Faculté de droit de Nancy. De la Succession légitime et testamentaire en droit international privé, ou du Conflit des lois des différentes nations en matière de succession. Thèse pour le doctorat par Antoine (Charles-Félicien)
Antoine, Charles (1850-....)
impr. de E. Réau, 1876








UNIVERSITÉ DE FRANCE. — ACADÉMIE DE NANCY.
FACULTÉ DE DROIT DE NANCY.DE LASuccession légitime et testamentaire
EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
OU DUConflit des lois des différentes nationsEN MATIÈRE DE SUCCESSIONThèse pour le doctorat,-PARANTOINE (Charles-Félicien) -Ké à Yraincotirt, écart de Clermont (Meuse) , le 11 iiovelutre 1850

Faculté de droit de nancy
MM. JALABERT,#,IP, Doyen, Professeur de Code civil (1™
chaire) et Chargé du cours d’histoire,
du Droit romain et du Droit français.

HEIMBURGER,H$, ancien professeur de la Faculté de
droit de Strasbourg, professeur honoraire.


LEDERLIN, A||, Professeur de Droit romain (2echaire) ,
Autorisé à faire le cours de Pandectes
et Chargé du cours de Droit français
étudié clans ses origines féodales et
coutumières.

LOMBARD (A.) , A Q, Professeur de Droit commercial et
Chargé du cours de Droit des gens.

LIÉGEOIS, A <$, Professeur de Droit administratif et
Chargé du cours d’Économie politique.


DUBOIS, A içj, Professeur de Droit romain (lre chaire) 
et Chargé du cours de Droit civil
approfondi dans ses rapports avec
l’enregistrement.

BLONDEL, Agrégé, Chargé du cours de Code civil
(2e chaire)..

BINEÏ,- Agrégé, Chargé du cours de Code civil

(3° chaire).

ORTLIEB, Agrégé, Chargé du cours de Procédure

civile.

LOMBARD (P.) , Agrégé, Chargé du cours de Droit criminel.


GARNIER, Agrégé, Chargé du cours de Pandectes,

Autorisé à faire le cours de Droit
romain (2e chaire).

M. LÂCHASSE, A#, Docteur en Droit, secrétaire, agent
comptable.
La Faculté n’entend ni approuver ni désapprouver les opinions particulières du
Candidat. Le visa n’est donné qu’au point de vue de la morale et de l’ordre public.
^Statut du 9 avril 1825, ai vicie 81.) JL LA MÉMOIRE DE MES pRANDS-JpARENTSJL MON JpÈRE — _A MA yviÈRE

OUVRAGES CITÉS DANS CETTE ÉTUDE.

Grenier. — Traité des donations, des testaments et de toutes
autres dispositions gratuites, par Grenier, 4e édition,
considérablement augmentée par Bayle-Mouillard.

Baylë-Mouillard sur Grenier. — Id., quand nous citons les
notes sur Grenier. C’est ainsi du reste que nous indiquerons
les notes des ouvrages annotés par un autre auteur.

Daranton. — Cours de Droit civil français, par Duranton,
4e édition.

Toullier (Durergier sur Touiller). — Le Droit civil français
suivant l’ordre du Code, par Toullier, continué et complété
par J. B. Duvergier, 6e édition.

Merlin rep.— Répertoire de doctrine et de jurisprudence de
Merlin.

Marcadé. ■— Explication théorique et pratique du Code Napoléon,
par V. Marcadé, 5e édition. .

Coin-Delisle. — Commentaire du titre des donations et des
testaments, par Coin-Delisle, Paris, 1855.

Troploug. — Des donations entre-vifs et des testaments, par
Troplong, 2e édition.

Zaccharioe (Massé et Vergé sur Zaccharise). —■ Le Droit civil
français, par Zaccharise, traduit de l’allemand sur la
5e édition, annoté par Massé et Vergé, Paris, 1857.

Proud’hon (Valette sur Proud’hon). — Traité sur l’état des
personnes et sur le titre préliminaire du Code civil, par
Proud’hon, 3e édition, considérablement augmentée par
M. Valette.

Valette,— Explication sommaire du Code civil, par Valette.

Demolomhe. — Cours du Code Napoléon, par C. Demolombe.
Quand nous citons le tome Ier de cet ouvrage, nous
entendons nous reporter à la 2° édition.
%— 6 —
Laurent. —■ Principes de Droit civil français, par F. Laurent.
Taulier. — Théorie raisonnée du Code civil, par Frédéric
Taulier.

Berfauld. — Questions pratiques et doctrinales du Code
Napoléon, par A.. Bertauld, Paris, 1867.
Aubvj et Rau. — Cours de Droit civil français, par MM. C.
Aubry et C. Rau, 4e édition.

Demante (Colmet de Santerre.) — Cours analytique de Code
civil, par A. M. Demante, continué par M. Colmet de
Santerre.

Savig-ny. — Traité de Droit romain, par M. F. C. de Savigny,
traduit de l’allemand par Ch. Guenoux, 2e édition.

Pastoret. — Histoire de la législation, par M. le comte de
Pastoret.

Locré. — La législation civile, commerciale et criminelle de
la France, par M. le baron Locré.

Revue de Gand. — Revue de Droit international et de législation
comparée, publiée par MM. Asser, Rollin-Jacquemins
et Westlake. Gand, imprimerie de Van-Dooslaere.

Journ. du Droit internat, privé. — Journal du Droit international
privé, publié avec le concours de M. Ch.
Démangeât et P. S. Mancini, par M. Edouard Clunet.

Démangeât. — Histoire de la condition civile des étrangers
en France dans l’ancien et dans le nouveau droit, par
M. Ch. Démangeât. Paris, 1847.

Foelix (Démangeât sur Foelixj. — Traité de Droit international
privé, par Foelix, 3e édition, revue et augmentée par
Ch. Démangeât.

W. B. Lawrence. — Commentaire sur les Éléments du Droit
international de Henry Wheaton, par William Beach
Lawrence.

Bluntchli. — Droit international codifié, par M. Bluntchli,
traduit de l’allemand par M. C. Lardy.

Mailher de Chassât. — Traité dos statuts, par M. A. Mailher
de Chassai. Paris, 1845.

P. Fiore. — Droit international privé, par Pasquale Fiore,
traduit de l’italien par M. P. Pradier-Fodiré.

Lomonaco. — Trottato di diritto civile internazionale, per
Giovanni Lomonaco. Napoli, 1874.

Esperson. — Movimento gauridico in Italia et nel Belgio sul
diretto internazionale privato del avvocato Pietro Esperson.
Firenze, 1870. »•

De Saint-Joseph. — Concordance entre les Codes civils étrangers
et le Code Napoléon, par M. Anthoine de SaintJoseph,
2e édition. Paris, 1856.

Dalloz, — Recueil périodique des arrêts de Dalloz. Quand
nous citons un arrêt, nous reportant à la division de
l’ouvrage, après avoir donné sa date et les noms des
parties, nous indiquons par un premier chiffre, celui de
l’année, le volume à consulter,8- par un autre chiffre 1
ou 2 la partie de l’ouvrage où l’arrêt se trouve, enfin
par un troisième chiffre nous disons la page de cette
partie.

Dalloz rép. — Répertoire alphabétique de doctrine et de jurisprudence,
de Dalloz.

Sirey. — Recueil périodique de Sirey. Pour l’indication des
arrêts, se reporter à ce que nous avons dit pour Dalloz.

Palais. — Journal du palais, recueil périodique d’arrêts.
Pour les citations d’arrêts, nous les indiquons de la
même manière que celles de Dalloz, sauf que le chiffre
indiquant la partie du volume d’où ils sont tirés fait
défaut, cette division n’étant pas adoptée par ce recueil.

Code civ, ital., traduct. J. Orsïer. — Traduction complète du
Code civil italien, par Joseph Orsier. Paris, 1868.

DE LASuccession-1 droit international pmi.
INTRODUCTION.

1. — L’homme est un être qui partout s’associe avec ses
semblables et forme avec eux. des groupes plus ou moins
nombreux. De cette vie en commun résultent pour lui de6
rapports avec les autres hommes du groupe dont il fait partie.
Souvent il se trouve en conflit avec un ou plusieurs des membres
de la communauté. De là le besoin dans toute société de
déterminer laquelle des deux parties rivales devra l’emporter.
C’est là ce qu’on peut appeler le besoin juridique,
auquel donne satisfaction l’ensemble des règles appelées
Droit, C’est le Droit public, en tant qu’il détermine les rapports
de l’État et de l’individu. Le Droit privé, en tant qu’il
précise les rapports des individus faisant partie de l’asso- '
dation entre eux. Le Droit international, en tant qu’il pose
les règles à suivre en cas de conflit entre les nations. Le
Droit international lui-même se subdivise en deux branches :
c’est le Droit international public, quand il s’occupe des
conflits de nations entre elles, en tant qu’il s’agit d’intérêts
généraux communs à chaque peuple ; c’est le Droit’ international
privé quand il traite des rapports de citoyens d’un
autre État avec ceux d’un État étranger.

— 10 —

2. — Les peuples à l’origine, vivant isolés et étant en
conflit perpétuel les uns avec les autres, traitent en ennemi
tout étranger. Du reste, dans les premiers temps de l’humanité,
les rapports entre nations n’ont presque jamais pour
cause que la guerre où le plus fort opprime le plus faible, et
où le vainqueur mange le vaincu ou le réduit en esclavage.
Tout le temps qu’un état de choses semblables existe, on
peut dire que le Droit privé international ne peut se faire
jour. Peu à .peu, il est vrai, les moeurs s’adoucissent et les
rapports se multiplient, les peuples échangent entre eux
leurs produits. Bientôt l’étranger n’est plus ni mangé ni
réduit en esclavage ; bientôt même il peut, libre jusqu’à un
certain point, posséder, acquérir et contracter avec les nationaux,
sauf quelques vexations et beaucoup d’actes arbitraires
de la part des gouvernements. Mais quand les relations
augmentent encore plus, quand enfin les chemins de fer et
les télégraphes ont mis tous les jours en contact les hommes
des divers pays, comme cela s’est produit à notre époque,
les préjugés entre nationaux et étrangers vont de plus s’effaçant,
et dans chaque État l’on comprend mieux l’intérêt
général d’un principe équitable réglant les rapports entre
étrangers et nationaux en ce qui a trait au Droit international
privé. C’est qu’en effet de là dépend la fortune et la condition
personnelle d’une foule d’individus qui nous touchent
tous de plus ou moins près.

3. — C’est du reste dans cette mesure des rapports plus
fréquents et plus doux des peuples entre eux que les systèmes
de législation proposés par les jurisconsultes des diverses
époques se succèdent et deviennent de plus en plus équitables,
car les lois, comme l’a fort bien dit Montesquieu, sont
les rapports nécessaires dérivant de la nature des choses.
(Esprit des lois, chap. Ier.) 

<i. — Le système qui est le premier en date est celui qui
part du principe que chaque nation doit se considérer comme

— 11 —

isolée. C’est, ainsi que nous l’indique M. Pasquale Fiore, la
doctrine prise comme point de départ par les anciens auteurs
tels que Rodenburgh, Boullenois, Voët. Partant de ce principe,
on conclut que le pouvoir souverain de chaque pays
fait des lois qui régissent toutes personnes et tous biens se
trouvant sur le territoire national.

Un tel système ne peut/s’expliquer qu’historiquement. Ses
conséquences seules suffisent pour le faire condamner ; car
avec lui rien n’est certain. L’état el la capacité d’un individu
dépendent uniquement de l’endroit où il transportera sa personne,
capable ici, plus loin absolument incapable. Cependant,
même à notre époque, il a été encore soutenu par des
écrivains tels que Foelix ou Story. (P. Fiore, nos 29 et 30 ; -
Lomonaeo, cap. 1° ; — Foelix, n° 9 ; ■— Story, § 18, d’apr.
Foelix.) 

5. — Les conséquences absurdes de ce système le firent
de bonne heure mitiger. On pensa qu’il était d’utilité commune
de donner de la stabilité à la condition juridique des
personnes. De là l’idée de la doctrine des statuts. On divisa
les lois en deux catégories, en statuts réels ou personnels,
suivant qu’ils se rapportaient directement aux personnes ou
aux choses, les statuts réels n’ayant d’application que dans
l’étendue de chaque État ; les statuts personnels, ceux du
domicile de la personne, l’accompagnant partout. Les lois du
domicile déterminent laconditiondu statut, parce que, comme
le dit très-clairement Mailher de Chassât, dans l’ancien Droit
public le domicile emportait la plupart des effets de la nationalité
de nos jours (Mailher de Chassât, n° 28, 3°, p.. 41, i, f.).
Du reste, la théorie des statuts, d’abord admise pour régler
les relations de pays à pays d’un même État, fut ensuite, par
analogie, étendue aux relations internationales proprement
dites. Cette doctrine fut suivie par tous les anciens auteurs.
C’est aussi celle qu’ont plus ou moins implicitement admise
tous les Codes des différents pays, à l’exception toutefois du
Code civil italien et du Code de Zurich.
— 12 —
6. — Mais le vice essentiel de ce système, c’est qu’il est
purement arbitraire. En effet, on ne peut dire ce qui constitue
la réalité ou la personnalité d’une loi. Sa condamnation a
du reste été prononcée par tous ses partisans, qui ne pouvaient
s’entendre sur la classification des droits en réels et personnels
, et qui étaient divisés par des controverses sans
nombre. Peu importe qu’ils aient, comme quelques-uns.
d’entre eux, distingué une troisième espèce de statuts, les.
statuts mixtes, puisque ceux-là encore ne s’accordaient pas
plus sur la loi applicable aux statuts mixtes, ni sur les
matières qui devaient rentrer dans cette nouvelle catégorie
de droits. Cette confusion extraordinaire et sans fin est
signalée, d’une façon remarquable, par un des premiers
auteurs qui, avant l’école italienne, avaient déjà fait la critique
de la théorie des statuts, par Mailher de Chassât, qui,
dans deux longs chapitres (Chap. II et III) , en plus de trente
pages, énumère seulement d’une façon superficielle les ergotages
innombrables et sans limite suscités par cette matière.
« A la lecture de ces principes, dit-il (il parle de ceux for »
mules par Merlin) , comme à la lecture de la plupart des
 » anciennes discassions sur les statuts, il me semble voir
 » d’habiles maîtres dans l’art de l’escrime commencer par se
 » bander les yeux, se livrer ensuite les plus rudes assauts, et,
 » aidés d’une certaine industrie résultant de l’habitude et de
 » l’instinct, se rencontrer quelquefois ». (Compar. P. Fiore,
n°F 31, 32 et 33 ; — Manoini, Journal du ]Jr. international
privé, 1874, p. 290 ; — Lomonaco, cap. II, § I.) 

Comment en effet soutenir que certains droits sont purement
réels, quand la source de tout droit, son seul fondement,
est l’homme qui n’élève de prétentions sur une chose
qu’à raison de l’utilité qu’il peut en retirer, soit qu’il s’agisse
d’un droit direct, tel que la propriété ; soit d’un droit indirect,
ayant pour intermédiaire l’homme, d’une obligation en
un mot. Ce caractère de tout droit est tellement apparent

— 13 —

qu’on ne saurait concevoir que de nos jours des auteurs d’un
grand mérite, tels que M. Demolombe, soutiennent la théorie
statutaire autrement que comme une règle traditionnelle,
une transaction avec le régime féodal qui rivait l’homme à la
terre, en en faisant l’accessoire, et viennent prétendre que
dans les lois réelles les personnes doivent être considérées
. comme moyens. (Demolombe, t. Ier, n° 76 ; — P. Esperson,
XV ; — Laurent, t. Ier, n° 123.) 

Tous les droits ayant pour fondement l’homme, comment
dès lors soutenir sans contradiction que les lois qui se rapportent
à la personnalité juridique de l’homme lui-même, à
sa capacité, son statut personnel, le suivront partout où il
ira, tandis que celles qui règlent l’accessoire de l’homme, ses
biens, le statut réel, varieront en raison de la situation de
ces biens.

Quelle énormité non moins grande, même pour le statut
personnel, que d’admettre, en suivant une tradition admissible
à la rigueur quand il s’agissait d’habitants de différents
pays de coutumes d’un même État, que d’admettre que l’état
et la capacité d’une personne seront régis non par sa loi
nationale, mais par la loi de son domicile, loi étrangère pour
lui au même chef que-la loi de la situation elle-même.

7. — Une autre contradiction non moins choquante de ce
système, c’est le prétendu tempérament d’équité admis généralement
par ses partisans, quand ils disent que la loi de la
situation ne s’étend pas aux meubles. Comment, en effet,
soutenir que l’intérêt d’une nation demande qu’une fortune
mobilière de 100 fr. ne soit pas régie par la loi de la situation,
tandis qu’un bien immobilier de la valeur de 1000 fr. sera
gouverné par elle.

