Études sur l'histoire du droit romain
Audibert, Adrien (1850-1918)
L. Larose et Forcel, 1892


É tudesSUHL’histoire iii duo it romain
Par Adrien AUDIBERT
l’UOf'ESSKU It A I- A FACULTÉ D E D 11 0 IT DE LÏO NI la folie et la prodigalitéÉTUDE SUR LES DEUX FORMES D’ALIÉNATION MENTALERECONNUES PAR LE DROIT ROMAIN. FuROli ET DEMESTtA.ETUDE SUR LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTIONQUI FURENT PRATIQUA EN DROIT ROMAIN. L’ANCIEN DÉCRETD’INTERDICTION ET LA CURATELLE LLVÎLTIMK.LA COMPARAISON DE LA PRODIGALITÉ AVEC LA FOLIE
ET LA CURATELLE DATIVE.ParisLIBBAIRIKDU RECUEIL GÉNÉRAL DES LOIS ET DES ARRÊTSIÎT DU JOURNAL DU PALAIS
L. LAROSE & FORGEL, ÉDITEURS
22, RUE SOL’FFLOT 22
189 2



ÉtudesSURL’hiu'oire du droit romain iSAH-U-OU »ÉtudesSURL’histoire du droit romain
Par Adrien AUDIBERT
PROFESSEUR A LA FACULTÉ DE DROIT DE LYONILa folie et la prodigalitéÉTUDE SUR LES DEUX FORMES D’ALIÉNATION MENTALERECONNUES PAR LE DROIT ROMAIN. FUROR ET DBHENTIA.ÉTUDE SUR LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTIONQUI FURENT PRATIQUÉS EN DROIT ROMAIN. L’ANCIEN DÉCRETD’INTERDICTIO. ET LA CURATELLE LÉGITIME.LA COMPARAISON DE LA PRODIGALITÉ AVEC LA FOLIEET LA CURATELLE DATIVE.ParisLIBRA IBIE
DU RECUEIL GÉNÉRAL DES LOIS ET DES ARRÊTSET DU JOURNAL DU PALAIS
L. LAROSE & FORCEL, ÉDITEURS
22, RUE SOUFFLOT, 221892

INTRODUCTION.

On rencontre à toutes les époques de l’histoire du droit
romain, parmi les personnes incapables que la loi soumettait
à un régime juridique spécial, le fou et le prodigue
interdit. Le fou était atteint d’une incapacité naturelle, qui
l’empêchait de faire aucun acte juridique. Quant au prodigue,
il pouvait être frappé d’interdiction, et dès lors il
devenait incapable. L’un et l’autre recevaient des curateurs,
à qui était confiée l’administration du patrimoine.

Ces deux systèmes de protection sont bien connus sous
la forme dernière que Justinien leur a donnée. .Mais leur
développement historique l’est beaucoup moins ; il reste à
certains égards fort obscur, et je me propose de l’étudier
ici.

On ne doit pas hésiter à reconnaître que, par leurs
premières origines, la curatelle du fou cl la curatelle du
prodigue se rattachent à l’ancienne organisation de la
A.-I. i
2 INTRODUCTION.
famille. Elles furent d’abord des institutions purement
familiales. A l’époque où la gens avait encore sa constitution
primitive, c’était l’autorité gentilice qui intervenait
lorsqu’un jwlcrfamilias devenait fou ou faisait des dépenses
excessives. C’était elle qui devait constater l’état
mental de l’aliéné, ou prononcer contre le prodigue le
décret d’interdiction, créer une curatelle pour l’administration
des biens, et surveiller la gestion des curateurs (0.

C’est là une hypothèse sans doute, et qui ne peut pas
être directement fondée sur le témoignage des textes ( 2)  ;
mais elle est extrêmement vraisemblable. Elle s’accorde
très bien, soit avec ce que nous savons de la gens et de son
ancienne constitution, soit avec les caractères distinctifs
de la curatelle légitime, manifestement organisée comme
une institution propre à la famille civile.

On trouve d’ailleurs, dans d’autres législations antiques,
particulièrement en Grèce, des institutions analogues
aux deux curatelles romaines, et il est permis de conjecturer
qu’il s’agit d’une de ces coutumes qui se développèrent
spontanément chez tous les peuples ariens, au
(1) IHERINO, l’Esprit du droit romain, trad. Meulenaere, I, p. 19b-10G.
VOIOT, XII Tafeln, II, p. 758. MUIHHEAD, Introd. historique au droit
privé des Romains, Irad. Bourcart, p. 451, n. 2b ; p. ii'6, 101. MAY,
filùncnls de droit romain, I, p. 212. CUQ, Institutions juridiques des
Romains, 1891, p. 312-316. RIVIEH, Droit de famille romain, 1891, p.
303-3Gi.(2) L’argument que M. Cuq a voulu foncier sur un texte d’IkriEN, D.
XXVII, 10, De cur. fur., 1 pr., n’c3t pas probant. Je le montrerai plus
loin : p. 81, n. 2.INTRODUCTION. S
sein do la famille primitive, dans le y(vot comme dans la
gens (0.

Du régime intérieur des génies, celte coutume passa
dans le droit de la cité. A une époque qu’il est impossible
de déterminer (2) , le magistrat se substitua au conseil
de la gens ; il reçut le pouvoir de vérifier l’état de
folie, ou de prononcer l’interdiction ; mais c’était toujours
aux membres de la famillle que la curatelle était
déférée. La loi des Douze-Tables consacra l’ancien usage
en appelant à la curatelle les agnals, et, à défaut d’agnats,
les gentils.

Ainsi, dans le système des Douze-Tables, comme dans
la coutume la plus ancienne, la curatelle demeura étroitement
associée à l’organisation de la famille civile. La
loi ne venait en aide qu’à ceux qui avaient des agnats ou
des gentils. Elle refusait tout secours à de nombreuses
catégories de personnes, aux enfants nés liors du mariage
(I) LEIST, Groecoitalische Rechlsgeschichte, Iena, 1884, § 1'. — On a
soutenu que dans le droit d’Athènes, c’était le tribunal do \u phratrie
qui, encore à l’époque de Sophocle, statuait sur les accusations de démence
ou de prodigalité. (Voy. VITA SOPKOCLIS, p. 129, West. : T^ÎTOÙÎ
9 ?3uo'px{ ly.x).tîv.) Les hellénistes les plu3 autorisés sont d’un avis contraire
: MEIER etScuoMANN, Atlisch. Prozess, p. 208 ; LIPSIUS, II, p. f !08,
n. 247. HERMANN, Griechisch. Privatalterthùmer, 1882, p. 80, n. 6. Il est
bien probable qu’au temps de Sophocle, les chefs de famille, membres de
la phratrie, n’avaient plus mission de statuer sur le sort des prodigues
et des fous ; mais dans le droit primitif, cette intervention de l’autorité
familiale est tout à fait vraisemblable.(2) Nous verrons, en traitant des prodigues, qu’on a tenté sans succès
de préciser l’époque à laquelle lo magistrat reçut le pouvoir do prononcer
l’interdiction. Infrà, p. 8i, n. 1, 2.\ INTRODUCTION.
légitime, aux enfants émancipés, aux affranchis, à d’autres
encore. Ce n’était pas l’intérêt personnel de l’aliéné ou du
prodigue qu’elle avait en vue : c’était uniquement l’intérêt
de la famille, de la gens à laquelle il appartenait.

On finit cependant par reconnaître qu’il était dans tous
ILS cas nécessaire d’instituer une protection pour les fous
cl pour les prodigues, alors même que l’intérêt des agnats
ou des gcntiles n’était pas engagé ; et à celle idée toute nouvelle,
répondit la création des curateurs honoraires. Dans
de nomhreux cas où la curatelle légitime était inapplicable,
le magistral nomma lui-même des curateurs. Celle
innovation réalisa un progrès considérable : non seulement
elle permit de secourir ceux qui ne faisaient partie d’aucune
famille civile ; mais elle remédia, sur d’autres points
encore, à l’insuffisance de l’ancienne loi.

La loi des Douze-Tables ne mettait en curatelle, à raison
de leur état mental, que les fous appelés furiosi ; quant
aux aliénés d’un autre genre (démoules ou mente eapii) ,
elle nen parlait pas. D’autre part, elle n’atteignait comme
prodigues que ceux qui dissipaient l’héritage paternel
(hona paie ma avitar/uc) , et encore à la condition qu’ils
l’eussent recueilli ab intestat. Ci race à la curatelle dâtive,
les fous et les prodigues qui ne rentraient dans.aucune des
catégories prévues par la loi cessèrent d’être privés de
protection.

Celle réforme, si importante par les conséquences
qu’elle entraîna, soulève particulièrement deux questions
fort délicates.
INTRODUCTION. 0
1° En quoi consistaient les deux genres de folie que les
Romains ont distingués, cl comment la protection légale
s’est-eilc étendue de l’un à l’autre ?

2° Comment l’interdiction, d’abord limitée à une seule
espèce de prodigues, a-l-cllc pu s’étendre aussi en dehors
des conditions déterminées par la loi ?

Ces deux questions sont unies entre elles par un lien
étroit. J’essaierai de montrer que les deux curatelles datives,
celle du démens ou mente captus et celle du prodigue,
procèdent d’un seul et même principe. Le démens,
c’est l’aliéné qui n’a pas complètement perdu l’usage de
ses facultés, et dont la raison n’a reçu qu’une atteinte partielle
: c’est le nionomane. Quant au prodigue, il fallut
aussi le considérer comme un fou pour le mettre en curatelle,
dans les cas où la loi ne permettait pas de l’interdire ;
et en effet la prodigalité n’esl-elle pas une espèce de folie,
une véritable monomanie ? Celte idée a servi de fondement
à un nouveau système d’interdiction, très différent de
celui que la loi des Douze-Tables avait établi.

Telle est, en deux mots, la thèse que je me propose de
soutenir. Mlle n’csl pas conforme aux doctrines généralement
admises. Mais j’espère démontrer qu’elle résoud dc^
difficultés demeurées jusqu’ici sans explication satisfaisante,
et qu’elle jette un jour nouveau sur l’histoire de !a
curatelle cl de l’interdiction.

La folie etudeSURLes deux formes d’alienation mentale
RECONNUES PAR LE DROIT ROMAIN
Furor et dementiaFurorem esse rati sunt mentis ad omnia,
excitatem.CicÉnoN, Tuscuî., III, 5.Inter amentem et dcuientem hoc interest
qttod amena in totum caret mente, démena
partent retinet.ISIDORE DE SÉVILLE, Biffer.t II, Kl.

Le système organisé par le droit romain pour la protection
des fous est d’une très grande simplicité. 11 repose
sur ce fait qu’une personne, dépourvue d’intelligence et
de volonté, est dans l’impossibilité de faire aucun acte juridique.
L’incapacité du fou, en droit romain, n’a pas d’autre
base : d’où il résulte qu’elle commence avec la folie et
qu’elle disparaît avec elle, pour loujoursou temporairement,
suivant que la guérison est définitive ou momentanée. C’est
une incapacité naturelle. La loi n’y ajoute rien : elle ne
met pas le fou en étal d’interdiction, elle se contente de lui
donner des curateurs qui prendront soin de sa personne,
administreront ses biens, et dont les pouvoir » cesseront dès
que la folie prendra lin.

Telle est l’idée romaine de l’incapacité du fou : idée
purement rationnelle qui parait avoir toujours été admise
sans que le législateur ail eu besoin de la formuler. On
aurait du, semble-l-il, en conclure que les fous, élanl dans
tous les cas naturellement incapables, devaient, dans tous
les cas aussi, recevoir des curateurs. 11 est pourtant un
genre de folie qui fut d’abord laissé en dehors de la curatelle.

10 LA FOLIE.
Le lexte des Douze-Tables qui appelait les agnats et les
gentils à la curatelle du fou était ainsi conçu :
Si FURIOS ESCIT, ADGNATUM GENT1LIUMQUE IN E0 PECUNIAQUE
EJUS l’OTESTAS ESTO (4).
La loi ne parlait que du furiosus. Or, il y avait des aliénés
d’une autre sorte : les démentes ou mente capti. La
curatelle légitime ne pouvait pas leur être imposée, et ils
demeurèrent sans protection jusqu’au jour où fut créée
la curatelle dative.

Cette distinction de deux sortes de folie offre un difficile
problème, sur lequel les commentateurs sont divisés d’opinion,
et qu’il s’agit de résoudre.

1° Quelles sont les diverses formes de l’aliénation mentale
qu’on désignait sous les noms do furor et de demenlia ?

2° Sont-cc les mômes principes qui régissaient la condition
juridique du furiosus et celle du démens ?
(t) CICÉKON, De invent., II, U0, 148 ; Tuscul., III, ii, 11. Cicéron nous
donne-t-il, dans sa teneur exacte et sans en rien omettre, le texte des
Douze-Tables ? Il est difficile de le dire. En tout cas, je ne crois pas qu’on
soit autorisé à intercaler dans le texte, comme le font certains auteurs,
une autre disposition relative à la curatelle du prodigue, et le fragment
ast ei custos nec escit, conservé par Festus. Nous examinerons cette
question en traitant de la prodigalité. V. infrà, p. 82-87.FUROR ET DEMENTIA. 11I.
Définition de la fureur et de la démence.
I. Diverses expressions servant à désigner l’aliénation mentale
et les aliénés : Furiosus, Démens et Mente captus. Sens large et scyis
étroit de ces expressions. A quelle distinction des maladies mentales
se rapportent-elles ?II. Premier système, consistant à caractériser la fureur par l’agitation
anormale de l’esprit et la possibilité d’intervalles lucides, la
démence par un état de complète dépression mentale, sans possibilité
de retour à la raison. — III. Cette définition n’est conforme ni
au sens matériel des mots, ni au témoignage des textes. — IV. La
théorie qu’on prête au droit ancien n’est soutenable ni rationnellement,
ni historiquement, ni pratiquement.V. Deuxième système, consistant à opposer la folie proprement
dite (furor) à la faiblesse d’esprit (dementia). Part de vérité qu’il
renferme. liaisons qui doivent le faire rejeter. — VI. Passage des
Tusculancs où Cicéron définit les mots furor et insania. Passage d’Isidore
de Séville.VII. La distinction du furiosus et du démens ne doit-elle pas s’expliquer
par les changements que la conception de la folie a subis
dans les idées des anciens ? —VIII. A l’origine le fou était regarde
comme un possédé ; aussi croyait-on que la folie impliquait nécessairement
la perte complète de la raison. — IX. Une notion plus
large de la folie se forma sous l’influence de la science, de la philosophie
et des moeurs. Le démens est un aliéné atteint de folie
partielle, un monomanc. — X. Exemple emprunté à Horace. —
XI. Cette théorie est conforme à l’idée que les textes nous donnent
de la fureur (mentis ad omnia caccilas) et à la définition du démens,
d’après Isidore de Séville. — XII. Elle est confirmée par un passage
de Celse, do medicina. La distinction faite par cet auteur entre
deux sortes d’aliénés, qui imaginibus faliuntur et qui mente falluntur,
est identique à celle du furiosus et du démens.
I. Il convient d’abord de passer en revue les diverses
expressions qu’emploient les textes pour désigner soit les
12 LA FOLIE.
maladies mentales, soit les personnes incapables à raison
de l’étal de leur esprit. En voici rémunération :

FUROR, FURIOSUS (*).

DEMENTIA, DÉMENS (2).

MENTE CAPTUS (3).

INSANIA, INSANUS (4).

MENTIS ALIENATIO (3).

NON suiE MENTIS. NON COMPOS MENTIS (°).

LUNATICUS ( 7) 

FANATICUS (8).

FRENETICUS (9).
(1) Ces mots sont ceux qu’on rencontre le plus fréquemment. Il me
paraît inutile d’énumérer ici les très nombreux textes où ils sont employés.(2) Les mots dementia, démens, sont, après furor et furiosus, les plus
usités. PHOCULUS, 1). XXXI, De Icj. 2°, 18 § I. JULIEN, D. XXVII, 10,
De cur. fur., 7 § I. MACEU, D. I, 18, De off. prxs., 11. MARCHES, D. V,
2, De inoff. lest., 2. ULPIEN, D. IV, 8, De reept., 27 g i>; I). XXIV, 2,
De divorl., 4 ; D. XXVI, 1, De Intel., 3 § 1 ; D. XXVI, li, De tut. et
cur. dut., 8 § 1 ; D. XXVII, 10, De cur. fur., 0. JUSTINIEN, G. J., V, 4,
De nupl., 2ij ; G. J., I, 4, De episc. and., 28, etc.(3) PAUL, Sent., III, i A, § 11. PAUL, D. XXVIII, i, Qui lest, fac., 17.
JUSTINIEX, G. J., V, M, De nupl., 2ii ; G. J., I, 4, De episc. aud., 28 ; G.
J., V, 37, De « dm. tut., 28 § 1 ; C. J., YJ, 20, De impub. cl al. subsl.,
9. I.NST. I, 23, De curât., 4.(4) Moi>EsriN, D. XXVII, 1, De excus., 10 § 8 ; D. XLVIII, 4, Ad kg.
Jul. muj., 7 § 3.(li) MACEn, D. I, 18, De off. prxs., 14.(G) ULI'IE.V, D. I, 18, De offie. prxs., 13 § 1 ; D. IX, 2, Ad leg. Aq.,
li § 2 ; D. XXVIII, 1, Qui lest, fac, 20 § 4 ; D. XXXVIII, 17, Ad setum
Tert., 2 § H, etc.(7) PAUL, D. XXI, 1, De xdil. éd., 43 § 0.(8) (9) ULPIEX, D. XXI, 1, De xdil. éd., 1 §9.FUROR ET DEMENTIA. 13MELANCIIOLICUS (J).
FATUUS (2).

Ccrlaincs de ces expressions onl un sens facile à déterminer.


INSANIA, MENTIS ALIENATIO , NON SILE MENTIS, NON COMPOS MENTIS
: ce sont Ki des termes généraux qui expriment simplement
l’idée de folie, et ne contiennent aucune allusion
aux distinctions à faire entre les diverses maladies mentales.

Les mots LINATICLS, FANATICLS, FUENETICIS, MELANCIIOLU-IS
désignent au contraire des états d’esprit tout particuliers.
Le lunaticus a périodiquement des accès de folie et des
retours de raison, suivant le cours des révolutions lunaires
(3). Le /(maliens est emporté, comme les prêtres de certaines
divinités, par un délire religieux ; c’est dans les
temples (fana)  qu’il s’y abandonne, s’agitant en mouvements
désordonnés et prononçant des paroles mystérieuses
et prophétiques (*). Le sens des mots grecs freudiens, mclancholicm,
était nettement défini par la science du temps ;
la frénésie (<pfev(Ttç) est un délire déterminé parla lièvre $)  ;
le mot mélancolie ({/.sAotY/oXfo) , employé parfois dans le
(1) PAUL, D. XXI, I, Dcxdil.cd., 2.(2) GAIUS, I). III, 1, Depo$tul.,2',l). XLÏI, 3, De reb. aucl.jud., 21.(3) FoncELUM, Lexicon, au mot Lunaticus, et les textes qu’il cite.(4) QUINTII,., Inst. Oral., XI, 3, 71. Jactarc id (cupul) et comas exculientem
roture, funulicum est.(O) CELSK, Dcmedic, III, 18. —Dans le texte d’Ulpiendéjàcité, D. XXI,
1, De tcd. éd., 1 § 9, le mot freudiens, écrit en grec, est certainement
pris dans ce sens : veluli conliwjerct tffViw/.û, quia id ci ex febribus uc~
ciderit. Certaines éditions, notamment l’édition Galisset, ajoutent, après
<fj£vr,7t/.ô, id est mente capto. Il ne faut tenir nul compte de celte addition,
qui, à mon sens, contient une inexactitude.11 LA FOLIE.
sens général de folie (*) , désigne le plus souvent cette maladie
morale qui se manifeste par une profonde tristesse et
dont les anciens plaçaient la cause dans la bile : atra bUisV).
Quanta FATUUS, ce mot doit s’entendre, non pas à proprement
parler du fou, mais du faible d’esprit, de celui
qui pousse la sottise à un degré tout à fait exceptionnel.
C’est un synonyme de STULTUS, mais plus expressif (3).

Laissons de côté ces diverses expressions, et bornonsnous
à examiner les mots FUMOSUS, MENTE CAPTUS et DÉMENS^
C’est à leur sujet qu’il s’élève de très sérieuses difficultés.
On doit reconnaître qu’ils ne sont pas toujours pris dans
le môme sens. Ils ont une acception étroite et une acception
large.

Il y a certains textes où mente captus fait évidemment
antithèse à furiosus, chacun de ces mots désignant ainsi
une espèce particulière d’aliénés. C’est d’abord le passage
des Institutes où Justinien, après avoir parlé de la curatelle
du furiosus, seule fondée sur la loi des Douze-Tables,
mentionne la curatelle du mente captas (*). Une constituai
CICÉRON, Tuscid., III, 5, 11.
(2) CELSE, De medic, III, 18. C^xius AURELIANUS, De morb. chronic.,
I, 5 et 6. Coelius Aurelianus nous apprend qu’on discutait si la mélancolie
devait être regardée comme un gjnre de folie : Melancholiam inquit
(Apollonius) speciem furoris esse nuncupandam, nos vero ipsam quoque
discernimus a furore.(3) Voici un vers de PLAUTE qui donne à ce mot un nombreux cortège
de synonymes (Bacch., V, 1,2)  :Slulti, stolidi, falui, fungi, hardi, blenni, buccones.SERVIUS,AC ? Mn., VII, 47. Faluos dicimus inconsiderate loquentes.(4) INST., I, 23, De curai., § 3. Sedet mente captis, etsurdis, et muiis,
et qui perpétua morbo laborant, quia rébus suis siqieresse nonpossunt,
curatores dandi sunt.FUROR ET DKMKNTIA. 15
tion du môme empereur, relative à la question tic savoir
si un enfant peut se marier sans le consentement àupaterfamilias
atteint de folie, nous apprend que Marc-Aurèlc
avait rendu sur cette matière un rescrit où le paterfamilias
fou était qualifié de mente captus, et que les anciens
jurisconsultes discutèrent si la décision impériale devait
s’appliquer seulement au mente captus, ou d’une façon
générale a tous les aliénés, y compris le furiosus (*).

Le mot démens, opposé au mot furiosus, se prend aussi
dans un sens étroit. Furiosus aut démens, furor aut dementia…
Cette antithèse, qu’on relève dans plusieurs passages
du Digeste et du Code, vise manifestement deux étals
d’esprit différents, dont chacun constitue l’une des formes
de l’aliénation mentale (2). Il est important de constater
que, dans celte acception, le mot démens est synonyme
de mente captus. C’est ce que démontre la constitution de
Justinien, relative au rescrit de Marc-Aurèlc où il était
question d’un paterfamilias mente captus. Les mots mente
captus et démens y sont indistinctement employés par
opposition à furiosus (3).

On ajoute généralement à ces textes un passage des Tusculanesj
où Cicéron constate que la loi des Douze-Tables
(1) C. V, 4, De mtpt., 2b ; C. I, 4, De episc. aud., 28. Citons aussi ce
fragment de Tryphoninus où il est parlé d’un curateur nommé par le préteur
à un mente captus : Si a proetore detur turator mente capto, aut
muto, siveventri… D. XXVII, 1, De excus., 45 § 2.(2) MARCIEN, D. V, 2, De inof. test., 2. ULPIEN, D. IV, 8, De receptis,
27 §5 ; D. XXVI, 5, De tut. etcur. dat., 8 § i ; D. XXVII, 10, De cur.
fur., 6 ; D. XLVII, 10, De injur., 17 § 11. JUSTINIEN, G. I, 4, De episc.
aud., 28 ; C. V, 4, De nupt., 23 ; C. V, 37, De admin. tut., 28 § 1.(3) G. I, 4, De episc. aud., 28 ; G. V, 4, De nupt., 23. — V. PERNICE,
Labeo, I, p. 23a.
n’avait pas prévu tous les genres de folie, et où il compare
la folie du furiosus à celle qu’il appelle stultitia, insania
stultitioe juncta (l)  ; seulement c’est une question tic savoir
si ce parallèle se rapporte bien aux deux sortes d’aliénés
que les jurisconsultes distinguaient sous le nom de furiosus
et de mente captus ou démens (2).

11 y a d’autre part, un grand nombre de textes, juridiques
ou autres, où les mois furiosus, démens, mente cap tus
ne se font plus antithèse, mais s’emploient indifféremment
l’un pour l’autre, de telle sorte que chacun paraît convenir
à tous les genres de folie. Dans tel fragment du
Digeste, dans telle constitution impériale, ces différents
noms sont donnés successivement à l’aliéné ; ils sont synonymes
(3). Aussi ne saurait-on prétendre que les décisions
où l’un de ces noms est seul employé, régissent exclusivement
soit le furiosus, tel que l’entendait’la loi des DouzeTables,
soit le mente captus pour qui fut créée la curatelle
dative. 11 peut se faire qu’elles aient une portée tout à fait
générale, cl c’est même ainsi qu’elles doivent être interprétées
: la suite de celte élude nous le montrera.

On pourrait, en recourant aux auteurs anciens qui ne
sont pas à proprement parler des jurisconsultes, multiplier
les témoignages qui établissent la synonymie des mots
furiosus, démens et mente captus. Je me contenterai de
(1) CICÉROX, Tuscul., III, S.(2) Infrà, p. 33-37.(3) PROCULUS, D. XXXI, De leg.2a, 48 § 1. JULIEN, XXVII, 10, Dëcur.
fur., 7 § 1. MACER, D. 1,18, De off.proes., 14. ULPIEN, D. XXIV, 2, De
divort., 4 ; D. XXVI, 1, De lut., 3 § 1. Ces textes prouvent la synonymie
de furiosus et démens. Dans uue constitution de GORDIEN, C. V, 30, De
cur. fur., 2, les mots furiosus et mente cajHus sont aussi employés l’un
pour l’autre.FUROR ET DEMENTIA. 17
citer les définitions tics mots monte captus, démens^ amans,
d’après Festus (0, cl un passage de Varron où le mot
mente captus est appliqué précisément au fou placé sous
la curatelle des agnats ou des gentils, c’est-à-dire à celui
dont le nom propre est furiosus (-).

Ainsi les expressions que nous nous proposons de définir
désignent tantôt deux genres de folie différents, tantôt la folie
en général. 11 s’agit de savoir quelles sont les deux formes de
l’aliénation mentale que les Romains ont ainsi distinguées, et
que toutefois la terminologie juridique tendait à confondre.

Deux systèmes sont soutenus sur cette question. Examinons-les
successivement.

II. D’après une opinion qui paraît être, en France, généralement
enseignée (3) , on propose comme moyen de
distinguer lb t .riosus du démens un double critérium. On
recherche, d’une part, si la folie se manifeste par une surexcitation
anormale ou par la dépression des facultés. On
se demande, d’autre part, si le fou recouvre à certains
moments la raison, ou si au contraire son étal mental ne
comporte aucun intervalle lucide. En combinant ces deux
(1) FESTUS : MENTE CAPTUS dicitur quum mens ex hominis potestate abit,ct
idem DÉMENS quod de sua mente decesserit, et AMENS quod a mente abierit.(2) VARRON, De re rustica, I, 2, 8 : mente est captus atque ad agnatos
et 'îles est deducendus.(3) DÉMANGEÂT, Cours de droit romain, I, 3e édit., p. 249, 403. ACCARIAS,
Précis, I, § 167. MACIIELARD, Oblig. natur., p. 271-275. MAINZ,
Cours de droit romain, I, § 19, 2. MAY, Éléments de droit romain, 1889,
I, p. 212. THÉDENAT, Dklionn. des antiquités (Daremberg et Saglio) , v°
Cw itio.A. RIVIER, Droit de famille romain, 1891, p. 363, n. 2 : « La folie
appelée furor se manifeste surtout, dit le savant professeur de Bruxelles,
par des accès périodiques, réguliers ou irréguliers, taudis que la dementia
suit un cours égal et calme. »A.-I. 218 LA. FOLIE.
j) oin !s do vue, on donne le nom de furor à l’état d’un
esprit en qui s’agitent des pensées déraisonnables et extravagantes,
mais qui reprend par intervalles possession de
lui-même ; on appelle dementia la privation complète do
l’intelligence, exclusive de 'oute divagation, mais aussi do
tout retour momentané à la raison (0.

Ce système, tel que je viens de l’exposer, est complexe ;
il assigne à chaque genre de folie deux caractères distinctifs
qui, en fait (du moins on le suppose) , seraient toujours
inséparables, par exemple, l’anéantissement de la pensée
et l’impossibilité de tout intervalle lucide. Il faut remarquer
toutefois que certains auteurs insistent seulement sur
l’un des deux critériums que nous avons cumulés, ou
môme estiment que l’autre doit être écarté. Pour beaucoup,
il n’est question que de savoir si la folie est continue
ou intermittente (2). Pour d’autres, plus rares, ce n’est pas
par la survenance des intervalles lucides que la fureur se
distingue de la démence, c’est par l’agitation d’esprit
qu’elle suppose (3). Si l’on va au fond des choses, il semble
que les conclusions des uns et des autres ne diffèrent pas
(1) La signification du mot démens, ainsi entendu, se rapproche de
colle que le même mot reçoit aujourd’hui dans la langue scientifique.
C’est ce qu’observe M. le Dr Coutagne : « le démens, dit-il, était atteint, suivant
la signification psychiatrique actuelle de ce mot, d’une déchéance
cérébrale complète et incurable. » H. COUTAGNE, La Folie au point de vue
judiciaire et administratif, Lyon, 1888 ; n. 20.(2) ACCAMAS, l. c. MAY, l. c.(3) On trouve cette opinion soutenue dans une thèse de doctorat (Dijon).
MERCIECA, De l’incapacité résultant de l’aliénation mentale, 1878, p. 010.
C’est celle que paraît aussi adopter ORTOLAN, dans ce passage un
peu vague : « l’expression furiosus désignait celui dont la démence était
portée à l’excès, mais non le fou ni l’imbécile. » Explic. historiq. des
lnslit., Ho éd., II, § 20t, *>71.FUROR KT DEMENT !A. 10essentiellement: tous s’accordent à reconnaître que le maniaque
est un 
Qu’il faille ou non combiner les deu\ idées dont il s’agit,
peu importe. Ni l’une ni l’autre ne sauraient être acceptées.
C’est du moins ce que je vais tacher d’établir.
furiosus, et l’idiot un moule caplus, un démons.
III. D’abord, les définitions qu’on propose ne sont conformes
ni au sens naturel des mots, ni au témoignage des
textes.

Le mot fitror signifie proprement inspiration divine : il
rappelle cette intervention des dieux par laquelle les
anciens expliquaient les perturbations mentales 0). 11
n’exprime en aucune manière ce que nous entendons
aujourd’hui par fureur ou agitation. De nombreux textes
caractérisent l’état du furiosus, en disant qu’il ne comprend
rien (*2) , qu’il n’a pas de volonté (3) , qu’il ne peut donner
de consentement (l) , ni faire aucun acte juridique (5>,
qu’il est dans un état de torpeur, languor animi (G) , qu’on
peut le comparer a un infans 0) , à un homme en(1) 
CICÉROX, De divin., I, 31, Ci ; 11,48, 100.(2) GAIUS, III, 100. Inst., III, 19, De inut. slip., 8 :non inielligit quod
agit. PAUL, D. L, 17, De reg.juris, 5. ULPIEN , D. XXIV, 3, Solut. mulr.,
22 § 7 : Sensum non liabct. INST., III, 19, De inut. stijh, 10 : Nullum habel
intelleclum.(3) AFRICAIN, D. XXIX, 2, De adq. ici om. hcv., 47. POMPONIUS, D. L,
17, JD’Î reg. juris, 40 : furiosi… nulla voluntas est.(4) DIOCLKTIEN, C. IV, 38, De contr. empl-, 2 : Nec furiosi ullum esse
consensum.[o)  GAIUS, D. XLIV, 7, De oblig. et act., 1 § 12 ; D. XLVI, i,Defidcj.,
70 § 4. PAUL, D. L, 17, De reg. jur., o. INST., III, 19, De inut. stip., 8 :
nullum negotium genre potest.(G) PAPJNIEN, D. XLI, 2, De usurp. cl usuc., 44 § G.(7) INST., III, 19, De inut. stip., 10 : infans et qui infanli proximus
est non multum a furioso distant, quia hujus oetulis pupilli nullum /<« bent
 intelleclum.
dormi (0, à un absent (2>, à un mort (3) , et toutes ces propositions
conviennent aussi bien, si non mieux, au fou dont le
cerveau ne fonctionne pas qu’à celui qui se fait remarquer
par le désordre et l’incohérence des idées. Quant aux mots
demenlia, démens, mente captits, ils font songer à un dérangement,
à une aberration des facultés mentales, mais
ne contiennent pas d’allusion à l’absence totale plutôt qu’à
l’extravagance de la pensée. Sur ce point, le sens naturel,
précisé par l’étvmologic, est d’accord avec les définitions
que certains auteurs anciens, tels que Fcstus, ont données
de la démence (•*). An reste, il serait facile de citer un
grand nombre de textes où les expressions qu’on interprète
comme se référant à la complète inertie de l’àmc, désignent
au contraire un état d’extrême agitation, une véritable
fureur. Elles sont souvent, en dehors des ouvrages
juridiques, appliquées à des gens qui, sans être vraiment
fous, se conduisent comme s’ils l’étaient, et on peut constater
qu’elles servent alors à désigner ceux qui s’abandonnent
à tous les emporte} .ents de la passion. On peut
môme se demander si, à ce point de vue, elles n’avaient
(1) PAUL, D. XLI, 2, De adq. vel om. posa., 1 § 3 : affectionem tenendt
non habent… siculi si quis dormienti aliquidin manu ponàt…(2) JULIEN, D. XXIX, 7, De jure cod., 2 § 3 : nec aliud quidquam
agere intelligitur, cum pev omnia et in omnibus absentis vel quiescentis
loco habeatur. PAUL, D. L. 17, De reg. jur., 124 § 1. ULPIEN, D. XLVII,
10, De injur., 17 § 11 : Furiosus… absentis loco est. D’ailleurs, l’impossibilité
d’agir qui résulte de la folie est plus absolue que celle qui tient à
l’absence. PAUL en fait la remarque : D. III, 3, Deprocur. et defens., 2
§ 1 : furiosus non est habendus absentis loco, quia in eo animus deest
ut ratum habere non possit.(3) AFRICAIN, D. XLIV, 8, Rat. rem hab., 24 § i : Si mortuus faerit…
vel furcre coeperit.(4) V. suprà, p. 17, n. 1.FUKOR ET DKMENT1A. 21
pas une signification plus énergique que le mot furiosus
lui-même (*). Il ne faut donc pas rattacher la diversité de
ces expressions au caractère plus ou moins violent des
manifestations de la folie.

11 me paraît plus impossible encore d’y trouver la
moindre trace d’une allusion à la continuité de la folie ou
à l’existence d’intervalles lucides. Non seulement il n’y a
rien, dans les mots furor et dementia, qui exprime cette
antithèse, mais plusieurs textes juridiques démontrent que
la folie du furiosus pouvait être permanente, et celle du
démens, traversée par des intervalles de raison. Ici, un
jurisconsulte suppose expressément, pour préciser l’hypothèse
sur laquelle il va statuer, que le cas de furor dont il
s’agit comporte des intervalles lucides !2)  ; ce qui implique
bien que la folie ainsi dénommée pourrait n’en pas comporter.
Ailleurs, il est question d’une folie continue, et
c’est encore le mol furor qui est employée). Quant aumente
captus, Paul le présente comme incapable de tester,
(1) CICÉROX, in Pison., 20 : ego te non vecordem, non furiosum, non
mente captum, non tragico itlo Oreste aut Athamante dementiorem putem ?
Qu’on remarque la gradation observée ici par l’Orateur : vecors, furiosus,
mente captus, démens.(2) ULPIEX, D. XXVIU, I. Qui test, fac., 20 § 4 : .si {furiosus) habet
inlermissionem… ; D. XXIV, 3, Sol. malr., 22 § 8 : si quidem inlercallum
furor habeat vel perpetuus quidem morbus est… Notons que dans ce dernier
fragment l’interpolation de Tribonien est certaine. GRADENWITZ,
Interpolationen, p. H. LEXEL, Palingenesia juris, H, p. 013, n. o. On
lit aussi dans QUIXTILIEX, Dechim., 244 : id genus furoris fuisse ut intermissionem
haberet.(3) MACER, Dig., I, 18, De off. proes., 14 : si libi liquido comperlum
est sElium Priscum ix EO KURORE ESSE, UT COXTIXUA MEXTIS AUEXATIONE
OMXI IXTELLECTU CAREAT… Si vero, itt plerumque adsolet, intcnallis quibusdam
sensu saniore… PAUL, Dig., Y, 1, De judic., 12 § 2 : Xatura,
ut surdus, et mutus et PEUPETUO KURIOSUS… JUSTIXIEX, C. V, 70, Decur.
niais scultMjicnt co tempore, tant que dure la maladie qui
lui enlève l’usage de ses facultés (l)  : ce qui suppose la
possibilité d’un retour à la raison ; et, dans la loi qui fonde
la substitution quasi-pupillairc, nous voyons Justinien
exiger expressément que le mente captus dont il y a lieu
de faire le testament soit atteint d’une folie permanente,
et prévoir l’iiypolbèse d’une guérison (2). Ainsi, les textes le
prouvent : que le fou soit constamment en état de folie
ou qu’à certains moments il revienne à la raison, cette
circonstance n’a aucun rapport avec le nom qu’il porte ;
elle n’a rien de commun avec la distinction du furiosus et
du démens(3).

Les auteurs qui font une confusion entre ces deux
eboses en tirent parti pour expliquer le rescrit de MarcAurèle,
dont j’ai déjà dit un mot(4) , et qui permettait
au fils du mente captus, mais non au fils du furiosus, de
contracter mariage sans le consentement paternel. Pourquoi
le mente captus est-il seul visé par le rescrit ? C’est,
dit-on, que le mente captus est atteint d’une folie continue,
et qu’il lui est absolument impossible de donner son confur.,

6 : cum aliis quidem hominibus CONTJNUUM KURORIS INFORTUNIUM
accidal, alios autem morbus non sine laxamento aggredialur. G. eod. t.,
7 pr. : furiosus que m morbus detinet PERPETUUS…
(1) PAUL, Sent., III, 4% § H ; D. XXVIII, 1, Qui test, fac, 17 : in advenu
corporis valetudine mente captus EO TEMPORE testamentum facere
non potest.(2) JUSTINIEN, C. VI, 26, De impub. et al. subst., 0 : si filius vel filia,
nepos vel nepiis, pronepos vel proneptis mente captus vel mente capta
perpetuo sit… Sipostea resipuerit vel resipuerint, lalis substitutio cesset.
INST., II, 16, De pup. subst., 1.(3) C’est chez le tunaiieus, mais non chez le furiosus, qu’il y a nfatssairement
des moments de lucidité. Suprà, p. 13, n. 3.(4) Suprà, p. l’a.Fl’ROIl ET iMIMKNTIA. 23
seulement. Si on n’avait pas admis que l’enfant put se
passer de ce consentement, le mariage n’aurait jamais
pu se conclure. Le furiosus au contraire a des intervalles
lucides, pendant lesquels il peut consentir, et c’est pourquoi
son consentement continue d’être requis. O-te manière
d’entendre la distinction des deux genres de folie
fournit donc l’explication rationnelle de la différence qui
fut établie entre eux par le rescril de Mare-AurèleU).

Cet argument ne me convainc pas. Il faut remarquer, en
effet, que la portée du rescrit était discutée par les jurisconsultes,
et que très vraisemblablement l’empereur
n’avait pas eu l’intention d’exclure de sa décision les
enfants du furiosus. 11 parlait d’une façon générale, rjencralitcr,
nous dit Justinicn, des enfants du mente captus.
En effet, le mot mente captus se prenait souvent dans un
sens large, comme nous l’avons constaté ; mais il avait
aussi une acception étroite, et cela suflit parfaitement à
rendre compte des difficultés qui s’élevèrent. La décision
de l’empereur faisait écliec au principe de la puissance
paternelle, et on comprend qu’il se soit trouvé des jurisconsultes
assez attachés à la rigueur de l’ancien principe
pour proposer d’entendre d’une manière restrictive cette
innovation. On s’efforce de justifier rationnellement la
distinction qu’ils proposèrent, et je n’ai, je l’avoue, aucune
explication semblable à fournir. .Mais il est permis de
croire qu’il n’y en avait pas d’autre que le désir de limiter,
par une interprétation littérale, l’atteinte que le rescrit
portait à la patria potestas.

(\)  DÉMANGEÂT, Cours de droit romain, I, 3e éd , p. 249-2ii0. ACCARIAS.
Précis, 1,4° éd., p. 207-203.
2i LA. FOLIK.
L’opinion que je réfute cherchera peut-être un autre
argument dans la doctrine que la jurisprudence fil prévaloir,
pour le cas où un tuteur nommé par testament était
atteint de folie. Le tuteur, une fois revenu à la raison,
entrait en fonction : c’est ce que disent plusieurs textes, en
supposant toujours qu’il s’agit d’un furiosustt). S’ils ne
parlent pas du mente captus, c’est, dira-t-on, que pour ce
genre d’aliénés la cessation de la folie est impossihle. Celte
manière de raisonner ne serait guère concluante. En effet,
ce n’est pas par opposition au mot mente captus que le
mot furiosus est employé dans les textes où il est question
de la folie du tuteur testamentaire ; il est pris dans un sens
large, et la preuve en est précisément dans ces autres textes
où nous avons vu que le retour du mente captus à la raison
est expressément prévu (2).

IV. En dehors de la démonstration que je viens de
fonder sur le sens exact des mots et sur l’ensemble des
textes, est-il possible d’admettre que la loi des DouzeTables
ait subordonné l’ouverture de la curatelle à celte
singulière condition que la folie se manifeste par l’agitation
et l’extravagance de la pensée, ou qu’elle laisse place à des
moments de lucidité ?

Entre la folie furieuse el la folie tranquille, le droit romain
a fait, à la vérité, certaines différences, soit au point
de vue des mesures de sécurité qu’il pouvait y avoir lieu de
prendre à l’égard des furieux (3) , soit au point de vue des

(1) PAUL, D. XXVI, I, De tut., 11. ULPIEX, D. XXVI, 2, De test, lut.,
10 § 3. INST., I, 14, Qui test, tut., 2.

(2) Suprà, p. 22.

(3) Le fou furieux devait êlre lié. CICÉROX, Tuscul., II, 21. Si iurpis-
FUROK KT DEMENTI A. 2i) 
conséquences que la folie de l’un des conjoints pouvait
avoir sur la dissolution du mariage (*) , et ces différences se
conçoivent. Mais comprendrait-on que, seul, le furieux
eût reçu des curateurs, et que l’idiot, par exemple, eût été
dépourvu de toute protection ? Qu’importe que le fou soit
calme ou agité ? Dans tous les cas, n’a-t-il pas le même
besoin d’être secouru ? Les mômes raisons n’exigenl-clles
pas toujours que la gestion de son patrimoine soit assurée ?
11 n’est pas moins indifférent que la folie soit continue
ou intermittente. Si l’on pouvait rationnellement concevoir
qu’il y eût à tenir compte de cette circonstance, il semble
que ce devrait être plutôt pour faire une distinction diamétralement
opposée h celle dont on attribue l’idée aux
sime se illapars animi gerat…, vincialur et constringalur amicorum propinquorumque
custodiis. C’esl là un usage qu’on retrouve dans l’ancienne
Grèce et chez les Indous. LEIST, Grxco-ital. Rechtsgesch.,§ 11. Peut-élre
la loi des Douze-Tables imposait-elle expressément au curateur l’obligation
de lier le furieux, pour le mettre hors d’état de nuire. M. Voigt pense
que les mots ast ci custos nec escit, rapportés par Festus, v° Nec, faisaient
partie d’une disposition de ce genre, et il rétablit ainsi le texte :
AST EI CUSTOS NEC SIT, co.NSTRiNGiTO : Voigt, XII Tafeln, I, p. 714 : II,
§ IGo, n. 12. A l’époque impériale, nous voyons l’autorité publique intervenir,
à défaut de la famille, pour prendre les mesures de précaution
nécessaires. ULPIEN, D. I, 18, De officio 2 »'scsiil., 13 § 1 : Furiosissi non
iwssinl per necessarios contineri, co remedio per prxsidem obviam cundum
est, scilicet ut carcere contineanlur : et ita D. Pius rescripsit… MACER,
cod. t., 14. MODESTIN, D. XLVIII, 9, De lege Pompeia, 9 § 2.(1) ULPIEN, D. XXIV, 3, Sol. matr., 22 § 7 : Sin autem tantus furor
est, ita ferox, ita pemiciosus, ut sanilatis mtlla spes supersit, circa ministros
terribilis, et forsilan altéra persona tel propter ssevitiam furoris,
vel, quia liberos non habet,procrcandoe sobolis cupidine tenta est :licentia
erit compoti mentis persona: furenli nunlium mittere… D’ailleurs,
dans ce dernier texte, l’interpolation est certaine. V. LENEL, Palingcn.
jur., II, p. 643, n. 5. GRADENWITZ, Interpolât., p. GO et s. EISELE, dans
la Zcilschr. fur Rcchtsg., XX, p. 30.26 LA FOMK.
Déeemvirs. L’absence do curatelle pourrait à la rigueur se
soutenir pour celui qui recouvre, par intervalles, la raison,
cl avec elle la capacité juridique. Mais il serait inexplicable
que le fou le plus complètement atteint fut précisément
celui que la loi aurait laissé sans défense.

A la vérité, il peut se faire que la loi se préoccupe particulièrement
des intervalles lucides, dans la crainte que,
revenu momentanément à la raison, sans avoir peut-être
une intelligence assez éclairée ou une volonté assez ferme,
le fou n’accomplisse des actes qui préjudicientà ses intérêts ;
c’est pour cela que certaines législations mettent le fou en
état d’interdiction, et le frappent ainsi d’une incapacité qui
persiste même dans les moments de lucidité. On s’est
placé à ce point de vue pour expliquer que les Déccmvirs
aient exclusivement réservé la protection de la curatelle aux
fous qui recouvraient, par intervalles, l’usage de leurs facultés
: « Le furiostis, a-t-on dit, a des intervalles pendant
lesquels il pourrait faire des actes qui compromettraient
son patrimoine et nuiraient, plus tard, à ses héritiers ; il
faut donc l’en empêcher. Au contraire, la continuité môme
de la démence écarte tout danger pareil et rend les précautions
superflues, parce qu’elle entraîne une incapacité
naturelle qui subsiste aussi longtemps que le fou(l). »

Cette explication est en désaccord avec les principes
essentiels qui, de tout temps, à Rome, ont régi la condition
juridique du fou. Si la loi avait voulu, en instituant la
curatelle, garantir le fou contre les conséquences des actes
qu’il pourrait faire pendant les intervalles lucides, elle
aurait décidé que, môme alors, il demeurerait incapable,
(J) ACCARIAS, Prdcis, I, 4e éd., p. 433.FUROR ET DEMKNTIA. 27
cl que le curateur continuerait d’administrer ; elle aurait
institue un système analogue à l’interdiction, telle que
nous la pratiquons aujourd’hui. Or tout autre est la théorie
romaine. Il a toujours été admis que le fou devenait parfaitement
capable, dès qu’il recouvrait, même momentanément,
la raison. Devenu conscient de ses actes, il pouvait
agir librement et compromettre ainsi la conservation
de son patrimoine. Qu’il y eut là un danger, cela est
certain, mais le droit romain ne semble pas s’en être
préoccupé. M. Accarias accuse les Wcemvirs d’avoir
manqué de logique « en admettant que le furiosus recouvrerait
sa capacité juridique pendant la durée des intervalles
lucides(0. » Ce prétendu vice de logique démontre
simplement l’inexactitude du motif sur lequel l’éminenl
auteur fait reposer l’ancienne curatelle du furiosus. Ainsi
disparaît la prétendue raison d’être du système, vraiment
injustifiable, qu’on prête à l’ancienne loi.

Peut-être essayera-t-on d’en donner une explication
moins fragile, en alléguant simplement la dureté des moeurs
primitives. La loi des Douze-Tables, dira-t-on, ne connaissait
pas la pitié pour les faibles. Elle permettait de mettre
à mort l’enfant difforme (2). Faut-il donc s’étonner qu’elle
fût sans compassion pour les malheureux dont l’intelligence
était absolument éteinte, pour les idiots ? Le fou ne
lui paraissait digne de sollicitude qu’autant qu’il conservait
une dernière étincelle de raison.
(1) ACCARIAS, loc. cit., p. 433, n. 1. M. Accarias suppose que, d’après
le droit des Douze-Tables, le curateur restait en fonctions pendant la
durée des intervalles 'ucides, bien que le fou eût alors recouvré sa capacité.
C’est un point sur lequel nous reviendrons infrà, p. 07-68.(2) CICÉRON, De legibus, III, 8, 19.28 LA FOLIE.
Assurément, ce n’était pas une loi compatissante que la
loi des Douze-Tables, et les lacunes qu’elle présente dans
l’organisation des curatelles suffiraient à le démontrer.
Mais, il ne faut pas perdre de vue l’esprit dont elle était
animée en celle matière. Même quand elle créait un régime
de protection pour les fous, ce n’était pas un sentiment de
pitié pour ces malheureux qui la guidait ; c’était avant
tout l’intérêt supérieur de la famille civile, delà gens. Il
fallait veiller à la conservation des biens que le fou n’était
pas capable d’administrer, pour que les agnats et les gentils,
appelés éventuellement à succéder, pussent un jour
recueillir l’héritage. Du moment que cet intérêt était
engagé, la nécessité de la curatelle s’imposait, et par conséquent
plus la folie du palcrfamilias était complète, plus
l’impossibilité d’administrer compromettait la conservation
des biens, plus aussi était-il indispensable de remettre la
curatelle aux agnats.

La distinction généralement admise n’est pas seulement
impossible à justifier ; on ne voit pas comment, en fait,
elle aurait pu s’appliquer. Dès que la folie se déclarait, il
fallait un critérium sûr, qui permît de décider si la curatelle
des agnats devait s’ouvrir. Or quel critérium proposel-nn ?L’étatd’agilationou
la dépression mentale de l’aliéné.
Mais tous les cas de folie peuvent-ils donc se ramener à ces
deux types ? Est-il impossible (pie le fou traverse successivement
des périodes d’excitation et d’abattement ? La continuité
de la folie ou la réapparition momentanée de la \
raison. Mais, sait-on, lorsque la folie se manifeste, si l’intelligence
est pour toujours éteinte, ou si elle doit brilier
encore à certains moments ? Le plus souvent on l’ignore ;
l’avenir seul l’apprendra et, pourtant, c’est immédia-
FUROR KT DEMENTIA. 21) 
tomcnt qu’il faut organiser la protection de l’incapable.
Pour concevoir, à l’un ou à l’autre de ces deux points de
vue, l’application pratique du système qu’on attribue aux
Décemvirs, il faudrait admettre que les Homains avaient, en
niatièiedc maladies mentales, des connaissances ou des préjugés
qui leur permettaient de classer ces maladies en deux
catégories nettement tranchées. Mais qui soutiendra une
telle hypothèse, cl sur quoi pourrait-elle se fonder ?

Y. Dans un système, diamétralement opposé à celui que
nous venons d’examiner, et soutenu , particulièrement en
Allemagne, par les interprètes les plus autorisés (•) , on
considère le démens comme moins gravement atteint que le
furiosm.

Le furiosus, dit-on, est absolument privé d’intelligence,
c’est un fou ; c’est de lui que les jurisconsultes disent :
non inlelligil rjuod agit, million semum liabet. Le démens,
au contraire, conserve la faculté de comprendre, mais à
un degré intime, c’est un faible d’esprit. On ne peut pas
dire qu’il n’ait pas de volonté ; il peut donner son assentiment
à un acte ; mais il commet de lourdes bévues, il cède
à des motifs qui seraient sans action sur un homme doué
de bon sens, il prend des décisions déraisonnables par lesquelles
il se nuit à lui-même. C’est un sol, d’une sottise
exceptionnelle, et qui ne manquera pas de se ruiner. La loi
doil-elle venir à son secours ? Les Décemvirs ne le pensèrent
pas. Ils estimèrent qu’il suflisaild’èlre pourvu d’intelligence,
(I) GLUCK, Vandcct., XXXIII, p. 2H-2iii. SAVIONY, Syst., trad. Guenoux,
111, p. 84-80, n. i. IU:UOHKK, Vormuwischitft, I,p. 118-123. PKHMCE,
Labeo, I, p. 23o. WINOSCHEIIJ, l’andect., I, § 34, n. 11-13 ; II, §
iiO, n. 3. An.NDTS, frnuted., g 37.30 LA FOLIE.
bien qu’à un 1res faible degré, pour cire naturellement capable
d’agir, et que la loi devait respecter cette capacité naturelle.
Ils n’admirent d’exception à ce principe que lorsqu’il
s’agissait d’un prodigue, et c’était dans bien des cas un
secours dont la faiblesse d’esprit profitait, car il n’est pas
l’are qu’elle soit compagne de la prodigalité. Le préteur alla
plus loin. Il étendit sa protection sur les faibles d’esprit,
alors môme qu’ils n’étaient pas à proprement parler des
prodigues. C’est pour eux qu’il créa la curatelle du démens.

Dans cette opinion, comme dans celle que j’ai d’abord
exposée, on admet l’incompatibilité des intervalles lucides
avec l’état du mente captus ; mais quant au furiosus, on ne
pense pas que sa folie dut nécessairement comporter des
intermittences : c’est, pour ce qui le concerne, une simple
possibilité.

Ce système échappe aux diverses critiques que la doctrine
dominante en France m’a paru encourir. L’idée qu’il
nous donne de l’ancien étal du droit et du progrès réalisé
par la création de la curatelle dative n’a rien, par ellemême,
que de parfaitement admissible. Bien plus, il faut
tenir pour certain que les faibles d’esprit n’étaient pas mis
en curatelle par la loi des Douze-Tables, et que le préleur
leur donna des curateurs. Il y eut certainement une
curatelle dative des faibles d’esprit ; mais est-ce bien cette
curatelle qu’on appelle cura démentis, ou cura mente capti ?
Je ne le pense pas. Le véritable nom du faible d’esprit est
faluus ; nous avons relevé celle expression dans plusieurs
textes de Gains v1). Quant au démens, ou mente captus, ce
n’est pas un faible d’esprit, c’est un fou. Les noms qu’il
(i) Suprà,p. 13, n. 2.FUROR ET DEMENTIA. 31
porte n’expriment pas la faiblesse, mais l’aberration des
facultés mentales. Nous l’avons montré déjà : l’étymologic
de ces noms, la définition qu’en donne Feslus, l’emploi
qu’en font les auteurs latins dans la langue littéraire
comme dans la langue juridique, tout nous a prouvé
qu’ils se référaient bien à l’aliénation mentale proprement
dite. Nous avons vu que , dans leur sens le plus large, ils
s’appliquaient à toute espèce d’aliénés, et étaient synonymes
du mot furiosus, ainsi entendu ; aussi ne puis-jc croire
que, dans le sens plus étroit qu’on leur donnait en les
opposant à furiosus, ils ne servissent pas aussi à désigner
une véritable folie : folie d’un genre particulier sans doute,
mais qui ne doit pas être confondue avec la faiblesse d’esprit
(i).
(1) M. CUQ, dans le très remarquable ouvrage qu’il vient de publier
sur l’ancien droit romain, reconnaît que le mente captus est un fou, mais
il propose de l’identifier avec le furiosus. « La folie, dit-il, est caractérisée
par un état permanent de fureur, de démence ou d’imbécilité : c’est,
dit Cicéron, un complet aveuglement de l’esprit. Cette définition convient
au mente captus aussi bien qu’au furiosus, Klle ne s’applique pas à l’insensé,
insanus. Cicéron désigne ainsi l’homme qui, sous l’empire de la
passion, n’est plus maître de lui-même, ou bien encore celui qui commet
des sottises, parce que ses facultés ne sont pas parfaitement équilibrées »
{Les institutions juridiques des Romains, L’ancien droit, 1891, p. 312).
Si j’entends bien la pensée de mon savant collègue, il n’y aurait à faire,
en ce qui concerne l’application de la curatelle légitime, aucune distinction
entre le furiosus et le mente captus. Le fou était, dans tous les cas,
soumis à la curatelle des agnals. Le faible d’esprit seul y échappait. M.
Cuq aboutit au même résultat pratique que les partisans du système généralement
suivi en Allemagne, mais au prix d’une assimilation complète
entre les deux expressions furiosus et mente captus (et sans doute aussi
démens). Cette assimilation ne me paraît pas soutenable. Je me contenterai
de renvoyer aux divers textes d’où il résulte que le mente captus ou
démens recevait des curateurs nommés par le magistrat, et de rappeler
la controverse soulevée entre les jurisconsultes par le rescn’i, de Marc-32 LA FOLIK.
VI. Les auteurs qui font celte confusion se fondent sur
le passage des Tusculanes où Cicéron nous apprend en
quels termes la loi des Douze-Tables consacrait la curatelle
du fou (0. Il était écrit : Si furiosus escit, et non si
insanus. Les .Décemvirs ont pensé que la simple sottise
(stuhitia, insaniu stultitiv juncta)  ne suffisait pas à justifier
la mise en curatelle, et qu’elle n’enlevait pas la capacité
nécessaire pour accomplir les actes ordinaires de la
vie. Stultitiam enim ccnsuentnt, constantia id est sanitatc
vacantem, possc tamen tucri mediocritatem offteiorum et
vittV communcm cullum atque mitatum. L’état mental que
Cicéron oppose ainsi à la folie proprement dite (furor)  est
celui d’un homme qui a l’esprit extrêmement borné, mais
qui cependant peut à la rigueur prendre part à un acte
juridique ; c’est la faiblesse d’esprit.

Si tel était le sens de ce passage, il serait évidemment
impossible de soutenir que le démens est un véritable
aliéné. Les auteurs qui considèrent la dementia comme un
état de complète intelligence, sans intervalle de lucidité,
paraissent fort embarrassés par la phrase : stultitiam enim
censuentnt… Comment les Décemvirs auraient-ils pu penser
que l’idiot avait une suffisante capacité pour les actes
même les plus vulgaires de la vie ? On se contente parfois
de dire que Cicéron a inexactement motivé l’ancienne règle
qui n’admettait pas de curatelle pour la folie permanente(2) ,
mais ce qu’on prête ainsi à Cicéron est plus qu’une
Aurèle,que les uns appliquaient seulement au mente caplus, tandis que
d’autres retendaient au furiosus. V. suprà, p. tu, 22-23. Quant au passage
de Cicéron, sur lequel se fonde M. Cuq, nous allons l’examiner.(1) CICKHON, Tusc, lll, li.(2) ACCAHIAS, Précis, I, 4e éd., p. 432, n. 4.FUKOK KT DKMËNTIA. 33
inexactitude, c’est, pour dire le mol, une absurdité, cl il
faudrait de bien fortes raisons pour nous faire admettre
qu’en cet endroit des Tusculanes le grand écrivain avait
lui-même un peu perdu l’esprit. 11 faut clicrcbcr une autre
explication.

La vérité est, il me semble, que le passage des Tusculanes
n’a pas, au point de vue juridique, la portée qu’on a
voulu lui donner. On en a faussé le sens, en citant isolément
les quelques pbrases où la folie prévue par la loi est
comparée à ce que Cicéron appelle stit/tid’a, insania. Voici
ce texte. Je le cite ici, presque en entier, malgré l’ampleur
toute cicéronienno du développement.

CICKKON, Tuscut., III, t. — A. Vidctur mihi cadere in
sapientem aegriludo. — M. Num reliquat quoque perturbalionos
animi, formidines, libidines, iracundia ;? Ilrcc enim
fore stint cjus modi, qure CîroeciwaOv) appcllant… Ilrcccino
igilur cadere in sapiontem pulas ?— A. Prorsii3 exislimo. —
M. i\oe ista gloriosa sapientia non magno aîstimanda est, siquiclem
non mullum dillert ab insania. — A. Quid ? libi omnisno
animi commotio vidctur insania ? — M. Non mihi quidem
soli : sed, id quod admirari saqic soleo, majoribus noslris
hoc ita visum inlelligo multis sceculis anle Socralem… — A .
Quonam tandem modo ? — M. Quia nomen insania} significat
mentis oegrotationcm et morbum, idest insanilatem cl aîgrotum
animum, quam appellarunt insaniam. Omncs autem
pcrturbalioncs animi morbos philosophi appcllant, ncgantquo
slullum qucmquam lus morbis vacarc. Qui aulem in morbo
sunt, saiiinon sunt : et omnium insipientium animi in morbo
sunt : omncs insipidités igilur insaniunt. Sanitatcm enim
animorum positam in Iranquillilatc quadam constanliaque
consebant : his rebus mentem vacnam appellarunt insaniam ,
proplcrca quod in perturbato animo, sicutincorpore, sanitas
esse non polcst. — 5. Ncc minus illud aculc, quod animi
A. - I. : »
34 LA FOLIE.
afïectionem, lumine mcnlis carcniem, nominavcrunt amentiam
camque dementiam. Ex eo intelligendum est, cos, qui
hoec rebus nomina posueruut, sensisse hoc idem, quod a Socrate
acceptum diligenter stoïci retinuerunt, omnes insipienles
esse non sanos… Ita fit ut sapientia, sanitas sit animi :
insipientia autem quasi insanitas quoedam, quoe est insania
cademque démenlia , multoque melius hoec notata sunt verbis
Lalinis quam Groecis… Nihil melius quam quod est in consueludine
sermonis Latini, quum exisse ex potestatedicimus
cos, qui efîrenati feruntur aut libidinc &ut iracundia… Qui
igilur exisse ex potestatc dicuntur, ideirco dicunturquia non
sunt in polestate mentis, cui regnum totius animi a natura
tributum est. Groeci autem jxavfav unde appellent, non facile
dixerim. Eam tamen ipsam distinguimus nos melius, quam
illi. liane enim insaniam , quoe juncta stultitioe patet latius,
a furorc distinguimus. Groeci volunt illi quidem, sed parum
valent verbo : quem nos furorem, {juXayxoXfav illi vocant,
quasi vero alrabili solum mens, ac non soepe vol iracundia
graviorc vel timoré, vcl dolore moveatur : quo génère Alhamanlem,
Alcmoeonem, Ajaccm, Orestem furerc dicimus :
qui ita sit affeclus, cum dominum esse rerum suarum vêlant
duodecim tabuloe. Itaquo non est scriptum, si INSANUS , sed
si l’uuiosus ESCIT. Slullitiam enim censuerunt, constantia id
est sanitate vacantem, posse tamen lueri mediocritatem offlciorumetviloe
communem cultum atquc usitalum. Furorem
aulom esse rati sunt mentis ad orivia coecitatem. Quod quum
majus esse videâtur, quam insania, tamen ejusmodi est, ut
furor in sapienlem cadere possit, non possit insania.

Le philosophe soutient celle thèse, empruntée à la doctrine
stoïcienne, que le sage ne doit pas se laisser émouvoir
par la passion. Le chagrin, la peur, la concupiscence, la
colère sonl autant de troubles de Taine, pcvtiwbalioncs
animi, des maladies, rMtlt comme les appellent les Grecs ;
cl Cicéron passe en revue les diverses expressions, 1res si-
FUROR ET DEMENTIA. 35
gnificativcs, qui, dans la langue latine, servent à les désigner.
Celui qui ne possède pas la sagesse est hisamis,
c’est-à-dire, dans le véritable sens du mot, malade, non saints,
car la sagesse est la véritable santé de l’âme. Cet état
de maladie s’appelle aussi dcmcnda, amenda ; car la lumière
de la raison [lumen mentis)  disparaît là où domine
la passion. On dit encore de ceux qui se laissent emporter
par les mouvements de leur âme qu’ils sont sortis de puissance,
exisse expotestate, parce qu’ils ne sont plus sous la
puissance de la raison. Lorsque la raison ne commande
plus, il n’y a plus que folie, jxavfx, comme disent les Grecs.
Cicéron termine celle dissertation, tout à la fois philosophique
et philologique, en observant que la langue latine
distingue, avec plus do précision que ne fait la langue
grecque, les différents genres de folie. Il y a la folie proprement
dite, celle que les Grecs ont le tort d’appeler
{AeXaYxoXfa, comme si elle avait pour cause unique la bile
noire, et ne pouvait tenir à quelque mouvement passionné
de l’Ame, tel que la colère, la crainte, la douleur ; c’est
celle dont furent frappés Àlhamas, Alcméon, Àjax, Oresle,
celle que la loi des Douze-Tables a prévue, celle qui consiste
dans la privation complète de la raison : mentis ad
omnia coecitas. Il y a une autre folie, que Cicéron appelle
stidtitia, insania siuttitiv juncta ; elle n’est autre chose
que la privation de cette vertu, de cette fermeté d’Ame, qui
constitue la santé morale : staititiam constantia, idest .milita
le vacantem (•).
On le voit : ce ne sont pas de véritables aliénés, ce ne
(1) Certaines éditions donnent une autre leçon moins satisfaisante :
Inconstanliam, id est sanitutc vacantem. Voy. CiCKuo.N,éd. i-,-maire, III,
p. 202, n. liî. D’ailleurs, le sens est le môme.3G LA FOLIE.
sont même pas des faibles d’esprit que Cicéron oppose aux
furiosi ; ce sont tous ceux qui ne savent pas garder l’inaltérable
sérénité du sage, tous ceux dont l’Ame est agitée par
les passions, c’est-à-dire tous les hommes, ou peu s’en faut.
On reconnaît, dans cette façon de généraliser la folie, le
paradoxe de l’école stoïcienne, celui que le moins stoïcien
des poêles a développé dans la satire célèbre où il démontre
que tous les hommes sont fous !1). Un médecin du v° siècle,
Ciidius Aurelianus, relève celle doctrine parmi celles que
les philosophes ont soutenues sur la nature des maladies
mentales, et il la résume ainsi : Sloici dupiieem furorem
diicrunt, alium insipientioe ijcnus, quo omnem imprudentem
insanirc probant ; alium ex alicnalionc mentis et corporis
compassio/w (2). OMNEM IMPRUDENTEM : voilà bien les fous
dont nous parle Cicéron ; ce sont tous ceux qui ne sont pas
des sages.

S’il en est ainsi, on comprend que ce genre de folie ait
été jugé parfaitement compatible avec la capacité juridique,
el que Cicéron ail pu dire : stultitiam censuerunt… po.ssc
tamen tueri mediocritatem of/iciorum… Celle proposition
est absolument dénuée de sens pour ceux qui pensent que
notre auteur parle de véritables aliénés ; elle est un peu
moins incompréhensible, si l’on suppose qu’il a en vue les
faibles d’esprit ; mais elle ne devient parfaitement claire
el satisfaisante pour l’esprit, quo si l’on restitue à la pensée
de Cicéron sa portée philosophique.

Le trait final qui termine ce développement achève de
démontrer l’exactitude de l’interprétation que je propose.
(1) IIoriACK, Sa(., 11,3.(2) C.ix. iU'KKi.., Dcmorb. cftron., I, .'i.ITK0K ET DEMENTI A. 37
Cicéron, poursuivant le parallèle des deux élats d’esprit
qu’il compare, observe qu’il est plus grave d’être furiosus
que d’être imwius, et que cependant le sage peut être
frappé de furor, tandis que Yinsania ne saurait l’atteindre.
Les auteurs qui cherchent dans ce texte une antithèse entre
le fou qui a des intervalles lucides et celui qui n’en a pas,
ne peuvent expliquer rationnellement que le sage soit mieux
garanti contre la folie permanente que contre les autres
sortes d’aliénation ; ils accusent, ici encore, d’inconséquence
notre philosophe (>\ La pensée de Cicéron n’est guère plus
intelligible pour ceux qui traduisent insanus par faible
d’esprit ; on ne voit pas pourquoi l’affaiblissement des facultés
mentales ne pourrait pas, aussi bien que la folie véritable,
attaquer l’Ame d’un’sage. Ce que veut dire Cicéron,
c’est qu’il dépend de l’homme de s’affranchir des passions
et que le sage sait se garder de*leur atteinte, tandis que la
folie est un mal contre lequel la volonté esl impuissante^').
Kn résumé, ce n’est pas au passage des Tusculanes, toujours
cité dans la controverse où nous nous sommes engagés,
qu’il faut demander la définition juridique de la démence.
11 n’y a, dans ce texte, autre chose qu’une antithèse
entre la folie proprement dite et la passion ou l’absence de
sagesse.
(1) ACCAMAS, l’rccis, I, 4*-' éd., p. 132, n. 4.(2) La mémo pensée est exprimée dans un autre passage dos Tusculanes,
voisin de celui qui nous occupe (III, '<i, o)  : animi… qui se sawnï
volucrint prxccplisquesapiintum pnvuerint, sine nlln tlubitutione s<men(ur.
— C’est la doctrine stoïcienne, et voici comment ' »II »;I- ;.NK LAI:UI:K
l’expose (VII, 118)  : … vi [f.j.rf.ti'jHv ÎÏJM-Î« Î59XI u.ir.'A -OTJ XOTM tx-t ? % ?'.%%
9JXWJ~V}% 6\x [A »>.ay/4 !) îxv r, Àrijr.iJv, VJ /.x ;y. TÎV TMV a'. ;-î(">y A','*(O ; , %/.'/.% -xzx
V'iîw. « Le Sage ne commet pas de folies. A la vérité il peut être envahi
par d’absurdes imaginations, sous l’inlluence de la mélancolie eu du délire ;
mais ce n’est pas du fait de sa volonté, c’est du fait de la nature. ■>38 LA FOLIE.
On trouve, chez un auteur du cinquième siècle, Isidore
de Séville, une autre comparaison des mots/ww et insania,
qui ne me paraît pas avoir, au point de vue juridique, plus
d’importance que celle de Cicéron, et qui d’ailleurs pourrait
bien avoir été inspirée à l’érudit évoque de Séville par
une réminiscence des Tusculancs : Inter furorem et insaniam
hoc interest, quod furor vitium temporis est, insania
perpétua (0. 11 ne faudrait pas chercher dans cet aphorisme
la confirmation de l’opinion qui considère l’existence d’intervalles
lucides comme la caractéristique de l’état mental
du furiosus. Ce qu’Isidore appelle insania, ce n’est pas une
véritable folie, c’est la sottise, et il constate avec raison
qu’elle est incurable. On guérit parfois de la folie, mais
hélas ! les sots ne guérissent pas. Quant au démens, le même
auteur en donne une définition que j’examinerai bientôt :
elle se rapporte à un ordre (Vidées, où me parait cire précisément
l’explication de l’énigme qu’il s’agit de déchiffrer.

C’est à celte explication que j’arrive enfin. Nous avons
écarté les opinions entre lesquelles se divisent les commentateurs.
Tâchons de découvrir maintenant la véritable
solution du problème.

VII. Dans l’opinion généralement enseignée en France,
on suppose que, sciemment et volontairement, la loi des
Douze-Tables aurait distingué deux sortes d’affections
mentales, pour réserver exclusivement a l’une d’elles la
protection de la curatelle légitime. IN’y a-t-il pas un moyen
moins invraisemblable d’expliquer en celte matière l’insuffisance
de l’ancienne loi ? N’est - il pas plus rationnel de
supposer que, si les Décemvirs parlèrent seulement du/V(1) 
ISIDORK, Difl’cr., II, 30.FUROK ET DEMENTIA. 39n’osus, c’est qu’à l’époque des Douze-Tables on ne croyait
pas que la folie put exister en dehors du cas de furor ? Le
progrès que réalisa le préteur en instituant la curatelle du
démens ne tiendrait-il pas à ce qu’on finit par reconnaître
une nouvelle forme de l’aliénation, primitivement méconnue ?
Je crois, en effet, que la distinction du furiosus
et du démens doit être rattachée aux changements qui se
produisirent dans la manière de comprendre la folie.

Il n’est pas nécessaire de remonter au temps des DouzeTables
pour constater qu’il est possible de se faire une
idée plus ou moins large de l’aliénation mentale. De nos
jours encore, la question de savoir si telle personne est
saine d’esprit ou a perdu la raison n’est pas de celles que le
vulgaire et les hommes compétents s’accordent unanimement
à résoudre. Qu’un homme accomplisse des actes
extravagants, qu’il prononce des paroles incohérentes,
qu’il tienne des discours à des êtres imaginaires et ne reconnaisse
pas les personnes ou les choses dont il est entouré,
ou encore « pie son allilihij et son regard révèlent
en lui l’imbécililé, l’absence de toute pensée, tout le
inonde dira : voilà un fou. Mais en dehors de ces signes
extérieurs, qui rendent manifeste la privation de la raison,
la folie peut-elle exister ? L’opinion commune tend à le
nier. C’est un préjugé populaire, que la folie implique nécessairement
la ruine complète de l’intelligence, et qu’un
aliéné ne peut rien dire, ni rien faire qui ne porto la
marque de l’aberration ('). C’est au contraire un fait admis
(I) C’est le préjugé vulgaire, « lisons-nous, mais d’éminenls esprils
l’ont partagé. Voyez A. TAHDIKU, tllwk màlhile U'yale sur la folie,
1872, et les citations de Maine de Biran, de Troplong, etc., qui se trouvent
dans l’Introduction de ce livre.
par la science, que souvent la folie se dissimule sous les
apparences de la raison. Il y a des fous qui tiennent des
propos sensés, cl sont capables de suivre un raisonnement
d’après les règles ordinaires de la logique ; c’est seulement
lorsqu’ils abordent un certain ordre d’idées que le mal
dont ils souffrent se manifeste. Leur folie est partielle ; elle
se concilie avec la faculté générale de comprendre et de
raisonner. C’est, comme l’appellent les aliénisles modernes,
une monomanie, une folie lucide, une folie raisonnante.


Si on recliercbc, en se plaçant à ce point de vue, quelle
idée les Romains ont dû se faire de la folie, il ne paraîtra
pas invraisemblable que celle idée ail varié avec le temps,
et que, 1res élroile à l’origine, elle se soit peu à peu élargie
et complétée. C’est par celte évolution que j’essayerai
d’expliquer la distinction des deux formes d’aliénation
mentale, la fureur et la démence.

VIII. Reportons-nous aux anciens temps de Rome, à
cette époque où la médecine s’exerçait dans les temples et
se confondait avec le culte des divinités médicales(0. La
folie était alors, plus que toute aulre maladie, raltacbéc à
l’inlluence divine. Elle passait pour un fait d’ordre surnaturel
l2). On croyait qu’un dieu s’emparait de l’aliéné, [tour
(1) Si'HKMiKL, Histoire de la médecine, trad. Jourdun, 181 », I, p. 170
et suiv. Dr (j.MiriiiKii, Recherches sur l’exercice de la médecine dans les
temples, I8ii. LITTIU' ;, OEuvres complètes d’Hippocrate, 1830. f, p. 0-10.
DAUEMHEIU ;, De l’état de la médecine entre Homère et Hippocrale, dnns la
Ikivc archèolotjb'uc, XVIII, 1808 et XIX, 1800. Paul liiiun », VAsclcpiciond’Athènes,
IS8I.(2) VUIUT, Xll Tafeln, II, § 10 », n. 1-7. — C’est une idée commune
à tous les peuples primitifs, que celte explication théologique des mala-FUHOR ET DEMENTI A. 41
le châtier, pour lui faire expier quelque crime (0, el agissait
mystérieusement en lui. Le fou était un possédé, et on
le traitait par l’exorcisme : on offrait au dieu des sacrifices
expiatoires (pialioncs)  pour obtenir qu’il abandonnât sa
proie (2). Les diverses sortes d’aliénés portaient alors les
noms mêmes des divinités qui les tourmentaient. On les
appelait furiosi, cerriti, taruali, /i/mp/talii3) , pour exprimer
dics mentales. On la rencontre en Grèce comme à Home. Elle se manifeste
dans le plus ancien droit de l’Inde. Voy. ZIMMKII, Allindisches
Leben, 1879 : Wahnsinii war Folge eines Vergebc-ns gegen die Gotter (devainasa).(1) Cette idée d’un châtiment est encore exprimée par CICKRON, De harusp.
resp., 18, 3 !)  : a Diis quidem immorlalibus qux polest liomini major
esse pa.na furorc utque demenlia ? et par MODKSTIN , D. XLVIII, (J, De leqe
Vompcia de punie, 1) £ 2 : sane siper furorem aliquis par>ntcn aeciderit,
impunilusait, ut divi Fralres reseripserunt super eo qiùper furorem
mal rem necaverat : nain SUITICKUK I IHMHK ii'so KIM ITMIU… Le l’un (|ui
commet un parricide ne tombe pas sous l’application de la loi ; la folie
est déjà pour hi un châtiment suffisa.it.(2) l’Ésrcs, De Verb. siynif. : l’i.xiti eos, veh.di proprio verbo, ail
Verrais, quiparum sunl animait, cum menlis suiv nonsini, el per qiuedam
verba liberaidur ineommodo. I'IATHIX dicebatur saeerdos, qux expitre
erut solda, quamquidam simulatrieem, aliisayam. uliieipialrieem
voeanl, el l,/.-i.v/ ;.vr.i eliam dieebanlur, quibus in e.vpiundo ul !'.ur. Il résulte
d’un passage de 1Y\UTK (Mi'ncclim., acl. III, se. 2, v. 270-2S:*) ,
que, pour obtenir la délivrance du fou, on avait coatume d’offrir des
porcs en sacrifice (porei sacres)  :MEX. Itcspondc mihi,
Adolescent, quibus hic preliis porci vcneunl
Sacres sinceri ? CYL. Xummo. MES. I'AIIII a me accipe.
Jubc le pinri de mea pecunia.
Sam ejo quilem insanum esse te certoscio…(3) Les mots cerriti, la nul i, bpnphali, se trouvent encore dans plusieurs
passages de Piaule, de Virgile et d’Horace (Pi.vun ;, Mi'nccltin.,
V, i, 8 ?ii ; Casina, III, 1, ;i7l ; Capt., III, i, M3, etc. VIHHII.K, Jln.,
VII, 377. UORACK, Sal., Il, 3, 278). Les définitions qui en sont données,42 IA F0L1K.
qu’ils étaient possédés par les Furies, par Cérès, par les
Larves, par les Lymphes. C’est la plus ancienne classification
des maladies mentales. Les médecins du temps, placés
en présence d’un aliéné, se demandaient, comme un médecin
de comédie, dans une scène célèbre des Ménechmes :
Num larvalusaut cerritus(i).

Est-ce un larvatus ? Est-ce un cerritus ? En d’autres
termes, quelle est la divinité qui le possède ?

Des divers noms qu’on donnait au fou, celui de furiosus
reçut un sens général, et c’est celui que la loi des DouzeTables
employa. 11 exprime très nettement le caractère
surnaturel de la folie. Ce qu’on appelle furor, a proprement
parler, c’est l’état d’une Ame dont un dieu s’est
emparé et qu’il meut à sa guise. Cicéron nous le dit : furor
appcUalus cum a corporc an îm us abstractus divino ins(indu
concitaturi2). Le mot furor désigne à la fois l’aliénation
mentale proprement dite, et l’inspiration divine, qui
dicte aux devins des oracles et aux poètes des chants. Cette
double acception précise très bien le sens : les fous sont,
comme les poêles et les devins, des possédés.

Une telle conception de la folie ne permettait de consiprincipalement
par les grammairiens et les scoliastes anciens, en font bien
ressortir le sens religieux. Noxms MARCF.LLUS, éd. Quicherat, 1872, 41.
22-27 : cerriti et larvali maie sani et aut Cereris ira aut Larvarum incursatione
animo vexati. ACRON, sur Horace, loc. cit. (Sat., II, 3, 278)  :
cerriti proprie dicuntur qui a Cerere percussi sunt. Voy. d’autres définitions
analogues, très nombreuses, citées par M. VOIGT, XII Tafeln, II,
§ 16b, n. 4.(1) PLAUTE, Ménechm.,V, v. 875.(2) CICÉRON, De divin., I, 31.01.FUROR ET DEMENTIA. 43
dércr comme fous que ceux qui avaient totalement perdu
la raison. S’il est vrai que, dans le fou, il y ait une divinité,
et que toutes les paroles qu’il semble prononcer, tous les
gestes qu’il semble faire émanent d’elle, il en résulte nécessairement
que son intelligence et sa volonté ne sont
plus rien, qu’elles sont comme anéanties sous la domination
du dieu. Aussi considéra-t-on le fou comme un être
en qui la raison avait complètement disparu. On ne dut
pas traiter comme tels ceux qui conservaient encore la
faculté de suivre un raisonnement et d’écbanger des idées,
alors môme qu’ils donnaient sur certains points des preuves
plus ou moins apparentes d’un dérangement intellectuel.
On ne dut pas voir, dans les bizarreries et les extravagances
des monomanes, les manifestations d’une folie
véritable. Il n’y a, à ce qu’il me semble, aucune témérité
a supposer, cbez les anciens Romains, l’existence d’un
préjugé qui, même de nos jours, n’a pas absolument disparu,
et qui était d’ailleurs en parfaite barmonie avec les
croyances religieuses du temps. Expliquer la folie par la
possession conduit nécessairement à nier la folie toutes les
fois qu’il ne peut venir à l’esprit qu’on est en présence d’un
véritable possédé.

