasion d’une
opération demandée par lui 9 bis, ou peut-être enfin d’une
responsabilité d’origine et de nature différente 9 ter, et
la personne tenue de réparer le dommage ne peut se
0 Toullier, XI, 316 et suiv. Larombière, op. cit., art. 1385, n° 6. Zachariae,
§ 448, texte et note 5 ; Toulouse, 5 avril 1865, Sir., 65, 2, 205. [Paris,
17 novembre 1894, Sir., 97, 2,211. Amiens, 9 janvier 1895, ibid. Paris,
20 février 1896, Sir., 97, 2, 107. Caen, 13 avril 1897, Sir., 98, 2, 135.Montpellier, 2 février 1899, Sir., 99, 2, 100. Cass., 18 décembre 1899, Sir.,
1900,1, 404. Cass. 14 mal 1900, Sir., 1900, 1, 453. Bourges, 19 novembre1900, Sir., 01, 2, 6. Cass., 11 mars 1902, Sir., 02, 1, 309. Agen, 13 mars
1902, Sir., 05, 2, 15. Cass.,29 mai 1902, Sir., 02, 1, 310. Cass., 2 juillet
1902, Sir., 02, 1, 448. Chambéry, 25 février 1903, Sir., 05, 2, 262. Cass.,
28 novembre 1904, Sir., 06,1, 488. Cass., 5 février 1906, Sir., 06, 1, 404.
Douai, 19 novembre 1906, Sir., 07, 2, 63.] — Ce n’est point une faute ou
une imprudence, que de chercher à arrêter ou à maîtriser un animalfurieux ou échappé. Metz, 6 août 1851, 29 janvier 1862, et 19 février
1863, Sir., 63, 2, 123. Douai, 12 novembre 1864, Sir,, 65, 2, 76. Paris,21 juillet 1866, Sir., 67 ; 2, 220. [Chambéry, 15 janvier 1886, Sir., 86, 2,
117. Paris, 10 mars 1892, Sir., 92, 2, 255. Paris ; 20 février 1896, Sir., 97, 2, 107.
Comm., Seine, 3 janvier 1900, Sir., 02, 2, 217, et la note de M, Perreau.
Cpr. dans le même sens, pour des hypothèses analogues : Paris, 17 novembre
1894, Sir,, 97, 2, 211. Amiens, 9 janvier 1895, ibid. Paris, 30 janvier
1907,Sir., 08, 2, 44. Cpr. au point de vue de la rédaction des considérants
de l’arrêt sur ce point : Cass., 6 août 1903, Sir., 05, 1, 377. Voyez
enfin, pour la solution contraire, dans une hypothèse où la victime est
intervenue en dehors de toute nécessité : Cass., 8 janvier 1894, Sir., 94,
1, 184. — L’obligation imposée aux Compagnies de chemin de fer par
l’art. 4. de la loi du 15 juillet 1845 ; de clore les deux côtés de la voie sur
toute son étendue, ne l’ayant été que dans le but exclusif d’assurer la.
sécurité de l’exploitation, l’insuffisance ou le défaut d’entretien de
ladite clôture ne saurait constituer,: à la charge de la compagnie, une
faute civile, libérant le propriétaire riverain de la voie, de la responsabilité
par lui encourue vis-à-vis de la Compagnie sur le fondement de l’art. 1385.
Cass., 29 août 1882, Sir., 83,1, 129.Bourges, 7 décembre 1885, Sir., 86, 2,
107. Voy. en sens contraire la note de M. Lacointa sous l’arrêt du. 29 août
1882. — Le même fait étant d’ailleurs, en ce qui concerne le propriétaire,
constitutif d’une contravention de grande voirie. Conseil d’État, 4 mars
1881, Sir., 82,1, 51.][9 bis. Angers, 24 janvier 1878, Sir., 78, 2, 77.][9ter. Responsabilité de l’État envers la victime d’un accident causé
par le cheval appartenant à un officier, mais en service commandé : Conseil
d’État, 6 décembre 1865, Sir., 98, 3, 3. Dans le cas où l’accident a lieu en
dehors d’un service commandé, application de l’art. 1385, et compétence
de l’autorité judiciaire. Trib. des Conflits, 18 février 1893, Sir., 95,
3, 3.]430 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
libérer qu’en prouvant l’un quelconque de ces faits 9 quater,
alors d’ailleurs qu’il a été préalablement établi contre elle
par la victime, que l’accident provient bien du fait
propre de l’animal dont elle répond 9 quinquies.] Le
maître de l’animal, ou celui qui s’en sert, ne serait [donc]
pas admis à décliner la responsabilité qui lui incombe,
en offrant simplement de prouver qu’il ne s’est rendu
coupable d’aucune faute, et qu’il a fait tout ce qui lui
était possible pour empêcher le dommage 10. [Il ne pourrait
pas davantage s’en exonérer conventionnellement,
vis-à-vis des tiers 10 bis.]
[9quater. Paris, 23 février 1884 ; Sir., 86, 2, 97, note Labbé. Cass.,
27 octobre 1885, Sir., 86, 1, 33, et le rapport de M. le conseiller MichauxBellaire.
Cass., 9 mars 1886, Sir.,86, 1, 244, et le rapport de M. le conseiller
Dareste. Cass., 1er février 1892, Sir., 92, 1, 128. Cass., 8 janvier 1894,Sir., 94, 1, 184. Cass., 2 juillet 1902, Sir., 02, 1, 448. Voy. aussi les arrêts
cités à la note 9.],[9 quinquies. Cass., 6 mai 1901, Sir., 02, 1, 286, Cass,, 29 janvier 1906,
Sir., 06, 1, 235. Cass., 11 mai 1908, Sir., 08, 1, 216.]10 Marcadé, sur l’art. 1385, n° 1. Larombière, op. cit., V, art. 1385, n° 9.
Douai, 12 novembre 1864, Sir., 65, 2, 76. [Trib. de Bergerac, 23 août 1870,
sons Bordeaux, 10 mars 1874, Sir., 74, 2, 252. Cass., 27 octobre 1885,
Sir., 86, 1, 33. Cass., 16 mai 1887, Sir., 88, 1, 73 (où la preuve même que
le propriétaire a fait tout le possible pour éviter le dommage exclut toute
idée que l’accident puisse être attribué à la force majeure.] Voy. eh sens
contraire : Sourdat, II, 1101 ; Colmet de Santerre,V, 366 bis, II. Cpr. aussi :
Montpellier, 23 juillet 1866, Sir., 67, 2, 220. [Cass., 23 décembre 1879,
Sir., 80,1, 463. Bourges, 14 mars 1881, Sir., 82, 2, 58. Dijon, 12 avril 1881,
ibid. Paris, 17 mars 1884, Sir., 86, 2, 97 (note approbative Labbé). Trib.
Chambéry, 28 mars 1885, Sir., 86, 2, 117. Chambéry, 15 janvier
1886, Sir., 86, 2, 117. Chambéry, 8 juin 1886, Sir., 86, 2, 197. Trib. deMoulins, 8 janvier 1887 (motifs) , Sir., 87, 2, 173.] Cette dernière opinion
se réfute par la considération que la responsabilité prononcée par l’art.
1385 est absolue, et que, si elle reposé sur une présomption de faute, cette
présomption, analogue à celle qui sert de base à l’art. 1733, ne peut fléchir
que devant la preuve d’un cas fortuit, ou d’une faute imputable à celuiqui a éprouvé le dommage. [Nous n’avons d’ailleurs cité l’arrêt de la Cour
de cassation du 23 décembre 1879 qu’à cause de certains de ses considérants.
Nous en approuvons la solution, s’agissant d’un accident causé par
un cheval vicieux au cocher qui le conduisait sans les précautions ni l’habileté
nécessaires, et qui avait, d’autre part, entretenu, par ses propos,
l’ignorance et la confiance de son maître, le propriétaire du cheval.]
[ 10 bis. Cpr. § 447, texte et note 38 quinquies. Cpr. aussi la note 1 ter supra.—Il
le pourrait,vis-à-vis de ses préposés, pour les accidents qui pour-DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 448. 431
Le propriétaire d’un animal, ou celui qui s’en sert,
ne peut se soustraire à l’obligationde réparer le dommage
qu’il a causé en offrant d’abandonner cet animal 13.
La responsabilité du dommage causé par un animal
ne pesant que d’une manière alternative [ 11 bis] sur le
maître de cet animal ou sur la personne qui s’en sert
[11 ter], on doit, en général, admettre que la partie lésée
ne peut, même au cas d’insolvabilité de celui qui a
l’usage de l’animal, exercer son action en réparation
contre celui qui en est propriétaire 12 ; et que, d’un autre
côté, le premier ne jouit contre le second d’aucun recours
en garantie. Il en serait autrement cependant, sous
l’un et l’autre de ces rapports, si, un animal étant sous
la garde d’une personne qui n’avait sur lui qu’un droit
personnel d’usage ou de jouissance, le dommage causé
se trouvait être le résultat des vices de cet animal 13,
[ou d’une faute personnelle du propriétaire 13 bis. Pareillement,
le propriétaire de l’animal serait lui-même, dans
raient leur arriver à eux-mêmes, tout au moins si l’exonération par lui prétendue
résultait de l’ensemble de ses arrangements avec eux. Cass,, 30
décembre 1907, Sir., 09,1, 377, note Charmont.]11 D’après le Droit romain, dont plusieurs coutumes avaient, sous ce
rapport, adopté les dispositions, le propriétaire d’un animal qui avait
causé du dommage, pouvait, dans certains cas, offrir d’abandonner l’animal
pour toute réparation. Il est généralement reconnu que cette faculté
n’existe plus. Merlin, Rép., v° Quasi-délit, n° 9. Toullier, XI, 298. Larombière,
op. cit., V, art, 1385, n° 14. Zachariae, § 448, texte et noté 4.[ 11 bis. Cass., 4 janvier 1893, Sir., 93, 1, 80. Limoges, 28 novembre 1899,
Sir., 02, 2, 7. Poitiers, 7 décembre 1903, Sir., 04, 2, 99.][11 ter. Voy. en ce sens Cass., 13 août 1877, Sir., 79, 1, 472.]12 [Cpr. Civ. rej., 4 janvier 1893, Sir., 93, 1, 80.] L’art. 12, tit. II, de la
loi des 28 septembre-6 octobre 1791, statue en sens contraire pour les
dégâts causés dans les champs ; mais nous ne pensons pas que cette disposition
puisse être étendue, par voie d’analogie ; à des dommages d’une
autre nature. Larombière, op. cit., V, art. 1385, n° 1.13 Sous cette double condition, l’action en réparation, formée contre
le maître de l’animal, trouverait sa justification dans les art. 1382 et 1383,
et le recours en garantie dirigé contre lui dans les art. 1721 et 1891. Cpr.
Larombière, op. cit., V, art. 1385, n°2.[ 13 bis. Cass., 3 décembre 1872, Sir., 72, 1, 402. Dijon, 13 novembre
1893, Sir., 94, 2, 110. Montpellier, 2 février 1899, Sir., 99, 2, 100. Cpr.
Caen, 13 avril 1897, Sir., 98, 2, 135.]432 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
ces deux derniers cas, responsable envers la personne à
qui il aurait confié la garde dudit animal, de l’accident
survenu13ter.]