Qu’on nous permette d’ajouter à cette critique, au risque
de nous répéter, que, de plus, souvent il pourra se faire que
l’intérêt national de l’étranger ne sera même pas protégé et
qu’à un arbitraire on en substituera un autre, la loi régissant
— u —
le meuble étant encore comme pour l’État et la capacité
de la personne non pas la loi nationale, mais celle du
domicile.

Ici, comme dans toutes les autres parties de ce système, on
ne peut voir qu’une transition entre l’époque actuelle et la
féodalité. A cette époque, la fortune terrienne assurait la
puissance, et formait la majeure partie des biens, d’où la
maxime qui sert à expliquer une foule de règles particulières
aux meubles, qui sont restées dans notre Droit : « La possession
des meubles est vile ». Mais aujourd’hui que la fortune
mobilière prend de plus en plus d’extension, et qu’un
Rotschild ou tel autre banquier de Londres ou de NewYork
taxerait de misérable l’opulence de maint grand seigneur
du temps jadis, quel motif peut avoir une telle distinction’ ?


8. — Étant données toutes ces inconséquences du système
des statuts, on est amené nécessairement à admettre la
doctrine, qui a eu pour promoteur M. Mancini et qui est
généralement enseignée en Italie, où du reste elle a été consacrée
dans le Code civil, grâce surtout à l’initiative de son
auteur. C’est ce système qu’on peut appeler, avec M. Esperson,
le système de nationalité.

.Toutes les lois étant personnelles, la loi, qui en principe
doit régir une catégorie de Droits, doit aussi régir les autres,
et cette loi ne peut-être que la loi nationale de la personne
sujette du Droit. Par le fait même qu’on reste national d’un
État donné, on entend rester soumis à toutes les lois qui,
dans cet État, ont pour objet de régler les rapports juridiques
des citoyens. Et du reste quelle législation peut mieux s’a- "
dapter aux intérêts et aux habitudes d’un individu sinon celle
de son pays ? Toute loi en effet est l’expression des besoins
d’une société donnée et, par cela même, plus conforme aux
habitudes et aux idées d’un individu né sous son empire que
celle d’un autre pays dont les besoins ne sont pas identiques,

— 15 —

où la civilisation est moins, ou plus avancée, où enfin le
climat ou la race n’influent pas de la même façon sur le
développement tardif ou prématuré des individus.

Dès lors, à moins d’un intérêt évident de conservation
propre, aucun pays ne doit rejeter l’application de la loi
nationale d’un étranger. Le faire ce serait commettre un abus
d’autorité sans motif raisonnable. En effet quel est le rôle
de l’État, sinon de protéger ses nationaux, et dans ce but
de protection assurer son existence propre, pour pouvoir
accomplir sa mission. Dès lors, hormis ce but de protection
et de conservation propre, l’État n’a aucun intérêt à
vouloir enlever aux étrangers la protection de leur loi nationale.
On peut dire plus, en le faisant il va contre ses intérêts,
en ce sens qu’il met une entrave aux relations internationales
du pays qu’il gouverne, car aujourd’hui il est pour
tout le monde clair comme le jour qu’un pays ne peut plus
vivre isolé et que les capitaux étrangers contribuent autant
à sa prospérité que ceux de ses citoyens.

C’est pourquoi la vraie base du Droit international privé
doit être celle-ci ; droit pour tout étranger d’être régi par la
loi de son pays, à moins que cette loi ne soit contraire à l’intérêt
de l’État dans lequel cet étranger veut se prévaloir de
cette loi, ou comme on le -dit usuellement dans le langage
du droit, contraire à l’ordre public ou aux tonnes moeurs. (P.
Esperson, XVI ; — Laurent, t. I, p. 191 et suiv. ;— Mancini,
Journal du Dr. internat, privé, 1874, p. 292 et suiv.) 

9. •— Après l’examen sommaire du système des statuts et
l’exposition de la théorie de nationalité, que nous croyons la
vraie, qu’il nous soit permis de faire la critique d’un point
sur lequel tous les partisans de ce dernier système, dont nous
avons pu parcourir les ouvrages, sont d’accord.

Tous ces auteurs s’attaquent à une raison invoquée par les
anciens jurisconsultes et par Foelix et Story (Story, Comflict
oflaws, 18 et 25, d’après P. Fiore ; — Foelix, TU. prilim.,

— 16 —

chap. XI, p. 9 à 11) , comme base du droit international
privé, les bons procédés ou courtoisie entre peuples et l’intérêt
général des nations. Tous ces auteurs disent que le Droit ne
peut avoir pour base quelque chose d’aussi peu stable que
' la courtoisie et l’intérêt, et reproduisent en grande partie
tous les lieux communs invoqués contre le système qui
donne pour base au Droit l’intérêt général. Le plus récent
de tous ces auteurs, M. Lomonaco, ne nous fait même point
grâce de l’exemple traditionnel de la réfutation du système
de l’intérêt par l’absurde, l’exemple de Thémistocle conseillant
aux Athéniens de brûler la flotte des autres Grecs.
(Esperson, XXIV ; — P. Fiore, n° 33 ; —Laurent, t. I,n°140 ;
■— Mancini, Journal du Dr. internat, privé, 1874-, p. 228
et suiv. ; — Lomonaco, p. 40 i. f. et p. 42.) 

La courtoisie entre nations, pas plus pour nous que pour
tous ces auteurs, ne peut servir de base au Droit, la politesse
et le savoir-vivre dans le Droit nous semblant assez difficiles à
saisir et assez peu fixés par une opinion universellement admise.
Mais la doctrine de l’intérêt général nous semble la vraie.
En effet, tous ces auteurs, pour établir leur système, commencent
(comme on le fait toujours en pareille matière) par
en énumérer les avantages soit pour les étrangers, soit pour
la nation qui appliquera le système. Or qu’est-ce là sinon
établir un système sur l’utilité générale, c’est-à-dire sur la
plus grande somme d’avantages résultant pour l’espèce
humaine. Du reste, comment concevoir le Droit, abstraction
faite de l’intérêt, toute loi ayant pour but de résoudre des
conflits d’intérêts pour l’avantage de la société, c’est-à-dire
du plus grand nombre. Gomment du reste, en admettant à
priori comme tous ces auteurs, pour base du Droit international
privé l’idée de justice absolue, expliquer le développement
si lent de cette branche du Droit encore dans
l’enfance aujourd’hui, tant il est vrai que l’idée juridique
est si peu absolue. Quoi au contraire de plus facile que de
— 17 —
voir l’humanité, lentement progressive, ne parvenant que
peu à peu et au prix de pénibles expériences à comprendre
ses vrais intérêts, et dans la science du Droit, comme dans
toutes les autres connaissances, n’arrivant à la vérité qu’au
prix de pénibles et continuelles recherches. Du reste, l’exemple
de Thémistocle, depuis V. Cousin, devenu monnaie courante,
n’est rien moins que probant. En effet, l’intérêt des Athéniens
était évidemment contraire, car pour qui n’est-il évident
qu’un tel acte n’eût mis Athènes au ban de la Grèce et
n’eût attiré sur elle les plus grands malheurs, outre qu’il
brisait une union nécessaire dans son intérêt commun avec
celui des Grecs, intérêt de défense contre les Barbares.

10. — Enfin je dirai qu’il y a dans la manière de présenter
cette idée de la part de ces auteurs une inconséquence, car
ils ajoutent que l’intérêt ne pouvant fonder le droit, ici le
point de départ est, comme l’a dit Savigny dans son Traita
de Droit romain, la communauté de droit qui doit exister
entre nations. Or n’est-ce pas l’aveu implicite que l’intérêt
seul peut servir de base ? En effet, comment peut-on arriver
à l’idée de communauté de droit, si d’abord on n’a compris
la communauté et non la contrariété des intérêts, tels que
les peuples primitifs la croyaient exister entre eux. Sans cette
perception nette d’intérêts identiques, on ne peut voir aucune
idée de Droit commun, quelque vives que soient les lumières,
tant vantées comme principe, mais jamais pratiquement
mises en usage dans un cas donné, de la justice absolue
et innée. C’est comme si l’on disait que le vrai but du Droit
public d’un peuple donné n’a pas pour objet des intérêts
collectifs de ce peuple et peut exister, abstraction faite de
ces intérêts.

11. — Ces principes généraux étant donnés, nous allons
aborder notre sujet, pour la clarté duquel il nous était nécessaire
d’exposer les règles fondamentales du Droit international
privé, dont nous rencontrerons des applications
— 48 —
très-importantes. En effet, pour en être restreint, notre sujet
n’en est pas moins intéressant et usuel. On peut même dire
que c’est sur lui que s’est portée de meilleure heure l’attention
des juristes. Quel droit en effet est plus cher à l’homme
que celui de transmettre à ses proches ou à ses amis tout ou
partie d’un patrimoine souvent péniblement amassé et
amassé le plus souvent seulement dans cet espoir ? Quel
intérêt de premier ordre pour une famille étrangère que celui
de savoir quelle loi régit sa capacité de disposer et de recevoir
à titre gratuit soit par succession légitime on par testament ?

Chapitre premier.
Développement historique et état actuel de la capacité

des étrangers de recevoir et transmettre par

succession et par testament.

SECTION Ire. — Incapacité des étrangers dans l’antiquité.

12. —Dans la période de sauvagerie primitive de l’humanité,
où l’on mange ou bien tout au moins on réduit en
esclavage l’étranger, il ne peut être question pour celui-ci
de la transmission de son patrimoine.

Mais quand les nécessités du commerce ont fait naître les
relations et fait céder quelque peu à l’atrocité du droit primitif
et que l’individu peut, sans être réduit en esclavage,
venir s’établir dans un pays autre quele sien, alors se présente
la question de savoir jusqu’à quel point cet 'étranger pourra
posséder un patrimoine, et, étant donné ce patrimoine, comment
il pourra en disposer.

13. — Chez les Juifs, on voit en grande partie subsister
cette haine antique de la nation pour tout individu qui n’en
faisait pas partie. On voit cette haine se révéler sans cesse
dans la collection des livres sacrés de ce peuple, tels qu’ils
nous sont parvenus. On sent qu’on n’est déjà plus à l’époque
tout à fait barbare. On ne peut pas tuer ni réduire en
esclavage tout étranger ; mais il est encore loin d’être sur le
pied du national. Cetle haine de'ce qui n’était pas juif avait
du reste été surexcitée par les luttes continuelles de ce petit
peuple contre ses voisins, luttes où l’esprit national s’était
intimement mêlé à l’esprit religieux, ce qui se traduit par une
foule de pratiques minutieuses étrangères à tout autre peuple
et rendant plus profonde la ligne de démarcation entre
— 20 —
l’étranger et le national, aussi, rien d’extraordinaire si dans
ce pays l’étranger ne pouvait transmettre de succession ni
testamentaire, ni ab intestat: S’il pouvait recevoir par
legs, ce n’était guère qu’un usufruit qui lui était ainsi constitué,
car lors de l’année du Jubilé, les dons ainsi faits
retournaient aux descendants ou autres héritiers légaux du
disposant (Pastoret, t. III, p. 469).

Pouvait-il transmettre ses biens ? ce n’est guère probable,
car ceux du prosélyte de justice, qui était pour ainsi dire
assimilé au juif d’origine, ne revenaient à ses enfants que
s’ils étaient nés depuis sa conversion, car autrement à sa
mort ses biens étaient acquis au premier occupant (Pastoret,
t. III, p. 473).

14. — A Athènes, les étrangers ne pouvaient succéder à un
citoyen (Pastoret, t. VI, p. 442) , il leur était de plus défendu

•de tester (Pastoret, t. VI, p. 445).

15. — A Rome, le Droit civil était inapplicable aux étrangers.
Ils ne pouvaient ni avoir la propriété telle qu’elle y était
reconnue aux citoyens, ni faire usage des actes instrumentaires
consacrés par la loi (adus legitimi) , d’où il leur était
interdit de recevoir ou de transmettre par testaments. Il y
avait même plus, on admettait le droit de retenir en esclavage
les étrangers avec lesquels le peuple romain n’avait fait
aucun traité d’alliance (L. 5, § 2, D., liv. 49, tit. 15, de ccqriivis).

Dès lors, il n’y a rien d’extraordinaire à ce que le fisc héritât
des biens des étrangers.

Je ne dirai rien ici des peuples soumis aux Romains ou
leurs alliés, puisqu’ils faisaient partie de l’empire et que ce
qui les regarde est plutôt une question de droit intérieur que
de droit international proprement dit (P. Fiore, n° 6).
SECTION IL — Capacité des étrangers d’après les lois barbares.
16. — Le droit d’aubaine a son origine dans les coutumes
des barbares qui envahirent l’empire romain. Chez eux, le

— 21 -

système de la garantie réciproque entre tous les membres
d’une même communauté y conduisait naturellement. Ces
nations germaniques étaient en effet des groupes d’associations
d’hommes tenus solidairement les- uns à l’égard des
autres, pour assurer la tranquillité de chaque associé. Chaque
groupe de ce genre s’appelait le canton (gau en langue germanique,
pagus ou civitas, d’après les auteurs latins)  : on
appelait également plegium, mot barbare latinisé, le lien
existant entre les membres de l’association ; du reste, ce
vieux mot germanique se retrouve dans le mot anglais pledge,
qui signifie gage ou garantie. (Démangeât, nos 3 et 4.) 

Tous les hommes libres compris dans l’association cantonale,
répondaient solidairement les uns pour les autres de la
tranquillité publique. De là l’intérêt de l’a société à ne pas
admettre dans son sein tout individu qu’on ne'ctoyait pouvoir
répondre de ses délits.

Cet homme faisait partie des Wargemëi ou Gargangi.
Étaient en effet dits tels tous individus non esclaves qui,
une fois sortis de l’enfance (12 ans chez les Saxons) , n’étaient
membres d’aucune de ces communautés d’hommes libres.
Le Warganeus était hors la loi, il pouvait être réduit en
esclavage. (Démangeât, n° 6.) 

Les Barbares eh s’emparant de la Gaule devinrent propriétaires
de terres, de sorte que la nation ne se composa plus
comme en Germanie d’une réunion d’hommes, mais d’un
ensemble de territoire donné. Dès lors l’étranger ne fut plus
celui qui ne faisait pas partie de l’association, mais celui
qui était né hors du territoire occupé par la nation et issu
de parents n’en faisant pas partie. Les gens de cette catégorie,
sous les deux premières races des rois Francs,
étaient réduits à la condition de colons. (Démangeât, nos 12,
13,18.) 

17. — De ce qui précède découle l’incapacité des étrangers
de succéder et transmettre par succession, incapacité dont
3— 22 —
l’existence du cinquième au dixième siècle est nettement formulée
dans les lois.

L’étranger, comme la femme, ne pouvait succéder à l’alleu,
car il ne pouvait avoir le droit de porter les armes : « Ad
 » quemcumque hereditas terras pervenerit, ad illum vestis
 » bellica aut lorica débet pertinere. » (Loi des Angles, tit. 6,
 » § 5.)  »

On voit aussi pour l’étranger l’incapacité de transmettre
par testament ou ab intestat. A ce sujet la loi des Lombards
est d’une netteté laissant tout doute impossible : « Si legitimos
 » filios habuerint, heredes eorum in omnibus, sicut et filii
 » Longobardorum, existant ; et si filios non habuerint legiti »
mos, non sit illis potestas absque jussione régis res suas
 » cuicumque thingare aut per quodlibet ingenium aut per
 » quemlibet titulum alienare. » (Loi des Lombards, liv. III,
tit. 15.) 

Du reste, il existe un document qui est aussi probant qu’on
peut le désirer. C’est le premier capitulaire de l’an 806, intitulé
Charta divisionis regni Francorum. Au § 9, Gharlemagne,
tout en divisant son empire entre ses trois fils, veut
en même temps que leurs sujets ne soient pas entre eux
comme des étrangers. Il déclare donc que tout homme libre
pourra succéder à son parent même habitant un État soumis
à une autre domination, quel que soit du reste l’État où s’ouvre
la succession. D’où l’on peut conclure que, d’après le
droit commun d’alors, pour succéder à quelqu’un, il fallait
être sous la même domination que lui-même. Cela est tellement
vrai, que deux capitulaires de Louis le Débonnaire, l’un
dé'S’W, l’autre de 837, qui partagent aussi l’empire, reproduisent
la même clause. Du reste, dans ces trois constitutions
on laisse subsister le droit commun pour les bénéfices, à
cause de leur intime liaison avec le droit public. (Démangeât,
n° 18.) 

Nousn’avonspasànous occuper ici delapersonnalitédes lois.
— 23 —
Chaque peuple soumis au même prince conservait bien sa loi
nationale, le Franc restant sous l’empire de la loi franque, le
Romain sous celle du droit romain, quoique tous fassent sous
le sceptre d’un même roi. Mais pour l’étranger on ne voit là
rien de semblable. (Démangeât, n° 19.) 
SECTION II. — Capacité des étrangers en France depuis le moyen âge
jusqu’à nos jours.
18. — Sous la période coutumière, au lieu d’être désignés
sous le titre de gargangi, advenoe ou peregrïni, comme sous
la période barbare, les étrangers sont appelés aubains ou
épaves ; aubains, s’ils sont d’un pays voisin ; épaves, s’ils
viennent d’un pays plus éloigné. Mais cette distinction est
de peu d’importance au point de vue du droit.