IX. Les anciennes croyances déclinèrent de plus en
plus, à partir du jour où les Romains s’ouvrirent à la
civilisation belléniquc. La science, la pbilosopbie et aussi
les moeurs nouvelles qui pénétrèrent alors dans Rome,
conspirèrent à faire prévaloir, au sujet des maladies mentales,
des idées moins étroites que celles dont la loi des
Douze-Tables s’était inspirée. Je ne prétends assurément
pas qu’en celte matière la superstition ait jamais abdiqué
H LA F01JK.
sos droils ; ollu fil même des progrès et se renouvela, pour
ainsi dire, à l’époque impériale, sous l’influence des
croyances et des pratiques mystérieuses de l’Orient 0)  ;
mais ce qu’il faut reconnaître, c’est qu’une conception
plus rationnelle de la folie se fil jour chez les esprits
éclairé:.

D’abord, la médecine, qu’IIippocrate fonda peu après
l’époque des Décennies, mais que les Romains n’accueillirent
guère avant le septième siècle (2) , enseignait qu’aucune
maladie ne doit être expliquée par l’intervention des
dieux, cl que la folie, comme toute autre maladie, tient à
des causes naturelles (3). Ce principe servit de base à une
(1) M.\nniuRnT, Le culte, trad. Brissaut, I, p. 128.(2) LKOI.KRC, llist. de la médecine, la Haye, 1739, p. 382 et s., 392et s.
SI'HKNT.KI., llist. île la médecine, trad. Joimlan, I, p. 190 et s., II, p. 3 et
s. M.Mtfji'ARor, Privulleben, 18S2, p. 7ii0-7iil. C’est en l’an 53o que pour
la première fois un médecin grec, Archagalus, vint à Home exercer sa
profession. Kncore n’y eut-il guère de succès ; il fut promptement décrié
pour la façon cruelle dont il traitait ses malades. C’était sans doute un chirurgien
*rop hardi. Un siècle plus tard seulement, un médecin plus habile,
Asclépiade de Bithynie, que Sprengel appelle le modèle des charlatans
modernes, parvint à faire accepter aux Romains la médecine étrangère.
HAY.NAUI) , De Asclepiado Bilhyno, medico etphilosopho, thèse. Paris, 1802.(3) Voyez notamment le traité T.VÀ irfr, ; WJWJ, De morbo sacro, attribué
à Ilippocrate. OEuvres d’ilippocrate, trad. Lktré, I, p. 353. — On a
soutenu à tort qu’IIippocrate admettait encore, dans l’explication des
maladies, l’influence des causes surnaturelles. Voy. LECLERC, llist. de
la mal., p. 148-149- I> COUTA« ;.\E, La folie au point de vue judiciaire
cl administratif, Lyon, 18S8, p. 2l-2b. On relève cependant, dans les
écrits hippocratiques, plusieurs passages où paraît 6Ire reconnue l’efficacité
des prières et des sacrifices, pour la guèrison des malades. L’auteur
de l’opuscule intitulé du u'gime, conseille, comme remède à la
mélancolie, d’adorer les dieux. 11 engage cependant ceux qui ont des
songes fâcheux et veulent y échapper, à ne pas se fier uniquement à la
prière. Voy. P. GIRARD, VAsclepieion d’Athènes, p. 80-87. — Sur lesFUltOll KT DKMKNTIA. ÏO
science des maladies mentales, sans doute encore imparfaite
à bien des égards, mais qui cependant, d’après le jugement
de savants très autorisés, procédait suivant la véritable
méthode et parvint à des résultats remarquables 0).
Il y eut, particulièrement dans les deux premiers siècles
de l’Kmpire, de véritables aliénistes, tels qu’Arélée de
Cappadoce, qu’on a surnommé l’Ksquirol de l’antiquité (-) ,
et il n’est pas douteux que ces savants ne se soient fait de
l’aliénation mentale une idée beaucoup plus large que
celle que les décemvirs avaient empruntée aux croyances
populaires. Nous le constaterons bientôt, en examinant un
très curieux passage du traité de Celse De mcdicîna.
tendances philosophiques de la médecine grecque, voy. Km m. CII.VUVKT,
La philosophie des médecins f/ »'t ?os, Paris, 1880.(1) Dr TIIKLAT, Recherches historiques sur la folie, 1839. D’COUTAGNK,
La Folie, 1888, p. 21-23. Ce qu’il y avait de très imparfait, de très grossier
dans la médecine antique, c’était la thérapeutique, comme le montrait
récemment un savant professeur de Lyon, le Dp LI-HMNK (La thérapeutique
sous les premiers Césars, Lyon, 1800). Mais les descriptions de
maladies que nous ont laissées les anciens sont, parait-il, d’une grande
exactitude et témoignent d’une méthode d’observation scrupuleuse. Cela
est particulièrement vrai des maladies mentales. D’après le jugement
porté par le Dr Trélat dans l’ouvrage que j’ai cité, les écrits des médecins
anciens révèlent « une profonde connaissance de ces maladies. »
Loc. cit., p. 134.(2) « Les ouvrages d’Arétée contiennent, dit le Dr COUTAGNE (/. c) ,
plus d’une page que nos aliénistes seraient heureux de signer sans correction.
 » J’y relève ce passage où Arétée décrit, comme une simple
maladie mentale, le délire religieux, qu’on devait être particulièrement
porté à expliquer par l’intervention divine : « Il y a une espèce de manie
où l’on voit ceux qui en sont atteints se déchirer le corps ou se faire des
incisions dans les chairs, poussés par une pieuse fantaisie, comme s’ils
se rendaient par ce moyen plus agréables aux dieux qu’ils servent, et
que ces dieux exigeassent cela d’eux… » Cité d’après LECLERC, Jlisl. de
la méd., p. 514.
il) LA FOLIE.
Il y avait d’autre part « ne école philosophique qui étendait
aussi loin que possihlo les limites de la folie, et qualifiait
d’insensés tous ceux qui ne savaient pas maîtriser
leurs passions : c’était, nous l’avons vu, le stoïcisme, et on
sait que les principes de celte philosophie n’ont pas été
sans action sur le développement de la jurisprudence
romaine. Sans doute la thèse stoïcienne était trop absolue,
trop paradoxale pour pouvoir pénétrer dans la pratique du
droit ; mais on accordera bien qu’elle dut exercer sur les
esprits une certaine influence, et les disposer à reconnaître,
à côté de la folie définie d’après la loi des Douze-Tables,
de nouveaux cas d’aliénation.

Enfin, qu’on songe aux moeurs nouvelles qui s’introduisirent
dans Rome, à l’époque où les conquérants de la
Grèce, séduits par elle, se livrèrent avec une sorte d’emportement,
à un luxe jusqu’alors inouï et à tous les raffinements
d’une civilisation avancée. Qu’on réfléchisse à l’effet
que ces moeurs durent inévitablement produire sur la
mentalité publique, à l’accroissement qu’elles durent entraîner
dans le nombre des maladies cérébrales, peut-être
même dans la variété de leurs manifestations. On comprendra
que le préleur ait apprécié alors, bien mieux qu’il
n’avait été possible de le faire dans les premiers temps de
la cité, la diversité des formes que l’aliénation mentale est
susceptible de revêtir ; on comprendra qu’il ait jugé trop
étroite l’ancienne conception de la folie, et qu’il ait été
amené, par les nécessités pratiques, à la compléter, conformément
aux enseignements de la philosophie et de la
science. La loi ne protégeait que les fous totalement privés
de raison ; le préteur osa donner des curateurs pour cause
de démence, alors que la raison n’avait pas complètement
FUIIOR ET DKMKNTIA. 47
disparu. C’est ainsi que j’essayerai d’expliquer la réforme
prétorienne. Ce sont les fous atteints do folie partielle, les
niononianes en proie t\ quelque idée fixe, qui furent secourus
sous le nom de démentes ou mente captif).

Ce nouveau genre de folie, où j’espère démontrer qu’il
faut reconnaître la dcmcnlia, a des limites difficiles à déterminer.
Il est possible de les étendre fort loin. De nos
jours, beaucoup de savants nous représentent le nombre
des gens réputés sains d’esprit et en réalité atteints de folie,
comme extrêmement considérable ; ils arrivent, scientifiquement,
à des conclusions comparables à celles que
formulait jadis, pour d’autres raisons, la pbilosopbic stoïcienne
(2l Celte manière de comprendre la démence aurait
fourni à la curatelle dative un très large champ d’application.
Mais je ne vais pas jusqu’à penser que le préteur l’ait
admise. Je ne prétends pas soutenir qu’il ail, d’une manière
générale, assimilé à la folie le fait de s’abandonner
sans mesure à ses passions !3). Il fallait certainement autre
(1) Les diverses causes auxquelles je viens de rattacher le progrès qui
consista à reconnaître une forme nouvelle de l’aliénation mentale, se ramènent
toutes, en somme, à l’influence de la civilisation grecque. Mais y
avait-il en Grèce, et particulièrement à Athènes, quelque principe de
droit à l’imitation duquei la nouvelle cura démentis put être créée ? La
connaissance que nous avons de la condition juridique des aliénés, dans
le droit attique, est trop imparfaite pour qu’il nous soit possible de l’affirmer.
— Sur la ^pa^r. Trxpavoîaj, voy. MEIER et SCHÔMANN, AUisch. Prozess,p.
296 ; Lirsius, 1887, II, p. 5G6- PLATNER, Prozess und Klagen
bei de.n Altik., II, p. 212 et s.(2) On peut citer tel traité moderne de la folie, où les passions et les
vices de l’humanité sont décrits comme autant de variétés de l’aliénation
mentale. — Dr TRÉLAT, La folie lucide.(3) Nous verrons cependant qu’afin de mettre en curatelle les prodigues
soustraits à l’application de l’ancienne loi, le préleur les considéra comme18 LA FOLIE.
chose, pour que l’organisation d’une cura démentis fut
justifiée. Celle curalelle était instituée pour des fous,
atteints d’une folie véritable, bien que limitée à certains
objets ; c’était la curalelle des monomanes. Kllc supposait
des faits caractéristiques, des bizarreries de conduite ou de
langage, suffisant à révéler sous l’apparence d’un esprit
généralement bien ordonné un réel désordre mental.

X. Horace va nous en fournir un exemple. 11 nous parle,
dans la satire que j’ai déjà citée, d’un homme qui chérit
une brebis, la choie comme sa propre fille, la promène en
litière, la couvre de riches vêtements et de bijoux, met à
son service une esclave, l’appelle des noms les plus tendres,
pupa, pupilla, et enfin projette de l’unir à un valeureux
époux. C’est un fou, sans doute, mais la loi ne le traite
pas comme tel ; car c’est le préteur, nous dit Horace, qui
lui enlèvera ses droits et le mettra en curatelle.

Hon.vcE, Sut., 11,3, v. 214-218.

Si quis lectica nilidam gestarc amet agnam,
Iluic veslern, ut gnatoe, paret, ancillam paret, aurum,
Pupam aut pupillam appellet, forlique marilo
Deslinet uxorem, interdiclo huic omne adimat jus
Proetor, et ad sanos abeat tutela propinquos.

Voilà un de ces esprits malades que l’ancienne loi ne
considérait pas comme aliénés, mais que le préteur voulut
protéger. Voilà un monomane, un démens, un mente captas.

En général, c’est à propos de l’interdiction des prodigues,

des fous, et nous reconnaîtrons qu’au moins dans celte hypothèse, et
pour empêcher le dissipateur d’anéantir son patrimoine, le droit nouveau
a appliqué dans sa rigueur l’idée stoïcienne.
FUROK ET DEMENTIA. 49
non à propos de la curatollo du démens quo les auteurs
modernes citent ce passage d’Horace ('). Mais il y a là, à
mon avis, une méprise. On a tort de conclure du mot
interdicto qu’il s’agit ici d’un prodigue interdit. Le langage
de la poésie n’est pas le langage du droit ; il ne comporte
pas une précision rigoureuse. Tout le monde reconnaîtra
(pie le mol tutela, qui se trouve dans le dernier vers, n’est
pas le mot propre ; c’est curatela qu’il fallait dire. Interdicto
ne me parait pas plus exact (2). Ce n’est pas un cas
de prodigalité, c’est bien un cas d’aliénation mentale que
le poëtc imagine. Ce personnage qui s’éprend pour une
brebis d’amour paternel, veut la marier et fait pour elle
mille folies, peut-il être autre chose qu’un insensé (3)  ?
Qu’on relise la satire entière, cl qu’on suive la pensée du
(1) ACCAMAS, Précis, I, i° éd., p. 434, n. 2. RI-DOIUT, Vormundschaft,
I, p. 137, n. 2o ; p. 13. PKRXICE, Labco, I, p. 238. YOIOT, JUS unlurale,
IV, p. 12i, n. 3G.(2) De nos jours, les prodigues ne sont pas interdits : ce qui n’empêche
pas que, dans la langue courante, on ne leur donne souvent ce
nom. C’est une confusion semblable que commet Horace en appelant un
aliéné interdit, alors qu’en droit romain ce nom convient seulement au
prodigue. Il faut rectifier ce qu’il y a d’inexact dans les termes qu’emploie
le poëte. — HENIUOT, dans un ouvrage sur les Moeurs juridiques et judiciaires
de l’ancienne Rome d’après les poètes latins (I, p. 308) , fait suivre
le texte de cette observation : « Voilà bien l’interdiction pour cause de
démence avec sa conséquence obligée, la mise en tutelle de l’interdit. »
Est-il utile de faire remarquer qu’il y a là deux erreurs, et qu’elles tiennent
précisément à ce que l’auteur a pris à la lettre le témoignage d’Horace ?
Il n’y a en droit romain ni interdiction pour cause de démence, ni
tutelle de l’interdit.(3) Nous analyserons plus loin la notion de prodigalité, telle que les
Romains l’ont comprise, et celte analyse nous démontrera encore que
le personnage dont parle Horace n’est pas, à proprement parler, un prodigue,
lnfrà, p. 06-9S.A. - I. i.riO LA FOLIE.
poêle. 11 s’agit de démontrer que tous les hommes sont Tous,
el qu’en particulier un des héros les plus illustres de la
(irèee antique, Agamemnon, n’a pas échappé à la loi commune.
Le grand lloi n’ordonna-t-il pas le sacrifice de sa
propre fille, Iphigénie ? Horace soutient que ce fut là un
acte de folie el voici comment il le prouve : si quelqu’un
traitait une brebis comme sa propre fille, on le tiendrait
certainement pour fou ; a fortiori doit-on croire qu’il est
insensé celui qui traite sa fille comme une brebis ; or c’est
ce qu’a l’ail Agamemnon en sacrifiant Iphigénie. Ainsi argumente
le poëte, el son argumentation suffit à prouver qu’il
a bien en vue un véritable cas d’aliénation mentale. Il est
d’ailleursà remarquer que les anciens annotateurs d’Horace,
Acron el Porphyrion nous parlent, à ce sujet, de la curatelle
des insani, el non de la curatelle du prodigue (•). Seulement
la folie dont il est ici question n’est pas de celles
qui anéantissent l’être pensant tout entier ; elle laisse subsister
les apparences de la raison, si bien que le vulgaire s’y
laisse tromper. C’est ce genre de folie que l’ancienne loi
n’avait pas prévue, et qui donna lieu à la nomination de
curateurs honoraires : omne adimat jus Proetor.

XI. Je me suis contenté jusqu’à présent d’esquisser l’hypothèse
où il m’a paru qu’on pourrait être tenté de chercher
la solution d’un problème, demeuré à l’étal d’énigme.
Il s’agit maintenant d’établir que celte hypothèse est conforme
à la réalité, el c’est sur les textes que je fonderai
(1) ACRON, sur Horace, Salir., II, 3, v. 214.Insanis clcnim interdicto
prxtoris lonorum possessio tollehalur et propinquis tuenda tradebatuv.
Item aliter apud ictères insanis a prxloribus jus dominii auferebatur. —
Poni'iiYitiuN, sur Horace, /. c. : insuni soient accipcrc ti prcrlore curalores
lionorum suorum, ila ut illis uti non liceat, nisi ad arbitriwn alienum.
FUROR KT DEMENTIA. îi I

celle démonstration, .l’espère prouver qu’ils contiennent
dos raisons 1res sérieuses d’accepter la double définition
que j’ai proposée, soil en ce qui concerne le furiosus, soit
en ce qui concerne le démens ou mente caplus.

Pour le furiosus d’abord, les jurisconsultes s’accordent
à présenter son étal mental comme un étal de complète
inintelligence. Nous avons cité de nombreux passages où
ils nous disent pourquoi le furiosus est incapable ; l’idée
qu’on y trouve toujours exprimée esl qu’il ne comprend
absolument pas ce qu’il fait. 11 est comparable à un in fans,
a un homme endormi, à un mort, à un absent. Nous avons
conclu de là que tout homme dont la raison a complètement
disparu esl un furiosus, que l’idiot par exemple
mérite ce nom aussi bien que le fou furieux 0). N’en
devons-nous pas conclure aussi qu’en dehors de la privation
absolue de l’intelligence, il n’y a pas de folie qui
puisse èlre qualifiée de furor ? Le furiosus est privé de
raison en tout et pour tout. C’est ce que dit Julien en
termes très catégoriques : nec aliud rjuidrjuam atjere intelliyilur,
cum PEU OMXI.V KT IN OMXIM S absontis vol quicsconlis
loco habcatur (2). C’est aussi ce qui résulte de la dissertation
des Tuscuïanes dont nous nous sommes occupés déjà.
11 y a, dans ce passage si souvent cité, une définition de
Yinsania qu’il convient d’écarter, comme nous l’avons fait,
parce qu’elle n’a rien de juridique ; mais la folie, telle
que la loi des Douze-Tables l’avait comprise, y esl aussi
définie, et celte définition, qui suit immédiatement la citation
du texte de l’ancienne loi, a une portée juridique
{l) Suprà, p. 19-20.

12) JULIEN, D. XXIX, 7, De jure cod., 2 § 3.
52 LA FOMB.
qu on ne saurait contester. Or qu’y lisons-nous ? Fitrorem…
esse rail sunt mentis AI> O.MXIA eoecitatem. La folie esl un
étal de cécité absolue. Le furiosus esl un aveugle ; il n’a
pas la moindre lueur de raison. Les exemples rapportés
par Cicéron confirment tout à fait cette définition : ce sont
ceux d’Atliamas, d’Alcméon, d’Ajax et d’Oreste ('). Or il
n’est pas possible d’imaginer un égarement plus complet
que celui dont furent frappés ces héros de la Fable par
des divinités vengeresses. On se rappelle Alcméon et
Oreste, tous deux meurtriers de leur mère, tous deux
poursuivis par les Furies, Alhamas prenant son fils pour
une bote fauve et l’égorgeant, Ajax livrant une ridicule
bataille aux troupeaux qu’il croit être l’armée ennemie (2).
C’est la folie classique, celle qui supprime tout sens de la
réalité cl ne laisse pas subsister la moindre parcelle de
raison.

Si tel esl le caractère de la folie du furiosus, ne peut-on
pas soutenir que l’état du mente captus ou du démens est
au contraire une folie partielle, une monomanie ? Cette
définition est précisément celle que donne Isidore de
Séville, dans un passage de ses Différences (3). 11 ne faut
(1) On pourrait multiplier, dans le môme sens, les citations de Cicéron.
Ce qui caractérise le furiosus, d’après un passage du discours in
Pisoncm (20) , c’est qu’il ne reconnaît rien : quhi aliwi est furere, non
cognoscere hommes… ? Ailleurs, Cicéron dit que, dans la folie, l’âme est
comme séparée du corps : De divinat., I, 57. V. aussi, Lucull., 17,20. —
BIR'UIOLZ, Cicero médiats, Leipzig, 1700. — Mais le passage vraiment important,
le seul décisif, est celui des Tusculanes, où se trouve l’explication
des termes de la loi, Si furiosus csàt.(2) V. SMITH, Dictionary ofyreek an roman biogr. and nvjthol.(3) ISID., Di/fer., II, 12. Inter ameutent et démentent hoc interesl, quod
amens in totum caret mente, démens partent retinet, dictus quasi demi-Fl.'ItOK KT DKMKNTÏA. .' ».'{
pas confondre, nous dit col auteur, les mois amen* et
démens. On appelle amens celui « [ili est absolument privé
do raison : amens in tolum caret mente. Le démens est
celui qui, malgré sa folie, conserve une parcelle d’intelligence
: démens partent relinet, dictas quasi deminutu
parte mentis. 11 esl assurément permis de contester « pie
démens dérive de deminuta parte mentis, et de soutenir
qu’en fait d’élymologies l’autorité de l’évèque de Séville
n’est pas grande (i). Mais, pour ce qui est du sens des mois,
je ne vois pas ce qui nous permettrait de récuser ici son
témoignage (2). Lorsqu’il définit le démens un fou qui n’a
pas complètement perdu la raison, nous devons croire (pie
c’était bien là une des acceptions de ce mot. C’était celle
qu’on lui donnait par opposition au mot amens, et il faut
remarquer qu’Isidore définit ce dernier mol en des termes
qui conviennent parfaitement au furiosus. Les deux
expressions sont synonymes. Il s’agit donc bien de l’antithèse
du démens et du furiosus.

XII. Il vient tout naturellement à l’esprit de contrôler le
témoignage d’Isidore de Séville en consultant les écrits des
médecins anciens. J’ai fait quelques recherches en ce sens,
et j’y ai trouvé une confirmation inattendue de la thèse
que je soutiens. Ouvrons le traité De medicina, composé
mita parte mentis. On peut consulter, sur le traité des Différences d’Isidore
de Séville. une récente dissertation de M. M.vmcs MICIIEI, dans les
Annales de la Faculté des Lettres de Bordeaux, 1890, p. 208-287.
(i) Sur les singulières étymologies d’Isidore de Séville, v. MARIUS
MICHEL, Le livre des Origines, dans la Revue internationale de l’enseignement,
l’ô sept. 1.801, p. 2I0-22V.(2) Dans le Dictionnaire de FOIICELLIM, au mot Démens, la différence
des motsfl »/ien$ et démens est rapportée, telle que l’indique Isidore, mais
l’auteur ajoute : verum hoc discrimen nimis ex'iuisitum videtur.Ot LA FOLIK.
par Celso (AH/US Cornélius Ce/sus)  à l’époque d’Auguste ou
peut-être plus tard, à la fin du premier siècle (0 ; et voyons
comment cet auteur, très versé dans la connaissance de la
médecine, s’il n’a été médecin lui-même (-) , classait les
maladies mentales. jXousreeonnaîlronsdanssa classification,
sous une terminologie presque identique à celle des textes
juridiques, les mêmes distinctions que ceux-ci nous offrent
en pareille matière.

CELSK, DÔ medicina, III, 18. Incipiam ab insania, primamque
hujus ipsius partem aggrediar, quai et acula et in febre
est : cppgvi-iv Groeci appellant… Alterum insaniaï genus est,
quod spalium longius recipit, quia fere sine febre incipit, levés
deinde febriculas incitât. Consistit in trislitia, quam videtur
bilis alra conlrahere… Torlium genus insaniaï est, ex his
longissimum ; adeo ut vitam ipsam non impediat, quod robusti
corporis esse consuevit. Hujus autem ipsius speeies
duoe sunt. Nam quidam imaginibus, non mente faliuntur,
quales insanientem Âjacem vel Orestem percepisse poêlai
ferunl ; quidam animo desipiunt. Si imagines fallunt, anlc
omnia videndum est, tristes an hilares sint. In trislitia, nigrum
veratrum dejectionis causa ; in hilaritate, album, ad
vomitum excitandum, dari débet, idquc, si in potione non
accipit, pani adjidiendum est… Si vero consilium insanientem
fallit, tormenlis quibusdam oplime curatur. Ubi perperam
aliquid dixit, aut fecit, famé, vinculis, plagis coercendus
est ; cogendus est et attendere, et ediscero aliquid, et
meminisse : sicenim fiet, ut paulatim metu cogatur considerare,
quid facial. Subito etiam terreri el ^xpavescere, in hoc
morbo prodest, et fere quidquid animam vehemenler perturbât.
•
(1) On discute sur ce point. V. L.vnouLBKXE, Celsc et ses oeuvres {Revue
scientifique, 188J, 2° sera., p. G82).(2) Cette question est aussi douteuse, LADOULBÈXE, /. c, p. G82-G8G.FUROR ET DKMKXTIA. i ».i
Celse nous annonce qu’il va examiner certaines maladies
auxquelles on ne peut assigner de siège bien déterminé, et
en premier lieu colin qu’il nomme insinua. C’est le terme
générique sous lequel il comprend les divers troubles qui
entraînent la porto plus ou moins complète ; de la raison. Il
en distingue trois sortes : 1° la frénésie, c’est-à-dire le délire
qui est la conséquence d’un étal de lièvre ; 2° la mélancolie
(atra bilis) , caractérisée par une tristesse profonde
qui a sa cause dans la bile ; 3° la folie proprement dite,
subdivisée en deu\ espèces suivant qu’elle lient à des images,
à des ballucinaiions, ou à une erreur de l’esprit.

Jl est à remarquer d’abord que le mol furor ne ligure pas
dans colle énumération des maladies mentales. 11 avait un
sens mystique, et c’est pourquoi sans doute Celse l’a soigneusement
évité (i).

Mais voici surtout ce qui me paraît digne d’attention : les
diverses affections mentales, décrites par Oise, sont mentionnées
dans plusieurs textes juridiques ; or il y a, entre la
théorie de cet auteur ol les distinctions du Digeste, de très
remarquables analogies, et sur certains points une complète
similitude.

Constatons on premier lieu que les jurisconsultes ne confondent
pas la frénésie avec la folio proprement dite. On

(I) C.I:LU ;S AMEU.VNUS (De morh. chron., I, J) donne une classification
analogue, dans laquelle il introduit h mot « le la langue vulgaire,
furor, mais en le détournant de son sons primitif et en l’élargissant : de
furore sive insania quam Grxci y- »v(xv voc.int. Le mot furor, devenu synonyme
d’insania et de y.v.-n%, désigne la folie en général. Seulement,
Coelius Aure'ianus classe à part la frénésie et la mélancolie, comme distinctes
de la folie, et par conséquent on peut dire qu’il comprend sous
le nom de furor ou insania les maladies mentales dont Celse fait le tertium
ijenus insanix.
56 LA FOLIE.
eu trouve la preuve dans un fragment du titre De oed’rfitio
cdiclo, du Digeste (l). Un esclave a été vendu cl l’acheteur
découvre qu’il est atteint d’une maladie mentale ; peut-il
intenter l’action rédhibiloirc, ou n’a-l-il que Yactio empli ?
L’édit des édiles portait : qui mancipia vendant certiorea
fuciant emptores quid Monnr XITIIQUK cuique sit. Fallait-il
admettre que la venle de l’esclave atteint d’aliénation
rentrait dans les prévisions de l’Edit ? Les jurisconsultes
ne le pensèrent pas. Ils posèrent en principe que les édiles
avaient eu seulement en vue les maladies ou les vices du
corps, non ceux de l’Ame, et ils furent ainsi conduits à
distinguer deux sortes d’affections mentales : celles qui
sont à proprement parler des maladies de l’àmc, cl celles
qui sont la conséquence d’un état de fièvre, c’est-à-dire,
eu d’autres termes, la folie proprement dite et la frénésie
(2\

On trouve encore au même litre du Digeste, dans un
fragment de deux mois, attribué à Paul, riiypolhèce du
(1) UU'IE.N, ad cdkl. xdilium, Dig., XXI, 1, De xdil. cd., I g 9. Apud
Vivianum quxrilur, si sentis inter fanalicos non semper capiU juctarct,
cl aliqua profatus esset, an nildlominus sanus viderelur ? El ait Vivianus,
niltilominus hune sanwn esse, ncque enim nos inquil minus a ni mi viliis
aliquos sanos esse intelligcre debere : alioquin, inquil, ftdurum, ut in
infimlo liac rutione mullos sanos esse negaremus, ut puta lèvent, superstitiosum,
iracundum, contumacein, et si qua similia sunl a ni mi vitiu ;
mayis enim de corporis sandale qua m de animi viliis promitli. Intn’dum
tamen, inquil, vilium corporale usque ad animum pervenire cl eum
viliare, veluli contingent yptvr.Ttaw, quia id ci ex febribus accident.
Ijuid ergo est ? Si quid sil animi vilium taie, nt id a vcndilorc excipi
oportent ncque id vcndilor eum sciret pronunliasset, ex empto eum
Icnct’i. V suprà, p. 13, n. ii.^2) JI'I.IKN définit la fièvre, motus corporis conlra natnram, quem febrem
appellent. I). XLII, 1, De rejudie., 00. Motus corporis /c’est là ce qui
distinguo la fièvre de la folie, car la folie est une maladie de l’Aine.FUROK ET DEMENTI A. 57sci'vus mclancholicus(\\ De ce fragment, rattaché par les
compilateurs à une décision d’Ulpien, il résulte que, malgré
les théories des médecins sur rinlluence de la bile
noire, la mélancolie est tenue pour \\\\ vice de l’Ame et
par conséquent ne peut donner lieu à l’application de
llulil.

On voit que les Prudents étaient au courant des distinctions
admises par la science, en matière de maladies mentales,
et qu’ils les ont parfois utilisées pour la solution des
difficultés que soulevaient les ventes d’esclaves.

Arrivons au cas de folie proprement dite. Il y a, dit
Cclse, deux sortes de fous : les uns sont trompés par des
images, et les autres par leur propre pensée : Quidam imaginions,
non mente falluntur ; quidam animo dcsipiunf.
Que signifie cette distinction ? Elle semble d’abord manquer
de clarté ; mais qu’on l’examine de près, et on y
reconnaîtra précisément l’antithèse que j’ai proposé d’admettre
entre le furioms et le démens.

La première espèce de folie a une cause tout extérieure.
Ce sont des images, des hallucinations qui la produisent.
Des êtres imaginaires s’agitent devant le regard de l’aliéné,
et le mettent pour ainsi dire en dehors du monde réel. Ce
n’est pas sa propre pensée qui l’égaré : non mente fa/litur.
Sa pensée est impuissante et comme anéantie. Elle est le
jouet des fantômes qui l’assiègent.

Ce type d’aliéné ne rappclle-t-il [tas l’antique conception
du furiosus ? Sans doute, Celse ne croit pas à la possession
(I) PAUL, D. XXI, I, De xd. cd., 2 : vd melancholid. Voici la phrase
entière : Idem dicit (vitium esse, sed vilium animl, non coiporis, ideo*
que redldbeii nonpossc.) etium in ftis <jid pneter modum limidi, vupidi
uvarique sitnt, nul iracundi, vd melancholid….
o8 LA FOLIE.
surnaturelle ; il ne fait plus intervenir la divinité, mais il
la remplace par une cause extérieure, par une force étrangère
à l’esprit du malade et qui l’opprime. C’est bien l’état
mental du fuviosus, c’est bien la excitas ad omnia qu’il
décrit ainsi, tout en s’abstenant d’employer le nom traditionnel
qui a le tort de rappeler les anciennes superstitions.
Pour expliquer en quoi ce genre de folie consiste, il en
donne deux exemples ; or ce sont précisément ceux d’Ajax
et d’Oreste, c’est-à-dire les deux cas de furor pour ainsi
dire classiques, ceux que Cicéron cite à l’appui de sa définition
: mentis ad omnia excitas.

Quant aux aliénés de la seconde espèce, il ne faut pas
hésiter à reconnaître en eux les mente capli. C’est sous
ce nom, ou peu s’en faut, qu’ils sont désignés : mente falluntur…
animo desipiunt… consilium insanientem fallit…
Ce sont bien là des expressions identiques à celle qu’emploient
plus volontiers les textes de droit : mente captas.
Or quelle idée Celse nous donne-l-il des fous de celle
espèce ? Ce qui, d’après lui, les caractérise, ce qui leur
vaut Je nom qu’ils portent, c’est que leur propre intelligence
les abuse. Ils n’ont donc pas complètement perdu
l’usage de leurs facultés. Ils pensent, ilsjugenl, ils raisonnent,
et c’est précisément dans ce travail de leur esprit
que se trouve un principe d’aberration. Voilà un genre de
folie qui n’implique pas l’absolue impossibilité de*comprendre !


Ainsi, il y a des aliénés qui ne voient rien, ne reconnaissent
rien, sont complètement étrangers à la réalité, et
vivent dans un inonde à part, plein do chimères et de
fantastiques visions : imaf/iniùits falluntav. Il est d’autres
aliénés dont l’intelligence malade enfante d’extravagantes
FUR0R ET DEMENTI A. 59
fantaisies, mais sans perdre complètement, et en toutes
choses la possession d’elle-même ; ce sont les monomancs,
ceux qui sont en proie à quelque idée fixe, ceux que tourmente
leur propre pensée : mente fallunlur. Telle est la
distinction admise par Celsc, et telle est aussi celle que
faisait, à mon avis, le droit romain entre les deux formes
de l’aliénation mentale, furor et dementia.

Ce qui achève de me convaincre que cette interprétation
est bien exacte, c’est la nature des remèdes que noire
auteur préconise pour la guérison des deux sortes d’aliénés.
Ceux en qui nous avons reconnu des mente capti doivent,
avant tout, être soumis à un traitement moral ; c’est
sur leur intelligence, sur leur volonté qu’il faut agir.
Celsc veut qu’on les contraigne à rélléchir, a se rendre
compte de ce qu’ils font, qu’on fasse pour ainsi dire l’éducation
de leur esprit, qu’on exerce leur mémoire, qu’on
forme leur jugement ; et, comme on ne saurait y parvenir
sans avoir sur eux une grande autorité , il conseille de recourir
aux corrections, pour obtenir d’eux qu’ils consentent
à fixer leur attention : tonnentis rjuiùusdam optimr
cwalur. Qu’on les fasse jeûner, qu’on les enferme, qu’on
les frappe, et ils obéiront par crainte… Vbi perperam
alifjuid dijcit, famé, vinculis, plagis coercendus est ; enf/cndits
est cl at/rndere, et ediscerc aliquid, et meminisse :
sic enim ftet ut paultilim metu cogafur considerare ijuid
faciat. Ce singulier traitement suppose évidemment* un
fou assez intelligent pour comprendre ce qu’on exige de
lui, et pour suivre avec fruit les leçons de bon sens qu’il
s’agit de lui donner. Il ne saurait convenir à des aliénés qui
auraient absolument perdu l’usage de leurs facultés. Pour
ceux-là, c’est-à-dire pour les fitriosi, Celse leur applique
GO LA FOLIE.
un tout autre régime. Il ne parle plus des moyens moraux,
manifestement inutiles. Il se borne a recommander l’usage
de certains médicaments, de l’ellébore blanc pour purger
le malade, s’il est triste, de l’ellébore noir pour le faire
vomir, s’il est gai, et prévoyant que l’aliéné, frappé d’un
complet égarement, refusera de se laisser administrer le
remède sous forme de potion, il conseille de le lui faire
prendre par ruse, en le dissimulant dans ses aliments:
pani adjiciendum est.

La distinction des deux genres de folie, procédant de
causes essentiellement différentes, n’était pas admise par
tous les médecins de l’antiquité. Ciulius Aurelianus la critique.
Il enseigne que, malgré la diversité de ses formes,
la folie est toujours une (l) , et il attaque particulièrement
l’erreur de ceux qui regardent la folie comme étant avant
tout une maladie de l’Ame, qui exercerait ensuite son influence
sur le corps (2). « Il n’y a pas un philosophe, objeele-l-il,
qui ait pu fournir le remède de celle maladie, et
d’ailleurs l’aberration de l’esprit ne se manifeste jamais
sans qu’il se soit auparavant produit quelque altération
dans les organes corporels. » Cum neque quisquam philosophorum
cjus traditlerit curationcm, et anlcquam mente
falluntur, accidentia substantiel corporis haberc videatuv.
C’est bien la doctrine de Celsc qui est ici visée. Les mots
(1) C.KLIUS ArnuuANUs, De morb. citron., I, ii. Alicnalio mentis fit
jiiio febribus, et quibusdam vehemens, quibusdam Ici h, et uliis a lia specic
alqite visu différais, virtulc lamen ittquc yencre uno confcla.(2) C.ULICS AcnKMAMTs, /. c. l’eccant denique ctiam ii qui animx passioncm
principalilcr, deltinc corporis esse coneipiunt, cum ne que quisquam
pliilosophorum cjus tradiderit curutionem, ci anlcquam mente falluntur,
accidentia substanlia corporis haberc vidcalur.FUROH ET DKMISNTIA. Gl
du texte, antcfjuam mente falluntur, y fonl expressément
allusion. On peut dire que Celse s’esl placé à un point de
vue spiritualiste pour déterminer les causes de la folie et
le traitement qui lui convient, du moins lorsqu’il s’agit
d’aliénés qui mente falluntur. Quant à Cielius, l’un des
derniers adeptes de l’école dite méthodique, il s’inspire
plutôt d’une doctrine matérialiste ; il pense que toutes les
maladies tiennent au resserrement ou au relâchement des
molécules dont le corps se compose (strictum aut laxum
yenus) , et il soutient que la folie n’a pas d’autre cause ;
elle appartient dans tous les cas au strictum yenus 0).

C’est la manière de \o\v exprimée par Celse que la jurisprudence
romaine parait avoir de préférence adoptée. Je
n’en veux pour preuve que la distinction des maladies du
corps cl des maladies de l’Ame, telle que nous l’avons vue
formulée à propos de l’interprétation de l’édit édililien (2).

Ce qui me paraît, dans tous les cas, démontré, c’est que
les aliénés dont Celse explique la folie par l’égarement de
leur Ame sont bien les monomanes, ces gens à moitié raisonnables
cl à moitié fous, que le préleur niellait en curatelle,
sous le nom de mente cujUi ou de démentes.
(I) C.EUUS AUHKUANTS, f. C.(2) Suprù,\>. SC, n. 1,2.G2 LA FOLIE.Ii.
Des principes qui régissaient la condition juridique
du furiosus et celle du démens.
I. La curatelle du furiosus et la curatelle du démons. Aucune
n’était facultative. — II. L’incapacité du démens, réglée sur le même
principe que celle du fiu-iosus. — III. Quelle était, en cas de démence,
la durée de la curatelle ? Controverse entre les Prudents, relativement
à l’effet produit par la surcenance des intervalles lucides
sur les pouvoirs du curateur. — IV. Conclusion.
I. Les deux genres de folio que nous avons définis enlraînaicnl,
l’un cl l’autre, l’ouverture de la curatelle. Les
parents, les amis du furiosus ou du démens présentaient
une demande au préteur (') , et celui-ci vérifiait l’étal
mental du prétendu fou ; s’il constatait la fureur, il déclarait
que la curatelle appartenait aux agnals conformément
à la loi ; s’il reconnaissait qu’il y avait seulement démence,
il procédait lui-même à la nomination du curateur. Mais,
dans tous les cas, la curatelle s’ouvrait.

Il n’était nullement nécessaire « pie le démens y consentit.
Gluck l 2)  qualifie de curatelle volontaire la cura
démentis, comme si les aliénés de cette sorte n’avaient été
pourvus de curateurs que sur leur demande ; el il est vrai
qu’A Home une personne atteinte d’une maladie incurable
ou d’une infirmité qui la rendait impropre à l’adininislra(1) 
Sur les personnes qui pouvaient demander des curateur ;?, v. HuiHiiu-K,
Yo) mun’ht:liaft. I, p. 410-417.(2) GLUCK, Pumlcct., XXXIII, p. 2ou-2o0.FUR0R ET DKMENTIA. G3
lion de ses biens, pouvait s’adresser elle-même au magistral
pour obtenir la nomination d’un curateur (•). Mais, le
démens était un fou. Ce qui le caractérisait, tout comme
le furiosiis, c’était l’absence de volonté raisonnable et
on ne concevrait guère que la protection qui lui était
accordée eût été subordonnée à cette condition d’une
demande formée par lui-même. D’ailleurs l’assimilation
constante que font les textes entre le furiosus cl le démens
ne permet pas de supposer qu’il y ail eu, à cet égard,
quelque diilërcnce entre les deux curatelles.

Mais eu debors de ce premier point, qui ne saurait faire
difficulté, on peut se demander si les mêmes principes
s’appliquèrent aux deux catégories d’aliénés. Il semble, au
premier abord, difficile que la nouvelle protection accordée
au démens, telle que nous l’avons comprise, ail pu s’adapter
exactement à l’ancien système créé pour la protection
du furhms. Le furiosus était frappé, tanl que durait
sa folie, d’une incapacité complète ; pouvait-on en dire
autant du démens, alors que la raison n’était pas en lui
complètement éteinte ? Dès que le furiosus revenait à la
raison, el même pendant les intervalles lucides, il recouvrait
la capacité el la curatelle prenait lin ; l’étal lotit particulier
du démena, étal intermédiaire entre la raison el la
folie, comportail-il l’application de ce principe ? A ce double
point de vue, il faut recbercher à quelles règles furent
soumis les aliénés d’un nouveau genre que le préteur mil en
curatelle.

11. Le démens étail moins profondément atteint dans son
(I) t’u'iKx, D. XXVI, ;j, De (ut. et an: îlot., 8 g 3 ; 12 pr. I\\rr.,
XXVII, 10, Dccur. fur., 2. INSIIT., I, 23, De curai., § i.G 4 LA FOLIE.
intelligence que le furiosus ; aussi son incapacité dut-elle
être moins absolue. Mais, pour la restreindre, il ne fut
nullement nécessaire de recourir à un principe nouveau.
L’idée fondamentale sur laquelle reposait l’incapacité du
furiosus, conduisait tout naturellement à cette conséquence.
Il est facile de le comprendre.

Le fou n’était incapable qu’autant qu’il était privé de
raison, d’où l’on concluait qu’il était absolument incapable
, tant que durait sa folie, mais qu’en recouvrant la raison
il devenailde nouveau capabl^l’agir. On dut (mconclure
aussi que le fou, atteint d’une folie partielle, conservait sa
capacité dans la mesure où il avait encore l’usage de ses
facultés ; il pouvait valablement agir, pourvu qu’il ne fût
pas sous l’inlluencc de la folie.

Celle application du principe général n’est pas exprimée
dans les textes, et elle n’avait pas besoin de l’être, car
elle rentre tout naturellement dans la théorie des intervalles
lucides. Lorsque le démens n’est pas en proie à son idée
lixe, à la monomanie, il est dans un moment de lucidité,
et par conséquent sa capacité doit être entière.

Le préteur ne pouvait pas porter atteinte à ce principe.
En reconnaissant que les démentes avaient besoin d’une
protection, il avait simplement constaté leur incapacité,
qui était, comme celle du furiosus, la conséquence d’un
fait naturel ; il ne lui appartenait pas d’édicler arbitrairement
contre eux une incapacité nouvelle.

Il me semble qu’il ne put y avoir de difficulté sur ce
point, et que l’incapacité du démens dut i.aturelleineul se
déterminer d’après le même principe que celle du furiosus.
iVous verrons plus lard, en examinant un texte d’Ulpien,
rclatifà la question du savoir si un lidéjusseur peut valable-
FUROR ET DEMENTIA. 65
mcnl s’engager pour un fou , qu’on a proposé une distinction
enireceluiqui intervient pour un ftn’iosus et celui qui intervient
pour un démens. Je réfuterai plus tard celte opinion
(0, Le système que j’ai développé nous conduit à reconnaître
l’identité des règles qui gouvernaient à ce point
de vue le furiosas et le démens, et les textes confirment
absolument celle conséquence, soit parce qu’ils ne relèvent
entre les deux sortes d’aliénés aucune différence de
condition, soit parce qu’ils vont jusqu’à employer souvent
l’un pour l’autre les deux noms qui les désignent. Nous
savons seulement qu’un rescrit de Marc-Aurèle, où il était
question du mente captus, fut diversement interprété, et
que certains jurisconsultes proposèrent à ce sujet de faire
une différence entre les deux genres de folie ; mais je n’ai
pas à revenir sur cette discussion, dont j’ai suffisamment
indiqué la portée (2).

III. La seconde question qu’il nous reste à examiner n’est
pas d’une solution aussi simple. D’après l’ancien principe,
les pouvoirs du curateur prennent lin dès que le fou revient
à la raison, même s’il n’y revient que temporairement.
Cette règle se conçoit lorsqu’il s’agit d’un fuviosits, chez
qui il y a des alternatives de folie complète et de raison
sans mélange ; mais comment serait-il possible de rappliquer
à un fou atteint de folie partielle ? Le démens est à
moilié raisonnable el à moitié fou ; si la parcelle de raison
qu’il conserve suffisait à mettre lin aux pouvoirs du curateur,
toute curatelle pour lui serait évidemment impossible.


(I) UUMEX, D. XLVI, I, Defi'hj. et maml., 2b.
{2) Suprà,p. 22, 23.

A. -1. r,
(36 LA FOLIE.
Une constitution de Juslinicn nous dit que les anciens
jurisconsultes discutèrent la question de savoir si la survenance
des intervalles lucides devait faire cesser les pouvoirs
du curateur. Les commentateurs se sont peu inquiétés
de rechercher ce qui put donner lieu à cette controverse.
Je suis pour ma part très porté à croire qu’elle se
produisit lorsque la réforme prétorienne, consistant à reconnaître
l’incapacité du démens, eut compliquéle problème
de la curatelle du fou.

C. J., V, 70, De cur. fur., G. Cum aliis quidem hominibus
continuum furoris inforlunium accidat, alios autem morbus
sine Inxamcnto aggrediatur, sed in quibusdam temporibus
quoedam eis intermissio perveniat, et in hoc ipso multa sit
diflerentia, ut quibusdam brèves inducioe, aliis majores ab
hujus modi vitio inducantur : antiquitas dispulabat, utrumno
in mediis furoris intervallis permaneret eis curatoris intercessio,
an cum furore quiescente finila, iterum morbo advenienlc
redintegraretur. Nos itaque ejus ambiguilatem decidentés
sancimus (cum incerlum est in hujusmodi furiosis
hominibus, quando resipuerint, sive ex longo, sive ex
propinquo spatio, et impossibileest, et in confinio furoris et
sanitalis eum soepius constitui, et post longum tempus sub
eadem esse varictatc, ut in quibusdam videatur ctiam peno
furor esse remotus) , curatoris crcalionem non esse finiendam,
sed manere quidem eam donec talis furiosus vivit : quia non
est peno tempus in quo hujusmodi morbus desperatur : sed
per intervalla qiuc perfectissima sunt, nihil curatorem agere,
sed ipsum posse furiosum, dum sapit, et hereditatem adiré,
et omnia alia faccro quro sanis hominibus competunt. Sin
autem furor stimulis suis iterum eum accenderit : curatorem
in conlractu suo conjungi, ut nomen quidem curatoris in
omno tempus habcat, effectum autem, quoliens morbus redicrit
: ne crebra vel quasi ludibriosa fiât curatoris creatio,
et fréquenter lam nascalur quam desinere videatur.
FUROR ET DISMENTIA. 07
Voici ce que nous apprend Juslinicn : d’après certains
jurisconsultes, les pouvoirs du curateur cessaient en même
temps que la folie elle-même, et par conséquent il était
nécessaire, si une rechute venait à se produire, de réorganiser
à nouveau la curatelle ; d’autres pensaient que le
retour momentané du fou à la raison ne devait pas mettre
fin a la curatelle. C’est cette dernière opinion que Juslinicn
consacre, en ajoutant que pendant la durée des intervalles
lucides, le curateur conservera seulement son titre,
mais n’aura aucun pouvoir d’administrer ; s’il demeure
curateur, c’est seulement afin que plus tard, si la lucidité
fait encore place à la folie, il puisse, sans nouvelle investiture,
ressaisir l’administration des biens.

Les renseignements fournis sur l’état du droit ancien
par la constitution que je viens de résumer ont été interprétés
de diverses manières. De savants auteurs en ont tiré,
relativement à la question qui nous occupe, des conclusions
diamétralement opposées à celles que je propose d’accepter.

D’après M. Accarias 0) , la doctrine la plus ancienne dut
être celle qui admettait le maintien de la curatelle, malgré
la survenance des intervalles lucides. L’éminenl romaniste
part de celle idée que le furiosus est un fou dont l’étal
comporte des intermittences, et que, si la loi des DouzeTables
se préoccupa exclusivement de ce genre d’aliénation,
c’est qu’elle redoutait avant toul le danger des actes que le
fou, momentanément revenu à la raison, pourrait accomplir.
« Si tel fut le motif des Douze-Tables, il faut en conclure
(pie primitivement et nonobstant les discussions qui
s’élevèrent plus tard à ce sujet, la survenance des inter(1) 
Ao:.\m.\s, Préch, I, 1e éJ., p. 133, ». I.68 LA FOLIE.
vallcs lucides ne faisait pas cesser la gestion du curateur,
et en effet cela paraît probable. »

Cette opinion s’appuie sur une idée dont j’ai essayé de
démontrer l’inexactitude, et je n’ai pas à revenir sur les
raisons qui m’ont cmpècbédc considérer l’intervalle lucide
comme le critérium de la distinction du furiosus et du
démens. Mais, abstraction faite de tout système sur la nature
de cette distinction, la conjecture qu’on présente comme
très probable me paraît, en elle-même, tout a fait inadmissible.
11 est certain cl incontesté que, dans l’ancien droit,
le furiosus recouvrait ïa capacité lorsqu’il revenait, ne futce
que pour un moment, à la raison : n’en résultait-il pas
logiquement qu’il devait en même temps sortir de curatelle ?
M. Accarias le reconnaît ; il pense seulement que les Déccmvirs
manquèrent de logique en admettant tout à la fois que
le fou deviendrait capable et qu’il resterait en curatelle (0.
Mais rien ne nous prouve qu’il faille leur prêter celte inconséquence.
En effet, il ne s’agit pas ici d’une disposition de
la loi écrite, qui aurait pu être entacbée d arbitraire. Ce ne
sont pas les Décemvirs qui décidèrent que, pendant la durée
des intervalles lucides, le furiosus serait capable. Celle
décision était simplement la conséquence du principe rationnel
d’après lequel l’incapacité du fou avait sa cause
unique dans l’absence de volonté cl de raison ; le môme
principe obligeait nécessairement à reconnaître aussi qu’en
recouvrant la raison le fou devait sortir de curatelle.

11 est vrai qu’il y eut sur ce point des controverses, et il
faut expliquer qu’elles aient pu se produire. C’est ce qu’on
ne fait pas, dans l’opinion que je réfute. Si le droit ancien
(l) L.c.FUROR ET DEMENTI A. 09
avait admis, comme on le prétend, le maintien de la curatelle
pendant la durée des intervalles lucides, quelles sont
les raisons qui auraient pu déterminer certains jurisconsultes
à proposer une doctrine contraire ? On ne le voit pas.
Au contraire, si on reconnaît qu’à l’origine le retour du
furiosus à la santé mettait lin à la curatelle, et si on donne
à la création de la cura demchfis, le sens que nous lui
avons reconnu, il paraîtra tout naturel que des difficultés
aient surgi. Il devenait impossible de considérer le mainlien
des pouvoirs du curateur comme incompatible avec
l’apparition de l’intelligence chez l’aliéné, puisque le
demens conservait toujours, dans une certaine mesure,
l’usage de ses facultés ; cl c’est ainsi que les jurisconsultes
arrivèrent à discuter la question de l’inlluence que la
survenance des intervalles lucides de\ail exercer sur la
curatelle du fout1).

Au surplus, qu’on le remarque bien : c’est à propos du
furiosus, que la controverse s’éleva. La constitution de
Juslinien nous le prouve, et d’ailleurs il n’aurait pas été
possible de soutenir, dans le cas de demrntia, (pie la curatelle
cesserait toutes les fois qu’il se produirait, chez le
démens, une manifestation de l’intelligence. On se de(1) 
A l’appui de l’hypothèse d’après laquelle le droit ancien aurait admis
le maintien des pouvoirs du curateur pendant les intervalles lucides,
M. Accarias cite un fragment de Paul, inséré au Digeste, où il est dit
que l’action donnée au fou contre le curateur, c’tst-à-dirc Y« clb neyoliorum
gcstonun, peut être exercée même nemlant la durée de la gestion
(dam negotia gerit) , à la différence de luctb tutchv , qui ne peut être
mise en mouvement tant que le pupille est impuhère : D. XXVII, 3, 1k
lut. cl rat. distr., i § 3. Cette décision suppose hieti que, pendant un
intervalle lucide, le fou peut agir contre le curateur, et qu’à ce moment
la gestion du curateur ptut n’être pas interrompue ; mais est-on autorisé70 LA FOLIE.
manda seulement s’il fallait admettre aussi le maintien de
la curatelle pendant les intervalles de lucidité que l’état du
furiosus pouvait comporter, et certains jurisconsultes répondirent
affirmativement à celle question.

C’était là une doctrine nouvelle ; mais quelle en était
exactement la portée ? Ceux qui s’y ralliaient accordaientils
au curateur le pouvoir de gérer pendant la durée des
intervalles lucides, ou bien décidaient-ils que le curateur
conserverait seulement son titre, sans avoir aucun pouvoir
d’administration, aussi longtemps que le fou jouirait de ses
facultés ? Celle dernière solution a été, nous l’avons vu,
consacrée par Juslinien ; mais constituait-elle de sa part une
innovation, ou avait-elle déjà pour elle, dans le droit
antérieur, l’appui d’une partie de la jurisprudence ?

La question peut, il me semble, être posée. La constitution
ne la tranche pas. Juslinien dit simplement : antir/uifas
disputabal utrumne in mediis fut’oris inlervallis
permancret cuvatoris intercessio… ; faut-il entendre par là
que, d’après l’opinion ainsi mentionnée, le curateur conservait
le droit de gérer, ou qu’il continuait seulement
d’être investi de son litre jusqu’au jour où, l’intervalle
lucide ayant pris fin , il pouvait reprendre la gestion ?
à en conclure qu’en droit le curateur conserve alors le pouvoir de gérer ?
C’est ne que je conteste* Il est permis de croire que dans la pensée du
jurisconsulte, le curateur continue de gérer, bien que la survenance do
l’intervalle lucide lui ait enlevé, eu droit, le pouvoir de le faire ; il agit
comme un negotiorum gester. L’application que fait ici le jurisconsulte
do Yuctio negoliorum gcslorwn n’a évidemment rien de contraire à celte
idée. Comp. PAUL, D. XXVI, 7, De adm. cl peric. tut., 20. UUMEN, D.
XXVII, 3, De lut. cl rat. ilislr., 10 § I. Au reste, quelle qu’ait pu être
la pensée de Paul, il importe peu. On ne saurait en tirer aucune conséquence
relativement au principe admis à l’époque des Douze-Tables.FUROR ET DEMKNTIA. 71
L’hésitation csl permise. Dans la suite « lu texte, lorsque
Justinien expose, en la précisant avec soin, la solution
qu’il adopte, il ne dit pas qu’elle soit absolument nouvelle ;
le seul mérite qu’il s’attribue est de mettre lin aux anciennes
controverses (rjus ambif/uitalrm dccidenlrs sancimus…) ,
cl on peut se demander s’il n’y met pas lin précisément
en s’approprianl l’une des deux opinions entre
lesquelles se partageaient les anciens jurisconsultes.

C’est en ec sens que la question me paraît devoir être
résolue. Il y a des raisons très sérieuses -de croire qu’il
n’aurait pas été possible de reconnaître au curateur le
pouvoir de gérer pendant les intervalles lucides. Une telle
doctrine n’eût été ni logiquement, ni pratiquement admissible.
Elle paraît d’abord incompatible avec le principe
incontestable qui faisait cesser l’incapacité du fou, en
même temps que sa déraison. Aurait-on compris (pie le
curateur put continuer la gestion, alors que le fou, devenu
raisonnable, aurait repris la conduite de ses affaires ?
Comment eût-il été possible de concilier le pouvoir de l’un
et la capacité de l’autre, et de livrer le patrimoine à deux
administrations ? D’autre part, on a toujours admis que la
guérison du fou niellait fin de plein droit à la curatelle0)  ;
or, l’intervalle lucide csl une sorte de guérison temporaire,
et il n’est guère croyable que des jurisconsultes aient pu
avoir la pensée de subordonner le maintien ou la cessation
des pouvoirs du curateur a la question de savoir si le fou
était définitivement guéri ou s’il a versait seulement un
intervalle de lucidité. C’est là, en * ll’et, une question singulièrement
difficile à résoudre. Comment savoir, lorsque

(1) UUMEN, D. XXVII, 10, Dccur. fur., \.
72 LA FOMB.
Ic fou recouvre l’usage de ses facultés, s’il a pour toujours
échappé à la folie, ou s’il doit y retomber, dans un temps
plus ou moins long ? Tout ce qu’il dut être possible d’admettre,
c’est ce que le curateur conserverait provisoirement
son titre, afin de pouvoir reprendre effectivement l’exercice
de ses fonctions, dans le cas où la folie viendrait encore à
se déclarer.

IV. Quoi qu’il en soit, nous pouvons conclure que la
condition.du furio.sm, et celle du demem furent régies par
les mêmes principes, en ce qui concerne soit l’incapacité
du fou, soit la durée des pouvoirs du curateur. On reconnut
d’abord, sans difficulté, que, chez les deux sortes
d’aliénés, l’incapacité tenait exclusivement a la privation
de la raison, cl ne pouvait exister que dans la mesure
même où la raison était absente. On finit par reconnaître
aussi, après certaines controverses, que dans les deux cas, la
curatelle devait être maintenue, malgré les manifestations
de la raison qui pouvaient encore se produire, jusqu’au
jour où la guérison de l’aliéné serait complète cl définitive.

Il restait toutefois entre les deux curatelles une différence
importante. La curatelle Au furiosus était en principe
légitime, et par conséquent déférée aux agnats. La curatelle
du démens était dative. Mais on peut soutenir que,
dans le dernier état du droit, la curatelle légitime a disparu,
cl que la nomination des curateurs appartient toujours
au magistral (U. Ainsi les deux systèmes de prolec(1) 

Cette proposition s’écarte de la doctrine généralement admise, du
moins par les romanistes français. Je l’ai développée dans une dissertation
qu’a publiée la Nouvelle Revue historique du droit, 1801, XV,
p. 310-328, et qui trouvera place dans un volume prochain.

lion organisés par la loi des Douze-Tables el par le préleur,
pour la folie totale et pour la folie partielle, ont fini
par se confondre, et on peut dire que, dans le droit de
Justinien, il n’y a plus d’intérêt pratique à les distinguer.
C’est pour cela, sans doute, que les textes juridiques nous
fournissent si peu de renseignements sur la distinction du
furiosus cl du démens ; c’est pour cela qu’il leur arrive si
souvent d’employer indifféremment ces expressions l’une
pour l’autre, comme synonymes, cl qu’il nous a fallu faire
effort pour parvenir à en découvrir le sens véritable.
Puisse le lecteur juger que cet effort n’a pas été complètement
infructueux !(*) 

(I) Cette étude sur la folie a paru dans la Nouvelle Revue historique
de droit, 1890, XIV, p. 84G-890, et a iHô traduite par M. JUM.I-H
KONYI, dans la Hcvue de droit hongrois, Magyar Igazsagagy (fascicule
de mai 1891). Klle a été seulement ici complétée, sur certains poinls.
L’auteur est heureux de constater que l’explication qu’il a proposée, au
sujet des deux genres de folie distingués par les Homains, vient d’élre
acceptée par son savant collègue de la Faculté de droit de Poitiers,
M. KUGÈNE PETIT : Traité élémentaire de droit romain, 1892, p. 132,
n. 3, et p. 133.

La prodigalitéÉTUDESUR LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTIONQUI FURENT PRATIQUAS EN DROIT ROMAINLcge duodccim tabularum prodigo interdicitur
bonorum suorum administratif) , quod
moribus quidem ab initio introduction est,
Scd soient hodie prxtorcs tel prxsidcs, si talon
hominem invenerint, qui neque tempus
neque finem expensarum habet, scd bona
sua dilacerando et dissipando profitait, curatoron
ei darc excmplo furiosi.ULpiEN,i, ad Sabinum: D’ig., XXVII, 10,1.

Le prodigue, à la différence du fou, ne devenait incapable
qu’à la condition d’être interdit, par décision du
magistrat ; mais, une fois frappé d’interdiction, il était,
comme le fou, mis en curatelle. Cette institution, protectrice
du patrimoine de la famille, remonte aux plus
anciens temps de Rome. Je me propose d’en suivre ici le
développement historique, depuis les premières origines
jusque dans le dernier état du droit. Je voudrais en bien
marquer le point de départ, et distinguer nettement les
diverses phases qu’elle a traversées.

Les sources ne nous donnent, sur ce sujet, que des
indications peu nombreuses. Kn dehors des textes compris
dans la compilation de Justinicn et souvent suspects d’interpolation
0) , nous ne possédons guère que quelques
rares passages des Règles d’Ulpien et des Sentences de
Paul (2). Une lacune du manuscrit de Vérone nous a privés
des renseignements que Gaius aurait pu nous fournir !3). On
peut croire cependant qu’il n’est pas impossible, en usant

(1) V. surtout ULPIEN, D. XXVII, 10, De cur. fur., 1.

(2) ULMEN, XII ; XX, i3. PAUL, Sent.t III, 4s §§ 6, 7, 11.

(3) C’est dans le premier livre de ses Institutes, dans les §§ 190 et 107,
que Qaius traitait des diverses curatelles. Le passage correspondant de
I'EPITOUE, 1,8, De curatione, ne nous apprend rien sur le développement
historique de l’interdiction,

des documents qui nous restent, et sans trop donner à
l’hypothèse, d’écrire l’histoire de l’interdiction romaine.

Peu d’auteurs jusqu’à présent l’ont tenté. La plupart se
sont bornés à commenter et à expliquer la doctrine classique.
MM. Voigl et Ubbclohde (0 sont, à ma connaissance,
les seuls qui aient approfondi cette question d’histoire
du droit privé. Ils nou ? ont ouvert la voie, et l’auteur
de ce travail leur est infiniment redevable. On verra
toutefois que, des deux systèmes très différents qu’ils ont
défendus, je ne pourrai me rallier complètement à aucun.
Tout en adoptant certaines de leurs conclusions, je proposerai
de décrire autrement qu’ils ne l’ont fait l’évolution
du droit romain en matière d’interdiction.

(I) VoifT, Jus nahmtlc, IV, p. 122-129 ; A7f Tnfeln, II, p. 720 et s.
UitiiKLOiibK, Uberdie lhmdlungsftihigkeil des pro<ligus und des minderjiihrigcn
mich gemeincm llcchtc, dans la Grùnhul’s Zcilschrift (Zcitschrift
fur das Privât und ôffent. Redit, Vienne, 1877, IV, p. 071-721). Dans
toutes les citations ultérieures de M. Ubbelohde, c’est à celte dissertation
que je renverrai. — V. aussi Alf. PERNICE, Anlistius Laleo, I, p. 237239.

Première partie.
L’INTERDICTION DES PRODIGUES DANS L’ANCIEN DROIT
ET DANS LE DROIT NOUVEAU.

I.
La coutume primitive et la loi des Douze-Tables.
Ié Premières origines de l’interdiction et de la curatelle du
prodigue »II. La loi. Critique des essais de restitution auxquels le texte des
Doute-Tables a donné lieu. Restitution de J. Godefroy. Restitution
de M. Voigt.III. Les moeurs. Ignomitiia encourue par ceux qui dissipent leur
patrimoine^ et incapacités qui s’y rattachent. Intervention du
censeur.
I. L’interdiction et la curatelle des prodigues furent
organisées par les Déccmvirs. C’est en vertu do la loi des
Douze-Tables, nous dit Ulpien, que l’interdiction était
prononcée : lege duodecim tabularum prodigo interdicitur
èonorum suontm administratio (0. C’est cette loi, dit le
môme jurisconsulte, qui appelait les agnats a la curatelle
du prodigue comme à celle du fou : tex duodecim tabulait) 
ULPIEN, D. XXVII, 10, De cur. Air., l pp.
80 LA PRODIGALITÉnon furiosum itcmque prodigum cui bonis interdiction est
in curationc jubct esse adgnatorum 0).

Il csl certain qu’en adoptant le principe de l’interdiction,
les Déccmvirs n’innovèrent pas. Ce principe a une
origine bien antérieure aux Douze-Tables. 11 remonte,
nous dit encore Ulpien, à la coutume primitive : quod
moribus quidem ab initio introduction est (2). Un très
important passage des Sentences de Paul nous apprend
qu’un décret d’interdiction était prononce par le préleur,
et il en reproduit la formule: or c’est encore aux mores
que ce texte raltacbe l’interdiction : moribus perproetorcm
bonis interdicitur… (3).

Nous avons parlé du temps primitif où l’assemblée des
Gentils avait seule pouvoir de décider si un chef de
famille devait être mis en curatelle pour cause de prodigalité
ou de folie : voilà sans doule l’usage primitif d’où
l’interdiction tire son origine (*). C’est dans la gens qu’elle
fut pratiquée d’abord ; c’est au droit gentilicc que le législateur
l’emprunta.

D’ailleurs, nous ne pouvons dire comment s’opéra celle
première évolution qui fil entrer l’interdiction parmi les
institutions de la cité. Les Déccmvirs se bornèrent-ils à
sanctionner la règle cou lumière, ou la modifièrent-ils sur
(1) ULIME.\, XIF, 2. Cf. Inst. Just., I, 23, De curât., 3. — Lydus parle
d’une loi romaine sur la prodigalité, r.r/i àitma ; vfycv, qui aurait été
empruntée à la législation deCorinlhe, naja KtpivO'uv r.iin teO^ta, et qui
serait d’ailleurs étrangère aux Douze-Tables : (/.srà TMV S-jtôiy.% 8ù.u<n.
LYDUS, De Magislr, I, 42. Ce renseignement est-il exact ? 11 n’es’ confirmé
ni éclairé par aucun texte.(2) ULIMKN, D. XXVII, 10, De cur. fur., I pr.(3) PAUL, Sent., III, 4* § 7.
(\) Suprà, p. 1-3.ET LES PEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 81
quelque point essentiel ? Au moment où furent rédigées les
Douze-Tables, était-ce encore à l’autorité gentilice qu’il
appartenait de frapper d’interdiction les chefs de famille
prodigues, et eut-elle encore ce pouvoir sous l’empire de
la loi nouvelle ? D’après un auteur !1) , ce serait la loi des
Douze-Tables qui aurait donné pour la première fois au
magistrat, sans doute au consul, le droit de prononcer
l’interdiction. Suivant un autre (2) , elle aurait laissé ce
droit à la famille, et l’intervention du magistral, en celte
matière, ne serait pas antérieure à la création de la préturc.
Ce sont là des opinions purement conjecturales
entre lesquelles il ne m’est pas possible de prendre parti.
Tout ce que les sources nous permettent d’affirmer, c’est
que l’inicrdiclion remonte aux temps les plus lointains,
et l’étude des législations comparées nous montre qu’en

([)  MUIRHËAD, Introduction historique au droit privé de Home, trait.
Bourcart, 1889, p. i7i. — Nous verrons plus loin que, d’après M. Voigt,
la loi ordonnait expressément au magistrat de prononcer l’interdiction :
Ed re commercioque prxtor interdicito. Infrà, p. 80.

(2) CUQ, Institutions juridiques des Romains, p. 315. — Il n’esl pas
impossible que l’hypothèse de M. Cuq soit exacte, mais les arguments sur
lesquels s’appuie le savant romaniste no me semblent guère concluants.
H invoque un texte d’ULPiBN, dont nous aurons à nous occuper très longuement,
D. XXVII, 10, De cur. fur,, 1. Le jurisconsulte y parlo d’abord
de l’interdiction prononcée en vertu de la loi des Douze-Tables, puis
il ajoute que, de son temps, les curateurs sont nommés par le magistrat
: d’où l’on serait autorisé à conclure que, d’après la loi des Douze*
Tables, ce n’était pas au magistrat, mais à l’autorité familiale qu’il appartenait
de prononcer l’interdiction. L’explication que je donnerai du
texte d’Ulpien contiendra la réfutation de cet argument. — « On ne
peut songer, dit encore M. Cuq, à faire intervenir ici le roi ou
le consul, puisqu’il s’agit d’une mesure d’intérêt purement privé. »
Pourquoi pas, objecterat-je ? Les pouvoirs dont le préteur fut investi,
n’étaient-ils pas, avant la création de la préture, exercés par les
consuls ?

A.-î. 0
H2 LA PRODIGALITÉ
dehors de Home elle était généralement pratiquée chez
les divers peuples gréco-italiques 0).

II. Il sérail d’un grand intérêt de savoir quelles dispositions
eonlenait la loi des Douze-Tahles, sur l’interdiction
et la curatelle du r ;rodigue. .Malheureusement l’ancien
texte ne nous est pas parvenu. Nous possédons, grâce à
(lieéron, un fragment de la loi relatif à la curatelle du
furimus ; mais, pour ce qui est du prodigue, rien ne nous
a été conservé.

'Le silence des anciens auteurs s’expliquerait très nien
si l’on devait admettre, avec Scholl (2) , que la curatelle du
prodigue n’était pas mentionnée dans la loi, et qu’elle avait
pour unique fondement la disposition reproduite par Cicéron,
celle qui donnait des curateurs au fir.'iosm. D’après cet
auteur, ce serait par une interprétation exlensive du texte
relatif au furiosus, que la jurisprudence comparant les prodigues
à des fous, les aurait soumis à la curatelle légitime.

Celte opinion a été repoussée avec raison (:i). La curatelle
légitime du fitriosus a toujours été strictement limitée,
dans son application, au furiosus seul ; elle n’a pas même
été étendue au mente captifs, au demen-s, pour qui il fallut
créer une curatelle dative ; à plus forte raison, n’a-t-ellc
pu l’être au prodigue. D’ailleurs, si la curatelle légitime
du prodigue s’était introduite par voie d’interprétation ,
(lj LKIST, Grxco-ilulisefte ltechlsycschichle, $ il ; AU-arisches jus gentiuni,
i ? Oi. — L’interdiction se retrouve notamment à Athènes. MKIKII et
SI.IIOMANN, Allhvfi Prozcss, p. 290 ; LII-SICS, I, p. 30o-30( ». I'I.AT.NKR,
l’roz'S* uivl Kln’jen Ici den Allikcm, II, p. l.">3-ioV.{■>) S ;nni.tMXII Tab., ISUO, p. 130.{'.{)  lUixmiT, Vormiuvlscfuift, I, p. 129 ; BIUNS-MOMMSKN, F<mte$
juris, ISS7, p. 22.ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 83
clic serait nécessairement postérieure à la loi des DouzeTables ;
or, on sait qu’elle remonte à une coutume plus
ancienne. Enfin il résulte bien du passage déjà cité des
Règles d’Ulpicn (XII, i) , que les Douze-Tables contenaient,
sur la curatelle du prodigue, une disposition expresse
: furiosum ilemqueprodigum… in curationejubet esse
adgnatorttm.

Mais comment celte disposition était-elle conçue ? C’est
ce qu’il paraît bien difficile, sinon impossible, de savoir.
On peut affirmer qu’elle appelait à la curatelle les agnals,
cl aussi, sans doute, à défaut d’agnats, les gentils (0. En
debors de cela, les sources no nous apprennent rien.

Quelques savants ont tenté pourtant de restituer l’ancien
texte : notamment Jacques Godcfroy cl M. Yoigt.

Godcfroy ( 2)  a pris pour base de sa restitution le texte
relatif à la curatelle du furiosus. 1) a supposé que le prodigue
y était mentionné à côté du fou, cl qu’ainsi la même
disposition réglait a la fois la condition de ces deux catégories
de personnes. Elle aurait été ainsi conçue :

Si FUMOSUS AUT PRODIGUSEXISTÂT, AST KI CUSTOSNKC KSCIT,
AGNATOMJM GEN’TILIUMQUE IN E0 PECUNÏAQUE EJUS POTESTAS
ESTO.
(1) Si Ulpicn parle seulement des agnaU (XII, 1) , c’est certainement
parce que le droit de gentilitas était depuis longtemps tombé en désuétude.
Il n’y avait pas de raison pour que la loi n’appelât pas les Gentils
à la curatelle du prodigue comme elle les appelait à la curatelle du fou. —
V. suprà, p. 10, n. 1, le fragment des Douze-Table3 concernant ce dernier
genre de curatelle. V. aussi PAUL, D. L, 10, De verb. signif., 83 /) r.

(2) GODEFHOY, Fragm. Xlt Tabul. (OTTO, Thésaurus, III, p. lîl). Dans
le môme sens, v. BOUCHAUD, ConvnenL sur la loi de$Donze*Tabk&, I,
p. 812 ; DELAPORTK, De ta conilitionilu prodigue, thèse, Paris, 1881, p.
22 et s. Contra, KUDORKF, Vormundschaft, I, p. 130, n. 8, 0.

tSi LA PROMOAMTtt
(lotte rcslitulion est piu-ement conjecturale. Kilo ne trouve
qu’un appui extrêmement faible dans le passage des Règles
où il est dit que la loi des Douze-Tables place le fou
et le prodigue sous la curatelle des rgnats 0). Ce n’est pas
là une citation textuelle de la loi, et rien n’autorise à supposer
que le fou et le prodigue étaient rapprochés dans le
texte des Douze-Tables comme ils le sont dans la phrase
d’Ulpicn.

11 y a, au contraire, des raisons décisives de penser qu’il
en était autrement. D’abord, si on se reporte au fragment
que Cicéron nous a conservé, on constate qu’il vise exclusivement
la curatelle du fou : il ne mentionne pas celle du
prodigue (2). Puis les différences qui existent entre les deux
(1) UI-PIEX, XII, 2.(2) A ce fragment : « Si furiosus escit, adgnalum gcntiliumque in eo
pecuniaque cjus potestas esto, » Godefroy ajoute arbitrairement : 1° les
mots aut prodigus ; 2° les mots ast cicustos nec escit. Ce dernier membre
de phrase appartient bien à la loi des Douze-Tables ; Festus le cite à
l’appui d’une observation grammaticale (v° NEC) , mais sans dire à quelle
disposition il l’eu.rrunte, et on n’est nullement autorisé à l’intercaler
dans la partir* du ;e> te relative à la curatelle du fou et à celle du prodigue.
Il résulte à la véuié de certains textes que les personnes déjà pourvues
de tuteurs ou de curateurs n’étaient pas mises en curatelle pour cause
de folie ou de prodigalité ; mais celte solution ne prévalut pas sans discussion.
On se demanda si un pupille atteint de folie devait recevoir un
curateur : ULIMEX, D. XXVI, 1, De tutelis, 3. Le seul fait que la question
ait pu être posée démontre qu’il n’y avait pas dans la loi de disposition
formelle, excluant dans cette hypothèse la curatelle du fou. PERMCE,
Labeo, I, p. 231, n. -I. BHUNS-MOMMSEN , Fontes juris, l. c. Bruns
suppose que les mots cités par Festus, ast ei custos nec escit, faisaient
partie d’une disposition concernant les délits commis par le fou. Mommsen
pense, au contraire, avec Schôll (/. c, p. 109) , que ces mots doivent
prendre place dans le fragment si furiosus escit… M. Voigt les rapporte
à une disposition spéciale qu’il complète ainsi : ast ci custos nec
escit, consti'ingito. VOIGT, XII Tafeln, I, p. 714.KT LKS DEUX SYSTEMES IHNTKRMCTION. 8.*) 
curatelles ne permettent guère d’admettre qu’une formule
commune ait pu tout à la fois convenir à Tune et à l’autre.

On peut, à cet égard, faire plus d’une critique au texte
proposé par Godefroy. Il appelle dans les mêmes termes
les agnats à la curatelle du fou et à celle du prodigue,
sans exprimer que, pour le prodigue, un décret d’interdiction
doive préalablement être rendu ; or, il est très
naturel de penser que ce décret était mentionné dans la
loi, puisqu’il était, au dire d’Ulpien, rendu en vertu de
la loi elle-même (0, et le passage des Règles, déjà plusieurs
fois cité, nous confirme dans celte opinion : prodigum cui
bonis intcrdictitm est, y lisons-nous (2). De même, le texte
de Godefroy applique au prodigue comme au foula formule
in co pecuniaque cjus potvstas esto ; or, cette formule se
conçoit bien dans le cas de folie, car alors le curateur n’a
pas seulement le droit d’administrer les biens (in pecunia) ',
ses soins doivent s’étendre aussi à la personne de l’aliéné
(in co)  (3). Mais le curateur du prodigue n’a de pouvoir que
sur le patrimoine de l’incapable ; il n’en a pas sur sa personne,
et, en ce qui le concerne, les mots in co ne s’expliqueraient
guère.

Le plus récent commenta'eur des Douze-Tables, M.
Voigl, n’admet pas qu’une disposition unique s’appliquât
aux deux sortes d’incapables. 11 pense que la loi parlait
séparément du prodigue, en des termes qui ne pouvaient
convenir qu’à lui seul. Elle ordonnait d’abord au consul
de prononcer le décret d’interdiction (*) , cl les expressions

(1) D. XXVII. 10, De cur. fur., 1 pr.

(2) ULHE.V, XII, 2.

(3) D. XXVII, 10, De cur. fur., 7 pr.

(i) Klle disait, d’après M. Voigt : prxtor interdicilo. On sait que les
80 LA PK01">K !AL1TK
qu’elle employait pour cela durent passer dans la formule
du décret, de telle sorte qu’on est autorisé à remonter de
celle formule au texte mémo des Douze-Tables ('). Elle
appelait ensuiteàla curatelle les agnats et les gentils. Voici,
d’après M. Yoigt {-) , comment elle s’exprimait :

Qui SIRI HKRKDIUM XKQUITIA SUA DISPKRDIT LIDKIIOSQUK SUOS
>D KliKSTATKM 1>KRI) UC1T , KA RE COMMERCIOQUE l’R.ETOR 1XTERDIC1TO.
lx AIMiXATUM GEXTIL1UMQUE CURATIOXK KSTO (3).
C’est là une brillante hypothèse. Est-il possible de l’accepter ?
J’admets, avec le savant professeur de Leipzig, qu’une
disposition spéciale consacrait la curatelle légitime du prodigue
et qu’il y était expressément fait mention du décret
que le préteur devait prononcer ; mais, la lo ? employaitelle
précisément les termes qu’on rencontre dans ce décret,
tel que les Sentences de Paul le reproduisent ? 11 est bien
hardi de l’affirmer.

On verra, par la suite de ectic étude, que les termes
consuls s’appelaienl à l’origine prxtores. Voy. MÛMMSEX, Rom. Staatsrecht,
II, 2e éd., p. 71 ; WILLEMS, Droit public romain, iic éd., p. 2 ;»8, n. !•(I) Citons, d’après Paul, la formule du décret : quundo tibi bona patenta
avitaque nequilia tua disperdi* liberosque tuos ad egestatem pcducis,
ob eam rein tibi ca re commercioque interdico.(2/VOIGT, XII Tafeln, I, p. 7lo ; Jus naturale, IV, p. 129, n. 46.
Je relève, dans une thèse de doctorat, soutenue devant la Faculté de
droit de Paris antérieurement à l’ouvrage de M. Yoigt, une restitution
analogue à celle du savant professeur allemand. Lambert, De la condition
du prodigue, thèse, Paris, I87G, p. 15. L’auteur adopte l’hypothèse
de Godefroy, mais il ajoute, après les mots uut prodigus, « . eique bonis
paternis avitisque interdiction çs’eit. »(3) M. Yoigt substitue, dans la formule du décret, heredium à bona
palernu avitaque, et c’est pourquoi il introduit le mot heredium dans le
texte des Douze-Tables. Nous verrons plus tard sur quoi il fonde cette
hypothèse, et si elle est admissible. Infrà, p. 117, n. 1.F.T LKS DKUX SYSTKMKS D’INTKUDICÏION. 87
du décret sont parfaitement d’accord avec les principes
de l’ancienne loi, el on ponri-ait cire disposé à en conclure
qu’ils onl été empruntés au texte même des DouxeTahles.
Toutefois, celle conclusion ne serait pas suffisamment
établie. i\ous savons, en effet qu’avant les
Douze-Tables l’interdiction existait déjà ; il y avait alors,
sans doute, une formule d’interdiction qui était fixée par
la coutume, et rien ne prouve que le législateur ait jugé à
propos de dicter au magistrat le décret qu’il devait rendre.
Peut-être se borna-t-il à poser en principe que le prodigue
frappé d’interdiction serait soumis à fa curatelle desagnals,
de telle sorte que les magistrats continuèrent d’employer
la formule consacrée par la tradition, ('/est une conjecture
aussi, mais qui me parait préférable à celle de M. Yoigl.
Elle a pour elle le passage des Sentences où Paul donne les
termes du décret d’interdiction, en les rattachant à la coutume
el non à la loi : M oit mus yw proetorcm intonlicilur…
Klle nous permet de comprendre que l’interdiction soit ainsi
présentée comme une institution eoutumière, alors qu’L’lpien
la fonde expressément sur la loi des Douze-Tables :
LKLK DIODKCI.M TAni'LAïU'M/J>W//V/O mterdicituv… La loi posait
le principe ; de l’interdiction, mais c’est d’après la coutume
que les termes du décret étaient fixés.

Reconnaissons en somme, qu’il y avait dans la loi une
disposition expresse et distincte, concernant l’interdiction
et la curatelle du prodiguée)  ; mais imitons la prudente
réserve qu’observent beaucoup d’auteurs (-) , et abslenons(1) 
Dans le classement adopté par la plupart des ailleurs, (ïedefroy,
Dirksen, Bruns, etc., celte disposition fait partie de la cinquième lable.
M. Voigt la place dans la sixième.(2) DiitKsE.v, Zwolf Taf. ; UuoonFK, Vormumlsch'ift, I, p. 120-130 ;
Bitu.Ns, Fontes juris ; Giiuno, Textes de droit ronviin, etc.88 LA PRODIGALITÉ
nous de tenter une restitution pour laquelle nous ne possédons
pas les éléments nécessaires.