2° Le propriétaire [ 13 quater] d’un bâtiment est
responsable, envers les voisins et les passants 14, du
dommage que peut leur avoir causé la ruine de ce bâtiment,
[y compris ce qui y est incorporé 14 bis], lorsqu’elle
est arrivée par suite du défaut d’entretien [ 14 ter], ou
par le vice de sa construction, [même inconnu de lui
14 quater, au jour de L’accident 14 quinquies], sauf, dans
[ 13 ter. Voy. comme application [Cass., 13 déc. 1893, Sir., 94, 1, 176.]
[ 13 quater. Notamment l’ancien propriétaire qui l’est redevenu par la
résolution, avec effet rétroactif, de l’aliénation par lui consentie. Req.,
14 décembre 1896, Sir., 98, 1, 137 (hypothèse de folle enchère) , note
critique de M. Bressoles, qui, se plaçant un peu arbitraitement ici (ruine
du bâtiment résultant d’un vice ancien de construction, cpr. § 446, note
10) dans la doctrine où l’on ramène la disposition de l’art. 1386 à une
présomption de faute, n’a pas de peine à montrer le caractère irrationnel
de l’application de cette présomption à l’ancien propriétaire, qui
n’a eu, dans l’intervalle de l’adjudication à la résolution par voie de
folle enchère, aucun moyen de surveiller l’immeuble et d’en prévenir
l’écroulement.]14 Le propriétaire d’un bâtiment loué ou soumis à un usufruit, dont la
chute ; aurait causé dommage au locataire ou à l’usufruitier, pourrait, le
cas échéant, être également responsable envers ces derniers. Mais cette
responsabilité, d’une nature contractuelle, et dont les effets se déterminent
d’après les règles relatives aux conventions intervenues entre les parties,
est étrangère à la théorie de la responsabilité, purement légale, dont nous
nous occupons actuellement. Larombière, op. cit., V, art, 1386, n° 3. [Cpr.
Req., 4 juillet 1905, Sir., 06, 1, 230.][14bis. Civ. cass., 19 avril 1887, Sir., 87, 1, 217. Nancy, 21 mars 1896,
Sir., 96, 2, 235. Cpr. cep. Req., 3 juin 1904, Sir., 05, 1, 189 (substitution
de la responsabilité du locataire à celle du propriétaire, sur le fondement
de l’art. 1384, al. 1 in fine).][14ter. La vétusté de la machine incorporée au bâtiment, qu’un industriel
vigilant eût dû remplacer, équivaut au défaut d’entretien visé au
texte. Nancy, 21 mars 1896, Sir., 96, 2, 235.][14 quater. Rouen, 19 juillet 1872, Sir., 72, 2, 149.][ 14 quinquies. L’ascenseur, de construction irréprochable au jour de la
construction de la maison qu’il dessert, en ce sens qu’il est pourvu de
tous les perfectionnements connus à cette date, peut être considéré
cependant comme entaché d’un vice de construction, si, au jour de l’accident
dont il est la cause, de nouveaux perfectionnements ont été imaginés,
qui auraient pu y être adaptés dans l’intervalle, et dont l’adjonction eûtDES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 448. 433
ce dernier cas, son recours, s’il y a lieu [ 14 sexies, soit]
contre l’architecte ou l’entrepreneur, [soit contre le
vendeur qui lui aurait laissé ignorer ce vice de construction
14 septies. ] Art. 1386. [Le défaut d’entretien ou le
vice de construction s’apprécient eu égard à la destination
qu’avait reçue la partie du bâtiment à la ruine de
laquelle est dû le dommage à réparer 14 octies.]