19. — Toutefois pendant plusieurs siècles il faut bien distinguer
deux catégories d’étrangers. D’abord les gens quittant
l’évêché ou la chastellenie où ils étaient nés , et qui
étaient soumis au droit d’aubainage dans le nouveau diocèse
ou la nouvelle chastellenie où ils venaient s’établir En second
lieu, les aubains proprement dits, venus du dehors du
royaume, et qui dans les Établissements de Saint-Louis sont
appelés mécrus ou méconnus, parce qu’on ne pouvait les
croire sur leur origine. (Démangeât, n° 23.) 

Si l’individu, qui passait sur la terre d’un nouveau seigneur,
n’était pas réclamé et recouvré par son ancien propriétaire,
il devenait serf du nouveau seigneur sur le territoire duquel
il était venu se fixer. Mais à mesure qu’à côté des serfs se
forma une classe d’hommes libres ou affranchis sous le nom
d’hommes de poeste, il fut peu à peu reconnu que pour être
traité comme aubain, on devait non-seulement sortir de la
terre du vavasseur, mais du fief du grand baron relevant
directement de la couronne.

C’est là ce qui avait lieu à la fin du treizième siècle d’après
les Établissements de Saint-Louis : « Se aucuns lions estrange

— 24 —
 » vient ester an aucune chastellerie de aucun baron et il ne
 » fasse sainnieur dedans l’an et jour il en sera exploitable au
 » baron. Et se avanture estoit que ilmorust etil n’eust com »
mandé à rendre IV den. au baron, tuit ses meubles seroient
 » au baron. » (Établ. de Saint-Louis, liv. 1, § 87, d’home
estrange qui n’a point de seigneur). Cette coutume n’était pas
-générale. D’après l’ancien -usage de l’Église était censé
étranger quiconque était né dans un autre diocèse que celui
où il résidait et qui avait été baptisé ailleurs, sans même
excepter l’évêque, s’il était dans ce cas (Brussel, Usage des
fiefs, liv. 3, eh. 16, d’après Démangeât). C’était là du reste
l’usage adopté par l’ancienne coutume d’Anjou glosée, par
celle de Saint-Syran en Brenne et celle deLoudenois.

Voici en quoi la condition de cet aubain était plus dure que
celle des serfs ordinaires d’après le texte des Établissements,
que nous venons de citer. S’il n’avait pas dans l’an et jour
reconnu expressément pour seigneur le baron ou un de ses
vavasseurs, le baron pouvait confisquer tous ses biens ; il devenait
irrévocablement l’homme du baron, qu’il ne pouvait plus
désavouer qu’en quelques cas peu nombreux. De plus par
testament il devait toujours faire au baron un legs de quatre
deniers, sous peine de voir celui-ci hériter seul de tous ses
meubles ; sous tous autres rapports, il était sous la domination
du baron au même titre que les vassaux nés sur ses
terres.

L’émancipation des communes, en premier lieu, vint
battre en brèche cet usage de considérer comme étrangers
les nationaux. Dans plusieurs chartes, en effet, il est dit
expressément que le droit d’aubainage ne pourra se percevoir
dans le territoire de la commune. De plus tout individu
sans distinction d’origine, qui avait vécu paisiblement sur
le territoire de certaines villes, en devenait bourgeois. En
second lieu, ce-qui contribua surtout à faire disparaître le
droit d’aubainage sur les gens de fiefs différents, ce fut le

— 25 —

progrès du pouvoir royal. C’est à partir de Philippe-le-Bel
(commencement du quatorzième siècle) , que l’on commença
à ne plus considérer les Ffançais comme aubains dans le
royaume. Quelques coutumes cependant gardent l’ancien
usage, par exemple les coutumes que nous avons citées
plus haut, et qui ne furent rédigées qu’au seizième siècle.
(Démangeât, n° 24.) 

20. — Ceci dit, parlons des aubains de la seconde catégorie.
Une foule de textes du moyen âge assimilent les aubains
aux serfs. En effet, ce n’est qu’au quinzième siècle
qu’on voit disparaître la réduction des étrangers à l’état de
servage. Du reste ici encore, comme pour les aubains de la
premier^ catégorie, le pouvoir royal tendit à rendre moins
mauvais l’état de choses existant. Les rois, en se substituant
aux seigneurs, réclamèrent la protection de l’étranger comme
droit régalien, et, aidés par leurs légistes, ils firent admettre
qu’en faisant aveu au roi, l’aubain était indépendant des
seigneurs locaux. Bientôt, allant plus loin, ils imposèrent
aux aubains la nécessité de s’avouer du roi seul. Ces prétentions
triomphèrent, malgré les efforts de Dumoulin.
Cependant les coutumes d’Anjou et du Maine, rédigées au
seizième siècle, reconnaissent encore aux seigneurs le droit
d’aubaine. (Démangeât, nos 26 et 27.) -

A l’époque des Établissements, c’est-à-dire quand le servage
de l’aubain était encore général, voici comment d’après
ce livre était réglé sa succession ; « Se gentilhons a hons
 » mesconnu en sa terre, se il servoit le gentilhons et il
 » morust, le gentilhons auroit la moitié de ses meubles ; et
 » se il muert sans hoir et sans lignage, toutes ses choses
 » seront au gentilhons. Mais il rendra sa dette et fera s’au »
mosne. Et si li mesconneus avoit conquises aucunes choses
 » sous autres vavasseurs que sous celui à qui ils seraient
 » hons, li autres sires n’i auraient riens par droit. » (Établissements,
des hons mesconnus en terre de gentilhons
— 26 —
ou de home mescru de son seigneur). Dans ce texte, la
servitude de l’aubain s’est déjà adoucie de sa dureté native.
Le gentilhomme n’a droit qu’à moitié des meubles dans le cas
où l’aubain a des enfants. Déplus, quand, à défaut d’enfants,
le seigneur recueille la succession du méconnu, il doit payer
les dettes et faire s’aumosne, c’est-à-dire acquitter les legs.
Il ne faut pas du reste oublier que les Établissements reproduisent
surtout la coutume d’Anjou, pays où le servage fut
toujours bien moins dur que partout ailleurs. (Démangeât,
n°27.) 

A cette époque il faut mentionner des lettres de Louis X,
qui donne force de loi en France à la constitution de Frédéric
II, qui avait aboli en Allemagne et en Italie tout servage
de corps des aubains, et leur avait donné le droit de tester
et transmettre librement leurs biens ab intestat. Mais cette
ordonnance ne fut jamais nulle part appliquée en France.
Cependant d’après Laurières, ces lettres furent une des
causes qui empêchaient le droit d’aubaine d’exister dans les
pays de droit écrit. Pour M. Démangeât, dont nous adoptons
l’opinion, si le droit d’aubaine était inconnu dans ces
pays, c’est que la loi qui y était en usage, le Brevarium
Alarici, ne distingue pas entre étrangers et nationaux, et
que de plus ces pays ont toujours conservé un régime municipal,
qui n’était guère compatible avec de telles servitudes.
En effet, s’il’suffisait dans les villes municipales du Midi,
pour un serf d’y séjourner un an pour devenir libre : à plus
forte raison l’étranger venant s’y fixer devait-il rester libre
et même après un certain laps de temps avoir les mêmes
droits que les citoyens. (Démangeât, n° 27.) 

D’après les Établissements (dont nous avons cité le passage
relatif à notre sujet) , et les registres de la chambre des
comptes, il apparaît que l’incapacité absolue de l’aubain de
transmettre par succession ou testament s’est adoucie assez
tôt. Peu à peu donc, l’ancienne règle donnant au seigneur
— 27
la succession de l’aubain, ne subsista plus qu’au 'cas où
celui-ci n© laissait pas d’enfants légitimes procréés dans le
royaume. De là la règle coutumière que : « Espave ou Aulbain,
 » mort, ne peut avoir héritier que son corps. » De plus,
bientôt on permit à l’aubain-de tester jusqu’à concurrence
de 5 sols, cela pour lui donner la faculté, en faisant un
legs à l’église, de ne pas mourir déconfès et d’être moyennant
ce don, obligatoire pour tous, enterré en terre sainte.
Si nous voyons l’incapacité de transmettre quelque peu
mitigée, celle de recueillir reste absolue. « Aubains ne peuvent
succéder. » (Loysel, Inst. coutum., liv. 1, règle 50 ;
— Démangeât, n° 30.) 

On avait résumé toutes les règles relatives à la capacité de
l’étranger en cette formule : « L’étranger vit libre,et meurt’
serf en France. » Cette formule s’appliquait littéralemer.''
toutes les fois qu’elle venait’empirer la condition de l’étranger.
Ainsi il ne pouvait tester, « etiam per pias causas »
(Démangeât, n° 30).

21. —En général, peu importait qu’une personne fût née
hors du royaume, qu’elle résidât en France, ne fit que.
traverser le royaume, ou qu’elle fût seulement propriétaire
de biens dans notre pays.-Elle était toujours soumise au droit
d’aubaine. — Pourtant plusieurs de nos anciens jurisconsultes,
entre autres Choppin et Dumoulin, soutinrent que les
étrangers voyageant en France sans s’y établir n’étaient pas
soumis au droit d’aubaine, parce que leurs biens ne se composaient
pas d’espèces gagnées en France. De même on avait
dit, et pour les mêmes raisons, que lorsqu’un étranger demeurant
hors de France avait acquis des biens dans le
royaume, ses héritiers légitimes, pas plus que ses légataires,
ne devaient en être exclus : c’était une opinion soutenue par.
Rebuffe. Mais la jurisprudence n’avait pas admis ces tempéraments.
(Démangeât, n°41.) ' '

22. — A ce principe, 'il n’y avait qu’une seule exception.
— 28 —
Jusque Charles VIII, l’étranger résidant hors du royaume
transmettait et recueillait par succession les immeubles situés
en France, quand il était noble et prince souverain. L’article
72 de la coutume de Vitry a consacré ce droit en ces termes :
« Par coutume en noblesse ne gjst espavité, qui est à entendre
 » que les nobles natifs et demeurans es pays d’Allemagne,
 » Brabant, Lorraine, Barrois ou ailleurs, hors du royaume
 » succèdent à leurs parents décédés, soit qu’ils fussent de »
meurans audit royaume ou ailleurs, es bien délaissés par
 » leurs trépas audit baillage, meubles ou immeubles, nobles
 » ou roturiers. » Cela résulte aussi des registres de la Chambre
des comptes. Les exemples de faits de ce genre sont nombreux
 ; mais le plus frappant, c’est celui des rois d’Angleterre
qui, plusieurs siècles durant, ont recueilli et transmis
par succession la Normandie, l’Anjou, laTouraine, le Maine,
la Guyenne. — Il en fut ainsi jusqu’au seizième siècle, mais
Dupuy, dans son Traité touchant les droits du roi, au dire
de M. Démangeât, assure que depuis Charles VIII le contraire
fut toujours observé. Onvoit, en effet, que lorsque nos rois
ont voulu exempter du droit d’aubaine soit des princes étrangers,
soit des princes français s’établissant à l’étranger, depuis
cette époque, ils leur ont toujours donné des lettres à cet effet.
C’est ce que fit notamment François Iar pour Laurent de
Mêdïcis, duc d’Urbin, et Charles IX, en faveur de son frère
Henri, après son élection au trône de Pologne. (Démangeât,
n°41.) 

23. — Une seconde exception à noter et à laquelle nous
avons déjà fait allusion, c’est celle relative aux enfants régnicoles.
En effet, de lionne heure le père peut transmettre sa
succession à ses enfants nés et résidant en France ou naturalisés.
C’est que notre ancien droit, comme le droit anglais
actuel, déterminait" la nationalité par la naissance dans le
royaume. Cependant, en .général, on admettait que l’enfant
né d’un Français dans un voyage n’avait aucun besoin de
lettres de naturalité pour succéder à son père.

— 29 —

Ajoutons que dans le cas où un étranger avait un enfant
légitime né et résidant en France et un autre enfant légitime
non né, mais résidant en France, la coutume autorisait ce
dernier, quoiqu’aubain, à concourir avec son frère dans la
succession paternelle. La raison en était que le fisc, n’ayant
aucun droit sur la succession de l’étranger, par le fait de
l’existence d’un héritier français, pouvait être équitable sans
léser le roi. — Pour la même raison, quand un aubain laissait
un enfant légitime et français, son testament était valable,
et l’enfant n’avait pas droit d’attaquer la disposition. Toutefois,
même en ce cas, l’aubain ne pouvait pas tester en faveur
d’un autre aubain ; car si le testateur pouvait disposer, de la
part du légataire il y avait incapacité de recueillir. Mais on
exécutait le testament par lequel l’étranger partageait son
patrimoine entre ses descendants régnicoles et ses descendants
étrangers, pourvu qu’ils résidassent en France. — Ce
privilège de transmettre accordé à l’aubain, qui avait des
enfants légitimes et régnicoles, ne lui donnait aucune capacité
de recueillir, pas même sur les biens de ses enfants prédécédés.
(Démangeât, n° 42.) 

24. L’étranger, qui avait obtenu des lettres de naturalité
dûment enregistrées, au point de vue de la capacité de disposer,
était assimilé au Français. Il pouvait même à ce point
de vue avoir plus de capacité qu’un Français. Ainsi, si la
coutume de la situation défendait de donner entre-vifs ou par
testament ses héritages propres, sinon le quart ou moitié,
ou bien à vie seulement, l’étranger naturalisé pouvait néanmoins
disposer de tous ses’biens propres et acquêts. La coutume
en effet ne restreignait les dispositions des biens qu’en
faveur des héritages du sang, afin de les conserver dans la
famille et ne pouvait profiter à un héritier irrégulier ne
venant à la succession que par un privilège spécial (Dionysius
Pontanus, in consuetud. Blesensibus, art. 20, d’après
Démangeât). C’était ce qui avait été jugé en 1566 par un
arrêt.
- 30 -
L’étranger qui avait obtenu des lettres de naturalité mourait-il
ab intestat, sans laisser de parents français ou naturalisés,
sa succession allait au roi. Cependant les seigneurs
hauts justiciers y avaient longtemps prétendu ; mais on leur
avait opposé la maxime : « Beneficium non reflectitur in
 » prajudicium concedentis  ». (Démangeât, n° 43.) 

25. — Outre les privilèges accordés aux princes souverains
étrangers et le bénéfice des lettres de naturalité, l’intérêt du
commerce fit bientôt créer un autre ordre d’exemptions. —
D’abord les étrangers qui venaient faire le commerce en
France étaient, en tous points, assimilés aux autres aubains.
Mais de bonne heure on voit, par une coutume constante et
sanctionnée par plusieurs des ordonnances de nos premiers
rois de la troisième race, les marchands étrangers
qui se rendent aux foires de Champagne exemptés du droit
d’aubaine pendant leur voyage, leur séjour et leur retour.
Le roi ne leur succédait que lorsqu’ils mouraient sans
aucun héritier (Ducange, Regestum de nundinis Campanioe,
v° Albanie—Bouteillier, Somme rurale, liv. 1., tit. 25). —
Charles VII, en '1443, en accordant à Lyon le privilège de
t’rois foires franches, exprime qu’elles sont établies à l’instar
de celles de Champagne. — Louis XI, par lettres patentes de
1462, accorde encore à Lyon une quatrième foire franche,
et par l’article 9, il y est dit que les marchands pourront
tester et disposer de leurs biens comme bon leur semblera,
que le testament aura effet comme si le testateur
était mort dans sa patrie ; que si ces marchands mouraient ab
intestat, leurs héritiers recueilleraient la succession suivant
les statuts, coutumes et usages de leur pays, comme si la
succession se fût ouverte là même, sans que ces héritiers
fussent tenus de payer aucune finance au roi. — Un édit de
Charles IX décida que les marchands fréquentant les foires
de Lyon jouiraient de tous les privilèges et franchises concédés
par Louis XI, encore qu’ils fissent leur résidence conti-

— 31 —

nuelle en la ville de Lyon. Cet édit avait pour but de combattre
une jurisprudence contraire. (Démangeât,-n 0 44.) 

Comme ce privilège n’avait pour motif que de favoriser le
commerce, la jurisprudence décida toujours qu’il ne s’étendait
pas aux héritages et aux rentes déclarées immeubles ;
mais avaiL seulement trait aux deniers, cédules et biens
meubles quelconques. Du reste, on ne permettait jamais aux
marchands étrangers de recueillir des legs. (Boërius, décis. 13,
d’après Démangeât.) 