111. La prodigalité n’avait pas seulement cet effet de
rendre l’interdiction possible et de donner ainsi ouverture
à la curatelle. Elle trouvait, dans les moeurs, une autre
sanction.

Lorsqu’un citoyen s’était mis, par son inconduite, dans
la nécessité de vendre tous ses biens pour payer ses créanciers,
et particulièrement de vendre les biens transmis par
ses ancêtres, la maison paternelle, il était frappé par la
réprobation universelle. Il devenait, aux yeux, de tous,
turpis, improbus : Quum patenta emancuparet proedia,
turpis ItabebaturW. 11 n’était pas, à proprement parler,
noté d’infamie ; mais son eoehtimatio n’était plus intacte.
La tache dont il était désormais marqué avait, sur sa capacité
juridique, des effets qu’il est assez difficile de déterminer
avec précision. JNOUS savons, par un passage de Quinlilien,
que celui qui avait dissipé l’héritage paternel ne
pouvait plus prendre la parole dans les assemblées populaires
: qui bona patenta comumpserit, ne conlioncturi2).
Très vraisemblablement aussi, il ne lui était plus permis
de remplir certaines fonctions, notamment d’être tuteur,
d’être témoin (3). Les textes que j’ai cités nous prouvent
que ces diverses incapacités étaient encourues, indépen(i) 
QUIXTILIEX, Inst. or., VI, 3, 4i. V. aussi CICÉROX, De orat., II, oo.
— VUIGT, XII Tufeln, II, § 102, n. 33. CLQ, Institutions juridiques des
Romains, p. 82-83, p. 2oo, n. 10.(2) QUINTILIEX, Inst. orat., III, 11, 13. — MOMVSEX, Staatsrccht, I,
p. VJï, n. 0 ; trad. Girard, I, p. 220, n. 2.(3) V. infrà, 2rac partie, I.ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 89
dammcnl do toute décision du magistral, par celui qui
avait consommé la ruine de son patrimoine ; mais elles résultaient
sans doute aussi de l’interdiction 0). On a supposé,
sans raison suffisante, il me semble, que la loi des
Douze-Tables contenait à ce sujet une disposition spéciale,
et que le prodigue y était expressément déclaré improbits
intcstabilisqueW.

Les pouvoirs des magistrats à qui appartenait le rcgimvn
morem complètent l’ensemble des garanties prises par le
droit ancien contre le danger de la prodigalité. Nous
voyons, en l’an 684 lie la fondation de Rome, Antoine exclu
du Sénat par décision des censeurs, parce qu’il avait du
vendre ses biens pour payer ses créanciers : Antonium…
Ccnsorcs… senalu moverunt causasque subscripserunt
rjuod… propter oen’s alicni magniludincm proedia manciparît,
bonaque sua in potcstale non habcat (3).
(1) VOIGT, XII Tafrin, I, § 45, n. 4.(2) SCIIULIN, Gesch. des rom. fi , p. 38, n. 4.(3) Ascoxius, sur Cicér., In toga and., p. 84, Orelli. Voyez encore
LYDIS, De mtigislr.y I, 43, et d’autres textes cités par MOMMSEX, Rom.
Statitsrecht, II, 2eéd., p. 368, n. 2. HUMRKRT, dans le Dictionnaire des
antiquités, v° Censor, p. 997, n. 20 ». CHAUVEU:, La censure à Rome, thèse,
Rennes, 1888, p. 107.90 LA I'RODIUAUTK
11.

La curatelle légitime et la curatelle dative. — Conditions
requises pour l’ouverture de la curatelle.
Des ce initiions requises pour l’interdiction des prodigues, et en
particulier des conditions spéciales auxquelles était subordonnée
l’ouverture de la curatelle légitime, et en dehors desquelles s’ouvrait
la euro telle dative.I. Première condition : la prodigalité. Comment les Romains la
désignaient et comment ils l’ont toujours définie.II. Deuxième condition : le prodigue devait être sui juiis. L’interdiction
a-t-elle jamais été applicable au fils de famille prodigue ?III. Troisième condition, spéciale à la curatelle légitime : la loi
exigeait que le prodigue eût recueilli la succession de son père,
bona paterna avitaque, comme héritier ab intestat. — IV. On com2>re.ul
que la loi ait exclusivement veillé à la conservation de
l héritage paternel : l’ancienne interdiction avait uniquement pour
but la défense de la famille civile, ^fais pourquoi fallait-il que
l’héritage eût été recueilli ab intestat ? — V. D’après M. Accarias,
c’é'.ait lit une condition requise dans tous les cas pour que la tutelle
légitime ou la curatelle légitime fût déférée. Argument tiré de la
laudatio Turiie. Réfutation. — VI. Suivant d’autres auteurs, cette
condition n’était pas requise en matière de tutelle, mais elle l’était
pour la curatelle du fou comme pour celle du prodigue. Argument
tiré du texte des Douze-Tables. Réfutation. Il faut reconnaître
qu’il y avait là une particularité de la curatelle du prodigue. —
VII. Comment cette particularité s’explique-t-clle ? Critique d’une
explication fondée sur la volonté présumée du testateur7'— VIII.
L’explication doit être cherchée dans les plus anciennes origines
de la propriété familiale et du droit héréditaire (//Heredium. Le
Suas Héros).IX. Etait-il nécessaire que le prodigue eût des enfants pour que
la curatelle légitime pût s’ouvrir ?X. L’interdiction poiuait-clle être prononcée contre une personne
déjà placée en tutelle ou en curatelle à raison de son âge, ou de
son étal mental, ou de son sexe ?XI. Résume des divers cas où, A défaut des conditions requisesKT LES DEUX SYSTEMES D’INTKKDICTIOX. î) lpour l’ouvertu* e de la curatelle légitime, le prodigue était mis en
curatelle par le magistrat. Depuis la création de la curatelle datire,
l’interdiction n’eut plus j) o »r base l’intérêt de la fa,aille civile,
liaison d’intérêt social et raison d’intéi-ct privé qui lui servent de
fondement.
De quelque manière que l’ancien texte des Douze-Tables
fût rédigé, on peut affirmer qu’il n’assurait pas d’une
façon générale à tous les prodigues la protection de la curatelle
légitime. Ce qui le démontre, c’est l’existence de la
curatelle honoraire ou dative (l). Il y avait certains cas où
le préteur nommait des curateurs pour cause de prodigalité,
alors que, d’après la loi, la curatelle n’aurait pu s’ouvrir.
Quels étaient donc ces prodigues que la loi n’atteignait
pas, et que la création de la curatelle honoraire eut
pour hul de protéger ? On peut citer d’abord, en celle matière
comme pour toutes sortes de curatelles ou de tutelles,
ceux, qui étaient étrangers à toute famille civile, à toute
fjvns, cl qui par conséquent manquaient d’agnats ou de gentils
à qui la curatelle légitime pût èlre déférée : par exemple
les affranchis, les enfants nés en dehors des justes
noces, les enfants émancipés. Mais ce n’était pas la seule
lacune que présentât l’interdiction du droit ancien. Kilo
avait, à d’autres égards, des limites étroites, que je me
propose de préciser. Nous verrons ainsi quel fut le domaine
on put s’appliquer la nouvelle curatelle dative.

Cette étude nous montrera que les deux curatelles ne
répondaient pas à la même façon de comprendre et de
justifier l’interdiction des prodigues, mais qu’elles procédaient
de deux systèmes de législation essentiellement diflérents,
par leurs tendances et par leur esprit.
(1) UU'IE.N, XII, 3. '92 LA PRODIGALITÉ
1. Nous avons vu, en traitant de la curatelle du furiosus,
que les Décemvirs s’étaient fait de la folie une idée étroite,
qui dut plus lard être complétée. On ne constate rien de
semblable , pour ce qui concerne la curatelle du prodigue.
Les Romains paraissent avoir toujours défini de la même
manière le défaut de conduite qu’on nomme prodigalité.

Le prodigue, c’est celui qui dissipe son patrimoine en
folles dépenses ; c’est, d’après le sens étymologique du mot,
celui qui jette l’argent devant soi, (PRO-DKJERE (*) , PRO-AGERE) 
et, comme on dit vulgairement, par les fenêtres (2). PRODIGITAS
dicta a profmione, dit jXonius Marecllus (a).

La prodigalité était caractérisée, dans le décret d’interdiction,
par deux mots très expressifs : NEQUITLV DISPERDERK.
DISPERDERE : c’est le fait de dilapider, de gaspiller son
patrimoine (4). NEQUITIA. Ltymologiqucment, ce mot exprime
l’absence de modération et d’équilibre (ne oer/uilia) 
de l’homme qui ne proportionne pas ses dépenses à son
(1) ProtUgere, dans le sens de dissiper, est plusieurs fois employé au
Digeste. ULPIEX, D. XXXVIII, 4, Si quid in fraudem patroni, 1 §§ 16,
17. MODESTI.N, D. I, 18, De offie. proes., 18. — P. Duc, Excerpta ex
libris P. Festi, XIV, i° ProtUgere : Prodigere est consumere, unde et
prodigus fit.(2) PÛTT, Etymolog. Forschungen, III, p. 403. BRÉAL et BAILLY, Dictionnaire
dtymol. latin, 1885, v° Ago. Au temps de l’astrologie, on disait
que les prodigues naissaient sous le signe du Verseau : Prodigi sub
aguario nascuntur, quia opes jirofundunt instar amphoroe quse aquam
versât et jirojicit. Cité par DEXISART, au mot Prodigue, 7e éd., IV, p. 32.(3) Noxius MARCELLUS, De honeslis, éd. QUICHERAT, 159, 35. — Prodigalitas
est très rare. Prodigentia se trouve dans Tacite. — V. FORCELLIM,
Lexicon.(4) PLAUTE, Casina, v. 143 : bibe, es, disperde. « Bois, mange, dissipe
ton bien. » NO.NIUS MARCELLUS, loc. cit., 81, lb : rein disperdit et meam
dotem comest.ET !,KS DKUX SYSTÈMES D’iNTERPICTION. 1) 3
avoir (0, Nous savons par Aulu Gello que, dans son acception
la plus ancienne, ncquitia était synonyme de luxuria,
luxus vitoe prodigus effususque, mais que plus tard il cessa
d’ôlre employé en ce sens, et servit surtout à désigner l’astuce,
la fourberie (solertia, astutiaque)  (2). On appelait
nequam celui qui menait une vie do désordres, par opposition
à l’homme tempérant, frugiW. Pour établir le véritable
sens de ces mots, Aulu Gcllc cite divers passages de
Gicéron, de Q. Glaudius, do Yarron, de Scipion l’Africain
(*). Il aurait pu citer la formule du décret d’interdiction
W.

A côté des termes que cette formule avait consacrés et
qui étaient, pour ainsi dire, officiels, on peut en signaler
d’autres qui présentaient le même sens : d’abord l’ancien
mot NEPOS, d’origine étrusque (6) , qui peut-être se trouvait
(1) VOIGT, XII Tafeln, H, § 164, n. 2 ; Jus naturale, III, p. 763 et s.
CORSSEN, Aussprechen, I, 2* éd., p. 108. D’autres font venir nequam de
nihil quicquam, homme de rien. POTT, Etymol. Forch., I, p. 387. BRÉAL
et BAILLY, Diclionn. étymol., v° Nequam.(2) A. GELLE, VI, H, 7.(3) CtcÉRO.N.De oral., II, 61, 248. A. GELLE, VI, H, 2.(4) Je relève notamment la citation deQ. CLAUDIUS: luxuria el nequitia
peeuniam magnant consumpserat. Rappelons aussi ce vers de l’ancien
poëte Lucilius : nequitia occupât hos, petulantia (ou penulentia) 
prodigitasque (Satires de LUCILIUS, VI, 9, éd. Panckouke)  ; et ces mots
d’un commentateur de Térence : rem familiarem ad nequitiam prodigère.
DONATUS, sur Térence, Eun., prol., 10.(5) Nequitia est encore employé au Digeste, mais en dehors de la matière
de l’interdiction, et pour désigner d’une façon générale les mauvaises
moeurs, l’inconduite. PAUL, D. XXI, I, De oedil ! èdict., 43 § 4 :
propter nequitiam malosve mores flagitiumve aliquod… JULIEN, cité par
ULPIEN, D. XLIII, 30, De liber, exhib., 3 §4 : calumniator, notoenequitioe.(6) FESTUS, V° Nepotes : Nepos luxuriosus a Tuscis dicitur. 0. MULLER,
Etruskr, I, 2« éd., p. 202, n. 115. POTT, ttymol. Forsch., II, 1, p. 821.91 I..\ PRODIGALITÉ
dans la loi dos Douze-Tablos (l\ mais qu’on no rencontre
pas dans les écrits dos jurisconsultes (-) , ot qui paraît avoir
cédé la plaoo à i« noi »ir,is, transformé en substantif (3)  ; lo
mol Luxrni.v, dans lo sons do prodigalités)  ; luxnuosrs, employô
comme synonyme do prodigus, et parfois associé à ce
mot (luxuriosus alqur prodigus) $) \ diverses périphrases,
comme celles dont se sert Llpien dans un passage do ses
Règles (°) , qui maie dissipant bona ; ou dans cet autre frag(1) 
VOMT, XII Tafeln, IF, § 1G4, n. 3. LYDUS, De magist., I, 42 : -ÎT).Î ;
SI r.-i: r.^x^x^r, -h VÎ ;K ;J de nepotibus, V. suprà, p. 80, n. i.(2) V. le dictionnaire de FÛUCELLIXI, v°Xepos. CICÉHOX, De lege agrar.,
II, JS, 48. HonACE, Ep , I, lo, 30, etc.(3) Le mot Prodigus, employé comme substantif, se trouve pour la
première fois dans Gaius. Guis, I, o3 ; D. II, li, Depactis, 28 § 2 ; D.
XXVII, 10, De cur. fur., 13. Voici les autres textes où on le rencontre :
UuMKX, XII, 2, 3 ; XX, 13 ; D. XXVII, 10, De cur. fur., I pr. ; D. XXVII,
4, De contr. tutel., 1 5> 2 ; D. XLII, 4, Quib. ex caus. in poss., 7 § 12 ;
D. XLII, li, De rébus auctov. judic., 19 § 1 ; D. XLVI, I, De fidej. et
mand., 2o ; D. XLVI, G, Ilem pupilli veladol., 4 § 8. PAUL, Sent., III,
4* § 12 ; D. XXVII, 10, De cur. fur., lo § I. TnYnioxixcs, D. XXVII,
10, Do cur. fur., 10 §§ 1-3. HERSIOGEXIEX, D. XXVI, 7, De ad min. etperic. lutor., 48 ; D. L, 4, De mimer, et honor., 1 § 4. Voy. VOIGT, XII
Tufeln, II, § 104, n. 3.(4) Xoxius MARCELLCS, De signif. verb.,éd. QUICIIERAT, 339,30: luxuria
est contra pudorem et modum 2 »'ofu$io. Il faut rapprocher de luxuria,
le mot LASCIVIA, employé peut-être dans le sens de prodigalité par Capitolinus,
Vie de Marc Aur., c. 10. Le sens de ce texte est très discuté. —
Voy. ISIDORE DE SÉYILLE, 1 Differ., n. 39 : lascivus, luxu ; petulans, temeritate.
— Sur l’emploi des mots luxuria et lascivia, dans la matière des
Fautes, voy. PERXICE, Labeo, II, p. 380-3SG.(5) JILIEX, D. XLI, 4, Pro empt., 8. ULIMEX, D. IV, 3, De dolo malo,
H § I.(G) UU'IEX, XII, 3. Cf. CÎCKROX, De seneel., 7, 22 : nostro more si A LE
REM GEREXTIIU'S palribus bonis interdici solet. GAIUS, I, 53 : SIALK enim
nostro jure uli non debemus.KT I-KS DKl’X SYSïi-'.MKS D’INTKUDICTIOX. 1K>
ment <l) , emprunté au Digeste et peut-être altéré par les
compilateurs (-) , tulem /lominrm qui arque lempus ncqur
finem e.rpcnsarum habet, sed loua ■tua dilarrramlo et dissipandn
profudit ; enfin, les nombreuses expressions (3> par
IrsqiioUos les ailleurs anciens désignent celui qui dissipe,
anéantit ses biens dans une vie do désordres, flagitiis disjicit,
perdit in flayitiis, lururiando consumit, celui qui les
(\cxovcfcomesl, dévorât, abligurit, le destructeur, le démolisseur
de patrimoine : consumptor, cversorW. Je laisse de
coté, pour le moment, l’expression la plus fréquemment
employée par les jurisconsultes, /* cui bonis interdicitur,
parce qu’elle ne nous apprend rien sur la nature du vice
qu’il s’agit de définir.

Ce qu’on doit particulièrement remarquer et ce que
celle terminologie atteste, c’est qu’il ne suffit pas, pour
mériter l’interdiction, de compromettre son patrimoine par
une gestion imprudente ou par des largesses inconsidérées.
Les gens qui marchent à leur ruine ne sont pas tous
des prodigues. Cicéron les divise en deux classes, les rnoDIGI
et les LIBERALKS, cl voici comment il les définit :

CICÉRON, Deofjkiis, II, 1G, oo-oG. Omnino duo sunt gênera
largorum, quorum alleri prodigi, alleri libérales : pro(1) 
ULIMEX, D. XXVII, 10, De car. fur., 1 § i.(2) Dans le sens d’une interpolation , v. LKNF.L, Puling. juris, II, p.
1019 n. G. K.w.n , Jurisllatein, p. 79, n. 7. Contra : GLUCK, Pondect.,
XXXIII, p. 170.(3) V. les textes cités par VOI.'.T, XII Tafeln, II, § 102, n. 34, 3.Ï ;
§ 1G4, n. 2, 3. V.U.KRE MAXIME, III, o, 2 : pecuniam flagiliis disjici (V.
infrà, p. 100, n. 2,. A. GELLE, VI, 11,9: plus tertio, parte pecunix putemx
perdidisti atque abswnpsisti in flagiliis, etc.(4) liPiTOMK, Gaii, I, 8.1) () LA PRODIGALITÉ
digi, qui opulis el visccrationibus et ghdiatorum muncribus,
liulorum vonationumquo apparalu pecunias profundunt in
cas res quarum memoriam aut brevem, aut nullam omnimodo
sint relicturi ; libérales autem, qui suis facullatibus aut captos
a proedonibus redimunt, aut oes alienum suscipiunt amicorum,
aut in filiarum collocationo adjuvant, aut opilulantur
in re vol quoercnda vel augenda.

On le voit : pour qu’unpatcrfamilias puisse cire frappé
d’interdiction, il faut que les dépenses par lesquelles il
épuise son patrimoine soient d’une certaine nature, qu’elles
aient pour seul but de satisfaire les passions et les caprices
d’un moment. Elles n’auraient pas ce caractère, si elles
tenaient a un esprit de générosité irréfléchi ou à de faux
calculs. Ce n’est pas être prodigue, que de faire des libéralités
môme excessives, par exemple pour établir ses filles
(in filiarum collocationé)  (*) , ou de s’engager trop facilement
dans l’intérêt de ses amis, ou d’exposer ses capitaux,
dans des entreprises peu sures (2). Ce qui caractérise le
prodigue, ce qui explique l’exagération de ses dépenses,
c’est un penchant trop vif pour les jouissances qu’elles
procurent, c’est un défaut de prévoyance et de caractère
qui le rend incapable de se modérer. La prodigalité suppose
l’amour des plaisirs et du luxe, l’absence de frein
moral, le dérèglement des moeurs. Les anciens l’oppo(1) 
Ulpien fait remarquer, à propos d’une question d’ailleurs étrangère
ù la matière de l’interdiction, qu’il y a une différence entre prodigere et
donure. ULPIEX, D. XXXVIII, S, Ne quid in fruud. pair., I §§ 16-17.(2) JUVKNAL dit bien, à propos de ceux qui, pour s’enrichir, affrontent
les dangers de la mer : Ctmitoris eget qui naicm mercibus implet… [Sutir.,
XIV, v. 288)  ; mais il ne veut certainement pas dire qu’il y ait une
curatelle pour les téméraires.KT Ll’.S DKUX SYSTKMKS 1>']NTKIU) ICT10.N. i>7
saient à un autre vice, la malitia, qui esl la méchanceté
d’àme et dont le prodigue est du moins exempt (i).

Celle analyse de la prodigalité s’accorde parfaitement
avec les diverses expressions employées dans les textes
pour qualifier la conduite des dissipateurs : noquitui dhperderc,
malei'-) dUsiparc, dilaccrando et dissipando profundcrc,
pcrdcrc in flagifiis, etc. Elle est confirmée par la
synonymie des mots litruriosus et prodigus, et on peut
citer encore, pour en démontrer l’exactitude, une déclamation
de Ouintilien (3) , dont le sujet esl assez curieux.
Un riche citoyen consacre sa fortune à entretenir une
bande de jeunes débauchés qui ont été frappés iVabdicalio
et sont ainsi devenus sans famille ; il s’est constitué la
Providence des abdicali, pastor abdica/oritm. On le poursuit
: laisse rcip. rem. Or, dans sa défense, il se fonde
précisément sur ce que sa conduite n’a rien d’immoral, sur
ce que les dépenses qu’il fait ne sont pas de celles qui pourraient
justifier une interdiction : non merclricibus douât \.
(1) Cette antithèse se trouve dans le passage déjà cité d’An.r GKU.K,
VII, il, 9 : Onmia mala, probru, flagilia, qiue homiivs faeiunt, in
duabus relus sunt, maliti.i al que ne quitta. Ulruni défendis, maliliam
an nequitiam, an utrumque.simul ?… Voyez aussi Qi'i.vnui-.x, In<t. oral.,
VII, 2, 29 : Sunt enim pleraque non solum dissimilia, sed ctiam aliquando
contraria : ut, si reus furli prodigus dieatur aut négligea ?;.
i\'eque enim eidetur in eumdem et contemptus peeunix et cupiditas cadrée.
Celte dernièi'e observation est-elle bien juste ? Est-il impossible tlYtre
à la fois prodigue et voleur ?(2) Le mot maie a ici un sens très énergique. Le texte de Cicéron, cité
plus haut « maie rem gerentibus palribus… interdici solei, » ne doit pas
être entendu en ce sens que l’interdiction atteint tous ceux qui gèrent
malhur fortune. Il ne s’agit pas simplement de dissipation, mais de dilapidation,
tenant à l’inconduite.(3) QCIXTIUF.X, Declam., 200.(4) QCI.NTILIKX, loc. cit… Si faeiendx sunt impensx, si perdendumA. - I. 108 LA PRODIGALITÉ
La notion de prodigalité, en droit romain, ne s’est pas
modifiée. Il n’y avait pas lieu de l’élargir, el elle est
restée aujourd’hui encore ce qu’elle était jadis à Rome.
C’est pour avoir méconnu ce principe qu’on a parfois
dirigé contre les restrictions apportées par notre droit a la
capacité des prodigues, des critiques tout à fait injustifiées
0).

11. Pour que le vice que nous venons de définir pût
entraîner l’interdiction, il fallait nécessairement que le
prodigue ne fût plus sous la puissance de son père. Ce
n’était pas aux fils de famille, c’était aux pères prodigues
que s’appliquait l’interdiction romaine : maie rem gerenlibus
PATRinus (2) , et on en comprend la raison : tant que
l’enfant était soumis à la puissance paternelle, il n’avait
rien qui lui appartint, par conséquent rien qu’il pût
dissiper.

Ce principe était à l’origine assez rigoureux pour que
le fils de famille se trouvât dans l’impossibilité de comproaliquid,
non polest lionesliore vita impenderc ; non merctricibus donat ;
non in parasites profundit ; non illi magno cupiditates sux constant.
Sutnpluosus est misericordii. Kdit. Lemaire, VI, p. 71.(1) On a demandé, par exemple, s’il était admissible que le savant ou
l’inventeur, qui se passionne pour ses recherches et leur sacrifie héroïquement
sa fortune, fut privé do sa capacité. V. sur ce point, BATUIK et
DuvKmiiKn, dans la/lente critique de législation, XXX, p. 4024M. DKMOLOMBK,
VIII, 692. AuiiiiY et lUu définissent le prodigue, celui qui,
par dérèglement d’esprit ou de moeurs, dissipe sa fortune en excessives
cl folles dépenses : I, p. !J63. Il me semble préférable, et plus conforme à
la tradition romaine, de ne parler que du dérèglement des moeurs. S’il y
a dérèglement (i'esprit, on est dans une hypotlesede faiblesse d’esprit
ou de folie.(2) CICKRO.N, De senecl., 7, 22.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 99
mettre, par ses instincts de dépense, la conservation du
patrimoine. La règle qui l’empêchait d’acquérir était alors
sans exception, et très vraisemblablement il ne lui était
pas plus permis ds -'obliger par contrat que de faire des
acquisitions (*). Mais il ne fut pas toujours aussi absolument
incapable. On lui reconnut le pouvoir de contracter
des obligations, et aussi celui d’acquérir certains biens, les
bona caslrciisia par exemple. Muni de celte demi-capacité,
le fils prodigue n’allait-il pas, en se grevant de dettes, 'lis—
siper d’avance les biens qu’il était appelé à recueillir un
jour dans la succession de son père ? n’allait-il pas dévorer
immédiatement ceux dont il était déjà réputé propriétaire ?
11 y avait, scmblc-t-il, des raisons très graves de le soumettre
à l’interdiction, bien qu’il fut alieni juris. Celle
extension de l’interdiction ne fut pourtant pas admise.

D’abord, pour ce qui est des délies du fils prodigue, cf.
de la menace qu’elles tenaient suspendue sur l’héritage
paternel, c’était là sans doute un sérieux danger, mais il
csl certain que l’interdiction ne fut jamais employée comme
moyen d’y remédier. Il serait intéressant de rechercher si
la nouvelle incapacité créée à la charge du fils de famille
par le sénatus-consultc macédonien n’eut pas précisément
pour but de suppléer, dans une certaine mesure, au
défaut d’interdiction, cl si d’autre pari la puissance paternelle
ne fournissait pas au père des armes suffisantes pour
la défense du patrimoine, menacé par la prodigalité de
l’enfant (2). Mais ces questions nous entraîneraient trop
loin de noire sujet, et je me borne à les indiquer.
(i) MANDHY, Fainilicnrjùiwecht, 1871, l, p. 0 et s., p. 3i0 cl s. VOIGT,
XII T’ifeln, II, §93, n. 8.
(2) Le pore ne pouvait-il pas écarter l’enfant par Yabdicatio, par l’é-100 LA PRODIGALITÉ
Pour les biens tels que les bona ca$t>'cn$ia, la prodigalité
de leur propriétaire les exposait à un danger plus
immédiat, et on se demanda quelles mesures il convenait
de prendre pour en assurer la conservation.

Nous savons, par une constitution de Juslinien, que la
question se posa particulièrement dans le cas où le fils de
famille, propriétaire de bona caslrensia, était atteint de
folie.

C. JUST., V, 70, De cur. fur., 7 pr. Cum furiosus quem
morbus detinet perpetuus, in sacris parentis sui constitutus
est, indubitate curalorem habere non potest : quia sufficit ei
ad gubcrnalionem rerum quoe ex castrensi peculio vel aliter
ad cum pervenerunt, et vel (ante furorem) ei acquisiloe sunt,
vel in furore obveniunt, vel in his quorum proprietas ei lantummodo
compelit, paterna verecuntlia : quis enim talis adfectus
extraneus inveniatur, ut vincat paternum ? vel cui alii
credendum est rcs liberorum gubernandas, parentibus dereliclis ?
Licct ïcrtullianus juris antiqui interpres libro singulari,
quem de castrensi peculio condidit, tali tractatu proposito
videalur obscure camdem altingerc sententiam, nos
tamen hoc apertissime introduximus.

Ce texte décide que l’administration des biens fera
retour au père, mais il nous apprend en même temps que
des difficultés s’étaient élevées entre les anciens jurisconsultes.
Déjà, dans un passage obscur, Tertullien paraissait
donner la solution que l’Empereur se félicite d’avoir
très explicitement consacrée : introduxintu.s apertissime.

mancipation, ou enfin par une cxliérôdalion testamentaire ? Pour ce qui
concerne particulièrement l’exliérédalion, on peut se demander si la prodigalité
de l’enfant suffisait a la justifier et a exclure la querali inofficiosi
test’tmrnti. V. THYPHU.M.NLS, Dig., XXVII, 10, De cur. fur., 10 § 2.
ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 101
Sans doute, tous les jurisconsultes ne partageaient pas cet
avis. 11 est permis de croire que certains proposaient de
nommer un curateur pour l’administration du pécule :
autrement l’auteur de la constitution n’insisterait pas
comme il le fait sur les raisons qui doivent faire rejeter la
nomination du curateur.

La question était identiquement la môme, lorsqu’il s’agissait
d’un prodigue, et elle dut soulever les mêmes
difficultés. Ceux qui mettaient le fils de famille en curatelle
comme fou devaient aussi l’y mettre comme prodigue,
et cette opinion appliquait bien au fils de famille, dans
une hypothèse particulière, le régime de l’interdiction ;
mais elle ne prévalut pas. On admit que l’administration
du pécule devait revenir au père 0). Ainsi fut respecté le
principe qui ne permettait pas qu’une personne alirni
juris fût en curatelle. La prodigalité comme la folie du
lils de famille n’avait pas d’autre effet que de faire recouvrer
au père une partie des droits que la théorie des pécules
avait détachés de la puissance paternelle.

111. Nous venons d’étudier les deux conditions essentielles
qui furent de tout temps requises en matière d’interdiction,
sans distinction entre la curatelle légitime et la
curatelle dative. Mais il y avait une autre condition ., à
laquelle était subordonnée l’ouverlure de la curatelle légitime,
et que la création de la curatelle dative eut précisément
pour but d’exclure : il fallait « pie le pnto.rfamilias
prodigue eut succédé à son père, et qu’il lui eût succédé

(1 ! Acculas, Prfcis, I, 4e frl., p. 432, n. 2. WINDSCIIKIIJ, Ptnv.kct.,
II, § 432, n. ; ». KITTING, Castrensc peculium, 1871, p. 177-178.
102 LA PRODIGALITÉab intestat. Peut-être la loi exigeait-elle formellement
qu’il en fut ainsi ; peut-être au contraire ne contenait-elle
à ce sujet aucune disposition. On discute sur ce point (0,
mais ce qui est certain, c’est qu’en dehors de cette condition,
la curatelle légitime ne s’ouvrait pas et ne put
jamais s’ouvrir.

Dans le décret d’interdiction que les Sentences de Paul
nous ont conservé, nous voyons le préteur reprocher
expressément au prodigue de dilapider les biens qui lui ont
été transmis par son père et par ses ancêtres paternels :
Quando tibi RONA PATERNA AYITAQUE ncquitiatua disperdisi2)  ;
et dans un texte, qu’il faut citer ici, Ulpicn nous apprend
que, si le prodigue était venu à la succession en vertu d’un
testament, il échappait à la curatelle légitime cl recevait
seulement des curateurs honoraires.

ULPIEN, Iieg., XII, 3. A proetore constituilur curator quem
ipse proetor voluerit, liberlinis prodigis, itemque ingenuis
qui ex testaraento parentis heredes facti maie dissipant bona :
lus enini ex lege curator dari non polerat, cum ingcnuusquidem
non ab intestato, sed ex tcstamenlo hères factus sit patri ;
libertinus autem nullo modo patri hères fieri possit, qui nec
patrem habuisse videlur, cum servilis cognatio nulla sit.

Il y a, dans ce très important passage des Règles, deux
décisions qu’Ulpien rattache l’une et l’autre au même
principe.

1° Les affranchis ne peuvent recevoir, pour cause de
prodigalité, que des curateurs nommés par le magistrat.
On pourrait fonder cette décision sur ce que l’affranchi n’a
(1) V. suprà, p. 80. Voy. DE VANGEROW, Pumlccl., I, § 293, p. 531.(2) PAUL, Sent., 111,4 » §7.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 103
ni agnats, ni gentils à qui la euralello- légitime puisse
être déférée (*). Le jurisconsulte préfère la justifier en
disant que l’affranchi n’a pas pu hériter de son père,
attendu qu’il n’a pas de père qui soit reconnu par la loi :
nec patron habuissc vidctttr, cuni servilis cogna lio nullasit.

2° Un ingénu, institué héritier par son père, ne peut être
soumis, comme prodigue, qu’à la curatelle dative(2) , cl
Ulpicn en donne très explicitement la raison : Cum… non
ab inlcstato, sed ex ieslamenlo Itères faclws sit patri.

Ajoutons qu’il en devait être de même de celui qui avait
étéexhérédé ou émancipé par son père(3) , cl aussi des enfants
nés hors du mariage légitime, car ils n’avaient pas de
père à qui ils pussent succéder.

En dehors des textes juridiques sur lesquels ces solutions
sont fondées, on peut citer de très nomhreux passages
d’auteurs anciens, où se rencontre la mention expresse de
l’origine des biens dilapidés par les prodigues, bona patenta,
bona patenta clvitaiitte, avitx opcsW, et qui montrent
(1) Sans doute un affranchi pouvait contracter un mariage légitime, et
avoir pour agnats les enfants qui naîtraient de ce mariage ; mais, d’après
un principe du droit ancien que nous étudierons plus lard, l’enfant ne
pouvait pas être appelé à la curatelle de son père. — UM-IKN, D. XXVf, u,
De (ut. et cm: dut., 12 § i.(2) Un ancien auteur a prétendu restreindre la décision d’Ulpien au cas
où il s’agissait d’un enfant qui aurait d’abord été émancipé, puis institué
héritier dans le testament paternel. HIKI'K.NF.H, De leye Lxtorin, 1778,
cité par HL’DORKK, Vonnumlscfuift, I, p. 193, n. 17. Mais la généralité
du texte ne permet pas de s’arrêter a cette opinion. Il s’agit certainement
de tout enfant venant à la succession de son père comme héritier testamentaire.(3) Pour l’enfant émancipé, on sait qu’il reçut du droit prétorien la
bonontm possessio ; mais les biens qui lui étaient ainsi transmis ne constituaient
pas, au point de vue du droit civil, l’héritage paternel.(i) TÉREXCE, Eun., 11,2, 4 : palria qui ablvjuiicrat hona. HOUACK,101 LA PRODIGALITÉ
bien que la conservation de l’héritage paternel était la
préoccupation exclusive de l’ancien législateur.

La même préoccupation avait inspiré le droit d’Athènes :
la poursuite dirigée contre les dissipateurs s’appelait YPa ?^
xà Tra-pwx 'xaTaSsSwxs’vai (l). En Grèce comme à Rome, c’étaient
les biens de famille, ?à ^aifwx, xà TOSKWÏ(2) , qu’il s’agissait de
défendre.

L’esprit de l’ancienne législation se manifeste enfin dans
le nom étrusque du prodigue, NKPOS, que la langue latine
avait adopté. On s’est demandé souvent pourquoi le prodigue
s’appelait du môme nom qui servait à désigner le
petit enfant, cl on a répondu à cette question avec plus
ou moins d’ingéniosité (3). Les uns ont fait observer, que le
prodigue ne se soucie pas plus de son patrimoine que s’il
Salir., I, 2, v. 8 : avi cur alque purenlis Prceclnram ingrate stringat
malus ingluvic rem. QII.NTIUEN, lnst. oral., III, II, 13 : Qui bona poternu
eonsumpacril… ; co>l. i, VI, 3, ii : Quum puterna cmancupard
prxdia… PUNK, Ilist. mit., IX, 3j : nec doua prodigi principis fitérant,
sed uvilx opes, provinciarum scilieet spoliis parla.'… VALÈHE MAXIME,
III, ii, 2, v. infrà, p. 100, n. 2. A. GEM.K, VI, il, 9 : plus terlin parle
pecunix putermv perdidiali… ; ele, — Voy. VOIGT, A7/ Tnfeln, II, § 102,
n. '.ii, 3ii. HCSI'.IIKK, Avitum et pntritum, flans la Zeilschrift fïtr verglcicliendc
Ri-chtswissenschaft, I, 1878, p. ICI et s., p. 208.(1) V. les auteurs cités plus haut, p. 8:i. n. i.(2) JSÉE, Oral., 8, 3i, Scheile, p. ill : IIXVTS ; -jâs Oy.u ; TWV « «rpôwv,TiÎ7.v ivîî ;(') ix.v/.(3) Dictionnaire de FoncEt.UM, t" Nepos. V« HOT,A7/ Tnfeln, II, § 102n.
3i ; S NU, n. 3. Un auteur du vi" siècle, Lydus, explique le nom de
HO/WS.par le mot nepa. On appelait ainsi, nous dit-il, un animal qui avait
pour nourriture la terre où il vivait enfoui, et qui, après avoir mangé
autour de lui tout ce qu’il pouvait absorber, se dévorait lui-même : en
quoi il ressemblait au prodigue. Lvnrs, De Mnyislr., I, i3. C’est au
scorpion qu’on attribuait, paraît il, cette extraordinaire voracité. I'onCEi.u.M,
Lejcicon Intin., v° Xcpn.ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 105
avait encore son père et son grand-père(l)  ; les autres, que
les enfants élevés par leurs grands-parents sont '  ;,rés
d’une main trop faible cl très souvent deviennent des
dissipateurs(2). Certains s’en tiennent à cette considération
que l’économie est la vertu des ancêtres, et la prodigalité le
vice des générations nouvelles. N’est-ce pas plutôt dans le
caractère distinctif de l’ancienne interdiction qu’il faut
chercher la solution du problème ? La prodigalité consistait
essentiellement dans le fait de dilapider le patrimoine
constitué par les aïeux, et par conséquent elle ne pouvait
être que le vice d’un petit enfant, rci avitx coimtmplor ; la
loi ne voyait dans le prodigue que le descendant indigne,
nepostf).

Mais pourquoi était-ce seulement le dissipateur des biens
paternels, héritier ab intestat de son père, qui devait,
d’après la loi des Douze-Tables, être mis en curatelle ?
Tachons de comprendre la raison d’être des restrictions qui
limitaient, à cet égard, l’interdiction du droit ancien.

IV. Nous avons reconnu, dès le début de cette étude,
que l’institution de la curatelle est sortie de l’ancienne
organisation familiale, et qu’avant de pénétrer dans le droit
(1) r'KsTcs, v° Xepolcs. Ncpoles luxuriosx vitx hommes uppellati, rjnod
non mugis his rci sux familiuris cura est, qunm lus quibitsputer avusque
vivuni.(2) Puni'Hvniox, sur Horace, Epo'lcs, I, 3i- : nepotem… veleres ut pro(liyum
ac luxuriosum i.lkcbunt, quiu re vera solutiores i.lelkntioresqi'C
vilv solebtmt esse, qui sub nvo nulriunlur.(3) Cetle explication est donnée par plusieurs grammairiens et scoliaslcs
anciens. Voy. VOIGT. XII Tafeln, § 102, n. 31. — Onr. Miiu.Kti
pense qu’il n’y avait primitivement nul rapport entre nepos, petit enfant,
et nepos, prodigue ; Elruskcr, I, 2" éd., p. 202, n. Il,' » : das wort ist
n’ahrscheinlich von Xepos, Knke !, urspriinglich ganz verschieden.106 LA PRODIGALITÉ
de la cité, clic fut une coutume propre aux GcntcsW. Elle
avait, en effet, et elle a conservé dans le droit des DouzeTables,
le caractère d’une institution organisée pour la
défense de la Gens. Si la coutume primitive, sanctionnée
parles Décemvirs, apportait une limite au droit de disposition
des particuliers que leur prodigalité entraînait à la
ruine, ce n’était pas pour les empêcher de se nuire à euxmêmes
: l’ancien législateur n’était guère accessible au
sentiment de compassion qu’une telle situation peut inspirer.
11 s’agissait uniquement de protéger le patrimoine
de la famille, et d’empêcher que, par de folles dépenses,
le palcrfamilias ne compromît les biens et l’existence
môme de la société domestique dont il était le chef. Il paraissait
intolérable, suivant l’expression de ValèreMaxime,
que des biens qui devaient être consacrés à la splendeur
de la Gens, fussent dissipés en honteuses débauches :
dolcnter liomincs ferebant pecuniam quss Fabix gentis
splcndori servire debebat, flagitiis disjici (2).

On comprend, lorsqu’on se place à ce point de vue, que
l’ancienne loi veillât exclusivement à la conservation des
(i) Suprà, p. 1-3.(2) VALKRK MAXIME, III, u, 2. Age Q. Fubii Maximi Allobrogiciet civis
et imperatoris clarissimi filins, Q. Fabius Maximus qw.tm perditam luxuria
vitam cgit ! Cujus ut cetera flagilia obliterentur, tamen abïtnde illo
dedecore mores nudari possunl, quod et Q. Pompcius jwxtor urbanus
paierais bonis interdixit. Ncquc in ianta civitute, qui illud dccrclum
reprehenderet, inventas est ; dolcnter enim homincs ferebant, 2>ccuniam
qux Fabix gentis splendori servire debebat, flagitiis disjici : qitem ergo
nimia palris indulgent in heredem rcliguerat, publiai severitas exheredavit.
11 s’agit d’un décret d’interdiction rendu en l’an C62 de la fondation
de Rome, contre un personnage qui portait un nom illustre, Q. Fabiu3
Maximus, et qui reçut, au dire de Macrobe, le surnom de Gurgcs, a devorato
palrimonio. MACHOHE, Satum., 2, 9. LUCILU'S, Satires, éd. Panckouke,
p. 43.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 107
biens transmis dans la succession paternelle. Elle considérait
que le palcrfamilias avait le devoir de garder
pour ses descendants le patrimoine qu’il tenait de ses
ancêtres, et elle sanctionnait ce devoir en frappant d’incapacité
ceux qui dilapidaient l’héritage paternel ; mais pour
les biens qui provenaient d’une autre source, elle estimait
que la famille n’avait pas sur eux le môme droit, et ne
pouvait se plaindre si celui qui les avait acquis en faisait
un mauvais usage.

Toutefois, il reste un point obscur. S’il paraît très naturel
qu’à défaut de biens transmis par le père, l’interdiction
ne pût pas être prononcée, on s’explique moins facilement
l’indifférence de l’ancien législateur, en présence du prodigue
qui avait recueilli comme héritier testamentaire la
succession paternelle. Il s’agissait d’empêcher, dans l’intérêt
de la famille, la dilapidation du patrimoine constitué
par les ancêtres : or, de quelque façon que le patrimoine
eût été transmis, qu’il l’eût été en vertu de la loi ou par
l’effet d’un testament, la famille u'était-ellc pas dans tous
les cas également intéressée à ce qu’il lui fût conservé
intact ? Comment admettre que l’héritier testamentaire pût
être, plus que l’héritier ab intestat, libre de dissiper l’héritage
paternel ? Ne serait-ce pas là un bien singulier effet
de l’institution d’héritier, et comment pourrait-on le concilier
avec ce que nous savons des moeurs des anciens
Homains, si attachés à la pratique du testament, et en
même temps si soucieux d’assurer la perpétuité de la
famille par la conservation des biens ?

La difficulté est délicate (*). Examinons avec soin les

(1) M. Baron eslimo qu’elle n’a pas encore été résolue : cin bisher
uncrkUMer Rechtssatz. BARON, Gcsch. des Mm. /t., 1,188i, p. 113.
108 LA PRODIGALITÉ
diverses explications qui en ont été proposées, et voyons
s’il est possible d’arriver à la résoudre.

V. Tout d’abord est-elle spéciale à la matière de l’interdiction,
ou se préscnle-t-cllc, d’une façon générale, dans
les divers ordres de curatelles et de tutelles ? C’est là un
premier point qu’il est nécessaire d’éclaircir.

La règle qui limite à la défense des bona paterna la
curatelle légitime, n’est énoncée par les textes qu’à propos
de l’interdiction. On a cependant proposé de la généraliser.
M. Accarias (•) pense qu’il n’y avait ni curatelle,
ni tutelle légitime, toutes les fois que l’incapable avait
été institué héritier par son père : de telle sorte que,
dans le droit ancien, avant la création des tuteurs et des
curateurs honoraires, les pupilles, les femmes sui juris
ou les fous qui succédaient en vertu d’un testament,
auraient été dépourvus de toute protection (2).

Dans son application à ces nouvelles catégories de personnes,
la règle de droit que nous cherchons à comprendre
paraîtrait vraiment inexplicable. Est-il possible que la qualité
d’héritier testamentaire ait été une raison de refuser
tout secours à des impubères ou à des fous, cl de ne pas
donner d’administrateurs à leurs biens ?
(1) Acc.vniAs, Prdcis, I, 4c éd., p. 424. Celle généralisation avait élé
déjà proposée en Allemagne par SCHWEPI'E, Rcchtsgcsch., § 424, et DK
VANGEROW l’avait combattue : Vandccl., I, §293, p. o3i. M. THKDENAT
l’accepte sans la discuter : Dictionnaire des antiquités (DAI\EMIIEIU ; et SAliLio) ,
I, p. 1019, n. 4, au mot curulor.(2) On peut dire que, dans celte théorie, la règle nemo partim testulus,
pi.irtim intestutus deccilcrc polcst, acquiert une nouvelle porlée, et qu’elle
fait obstacle, non seulement au concours de l’hérédité testamentaire et de
l’hérédité légitime, mais au concours do l’hérédité testamentaire et do la
tutelle ou de la curatelle légitime.ET LES DEUX SYSTEMES b'iNTERDICTION. 109
Une telle théorie a contre elle la vraisemblance. Mais
les textes aussi la condamnent. Si l’on se reporte d’abord
au passage des Règles d’Ulpien(0, d’où il résulte que le
prodigue institue héritier échappait à la curatelle légitime,
on voit que le jurisconsulte ne dit rien de semblable du
fou, quoiqu’il traite à la fois de ces deux sortes d’incapables,
et il est bien permis d’en conclure que, sur ce point,
les deux curatelles n’étaient pas régies par le môme principe.
Quant à la tutelle légitime, elle ne s’ouvrait, aux
termes des Douze-Tables, qu’à la condition que le père du
pupille ou de la femme fût mort intestat (2)  ; mais cela signifiait
simplement que les agnats ou les gentils ne venaient
pas à la tutelle, lorsqu’il y avait un tuteur testamentaire.
Le seul fait que le père avait lesté ne mettait pas
d’obstacle au droit des agnats, si le testament ne contenait
aucune nomination de tuteur. C’est ainsi que la loi est interprétée
par Paul(3) , et il n’est pas possible de supposer
qu’elle ait reçu à l’origine une autre interprétation. Si
l’ancien droit avait soustrait à la tutelle légitime le pupille
institué héritier par son père, ce ne sont certainement pas
les jurisconsultes classiques qui auraient voulu l’y sou(i) ULPiEN,Xn,2,
3.
(2) C’est du moins ce qui résulte d’un fragment de PAUL, D. XXVI, i,
De legit. tutor., 0. Intestato parente mortuo, adgnatis defertur tutela…
M. Voîgt restitue ainsi le texte : Si INTK&TATO MORITIJR, onni ORU.KQUK
VIDU.EQUS ADONATI TUTORE3 SUNTO. VoiGT, A7/ Tllfelll, I, p. 713. — V.
BRUNS-MOMMSEN, Fontes, o° édit., p. 22. GIRARD, Textes de droit romain,
p. 13.

(3) Paul ajoute en effet, dans le texte cité à la note précédente : inlestatus
autem videtur non tantum i$ qui testamenium non fecit, sed et is
qui testamento liberis suis tutorcs non dédit : quantum enim ad tutelam
pertinet, intestatus est. — V. aussi GAIUS, I, 135 : quitus testamento…
tutor daius non sit, Us ex lege XII Tabularum agnati sunt tutorcs…
MO LA PRODIGALITÉ
mettre. Us auraient bien plutôt saisi cette occasion d’attribuer
au magistrat la nomination du tuteur.

M. Àccarias ne cite qu’un texte à l’appui de son système
, mais il le lient pour décisif : c’est un passage de la
laudatio fimcbris Turiss, d’où il ressortirait avec évidence
que la femme sui jitris n’était pas soumise à la tutelle de
ses agnats lorsque son père l’avait instituée héritière. Voici
c document :

Temptatoe deindo eslis, ut testamen[tum patrisj, quo non
eramus heredes, rupt[um diceretur] coemplione facta cum
uxoro : ita necessario te cum universis pat[ris bonis in] tutelam
corum, qui rem agilabant, reccidisse : sororem omni[um rcrum]
fore expertem quod emancupata esset Cluvio. Qua mente
ista acc[eperis, qua iis proejsentia animi restileris, etsi afui,
compertum habeo.

Veritate caussam communem [tjulala CÛ : testamentum ruptum
non esse, ut [ulerque potius] heredilalem teneremus,
quam ^mnia bona sola possideres, cerla qui[dem sententia]
te ita patris acta defensuram, ut si non optinuisses, partituram
cum s[orore te existijmares : nec sub condicionem tuteloe legitumse
venturam, quoius per [legem in te jus non] esset, nequo
enim familia[e] gens ulla probari poterat, quoe te id facere [co>
geret] : nam etsi patris testamentum ruptum esset, tamen iis,
qui inlendcrcnt, [non esse id] jus, quia gentis ejusdem non
essent.

Il s’agit d’un procès que Turia eut à soutenir. Cette
dame romaine s’était mariée en demeurant sous la puissance
de son père ; et elle avait une soeur, mariée aussi,
mais tombée sous la matins de son mari. Kilo fut instituée
héritière, conjointement avec son mari, dans le testament
paternel, et en même temps grevée, au profit de sa soeur,
d’un legs partiaire. Or, à la mort du père, des personnes
ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. I I 1
se présentèrent comme gcntiles ; elles firent valoir leur
droit à la tutelle légitime, et prétendirent d’autre part,
qu’une cause de rupture du testament s’étant produite 0) ,
Turia devait recueillir toute la succession comme héritière
ab intestat, à l’exclusion de son mari et de sa soeur.
Turia soutint au contraire qu’il fallait tenir pour valable
le testament du défunt, et en outre qu’elle-même ne
devait pas être soumise à la tutelle de ses prétendus gcntiles.

Il y avait ainsi, entre Turia et ses adversaires, deux
questions qui faisaient difficulté. M. Accarias les relie
l’une à l’autre, de telle sorte que la solution de la première
aurait entraîné celle de la seconde. Si les gcntiles tenaient
à faire constater la rupture du testament, c’est qu’il en
devait résulter que Turia serait héritière légitime, et
qu’eux-mêmes par conséquent auraient droit à la tutelle.
Si Turia soutenait au contraire la validité du testament,
bien qu’elle dût y perdre une partie de la succession, c’est
qu’elle voulait échapper à la tutelle légitime.

Celte explication trouve sa réfutation dans le texte même
de la laudatio. On y voit d’abord pourquoi Turia prenait
la défense d’un testament, qui en somme ne lui était pas
favorable : c’était par respect pour la volonté paternelle,
et elle poussait ce respect jusqu’à déclarer que, si le testament
devait être annulé, et qu’elle dut venir à la succession
comme héritière ab intestat, elle n’en exécuterait pas
moins fidèlement les dispositions testamentaires : le itapains
acta defensuram ut, si non optinuisscs,pavliluram citm
(î) Le père de Turia s’était marié après avoir testé, et le mariage avait
été suivi de coemptio. Il s’était ainsi donné une hères swi, et c’est ce fait
qui aurait, suivant la prétention des adversaires do Turia, entraîné la
rupture du testament.112 LA PRODIGALITÉsoroi'c te existimarcs. L’auteur de la laudatlo nous dit
aussi comment Turia combattait la prétention de ses
adversaires a la tutelle légitime : elle leur contestait le
titre de gcntilcs ; elle soutenait qu’ils n’appartenaient pas
à la gens, dont elle-même faisait partie : « VA* qui intenderent
non esse idjus, quia genlis ejusdem non essent. Quant
au rapport que M. Accarias s’efforce d’établir entre l’ouverture
de l’hérédité ab intestat et la vocation des tuteurs
légitimes, il n’en est pas dit un seul mot (').

La décision qui soustrait à la curatelle légitime le prodigue
institué héritier ne doit donc pas être généralisée.

YI. D’après une autre conjecture, proposée par Godefroy,
et reproduite par RudorfH2) , celte décision devrait cire
au moins étendue à la curatelle du fou. Il y aurait, à ce
point de vue, une différence entre la tutelle cl la curatelle,
différence fondée sur le texte même des Douze-Tables.

La loi formulait d’abord le principe du droit de lester :
ut legassit super pecunia tutclave…, et elle ajoutait que,
si le défunt mourait intestat, si intestato morilur, l’hérédité,
la tutelle et la curatelle seraient déférées par la loi
aux agnals ou aux gentils. Mais, dans quels cas la condition,
(1) V. GIRARD, Vépigraphie et le droit romain dans la Revue-internationale
de l’enseignement, 1889, t. XVIII, p. 234. — On a proposé une
autre réfutation, mais beaucoup moins décisive, de l’argument fondé sur
la laudatio Turiss : il est vrai, a-t-on dit, que la vocation des tuteurs
légitimes était liée à la question de savoir si le testament du père de Turia
produirait effet ; mais ne peut-on pas supposer qu’il y avait, dans ce testament,
une nomination de tuteur ? L.VGRÉSILLE, Tutelle perpétuelle des
femmes, Thèse, Nancy, 1881, p. 44, n. 2.(2) J. GODEFROY, Ad leg. XII Tab. (Oltonis thésaurus, III, p. 100).
RUDORKK, Vormundschaft, I, p. 192-194.ET LES DEUX SYSTÈMES I>'lNTERDICTION. 113si intestato moritur, serait-elle réputée remplie ? C’est la
question que se posèrent les jurisconsultes, et on sait comment
ils la résolurent, pour ce qui concernait la tutelle
légitime : ils décidèrent qu’il suffisait que le défunt n’eût
pas laissé de tuteurs testamentaires, pour que la tutelle
appartînt aux agnats (*). l£n matière de curatelle, celte
interprétation du mot intestato n’était pas possible, puisqu’il
n’y avait pas de curateurs testamentaires ; aussi la
jurisprudence dut-elle admettre que la seule existence d’un
testament laissé par le père empêcherait le prodigue de
tomber sous la curaiellc des agnats.

Cette explication doit être écartée, non seulement parce
qu’elle entraîne, relativement à la curatelle du fou, une
conséquence inadmissible, mais aussi parce qu’elle a pour
point de départ un fait inexact. On suppose que les mots
si intestato moritur se rencontraient dans le passage des
Douze-Tables où le principe de la curatelle légitime était
posé, et c’est ce détail de rédaction qui aurait contraint
les jurisconsultes à n’admettre la curatelle légitime que
pour les héritiers ab intestat. Mais cette supposition peutelle
être admise ? À la vérité, le texte qui appelait les
agnats et les gentils à l’hérédité ou à la tutelle exigeait
formellement que le paterfamilias défunt n’eût pas laissé
d’héritiers ou nommé de tuteurs par testament (2)  ; mais
on ne comprendrait guère que la curatelle légitime eût
été subordonnée à la même condition , alors qu’il n’y avait
(J) Y. suprà, p. 109, n. 3.(2) Pour ce qui est de l’hérédité, le tex'.e des Douze-Tables est bien
connu : Si INTESTATO MORITUR, CUI SUUS IIERES SEC ESCIT, ADGNATUSI-ROXIMUS
FAMILIAM IIADETO… Il devait y avoir, en ce qui concerne la tutelle,
une rédaction analogue. V. suprà, p. 109, n. 2.A.-I. SI I l LA PRODIGALITÉ
pas de curateurs testamentaires possibles, et en effet on
ne trouve pas les mots si intestato moritur dans le fragment
de la loi qui appelait les agnats et les gentils à la
curatelle du fou, le seul qui en celte matière nous ait été
conservé(0.

La décision qui nous occupe n’est donc, il faut le reconnaître,
qu’une particularité de la curatelle du prodigue.
.Mais, ainsi restreinte, comment csl-il possible de l’expliquer ?


VII. Est-ce dans la volonté du testateur qu’il faut chercher
cette explication ? On l’a prétendu. Par cela seul que
le paterfamilias instituait héritiers ses enfants, il exprimait,
a-t-on dit, sa volonté de leur transmettre un droit
absolu de disposition, et c’est pourquoi l’ancienne loi ne
permettait pas de les interdire (2).

Celte manière de comprendre la situation exceptionnelle
faite à l’héritier testamentaire soulève bien des
objections. Elle suppose d’abord que le droit de l’héritier,
fondé sur la volonté du testateur, élait un droit plus complet
que celui qui reposait sur la volonté de la loi : prétendu
principe qui n’a nulle part laissé de trace. Elle
implique d’autre part une interprétation de la volonté du
défunt, qui est d’une rare invraisemblance. Qiiun-paterfamilias
institue ses enfants héritiers, au lieu de les laisser
venir à la succession comme héritiers légitimes, cela peut
s’expliquer par des raisons très diverses, soit que le testateur
fixe les parts de chacun autrement que la loi ne les
{\) Suprà, p. 10, n. i.(2) THÉUENAT, dans le Dictionnaire des antiquités de Daremberg et
Saglio : mot Curator.KT LES DEUX SYSTEMES D INTERDICTION. I I a
fixerait, soit qu’il veuille grever de legs ses héritiers, affranchir
des esclaves, nommer des tuteurs ; mais assurément
la dernière pensée qui vienne a l’esprit est de supposer
qu’il teste en prévision du cas où ses enfants seraient
tentés de dissiper leur patrimoine, et pour leur laisser à
cet égard une complète liberté. Encore, s’il pouvait, en
les instituant, leur donner par testament des curateurs,
on comprendrait à la rigueur qu’en s’abstenant de le faire,
il fui réputé avoir voulu qu’aucun curateur ne leur fût
nomviK, pour cause de prodigalité ; maison sait qu’il n’y
avait pas do curatelle testamentaire. Allons plus loin : le
testateur eût-il voulu que ses enfants fussent absolument
libres de se ruiner, celle volonté bizarre n’aurait pu être
prise en considération. Comment la loi, qui avait établi,
dans l’intérêt de la famille, lout un système de protection
contre la prodigalité, aurait-elle admis qu’an ? clause testamentaire
pût le faire disparaître ? Comment un paterfamilias,
qui ne pouvait lui-même, sans encourir l’intevdiction,
dissiper les biens transmis par ses ancêtres,
aurait-il conféré à son héritier le droit d’accomplir l’oeuvre
de destruction ?

VIIl. Pour découvrir le secret de l’énigme, il est nécessaire
de remonter aux plus hautes origines de la propriété
familiale et du droit testamentaire. Par malheur,
ces origines sont fort obscures, et je ne puis examiner ici
les nombreux et difficiles problèmes qu’elles soulèvent. Je
me contenterai de dire comment il me parait possible
d’expliquer l’idée essentielle de l’ancienne interdiction,
limitée à la défense des bonapatema acilaque, par les principes
qui régissaient la constitution de la famille primitive.
I 1G LA PRODIGALITÉVA d’abord, n’cst-il pas permis de rattacher celte ancienne
interdiction à la forme initiale de la propriété, dont
le souvenir s’était conservé chez les anciens, et qu’on
appelle V/teredium ? Au commencement, s’il faut en croire
la tradition, la plus grande partie du sol formait, soit pour
le peuple romain, soit pour les (/entes, un objet de propriété
collective. Deux arpents de terre seulement (bina
j:<gcra)  étaient affectés à chaque chef de famille comme
biens héréditairement transmissiblcs : quoe heredem sequercnlurW).
C’était Yhcrcdium, comprenant la maison et le
jardin ou le verger qui l’entourait. Ce petit lopin de terre,
dont lepalrrfamUim avait la propriété, servait aux besoins
de la famille ; il devait être conservé pour être transmis à
l’héritier, et beaucoup d’auteurs pensent qu’à l’origine il
était inaliénable (2L Pour combattre celte hypothèse d’une
inaliénabilité primitive, on a objecté l’existence môme de
la curatelle du prodigue : on a fait observer qu’il eût été
superflu de recourir à l’interdiction, si le droit de disposer
n’eût pas existé(3). Mais peut-être est-ce précisément

(1) VARROX, De re rust., I, 10, 2. Voy. YOIGT, Uber die bina jugera,
dans le r.-Wn. muséum fur Philol. X. F., 1809, XXIV, o2, et ùler die
staatsrecht. jwssessio, dans les Abhund. der phil. hist. Classe der kvnig.
sachsischen Gesellsch. der Wissensch., 1887, X, p. 264.
(2) MOMMSRX, Rôm. Struatsr., III, 1, p. 23-24 ; trad. GIRARD-,-VI, 1,
p. 26. MARQUARDT, Rôm. Slaatsverwalt., 1,2e éd., p. 97 et s. YOIGT, XII
Tafeln, II, § 104, p. 727. RUDORFF, Rôm.-Feldmesser, II, p. 362 et s.
F. DK COULAXGE , La cité antique, II, 6 ; BLOCH , Les origines du Sénat
romain, p. 109 et s. GÉRARDIX, Nouvelle revue historique de droit, 1889,
p. 9. CUQ, Institutions juridiques des Romains, 1891, p. 82-86. — Contra,
IIIERIXG, L’esprit du droit rom., trad. Meulenaere. II, p. 143 et s.(3) CLTQ, Nouvelle rcv. historique de droit, 1886, p. 537. M. Cuq soutient
aujourd’hui, dans ses Institutions juridiques des Romains [l. c) , la
thèse de l’inaliénabilité.KT LES DKUX SYSTKMKS I) 'lNTKUI>lCTIOX. 117
lorsque la liberté d’aliéner cul été reconnue aux chefs de
famille, que la coutume s’établit d’interdire ceux qui en
faisaient abus. L’interdiction, ainsi rattachée, dans ses
plus lointaines origines, à l’inaliénabilité de la propriété,
apparaît comme un débris du principe primitif: c’est l’inaliénabilité,
maintenue contre les dissipateurs.

Celte hypothèse explique très bien que la curatelle légitime
du prodigue ait été d’abord restreinte à la défense
des botta patenta aviiaque. Si l’interdiction fut créée pour
assurer la conservation des biens que l’inaliénabilité avait
cesse de protéger, elle n’eut naturellement d’autre objet,
à l’origine, que la défense de ces biens eux-mêmes, c’est-àdire
de la maison et du petit champ qui composaient le
domaine primitivement inaliénable, en un mot de Y heredium
W. Par la suite, avec les progrès de la propriété
privée, elle reçut une plus large application. A l’antique
heredium, essentiellement destiné à être transmis à l’héritier,
on assimila les autres biens que le prodigue tenait de
(1) M. Voigt reconnaît que la portée de l’ancienne interdiction se restreignait
à Y heredium, et il en conclut que le mot heredium devait figurer,
soit dans la formule du décret, à la place de l’expression bona patema
aviiaque qui s’y serait plus lard introduite, soit dans le texte de la loi
décemvirale. VOIGT, A77 Tafeln, II, p. 3J3, 720. Il n’est pas impossible
que la formule du décret ait été modifiée en ce sens, lorsqu’on décida que
la protection de la loi s’étendrait à tous les biens provenant de la succession
paternelle. Mais ce qui me paraît inadmissible, c’est que le mot
heredium ait été écrit dans le texte des Douze-Tables. S’il est vrai,
comme le pense l’éminent professeur de Leipzig, que le décret d’interdiction
ait été, pour ainsi dire, calqué sur la disposition légale, comment le
mot heredium en aurait-il été par la suite effacé, pour faire place à une
expression qui n’aurait pas figuré dans le texte ? Comment les termes du
décret auraient-ils cessé d’être en harmonie avec la loi ? Pour qu’ils aient
pu se modifier avec le temps, il est nécessaire de supposer que la loi ne
les avait pas fixés.1 18 LA PRODIGALITÉ
la succession de son père ; il parut qu’à raison de leur
commune provenance, tous avaient également pour destination
d’être affectés aux besoins de la famille, et devaient
être conservés, comme un dépôt, aux générations futures.
Ainsi l’interdiction s’élargit, mais sans s’étendre au delà
de l’héritage paternel. Pour les biens que le prodigue
avait acquis d’une autre manière, soit par son industrie,
soit par donation ou succession, on ne jugea pas que la
libre disposition pût lui en être enlevée, par application
de la loi. L’esprit de la loi, sinon son texte, résistait à une
interprétation plus cxiensiveO).
(I) Une autre hypothèse vient d’être proposée par M. Cuq, dans ses
Institutions juridiques des Romains, I, p. 313, n. 6, et elle se rattache
à la doctrine qu’admet notre savant collègue, avec Ihering et Schulin,
sur la distinction primitive de deux sortes de propriété : familia pecunutque
(Cuo, /. c, p. 91 et s. — IHERING, Actio injuriarum, trad.
Meulenaere, p. 46 ; SCHULIN, Geschichte d. r. R., p. 279-284 ; BONFANTE,
Res mancipi e nec mancipi, 1889, p. 70-73). D’après cette hypothèse
, l’ancienne interdiction aurait eu pour but de protéger, non pas
seulement Vheredium, mais d’une manière générale les bona paterna
avitaque, ou, en d’autres termes, la familia, et il faudrait entendre par
là, en dehors de Vheredium, les bêtes de trait et de somme et les esclaves,
c’est-à-dire, en un mot, les res mancipi. — Je ne me propose pas d’examiner
ici la doctrine qui consiste à identifier les res mancipi avec la familia,
et les res nec mancipi avec la pecunia. C’est une conjecture qui
soulève de graves objections, et il ne me semble pas que les textes, particulièrement
ceux qui concernent la matière des curatelles, lui soient
favorables. Voy. BREZZO, La mancipatio, 1891, p. 16, n. 44. Par exemple,
je ne puis me résoudre à interpréter la décision des Douze-Tables, in eo
I'ECUNIAQUE ejus jyof estas eslo, comme si elle eût fait porter exclusivement
sur les res nec mancipi le pouvoir du curateur. Il me paraît particulièrement
inadmissible de confondre une distinction, fondée sur la
nature même des objets (res mancipi et nec mancipi) , avec une distinction
tirée de leur origine, telle que celle des bona paterna avitaque et
des biens provenant d’une autre source. On ne voit pas dans cette doctrine,
comment pourraient être classés les immeubles, les esclaves, lesKT LES DKUX SYSTKMKS D’iNTKKDICTlON. I 19
Mais cela ne suffit pas encore à nous faire comprendre
la différence établie par l’ancien droit entre l’héritier ab intestat
et l’héritier testamentaire. Pour la rendre intelligible,
il faut admettre, suivant une doctrine aujourd’hui
acceptée par beaucoup d’auteurs (0, qu’à l’origine l’inaliénabililé
des biens réservés à la famille entraînait l’impossibilité
d’en disposer même par testament, du moins lorsqu’il
y avait des héritiers siens. L’enfant était, du vivant
même du père, copropriétaire de ces biens. Non seulement
il ne pouvait pas en être dépouillé par la volonté paterbètes
de somme ou de trait, que le prodigue aurait acquis en dehors
de la succession paternelle. — M. Cuq reproche à M. Voigt, dont j’ai
suivi sur ce point l’opinion, de restreindre la portée primitive des termes
du décret, bona paterna avitaque [l. c, p. 313, n. G). Mais l’opinion qu’il
soutient ne donne-t-elle pas aussi à ces mêmes mots, un sens plus étroit
que celui qu’ils avaient certainement du temps de Paul, dans la pratique
judiciaire ? Klie limite aux rcs muncipi la protection de l’ancienne loi ;
or il est bien certain qj’à l’époque classique, cette protection s’étendait
d’une façon générale à tous les biens transmis dans la succession paternelle,
sans distinction des res mancipi ou nec mancipi (UMMEX, XII,
3). Il faut dans tous les cas reconnaître que la notion des bona paterna
avitaque s’est élargie ; il s’agit seulement de savoir quel en a été le premier
germe. Ce qui me porte à croire que l’interdiction primitive protégeait
exclusivement Yheredium, c’est qu’à mon r.vis elle se rattache à
l’ancien principe de l’inaliénabilité, et que, suivant toute vraisemblance,
ce principe dut toujours être limité à la propriété immobilière.(1) V. en ce sens, SCHIRMKH, Das Familienvermogen und die Enticickelung
des notherbenrechls bei den Rômern, dans la Zeitschr. fur Rcchtsijesch.,
part, rom., XV, p. 10 <, 180. Scuur.ix, Gesch. des rom. II., 1889,
p. 439. CUQ, Institutions des Romains, 1891, p. 280 cl s. ; p. 287, n. 3
et 4 ; p. 313, n. 7, p. 314. PARISET, Dispositions de dernière volonté" à
Rome, Thèse, Lyon, 1891, p. 10 et s., p. 37. — Dans le dioit d’Athènes,
le citoyen qui avait des enfants n’avait pas le droit de tester. V. C.VILi.KUKn,
Le droit de tester à Athènes, dans les Annales de l’association
pour l’encouragement des études grecques, 1870, p. 31. SCHULIN, Gricch.
Testament, 1882, p. 15.120 LA PRODIGAUTK
ncllc ; mais ce n’était pas cette volonté qui les lui transmettait.
Il ne les recueillait pas comme héritier institué.
Il en conservait seulement la propriété ; aussi l’appelait-on
suus hères. Si tel était le droit primitif, on comprend qu’a
l’origine les biens de famille, les bona paterna avitaque^
aient nécessairement exclu toute idée d’hérédité testamentaire.
L’enfant qui recueillait les biens paternels ne les
tenait jamais de la volonté du défunt ; cl c’est pourquoi
l’interdiction qui avait pour but unique de les protéger,
ne pouvait pas s’appliquera l’héritier institué.

Ce droit fit place, parla suite, à un régime de liberté testamentaire.
On admit que l’héritier sien pourrait être
exhérédé ou institué par le père, cl il y eut ainsi deux sortes
de suiheredes, les uns héritiers testamentaires, les autres
héritiers ab intestate). On se demande si ces principes
éla ;;nt consacrés par la loi des Douze-Tables, ou s’ils ne
s’introduisirent qu’à une époque plus récente. Ce qui importerait
pour la solution de la question qui nous occupe,
ce serait de savoir si, au moment où l’institution d’héritier
devint applicable à l’héritier sien, la curatelle dative du
prodigue existait déjà, ou si elle ne fut créée que plus tard.

Si l’on est disposé à reconnaître que les deux innovations
s’introduisirent vers la même époque, tout s’explique
aisément. Les prodigues institués héritiers ne restèrent
jamais sans protection ; ils eurent immédiatement des curateurs
nommés par le magistrat.

Mais peut-être hésitera-l-on à penser que la liberté testamentaire,
impliquant le droit d’instituer ou d’exhéréder
l’enfant, ne remonte pas à une date plus ancienne que la

(1) GAIUS, II, 187 : [Sui heredes) tam ab inteslalo quam ex tesiamenlo
heredes fiunt.
ET LES DKUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 121
création des curateurs honoraires. Il est possible en effet
qu’il y ait eu une période de temps, plus ou moins longue,
où l’enfant pouvait être institué par son père, et où la curatelle
légitime existait seule. Dans celte hypothèse, est-on
obligé d’admettre que le prodigue institué devint absolument
libre de dissiper l’héritage paternel, et qu’il conserva
celte liberté jusqu’au jour où la curatelle dative permit de le
protéger ? Cette conséquence ne me paraît pas nécessaire.
Pour ma part, je préférerais supposer que, pendant un certain
temps, le prodigue fut soumis à la curatelle légitime,
alors môme qu’il avail été institué héritier, mais que plus
tard, après la création de la curatelle dative, une autre
doctrine prévalut. La jurisprudence était très favorable au
nouveau genre de curatelle, et il n’est pas téméraire de
penser qu’elle s’efforça, par voie d’interprétation, d’en
étendre l’application. Les termes de la formule, bona
palerna avitaque, lui fournirent le moyen de le faire. Elle
dut rendre à ces mots leur signification première, et
reconnaître que l’ancien système d’interdiction n’avait pas
élé établi pour la protection des biens transmis en vertu
d’un testament.

Quoi qu’il en soit de ces diverses conjectures, entre
lesquelles il est difficile de se prononcer, c’est toujours à
la conception primitive de Yheredium et du suus hères
qu’il faut remonter pour expliquer la règle, au premier,
abord si bizarre, qui faisait au prodigue institué héritier
une situation toute spéciale.

IX. Dans le décret d’interdiction dont nous connaissons
la formule, le préteur ne reprochait pas seulement
au prodigue de dilapider les biens paternels ; il ajoutait :
122 LA PRODIGALITÉiïbcrosr/uc tuos adcgestalcm pcnlucis, et de savants auteurs
en ont conclu que, pour cire soumis comme prodigue à la
curatelle légitime, il fallait avoir des enfants. Ce sciait seulement
après la création de la curatelle dalive qu’il aurait
été possible de frapper d’interdiction le prodigue sans enfants
(t>.

Celte opinion me paraît absolument inacceptable.

D’abord, nous ne voyons nulle part qu’il fallût avoir
des enfants pour cire placé, comme prodigue, sous la curatelle
des agnats, et c’est une première raison de penser que
l’ouverture de la curatelle légitime n’était pas subordonnée
à cette condition. Il est surtout remarquable qu’UIpicn
garde le silence à cet égard, dans le passage des Règles
où il traite des deux curatelles.

Puis, esl-il croyable que l’absence d’enfanlsail été, pour
l’ancien législateur, une raison de ne prendre aucune
précaution contre le danger de la prodigalité ? Ce n’est pas,
à proprement parler, par intérêt pour les enfants du prodigue,
c’est pour assurer la perpétuité de la famille, c’està-dire
d’un cire destiné à ne jamais périr, que la loi consacrait
le principe de l’interdiction. Peu importait donc
que le prodigue ne fut pas encore père. A défaut d’enfanls
actuellement existants, il importait d’assurer à ceux qui
naîtraient un jour la conservation du patrimoine. -

Les termes du décret n’avaient pas d’autre sens. On a
tort de les prendre à la lettre, comme s’ils exigeaient qu’au
moment de l’interdiction des enfants fussent déjà nés. Ils
(1) YOIGT, Jus naturale, IV, p. 122-123 ; XIlTafeln, II, § 164, n. 7.
CIQ, Inslit.jurid. des Romains, p. 314, n. 2. RIVIER, Droit de famille
romain, p. 370. — M. UBBELOHDE hésile sur cette question : Grùnhut’s
Zeitschrift, Le, IV, p. 072.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 123
avaient simplement pour but de rappeler au prodigue son
obligation de conserver l’héritage paternel pour les enfants
qu’il avait ou qu’il pourrait avoir. C’était une manière saisissante
d’exprimer l’idée fondamentale sur laquelle reposait
l’ancien système d’interdiction, c’est-à-dire l’idée du
lien qui, dans la famille, unissait les générations successives,
et imposait au chef actuel le devoir de transmettre
à ses descendants les biens qu’il avait reçus de ses
pères.

Toute hésitation disparaît, lorsqu’on réfléchit aux invraisemblables
conséquences d’un système qui restreindrait l’interdiction
au cas où le prodigue a des enfants. S’il y a une
hypothèse pratique où le patrimoine de la famille est en péril,
c’est assurément lorsque le paterfamilias décède en laissantorphelin
unadolesccntqui n’aeucore aucune expérience
de la vie, et que sajeuilesse expose à tous les entraînements.
Or, il n’est pas habituel qu’à cet âge on soit déjà père. C’est
donc au jeune homme, devenu prématurément sui juris,
que la loi des Douze-Tables aurait donné la liberté complète
de se ruiner ! La garantie de l’interdiction aurait élé
supprimée précisément dans les circonstances où le simple
bon sens indique qu’elle devait être jugée le plus indispensable.
On sait que dans le droit antérieur à la loi Pltctoria,
il n’y avait aucune protection spécialement organisée pour
les mineurs de vingt-cinq ans ; il était de règle que tout
individu sui juris, en atteignant l’âge de la puberté, devenait
pleinement capable, et ce principe n’était pas sans
danger. Tout au moins faut-il reconnaître que le jeune
homme qui abusait d’une capacité si prématurément acquise
devait encourir, comme prodigue, les sévérités du
droit commun. Il serait étrange de supposer que la loi lui
121 LA PRODIGALITÉ
cùl donné une liberté exceptionnelle, comme pour favoriser
ses déporlements (*).

X. Une personne suijwis, déjà placée en tutelle ou en
curatelle, pouvait-elle être interdite pour cause de prodigalité ?


Quelques auteurs ont prétendu que la loi des DouzeTables
avait prévu cette question, et lui avait donné une
solution négative. Ce sont ceux qui proposent d’intercaler
dans l’ancien texte les mots AST EI CUSTOS NEC ESCIT('2). Ces
mots auraient eu pour objet d’exclure la curatelle dans le
cas où le prodigue était déjà, pour une autre cause, en curatelle
ou en tutelle. J’ai déjà dit pourquoi cette restitution,
purement conjecturale, ne saurait être acceptée.

Mais, si on examine en elle-même la question que nous
venons de poser, comment convient-il de la résoudre ?

En ce qui concerne les impubères suijuris, la question
(1) M. ACCARIAS soutient, comme je viens de le faire, que le prodigue
sans enfants pouvait, même dans l’ancien droit, être frappé d’interdiction,
mais l’argument sur lequel il se fondene me semble guère concluant.
« On avait discuté, dit-il, si la curatelle du prodigue pouvait appartenir
à ses enfants, qui sont pourtant ses plus proches agnats. Or, à coup sûr,
si le prodigue ayant des enfants avait seul pu être interdit et mis en
curatelle, la question n’aurait fait aucun doute, puisque la loi des DouzeTables
appelait à la curatelle le proximus agnatus. » Précis, IL4e éd.
p. 43o, n. 1. Il est vrai que, dans le droit ancien, on n’admettait pas que
l’enfant pût être curateur de son père, mais j’essaierai plus tard de montrer
que cette doctrine n’était en opposition ni avec le texte, ni avec l’esprit
de la loi, et on concevrait parfaitement qu’elle eût été admise, alors
même que le prodigue n’aurait pu être interdit qu’à la condition d’avoir
des enfants. Elie reposait sur une raison de haute convenance : quasi
indecorum sit pat rem a filio régi : ULPIEX. D. XXVI, 5, De lut. et cur.
dut., 12 § 1. V. CUQ, Instit.jurid. des Romains, p. 314, n. 2.(2) Suprà, p. 84, n. 2.ET LES DEUX SYSTEMES D’JNTERDICTION. 125
ne soulève aucune difficulté. Ils étaient en tutelle, cl jamais
on n’admit que l’interdiction pût èlre prononcée contre
eux( !) , soit parce qu’ils étaient suffisamment protégés par
leur incapacité et par l’institution de la tutelle, soit parce
que la prodigalité n’est pas un vice qui, même chez les
plus précoces, puisse vraiment se manifester avant l’Age
adulte (2).

Quant aux individus pubères, âgés de moins de vingtcinq
ans, la loi des Douze-Tables n’avait créé pour eux, à
raison de leur âge, aucune protection spéciale, et il n’est
pas douteux qu’elle permettait de les interdire, s’ils se
comportaient en prodigues. L’interdiction continua d’ailleurs
de leur èlre appliquée, même après la création de la
curatelle des mineurs. C’est seulement au troisième siècle
de notre ère qu’une nouvelle doctrine, proposée par Ulpien,
prévalut : on admit que, jusqu’à sa majorité, le prodigue
ne pourrait être mis en curatelle qu’en tant que mineur !3).
Celte décision aboutissait à soustraire dans tous les
(1) La question de savoir si l’impubère atteint de folie devait être rais
en curatelle fut discutée par les jurisconsultes, et la solution négative l’emporta.
ULPIEN. D. XXVI, i, De tutel., 3 pr. Il ne s’agissait pas do savoir
si l’impubère fou devait recevoir tout à la fois comme impubère un tuteur,
et comme fou un curateur, mais quel était des deux systèmes de
protection celui qui devait exclure l’autre. Ulpien nous dit en effet que,
dans l’opinion qui prévalut, la folie du pupille ne faisait pas obstacle à
la tutelle : qui habet lutorcm pupillus vel pupilla, si furere coeperint, in
ea causa sunt ut in tutela nihilominus durent…(2) Pour expliquer que l’interdiction ne fût pas applicable aux impubères,
M. Voigt s’appuie sur les termes du décret : liberosque tuos ad
egeslatem perducis. VOIGT, XII Tafeln, II, § 164, n. 7. Cette considération
doit être écartée, car elle suppose que l’interdiction atteignait seulement
les prodigues qui avaient des enfants.(3) ULPIEN, 37, ad Salin. : D. XXVI, l, De tutel., 3 § l. Quia autem in126 LA. PRODIGALITÉ
cas le mineur à la curatelle des agnats ; car il n’y avait, pour
cause de minorité, que des curateurs nommes par le magistrat.


Lorsqu’un individu est en curatelle comme fou, on ne
conçoit guère qu’il puisse être question de l’interdire comme
prodigue. Pourtant, un décret d’interdiction aurait pu,
en pareil cas, n’être pas sans utilité. Le fou, môme pourvu
de curateur, recouvrait sa capacité pendant les intervalles
lucides ; l’interdiction prononcée contre lui aurait eu cet
effet de le rendre incapable, lorsqu’il revenait à la raison.
Eut-on jamais recours à ce moyen de renforcer l’incapacité
du furiosus ? Les textes n’en disent rien, et il ne semble
pas que l’interdiction ait. été ainsi combinée avec la curatelle
du fou.