[On entend par bâtiment, au sens et pour l’application
de l’art. 1386, toute érection, même temporaire 14 nonies,
de choses inanimées 14 decies, impliquant assemblage
réfléchi de matériaux 14 undecies.]
rendu impossible ledit accident. Req., 29 mars 1897, Sir., 98, 1, 65, note
critique de M. Esmein sur cette conception du vice de construction
postérieur à là construction elle-même. Cpr. la solution donnée à la note
14 ter supra. — On rapprochera également de cet arrêt un autre arrêt du
1er février 1893, Sir., 96, 1, 487, visant la responsabilité de l’usinier en
conséquence de l’écroulement, par suite de la foudre, d’une cheminée
d’usine ancienne, non pourvue d’un paratonnerre.][ 14 sexies. Cpr. Cass., 28 mars 1897, Sir., 98, 1, 65, et la note Esmein.]
[ 14 septies. Rouen, 19 juillet 1872, Sir., 72, 2, 149. On peut se demander
comment se combinent ces deuxsortes de responsabilité. L’arrêt de la
Cour de Rouen est muet sur ce point.][14 octies. Nancy, 5 janvier 1907, Sir., 07, 2, 159. Cpr. Paris, 17 janvier
1905, Sir., 05, 2, 301. (Cet arrêt vise les rapports de propriétaire à locataire,
rapports auxquels ne s’applique pas la disposition de l’art. 1386.
Voy. la note 14 supra. Aussi ne l’indiquons-nous ici qu’à raison de l’hypothèse
qu’il a pour objet, et qui est de nature à se présenter aussi bien pour
des tiers que pour le locataire).][ 14 nonies. Douai, 16 déc. 1896, Sir., 97, 2, 126 (pile de bois). Douai,
13 mai 1902, Sir., 04, 2, 44 (échafaudage). Ces deux arrêts visent cumulativement
les art. 1384 et 1386. La Cour de cassation (Req. 1er juillet
1878, Sir., 79, 1, 423, hypothèse d’éboulement de déblais) et le tribunal
de Marseille (29 juillet 1903, Sir., 04, 2, 87, hypothèse de chute
de châssis d’affiches électorales) , ne visent que l’art. 1384: sous ce point
de vue, ces arrêts se rattachent plutôt à la jurisprudence analysée à la
note 18 bis infra.][14 decies. L’art. 1386 ne s’applique donc pas à une chute d’arbre.
Cpr. en sens divers: Paris, 20 août 1877, Sir., 78, 2, 48. Grenoble, 10 février
1892, Sir., 93, 2, 205. — La question s’est posée pour les poteaux Conseil
d’État, 10 mars 1876, Sir., 78, 2, 124. Toulouse, 9 février 1910, Sir., 10,
2, 275 (applique seulement l’art. 1384, 1° al. in fine).][ 14 undecies. Je me sers de cette formule très générale, qui comprend
non seulement les bâtiments de caractère immobilier, mais même les
constructions de caractère mobilier du genre de celles que visent lesVI. 28434 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
La responsabilité dont s’agit pèse sur le propriétaire
[dès l’acquisition qu’il a faite 14 duodecies], alors même que
le bâtiment est soumis à un droit d’usufruit, sauf le recours
de ce dernier contre l’usufruitier, dans le cas où il
parviendrait à établir que la ruine est la suite du défaut
de réparations usufructuaires, et dans celui où l’usufruitier,
connaissant le danger de ruine, aurait négligé
de l’en avertir 15.