Au seizième siècle, la jurisprudence étendit à tous les
marchands étrangers le privilège d’exemption du droit d’aubaine,
qui n’existait pas en dehors de certaines foires déterminées.
Un arrêt du 25 juin 1579 porte : « Le droit d’aubaine
 » n’a lieu es biens meubles de tout marchand étranger qui est
 » venu en France pour y trafiquer et y est décédé. » — Nous
devons dire que, déjà avant cette époque, certaines catégories
de marchands étrangers avaient été exemptées du droit
d’aubaine. Ainsi on peut citer une ordonnance de Charles V,
en 1364, en faveur des marchands castillans. Une autre
ordonnance de ce même roi, de 1378, permit à quelques
étrangers de demeurer pendant dix ans dans les villes d’Amiens,
d’Abbeville et de Meaux, pour y faire le commerce
et y prêter de l’argent, et leur donna le droit de transmettre
leur succession soit par testament, soit ab intestat, d’après
leur droit national (Ordonnances du Louvre, t. VI, p. 338). —
Louis XI, par des lettres de février 1441, exempte « à tous
 » jours perpétuellement du droit d’aubaine et du droit de
 » naufrage les marchands des naçions de Brabant, Flandres,
 » Hollande et Zellande, qui de tout temps et d’ancienneté,
 » eulx et leurs prédécesseurs, ont accoustumé de venir, tant
 » par mer que autrement, en ce royaume et fréquenter pour
 » le fait de leur marchandise en plusieurs parties d’icelluy,
>■> et tant en villes de la Rochelle et Bourdeaulx que ailleurs. »
Une autre ordonnance de ce roi, d’avrill464, confirmée plus
— 32 —
tard par une déclaration de Henri II du 20 janvier 1552,
octroie aux marchands de la Hanse teutonique la faculté de
disposer de leurs biens en France et d’apporter librement
dans le royaume toute espèce de denrées et marchandises.

Les guerres de cent ans expliquent ce qui empêcha les
marchands anglais de participer aux privilèges accordés à
ceux des autres nations. Ce fut seulement en 1606 qu’un
traité de commerce fut conclu avec l’Angleterre, traité permettant
aux marchands des deux nations de transmettre
librement à leurs héritiers leurs meubles, obligations et
autres effets mobiliers. Ce traité fut plusieurs fois renouvelé
et en dernier lieu en 1655. — Déjà auparavant une déclaration
de Henri II d’octobre 1554, exemptait les marchands
écossais de tous droits, subsides et impôts. (Démangeât,
n° 44.) 

D’assez bonne heure on voit les marchands étrangers avoir
dans les principales villes commerçantes des consuls, qui,
en l’absence du droit d’aubaine, pouvaient au nom des héritiers
absents faire inventaire des biens de leur national
défunt et prendre toutes les mesures conservatoires. (Démangeât,
n° 45.) 

26. — Outre les exemptions du droit d’aubaine en faveur
du commerce, il en existait d’analogues en faveur de certaines
industries, pour y attirer les étrangers. Parmi les
ordonnances de nos rois à ce sujet, nous citerons celle de
janvier 1604, sous Henri IV, en faveur des ouvriers des manufactures
de tapisseries, par laquelle ils devenaient régnicoles.
Un édit de novembre 1667, sous Louis XIV, déclare
que les ouvriers qui auront travaillé dix ans aux Gobelins,
seront tenus pour vrais et naturels sujets. Un arrêt du Conseil
du 15 juillet 1722 répute également naturels français, après
dix ans de travail, les ouvriers de la manufacture de tapisseries
de Beauvais pourvu qu’ils soient catholiques. — Des
lettres qui se trouvent au Code Henri avaient exempté du
— 33 —
droit d’aubaine les ouvriers venant travailler aux manufactures
de soie.

Une lettre du roi du 10 octobre 1552, et un édit de 1607,
enregistré au Parlement de Normandie, exemptent du droit
d’aubaine tous les étrangers employés au dessèchement des
marais, au défrichement des terres incultes et aux travaux
des mines ; mais ils n’étaient exemptés que du droit d’aubaine
proprement dit. Ils restaient étrangers pour tout le reste,
mais pouvaient transmettre leurs biens ai intestat et par
testament.

27. — Un édit de 1687 considère comme Français tous
étrangers ayant servi cinq ans sur les vaisseaux du roi. —
Une ordonnance de 1715 étend cette faveur aux gens de
guerre catholiques ayant servi dix ans dans l’armée de terre.

D’après Lebret et Ghoppin (Lebret, De la souveraineté du
roi, liv. 2, ch. IL — Choppin, Du domaine, liv. 1, tit. 2,
d’après Démangeât) , les étudiants étrangers  ? d’abord à
l’université de Paris, ensuite dans toute université française,
étaient exempts du droit d’aubaine pendant le cours de leurs
études. Mais la question était controversée, et d’après Bacquet
ils y restaient soumis, car, d’après lui, tous privilèges des
universités concernant la personne et les biens des écoliers
existaient seulement leur vie durant. Ce qui, dit M. Démangeât ;
avec beaucoup de justesse, est plus remarquable dans cette
controverse, c’est que personne ne s’occupe d’une ordonnance
de 1315, sous Louis X, qui octroie formellement
l’exemption du droit d’aubaine aux étudiants.

29. — Pour l’avantage et le progrès de la religion, de trèsbonne
heure les bénédictins anglais furent exemptés par nos
rois du droit d’aubaine et purent posséder des bénéfices en
France. Une déclaration du 22 août 1736 renouvela formellement
ce privilège. (Démangeât, n° 46.) 

30. — Outre les considérations commerciales, industrielles,
scientifiques et religieuses, les considérations financières
— 34 —
firent créer d’autres restrictions au droit d’aubaine. Ainsi
quand nos rois contractaient des emprunts, ils permettaient
aux étrangers d’acquérir et transmettre à leur gré ces rentes.
Ainsi au mois de mai 1586, un édit d’Henri III exempte du
droit d’aubaine les étrangers achetant des rentes sur l’État.
De même l’article 4 de la déclaration du roi du 19 juin 1720,
permet aux étrangers d’acquérir des rentes sur l’hôtel de
ville de Paris, créées par un édit du même mois, avec faculté
de les transmettre ah intestat à leurs héritiers même étrangers
et non résidant en France. Un édit du mois d’août de
la même année, créant des rentes sur les recettes des finances,
tailles, etc., renouvelle le même privilège. — Des lettres
patentes du 9 août 1723 permettent au clergé d’emprunter
de l’argent des étrangers et à ceux-ci de disposer des rentes
acquises sur le clergé en toute liberté, soit entre-vifs, soit par
testament. (Démangeât, n° 47, i,, f., p. 190 et 191.) 

31. — Nous venons d’examiner successivement toutes les
exceptions au droit d’aubaine, qui sont motivées par la
qualité personnelle des individus qui sont privilégiés. Il nous
reste à dire quelque chose des exceptions à raison du lieu
où est venu se fixer l’étranger. Ainsi certaines villes et même
certaines provinces étaient tellement hospitalières envers les
étrangers, qu’ils pouvaient y participer à tous les avantages
du droit civil, et par conséquent avoir la faculté de disposer
et de recevoir, soit par dévolution testamentaire ou ab
intestat.

Dans les villes qui, à partir du douzième siècle, furent
mises au rang de bourgeoisies ou de communes, les étrangers
étaient exempts du droit d’aubaine. A l’appui de ceci,
nous citerons un exemple pris entre d’autres nombreux. Une
charte de Charles Y, en 1364, confirme un arrangement
intervenu entre le roi et les seigneurs ayant haute justice sur
Châlons-sur-Marne. Il est déclaré que, ce toutes personnes
 » appelées vulgairement aubains et aubaines et espaves, de

— 35 —

Ï quelque part venant, tant comme elles demourront en la
 » ville, es bans et forbours deChaalons, seront franches et
 » tenues pour franches de toutes servitudes quelconques que
 » elles soient ou fussent envers nous. »

Nous y avons déjà fait allusion, i^ y avait des provinces
entières, où, indépendamment d’exemptions accordées par
le roi, le droit d’aubaine ne fut jamais exercé, parce qu’il
était contraire aux traditions et aux lois qui y furent toujours
en vigueur. Ces provinces étaient tous les pays de droit
écrit. Toutefois cela n’est pas vrai d’une façon absolue, car à
l’époque où l’interprétation des glossateurs s’imposa à toutes
les juridictions jugeant d’après les lois romaines, les étrangers
se virent seulement accorder les droits qualifiés par les
anciennes lois romaines de jura gentium. Bien plus, quand
le Midi dépendit directement des rois de France, les officiers
royaux prétendirent que le droit d’aubaine y était applicable
comme dans le Nord, sous prétexte que ce droit était régalien.
Mais Louis XI fit justice aux énergiques réclamations
des habitants du Midi par des lettres données à Dieppe en
juillet 1475. Les voici : « Sur l’umble supplication des gens
 »,de trois estaz de notre pays du Languedoc, nous avons
 » ordonné que les estrangiers puissent et leur voise, tester,
 » ordonner et disposer de leur biens, meubles et immeubles,
 » par testament et autrement, ainsi qu’il leur plaira ; et
s avecques ce, leurs enfants masles et femelles et autres
 » leurs héritiers qui sont à présent, et seront cy-après
 » demeurant en nostredit pays de Languedoc, et les enfans
 » de leursdits enfans descendant d’eux en directe ligne et
 » loyal mariage non natifz et demeurans en nostre dict pays
 » de Languedoc, puissent d’oresenavant perpétuellement
 » succéder auxdits estrangiers et aux descendans d’eux, et
 » apréhender leurs successions et biens, tout ainsy qu’ils
 » feroient et faire pourroient si iceux estrangiers estoient
 » natifz de nostre royaume, sans que eux ne aucuns d’eux

— 36 —

 » soient pour ce tenus de payer à nous ne aux nostres
 » aucune finance. » -1 En 1483, Charles "VIII confirma ces
lettres, confirmation, nous dit avec’beaucoup de rigueur mais
de justice M. Démangeât, rendue nécessaire par la servilité
des légistes, qui avaient introduit le principe que l’abandon du
droit d’aubaine ne peut obliger personnellement que le roi
qui l’a consenti, mais jamais ses successeurs.

Toutefois un fait à noter c’est, qu’au dire d’un auteur cité
par M. Démangeât, les Juifs ne sont pas compris dans le bénéfice
accordé aux étrangers (Casseneuvè, Traité du francalleu,
liv. ch. 16). Cela du reste pour cet auteur s’explique
très-facilement par les raisons d’intolérance absolue, qui
étaient dans l’esprit de l’époque. Si, nous dit-il donc, les
étrangers dans le Languedoc, sont exempts du droit d’aubaine,
c’est à charge de vivre chrétiennement ; d’où il s’ensuit que
les Juifs vivant anti-chrétiennement doivent être soumis et
sont réellement soumis au droit d’aubaine d’une façon
absolue.

Toutefois il ne faut pas croire que les étrangers dans le
Midi fussent entièrement assimilés aux nationaux : par cela
qu’on disait qu’ils n’étaient pas soumis an droit d’aubaine,
on entendait dire seulement qu’ils étaient capables de transmettre
et recueillir par testament ou ah intestat. C’est là du
reste le sens restreint du droit d’aubaine, sens dans lequel
nous le comprenons, n’étudiant que cette matière spéciale.
Nous n’avons pas dès- lors par le fait à énumérer les incapacités
civiles dont les étrangers restaient frappés dans le
Midi.

Outre les villes affranchies du droit d’aubaine par -une
Charte et les pays de droit écrit exemptés par la tradition
locale, il y avait encore d’autres villes et des provinces dans
lequelles les étrangers ou certains étrangers pouvaient librement
disposer de leurs biens ! Notamment la ville de Calais
avait obtenu à plusieurs reprises de nos rois, par exemple de
— 37 —
Charles IX, en 1567, et de Henri IV, en 1599, des lettres relevant
de ce droit les étrangers venant s’y fixer, mais en exceptant
formellement les Anglais. — Metz (Coutume, art. 3, tit. de
l’État et de la condition des persones) était exempte du droit
d’aubaine, bien qu’aucun de nos rois ne lui eût concédé
ce privilège. Ce qui existait dans la ville de Metz existait dans
toute la province d’Artois, dont la coutume porte dans son
article £0 : « En Artois on n’use point d’aubanité. »—La ville
de Longwy prétendait aux mêmes privilèges, se fondant suides
lettres patentes de décembre 1684, et celle de Dunkerque,
arguant d’un édit de 1662. Dans ces deux villes le
privilège était si étendu que, lorsqu’il s’agissait de marchands
étrangers venant y trafiquer et s’y établir, soit pour quelque
temps, soit pour toujours, ils étaient en tous points assimilés
aux sujets du roi. —Dès 1362 tous étrangers membres du chapitre
de Reims étaient exemptés du droit d’aubaine par un
édit du 26 février. (Démangeât, n° 47:) 

32. — Après avoir examiné les exceptions au droit d’aubaine
pour les étrangers fixés en France, occupons-nous des
habitants de certains pays, qui, bien que n’étant pas Français,
n’étaient pas traités comme étrangers pour les biens
qu’ils pouvaient posséder dans les pays reconnaissant la
souveraineté du roi de France. Plusieurs causes amenaient
ce résultat.

En général, on ne traitait comme aubains que les gens
originaires de pays, qui, en aucun temps et d’aucune façon,
n’avaient jamais été soumis à nos rois. Toutefois, à ce sujet,
il y eut des controverses. La cause en était qu’il y avait en
présence deux intérêts distincts de la couronne. D’une part,
plus il y avait d’étrangers, plus le fisc s’enrichissait de leurs
dépouilles ; d’autre part, en traitant comme étrangers les
habitants de tels pays, on compromettait les revendications
continuelles de souveraineté de la part de la couronne, en
excitant l’antipathie des habitants pour la France. En géné4
— 38 —
rai on sacrifiait le droit d’aubaine, qu’on jugeait le moins
important. Toutefois le zèle irréfléchi des légistes et des officiers
du fisc leur fit déclarer étrangères des personnes de
cette catégorie. Bacquet du reste, cité à ce propos par
M. Démangeât, trouve une raison tout à fait pêremptoire pour
motiver cette décision, une variante ingénieuse du grand
principe alors appliqué plus souvent encore qu’aujourd’hui :
« La raison du plus fort est toujours la meilleure. » Ces personnes,
dit-il, ne sont pas réellement des aubains, mais il est
juste de les punir d’obéir à des princes étrangers. — On considérait,
comme appartenant à cette catégorie d’étrangers,
les habitants du confté de Bourgogne avant la réunion de
cette province, du moins au dire de Ghoppin et Bacquet. —
Il en fut de même des Bretons, de l’avis de tous les anciens
auteurs, à l’exception de Dumoulin (chap. 20 du Commentaire
de la coutume de Paris). ■— Un fait curieux, c’est que
primitivement les Bretons jouissaient de semblable privilège
en Angleterre, ainsi que cela résulte d’une loi d’Edouard le
Confesseur citée par M. Démangeât : « Britones Armorici,
 » cumvenerint in regno isto, suscipi debent et protegi sicut
 » probi cives de corpore regni hujus : exierunt quondam de
 » sanguine Britonum regni hujus. »
. Les personnes originaires de la Bretagne et de la FrancheComté
étaient celles qui donnaient lieu aux plus vives controverses.—
Étaient encore exemptés du droit d’aubaine les
habitants du comté d’Avignon, pays sous la souveraineté du
Pape, en vertu d’une vente faite par la reine Jeanne de Naples
à Clément VI. Du reste des lettres patentes de Louis XII,
le 8 mai 1479, reconnaissaient à ces habitants les mêmes
droits qu’aux régnicoles français. Aussi l’université d’Avignon
n’était-elle pas réputée étrangère.

La Flandre, jusqu’à la bataille de Pavie, rendait toute entière
hommage à la couronne de France. Mais les Flamands
et les Hollandais, qui autrefois relevaient du comté de Flandre,

— 39 —

continuèrent d’être regardés comme Français, d’abord sous
condition d’obtenir des lettres de déclaration, plus tard à la
charge seulement de prouver leur naissance en Flandre
(Lebret, de la souveraineté du roi, liv. 2, chap. XI, cité par
Démangeât). — En faveur des habitants de Cambrai, existaient
des lettres patentes de 1406.

Les Milanais étaient aussi l’objet du même privilège depuis
que Louis XII en avait hérité. Il en était de même des habitants
du duché de Bourgogne et de l’Artois, en faveur desquels
avait été rendu un décret par Henri II, ainsi que
de ceux de Toul, Metz et Verdun, même avant leur réunion
à la France en 1551.