Reste une dernière question : la femme sui juris, placée
en tutelle à raison de son sexe, pouvait-elle être interdite ?
11 n’est pas douteux qu’à une certaine époque l’interdiction
n’ait pu être prononcée contre elle : et mulicri quoe
luxuriosc vivit, ôonis interdici potest t1). La présence du
*pupillorum persona adgnalos curalores non admiltimus, ideirco putavi
clsi minor viginii rjuinque annis furiosus sit, curatorem ci non ut furioso,
sed ut adolesccnli duri, quasi xtalis esset impedimenlum : et ita
difinkinus, ci quem xtas curx tel tutelx subjicit, non esse necesse quasi
démenti quxri curatorem ; et ita impcralor Antoninus Auguslus rescripsit:
cum magis xUiliquam dementix tantisper sit consulendum. — Nous
possédons au Code de Juslinien un fragment du rescril de Caracalla dont
pat le Ulpien : G. J. V, 70, De cur. fur., 1 : Curalores impleta légitima
xtatc prodigis vcl furiosis soient tribui.(1) VML, Sent., III, 4 » § G : D. XXVII, 10, De cur. fur., io pr. —
Cujas a cru que ce texte consacrait une interdiction spéciale aux courtisanes,
merclriccs : ad Sentent. Paul., III, 4A, éd. de Naples, I, p. 410.
Sur cciic cireur du grand romaniste, v. GLUCK, Vanlccl., XXXIII,
p. 183, n. 20. RUIJOHIT, Vormundschaft, I, p. 134, n. 19.ET LES DEUX SYSTEMES i/lNTERDICTION. 127
tuteur ne mettait nul obstacle à l’organisation de la curatelle !1).
Mais doit-on croire que tel était le droit primitif ?
L’ancienne interdiction n’était pas faite pour les femmes
(2) i Son but unique était, comme le démontre la formule
du décret, la protection des biens que l’enfant tenait
de son père ou de son aïeul et qu’il devait lui-même transmettre
à ses propres descendants. Or on ne pouvait pas dire
de la femme qu’ayant recueilli l’héritage paternel, elle dut
le conserver pour sa postérité. De deux choses l’une, en
effet : ou bien, en se mariant, elle se soumettait à \a maints,
elle entrait dans la famille du mari, et alors elle perdait
tout droit à la succession paternelle, il n’y av^it plus
pour elle de boita patentai3)  ; ou bien elle échappait à la
maints, elle restait dans sa famille d’origine, et alors elle
conservait bien ses droits à la succession paternelle, mais
ce n’étaient pas ses enfants, c’étaient sesagnats qui étaient
appelés à lui succéder. Dans l’ancienne organisation de la
famille, la femme sut juris était, suivant l’expression
d’Ulpicn, finis familhvW. Seul le paterfamilias avait pour
mission de transmettre de générations en générations les
(I) Il résulte de plusieurs textes que les femmes sui juris pouvaient
être à la fois en tutelle et en curatelle, et que les fonctions de curateur
étaient alors confiées soit au tuteur lui-même, soit à une autre personne.
l\u:i., Frag. Val., 110. I'.U-INIKX, D. XXVI, ii, De lut. d cur. 'ht., 13
§ 2. V. S.wicxY, Vermischle Schriften, I, p. 283, n. 2. Dans tous les
cas, si la femme était mariée, son mari no pouvait pab être curateur.
PAI'ISIKX, D. XXVII, 10, De cu>\ fut:, 14. ALEX.VNDHK, C. J. V, 31, Qui
dure tutor., 2.(2 ; 5« 'n ce sens, I'UUELOIIDE, dans ia lirùnhul’s Zcitschrifl, IV, p. 0SO.(3) Kn ce cas, c’est au mari que la femme pouvait être appelée à succéder
loco filix ; et, lorsqu’elle mourait, ses enfants lui succédaient,
mais comme des frères à une soeur.(I) UU'IKN, D. L, 10, De verb. sijnif., 105 § S.128 LA PRODIGALITÉ
biens provenant des ancêtres et destinés à la postérité ;
aussi l’interdiction qui n’existait à l’origine que pour la
sauvegarde de ces biens ne pouvait-elle atteindre que le
paterfamilias. Ce n’est pas à dire que la femme sui juris
put librement dissiper son patrimoine ; la tutelle perpétuelle
l’en empêchait, et elle constituait, du moins dans
le principe, un frein assez rigoureux pour qu’il fût inutile
de recourir à l’interdiction.

Il est à remarquer d’ailleurs que la femme prodigue ne
pouvait pas plus être frappée par le censeur qu’interdite
par décision du préteur. Ceux qui avaient autorité sur
elle devaient veiller à ce qu’elle ne commît pas d’écarls
de conduite. Celait donc aux tuteurs qu’il appartenait
d’empêcher la dilapidation du patrimoine, et le censeur
pouvait leur faire un grief de n’y avoir pas mis obstacle.
Mais la nota censoria n’atteignait pas la femme elle-mêmevl).

On sait ce qu’il advint de la tutelle perpétuelle, et comment
elle se relâcha de son ancienne rigueur. L’autorité
des tuteurs devint en grande partie illusoire, et cessa de
fournir une garantie sérieuse contre la prodigalité féminine.
C’est alors sans doute que les femmes prodigues
devinrent sujettes à l’interdiction. Elles ne l’étaient pas
d’après la loi ; mais le préteur les mit en curatelle.

XI. L’étude des conditions mises par la loi des DouzeTables
à l’ouverture de la curatelle du prodigue nous a
(I) CiCKiio.v, De rcpubl, IV, G. Xcc vero mulieribus pnvfcclus proeponalur,
qui upw.l Grxcos creari solcl ; sci sit censor, qui viros dotent
moderari utoribus. AUUÎ-GEC.LK, X, 22, 4. Vir… mulicri pro censore
est… OKN. D’HALIC, II, 2i>.Voy. IIUMHKHT, dans le Dictionnaire des Antiquités
de Daremberg et Saglio, au mot Ccnsor, I, p. 9%, n. 18i.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 129
montré quelles étaient les lacunes de ce système, et quelles
catégories de prodigues il laissait sans protection. Les
affranchis, les enfants institués ou exhérédés ou émancipés
par leur père, les enfants nés hors du mariage, les
femmes, voilà, en résumé, les diverses classes de personnes
qui, dans la rigueur des anciens principes, ne
pouvaient pas être interdites : c’est pour elles que le préteur
créa la curatelle dative.

La création de ce genre de curatelle, destinée à combler
les lacunes de l’ancienne loi, procédait d’un esprit
tout nouveau. L’interdiction était restée jusqu’alors liée
à l’organisation de la famille civile, cl c’est pourquoi
elle avait maintenu le principe primitif de la défense
exclusive des bona palcnia avitaque. Du jour où il fut
admis que, même en l’absence d’agnats et de gentils,
même à défaut de biens provenant de l’héritage paternel,
le préteur donnerait des curateurs aux prodigues,
l’interdiction cessa d’avoir pour fondement l’intérêt de la
famille civile. Elle se justifia par des considérations plus
larges, qui devaient conserver toute leur valeur malgré la
désorganisation de l’ancienne famille romaine. C’est sur
les mômes raisons qu’aujourd’hui encore, dans noire Code
civil, sont fondées les dispositions qui tendeut à restreindre
la capacité des prodigues, par la nomination d’un
conseil judiciaire 0). Ces raisons sont au nombre de deux :
l’une, d’intérêt social ; l’autre, d’intérêt privé.
(IJLOCRK, Ugisl. civile, III, p. 4 ;î9 et s., 473, 475 ; VII, p. 327.
DKMOLOMHB, VIII, 091. LAURENT, Principes de droit civil, V, 340.
— Voy. sur la valeur de cette institution, une intéressante discussion
entre MM. BATIIIK et DUVF.RGIKR, Revue critique de législation, XXIX,
p. 127-107 ; XXX, p. 217-231, p. 402-430.A. - I. 0KJO • LA PKODIOALITK
D’abord, il importe à la chose publique que les particuliers
ne fassent pas un mauvais usage de ce qui leur
appartient. Expcd’H enim rei publicco, lisons-nous dans les
Jnslitulcs de Justinicn, ne rjuis sua res maie utalur (0, et
le texte de Gaius auquel le passage des lnstitutcs correspond,
fonde précisément sur celle raison l’interdiction
des prodigues : Maie enim noslro jure uti non debemus,
quà ratione et prodigis inierdicitur bonorum suorum administratif) 
(2). Si on abandonne le prodigue à ses instincts
de dissipation et qu’il tombe dans la misère, il n’y a guère
lieu d’espérer qu’il se relève par le travail ; il augmentera
le nombre des déclassés ; il deviendra pour la société
une cause de trouble, un élément de désordre. On trouve,
dans les Déclamations de Quintilien, celte idée développée
comme un lieu commun à l’appui d’une demande d’interdiction
(:J).

Le droit nouveau s’est aussi très manifestement inspiré
d’un sentiment de commisération pour la personne mémo
du prodigue. Lorsqu’un paterfamilias fait des dépenses
exagérées, il est équitable, nous dit Anlonin le Pieux, de
venir à son secours, car il se conduit, pour ce qui concerne
ses biens, comme un insensé ls). L’Klat s’estime ainsi tenu
(1) INST. JrsT., I, 8 s ; 2.(2) Ours I, 53, in fine.(3) () i:\\n\.\\:s,lkcl’iiii'iL, 2 50. Xiliil est pe> ieuliosius, jwlices, in hominibus,
mutnta subito foitww, nilnl wl vUHnlein sut pronius, miseris
tleliottis. Jueenes in moynis patrimoniis ut’pte in sutnma nnti di<jnit<itet
subito errussi, non dieo npibu*, se<l cliom nrcisntriis ivl vicluin spiri(mni/w
ultimuin smlincivhun, non rclibunt a>( o/ms nuol’ulianum, non
suffirent ussiluo lubori. Supercst ut awleunt tili<iui>l ici profiter qitod
morumliw.\)  Ui.i'ii-N, 3, De officioproconsulis : D. XXVI, i>, De tut. cl cur. dat ,ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 131
d’un devoir de protection envers ceux qui ne peuvent ou
ne savent se défendre eux-mêmes, fût-ce contre leurs propres
entraînements. Pensée très humaine et très douce,
que certains esprits ont jugée trop peu respectueuse de la
liberté individuelle, mais qu’on ne s’étonnera pas de rencontrer
dans un rescril du pieux Ànlonin.

Ainsi se sont fait jour, avec la curatelle dative, des
principes entièrement nouveaux. L’interdiction a rompu
le lien qui l’unissait à la famille primitive.
12 § 2. Divus Pius malris querellam de filiis prodigis ctdmisit, ul curalorcm
accipinnl, in htvc verba : « Xon est novum quosihvn, ctsi mentis
suw videbitntur ex sermonibus compotes esse, tumen sic fracture bona ad
se pcrlinenti'i, nt, nisi subvcnialur cis, dedwuntur in egeslatem. Eligendus
iUiqitc erit, qui eos consilio régal : nu m cvquum est prospierre nos
clin m cis, qui quod ml bona ipsorampcrlinct, furiosum faciunt exilum. »132 LA PRODIGALITÉIII.
Les deux systèmes d’interdiction.
I. Le décret d’interdiction d’après les Sentences de Paul. Son importance
contestée à tort par Doncau. Ancienneté de son origine,
contestée, à tort aussi, par Cujas.II. Ce décret démontre l’existence d’un système d’interdiction essentiellement
différent de celui qu’on trouve consacré au Digeste.
— III. La distinction des deux systèmes d’interdiction ne doit-elle
2>as être rattachée à celle de la curatelle légitime et de la curatelle
dative ? Comment se sont-ils successivement formés ? — IV. D’après
M. Voigt, le nouveau système aurait été déduit, par voie d’interprétation,
de la loi des Douze-Tables. — V. On doit plutôt penser
qu’il fut créé par la jurisprudence en vue de certains cas otï la loi
ne s’appliquait pas, et qu’ainsi, à l’époque classique, il y avait deux
systèmes d’interdiction différents. Opinion de M. Ubbclohdc.VI. Explication d’un texte d’Ulpien : Dig., XXVII, 10, De curât,
fur., 1. Ce texte contient une antithèse entre l’interdiction prononcée
LEOE xit TADCLAnuM, et la coutume qu’ont les magistrats de donner
des curateurs aux prodigues EXEMPLO t-umosi. C’est la distinction même
des deux systèmes d’interdiction.
I. La plupart des ailleurs ne signalent, dans le développement
historique de l’interdiction, d’autre innovation .importante
que l’extension de la curatelle, sous forme de
curatelle dative, à de nouvelles catégories d’incapables.
Je crois, au contraire, qu’en môme temps que la curatelle
dative s’introduisit, les principes de l’interdiction subirent
des modifications profondes, et qu’un système nouveau,
tout différent de celui qu’avait organisé la loi des DouzeTables,
pénétra dans le droit romain.

C’est la conclusion qui ressortira de cette étude. On y est
tout naturellement conduit, lorsqu’on examine avec quel-
ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 133que attention la célèbre formule du décret d’interdiction,
que nous avons déjà reproduite, et qu’il faut citer encore.PAUL, Sent., III, ik § 7. Moribus 0) per proetorem bonis
interdicilur hoc modo : QUANDO TIBI (2) BONA PATERNV ATTAQUE
NEQUITIA TUA DISPERDIS LIBEROSQUE TU0S AI) EGhSTATEM
PERDUCIS, OB EAM REM TIBI EA RE (3) COMMERCIOQUE 1NTERDICO.Il importe beaucoup, quand on recherche de quelle
manière s’est développée la théorie de l’interdiction, de
savoir comment cette formule doit être comprise, à quelle(1) D’api es une leçon certainement inexacte, il y aurait maribits, et
non moribus. Le paragraphe qui précède immédiatement parle de la femme,
quai lumriosi vivit, et il s’agirait ici de l’interdiction prononcée contre
les hommes.(2) On a proposé de lire tua ou libi relkla. Huschke se fonde sur la
leçon de certains manuscrits, tra'Us, et hasarde cette audacieuse restitution
ira[lis] Dis. La folie, dit-il, était, aux yeux des anciens, une peine
inlligée par les Dieux, et c’est ainsi que le préteur envisageait la prodigalité
: il l’assimilait à la folie. IIISCIIKE, Jurispriul antejust., ie éd.,
p. 470, n. I. J’essayerai plus tard de démontrer que l’assimilation qui
finit par être admise entre la prodigalité cl la folie, ne remonte pas au
décret d’interdiction.(3) Parmi les diverses leçons qui ont été proposées, au lieu de ci re,
je signale :.ESIE commereioque, d’après CIMAS (ici Sent. Paul., III, 4*, éd.
de Naples, I, p. 416)  ; LAHK cnmmereioque, d’après HPSCIIKE (Juritpr. antrjust.,
i° éd., p. 479, n.2)  ; n\v HKCommercioque, d’après I'KUMCK (Labeo,
I, p. 238, n. 17)  ; .IUHK commercioque, d’après Lnisr [grxco-Ualisehe
liechtsgeseh., p. li'.î, n. i). Huschke se distingue entre tous par sa hardiesse.
Il reconnaît que les manuscrits portent ea re ou aère, mais « neutrum
placet, dit-il ; scripsi lare, a cujus cultu domus paterna avitaque coque
dominium familiare pendebat. flaque et sacrilîeio domestico et commercio
interdicendum erat. » Il faut reconnaître que la double hypothèse de
Huschke (Dis iratis ; lare)  donne beaucoup de couleur à la formule du
décret ; mais elle est vraiment trop conjecturale pour pouvoir être acceptée.I3i LA PRODIGALITÉ
époque du droit il faut la faire remonter, quelle en était
exactement la portée.

Ce qui est d’abord incontestable, c’est qu’elle était une
véritable formule d’interdiction, c’est qu’elle avait pour
effet de transformer le prodigue en incapable.

On a prétendu qu’en droit romain les prodigues étaient
interdits par la seule volonté de la loi, en debors de toute
décision de justice. D’après cette opinion, que Doneau (*) a
particulièrement soutenue, le décret d’interdiction n’aurait
eu aucune efficacité sérieuse. Sans doute, Doneau reconnaît
que le préteur prononçait les paroles rapportées par
Paul dans ses Sentences ; mais, dit-il, ce n’est pas à ces
paroles, c’est au fait de la prodigalité que l’interdiction
était allacliéc ; le décret n’avait d’autre but que de constater
solennellement une incapacité déjà encourue.

Celte doctrine est aujourd’hui très généralement abandonnée,
et, sans exposer ici les diverses raisons qui l’ont
justement fait délaisser, il suffira de remarquer que notre
texte , à lui seul, en csl la condamnation. Les termes
du décret, eu rc commcrcioquc intordico, sont trop formels
pour qu’il soit possible d’en contester la portée. Il s’agit
d’un véritable décret d’inlordin’on, et le jurisconsulte le
dit expressément : pcrproetorem bonis interdicitur hoc modo.

Nous devons également tenir pour certain que le décret
d’interdiction remonte à une époque très ancienne.

Cujas l’a cependant présenté comme une création du
droit nouveau O*). L’illustre romaniste pensait, comme Do(1) 
DONEAU, w.l D. XLVI, 1, Du verb. obliy., G, n°. iî, cJit. tic Florence,
1817, XI, p. 012et s., et note 1 delà p. 012.(2) CtM.\s, ad D. XL.VI, 1, De verb. obli<j.,G, étlit. de Xaples, I,
p. HCo, 1100.ET LES DEUX SYSTÈMES D’iXTKKDICTION. 13O
neau, que, d’après la loi des Douze-Tables, les prodigues
étaient interdits de plein droit, sans que le magistrat dût
intervenir ; mais il admettait que ce système avait fini par
cire écarté, et qu’un décret d’interdiction, celui dont les
termes nous ont été conservés, était devenu nécessaire. La
nouvelle coutume se serait ainsi introduite en même temps
que la curatelle dative : le préteur, voulant protéger certaines
catégories de personnes que la loi n’atteignait pas,
les aurait tout à la fois frappées d’interdiction par décret et
pourvues de curateurs honoraires.

Cette thèse n’a pas prévalu, et on parait s’accorder aujourd’hui
à reconnaître qu’à aucune époque du droit
romain l’interdiction n’a été de plein droit attachée au seul
fait de la proiligalilé. Ce qui est particulièrement inadmissible,
c’est de placer l’origine du décret d’interdiction
dans la création de la curatelle dative.

Pour démontrer que le décret remonte bien à l’ancien
droit, on pourrait faire remarquer d’abord l’archaïsme de
certaines des expressions qu’il emploie : quando, signifiant
attendu que (•) , et soutenu par ob'eam rein’2) , comme
dans l’ancienne formule quando non solvisli, ob eam rem
tibi manum injicio ; ncquilia, servant à désigner le genre
(1) I-c mot quuwlo, pris dans ce sens, se rencontre fréquemment <l ;ins
l’ancienne latinité, et particulièrement dans les formules « lu droit ancien.
GAII.S, IV, 10 : Quando tu injurin viii'liruvNi… ; IV, "21 : Uu<tn>l<> non
solvisli, ob t’uni rein c<jo tibi uiunuin inji'-io. 11 est liés rare dans le latin
classique. Ku.it, lloms Juristen, 1S0O, p. tiS-GO.(2)  L’expression ob cnm rein était très usitée eliez les anciens jurisconsultes,
et ce cpii le prouve bien, c’est que V.uxiui's l’amus nous
en donne l’abréviation : 0. K. lî. Kxtraits d’Kinsiedeln, 0. A l’époque
d’Ulpieu et de l’aul, elle n’est guère employée. KAI.U, Honis Juristen,
p. .'i.. 0.136 LA PRODIGALITÉ
de vie méprisable et sans moralité que mènent les dissipateurs
(*)  ; ea re, pris dans un sens qui rappelle la disposition
des Douze-Tables, uti legassit super pecwùa tutelavc
suoe reii2). Mais la preuve la plus décisive résulte des premiers
mots par lesquels le magistrat, sous forme de reproche
adressé au prodigue, motivait l’interdiction. Quando
tibi bona patenta ( 3)  avitaque ncquitia tua disperdis : « Attendu
que, par ta conduite déréglée, lu dilapides les biens
que tu as reçus de tes ancêtres. » La loi des Douze-Tables
ne plaçait le prodigue en curatelle que s’il dissipait les
biens recueillis dans la succession de son père ; or ce sont
précisément ces biens que le préteur accusait le prodigue
de dissiper. Le décret était donc manifestement dirigé
contre les personnes que l’ancienne loi mettait en curatelle.
On a pu conjecturer qu’il était calqué sur le texte
des Douze-Tables ; en tout cas, il en reproduisait fidèlement
la pensée, et on peut affirmer que les termes en ont
été fixés à une époque où le prodigue ne pouvait être
frappé d’interdiction s’il n’avait pas recueilli l’héritage
paternel.

Le jurisconsulte Paul rattache notre décret à la coutume
: moribus. Il faut entendre par là l’antique usage
(1) C’est l’ancienne signification du mot ncquilia. A. GELLE, VII, H.
V. suprà, p. 93.(2) La mot res, dans le sens de patrimoine, est d’une 1res ancienne
latinité. A l’épor|ue de Cicéron et do Vairon, on ne l’emploie plus dans
ce sens qu’en y ajoutant une épilhète, par exemple privaia ou familiaris.
VOIGT, Jus wtturale, II, p. i'6'6, n. ii>2 ; IV, p. 123.(3) D’après Ilusclike, l’expression qui servait le plus anciennement à
désigner les biens transmis par les ancêtres, était loua patrita avitaque.
Patcrna se serait plus tard substitué hpalrila. HUSI.IIKK, Avitum et patritum,
dans la Zcitschrift fur vcrgkich. Wissens., I, 1878, p. 20S.ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 137
dont nous avons cherché les premières origines dans le
gouvernement intérieur des gentes et que la loi des DouzeTables
se borna sans doute à consacrer. C’est un contre
sens historique, d’y voir une allusion à la création de la
curatelle dativeU).

II. Mais il ne suffit pas de constater que nous possédons
la formule traditionnelle du décret. Ce qu’il faut reconnaître,
c’est que cette formule démontre l’existence d’un
système d’interdiction tout différent de celui qu’on trouve
(1) On lit dans le Dictionnaire des antiquités de Daremberg et Saglio,
au mot Curator (t. I, p. 1018, n. 10)  : « Les jurisconsultes, sur la foi de
Gaius et de Justinien, attribuent à la loi des Douze-Tables la cura prodigi,
telle qu’elle vieut d’être exposée. Les historiens éprouveront peutêtre
quelques scrupules, et hésiteront à faire remonter au droit ancien
cette formule d’interdit prononcée par le préteur. Cependant cette formule,
quelle que soit la date de la rédaction qui nous a été transmise,
paraît bien inspirée par la loi des Douze-Tables, et la restriction bona
pnterna avitaque remonte certainement à la législation primitive. Puclita
pense qu’il y a analogie entre la cura furiosi et la cura prodigi, et
regarde comme légitima la cura imposée au prodigue, héritier ab intestat
du patrimoine. » Je ne comprends pas très bien le sens des réserves
qu’exprime ainsi, au nom des historiens, le savant collaborateur du
Dictionnaire des antiquités, M. Thédenat. Prétend-on soutenir qu’il n’y
eut jamais, pour les prodigues, de curateurs légitimes, c’est-à-dire appelés
par la loi des Douze-Tables ? Il me semble bien difficile de contester,
sur ce point, l’opinion de Puchta (V. cependant HUGO 13OIII.AU, Die
Délation der Vormundschaft filer Geisteshronke nach rom. II., dans la
Zcitschrift fur llechlsg., 1873, XI, p. 370-373. J’ai combattu l’opinion de
H. Bohlau dans la Nouvelle lievue historique de droit, XV, 1891, p.
313-310). Veut-on dire, comme le pensait Cujas, que, dans le droit
ancien, le magistrat ne prononçait pas do décret d’interdiction, ou simplement
que la formule du décret n’était pas alors conçue dans les
termes qui nous ont été transmis dans les Sentences ? C’est ce que je ne
parviens pas à démêler. Dans tous les cas, il est regrettable que M.
Thédenat ne nous ait pas fait connaître les raisons de douter qui, d’après
lui, font hésiter l’historien, sans émouvoir le jurisconsulte.138 LA PRODIGALITÉ
exposé dans les écrits des jurisconsultes classiques ; c’est
qu’elle atteste ainsi, dans l’histoire de notre institution, une
transformation complète.

La théorie classique de l’incapacité de l’interdit est bien
connue. Elle consiste essentiellement en une distinction
entre les actes qui tendent à rendre la condition meilleure
et ceux qui tendent à la rendre pire : le prodigue interdit
reste capable de faire les premiers ; il est incapable de faire
les autres. Or, ce qui est très remarquable, c’est que cette
théorie ne présente absolument rien de commun avec la
prohibition prononcée par le magistral, dans le décret dont
nous connaissons la formule. Elle a été sans doute construite
par la jurisprudence, mais il ne paraît pas possible
qu’elle ait eu ce décret pour fondement. De la fonnule
ca re commcrcioquc interdico, il ressort bien certains
principes régulateurs de la condition de l’interdit, et j’essayerai
plus tard de les dégager ; mais.ee ne sont pas ceux
que la doctrine classique a consacrés.

Remarquons d’abord les mots ca re interdico. Le préteur
commence par reprocher au prodigue de dilapider les Liens
paternels ; puis il lui fait défense d’en disposer, (ju'on
y prenne garde : cette défense n’est pas générale ; elle est
expressément limitée aux biens dont il vient d’être parlé.
Quando libi bona patenta avitar/ue…, ob cam Ycm… :
c’est parce que le prodigue dissipe l’héritage paternel
qu’il est frappé d’interdiction. Ka re interdico ; c’est à
celte partie du patrimoine qu’il lui est interdit de loucher.

En général on n’entend pas ainsi les paroles du préleur ;
on n’en limite pas la portée à iww catégorie de biens(•). II

(I) Un ancien auteur, cilô par Gluck, avait cependant proposé d’aiJ-
ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 130
est certain que les jurisconsultes classiques ne paraissent
tenir nul compte de la provenance des biens du prodigue
pour déterminer les effets de l’interdiction, et on pense
très communément que le décret d’interdiction doit être
mis d’accord avec celte doctrine. Mais, c’est à tort ; on
fausse ainsi le sens des paroles que le préteur prononçait.
11 faut reconnaître que le décret contenait une restriction
dont les fragments du Digeste ne parlent plus, et qui, sans
doute, a fini par disparaître. Telle est l’interprétation
admise par les deux auteurs qui, dans ces dernières années,
ont étudié, avec le plus de soin, la théorie romaine de
l’interdiction, MM. VoiglO) et Ubbelohde (2). Elle s’appuie
très solidement sur le texte de Paul.

On en a cherché la confirmation, en dehors de ce texte,
dans plusieurs passages d’un grand nombre d’auteurs
anciens, où il est question de prodigues qui dissipent les
biens paternels et qui sont frappés par l’interdiction dans
la jouissance de ces biens eux-mêmes. Ces passages ne fontils
pas allusion à l’ancienne interdiction, et ne donnent-ils
mctlre une distinction entre les biens présents cl les biens h venir :
l’interdiction n’aurait enlevé au prodigue que le droit de disposer di>s
biens qui lui appartenaient au jour où elle était prononcée. GI.ÙV.K,
l’awfcct., XXXIIt, p. 2o3-'2-:>o. Cette distinction ne saurait se justifier,
mais tout autre est celle qui se fonde sur les termes du décret d’inter"
diction.(I) VOIGT, Jus nului'., IV, p. 123. Indem mm das Inierdicl « loin l’roil
il jus eu rc, cl. i. rc puta'nu urUuijw inlerdinirtc. so war die Wirkung
liiorvon die, dass dadiireli das voin Vater ub intetluto ererble Ilauswesen
dem Inlerdicirten unlersagt… wurde.(-2)  UniiKt.onnK, loc. cit., dans la Grùnhut’s Zcitschrift, IV, p. 073. Die
civile ProdigaliUitseikliirung isl niebt blos in ilircn Voraussetzungen
bescliriinlvl : auch iliro Wirkung bat, jenen genau cntspreehend, ein
begrenztes Gebiet, cbendie ab inte-tuio ererbten bonu puteniu uiituquc.MO LA PRODIGALITÉ
pas à entendre que son effet était limité aux bona patenta
avitaqucV)  !

Je nie garderai d’exagérer la valeur d’un tel argument.
En fait, il arrive le plus souvent que le prodigue a pour
toute fortune les biens que son père lui a laissés. Peut-être
est-ce pour s’être places dans cette hypothèse, la plus fréquente
de toutes, que les auteurs dont il s’agit n’ont parle
que de l’héritage paternel (2).

Je retiendrai toutefois, parmi les citations qu’on a faites,
un texte très probant de Yalèrc Maxime (3). Nous l’avons
rencontré déjà, et nous y avons vu, très nettement exprimée,
la raison qui, à l’époque la plus ancienne, justifiait
l’interdiction du prodigue. On doit y remarquer aussi
la façon dont Va 1ère Maxime qualifie le fait particulier
d’interdiction qu’il rapporte ; elle s’accorde parfaitement
avec l’idée d’une interdiction limitée à l’héritage paternel.
Ei Q. Pompeius proetor urbanns PATERXIS BONIS INTERDIXIT.
Ces mots ne rappellent-ils pas les termes du décret
ca re… interdico, et n’en précisent-ils pas le sens ?
L’historien ajoute : quem ergo nimia patris indulgentia
(1) Voyez les nombreux textes cités par M. VOIGÏ, XII Tafeln, II,
p. 31i, n. 33. — V.suprà, p. 103, n. i.(2) Il ne faudrait pas opposer cette objection à l’argument fondé sur
les termes du décret : quando tibi bona puterna avitaque…, ë'a re interdico.
Que les biens recueillis par le prodigue dans !a succession de son
père soient seuls mentionnés, on peut soutenir que cela n’a pas d’importance,
chez les écrivains qui rapportent tel ou tel exemple d’interdiction.
Mais il en est tout autrement, dans la formule même du décret. On
ne saurait admettre que les paroles prononcées par le préteur n’eussent
pas un sens précis. Le prodigue ne pouvait évidemment devenir
incapable que dans la mesure exacte où celte formule lui enlevait la
capacité.(3) VALBRE MAXIME, III, 5, 2. V. suprà, p. 100, n. 2.KT LES DEUX SYSTEMES D’JNTERDICTION. 141hercdcm rcliquerat, publica scveritas cxhcrcdavit. « Celui
qu’un père trop indulgent n’avait pas exclu de sa succession
, la sévérité publique l’exlieVcda. » L’interdiction
équivalait ainsi à une sorte d’exhérédalion prononcée par
le magistrat ; ce qu’elle enlevait au prodigue, c’était l’héritage
paternel (*).

Celle manière d’entendre la portée de l’interdiction est
tout à fait en harmonie avec l’ancien principe qui restreignait
l’application de la curatelle légitime. Puisque, d’après
la loi des Douze-Tables, l’interdiction ne pouvait être
prononcée que dans le cas où les biens paternels étaient
compromis, il était naturel et logique qu’une fois prononcée,
elle ne produisît d’effet que pour la sauvegarde de ces
biens eux-mêmes. On aurait dépassé le but, en faisant
bénéficier d’une protection organisée en vue des biens de
famille ceux qui provenaient d’une autre source. 11 y a là
une conséquence nécessaire, et elle s’impose surtout si l’on
admet, comme nous l’avons fait, que la première origine
de l’interdiction doit être cherchée dans une ancienne
règle d’inaliénabilité, limitée d’abord à Yheredium, puis
étendue aux bona patenta avitaque.

11 y avait, dans le décret d’interdiction, une autre formule
prohibitive : commercio interdico. Celte formule devait
naturellement avoir pour effet d’enlever à l’interdit le
(1) On a fondé un semblable argument sur ce passage de Cicéron, de
seneclute, 7, 22 : Quemadmodum more nostro maie gerentibus PATRIIS
ROMS interdici solet ,'V. UBHKLOHDE, dans la Grùnhut’s Zeitschrift, IV, p.
074). Mais ce n’est pas ainsi que le texte doit être lu. La véritable leçon
est maie gerentibus PATIUBUS, et cela supprime l’argument. J’aurai l’occasion
de revenir sur ce passage, et de montrer qu’il ne se réfère pas à
l’interdiction du droit ancien.112 LA PRODIGALITÉcommercium, et il faut entendre par là la faculté d’accomplir
les actes du droit civil qui concernent le patrimoine,
particulièrement la mancipation. Ce qui devait former le
trait dominant cl vraiment caractéristique de la condition
du prodigue ainsi frappé, c’était la déchéance du commercium.
Or, on ne remarque point que les jurisconsultes
classiques expliquent par celte déchéance les nombreuses
décisions qu’ils donnent relativement à l’incapacité de l’interdit
(*) , et il n’est pas possible de les y rattacher comme
au principe d’où elles auraient été déduites ; ce n’est certainement
pas sur ce fondement que la jurisprudence a
édifié son système. A ce point de vue encore, le décret
d’interdiction n’est pas d’accord avec la doctrine des jurisconsultes
classiques.

Nous essayerons plus tard de faire sortir de la double
formule eu rc commcrciorjuc interdico le régime d’incapacité
que, dans l’ancien droit, l’interdiction devait entraîner,
et nous trouverons ainsi la solution de difficultés qui ne
s’expliquent pas, quand on prétend les ramener à la théorie
du Digeste.

111. 11 faut conclure, en somme, que le droit romain a
pratiqué deux systèmes d’interdiction différents. C’est déjà
ce qu’admettait Cujas ; mais, d’après le grand romaniste,
le décret d’interdiction aurait caractérisé le système du
droit nouveau. Je crois, au contraire, qu’il se rattache au
système le plus ancien. Ce qui les dislingue l’un de l’autre,
(1) Un seul texte mentionne, comme cause de l’incapacité de l’interdit,
a déchéance du commercium ; il est étranger à la compilation de Justinien,
et nous verrons bientôt pourquoi on est autorisé à le rattacher au
système de l’ancienne loi. ULP., XX, 13.
I ;T I-KS DKUX SYSTKMKS n INTKUDICTÏON. IM

ce n’est pas, comme le pensait Cujas, que l’un fût applicable
de plein droit, et l’autre seulement en vertu d’une
décision de justice ; ce sont certains caractères, que la
formule du décret, comparée à l’ensemble des textes du
droit classique, nous a fait entrevoie, et que nous nous
efforcerons par la suite de préciser.

Ces conclusions sont absolument d’accord avec les résultats
auxquels nous sommes parvenus, dans notre étude de
la curatelle légitime et de la curatelle dative. Les règles
de la curatelle légitime nous ont fourni le type d’une institution
primitive, unie à l’organisation de la famille civile
et probablement issue de la gens ; c’est cette même institution
que le décret d’interdiction nous révèle, en y ajoutant
quelques traits nouveaux, parfaitement en harmonie avec
son principe. D’autre part, la curatelle dative nous est
apparue comme la manifestation d’une pensée nouvelle,
fondant à la fois sur l’intérêt social cl sur l’intérêt des particuliers
la protection accordée au patrimoine du prodigue ;
c’est sous cette même influence qu’a du se former, en contradiction
avec les termes du décret, une théorie nouvelle
de l’incapacité de l’interdit.

Mais, de quelle manière celte transformation s’est-ellc
accomplie ? Il s’agit de savoir comment l’interdiction primitive,
dont le décret nous a paru reproduire les traits
essentiels, a fait place au système nouveau, définitivement
consacré dans les textes du Digeste.

Ce qui surprend tout d’abord, quand on cherche à
résoudre ce problème, c’est qu’à l’époque classique, le
décret d’interdiction n’a pas cessé d’être en usage. Il est
manifestement empreint des principes du droit ancien, et
cependant Paul nous en parle comme d’une formule que,
1M LA PRODIGALITÉ
tle son temps, le préteur continue d’employer : moribus
per prxtorem bonis INTERDICITUR hoc modo.

De lit une difficulté fort embarrassante ; comment est-il
possible de concilier avec le maintien de l’ancienne formule
le changement qui s’est produit dans les principes de
l’interdiction ?

IV. On peut d’abord être tenté de soutenir que la théorie
de l’interdiction s’est insensiblement transformée, par
l’oeuvre des magistrats et des jurisconsultes, sans jamais
cesser de s’appuyer, du moins en apparence, sur la loi
des Douze-Tables et sur le décret traditionnel. C’est l’opinion
qu’a défendue M. Voigt (1).

D’après l’émincnt romaniste, lorsque le préteur voulut
rendre incapables des personnes que la loi laissait sans
protection, c’est la formule de l’ancien décret qu’il leur
appliqua ; il s’en servit ainsi pour frapper tous les prodigues
sans distinction, ceux qu’il mettait lui-même en
curatelle comme ceux qui recevaient des curateurs légitimes.
De même, si la jurisprudence régla par des principes
nouveaux l’incapacité du prodigue, elle le fit pour
déterminer les effets de la formule d’interdiction ellemême ;
la théorie jurisprudenticlle est sortie de celte formule
au moyen d’une interprétation qui, sans doute,
s’écartait sensiblement du texte, mais qui toutefois en
paraissait être le développement rationnel. L’interdiction ,
telle qu’elle est organisée dans le dernier état du droit,
n’a pas d’autre base que la loi des Douze-Tables, exlensivement
appliquée par le préteur, librement interprétée
(I) VOIGT, JUS nalurale, IV, p. 122-129.ET LES DEUX SYSTEMES D’iNTKitDICTION. IMi
par la jurisprudence. Môme sous Juslinicn, il est encore
vrai de dire : Lege duodecim tabularum prodigo interdicitur.
Aussi la persistance de l’ancien décret d’interdiction
n’a-t-elle rien qui doive nous surprendre ; elle es ! seulement
une preuve de l’art consommé avec lequel les jurisconsultes
de Rome savaient plier, assouplir les textes et
les formules à des applications imprévues (0.

Celle ingénieuse hypothèse ne me paraît pas admissible.
Je ne conteste pas la puissance créatrice de l’interprétation
des Prudents, mais je ne vois pas comment cette interprétation
serait parvenue à tirer de la loi des Douze-Tables et
de la formule d’interdiction des décisions qui étaient avec
elles en opposition flagrante.

N’est-il pas d’abord évident que, dans le cas où le prodigue
n’avait pas recueilli la succession de son père, les mots
quando tibi bona patenta avitaque nequitia tua disperdis
ne pouvaient pas être prononcés ? Comment le préleur
aurait-il motivé l’interdiction par une raison matériellement
inexacte ? Il est certain qu’en pareille hypothèse la
loi des Douze-Tables ne recevait pas d’application, puisque
le curateur était nommé par le magistrat ; il n’y avait pas
plus de place pour le décret d’interdiction que pour la curalelle
légitime, car l’un supposait, aussi bien que l’autre,
que les biens paternels étaient compromis.

11 semble également incontestable que des prodigues atteints
par la formule cà re commcrcioquc interdico n’ont
pas pu être soumis au genre d’incapacité dont les règles
sont écrites au Digeste. M. Yoigt suppose que la théorie
créée par la jurisprudence a été déduite des termes du défi) 
YOIGT, Î. C, p. 129 : « Hierin werden wir mit Recht einem achlen
Zug des rôraischen Volksgeistes anerkennen dùrfen, der fest an dem
Alter hangt, gleich am erproblen, vertrauten Freund. »
A. — I. 10140 LA PRODIQAMTK
cret par voie d’interprétation ; niais il ne montre pas par
quel lion logique elle s’y rattache, cl ce lieu fait absolument
défaut.

V. On voit dès à présent à quelle conclusion nous nous
acheminons. Nous reconnaissons qu’à l’époque classique le
décret d’interdiction était encore en usage, mais nous ne
pouvons admettre qu’il fût dansions les cas applicable. Une
distinction s’impose. Le prodigue tombait-il sous le coup
de la loi des Douze-Tables : le décret d’interdiction était
rendu contre lui. Le prodigue était-il de ceux que l’ancienne
loi n’avait pas prévus : le magistral le mettait en curatelle,
sans avoir recours à l’ancien décret. Dans le premier
cas, l’incapacité de l’interdit devait être réglée d’après
la formule d’interdiction. C’est en vue de la seconde hypothèse
que la jurisprudence dut construire, sans être gênée
parle texte, un nouveau système d’incapacité. Ainsi, l’impossibilité
de ramener à une idée commune les données
que fournissent les textes relatifs à l’interdiction, nous
conduit à penser qu’il y avait, à l’époque classique, deux
sortes d’interdiction, régies par des principes différents,
l’une fondée sur la loi des Douze-Tables, l’autre dérivant
d’une coutume plus récente.

11 est vrai que, dans le dernier état du droit, aucune distinction
de ce genre n’apparaît. C’est une seule interdiction,
la même pour tous les prodigues, que les fragments
rassemblés dans la compilation de Justinien nous font
connaître. Mais il ne s’ensuit pas que l’interdiction ail toujours
présenté ce caractère d’unité. L’ancienne dualité do
systèmes a laissé des traces, soit dans les fragments des
jurisconsultes qui nous sont parvenus en dehors de l’in-
ET LES DEUX SYSTEMES D’iNTKRDICTIO.N. 147
lermédiairc tic Justinien, soit dans l’oeuvre même do col
empereur. L’élude attentive des textes nous permettra
d’établir, preuves en mains, l’existence des deux systèmes
d’interdiction, et, je l’espère du moins, de retracer fidèlement
la physionomie propre à chacun d’eux.

Le principe de celle distinction a été proposé pour la première
fois par M. Ubbclohdc, dans une très remarquable
dissertation sur la capacité des prodigues et des mineurs
de vingt-cinq ans (0. Comme l’éminent auteur, j’admettrai
qu’il y eut pendant longtemps deux sortes de prodigues interdits.
Sa 1res savante argumentation m’a, sur ce point,
pleinement convaincu. Mais ce n’est pas à dire qu’il me soit
possible d’adhérer sans réserve à ses conclusions. Ce qui,
d’après M. Ubbclohde, dislingue essentiellement les deux
sortes de prodigues interdits, c’est que l’incapacité des premiers
était sanctionnée parle droit civil, et celle des seconds
par le droit prétorien ; sa dissertation est le développement
de cette antithèse. Je pense, au contraire, que les
deux systèmes d’interdiction procédaient également du
droit civil, que l’un était fondé sur la loi et l’autre sur la
coutume, et j’essaierai d’en déterminer les caractères essentiels
sans recourir à l’idée d’un conflit entre le droit
prétorien et le droit civil.

VI. La solution du problème qui nous occupe doit être
cherchée dans un texte d’Ulpicn, que les rédacteurs du
Digeste ont placé en lete du titre de curatoribus furioso et
aliis extra minores dandis, et où se trouvent les éléments
(l) UBBELOHDE, ùberdie Handlungs fiihigkeU des prodigus und minderjnhrihen
nach gemeinem Reclde, dans la Grùnhut’s Zeitschrift, IV, 1877,
p. 071-721.1 58 LA. PRODIGALITÉ
d’uno véritable histoire do rinlcrdiclion. Etudions ce toxtc
avec soin. 11 joue, dans la doclrino que nous allons exposer,
le rôle d’un argument fondamental.

UU'IKN, I, ad Sabinum : D. XXYII, 10, De cur. fur., \.
Loge duedecim labularum prodigo interdicitur bonorum suorum
adminislratio, quod moribus quidem ab inilio introductum
est. Sed soient bodie proetores vel proesides, si talem
bomincin inveneriat, qui neque tempus neque finem expensarum
babet, sed bona sua dilacerando et dissipancio profudit’,
curatorom ei dare exemplo furiosi : et tamdiu eriint
ambo in curatione, quamdiu vel furiosus sanitatem vcl illo
sanos mores receperit : quod si evenerit, ipso jure desinunt
esse in poteslale curatorum. § 1. Curatio autem ejus, cui
bonis interdicitur, filio negabatur permiltenda : sed extat
divi Pii rescriplum Hlio potius curalionem permittendam in
paire furioso, si lam probus sit.

Ulpien nous parle d’abord de rinlcrdiclion des prodigues,
qu’il fonde sur la loi des Douze-Tables, puis de la
curatelle dative des prodigues. 11 donne ensuite deux décisions,
dont l’une se réfère à la cessation des pouvoirs du
curateur, et l’autre à la question de savoir si un fils peut
être nommé curateur do son père. Que nous apprend-il sur
le développement historique do l’interdiction ?

Le commencement du texte Icrjc duodecim tabularum
prodigo interdicitur… soulève une première difficulté, à
laquelle nous ne nous arrêterons pas longtemps. D’illustres
commentateurs ont traduit cette phrase en ce sens que le
prodigue serait de plein droit en état d’interdiction, et que
le magistrat n’aurait pas à le frapper d’incapacité. Do(1) 

Peut être faut-il lire profundit. MOMMSRX, Dig.
ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTEUDICIION. I l !) 
noau(*) pensait cjuc lellc était, d’une manière absolue, la
règle romaine, et qu’elle s’appliquait même lorsque le préteur
nommait le curateur du prodigue. D’après Cujas 1-) ,
cette règle aurait été admise par la loi des Douze-Tables,
puis aurait disparu , lorsque les magistrats nommèrent euxmêmes
des curateurs aux prodigues, et tel serait précisément
le sens de l’opposition que le jurisconsulte établit
entre l’ancienne loi et l’usage de la curatelle dative. Ces
deux opinions sont aujourd’bui tombées dans un complet
discrédit. Les mots lege ditodccim tabularum prodigo interdicitur…
ne doivent pas s’entendre en ce sens que l’interdiction
aurait été allacbéc dc#plein droit au seul fait de la
prodigalité ; ils signifient simplement qu’elle était prononcée
en vertu de la loi des Douze-Tables, mais elle l’était
par décret du magistrat. Tenons ce premier point pour
certain, sans y insister davantage, et essayons de bien
comprendre la pensée du jurisconsulte.

Voici comment il faut la traduire.

« Il y a, dit d’abord Ulpicn, une interdiction fondée sur
la loi des Douze-Tables, et plus anciennement sur la coutume ;
 » c’est celle qui est prononcée dans la forme du
décret traditionnel, lorsque les conditions requises par la
loi sont réunies. « Mais il y a une autre pratique, actuellement
suivie : les préteurs et les gouverneurs de province
nomment eux-mêmes des curateurs aux prodigues. » Cela
signifie qu’au lieu de frapper le prodigue d’interdiction
conformément à la loi, c’est-à-dire en usant de la formule
du décret, le magistrat se contente de lui donner un

(1) DOXE.VU, ad D. XLV, I, de verb. oblig., G, Florence, 18i7, XI, p.
012.

(2) CUJAS, ud D. XLV, i, de verb. oblig., G, Naples, I, p. IJGb-HGG.
Î.'ÎO LA PRODIGALITÉ
ctii'atour : c’osl un procédé d’interdiction d’un nouveau
genre. Le jurisconsulte oppose ainsi l’un à l’autre deux
systèmes d’interdiction, l’un fondé sur la loi des Douze-Tables,
l’autre tenant à l’organisation de la curatelle dative.

En général, les commentateurs ne reconnaissent qu’une
seule espèce d’interdiction ; aussi n’entendent-ils pas notre
texte dans le sens que nous venons de lui donner. Ulpicn
constate, dit-on, d’une façon générale, que l’interdiction
dérive de la loi des Douze-Tables, et il ajoute que les ma
gistrats ont fini par s’attribuer la nomination des curateurs ;
maison refuse de voir, dans ces deux propositions, la
distinction des deux systèmes qui, suivant nous, en résulte.

Telle est l’interprétation commune. Mais rend-elle exactement
le sens du texte ? Elle supprime l’antithèse, si
nettement marquée par l’emploi du mot sed, entre les
deux phrases lorjc dttodecim tabularum…, et sed soient
hodie ptwtores… Elle admet comme deux principes qui
ne se contrediraient en rien, et qui seraient également
applicables dans les mêmes hypothèses, que l’interdiction
est prononcée en vertu de la loi des Douze-Tables et que
les magistrats nomment des curateurs aux prodigues. Or, il
y a là au contraire deux idées qui se heurtent. Ou bien
l’interdiction est prononcée lege, ce qui suppose évidemment
la réunion des conditions prescrites par la loi ; et
alors ce n’est pas le préteur qui nomme le curateur, c’est
la loi elle-même. Ou bien le préteur nomme le curateur
du prodigue, ce qui arrive lorsqu’il s’agit d’un prodigue
qui, d’après la loi, n’encourt pas l’interdiction, et alors il
n’est pas possible de dire que l’interdiction a lieu legeW.
(1) M. Cuq reconnaît qu’il y a dans noire texle une antithèse trèsKT LKS DKUX SWSTKMKS n’iXTKP.niCTlOX. I') l
Poursuivons l’analyse du texte. « C’est un usage t*> 1 aI>Ii,
pour les préleurs et les gouverneurs de province, s’ils reconnaissent
qu’une personne ne met pas de borne à ses
dépenses, mais, à force d’excès et de gaspillages, dissipe
son patrimoine, de lui donner un curateur… »

Ulpien semble ici poser en principe que dans tous les cas
le curateur est nommé par le magistral, et il csl permis de
s’en étonner, car il est bien certain qu’à l’époque d’Ulpien,
la curatelle légitime, du prodigue existe toujours(•). On ne
voit pas comment, dans l’opinion communément admise,
il serait possible d’expliquer la généralité du texte, si ce
n’est en recourant à l’hypothèse d’une interpolation. Dans
l’explication que je propose, avec M. Ubbelohde, la portée
des termes trop généraux employés par le jurisconsulte se
restreint d’elle-même. Un effet, nous entendons le fragment
d’Ulpien en ce sens que les deux principes lajc
interdkilur el soient prxlores curatorem dure sont en
netle entre deux systèmes juridiques ; mais suivant lui, la première
phrase lege XII lalnilarwn prodigo interdicitur… contiendrait une allusion
à l’époque primitive où l’interdiction était prononcée par l’assemblée
des genliles ou des agnats, et Ulpien opposerait à celte ancienne
coutume le Iroit nouveau qui attribua au magistrat la nomination du
curateur. Notre savant collègue s’appuie sur cette interprétation pour
soutenir qu’à l’origine la curatelle du prodigue était organisée par l’autorité
gentilice : « l’antithèse ne serait pas pleinement justifiée, si. dès
le principe, le magistrat avait été chargé de prononcer l’interdiction. »
Ci'Q, Institutions juridiques des Romains, p. 3lo. — J’ai admis, avec
M. Cuq, que, dans le droit le plus ancien, les prodigues étaient, comme
les fous, mis en curatelle par décision de la gens {suprà, p. 1-3)  ; mais
ce n’est pas à celte coutume, depuis si longtemps disparue, qu’Ulpien
peut ici faire allusion. Il parle au présent : lege XII tal. interdicitur ;
« l’interdiction est prononcée en verlu de la loi des Douze-Tables. »
(1) ULPIEN, XII, 1-4.
I') 2 LA iMionia.M.n’K

opposition l’un avec l’autre, et que l’un n’est susceplihle
d’application que dans le cas où l’autre ne devrait pas
lui-même être appliqué : d’où résulte qu’ils se limitent
naturellement l’un l’autre. Lorsqu’Ulpien dit que l’interdiction
est prononcée Icgc, il sous-entend : « pourvu que
les conditions requises par la loi soient remplies ; » et
lorsqu’il ajoute que le magistrat nomme le curateur, il
sous-entend aussi : « à moins qu’il n’y ait lieu à la curatelle
lcgilimeC). »

Nous avons arrêté notre traduction aux mots exemple
f'ifriosi. Ici se trouve le point culminant du texte : Ulpien
va nous indiquer l’idée fondamentale du nouveau système
d’interdiction qu’il oppose à l’interdiction lege. Les magistrats,
dit-il, ont coutume de nommer des curateurs au prodigue,
cxrmplo furiosi, comme s’il s’agissait d’un ftiriosus.

11 n’est pas douteux que la comparaison du prodigue
avec le fou ne tienne une place importante dans la théorie
romaine de l’interdiction. Ce n’est pas seulement dans ce
texte, c’est à chaque instant, que les jurisconsultes rapprochent
ces deux catégories d’incapahles. 11 est curieux de
remarquer que sur ce point ils sont d’accord avec la science
moderne. Les aliénistes nous apprennent que l’excessive
(1) Au reste, il n’est pas impossible que cette partie du texte ait subi
quelque retouche. La question de savoir ?i, dans le droit de Justinien,
la curatelle légitime existe encore, est controversée, mais doit être résolue
par l’affirmative. V. Nouvelle Revue historique de droit, 1891, p. 310-328 :
comment la curatelle légitime se transforma en curatelle dative, dans le
dernier état du droit romain. Ov\l est bien possible que les rédacteurs du
Digeste aient prêté à Ulpien des expressions générales, pour lui faire dire
qu’en toutes circonstances il appartenait au magistrat de nommer le curateur.
Le membre de phrase si talem homineminvenerint…, est d’une grande
prolixité ; il a paru suspect à des juges très autorisés, notamment à
Lenel et à Kalb. V. suprà, p. 9o, n. 2.
i:r I.KS DHI'X SYSTÎ:MI:S IHNTKUDK TION. I.'i.'l

prodigalité est fréquemment la manifestation île véritables
maladies mentales ; ils la signalent en particulier parmi
les symptômes qui marquent le début de la paralysie générale
(0, el ceux qui ont étudié l’histoire de l’aliénation
n’ont pas manqué d’observer que déjà, dans le Digeste, les
prodigues étaient comparés à des fous(-). Eu faisant ce
rapprochement, les jurisconsultes romains n’ont pas eu,
je suppose, la prétention de formuler une vérité d’ordre
physiologique ; c’est uniquement au point de vue juridique
qu’ils se sont placés, mais à ce point de vue l’analogie
qu’ils constatent parait avoir eu, dans leur pensée, une
importance capitale. Ils reviennent sur cette idée avec une
sorte d’insistance et, si je ne me trompe, c’est sur elle
qu’ils ont fondé un nouveau système d’interdiction.

Cette thèse est loin d’être conforme à la doctrine généralement
reçue. La plupart des romanistes n’admettent ni
que la comparaison de la prodigalité avec la folie ait eu,
en matière d’interdiction, la valeur d’un principe fondamental,
ni surtout qu’il en faille reporter l’origine à l’établissement
de la curatelle dative. J’essayerai, sur ces deu\
points, de rétablir le véritable sens de la théorie romaine.
Les deux propositions que je viens d’énoncer et que personne,
avant M. Ubbelohdc, n’avait imaginé de soutenir,
sont étroitement unies l’une à l’autre : ?nais pour plus de
clarté, je les démontrerai séparément.
(1) Dictionnaire des sciences médicales (Pechambre) , au mot Pa.alysie
générale, t. XX, p. 727 ; DE KRAFFÎ KBIXG, La responsabilité criminelle
et la capacité civile, trad. par Châtelain, Paris, 1S7D, p. 128 ; I.EGHAXD
DU SAULLE, L’interdiction îles aliénés et le conseil judiciaire, Paris, 1881,
p. 381 et s.(2) LEGRAND DU SAULLE, /. c, p. 419, 493. H. COUTAGXE, La folie au
point de vue judiciaire et administratif, p. 28.15 i LA PRODIGALITÉIV.
La comparaison de la prodigalité avec la folie.
I. Importance juridique de la comparaison des prodigues avec
les fous. C’est un véritable principe de droit. — II. Xo) nbreux
fragments du Digeste qui règlent, sur cette analogie, la curatelle et
l’incapacité du prodigue. — 111. Passages de Séncque et de Quintilien
qui font une sorte de confusion entre la demande d’interdiction
et la demande de nomination d’un curateur pour cause de
folie. — IV. Critique de l’opinion d’après laquelle l’incapacité du
prodigue doit être assimilée à celle du pupille. La demi-capacité
que conserve le prodigue s’explique par le caractère de la folie dont
il est réputé atteint : c’est une folie partielle, limitée à certains actes.V. L’assimilation de la prodigalité à la folie remonte à l’institution
de la curatelle dative. Klle est le principe fondamental du
nouveau système d’interdiction. Critique de l’opinion qui en cherche
l’origine dans la loi des Douze-Tables. — VI. Textes d’où il résulte
que cette assimilation avait une portée restreinte aux prodigues
mis en curatelle par le magistrat. — VII. Double terminologie
usitée en matière d’interdiction (is vu LEOE VOXIS IXTERÙICTUM EST,
IS cri Boxn ixTEiwicTCM Esr) , et classification des textes d’après cette
terminologie. — VIII. Double raison donnée par les textes pour
expliquer l’incapacité de l’interdit (absence du Cointiicrchiui et cornparaison
du prodigue arec un furiosus). Classification des textes
d’aj>rès cette dualité de motifs. Celte classification se rapporte exactement
à la précédente. — IX. Pourquoi il est rationnellement nécessaire
d’admettre que l’assimilation de la prodigalité à la
folie a été un moyen île jurisprudence, ayant pour but de compléter
le système de la loi. Rapprochement de cette théorie avec la fiction
de folie sur laquelle la jurisprudence a fondé la quorola iimfïlciosi
toslainenti. — X. liaisons de penser que la comparaison de la prodigalité
arec la folie a été empruntée à la philosophie grecque <t
au droit d Athènes. Rapprochement entre le droit romain et le droit
grec, dans la matière de l’interdiction et dans celle des testaments
inofficieux.
F. On attache en général fort peu d’importance à la
comparaison que l’ont les jurisconsultes romains entre la
ET LES DEUX SYSTEMES D’iXTERDICTIOX. 155
prodigalité et la folie. Les interprètes la mentionnent, mais
le plus souvent sans y insister, sans en tirer aucune conséquence
pratique. Ils y voient simplement une observation
destinée à justifier les mesures prises pour la conservation
des biens du prodigue, mais non un véritable principe de
droit, d’après lequel auraient été déterminés les effets de
l’interdiction. Si l’incapacité de l’interdit peut être rapprochée
de quelque autre, ce n’est pas à celle du fou, c’est
à celle du pupille qu’on doit la comparer : tel est le point
de vue auquel on se place communément. L’assimilation
des prodigues et des fous ne serait qu’une remarque de
moraliste ; juridiquement elle n’aurait aucun intérêt, et
certains auteurs, des plus considérables, se bornent à la
critiquer (').

C’est là un procédé d’inlcrpi talion qui me semble tout
à fait inacceptable. 11 n’est \m> possible d’écarter ainsi,
sous prétexte d’inexactitude, la pensée des jurisconsultes
romains ; il s’agit de la comprendre, et de lui faire, dans la
théorie qu’ils ont édifiée et que nous devons fidèlement
(I) SAVIGNY, S>/s(èmi\ trad. Guenoux, III, p. 8S-S9 ; MA<IIF.I.AM>, 06// ;/.
milur., p. 207-209 ; MASSOÏ., Oblig. nalur., p. I•' »'•>; ACCAUIAS, Pn’eis,
I, 4e éd., p. 412, n. 2 : << Ou a assez justement comp né le prodigue an
pupille… Par cela même, ou se trompe quand on le compare d’une manière
absolue au fou ; »et M. Aceariascite. comme se trompant ainsi, POMro.Mi-s,
I). L, 17, De irg.jur., 40. Ailleurs (/V<Ws, II, 4° éd., p. G38, n. 2).
le même auteur cite deux textes d’Uu'iKx, I). XLV, I, D>' verb. obi., 0,
etXLVI, I, De (bl’juss., 2.'i, et d.'ehro « qu’ils ont évidemment tort de
placer sur la même ligne l’obligation du prodigue interdit et celle du
fou. » Autant île textes, autant d’erreurs dont les Prudents sont convaincus !
— KI.WTZK, Cursus îles ri'tm. II., S 419, P- 272 : « Die hiiufigc
Ziisammenstellting mit dem furiosus est mebr in sittlichen (in*ani mores) 
als juristischen Sinne gemeint. » — HIVIKR, Droit île famille romain,
p. 370, u. 2.156 ' LA PRODIOAUTK
reconstruire, la place qui en réalité lui appartient. Or la
comparaison de la prodigalité et de la folie est trop fréquemment
reproduite, elle est trop nettement présentée
comme la raison des solutions données en matière d’interdiction,
pour qu’on puisse prétendre qu’elle n’avait, en
droit, aucune portée.

II. La valeur juridique de celte idée ressort d’un grand
nombre de textes que nous allons parcourir. Nous y verrons
que, pour régler la condition du prodigue, les jurisconsultes
remontent constamment à l’analogie de la prodigalité
avec la folie, comme au principe qui, en celle
matière, dicte leurs décisions.

C’est sur ce principe qu’ils fondent l’institution même
de la curatelle du prodigue. Si les prodigues doivent recevoir
des curateurs, nous dit Antonin le Pieux , c’est qu’ils
sont, en ce qui concerne l’administration de leurs biens,
de véritables insensés (l).

Ulpien n’est pas moins formel, dans le texte fondamental
que nous avons traduit (2). L’expression qu’il emploie est
des plus significatives. Le préteur, dit-il, met les prodigues
en curatelle r.rcmplo fiwiosi ; autrement dit, il les tient
pour fous, et c’est pourquoi il leur applique le régime
institué pour la protection du fou. La curatelle qu’il organise
pour eux n’est pas \\\\o institution originale ; ce n’est
qu’une imitation, une copie de la curatelle du fou, une
cura i.'.ïemplo [iiriosi.

De là résulte que celte curatelle doit, en principe, être
(i) D. XXYF, o, l) c lut. et cur. îlot., 12 § 2. Suprù, p. 130, n.i.
(2) D. XXVII, 10, De cur. fur., 1. Suprù, p. IIS.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 157
soumise aux mêmes règles que celles du fou, et ce n’est
j>as nous qui lirons celte conséquence, c’est Ulpien luimême.
A l’idée qu’il vient d’exprimer, il rattache en effet
deux corollaires.

D’abord il décide que, dans le cas de prodigalité comme
dans le cas de folie, les pouvoirs du curateur prennent fin
par le relour du fou à la raison ou du prodigue à un genre
de vie raisonnable. Nous verrons plus lard à quelles difficultés
celte proposition a donné lieu, et sous quels prétextes
beaucoup d’auteurs ont refusé d’admettre que le
prodigue put, par un simple changement de conduite et
sans l’intervention du magistral, recouvrer la capacité. A
mon avis, aucune hésitation n’est possible. Le jurisconsulte
applique certainement la même règle aux deux eu râtelles ;
il reconnaît donc que l’amélioration des moeurs de
l’interdit suffit, comme la guérison du fou, à faire cesser
l’incapacité. Il y a là une éclatante confirmation de celle
idée que la curatelle du prodigue est créée à l’imitation de
celle du fou.

Ulpien pose ensuite la question de savoir si un prodigue
peut recevoir pour curateur son propre fils, el il se contente,
il est vrai, de la poser, mais de manière à ne laisser aucun
doute sur la solution qu’on doit admettre. 11 commence par
rappeler une doctrine ancienne, qui ne permettait pas au
fils d’être curateur de son père interdit ; puis il ajoute que,
dans le cas de folie du père, un rescril d’Antouin le Pieux
veut que le fils soit appelé à la curatelle : d’où il faut conclure
(pie, si le père était interdit, la même solution devrait
être donnée. Celle solution n’est pas formellement exprimée,
el elle n’avait pas besoin de l’être ; elle résulte naturellement,
logiquement, comme la décision précédente, du
138 LA PRODIGALITÉ
principe d’après lequel la curatelle du prodigue est une
extension Je la curatelle du fou.

Un raisonnement identique à celui qui a dicté ces deux
décisions se trouve dans un fragment de Tryphoninus.

TRYPHOXINUS, 13, disputât. :D. XVII, 10, De cuvât, fur., 10.
Si furioso puberi quanquam majori annorum viginti quinque
curatorem paler teslamento dederit, eum proetor dare débet
seculus patris voluntatem : manet enim ea datio curatoris
apud proetorem, ut rescripto divi Marci continetur. § 1. Ilis
consequens est, ut et si prodigo curatorem dederit pater, voluntatem
ejus sequi debeat proetor cumque dare curatorem…

Le jurisconsulte rappelle d’abord un rescrit de MarcAurèle,
portant que, si un testateur a nommé un curateur
à son fils, atteint de folie, cette nomination devra être
confirmée par le magistral, et il ajoute : il faut conclure
de là que, si le testateur a nommé un curateur à son fils
prodigue, cette nomination devra de même cire confirmée.
C’est une conséquence logique : his consequens est… Du
moment qu’une règle de droit a été édictée pour la curatelle
du fou, elle est applicable à la curatelle du prodigue.

Voici un autre texte, non moins probant :

ULPIEN, 1, ad Sabinum : D. XLV, I, Devcrb. oblig., G. Is
cui bonis interdictum est, stipulando sibi ndquirit, tradere
vero non potest vel promitlendo obligari : et ideo nec fidejussor
pro eo inlervcnire potest, sicul nec pro furioso.

Ulpien nous dit que, si le prodigue interdit fait une promesse,
il ne s’oblige pas, et que même un fidéjusseur ne
pourrait pas intervenir pour lui. Pourquoi ? Pour la même
raison « fui empêche de garantir la promesse que ferait un
ET LES DEUX SYSTEMES D’iNTERPICTIOX. 1O9
fou : sicut ncc pro furioso. Le prodigue est donc aussi complètement
incapable que le fou, du moins en tanl qu’il
s’agit pour lui de s’obliger par un contrat. On s’appuie avec
raison sur ce texte pour soutenir qu’il ne peut pas contracter
d’obligations môme naturelles : c’est un point que nous
établirons plus tard, et sur lequel nous verrons que la
doctrine généralement admise est en défaut.

Il faut enfin, et surtout, citer ce célèbre fragment de
Pomponius :

POMPONIUS, 31, ad Sabinum : D. L, 17, De reg.juris, iO.
Furiosi vel ejus cui bonis interdictum sit, nulla voluntas est.

Celte proposition, furiosi velejus, cui bonis interdictum
sit, nulla voluntas est, a été particulièrement attaquée ; on
l’a taxée d’exagération, d’inexactitude. Les rédacteurs du
Digeste en ont fait une rcrjula juris ; mais on s’est efforcé
de démontrer qu’elle n’avait pas, dans la pensée du jurisconsulte,
le sens que paraissent lui avoir donné les compilateurs
en l’isolant.

11 est certain qu’elle comporte une très importante restriction
: le prodigue demeure libre d’accomplir les actes
qui tendent à rendre la condition meilleure ; on ne peut
donc pas dire qu’à cet égard il soit, comme le fou,
dépourvu de volonté. Mais, en ce qui concerne les actes
dont l’effet est de rendre la condition pire, je ne vois
pas pourquoi la proposition « le Pomponius serait tenue pour
suspecte. Kilo signifie que le prodigue est considéré, du
moins en tant qu’il veut amoindrir son patrimoine, comme
ne jouissant pas de son bon sens, et que par conséquent
son incapacité tient, comme celle du fou, à l’absence de
100 LA PRODIGALITÉ
volonté raisonnable ; d’où résulte qu’il est, dans celte mesure,
aussi incapable que le fou lui-même. Je n’hésite pas
à reconnaître que les deux incapacités sont de même nature,
et j’en conclurai notamment que le prodigue ne peut pas
plus que le fou agir avec le consentement de son curateur.
Nous verrons plus tard que cette conclusion est effectivement
consacrée par l’ensemble des textes.

On a prétendu enlever toute portée au fragment de
Pomponius, en le rapprochant d’un autre fragment, emprunté
au même ouvrage du même jurisconsulte, le livre
31 ad Sabinum, et contenant une décision toute spéciale,
relative aux travaux exécutés par un voisin, qui pouvaient
donner lieu à l’exercice de Yaclio pluvix arcendoe.
Si on a souirerl, sans s’y opposer, que ces travaux
fussent exécutés, on ne pourra pas, dit Pomponius,
intenter l’action, à moins toutefois qu’on no justifie d’une
vuuse d’erreur : Si non per errorem aut imperitiam deceptus
fucrit : nxlla enim voluntas cnantis est M. Le jurisconsulte
réservait aussi, dit-on, le droit d’agir à celui qui,
étant interdit ou fou, ne n’était pas opposé à l’exécution
des travaux, et il ajoutait : Fnriosi vel ejus eui bonis interdiction
sil, MLLA VOLUNTAS KST. C’est celle dernière proposition,
d’un sens très restreint, qui, maladroitement détachée
du texte et transportée au titre De regulis juris, _y aurait
pris les proportions d’un principe général de droit.

(1) POMPONIUS, 11, ad Quintum Muciinn : D. XXXIX, 3, De aq. et
aq. pluv. me., 10. Lulco ait, si patiente vicir.o ojms faeiam, ev uiio ci
daiia plueia noeeat, non teneri me aelione aqux pluvix areendx. Idem,
3i, ad Sabimtm : 20, Dig., eod. fit. Sed hoc Un, si non per errorem
mit imperitiam deceptus fuerit, nul la enim voluntas errantis est. V.
lii'iicKiiAitu, Die uelio aquxplutix areendx, p. 311 et s.
ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 161
Telle est l’hypothèse qu’a proposée Godefroy, cl qu’ont
admis* »- après lui heaucoup d’auteurs (0. Elle n’est nullement
démontrée. Sans doute la loi 20, De aq. et aq. pluv.,
est extraite du môme ouvrage de Pomponius que notre loi
40, De regulis juris ; mais il faut remarquer que la loi 19,
qui donne à la loi 20 sa signification précise, est tirée d’un
autre livre, ad Quintum Mucium ; aussi n’est-on pas exactement
fixé sur le sens que pouvait avoir, dans la pensée du
jurisconsulte, le fragment qui est devenu la loi 20. On est
parti de celte idée préconçue que l’incapacité du prodigue
ne peut s’expliquer, comme celle du fou, par l’absence de
volonté, et on a été ainsi conduit à voir, dans la règle de droit
attribuée à Pomponius, une généralisation téméraire qui
serait, en réalité, imputable à Tribonicn. Gomme nous partons
d’un principe tout contraire, nous n’avons aucune raison
de contester le sens du texte ; nous y relevons, sans surprise,
la formule la plus large d’une idée dont nous avons
rencontré déjà maintes applications, et nous l’ajoutons à la
série des témoignages que nous avons enregistrés.

Mais, en admettant môme que, dans l’ouvrage de Pomponius,
l’assimilation de la prodigalité à la folie ne fût
énoncée qu’A propos d’une hypothèse toute spéciale, à l’occasion
de Vactio pluvioe arcendss, on n’en pourrail rien
conclure contre la portée que, sur la foi des textes, nous
attribuons a cette assimilation. 11 s’agit, suivant nous, d’un
(1) J. GODEFROY, Comment, in lit. de regulis juris, ml 1.40. GLUCK,
Pandect., XXXIII, p. 253. KUDORFF, Vormwnl$ch.,lt p. 140, n. 32. SAVIONY,
Système, trad. Gtmxoux, III, p. 89. LE.SKL, Palingenesia juris, II »
p. liO. ARNDTS, Pandcct., § 89, n. 5. — M. UBDELOIIDË ne parait pas
admettre comme démontrée la conjecture de Godefroy : Grtlnhut’s Zeitschrift,
IV, p. 600.A.-1. il162 LA PRODIGALITÉ
principe général ; si on veut restreindre la proposition de
Pomponius à un cas particulier, il en résulte simplement
qu’elle offrait une application de ce principe ; et ce qui
demeure incontestable, c’est que les rédacteurs du Digeste
ont cru pouvoir, en la séparant de l’hypothèse à laquelle
on prétend qu’elle se rattachait, l’ériger en règle de droit.
En cela, ils n’ont rien fait, croyons-nous, qui ne fût conforme
à la doctrine des anciens jurisconsultes, cl on ne
saurait ici leur adresser ce reproche de généralisation téméraire
qu’ils ont, à la vérité, plus d’une fois encouru dans
la composition du titre De regulis juris. La formule empruntée
à Pomponius est trop en harmonie avec l’ensemble
des textes pour qu’on puisse refuser d’y voir l’expression
du droit classique(*i.

Il convient d’ajouter aux décisions que nous venons de
passer en revue, les nombreux passages où la mention du
prodigue interdit accompagne celle du fou (2). La fréquence
■1) M. Voigt reconnaît qu’il y a dans la proposition de Pomponius plus
de vérité qu’on ne le pense généralement, mais seulement si on envisage
le très ancien droit romain. « Die obige Darstellung ergiebt dass…
die Paromie furiosi vel ejus cui bonis interdielum sil nulla vohtntas est,
fur die altère zeit in der That weit melir Wahrheit enthiilt, als man ihr
einzuriiumen gemeinhin geneigt ist ». Vonvr, Jus naturale, IV, p. 12o,
n. 37. Je prendrai absolument le contrepied de cette opinion. L’assimilation
do la prodigalité à la folie me parait être, pour des raisons que
j’exposerai bientôt, un principe du droit nouveau , et quand je déterminerai
les elfcls de l’ancienne interdiction, je tacherai d’établir contre
M. Voigl, qu’ils n’avaient pas le caractère rigoureux que l’éminent auteur
leur a prêté.(2) GARS, D. II, li, De jmet., 28 § 1 : Si curator furiosi aitt pro<.liyi
pudus sit… ; D. XXVII, 10, De car. fur., 13 '.Sape ad ulium e hueXII
tubularum curalio furiosi uut prodiai perlinet. — UM-IKX, D. XXIII, 3,
De jure dot., H § 3 : Soi et si curator furiosi vel prodiyi… D. XXVII, \,
De contt’é tut., 1 § 2 : Sel et si curator sit vel pupilli, vel adolescents,ET LES DEUX SYSTÈMES I) 'INTERDICTION. 1G3
de ce rapprochement est remarquable. A elle seule, sans
doute, elle ne suffirait pas à révéler l’importance du rôle
qu’a joué, dans la formation de la théorie de l’interdiction,
l’analogie de la prodigalité avec la folie ; mais elle complète,
d’une manière très démonstrative, l’impression qui
résulte des décisions expressément fondées sur cette analogie.
On voit qu’il s’agit d’un principe que les jurisconsultes
avaient toujours présent a l’esprit, lorsqu’ils déterminaient
la condition des prodigues.

111. Ce n’est pas seulement dans le Digeste que les prodigues
sont représentés comme atteints d’une sorte de folie.
On pourrait, dans maints ouvrages étrangers au droit, notamment
dans les Satires d’Horace (') ou de Juvénal (-) ,
vel furiosi, vel prodigi… D. XXVII, 9, De reb. cor. qui sub. tut., 11 :
Si furiosi ici prodigi… curatores velint distraherc. I). XLII, 4, Quibus
ex caus. in possess., 7 £§ il, 12 : Ideinque et in prodigo… D. XLII, o,
De rcb. tiuctor.jitdic., 19 § 1, 22 pr. : .Eqitissimum erit celcros (ctteris ?) 
quoque qitibus curatores quasi debilibus vel prodigis dantar, idem pri~
vilegiwii compelere. D. XLVI, 1, De fldej. cl mand., 2ô : si guis pro
pupUlo,… prodigocc vel furioso fidejusserit. D. XLVI, G, rem pupilli,
4 § 8 : pertinet… Itxc stipulâtio ad omnes curatores, site puberibus
sive impuberibus datos, propter adatis infirmilatein, site prodigis vel
furiosis. — P.U'L, D. XXVII, 10, De cur. fur., lii § 1 : in boniscitruloris
privilegium furiosi furiosxvc servalur. Prodigus, et omnes omnimodo…
— HEKMO(ÎF..MEX, D. XXVI, 7, De admin. et peric, 48 : inter bonorum
vcnlrisque curalorein et inter curatorem furiosi iteingue prodigi pupilIke
magna est di/f'erentia. D. L, 4, De mimer, et honor., I £ 4 : Cura
adulli, furiosive, item prodigi, muti, cliam ventri… — INST. Jcsr., II,
12, tjuib. non est penniss., § 2 : item prodigus…
(I) HoiiACE, Sat., II, 3. V. surtout les vers 22t-2' »G :iYi/"jc âge luxuriam et Somentanum arrije mecum.
l’incit enim stullos ratio inuinire nepotes, etc.[i)  Jrvi'NAi., Sat., XI.1G4 LA PRODIGALITÉ
relever de nombreux passages où la théorie de la jurisprudence
semble confirmée. Je ne le ferai pas cependant.
On doit préférer, en fait d’arguments, la solidité au nombre,
et les citations qu’il serait facile d’accumuler ici, n’auraient
qu’une valeur discutable. Par exemple, lorsque Horace
nous dit :
Vincit enim slultos ratio insanire nepotes ;
Les prodigues sont fous, la raison le démontre ;

on peut croire que ce n’est pas un principe de droit, mais
une vérité de sens commun qu’il exprime.

11 faut consulter cependant les Controverses de Sénèque
l’ancien et les Déclarations de Quinlilicn ; ce sont des discours
d’école, mais qui portent sur des procès simulés, et
où se trouvent certains renseignements d’ordre juridique
(J). JNous verrons s’y révéler, sous un jour vraiment
pratique, la comparaison familière aux jurisconsultes.

On remarque, dans ces deux recueils d’exercices ora(I) 

Il est vrai que cette source n’est pas absolument pure. Les thèses
juridiques développées dans les recueils de Sénèque et de Quinlilien
sont, en partie empruntées aux rhéteurs grecs, et on peut les suspecter
de relléter plutôt le droit étranger que le droit de Home. Sénèque
l’ancien est particulièrement sujet àcaution. DirtK ?E.v, Hinterlnssene
Schrifkn, I, p. 2G0, n. 41, p. 261, n. 't’ô {ùber die durch yriechische und
laleinischc Wietoven angewendete Méthode der Ausuahl und HcniUzung
von Ikispielcn romisch-rechtlichcn Inhalts). J’estime pourtant qu’ici tout
soupçon de ce genre doit être écarté. Les textes que nous allons citer
s’accordent trop bien avec le principe formulé par les Prudents, pour
qu’on soit tenté de révoquer en doute leur témoignage. D’ailleurs, nous
verrons qu’en cette matière le droit grec et le droit romain consacraient
le même principe, et je proposerai d’admettre que Home a emprunté à
la Grèce l’idée d’une interdiction fondée sur la comparaison de la prodigalité
avec la folie. Infs’a, p. 190 et s.
KT LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. IGO
toircs, un sujet fréquemment traité : c’est le débat soulevé
par la demande d’un fils qui veut faire mettre son père en
curatelle, comme fou. Il s’agit de Yaclio dementioe, la
seule, nous dit Quintilicn, qui puisse être dirigée par un
(ils contre son père : advenus patron ne qua sit actio nisi
dementioe (l). Or, qu’on lise les développements de rhétorique
dont ce genre de sujet forme le thème ; on y constatera
que l’accusation de démence cl celle de prodigalité y
sont singulièrement mélangées, et que sous le nom à'actio
dementioe, se cache souvent une véritable demande d’interdiction
dirigée contre un père prodigue. Cette remarque
a été déjà faite au point de vue de la langue (2)  ; elle fournit
à la thèse que je défends un argument très solide.

Dans Tune des Déclamations de Quintilicn (3) , un père,
poursuivi par Vactio dementioe, s’efforce de prouver qu’il
n’y a aucune raison de lui donner un curateur ; il énumère
les causes sur lesquelles une accusation de ce genre pourrail
être fondée. Or, parmi elles, à coté de faits qui dénotent
réellement la folie, il cite précisément les actes de
dilapidation, les désordres par lesquels la prodigalité se
manifeste : dissipala luxuria brma et aliéna oetati vitia.

L’une des Controverses de Sénèque l’ancien (*) est particulièrement
probante : c’est celle où l’on voit en scène un
(1) QI'INTIL., Decl’im., 310 ; lnst. oral., XI, i, 0î ». — On lit aussi dans
SKNKQUK, Conlr'ov., II, 11, divisio :… dementix non posse uyi nisi cum
co r[\d morbo f'urerit : in hoc enim lutanl esse legem ut pater a (Mo
fnnuri deberet, non ut reyi.(2) Voir le Dictionnaire lutin de FOICF.UJM, V° Démentit : Demcntia
speciatim dicitur de iis qui roui seu puolicam s HI familiarern maie administrant
ac perdunt.(3) OiMNTir,., Decl’im., 307.(i) SKNKQI'E, Controv., II, fi, et c.rcerplu e controversiis, II, »' ».166 LA PRODIGALITÉ
porc prodigue, qui s’est laisse entraîner dans une vie de
débauches par le mauvais exemple que lui a donné son
propre fils. Celui-ci n’entend pas que son père se conduise
aussi mal que lui-même, et il veut le faire mettre en curatelle.
Quidam luxuriante filio luxuriari coepit. Accusatur a
fdio dementioe. En réalité, le seul grief du fils, c’est la
lururia, c’est-à-dire la prodigalité du père ; les discours
prononcés pour ou contre la nomination d’un curateur ne
permettent pas d’en douter, et pourtant c’est Yactio dementioe
qui est intentée.