[Cette responsabilité pèse solidairement sur les différents
copropriétaires du bâtiment 15 bis et notamment
du mur mitoyen. ]
arrêts analysés à la note 14 nonies supra, parce que la jurisprudence de
ces trente dernières années a manifestement cherché, sur bien des points,
à étendre l’application de l’art. 1386 à des hypothèses qui paraissent, à
première vue. étrangères à la lettre du texte. Cn est allé jusqu’à l’appliquer
à la chute d’une armoire à glace : Paris, 11 mai 1904, Sir., 07, 2, 124.
Et cependant la Cour de cassation s’est refusée, par deux fois, à l’appliquer
aux navires, à raison de leur caractère.mobilier : Req., 30 mars 1897,
Sir., 98, 1, 65, Req., 2 avril 1901, Sir., 05, 1, 134. MM. Colin et Capitant
II, 389, font justement observer que ces applications un peu excentriques,
si l’on peut ainsi parler, de l’art. 1386, à des constructions sans
caractère immobilier, s’expliquaient, il y a plusieurs années, par la réserve
des tribunaux à appliquer la disposition finale du 1er alinéa de l’art. 1384,
à la responsabilité des dommages causés aux tiers par des choses quelconques
autres que des bâtiments. Ils cherchaient alors à étendre le
plus possible la signification de l’art. 1386. — Aujourd’hui, la jurisprudence
a bien changé, et l’on se sert couramment de la disposition finale
de l’art. 1384 pour sanctionner la responsabilité du propriétaire d’une
chose quelconque, autre qu’un bâtiment, en dehors de toute faute démontrée
du propriétaire de cette chose. Voy. la note 18 bis infra. L’interprétation
de l’art. 1386 reprendra donc vraisemblablement ses anciennes
limites, mais il est cependant permis de penser qu’il serait
téméraire, et même peu équitable, d’en conclure que cette disposition
est exclusivement faite pour les bâtiments de caractère immobilier, La
lettre du texte ne distingue pas entre les immeubles et les meubles, et
comme l’explication rationnelle de cette responsabilité d’un caractère:
très spécial ne peut être cherchée que dans cette particularité, que le
dommage résulte ici du fait de la construction ou de son entretien, il n’y
a aucune raison de distinguer en principe entre la construction de caractère
mobilier et la construction de caractère immobilier.]
[ 14 duodecies. Toulouse, 25 mai 1892, Sir., 92, 2, 221.]
15 Toullier, XI, 317. Larombière, op. cit., V, art. 1386, n° 2. Cpr. Proud’hon,
De l’usufruit, IV, 1724.[ 15 bis. Toulouse, 25 mai 1892, Sir., 92, 2, 221.]DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 448, 435
[Elle pèse incontestablement sur l’État, et sur la
commune, pour les biens qui dépendent de leur domaine,
privé 15ter. Mais en ce qui concerne les biens dépendant
du domaine public, il semble que les difficultés qui se sont
élevées sur l’application de l’art, 1384 à l’État, au département
et à la commune 15 quater, doivent se reproduire
ici. Il n’en a rien été jusqu’à présent, et la jurisprudence,
tant des juridictions de l’ordre administratif que de
celles de l’ordre judiciaire, a fait l’application de l’art.
1386 à l’État 15 quinquies, au département 15 sexies, et à la
commune 15 septies. Il paraît cependant difficile, en présence
de la jurisprudence nouvelle qui a été analysée
au. § 447, et d’où il résulte que le système de responsa[
15ter, Voy. pour le domaine privé de l’État, § 447, texte et note
18 decies, et l’arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation, du 12 juin
1901, qui y est cité. La solution de l’arrêt n’est pas fondée sur l’art. 1386,
mais là doctrine qu’elle suppose conduirait incontestablement, le cas
échéant, à l’application de l’art. 1386. — Je ne puis indiquer de référence
pour le domaine privé du département, mais pour la commune, je renverrai
à un arrêt de la Chambre des requêtes, du 28 février 1599, Sir., 99,
1, 400, concernant l’éboulement d’une cave, propriété: privée de la commune,
construite dans le sous-sol d’une voie dépendant du domaine
public. C’est du moins ainsi que je crois pouvoir interpréter les faits de
l’arrêt, aucune question de domanialité publique n’ayant d’ailleurs été
soulevée par les parties].[5quater. Voy. § 447, texte et notes 18 bis et suiv.]
[15 quinquies. Trib, des Conflits, 24 mai 1884, Sir., 86, 3, 17, (en considérant
l’immeuble visé dans l’arrêt comme faisant partie du domaine
public). Il est à peine besoin de faire observer que nous raisonnons ici
en vue de la définition qui a été donnée des biens du domaine public
au § 169 et de la doctrine que cette définition suppose. Nous n’avons
à revenir à. cette place ni sur cette définition, ni sur cette doctrine. Cpr.
Berthelemy, Traité élémentaire de droit administratif, 7e éd., 1913
n° 407.][ 15 sexies. Req. 23 février 1897, Sir., 98, 1, 65, note Esmein, (même
observation qu’à la note précédente). — Le commodat (voy. § 391,
note 1) intervenu' entre le département et les ; organisateurs de la fête
interrompue par la ruine du bâtiment est res inter alios acta pour les
victimes, et il n’y a pas lieu pour elles d’en invoquer les obligations contre
le département. Voy. cep. l’argument suggéré par M, Esmein et fondé
sur l’art. 1121, à la col. 3 de la page 66,][15 septies. Civ. rej.., 9 février 1874, Sir., 74, 1, 266 ; Conseil d’État,
6 août 1893, Sir., 95, 3, 76. Grenoble, 10 février 1892. Sir., 93, 2, 205.]436 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
bilité civile des art.1382 et suiv., n’est pas fait pour
l’État, le département, et la commune, envisages comme
tels et abstraction faite de leur qualité de propriétaires,
de maintenir l’application exceptionnelle et isolée de
l’art. 1386 aux biens du domaine public. Il semble qu’il
ne puisse s’agir pour la victime, dans l’hypothèse de la
ruine d’un bâtiment dépendant du domaine public, que
d’une action en indemnité contre l’État, le département
ou la commune, fondée sur une faute du service dont
relève l’entretien de l’immeuble écroulé, et de la compétence
des juridictions administratives.]
[La victime du dommage n’est tenue de prouver que
le vice de construction où le défaut d’entretien du
bâtiment 15 octies, et le rapport de cause à effet de
l’un quelconque de ces faits avec le préjudice qu’elle
a subi. Elle n’a pas, à établir une autre faute quelconque
du propriétaire, et réciproquement, le propriétaire
ne saurait s’exonérer de la responsabilité' par lui
encourue en prouvant qu’il n’a pu empêcher la ruine
du bâtiment ou la chute de ce qui y était incorporé
15 nonies. Il n’échappe à la responsabilité susvisée qu’en
prouvant que l’accident est dû soit à un cas fortuit ou à
la force majeure 15decies, soit à une faute de la victime.]
La disposition de l’art. 1386 est étrangère à l’hypothèse
où la ruine du bâtiment est arrivée dans le cours
de sa construction ou reconstruction 16. Mais si le.propriétaire
avait lui-même dirigé les travaux, ou si, après les
avoir confiés à un entrepreneur où à un architecte, il
s’en était réservé la surveillance, il pourrait être déclaré
responsable du dommage que sa ruine a causé, par application,
soit des art. 1382 et 1383, soit de l’art. 1384.
Le propriétaire d’un héritage contigu à un bâtiment,
[13 octies. Cass., 19 avril 1887, Sir., 87, 1, 217.][ 16 nonies, Cass., 19 avili 1887, Sir., 87, 1, 217. Toulouse, 25 mai 1892,
Sir. 92, 2, 221. Nancy, 21 mars 1896, Sir., 96, 2, 235.][15 decies. Toulouse, 25 mai 1892, Sir., 92, 2, 221.Cpr. Cass., 28 février
1899, Sir., 99, 1, 400. Cass., 1 février 1893, Sir., 96, 1, 487.]16 Lyon, 20 janvier 1863, Sir., 64, 2, 1. Voy. cep. Delvincourt, III,
p. 452 ; Larombière, op. cit., V, art. 1368, n° 3 ; Zachariae, § 448, note 9.DES DIVERSES ESPÈCES D’OBLIGATIONS. § 448. 437
n’a pas le droit, sous prétexte que ce bâtiment menace
ruine, de demander à celui auquel il appartient, une
caution pour le dommage éventuel que pourra causer sa
chute17.Il n’est pas davantage admis à l’actionner pour
le faire condamner, soit à réparer, soit à démolir l’édifice
18.