D’autres étrangers jouissaient chez nous des mêmes privilèges,
à raison aussi de leur pays d’origine, mais non pas
par suite de prétentions des rois de France à la souveraineté
de ces pays. — Ainsi les Genevois, en vertu d’un arrêt du
Conseil et de lettres patentes de 1596 et de lettres confirmatives
de juin 1608, pouvaient transmettre leur patrimoine à
leurs héritiers testamentaires ou légitimes et recueillir la
succession de leurs parents même étrangers. — Des lettres
patentes de septembre 1481, sous Louis XII, exemptèrent du
droit d’aubaine les Suisses « qui lors estaient et qui seroient
' » à son service, qui estoient mariés ou habitués, ou qui
 » se marieraient et habitueroient à l’avenir au royaume de
 » France. » Ce privilège était étendu à leurs veuves pendant
leur veuvage et à leurs enfants et héritiers tant qu’ils seraient
régnicoles. En 1551, des lettres patentes de Henri II confirment
ce privilège. Enfin, d’après Choppin et Bourjon, par
lettres patentes de 1635, tous les Suisses des cantons catholiques
furent admis à succéder en France. — Les hommes
de la garde du roi, Écossais de naissance, obtinrent le même
. privilège de Henri II en 1547. Cela fut étendu -à tous les
Français à l’occasion du mariage du Dauphin avec Marie
Stuart. Toutefois l’arrêt d’enregistrement apporta un certain
— 40 —
tempérament, la charge de réciprocité pour lés Français, Ces
privilèges eh faveur des Ecossais ne restèrent en vigueur que
jusqu’à la réunion de la couronne d’Ecosse sur la même
tète que celle d’Angleterre.

Sous Henri II, en 1550, tous les Portugais appelés nouveaulx
chrétiens (Juifs convertis) , furent naturalisés en niasse^
qu’ils fussent ou non marchands, sous la seule condition de
venir s’établir dans le royaume.

En dernier lieu, nous devons parler des lettres patentes
de 1770, en faveur des habitants de vingt-deux villes impériales.
. ' "

Connaissant les étrangers, qui, à raison du lieu dé leur
naissance, se trouvaient exemptés du droit d’aubaine, nous
devons dire clairement en quoi consistait cette faveur. Elle
consistait surtout dans le droit de recueillir et de transmettre
librement par succession ou testament, sans que la nationa^
lité dès héritiers où légataires fit aucun obstacle. (Démangeât,
n° 48.) '

33,. *— Nous venons de voir le droit d’aubaine dans toute sa
rigueur et d’énumérer lès personnes qui, à raison de leur qualité,
n’y étaient pas soumises. Il nous reste à dire quelle fut
l’influence des traités diplomatiques sur ce droit.

Ces traités ne devinrent fréquents que depuis Henri IV. —-
Un des premiers est celui conclu au siège d’Amiens., entre
Henri IV et les États de Hollande. Il exemptait lés Hollandais
du droit d’aubaine, à chax-ge de réciprocité. Ce traité fut confirmé
par plusieurs autres postérieurs.

Beaucoup d’autres traités intervinrent à ce sujet pendant
le dix-séptième et le dix-huitième siècle. Mais ces traités modifiant
le droit d’aubaine principalement en ce qui touche à
nôtre matière, au droit de succéder, se multiplièrent surtout
dans les quarante ans qui précédèrent la Révolution française. ■
Ainsi c’était, en 1760, Ain traité avec la Sardaigne ; en 1762,
avec l’Espagne et les Deux-Siciles ; en 1766, avec l’Autriche ;

— 41 —

en 1768, avec la Toscane ; en 4772, avec la Suisse et le Danemarck ;
en 1773, avec les Pays-Bas ; en 1777, avec la Pologne ;
en 1778, avec le Portugal et les États-Unis ; enfin, en 1787,
avec la Russie.

En premier lieu, on tenait pour constant que les effets des
traités cessaient en temps de guerre. Après la guerre, il
fallait un nouveau traité pour faire revivre l’ancien, sans que
du reste le nouveau traité fût jamais rétroactif. Du reste
l’exemption du droit d’aubaine était plus ou moins complète.
Parfois le traité donnait seulement à l’étranger le droit de
transmettre db intestat sa succession, de sorte que ses parents
capables, c’est-à-dire français, pouvaient la recueillir ; car
jamais on n’interprétait cette clause comme autorisant un
étranger à recueillir la succession. D’autres fois on accordait
aux étrangers le droit de transmettre et de recueillir la succession
ab intestat de leurs parents français. Dans certains
traités il y avait en outre pour l’étranger la faculté de disposer
par testament ou donation à cause de mort, et quelquefois
celle de recevoir en vertu de ces actes juridiques,

Quoi qu’il en soit, on admettait qu’on devait s’en tenir au
texte seul du traité, qui, étant de droit exceptionnel, devait
s’interpréter restrictivement. C’est ainsi qu’on disait que de
semblables conventions conclues par notre gouvernement
ne pouvaient s’étendre à nos colonies, conséquence du reste
formellement proclamée dans deux dépêches du ministre de
la marine aux conseils de Saint-Domingue (4 janvier 1777) ,
et du eap Français (29 juillet 1779). Notons, à propos des
colonies, qu’un édit de juin 1783 abolit le droit d’aubaine
dans la Guyane française, tout en défendant aux héritiers
étrangers l’exportation des esclaves et autres objets servant
à l’exploitation des terres.

Pour terminer la matière des traités, il faut dire que dans
tous .est reproduite la clause qui soumet l’étranger héritier
d’un Français à payer au fisc un droit de 10, et quelquefois de
— 42 —
20 pour cent, ce qu’on appelait droit de détraction. Parfois
même le droit de détraction était dû indistinctement, soit
que la succession récueillie par l’étranger provînt d’un Français
ou d’un autre étranger, par le fait seul qu’elle se com=
posait de meubles susceptibles d’exportation. (Démangeât,
n° 49.) 

34. — On peut voir par l’énumération de toutes ces causes
d’exception, qu’en 1789 il-n’y avait plus guère d’étrangers
soumis au droit d’aubaine dans toute sa force. Du reste,
cette idée de réaction contre le droit d’aubaine s’imposait tellement
en France, que les Anglais, malgré leur rigueur chez
eux à l’égard des étrangers, se virent, sans initiative de leur
part, traités moins durement qu’au moyen âge. Une décla »
ration du 19 juillet 1739 vint en effet abolir, en faveur des
étrangers résidant en France, le droit d’aubaine, quant aux
meubles, en permettant à leurs héritiers de recueillir leurs
successions mobilières.

Sous Louis XVI, on fit plus, les lettres patentes du 18 janvier
1787 exemptèrent complètement les Anglais du droit
d’aubaine. Ils purent léguer ou donner sans distinction tous
les biens dont ils étaient propriétaires en France. Leurs
héritiers légitimes leur succédèrent dans tous les cas. Ils
purent hériter des Français, soit comme légataires, soit
comme héritiers légitimes. Dans tous les cas où ils héritaient
d’un Français, ils ne durent plus qu’un droit de détraction de
10 pour cent. (Démangeât, n° 50.) 

-35. ■—Pour terminer l’historique de'la capacité de disposer
et de recevoir des étrangers dans notre ancien droit, nous
devons dire un mot des ambassadeurs. Étaient-ils soumis au
droit d’aubaine ?—A l’époque de Bacquet, la question était
controversée. Pour la négative, on disait, comme pour les
étudiants étrangers, que leurs privilèges ne s’appliquaient à
leurs personnes et à leurs biens que pendant leur vie, car
à leur mort ils cessaient de représenter l’État qui les avait
- 43 —
envoyés, et qui, de ce chef, leur avait communiqué un
caractère inviolable. Du reste n’y avait une autre raison pour
que leurs légataires ou héritiers étrangers ne recueillissent,
pas, c’est qu’ils n’étaient pas eux-mêmes capables. Déplus, on
invoquait les lois romaines, qui portent que les legati ne
peuvent acquérir dans la province où ils sont in legatione ;
comme si les legati des Romains n’étaient pas des gouverneurs
de provinces envoyés par Rome. Toutefois l’opinion
contraire l’avait emporté partiellement. On admettait l’exemption
du droit d’aubaine pour les ambassadeurs pour
les meubles seuls : les immeubles et les rentes constituées y
restaient soumis. Telle fut du reste la disposition d’un arrêt
du-14 janvier 1747 contre les héritiers du résidant d’Angleterre
à Paris.

On disait aussi généralement qu’un ambassadeur ne pouvait
recueillir un legs, parce que, pour avoir la capacité, soit
active, soit passive du testament, il ne suffisait pas d’être
libre, mais il fallait encore être citoyen. (Démangeât, n° 51,
ch. IV.) 

36. — Quand, en 1789, l’Assemblée constituante abolit
toutes les institutions barbares de la féodalité, une de ses
premières oeuvres fut la suppression du droit d’aubaine. Du
reste, outre les considérations de justice universelles, Necker
avait démontré en 1787 le peu de profit que retirait le fisc
de ce droit, en comparaison des avantages qu’il empêchait.
N’était-ce pas là en effet une institution très-nuisible au
développement du commerce et de l’industrie.

Voici le texte de la loi décrétée par l’Assemblée constituante
le 6 août 1790, loi présentée par Barère : « L’Assem »
blée nationale, considérant que le droit d’aubaine est con »
traire aux principes de fraternité qui doivent lier tous les
 » hommes, quels que soient leur pays et leur gouvernement ;
 » que ce droit, établi dans des temps barbares, doit être
 » proscrit chez un peuple qui a fondé sa constitution sur les
— 44 —
 » droits de l’homme- et du citoyen, et que la France libre
 » doit ouvrir son sein à tous les peuples de la terre, en les
 » invitant à jouir, sous un gouvernement libre, des droits
 » sacrés et inviolables de l’humanité, a décrété :

 » Le droit d’aubaine et celui de rétraction sont abolis pour
 » toujours.,.. »

Mais ce décret était obscur. Le droit d’aubaine dans le sens
ordinaire de l’ancien droit, étant celui qui empêchait l’étranger
de transmettre, des doutes étaient possibles sur le
point de savoir si un étranger pouvait recueillir par succession
ou testament des biens situés dans notre pays. Le
décret du 8 avril 1791 vint mettre fin à toute raison de douter.
Voici du reste le texte de l’article 3 de ce décret : « Les étran »
gers, quoiqu’établis hors du royaume, sont capables de
 » recueillir en France les successions de leurs parents,
 » mêmes français ; ils pourront de même recevoir et disposer
 » par tous les moyens qui seront autorisés par la loi. » De
plus, le 13 avril-1791, l’Assemblée nationale proclama que
l’on devait appliquer le décret du 6 août 1790, même dans
les colonies.

On jugea ces dispositions tellement essentielles, qu’on les
trouve reproduites dans la constitution de 1791, au titre 6,
et dans la constitution de 1795 (art. 355). (Démangeât, nos
52 et 53.) 

37. — Quand au Directoire vint succéder sous le nom de
Consulat un pouvoir éminemment personnel et autoritaire,
on vit dans notre législation se manifester une tendance
exclusive de rendre le pouvoir de Bonaparte le plus fort
possible et de lui accorder une influence prépondérante.
C’est ce qui notamment se manifesta d’une façon brutale
dans la loi qui règle la capacité de l’étranger et surtout la
capacité de disposer et de recevoir par succession ou par
testament.

On voulut, dans ce but, faire résulter cette capacité uni-
— 43 —
quement des traités, mettant ainsi la fortune des particuliers
à la merci des hommes d’État et faisant dépendre leurs droits
d’une question de guerre. Du reste, les idées qui, à ce sujet
animaient le gouvernement, ressortent clairement de ces
paroles empruntées par M. Démangeât au discours de
Treilhard au Corps législatif : « On sera du moins forcé de
 » convenir que le principe de la réciprocité d’après les traités
 » a cet avantege bien réel, que, les traités étant suspendus
 » par le fait seul de la déclaration de la guerre, chaque peuple
 » redevient le maître de prendre dans ces moments critiques
 » l’intérêt du moment pour unique règle de sa conduite. »

Ce fut ce retour aux traditions barbares qui motiva en
grande partie- l’opposition que fit d’abord le Tribunat au
titre préliminaire. A ce propos il n’est que justice de revenir
sur une opinion généralement répétée comme article de foi
juridique, que l’opposition du Tribunat fut en tout point une
opposition tracassière et que le grand homme fut en tout
point admirable. La vérité toute nue nous est révélée par un
dés hommes qui ont pris une part active à la rédaction du
Code civil, un des anciens et loyaux serviteurs du premier
empire, par le comte Siméon dans un rapport à la Chambre
des députés de 1819, dans la discussion de la loi sur l’abolition
du droit d’aubaine et de détraction.

Nous citerons donc textuellement le passage de ce rapport
qui a trait à notre question : « Ce titre préliminaire avait déjà
 » éprouvé un échec dans le Tribunat, en frimaire an X
 » (novembre 1801). La question de réciprocité y avait été
 » condamnée par une commission dont je fus rapporteur
 » et par divers orateurs, dont l’un siège maintenant aux
 » Pairs et l’autre dans cette Chambre, M. le comte Boissy
 » d’Anglas et M. Ganilh. On ne trouve rien de cette discussion
s dans le Moniteur, parce que Bonaparte, qu’elle contrariait,
 » ne-permit pas de l’y conserver ; il tenait à la réciprocité
y> nonobstant les documents anciens et nouveaux que lui four-
— 46 —
 » nissaient les archives des affaires étrangères. Il semble
 » cependant que, dans ce département, on aurait dû .être
 » plus, porté, si avant tout’ on y avait été juste et éclairé, à
 » faire des traités et des conventions qu’à solliciter des lois. »
(Locré, t. X, p. 467, i.f.) 

Nous ne nous étendrons pas sur la portée de l’article 11
du Code civil. Ce ne serait pas opportun ici, notre sujet
n’étant pas la capacité générale des étrangers, mais seulement
celle de disposer et de recevoir par succession ou par
testament. Il nous suffit donc de dire que l’article 11 fut
appliqué strictement à la matière des successions et des tes ?
taments par les articles 726 et 912 du même Code et que
voici : \ ' . "

« Art. 726. ^- Un étranger n’est admis à succéder aux
 » biens que son parent, étranger ou français, possède sur le
 » territoire de l’empire que dans les cas et de la manière
 » dont un Français succède à son parent possédant des biens
 » dans le pays de cet étranger, .conformément aux disposi »
tions de l’article 11, au titre de la Jouissance et de la Pri »
vation des droits civils.

 » Art. 912. — On ne pourra disposer au profit d’un
y> étranger que dans le cas où cet étranger pourrait disposer
 » au profit d’un Français. »

Il ne faut pas toutefois exagérer l’influence du Code civil
sur la condition des étrangers en matière de succession. En
effet cette influence ne se manifestait pas sur la succession
des citoyens des pays qui en somme avaient le plus de rapports
avec la France, les pays limitrophes étant peu à peu
devenus les annexes de la France. Enfin, après la chute de
l’empire, le traité de paix du 30 mai 1814, confirmé par
celui du 20 novembre 1815, déclara (art. 28) que l’abolition
des droits d’aubaine et de détraction résultant d’anciens
traités avec la France ou de réunions dé pays à la France
revivait ou continuait d’exister. (Encyclopédie du Droit de
Sébire, 1.1, v° Aubaine, n° 16.) 
— 47 —
38. — En 1819, on comprit combien étaient fâcheuses
pour la France les incapacités’ édictées par les articles 726
et 912. On vit que cette exclusion barbare n’avait pour effet
que de détourner les étrangers de séjourner chez nous et de
nous apporter le concours de leurs capitaux. Aussi par la loi
du 14 juillet 1819 leur accorda-t-on la faculté de recevoir et
disposer librement de leurs biens.

Cette loi de 1819 est intitulée : Loi abolitive du droit
d’aubaine. Presque tous les auteurs, en abordant son explication,
commencent par dire que ce titre est complètement
faux, par la raison, que le droit d’aubaine était le droit du
fisc de venir à la succession au préjudice de tous héritiers
français ou étrangers. Mais c’est à tort, selon nous, et nous
nous déclarons entièrement convaincu par la réponse catégorique
que leur fait M. Démangeât dans son histoire de la
condition civile des étrangers en France.'

En effet, souvent dans l’ancien droit, l’expression droit
d’aubaine s’employait pour qualifier non-seulement, comme
le faisaient quelques auteurs domaniaux, le droit absolu
du fisc de recueillir la succession de l’étranger, mais
aussi pour désigner l’incapacité générale de l’étranger,
dit aubain, d’acquérir ou de transmettre par un mode civil
et spécialement par succession. Or donner à l’étranger la
capacité de recueillir une succession ou un legs, c’était
anéantir ce que le Code civil avait conservé du droit d’aubaine.
Les auteurs de l’article 11 avaient du reste tellement
bien compris, que ce texte remettait en vigueur le droit
d’aubaine, que Treilhard, devant le Corps législatif, pour
soutenir le bien fondé de cet article, s’efforce,de réfuter les
arguments de Montesquieu contre le droit d’aubaine. Du
reste, comme le dit très-justement M. Pasquale Fiore, on
doit avant tout s’en tenir au fond, et notre Code, au fond,
reproduisait les mesures rigoureuses de l’ancien droit et
remettait en vigueur la tradition barbare du moyen âge.
(P. Fiore, n° 16.) 

— 48 —

Cette loi, en reconnaissant à l’étranger la faculté inconditionnelle
de disposer et de succéder, de la même manière
que les Français, vint faire cesser pour lui toute incertitude
dans ses droits quand-il était dans la condition la
plus favorable, je veux dire quand un traité existait avec
son pays.