.Mais il y a plus. Le père prodigue, qui a eu le tort do
prendre son fils pour modèle, soutient qu’un enfant peut
bien faire mettre son père en curatelle comme malade,
comme fou, mais non comme prodigue 0). Cette thèse esl
conforme à ce que nous dit Quintiîicn : adversuspatrem ne
qua sit actio, ?iisi dementioe. Pourtant il est certain qu’un
fils pouvait solliciter, en cas de prodigalité du père, la
nomination d’un curateur ; plusieurs textes le démontrent
(2). Comment concilier ces données contradictoires ?
Je ne vois qu’un moyen de le faire : c’est, de recourir à
l’idée d’une assimilation de la prodigalité avec la folie. Un
ancien principe, dirons-nous, s’opposait à ce que l’enfant
(1) L. c. : minime solcrc patri objici luxuriam, non magii quam avaritinm,
qw.tm iracundiam. Non vil in putria urcusnri solere, sed morhum ;
et si posait aliquid proeter dementinm objici patri, lururia non
potsit.(2) OUINTIUKN, Instit. oral., XI, I. VALÈRE MAXIME, VifI, G. Nuus lisons,
dans le passage do Valôrc Maxime, qu’un certain Licinius fut intordit
comme prodigue sur la demande de son fils. — Dans les textes de Justinieii,
il n’y a plus rien qui rappelle qu’auciennemint le droit de faire
prononcer l’interdiction du pore ail t’té donné a l’enfant. GIUUMEN, C. J.,
V, 70, De cur. fur., 3. — HunoiuK, Vnrmuivhcluift, I, p. H7.ET LES DEUX SYSTEMES n’iNTERDICTION. 167
réclamât l’interdiction de son père, et le rhéteur chargé du
rôle du père essaye d’en tirer argument ; mais ce principe
était éludé dans la pratique, grâce à l’emploi de Yactio dcmrnlioe
: pour obtenir l’interdiction, le fils présentait son
père comme fou, et demandait la nomination d’un curateur.
Dans un passage de l’Institution oratoire (0, Quinlilien
parle des ménagements dont il convient d’entourer certaines
demandes qui ont par elles-mcmes quelque chose
de choquant, et à ce sujet il conseille au fils, réclamant
pour son père la nomination d’un curateur, de gémir sur
l’état de maladie qui rend cette mesure nécessaire. Qui
curationem bonorum pat ris poslulabit, dotral rjus valetudinr.
La demande dont il s’agit ici a-l-clle pour cause la
folie ? Quinlilien ne le dit pas et j’incline plutôt à croire
(ju'il prévoit le cas, particulièrement délicat, d’un père
prodigue à qui son propre fils veut faire nommer un curateur.
Si ce passage doit être ainsi entendu, il contient une
allusion au procédé que, suivant nous, on employait en
pareille circonstance, pour obtenir, sous prétexte de folie,
la nomination d’un curateur.

IV. Les nombreux témoignages que nous avons rassemblés
sont tout à fait concluants, et je ne vois pas comment
l’autorité en pourrait être contestée. Pourtant, l’opinion
générale n’en tient nul compte. Klle leur oppose un
texte unique, un fragment d’Ulpien, où le prodigue est
rapproi'hû du pupille, et qui seul exprimerait le véritable
principe admis, en matière d’interdiction, par la jurisprudence
romaine.
I) Hn.NTiMKN, \n<l. oral., XI, t.1 08 LA. PRODIGALITÉUi.i'iKN, 26, 
Sed cl si ci numeravero, cui postea bonis intcrdiclum est,
mox ah co stipuler, pulo pupillo cum comparandum, quoniam
cl slipulando sibi adquirit(l).
ad edictum : D. XII, 1, De rebut crédit in, î< S 7.
« Je pense, dil le jurisconsulte, que le prodigue doit être
comparé nu pupille, puisqu’il peut, comme lui, devenir
créancier en stipulant. » Voila, dit-on, le seul rapprochement
qui soit véritablement exact. C’est au pupille et non
au fou que ressemble le prodigue interdit. Le fou est
absolument incapable de faire aucun acte. Le pupille, au
contraire, a une certaine capacité ; sorti de Yhifcmtia, il
peut faire les actes qui rendent sa condition meilleure ;
devenupubertati proximm, il peut s’obliger par ses délits.
Or, le prodigue peut, lui aussi, faire les actes qui rendent
la condition meilleure ; il s’oblige, lui aussi, par ses délits.

Que ces décisions soient exactes, je ne songe évidemment
pas à le contester. Mais est-il permis d’en conclure que,
pour régler la condition du prodigue, les jurisconsultes
aient pris pour modèle l’incapacité du pupille, et non celle
du fou ? Je ne le crois pas.

(I) Je ne connais qu’un aulre texte, D. XLVI, 1, De fulej. et nuind.,
2.'i, où le prodigue soil rapproché du pupille ; encore y figurent-ils l’un
et l’autre a côté du fou, et il est très difficile d’expliquer que la solution
de celle loi puis« e convenir à ces trois sortes d’incapables : nous reviendrons
plus tard sur ce texte, et nous verrons qu’il a été vraisemblablement
altéré par les compilateurs. — On pourrait encore, pour ne rien
omettre, relever co passage de DION CASSIUS, LVII, 23 : iku).t’>r »i -ml
i'jîl^ôiî ÇWVTI tîtt-fMKv, ôî-ip TIVI i'(<jx'iû, 7Tf'« 3£7x ;t. Il s’agit d’un sénateur
qui menait une vie désordonnée et à qui on a donné un tuteur, comme
à un pupille : ixlrpmi ôo-jp TUI ofyavô. Sous la plume de l’historien,
cette comparaison n’a évidemment aucune portée juridique précise, cl
on ne peut en tirer un argument.
HT LES DEUX SYSTEMES u'iNTEKWCTION. 109
Si le toxlo sur lequel on s’appuie « levait être ainsi coinpris,
il sérail en contradiction avec d’autres textes très nombreux
, très décisifs (0, et la raison de cette antinomie ne
serait pas facile à trouver. On n’en fournil d’ailleurs
aucune. On invoque l’autorité d’Ulpien pour montrer
qu’en principe le prodigue est comparable au pupille ; or,
nous avons vu le même L’Ipien assimiler catégoriquement
l’incapacité du prodigue à celle du fou. Se donnerait-il
donc à lui-même un démenti ? Il y a là une difficulté qu’on
ne résoud pas, et qui ne peut pas être résolue dans la doctrine
courante. On se contente de faire abstraction de tous
les textes où est exprimée l’idée d’une assimilation de la
prodigalité avec la folie. Je crois, au contraire, qu’ils renferment
la véritable théorie de la jurisprudence, et je montrerai
qu’en réalité le fragment d’Ulpien qu’on leur oppose
ne les contredit en rien.

Comment soutenir, dit-on, que la capacité du prodigue
est semblable à celle du fou, alors que le prodigue est
capable d’acquérir, de devenir créancier, de s’obliger par
ses délits ? Telle est la raison capitale qui a conduit les
interprètes à refuser d’admettre l’exactitude du point de
vue auquel il est pourtant incontestable que les jurisconsultes
romains se sont placés.

Cette raison n’est que spécieuse. On conçoit parfaitement
(I) Nous avons cité les plus importants de ces textes, et nous les retrouverons,
lorsque nous étudierons les effets do l’interdiction. Signalons
particulièrement ceux d’où il résulte que le prodigue interdit est, comme
le fou, incapable de contracter des obligations mémo naturelles, et ne
peut pas plus que le fou faire avec lo consentement de son curateur le3
notes qu’il est incapable de faire seul. Il est bien évident que, si la condition
de l’interdit était réglée sur celle du pupille, il faudrait donner, sur
ces « Jeux points, une solution contraire.HO LA PROMGAMTK
<|no la jurisprudence ait comparé le prodigue à un fou,
<|ifclle ail fondé son incapacité sur cette appréciation do
son état mental, tout en lui conférant le droit de faire certains
actes. Si la prodigalité est une sorte de folie, elle
n’impliq'.e pourtant pas la perle totale des facultés et les
Prudents n’y ont vu qu’une lésion partielle de l’intelligence
et de la volonté ; aussi ont-ils pensé que l’incapacité du
prodigue devait, comme sa folie, être limitée.

D’abord, on comprend très bien que, tout en considérant
le prodigue comme un fou , ils lui aient permis de
rendre sa condition meilleure. C’est seulement par les actes
tendant à la diminution du patrimoine que se manifeste
rinslincl déraisonnable qui porte à dépenser sans mesure ;
ce sont seulement ces actes que le prodigue doit être incapable
d’accomplir. Il n’y a aucun motif de le réputer fou,
lorsqu’il accroît sa fortune, et, à ce point de vue, sa capacité
doit rester entière.

Quant aux délits qu’il peut commettre, on ne saurait
poser en principe qu’ils ont pour cause ce besoin de
dépenser qui, poussé à un certain degré, devient une sorte
de folie. 11 peut se faire a la vérité qu’ils en soient la conséquchee,
plus ou moins directe ; mais la jurisprudence
n’a pas voulu les y rattacher ; elle n’a pas voulu que leur
auteur put, en s’abritanl derrière une fiction do folie,
échapper de ce chef à toute responsabilité. On comprend
qu’elle ne l’ait pas protégé contre les conséquences de tels
actes, comme elle le protégeait contre l’effet d’une aliénalion
ou d’un contrat. Il n’eût pas été équitable d’enlever
à la victime du délit tout droit a une réparation. Kn pareil
cas, l’intérêt des tiers est évidemment plus digne d’être
pris en considération que lorsqu’il s’agit de personnes qui
KT I,KS I) KUX SYSTEMES lHNTKRIUrTION. 17 !
oui volontairement traité avec un incapable. Ces raisons
suffisent à nous expliquer que. le prodigue soit réputé fou ,
lorsqu’il fait une promesse ou un acte d’aliénation , et sain
d’esprit lorsqu’il commet un délit.

Au reste, il est permis de croire qu’à l’origine il n’y
avait, relativement aux obligations qui pouvaient résulter
d’un délit, aucune différence entre les prodigues et les
fous. On admettait que les fous eux-mêmes s’obligeaient
par leurs délits. C’est là une ancienne doctrine, dont on
trouve encore quelque vestige dans les écrits des jurisconsultes
classiques. Kilo fut abandonnée, dans le cas de
folie ; mais on continua, pour les raisons que nous avons
indiquées, d’en faire l’application aux prodigues (').

Ainsi, pour rendre compte de la demi-capacité (pie l’interdiction
laisse subsister, il n’est nullement nécessaire de
recourir à cette hypothèse, démentie par une foule de
témoignages, que la condition de l’interdit aurait été
réglée d’après les mêmes principes que celle du pupille.
On peut et on doit s’en tenir à la fiction de folie sur
laquelle les jurisconsultes sont unanimes à faire reposer
l’incapacité du prodigue : le caractère relatif de celte liction
suffit à tout expliquer l2).
(i)  ULIMEX, 18, A'I ertid. : D. IX, 2, M leq. aquil., ï> § 2. Dans ce
lexlo, Ulpicn présente, comme ayant été discutée par les Prudents, la
question de savoir si le fou qui commettait le délit prévu par la loi Aqui« 
lia était responsable. Et vieo qnxrinum si furiosus <l<tmnum '/<'</ »>nï, un
leqi* Aquiliv oïtio sit. Et l’efjamts nnjitvit : qux enim in eo eitlpa fit,
cum snx mentis non ttil ? Et hoc est verissimwn. Cf. MOUKSTI.N, D.
XLVIIF, », de lege Poni) >., 0 g 2 (v. suprà, p. il. n. 2). — V. I'KKMCK,
hibeo, \, p. 238, 2-ÏO. IiiKniN’) , Delà faute en droit privt’, trad. Meulenaore.(2) ,Ie ne donne, on le voit, à l’assimilation qui fut admise entie la172 LA I'ROIMOAIJTK
L’idée d’une folio partielle, limitée à certains actes, n’a
lion on soi quo do très rationnel ; mais peut-être eonlcslera-l-on
qn’ollc soit vraiment romaine. Pout-otro souliendral-on
qu’elle no s’accorde pas avec les principes qui
régissaient, en droit romain, l’incapacité du fou.

Ce serait bien à tort. On sait que, lorsque la folio comporte
des intervalles lucides, le fou perd la capacité ou la
recouvre, suivant les fluctuations de son intelligence. Le
prodigue assimilé au fou est dans une situation tout à fait
semblable. Il est sous l’empire do la folie, toutes les fois
qu’il s’agit d’actes auxquels son penchant l’entraîne ; mais,
en toute autre circonstance, il jouit de la plénitude de sa
raison : qu’on ne s’étonne donc pas qu’il soit, comme le
furiosus lui-même, tantôt capable et tantôt incapable.

C’est surtout avec le démens qu’il doit être comparé, cl
la définition que nous avons donnée de la dementia nous
fait comprendre que la jurisprudence ail considéré la prodigalité
comme une sorte de folie. Le démena est un monomane ;
sa folie et par suite son incapacité se limitent à cer_
tains objets. Le prodigue aussi est un monomane ; sa folie
consiste uniquement à dépenser toujours, à dépenser sans
mesure, et c’est pourquoi, à raison du genre d’aliénation
mentale dont il est repu lé atteint, on peut déterminer

prodigalité et la folie, qu’une portée toute relative. On me permettra
d’insister, car il me semble que je n’ai pas assez clairement exprimé
ma pensée dans l’article de Hevue qui a précédé la publication de ce
volume. Voici en effet ce que je lis dans le Pn’cis du droit de famille
romnin (p. 370, n. 2) , où M. Alphonse Kivier m’a fait l’honneur do
me citer. « Malgré l’avis différent de M. Audibert, je ne pense pas, dit
l’émincnt professeur de Bruxelles, qu’il faille considérer l’assimilation du
prodigue au furiosus comme absolue et universelle. » Je ne le pense pas
davantage, et sur ce point nous ne différons pas d’avis.
KT I.KS DKUX SYSTKMKS lÙNTKUMCTlON. 173
d’avance les actes pour lesquels il esl en élal de démenée
el ceux pour lesquels il est au contraire sain d’esprit.

Le caractère purement relatif de la folie du prodigue n’a
donc rien qui ne soit d’accord avec les principes du droit,
el il esl très formellement exprime dans un rescrit d’Antonin
le Pieux, déjà cité ('). L’Empereur représente les
prodigues comme des fous, mais seulement pour ce qui
concerne leur patrimoine : Quod ad bona ipsorumperthict,
furiosum faciunl rxilum. On croirait, à les entendre discourir,
qu’ils jouissent de leur bon sens : mentis su ;e videbuntur
ex .sermonibi's compotes esse ; et en eiïet ils n’ont
d’autre folie que celle qui les porte à se ruiner. On le voit :
d’après l’auteur du rescrit, la folie du prodigue esl une
folie toute relative.

C’est ce même caractère que lui reconnaissent 1res manifestement
les jurisconsultes, dans maints passages où nous
les voyons, tout à la fois, comparer les prodigues à des fous,
et restreindre leur incapacité à certains actes. Il esl à
remarquer en eff-i que la comparaison de la prodigalité
avec la folie se rencontre même dans les textes où esl
énoncée la distinction des actes que le prodigue peut
accomplir et de ceux qui lui sont interdits. Reportons-nous
en particulier au Digeste, XLV, 1, De verb. oblùj., 0 : dans
ce fragment, cité plus haut (p. 158) , nous lisons que le
prodigue peut acquérir et devenir créancier, mais non s’obliger
par contrat, et qu’on ne peut pas se porter lidéj tisseur
pour lui, .sicut nec pro furioso. Cela revient à dire que le
prodigue est traité comme un fou, mais seulement quand
(I) UUMKX, D. XXVI, ."i, De lut. et car. tint., 12 S 2. Suprà, p. 130,
n. 1.17 V LA PRODIGALITÉ
il veul s’obliger : d’où résulte que toute fiction de folie
disparaît quand il s’agit de réaliser une acquisition. Or telle
est précisément, suivant nous, l’idée qui a servi de hase à
la théorie de la jurisprudence.

Quant au texte ; unique sur lequel on se fonde pour la
combattre, il m’est facile maintenant de montrer qu’il ne
la contredit en rien. Ulpien constate que le prodigue et le
pupille peuvent, l’un aussi bien que l’autre, devenir
créanciers en stipulant. C’est là une proposition parfaitement
exacte, mais on lui donne une portée qu’elle n’a
pas, lorsqu’on en conclut que, d’une manière générale,
l’incapacité du prodigue et celle du pupille sont régies par
les mêmes principes. Celte généralisation seule est contraire
à la théorie que je soutiens ; or elle a été imaginée
par les interprètes, elle est absolument étrangère au texte.
Ulpien se contente de relever un trait commun aux deux
sortes d’incapables qu’il compare. C’est, de sa part, une
remarque toute personnelle, et il a soin de la présenter
comme telle : pulo pupillo cum comparant*.htm. M ne fait
pas la moindre allusion à un prétendu principe qui serait
la négation de la doctrine qu’il a lui-même, avec beaucoup
d’autres jurisconsultes, très formellement exprimée.

Un peut citer un autre fragment d’Ulpien qui contient
un rapprochement, non pas simplement entre le-pupille
et le prodigue, mais entre le pupille et le fou. Le jurisconsulte
constate (pie pour, la vente des biens d’un pupille ou
pour la vente des biens d’un fou, on procède de môme :
ita autrui vendenda, ut r/uod supcrsil furioso detur, quia
hominis rjus .status et habitas a pupilli condilionc non
multum abhorrerct, quod guident non est sine ratione 0).

(t) UU'IKN, ;>9, ad clict.: D. XL1I, 1, rjuibus coe cttusis in possess., 7
ET LES DEUX SYSTÈMES l>'lNTEUMCTION. 17Î) 
Assurément, personne ne se fondera sur ce texte pour
soutenir que, d’une manière générale, la condition juridique
« lu fou était identique à celle du pupille. Eh bien !
la comparaison que fait le même Ulpien entre le pupille
et le prodigue, ne doit pas davantage être généralisée.

Y. Nous venons de voir que l’assimilation de la prodigalité
à la folie constituait, aux yeux des Prudents, un
principe fondamental, une véritable règle de droit ; mais
quel est au juste le rôle qu’elle a joué dans l’histoire de
l’interdiction romaine ? C’est ce qu’il faut maintenant
rechercher. Je me propose de montrer que ce principe
n’était pas admis dans l’ancien droit, que la loi des DouzeTables
ne l’a pas connu, mais qu’il s’est introduit en
même temps que le nouveau système d’interdiction, créé
par la jurisprudence, et essentiellement uni à l’organisation
de la curatelle dalive.

On reconnaîtra tout d’abord que celle théorie se déduit
logiquement des résultats auxquels nous sommes jusqu’à
présent parvenus, si bien qu’elle pourrait, semble-t-il, se
passer de toute autre démonstration. L’idée générale des
deux systèmes d’interdiction, que nous avons puisée dans
le décret traditionnel, comparé à la théorie du Digeste,
suffit à nous permettre d’affirmer que l’assimilation de la
prodigalité à la folie est restée étrangère au système de
l’ancienne loi, et qu’elle appartient en propre à celui de la
jurisprudence.
S 11.— Les mots quia hominis cjus status cl halitus a pupiHicowlitione
non abhorrerel, quod quidem non est sine ratione, sont-ils bien d’Ulpien ?
n’ont-ils pas été ajoutés par les compilateurs ? Lcnel ne fait, dans sa
Palingencsia% aucune observation à ce sujet. Il rno semble pourtant
qu’on pourrait élever des doutes.176 LA l’KODKiALITK
Hien, CM elfel, n’est plus dissemblable que l’interdiction
« Ion ! les règles essentielles nous ont été révélées par les
termes de l’ancien décret, et le régime d’incapacité organisé
pour la protection du fou. Il suffit, pour nous en convaincre,
de rappeler les points principaux que nous avons
dégagés : un décret devait être rendu pour que le prodigue
devint incapable, cl il ne pouvait l’être que si le prodigue
dissipait les biens paternels ; une fois prononcé, il avait des
efFels limités à ce genre de biens ; enfin il emportait
déchéance du commrrcium. On peut dire que, sur tous
ces points, le fou n’offrait aucun trait de ressemblance
avec l’interdit : il était incapable par cela seul qu’il était
privé de raison, sans que le magistrat eût à prononcer
contre lui aucune sentence ; il devait recevoir des curateurs,
sans qu’il y eut à rechercher s’il avait recueilli la
succession paternelle ; son incapacité n’était pas restreinte
à certains biens ; elle n’impliquait, à proprement parler,
aucune déchéance du commercium, mais elle n’était autre
chose (pie l’impossibilité d’agir qui résultait naturellement
de l’absence de volonté. Knlre la condition du fou et celle
d’un prodigue atteint par le décret traditionnel d’interdiction,
on n’aperçoit (pie des contrastes.

C’est dans le nouveau système d’interdiction que se
manifeste la similitude de la prodigalité et de la_.folie. La
condition du fou est restée la mémo, mais celle du prodigue
s’en est rapprochée. Les diirérences essentielles qui
séparaient ces deux sortes d’incapables, ont disparu. 11 n’y
a plus, à vrai dire, de décret d’interdiction ; le magistrat
constate seulement le fait de la prodigalité, et nomme un
curateur. Il n’y a plus aucune distinction tirée de la provenance
des biens ; aucune déchéance du commercium
ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 177
n’est plus encourue. L’interdit est incapable, comme le
fou, parce qu’il n’a pas de volonté : nu II a voluntas est.

Si l’on consent à caractériser, comme nous l’avons fait,
les deux systèmes d’interdiction, on reconnaîtra sans hésiter
que le second seul repose sur une assimilation entre la prodigalité
et la folie. Mais celte démonstration ne paraîtra
probante qu’à ceux qui seraient déjà convaincus ; les autres
ne la jugeront pas suffisante, et je ne m’en contenterai pas
non plus. L’origine que je propose d’assigner à la comparaison
de la prodigalité avec la folie a d’autant plus besoin
d’être solidement établie qu’elle s’écarte davantage de la
doctrine générale.

La plupart des auteurs nient l’intérêt pratique de celte
célèbre comparaison, et cependant l’avis commun est
qu’elle date d’une époque très ancienne. On la fait volontiers
remonter au temps primitif où fut instituée pour la
première fois la curatelle du prodigue, ou tout au moins à
la loi des Douze-Tables. De savants auteurs sont partis de
celle hypothèse pour restituer le tcxlc de l’ancienne loi.
Nous avons vu les uns soutenir que la curatelle légitime du
prodigue avait pour unique fondement le texte relatif à la
curatelle du fou, cl les autres reconnaître que la loi consacrait
expressément les deux curatelles, mais par une seule
disposition où le prodigue et le fou se trouvaient rapprochés
0). Parmi les auteurs qui ont accordé à la comparaison
de la prodigalité et de la folie le plus de portée pratique,
MM. YoigK 2)  et Pernicc ( 3)  pensent qu’à l’origine elle a été
(l) SH/) >-<;,p. 82-84.(2) VOIGT, Jus nalur.f IV, p. J2J, n. 37.(3) PERNICE, Labco, I, p. 237, 238.A.-I. 12178 LA PRODIOALITB
le fondement de l’incapacité du prodigue, et que la jurisprudence
lendit précisément à faire disparaître les conséquences
trop rigoureuses d’une telle assimilation.

Ce sont là des conjectures dénuées de preuve. On ne
peut citer aucun document qui établisse quelque rapport
entre la comparaison de la prodigalité avec la folie et le
droit ancien, et j’ai déjà montré, à propos de la loi des
Douze-Tables, pourquoi les tentatives de restitution qui se
sont inspirées de ce prétendu rapport ne sauraient être
approuvées. 11 est bien certain qu’elles ne fournissent
contre nous aucun argument, cl qu’on ne pourrait nous les
opposer sans commettre une pétition de principe.

(le qu’il faut consulter, ce n’est pas le texte problématique
des Douze-Tables, ce sont les documents qui nous
sont réellement parvenus ; or, ces documents sont tout à
fait décisifs.

VI. Le témoignage d’Ulpicn, dans la célèbre loi, déjà
traduite et commentée 0) , est formel ; il ne laisse plaee à
aucun doute. Scd soient hodic proelorcsvcl présides… curatorem
ci darc cxanplo furiosi. Les curateurs donnés au
prodigue excmplo furiosi sont ceux que nomment les préleurs
ou les gouverneurs de province. Quant aux prodigues
interdits par application de la loi, Ulpicn a commencé par
en parler, mais en se gardant de les comparer au furiosus.
11 fait une antilbèse très nette entre les deux catégories
d’interdits, et n’applique l’idée d’une assimilation entre les
prodigues et les fous qu’à ceux qui sonl pourvus de curateurs
par le magistral.

(I) Uu'iEN, D. XXVII, 10, De eur. jur., I. — V. suprà, p. 148 cl s.
ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 179
11 tire <lc cette assimilation deux conséquences pratiques
que nous avons déjà signalées ; or, on doit reconnaître, contrairement
à l’opinion générale, qu’elles concernent exclusivement
l’hypothèse d’une curatelle dafive. D’après le
texte même, elles ne sauraient avoir d’autre portée, et c’est
arbitrairement, par une véritable erreur de traduction,
qu’on a coutume de les généraliser. Examinons-les encore,
en nous plaçant à ce point de vue, et nous verrons qu’en
dehors même de l’irréfutable argument fondé sur le texte,
il y a des raisons particulières d’affirmer qu’elles ne sont,
ni l’une ni l’autre, applicables aux prodigues interdits par
application de la loi des Douze-Tables.

De ce que les prodigues reçoivent, excmplo furiosi, des
curateurs nommés par le magistrat, Ulpien conclut d’abord
qu’ils cessent d’être en curatelle dès qu’ils reviennent à des
moeurs régulières. Cette première décision vise expressément
ceux que le préL i ; assimile à des fous et qu’il pourvoit
de curateurs. Elle s’explique très bien en ce qui les
concerne ; mais elle serait bien difficile à justifier, s’il fallait
l’appliquer à ceux qu’un véritable décret d’interdiction a
frappés. On ne comprendrait pas que l’effet de la défense
solennellement prononcée par le magistrat (ca rc commercioque
interdico)  put disparaître sans qu’un nouveau décret
eût été rendu en sens contraire. Celle raison a déterminé
beaucoup d’auteurs à décider, d’une manière générale, que
le magistrat devait intervenir pour mettre fin à la curatelle
du prodigue. Elle nous oblige, il est vrai, à reconnaître
qu’il en était ainsi pour les prodigues que le décret traditionnel
avait atteints ; mais elle ne saurait en aucune façon
nous permettre de révoquer en doute ce qu’Ulpien dit des
prodigues soumis à la curatelle dative.
180 LA PRODIGALITÉ
La seconde décision d’Ulpicn concerne le fils du prodigue,
appelé à la curatelle de son père. Or, la curatelle
qu’elle prévoit est certainement dative. Il a été admis par
Anlonin lo Pieux qu’un fou pourrait avoir pour curateur
son propre fils, et ce rescrit a été étendu au prodigue par
voie de conséquence ; mais c’est seulement la curatelle
dative que le principe nouveau permettait de déférer à l’enfant,
il ne lui attribuait en aucun cas la curatelle légitime
0).

Nous avons rapproche de l’importante loi d’Ulpicn, sur
laquelle s’appuie principalement notre thèse, de nombreux
textes, où l’analogie de la prodigalité et de la folie sert de
base aux décisions des Prudents. Or il résulte de certains
d’entre eux que ces décisions s’appliquent exclusivement
à la curatelle dative.

Ainsi, le rescrit d’Àntonin le Pieux ! 2)  où les prodigues
sont présentés comme des insensés que l’autorité sociale a
le devoir de secourir, conclut de là qu’il faut leur choisir
des curateurs : cligendus itaqite crit. Ces mots font certainement
allusion à un curateur nommé par le magistrat, et
d’ailleurs le sens du rescrit est précisé par la place que lui
ont donnée les rédacteurs du Digeste, sous cette rubrique :
de tuloribus et curatoribus dalis ab Iris qui jus dandi habent.

Il faut en dire autant de cet autre passage (3) , où

(1) ULI'IEN, D. XXVI, u, De lut. et cur. dut., 12 § 1 ; D. XXVII, 10,
De cur. fur., 1 § I. —Voyez mon article de h Nouvelle Hcvue historique
de droit, 1891, p. 310-328 : comment lu curatelle h'gilime se transforma
en curatelle dative ; p. 318-319.

(2) ULPIEN, D. XXVI, S, De lut. et cur. dut., 12 § 2. - V. suprà,
p. 330, n. 4.

(3) TitYi'iioMMis, D. XXVII, 10, De cur. fur., 10. V. suprà, p. 158.
KT LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 181
Tryphoninus cite un rescril de Marc Aurèlc, concernant
le fou à qui son père a nommé un curateur par testament,
et ordonnant au magistrat de confirmer cette nomination.
On se rappelle que le jurisconsulte applique celte
règle, par voie de conséquence, au cas où il s’agit d’un
prodigue. Or, en pareille hypothèse, il s’agit incontestablement
d’une curatelle dalive : dans la théorie de la confirmation
des tuteurs cl curateurs désignés dans un testament,
c’est un principe que ces tuteurs et curateurs tiennent
leurs pouvoirs du magistrat (*).

Il reste un certain nombre de textes où le prodigue est
comparé au fou et qui paraissent avoir une portée générale,
par exemple au titre De verborum obligat., la loi 6 ; au
titre De rcgalis jitris, la loi 40. Je ne conteste pas que, dans
le droit du Digeste, ces textes ne soient applicables, sans
distinction, à tous les prodigues interdits !2)  ; mais il ne
s’ensuit pas que, dans les ouvrages auxquels ils ont élé
empruntés, ils eussent une application aussi large, el je
crois pouvoir démontrer qu’en réalité ils étaient étrangers
à l’ancien système d’interdiction.

VII. Qu’on veuille bien observer la variété des expressions
employées par les jurisconsultes pour désigner les
prodigues interdits. La terminologie adoptée en celte
matière n’a pas été assez remarquée. Elle va nous prouver
que certains textes, auxquels on a coutume de donner une
(1) ACCAIWAS, Vrécis, I, i" édit , p. 332 et s., p. i'ôi, n. i. — Voyez
l’article déjà cite de la Nouvelle Hcvue historique, 1891, p. 317.(2) Je crois d’ailleurs qu’à celte époque il n’y a plus que des prodigues
mis en curatelle parle magistrat. —Voy. Nouvelle Revue historique,
189 !, p. 310-328.182 LA PRODKULITK
portée générale, visent seulement certaines catégories d’interdits.


Dans divers passages, peu nombreux, que nous allons
citer, il est expressément iappelé que l’interdiction est
prononcée en vertu de la loi ; les mots is cm LEUR BONIS INTERDICITUR,
ou INTERDICTUM KST, servent à désigner l’interdit.

ULPIEN, 1, ad Sabin. : Dig. XXVII, 10, De cuvât, fur., I
pr. LKGK DUODKCLM TABUL/T »UM PRODIGO INTKRDICITUR…

ULPIKN, 1, ad Sabin. : Dig. XXY1II, I, Qui testant., 18 pr.
Is cui LKGK BONIS INTERDICTUM KST, teslamentum facerc non
potest.

ULPIKN, 1, ad Sabin. : Dig. XXIX, 2, De, acq. vel ont. lier.,
K § 1. KUM cui LEGK BONIS INTKRDICITUR , heredem institutum
posso adiré hereditatem constat.

ULPIKN, XX, 13. Mutus, surdus, furiosus, itemquo PRODIGUS
cui LKGK noNis INTKRDICTUM KST, teslamentum facerc
non possunt.

ULPIKN, XII. LKX DUODKCIM TABULARUM furiosum itemquo
PRODIGUM CUI UON1S INTKRDICTUxM KST, IN CURATIONE JUBKT
KSSK AGNATORUM.
Il faut rapprocher de ces textes le célèbre passage des
Sentences de Paul où est contenu le décret d’interdiction.
L’interdiction y est fondée sur la coutume : MORIBUS PKR
PR.ETOREM BONIS INTKRDICITUR iioc MODO ; et on remarquera la
rubrique DE KO CUI MORIBIS INTERDICITIR, qui, dans un grand
nombre de manuscrits, précède ce paragraphe (0.

Le plus souvent, la dénomination donnée au prodigue
interdit n’indique pas qu’il ait été frappé conformément à

(1) Il est vrai que l’aulhenticilé des rubriques, dans les Sentences de
Paul, n’est pas sûre. Voy. GIRARD, Textes de droit romain, p. 29G, 297.

KT I.I:S DEUX SYSTÈMES D’IXTKUDICTIUN. 18.'}

la loi. On l’appelle is en NOMS iMinnir.TiM F.ST ({\ is on îtoxe1UM

SIOIUM AHMINISTHATIO IMKUDU.TA F.SF (-\ IS (.11 PF.lt l’Il.K •
ÏOHKM ItOMS IMKHDIOVL’M KST ( ;î) , IS (.11 A rn.KTOKK CllUTOIU:

HATO NOMS iNTi.nDicriM KST (*) , on plus brièvement PHOMIUS,
JA xnuosrs AKJIK. PIIOIIKUS (•*').

11 esl certain que, dans le droit de Justinien, ces expressions
diverses n’impliquent aucune différence de condition
juridique chez les interdits ; mais je ne puis croire que,
dans le langage des jurisconsultes classiques, elles n’aient
pas eu un sens plus précis.

Lorsqu’un jurisconsulte tel qu’Ulpien parlait de prodigues
interdits loge, il ne pouvait pas avoir en vue ceux
qui étaient interdits en dehors des conditions prescrites
par la loi. Celte expression ne convenait évidemment
qu’aux prodigues interdits par application de la loi. Il est
donc nécessaire d’admettre que les textes où les prodigues
sont ainsi qualifiés se réfèrent exclusivement a l’ancien
système d’interdiction.

De même, dans les Sentences de Paul, lorsqu’il est parlé
de prodigues interdits moribus, on doit croire qu’il s’agit
de prodigues frappés par le décret d’interdiction, conformément
à cette ancienne coutume que la loi des DouzeTables
consacra. Nous avons déjà montré comment il se
fait qu’Ulpien fonde l’interdiction sur la loi et que Paul
(i) Poui'oxms, D. XLVI, 2, De nov. cl iMeg., 3. M.KCIAMS, D. XUX,
17, De cuslr. pec., 18 £§ 2, 3. ULIMK.N, D. XII, I, De reb. crcl., 0 $ 7 ;
I). XXVII, 10, De cur. fur., 1 § i ; D. Xl/V, I, De verb. oblig., G, etc.(2) INST. JUST., II, 12, Quibus non esl permiss. fac. lest., % 2.(3) JULIEN, citt’i par UMMKN, D. XXVII, 10, De cur. fur., 10 pr.
(iv DiocxÉTiEX, G. J., II, 22, De in integr. rcslit., 3.(.*>) V. les textes cités plus haut, p. 94, n. u.
I8i LA PRODKiAUTK

fasse dériver de la eoulumc le décret rendu par In prétour
U).
Si l’on concède que les expressions is cui LKGE RONIS INTERDICITUR,

IS CUI MORIRL’S IN’TERDICITUR, doivent être prises

dans nu sens étroit, on est amené à reconnaître que les
mots is cui ROMS INTERDICTUM EST leur font antithèse et doivent
avoir, eux aussi, une signification restreinte.

Voici un texte où l’on ne peut nier qu’il ne soit exclusivement
question des prodigues mis en curatelle par le
magistrat : c’est un rescrit de Dioclélicn et de Maximien,
où les mineurs qui ont des curateurs sont rapprochés des
prodigues.

C. J., II, 22, De in integr. restiL, 3. Si curatorcm habens
minor quinque et viginli annis post pupillarem oetatem res
vendidisti, hune conlractum servari non oportet : cum non
absimilis ei habeatur minor curatorcm habens cui a proetore
curatorc dato bonis interdictum est.

Les auteurs du rescrit ne comparent pas d’une façon
générale le mineur à l’interdit ; ils le comparent seulement
à celui qui a été mis en curatelle par le magistrat :
cui A PROETORE CURATORE DATO RONIS INTERDICTUM EST. Cela me
paraît très digne de remarque. N’en résulle-t-il pas en effet
que les prodigues soumis à une curatelle dalive, les seuls
auxquels les mineurs de vingt-cinq ans pourvus de curateurs
pouvaient être comparés, constituaient une catégorie
d’incapables, régie par des’principes particuliers ?

Cette catégorie d’incapables est seule visée, suivant nous,
ioutes les fois qu’il est question de prodigues interdits

(i) Suprà, p. 87.
KT LES DEUX SYSTEMES D’iKTKRDICTION. 18Opcr proelorcm ou simplement de prodigues interdits : is cui
bonis interdiction « /.Cette dernière expression semble au
premier abord aussi générale que possible ; mais l’omission
du mot lege donne suffisamment à entendre qu’il ne s’agit
pas de prodigues interdits par application de la loi.
À l’époque classique, l’interdiction fondée sur les DouzeTables
perdait de plus en plus d »? terrain, et le système
nouveau , lié a l’organisation de la curatelle dalive, tendait
à se généraliser dans la pratique ; aussi n’y a-t-il pas à s’étonner
que les jurisconsultes fissent allusion à ce système,
lorsqu’ils parlaient, sans spécifier davantage, de prodigues
ou d’interdits.

L’emploi ou l’omission du mot LKGE, voilà donc le critérium
qui nous permettra de reconnaître le genre d’interdiction
que les textes ont en vue.

On pourrait être tenté de rechercher, parmi les expressions
diverses que nous avons relevées, d’autres termes
caractéristiques du nouveau système d’interdiction, notamment
FER PIMSTORKM, dans l’expression is cui pcr prxtorcm
bonis interdiction est ; et BONORUM SUORUM, dans celte
autre périphrase, is cui bonorum suorum administrait
interdicta est. Ces termes conviennent en effet très bien
au prodigue mis en curatelle par le préteur, et privé du
droit de disposer de ses biens sans distinction. Cependant
ils ne fournissent pas un critérium absolument sur. Que
les mots pcrprxtorem puissent servir à qualifier l’ancienne
interdiction fondée sur la loi, on le comprend, puisque
cette interdiction résulte d’un décret du préteur, et c’est
en ce sens qu’ils sont employés par Paul : moribus pcr
prxtorem interdicitur. D’autre part, lorsqu’il est question
d’un prodigue à qui a été enlevée l’administration de ses
186 LA PRODIGALITÉbions, suorum bonorum, ce serait attacher une importance
bien exagérée au simple mot suorum que de penser qu’il
exclut nécessairement le prodigue privé seulement du droit
de disposer des bona patenta avitaqnc ; et cette expression
se rencontre précisément dans le célèbre texte d’Ulpien
où l’ancienne interdiction, fondée sur la loi des DouzeTables,
est opposée à la curatelle dalive : Loge XII Tabulant
m prodigo inlcrdicilur bonorum suorum administrai
io (*).

Quoi qu’il en soit, il faut reconnaître, dans la terminologie
des jurisconsultes romains, le principe d’une
distinction entre les prodigues interdits loge et les prodigues
simplement interdits. Suivant cette terminologie, nous
diviserons nos textes en deux classes, et l’étude des décisions
qu’ils renferment nous montrera qu’effectivement les
uns se rattachent à l’ancienne théorie dont le décret
d’interdiction nous a fourni les traits essentiel », les autres
au nouveau régime que la jurisprudence organisa.
(1) Il ne faudrait pas argumenter de ces derniers mots pour soutenir
que, d’après la loi des Douze-Tables, l’effet de l’interdiction n’était pas
limité aux bonu puternn tivitaque. On s’explique très bien que le jurisconsulte
dise iiUerdicitiir lonorum suorum administralio, quoique l’interdiction
dont il parle n’atteigne qu’une seule catégorie de biens, les
biens paternels ; on se l’explique d’autant mieux que, le plus souvent, lu
prodigue a pour toute fortune ce que son père lui a transmis. Voy.
UisitKf.oiiDE, /. c, Grùnhul’s Zeilschrift, IV, p. 073. — DYdleurs,
le passage d’Ulpien ne nous est parvenu que par l’intermédiaire de
Juslinicn, et une interpolation n’est pas impossible. Peut-être, au
lieu des mots bonorum suorum ailministrutio, y avait-il lonorum paternorum
admlnislratio, ou quelque autre expression, rappelant le principe
ancien qui limitait aux biens paternels l’incapacité de l’interdit. A supposer
que tel ait été le texte original, les compilateurs durent nécessairement
le modifier pour le mettre en harmonie avec le droit nouveau. Cette
hypothèse me parait assez plausible.ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTRKDIGTION. 187
VIII. Jetons sur l’ensemhle do ces textes un coup d’oîil
général. ISous y rencontrerons les deux idées qui onl servi
de hase à deux systèmes d’interdiction différents, et nous
nous convaincrons que chacune d’elles se rapporte, d’après
la terminologie môme des jurisconsultes, à l’un seulement
de ces deux systèmes.
Le prodigue est incapable, parce qu’il est privé du cmiMKRCIUM.
Cette première idée n’est, à notre avis, admissihle
que pour les prodigues interdits ler/c, seuls atteints
par les termes du décret : ca re commercioque interdico.
On ne la trouve formulée qu’une seule fois, dans un passage
d’Ulpien où sont énumérées les personnes ineapahles
de lester et qui n’a pas passé par les mains des compilateurs.
Or, Ulpien suppose précisément, dans ce texte, que
l’interdiction a été prononcée letje 0).
Le prodigue est incapable, parce qu’il est comparable à
un fou. Voilà une idée qui n’a nul rapport avec la précédente,
et qui s’applique, suivant nous, à une autre sorte
de prodigues, aux prodigues simplement interdits. Or, on
(I) ULIMEN, XX, 13. Mutus, similis, ftoiosus itemque rnooiiu's c.ui
LEOE no.Nis iNTEnuicriiM EST testainentum fucere non possunt : … prodiqltS,Ql’ONIAM COMMERCIO JLLI INTEHDlOTL’ll EST, ft ob Ul fil initia 1) 1 VVinCÎparcnon potest. Il faut rapprocher de ce texte un autre fragment, où le
jurisconsulte Julien, cité par Ulpien, explique l’incapacité du prodigue
en disant, non pas qu’il a perdu le coinmcrciiun, mais que la deminutio,
c’est-à-dire la faculté d’amoindrir son patrimoine, lui a été enlevée. ULPIEN,
10, ad edict., D. XXVII, 10, De cur. fur., 10 pr. Juli'.inus scribit
EOS QUIBUS l’En l’n.KTonKu BONIS î.NTEiuMCTUM EST, niliil trtuisfcrrc posse
ad aliquein quia in bonis non habeant, cu\i EIS DEMINUTIO SIT INTERDICTA.
La comparaison des deux textes montre bien qu’ils ne s’appliquent pas
à la même sorte d’incapables. Le premier vise ceux quibus lege bonis
interdiction est, et le second, ceux quibus per prxtorem bonis interdiction
est, c’est-à-dire les prodigues mis en curatelle par le magistrat.188 LA PRODIGALITÉ
constate que, îles nombreux passages où elle est exprimée,
aucun ne fait allusion à l’hypothèse d’une interdiction
prononcée loge, mais que tous, sans exception aucune,
se réfèrent simplement au prodigue ou à l’interdit 0).

Ainsi le langage des jurisconsultes est parfaitement
d’accord avec la distinction que je propose d’admettre.
Je ne puis croire qu’il y ait la une coïncidence fortuite.
Le hasard nous aurait, il faut l’avouer, merveilleusement
servi, s’il avait voulu que la raison sur laquelle nous
faisons reposer l’incapacité des prodigues interdits lege
ne se rencontrât jamais en dehors du cas où les prodigues
sont ainsi qualifiés, et s’il avait aussi voulu, d’autre part,
que l’idée où nous paraît être le fondement de l’incapacité
des prodigues simplement interdits, ne fût jamais exprimée
que dans les passages où il est précisément question
de ces prodigues. La diversité des motifs par lesquels
les jurisconsultes expliquent les effets de l’interdiction
cadre le mieux du monde avec la diversité des expressions
qu’ils emploient, et on doit y voir la preuve d’une exacte
corrélation entre les deux systèmes d’interdiction et les
deux catégories de textes que nous distinguons.

Pour compléter celte démonstration, il faudrait examiner
en elles-mêmes les décisions des Prudents, classées
(i) Voy. les nombreux textes cités suprà, p. 156-163.— Dans le passage
d’Ulpien, reproduit plus haut (XX, 13) , le prodigue interdit lege figure,
ii est vrai, à côté du furiosus, parmi les personnes incapables de tester :
furiosus itemque ) n’odigus éui lege bonis interdiction est. Mais la raison
par laquelle le jurisconsulte explique ici l’incapacité de l’intérêt n’a rien
de commun avec celle sur laquelle il fonde l’incapacité du fou : furiosus
QUOXIAM MEXTESI NON iunr,r, ut testari de sua re possit ; prodigus, QUONIAM
coMMEncio iixi iNTERDiCTUM EST. Le rapprochement des deux sortes
d’incapables fait ici ressortir la différence essentielle qui les sépare.KT LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 180
d’après le mode de groupement que nous avons adopté,
et les comparer entre elles. On verrait ainsi s’il n’est pas
vrai que, dans chacune des deux catégories de textes, se
retrouvent les caractères distinctifs du système d’interdiction
qui, suivant nous, y correspond. C/est l’étude que j’entreprendrai,
dans la seconde partie de ce travail, lorsque
j’essaierai de reconstituer les deux systèmes.

IX. L’étude des sources nous a démontré, et nous démontrera
par la suite d’une manière encore plus décisive,
que l’assimilation de la prodigalité à la folie ne remonte
pas au très ancien droit, mais qu’elle a servi de base à
une nouvelle espèce d’interdiction, créée par la jurisprudence.
Celle conclusion se justifie rationnellement, logiquement,
pour ainsi dire ; nous allons nous en convaincre,
par des considérations empruntées aux nécessités mêmes du
développement historique de l’institution qui nous occupe.

Il me paraît d’abord évident que l’idée d’une analogie
entre la prodigalité et la folie n’a pu être exprimée dans le
texte des Douze-Tables. Le législateur ne procède pas par
voie d’appréciation, de comparaison : il ordonne, et cela
suffit. Ce sont certainement les jurisconsultes qui ont comparé
le prodigue à l’aliéné, et celte comparaison leur a
fourni une véritable explication de l’incapacité du prodigue.
Le prodigue est incapable, répètent-ils à l’envi, parce
qu’il est réputé fou. Ils donnent pour fondement à son
incapacité une fiction de folie. Si telle est la pensée que les
textes nous révèlent, il est impossible qu’elle ail été appliquée
aux prodigues frappes d’interdiction par décret du
magistrat, en vertu d’une disposition des Douze-Tables.
L’incapacité de ces prodigues était fondée sur la loi. Elle
190 LA PRODIGALITÉ
résultait du décret qui avait été rendu contro eux. On no
comprendrait pas quo, pour la motiver, la jurisprudence
ait eu recours a une fiction do folie. Lo droit romain a
souvent usé de fictions, mais seulement lorsqu’elles présentaient
quelque utilité. Si les Prudents ont jugé nécessaire
de supposer 1 que le prodigue était fou, c’est qu’ils ont voulu,
par un moyen détourné, obtenir certains résultats pratiques,
qui ne résultaient pas, de l’application de la loi.

Il s’agissait do rendre incapables les prodigues qui no se
trouvaient pas dans les conditions prévues par la loi. Le
préteur ne pouvait prononcer, contre eux, la formule traditionnelle
du décret d’interdiction. Allait-il inventer une
formule nouvelle, moins étroite, qui permettrait de les
atteindre ? Il ne le Ht pas. 11 aurait paru abuser de son
pouvoir, en prononçant arbitrairement une déchéance
contre des citoyens dont la loi reconnaissait la pleine capacité.
On voulait bien venir au secours des prodigues que le
législateur avait omis de protéger, mais sans paraître créer
pour eux une incapacité nouvelle. La jurisprudence y parvint,
en supposant qu’ils étaient fous. Celte supposition
admise, tout décret d’interdiction devenait superflu.. Une
restait plus au magistrat qu’à mettre l’incapable en curatelle,
comme s’il s’était vraiment agi d’un fou. C’est ce que
le préteur avait fait pour le démens, pu piente captus, qui
avait, lui aussi, besoin d’être protégé, mais qui n’était pas,
à proprement parler, un furiosus, et ne tombait pas sous
l’application do la loi. 'C’est ce qu’il fit pour le prodigue.
La curatelle dative du prodigue a été, comme celle du
mente captus, une extension de la curatelle du fou.

Il y a, dans la matière des testaments, une autre Action
de folie dont l’origine n’est pas douteuse. Lorsqu’un tes-
ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 191
lalcur avait sans molif exclu ses enfants de sa succession,
on supposait (ju'au moment où il avait ainsi disposé, il ne
jouissait pas de sa raison : la querela lno//iciosl test amen II
n’avait pas d’autre fondement que cette supposition de
folio (0. Or, on sait de science certaine que la qucrela ne
remonte pas au très ancien droit. A l’époque de Cicéron, il
n’y avait pas longtemps qu’elle était entrée dans la pratique,
et c’est incontestablement la jurisprudence qui l’y lit admettre
{-). C’est elle aussi qui, par un procédé tout semblable,
organisa un nouveau système d’interdiction à l’usage
de ceux que la loi n’atteignait pas. On est tout naturellement
porté à penser que ces deux institutions eurent une
commune origine. Toutes deux avaient un même but, qui
était d’empècber le patcr/aniilias de dépouiller sa famille,
soit par la dilapidation de son patrimoine, soit par des dispositions
testamentaires contraires à Yo/ficlum pletafl.s.
Toutes deux ont été fondées sur une même fiction de folie.
11 faut y voir deux créations de la jurisprudence (3).

X. Essayons d’aller plus loin, et si cette recberebe n’est
pas téméraire, demandons-nous comment et sous quelle
(1) MAHCIEX, D. V, 2, De inoff. testum., 2 : Hoc colore quasi non samc
mentis fucrunl ut testamentum ordinurent. MAHCKLIXS, D. cod. tit.,
5. PAUL, D. eod. tit., 19 : Lie et quusi furiosx judicium ullimuin ejus
damnetur. IXST., II, 18 pr.(2) CICKR., Verr., II, I, c. 42. Y. KIWTZE, Cursus des rom. llechls,
p. oS4, § 830, et Mùnch. krit. Vierteljahresschrift, IX, p. o39.(3) Rappelons ici qu’après la mort de Tibère, le Sénat romain, voulant
casser le testament par lequel l’empereur défunt désignait son successeur,
prétexta aussi qu’il avait été fait dans un moment de folie :
c’était un acte de folie, d’avoir voulu remettre le gouvernement à un enfant
à qui les lois ne permettaient pas l’accès du Sénat. Diox CASSIUS,
L1X, I.192 LA PRODIGALITÉ
influence l’idée d’une assimilation entre la prodigalité et la
folie a dû pénétrer dans le thoit romain.

11 semble aujourd’hui tout à fait naturel et banal de
comparer les prodigues à des aliénés. Dans les temps les
plus anciens, ce rapprochement ne dut pas se présentera
l’esprit ; ce n’est pas une idée qui porte la marque du droit
primitif. Nous avons vu qu’à l’origine la folie était considérée
comme un fait d’ordre religieux, comme un délire
inspiré par quelque divinité ; le fou n’était pas un malade,
mais un possédé 0) . Rien assurément n’est plus éloigné
de cette conception de la folie que le caractère du prodigue.
Ceux qui dissipent joyeusement leur fortune ne sont pas
marqués du signe fatal que les anciens lisaient sur le front
du furiosus ; l’instinct qui les porte à jouir de la vie et à
dépenser sans compter n’éveille en rien la pensée d’une
possession surnaturelle. La comparaison de la prodigalité
et de la folie n’a pu naître des anciennes croyances populaires.
C’est de la philosophie qu’elle procède, et, si je
ne me trompe, c’est aux philosophes grecs que les jurisconsultes
romains l’ont empruntée.

A première vue, celle hypothèse ne paraîtra pas invraisemblable,
si l’on réfléchit que les Romains n’ont guère eu
d’idées philosophiques qu’ils n’aient reçues de la Grèce.
Mais je ne la fonde pas seulement sur celte considération
générale. Des témoignages particuliers la confirment.

Au troisième livre des Tusculanes, Cicéron traite des
maladies de l’àme (~aOr,) , et se demande si elles peuvent
atteindre le sage ; or il constate tout d’abord que celle expression,
familière aux Grecs , n’est pas romaine. On pour(1) 
Y. suprà, p. iO-42.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 193
rail bien, dit-il, on traduisant littéralement le motwxOvj,
diro morbos animi, mais uno telle manière de s’exprimer
ne serait pas conforme auv habitudes de la langue latine.

CICÉRON, Tmculanest III, 4, 10 : Hoec enim fere sunt ejusmodi,
quoo Groeci 7ïc(0yj appelant : ego poteram morbos ; et id
verbum essét e verbo ; sed in consuetudinem nos Ira m non
caderet. Nam misereri, invidero, gesliro, loelari, hoec omnia
morbos Groeci appellent, motus animi rationi non obtempérantes
: nos autem hos cosdem motus concitati animi, recto,
ut opinor, perturbationes dixerimus, morbos autem non salis
usitato (i).

On voit par là que les anciens Romains n’avaient pas
songé à comparer les mouvements de la passion, les d es or
dres de lu conduite, à de véritables maladies, et que les
Grecs leur ont appris à considérer les gens passionnés, particulièrement
les prodigues, comme des malades, comme
des fous(2).

On ne peut s’empêcher de faire la môme réflexion,
quand on lit la célèbre satire où Horace dépeint les passions
humaines comme autant de sortes de folies, sans né(1) 
V. aussi CICÉROX, De (inib. bonor. et mal., 10.(2) CICÉROX s’efforce ensuite, il est vrai, de prouver que, dès la plus
haute antiquité, les Romains avaient des vues philosophiques profondes
sur la nature des passions. Il fonde cette démonstration sur le sens étymologique
des mots insania, dementia, amentia, et il célèbre la pensée
romaine qui avait devancé de plusieurs siècles le fondateur de la philosophie
morale, Socrate… Idquod admirari soepe soleo, majoribus quoque
nostris hoc ita visum intelligo multis sxculis ante Socratem : a quo hoec
omnis, qux est devilaet moribus, philosophia manavit. — Quonam tandem
modo ? — Quia nomen insanix significat mentis oegrotaHonem et
morbum, id est insanitatem et xgrotum animum, quam apj,ellarunt
insaniam. La thèse est un peu paradoxale. Elle ne nous surprendA. - I. 13
gliger colle dont sont atteints les prodigues (*). Le poète
soutient que tous les hommes sont fo:-s, ou plutôt il fait
soutenir celte thèse par Damasippe, un stoïcien, un disciple
de Stertinius, portant la harhe philosophique, sapientrm
barbam, et Damasippe l’ait honneur à son maître de l’idée
qu’il développe : c’est le paradoxe cher aux stoïciens.
0 bone, ne te
Frustrere ; insanis et lu, slultiqueprope omnes,
Si quid Stertinius veri creput : unde ego mira
Descipsi docilis prxcepta hoec, t-unporc quo me
Solatus jussit sapientem pascere barbam,
Alque a Fabricio non tristem ponte rcvcrli (2) …
Hxc milii Stertinius sapientum octavus amico
Arma dédit… (3).

Mais ce n’est pas seulement la philosophie grecque, c’est
aussi et surtout le droit d’Athènes qui a dii suggérer aux
jurisconsultes romains la pensée de fonder l’interdiction
sur une supposition de folie. Nous avons vu qu’à Athènes,
comme à Rome, une action pouvait être intentée contre les
prodigues ; or, c’est aussi une supposition de folie, rcapavota,

pas, chez l’illustre orateur qui mettait la loi des Douze-Tables, la loi nationale,
au-dessus de tous les livres des philosophes (De orat., I, 4-i).
Mais on ne se laissera pas aisément persuader qu’il y ait, dans le seul
mot insania, toute une psychologie, et que, pour avoir trouvé insania,
les premiers Romains puissent rivaliser avec Socrate. Au reste, Cicérou
avoue lui-même que la loi de,s’ Douze-Tables ne parlait ni de ïinsanus,
ni du démens, mais seulement du furiosus. Itaque non est scriptum si
IXSAXUS, sed si FUMOSUS ESCIT.

(1) HORACE, Sut., II, 3, v. 221-216

(2) L. c, v. 32-37.

(3) L. c, v. 296-297.
ET LBS DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 195
qui était lo fondement de cette action. Cicéron nous l’apprend,
dans un passago du traité De senectutc.

CICÉR., De senect., 7, 22 : Sophocles ad summam sonectulem
tragoedias fecit : quod propter studium quum rem negligere
familiarom videretur, a flliis in judicium vocatus est,
ut, quemadmodum nostro moro mate rem gerentibus palribus
bonis interdici solct, sic illum quasi desipientem a re familiari
removerent judices. Tum senex dicitur eam fabulam,
quam in manibus habebat et proxime scripseral, OEdipum
Coloneum récitasse judicibus, quajsisseque, num illud carmen
desipientis videretur.

L’anecdote est bien connue (0. Sophocle poursuivi par
ses enfants sous prétexte de folie, quasi desipiens, se
contenta, pour toute défense, de lire à ses juges l’OEdipo A
Golonc qu’il venait de composer ; puis, il leur dit : Voyez
si c’est là l’oeuvre d’un fou. Num illud carmen desipientis.

11 s’agit incontestablement d’une action qui tendait à
faire reconnaître la folie du poète tragique. Or Cicéron
ajoute : c’est de la môme manière que, dans la coutume
romaine, on demande l’interdiction du chef de famille
qui dilapide son patrimoine. Quemadmodum nostro more
nialercm gerentibus patribus bonis interdici solct Ne devons-nous
pas conclure que les fils de Sophocle réclamaient
en réalité, sous prétexte do folie, l’interdiction de leur
père, et que, dans le droit attique comme dans le droit
romain, on avait recours à cette fiction pour frapper d’interdiction
les prodigues ?

(1) Elle est rapportée par d’autres autears, parPLi'T.vnQOE et par l’auteur
inconnu'de la biographie de Sophocle. Voy. MEIEB et SCHÔMANN,
LIPSIUS, allisch. Prozess, II, p. 568, n. 247. HENSE, Studienzu SophocU,
p. 289. WOLF, Quxstiones Jophontex, 1882.
106 LA PRODIGALITÉ
Celle conclusion est confirmée par d’autres textes 0). La
similitude des deux législations, en cette matière, est donc
certaine, et tous les auteurs l’admettent^). Mais comment
s’explique-t-elle ?

31. LcisK 3)  voit, dans l’idée commune au droit grec et
au droit romain, un des principes du droit primitif. Suivant
lui, aucune des deux législations n’aurait, sur ce point,
servi de modèle à l’autre ; la ressemblance qu’elles présentent
tiendrait à la persistance d’une institution que, dès
l’origine, les populations gréco-italiques pratiquaient déjà.

M. Schulin (*) pense au contraire que la théorie de l’interdiction,
fondée sur une fiction de folie, a été empruntée
(I) XKNOI'HO.N, Commenta) '., I, 2, 49 : y.rrà SVJM i\Cw.\ ^xjxvcîa ; D.O'VTI
-iv T.i.v^f. &r.<77.t. AHISTOI'HA.NE, Les Nui'es, v. 84i-8iG :… TÎ £fâw TTXpX'^JOVO'JVTG ; vu rcxTpî'î ;V. IIEHMANN, Gricch. Privutallerlh., 3° éd., 1882, p. 80, n. i>.(2) MEIER et SCIIOMANN, attisch. Prozcss., p. 290 ; Lirsirs, II, p. :j(30.
PLAT.NEK, Prozess ici tien Allifi., II, p. 242 et s. HERMWN, Grkch. Privatalterlh.,
3° éd., 1882, p. 80, n. B. SCHULIN, Grnch. Testament, 1882,
p. 12 ; Id., Geschichlc des rôm. II., 1889, p. 198. LEIST, Grxco-ilal.
Hcchtsij., p. oi, îiij. RIVIEH, Droit de famille romain, p. 370.(3) LEIST, Grxco ital. llechlsg., p. tti-lili. « Indeni die Romer.dies ihr
Hecht als moribus introduction und nur von XII Tafeln anerkanntes
bezeichnen, lassen sic keinen Rauni fur die Annhame, dass es sich hier
tim einen seitens der Borner von den Griechen entlehnten Hechtssatz
handelc. Wir haben also allés gemeinsames griechisch-italisches Stamrurecht
vor uns. »(4) SCHULIN, Gesch. des rôm. H., p. 198. « Nach analogie der cura furiosi
haben die XII Tafeln noch eine zweile Cura normiert, namlich dia
Cura prodiyit und zwar haben sie bei Kinfuhrung diescr cura prodi'ji,
wenn nicht ailes triigt, ein attisches Vorbild nachgebildet. »ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 197
par Rome au droit attique ; mais il fait remonter cet emprunt
au moins à l’époque des Douze-Tables.

Ces deux opinions doivent, l’une et l’autre, être écartées.


Nous avons vu pour quelles raisons l’assimilation de la
prodigalité à la folie ne saurait être considérée comme
un principe du droit romain primitif ('•) , et ces raisons nous
obligent à repousser l’hypothèse de 31. Leist. S’il est vrai
qu’à Home la théorie de la folie du prodigue ait eu seulement
pour but de remédier à l’insuffisance de l’ancien
système d’interdiction, on peut se demander si, en Grèce,
elle n’eut pas aussi quelque fonction analogue. Les auteurs
semblent dire qu’elle était, d’une façon générale et dans
tous les cas, le fondement des poursuites dirigées contre
les dissipateurs ; mais quand on remonte aux sources (-) ,
on voit qu’il y est question d’une hypothèse toute spéciale,
celle du père de famille à qui ses propres enfants veulent
faire nommer un curateur. i\e serait-ce pas seulement à
cause de celte circonstance qu’on pareil cas la poursuite
était fondée sur une supposition de folie ? Les Controverses
de Sénèquc et les Déclamations de Quintilien nous ont
prouvé que l’enfant qui voulait empêcher son père de dissiper
son patrimoine, le présentait comme fou, afin d’obtenir
pour lui la nomination d’un curateur. Ce procédé
fut, je le crois, employé à Home (3). Les textes que nous

(t) v. suprà, p. n: ;-2oo.
(2) V. suprà, p. 19:i, p. 100, n. I.(3) Peut-Otro soutiendra t-on que les Controverses et les Déclamations
ne sont pas, pour le droit romain, des sources suffisamment sûres : ces
exercices oratoires sont trop souvent inspirés de la rhétorique grecque.
J’ai prévu l’objection et j’y ai répondu (suprà, p. 101, n. I). Mais si elle198 LA PRODIGALITÉ
avons cités ne donnent-ils pas lieu de croire qu’il le fut aussi
dans le droit altiquc ? Quoi qu’il en soit, rien ne permet
de supposer, comme le fait M. f.eist, que l’assimilation
des prodigues et des fous remonte à la coutume primitive
d’où le droit grec et le droit romain sont issus.

H n’est pas davantage possible d’admettre, avec M.
Sciiulin, que l’interdiction du plus ancien droit romain,
celle que la loi des Douze-Tables organisa conformément
à la coutume, ail été le résultat d’une importation étrangère.
Nous en avons cherché l’origine à Rome môme, dans
l’ancienne constitution de la famille, dans le droit propre
aux G entes (l\

Mais, ce qui est parfaitement vraisemblable, c’est qu’A
une époque moins ancienne, l’influence grecque se soit
fait sentir ; c’est que la jurisprudence, jugeant insuffisant
le système de la loi, ait emprunté à la législation d’Athènes
une idée qui devait servir à le compléter.

Celte manière de voir s’appuie sur l’ensemble des preuves
déjà réunies, et le fragment du traité De senectute,
que nous venons de citer, est loin d’y être contraire. C’est à
l’interdiction romaine, sous sa forme la plus large, qu’il
compare l’institution du droit attique : nostro mure maie
rem c/erentibus patribus bonis intcrdtci solel. Ces mots ne
se réfèrent pas à l’interdiction dirigée contre ceux qui
devait être admise, si l’on refusait de faire au droit romain l’application
du procédé que nous révèlent les ouvrages des deux rhéteurs, on devrait
sans doute en reconnaître l’origine grecque, et ce serait une raison de
plus d’admettre qu’il Athènes la supposition de folie du prodigue était
un moyen spécialement employé par l’enfant qui voulait faire mettre son
père en curatelle pour cause do prodigalité.
(1) V. suprà. p. 1-3, 10. !) -107, 110-121.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 199
dilapidaient les biens paternels, mais à celle qui, d’une
façon générale, atteignait les dissipateurs, à raison du seul
fait de la prodigalité. Ils ne font pas allusion à la loi des
Douze-Tables, ni aux conditions spéciales qu’elle exigeait
pour que l’interdiction fut prononcée, mais à la coutume
{more nostro) , et par là il faut entendre la coutume qui
compléta le système de l’ancienne loi.

Ce qui donne plus de poids à ces considérations, c’est
qu’à Athènes comme à Rome, on avait recours à une fiction
de folie, non seulement pour demander l’interdiction du
prodigue, mais encore pour attaquer les dernières volontés
du testateur qui avait, sans motif sérieux, dépouillé sa
famille. Plusieurs passages d’Iséo cl d’IsocralcO) démontrent
que les parcnls , injustement exclus de la succession, pouvaient
faire tomber le testament, en prétextant qu’il avait
été fait dans un moment de'folie. 31. Schulin estime qu’en
celte matière comme en matière d’interdiction, Home prit
modèle sur le droit altiquc (2). Kilo lui lit ainsi deux emprunts.
Or, l’un d’eux , celui qui aboutit à la création de
(1) hfx, Oral., J, 21, 34 ; 2, 20 ; 4, 18, 28. ISOCHATK,Agincticus, 32,
34, 42. V. SCHULIN, Das griech. Testam., p. 10. « Hegelmassigwiihlte der
Testator seine Testamenterben unter seinen nachslen <rjfym*î. tër sali
dabei namentlicb auf seine persônlichcn Bczieliungen zu denselben und
auf das Anseben, das sic bei iliren Mitbiirgern genossen. Wenn jemand
dièse Rùcksicbten ausser Acht liess, so setzte cr sicli der Gefahr aus,
ilass seine Verwandlen nach seinein Tod uxvîxv au™:* y.9.7r,y>fvj>t, und dass
sein Testament in Kolge dessen als von einern Verriickten erriebtet unigeworfen
wurdo. »(2) SCHULIN, Lehrb. der Gesch. des lloin. llechls, p. 488. — Leist reconnaît
aussi que la fiction de folie sur laquelle repose la querelu fut
empruntée au droit grec : gr.vco-ital. ftechlsgeschichlc, p. ;>7 ; mais on
sait que, suivant lui, la Action de folie admise en matière d’interdiction
ne prorôde pas d’un emprunt.200 LA PRODIGALITÉ.
la querela inofficiosi testamenti, a très certainement été
l’oeuvre de la jurisprudence, vers la fin de la République
romaine. Il me paraît impossible d’admettre que l’autre ait
une origine toute différente, et soit antérieure à la loi des
Douze-Tables. Tous deux ont dû sortir, à peu près en
même temps, d’un môme travail de jurisprudence.

Ce n’est pas que nous puissions indiquer avec précision
l’époque à laquelle s’introduisit le nouveau système d’interdiction.
On peut affirmer que, dans les derniers temps
de la République au plus tard, la coutume était fixée sur
ce point, comme elle l’était dans la matière des testaments
inofficicux ; les textes de Sénèquc l’ancien et le dernier
passage de Cicéron que nous venons de citer en sont la
preuve. Mais quant à déterminer exactement le point de
départ de cette coutume, les documents que nous possédons
ne nous pcrmclîent pas de le faire. On est réduit, sur
ce sujet, à des conjectures.

DEUXIÈME PARTIE.

ESSAI DE RECONSTITUTION DES DEUX SYSTÈMES
D’INTERDICTION.

Je crois avoir démontré qu’il y eut, en droit romain, deux
systèmes d’interdiction différents, et il s’agit maintenant de
retracer les règles propres à chacun d’eux. Si la thèse que
je me suis efforcé d’établir est exacte, la théorie de l’interdiction
romaine est à refaire. H faut reprendre les questions
qu’elle soulève cl en poursuivre la solution, soit dans le
système ancien, fondé sur la loi des Douze-Tables, soit
dans le système plus récemment institué par la coutume.
11 faut rechercher comment, en celte matière, le droit
romain a fait retour à l’unité, et à quel syslème ont été
empruntés les divers éléments dont Justinien a composé
la théorie, désormais unique, de l’interdiction.

C’est là une tache dont je ne me dissimule pas les difficultés.
Les sources ne nous apprennent que peu de chose.
Un très petit nombre de documents antérieurs au droit
de Justinien, et, dans le Digcsle, quelques rares vestiges
du droit ancien, mal effacés par les compilateurs : voilà nos
seuls moyens d’information. Est-ce avec des fragments aussi
202 LA PRODIGALITÉ
incomplets qu’il nous sera possible de remettre au jour les
deux théories auxquelles Justinien a substitué une législation
uniforme ? On pourrait désespérer d’y parvenir, si Ton
ne savait de quelle façon logique et harmonieuse se développaient
à Home les institutions juridiques. Les constructions
de la jurisprudence romaine sont des systèmes dont toutes
les parties se tiennent étroitement, et c’est pourquoi il
suffit d’en posséder quelques débris pour qu’on puisse,
sans trop de chances d’erreurs, les reconstituer dans leur
ensemble. C’est ce que je vais essayer de l’aire.

Résumons d’abord les traits caractéristiques des deux
systèmes, tels que nous les avons décrits. Pour le prodigue
interdit suivant l’ancienne loi, son incapacité résultait du
décret qui l’avait frappé ; nous avons vu, par les termes
mêmes de ce décret, qu’elle se restreignait à une seule
catégorie de biens {bona patenta avitagtte)  cl impliquait la
déchéance du commrvcium. Quant au prodigue soumis
au nouveau système d’interdiction, il échappait au décret
traditionnel ; aussi son incapacité n’était-elle ni limitée aux
bona patenta avitaque, ni caractérisée par la privation du
commercium. Placé en curatelle, il l’était sous prétexte de
folie. On l’assimilait à un fou, en tant du moins qu’il cherchit
à s’appauvrir. M était incapable comme un fou, mais
seulement incapable de faire les actes qui tendaient à
diminuer son patrimoine. Son incapacité était partielle,
comme la folie dont il était réputé atteint.

Celte vue générale des principes qui régissaient les deux
sortes d’interdiction a besoin d’être complétée. Pour apprécier
exactement la condition faite au prodigue sous des régimes
si essentiellement différents, il nous resle à résoudre
de nombreuses et difficiles questions.
ET LES DEUX SYSTÈMES D’iNTERDICTION. 2031. Quels étaient, d’une manière précise, les actes que
l’interdit ne pouvait pas faire ?

2. Comment la défense de faire ces actes était-elle sanctionnée ?
La nullité qui en résultait était-elle toujours reconnue
par le droit civil ?

3. Dans la mesure où il était incapable, l’interdit se
trouvait-il dans l’impossibilité absolue d’agir ? Ou lui étaitil
permis d’agir avec Je consentement d’un curateur ?

4. Pouvait-il contracter des obligations naturelles ?

5. Quel était le point de départ de son incapacité, et
comment prenait-elle fin ?

Ces questions sont fertiles en controverses, et nous nous
convaincrons, je pense, que la distinction des deux systèmes
d’interdiction permet seule de donner une solution
satisfaisante aux nombreuses difficultés qui, en cette matière,
ont de tout temps divisé les commentateurs.
204 LA PRODIGALITÉI.
Des actes que le prodigue était incapable de faire.
I. Dans l’ancien système d’interdiction, une double déchéance
était encourue. Première déchéance (ia rc interdico) , restreinte aux
bona paterna avitaque. — IL Seconde déchéance (commercio interdico).
Cette seconde déchéance rendait le prodigue incapable de
tester, mais n’annulait pas le testament fait avant l’interdiction.
— III. Elle n’avait pas d’effets absolus ; mais elle se restreignait,
elle aussi, aux bona paterna avitaque. Examen de la
doctrine de M. Voigt. — IV. Argument tiré du texte d’Ulpicn
qui donne au prodigue interdit lege le droit de faire adition d’hérédité.
— V. Conséquences générales de l’incapacité résultant du
décret d’interdiction. — VI. Jléponse à quelques objections tirées :
1° de l’esprit général du droit romain ; 2° de ce fait que le prodigue
était incapable de tester ; 3° de ce que les mots commercio interdico,
entendus dans le sens que nous leur donnons, n’auraient eu aucune
portée pratique.VIL Dans le nouveau système d’interdiction, il f "t distinguer
les actes qui tendent à rendre la condition pire et ceux qui tendent
à l’améliorer. Le prodigue n’est traité comme fou que pour ce qui
concerne les premiers. Applications de ce principe. — VIII. Le prodigue
peut-il faire une novation ? l’ompoirius, 1). XLVI, 2, 13. Explication
de ce texte, d’après M. Voigt. Réfutation. — IX. Le prodigue
peut-il faire adition d’hérédité ? peut-il répudier ? Xon.
(' troverses, tenant à ce qu’on ne distingue pas les deux systèmes
a interdiction. — X. Le prodigue peut-il tester ? Xon: mais ici
l’incapacité m- résulte pas de l’absence du commercium.XL Le prodigue est incapable d’être témoin d-\:ix un testament.
Cette incapacité ne se rattache ni à l’un ni à l’autre des deux systèmes
d’interdiction. Elle tient au déshonneur (ignominia) encouru
par ceux qui dilapident leur patrimoine. — XII. Ce déshonneur
entraînait-il d’autres conséquences ?XIII. te sénatus-consltlte qui défendit aux tuteurs et aux curateurs
d’aliéner certains immeubles eut pour effet de soumettre à une
règle commune les prodigues soumis à l’un ou à l’autre des deux
systèmes d’interdiction. — XIV. Justinien établit l’unité. Il reproduit
en général les principes du nouveau système. Toutefois, il
donne au prodigue, comme dans le système ancien, le droit de
faire adition d’hérédité.ET LKS DEUX SYSTEMES D’INTEKDICTION. 20 ?) 
Voyons d’abord quels actes juridiques le prodigue était,
par l’effet de l’inlerdietion, incapable d’accomplir. A ce
point de vue, les deux systèmes d’interdiction différaient
profondément.

I. Pour déterminer l’incapacité des prodigues interdits
lege, il faut se reporter aux termes du décret : ea re commercioque
interdico. Une double déchéance en résultait.

La première, celle qui résultait des mots ca re interdico,
se restreignait à une seule catégorie de biens, aux bona
paterna avitaque. Je l’ai déjà montré (0, et je n’insisterai
pas davantage sur celle partie de la formule.

Quant aux mots commercio interdico, ils enlevaient au
prodigue le commercium, c’est-à-dire la faculté de prendre
part aux actes du droit civil concernant le patrimoine,
particulièrement à la mancipation. Etudions ici celle
déchéance, et voyons quelle en était exactement la portée.

II. Ullo avait d’abord pour effet de rendre le prodigue
incapable de tester. Celte conséquence esl formellement
exprimée par Ulpien. Klle est la seule dont il soit question
dans les textes. C’est celle qu’il convient d’examiner en
premier lieu.

UU'II:N,XX, 13. Mulus, surdus, furiosus, ilemque prodigus
cui lege bonis interdictum est, tcstamenlum faccro non

possunt : prodigus, quoniam commercio illi interdictum

est, et ob id familiam mancipare non potest.
ULPIEN, 1, ad Sabinum : I). XXVIII, t, Qui tcslamcnta
facere possunty 18 pi\ 1s cui lege bonis interdictum est,, les[\) Suprà,p. 138-1 il.20G LA PRODIGALITÉ
tamentum facere non polest, et si focerit, ipso jure non
valet. Quod tamen interdictione vetuslius habuerit lestamentum,
hoc valebit(i).

L’incapacité de tester est un des traits les plus originaux
et, au premier abord, les plus difficilement explicables
de la condition du prodigue, dans l’ancienne théorie
romaine. Pourquoi empêcher le prodigue de faire un testament ?
pourquoi le condamner à mourir intestat ? Le danger
du penchant qui l’entraîne à dépenser sans mesure
n’est pas dans les dispositions de dernière volonté par
lesquelles il peut vouloir régler, après son décès, la dévolution
de ses biens. Dans beaucoup de législations, dans
la nôtre notamment, il n’y a pas d’incapacité testamentaire
qui résulte de la prodigalité (2) , et cela semble rationnel.

C’est sans doute l’intérêt de la famille civile, véritable
fondement de l’ancienne interdiction, qui fil admettre
l’incapacité de tester comme le complément nécessaire de
la condition faite au prodigue. On craignit que, si l’interdit
restait libre de faire un testament, il n’usât de ce droit
pour enlever à la famille les biens que, dans l’intérêt de
celle-ci, il lui était défendu de dissiper. Ne s’inspircrait-il
pas de sentiments d’animosilé et de rancune, à l’égard de
ses héritiers présomptifs, de ceux qui avaient fait rendre
le décret d’interdiction et qui géraient la curatelle ? Ces
craintes durent paraître d’autant plus fondées que, dans
(1) Plusieurs autres textes sont relatifs à l’incapacité du prodigue en
matière de testament, mais ils ne prévoient pas l’hypothèse d’une interdiction
prononcée leyc, et nous les examinerons plus loin. UU'IK.N, D.
XXXVII, II, M ; bon. poss. sec. lab., 1 55 0. PAUL, Sent., III, 4 » § 12.
INST. JI:ST., II, 12, {Juib. non cstpçrmiss., § 2.(2)  DEMOLUMUK, VIII, 734. AI'IIRY et ll.vu, VII, !87o, p. 20.KT I.KS DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 207
le droit ancien, avant l’introduction de la fjucrcla inofficiosi
testamenti, la liberté du disposant était plus complète ;
et on jugea qu’à défaut de restrictions apportées au
droit de lester, il fallait supprimer absolument ce droit
entre les mains du prodigue.

La formule commercio interdico permit d’atteindre ce
résultat, et c’est à elle (fu'Ulpien rattache l’incapacité do
tester dont le prodigue se trouve frappé. C’est elle qui
empêche le prodigue de manciparc, c’est-à-dire d’aliéner
par voie de mancipation, cl par conséquent de manciparc
familiam, de manciper son patrimoine comme doit le faire
celui qui teste per OJS cl libram.

Ulpien fait spécialement allusion à ce genre de testament,
mais on ne serait pas fondé à prétendre, comme
l’ont fait quelques interprètes U) , que l’incapacité du prodigue
était liée à l’emploi de i\vs et de la libva, et que,
lorsque de nouvelles formes testamentaires s’introduisirent,
elle perdit toute raison d’être. Elle avait pour cause l’absence
du commercium, et celle cause devait dans tous les
cas rendre nul le testament de l’interdit, en quelque forme
qu’il eût été fait.

Si l’interdiction enlevait au prodigue la faclio testamenti,
elle n’entraînait pas la nullité du testament qu’il avait pu
faire antérieurement à l’interdiction. Celte solution est
donnée particulièrement dans l’un des fragments d’Ulpien
déjà cités: 1). XX VU 1,1, 18 pr.

Peut-être sera-t-on porlé à penser qu’elle s’accorde mal
avec la nature de l’incapacité qui résultait de l’ancienne in(1) 
GLUCK, PandecL, XXXIII, pi 381-382. Gluck critiquo celte opinion.208 LA PRODIGALITÉ
lerdiction. On a coutume de diviser en deux classes les
causes qui rendent incapable de tester : les unes, telles
que la perte de la qualité de citoyen, tiennent à la privalion
du droit lui-même ; les autres consistent en certains
faits, tels que la folie, qui rendent seulement l’exercice
du droit- impossible. Or beaucoup d’auteurs posent en
règle générale qu’un testament est nécessairement anéanti
lorsque son auteur vient ensuite à être privé de la factio
testamenti, par i'iiae des causes qui suppriment le droit
lui-même, jus ipsum (*). Si celle règle était exactement formulée,
on ne comprendrait pas que le décret d’interdiction
ne fit pas tomber le testament du prodigue, car on
ne saurait nier que la déchéance du commercium, prononcée
parle magistrat, ne constituai une atteinte au jus
ipsum (2).

Toute difliculté disparaît si l’on se reporte aux textes.
La formule générale qu’on propose ne s’y trouve pas. On y
lit seulement que le testament devenait nul (irritiwi) , lorsque
son auteur subissait une capids deminuiio (:j). Or, bien
que l’interdit fût privé du commercium, il n’était pas capile
minutus. Aussi, élail-il loul à fait conforme aux principes
que l’interdiction n’entraînât pas l’annulation du testament.

(1) Yoy. notamment WINIJSC.IIEIU, Pawlcct., III, § 503, n. 4.(2)  M. Windscîieid se borne à dire, opiès avoir constaté que h testament
du prodigue n’est pas annulé par l’interdiction ultéricurtMiient prononcée
: « so dass also hier nur die natilrliche Seite der Iuterdiclion,
niclit die juristisciie (Vcrlust des commercium)  in Betraclit l\ommt. »
— Cf. GLUCK, Pawlcct., XXXIII, p. 378, 371 »; L’HIIKLUÎMJH, /. c, Grùnhul’s
ZcHbchrift, IV, p. 077, n. 18 a.(3) GAIUS, II, 4îi. Ihi'iKN, D, XXVIII, 3, De injuste, rupto, irrita.. »
0 §§ :>-l3. I.NST. JUST., II, 17, Quib. mod. lestam. infirnu, § 4.ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 209
111. Quels étaient, en dehors de l’incapacité de tester,
les effets de la déchéance du commercium encourue par le
prodigue ? L’interdit devenait-il, d’une manière absolue, incapable
d’accomplir tous les actes juridiques qui exigeaient
la jouissance du commercium ?

Plusieurs auteurs U) pensent que, dans l’ancien droit,
il en devait être ainsi. D’après M. Yoigl, ce principe ne
comportait à l’origine aucune exception. Il n’y avait à
rechercher ni si l’acte tendait à l’accroissement ou à la
diminution du patrimoine, ni s’il avait pour objet des biens
recueillis dans l’héritage paternel ou des biens provenant
d’une autre source. Dans tous les cas, et par cela seul qu’il
s’agissait d’un acte qu’une personne dépourvue du commercium
ne pouvait p ?s accomplir, l’interdit était incapable.
Notamment, il ne pouvait à aucun titre figurer dans
une mancipation, pas plus comme acquéreur que comme
aliénaient*.