[3° En dehors des deux hypothèses qui viennent d’être
examinées, et qui sont respectivement régies par les
art. 1385 et 1386, le propriétaire d’une chose n’est pas,
pour cette seule raison, et abstraction faite de toute
faute personnelle de sa part ou de la part des personnes
14 La caution damni infecti du Droit romain, dont le but était de procurer
au voisin menacé, une action eh réparation du dommage que pourrait
lui causer la chute du bâtiment, n’aurait plus d’objet en Droit français,
puisque l’art. 1386 lui accorde de plein droit une action en dommagesintérêts:
pour la réparation de ce dommage. Cpr, L. 6, D. de dam. inf.
(39, 2) , Voy. cep. Loi du 21 avril 1810, sur les mines, art. 15.18 Cette action qu’autorisait notre ancien Droit, nous paraît implicitement
repoussée par l’art. 1386, qui ne la rappelle pas, et qui se borne
à ouvrir une action en réparation du dommage déjà causé. C’est d’ailleurs
ce qui résulte formellement des explications données par Bertrand de
Greuille, dans son Rapport au Tribunal (Locré, Lég., XIII, p. 43, n° 16).
Les rédacteurs du Code ont pu craindre que l’admission, en cette matière,
d’une action préventive, ne donnât lieu à des contestations trop fréquentes,
souvent vexatoires, et d’une solution plus ou moins arbitraire.Ils paraissent, d’un autre côté, avoir été déterminées par la considération
que les intérêts des voisins, comme ceux du public en général, se.trouvaient
suffisamment garantis par. la surveillance de la police, et par lepouvoir accordé à l’administration d’ordonner la réparation ou de démolition
des édifices menaçant ruine. Voy. Code pénal, art. 471, n° 5 ; Duranton,
XIII, 729. Sirey, Dissertation, Sir., 25, 2, 290. Devilleneuve et
Carette. Dissertation, Coll. nouv., VIII, 2, 50. Zachariae, § 448, note 9,
Bruxelles, 17 mars 1825, Sir., 25, 2, 239. Cpr. Angers, 9 février 1849, Sir.,
49, 2, 277. ; Crim. cass., 14 août 1845, Sir., 46,1, 32. Voy.en sens contraire :
Maleville, III, p. 192 : Henrion de Pansey, Compétence des juges de paix,
chap. 38 ; Merlin, Rép., v° Bâtiment, n° 3 ; Larombière, op. cit., V, art ;
1386, n° 8. Cpr. aussi: Rennes, 23 mars 1843, Sir., 44, 2, 204. — Du reste,
il ne faut pas confondre l’hypothèse dont il est actuellement question,
avec celle où le propriétaire d’un héritage se trouverait exposé à un dommage
éventuel, par le fait de constructions où de travaux entrepris sur
un fonds voisin. Un pareil fait, qui constituerait un usage abusif du droit
de propriété, autoriserait l’introduction d’une action possessoire oupétitoire, tendant à prévenir le dommage qui pourrait résulter de ces
constructions ou de ces travaux, Voy. § 198, texte, notes 3 et 4 ; § 746.438 DES DROITS PERSONNELS PROPREMENT DITS.
dont il répond, responsable des dommages causés aux
tiers par l’usage de cette chose 18 bis.]
[ 18 bis: La jurisprudence paraît, sur ce point, extrêmement confuse. —
La Cour de cassation, pendant très longtemps, s’en est tenue à l’application
pure et simple des art. 1382 et 1383, la victime ne pouvant réussir
qu’en faisant, conformément à ces textes, la preuve d’une faute du propriétaire,
Civ. rej., 19 juillet 1870, Sir., 71, 1, 9, Req. 6 février 1878,
Sir., 79, 1, 256. La doctrine contraire s’est dessinée d’abord dans la jurisprudence
des cours d’appel : voy: not, Grenoble, 10 février 1892, Sir.,
93, 2, 205. Dijon, 26 déc. 1895, Sir,, 96, 2, 48. Rennes, 26 juillet 1906,
Sir., 07, 2, 16. Toulouse, 9 février 1910, Sir !, 10, 2, 275. Cette doctrine
consiste essentiellement à attacher à la disposition finale du premier
alinéa de l’art. 1384, la valeur d’une disposition indépendante, de caractère
général, nettement distincte des art. 1385 et 1386. (On considérait
au contraire autrefois, cette disposition finale de l’art. 1384, comme une
simple, disposition de renvoi aux art. 1385 et 1386 : voy, en ce sens
les observations très justes de M. Esmein, solidement appuyées sur les
références aux Lois civiles de Don at et au Droit commun de la France de
Bourjon, sous l’arrêt de la Chambre des requêtes du25 mai 1908, Sir., 10,
1, 17). Dans cette doctrine nouvelle, la responsabilité du fait des choses
(autres que les animaux, art. 1385, et les bâtiments, art. 1386) reste bien
une responsabilité fondée sur la faute (voy, cependant les formules
inquiétantes d’un arrêt de Chambéry, 12 juillet 1905, Sir., 06, 2 ; 46) ,
mais, en ce sens que le texte de l’art, 1384 in fine établit à la charge du
propriétaire de la chose une présomption de faute, présomption de faute
de caractère original, moins rigoureuse que celle des art. 1385 et 1386,
en ce sens qu’elle admet la preuve contraire, plus rigoureuse à un autre
point, de, vue que celle de l’art. 1386, en ce sens que la victime n’a pas
à faire la preuve préalable du défaut d’entretien ou du vice de construction
de la chose. Quoi qu’il en soit de ces comparaisons et surtout de la
subtilité inexplicable de ces différences rationnellement injustifiées,
la grande difficulté, au bout de cette analyse, est de savoir quelle est la
mesure de la preuve à fournir par le propriétaires pour s’exonérer de cette
responsabilité véritablement divinatoire. Les arrêts précités de Grenoble ;
de Dijon, de Rennes et de Toulouse, paraissent exiger la preuve du cas
fortuit, de la force majeure ou de la faute de la victime. La cour de Paris
(26 février 1909, Sir., 10, 2, 23) et la Chambre des requêtes (25 mars 1908,
Sir,, 10, 1, 17) se contentent de la preuve de l’absence de faute. La même
chambre des requêtes (30 mars 1897, Sir., 98, 1, 65) , paraissant se placer,
au moins au début de la rédactions de son arrêt, sur le terrain de l’art. 1386,
s’en est tenue à la preuve de la bonne construction et du bon entretien
de la chose. La preuve de l’absence de faute nous paraît, en tous cas,
suffisante. Cpr. Req., 29 avril 1913, Dall., 1913, 1, 427. Planiol, II,
n° 931.]Table des textesDU CODE CIVIL ET DES LOIS COMPLÉMENTAIRESANALYSÉS OU EXPLIQUÉS
DANS LE TOME SIXIÈMECODÉ CIVILArticles Paragraphes. Pages.530 397. … ….. 122792 385 .. 52, 53829 385 . . 52, 53841 385.. 52, 53856 385 . . 52, 5311311133 442 bis. . . 32111461150 448 .. . .352115111531165 383 …….. 391216 427.. . . . 2341220 398, . .. . 1231235 442. ,.. .. 3061251 428 . …,. . 2391281 429 . . . . 2401294 426 .. . . . 2291370 440…….. 29213721373 441 … .. . 296