Voici le texte de l’article 1er de cette loi, le seul dont nous
ayons à nous occuper ici :

« Les articles 726 et 912 du Gode 'civil sont abrogés : en
 » conséquence, les étrangers auront le droit de succéder,
 » de disposer et de recevoir de la même manière que les
 » Français, dans toute l’étendue du royaume. »

39. — Pour juger, du reste, de ce qu’avait produit le
système de réciprocité diplomatique admis par le Gode,
citons les traités qui avaient aboli le droit d’aubaine entre
la France et différents États.

C’est d’abord un décret impérial du 6 août 1814, abolissant
les droits d’aubaine et de détraction en faveur des habitants
de la principauté de Lucques ; un autre du 2 décembre de la
même année, en faveur de la Prusse ; un autre du 25 mars
1812, en faveur du grand-duché de Francfort ; un autre du
12 mai 1812, en faveur de Mecklembourg-Schwerin ; d’autres
du 18 mars 1813, en faveur du duché d’Anhalt-Bernbourg,
de la Lippe-Detmold et du Mecklembourg-Strelitz ; un du
15 mai 1813, en faveur de la principauté de Waldeck ; une
convention de Paris du 28 février 1817 avec le roi de Naples.
(Recueil des traités de la France, par M. de Clercq, vol. 2
et 3.) 
SECTION IV. — Capacité des étrangers dans les pays autres
que la France.
40. — D’après M. P. Fiore, les mêmes incapacités d’acquérir
et de transmettre à titre gratuit existaient en Angleterre,
où du reste les étrangers ne pouvaient posséder aucune

— 49 — '

terre, ni aucun vaisseau, puisqu’en l’acquérant pour eux ils
l’acquéraient pour la couronne, qui ne les en laissait même
pas jouir leur vie durant comme en France. Toutefois les
• marchands étrangers "jouissaient de faveurs assez semblables
à celles accordées à la même catégorie d’aubains en France,
(P. Fiôrê, n° 13.) 

Mais l’acte de 1870 a permis aux étrangers de recevoir et
d’acquérir des immeubles de toute sorte en Angleterre,
absolument comme des sujets anglais. De même, d’après
cet acte, la possession de biens mobiliers ou immobiliers
provenant d’un étranger directement ou par succession, est
considérée comme émanant d’un Anglais. (P. Fiore ; note de
M. P. Pradier Fodéré, sur le n° 380.) 

41. « — D’après MM. Fiore et Lomonaco (Fiore, n° 17 ; -•=
LomonaGo, intrôduzione, III) , de bonne heure l’Italie se distingua
de la France par une législation plus humaine à
l’égard des étrangers.

Dès- le douzième siècle en effet on voit l’empereur Frédéric
ïï de Souabe, rendre une constitution, qui abolit le
droit d’aubaine et donne aux étrangers le droit de transmettre
par succession et par testament, constitution insérée par
Jrnérius dans le Code de Justinien, au titre Communia de
suêcessionibus, après que le pape Honorius III l’eût approuvée,
en menaçant de la malédiction de Dieu quiconque
oserait la violer. ,

Voici le texte de cette constitution remarquable, si l’on
songe à l’époque barbare où elle fut promulguée : « Omnes
 » peregrini et advenae libère hospitentur, ubi voluerint et
 » hospitati, si testari voluerint, de rébus suis liberam ordi »
nandi habeant facultatem, quarum ordinatio inconcussa
 » servetur. Sivero intestati decesserint, ad hospitem nihil
 » perviniat, sed bona ipsorum per manus episcopi loci, si
 » fleri potest, heredibus tradantur. »

Cette constitution, au dire des deux auteurs précités, fut

— so —

appliquée dans la plus grande partie de l’Italie, et surtout
dans le royaume des Deux-Siciles, qui dépendait alors di=
rectement de l’empire d’âllemagne. Cependant un autre
auteur italien, M. Alberto del Vecchio, dans un ouvrage
récent, nousUit que cette constitution ne fut appliquée nulle
part ailleurs en Italie que dans le royaume de Naples. Ailleurs,
nous dit-il, pendant plusieurs siècles encore, on
appliqua le droit" d’aubaine. Notamment cette constitution
ne fut jamais acceptée à Milan, où les étrangers se voyaient
refusé jusqu’à l’usufruit des terres. (La legislazione di Frederico
II, Roma Torino Firenze, fratelli Bocca, 1874, p. 79.) 
■ Dans le royaume de Naples, selon M. Lomonaco, tous les
rois, quels qu’ils fussent, s’appliquèrent à rendre douce la
condition des étrangers. Ainsi l’on voit Charles Ier d’Anjou
accorder aux Provençaux qu’il appela en Pouille pour
repeupler la ville de Lucera presque sans habitants, après
qu’en furent chassés les Sarrasins, des propriétés étendues
et une complète franchise. De même Charles’ II d’Anjou
renonce à tous droits sur les biens des Français qui ont suivi
le comte de Valois en 1301, quand ils mourraient dans le pays
soumis à son sceptre. Et quand, en 1496, on se plaignit à
Frédéric III ded’ingratitude des autres nations qui refusaient
aux habitants de son royaume les exemptions et les privilèges
accordés chez lui aux étrangers, le prince aragonais se
contenta de répondre : « Regia majestas interponet partes
 » suas, ut petita sortiaritur effectum ; » sans faire dépendre
autrement l’existence de ces privilèges et de ces exemptions
d’aucune réciprocité de la part des autres États. Ce système,
dit l’auteur, continua à subsister dans le royaume de Naples
jusqu’à la fin du dix-huitième siècle.

Du reste, au dire de M. Pasquale Fiore, le royaume de
Naples avait fait des traités stipulant la capacitéréciproque
de succéder avec la Suède, la Hollande, le Danemark, la
Turquie, la Russie. "Un autre traité était intervenu entre

— 51 -

Louis XV pour la France, et Charles III pour l’Espagne, en
1762. Toutefois, d’après cet auteur, qui en ceci vient compléter
M. Lomonaco, même dans ce royaume, les étrangers,
tout étant admis à succéder et à transmettre, comme ils pouvaient
être propriétaires, n’en étaient pas moins encore
soumis à certaines dispositions onéreuses. Par exemple, ils
devaient l’impôt dit gabella hereditaria, sorte de droit de
détraction pesant sur les successions qu’ils recueillaient,
ou sur les acquisitions de biens qu’ils faisaient dans le
royaume.

42. — La domination française sous le premier empire
étendit le Code civil et la réciprocité diplomatique au midi
de l’Italie. Mais après la restauration des Bourbons à Naples,
un décret du 12 août 1818 y substitua la réciprocité simple.
En vertu de ce système, pour qu’un étranger jouisse de certains
droits civils, il suffit que la loi de son pays reconnaisse
les mêmes droits du national sans que d’ailleurs il soit
besoin de traité. Ce système fut du reste consacré par le
Code du royaume de Naples. (26 mai 1819.) 

De même dans les autres États italiens, le système qui
tendait à prédominer était celui de la réciprocité simple.
Ainsi les articles 26 et 27 du Code de Charles Albert pour
le royaume de Sardaigne étaient conformes aux articles 9 et
647 du Code du royaume de Naples, et l’article 702 de ce
Code pour les successions applique le principe de réciprocité
pure comme l’article 647 du Code de Naples.

De même l’article 619, § 5, du Code de Parme et de Plaisance
reproduit les dispositions de l’article 702 du Code
sarde.

En Toscane on voit d’abord des immunités accordées aux
étrangers dans certaines villes commerçantes pour les y
attirer. A ce point de vue, nous dit M. P. Fiore., sont surtout
célèbres les lois de Ferdinand Ier, du 10 juin 1593, pour
attirer les marchands dans le port de Livourne. Comme

— 52 —

règle générale, le système qui prévalut fut celui de réciprocité
simple. Il fut du reste consacré par le proprio motu de
1784 et la loi du 18 août 1814, article 38. Mais ce système
fut presqu’entièrement abandonné par le proprio motu du
11 novembre 1835. Ce décret reconnaît que le droit d’exclure
les étrangers par voie de réciprocité est contraire aux vrais
intérêts de l’État. Il permet aux étrangers de succéder par
testament ou ab intestat et d’acquérir au même titre quelle
que soit leur loi nationale (art. 1er) - Son article 2 est conçu
comme l’article 2 de la loi française de 1819, car il donne le
droit aux Toscans de prélever sur les biens situés dans le
grand-duché une portion égale à la valeur des biens situés à
l’étranger, dont ils seraient exclus par les lois de ces pays,
qu’ils soient héritiers à titre particulier ou légataires.

Dans le duché de Lucques, l’article 53 du Code de 1818
admet, lui aussi, le système de réciprocité pure, notamment
pour les successions.

A Rome, le statut de Grégoire XVI, du 1er janvier 1835^
tit. II, art. 8, admet le même système.

De même dans le canton du Tessin, que M. P. Fiore considère
à bon droit, pour la langue et les moeurs, comme
pays italien, en en parlant en même temps que des autres
parties de l’Italie, c’est aussi le système de la réciprocité
simple qui est consacré par l’article 9 du titre préliminaire
du Code civil.

Enfin en Italie le Code civil est venu généraliser et étendre
les principes libéraux admis en Toscane et même faire plus,
puisque, pour sa capacité de disposer et de recevoir, l’étranger
a été absolument mis sur le même pied que le national. Enfin
ce Code a précisé, d’une façon très-libérale, la législation
qui doit régir les successions de l’étranger, et ses dispositions
testamentaires en les faisant régir par la loi nationale du
disposant.

43. — En Allemagne, d’après M. Lomonaco, la constitu-
— 33 —
tion de Frédéric II fut appliquée aussi fidèlement que dans
le royaume des Deux-Siciles. Cependant, au dire du duc de
Lévis, plusieurs seigneurs allemands ne voulurent pas obéir.
Entre autres, ceux du Palatinat donnèrent pour motif, que le
droit d’aubaine leur appartenait au même titre que la chasse
sur les bêtes fauves. (Locré, t. X, p. 447, i. f.) 

D’après le Droit commun allemand, appliqué à défaut
d’autre législation civile, l’étranger jouit en général des
mêmes droits que les indigènes quand la qualité de citoyen
n’est pas exigée ou qu’il ne s’agit pas de droits pour lesquels
il faut être domicilié dans une commune. Toutefois ce principe
est limité par le droit de rétorsion, ou réciprocité
simple. Mais, pour que le juge applique ce principe, il faut
que les lois l’y autorisent. Il faut de plus et avant tout que la
loi étrangère traite d’une manière inégale le régnicole et
l’étranger. Du reste, pour ce qui regarde notre matière, des
lois de l’empire ont sanctionné le droit accordé à l’État de
percevoir un impôt sur les successions des étrangers sous
le nom de gabella hereditaria. Ce droit avait été aboli par
l’acte fédéral du 3 juin 1817 entre les États de la Confédération,
et par conséquent il ne peut jamais être invoqué contre
les sujets du nouvel empire allemand, qui faisaient partie de
l’ancienne Confédération. Quoi qu’il en soit, pour l’application
de la gabella hereditaria, il faut :

I ° Que le défunt ait son domicile légal dans le pays ;

2° Que les biens qui échoient à un étranger y soient
situés ;

3° Que les lois du pays soumettent expressément les biens
à ce droit.

II est dû sitôt que l’étranger accepte les biens qui lui sont
échus ; mais il n’est dû que si c’est un étranger qui est héritier.
Enfin jamais il ne se perçoit sur les biens que déduction
faite des charges de la succession. (De Saint-Joseph, 1.1,
v°Droit commun allemand, art. 31,35,36,38,39,p. 6,3« col.) 
5
— 54 —

Conformément au Droit commun allemand, le Code Prussien
admet le système de réciprocité simple. (De Saint-Joseph,
Goncord. ent. les C. civ. étr., et le C. Napol., t. III, V Prusse,
art. 43 à 45, et p. 191,2e col.) 

Dans la Prusse rhénane, le Code civil français étant resté
en vigueur dans sa forme primitive, le système dé la réciprocité
diplomatique y est appliqué.

En Alsace-Lorraine, la législation civile ayant été conservée,
sauf le retour au divorce, on y applique la loi de 1819.

D’après les statuts de la ville de Hambourg, l’étranger non
domicilié dans la ville venant à succéder paie 10 p. 100 de sa
part héréditaire à la ville ; mais il est affranchi de cette contribution
si dans l’année il établit son domicile dans la ville.
(De Saint-Joseph, t. II, v° Hambourg, art. 19, p. 336,
2° col.) 

Le Code de Bavière admet la réciprocité simple, en ajoutant
qu’on en avertira le souverain étranger pour modifier
la situation par voie diplomatique. (De Saint-Joseph, t. I,
v° Bavière, p. 2, 7e col.) 

Le Landrecht du "Wurtemberg pose d’abord la distinction
des régnicoleset des étrangers, en ajoutant toutefois que les
étrangers appartenant à la Confédération jouissent de droits
particuliers. A cet effet il distingue trois espèces d’indigénat,
celui de sujet de la Confédération (aujourd’hui de l’empire) ,
celui de sujet du royaume et celui de membre d’une commune.
Ces principes posés, tout en admettant pour l’étranger
la réciprocité simple en matière de successions, il défend à
l’étranger toute acquisition d’immeubles dans le royaume et
en conséquence prescrit que tous immeubles échus à un
étranger par succession, don ou legs, doivent dans les deux >
ans de l’acquisition être cédés à un régnicole, soit à l’amiable,
soit par voie de justice. Toutefois sont exceptés de cette
nécessité les sujets de l’empire qui peuvent être propriétaires
d’immeubles comme les régnicoles, les étrangers qui

— 55 —

ont acquis un domicile dans le royaume, et enfin les étrangers
qui ont obtenu de l’administration locale (kreis-regierung) 
une dispense spéciale pour l’acquisition d’un immeuble.
(De Saint-Joseph, t. IV, v° Wurtemberg, tit. 1er, p. 453.) 

Dans le grand-duché de Bade, pour la jouissance des droits
civils, le législateur ayant purement reproduit notre Code
civil, ainsi que pour les successions, et nulle loi n’ayant en
cette dernière matière fait aucune innovation analogue à
notre loi' de 1819, le système en vigueur est celui de la réciprocité
diplomatique. (De Saint-Joseph, t. II, v" gr.-duch. de
Bade, notice, p. 30.) 

44. — En Autriche, le système consacré est celui de la
réciprocité simple. (De Saint-Joseph, 1.1, v° Autriche, art. 33,
p. 4, 6e col.) 

45. — D’après la loi danoise, les étrangers pour les droits
civils sont pleinement assimilés aux nationaux et peuvent,
sans aucune condition, succéder aux biens de leurs parents
danois (De Saint-Joseph, t. II, v° Danemarck, liv. 1er, art. 6 ;
et art. 303, p. 136, 2° col., et p. 147, 1><= col.).

En Norwége, la loi consacre le système de la réciprocité
simple. (De Saint-Joseph, t. III, v° Norwége, art. 6, p. 4,
lre col.) 

Le système du Code suédois est aussi celui de la réciprocité
simple, mais avec quelques réglementations, qui tantôt
l’atténuent, tantôt l’aggravent. Aussi nous ne croyons pouvoir
faire mieux que de reproduire, d’après M. de Saint-Joseph, les
dispositions du chapitre XV du titre des successions, qui est
spécialement consacré au droit d’aubaine et aux successions
dévolues aux absents.

ART. 1er. — Les héritiers d’un pays où les Suédois ne sont
pas admis à succéder, ne peuvent hériter à leur tour en
Suède, à moins qu’ils ne soient descendants du défunt et
qu’ils ne veuillent fixer leur domicile dans le royaume ; mais
ils sont alors tenus de donner caution dans l’an et jour. Hors

— 56 —

ce cas, la succession sera recueillie par les héritiers indigènes
et à leur défaut par le roi.

ART. 2. —L’étranger citoyen d’un État, où les Suédois ont
la faculté d’hériter, peut recueillir un héritage en Suède ;
mais, s’il veut réaliser la succession et en exporter la valeur
à l’étranger, il en.donnera le sixième au roi à moins d’un
traité contraire. *

Si cet étranger n’établit pas ses droits dans l’an et jour à
partir de l’époque du décès du défunt, l’héritier le plus proche
résidant en Suède, sera appelé à succéder, pourvu qu’il produise
ses titres dans les trois mois après l’expiration du
temps réservé à l’étranger. A défaut par lui de faire cette
justification, s’il n’existe pas d’héritier dans le royaume, le
roi ou celui qu’il désignera recueillera la succession.

ART. 3. — Si des héritiers étrangers ne se présentent pas
dans l’an et "jour après le décès et qu’ils ne justifient pas
d’empêchements légitimes, les héritiers Suédois déjà envoyés
en possession de la succession en seront définitivement
saisis. (De Saint-Joseph, t. III, v° Suède, p. 516.) 
, 46. — En Russie, la loi commune des indigènes règle la
succession des étrangers, sauf certains cas exceptionnels.
Une de ces exceptions a rapport à la rente inscrite sur le
grand-livre de la dette publique. La succession de cette rente
est toujours réglée d’après la loi nationale du défunt qui en
est propriétaire. L’ordonnance sur le commerce pose aussi
des/règles spéciales, mais, n’ayant pu la consulter, nous ne
pouvons qu’en faire la simple mention d’après la loi civile
russe, qui y renvoie. (De Saint-Joseph, t. III, v° Russie,
art. 1002 et 1005,-p. 359, 2° col.) 