L’éminent romaniste de Leipzig nous explique comment
s’atténua peu à peu la rigueur de celte ancienne théorie.
Tout d’abord la création d’un droit nouveau, applicable
même à ceux qui étaient dépourvus du commercium, eut
pour conséquence de donner à l’interdit une certaine capacité.
On commença par admettre qu’en principe le prodigue,
déchu du commercium, pourrait prendre part aux
actes du droit des gens. Il n’en était autrement que lors(1) 
VOK.T, Jus nuturale, IV, p I2ii. PERMCE, bilro, I, p. 238.—
M. Accarias se demande si l’on no pourrait pas conclure, de la formule
d’interdiction, que le prodigue, n’ayant plus le commercium, était incapable
même de recevoir une mancipation. Il rejette pourtant cette
opinion comme peu vraisemblable. ACCAHIAS, Vri'cis, I, ic éd., p. ii2,
ii. I.A. - I. il210 LA PROMGAMTK
qu’il s’agissait des bona patenta avitar/uc. Pour les biens rie
celte nature, il n’était pas plus possible à l’interdit d’eu
dh\ioscv jure yentium que jure ciri/i. Ce qui l’en empêchait,
ce n’était pas la privation du commercium ; c’étaient les
mots du décret : eare interdico. A l’époque impériale, une
innovation s’introduisit. D’abord les jurisconsultes supprimèrent
la distinction, plus tbéorique que pratique, d’après
laquelle l’interdit était incapable pour les actes du droit
civil et capable pour les actes du droit des gens ; ils décidèrent,
sans doute par interprétation ries mots eare commercioque
interdico, qu’il ne pourrait pas faire, jure yendum,
ce qu’il lui était défendu de faire jure civili. D’autre
part, ils firent prévaloir une distinction nouvelle, tirée des
effets que l’acte devait entraîner : ils reconnurent ù l’interdit
la capacité d’agir, même dans les formes du droit
civil, lorsqu’il s’agissait pour lui d’améliorer sa condition,
par exemple d’acquérir, fut-ce par une mancipalion.

Cette ingénieuse conjecture ne saurait être acceptée. J’ai
déjà dit pourquoi il me parait impossible de rattacher à
la déchéance du commercium, prononcée conformément
à la loi, la théorie nouvelle de l’incapacité du prodigue, qui
fut élaborée par la jurisprudence à l’époque impériale (*).
Je me propose de montrer ici que cette ancienne déchéance
n’avait pas la portée qu’on lui attribue.

Nous avons reconnu (et M. Yoigt n’est pas d’un autre
avis) , que les mots du décret ea re interdico s’appliquaient
seulement aux biens provenan’ de la succession paternelle,
et que les curateurs n’avaient de pouvoirs que sur
ces biens. S’il en était ainsi, est-il possible de croire que
(1) V. supvà, p. 14 !-142.ET LES DEUX SYSTÈMES lUNTEKDICTlON, 2 H
l’interdit fût, d’une manière absolue et sans restriction
aucune, privé du commercium ? Par cela seul qu’il y avait
des biens dont la disposition ne lui était pas enlevée et qui
demeuraient en dehors de la curatelle, il devait conserver
le droit d’agir sur eux. Autrement, à quel régime cette
partie du patrimoine aurait-elle été soumise ? 11 faut donc
reconnaître que la déchéance du commercium se restreignait
dans ses effets aux biens que le prodigue avait recueillis
dans la succession paternelle.

N’esl-il pas très rationnel d’interpréter en ce sens les
termes du décret ? C’était [jour sauver l’héritage paternel,
les bona paterna avitaque, que le magistrat prononçait
l’interdiction [quando tibi bona paterna…)  ; c’étaient ces
biens seuls qu’il enlevait au prodigue (ea re… interdico)  ;
ce devait être aussi pour la sauvegarde de ces seuls biens
qu’il privait le prodigue du commercium. Les mots commercio
interdico paraissent avoir une portée absolue, parce
qu’on les isole ; mais dans la formule dont ils font partie,
leur signification s’éclaire. Elle se limite naturellement
aux biens dont le magistral déclare prendre la défense et
qu’il met hors des atteintes du prodigue. Si le magistrat
exprimait en termes formels et avec une sorte d’insistance
le motif de l’interdiction [quando tibi bona paterna…, ob
cam rem…) , ce n’était pas seulement pour donner à la sentence
plus d’autorité et de force, c’était surtout pour en
déterminer avec précision les effets 0).

IV. Ces inductions sont confirmées par un texte qui a
fort embarrassé les commentateurs. Je fais allusion à un

(1) tën ce sens, UBBELOHDE : UrùnhiU's Ztitschrift, IV, p. 07i-07b.
212 LA PRODIGALITÉ
fragment d’Ulpien, qui reconnaît au prodigue interdit lege
le droit de faire adition d’hérédité.

ULPIEN, 1, ad Sabimim : D. XXIX, 2. De acq. vel om.
lierai., 5 § 1. Eum qui lego bonis interdicitur, heredem
institutum posse adiro hereditatem constat.

Pour pouvoir être institué héritier et par conséquent
pour pouvoir faire adition, il fallait avoir le commerciwi'.
Aussi, si l’on pense que l’interdit était absolument dépourvu
du ccmmcrcium, on doit en conclure qu’il n’était pas plus
capable de faire adition d’hérédité que de disposer par
testament. Mais alors, comment expliquer la décision
d’Ulpien ?

M. Voigt y voit une règle du droit nouveau, introduite
par la jurisprudence : l’interdit serait devenu capable d’acquérir,
et en particulier d’acquérir des hérédités.

11 y a une raison décisive de repousser cette explication.
Si la capacité de faire adition est inconciliable avec le
défaut absolu de commcrciitm, elle ne l’est pas moins avec
le nouveau régime d’incapacité que la jurisprudence organisa.
C’était sous ce régime un principe que le prodigue,
comme le pupille, était incapable de faire les actes qui
tendaient à rendre sa condition pire ; or ce principe conduisait
logiquement à refuser au prodigue, comme au
pupille, le droit de faire adition. Ulpien formule pourtant
une règle contraire.

Pour supprimer cette contradiction, la plupart des commentateurs
n’ont trouvé d’autre moyen que de modifier le
sens du texte en y sous-entendant les mots conscntienic
curatore. Nous apprécierons plus tard celle tentative d’in-
ET MÎS DBUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 313
lerprétation, cl nous nous convaincrons aisément qu’elle
est inadmissible. Contentons-nous pour le momont de
constater que la décision d’Ulpicn n’est pas en harmonie
avec les principes du droit nouveau.

C’est bien a l’ancien système d’interdiction qu’elle se
rapporte. On n’en peut douter, puisqu’elle suppose expressément
qu’il s’agit d’un prodigue interdit lege. Or elle
nous prouve que l’interdiction prononcée en vertu do la
loi avait une portée toute relative.

Si le prodigue interdit lege pouvait librement faire adilion,
c’est qu’il n’était pas incapable d’une manière absolue.
L’adition d’hérédité est un acte régi par le droit civil et
qui implique la jouissance du commcrcium ; c’est un acte
qui ne fait pas seulement acquérir des biens, mais qui
fait aussi naîlre des obligations à la charge de l’héritier.
Aussi, de ce que le prodigue était capable de faire adition,
est-on fondé à conclure qu’il conservait, dans une
certaine mesure, la capacité d’accomplir des actes du droit
civil, celle môme de diminuer son patrimoine, par
exemple en s’obligeant. Seulement cette capacité ne lui
appartenait que pour une portion de son patrimoine, pour
celle qui ne provenait pas de la succession paternelle.

Y. Nous avons admis, en somme, que les deux parties de
la formule d’interdiction (ea re interdico, commercio interdico) 
avaient une portée toute relative, et que l’une et
l’autre se restreignaient aux bona patenta amtaque. Il nous
reste à rechercher, d’une façon générale, quelles conséquences
pratiques un tel régime d’incapacité devait entraîner.


Remontons à la conception de la curatelle primitive,
214 I.A PRODIGALITE
telle que nous la révèlent les plus anciens documents(0.
La curatelle était, suivant le texte même dos DouzeTables,
une poteslas (-) , une sorte de puissance analogue
à la puissance paternelle, bien qu’elle portât sur des personnes
sui juris. Klle conférait au curateur, sur les biens
dont l’administration lui était confiée, des pouvoirs comparables
à ceux d’unpaterfamilias sur son propre patrimoine.
L’incapable était réputé n’être plus propriétaire. La loi le
voulait ainsi : qui ita sit adfcctus {furiosus) , cum dominum
esse rerum suarum vêtant duodecim tabula ; W. C’était le curateur
qui avait le pouvoir d’aliéner (*). Il était comme propriétaire,
locodomini, vice dominiW. L’interdiction avait
donc pour effet d’enlever au prodigue le droit de disposer de
ses biens, et, pour ainsi dire, de l’exproprier au profit des
curateurs : mais cette expropriation avait exclusivement
pour objet les biens recueillis dans la succession paternelle ;
c’était, suivant l’expression que nous avons relevée dans un
passage de Val ère Maxime 0 ») , une sorte d’exhérédation.

En conséquence, le prodigue interdit lege se présentait
sous un double aspect : complètement incapable ou complè(1) 
Voir.T, Xll Tafcln, II, § 103, n. 5-8. GKRARDIX, In tutelle et la
curatelle dans l’ancien droit romain : Nouvelle llevue historique de droit,
1889, p. 0-10.(2) V.suprà, p. 10, n. 1.(3) Cicéitox, Tuscul., IIF, 5, 11. —Y. aussi ACROX, sur Horace, Sat.,
II, 3, v. 210 : apud veteres insunis a prsetoribus jus dominii auferebalur
(suprà, p. 50, n. 1).(4) GAIUS, II, 04.(H) JULIEN, D. XLVII, 2, De jirivatis deliclis, oG § 4 : lutor domini
loco habelur. ULWEX, D. XLIII, 24, quod vi aut clam, 11 § 7 ; D. L,
17, De reg.-, jur., I:i7 pr. : vice dominorum sunt (tutores et curatores).(G) Suprà, p. 100, n. 2 ; p. 140-141.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 21Stcmcnt capable, suivant qu’on l’envisageait connue héritier
de sos ancêtres ou comme propriétaire des biens qu’il tenait
d’une autre source.

Pour les bona paterna avitaque, il était incapable de
les aliéner. Comme il était censé n’en être plus propriétaire,
il n’en pouvait disposer d’aucune manière, ni au
moyen d’actes du droit civil, ni au moyen d’actes du droit
des gens. Les premiers étaient spécialement défondus par
les mots commercio interdico ; mais tous l’étaient également
par ces autres mots, ca re interdico.

Quant aux biens étrangers à l’héritage paternel, l’interdit
conservait au contraire une capacité complète. 11 pouvait
les aliéner, et cela sans distinction entre les modes d’aliénation
du droit civil et les modes du droit des gens.

Il était de même capable d’acquérir. Les acquisitions qu’il
pouvait faire contribuaient à former celte partie du patrimoine
dont il avait la libre disposition. En matière d’obligations,
sa capacité restait enlière. Seulement les dettes
qu’il contractait ne pouvaient s’exécuter sur les bona paterna
avitaque, puisque ces biens étaient réputés ne plus lui
appartenir. L’exécution n’était possible que sur les autres
éléments du patrimoine.

Enfin l’interdit était incapable de lester ; mais s’il était
appelé à recueillir une hérédité, il pouvait faire adition, et
par conséquent aussi répudier.

La théorie que je viens d’exposer consiste en somme à
distinguer, dans le patrimoine de l’interdit, deux catégories
de biens, qu’on pourrait appeler les biens de famille
et les biens propres, et à limiter aux premiers, soit l’incapacité
qui résultait de l’interdiction, soit les pouvoirs qui
appartenaient au curateur.
216 LA PRODIGALITÉ
VI. Celte théorie me parait solidement fondée sur les
termes du décret et sur le fragment d’Ulpien qui reconnaît
au prodigue interdit lege le droit de faire adition. Je prévois
toutefois certaines objections qui pourront être dirigées
contre elle, et je vais dès à présent y répondre.

Peut-être soutiendra-t-on d’abord que la distinction de
deux catégories de biens, soumises, suivant la diversité
de leur origine, à des règles différentes, n’est guère conforme
à l’esprit du droit romain (*).

L’objection manquerait de justesse. Le droit romain
nous donne, dans plus d’une institution, l’exemple d’un
régime spécial appliqué aux biens d’une certaine provenance.
Il faut citer surtout les bona castrensia (2) , parce
qu’ils offrent avec les bona patenta avitaque une analogie
qui n’a pas échappé aux jurisconsultes romains et qui va
nous fournir un nouvel argument. Lorsqu’on voulut donner
au fils de famille un droit propre sur les biens qu’il
avait pu acquérir comme soldat, on décida que le père, en
principe propriétaire des bona castrensia comme des autres
biens acquis par son fils, ne pourrait pas les aliéner, et que
ses créanciers ne pourraient exercer sur eux aucun droit.
Le paterfamilias, dont le fils avait fait comme soldat des
acquisitions, se trouva ainsi dans une situation analogue à
celle du prodigue interdit. Un fragment de Moecianus-relève
(1) C’est l’objection faite par Gluck aux partisans d’un autre système
dont j’ai dit un mot, et qui consiste à distinguer en cette matière les
biens à venir et les biens présents. GLUCK, Pandect., XXXIII, p. 2b3.
— Suprà, p. 138, n. 1.(2) On pourrait citer aussi les biens apportés par l’adrogé à l’adrogeant,
ou encore par une femme in manu à son mari. — V. UBBELOHDE, l. C. :
Grùnhut’s Zeitschrift, IV, p. 67n, n. ii-\2.ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 217
celte similitude (0. Le père du soldat et le prodigue interdit
lege avaient tous deux perdu le droit de disposer de certains
biens, le droit de les engager à leurs créanciers, comme
s’ils avaient cessé d’en être propriétaires. Il y avait pour
le père une sorle d’incapacité restreinte aux bona castrensia
qno son fils lui avait fait acquérir. De même, l’incapacité
du prodigue était limitée aux biens que son père lui
avait transmis.

Une autre objection sera peut-être tirée de l’incapacité
de tester qu’Ulpicn signale comme une conséquence de la
privation du commercium. Il est certain que cette incapacité
ne se restreignait pas aux biens transmis dans la succession
paternelle, et on pourrait être tenté d’en conclure que
la privation du commercium était elle-même absolue.

M. Ubbelolule a fait à cet argument une réponse décisive
fondée suc le principe Ncmo partim testât us, par dm intestatus
dccedcrc potest (2). Il n’élait pas permis de tester pour
(t) M.KCIA.NUS, D. XLIX, 17, De caslr. pee., 18 § 2 : vehili si vu m
eo ageret cui bonis interdiction est ; — § 3 : … W enim et eum cui
bonis interdietum est, verum est consequi posse. I.NST. JUST., Il, 12,
Quib. non est perm. fucere testant., pr. : … quod in caslris adquisierit
miles qui in potestate palris est, ncque ipsum patrem adimere posse.,
neque patris créditons id vendere tel aliter inquietare… V. IMTTING,
Castrense peculium, p. 9S, 100.(2) UBBELOHDE, l. c. : Grùnhut’s Zeitschrift, IV, p. 677, n. 19. Nous
avons vu tout à l’heure un jurisconsulte romain , Moecianus, comparer le
prodigue interdit au paterfamilias dont le fils avait des bona castrensia.
On pourrait, en se plaçant à ce point de vue, opposer à l’explication
fournie par Imminent professeur, l’objection suivante : le paterfamilias,
propriétaire des bona castrensia acquis par son fils, n’avait pas le droit
d’en disposer ; il était en cela semblable à l’interdit, privé, lui aussi, du
droit de disposer des bona patenta. Or, il pouvait tester et transmettre
ainsi tous les biens étrangers au pécule. Pourquoi l’interdit n’aurait-il pas
pu do même faire un testament valable pour tous les biens acquis en218 LA PRODIGALITÉ
uno partie de l’bérédilé ; aussi suffisait-il qu’il y eût certains
biens dont le prodigue ne pouvait pas disposer par
testament, pour qu’une incapacité générale en résultat, et
c’est ainsi que le prodigue se trouvait absolument privé du
droit détester, bien qu’en principe les effets de l’interdiction
ne s’étendissent pas au delà des biens paternels (l).

Knfin on dira peut-être : « S’il faut reconnaître que les
mots du décret ca rc inlcrdico usaient exclusivement les
biens transmis dans la succession paternelle, il n’est pas
admissible que les mots commercio interdico n’eussent pas
une plus large portée. Cette seconde partie de la formule
d’interdiction deviendrait inutile, si on la limitait comme la
première aux bona paterna avitaque ; elle n’ajouterait rien
à l’incapacité du prodigue. Du moment que, par la vertu
des mots ca rc interdico, le prodigue ne pouvait faire aucun
acte sur ces biens, à quoi eût-il servi de dire qu’il ne pourdehors
delà succession paternelle ? Il faut répondre avec M. Ubbelohde
que la situation n’était pas la môme, dans les deux cas. Pour l’interdit, le
droit de disposer des bona patema et, par suite, le droit de tester lui
était formellement enlevé par l’effet de la formule, ed re commercioque
interdico. Le paterfamilias n’était pas frappé d’une semblable déchéance.
Sans doute, il y avait un obstacle à l’efficacité des actes accomplis
par lui relativement aux bona castrensia, mais cet obstacle pouvait
disparaître, par exemple, si le fils de famille venait à décéder, et, dès
lors, l’acte accompli produisait tout son effet. C’est ce que nous’âit M.ECIANUS,
D. XLIX, 17, De castr. pec, 18, § I. Et in sumna ca rcs, hi
actus patris qui ad prsesens alienationem alicujus juris de caslrensi
jicculio proestant, impediuntùr : hi vero, qui non statim quidem, sed
postea efficere noient : co tempore animadvertentur quo habere effectuai
consuerunt : ut si sit fdius, cui auferatur, nihil agatur, si ante decesseyit,
actus patris non impedialur.
(1) Voy. Léo MOSES, Ldsst sich die Regel nemo pro parte testatus…
aach auf das Testament eines llaussohnes ùber sein castrense peculium
anwenden ? Inaugural-dissertat., Breslau, 1882.KT LES DF.UX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 219
rail pas, sur ces mômes biens, faire les actes qui impliquaient
la jouissance du commercium ? »

Celte observation pèche en un point. La déchéance du
commercium, même .mlendue dan* le sens que nous lui
donnons, avait au moins cet eflel d’enlever au prodigue
le droit de disposer par testament : elle entraînait, à ce
point de vue, une incapacité qui, sans doute, ne serait pas
résultée des simples mots en vc mtrrdico. Or il est permis
de croire, nous l’avons déjà dit, qu’elle eut précisément
pour but de rendre impossible le testament du prodigue.
Nous avons vu pour quelles raisons, tout à fait concordantes
avec l’esprit de l’ancienne loi, on jugea nécessaire d’attacher
cette conséquence à l’interdiction ; la formule du
décret, commercio intordico, fut le moyen employé pour
atteindre ce résultat. 11 est à remarquer qu’un seul texte
rattache l’incapacité du prodigue à la privation du commrrcium,
et que ce texte vise précisément l’incapacité de
tester (i).

VII. Nous devons maintenant déterminer, dans l’hypothèse
d’un prodigue mis en curatelle par le magistral,
comme nous l’avons fait dans celle d’un prodigue interdit
loge, l’étendue de l’incapacité qui résultait de l’interdiction.

Ici, ce ne sont pas les textes qui nous feront défaut. La
théorie élaborée par les jurisconsultes, à l’époque impériale,
est bien connue. Elle consiste, comme on sait ; à
distinguer les actes qui tendent à rendre la condition pire
et ceux qui tendent à l’améliorer. Capable de faire ceux-ci,
incapable de faire ceux-là, tel était le prodigue. 11 pouvait
(I) Ul.l’IEN, XX, 13.
d’ailleurs s’obliger par ses délits. C’est en assimilant le prodigue
à un aliéné, atteint d’une sorte de folie partielle,
que la jurisprudence est arrivée à ces diverses solutions.
Je l’ai démontré longuement, et je n’y reviendrai pas
davantage. Il s’agit seulement ici de signaler les conséquences
pratiques du principe que la jurisprudence fit
prévaloir, cl de rechercher jusqu’à quel point le prodigue,
assimilé à un fou, devint incapable.

Je ne me propose pas de développer, à ce sujet, la portée
de la distinction à faire entre les actes qui rendent la condition
meilleure et ceux qui la rendent pire. Cette théorie,
qui ne s’applique pas seulement aux prodigues, est trop
connue pour qu’il soit nécessaire de nous y arrêter. On
sait que, pour classer à ce point de vue les différents actes
juridiques, il n’y a pas à rechercher si, en fait, ils sont désavantageux
ou nuisibles, ni s’ils comportent plus d’inconvénients
que d’avantages, mais qu’on doit tenir compte
seulement de l’effet juridique qui leur est propre : tendentils
à faire sortir un droit du patrimoine ou à faire naître
une dette, ils rendent la condition meilleure ; tendent-ils à
l’acquisition d’un droit ou à l’extinction d’une dette, ils
rendent la condition pire. On sait aussi que, pour les actes
complexes, tendant à la fois à augmenter le patrimoine et
à l’amoindrir, par exemple h faire naître une dette et une
créance, ils sont en principe réputés valables en tant qu’ils
rendent la condition meilleure, nuls en tant qu’ils la rendent
pire.

De nombreux textes appliquent ces règles de droit à de
multiples opérations, à la tradition !1) , à la stipulation(2) , à

(1) (2) ULPIEN, D. XLV, l, De verbor. oblig., G ; XXVII, 10, De
curât, fur., 10 ; XII, I, De reb. crecl., 9 § 7.
ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 221
la veille (0, au paiement (2) , à la novalion (3) , au serment 0) ,
à l’exercice d’une action en justice (•*) , à la constitution d’un
droit de servitude^). Qu’il me suffise d’y renvoyer.

Certains d’entre eux, toutefois, méritent plus que cette
mention. Ils soulèvent des difficultés où le principe même
de la thèse que je soutiens ici est engagé, et dont il importe
de chercher la solution. Je veux parler de la novation, de
l’adition d’hérédité et de la répudiation, enfin du testament.


MIL Nover une créance, c’est l’éteindre ; aussi le
prodigue est-il incapable de nover 0). Voici comment est
formulé, au Digeste, le principe de celle incapacité.
POMPONIUS, l, 
3. Cui bonis interdiclum est, novare obligationem suum
non potest, nisi meliorem suam conditioneni fecerit.
ad Sabinum : D. XLVI, 2, De naval, et deleg.,
« Celui qui a été interdit ne peut pas nover sa créance,
à moins que la novation n’ait pour effet d’améliorer sa
condition. »

11 semble que l’expression meliorem conditionem facerc
nesoit pas prise ici dans son sens ordinaire, mais qu’il s’agisse
de rechercher si en fait, la novalion constitue pour le

(i) POMPO.NIUS, D. XVIII, 1, De contrah. empt., 26. DIOCLÉTIEN, C. J.,
II, 22, De in integr. restit., 3.
(2) ULPIEX, D. XII, 0, De condict. ind., 29.<3) POMPONIUS, D. XLVI, 2, De novat., 3.(4) PAUL, D. XII, 2, Dejurejur., 3b § i.(ii) M.îxiANi-s, D. XLIX, 17, De caslr. pec, 18 § 2.(G) .M.KOiANUs, D. eod. toc, 18 § 3.(7) La mémo incapacité atteint le pupille. PAUL, D. XLVI, 2, De notation.,
20 § I ; XLVI, 3, De solution., 15.222 LA PRODIGALITÉ
prodigue une opération bonne ou mauvaise, c’est-à-dire si
la créance qu’il a voulu acquérir en faisant novation est
plus ou moins avantageuse que celle qu’il s’agissait d’éteindre.


M. Voigt 0) entend ainsi notre texte, et il en conclut
qu’il y eut, parmi les jurisconsultes romains, des divergences
de doctrine sur la question de savoir quels actes
l’interdit pouvait valablement faire. Pour les uns, la
capacité du prodigue se limitait, comme celle du pupille,
aux actes dont l’effet juridique était de procurer l’acquisition
d’un droit ou l’extinction d’une dette. Pour les autres,
elle s’étendait à tous les actes qui avaient en fait des conséquences
avantageuses, alors même qu’elles impliquaient
en môme temps la perte d’un droit.

Celte explication pourrait aisément se concilier avec la
doctrine que je soutiens. Les jurisconsultes, dirions-nous,
s’accordaient à fonder sur une supposition de folie l’incapacité
du prodigue ; mais les uns tenaient le prodigue pour
fou, par cela seul qu’il aliénait ou qu’il s’obligeait ; les
autres exigeaient en outre qu’il eût fait une opération réellement
préjudiciable à ses intérêts.

Cependant, je ne crois pas que le fragment de Pomponius
nous oblige à prêter, sur ce point, aux jurisconsultes
classiques, des opinions divergentes, ni à faire à Juslinien le
reproebe de les avoir accueillies sans discernement. La solution
contenue dans ce fragment n’a rien de contraire à
la doctrine eonlirmée'par l’ensemble des textes. Voici comment
on le démontre.

Il s’agit d’un prodigue qui, étant créancier, stipule
(1) VOIGT, JUS natumle, IV, p. 127-128.ET LKS DEUX SYSTEMES b'iNTEKDICTION. 2'2'Anovandi causa (*). Cette stipulation est un ado qui tond
tout à la fois à rendre lu condition meilleure et à la
rendre pire. Elle tend à faire naître une créance nouvelle
au profit du stipulant, et à ce point de vue elle est valable ;
mais elle tend aussi à faire périr l’ancienne créance,
et à cet autre point de vue, elle ne peut produire aucun
effet. Le prodigue acquiert donc une créance en vertu de
la stipulation, et cependant il conserve celle qu’il a voulu
nover. Supposons par exemple qu’il se soit fait promettre
par Secundus ce que Primus lui devait ; il deviendra
créancier de Secundus tout en demeurant créancier de
Primus. Est-ce à dire que, s’il poursuit celui-ci, il le fera
condamner ? Cela dépend des circonstances. Ou hien la
créance qu’il acquiert contre Secundus n’est en rien inférieure
à celle que la novalion avait pour but d’éteindre,
ou bien au contraire elle ne présente pas les mêmes avantages.
Dans le premier cas, il sera repoussé au moyen
d’une exception de dol ; dans le second cas, au contraire, il
aura gain de cause.

Ces solutions découlent des principes !2). Or, ce sont précisément
celles que Pomponius consacre. En règle générale,
dit-il d’abord, le prodigue ne peut pas nover, c’est-à(1) 
M. Accarias paraît entendre le texte comme s’il s’agissait d’un prodigue
débiteur qui jouerait dans la novation le rôle de promettant. ACCARIAS,
Précis, II, 4° éd., p. 552.(2) Elles peuvent s’appuyer sur un texte où il est question du pupille.
PAUL, D. XLVI, 3, De solution., 15. Pupillo solvi sine tutoris auctoritate
non potest. Sed née delcgare potest : quia nec alienure ullam rem potest.
Si tamen solcerit ci debitor, cl nummi salei sint, petentem pupillum
doli mali exceplione debitor summovebit. Le jurisconsulte pose en
principe que le pupille ne peut ni recevoir un paiement, ni faire une délégation ;
puis il ajoute que, toutefois, si le pupille a reçu le paiement et
dire que, s’il stipule nouandi causa, celle stipulation n’aura
aucun effet libératoire ; elle laissera subsister l’ancienne
créance. Toutefois, ajoute le jurisconsulte, il peut se faire
que le prodigue ait profité tic la novation [niai meliorem
suam conditionrm feceril)  ; il est devenu créancier en vertu
de la stipulation, et cette créance est peut-être équivalente
ou même préférable à celle qu’il s’agissait de nover. En
pareil cas, si le prodigue veut exercer l’ancienne créance,
l’exception de dol pourra lui être opposée , et par conséquent
on peut dire que la novation produit alors son effet
extinetif, du moins exceptionh ope.

IX. La question de savoir si le prodigue, « ppelé à
recueillir une hérédité, était capable de faire adition d’hérédité
ou de répudier, est discutée par les interprètes.

J’ai soutenu, dans l’hypothèse d’une interdiction prononcée
loge, l’opinion favorable à la capacité 0)  ; mais pour
les prodigues soumis au nouveau système d’interdiction ,
l’opinion contraire s’impose. Du moment qu’ils ne pouvaient
faire les actes qui rendaient leur condition pire, ils
devaient nécessairement être incapables de faire adition (2) ,

en a conservé le profit, il ne pourra"pas réclamer un second paiement
sans être repoussé par une exception de dol. La môme décision doit être
appliquée au cas de novation, bien que le texte ne le dise pas expressément ;
l’hypothèse d’une novation est tout à fait analogue ù celle du
paiement ; celui qui nove une créance reçoit, pour ainsi dire, en paiement
de celle-ci, une créance nouvelle.

(i) S« i/) rd, p. 212-213.

(2) Ils étaient incapables de faire adition, ,mémc avec le consentement
du curateur, je le démontrerai plus loin. On verra, toutefois, que les
jurisconsultes cherchèrent un moyen pratique de rendre l’adition d’hérédité
possible dans le cas de folie et, par conséquent aussi, dans le cas
de prodigalité.
ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 225
car l’adition n’avait pas seulement pour conséquence de
faire acquérir des biens ; elle pouvait mettre des obligations
à la charge de l’héritier, et des obligations peut-être
supérieures à l’actif héréditaire. Privés du droit de faire
adilion, les prodigues dont nous parlons n’avaient pas
davantage le droit de répudier l’hérédité ; on connaît en
effet le principe : fs potcsl rrpudiare qui et adqirircn• potest
(1).

Ces solutions sont seules d’accord avec les principes, et
aucun texte ne les contredit. Un fragment d’Ulpien, que
nous avons étudié, donne bien au prodigue le droit de faire
adilion, mais il vise exclusivement le prodigue interdit fege.

Dans la doctrine généralement admise, ce dernier texte
est d’une explication singulièrement difficile. On admet un
système d’interdiction unique, rendant le prodigue incapable,
comme le pupille, de readre sa condition pire ; or
il s’agit de rattacher à ce système une décision qui permet
au prodigue de faire librement adilion d’hérédité, et par
conséquent de se soumettre à ton les les délies héréditaires.
La contradiction est choquante.

On s’est elforcé d’y échapper en donnant au lexle d’Ulpien
une traduction des plus libres. « Uc prodigue peut
faire adilion », dit le jurisconsulte ; il faudrait compléter
sa pensée en ajoutant : « pourvu que le curateur donne
son consentement(2). » C’est là un de ces procédés d’inter( !) 
l\\nM D. XXIX, 2, Dr m-/, vel. om. hcr., 18. UUMKX, D. CO<I. t.,
4 : nolle adiré hereditatem non videlur qui non polcst adiré ; D. L, 17,
De rcy.jur., 3 : cjus est non nolle, qui potcsl vclle.(2) Ar.c.AUiAs, Précis, I. i 1' édit., p. 9313, n. 2 : « le prodigue interdit
peut l’aire aditiou, mais sans nul doute le consentement de son curateur
lui est nécessaire. » SCIIL’M.N, Gcschichte des rom. Hccftts, 1880, p. 199,
n. 2.A. - t. 18226 LA PRODIGALITÉ
prélalion auxquels on a recours en désespoir de cause, et
qui équivalent à introduire une négation dans le texte.

Pour le rendre plus acceptable, on suppose que la proposition
trop absolue d’Ulpicn a été extraite d’un parallèle
entre le fou et le prodigue. Le premier, étant dépourvu de
toute raison, est complètement incapable, tandis qu’il n’est
pas impossible au second de faire adilion d’hérédité : c’est
ce que disait sans doute Ulpicn, et on cherche ainsi à faire
admettre qu’il ail pu sous-entendre la condition du consentement
à fournir par le curateur. Pour ma part, cet
argument tout conjectural ne me touche pas. J’essaierai,
en effet, de démontrer que, d’une façon çûnér-ile, le prodigue
ne pouvait pas faire, même avtv le consentement
de son eu râleur, les actes pour lesquels il était frappé d’incapacité
(').

D’autres interprètes pensent qu’il faut accepter le texte
Ici qu’il est, et reconnaître à l’interdit le droit de faire
adilion d’hérédité, en dehors de toute intervention du
curateur. Ils voient là une décision toute spéciale, el l’expliquent
par celte considération que l’adilion d’hérédité,
si préjudiciable qu’elle puisse élrc, n’est pas un acte auquel
on se laisse entraîner par prodigalité !2).

Ils introduisent ainsi, dans la théorie de l’incapacité du
prodigue, le principe d’une distinction dont on ne trouve
trace nulle pari. Les jurisconsultes ne recherchent jamais
s’il s’agit d’un de ces actes qui, à raison de la prodigalité
de leur auteur, sont plus particulièrement à craindre. S’ils
(1) V. infrà, p. 2. ;jl et P.(2) Ui'iniiu-K, Vormwvhrhaft, I, p. 1 iO, n. ol. WINDH IIKID, Pandect.,
III, $ ol »0, n. 4. DKMANUKAT, Cours de droit romain, I, 3° éd., p. 770,
n. 2. I'EriT, Traité dlCmentaire de droit romain, 1892, p. 134.KT LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 227
s’étaient placés à ce point de vue, ils auraient restreint,
bien plus qu’ils ne l’ont fait, le nombre des actes que le
prodigue est incapable d’accomplir. On ne saurait donc
admettre que le prodigue soit incapable de rendre sa condition
pire et que cependant il puisse faire adition d’hérédité.

Dira-t-on, avec M. de Savigny, que l’adilion faite par
le prodigue sera sans effet, si l’hérédité est onéreuse(l)  ? La
capacité du prodigue dépendrait ainsi de la question de
savoir quelle est, dans l’hérédité, la proportion de l’actif et
du passif.

Une telle théorie semble bien étrangère au droit romain.
Aucun texte ne la confirme, et on ne voit pas comment le
prodigue pourrait faire adition d’hérédité sans s’obliger
envers les créanciers héréditaires, ni comment il s’engagerait
envers les créanciers sans s’exposer au danger de l’insolvabilité.


Les auteurs qui pensent que le prodigue pouvait faire
adition, sans le consentement de son curateur, se divisent
sur la question de savoir s’il pouvait aussi répudier l’hérédité.


La plupart soutiennent que le droit de répudier lui
appartenait aussi bien que le droit de faire adition (-)  : c’est
en effet un principe (pic la répudiation et l’adition impliquent
les mêmes conditions de capacité (3) , et d’ailleurs,
celui qui répudie une hérédité n’aliène pas, au sens juridique
du mot (l).
(1) SAVUJNY, Système, trait. Guenoux, III, p. 90, n. u. HIVIKH, Droit
de famille romain, p. 371. ;2) HIIMIRKK, Vormuwlscfiaft, II, p. iOI, p. 410. (ii.ilr.K, Paivlect.,
XXXIII, p. !».(3) Voy. les textes eilés, p. 22.') , n. I.(4) P.M’L, D. L, 10, De verb. si ;/n., 28 pr. : … qui occisione udquiravli228 LA PRODIGALITÉ
Celte opinion peut cire logique, mais elle est pratiquement
très dangereuse. Il y a fort à craindre que le prodigue
n’abuse de la faculté de répudiation qu’on veut lui
donner, et on ne peut nier qu’il ne soit porté à en abuser
précisément par les penchants contre lesquels l’interdiction
a pour but de le protéger. Par exemple, ne se laissera-l-il
pas déterminer par l’offre d’un prix vil que lui fera le cohéritier
intéressé à la répudiation ?

C’est pourquoi certains préfèrent admettre que le prodigue,
tout en étant capable de faire adition, n’avait pas
le droit de répudier sans le consentement du curateur (*).
Us écartent ainsi le plus grave inconvénient du système,
mais au détriment de la logique.

On voit en somme que, faute de distinguer doux sortes
d’interdiction, les auteurs n’arrivent pas à déterminer d’une
manière satisfaisante la capacité des prodigues en matière
d’adition d’hérédité et de répudiation. Ou bien ils méconnaissent
le sens évident du lexle, ou bien ils proposent des
solutions qui ne sont ni théoriquement, ni pratiquement
acceptables. Les difficultés inextricables que celle question
soulève dans la doctrine communément admise ont, en
faveur de la distinction que je propose, la force d’un argument
1res convaincant.

X. Le droit de tester ne donne pas lieu à autant de difficultés
que le droit de faire adition. Les ailleurs s’accornon
ulitur, non inlclligilur alienurr. : veluli qui hereditatem omitlil. —
Il en serait autrement de la répudiation d’un legs : ULIMK.V, D. XXVII,
9, De rébus cor., li § 8.
(I) WiNDsciiEiD, Pandect., III, § 590, n. 0.ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 229
dent très généralement à reconnaître que le prodigue ne
pouvait pas faire de testament (').

On peut se demander pourtant, dans le système que je
défends, si l’incapacité de tester résultait également des
deux systèmes d’interdiction. Les prodigues interdits lerje
ne pouvaient pas tester, parce qu’ils étaient privés du commercium ;
ceux que le magistrat mettait en curatelle étaientils
atteints do la même incapacité ?

On pourrait être disposé à répondre négativement. On
tirerait argument, en ce sens, des deux textes d’Ulpien, déjà
cités, où l’incapacité de tester n’est mentionnée qu’à propos
de prodigues interdits fer/c (2). On se fonderait particulièrement
sur le passage des Règles où le jurisconsulte
justifie celle incapacité par une raison certainement inapplicable
au nouveau système d’interdiction, l’absence du
commercium. On ajouterait qu’il s’agissait pour la jurisprudence
d’empècber le prodigue de diminuer son patrimoine,
que l’incapacité du prodigue fut, pour cette raison,
restreinte aux actes qui rendent la condition pire, et ([lie
le testament est évidemment étranger à la classification
des actes par lesquels on améliore ou on empire sa condition
juridique. J’avoue que je me suis d’abord laissé
convaincre par celle argumentation.

Toutefois, un examen plus attentif des sources m’a contraint
de reconnaître que le système de la jurisprudence
avait, comme celui de l’ancienne loi, enlevé au prodigue
(1) On a vu pourtant que, suivant d’anciens commentateurs, les prodigues
seraient devenus capables de tester, lorsque de nouvelles formes testamentaires
eurent remplacé le testament per xs cl libram. GLUCK , Pandect.,
XXXIII, p. 3S« -3t.2. V. suprà, p. 207.(2) IIM-IEX, XX, 13 ; D. XXVIII, I, Qui test, fac, 18 pr.230 LA PRODIGALITÉ
la capacité de tester. J’en trouve la preuve dans deux
textes.

ULPIKN, 39, ad ediclum, D. XXXVII, 11, De bonor. possess.
sec. lab., I § 9. Si quis aulem teslamentum fecerit, deinde
nmiserit testamenti faclionem, vel furore, vel quod ci bonis
intordiclum est, potost ejus peti bonorum possessio, quia
jure testamenlum ejus valet ; et hoc generaliter de omnibus
hujusmodi dicilur qui amittunt mortis tempore testamenti
factionem, sed ante factum corum testamenlum valet.

PAUL, Sent., III, V § 12. Prodigus recopia vitoe sanitate
ad bonos mores reversus et testamenlum facere et ad testamenti
solemnia adhiberi potest (0.

Nous lisons , dans le fragment d’Ulpicn, que le testateur
peut avoir perdu la testamenti faclio vel furore, vel quod
ri bonis interdiction est ; et il ne semble pas qu’on puisse
restreindre le sens de ces derniers mots aux prodigues interdits
lcf/e. A la vérité, il s’agit d’un fragment inséré au
Digeste, et on pourrait suspecter l’interpolation. Mais le
passage des Sentences de Paul me paraît tout à fait décisif.
iNous y voyons que le prodigue est incapable de tester,
du moins jusqu’à ce qu’il >oit revenu à des moeurs meilleures ;
or nous retrouverons ce texte en traitant des causes
qui peuvent mettre fin à la curatelle du prodigue, et j’essayerai
alors de démontrer qu’il suppose précisément un
prodigue mis en curatelle exemplo furiosi.

Toutefois, une difficulté subsiste. Comment expliquer
que, dans le passage des Règles d’Ulpien, où se trouve
(I) V. aussi I.NST. Jisr., II, 12, Quih. non est permiss., § -■ H''' 11
prodigus cui bonorum suorum adminislndio intrrdictu est te^tamentum
facere non potrst ; sed il guod aide fecerit nuam inlcrdidio suorum
bonorum ci fuit, ralum est.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 231
l’énumération des personnes incapables de tester, le prodigue
interdit lege soit seul mentionné ?

Pour répondre à cette question, il faut réfléchir à la
différence essentielle qui existait entre l’incapacité du prodigue
interdit lege et celle du prodigue mis en curatelle
exemplo furiosi. 11 y avait là, en réalité, deux incapacités
de tester distinctes : l’une fondée sur le décret d’interdiction,
portant déchéance du commercium ; l’autre résultant
des moeurs du prodigue, comme d’une sorte de folie.
Seule, la première présentait un caractère vraiment original,
exclusivement propre à l’interdiction. La seconde
dérivait d’une assimilation entre le prodigue et le fou.
C’était, pour ainsi dire, une incapacité d’emprunt. Aussi
s’explique-t-on qu’Ulpien ait mentionné expressément la
première, et n’ait pas jugé a propos d’en faire autant pour
la seconde. Du moment qu’il donnait place, dans son
énumération, au fou, incapable de tester quia mentent
non habet, il n’avait pas besoin d’y faire figurer aussi
celui qui n’était incapable que parce qu’on le comparait
à un fou.

Nous verrons d’ailleurs, à la fin de cette élude, qu’à la
différence du prodigue interdit lege, le prodigue mis en
curatelle par le magistrat recouvrait la capacité, indépendamment
de toute intervention du magistrat, par cela seul
qu’il changeait de manière de vivre (recepta vidv sanitate,
ad bon os mores reversas)  ; cl ainsi le testament qu’il avait
pu faire, après la nomination du curateur, n’était pas aussi
nécessairement nul que l’eût élé celui d’un prodigue
interdit lege. Il y avait à rechercher si, au moment de la
confection du testament, l’incapacité n’avait pas disparu,
par l’effet d’un changement de moeurs, cl si par conséquent
232 LA PRODIGALITÉ
lo testament n’était pas valable. Au contraire, lorsqu’il
s’agissait d’un prodigue interdit lerje, le testament fait
après l’interdiction ne pouvait, en aucun cas, produire
effet, et cela peut nous expliquer qu’Ulpien ne parle de
l’incapacité du prodigue, en matière de testament, que
lorsque cette incapacité dérive du décret d’interdiction,
prononcé conformément à la loi.

XI. Nous avons laissé de côté, dans l’étude des diverses
incapacités que chaque système d’interdiction entraînait,
les textes qui déclarent le prodigue incapable d’èlre
témoin dans un testament. 11 convient maintenant d’en
dire un mot.

ULPIEN, t, ad Sabin. : D. XXVIII, 1, Qui testam. fac,
•18 pr. Is cui lege bonis interdictum est lestameiitum facere
non potest… (V. suprà, p. 205-206). Merito ergo nec testis
ad testamenlum adhiberi poterit, cum neque testamenti factionem
habcat.

PAUL, Sent., III, i*§ 12 (V. suprà, p. 230).

C’est une question de savoir à quel principe cette incapacité
doit être rattachée.

Le plus habituellement, on la présente comme une conséquence
de la déchéance du commercium prononcée par
le magistral (*) , et il semble qu’Ulpien l’envisage ainsi, lorsqu’il
nous dit : merito ergo nec testis ad testamenlum adhiberi
poterit, cum neque testamenti factioncm habcat.

Pourtant ce point de vue ne me parait pas exact. Le prodigue
, atteint par la formule rare commcrcioc/uc interdico,
ne perdait pas (l’une manière absolue la factio testamenti ;

(I) GLUCK, Vand., XXXIV, p. 318. WINDSCIIEID, Pand., III, § I » 12, n. 9.
KT LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 233
il n’avait pas le droit de tester, mais il pouvait cire institué
héritier. 11 conservait ce qu’on appelle la factio testamenti
passive. Or c’est un principe que toutes les personnes qui
ont la factio testamenti avec le testateur, celles en faveur
de qui il peut déposer, peuvent jouer le rôle de témoin.
Peu importe qu’elles n’aient pas elles-mêmes le droit de
faire un testament. Testes autem adhiberipossunt hi, cum
quibus testamenti factio est 0). Ce principe comporte des

exceptions : sed neque mulier, neque impuber nequn
furiosus, nec cui bonis interdiction est possunt in numéro
testium adhiberi (2)  ; cl l’une de ces exceptions concerne
précisément le prodigue interdit. Comment donc se justific-l-clle ?


Dans la doctrine généralement admise, qui règle la condition
du prodigue d’après celle du pupille, on explique
par ce principe d’analogie que l’incapacité d’être témoin
ait atteint le prodigue, comme elle atteignait le pupille
lui-même. Pour nous, qui posons au contraire en principe
l’analogie du prodigue avec le fou, nous pourrions
dire, semble-t-il, que le fou ne pouvant pas être témoin,
le prodigue dut nécessairement êlru frappé de la même
incapacité.

Cela ne serait pourtant pas exact. Le prodigue n’est traité
comme fou que d’une manière toute relative, en tant qu’il
fait des actes par lesquels il pourrait s’appauvrir. Toute
idée de folie doit être écartée, lorsque le fait dont il s’agit
ne peut compromettre en rien la conservation du patrimoine
: ce qui est évidemment le cas.

La règle dont nous cherchons l’explication ne dérive
(I) (2) I.NST. JI-ST., Il, 10, De test, nrdin., 0.234 LA PRODIGALITÉ
donc ni de l’ancien décret, ni de l’assimilation qui finit
parôfrc admise entre la prodigalité et la folie. Elle n’appartient
en réalité à aucun des deux systèmes d’interdiction.
Nous avons vu que, dès les temps les plus anciens, les
moeurs [mores)  flétrissaient le chef de famille qui dilapidait
son patrimoine. Son honneur était entaché, et de là
résultaient certaines incapacités qu’on tenterait vainement
de rattachera l’une ou à l’autre des deux théories que nous
avons développées (*). Là est l’origine de la règle qui empêchait
l’interdit de figurer comme témoin dans un testament
(2).

XII. On peut se demander s’il n’y a pas, dans la condition
juridique du prodigue, d’autres particularités auxquelles
cette explication convienne, et je suis assez porté à
penser que les prodigues étaient, pour la même raison,
incapables d’être tuteurs ou curateurs.

C’est là une incapacité dont les textes ne parlent pas.
Mais comment serait-il possible de croire que le droit de
gérer une tutelle ou une curatelle ail jamais pu appartenir
à ceux que le préteur jugeait incapables d’administrer leur
propre fortune ? Leur incapacité, à cet égard, ne paraît
pas douteuse (3). i\o doit-on pas y voir une conséquence,
{{) ■ Suprà, p. 88, 89.(2 ; M. UbbclohJc explique celle reglo en disant qu’elle ne saurait être
rattachée ;\ la privation du commercium et de le. fadio lestumenti, mais
qu’elle est simplement un piveepto de convenance : lïin Zwi'Cninassifjfidtsvorschrift
MîrOnhul’s Zcitschr., IV, p. 077-078). C’est aussi, on d’autres
termes, ce que- je soutiens.(.'{', HiiniitiK. Vrirmuwlselnifl,]\, p. 21. WIXDSCIIKID, l’nnded., §ÏM,
n. 10. — On peut citer les rescrits impériaux qui exigèrent que le fils
fut appelé à gérer la curatelle de son père, prodigue ou fou, ù la condi-ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 238
admise par la coutume, du déshonneur que l’interdiction
entraînait ?

Ce déshonneur avait, à l’origine, d’autres suites qui
ont été déjà signalées : la défense de prendre la parole
dans les comices, et les déchéances qui pouvaient tenir a
« la nota cemoria, si les censeurs intervenaient (*). Mais,
lorsque le régime républicain eut fait place à l’empire,
ces diverses incapacités disparurent avec les anciennes
assemblées politiques et avec l’institution de la censure.
Aussi les textes de l’époque impériale n’en font-ils aucune
mention.

Le prodigue interdit conservait d’ailleurs tous ses droits
dans la cité et dans la famille. Notamment, il restait libre
de contracter mariage, et il no perdait aucun des droits
qu’il pouvait avoir, comme père, sur les enfants soumis à
sa puissance. On a soutenu qu’il ne lui était plus permis
d’émanciper ses enfants (2). C’est une opinion que rien ne
justifie. Un texte de Tryphoninus démontre que les enfants
de l’interdit pouvaient être émancipés (3).

XIII. L’étude des actes que le prodigue était incapable
d’accomplir nous a révélé les profondes différences qui
séparaient, à ce point de vue, les deux systèmes d’interdiction.
Mais il faut reconnaître que, dès la fin de l’époque
tion toutefois qu’il ne fût pas lui-même prodigue : Si sobrîc vivat. ULPIIÎN,
D. XXVI, B, De tut, et cur, dut,, 12 § I, Voy. aussi C. J„ V, 30,
Deteg. tut,, 8.
(t) V. suprà, p. 88, 89.(2) A. FAVRE, Jurispr. Papinian., Xlit, 3, 13.(3) D. XXVII, 10, De cur, fur,, 10, § 2. Je donnerai l’explication de
ce texte dans un article que la Nouvelle tlevuc historique de droit doit
publier dans un des premiers fascicules de 1892.236 LA PRODIGALITÉ
classique, ces différences s’atténuèrent et tendirent à disparaître.


Ce fut l’effet du célèbre sénatusconsultc qui, sous le
règne de Septime Sévère, défendit aux tuteurs et aux curateurs
d’aliénei'certains immeub]cs,_/M7tff/*a rusticavelsuburùanaVK
La disposition du sénatusconsultc, que des constitutions
ultérieures complétèrent, fut étendue par la
jurisprudence aux personnes placées en tutelle et en
curatelle. Ces personnes devinrent elles-mêmes incapables
d’aliéner, et ainsi l’incapacité des prodigues interdits Irçjc
cessa d’être exclusivement limitée aux bona patenta avitafjuc.
Le principe nouveau dut, en effet, s’appliquer sans
distinction à tous les prodigues qui avaient des curateurs,
et mettre dans tous les cas obstacle à l’aliénation des biens
désignés dans la loi, quelle qu’en fût la provenance. C’était
un acheminement à l’adoption d’une règle uniforme.

XIV. Pour établir l’unité en cette matière, Jus(inien généralisa
le régime d’incapacité fondé sur une fiction de folie :
c’est en effet, à ce régime que se rapportent presque tous les
textes que nous avons eu l’occasion de citer, dans la compilation
de cet empereur. Toutefois nous avons rencontré
au Digeste certains fragments qui, manifestement, appartiennent
au système des Douze-Tables. Ce sont ceux qui
concernent la capacité de tester et celle de faire adition
d’hérédité. Le droit de Justinien n’est donc pas, en matière
d’interdiction, parfaitement homogène. D’une façon générale,
il reproduit la théorie édifiée par les Prudents sur
cette idée que le prodigue ne jouit pas de sa raison ; mais,
(i) I). XXVII, 9, De rébus eorum qui sub tut. v, nuira.ET LES DEUX SYSTEMES D’iNTEKDICTION. 237
pour ce qui regarde la faclio (cstamenli, il procède (rime
théorie plus ancienne.

Celte observation est, relativement au droit de lester,
sans importance pratique, si du moins on admet, comme
nous l’avons fait, que, dans les deux systèmes d’interdiction,
le prodigue était incapable de faire un testament.
Mais, il n’en était pas de môme du droit de faire adilion
d’hérédité. Ce droit appartenait seulement aux prodigues
interdits Icgc. Or le texte d’Ulpien qui autorise expressément
les prodigues interdits ler/c à faire adition, a trouvé
place au Digeste. C’est un emprunt ([lie le législateur a fait
à l’ancienne théorie.

Celle décision n’esl guère d’accord avec l’ensemble du
système, consacré pai\Justinien, et on comprend qu’elle
ail fort embarrassé les interprèles. 11 ne faut pas songer à
l’expliquer rationnellement. C’est un fragment d’une théorie
détruite, que les compilateurs ont recueilli et qu’ils ont
adapté, tant bien que mal, à la théorie des Prudents. 11 est
toujours vrai de dire que le prodigue est réputé fou, toutes
les fois qu’il fait un acle qui tend à l’amoindrissement du
patrimoine ; et cependant il demeure capable de faire adilion
d’hérédité, alors même que les dettes héréditaires
seraient supérieures à l’actif ; il demeure capable aussi de
répudier, si préjudiciable que puisse être pour lui la répudiation.
Ces solutions sont peu conformes à Yclcganliajiiris :
mais, pour l’époque du Has-Empiro, il n’y a pas lieu d’un
être surpris.

On peut seulement se demande r pourquoi le législateur
byzantin crut devoir introduire ainsi, dans un système
d’interdiction emprunté a l’oeuvre jurisprudentielle, des
matériaux d’une plus ancienne provenance. Je me borne
2H8 h\ l’UODIOAMTK
à poser ici la question. Mlle se résoudra d’elle-nièine,
j’espère du moins le démontrer, lorsque nous rechercherons
s’il entrait dans les fonctions du curateur de donner
son consentement au prodigue 0).
(i) Infrà, p. 260-201.KT LK.S DKL’X SYSTÈMES D’INTERDICTION. 239II.
Do la nullité des actes faits par le prodigue.

Était-elle sanctionnée par le droit civil,

ou par le droit prétorien ?
I. Doctrine de M. Ubbelohde sur le caractère exclusivement prétorien
de l’incapacité des prodigues mis en curatelle par le magistrat.
— II. // faut admettre que le nouveau système d’interdiction
reposait sur un principe de droit civil. — III. Réfutation par les
textes de la doctrine contraire.
I. J’ai essayé do déterminer les actes que le prodigue
interdit était incapable de faire, et j’ai toujours supposé
que l’incapacité résultant de l’interdiction entraînait de
plein droit la nullité de ces actes. M. Ubbelohde a soutenu,
pour ce qui concerne les prodigues soumis à la curatelle
dative, une thèse contraire, que je me propose maintenant
d’examiner.

D’après le savant professeur de Marbourg, l’incapacité du
prodigue interdit loge était seule sanctionnée par le droit
civil. Le prodigue mis en curatelle par le magistrat n’était
incapable qu’aux yeux du préteur. Il pouvait faire valablement,
jure civili, les actes mêmes qui tendaient à diminuer
son patrimoine ; le préteur seul mettait obstacle à
leur efficacité 0).

Cette idée a, dans le système proposé par réminent romaniste,
une importance capitale. Suivons-la dans son
application aux plus importants des actes que le prodigue

(I) UBBELOHDE, U C: Grùnhut’s Zeitschr., IV, p. 679 et s.
210 LA PRODIGALITÉ
n’avait pas le droit do faire : aliénations, promesses, testament.


Le prodigue faisait-il un acte d’aliénation : il transférait
le dominium ex jure quirilium, mais il conservait Vin
bonis ; par conséquent, s’il était actionné en revendication
par l’acquéreur, il pouvait le repousser par une exception,
et s’il n’avait plus la chose en sa possession, il intentait
l’action publicienne avec succès, grâce à la réplique qu’il
opposait à Vexceptio jusli dominiitt).

De même, s’il faisait une promesse, il était tenu jure
civili ; mais une exception lui était donnée pour écarter la
poursuite du créancier, et en cas de paiement fait par
erreur, il avait la condiclio indebitii-).

Knlin la factio testamenti lui appartenait, mais le préteur
ne lui en laissait pas les avantages pratiques. Sa condition
était, en celle matière, régie parles trois principes suivants :
1° il avait le droit de faire adition d’hérédité, mais l’adilion
pouvait être rescindée sur la demande du curateur ; 2° il
avait le droit de lesler, mais la bonorum possessio était
refusée à l’héritier institué dans le testament ; 3° il pouvait
jouer le rôle de témoin dans un testament fait d’après les
règles du droit civil ; il ne le pouvait pas, dans un testament
prétorien (3).

D’après M. Ubbelohde, cette opposition entre le principe
du droit civil et la pratique prétorienne durait encore à la
fin de l’époque classique, mais elle devait finir par disparaître.
Dès le règne de Seplime Sévère, le célèbre sénatusconsulte
qui défendit aux tuteurs et aux curateurs d’aliéner
(1) Id., /. c, p. 681.(2) Id., /. c, p. C84 et s.(3) Id., /. c, p. 092-693.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 2VI\cspricdia rustica vclsuburbana entraîna celle conséquence,
que les prodigues mis en curatelle par le magistrat devinrent
eux-mêmes incapables, jure civili, d’aliéner les biens
de celte nature. Puis les derniers progrès du droit romain,
qui tendirent h supprimer toute différence pratique entre
les institutions civiles cl '.es institutions prétoriennes, entre
le dominium et Vin bonis, cuire l’hérédité el la bonorum
possessio, réduisirent de plus en plus à une pure abstraction
la capacité que le droit civil reconnaissait encore aux prodigues
interdits en dehors des conditions déterminées par
la loi. Lorsque Justinien accomplit son oeuvre législative,
l’évolution était achevée, et les compilateurs effacèrent,
dans les textes des anciens jurisconsultes, tout ce qui rappelait
en cette matière le conflit du droit prétorien cl du
droit civil (0.

II. Je crois, pour ma part, que ce conflit n’a jamais
existé, et que les deux sortes d’interdiction qu’il faut distinguer
appartenaient également au droit civil. L’une dérivait
de l’ancienne loi, et l’autre d’une coutume plus récemment
établie ; mais dans tous les cas, et de quelque
manière qu’il fui interdit, le prodigue était incapable jure
civili.

11 est vi*ai que, dans le nouveau système d’interdiction,
c’était 10 préteur qui organisait la curatelle ; mais il ne
s’ensuit évidemment pas que l’incapacité du prodigue fut
sanctionnée seulement jure proetorio. Personne ne prétendra,
sans doute, que, dans toute curatelle ou dans
(1) Id., I c, p. 703 et s.A. - I. 16
toute lulcllo dativc, le régime d’incapacité lui cxclusivenienl
prétorien. La seule raison qui peut porter à caractériser
ainsi l’incapacité du prodigue soumis à la curatelle
dativc, c’est que celte incapacité reposait sur l’assimilation
do la prodigalité à la folio, c’est-à-dire sur une
fiction que le préteur lui-même avait imaginée pour s’attribuer
le droit de donner des curateurs à ceux que la loi
ne protégeait pas.

C’est en effet le préteur qui étendit à de nouvelles catégories
de prodigues la protection de la curatelle ; mais le
procédé qu’il employa pour atteindre ce but impliquait-il
une contradiction entre le droit civil et le droit prétorien ? Là
est toute la question. Or, nous avons vu que le préteur se
garda bien de se mettre ostensiblement en opposition avec
la loi. S’il recourut aune fiction de folie, ce fut précisément
parce qu’il ne voulait pas paraître créer une nouvelle classe
d’incapables. 11 se borna simplement à constater ebez ceux
qu’il mettait en curatelle ce genre d’incapacité qui tient à
l’absence de raison, cl qui, étant conforme à la nature des
choses, ne saurait cire méconnu par le droit civil. C’est
de même qu’il donna des curateurs aux mente capti ; or,
pourrait-on soutenir que l’incapacité du mente cap tus
n’était pas reconnue par le droit civil ?

Que la folie du prodigue ne soit pas réelle, qu’il s’agisse
seulement d’une fiction, peu importe. N’est-ce pas aussi sur
une fiction de folie qu’était fondée la quercla inofficiosi
tcslamenti, et cette action n’élail-clle pas incontestablement
civile ? Nous avons déjà rapproché ces deux institutions.
L’idée commune qui leur sert de base nous est apparue
comme une création de la jurisprudence. C’est un de
ces principes que la science des Prudents introduisit dans
Kï 1-KS DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 2ÏIÏ
le droit, et cfni faisaient partie intégrante du jus civile,
comme étant l’oeuvre de la raison appliquée à l’interprétation
de la loi.

111. Pour décider entre la thèse do M. Ubbelohde et
celle que je défends ici, il faut remonter au\ sources. Leur
témoignage n’est point favorable à la conception d’une
incapacité purement prétorienne des prodigues. Dans
tous les textes où sont mentionnés les actes que l’interdit
était incapable de faire, ils le sont d’une façon qui ne
permet pas de suppose) 'qu’ils eussent plus d’efficacité d’après
le droit civil que d’après le droit prétorien. M. Uhhelolule
soutient que tous ces textes ont dû être interpolés
par les compilateurs, et que, malgré ces interpolations,
ils contiennent encore maints vestiges de l’ancienne capacité
reconnue par le droit civil aux prodigues que le préteur
mettait en curatelle. Voyons si cette thèse est vraiment
justifiée.

Si l’on se reporte d’abord au principe général formulé par
Ulpien, D. XLY, 1, De verb. oblig., G (is cui bonis interdiction
est… traderc vero non potest vclpromiltendo obligari) ,
on reconnaîtra qu’il ne s’y trouve pas la moindre allusion
à la prétendue capacité d’aliéner et de s’obliger que
le droit civil aurait consacrer ?.

M. Ubbclohde entend les mots traderc non potest, obligari
non potest, en ce sens que l’interdit ne pouvait pas faire
une tradition ou une promesse « qui fût véritablement efficace
 » , a raison de l’obstacle qu’y apportait le droit prétorien.
Il ajoute que le fragment d’Ulpien a dû être altéré
par les compilateurs, et que le texte primitif restreignait
sans doute au droit prétorien le principe de l’incapacité du
241 LA PRODIGALITÉ
prodigue, en disant par exemple : traderc jure prxlorio
non po'est (0. De ces deux explications, la première force
le sens des mots ; la seconde est purement conjecturale.
Toutes deux sont également inconciliables avec la suite du
texte d’où il résulte que la promesse d’un prodigue est
nulle à ce point qu’elle ne peut pas plus que celle d’un fou
être garantie par un fidéjusseur. Et ideo nec fuiejussor pro
co intervenire poterit sicut necpro furioso.

Les autres textes qu’invoque M. Ubbelohde ou qui peuvent
lui être opposés se réfèrent soit aux aliénations, soit
aux promesses, soit enfin au testament du prodigue.

A. —J’en citerai d’abord trois, concernant l’effet d’une
tradition faite par un prodigue.

ULPIEN, 16, ad edictum : D. XXVII, 10, Decur. fur., 10.
Julianus scribit, eos quibus per proetorem bonis interdiclum
est, nihil transferre posse ad aliquem, quia in bonis non habeant,
cum eis deminutio sit interdicta.

M. Ubbelohde argumente des mots quia in bonis non
habeanl. Il faudrait traduire : « attendu que le prodigue
n’a pas le droit de disposer de la propriété prétorienne (2). »

Ce serait là, objecterai-jc, une singulière façon d’exprimer
que l’aliénation faite par le prodigue est nulle seulement
jure proetorio. Ulpien dit textuellement : « attendu
que l’interdit n’a pas la chose in bonis ». Or n’est-ce pas
plutôt le contraire qu’il faudrait dire pour rendre exactement
l’idée qu’on prête au jurisconsulte, puisque, d’après
(1) UBBELIIODE, /. c, p. 689.(2) Ici., /. c, p. 682.ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 245
cette idée, le prodigue qui aliène transférerait le dominium
et conserverait Vin bonis ?

En réalité, les mots quia in bonis non habcant ne font
ici aucune allusion à la distinction de la propriété civile et
de la propriété prétorienne. Us signifient simplement que,
par l’effet de l’interdiction, les biens du prodigue sont réputés
ne plus lui appartenir, et que le droit d’en diposer
est perdu pour lui. C’est la contre-partie de cette autre proposition,
formulée dans plusieurs textes, que les tuteurs et
curateurs, ayant le droit d’aliéner les biens qui appartiennent
aux personnes en tutelle ou en curatelle, en sont
pour ainsi dire propriétaires 0).

POMPONIUS, 17, ad Sabin. : D. XVIII, 1, Decontrah.empt.,
26. Si sciens emam ab eo, cui bonis interdictura sit, vel cui
tempus ad deliberandum de hereditate ita datumsit, ut ci
deminuendi poteslas non sit, dominusnon ero

Ce second texte nous prouve que, si un prodigue vend et
fait tradition à un acheteur de bonne foi, celui-ci pourra
usucaper. D’où il résulte bien, dit M. Ubbelohde, que la
vente et la tradition ne sont pas radicalement nulles. Si
elles peuvent servir de base à l’usucapion, c’est qu’elles
sont valables jure civilii'2).

Il suffit de répondre que la solution serait la même si
le vendeur était fou (3). En conclura-t-on que le fou était,

(1) GLUCK, Pandect., XXXIII, p. 189, n. 33. RUDORFF, Vormundschaft,
I, p. 137, n. 39. — V. suprà, p. 214.

(2: UBBELOHDE, l, c.,p. 682-683.

(3) PAUL, D. XLI, 3, De usurp., 13 § 1 ; D. XLI, 4, Pro empt., 2 § 16.
— Voy. APPLETOX, Histoire de la propriété prétorienne, I, p. 408-409.
246 LA PRODIGALITÉ
d’après lo droit civil, capable d’aliéner ? Dans les deux cas,
il s’agit d’un titre putatif que les jurisconsultes déclarent,
utiiitatis causa, suffisant pour l’usucapion,

ULPIEN, 2, Disputalion. ; D. XII, 6, De condict. indeb.,
29. Interdum persona locum facit repelitioni : ut puta si
pupillus sine tu loris auctorilato, vel furiosus, vel is cui bonis
interdictum est, solverit : nam in his personis generaliter
repetilioni locum esse non ambigilur : et, si quidem extant
nummi, vindicabuntur. Consumptis vero, condictio locum
habebit.
« 
Il s’agit, dans ce troisième texte, d’un prodigue qui a
fait un paiement ; si la chose qu’il a livrée existe encore
en naturo, il pourra la revendiquer : nummi vindicabuntur■.
Cette décision montre bien que, malgré la tradition
qu’il a faite, il est resté propriétaire, et propriétaire d’après
le droit civil, puisqu’il a la revendication.

M. Ubbelohde suppose qu’il s’agissait ici, non de la
revendication proprement dite, mais d’une vindicatio titilis,
et que les rédacteurs du Digeste ont effacé la mention qui
en était faite (0. Mais la façon dont le texte est conçu rend
cette nouvelle conjecture tout à fait inadmissible. Le jurisconsulte
rend une décision commune au pupille qui a
payé sans Vauctoritas du tuteur, au fou et à l’interdit. C’est
à ces trois sortes d’incapables qu’il permet d’intenter la
revendication. Or poup ce qui est du pupille et du fou, il
s’agit incontestablement de la rci vindicatio, et par conséquent
il n’est pas possible de voir dans le mot vindicabtmtur
une allusion à la vindicatio utilis, ni de supposer que

(i) V. UBBELOHDE, Le., p. 681, n. 23.
ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 2t7
les compilateurs aient fait disparaître certains mots qui
auraient expressément donné à l’action le caractère d’une
revendication utile.

H. — Pour ce qui concerne l’incapacité de s’obliger,
M. Ubbelolidc s’appuie principalement sur deux textes que
nous >vonsdéja rencontrés.

Le premier est un rcscril de Dioctétien qui annule le
contrat de vente fait par un mineur de vingt-cinq ans
pourvu de curateur {hune contraction servari non oportet) ,
et qui fonde cette décision sur l’analogie existant entre la
condition des mineurs et celle des prodigues mis en curatelle
parle magistat. G. J., II, 22, De in. inter/r. restil., 3C).

Comment conclure de là qua le droit prétorien admettait
seul l’incapacité de ce genre de prodigues ? Les mots
contraction servari non oportet impliquent-ils donc qu’il
s’agit d’un contrat nul d’après le droit prétorien ? On ne
saurait le prétendre. Rien n’empêche d’appliquer cette
expression à un contrat nul jure civili. Seulement M. Ubbelolidc
soutient que les mineurs de vingt-cinq ans placés
en curatello étaient eux-mêmes frappés d’une incapacité
que ne connaissait pas le droit civil, et il en trouve la
preuve dans certaines dispositions concernant cette catégorie
de personnes (2).
Qu’on me permette d’écarter pour le moment cet ordre
de considérations. Je ne puis aborder ici la difficile question
de l’incapacité des mineurs. J’y reviendrai dans un pro(1) 
V. suprà, p. 184. UBBELOHDE, /. c, p. GSi.(2) C’est ainsi qu’il explique ce fragment de MODESTIN, D. XLV, 1. /) *'
vci'b. oblig., 101 : Pubères sine curatoribus suis possunt ex stipulalu
oblifjari. Il s’agirait ici du principe de capacité, admis par le droit civil,
m ni s paralyse" par le droit prétorien.218 LA PRODIGALITÉ
l’hain volume, et j’espère démontrer que l’idée d’une incapacité
purement prélorienne ne peut pas plus être admise
pour les mineurs de \ingl-cinq ans que pour les prodigues.

Le second texte est ce fragment de Pomponius, où il est
dit que « la novation faite par un prodigue est nulle, à
moins qu’elle ne rende la condition meilleure. » 1). XLV1,
3, De novat., 3. Cette décision soulève des difficultés que
j’ai déjà essayé de résoudre 0)..D’après M. Uhhelohde, on ne
pourrait l’expliquer qu’en tenant la novation pour valable
jure civili et nulle jure prwlorio. On devrait admettre
que, la novation étant valable jure civili, l’ancienne
créance périt, et que le préteur lui rend la vie rescissa
novationc, sur la demande du curateur ou du prodigue,
mais qu’il n’accorde ainsi la rescision de l’usucapion que
si le prodigue n’a pas acquis, par l’effet de la stipulation
novatoire, un droit aussi avantageux que l’ancien i2).

L’argument fondé sur ce texte paraît à M. Ubbelobde le
plus probant de tous. Il n’aurait quelque force que si la
proposition de Pomponius était réellement inexplicable, en
dehors du système de l’incapacité prétorienne ; mais nous
savons qu’elle ne l’est pas. J’ai tenté de préciser, d’une
manière qu’il est inutile de rappeler, le sens de cette proposition,
et j’ai ainsi réfuté par avance l’argument qu’on
en tire.

Ajoutons seulement que, si l’interprétation proposée était
exacte, le jurisconsulte se serait exprimé d’une façon vraiment
bizarre. Il s’agissait, d’après M. Ubbelohde, de dire
ceci : « le prodigue a le droit de faire une novation, mais
la novation valablement faite peut être rescindée par le

(\)  V. suprà, p. 221-224.
(2) UBBELOHDE, /. c„ p. 690.
KT LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 249
préteur, si la créance nouvelle n’équivaut pas à l’ancienne.
 » C’est pour rendre cette idée que Pomponius
aurait dit : « le prodigue n’a pas le droit do novor, excepté
si la novation lui donne une créance préférable à l’ancienne.
 » Il eût été bien étrange de poser ainsi en principe
l’impossibilité do novor, si, comme on lo prétend, la capacité
eût été la règle.

C. — Les textes qui régissent en matière testamentaire
l’incapacité du prodigue, ne sont pas plus favorables que
les précédents a la tbèse que j’examine.

Ils disent bien que le testament du prodigue interdit iege
était nul ipso jure (*) , mais ce n’est pas une raison pour
en conclure, a contrario, qu’une telle nullité n’atteignait
pas le testament du prodigue mis en curatelle par le magistrat.


Il n’y a pas à insister non plus sur un autre argument,
tiré de l’expression ralum est, qu’emploient les Institutcs ( 2) 
à propos de l’incapacité de tester dont le prodigue était
frappé. M. Ubbeiobde suppose que ce passage a été emprunté
par Justinien h un ancien jurisconsulte (3) , et cela
est possible ; mais on jugera bien hasardé de conclure du
simple mot ratum est, que Je préteur admettait seul la
nullité du testament.

J’invoquerai en sens contraire le passage des Sentences
(1) ULPIEN, D. XXVIII, 1, Qui test, fac, 18 pr. — UBDELOHCE, l. c,
p. 692.(2) INST. JUST., II, 12, Quitus non est permissum fac. test,, § 2. Item
prodigus cui bonorum suorum administratio interdicta est, testamentum
facere non poteat : sed id quod ante fecerit, quant interdktio suorum bonorum
ei fiât, ratum est.(3) UBBRLOHDE, l. c, p. 692, n. 46.250 LA l’RODIOALITÉ
de Paul où il csl question de la double incapacité de tester
cl d’être témoin dans un testament O. Ce texte se réfère
certainement à des prodigues mis en curatelle par le magistrat.
Or nous y trouvons la preuve qu’ils étaient, d’une
manière générale, incapables de tester et d’être témoins,
et qu’il n’y avait à cet égard aucune distinction à faire
entre le droit prétorien et le droit civil. Preuve d’autant
plus concluante qu’il est ici impossible de recourir a l’hypolbèsc
d’une interpolation de Tribonicn.

En somme, l’idée d’une incapacité purement prétorienne
ne trouve aucun appui dans les textes. Elle est assurément
ingénieuse, et M. Ubbelobde en a très habilement tiré
parti, nous le verrons bientôt, jiourla solution de plusieurs
difficultés très délicates qu’il nous reste à examiner (2). Mais
elle n’en doit pas moins cire écartée.

C’est la seule partie du système proposé par M. Ubbelobde
qu’il me paraisse nécessaire de sacrifier. C’est elle
qui a du nuire au succès de ce système. Il est permis en
effet de s’étonner que le principe de la distinction des
deux sortes d’interdiction, si magistralement démontré
par l’émincnt professeur, n’ait pas obtenu jusqu’à ce jour
les adhésions qui auraient dû l’accueillir I3) , et je me demande
si l’hypothèse trop peu justifiée d’une incapacité
prétorienne n’est pas le point faible qui a tout compromis.
(i) PAUL, Sent., III, 4* § 12. Suprà, p. 230.(2) V. infrà, p. 2o7-2o8, 290-201, 309-310.(3) Voici ce que M. Ubbelohdo m’écrivait, il y a quelques mois :
« Sic sind, sowie ich weiss, der erste welcher meiner Unterscheidung
zwischen der inlerdktio lege, gewâss der von der 12 Tafeln gebilligten
allen Sitte [moribus) , und derjungern inlerdktio prodigi quasi furiosi
angenommen liât. »KT I.ES DKi:\ SYSTEMES D’ÏNTKKIMCTION. 2i\\
111.

Le prodigue pouvait-il agir avec le consentement
du curateur ?
I. J) ans les deux systèmes d’interdiction, cette question était résolue
négativement, pour des raisons différentes. — II. lixauien et
réfutation de l’opinion contraire. Objections tirées de l’analogie
que présentait h ; prodigue avec un pupille ou \tn mineur de vingtcinq
ans, et des principes généraux admis en matière de curatelle.
— III. Dit cas oit un prodigue, mis en curatelle exemple » furiosi,
était appelé à faire adition d’hérédité. Controverse entre les jurisconsultes
-romains.IV. Dans le droit de Justinicn, la règle, jadis commune aux deux
systèmes d’interdiction, subsiste toujours. C’est sans doute afin
d’écarter l’inconvénient qu’elle présentait, dans le casoù le prodigue
avait à faire adition d’hérédité, que Justinien a donné au prodigue
le droit de faire adition.
I. Le prodigue pouvait-il faire, avec le consentement de
son curateur, les actes que l’interdiction le rendait incapable
d’accomplir ?

Cette question est discutée parles interprètes. 11 faut, à
mon avis, y répondre négativement, aussi bien pour l’un
que pour l’autre des deux systèmes d’interdiction.

En ce qui concerne les prodigues interdits tcyc, la formule
du décret qui leur enlevait le pouvoir d’agir relativement
aux bona paterna avitaque, ne faisait aucune
réserve pour le cas où le curateur leur donnerait son
consentement ; elle créait ainsi une incapacité que l’intervention
d’aucune personne ne devait pouvoir effacer.
D’ailleurs, l’idée même qu’on doit se faire de l’ancienne
2o2 LA PRODIGALITÉ
iuiordiclion ne permettrait guère de concevoir que le curateur
eut a consentir aux actes faits par le prodigue : pour
les bona patenta avitaque, la faculté d’en disposer appartenait
au curateur seul, comme s’il en avait acquis la propriété,
et par conséquent il n’y avait pas d’utilité, pour
Tact îinistralion de ces biens, à mettre en avant la personne
du prodigue ; pour tout ce qui était étranger aux bona
patenta avitaque, le prodigue restait pleinement capable,
et à ce point de vue, le consentement du curateur eut été
tout à fait superflu.

Le prodigue mis en curatelle cjccmplo fttriosi était, pour
une autre cause, soumis au même principe. Incapable de
faire certains actes, comme s’il eut été atteint de folie, il ne
pouvait pas plus que le fou être habilité par le consentement
du curateur à les accomplir.

La double solution que je propose ne s’appuie pas seulement
sur les idées générales où nous avons reconnu la
base des deux systèmes d’interdiction. Elle est en parfaite
conformité avec les textes. C’est toujours en ternies absolus
que les jurisconsultes parlent, soit de la capacité d’agir
qui appartient au prodigue, soit de l’incapacité dont il
est frappé. Ils ne relèvent nullo part celte circonstance,
que le prodigue aurait agi seul ou avec le consentement du
curateur (0. Plusieurs fragments du Digeste nous montrent
le curateur agissant lui-même, dans l’intérêt du prodigue !2)  ;
il n’en est pas un seul qui le représente faisant agir
(1) Voy. les nombreux textes déjà cités, et surtout : Uu'ih.v, D. XXVII,
10, De cur. fur., 10 pr. ; D. XXIX, 2, De acq. v. omit, lier., 5 g 1 ; D.
XLV, 1, De verb. ohlvj., 0. POMI-OXIUS, XLVI, 2, De novat., 3.(2) GAIUS, l). II, 14, Depactis, 28 § 1. ULPIE.N, D. XLIV, 4, De dol.
mal. et met. CJCC, 4 § 2o.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. . 253
le prodigue. Ce genre d’intervention du curateur est absolument
étranger aux sources ; ce sont les interprètes qui
l’ont imaginé.

II. Beaucoup d’auteurs pensent pourtant que le curateur
pouvait faire agir le prodigue, en lui donnant son
consentement (*). Ils posent en règle générale qu’il entrait
dans les fonctions de tout curateur de donner son consensus
à l’incapable, de môme qu’il appartenait au tuteur
de compléter, au moyen de Yaucloritas, la capacité du
pupille. Cette règle n’aurait admis d’exception que dans le
cas où un obstacle, tel que la folie, rendait impossible
toute participation de l’incapable à un aclc juridique. Aussi
devrait-elle, malgré le silence des textes, être appliquée à
la curatelle du prodigue. Cette application du principe
serait d’ailleurs justifiée par des raisons particulières à ce
genre de curatelle : on insiste en effet sûr l’analogie que
les prodigues présentent, soit avec les pupilles, soit avec
les mineurs do vingt-cinq ans, et on en conclut que leur
incapacité devait, comme celle des pupilles ou des mineurs,
ôtre de nature à disparaître par l’intervention do
celui qui avait mission de veiller sur leurs intérêts.

Il s’agit de répondre a cette argumentation.

(1) GLUCK , Pandect., XXX1I1, p. 281-283. WIXDSCHEID, Pandect., I,
§71 » n. 10. ScuuLtN, Oeich. des rôm, tlechts, p. 100. AccituAs, Précis t
h 4« éd., p. 442. MAY, Éléments de droit romain, 1889, I, p. 221-222.
PETIT, Traité de droit romain, 1802, p. 134. Parmi les, auteurs qui reconnaissent
au contraire que la théorie du consensus curatoris est étrangère
à la curatelle du prodigue, citons HUDORKP, Vormundschaft \, p. 141,
II, p. 270 et â, ; LABBÉ, sur ORTOLAN, Exptic, histor, des Inst., Append.
VU ; OÉIURDIN, la tutelle et la curatelle dans l’ancien droit romain
(IYOMU. tlet. hisL de droit, 1880, p. H-12).
234 LA PRODIGALITÉ
Tout d’abord, pour ce qui est de l’analogie qui existerait
entre la condition du prodigue et celle du pupille, nous
savons ce qu’il en faut penser 0). Le seul texte où l’on
renconirc ce rapprochement !2) , constate simplement que
le prodigue, comme le pupille, pouvait rendre sa condition
nu iHeure : ce qui, en effet, n’est pas contestable. Mais
il n’y est pas dit que le prodigue puisse, avec le consentement
du curateur, faire les actes qui rendent la condition
pire.

Pour se convaincre de la différence qui existait, a cet
égard, entre le pupille et le prodigue, il suffit de rapprocher
les textes qui les concernent l’un et l’autre : on verra
qu’ils ne mentionnent pas une seule fois, à propos du prodigue,
le consentement ou l’absente de consentement du
curateur, et qu’ils relèvent au contraire à chaque instant,
lorsqu’il s’agit d’un pupille, le fait de l’intervention ou de
l’abstention du tuteur, comme la circonstance essentielle
d’où dépend la nullité ou la validité de l’acte (3). Le contraste
est surtout saisissant lorsque, dans un même texte où
il est à la fois question du prodigue ou du pupille, nous
lisons que le premier a agi avec ou sans Yauctorilas du
tuteur, alors qu’il n’est fait pour le second aucune mention
correspondante (*).

La comparaison qu’on établit entre le prodigue et le
(1) V. suprà, p. 108-17 !).(2) ULIMKX, D. XII, 1, De rcb. cm/., 9 § 7.(3) 11 me paraît superflu de citer ici les textes innombrables où il est
dit que le pupille agit avec ou tans Vuudoritas du tuteur. Voy. G.uus,
II, 80, 83, H't\ III, 107 ; IXSTIT., I, 21 pr. ; III, 10 g 9 ; etc., etc.(i ; V. notamment UUMKN, \). XLVI, I, De fbl-juss., 2 ;i : Si qtiis pro
pupillo sive lutoris auctorilale obligato, prodi<jove vel furioso fidrjus*
serit…ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 2O5
mineur de vingt-cinq ans, ne fournil pas auv ailleurs dont
je combats la doctrine, un argument plus solide. 11 est vrai
que le mineur pouvait être habilité, par le consentement
du curateur, à faire certains actes ; mais sommes-nous autorisés
à en conclure qu’il en était do même du prodigue ?