13741375 441 … ; 2991376 442. 303, 3061377 442 . 303, 312
1378 442 .. …. . 3151379 442 . .. . 316Articles. Paragraphes. Pages.1380 442 . …. . 3161381 442 ……. ,,. 3171382 443 et suiv. 3271383 446 et suiv. 3661384 447 . …….. 3751385 … 448 …. 423
1386 448 ……. . . 4331431 427 ……… 238
1617 380 …. ., 29
1740 426 . . . . 2241832 377.. . … 21833 377. . 5, 61834 377 …. . . 161835 379 . . . . 201836 379 ……. . . 201837 379 . . … 211838 379 .. . . . 211839 379 . . : . 221840 379 . . …. 221841 379 ……. . 231842 379. …. 231843 377 . … „ 31844 384 . . .. 491845 380 .: . 27, 281846 380 …… . 271846 381 bis. … 351847 380. . .. 27TABLE DES TEXTES DU CODE CIVILArticles. Paragraphes. Pages.1848 380 … . 291849 380. .. . 291850 380 . . . . 281851 385 …. 511852 381 .. . . 32
1853 377 , . . . 91853 380 . … . . 291853 381 . . . . 301854 381 … . 311855 377 , . .. 91856 382 … . 361856 416 . . .. . 185
1857 382 . . . . 371858 382 . … 371859 381 bis. … 351859 382 . . 37, 381860 382 . …. 381861 381 .. 321862 383 .. . . 40
1863 383 ………. 401865 384 43, 44, 46, 481867 384 . , 44, 451868 384 . . . . 47
1869 384 ……… 50
1871 382 . …. . 381871 384 ; . . . 501872 385 . . .. . 521875 391 . . . . 96
1876 391 .. . . . 961877 391 .. . . 961878 391 …….. . 971879 393 , . .. . 1001880 392 . . .. 98
1881 392 . . .. 98392 …… 991882 403 . . . . 1311883 392. . . . 991884 392, . . . 98
1885 392 ; . . . 991886 393 . . . . 1001887 392 … . 991888 391 … .. . 961889 393 , . . . 1001890 393 . . . . 1001891 393 …. 101Articles. Paragraphes. Pages.1892 394 ….. 10218931894 394 ……….. 1024895 à 1897 394 . …. . 1021898 395……. … 1031899 395 .,. . . 1031900 395 … . 103
1902 395 . . … 1031903 395 . . . . 1041905 394 . . . . 1031905 396"… . . 1051906 396 . … 106
1907 396 . .".. 1061908 396 …. 1061909 387 . … 80
1909 394 . . . . 1031909 397 …. … 1221910 387 . . . .. 80
1911 398 . ,. . 123
1912 398 …. 1251913 398 … . . 1261915 400 ………. 1261917 à 1919 401 …. 1261920 401 . . . , 1281922 402 . ….. . 1291923 402 . . . . 130
1924 402 . . . . . 1301925 402 …. 1281926 402 …. 1291927 403 . . . . 131.1928 401 . . . . . 127
1929 403 . . . . 1311930 403 …….. 132
1932 401 … . 1261932 403 1321933 403 . …. . 1331934 403 . . . . 137
1935 103 . . . . 1321936 403 …. 1341937 403 . . . . . 1351938 403 . . . , 136
1939 à 1941 403 , . . . 135
1942 à 1944 403 . . . . 136Articles. Paragraphes. Pages.1944 401 . . . . 1261945 403 . . . . 1361946 403 . . . . 137
1947 404 . . … 138
1947 434 : … 2821948 404 ….. 1381949 401 … . . 1281950 405… . . . 1401951 405 … . 1391932 406 . .. . . 1401953 406 …. 1421954 406 1431955 407 ; . …. 1451956 407 . .. 1451956 408 . . . . 1461957 à 1959 408 . .. . . 145
1960 408 . , . . 146
1961 409 . 147, 1481965 386 . . . . 661966 386 . … 69
1967 386 . . 66, 70
1968 388 . . .. . 811969 388 . , 811971 à 1973 388 . . . . 821974 388 …… .. . 831976 388 … . 87
977 389 . . . 88
390 … . 901978 389 . . . . 88
1978 390 931979 390 . . . 951980 389 . … . 881980 390 . ; . . 891981 388 ., . . . 87
1983 389 . . . . 891984 410 …. 1531985 411 . 158, 1611986 410 . . . . 1561987 412 . . . . 1641988 412 . 164, 165
1989 412 . .. . 1661990 411 . . . . 163
413. . . . 1681991 416 . . . . 188
Articles. Paragraphes: Pages.1992 413. 167, 1691994 413 . 147, 175
1995 413 . . . . 1711896 413 . 170, 1711896 441 . . . . 2971997 415 . . . , 1841998 415 . 181, 1831999 414 . 177, 1782000 414 . 1772001 414 ……..414 ….. 1802002 414 ……..441 . . . . 29920031852004 416……. . . 1852005 416 . . . . 1892006 416 . . . . 187
2007 416 . . . . 18720082009 416 . . . . 1892010 416 ……… 1882011 423 … . 214
2012 424 . 219, 2202013 423 . . . . 2152014 423 … . ; 214
424 . 219, 220
2015 426 … . 2232016 426 . . . . 223426 . . : . 2322017 429 ……. . . 250
2018 425 . . . . 2212018 425 . . . . 2222019 425 …. 2222020 425 … . 222
… 226
2021 426 2282022 426 . . . . 2262023 426 . 227, 2282024 426 . … 2282025 426 . … 2302026 426 . 230, 2312027 426 ……… 2312028 427 …. 2362029 427 232
2030 427 • . . . 2322031 427 . 236, 2372032 427 …. 2382033 428.. .. . . 239TABLE DES TEXTES DU CODE CIVIL.Articles. Paragraphes Pages.2034 429 . ….. 2412035 429 . … 242
2036 424 . .. . 220
2036 426 …….. . 2292037 429 . . 245
2038 429 .. ., 240
2039 429 ……… 2492040 425 . : .. 2215041 425 . . . . 22320422043 426 ………. 2262044 418 . … . 1912044 420 …….. 1972045 420 . . 194, 195
2048 421 ………. 2032049 421 ………… 202
2051 421 . . . . 201
2052 421 . . … 2012052 422 .. . . 2102053 422 . ………. 210
2054 422 …….. . 2112055 422 ……… . 2122056 422 ………. . . 2122057 422 …….. 2132071 430 ……. 2512073 431 . … . . 2512074 432 . 256, 2582075 432……… . 2612076 43l . . . . 2512076 432 . .. . . 267
2077 431 . . . . 2512078 434 . … 2792079 434 . . 2822080 434 . . . 282
2081 434 .. . . 282
2082 434 .. .. . . 276
2082 435 . : . . 2832083434 . … 277438 ….. .. . 2862084 433 . . .. 2702085 436 . . . . 284
2085 437 . …. 285Articles, Paragraphes. Pages.2085 438 ……… 287
2086 438 … .. 287
2086 439. . . 2902087 439 ……. 290
2088 438……… . 288
2090 438 … . 286
2091 438 . ……. 289
2250 429 . ….. 2422277 390 ……. 95
2279
2280 432 ……… 270CODE DE PROCÉDURECIVILE581 388 …….. . 87
596 à 598 409 . . . . 150742 438 ……. … 288CODE DE COMMERCE91 433 . . .. . 272CODE D’INSTRUCTION
CRIMINELLE2 445 ..,. . 355
4 445 , . , : 361
LOIS COMPLÉMENTAIRES
3 sept. 1807 396 . ……. 109
15 juin, 1er juil.19 déc. 1850 396 . . . 109
23 mars 1855 437 . … . 286
19 juin 1857 433 ……. . 275
28 mai 1858 433 . . . . 275
28 mai 1858 434. . . , . 281
28 mars 1885 386 . . 72, 7712 janv. 1886 396 . . , 110
1er août 1893 379 …….. 23
1er mars 1898 432 . . . . 2559 avril 1898 447 . ……. 40013 avril 1898 396 … : … 110
1er juil. 1901 385 bis . . 54
17 mars 1909 432 . . . .262
17 mars 1909 434 ….. . 278
22 nov. 1913 379 . … 25Table des matieresCONTENUES
DANS LE SIXIEME VOLUME
DROIT CIVIL THEORIQUE FRANCAIS
SUITE DE LA SECONDE PARTIE. — LIVRE PREMIERDEUXIÈME DIVISIONTitre second. — Des droits personnels proprement dits.
§ § Pages.
377 Notion du contrat de société………….. 1