. Sur ce point, le Code civil français n’ayant pas été modifié,.
le royaume de Pologne est régi par le principe de la réciprocité
diplomatique. (De Saint-Joseph, t. III, v » Pologne, p. 90,
notice.) 

47. — L’article 423 du Code civil de Serbie consacre-le
— S7 —
principe de la réciprocité diplomatique. (De Saint-Joseph,
t. III, v° Serbie, p. 470,1™ col.) 

48. — En Turquie, les Musulmans, pas plus que les raias,
ne peuvent faire aucun legs en faveur d’un étranger habitant
hors des terres de l’empire. Mais les étrangers établis en
Turquie peuvent léguer à toute personne indistinctement,
soit qu’elle habite ou n’habite pas sur le territoire de l’empire.
(De Saint-Joseph, t. IV, v° Turquie, art. 232 et 233,
p. 439, Ire col.) ' 4
49. — En Belgique, la législation en vigueur fut d’abord
celle du Gode civil, qui consacrait la réciprocité diplomatique.
A. ce principe, la loi du 20 mai 1837 vint susbtituer celui de
la réciprocité simple. (De Saint-Joseph, t. II, v° Belgique.) 
Enfin, la loi du 27 avril 1865 reproduisit les dispositions de la
loi française de 1819 d’une façon tellement identique, que
M. Laurent, dans ses Principes, de Droit civil français, dit •
que la jurisprudence française peut être invoquée comme
interprétation de la loi belge. (Laurent, t. VIII, n° 552.) 

50. •— En Hollande, le Gode civil néerlandais avait consacré
le système de la réciprocité simple. Mais la loi du 7 avril 1869, •
assimila les étrangers aux nationaux pour la capacité de disposer
et recevoir à titre gratuit. Du reste, c’était là, au témoignage
d’un professeur de droit hollandais, -M. Asser, un
retour à l’ancien droit hollandais, abandonné sous l’influence
du Code civil français. (Asser, la sess. parlementaire des
Pays-Bas, 1868-69, Revue de Gand, 1869, p. 629.) 

51. — L’article 513 du Code civil du canton de Vaud consacre
le système de la réciprocité simple. (De Saint:Joseph,
Concordance entre les Codes civils étrangers et le Code Napoléon,
t. I, v° Vaud.) — Aux termes de l’article 6 du Code de
Berne, quand à l’étranger on use de vexations contre les
sujets bernois ou qu’on ne leur accorde pas les mêmes
droits qu’àBerne,aux étrangers, le Petit-Conseil, pour amener
la réforme de cet abus peut ordonner la réciprocité et

- 58 — '

notamment pour les successions. — Cet article 6 est identiquement
reproduit par l’article 10 du Gode de Fribourg.
— A Genève, la réciprocité diplomatique du Code civil
français existe encore. — La loi sur les successions ab
intestat du canton des Grisons a reproduit aussi ce système.
— L’article 24 du Code civil du canton de Lucerne,
accordant les mêmes droits civils aux étrangers qu’aux
nationaux, leur accorde par conséquent au même titre le
droit de disposer et de recevoir à titre gratuit. — Dans le
canton de Saint-Gall, l’article 159 de la loi sur les successions
consacre le système de la réciprocité simple. — Le
Code civil du canton du Valais dans ses articles 7, 582, 769
adopte la réciprocité diplomatique telle qu’elle était réglée
à l’origine par le Code civil français. — L’article 8 du Code
de Neuchâtel reconnaît à tous ceux qui résident ou habitent
sur le territoire neuchâtelois • la jouissance des droits civils
sans distinction d’origine. — Aux termes de l’article 8 du
Code civil du canton de Soleure, les biens dépendant d’une
succession sont soumis à la législation du pays où le défunt
exerçait ses droits civils. — Le Code civil du canton de
Zurich, dans son titre préliminaire, reconnaît implicitement
aux étrangers le droit de succéder et de transmettre sans
condition de réciprocité. (De Saint-Joseph, Concordance entre
les Codes civils étrangers et le Code Napoléon, t. IV, vis Berne,
Fribourg, Genève, Grisons, Luccrno, Saint-Gall, Valais, Neuchâtel,
Soleure, Zurich.) 

52. — Il semble qu’aux termes du paragraphe 2 de l’article
11 du Code d’Haïti, l’étranger est pleinement capable
de disposer et recevoir. En effet, cet article dit que les droits
civils sont indépendants de la qualité de citoyen, sauf la
restriction de l’article 587, qui déclare qu’un étranger n’est
admis à succéder qu’aux biens meubles que son parent
étranger ou Haïtien a laissés dans le territoire de la république,
(de Saint-Joseph, t. II, v° Haïti, notice, p. 320.) 

— 59 —

53. — La loi locale de presque tous les États de l’Union
américaine est en principe défavorable à l’acquisition des
biens fonds par les étrangers, même par succession ou par
testament. Du reste les esprits sont tellement imbus de ces
idées féodales, que, dans la plupart des traités intervenus
entre les États-Unis et les autres pays, il est stipulé, que,
lorsque des immeubles adviennent à des sujets de l’une ou
l’autre partie d’après les lois du pays, ils auront un temps
raisonnable pour pouvoir en disposer, s’ils ne sont pas
frappés d’incapacité d’en disposer. À cette stipulation d’un
délai indéterminé dans quelques conventions avec d’autres
■États il est substitué un délai de deux ans, notamment dans
un traité conclu en 1828 avec la Prusse. Ordinairement aux
termes de ces traités, la faculté pour les citoyens des deux
pays de disposer par testament ou donation est restreinte
aux dispositions de biens meubles. Ainsi quand on 1845,
dans un traité avec la Bavière, on essaya d’étendre cette
clause aux biens fonds, le Sénat refusa sa ratification. L’attorney-général
Wirtnia du reste, dans une opinion officielle,
le pouvoir du gouvernement fédéral de faire un traité à ce
propos.

Pourtant les traités de 1846 avec la Nouvelle-Grenade, et
de 1850 avec San-Salvador, reconnaissent aux citoyens des
deux États contractants les droits d’acquérir des biens
meubles ou immeubles par vente, et même de recueillir ces
biens par succession db intestat et par testament. Mais le
principe contraire n’en est pas moins proclamé dans une
convention entre la France et l’Union. En effet, le traité
de 1853 reconnaît aux Français le droit de posséder des
biens meubles et immeubles au même titre, et de la
même manière que les citoyens des États-Unis, mais seulement
dans les États de l’Union où les lois existantes le permettent.
Ils peuvent disposer librement et sans réserve de
ces biens, à titre gratuit ou onéreux, par donation, testament
— 60 —
ou autrement, comme îes habitants eux-mêmes, et ils ne
doivent jamais être soumis à des droits de mutation, de succession,
ou autres différents de ceux payés par ces derniers.
Quant aux États de l’Union dont les lois ne permettent jias
aux étrangers de devenir propriétaires d’immeubles, le président
s’engage à leur recommander .de concéder ce droit
aux Français.

De ce qui précède, il s’ensuit que la législation, réglant la
capacité de disposer et de recevoir par succession ou testament,
rentre dans les attributions de chaque État et nullement
dans celles du Congrès. Aussi, dit M. W. B. Lawrence,
auquel nous empruntons tout ce qui a trait aux États-Unis,
on a mis en question le pouvoir du président et du sénat de
faire dès traités sur cette matière.

54.—Dans les états du Maine, du Massachussetts, du PJiodeIsland,
du New-Jersey, de l’Ohio, du Minesota, du Nebraska,
du Wisconsin, du Kansas, du Michigan, de l’Illinois de
l’Orégon, de la Géorgie et de la Floiide, la common laiv a
été abrogée en ce qui touche à l’incapacité des étrangers
d’acquérir, de posséder et transmettre des immeubles. De
plus, cette incapacité est inconnue dans le territoire du Colorado
et dans le district de Colombie. — Dans le Kansas,
aux termes de la constitution, il ne sera jamais fait de distinction
entre étrangers et citoyens pour la possession, la
jouissance et la succession des immeubles. La constitution
du Wisconsin reproduit la même disposition en faveur des
étrangers résidants, mais la loi l’étend à tous sans distinction.


En Pensylvanie, tout étranger peut acquérir et posséder
par testament ou succession des immeubles, en jouir et en
disposer comme tout citoyen. Mais en cas d’acquisition,
avant l’achat, l’étranger doit déclarer son intention de devenir
citoyen, et personne n’est capable d’acheter et de
posséder plus de 500 acres de terre avant d’avoir obtenu la
— 61 —
qualité de citoyen des États-Unis. Toutefois, aux termes de
l’acte du lor mai 1861, un étranger peut acheter et posséder
des immeubles ne dépassant pas 500 arpents et ne valant
pas plus de 20000 dollars.

Dans les États du New-Hampshire, du Gonnecticut, du
Kentucky, de l’Iowa, du Nevada, de la Virginie et de la Virginie
occidentale, il n’est pas défendu aux étrangers d’acquérir
et de posséder des immeubles, mais, pour pouvoir en
être capables, il faut qu’ils résident dans l’État ou tout au
moins dans le territoire de l’Union. Toutefois dans le Connecticut
un étranger non résidant peut se rendre acquéreur
d’immeubles dans le but d’exploiter des mines et des carrières.


Dans la Californie, les étrangers résidants peuvent seuls
acquérir et posséder des immeubles, à moins de stipulation
par traité ; mais les étrangers non résidants peuvent en
acquérir par succession. Mais, si après cinq années ils n’ont
pas établi leur résidence dans l’État, l’immeuble est vendu
par l’État pour le compte de l’étranger. Il en est de même
dans ITndiana, le Texas et le Tennessee. Mais le Texas et le
Tennessee reconnaissent les obligations dérivant des traités.

Les États de l’Arkansas, du Delaware, du Maryland, du
Missouri, de New-York et de la Caroline du sud, n’accordent
le droit d’acquérir et -de posséder des immeubles qu’aux
étrangers, qui ont déclaré leur intention de devenir citoyens
des États-Unis dans les formes exigées pour la naturalisation.


Toutefois, dans l’État de New-York, une loi du 20 mars 1872,
admit une dérogation à la loi qui exige que les étrangers,
pour acquérir et posséder des immeubles, deviennent citoyens.—
Elle est ainsi conçue : « Section lre. Les immeubles
 » dans cet État appartenant aujourd’hui, ou arrivant dans la
 » suite, ou descendant à une femme née aux États-Unis, ou
 » qui en a été autrement citoyenne, descendront à sa mort
=- (>2 —
 » et malgré son mariage avec un étranger et sa résidence à
 » l’étranger aux enfants légitimes issus de ce mariage s’il y
 » en a, et à leurs descendants, de la même manière., et avec
 » le même effet, que,si ces enfants et leurs descendants
 » étaient citoyens des États-Unis. Et le titre aux/knmeubles
 » possédés aujourd’hui par une femme, ainsi situés, ou qui
 » deviendront ou seront transmis, ou autrement conférés à
 » elle ou à ses enfants légitimes ou à leurs descendants, ne
 » pourra être infirmé ni affecté en raison de son mariage
 » avec un étranger., ou de la qualité d’étranger de ses enfants
 » ou de leurs descendants.
 » Section 2e. Cet acte entrera immédiatement en vigueur. »
Nous devons ajouter que dans .quelques États,, où la loi
reconnaît aux étrangers la capacité d’acquérir des immeubles
et de les transmettre à des héritiers étrangers, des héritiers
étrangers d’un citoyen ne peuvent lui succéder. Ainsiles biens
dont aurait hérité de ses parents une Américaine, mariée
à un étranger, si elle leur avait survécu, au lieu de passer à
ses enfants, sont acquis à des parents éloignés. Mais en cas
de cession par testament de terres à des fidéicommissaires,
qui doivent les vendre et en payer le prix à un- étranger,
l’étranger peut contraindre à l’exécution du fidéicommis.

Dans le Missouri, les étrangers qui acquièrent des immeubles
par succession ou testament doivent en disposer
par vente ou cession dans les trois ans qui suivront la clôture
des affaires de la succession. Il en est de même dans le
Vermont, l’Alabama et la Caroline du nord. Dans le Missouri,
M. W. B. Lawrence ajoute, qu’il paraît qu’une législation plus
libérale pour les’etrangers vient d’y être adoptée, niais sans
plus préciser.

Dans le Mississipi, un étranger est capable d’acquérir des
immeubles, mais ne peut les transmettre s’il n’est pas naturalisé.
A sa mort ses terres passent à l’État. Mais les produits
en sont payés à ses héritiers en cas de réclamation faite en
temps opportun.
— 03 —
Dans l’État de Maryland, le statut 11 et 12, Wm. III, ch. 6,
abolit l’incapacité selon la common law, de réclamer du chef
d’un aïeul étranger ; mais sans s’appliquer toutefois à un ascendant
étranger vivant. Ainsi, supposons un individu saisi
d’immeubles’, qui laisse pour héritier un étranger non naturalisé.
Dans ce cas les enfants de cet étranger, qui sont
citoyens de naissance, et qui hériteraient si leur père était
mort, n’hériteront pas parce qu’il est vivant. Il en est de
même dans l’État de New-Vork.

Un acte du Maryland de 1791, appliqué également dans le
district de Colombie, permettait à un étranger d’acquérir
des immeubles et de les transmettre à des héritiers étrangers
 ; et ce droit d’héritage n’était pas affecté quant à la
transmission de ces biens par une naturalisation postérieure,
du moins pour les immeubles qu’il avait acquis avant. Toutefois
si un étranger, qui avait acheté des immeubles, mourait
avant l’exécution de l’acte de vente ou avant sa naturalisation,
ces immeubles ne pouvaient être transmis à ses héritiers
étrangers.

L’acte dont nous venons de parler n’était applicable qu’à
des acquéreurs étrangers. Il ne permettait pas la transmission
des immeubles d’un citoyen ou d’un étranger naturalisé à
des héritiers étrangers. Or, d’après la loi actuellement en
vigueur dans le Maryland, les étrangers résidant dans cet
État peuvent acquérir et posséder les immeubles soit par
achat ou par succession. Toutefois, si un étranger mâle
acquiert un droit certain sur un bien-fonds, dans l’espace
d’un an il doit déclarer son intention de devenir citoyen et de se
faire naturaliser douze mois après qu’il le pourra. S’il décède
dans l’année qui suit l’acquisition de ces biens sans avoir fait
cette déclaration, ou s’il meurt durant le temps prescrit pour
acquérir la qualité de citoyen, les immeubles seront transmis
à ses héritiers, pourvu que ceux-ci, s’ils sont étrangers et du
sexe masculin, remplissent les mêmes conditions imposées
par la loi. (Maryland Code, 1860, vol. 1, p. 18.) 
— 64 —
55. —Toutefois, dans la Louisiane, la common law ne
régne pas, et les étrangers n’y sont soumis à aucune incapacité
pour l’acquisition des biens fonds. L’article 1477 du
Code de la Louisiane reproduit l’article 912 du Code civil
français, mais ce Code n’a rien de pareil à notre article 11,
donc il adopte la réciprocité simple. (De Saint-Joseph, t. II,
v° Louisiane, p. 512, 2e col.) 

D’après les lois du Iowa, du 31 mars 1868 et du 8 avril de
la même année, « tous les étrangers, soit qu’ils résident aux
 » États-Unis ou dans un pays étranger, pourront dans cet
 » État acquérir et tenir des biens meubles et immeubles, et
 » en jouir de même que des intérêts en provenant, par achat,
 » donation, transmission ou héritage, et pourront transmettre,
 » hypothéquer cesdits meubles et immeubles, et en disposer
 » de la même'manière et avec le même effet que si ces
 » étrangers étaient des citoyens nés aux États-Unis. Et tous
 » les biens meubles et immeubles, situés dans cet État et
 » appartenant à un étranger devront descendre, s’il n’y a pas
 » de dispositions testamentaires à leur égard, à la mort du
 » possesseur, aux héritiers de cet étranger, soit qu’ils rési »
dent aux États-Unis ou dans un pays étranger ."Ces héritiers -
 » seront placés sur le même pied que les héritiers universels
 » des citoyens natifs des États-Unis » (Lois de l’État de Iowa,
1862, p. 62,168 ; d’après W.-B. Lawrence, du reste pour, tout
ce qui a trait aux États-Unis, voir ce même auteur, pp. 88,
89,90,91,92,93,94,471 et 472).

CHAPITRE II.

De la loi qui régit la succession des étrangers.