On cite un rescril do Diocléticn où ces deux genres
d’incapacité sont rapprochés ! 1)  : nous y voyons, en effet,
quo. le mineur de vingt-cinq ans, pourvu de curateur, est
dans une situation assez semblable à celle du prodigue mis
en curatelle par le magistrat, et que par conséquent, s’il
fait une vente, la vente est nulle : mais serait-elle valable,
si le curateur avait donné son consentement ? C’est une
autre question, que le texte ne prévoit pas, et rien ne nous
prouve qu’elle doive cire résolue de la même façon pour
le mineur et pour le prodigue.

L’incapacité du mineur fait l’objet de très sérieuses difficultés,
que je ne puis examiner ici ; mais on peut soutenir
qu’elle n’était pas identique à celle du prodigue. Kilo n’avait
pas la même étendue. Elle ne dérivait pas du même
principe. Je lâcherai plus tard d’en préciser les caractères
essentiels. Pour le moment, je me contente de renvoyer au
lexte bien connu qui déclare le mineur capable de s’obliger
par promesse, sine curaloribus .saisi'2)  ; et, sans chercher
i1 i a expliquer celte disposition sur laquelle discutent les
commentateurs, je constate que la capacité du mineur était
loin d’être aussi profondément atteinte que celle du prodigue.
J’ajoute qu’à la différence du prodigue, le mineur
de vingt-cinq ans n’était ni frappé par décret du magistrat,
(1) G. J., H, 22, De in inteyr. rcslil., 3. -- V. supra, p. 184.
(2 ; Al0DE »TIN, D. XLV, 1, De verb. oblig., 101.256 LA PRODIGALITÉ
ni assimile à un fou. Le fondement de son incapacité consistait,
comme j’essaierai de le démontrer, dans ce simple
fait que le magistrat lui donnait un curateur et lui enlevait
ainsi l’administration de ses biens. Or, ce fait ne comportait
pas la conséquence rigoureuse qu’entraînaient, à la
charge du prodigue, les termes du décret d’interdiction ou
le principe d’une assimilation entre la prodigalité et la
folie.

Mais il faut aller plus loin, et contester absolument le
prétendu principe d’après lequel tout curateur aurait eu, en
règle générale, mission d’intervenir en donnant un consentement
à l’incapable. C’est au tuteur qu’il appartenait
essentiellement d’ajouter à la personne de l’incapable ce
qui lui manquait pour que sa capacité fut complète. Le
curateur, au contraire, était impuissant à fournir un tel
complément de capacité ; il ne jouait pas le rôle iYauctor,
et il ne pouvait pas plus sous forme de consensus que
sous forme à'auctorilas, donner à l’incapable le pouvoir de
faire un acte valable (*). On finit, à la vérité, par admettre
que le mineur de vingt-cinq ans pourrait agir avec le
consentement de son curateur. Mais cette théorie nouvelle,
la théorie du consensus curaloris, est demeurée exclusivement
applicable à la curatelle des mineurs. Plus tard, je
rechercherai comment elle put s’introduire, sans contredire
le principe fondamental de la curatelle, et je m’efforcerai
de montrer que l’explication de ce fait se trouve dans
des causes toutes spéciales à la condition juridique du
mineur. Pour le moment, qu’il me suffise de constater
(1) INST., I, 14, Qui tesf. Int., 8 1… (lulor) pci'sonx, non ontsx ici
rci ilalur.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 257
qu’on refusant au prodigue le pouvoir d’agir avec le consentement
du curateur, nous sommes pleinement d’accord
avec le témoignage des textes.

111. M. Ubbclobde a trouvé, dans l’idée d’une incapacité
purement prétorienne du prodigue mis en curatelle
par le magistrat, une explication très originale de la
tbéoric du consensus curatorh. 11 reconnaît que le curateur
du prodigue interdit leçjc n’avai- pas de consentement à
fournir, mais il pense qu’il en était autrement dans le
nouveau système d’interdiction. C’est à l’aide de moyens
prétoriens que, dans ce système, les actes du prodigue,
valables jure civili, devenaient inefficaces ; mais ces
moyens ne pouvaient pas être utilement employés lorsque
le prodigue avait agi avec le consentement du curateur.
Supposons par exemple qu’il se fut obligé : poursuivi
par le créancier, il opposait l’exception fondée sur ce qu’il
avait été mis en curatelle ; mais, de son coté, le demandeur
était autorisé à repousser celle exception par une
réplique, tirée de cette circonstance que le curateur était
intervenu dans l’acte 0).

Je n’ai pas à reproduire ici les raisons déjà exposées qui
m’cnipccbcnt d’admettre celte opinion. J’ajouterai seulement
deux observations.

N’y a-l-il pas, tout d’abord, quelque inconséquence à
reconnaître, comme le fait M. Ubbelobde , que le prodigue
mis en curatelle par le magistrat était assimilé au furiosus,
el a décider cependant que son incapacité était de nature à
cesser grâce à l’intervention du curateur ? L’exception qui,
(I) UHHKLOIIIJK, /. c. : (iritntuU's Zcitschrifl, IV, p. GOi-OîKi.
A. - 1. 17258 LA PRODIGALITÉ
d’après la doctrine du savant auteur , pouvait être opposée
par le prodigue, était fondée sur ce que celui-ci avait été
mis en curatelle comme fou ; comment cùl-il été possible
de repousser une telle exception, sous le prétexte que le
curateur aurait donné à ce fou son consentement ?

11 y a d’ailleurs une hypothèse où la théorie de M. Ubbclohde
est évidemment en défaut. Supposons que le prodigue
ait fait un de ces actes que le préteur seul sanctionne, par
exemple un pacte de constitut. On ne peut pas dire ici que
l’acte produise effet jure civili. 11 est donc nul de plein
droit. Aucune action n’en peut résulter, et s’il a été fait
avec le consentement du curateur , on ne voit pas comment
la réplique, si ingénieusement imaginée, pourrait aboutir
à le rendre efficace. 11 faudrait, pour être logique, admettre
une distinction, autoriser le prodigue à faire avec le
consentement du curateur les actes valablesywe civili, cl
lui défendre de faire, même avec ce consentement, ceux
qui n’ont d’effet que jure proetorio. Cette distinction est
par elle-même tellement invraisemblable que M. Ubbelohde
n’hésite pas à la repousser. Mais cela nedémontrc-l-il
pas l’impossibilité d’expliquer par la prétendue contrariété
du droit civil et du droit prétorien, la prétendue validité
des actes faits par le prodigue avec le consentement du
curateur ?

IV. La doctrine que j’ai essayé d’établir, contrairement
à l’opinion générale et contrairement à la thèse de M. Ubbelohde,
devait, il faut l’avouer, présenter de sérieux
inconvénients lorsque le prodigue, mis en curatelle exemple*
furiosi, était appelé comme héritier externe à recueillir
une succession. 11 ne pouvait pas, môme avec le con-
ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 259
scntcmcnt du curateur, faire adition d’hérédité, et de sou
côté le curateur ne pouvait pas non plus faire adition pour
l’incapable. L’hérédité restait donejaccute, tant que durait
l’incapacité du prodigue.

La situation était la même lorsqu’il s’agissait d’un fou,
et on sait que les jurisconsultes se préoccupèrent de donner
au fou le moyen d’acquérir l’hérédité. Ils différaient seulement
d’avis sur le moyen qui devait être employé pour
rendre celte acquisition possible. Les uns voulaient que le
fou pût lui-môme faire adition ou demander la bonorum
possessio. Les autres préféraient admettre que la bonorum
possessio fut demandée par le curateur. Aucune de ces deux
opinions n’était d’accord avec les principes rigoureux du
droit. L’une et l’autre se justifiaient par les mômes raisons
d’utilité pratique.

La constitution de Juslinien qui mentionne cette controverse
(*) parle seulement du cas où il s’agissait d’un fou.
Mais je n’hésite pas à croire que les mômes solutions
devaient cire proposées, lorsqu’au lieu d’un fou, c’était un
prodigue, mis en curatelle excmplo furiosi, qui était appelé
à l’hérédité.

Dans l’opinion qui permettait au fou et au prodigue de
faire adition d’hérédité, on devait 1res vraisemblablement
exiger quelle curateur intervînt, par exemple qu’il donnai
son consentement aux paroles de la cretio, prononcées par
l’incapable. Le c■.■■■.■Lentement du curateur se trouvait ainsi
doué d’une efficacité que j’ai refusé de lui reconnaître.
Mois il n’y a aucun argument à tirer, contre la doctrine
que je soutiens, d’une décision manifestement contraire

(1) C. J. V, 70, De cvv. jur., 7, § 3,
260 LA PRODIGALITÉ
aux principes, et proposée seulement à titre d’expédient, en
vue d’un résultat que l’application rigoureuse du droit
n’aurait pas permis d’obtenir. Au reste, ce n’est pas cette
opinion qui paraît avoir été suivie dans la pratique. C’est
sur la demande du curateur que le [magistrat accordait au
fou et sans doute aussi au prodigue la bonorum possc-ssio
dccrclalisW.

V. Dans le dernier état du droit, lorsqu’il n’y eut plus
qu’un seul système d’interdiction, l’incapacité du prodigue
conserva le caractère absolu qu’elle avait toujours présenté.
L’idée d’une assimilation entre la prodigalité et la folie
devint alors l’unique base de l’interdiction ; or elle conduisait
nécessairement à déclarer le prodigue incapable de
faire, même avec le consentement du curateur, les actes
pour lesquels il était réputé fou. Il n’y a pas, dans toute
l’oeuvre de Justinien, un seul texte qui permette d’écarter,
sur ce point, la conséquence qui logiquement découlait du
principe même de l’interdiction.

Nous avons reconnu que cette règle avait des inconvénients,
particulièrement dans le cas où le prodigue était
appelé à recueillir une hérédité. .Mais il faut remarquer
([ue, dans celte hypothèse, le droit de Justinien introduisit
un principe nouveau, ou plutôt fit retour au principe admis
dans l’ancien système d’interdiction, en donnant au prodigue
le droit de faire adilion d’hérédité sans le consentement
de personne.
iSous avons déjà constaté cette innovation, mais sans l’exil) 
P.UMMKN, D. XXXVlt, 3. De bon.poss. fur., t. — Voy. AI:C.\HIAS,
Vvitis, 1, 4e édit., p. 1271-1272.ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 261
pliquer suffisamment. Elle eut précisément pour cause le
désir d’écarter le grave inconvénient que présentait, en
matière d’adition d’hérédité, la théorie de la jurisprudence.
En effet, deux théories étaient en présence : celle du
droit ancien qui permettait au prodigue de faire librement
adition, celle du droit nouveau qui le lui défendait absolument,
l’une cl l’autre se ressemblant d’ailleurs en ce
qu’elles n’accordaient à l’intervention du curateur aucune
importance. Les rédacteurs du Digeste jugèrent qu’il valait
mieux permettre au prodigue de faire adition, dùt-il par
là s’endetter, que de lui enlever le moyen d’acquérir une
hérédité avantageuse. Telle est la raison qui les décida,
sur ce point, à donner au système ancien la préférence.

En tout cas, ils ne songèrent pas à créer un nouveau
système qui aurait fait dépendre du consentement du curateur
la validité des actes accomplis par le prodigue. La
doctrine contraire était trop solidement établie, dans les
deux systèmes d’interdiction, pour qu’il pût être question
de la renverser.

Avouons qu’elle n’échappe pas à la critique. Elle exagère
inutilement les conséquences de l’interdiction, en
frappant le prodigue d’une incapacité que l’intervention
du curateur est impuissante à faire disparaître, cl c’csl en
effet celle considération qui, près de quatre siècles après
.lustinien, détermina en cette matière une importante
réforme.

Il faut lire la constitution (0 dans laquelle Léon le Philosophe
règle la capacité des prodigues, cl remarquer en
quels tenues cel empereur qualifie le système de législa(I) 
îiKO.N. Const. xxxix.262 LA PRODIGALITÉ
lion qu’il se décide à modifier : illam legem quoe prodigitm
de rébus suis quicquam aut vclle aut statuera omnibus modis
prohibât. C’est là une règle trop simple, trop absolue : non
ita simpliciter sancire oportebat. Il fallait faire des distinctions ;
or la loi n’en fait aucune : nunc veronihilistius
modi pr.vscribit, sed in universum prodigo de rébus suis
coiisultandi potestatem adimit. Cette appréciation de l’ancienne
théorie suppose bien, il me semble, que, dans le
droit du Digeste et du Code, le prodigue n’avait aucun
moyen de faire les actes qui lui étaient interdits, et qu’en
se faisant assister de son curateur, il ne cessait pas d’être
incapable.
ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 2G3IV.
Le prodigue pouvait-il contracter une obligation naturelle ?
Un fidéjusseur pouvait-il s’engager pour lui ?
I. Le prodigua interdit loge s’obligeait même civilement ; le prodigue
mis en curatelle cxcmplo furiosi ne pouvait pas s’obliger,
même naturellement. La question de l’obligation naturelle ne se
pose donc pas. Difficultés insolubles que cette question soulève dans
la doctrine courante. Loi Is cui bonis : D. XLV, 1, Deverb.oblig., 6.II. Loi Marcellus, validant l’engagement qu’un fidéjusseur a contracté
pour un pupille, pour an prodigue ou pour un fou : D.
XLVI, 2, De fldej. et mand., ?5. Exégèsede ce texte. — III. Si QUIS I>RO
I'UPIM.0… : intervention du fidéjusseur pour un pii.pille. Comment
la décision du texte, restreinte à cette hypothèse, doit être entendue.
Rapprochement de la loi Marcellus et de la loi 13, D. IV, 4,
De minorib.— IV. PKODIOOVK VEL, FURIOSO… : intervention du fidéjusseur
pour un prodigue ou pour un fou. Impossibilité de comprendre,
dans cette hypothèse, la décision du texte. — Y. Première
tentative d’explication : l’incapable, pour qui le fidéjusseur est intervenu,
est obligé civilement. Critique. — Yl. Deuxième tentative
d’explication : l’incapable n’a pas pu s’obliger, et cependant le fidéjusseur
est tenu, s’il a sic qu’il intervenait pour un incapable.
Critique. — VII. Le texte a-t-il été interpolé ? La mention d’un
fidéjusseur a-t-elle été substituée à celle d’un sponsor ou d’un fldopromissor ?
Cette interpolation explique deux particularités du texte,
mais ne suffit pas à justifier la décision de Marcellus dans son
application au prodigue et au fou. — VIII. Les nxots prodigove vol
furioso ont-ils été ajoutés après coup ? L’interpolation n’est ici démontrée
que pour vjl furioso. — IX. X'est-ce pas d’un prodigue
interdit logo qu’il était question dans le texte original ? Comment
la dualité des systèmes d’interdiction permet de comprendre les décisions
en apparence contradictoires d’Ulpicn et de Marcellus.X. Quel peut être, dans le droit de Ju-tinien, le sens de la loi
Marcellus ?
I. Le prodigue interdit, qui jouait dans un contrat le
rôle de débiteur, s’obligeait-il naturellement ? Les romanistes
no sont pas d’accord sur ce point.
264 LA. PRODIGALITÉ
Dans la doctrine que je soutiens, la question ne se pose
pas. S’agit-il d’un prodigue interdit lege, il est capable de
s’obliger, môme civilement ; la formule d’interdiction prononcée
contre lui n’a d’autre effet que de mettre les biens
de famille, bona paterna avitaqun, à l’abri des dettes qu’il
reste libre de constater. S’agit-il au contraire d’un prodigue
mis en curatelle c.xemplo furiosi, il est aussi incapable de
s’obliger par ses contrats que s’il était vraiment fou ; or il
est bien certain qu’un fou ne peut, en contractant, se soumettre
à aucune obligation, ni civile, ni naturelle. Celte
dernière décision est celle qui, dans le droit de Justinien,
régit tous les prodigues interdits.

Elle est formellement consacrée au Digeste par un texte
d’Ulpien, déjà plus d’une fois cité.

ULPIEN, i, ad Sabimun, D. XLV, I, Devevb. oblig., G. ts
cui bonis interdictum eststipulandosibi adquirit, tradere vero
non potest vel promittendo ohligari : et ideo nec fidejussor
pro co intervenire potest, sicut oec pro furioso(i).

Si le prodigue interdit fait une promesse, il ne s’oblige
pas, et on ne peut pas plus s’engager pour lui comme fidéjusscur
qu’on ne le pourrait s’il Vagissait d’un furiosus.
Ainsi, que la promesse émane d’un prodigue ou d’un fou,
elle est également inefficace ; elle ne donne naissance à
aucune obligation, même naturelle, cl c’est pour cela que
le jurisconsulte déclare la fidéjussion nulle, car si l’inca(t) 
G.virs, D. XLIV, 7, De oblvj. et net., 1 §12: Furiosum sir ? stipulelur
site promUtai nihil ugere nalura manifeslum est ; D. XLVl, 1,
De fi'trj. et mawl., 70 § i : Si « furioso slipulntus fueris. non posse te
fi-lejuKsorcm accipere certum est, quia non snlum >psn stipubitto nulln
intereessissetf sed ne ncgolium quidem ullum (jestum inleUegitur.ET LES DEUX SYSTÈMES n’iNTERDICTIOX. 2GO
pable était tenu naturellement, rien n’empêcherait qu’on
pût s’obliger pour lui.

Cette décision ne laisse pas que d’èire embarrassante
pour les auteurs qui, suivant l’opinion généralement
reçue, assimilent l’incapacité du prodigue à celle du
pupille. En effet, on ne peut guère contester, malgré les
affirmations contradictoires de divers textes, que le pupille
ne s’oblige naturellement, lorsqu’il traite sans Yauctoritas
du tuteur ('). Pourquoi le prodigue ne s’obligerait-il pas de
môme ? Certains auteurs sont tellement convaincus de la
similitude des deux sortes d’incapacité que, malgré le
témoignage d’Ulpien, ils attribuent sans hésitation au prodigue
aussi bien qu’au pupille le pouvoir de contracter une
obligation naturelle(2). D’autres, s’inclinant devant l’autorité
d’un texte formel, reconnaissent que le prodigue ne
peut pas s’obliger naturellement ( 3)  : concession bien compromettante
pour le prétendu principe suivant lequel
l’incapacité du pupille aurait servi de modèle à celle du
prodigue^'. Ainsi, dans la doctrine courante, on est réduit
(1) MACIIEUIU) , ObWj. natur., p. 193-233.(2) MACHELAIU) , Oblig. natur., p. 207. M.\ssoiM Oblig. natur.. p. i: »91GI.
ACOAMAS, Pr&is de dr. rom.. IP. p. 038 : << J’ai lait remarquer,
dit M. Accarias, que la capacité îles prodigues interdits est comparable
à celle des pupilles. Donc, sans aucun doute, ils s’obligent naturellement…
 » MAY, Eléments de dr. rom.. Il, 1890, p. 288. PETIT, Truite" de
droit romain, 1892, p. 491.(3) CIMAP. Opéra, IS’aples, I, <- 1100 A ; X, e. .'j29. DONKAU, ad tit.
de verb. oblig., ( »; Opéra. Florence, XI, p. 028-029. Cuucs, Vandecl.,
IV, p. '61. SCHWANKHT, Xaturaloblig., p. 100, n. !2.(i) Doneau se tire d’embarras en disant : le prodigue ressemble, au
pupille, en tant qu’il est capable de rendre sa condition meilleure ; mais
il est traité comme un fou, lorsqu’il veut rendre sa condition pire, et
notamment s’obliger. Cum dr adipdrendn agitur, prodigum pupilh
similcm facimus… Cum uutem agitur de daninuendis bonis, invcrlimus266 LA PRODIGALITÉ
à celle alternative de donner un démenti à Ulpien, ou de
méconnaître le principe sur lequel on propose de régler
la condition juridique de l’interdit.

Pour nous, la décision du jurisconsulte s’explique parfaitement.
Elle se rattache au système qui fondait sur une
fiction de folie l’incapacité des prodigues soumis à la
curatelle honoraire. Elle ne concerne pas le prodigue interdit
lege, mais seulement celui qui était mis en curatelle
exemple furiosi. Ce qui prouve bien que notre texte n’a
pas d’autre portée, c’est d’abord le rapprochement qu’on
y trouve entre le prodigue et le fou ; c’est aussi le nom sous
lequel le prodigue y est désigné : is cui bonis interdiction
est. Cette expression a en effet un sens précis que nous
avons déterminé.

II. Un autre fragment du Digeste, emprunté comme le
précédent à un ouvrage d’Ulpicn, semble se rattacher à une
doctrine toute contraire, et vient fournir \\\\ argument a
ceux qui pensent que le prodigue pouvait s’obliger naturellement.
C’est la célèbre loi Marcellus. Les difficultés qu’elle
soulève ont fait le tourment des commentateurs, et nous
devons les aborder à notre tour. C’est une sorte d’énigme
dont tous les efforts des interprètes n’ont pas réussi, nous
nous en convaincrons aisément, à découvrir le secret. Peutêtre
l’explication doit-elle en être cherchée dans la distinction
des deux systèmes d’interdiction. Je le crois du moins.
Si je parvenais à le démontrer, ne serait-ce pas, en faveur
de la doctrine que j’expose ici, une épreuve vraiment
comparalioncm, cl prodiguai jaai non pupillo siaiikai esse placcl, sed
furioso : et qucmatlmodum hic proaxiltmdo nullo jure obligatur, ac ne
mil uni fjuidem. sic née obligatur prodigus… (DONK.UJ, /. c.) KT LES DKUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 267
décisive ? J’espère conduire le lecteur a cette conclusion,
s’il consent à me suivre à travers les détails arides et les
inévitables longueurs de l’exégèse.
ULPIKN, 11, 
Marccllus scribit, si quis pro pupillo sine tutoris auctorilate
obligato prodigove vol furioso fidejusscril, magis esse ut ci
non subvenialur, quoniam his mandati actio non compotit.
ad edict. : D. XLVI, 1, Defidej. et mandat., 2 ;>.
Ulpicn cite une décision de Marccllus, où il est question
d’un fidéjusseur qui est intervenu pour un pupille, ou
pour un prodigue, ou pour un fou. Trois hypothèses sont
donc prévues. J’expliquerai d’abord notre texte comme s’il
visait exclusivement la première, celle du pupille pour
lequel un tiers s’est engagé. Dans son application à celte
hypothèse, la décision du jurisconsulte se justifie aisément.
Si on a de la peine à la mettre d’accord avec les principes,
c’est lorsqu’on aborde le cas où il s’agit d’un prodigue ou
d’un fou. Il s’élève alors des difficultés qui semblent vraiment
insurmontables. Je ne les examinerai qu’après avoir
déterminé d’une manière générale le sens de la loi, en
tant qu’elle s’applique au fidéjusseur du pupille.

III. « Le fidéjusseur qui se porte garant pour un pupille
ne doit pas cire secouru, dit Marccllus, parce qu’il n’a
pas l’action de mandat. »

A première vue, cette proposition est obscure. Pour en
pénétrer le sens, il importe de remarquer à quel sujet elle
était citée par Ulpicn. C’est au onzième livre du Commentaire
adedi cl unique, les compilateurs l’ont empruntée ;
or ce livre, dont nous possédons de nombreux fragments,
était tout entier consacré à Vin integrum restilutiu. L’un
268 LA PRODIGALITÉ
des fragments <jui nous onl été conservés présente avec la
décision de Mareellus une telle analogie qu’il est impossible
de ne pas l’en rapprocher, et qu’on est invinciblement
porté à conjecturer qu’il s’y rattachait dans le texte primitif.
Je veux parler du passage qui forme au Digeste la
loi 13, De minoribws (IV, I) , et j’en reproduis ici le commencement.

UI.I'IKN, 11, 
pr. In causoe cognitionc versabitur, utnim soli ci succurrendum
sit, an etiam bis qui pro eo obligati surit, utputa fidejussoribus.
Itaque si, cum scirem minorem et ei fidem non
baberem, tu fidejusscris pro co, non est rcquum fidejussori
in necem mcam subveniri, sed potius ipsi deneganda erit
mandati aclio
ad edict. : D. IV, 4, De minor. XXV ann., 13
Le sens est clair. Il s’agit d’un mineur de vingt-cinq ans,
qui s’est obligé, mais qui a ensuite obtenu Vin intec/rum
re.slitutin. Ce bénéfice doit-il être exclusivement réservé
au mineur, ou faut-il en faire aussi profiter ceux qui se
sont obligés pour lui, les fidéjusseurs ? C’est une question
qui devra cire examinée in causx cognitione. Le magistrat
la résoudra diversement, suivant les circonstances. « Supposons,
dit le jurisconsulte, que j’aie su que le débiteur
principal avait moins de vingt-cinq ans, et que je n’aie
consenti à traiter avec lui qu’à la condition que vous garantiriez
son obligation ; il serait, en pareil cas, inique de
venir à votre secours. Si quelqu’un doit être sacrifié dans
cette hypothèse, ce n’est pas le créancier, c’est le fidéjusseur.
11 faudra donc refuser à ce dernier l’action de mandat.
 »

C’est très probablement ici que le passage de Marccllus
KT LES PKUX SYSTÈMES îÙNTERIHCTION. 21) 9
était cité par Ulpien. C’est a cet endroit, au milieu même
du principium de la loi 13 (I). 4, 4) , qu’il est intercalé par
Lenel, dans sa Palinyrncsia juris civilisa). Nous allons
constater en effet que ce passage se rapporte très bien à la
décision que nous venons de reproduire.

11 y est question, non pas d’un mineur, mais d’un pupille,
pour qui le fidéjusseur s’est obligé : pro pupillo sine
tutorisauctorilatc obligato. Par ces mots , il faut entendre,
croyons-nous, que le pupille a contracté , sans Yaucloritas
du tuteur, en vue de s’obliger. Il n’est pas tenu, du moins
civilement ; il n’a fait naître qu’une obligation naturelle,
d’ailleurs suffisante, comme on sait, pour servir de base à
la fidéjussion.

Dans cette hypothèse, Marcellus se demande, comme
Ulpien, s’il faut venir en aide au fidéjusseur, c’est-à-dire
si le magistrat doit lui accorder Yin intognim veslilutio ;
et, comme Ulpien, il répond négativement, en ajoutant :
quoniam his mandati aclio non cowpctil. Dans les deux
cas, le (idéjusseur devra payer et n’aura aucun recours à
exercer contre le débiteur principal.

Kntrc les deux décisions « pie nous avons rapprochées,
il y a une différence, qu’explique la diversité des hypothèses
prévues, mais qui est plutôt théorique que pratique ;
il n’est pas inutile de la préciser ici.

Pour ce qui concerne le fidéjusseur du mineur, Ulpien
nous dit : ipsi deneganda erit mandati aefio. Le mineur
s’est valablement engagé, non seulement envers le créancier,
mais aussi envers le fidéjusseur à qui il a donné
mandat d’intervenir et qui peut intenter contre lui Yactio

(1) LKNKL, Paling.jur. : Ulpien, iOl.
270 LA PROUIGAL1TKmandati contraria. Il faut donc, pour lui venir en aide,
lui accorder le bénéfice de Yin integrum restitutio a rencontre
du fidéjusseur aussi bien qu’à rencontre du créancier,
et c’est par l’effet de cette restitutio que le fidéjusseur
se verra refuser l’action de mandat : deneganda crit man~
dati actio.

S’agit-il au contraire du fidéjusseur d’un pupille, Marccllus
nous dit : ci non subveniatur, quoniam his mandati
actio non competit. Le pupille a agi seul, cl par conséquent
il ne s’est obligé ni envers le créancier, ni envers le
fidéjusseur à qui il a donné mandai d’intervenir. Celui-ci
n’a \\i\s Y actio mandati, puisqu’il a reçu mandai d’un incapable.
Ajoutons qu’il n’a pas non plus Yactio negotiorum
gestorum, car ce n’est pas gérer utilement les affaires d’une
personne que de s’obliger pour une dette dont elle n’est
pas tenue civilement. Le pupille n’a donc besoin de Y in
integrum restitutio ni contre le créancier, ni contre le
fidéjusseur. Il est à l’abri de toute action, et c’est ce que
Alarcellus constate. Une seule question se pose : celle de
savoir si le fidéjusseur qui, lui, s’esl valablement obligé
envers le créancier, peut faire rescinder son engagement ;
et le jurisconsulte la résoud négativement, en se fondant
précisément sur ce que le fidéjusseur n’a pas de recours a
exercer contre le pupille : quoniam his mandati actio non
competit. Ce motif est facile à comprendre : si le fidéjusseur
avait le droit de recourir contre le pupille, on ne pourrait
le poursuivre sans faire retomber sur l’incapable la charge
de la dette, cl il y aurait la une raison de le soustraire à
l’action du créancier ; mais, dans l’espèce, ce danger n’est
pas A craindre ; il est certain que le pupille ne sera pas
inquiété.
KT LKS DKUX SYSTKMKS D’lNïEH !) ICTION. 271
Ku soniino, la différence que nous constatons tient à ce
que le mineur est en principe capable, tandis que le pupille
est incapable de s’obliger sans Yauctoritas de son tuteur
 ; mais cela n’empècbe pas que les décisions données
par les deux jurisconsultes ne soient, au fond, identiques^1).

Remarquons enfin que ces deux décisions ne s’appliquent
pas indistinctement en toutes circonstances, mais qu’elles
comportent une restriction commune, formellement exprimée
par Ulpicn, et certainement sous-entendue par Marcellus.
Lorsque Ulpicn décide que le fidéjusseur du
mineur reste obligé et que Yactio mandali doit lui être
refusée, il suppose que le créancier connaissait l’âge du
débiteur principal (si cum scirem minorent…) , et que la
lidéjussion a eu précisément pour but de lui donner une
garantie contre le danger qu’il courait sciemment en contractant
avec un mineur (et ci /idem non lutbcrcm…). Mais
si le créancier ne savait pas que le débiteur était mineur,
il faudrait donner une autre solution, cl faire proliler le
lidéjusscur de Y in inle.yrum rcslitulio obtenue par le débiteur
principal C2). Celte doctrine doit s’appliquer aussi bien
(i) On peut rapprocher île ces décisions celles que d’autres textes nous
donnent, soit relativement au fils do famille qui emprunte de l’argent
malgré la défense du sénatusconsulte macédonien, soit relativement au
débiteur principal avec qui le créancier fait un pacte de non petendo.
ULIMEN, D. IV, 4, De minor., 3 § 4 ; D. IV, G, De seto maced., 9 § 3.
PAUL, D. U, 14, De paetis, 32.(2) PAUL, Sent., I, y § <> : Qui sciens prudensque se pro minore oblifjuvit,
si id vonsullo consilio fecit, liect minori suceurratur, ip>si lumen
non suceurrelur. C. J., II, 24, De fidejus. minor., I. Cpr. SCKVOLA, D.
XXIX, 2, De udq. v. omit, her., 89. PAUL, D. XMV, 1, De excep. et pr,t
7 g 1. Ui.piKx, D. III, 3, De proeur., ôl pr. ; 1"). IV, 4, De minor., 3 § i ;
D. XXVI, 7, De udmin. et veric., 2 § t. PAI-INIKN, D. XLVI, 3, De solut.,
0a§3.272 LA PRODIGALITÉ
au fidèjusseur du pupille qu’au fidèjusseur du mineur. Il
n’y aurait aucune raison de se montrer plus rigoureux
pour l’un que pour l’autre.

A la vérité, la loi Marccllm est conçue en termes généraux.
Mais il est bien permis de penser que le jurisconsulte
n’a pas eu en vue le cas exceptionnel où les
parties ont commis une erreur relativement à la condition
juridique du débiteur principal. Le plus généralement,
lorsqu’on traite avec un pupille, on sait qu’il est incapable,
et si l’on fait intervenir un tiers comme fidcjusscur,
c’est une garantie qu’on prend contre le risque auquel
on se sent exposé par le fait de celte incapacité. C’est
là l’hypothèse la plus ordinaire, la seule que le jurisconsulte
ait du prévoir. N’oublions pas, d’ailleurs, que le
fragment dont il s’agit est une simple citation. Peut-être
Ulpien n’a-t-il pas entièrement reproduit la proposition de
Marcellus ; peut-être n’en a-t-il extrait (pic le principe
général, en omettant les restrictions qui y étaient ensuite
exprimées. Ce qu’il venait de dire lui-même suffisait à
déterminer la portée de ce principe.

C’est ainsi qu’eu replaçant notre texte dans le passage
du commentaire ad edictum d’où les compilateurs l’ont
tiré, on parvient à en préciser le sens.

IV. Arrivons maintenant aux moisprodir/ove vcl furioso,
dont j’ai fait jusqu’à présent abstraction. Le jurisconsulte
suppose qu’un fidèjusseur est inlervenu pour un prodigue
ou pour un fou, et il donne plein effet à son engagement.
C’est cette décision qu’il paraît bien difficile, sinon impossible
de justifier.

Le fou qui prend parla un contrat ne s’oblige eu aucune
ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 273
façon : nihil agit. Comment se fait-il donc qu’en l’absence
de toute dette principale, la dette accessoire soit confirmée ?
Nous avons vu qu’Ulpien déclare absolument inefficace
la promesse d’un prodigue ou celle d’un fou, et il semble
bien que celte solution s’impose, du moins pour le
fidéjusseur du fou. Est-il possible de concilier la décision
de Marccllus soit avec celle d’Ulpicn, soit avec le principe
incontestable qui subordonne à l’existence d’une dette principale
la validité de la fidéjussion ?

Bien des explications ont été proposées. Nous allons les
examiner.

V. Les plus illustres romanistes, Cujas, Doneau , Antoine
Favrc (J) , ont interprété la décision de Marccllus
comme si elle supposait que la dette principale, garantie
par un fidéjusseur, existe réellement, en tant que dette civile.
11 y a des cas nombreux où un impubère, non pourvu
doYauctoritas du tuteur, ui\ prodigue ou un fou peuvent
s’obliger civilement (2). Pour ne citer qu’un exemple qui
leur est commun, ils deviennent débiteurs, quasi rx conIractu,
par le fait d’un tiers qui gère leurs affaires. C’est
d’une dette de ce genre qu’il serait ici question. Moire texte
signifierait que le fidéjusseur qui intervient pour un incapable
régulièrement obligé s’oblige lui-même.
(1) CUJAS, Opéra, Naples, X, c. ."i20 (ad 13. XLI, 3, 19). DONKAU, ad
lit. de icrb. oblig., 1. 0, n. 10 ; Opéra, Flor., XI, p. 030. Ant. FAVHK,
C’/njcclui:, liv. VIII, cl). ii et 0.(2) PAUL, D. XMV, 7, De oblig. et act., iG : Furiosus cl pupillus, ubi
ex re aetio venit, obliganlur etiam sine euralore tel lutoris auelo'itate :
veluti si communcm fundum habeo cum fris, cl uUquid in eum impendero,
ici damnum in eo pupillus dederit, nain judicio communi dividundo
obligabunlur.A. - I. 18274 LA PRODIGALITÉ
Celle solution est très certainement exacte. On cite un
fragment de Gains qui la consacre formellement (•) , et il
n’est besoin d’aucun texte [tour nous amener à reconnaître
que la dette née à la charge d’un incapable peut, aussi
bien que toute autre dette, faire l’objet d’une fidéjussion.

.Mais est-ce bien celle vérité, d’une incontestable évidence,
que le jurisconsulte a voulu formuler ? Les termes
dont il se sert prouvent que, dans sa pensée, il s’agit d’une
question douteuse, sur laquelle il est permis d’hésiter:
mayisesse ul ci non siibvcniatur. Or l’hésitation ne se comprendrait
pas, si le débiteur était civilement tenu. Lorsque
Gains décide qu’en pareille hypothèse la lidéjussion est
valable, il l’affirme comme un principe certain. C’est un
axiome juridique. Il n’est pas possible que Mareellus l’ail
exprimé sous une forme dubitative.

Une autre raison , tout à fait décisive, nous empêche de
traduire ainsi la pensée du jurisconsulte : elle esl tirée du
motif qu’il donne à l’appui de sa décision ; rjuoniam lus
mundati aclio non compclil. Si le lidéjusseur ne peut pas
se soustraire aux conséquences de son engagement, cela
lient à ce qu’il n’a pas de recours à exercer contre celui qui
lui a donné mandai d’intervenir. Ce motif s’explique 1res
bien, nous l’avons montré, quand on admet qu’il s’agit d’un
incapable qui a pris part à un contrat et n’a pas pu s’obliger,
du moins civilement. Il devient incompréhensible, si
l’on suppose que le débiteur principal est civilement tenu.

Dans celle hypothèse,' en elFel, il n’est pas exact de dire
que le lidéjusseur soit privé de tout recours. Sans doute,
(I) G.MUS, D. XLVl, 1, De fi'lej. cl uvindat., 70 s" i : … quel si pro
furioso jure obligato fulcjassorem accepero, tenetur fldejussor.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 275Yactio mandati lui sera refusée, puisqu’il a reçu mandai
d’un incapable ; niais, à défaut de celle action, il aura
Vue lia nrfjotioi'iim gcslorum (*). A quoi Itou dès lors faire
observer que Yactio mandait ne lui appartient pas ?

D’ailleurs (et c’est là le point capital) , lorsqu’une personne
intervient pour un débiteur civilement obligé, la validité
de la lidéjussion doit èlre admise, sans qu’il y ait à rechercher
si le lidéjusseur a le droit d’intenter une action récursoire.
Que signifieraient donc les mots qitoniam his
mandait aclio non competil, s’ils concernaient cette hypothèse ?
Ils n’auraient pas de sens, et même ils impliqueraient
une véritable erreur ; car ils donneraient à entendre
que, si le lidéjusseur avait un recours à exercer, il pourrait
échapper à la poursuite du créancier, bien que le débiteur
principal lut civilement tenu. Aussi Cujas proposait-il de
corriger le texte : il lisait quanquam ou quameis au lieu
de quoniam (2) , et celte correction arbitraire montre bien
le vice de l’interprétation que le grand romaniste proposait.

Il y a pourtant un mot, le mol oblùjato appliqué à l’impubère,
qui semble, au premier abord, favorable à l’opinion
(1) Ant. I'AvRE a prétendu le contraire [Conjcclur., liv. VIII, ch. 0 in
/".)  ; niais cette opinion n’est vraiment pas soulenable. Il n’est pas douteux
que le fidéjusscur n’ait fait un acte de gestion utile en payant une
dette que l’incapable était tenu de payer. Kavre le reconnaît ; il objecte
seulement que l’incapable a joué le rôle de mandant. Mais qu’importe,
puisque le mandat est nul ? A défaut de Yactio mandali, c’est Yactio negotiorum
gestorum qui doit appartenir au lidéjusseur. Ainsi le décide
PAUL dans une hypothèse analogue à celle qui nous occupe. 13. III, ii,
De neg. gcsl., li pr. Item si, cum putaci a te mihi mandat um, negolia
gessi : cl hic naseitar negotionim gestorum aclio, cessante mandait ae(ionc.
Idem est cliam si pro le fïlejussero, dam pulo mihi a le mandalum
esse.(2) CUJAS, ad D. XIJ, S, De usurp,, IU, /. c.276 LA PRODIGALITÉ
de Cujas. Signifie-1-il donc que le pupille est civilement
obligé, et doit-il être sous-entendu à côté de prodigove vcl
furioso ?

Je ne puis le croire. Le texte porte : pro pupillo sine
tutoris aucloritalc obligalo ; et les mots sine tutoris auctoritate
indiquent bien que, dans l’espèce, il s’agit d’un
pupille qui avait besoin, pour s’obliger, de Yauctoritas
tutoris. S’il en était autrement, pourquoi le jurisconsulte
menlionnerail-il celte circonstance, que le tuteur s’est abstenu ?


Une interprétation particulière des mots sine tutoris
aucloritalc a été proposée par Antoine Favre, l’un des commentateurs
qui pensent que, dans notre texte, il y a un
débiteur principal civilement tenu. D’après le célèbre
romaniste, ces mots devraient être rapportés à fidcjusscrit
cl non à obligalo. Alareellus suppose que le tidéjusseur s’est
engagé pour un pupille sur le mandat que celui-ci lui
a donné, et sans que le tuteur soit intervenu : si cuis pro
pupillo sine tutoris aucloritalc fidcjusscrit (*). Ce qui

constitue le point délicat de la question, ce n’est pas que le
pupille soit obligé sans Yauctoritas du tuteur ; c’est qu’il
ait, sans cette auctorilas, ebargé un tiers de se porter fidéjusseur.
Le mot obligalo sépare mal à propos sine tutoris
auctoritate de fidcjusscrit. II faut l’effacer. C’est une glose
maladroitement ajoutée au texte par les compilateurs ou
par un copiste.

Je me contenterai de faire remarquer que, d’après celle
interprétation, comme d’après celle de Cujas, la question
posée par le jurisconsulte n’aurait pu donner lieu à aucune

(I) Conjeclur., liv. VIII, ch. 8 et 0.
ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 277
difficulté. Il est absolument indifférent que le tuteur ne
soit pas intervenu, lorsque le pupille a donné mandat au
fidéjusscur. Seulement il faut avouer que les soupçons
d’interpolation, formulés pour la première fois par Favre,
pourraient bien cire fondés, et nous avons aujourd’hui,
pour l’affirmer, des raisons que nos anciens commentateurs
ne possédaient pas. Nous rechercherons bientôt s’il n’est pas
possible de rétablir, avec quelque vraisemblance, le texte
primitif. Mais, nous le verrons, ce n’est pas à la doctrine de
Favre, non plus qu’a celle de Cujas, que ces essais de restitution
peuvent profiter. L’une et l’autre sont également
inacceptables. Elles se heurtent aux mêmes objections.

VI. La réfutation de ces deux doctrines nous ramène à
l’explication que nous avons tout d’abord adoptée, au
début de cette exégèse, et que soutiennent beaucoup d’auteurs
: il s’agit certainement , dans la loi Marccllus, d’incapables
qui ont pris part à un contrat, mais qui n’ont
pas pu s’cbligor.

Les partisans de celle interprétation se sont efforcés de
justifier la décision qui valide, en pareil cas, rengagement
du fidéjusscur. Voyons s’ils y ont réussi.

Pour le pupille, la justification est très simple : on admet
qu’il est tenu naturellement. Mais pour le prodigue et
pour le fou, comment comprendre qu’un fidéjusscur puisse
valablement s’engager pour eux ?

Ceux qui soutiennent, eu se fondant précisément sur
noire texte, que le prodigue est capable de contracter une
obligation naturelle, expliquent par là que la fidéjussion
soit valable. Ils sont 1res loin pourtant d’avoir résolu la
question. Même en ce qui concerne le prodigue, il leur
278 LA PRODIGALITÉ
reste à mettre d’accord les décisions contradictoires de
Marcelin* et d’Ulpien. D’antre pari, s’ils raisonnaient pour
le fou comme ils font pour le prodigue, ils décideraient
que le fou peut, lui aussi, s’obliger naturellement. Cette
décision est la conséquence logique de leur argumentation.
Ils ne peuvent pourtant pas l’admettre. File est trop évidemment
contraire au droit et à la raison. Force est donc
« le reconnaître que le fou n’est pas du tout obligé, et que
cependant, d’après Marcellus, un fidéjusscur a pu s’engager
pour lui. A cet égard, la difficulté reste entière.

Pour la résoudre, on a souvent recours à la « listinction
suivante : si le fidéjiisseur a ignoré l’état d’incapacité de
celui qui jouait le rôle de débiteur principal, on admet qu’il
ne saurait être obligé ; mais s’il a su qu’il intervenait pour
un incapable, il a voulu garantir le créancier contre les
conséquences de celte incapacité, et on le déclare tenu.
Dans le premier cas, on applique la décision d’Ulpien ;
dans le second, celle de Marccllus 0).

En réalité, celle distinction n’explique rien. J’ai reconnu,
il est vrai, à propos du pupille ou du mineur dont
un tiers garantit la dclte, la nécessité de rccbercbcr si la
fidi'jiission était vraiment une garantie donnée au créancier
contre le danger tenant à l’âge (\u débiteur principal (2\
Mais autant celte doctrine semble, en pareil cas, rationnelle
et conforme aux t« ;xles, autant elle est inadmissible,
lorsque l’incapable « lonl il s’agit est un fou. A la différence
du pupille ou du mineur', le fou n’a pu s’obliger d’aucune
(1) Gu'icK, Pamkct., IV, p. l »7, n. 01 ; V, p. îi01, ïiO.'j. MACIIEURD ,
Obliij. mitur., p. 27i, 275. ACCAIUAS, Prc’cis, II, i° édit., p. G'-\S, n. 2.(2) Suprà, p. 271-272.KT LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 279
façon. Il no doit absolument rien. Aussi est-il impossible
qu’en aucun cas le fidéjusscur se soit obligé pour lui.

On soutient qu’il y a des raisons spéciales d’admettre
la validité de la fidéjussion lorsque la folie du débiteur
principal, ou plutôt de celui qui n’a pu s’obliger comme
tel, était en fait connue des parties, (les prétendues raisons
ne sont guère sérieuses.

Certains auteurs 0) disent : le fidéjusscur a su ce qu’il
faisait ; il a voulu s’obliger quand infime, et par conséquent
il doit être tenu, comme il le serait s’il avait promis
de faire en sorte que telle chose fût fournie au créancier
par un tiers atteint de folie.

C’est confondre l’obligation du fidéjusscur avec celle
qui dérive d’une promesse de porte fort. Or ces deux
sortes d’obligations n’ont rien de commun. Le fidéjusseui*
promet ce qui est dû par le débiteur principal : d’où
résulte que, si celui-ci ne doit rien, lui-même ne saurait
être tenu. Au contraire, lorsqu’on a dit se e/feclurum rssc
ut Tilius facial, on se trouve obligé, bien que Tilius ne le
soit pas. Les principes formalistes qui régissaient la stipulation
ne permettent pas de croire que la fidéjussion
ait pu, en l’absence de toute dette principale, cire validée
comme promesse de porte fort. Qu’on se rappelle la théorie
de la nullité des stipulations pour autrui !

M. Machelard a proposé, dans son traité Des obligations
naturelles ('-) , une autre explication. Partant de cette idée
que le furiosus est un fou dont la folie comporte nécessairement
des intervalles lucides, il remarque qu’un peut
(I) GUÏCK, /. o.'J) M.\I:IIK(.AHII, OUiif. nnhti'.. \K 27. ;.280 I,A PRODIGALITÉ
toujours se demander, lorsqu’un fou de ce genre a contracté,
s’il ne jouissait pas de ses facultés au moment du
contrat, et par conséquent s’il ne s’est pas obligé. Ce
simple doute suffirait à rendre la fidéjussion possible, « si
du moins le fidéjusseur a entendu prendre pour son
compte les conséquences de l’incertitude qui plane sur la
situation dVsprit où se trouvait le rcus au moment du
contrat. » 11 y aurait ainsi, entre le furiosus et le mente
captus, cette différence, qu’il serait possible de se porter
fidéjusseur pour le premier, non pour le second.

Je n’ai plus à réfuter la doctrine qui place dans la survenance
des intervalles lucides le caractère distinctif de la
fureur (0. Mais celte doctrine, dut-elle être admise, l’idée
proposée par M. Macbclard n’en serait pas moins insoutenable.
Où voit-on que la simple possibilité d’une dette
puisse servir de base à l’engagement d’un fidéjujscur ? Ce
qui est indispensable, c’est qu’il y ait une dette principale.
Civile ou naturelle, peu importe. Mais il faut qu’elle existe.
Il ne suffit pas qu’elle puisse exister.

Dira-t-on qu’en intervenant sciemment pour un furiosus,
le fidéjusseur a reconnu par cela même qu’au
moment du contrat le débiteur principal avait recouvré
la jouissance de ses facultés ? Si le fait est vrai, sans doute,
tout est valable, la dette principale comme la dette accessoire.
Mais la connaissance que le fidéjusseur a pu avoir
de l’état d’esprit du furiosus ne saurait être un obstacle
à ce qu’on démontre qu’en réalité le contrat n’a pas pu
(I) Constatons que cette doctrine ne trouve aucun appui dans les
deux textes qu’il s’agit de concilier, puisque l’un et l’autre, celui
qui annule comme celui qui valide la fidéjussion, parlent également d’un
furiosus. — Y. suprà, p. 17-29.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTEHDICTION. 281
se former, faute de consentemenl, et si cela est prouvé,
la fidéjussion doit nécessairement tomber. On imagine
une sorte de présomption en vertu de laquelle le fou
serait réputé avoir contracté dans un intervalle lucide,
pour qu’ainsi il y ait une dette qui puisse servir de support
à la fidéjussion. Cette singulière présomption pourrait-elle
être opposée au fou lui-même, et justifier contre
lui des poursuites, soit de la part du créancier, soit de la
part du fidéjusseur ? Evidemment non. Mais alors il est
impossible de s’y méprendre : on décide, contrairement à
la ritio juris, qu’un fidéjusseur peut s’obliger pour une
dette qui n’existe pas.

Vil. L’impossibilité bien constatée de justifier la décision
de Mai'cellus, du moins dans son application au fidéjusseur
du fou et du prodigue, nous conduit à recbereber
si, en prenant place au Digeste, notre texte n’a pas été
altéré par les commissaires de Juslinien.

D’éminents critiques, tels que lluscbke, Pernice, Lenel,
Gradenwitz, pensent que le jurisconsulte parlait d’un
sponsor ou d’un fidepromissor, et que les compilateurs,
rencontrant la mention des deux anciennes formes du
cautionnement, l’effacèrent pour y substituer une hypothèse
de fidéjussion 0).

Cette conjecture me paraît extrêmement vraisemblable.
Elle fournit, en dehors des mots prodigove vel furioso sur
lesquels nous reviendrons tout à l’heure, une explication
(1) HUSCHKE, Jurispr. Antejust. (Gains, III, 119). PERNICE, Zum rom.
Sacralr. : Sitzungsber. der Konigl. Preuss. Akad. der Wissensch., 1SSG,
p. 1191, n. 2. LENEL, Palingen. jur., II, p. 475 (Ulpien, iOi). GiuIIKSWITZ,
Interpolation™, p. 37.282 LA PRODIGALITÉ
très satisfaisante de doux particularités de notre texte, qui
ont fort embarrassé les commentateurs.

D’abord, les mots pro pupillo sine tutoris auctoritate
obliysito ne se comprennent guèiv ions l’avons constaté,
de quelque manière que d’ailleurs on entende le sens
général du texte. Ce n’est pas en ces termes que .Marcellus
devait s’exprimer, s’il est vrai qu’il parlait d’un engagement
contracté par voie de sponsio ou de fulepromissio.
Les deux anciennes formes du cautionnement ne pouvaient
être employées que pour la garantie d’obligations
nées verbis, et le jurisconsulte indiquait sans doute que
le pupille avait fait une promesse proprement dite, en la
forme de la stipulation. 11 disait, suivant la conjecture
de Iluschke : Si quis pro pupillo sine tutoris auctoritate
VERIHS OBLir.ATo ; ou mieux encore, suivant la restitution
récemment proposée par Pernice : Si quis pro pupillo
sine tutoris auctoritate PROMITTENTK spoponderit vcl
fidcpromiscrit. Or, l’expression verbis obligato ou promittenle
ne. pouvait pas être conservée au Digeste. Llle
rappelait l’ancien principe, d’après lequel les dettes
verbales étaient seules susceptibles d’être garanties par
voie de sponsio ou de fulepromissio. Les compilateurs
retracèrent et voulurent la remplacer par une expression
plus générale, en conformité avec la règle qui permettait
de se porter lidéjusseur pour une dette quelconque. Ils
écrivirent donc : Si quis pro pupillo sine tutoris auctoritate
ORUCATO fulcjusserit. La correction n’était pas

très heureuse. Le mot obligato semble donner à entendre
que le pupille est civilement obligé ; il jure d’être
accouplé avec sine tutoris auctoritate. La rédaction nouvelle
peut donc être critiquée, mais elle s’explique très
KT I.KS DKIJX SYSTKMKS n’iSTKKIMCTION. 283
bien par l’intention qu’eurent les compilateurs de généraliser
une décision rendue en prévision d’une sponsio
ou d’une fidepromissio.

L’autre singularité que présente notre texte est une incorrection
choquante : KI non subvcniatnr, quonimn MIS
mandait actio non competit. C’est une même personne, le
fidéjusseur de l’incapable, qui se trouve ainsi désignée par
les pronoms ci et his, l’un au singulier, l’autre au pluriel.
Certains interprètes ont essayé d’écarter cette accusation de
solécisme. Les uns, admettant une opinion dont j’ai déjà
fait la critique, ont supposé que le texte portait quameis
mandaii actio non competit, et ont imputé à une erreur
de copiste la transformation de quameis owquoniam ///s (').
D’autres, tels que i\oodt ( 2)  et Girtanner 3) , se sont efforcés
(1) V. suprà, p. 275.(2) NOODT, Panded., wl tit. De minorib. D’après NooJt, les mots ci et
his auraient été transposés. Il faudrait lire : ut ms non subveniatur. quoniam
El mandali actio… llis non subveniatur : c’est au pupille, nu prodigue,
au fou qu’il n’y a pas lieu d’accorder Vin inlcgrum reslitutio. Et
mandat i actio non competit : c’est le fidéjusseur qui n’a pas Vadio mandat
i contre l’incapable. Pour comprendre le texte, ainsi rectifié, il faudrait
le rapprocher d’un passage du livre 11 ad edidum, où Ulpien pose
en principe que Vin integrum restilutio n’est jamais donnée à ceux qui
trouvent, dans le droit commun, une protection suffisante : si communi
auxilio et mero jure munit un sit, non débet ei tribiti cxlraordinarium
auiilium, ut put a cum pupillo contraction est… D. IV, i, De minor., 1G
pr. Le pupille, le prodigue et le fou sont précisément dans ce eas : ils ne
peuvent être poursuivis ni par le créancier (ce que le jurisconsulte sousentend) ,
ni par le fidéjusseur, et c’est pourquoi ils n’ont pp.s besoin de
demander Vin integrum reslitutio. —Il est à peine besoin de montrer combien
les termes de la loi Marcellus sont peu favorables à cette interprétation
: on n’y voit rien qui permette de supposer que celui à qui le jurisconsulte
refuse Vin integrum restitutio est à l’abri de toute poursuite.(3 ; OIHTAXNKR, Die Burgschafl naeh gem. Civilr., I, p. 24 et s. D’après
cet auteur, la question qu’agite Marcellus est bien celle de savoir s’il faut^84 IA PRODIGALITÉ
do trouver une traduction qui rendit compte des pronoms,
ci et his, sans les rapporter l’un cl l’autre a la personne
du fidéjusseur. Ce sont là d’ingénieuses tentatives, mais
qui ne soutiennent pas l’examen. La traduction qui rapporte
ci et his au fidéjusseur est confirmée par les Basiliques
(')  ; elle s’impose. Le défaut d’accord des pronoms
est sans doute le résultat d’une inadvertance, mais ce lapsus
s’explique parfaitement si l’on veut bien admettre qu’ici
les compilateurs ont substitué l’hypothèse d’une fidéjussion
a celle d’une sponsio ou d’une fulcpromissio. Marcellus
disait : si quispro pupillo… spoponderit vel fulcpromiserit,
magis esse ut sponsori vel fulcpromissori non subveniatur,
fjuoniam his mandatiactio non competit. Les commissaires
chargés de la rédaction, ont d’abord remplacé spoponderil
vel fidepromiscrit par fidejusserit ; puis ils ont rayé sponvenirau
secours du fidéjusseur ; mais voici ce qu’il faudrait entendre par
là. Le fidéjusseur peut-il agir contre le pupille, le prodigue ou le fou, qui
ont joué le rôle de débiteur principal ? Peut-il intenter contre eux Yactio
mandati contraria ? Non, décide le jurisconsulte, quia his mandati actio
non competit, c’est-à-dire parce que le pupille, le prodigue et le fou n’ont
pas eux-mêmes d’aclio mandati directa à exercer contre le fidéjusseur, à
raison du mandat qu’ils lui ont donné. Pourquoi cette action leur est-elle
donc refusée ? C’est que, ne pouvant eux-mêmes être poursuivis par le
créancier, ils n’ont aucun intérêt à ce qu’un fidéjusseur s’engage pour
eux. Cette dernière proposition est la base sur laquelle repose tout le
système de Girtanner ; or, elle est certainement fausse. Lorsqu’une personne
est tenue naturellement, comme un pupille \AT exemple, on ne voit
pas pourquoi le mandat qu’elle donnerait à un tiers de s’engager pour elle
n’engendrerait pas Vactio mandati. La validité d’un tel mandat n’est pas
contestable. V. SCHWANERT, Naturalohlig., p. 377, n. 31 ; p. 393, 160,
n. 12. UBHELOIIDE, /. c. : Grùnhut’s Zeitschr., IV, p. 086, a. 2.[I] Basil., XX.VI, 1. lO Èypr.axaEvc ; âvr.Çov //•) :: ; aù9r<Tîîxî TCJ È-iTf0WJ
vityi^vi'.'i r, âaoTOv r* |i.xivs’u.svGv, evï^etai [AÉV, vï/. i/i\ 8i xar' aùiûv -fv rr>; ifyir, ;
èvoyr.v. fid. Heimbach, III, p. 97.ET LKS IIKUX SYSIKMES D’INTKRMCTIOX. 28ÎÎsori vrl /idcpromissori, et ont écrit simplement ci ; mais
oubliant de mettre la lin de la phrase d’accord avec cette
correction, ils ont laisse subsister le pluriel his, devenu
dès lors fautif. Cette conjecture a été récemment proposée
par M. Pernice, le savant professeur de Berlin, et elle est
tout à fait séduisante.

Je reconnais donc que, dans le texte primitif, il s’agissait
d’un sponsor et d’un fidepromissor. Mais faut-il voir
dans ce fait l’explication de la difficulté que nous cherchons
à résoudre, de celle que soulèvent les mots prodigovcucl
fmioso ?yi. Démangeât l’a prétendu (•). La décision
que les interprètes ont vainement tenté de faire cadrer avec
les principes de la fidéjussion, serait l’application d’une
ancienne règle, propre à la sponsio et à la fidcpromissio.

On ne pouvait s’engager comme sponsor ou comme
fidepromissor que si des paroles solennelles avaient été prononcées
pour donner naissance à l’obligation principale.
Or, dit M. Démangeât, il n’était pas nécessaire que ces paroles
eussent effectivement engendré une obligation. Cîaius
nous l’apprend , dans le passage de ses commentaires où il
traite des divers modes d’adpromissio (2). Il suffisait qu’une
stipulation eut été faite en la forme, pour que l’engagement
du sponsor ou du fidepromissor pût s’y joindre. Peu
importait qu’elle fût l’oeuvre d’un prodigue 'ni d’un fou.
Celte règle étroitement formaliste ne concernait pas le
fidéjusseur. C’est ce que les compilateurs ont oublié, lorsqu’ils
ont reproduit au Digeste la décision de Marcellus,
mal à propos adaptée à une hypothèse de fidéjussion. L’an(1) 
DÉMANGEÂT, Cours de dr. rom., II, 3erd., p. 312 314.(2) GAIUS, 111, MO.28o LA PRODIGALITE
linomio tlo Marcellus et d’Ulpien est due à celle méprise.
Kst-il doue vrai qu’une promesse absolument inefficace
ait pu servir de base à rengagement d’un débiteur accessoire ?
Kcportons-nous au texte de Gains.

GAIUS , III, 119. Illi qiiidcm (sponsor et fidepromissor) 
nullis obligationibus accedere possunt nisi verborum, quamvis
interdum ipse qui promiscrit non fuerit obligalus, velut
si [mulior] aut pupillus sine tutoris auctoritato, aut quilibet
post morlem suam dari promiserit ; at illud qiueritur, si servus
aul peregrinus spoponderit, an pro co sponsor aut fidepromissor
obligetur. Fidejussor vero omnibus obligationibus,
id est, sive re, sive veibis, sive litteris, sive consensu contracta) 
fuerint obligationes, adjici potest. Ac ne illud quidem
interest, ulrum civilis an naluralis obligatio sit cui adjiciatur,
adeo quidem ut pro servo quoque obligetur, sive exlrancus
sit qui a servo fidejussorem accipiat, sive dominus in
id quod sibi debetur.

La sponsio et la /idepromissio ne peuvent s’adjoindre, nous
dit Gains, qu’à une obligation verbale, mais elles sont valables
alors même que l’auteur de la promesse ne serait pas
obligé : quamvis interdum ipse qui promiscrit non fuerit
obliyatus. On traduit, en donnant à ces derniers mots un
sens absolu : « nlors môme que l’auteur de la promesse
ne serait obligé d’aucune façon, ni civilement, ni naturellement ;
alors même par exemple qu’au moment du
contrat, il n’aurait pas pu donner sou consentement. »

Je ne puis admettre cette interprétation. Lorsque le
jurisconsulte parle d’une promesse qui n’a pas fait naître
d’obligation, il veut dire qu’aucune obligation civile non
est résultée, et que par conséquent le promettant ne peut
pas être poursuivi ; mais, il sous-entend qu’une obligation
KT LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 287
naturelle s’est formée, car, à défaut de ce minimum d’obligation,
on ne concevrait pas qu’une dette accessoire
put exister v1). La manière dont s’exprime ici (iaius n’a
rien « pie de conforme à la terminologie habituelle ; les
Prudents ont coutume de dire que l’obligation naturelle
n’est pas, au sens propre du mot, une créance ou une
dette (-). Ce qui prouve bien que notre texte doit être ainsi
compris, c’est le choix des exemples cités par fiaius à
l’appui de la proposition qu’il vient de formuler. Il suppose
qu’une femme en tutelle ou un pupille a fait une
promesse sans Yauctoritas du tuteur, ou bien qu’une personne
quelconque a promis de dare post mortem suam :
toutes hypothèses où il n’est pas douteux qu<. le promettant
ne soit obligé naturellement.

On objecte que notre texte a pour but de constater une
différence entre les diverses sortes iVadpromissores. Il
est vrai ; mais la différence que le jurisconsulte signale
n’est pas du tout celle qu’on imagine. C’est se méprendre
absolument que de l’entendre en ce sens qu’on pourrait
plus facilement s’engager comme sponsor ou /idepromissor
qu’on ne le peut au moyen de la lidéjussion. Essayons de
préciser le sens du texte.

Gaius nous apprend d’abord qu’à défaut d’un débiteur
principal, obligé verdis, il ne peut y avoir de sponsiu ou de
(i) On no le concevrait pas, notamment, lorsqu’il s’agit d’une stipulation
à laquelle un fou a pris part. Qu’on se rappelle en quels termes
Gaius caractérise un tel acte. Ce n’est pas seulement une stipulation
nulle : nulla slipulalio. Il faut dire que rien n’a été fait : ne negolium
rjui'lein gestion ulhiin intellegiliir. D. XLVi, I, De (llej. et mand., 70
§ 4. Sitprà, p. 204, n. 1.(2) JULIEN, D. XLVI, I, De fi-.lej. et mund., i6 § i. ULPIEN, D. L, 16,
De verbor. signif., 10. V. MACHEL.UID, OUig. natur., p. 1 et s.288 LA. PRODIGALITÉfidcpromissio valable, tandis qu’un fidéjusseur peut s’obliger
pour toute espèce de dette. Puis il constate que,
dans le cas de sponsio ou de fidcpromissio, il n’est pas nécessaire
que l’auteur de la promesse soit obligé : civilement
obligé, traduisons-nous. Et cependant, ajoute-t-il,
c’est une question discutée, de savoir s’il est permis d’intervenir
comme sponsor ou comme fidepromissor pour un
esclave ou pour un pérégrin. En matière de fidéjussion au
contraire, il est certain qu’on peut cautionner toute obligation,
civile ou naturelle, sans distinction, et notamment
l’obligation naturelle née à la charge d’un esclave ou d’un
pérégrin.

On voit quelle est exactement la différence qui sépare
les deux théories. Dans l’une comme dans l’autre, il n’est
pas nécessaire que le débiteur principal soit obligé civilement ;
il suffit, pour la validité de la fidéjussion, qu’il
existe une dette, civile ou naturelle. Seulement la sponsio
et la fidepromissio supposent d’autres conditions : il faut,
pour qu’elles soient valables, que le débiteur principal ait
contracté verbis, et il faut en outre, du moins d’après l’opinion
de certains jurisconsultes, qu’il soit citoyen romain.

Celte dernière décision est particulièrement inconciliable
avec l’interprétation que je repousse. Si une partie de
la jurisprudence a pu soutenir qu’il était impossible de
cautionner, au moyen d’une sponsio ou d’une fidepromissio,
la dette naturelle née de la promesse d’un esclave ou d’un
pérégrin, il n’est vraiment pas admissible que l’engagement
contracté sous la môme forme pour un fou aussi incapable
de s’obliger naturellement que civilement, ait
été tenu pour valable (*).
(1) KOEPPEN, Der obligat. Vertrag nnter Abwescndcn : IahrbùchcrKT LKS DKUX SYSTKMKS l/lNTKRDICTIOX. 289
YIÏÏ. NOMS avons successivement éliminé les divers systèmes
à l’aide desquels on a (enté de justilier la décision
qui donne effet à l’engagement contracté pour un prodigue
ou pour n\\ fou. L’énigme reste-t-elle doue indéchiffrable ?


Les divers auteurs dont j’ai constaté l’unanimité à reconnaître
que Mareellus parlait de spousio et de fhlepromissio,
s’accordent aussi àpenserqu’il ne mentionnait ni le
prodigue, ni le fou, et que la désignation de ces deux sortes
d’incapables a été ajoutée au texte, de la main da compilateurs
(1).

Ce qui rend cette partie de ia loi justement suspecte,
c’est d’abord l’incorrection flagrante de la décision prêtée
au jurisconsulte, véritable hérésie juridique ; c’est aussi, à
ne considérer que la forme, le redoublement vicieux et
inusité des consonnes vc et vci.

Si l’on reconnaît ainsi que les mois prorfigove vci furiosn
ne figuraient pas dans le texte original, toute difficulté se
trouve par là même supprimée, du moins pour l’époque
classique. Mais cette hypothèse peut-elle être admise ?

Pour ma part, j’incline à faire une distinction entreprodigove
et vei furioso. C’est pour ces deux derniers mots
fur die Dogmatik…, 1871, t. XI, p. 319, n. 401, 402. — Il est possible
que, dans le droit primitif, lorsque le cautionnement se produisait en la
forme <]nvaiiimoniwn,\\ fût indépendant de l’obligation du débiteur principal,
et pût produire ses effets malgré la nullité de cette obligation. Voy.
CL’I, », Institution îles Romains, p. 'JS1. Mais ce que je conteste, c’est
qu’à l’époque des jurisconsultes classiques, cette théorie ait été encore
appliquée à la sponsio et à la lUeprombsio.(1) C’est du moins ce qu’admettent PKUNICE, LE.NEL et GHADENWITZ.
Suprà, p. "281, n. 1.A. - I. 19290 LA PRODIGALITÉ
seulement que le reproche d’interpolation me paraît être
justifié.

Il y a d’abord dans la forme incorrecte prodigove vei furioso
une première raison de penser que le jurisconsulte
avait écrit prodigove et que les rédacteurs du Digeste ont
mis à la suite vel furioso, sans prendre garde à la redondance
des conjonctions.

D’autre part, si la décision de Marcellus avait visé exclusivement
le fidéjusseur du pupille, on ne comprendrait
guère que les compilateurs eussent imaginé de l’étendre au
fidéjusseur du prodigue et à celui du fou. Si on admet au
contrairequ’il y avait prodigove dan$\d phrase primitive, on
s’explique aisément que le nom de furiosus soit venu, pour
ainsi dire de lui-même, se joindre à celui du prodigue. Ce
rapprochement est, dans le langage des textes, si fréquent,
si habituel, qu’il a dû tout naturellement se présenter à
l’esprit.

Je pense donc, et sur ce point je suis d’accord avec M.
UbbelohdeW, que le texte primitif portait : si guis pro pupillo…
prodigove,.. Dans cette hypothèse, la difficulté subsiste,
du moins pour ce qui concerne le fidéjusseur du
prodigue ; mais, ainsi restreinte, elle ne me paraît plus
inexplicable.

IX. C’est dans la distinction des deux systèmes’d’intcrdiction
que se trouve la solution du problème.

M. Ubbclohde s’est déjà placé à ce point de vue. Il reconnaît
dans le prodigue dont parle Marcellus, une personne
mise en curatelle par le magistrat, c’est-à-dire, suivant

(I) UBBELOIIDE, l. c. : Grùnhut’s Zeitschrifi, IV, p. 68b.
KT LE* DEUX SYSTÈMES D’iNT.îUDICTION. 201
l’opinion que j’ai tonte do rôfutor, uno personne dont l’incapacité
serait sanctionnée seulement par le droit prétorion ;
ot co qui explique, dans ootlo opinion , la validité do
la lidéjussion, c’est précisément la dette, valable on droit
civil, cjne le prodigue aurait contractée.

Cette explication, dont le principe même no me paraît
pas exact, a on outre le tort de ne fournir aucun moyen do
concilier les décisions d’Ulpien ot de Maivellus. .M. Ubbolohde
pense que, dans les deux textes, il s’agit d’un prodigue
place on curatelle par le magistrat, et s’il est » rai
que le prodigue soumis à co régime d’interdiction s’oblige
civilement par ses contrats, do telle sorte qu’un lidéjusseur
puisse cautionner sa délie, on ne voit pas pourquoi Ulpien
déclare la lidéjussion aussi complètement nulle que s’il
s’agissait d’un l’on (0.

C’est une tout autre interprétation qu’il faut admettre.
Si Ulpien et Mareellus nous donnent, en ce qui concerne
le prodigue, des solutions contradictoires, c’est que le premier
parle (l’un prodigue mis en curatelle exemplo furiosi,
et par conséquent aussi complètement incapable qu’un
fou, tandis que l’autre fait allusion à un prodigue interdit
te(/P, c’est-à-dire soumis à un système d’interdiction qui ne
l’empêche pas de s’obliger.

À la vérité, l’expression qui servait à désigner le prodigue
interdit loge, is cuilofje bonis intcrdklum est, ne se
(1) Pour concilier les deux textes, M. Ubbelolule a recours à la distinction
admise par beaucoup d’auteurs entre le fidéjusseur qui a eu conna ;ssance
du fait de l’interdiction et celui qui l’a ignoré. Mais cette doctrine
n’échappe pas, sous la forme nouvelle qu’elle emprunte au système
de l’incapacilù prétorienne, aux objections qui ont été déjà présentées.
Suprà, p. 278-279.292 LA PRODIGALITÉ
trouve pas dans la loi Marcel !us. Le prodigue y est simplement
appelé prodiyus, sans qualificatif d’aucune sorte, et
son nom se trouve même accolé à celui du fou, ce qui
pourrait faire supposer qu’il s’agit bien d’un prodigue mis
en curatelle exemple furiosi. Mais ce rapprochement est
incontestablement du fait de Tribonicn. Cela nous avertit
que nous devons ici nous tenir sur nos gardes. Le texte a
été remanié. Or voici, à mon sens, comment et dans quel
esprit il a dû l’être.

Selon toute vraisemblance, il portait :prudigove cui lecje
bonis interdiction est. Les compilateurs jugèrent avec raison
que l’expression cui lege bonis interdiction est n’était
plus d’accord avec le droit nouveau, et ils l’effacèrent.
Leur attention se porta ainsi sur l’idée qui avait fini par
devenir l’unique base de l’interdiction, sur l’assimilation
de la prodigalité à la folie. Ainsi furent-ils amenés à étendre
au furiosus la décision du jurisconsulte. C’est la même
pensée qui a fait tout à la fois ajouter vcl furioso et supprimer
cui lerje bonis interdiction est. Les deux interpolations
sont liées Tune à l’autre, et du moment que la
première parait certaine, la seconde devient extrêmement
vraisemblable.

En somme, l’ancienne décision de Marcellus ne concernait
que le pupille et le prodigue interdit loge. L’erreur
des compilateurs a été de l’appliquer au prodigue mis en
curatelle comme fou et au furiosus lui-même. Ainsi s’est
introduite dans le Digeste une de ces contradictions qui
devaient susciter tant d’efforts d’interpreiolion, et dont il
convient de charger la mémoire de Tribonicn W.
(I) Pour résumer cette longue discussion, je transcris ici, à la suiteET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 2CJ3
X. La nouvelle rédaction de la loi Manettiis a-t-clle eu
pour conséquence de modifier, sur le point qui nous occupe,
les principes mûmes du droit ? On ne peut pas, dans le
droit de Justinien, faire abstraction de cette loi. 11 est
nécessaire de lui donner une place dans la îhéorie de l’incapacité
du prodigue ou du fou. Comment doit-on l’expliquer ?


Reconnaissons d’abord qu’elle n’a rien pu ebanger au
caractère absolu de l’incapacité qui atteignait les fous et
les prodigues interdits. Dans le droit de Justinien comme
dans le droit antérieur, il est certain que le fou ne peut, en
contractant, s’obliger d’aucune manière, ni civilement, ni
naturellement. Quant au prodigue, soumis au nouveau

de la Joi Marcellus, les diverses restitutions qui en ont été proposées
:

TEXTE DU DIGESTE. Marcellus scribit, si quis pro pupillo
sine tutoris auctorilale obligato prodigove vel furioso fidejusserit,
magis esse uteinon subveniatur, quoniam lus mandati
actio non competit.

RESTITUTION DE CUJAS. Marcellus scribit, si quis pro pupillo
sine tutoris aucloritate obligato prodigove vel furioso fidejusserit,
magis esse ut ei non subveniatur, quamvis mandati
actio non competit.

RESTITUTION D’A. FAVRE. Marcellus scribit, si quis pro pupillo
sine tutoris auctoritate (a) prodigove vel furioso fidejusserit,
etc.

RESTITUTION DE NOODT. Marcellus scribit, si quis pro pupillo
sine tutoris aucloritate obligato prodigove vel furioso fidejus
scrit, magis esse ut his non subveniatur, quoniam ei mandati
actio non competit.
(a) Ohligato, supprimé.2(J4 LA PRODIGALITÉ
système d’interdiction qui a fini par se généraliser, il est
toujours assimilé au fou, et par conséquent aussi incapable
que le fou de contracter une obligation. C’est ce qui résulte
de l’ensemble des textes, et particulièrement de la loi G, D.
Dn verbor. oblig.

La seule question discutable, à mon avis, est celle de
savoir si, dans le dernier état du droit, un fidéjusseur peut
valablement s’engager pour un prodigue ou pour un fou.
C’est sur ce point que porte la contradiction de nos deux
textes. Nous savons comment elle s’explique bisloriquement ;
mais l’interprète n’en doit pas moins prendre parti.

La question étant ainsi posée, on ne peut la résoudre
qu’en s’arretant à l’une ou à l’autre des deux opinions que

RESTITUTION DK DÉMANGEÂT. Marcellus scribit, si quis pro
pupillo sine tuloris auclorilate obligato prodigove vel furioso
spoponderit vel fidepromiserit, etc.

RESTITUTION DE PERNICE. Marcellus scribit, si quis pro pupillo
sine tuions aucloritate promittente (' ») (ft) , spoponderit vel
fulepromiserit, magis esse ut sponsori vel (idepromissori non
subveniatur, quoniam bis mandati actio non compelit.

RESTITUTION (I'UHHKLOHDE. Marcellus scribit, si quis pro
pupillo sine tuloris auctoritale promittente prodigove (c) spoponderit
vel fulepromiserit, elc.

RESTITUTION PROPOSÉE PAR L’AUTEUR. Marcellus scribit, si
quis pro pupillo sine tuloris aucloritale promittente'prodigove
(•') eui le/je bonis interdiction est, spoponderit vel fulepromiserit,
etc. (0.
 !n)  Ou l’crbis ohlhjnto, d’apivs Husclike.
<?j) l’rivlir/orc rel furioxo , supprimé.
ir) Vit furioso, suppt im« l.
 !'l)  Vel furioso, siipptitnt).
i') La suit* ?, ooimiii' <lnn< la ivsliluliou de iVi-nico.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 295
soutiennent les divers commentateurs, et qui, pour l’époque
classique, ne nous ont pas paru acceptables.

Nous connaissons l’interprétation de Cujas, consistant à
supposer que le pupille, le prodigue et le fou sont civilement
obliges. Nous avons vu qu’elle dénature complètement
la pensée de l’ancien jurisconsulte. M. Pernice estime
pourtant que, pour expliquer notre texte, sous la forme
qu’il a reçue au Digeste, il est nécessaire de revenir à celte
interprétation. D’après lui, les compilateurs ont volontairement
changé l’hypothèse que Marcellus prévoyait. Au
lieu de si guis pro pupillo promittente, ils ont écrit : pro
pupillo obligato. Ainsi s’est manifestée leur intention de
n’appliquer la loi Marcellus que dans le cas où l’incapable
serait effectivement obligé (*).

Que le mot obligato ait été substitué au mot promittente,
il faut à la vérité l’admettre. Mais celte substitution s’explique
suffisamment, i ous l’avons vu, par le désir d’effacer
tout vestige d’une ancienne règle de droit, spéciale à la
sponsio cl à la fidepromissio ; cl il ne me parait nullement
prouvé que les compilateurs aient voulu donner à la décision
du jurisconsulte une portée d’application essentiellement
différente de celle qu’elle avait dans le texte original.
Si telle avait été leur intention, ils n’auraient pas maintenu
les mots sine tutoris auctorilatc. Nous avons d’ailleurs observé
que la décision, ainsi comprise, serait très inexacte(I) 
PERMCE, /. c. : « Die Compilatoren haben das Wort mit Bewosstcin
tmd Absicht geiinderl ; donn es batte an sicli steben bleiben kônncn : sie
baben mit dem oUvjnlus eluas besondoros s ;igon wollen [quod st* pro
furioto jure obliyitlo fblejussorein tiecpern, tenetur fi'lejussor, D. 40. I.
70, i). » Sitzwigsber. lier K. l’reuss. A bel '1er Wissenseh.. 1880, p. MOI,
M. 2.296 LA PRODIGALITÉ
ment motivée {rjuoniom his mandati actio non competit) , et
cotte observation est aussi concluante pour l’époque de
Justinien que pour le droit antérieur.

J’écarte donc l’explication de Cujas, même sous la forme
que lui a donnée M. Pcrnice. Dans la loi nouvelle, il s’agit
bien d’un incapable qui a contracté sans pouvoir devenir
débiteur. Reconnaissons dès lors que les rédacteurs du
Digeste ont tenu la fidéjussion pour valable, bien que
le prétendu débiteur principal ne soit pas obligé, et réservons
seulement le cas où le (idéjusseur aurait ignoré l’incapacité
de celui pour qui il est intervenu. Cette doctrine
qui, malgré l’absence de toute dette principale, valide au
moins dans une hypothèse l’engagement du fidéjusseur,
est trop contraire à Yclegantia juris pour qu’un jurisconsulte
de la belle époque ait pu l’admettre ; mais il n’est pas
impossible que le législateur byzantin l’ait consacrée.

Cette innovation pouvait se justifier par des considérations
d’ordre pratique qui ne sont pas [sans valeur. Du moment
qu’un (idéjusseur, intervenant sciemment pour un prodigue
ou pour un fou, consent à s’obliger, pourquoi ne
lui permettrait-on pas de le faire ? Cette intervention, sans
laquelle le créancier ne consentirait pas à traiter, peut être
fort utile pour le prodigue ou pour le fou, et elle est sans
aucun danger pour lui, puisque son incapacité le protège.
Le lidéjusseur, privé de tout recours contre l’incapable, n’a
pas à se plaindre. C’est dans ces conditions qu’il a voulu
s’engager. Il aurait pu le faire par une promesse de porte
fort : est-ce parce qu’une formule de fidéjussion a été employée,
que le but visé par les parties doit être manqué ?
Un tel raisonnement n’a rien à voir avec la logique rigoureuse
qui, à l’époque classique, réglait les effets d’une
ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 297
stipulation sur les paroles mêmes que les parties avaient
prononcées, et assurément Marcellus n’a pas dû confondre
la fîdéjussion avec une promesse de porte fort ; mais les
rédacteurs du Digeste ont bien pu faire une semblable
confusion CO.
(1) Sous l’empire du notre Code civil, doit-on admettre la validité du
cautionnement Fourni par un aliéné qui aurait pris part à un contrat ?
La question est aujourd’hui encore controversée. AUBRY et RAU, IV,
§ 424, n. 7.298 LA PRODIGALITÉV.
A partir de quel moment le prodigue devenait incapable,
et comment il recouvrait la capacité.
I. D’après l’ancien système d’interdiction, il fallait un décret
pour enlever la capacité au prodigue, et un autre décret pour la
lui rendre. — II. D’après le nouveau système, le prodigue ne devenuit
incapable qu’en vertu de la décision du magistrat qui le mettait
en curatelle comme fou, mais il recouvrait la capacité jar cela
seul qu’il changeait de genre dévie. — III. Textes sur lesquels cette
doctrine se fonde. — \\.Comparaison entre les deux théories. Quelle
est celle que le droit de Justinien consacre ?
La dernière question qu’il nous rcsle à examiner est
des plus disculées.