378 De la forme du contrat de société. —De son
objet.— Des conditions requises pour
rendre opposables aux tiers les conventions
concernant les apports respectifs des

associés . . … .. 15

379 Des différentes espèces de sociétés.. . ……. 20

380 Des obligations des associés entre eux . . … 27
381 Des droits des associés les uns envers les autres. 30

381 bis Des droits des associés, et de leurs créanciers

personnels, sur le fonds commun. .. .. 33

382 De l’administration des affaires sociales . . .. 35
383 Des obligations des associés à l’égard des tiers.

- Du Concours des créanciers sociaux et des
créanciers personnels de chaque associé . 39
384 Des différentes manières dontfinit la société . 43
385 Du partage du fonds social après la dissolution

de la société .. . . . . . . . . . . . ……. 51
444 TABLE DES MATIÈRES.§ § Pages.385 bis Du contrat d’association 54

2. Des contrats aléatoires.
386 a. Du jeu et du pari. : . . . … . . . . . . 65

b. Du contrat de rente viagère.
387 Notion des rentes viagères. …. . …….. . 79

388 De la constitution dès rentes viagères. . .: …. 81

389 Des droits et des: obligations qui résultent du
- contrat de rente viagère ; ….,,.,… .. 88

390 Des différentes manières dont s’éteint l’obligation
de servir une rente viagère, et dont

se résout le contrat de constitution …….. 89

B. Des contrats imparfaitement synallagmatiques.

a. Du commodat ou prêt à usage.
391 Notion du commodat. -Des conditions essentielles
à l’existence de ce contrat, et de
celles qui sont nécessaires à sa validité … 95

392 Des obligations de l’emprunteur … . . . … 98

393 Des obligations du prêteur. .. . .. . .,.. 100
b. Du prêt de consommation.

a. Du prêt de consommation en général.
394 De l’essence de ce contrat. — Des conditions

requises pour sa validité.. — De ses différentes

divisions. ……… …. . 101

395 Des obligations qui naissent du prêt de consommation.

………. .. ….. . .. . 103

396 B. Du prêt à intérêt. . . . … ……, . 104
y, De la constitution de,rente.

397 Des rentes perpétuelles en général. …. … 122

398 Des rentes constituées.,,.. …. . . ..,,..122

… c.Du dépôt.

400 Du contrat de dépôt en général. …….. . . . .126

a. Du dépôt proprement dit.

401 Notion et division de ce contrat. . . . . . . . 126

(1) Du dépôt volontaire.

402 Des conditions de la validité de ce contrat. . .128

403 Des obligations du dépositaire . . ,. . ….:. . . 131

404 Des obligations du déposant. ………….. 138

405 (2) Du dépôt nécessaire . y. . . … … . ., 139
TABLE DES MATIÈRES. 445§ § Pages.
406 (3) Des dépôts faits dans les hôtelleries. . . . 140

B. Du séquestre.

407 Notions générales. . . . . .:… ….. 145

408 Du séquestre conventionnel. . . … …. 145

409 Du séquestre judiciaire . …. . . . . . . .. . 146

d. Du mandat.
410 Notion du mandat… . ……. 153

411 Des conditions de la validité du mandat. ; . .158

412 Des diverses espèces de mandats sous le rapport

de leur étendue., . . . . . . . . , . . . 164

413 Des obligations dumandataire .. . . ….. 167
414 Des obligations du mandant . . . . . . . . . 176

415 Des rapports du mandant et du mandataire avec

les,tiers . . . , . . . … … . ……… . 180

416 Des différentes manières dont le mandat prend
fin. . . . . . . … .. … .. . . . , 185
II. Des contrats de garantie.,

417 Des contrats de garantie en général. . . …. 190
1. De la transaction.

418 Notion de ce contrat. — Des conditions essentielles
à son existence. . . . . . .. . . . 190

419 De la division des transactions en judiciaires

et extrajudiciaires . : . … . . . . . 193

420 Des conditions requises pour la validité des

transactions , . . . . . . .. …. . . . 194

421 Des effets des transactions. . . . . . . … . 201

422 Des causes de nullité des transactions. …. 210
2. Du cautionnement.

423 Notion de ce contrat.—Des conditions essentielles

à son existence. . . . . …. . . 213

424 Des conditions de la validité du cautionnement. 218

425 Des diverses espèces de cautions. — Des effets

de l’obligation de fournir une caution. . . 220

426 De l’étendue du cautionnement.—De ses effets

entre la caution et le créancier. . . . . . . 223

427 Des effets du cautionnement entre la caution

et le débiteur principal . . . . …. . . 232

428 De l’effet du cautionnement entre les cofidéjusseurs.

… . .. . …. . . .. . . . . . 239
446 TABLE DES MATIERES.§ § Pages.
429 Des différentes manières dont le cautionnement

s’éteint … . . .,……….. . 240

3. Du nantissement.

430 Du nantissement en général ……….. 250
a. Du gage.
431 Notion du contrat de gage.—Des conditions

essentielles à son existence .. . …. , . 251

432 Des conditions de la validité du contrat de gage,
et des conditions de son efficacité à l’égard
. des tiers. ……. . . . . …  ;. .. . 252

433 Des cas exceptionnels dans lesquels les dispositions
des art. 2074 et 2075 se trouvent
écartées ou modifiées. ,…….. ……. . 270

434 Des droits du créancier nanti d’un gage. . . . 276

435 Des obligations du créancier et des droits du

débiteur. ……… . : . ………. 283
b. De l’antichrèse.

436 Notion de ce contrat. . ., , . . . . …. .. 284

437 Des conditions de la validité du contrat d’antichrèse,

et de celles de son efficacité àl’égard
des tiers .. ….. ., ……. .. … . . . 285
438 Des droits du créancier sur antichrèse. . ….. 286

439 Des obligations du créancier surantichrèse: . 290

CHAPITRE. IL—Des quasi-contrats.

440 Notion des quasi-contrats . ,. .. . ,, …. . . … 291

441 1. De la gestion d’affaires . . . … . . … . . 293

2. De l’action en répétition naissant du paiement

de l’indû ; et, accessoirement, des
autres.actions en répétition qui s’y rattaclient

.. . . . . ……. . . ……… . . . 302

442 De l’action en répétition de l’indû proprement

dite (Condictio indebiti) . . . . … . . : 302

442 bis De l’action en répétition de paiements effectués

sans cause, ou pouf une cause contraire
à la loi, à l’ordre public ou aux bonnes
moeurs, et de paiements obtenus à l’aide de
moyens illicites (Condictio sine causa, id est,
hoc sensu, causa data, velnon secuta, vel
finita. Condictio ob turpem, vel ob injustam
causam)  : . . . . … . . .. .. . . . .. 319
TABLE DES MATIÈRES. 447§§ Pages.
CHAPITREIII. — Des délits.

443 Notions générales sur les délits .. … . . . .. 327

444 Des éléments du délit. . . . . …. . . . . . 337

445 De l’obligation de réparer le dommage occasionné
par un délit . . .,.. . . . . . . 345

CHAPITRE IV.—Des quasi-délits.

446 1, Des quasi-délits proprement dits. . . . . 362
2. Des cas de responsabilité.

447 a. Des cas dans lesquels une personne est responsable

du dommage causé par d’autres
personnes, … ……… . …….. 375

448 b. De la responsabilité du dommage causé par

des animaux, ou par la ruine d’un bâtiment. 422
FIN DE LA TABLE DU SIXIEME VOLUMEParis. — Typ. PH. RENOUARD, 19, rue des Saints-Pères. - 54771.