Les uns soutiennent que le prodigue, par cela seul qu’il
faisait des dépenses exagérées, devenait aussitôt incapable,
et qu’il cessait de l’être, du jour où il revenait à un genre
de vie plus raisonnable, de telle sorte que le magistrat
n’aurait eu à intervenir ni pour lui enlever, ni pour lui
rendre la capacité (*). /^es autres, en grande majorité,
pensent que l’incapacité du prodigue résultait seulement
d’un décret d’interdiction, et ne prenait fin qu’en vertu
d’un autre décret, donnant, comme nous dirions aujourd’hui,
mainlevée de l’interdiction (-1). Certains admettent
enfin qu’un décret devait être prononcé pour rendre le
(1) I) I>NK.\I\ /. o. : v. suprà, p. i:H, n. I.(2) « Jr.ikK, huvlcct., XXXIII, p. 18V-191, p. :JO.i-3IO. RI ;I »URKK, Vormumbclinft,
I,p. I3i>, n. 2ii ; III, p. 229-231. Puciir.v, lnstit., Il, i$ 202,
n. u. AO:AHI.\S, /'u't’/s, I, 4e éd., p. \X\, n. t.KT LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 299
pr-idiguc incapable, et que pourtant cette incapacilé était
iJe nature à disparaître, par cela seul que l’interdit s’amendait
(0.

D’après la doctrine que j’expose ici, chaque système
d’interdiction avait ses règles propres (2).

I. Pour l’interdiction du droit ancien, il faut reconnaître
qu’elle avait sa cause dans un décret prononcé par
le magistral, et que, pour y mettre fin, le magistral
devait rendre un nouveau décret.

Nous connaissons la formule d’où résultait l’incapacité
du prodigue interdit ICIJO. Elle ne peul laisser place à
aucun doute. On s’est, il est vrai, fondé sur l’expression
lege inlcrdicitur, qui, suivant nous, caractérise l’ancienne
interdiction, pour en conclure que le prodigue devenait
incapable indépendamment de toute intervention du magistrat,
par la seule volonté de la loi. Mais, j’ai déjà fait
la critique de cette interprétation, aujourd’hui très généralement
abandonnée (3>. La formule d’interdiction est trop
nette, trop expressive, pour qu’il soit possible de prétendre,
comme l’ont fait certains auteurs, qu’elle avait
seulemenl pour but de constater une incapacité déjà
encouru… Celait bien elle qui rendait le prodigue incapable.


(1) MAIN/, Cours >b ; droit romain, III, 4e 6' !., p. 190-191. PETIT, TraiM
île droit vomuin , 1892, p. 13i-.
(2) Nous avons vu que Cujas faisait aussi, h co point do vue, une
distinction entre l’ancienne interdiction et l’interdiction d’i droit nouveau
 ; suprà, p. I3'*-I3I>. Mais la distinction qu’il proposait est diamétralement
opposée à celle que je vais développer. Suivant le ^raud romaniste,
c’est à partir du jour où les magistrats s’attribuèrent la nomination
des curateurs, que le décret d’interdiction serait devenu nécessaire.(3 Suprà, p. 131.300 LA. PRODIGALITÉ
Quant au décret qui tendait à supprimer dans l’avenir
les effets de l’interdiction, nous n’en connaissons pas les
termes, et il n’en est nulle part fait mention ; cependant
la nécessité d’un tel décret ne me semble pas contestable.
Du moment que l’incapacité du prodigue interdit lege
résultait d’une injonction, d’une défense solennellement
formulée par le magistrat, il n’était pas possible qu’elle
disparût sans que cette défense fût expressément rapportée.
Les textes qui ont été invoqués en sens contraire
sont étrangers au système de l’ancienne loi : nous les
rencontrerons tout à l’heure. Quant à ceux qui traitent
des prodigues interdits lege, il est vrai qu’on n’y trouve
rien qui concerne le retrait de l’interdiction ; mais on reconnaîtra
qu’il n’y a pas lieu de s’en étonner, si l’on réfléchit
à l’extrême rareté de ces textes.

II. L’interdiction du droit nouveau avait pour seul fondement
l’assimilation de la prodigalité à la folie. Or
on sait que les fous perdaient et recouvraient la capacité
en même temps que la raison. Faut-il en conclure
que le prodigue assimilé au fou devenait incapable par
cela seul qu’il se conduisait de manière à dilapider sa
fortune, et cessait de l’être, dès qu’il changeait de genre
de vie ?

Il y a là deux questions distinctes, qu’il convient d’examiner
séparément.

Tout d’abord faut-il admettre que le prodigue, même
avant d’avoir été reconnu tel et pourvu de curateur par le
magistrat, était de plein droit, comme le fou, en état d’incapacité ?
Il semble, à première vue, que celle décision
découle logiquement du principe sur lequel reposait le
ET L.KS DKUX SYSTKMKS n’iNTKKDICTION. 301
nouveau système d’interdiction: On doit reconnaître pourtant
que la conséquence n’a rien de nécessaire, et il y a
de très fortes raisons de croire que les jurisconsultes
romains ne l’ont pas admise.

Sans doute, le prodigue mis en curatelle parle magistrat
était assimilé à un fou, mais rien ne prouve que les conséquences
de cette assimilation se produisissent de plein
droit, par cela seul que le prodigue dissipait son patrimoine.
On conçoit très bien qu’elles fussent subordonnées
à la déclaration du magistral qui reconnaissait le fait de
la prodigalité et procédait à la nomination du curateur.
A mon avis, c’est seulement après celte déclaration que
le prodigue tombait sous le coup d’une sorte de présomption
de folie et devenait incapable.

On aperçoit aisément les inconvénients, les dangers que
la doctrine contraire aurait entraînés, et c’est une première
raison de croire qu’elle n’a pas été adoptée par la
jurisprudence romaine. Supposons que vous ayez contracté
avec une personne jouissant ou paraissant jouird’une entière
capacité : ne serait-il pas bien étrange qu’elle put vous
opposer la nullité du contrat sous le seul prétexte qu’elle
se serait laissé entraîner à des dépenses excessives, sans
proportion avec ses revenus ? S’il était possible à un débiteur
dose soustraire, pour un tel motif, aux conséquences
de ses engagements, que deviendrait la sécurité dans les
transactions ?

Il est vrai que 1. » folie est, à elle seule, une cause d’incapacité ;
mais la folie est un fait qui se manifeste au
dehors, d’une manière non équivoque, et sur lequel il est
en général possible de se renseigner. La prodigalité n’est
pas aussi facile à vérifier. C’est chose purement relative, qui
302 LA PRODIGALITÉ
dépend do la fortune et de la condition de chacun. Un poêle
satirique Ta dit avec raison :
Alticus eximie si coenat, lautus habelur ;
Si llutilus, démens… (1).

Ce qui est, chez l’un, prodigalité passe, chez l’autre,
pour magnificence.

En tout cas, il n’appartient pas à un contractant d’apprécier
si la personne qui traite avec lui observe exactement,
dans ses dépenses, la mesure que la sagesse lui
ordonne de ne pas dépasser. Aussi n’esl-il guère croyable
que la jurisprudence ait fondé sur le seul fait de la prodigalité
toutes les conséquences de l’interdiction. Il faudrait,
pour nous contraindre à l’admettre, des textes bien
catégoriques. Or ces textes n’existent pas.

Loin de là. Nous avons remarqué que, même lorsque
le prodigue est mis en curatelle cxcmplo furiosi, il porte
le nom d’interdit : is cui bonis inlcrdictum est (2). Celte
expression ne nous indique-t-elle pas que si le prodigue,
ainsi protégé, échappe au décret traditionnel d’interdiction,
il n’en est pas moins atteint par la décision du
magistrat, qui est une interdiction d’un nouveau genre ?
Un rescrit de Dioctétien (•'*) nous le dit plus expressément
encore : is cui cura tore dato bonis inlcrdictum f.sY ;-.c’est
de la nomination du curateur que résulte l’interdiction du
prodigue et par suite son incapacité. Un fragment d’Ulpien,
déjà cité (I). XII, 1, De rcb. cr., \) § 8) , achève de
- ;l) JUVK.NAL, S:itir.t XII, v. 1-2.\i) Suprà, p. I SI-ISO.[ty G. J., Il, 22, De in inlcyr. nstit., 3. —isuprà, p. I8i.ET LES DEUX SYSTEMES D’INTERDICTION. 303
le démontrer (*)  : on y voit, en effet, par la façon mémo
dont le jurisconsulte pose la question à résoudre, que ce
n’est pas avant la décision du magistral que le prodigue
devient incapable, et il n’est pas possible de supposer que
ce texte ait en vue un prodigue interdit lege.

11 ne faut donc pas exagérer le principe de l’assimilation
entre la prodigalité et la folie. On n’a jamais dit des prodigues
ce qu’on a dit des fous, qu’ils étaient incapables
naturellement : nalitrd (2). Incapables comme des fous, il
ne l’étaient pas de plein droit. Ils le devenaient, en suite
de la décision qui constatait le fait de la prodigalité (J).

Est-ce à dire que, pour mettre Cm à leur incapacité,
(1) ULPIEN, D. XII, 1, De reb. cred., 9 § 7. Sed si ci numeravero cui
POSTEA bonis interdiction est, MOX ab co stipuler, putopiipillo euin comparandutn,
quoniam et stipulando sibiaquirit. Voy. suprù, p. 103, 174.(2) GAIUS, D. XLIX, 7. De oblig. et act., I § 12 : furiosum… niltil agerc
NATUHA manifcslum est.(3) Certains auteurs ont voulu donner à l’incapacité de l’interdil un point
de départ un pou différent de celui que je viens d’admettre. Les uns ont
proposé de reculer l’effet de l’interdiction jusqu’à l’accomplissement de certaines
formes de publicité qui auraient été destinées à prévenir les tiers.
D’autres ont, au contraire, attribué à la décision du magistrat un ellet
rétroactif remontant au jour où la demande en nomination d’un curateur
avait été introduite, de manière à rendre nuls les act "S que le prodigue
aurait pu faire depuis ce jour jusqu’à la nomination du curateur. On ne
trouve rien dans les sources qui confirme l’une ou l’autre de ces hypothèses.
V. GLUCK, Vandect., XXXIII, p. 191-102. —On a soutenu aussi
que les actes antérieurs à l’interdiction pouvaient au moins être rescindés,
comme ceux des mineurs de vingt-cinq ans, pour cause de lésion ;
mais cette application de l’m inleyrum rcslilulio ne repose sur aucun
fondement. Les textes sur lesquels on s’est cllbrcé de l’appuyer sont
étrangers à notre matière, cl prouvent simplement qu’à d’autres égards
la condition du prodigue interdit pouvait se comparer à celle du mineur
pourvu de curateur. G. J., Il, 22, Di in int >r« f. 3. GLUCK, l’andect..
XXXIII, p. I8't, n. 30. WINDSCIIKII) , Pttndict , 1, g 71, n. 9 b.304 F,A PRODIGALITÉ
une nouvelle décision de juslice dût être rendue ? C’est
là une tout autre question. Le magistrat qui niellait des
prodigues en curatelle, ne les frappait, à proprement
parler, d’aucune déchéance ; il reconnaissait simplement
en eux l’existence d’une maladie mentale qui les empêchait
d’administrer leur patrimoine et rendait indispensahle
la nomination d’un curateur. Aussi, dès que
celte maladie venait à disparaître, leur incapacité n’avait
plus de cause. Elle devait immédiatement cesser, comme
celle du fou qui recouvrait la raison. Il ne serait pas conforme
à l’esprit du nouveau système d’admettre, après le
retour du prodigue à une vie régulière, la persistance
d’une capacité dont il n’avait été frappé qu’en sa qualité
de fou.

L’assimilation de la prodigalité à la folie ne nous a pas,
il est vrai, semblé une raison suffisante de croire que
le prodigue devint incapable de plein droit, en dehors de
l’intervention du magistrat. Elle nous oblige au contraire
à reconnaître que le prodigue, une fois déclaré incapable
pour cause de folie, pouvait, comme le fou, recouvrer la
capacité sans que le magistrat intervînt. 11 n’y a, quoiqu’on
puisse d’abord en penser, aucune contradiction dans celle
manière de résoudre la double question que nous nous
sommes posée. On peut, sans manquera la logique, décider
d’une part que la prodigalité ne commençait à devenir une
cause d’incapacité que du jour où le magistral la déclarait
comparable à la folie, et d’autre part soutenir que
celte incapacité, une fois établie, était, comme celle du fou,
de nature à disparaître, dès que le fait même de la prodigalité
n’existait plus. 11 s’agit seulement de prouver que
telle était bien la théorie romaine.
ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 30O
fil. Celte preuve nous est fournie par deux textes. L’un
est d’Ulpicn, et fait partie de la célèbre loi, déjà longuement
commentée, qui ouvre au Digeste le titre De curatoribus
furioso. L’autre appartient au titre des Sentences de
Paul où nous avons rencontré la formule de l’ancien décret
d’interdiction.

ULPIEN, 1, ad Sabin., D. De curât, fur. (27, 10) , 1 pr

Sed soient hodie proelores vel proesides curalorem ei dare

cxemplo furiosi : et tamdiu erunt ambo in curatione, quamdiu
vel furiosus saDitatem, vel ille sanos mores receperit :
quod si evenerit, ipso jure desinunt esse in potestate curatorum.


PAUL, Sentent., III, 4* , § 12. Prodigus recepta viloe sanitate,
ad bonos mores reversus, et testamentum facereet ad
testamenti solemnia adhiberi potest.

Pour quiconque n’est pas prévenu, le sens de ces textes
est parfaitement clair. Le retour du prodigue à un goure
de vie raisonnable, met fin de plein droit à la curatelle.
C’est le principe que formule Ulpien d’une manière générale.
Paul en fait l’application à la capacité de tester ou de
figurer comme témoin dans un testament.

Dans les deux textes, il s’agit très certainement du prodigue
mis en curatelle par le magistrat. Ulpien le dit en
termes formels ; il rattacbe la solution qu’il nous donne à
celte idée que le magistrat organise la curatelle du prodigue
sur le modèle delà curatelle du fou, cxemplo furiosi. Quant
au fragment des Sentences, il y est simplement question
d’un prodigue,prodigus, sans épitbète, d’où il est permis
de conclure qu’ici le jurisconsulte n’avait pas en vue un
prodigue interdit loge. La place que ce fragment occupe
dans le titre De testamenlis tend d’ailleurs à le démontrer :
A. — r. 20
306 LA PRODIGALITÉ
il vient immédiatement après le § Il où il est traité du
mente caplus ; or nous savons que la curatelle dative du
prodigue ressemblait à celle du mente captifs, et que toutes
deux furent créées sur le modèle de la curatelle du furiosus.
Enfin, que l’on se reporte au texte d’Ulpien, où il est
question de l’incapacité testamentaire des prodigues interdits
lcgc{\) \ on n’y trouvera pas la solution contenue dans
les Sentences, et la différence de rédaction de ces deux
fragments répond Lien à la différence des principes qui
s’appliquaient aux deux systèmes d’interdiction.

La plupart des commentateurs contestent que le prodigue
interdit put, sans un décret, recouvrer la capacité ;
mais ils ne parviennent pas à expliquer les deux fragments
d’Ulpien et de Paul. Ce n’est pas les expliquer, en effet,
que d’en donner l’interprétation communément admise.
Là où il est écrit que la cessation de la curatelle résulte
d’un simple changement dans les habitudes du prodigue,
on sous-entend une autre condition, que les deux jurisconsultes
omettent absolument de mentionner, celle du décret
que le magistrat devrait rendre pour constater ce changement
et mettre (in à la curatelle. Avec un tel procédé de
traduction, il n’y a rien qu’on ne puisse lire dans les textes.

Irso JiiiK dnsinunt esse in potestate curalorum. Ces mots,
où la pensée d’Ulpien s’exprime de la manière lu..plus
nette, sont particulièrement impossibles à concilier avec la
doctrine générale. On s’est efforcé d’en affaiblir la portée
à l’aide de raisonnements subtils, qui ne sauraient nous
convaincre.

Au commencement de notre texte, il est dit que les

(I) UU'IE.V, XX, 13 ; D. XXVIII, i. Qui test, foc, 18 pr.
ET LES DEUX SYSTEMES D’iNTEHDICTION. 307
prodigues sont frappés d’interdiction lege, par la loi, sans
qu’il soit fait aucune mention du rôle joué par le magistrat,
et cependant il faut reconnaître qu’un décret d’interdiction
devait cire prononce. De même, a-t-on dit, lorsque le
jurisconsulte nous parle d’interdits qui recouvrent leur
capacité ipso jure, comme ayant changé de genre de vie,
on doit entendre qu’ils la recouvrent à la suite d’un décret.
La nécessité de l’intervention du magistrat est passée sous
silence dans l’un et dans l’autre de ces deux passages. Il
faut, dans tous deux, la sous-ontcndreO).

Celle argumentation n’est que spécieuse.

Il n’y a rien à conclure du rapprochement qu’on établit
entre les deux expressions employées par Ulpicn au commencement
et à la fin du texte. Dans la première phrase,
les mots ICQC intcrdicitur ne peuvent pas, nous l’avons
reconnu, signifier que l’interdiction avait Mou de plein
droit ; ils rappellent simplement qu’elle était fondée sur la
loi des Douze-Tables. Dans la dernière phrase, les mots
desinunt ipso jure ne peuvent an contraire signifier qu’une
chose, à savoir que les pouvoirs du curateur cessent de
plein droit, dès que le prodigue s’amende. En effet, s’ils
n’avaient pas une telle portée, on ne voit pas quel sens il
serait possible de leur donner, à moins de soutenir qu’ils
expriment cette idée tout à fait banale, et qui serait aussi
bien à sa place dans toute circonstance où les pouvoirs du
curateur prennent fin, à savoir que la cessation de la curatelle
est consacrée par l.e droit.

Ce qui rend toute hésitation impossible, c’est la comparaison
que fait Ulpicn entre le prodigue et le fou. Le
(I) V. HKINHU) , ciltî par Oi.iir.K, Pmvlcct., XXXIII, p. 309-310:J08 IA l’KODIUAMTK
principe d’où dépend le maintien ou la cessation de la
curatelle est formule en une seule et mémo phrase qui
s’applique tout à la fois aux deux sortes d’incapables. Pour
ce qui est du fou, on ne peut pas contester que le seul fait
de sa guérison ne mette fin à son incapacité, et les mots
ipso jure ont bien, en tant qu’ils se rapportent à lui, le
sens que nous leur donnons. Comment admettre qu’en
tant qu’ils visent le prodigue, ces mômes mots aient un
autre sens ? La logique du langage s’y oppose. La pensée
manifeste du jurisconsulte n’y est pas moins contraire.
Ulpien part de cette idée que la curatelle du prodigue est
organisée sur le modèle de la curatelle du fou. Son intention
est donc Lien de signaler une ressemblance entre ces
deux institutions. L’opinion générale transforme cette ressemblance
en contraste.

Mais, c’est trop insister sur ce qui est l’évidence même.
Comment donc comprendre qu’une doctrine nettement
contraire aux textes soit suivie par la grande majorité des
auteurs ? On y parviendra peut-être, si l’on rélléchil à
l’embarras très grand où se trouvent réduits ceux qui prétendent
ramener à un type unique les décisions divergentes
des textes. Comme ils attribuent une portée générale
aux documents d’où il résulte que l’incapacité des
prodigues avait sa cause dans un décret d’interdiction, ils
sont logiquement entraînés à décider qu’un décret était
dans tous les cas nécessaire, pour la faire cesser ; ils n’ont
aucun moyen d’expliquer qu’elle pût disparaître par le
seul fait que l’interdit cessait de se comporter en prodigue.
Cette dernière solution est, il est vrai, consacrée par Paul
et par Ulpien ; mais elle paraît très justement en contradiction
avec l’esprit môme du système, et beaucoup pré-
KT LKS DEUX SYSTÈMES l) 'lNTKKDICTION. 3U(J
forent rejeter le témoignage des deux jurisconsultes ou le
fausser par une interprétation manifestement inexacte,
plutôt que de faire échec à la logique 0).

11 n’y a qu’un moyen d’échapper à cette extrémité : c’est
d’admettre qu’il y eut deux sortes d’interdiction, l’une résultant
d’un décret et prenant fin par l’effet d’un autre
décret, l’autre reposant sur l’assimilation qu’étahlissail le
magistral entre la prodigalité et la folie, et ne durant
qu’autant que persistait le fait même de la prodigalité.

Je suis d’accord, sur ce point, avec M. UbbelohdeC2). Le
savant auteur admet notamment qu’il suffisait au prodigue
mis en curatelle par le magistrat de revenir à des moeurs
meilleures pour que sa capacité lui fut rendue ; seulement
il explique ce résultat en disant que le préteur refusait, en
pareil cas, de s’opposer à l’efficacité de l’acte, toujours va\ab\c
jure civili, et ne mettait plus obstacle à l’application
du droit civil. C’est ce qu’Ulpien aurait exprimé en disant :
IPSO JURE desmuni esse in potcstale curatorum. Ces mots seraient
un vestige de l’ancienne théorie qui, d’après 31.
Ubbclohde, frappait d’une incapacité prétorienne le prodigue
mis en curatelle par le magistral.

11 me suffira de faire remarquer ce que celle intcàprétation
des mots ipso jure a de forcé. On traduit le texte en ce
sens que, si le prodigue s’amende, ses actes cessent d’être
paralysés par le droit prétorien. Mais, pour exprimer celle
idée, Ulpien n’aurait pas dit : desimmt IPSO JURE… ; il aurait
dit bien plutôt : desinunt JURE PR.ETORIO…

En réalité, la phrase dont M. Ubbelohdc tire argument
( !) Ainsi raisonne RuoonFF, Vormundschaft, III, p. 230.
(2) UDBEI.OIIDE, l. c. : Grùnhul’s Zcitschrift, IV, p. G93-G94.310 LA PRODIGALITÉ
en faveur (le son système, ne fait aucune allusion au prétendu
conflit du droit prétorien et du droit civil. Ce qui le
démontre bien, c’est qu’elle vise tout à la fois ceux qui ont
cessé d’être fous et ceux qui ont cessé d’être prodigues. Or
nul doute que le fou ne soit incapable jure civili tant que
dure sa folie, et ne redevienne capableywe civili(\hs qu’elle
cesse.

IY. On voit, en somme, en quoi différaient, dans les
deux systèmes que nous distinguons, les règles concernant
le commencement et la fin de l’incapacité du prodigue. Le
point de départ était le même, d’après le droit des DouzeTables
et d’après le droit nouveau : le prodigue ne devenait
incapable qu’autant que le magistrat l’avait frappé
par un décret rendu conformément à la loi, ou l’avait
assimilé à un fou, suivant l’idée nouvelle admise par la
jurisprudence. Au contraire, la cessation de l’incapacité
n’était pas réglée de la môme manière dans les deux systèmes
: pour redevenir capable, le prodigue interdit loge
devait obtenir un nouveau décret ; le prodigue mis en curatelle
parle magistrat n’avait qu’à se corriger lui même.

Le premier de ces deux systèmes, celui qui exigeait l’intervention
du magistrat tout à la fois pour que le prodigue
devînt incapable et pour qu’il cessât de l’être, peut paraître
plus rigoureusement, plus logiquement ordonné.
Mais c’est au point de vue pratique qu’il faut se placer
pour juger des avantages’et des inconvénients que l’un et
l’autre présentaient.

Supposons qu’une personne, interdite pour cause de
prodigalité, mais ayant fini par acquérir l’esprit d’ordre et
d’économie, ait fait des actes juridiques dont l’opportunité
ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 311
et la sagesse ne sauraient cire contestées, mais rentrant
toutefois parmi ceux qu’il n’est pas permis a un interdit
d’accomplir. Ces actes sont nuls, d’après le droit ancien.
Le droit nouveau leur donne effet. Le premier système a
l’avantage de déterminer d’une manière fixe et cerlaine la
capacité de l’interdit ; il ne permet pas de mettre en question
le point de savoir si l’interdit n’a pas, en changeant
de genre de vie, changé aussi de condition juridique ; il
coupe court aux difficultés, aux procès que le second système
doit inévitablement susciter. Mais, à d’autres égards,
celui-ci n’cst-il pas préférable ? ÎVa-t-il pas ce grand avantage
de donner satisfaction à l’intérêt des tiers, en validant
les actes que l’interdit,. guéri de sa prodigalité, a pu
accomplir ? Sans doute, le prodigue a besoin d’être protégé ;
mais, lorsqu’il cesse de se mal conduire, la raison
d’être de celte protection n’existe plus, et il n’y a aucune
raison de ne pas admettre l’efficacité d’actes dont le maintien
peut avoir la plus grande importance pour ceux qui
y ont pris part.

Cette innovation dut être jugée d’autant plus utile que
la loi romaine n’avait pas organise de système de publicité,
destiné à porter à la connaissance des tiers les décisions
portées contre les prodigues. Aussi pouvait-il arriver
que ceux qui contractaient avec un interdit n’eussent pas
connaissance du décret d’interdiction, et que, s’il s’agissait
d’un ancien dissipateur devenu bon administrateur de sa
fortune, ils fussent précisément induits en erreur par
l’apparence. Le danger n’était pas grand, a l’origine, parce
que, dans les limites restreintes de l’ancienne cité, le décret
d’interdiction prononcé contre un citoyen devait en fait
n’être ignoré de personne ; mais, à mesure que Rome élen-
312 LA PRODIGALITÉ.
dit sa domination et que s’accrut le nombre des citoyens,
on dut être plus fréquemment exposé à traiter, à son insu,
avec des gens que de telles mesures avaient atteints. Aussi
est-il tout naturel qu’en organisant une nouvelle sorte d’interdiction
pour les prodigues à qui l’ancienne loi n’était pas
applicable, la jurisprudence ait tenu un plus grand compte
de l’intérêt des tiers que ne l’avait fait le droit antérieur.
C’est ce nouveau système que le droit de Justinien
devait naturellement consacrer. Aussi le fragment d’Ulpien
qui en donne très nettement la formule, a-l-il seul pris
place au Digeste.

CONCLUSION.
Le Droit de Justinien, et la Novelle XXXIX de Léon.

I. Nous savons maintenant comment s’est formée la
théorie de l’incapacité des prodigues interdits, telle que
le Digeste la consacre. Les origines historiques de celle
institution nous ont donné l’explication des principales
difficultés qu’elle présente.

L’idée fondamentale sur laquelle le préteur s’était appuyé
pour mettre en curatelle les prodigues dépourvus de
curateurs légitimes, a fini par se généraliser. Elle élail
unie à la curatelle dative, et j’ai montré ailleurs comment
ce genre de curatelle s’est peu à peu développé jusqu’à
exclure absolument la curatelle légitime^). La fiction de
folie, qui avait eu pour but de justifier la curatelle dative
du prodigue, fut donc étendue à tous les prodigues. Elle
devint, dans tous les cas, le fondement de leur incapacité.

C’est ce que démontre particulièrement le célèbre fragment
du Digeste, qui a été le point de départ de cette
étude, et qui nous en fournit maintenant la conclusion !2).
(1) Nouvelle Revue historique de droit, XV, 1891, p. 310-328.(2) ULPIEN, D. XXVII, 10, De cur. fur., i.314 , LA PRODIGALITÉSed soient hodie prxtorcs vei prxsides, si talem homincm
invenerint qui neque tempus, ne que fiwm expensarum habet,
sed bona sua dilaccrando et dissipando profudit, curatoron
ci dure exempta furiosi. Il faut décidément reconnaître
que ce texte a été remanié par les compilateurs. Le
membre de phrase, 5/ talon hominem invenerint… dissipando
profudit, est d’une langue suspecte. Les rédacteurs
du Digeste l’ont introduit dans le fragment d’Ulpien pour
exprimer que le système d’interdiction, fondé sur la nomination
d’un curateur exempta furiosi, devrait désormais
s’appliquer en toute hypothèse (0.

Le même texte mentionne encore, il est vrai, l’ancienne
interdiction, prononcée conformément à la loi des DouzeTables.
Mais il ne faut voir dans celte mention qu’un souvenir
historique, que les compilateurs ont tenu à rappeler
en tète du titre de curatoribus furioso. La proposition tege
duodecim tabularum prodigo interdicilur, n’a plus, dans le
droit de Justinien, aucune application pratique, et plus
tard, dans les Basiliques, les compilateurs du neuvième
siècle s’abstiendront de la reproduire (2).

Nous connaissons les conséquences de l’assimilation admise
entre la prodigalité et la folie ; nous savons qu’elles
furent très rigoureusement déduites. Réputé fou en tant
qu’il faisait certains actes, l’interdit ne pouvait, pas plus que
le fou, agir avec le consentement de son curateur, et s’il
intervenait dans un contrat, il était, comme le fou, incapable
de s’obliger, môme naturellement. Il demeurait
(1) V. Suprà, p. O.ï, n. 2 ; p. lo2, n. 1.(2) BASILIQUES, XXVIII, 10 : éd. Heimbach, III, p. 709. La traduction
du lexte d’Ulpien (D. XXVII, 10, 1) débute ainsi : Tû àcwTw pÏTî jitTfcvKT I.KS DEUX SYSTÈMES n’lNTERI>lCTION. l][l) 
dans cet état jusqu’au moment où il changeait de manière
de vivre, de môme que le fou demeurait incapable tant
qu’il n’avait pas recouvré la raison. C’étaient les solutions
qu’avait très logiquement admises la jurisprudence, et
Justinien les consacra.

Nous avons pourtant rencontré au Digeste d’autres règles
de droit qui ne sont point en harmonie avec le système
jurisprudentiel : celle qui permet au prodigue de faire adition
d’hérédité ; celle qui autorise le fuléjusseur à s’obliger
pour lui. C’étaient là, dans le droit classique, des
règles spéciales aux prodigues interdits legc. Dans le droit
nouveau, elles se combinent avec le système fondé sur l’assimilation
de la prodigalité à la folie. Peu importait au législateur
byzantin que la logique fût en défaut. 11 tenait
seulement à apporter, sur certains points, quelque adoucissement
à la rigueur de la condition faite aux prodigues.

Ainsi modifiée, la théorie des Prudents est demeurée en
vigueur, dans l’empire d’Orient, jusqu’à la fin du neuvième
siècle ou au commencement du dixième. Vers celte
époque, une novelle de Léon le Philosophe la renversa (0.

II. 11 n’est pas sans intérêt d’examiner ici, en terminant,
le texte de celte novelle. Je le reproduis, d’après la traduction
latine d’Agylée.

NOVELLE DE LÉON, XXXIX. Ut prodigus qux ex re ipsiu*
sunt, facere possit. Mortalium nemo ad eam absolutionem
(i) Léon le Philosophe régna de 88G à 911.— On sait que les novelles
de cet empereur n’ont pas eu d’influence sur notre ancien droit. Certains
de nos anciens commentateurs ont même soutenu, à tort sans doute,
qu’elles n’avaient jamais eu force légale. Yoy. MORTHEUIL, Histoire du
droit byzantin, II, p. 317 et s.
pervenit, ut non obnoxic aliquando res suas gcrat : ncquo
quisquam (ni fallor) ita desipit, quin crebro sibi utilis esse
possit. Nequo enim qui in omnibus prudentioe suai fulit,
hune omnia irreprehensibiliter facero sinit Deus: neque Idem,
cum creator crcaluroeque suoe curator sit, mentis inopem per
omnia ex imprudenlia frustrari permiltit. Praîfatus hoc sum
propler illam legem quaï prodigum de rébus suis quicquam
aut vellc aut staluere omnibus modis prohibe !. Quam quidem
legem, conjectisin res gestasoculis, pro illarum ralione, non
autem ita simpliciter sancire, et si quid inutiliter geslum
esset, non admittere, in quo vero aliqua utilitas verteretur,
id suscipere oportebat. Nuncvero nihilistiusmodi proescribit,
sed in universum prodigo de rébus suis consultandi potestatem
adimit. Id nos recto judicio non convenire suspicati,
legem illam relaxantes, statuimus utquae judicium erroneum
quodque prodigum designet, dictet, neque approbatione,
neque confirmatione digna habeantur : quae vero ad utilitatem
spectent, suspiciantur atque nequaquam reprobentur. Quid
enim, siprodigusaut hereditatem necessariis suis relinquere,
aut pauperibus sua distribuere, aut denique gravem servilutis
lorquem servorum cervicibus adimere velit ? An ideo quod
prodigus est, id illi non licere velle dicendum ? Quid, si
quum proedium damnosum habeat, aller, quispiam , qui vitio
mederi possit, majore pretio quam quanti proedium sit, id
emat ipsumque damno levet ? An prcdigalitas, quominus ille
sibi consulat, utiliterque negotietur, impediet ? At rationem
non video. Quod itaque dixi, rerum gestarum conditio obserVLlur,
et si in ea prodigi mores non conspiciantur, quod actum
est, ratum esto : si vero a prudenli rerum gestionc
aberratum esse appareat, id neque approbatione, neque confirmatione
dignum habelur.

« De tous les mortels, dit l’auteur de la Novclle, il n’en
est pas de si parfaitement sages qu’ils n’aient parfois à se
reprocher de mal gérer leur fortune ; il n’en est pas non
plus de si insensés qu’il ne leur arrive souvent d’agir
ET LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION. 317
ainsi qu’il convient. Et on oftét, Dieu no permet pas que
ceux qui ont le plus de prétentions à la sagesse soient toujours
exempts de reproches. Dieu, qui atout créé, et qui
est, pour ainsi dire, le curateur de ses créatures, ne souffre
pas que les plus dépourvus de sens soient en toutes choses
victimes de leur sottise. Ce qui nous inspire ces réflexions,
c’est cette loi qui déclaré le prodigue incapable de vouloir
et d’agir en aucune façon, relativement à son patrimoine. »

Après ce singulier préambule, l’empereur reproche à la
loi d’annuler indistinctement tous les actes du prodigue.
« Au lieu de les annuler purement et simplement, ne convient-il
pas plutôt de rechercher dans quelles circonstances
et pourquoi ils ont été faits, d’invalider ceux qui ne sont
vraiment pas justifiables, de confirmer ceux qui ont leur
raison d’être ? Or, ce n’est pas ce que fait la loi. Elle enlève
absolument au prodigue le droit d’avoir une volonté
pour les affaires qui l’intéressent. »

L’empereur fait ainsi allusion au principe d’après lequel
le prodigue était assimilé à un fou, bien qu’il omette de
dire que ce principe était limité à certains actes, à ceux
qui rendaient la condition pire et au testament. Puis il
ajoute : « Estimant que cela n’est pas conforme à la saine
raison et supprimant la rigueur de l’ancienne loi, nous décidons
que, si l’acte accompli par le prodigue a été inspiré
par l’esprit de prodigalité, il ne sera pas tenu pour valable
 ; mais que, s’il est vraiment utile, il produira ses effets
et ne sera nullement infirmé… » (1

Il dit encore, à titre d’exemple, que le prodigue ne
doit pas être incapable de tester en faveur de ses proches,
non plus que de distribuer ses biens aux pauvres, ou d’affranchir
ses esclaves ; qu’il ne doit pas non plus l’être de
318 LA. PRODIGALITÉ.
faire une opération lucrative, par exemple de vendre un
immeuble dont il lui est difficile de tirer parti, si un tiers
qui a le moyen de l’utiliser lui en ofïïsï un bor. prix. On
devra, dans tous les cas, tenir compte des circonstances,
et se demander si, en fait, l’acte du prodigue est ou n’est
pas digne d’approbation.

La Novellc XXXIX nous a déjà servi à montrer quels
étaient, en matière d’interdiction, les traits caractéristiques
du droit de Juslinien (0. Envisagée en elle-même, elle paraît
assez bizarre, soit par les considérations philosophiques
et religieuses qu’elle développe d’un style déclamatoire,
soit par les dispositions qu’elle renferme. 11 est, en effet,
permis d’avoir des doutes sur l’excellence d’un système de
législation qui fait dépendre uniquement de l’appréciation
du juge la validité des actes que l’incapable a pu faire.

Le droit de Juslinien n’échappait pas complètement à
cette critique, puisque In question de savoir si l’interdit
n’était pas revenu à des moeurs meilleures et n’avait pas
ainsi recouvré la capacité, pouvait toujours cire posée. Mais,
d’après le système de la iNovelIe, il n’y a plus rien qui fasse
obstacle à l’arbitraire du juge. Môme dans les moments où
il est certain que l’interdit n’a pas cessé d’être prodigue, il
n’y a aucun acte juridique qu’il ne puisse valablement accomplir,
s’il a, pour le faire, quelque motif raisonnable (2).
(1) V. suprà, p. 201-262.(2) Une partie seulement de cette étude sur la prodigalité a paru dans
la Nouvelle Hciue historique de droit, 1890, XIV, p. 521-587, sous ce
titre : Essai sur l’histoire de l’interdiction et de la curatelle des prodigues
en droit romain. Tirage à part, 67 p.Table des textesCITÉS OU COMMENTÉS l’).SOURCES LITTERAIRES.Acnox, sur HORACI: :
Satires, II, 3, v. 214 : p. 50, n.
1 ; p. 21 i, n. 3.— v. 278: p. 41, n. 3 (p. 42).
ARKTKE, De causis et signis iliuturnorummorlomm, VII, in fine:p. 45, n. 2.
ARISTOPHANE, Les Nuées, v. 811SiO: p. 196.
ASCOML’S, sur CicÉnox, in togacandhlu : p. 89, n. 3.
AULU-GELLE, Nuits altigues, VI,Il : p. 130, n. 1.— VI, 11, 1-2 : p. 93, n. 3.— VI, 11, 7 : p. 93, n.2 et 4.— VI, 11, 8 : p. 93, n. 1.— VI, 11, 9 : p. 95, n. 3 ; p.
97, n. 1 ; p. 103, n. 4 (p. 101).— X, 23, 4 : p. 128, n. 1.
C.ELIUS AUREMAXCS, De morbischronicis, I, 5, G : p. 14, n. 2 ;
p.36,n.2 ;p.55,n.l ;p.60-61.CAPITOLIXUS, Vita Marci, 10 : p.94, n. 4.
CEI.SE, De medieina, III, 18 : p. 13,n. 5 ; p. 14, n. 2 ; p. 53-61.
CICKRO.N :
De dainat., I, 31, 06 : p. 19, n.l ;p. 42, n. 2.— I, 57, 129 : p. 52, n. I.— II, 48, 100: p. 19, n. I.De finibus bon. cl mal., III, 10,35 : p. 193, n. 1.
De harusp. resp., 18, 39 : p. 41,n. 1.
De invent., II, oO, 148 : p. 10,n. I ; p. 214, n. 2.
De leg. ugrur., II, 18,48 : p. 91,n.2.
De legibus, III, 8, 19 : p. 27,n.2.
Lucullus (Academ.priov., II) , 17,52-53 : p. 52, n. 1.
De offic., II, 10, 55-50 : p. 95-96.(1) Les passages marquis, dans cette Table, en caractères gras, sont ceux
qui contiennent la reproduction du texte, ou des explications particulic-rcmont
dltaillcVs.TABLE DES TEXTES.De oral., I, il, 195 : p. 193, n.
2 (p. 194).— H, 5a :p. 88, n. 1.— II, 01,248: p. 193, n. 3.In Pisonem, 20, 47 : p. 21, n.l ;p. 52, n. 1.
De republ., IV, G : p. 128, n. 1.
De scncctute, 7, 22 : p. 94, n. G ;p. 97, n. 2 ; p. 98, n. 2 ; p.195 ; p. 198-199.
Tusculan., II, 21, 48 : p. 24,n.3.— III, 3, a :p. 37, n. 2.— III, 4 et o : p. 10, n. 1 ; p.
14, n. 1 ; p. 1G, n. 1 ; p. 3237 ;
p. 51-52 ; p. 192-193 ; p.
214, n. 3.In Y'crron, II, 1,42: p. 191,11.2.
DKXVS D’HAMCARXASSE, II, 2a :p. 128, n. 1.
DIOGÈNELAERCE, VII, 118 : p. 37,n. 2.
Diox CASSIUS, LVII, 23 : p. 108,n. 1.— L1X, 1 : p. 191, n. 3.
DOXATUS, sur TÉREXOE, Eun.,prol.,v. 10 : p. 93, n. 4.
FESTUS , De verb. signifie. V° Mente
captus : p. 17, n. 1.— V° Nec : p. 10, n. 1 ; p. 24-,
n. 3 (p. 2*i).— V<> iïepotes : p. 93, n. G ; p.
105, n. 1.— V° Piari : p. 41, n. 2. ■
HIPPOCRATE, De morbo sacro : p. 44,n.3.
HORACE :
Epod., I, v. 34 : p. 94, n. 2.
Salir., I, 2, v. 7-8 : p. 103, n. 4(p. 104).Salir., II, 3 : p. 36, n. 1.— v. 32-37 : p. 194, n. 1.— v. 214-218 : p. 48-50.— v. 224-246 : p. 163, n. 1 ; p.
164.— v. 278: p. 41, n. 3.— v. 290-297 : p. 194.
ISÉE, Oral. :I, 21, 34 ; II, 20 ; IV, 18, 28 :p. 199, n. I.
VIII, 34 :p. 104, n. 2.
ISIDORE DE SÉVILLE, Différent. :I, 39 : p. 94, n. 4.II, 12 : p. 52-53.
II, 30: p. 38.ISOCRATE , JZgyneticus, 32, 34, 42 :p. 199, n. 1.
JUVÉXAL, Satir. :
XI : p. 103, n. 2.
XII, v. 1-2 : p. 302.
XIV, v. 288 : p. 96, n. 2.
LAUDATIO TURI.E : p. 110-112.
LUCILIUS, Salir., VI, 9 : p. 93,n. 4 ; p. 100, n. 2.
Lvnus, De magistrat., I, 42 : p. 80,
n. 1 ; p. 94, n. 1.— I, 43 : p. 89, n. 3 ; p. 104,
n.3.MACROBE, Salarn., II, 9: p. 106,n. 2.
Noxius MARCEU.US :
De honestis, 44, 22-27 : p. 41,
n. 3 (p. 42).— 81, 15: p. 92, n. 4.— 159, 3a : p. 92, n. 3.De signifie, verb., 339, 30 : p. 94,
n. 4.
PAUL DIACRE, Excerpla ex libris
Fesli. V° Prodigere : p. 92,
n. 1.PLAUTK :
Jîacc/i.,V, 1, v. 1131 :p. 14, n. 3.
Casina, II, 3, v. 231 : p. 92,
ji. 4.— III, 4, v. 571 : p. 41, n. 3.
Capt., 111,4, v. 593 :p. 41,n. 3.
Menechm., III, 2, v. 279-283 : p.41, n. 2.— V,4, v. 875: p. 41, n. 3 ; p.42,
n. 1.PLINE L’ANCIEN, Hist. natuv., IX,35 : p. 103, n. 4 (p. 104).
PORPHYRIOX, sur HORACE :
Epod., I, v. 34 : p. 105, n. 2.
Satir., II, 3, v. 214: p. 50, n. 1.
QUINTILIEX :
Declam., 260 : p. 130, n. 3 ; p.
97, n. 3, 4.— 346 : p. 165, n. i.— 367 : p. 165, n. 3.
Institut. Orat., III, 11, 13 : p.88, n. 2 ; p. 103, n. 4 (p. 104).— VI, 3,44: p. 88,n.l ;p. 103,
n. 4 (p. 104).— VII, 2, 29 : p. 97, n. 1.— XI, 1, 58 : p. 167, n. I.— XI, 1, 05 : p. 165, n. 1 ; p.
106, n. 2.— XI, 3, 71 : p. 13, n. 4.
SÉXÈQUE L’AXCIEX :Controv., II, 11 : p. 165, n. 1.— II, 14, p. 165, n. 4, et p. 166.
Exccrpta controv., II, 6 : p. 165,n. 4 ; p. 166.
SERVIIS , sur VIRGILE , JEneid.,VII, 47: p. 14, n. 3.
TÉREXCE, Eun., II, 3, v. 235 : p.103, n. 4.
VALKRE MAXIME :
111,5, 2 : p. 95, n. 3 ; p. 103,n. 4 (p. 104)  ; p. 106, n. 2.
VIII, 6, 1 : p. 166, n. 2.
VARROX , De re rust. :
I, 2, 8 : p. 17, n. 1.
I, 10, 2 : p. 116, n. I.
VIRGILE, Mneid., VII, v. 377 : p.41, n. 3.
VITA SOPHOCLIS : p. 3, n. 1 ; p. 195,n. 1.
XÉxopiiox, Comment., I, 2, 49 :
p. 196, n. 1.SOURCES JURIDIQUES.
DROIT ANTÉRIEUR A JUSTINIEN.GAIUS.
I, 53: p. 94, n. 3, 0 ; p. 130, n. 2.I, 155 : p. 109, n. 3.II, 45 : p. 208, n. 3.
11,64: p. 214, n. 4.II, 80, 83, 84 : p. 254, n. 3.
II, 187 : p. 120, n. 1.III, 106 : p. 19, n. 2.
III, 107 : p. 254, n. 3.III, 119 : p. 285-288.IV, 16 : p. 135, n. 1.
IV, 21 : p. 135, n. 1.
Epitomc Gaii, I, 8 : p. 77, n. 3 ;p. 95, n. 4.A. - I.21322 TABLE DES TEXTES.PAUL, Sentences.
J, 9 §0 : p. 271, n. 2.
III, 4* §6 : p. 77, n. 2 ; p. 126,n.2.
— §7 : p. 77, n. 2 ; p. 80, n. 3 ;p. 86, n. 1 ; p. 102, n. 2 ; p.ULJ’IKN, Régies.XII : p. 77, n. 2 ; p. 80, n. 1 ;p. 83, n. 1 ; p. 84,11. l ;p. 85,n.2 ;p.91,n. 1 ; p. 91, n. 3,6 ;p.l02103 ;p.l09,n.i ;p.l82.VAI.KMUS PROBUS : p. 135, n. 2.133-137 ; p. 137-142 ; p. 144 ;
p. 182-183 ; p. 185.- § 11 : p. 12, n. 3 ;p.22,n. 1 ;
p. 77, n. 2.— § 12 : p. 94, n. 3 ; p. 200, n.
1 ; p. 230 ; p. 2b0,n. 1 ; p. 305.XX, 13: p. 77, n.2 ; p. 94,n 3 ;
p. 142, n. 1 ; p. 182 ; p. 187,
n. 1 ; p. 188, n. 1 ; p. 205 ; p.
219, n. 1 ; p.229, n. 2 ; p. 30G,
n. 1.V.vnc. FRAGM., 110 (Paul)  : p. 127,
n. 1.DllOIT DE .lusTIMEX.DliiKSTK.I, 18, De off. prxs., 13 § 1 : p.
12, n. 0 ; p. 2'i, n. 3.— 14 : p. 12, n. 2, 5 ; p. 10, n.
3 ; p. 21, n. 3 ; p. 24, n. 3.— 18 : p. 92, n. 1.II, 14, Départis, 28 § 1 : p. 102,
n. 2 ; p. 252, il. 2.— 28 §2 : p. 94, n. 3.— 32 : p. 27l,n. 1.III, 1, De postul., 2 : p. 13,
n.2.III, 3, De procur. et defens., 2
§ 1 : p. 20, n. 2.— 51 pr. : p. 271, n. 2. 'III, 5, De neij. yest.,5 pr. : p. 275,
n. 1.IV. 3, De dolo malo, 11 § 1 : p.
94, n. 5.IV, 4, De minor. XXVunnis, 3
§4: ï>. 271, n. 1,2.— 13 pr. : p. 268-272— 10 pr. : p. 283, n. 2.IV, 8, De receplis, 27 § 5 : p. 12,
n. 2 ; p. 15, n. 2.Y, 1, Dejudiciis, 12 §2 : p. 21,
n. 3.V, 2, De inof. test., 2 : p. 12,
n. 2 ; p. 15, n. 2 ; p. 191,
n. 1.— 5 : p. 191, n. 1.— 19: p. 191, n. 1.IX, 2, Ad leg. Aquil., 5 § 2 : p.12, n. G ; p. 171, n. 1.
XII, 1, De rcb. cm/., 9 § 7 : p.168 ; p. 174 ; p. 183, n. 1 ; p.220, n. 1, 2 ; p. 254, n. 2 ;
p. 302-303, n. 1.XII, 2, De jurejur., 35 § 1 : p.221, n. 4.XII, G, De coml. indeb., 29 : p.22l,n. 2 ; p. 246.
XIV, G, De Hdo maced., 9 § 3 :p. 271, n. 1.XVIII, 1, De contr. empt., 26 :p. 2 ?i, n. 1 ; p. 245.
XXI, l,Deoedil. éd., i §9:p. 12,n. 8, 9 ; p. 13, n. 5 ; p. 56.— 2 : p. 13, n. i ; p. 57, n. 1.— 43 §4: p. 93, n.S.— 43 § 6 : p. 12, n. 7.XXIII, 3, De ritu nupt., o § 3 :
p. 162, n. 2.XXIV, 2, De divort.,b : p. 12,
n. 2 ; p. 16, n. 3.XXIV, 3, Solulo matrim., 22 §7 :
p. 19, n. 2 ; p. 25, n. 1.— 22 §8: p. 21, n. 2.
XXVI, 1, DeMel., 3 pr.: p. 125,n. 1.— 3 § 1 : p. 12, n. 2 ; p. 16, n.
3 ; p. 84, n.2 ; p. 123, n. 3.— 11 : p. 24, n. 1.XXVI, 2, De testant, tittela, 10§ 3 : p. 24, n. 1.
XXVI, 4, De kg. tut., 6 : p. 109,n. 2, 3.
XXVI, b, De lut. et cur. dalis,8 § 1 : p. 12, n. 2 ; p. la, n. 2.— 8 § 3 : p. 63, n. 1.— 12 pr. : p. 63, n. 1.— 12 § 1 : p. 103, n. 1 ; p. 124,
n. 1 ; p. 180, n. 1 ; p. 234, n. 3
(p. 23b).— 12 §2 : p. 130, n. 4 ; p. 156,
n. 1 ; p. 173.il. 1 ; p. 180, n.2.— 13 §2 : p. 127, n. 1.XXVI, 7, De ad min. cl pcric, 2
§ 1 : p. 271,n. 2.— 26 : p. 69, n. 1 (p. 70).— 48 : p. 94, n. 3 ; p. 162, n. 2
(p. 163).XXVII, 1, De CJCCUS., 10 § 8 :
p. 12, n. 4.XXVII, 3, De lut. et rat., 4 § 3 :
p. 69, n. 1.— 16 § 1 : p. 69, n. 1 (p. 70).
XXVII, 4, De contr. tut., 1 §2:p. 94, n. 3 ; p. 162, n. 2.
XXVII, 9, Dereb. eorum qui sub
tut. : p. 236.— o § 8 : p. 227, n. 4 (p. 228%
XXVII, 10, De curât, fur. et aliis,1 : p. 2, n. 2 ; p. 71, n. 1 ; p.
77, n. 1 ; p. 79, n. 1 ; p. 80, n.
2 ; p. 81, n. 2 ; p. 85, n. 1 ; p.
94, n. 3 ; p. 9b, n. 1, 2 ; p.
148-153 ; p. 156-157 ; p. 178180 ;
p. 182 ; p. 183, n. 1 ; p.
186, n. 1, p. 305-310 ; p. 313314.— 2 : p. 63, n. 1.— 0 : p. 12, n.2 ; p. ib, n. 2.— 7 pr. : p. 8b, n. 3.
-7§i:p. 12, n.2 ; p. 16, n. 3.— 10 pr. : p. 183, n. 3 ; p. 187,
n. 1 ; p. 220, n. 1, 2 ; p. 244245 ;
p. 2b2, n. 1.— 13 : p. 94, n. 3 ; p. 162, n. 2.— 14 : p. 127, n. 1.— lb pr. : p. 126, n. 1.— ib § 1 : p. 94, n. 3 ; p. 162,
n. 2 (p. 163).— 16 : p. 94, n. 3 ; p. 99, n. 2
(p. 100)  ; p. 158 ; p. 180 181 ;
p. 23b, n. 3.XXVIII, 1, Quilcslam.fac. possunt,
17 : p. 12, n. 3 ; p. 22,
n. 1.— 18 pr. : p. 182 ; p. 205-206 ;
p. 207 ; p. 229, n. 2 ; p. 232 ;
p. 249, n. 1 ; p. 306, n. 1.— 20 § 4 : p. 12, n. 0 ; p. 21,
n. 2.TABLE DES TEXTES.XXVIII, 3, De inj., rupt., irr., 6
§§5-13 : p. 208, n. 3.XXIX, 2, De acq. v. omit, hered.,
4 : p. 225, n. I.— y § 1 : p. 182 ; p. 212-213 ;
p.252, n. 1.— 18 : p. 225, n. 1.— 47 : p. 19, n. 3.— 89 : p. 271, n. 2.XXIX, 7, De jure codic, 2 § 3 :
p. 20, n. 2 ; p. 51, n. 2.XXXI, De légat., 2°, 48 § 1 : p.
12, n. 2 ; p. 10, n. 3.XXXVII, 3, Debon.poss. furioso,1 : p. 200, n. 1.XXXVII, 11, De bon. poss. sec.
lab., 1 § 9 : p. 200, n. 1 ; p.
230.XXXVIII, 5, Si quid in fraud.
pair., 1 §S 16-17 : p. 92, n. 1 ;
p. 90, n. I.XXXVIII, 17, AdSclum TerlulL,2 § Il : p. 12, n. 0.XXXIX, 3, De aq. et aq. phtv.,
19, 20 : p. 160, n. 2.XLI, 2, De adq. v. omit, poss.,1 § 3 : p. 20, n. 1.
XLI, 3, De usurp. et usuc., 13§ 1 : p. 2il>, n. 3.— 41 §0 : p. 19, n. 0.XLI, 4, Pro empt., 2 § 10 : p.
215, n. 3.— 8 : p. 94, n. 5.XLII, 1, De re judic., 00 : p.'5G,n. 2.
XLII, 4, (Juib. ex caus. in poss.,7 § 11 : p. 102, n. 2 (p. 103)  ;p. 174, n. 1 (p. 175).— 7 §12 : p. Ui, n. 3 ; p. 102,
n. 2 (p. 1G3).XLII, 5, De reb. auctor. jud.,
19 §1 : p. 94, n. 3 ; p. 162,
n. 2 (p. 163).— 21 : p. 13, n. 2.— 22 pr. : p. 102, n. 2 (p. 163).
XLIII,24, Quod vi, 11 § 7 : p.214, n. b.
XLIII, 30, De lib. exhib., 3 § 4:p. 93, n. 5.
XLIV, 1> De except., proescr., "i§ 1 : p. 271, n. 2.
XLIV, 4, De dol. mali et met.except., 4 § 25 : p. 252, n. 2.
XLIV, 7, De oblig. et ad., 1 §12: p. 19,n. 5 ; p. 264, n. 1 ;p. 303, n. 2.— 46 : p. 273, n. 1.XLV, 1, De verb. oblig., 6 : p.
155, n. 1 ; p. 158 ; p. 173-174 ;
p. 181 ; p. 183, n.l ;p.220, n.
1,2 ; p. 243-244 ; p. 252, n. 1 ;
p. 264.— 101 : p. 247, n. 2 ; p. 255, n.
2.XLVI, 1, De fidej. et manil., 16
§ 4 : p. 287, n. 2.— 25 : p. 05, n. 1 ; p. 94, n. 3 ;
p. 155, n. I ; p. 102, n. 2 (p.
163)  ; p. 108, n. 1 ; p. 254, n.
4 ; p. 266-267.— 70 § 4 : p. 19, n. 5 ; p. 264,
n. 1 ; p. 271, n. I ; p. 287, n.
1 ; p. 295, n. 1.XLVI, 2, De « oi'. et del., 3 : p.
183, n. 1 ; p.221 ; p. 252, n. 1.— 20 § i ; p. 221, n. 7.— XLVI, 3, De sol. H liber., 15:
p. 221, n. 1 ; ]). 223, n. 2 ; p.
248.— 95 §3: p. 271,ii. 2.TABLE DES TEXTES. 32oXLVI, 6, Rempup. vel adolesc.,
4 § 8 : p. 94, n. 3 ; p. 162, n.
2 (p. 163).XLVI, 8, Ratam rem haberi, 24
§ 1 : p. 20, n. 3XLVII, 2, De fuvtis, 56 § 4 : p.
214, n. 3.XLVII, 10, Deinjuriis, 17 §11:
p. 15, n. 2 ; p. 20, n. 2.XLYUI, 4, Ad legctn Jul. maj.,
7 §3 : p. 12, n. 4.XLYI1I, 9, Ad leg. Comel. de sicav.,
9 §2 : p. 24, n. 3 ; p.
41, n. 2 ; p. 171, n. 1.XL1X, 17, De castr. pccul, 18
§ 1 : p. 217, n. 2 (p. 218).CODE.I, 4, De episcop. aud., 28 : p. 12,
n. 2, 3 ; p. lo, n. 1, 2,3.II, 22, De in ini. rest. min., 3 :
p. 183, n. 4 ; p. 184 ; p. 221,
n. i ; p. 247 ; p. 255, n. I ; p.
302, n. 3 ; p. 303, n. 3.Il, 24, De fidcj. minor., 1 : p.
271, n. 2.IV, 38, De contr. cmpt., 2 : p. 19,
n. 4.V, 4, De nuptiis, 23 : p. 12, n.
2, 3 ; p. 13, n. 1, 2, 3.V,30, De kg. lut., 3: p. 231, n.
3 (p. 233).IXSTITUTKS.I, 8 : De Us qui sui vcl alieni,2 : p. 130, n. 1.
\iiï:Quitest,tut.,2:\).'2i, n.I.
— 4 : p. 236, n. 1.
I, 21, De auc. tut., pr. : p. 231,n. 3.-18§§2-3:p.iS3,n.i ;p.216 ;p. 217, n. i ; p. 221, n. S, 6.
L, 4, De mimer, et hon., 1 § 4 :p. 94, n.3 ; p. 162, n. 2 (p. 163).
L, 16, De verbor. signif., 10 : p.287, n. 2.— 28 pr. : p. 227, n. 4.— 33 pr. : p. 83, n. 1.— 193 § 3 : p. 127, n. 4.L, 17, De rcg.juris, 3 : p. 223,
n.I.— 3 : p. 19, n. 2, 3.— 40 : p. 19, n. 3 ; p. 133, n.
1 ; p. 158-162 ; p. 181.— 124 § 1 : p. 20, n. 2.— 137 pr. : p. 214, n. 3.V, 3i, Qui dure tut. vel cur., 2 :p. 127, n. 1.
V, 37, De ad min. (ut., 28 § I :p. 12, n. 3 ; p. 13, n. 2.V, 70, De cui'ut. fur. vcl prod.,
1 : p. 125, n. 3 (p. 120).— 2 : p. 10, n. 3.— 3 : p. 100, n. 2.— 0 : p. 21, n. 3 ; p. 66-72.— 7 pr. : p. 21, n. 3 ; p. 100101.— 7 g 3 : p. 259, n. 1.VI, 20, De impub. et al. subst.,
9 : p. 12, n. 3 ; p. 22, n. 2.I, 23, De curât., 3 : p. 14, n. 4 ;
p. 80, n. 1.— 4 : p. 12, n. 3 ; p. 03, n. 1.II, 10, Detcst.ordin.,*) : p. 233,
n. 1,2.II, 12, Quib. non e$l permiss.,
pr. : p. 217, n. 1.326 TABLE DES TEXTES.— §2: p. 162, n. 2 (p. 163)  ; p.183, n. 2 ; p. 206, n. 1 ; p. 230,n. 1 ; p. 249, n. 2.
II, 16, Depup. subst., 1 : p. 22,n. 2.
II, 17, Quib. mod. testant, infirm.,4 : p. 208, n. 3.II, 18, De inof. test., pr. :p. 191,
n. 1.III, 19, De inut. stip., 8 : p. 19,
n. 2.— 9 : p. 254, n. 3.— 10 : p. 19, n. &.. 7.DROIT POSTÉRIEUR A JUSTINIEN.BASILIQUES, XXVI, 1 : p. 284,'n. 1.
— XXVIII, 10 : p. 314, n. 2.LÉON, Novelle XXXIX: p. 261262 ;
p. 315-318.FIN DE LA TABLE Ï) ES TEXTES.Table des matières. la folie et la prodigalité.l’ages.
INTRODUCTION iLA FOLIE.IVTUDE SUR LES DEl’X FORMES D’ALIÉNATION MENTALE RECONNUES l’ARLE DROIT ROMAIN : KUROR ET DEMENTIA 1I.Définition de la fureur et de la démence.I. Diverses expressions servant à désigner l’aliénation mentaleet les aliénés : furiosus, démens et mente caplus. Sens
large et sens étroit de ces expressions. A quelle distinction
des maladies mentales se rapportent-elles ? I iII. Premier système, consistant à caractériser la fureur p ;i'.'l’agitation anormale de l’esprit et la possibilité d’intervalles
lucides, la démence par un état de complète déraison
mentale, sans possibilité de retour à la raison 17III. Cette définition n’est conforme m au sens matériel des
mots, ni au témoignage des textes 10IV. La tbéoriequ’on prête au droit ancien n’est soutennble, ni
rationnellement, ni historiquement, ni pratiquement 2i328 TABLE DES MATIERES.Tages.
Y. Deuxième système, consistant à opposer la folie proprement
dite (furor)  à la faiblesse d’esprit (dementia). Part
de vérité qu’il renferme. Raisons qui doivent le faire rejeter
20VI. Passage des Tusculanes où Cicéron définit les mots furoret insania. Passage d’Isidore de Séville 32VII. La distinction du furiosus et du démens ne doit-elle pas
s’expliquer par les changements que la conception de la
folie a subis dans les idées des anciens ? 38VIII. A l’origine, le fou était regardé comme un possédé ; aussi
croyait-on que la folie impliquait nécessairement la perte
complète de la raison 40IX. Une notion plus large de la folie se forma sous l’influence
de la science, de la philosophie et des moeurs. Le démensest un aliéné atteint de folie partielle, un monomane 43X. Exemple emprunté à Horace 48XL Cette théorie est conforme à l’idée que les textes nousdonnent de la fureur (menais ad omnia excitas) , et à la définition
du démens, d’après Isidore de Séville oOXII. Elle est confirmée par un passage de Celse, De medieina.
La distinction faite par cet auteur entre deux sortes d’aliénés,
qui imaginibus falluntur et qui mente fallunlur,
est identique à celle du furiosus et du démens 53ILDes principes qui régissaient la condition juridique
du furiosus et celle du démens.
I. La curatelle du furiosus et celle du démens. Aucune n’était"
facultative 02IL L’incapacité du démens, réglée sur le mémo principe quecelle du furiosus ' 03IIL Quelle était, en cas de démence, la durée de la curatelle ?
Controverse entre les Prudents, relativement a l’effet produit
par la survenance des intervalles lucides sur les pouvoirs
du curateur GliIV. Conclusion 72TABLE DES MATIÈRES. 329LA PRODIGALITÉ.. Pages.
KTUDE SUR LES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION QU ! FURENT PRATIQUÉSEN DROIT ROMAIN "ï.'iPREMIÈRE PARTIE//iXTERDICTIOX DES PRODIGUES DAXS l’AXClEX DllOlT
ET DAXS LE DROIT XOUYEAU.I.La coutume primitive et la loi des Douze-Tables 7'.'I. Premières origines de l’interdiction et de la curatelle duprodigue.. 70If. La loi. Oit.nuc d°s essais de restitution auxquels le texte
des Douze-Tables n donné lieu. Restitution de J. Godefroy.
Restitution de M. Voigt 82III. Les moeurs. Ignominvi encourue par ceux qui dissipent
leur patrimoine, et incapacités qui s’y rattachent. Intervention
du censeur 8SII.La curatelle légitime et la curatelle dative. Conditions requises
pour l’ouverture de la curatelle. 9<»Des conditions requises pour l’interdiction des prodigues, cl
en particulier des conditions spéciales auxquelles était
subordonnée l’ouverture de la curatelle légitime, et en
dehors desquelles s’ouvrait la curatelle dalive 01I. Première condition : la prodigalité. Comment les Romainsla désignaient, et comment ils l’ont toujours définie 92II. Deuxième condition : le prodigue devait élre sui juris.L’interdiction a-t-elle jamais été applicable ou fils de famille
prodigue ? 98330 TABLE DES MATIÈRES.Pages.III. Troisième condition, spéciale à la curatelle légitime : laloi exigeait que le prodigue eût recueilli la succession de
son père, bona patenta avitaque, comme héritier ab intestat
101IV. On comprend que la loi ait exclusivement veillé à la conservation
de l’héritage paternel : l’ancienne interdiction
avait uniquement pour but la défense de la famille civile.
Mais pourquoi fallait-il que l’héritage eût été recueilli ab
intestat ? 103V. D’après M. Accarias, c’était là une condition requise danstous les cas pour que la tutelle légitime ou la curatelle
légitime fût déférée. Argument tiré de la laudatio Turioc.
Réfutation 108VI. Suivant d’autres auteurs, cette condition n’était pas requise
en matière de tutelle, mais elle l’était pour la curatelle
du fou comme pour celle du prodigue. Argument tiré
du texte des Douze-Tables. Réfutation. Il faut reconnaître
qu’il y avait là une particularité de la curatelle du prodigue
112VII. Comment cette particularité s’explique-t-elle ? Critique
d’une explication fondée sur la volonté présumée du testateur
414VIII. L’explication doit être cherchée dans les plus anciennes
origines de la propriété familiale et du droit héréditaire
(L’Hcreilium. Le Suus hercs)  115IX. Etait-il nécessaire que le prodigue eût des enfants pourque la curatelle légitime pût s’ouvrir ? 121X. L’interdiction pouvait-elle être prononcée contre une personnedéjà placée en tutelle ou en curatelle, à raison deson Age, ou de son état mental, ou de son sexe ? 12iXL Résumé des divers cas où, à défaut des conditions requises
pour l’ouverture do la curatelle légitime, le prodigue était
mis en curatelle par le magistrat. Depuis la création de la
curatelle dative, l’interdiction n’eut plus pour base l’intérêt
de la famille civile. Raison d’intérêt social et raison
d’intérêt privé qui lui servent de fondement 128TABLE DES MATIÈRES. 331III.Les deux systèmes d’interdiction.Page ».I. Le décret d’interdiction d’après les Sentences de Paul. Sonimportance contestée à tort par Doneau. Ancienneté de
son origine, contestée, à tort aussi, par Cujas 132II. Ce décret démontre l’existence d’un système d’interdictionessentiellement différent de celui qu’on trouve consacréau Digeste 137III. La distinction des deux systèmes d’interdiction ne doitelle
pas être rattachée à celle de la curatelle légitime et de
la curatelle dative ? Comment se sont-ils successivement
formés ? 112IV. D’après M. Voigt, le nouveau système aurait été déduit,par voie d’interprétation , de la loi des Douze-Tables. … litV. On doit plutôt penser qu’il fut créé par la jurisprudence envue de certains cas où la loi ne s’appliquait pas, et
qu’ainsi, à l’époque classique, il y avait deux systèmes
d’interdiction différents. Opinion de M. Ubbelohde 1-SGVI. Explication d’un texte d’Ulpien : Dig., XXVII, 10, De curât,fur., 1. Ce texte contient une antithèse entre l’interdiction
prononcée LEGE xn TAIH'LARUM, et la coutume
qu’ont les magistrats de donner des curateurs aux prodigues
EXEMI'LO KURIOSI. C’est la distinction même des deux
systèmes d’interdiction 11 ?IV.
La comparaison do la nrodifjalltô avec la folie.I. Importance juridique de la comparaison des prodigues avecles fous. C’est un véritable principe de droit i'ô'tII. Nombreux fragments du Digeste qui règlent, sur celte analogie,la curatelle et l’incapacité du prodigue loOIII. Passages de Sénèque et de Quinlilien qui font une sorte
de confusion entre la demande d’interdiction et la demande
de nomination d’un curateur pour cause de folie.. 10K332 TABLE DES MATIÈRES.Pages.IV. Critique de l’opinion d’après laquelle l’incapacité du prodigue
doit être assimilée à celle du pupille. La demi-capacité
que conserve le prodigue s’explique par le caractère
de la folie dont il est réputé atteint : c’est une folie partielle,
limitée à certains actes 167V. L’assimilation de la prodigalité avec la folie remonte à l’institutionde la curatelle dative. Elle est le principe fondamental
du nouveau système d’interdiction. Critique de
l’opinion qui en cherche l’origine dans la loi des DouzeTables
17oVI. Textes d’où il résulte que cette assimilation avait une
portée restreinte aux prodigues mis en curatelle par le
magistrat 178VII. Double terminologie usitée en matière d’interdiction (ISCUILEGE UONIS INTERDICTUM EST, IS CUI BONIS ÎNTEHUICTUM EST) ,et classification des textes d’après cette terminologie 181VIII. Double raison donnée par les textes pour expliquer l’incapacité
de l’interdit (absence du Commcrcium et comparaison
du prodigue avec un furiosus). Classification des
textes d’après cette dualité de motifs. Cette classificationse rapporte exactement à la précédente 187IX. Pourquoi il est rationnellement nécessaire d’admettre
que l’assimilation de la prodigalité avec la folie a été un
moyen de jurisprudence, ayant pour but de compléter le
système do la loi. Rapprochement de cette théorie avec la
fiction de folie sur laquelle la jurisprudence a fondé la
rjuerela inofficiosi lestamenli 189X. Raisons de penser que la comparaison de la prodigalitéavec la folie a été empruntée à la philosophie grecque et
au droit d’Athènes. Rapprochement entre le droit romain
et le droit grec, dans la matière de l’interdiction et dans
celle des testaments inofficicux 191TABLE DES MATIÈRES. 333DEUXIÈME PARTIE.Pages.ESSAI DE RECONSTITUTION DES DEUX SYSTÈMES D’INTERDICTION
201I.Des actes que le prodigue était Incapable do faire .. 20'*I. Dans l’ancien système d’interdiction, une double déchéanceétait encourue. Première déchéance (ca re interdico)  restreinte
aux bonapatema (attaque 20ijII. Seconde déchéance (commercio interdico). — Cette secondedéchéance rendait le prodigue incapable de tester, mais
n’annulait pas le testament fait avant l’interdiction 20 !jIII. Elle n’avait pas d’effets absolus, mais elle se restreignait,
elle aussi, aux bona patema avilaque. Examen de la doctrine
de M. Voigt 200IV. Argument tiré du texte d’Ulpien qui donne au prodigue
interdit lege le droit de faire adition d’hérédité 211V. Conséquences générales de l’incapacité résultant du décretd’interdiction 213VI. Réponse à quelques objections tirées : 1° de l’esprit général
du droit romain ; 2° de ce fait (pie le prodigue était incapable
de tester ; 3° de ce (pie les mois commercio interdico,
entendus dans le sens que nous leur donnons, n’auraient
eu aucune portée pratique 210Vil. Dans le nouveau système d’interdiction, il faut distinguer
les actes qui tendent à rendre la condition pire et ceux qui
tendent à l’améliorer. Le prodigue n’est traité comme fou
que pour ce qui concerne les premiers. Applications de ce
principe 210VIII. Le prodigue peut-il faire une novation ? Pomponius, D.
XLVI, 2, 3. Explication de ce texte, d’après M. Voigt.
Réfutation 221IX. Le prodigue peut-il faire adition d’hérédité ? peut-il répudier ?
Non. Controverses, tenant à ce qu’on ne distinguepas les deux systèmes d’interdiction 22,X. Le prodigue peut—il tester ? Non ; mais ici l’incapacité nerésulte pas de l’absence du commn’riwn 228334 TABLE DES MATIÈRES.Pages.XI. Le prodigue est incapable d’être témoin dans un testament.
Cette incapacité ne se rattache ni à l’un ni à l’autre
des deux systèmes d’interdiction. Elle tient au déshonneur
{ignominia)  encouru par ceux qui dilapident leur
patrimoine 232XII. Ce déshonneur entraînaît-il d’autres conséquences ? 231XIII. Le sénatus-consulte qui défendit aux tuteurs et aux curaicurs
d’aliéner certains immeubles eut pour effet de. soumettre
à une règle commune les prodigues soumis à l’unou à l’autre des deux systèmes d’interdiction 235XIV. Juslinien établit l’unité. Il reproduit en général les principes
du nouveau système. Toutefois, il donne au prodigue,
comme dans le système ancien, le droit de faire aditiond’hérédité 230II.Do la nullité des actes faits par le prodigue. Était-elle sanctionnée
par le droit civil, ou par le droit prétorien ?I. Doctrine de M. Ubbelohde sur le caractère exclusivementprétorien de l’incapacité des prodigues mis en curatellepar le magistrat 239II. Il faut admettre que le nouveau système d’interdiction reposaitsur un principe de droit civil 241III. Réfutation par les textes de la doctrine contraire 2i3
m.
Le prodigue pouvait-il agir avec lo consentement du curateur
V 251I. Dans les deux systèmes d’interdiction, cette question étaitrésolue négativement, pour dos raisons différentes 251II. Examen et réfutation de l’opinion contraire. Objectionstirées de l’analogie que présentait le prodigue avec un
pupille ou un mineur de vingt-cinq ans, et des principes
généraux admis en matière de curatelle 253TABLE DES MATIERES. 335Pages.III. Du cas où un prodigue, mis en curatelle exemplo furiosi,
était appelé à faire adilion d’hérédité. Controverse entreles jurisconsultes romains 237IV. Dans le droit de .Tustinien, la règle, jadis commune auxdeux systèmes d’interdiction, subsiste toujours. C’est sans
doute afin d’écarter l’inconvénient qu’elle présentait, dans
le cas où le prodigue avait à faire adition d’hérédité, que
Justinicn a donné au prodigue le droit de faire adition… 238IV.Lo prodigue pouvait-Il contracter une obligation naturelle ?
Un fldéjusseur pouvait-Il s’engager pour lui ? 203I. Le prodigue interdit ley ? s’obligeait même civilement ; le
prodigue mis en curatelle exemplo furiosi ne pouvait pas
s’obliger, mémo naturellement. La question de l’obligation
naturelle ne se pose donc pas. Difficultés insolubles que
cette question soulève dans la doctrine couruate. Loi Is
cui bonis : D. XLV, 1, De verb. oblir/., 0 203IL Loi J/ttrccJ/M$,validant l’engagement qu’un fldéjusseur a contracté
pour un pupille, pour un prodigue ou pour un fou :
D. XLVI, 2, De fvlcj. et mnw.l., 23. Extase de ce texte. 2G0III. Si QUIS IMIO l’Ui'iu.o… : intervention du lîdéjusscur pour
un pupille. Comment la décision du texte, restreint !' a
celle hypothèse, doit être entendue. Rapprochement de laloi Marcellus et de la loi 13, D. IV, \, De minorib 20 ?IV. PnoDir.ovE VFX HÎMOSO… : intervention du fldéjusseur
pour un prodigue ou pour un fou. Impossibilité de comprendre,
dans celle hypothèse, la décision du texte 272V. Première tentative d’explication : l’incapable, pour qui lefldéjusseur est intervenu, est obligé civilement. Critique.. 273VI. Deuxième tentative d’explication : l’incapable n’a pas pu
s’obliger, et cependant le fldéjusseur est tenu, s’il a su
qu’il intervenait pour un incapable. Critique 277VIL Le texle a-t-il été interpolé ? La mention d’un lidéjusseur
a-t-elle élé substituée à celle d’un sponsor ou d’un fvkpromissor ?
Celle interpolation explique deux particularités
du texle, mais no suffit pas à justifier la décision de
Marcellus , dans son application au prodigue el a1 fou… 281336 TABLE DES MATIERES.Pages.VIII. les motsproiligove vel furioso ont-ils été ajoutés après
coup ? L’interpolation n’est ici démontrée que pour vel
furioso 280IX. N’est-ce pas d’un prodigue interdit lege qu’il était question
dans le texte original ? Comment la dualité des système ?
d’interdiction permet de comprendre les décisions en apparence
contradictoires d’Ulpien et de Marcellus 290X. Quel peut être, dans le droit de Justinicn, le sens de la loiMarcellus ? 293V.A partir de quel moment le prodigue devenait incapable,
et comment il recouvrait la capacité 298I. D’après l’ancien système d’interdiction, il fallait un décretpour enlever la capacité au prodigue, et un autre décret
pour la lui rendre 298II. D’après le nouveau système, le prodigue ne devenait incapablequ’en vertu de la décision du magistrat qui le
mettait en curatelle comme fou, mais il recouvrait la capacité
par cela seul qu’il changeait de genre de vie 300III. Textes sur lesquels cette doctrine se fonde 303IV. Comparaison entre les deux théories. Quelle est celle quele droit de Justinien consacre ? 310CONCLUSION.
LE DROIT DE JUSTIXIEX, ET LA XOYELLE XXXIX DE LÉOX 7 . 313TABLE DES TEXTES 319Sources littéraires 319Sources juridiques 321Droit antérieur à Justinien .. 321Droit de Justinien .22Droit postérieur à Justinien 329
CORRIGENDA ET ADDENDA.
P. 16, n. 3. GORDIEN, C. V, 30, De cur. fur. Lisez : C. V, 70, De CM.fur.
P. 17, n. 3. Dictionn. des antiquités, v<> Curatio. Lisez : v° Curator.
P. 19, n. 1. CICÉRON, De divin., I, 31, 61. Lisez : I, 31, 66.
P. 19, n. 6. PAPIMEN, D. XLI, 2, De usurp. Lisez : XLI, 3.
P. 20, n. 3. AFRICAIN, D. XLIV, 8, Rat. rem. hab. Lisez : XLVI, 8.
P. 21, n. 1. CICÉRON, in Pison., 20. Lisez: in Pison., 20, 47.P. 45, n. 2. Le passage d’Arétée, cité à la note 2, est tiré du traité De
causis et signis diuturnorum morborum, VII, in fine. Le Clerc, dans
son Histoire de la médecine, p. bit, dit, après avoir traduit ce passage
: « C’est une chose assez particulière qu’un païen, comme était
Areuie, mit au rang des maladies cette espèce de fureur qu’on prétendait
être inspirée par les dieux. »P. 50, n. 1. ACRON et PORPHYRION, sur HORACE, Satires, II, 3, v. 214.
Voyez, sur les commentaires de ces scoliastes, DIRKSEN, Hinterlassene
Schriftm, I, 1871, p. 338 : Die scoliasten des Horaz, als Berichterstatter
ûber rdmischrechtliche Gegenstânde.P. 52, n. 1. Cicéron dit que, dans la folie, l’âme est comme séparée du
corps : De divinat., I, 57. V. aussi Lucullus, 17, 20. Lisez : De divinatione,
I, 57, 129. Lucullus, 17, 52-53.P. 52, n. 3 et p. 53, n. 1. A propos d’Isidore de Séville, voy. DIRKSEN,
Hinterlassene Schriften, I, 1871, p. 183-203 : Uber die durch Isidor
von Sevilla benùtzten Quellen des rdmischen Rechts.P. 73, n. 1. Revue de droit hongrois, Magyar Jgazsagagy. Lisez : Magyar
Igazsagûgy.P. 84, n. 2. Sur le fragment des Douze-Tables, Ast ei custos nec escit,
\oy. HUSCHKE, dans la Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, 1878, p. 339,
n. 58 : Die vermdgensrechtliche Handlungsfâhigkeit der mùndigen
Minderiàhrigen.A. — I. 22338 CORRIGENDA ET ADDENDA.P. 89, ligne 9. Regimen morem. Lisez : Regimen raorum.P. 92, n. 1. ULPIEX, D. XXXVIII, 4, Ne quid in fraudem 2^atroni. Lisez
: XXXVIII, 5.P. 92, n. 4. PLAUTE, Casina, v. 143. Lisez : Casino, II, 3, v. 231.P. 93, n. 1. Ajoutez : A.-GELLE, VI, il, 8.P. 93, n. 3. A.-GELLE, VI, 11,2. Lisez: VI, 11,1-2.P. 94, n. 2. HOIUCE, Ep., I, lb, 30. Lisez : Ep., I, 34.P. 98, n. 1. V. sur ce point, Batbie et Duvergier. Lisez : Batbie etDuverger.
P. 103, n. 4. TÉREXCE, Eun., II, 2, 4. Lisez : III, 3, v. 235.
P. 103, n. 4 (p. 101). HORACE, Satir., I, 2, v. 8. Lisez : 1,2. v. 7-8.P. 104, n. 3. L’animal dont parle Lydus rappelle un autre animal fantastique,
le Catoblepas, que G. Flaubert fait intervenir dans la Tentation
de saint Antoine comme le symbole de la stupidité, et qui,
dit-il, « s’est un jour de'voré les pattes sans s’en apercevoir. » G. Flaubert,
La tentation de saint Antoine, ch. VII.P. 128, n. 1. AULU-GELLE, X, 22, 4. Lisez : X, 23, 4.P. 130, n. 3. QUINTILIEX, Declam., 240. Lisez : 260.P. 136, n. 1. A.-GELLE, VII, 11. Lisez: VI, 11.P. 163, n. 1. Nunc âge îuxuriam… Lisez : Nunc âge, luxuriant…P. 166, n. 2. QUINTILIEX, Inst. Orat., XI, 1. Lisez : XI, 1, 65.P. 167, n. 1. QUINTILIEX, Inst. Orat., XI, 1. Lisez : XI, 1, 58.P. 193, n. 1. CICÊROX, De fînibus bonor. et mai, 10. Lisez : De finibus
bonor. et inal., III, 10, 35.P. 214, n. 5. JULIEX, D. XLVII, 2, De privatis delictis. Lisez : XLVII,
2, De furtis.P. 271, n. 1. D. IV, 6, De Scto Maced. Lisez : D. XIV, 6.P. 302, dernière ligne. D. XII,• 1, De reb. cr., 9 § 8. Lisez : 9 § 7.P. 303, n. 2. GAIUS, D. XLIX, 7, De oblig. et act. Lisez : D. XLIV, 7.BAR-LE-DL’C, IMPRIMERIE CONTANT-LAGL’ERHE.