56. — Notons d’abord que cette question ne saurait se
présenter qu’à la condition que l’étranger ait une capacité
au moins imparfaite de transmettre. En effet là où le droit
absolu d’aubaine existait dans les législations, nulle autre loi
n’était applicable sinon celle du plus fort, du souverain du
territoire sur lequel l’aubain était décédé, et qui alors s’emparait
de toute la partie du patrimoine située dans ses États.
Mais dès qu’à ce droit vint se substituer celui de détraction,
aussitôt la question se présenta et les solutions furent proposées.
Il en est de même quand les législations admettent le
système de réciprocité, soit pure, soit diplomatique. Dans
tous ces cas en effet les lois ou les traités décident qu’il y
a parfois une succession, et dès lors se pose la question fondamentale
en droit international privé de savoir quelle loi
devra être appliquée, la loi étrangère ou bien la loi nationale.
A plus forte raison en est-il de même quand une législation
donnée admet le droit inconditionnel pour l’étranger de
transmettre ses biens par succession.

57. — Comme dans toutes les autres matières de droit
international privé, la question fut d’abord résolue par une
application de la théorie des statuts. Trois systèmes en sont
sortis successivement. D’après le premier, la succession est
déterminée par le statut réel seul. Dans le deuxième, les
immeubles sont régis par le statut réel ; les meubles et les

— 66 —

obligations, par le statut personnel. Enfin, dans le troisième,
toute la succession est réglée par le statut personnel.

58. — La première opinion fut d’abord, au dire de Savigny,
universellement admise partout. Pour ses partisans, le droit
de succession-rentrant dans le statut réel, tous les biens
situés dans un État devaient, sans distinction, être régis par
la loi de ce pays. Dès lors, il y avait autant de successions
particulières que de territoires. De là, une grande instabilité
du droit de succession et une grande incertitude sur la dévolution
du patrimoine. En effet, dans ce système on ne sait par
quelle loi seront régies les dettes et les obligations du défunt,
puisqu’il n’y a aucune unité dans la succession et qu’il y a
autant d’hérédités que de territoires nationaux. Étant admis
un semblable système, dit avec beaucoup de justesse Savigny,
un chef de famille prévoyant n’aura pour ressource
que de vendre tous ses immeubles en pays étranger et d’en
transporter le prix, dans^on propre pays. (Savigny, Traité
de Droit romain, traduction Guenoux, 3e édition, t. VIII,
§ 376, 4.) 

59. — Le second système, celui qui régit les immeubles
par la loi de leur situation et qui applique aux meubles et
aux obligations la loi du statut personnel, est une théorie
qui, d’après Savigny, née au seizième siècle, s’est maintenue
jusqu’à nos jours dans presque tous les pays. Aussi M. Pasquale
Fiore, après avoir montré, en s’appuyant sur de
nombreux auteurs, que cette opinion est adoptée en France,
en Angleterre, aux États-Unis, en Hollande, peut-il dire
très-justement, que c’est celle.de la jurisprudence internationale.
— Ce système est basé sur le principe ancien, vrai
autrefois, faux aujourd’hui, comme nous l’avons montré plus
haut (voir n° 7) , la possession des meubles est vile. Comme
toutes les autres applications de cette distinction des immeubles
et des meubles, c’est une transaction entre le principe
féodal de la suprématie de la terre sur la personne et
— 67 —
du principe moderne de la suprématie de la personne sur la
terre.

Ce système a sur le premier l’avantage d’indiquer la loi
qui règle la succession des créances. Mais pas plus que lui
il ne peut établir une base de détermination indiquant dans
quelle proportion les héritiers seront tenus des dettes du
défunt.'(Savigny, t. VIII, § 376,4 ; — P. Fiore, n™ 385 et 386 ;
— Lomonaco, cap. V, § 2.) 

60. — La troisième opinion, celle qui veut que la succession
soit régie par le statut personnel, et que soutient Savigny,
est, d’après lui, généralement admise en Allemagne depuis
le dix-huitième siècle. Elle est basée sur la nature du droit
de succession, qui est éminemment personnel. La succession
en effet repose sur l’idée de volonté présumée de la part du
défunt de laisser ses biens à une personne donnée. Cette
présomption variant avec les lois qui la formulent, on ne
peut supposer que le défunt ait eu une volonté différente
pour chaque partie de ses biens située dans un pays différent.

Une autre considération en faveur de ce système, également
invoquée par cet auteur, c’est l’universalité du droit de
succession dans les législations qui ont pour base le Droit
romain, qui fait dériver la succession de la dévolution de
l’ensemble du patrimoine, qui, considéré comme unité, est
un objet idéal, d’un contenu tout à fait indéterminé, pouvant
se composer de propriétés tant mobilières qu’immobilières,
de droits sur des choses particulières, de créances et de
dettes. (Savigny, t. VIII, §§ 375, 4 et 376, 4.) 

61. — Dans la doctrine de nationalité, sans se demander
s’il y a statut réel ou personnel, distinction inadmissible,
ainsi que nous l’avons démontré dans notre introduction, on
suivra presqu’en tous points le système de Savigny, en s’appropriant
ses raisons, qui sont très-justes. Avec cette doctrine
nous n’aurons pas à nous demander si c’est la loi du
domicile ou la loi nationale qui régira la succession. Si on

— C8 —

conçoit en effet que Savigny et les anciens juristes aient, tout
imbus des vieilles doctrines, appliqué la loi du domicile, on
né peut à ce sujet concevoir qu’il y ./ait dans la doctrine nouvelle
le-moindre doute ; car sa base c’est la loi nationale de
l’étranger, qui est présumé vouloir être régi par elle. Dans
la théorie des statuts au contraire ce qu’on opposait à la loi
de la situation c’était la loi du domicile de la personne, loi'
que seule tous les anciens juristes, comme Savigny lui-même,
considéraient particulièrement dans ce qui avait trait à la
succession de l’étranger. (Foelix, 1.1, n° 61, p. 112, note a de
M. Démangeât, et p. 119, note 2.) 'Cette solution, admise par
la plupart des auteurs modernes qui eux aussi sont partisans
de la théorie des statuts, ne peut elle-même, comme ce
système transitoire, s’expliquer qu’historiquement. En effet,
la théorie des statuts fut d’abord usitée pour régler les
conflits des coutumes opposées d’un même pays. Alors rien
de trop choquant de prendre pour base le domicile, puisque
la question de nationalité n’avait rien à faire. Mais il n’en
était plus de même quand on prenait également le domicile
comme base de la capacité juridique des étrangers.
Quoi en effet de moins naturel que de .déduire du fait qu’on
a fixé son principal établissement dans un endroit donné d’un
pays étranger, que par là même on a entendu voir régir sa
succession par la législation en vigueur chez les naturels de
ce lieu, législation que le plus souvent on ne connaîtra point
et qui pourra même' être contraire à ses propres sentiments,
qui sont habituellement la résultante des moeurs de son
pays d’origine et dont la loi nationale est la traduction fidèle.
Ainsi Sans la plupart des législations, les bases du régime
successoral sont les rapports de famille, plus ou moins
étroits, plus ou moins étendus suivant les différents pays.
Or comment vouloir que, par exemple la loi française, qui
prend comme point de départ la famille telle qu’elle est
constituée en France, règle la transmission des biens dans

— 69 —

une famille russe, qui s’est fixée sur un point quelconque
du territoire français. (P. Fiore, n° 394.) 

62. — Toutefois contre cette doctrine appliquée aux suc- •
cessions on a fait plusieurs objections, qui sont en même
temps des arguments en faveur de la doctrine opposée, qui
veut que la loi territoriale règle toute la succession, ou bien de
celle, qui veut qu’elle régisse les immeubles. En les examinant,
nous achèverons de mettre en lumière les inconséquences
des systèmes généralement reçus.

On prétend en premier lieu, qu’on ne peut pas dire que la
loi des successions soit basée sur des considérations personnelles,
puisque souvent elle peut aller contre la volonté du
défunt, par exemple, quand elle organise la réserve ? Sans
doute en ce cas elle n’a pas pour but de protéger la volonté
du défunt, mais elle tend à protéger les autres membres de la
famille, dont l’intérêt personnel la guide aussi bien que celui
de la personne décédée.

On prétend encore que toute loi successorale a si peu en
vue les individus en eux-mêmes, qu’elle a son principe dans
les institutions politiques des divers pays et varie avec elles,
et que, suivant que le gouvernement est aristocratique ou
démocratique, on voit dans les successions régner l’inégalité
ou l’égalité. C’est un fait historique d’une vérité trop évidente
pour être contesté que celui de l’harmonie des lois
politiques et des lois successorales. Rien n’est plus naturel
que là, où la terre est en commun comme en Russie ou à
Java, il n’y ait pas de succession immobilière ; que là, où le
régime féodal existe, l’aîné succède seul à certains biens, et
qu’enfin là, où il n’existe plus d’aristocratie et où la propriété,
sortie entièrement de la communauté, s’est individualisée,
l’égalité soit la règle entre cohéritiers. Chaque législateur
est le maître de régler ainsi la succession de ses nationaux,
en se conformant à leur développement social, et à leurs
idées ; mais, en étendant ces mêmes lois aux étrangers, il

e
- 70 -
commet’ un acte arbitraire sans raison aucune, car sa mission
n’est pas de veiller sur les intérêts de ceux qui ne font
pas partie de sa nation, qu’il doit seulement défendre contre
les actes qui pourraient, lui nuire. (Lomonaco, capit. V, § 3 ;
P. Fiore, n°* 387, 388, 389, 390, 391.) 

Nous terminerons l’exposition et la critique du système de
nationalité en reproduisant un dernier argument en sa faveur
que nous empruntons à M. Lomonaco. En droit romain, sans
doute, comme aujourd’hui, c’était la loi qui réglait la trans- »
mission et l’acquisition de la-succession. Mais, à l’exception
des héritiers siens et nécessaires, les héritiers n’avaient que
le droit d’acquérir la succession. Encore ces derniers n’acquéraient-ils
les biens qu’après en être entrés en possession
par un fait positif joint à l’intention de les posséder.
(L. 23, pr., D., de acquir. vel amitt. possess., XLI, 2). A.u contraire,
dans le droit moderne (du moins dans les législations
qui se sont inspirées du. Code civil français) , le principe "de
la saisine investit l’héritier de tous les droits du défunt sur
son patrimoine. Donc il y a encore plus grande idendité
entre la personne de l’héritier et celle du défunt, et dans le
droit moderne la succession est un droit bien plus éminemment
personnel.

63. —Après avoir discuté la valeur théorique des diverses
opinions, passons à la législation des différents peuples, et
interrogeons leurs lois, pour tâcher de découvrir quels principes
en cette matière y sont consacrés.

Pour ainsi dire, auGune législation ne donne rien de précis
sur ce sujet ; beaucoup sont muettes. Un grand nombre,
comme le Code civil dans son article 3, font allusion à la
théorie des statuts d’une façon plus ou moins obscure seulement
pour l’état et la capacité des personnes. Le reste est
laissé à l’interprétation et à la tradition de la jurisprudence,
qui, comme nous l’avons déjà dit, presque partout admet que
la loi de domicile régit la succession mobilière, tandis que

-fila
transmission-dès immeubles est réglée par la loi de la
situation.

Toutefois, le Code civil de Zurich, sans être d’une netteté
excessive, traite directement la question, dans le paragraphe
2 de son article 3, qui, sortant de l’ornière de la
routine statutaire, consacre le principe de la loi nationale.
Voici du reste cette disposition: « Les rapports de famille
 » des étrangers qui habitent le canton et les successions de
 » ceux qui y- ont habité, sont réglés d’après la loi de leur
 » pays, si cette loi l’exige. Il y a une exception pour le droit
 » de succession aux immeubles destinés à une fondation. »
(De Saint-Joseph, t. IV, v° Zurich, p. 366,2e col.) 

Citons en dernier lieu le Code civil italien, qui lui aussi
consacre le principe de nationalité et le prend pour base des
successions des étrangers. L’article 8 est ainsi conçu : « Les
 » successions légitimes et testamentaires quant à l’ordre de
 » successibilité, à l’extension des droits successoraux et à la
 » validité intrinsèque des dispositions testamentaires ," sont
 » réglées par la loi nationale de la personne du défunt, quelle
 » que soit la qualité des biens et le pays de leur situation.' »
(Journal de'Droit internat, privé, 1874, p. 300.) 

64. — Après avoir examiné la question au point de vue des
principes qui doivent servir de point de départ au législateur
et avoir jeté un coup dioeil sur les législations des diverses
nations, nous allons nous attacher plus particulièrement au
Code civil français, interrogeant son interprétation telle
qu’elle est donnée par les auteurs et les tribunaux.

C’est l’opinion presqu’unanime des auteurs français qui
ont interprété le Code civil, que la loi à appliquer, c’est la
loi de la situation, pour les immeubles, la loi du domicile,
pour les meubles. (Merlin, Rép., V°Loi, § 6, n° 3 et V° Avantage
entre époux, n° 5 ; — Toullier, t. I, n° 119, note a de
Duvergier ; — Duranton, t. I, n°s 84, 87, et t. VI, n° 82 ; --
Taulier, 1.1, p. 56 ;— Aubry et Rau, t. I, p. 84 ; — Demante,
72 —
t. I, n »s 10 bis IV et 10 bis III ; — Laurent, t. I, n°* 108, 109,
110, 119,120 ; — Valette sur Proud’hon, t. I, p. 97 et suiv. ;
— mïïoz, Répert.,V° Lois, n » 3 416,418, 419,420, 421,422 ; —
Foelix, t. I, n » 66, et Démangeât, Observations sur ce n° ; —
Mailher de Chassât, nos 63 et 289.) 
Cette doctrine est aussi celle delà jurisprudence. (Colmar,

12 août 1817, héritiers de Gérardy, Sirey, 1817, 72,
217 ; — Cass., 14 mars 1837, Stewart c. Marteau, Sirey, 37,.
1,195 ; — Cass., 8 décembre 1840, enregistrera, c. Wattelet
de Messange, Sirey,41,1,56 ; — Req. rej., 12 décembre 1843,
de Bissengen c. enregistrera., Sirey, 44,1, 74 ; — Req. rej.,
28 avril 1836, Onslow c. Onslow, Sirey, 36, 1, 747 ; — Civ.
rej., 16 février 1842, Bouffier c. Charansol et autres, Sirey,
42, 1, 714. — Grenoble, 25 août 1848, Chanten c. Chanten,
Sirey, 49, 2, 257 ; — Paris, 13 mars 1850, Brown Lynch
c. Martin Lynch, Sirey, 51, 2, 791 ; — Paris, 6 janvier 1862,
Gourié c. Gourié, Sirey, 62, 2, 237 ; — Paris, 25 mai 1852,
de Veine c. B-ontdlegde, Sirey, 52, 2, 289 ; — Cass. rej.,

13 juillet 1869, Enregistrem. c. hérit. Sauvaigne, Dal., 70,
1,130 ; — Pau, 17 janvier 1872, Etchevest c. Galharagua,
Journal du Droit international privé, -année 75, p. 79 ; —
Paris, 29 juillet 1872, héritiers Morand c. commune de
Mégève, Dali.,1872, 2, 223.) '

65. — Nous avons montré plus haut la faiblesse des arguments
théoriques mis en avant en faveur de cette opinion.
Outre ces arguments, les auteurs et les arrêts qui la consacrent
ne peuvent l’appuyer sur aucun texte législatif, le
Code civil n’ayant résolu nulle part cette question, et n’ayant,
dans l’article 3, fait qu’une mention assez-obscure de la règle
des statuts àpropos des immeubles en général et de la capacité
et de l’état des personnes, sans s’expliquer sur la succession.
Le seul argument juridique mis en avant par les partisans
de ce système, c’est qu’il était généralement admis dans la
doctrine et la jurisprudence avant la rédaction du Code civil
— 73 —
et que le Code par son silence a consacré cette doctrine. Or,
cet argument n’est rien moins que concluant. En effet cette
application de la théorie des statuts n’avait jamais été consacrée
législativement, dès lors elle restait dans le domaine de
la discussion ; si elle n’était point contestée, elle pouvait
l’être légitimement, et rien ne s’opposait à ce qu’un autre
système plus juridique ne pût prévaloir, comme cela avait
eu lieu en Allemagne, où la doctrine qui faisait régir la succession
toute entière par la loi du domicile s’était substituée
à celle-ci. Et l’on ne saurait admettre que le Gode, en laissant
de côté cette question, ait par là consacré l’opinion généralement
reçue. On ne peut dire qu’une seule chose, à la
rigueur, que sans doute les auteurs du Gode ont pu croire
que cette question ne présentait aucune difficulté, puisqu’on
était généralement d’accord sur sa solution. Mais leur erreur
sur ce point ne saurait, à notre sens, enchaîner les auteurs
qui s’occupent aujourd’hui de la question que le Code a laissée
dans le statu qiio de l’époque antérieure à sa rédaction, c’està-dire
dans lo domaine de la discussion. — Il est vrai que
ses partisans, ou du moins la plupart, invoquent la loi de
1819. Nous montrerons ce que vaut cet argument quand
nous expliquerons cette loi (voir infrà, n° 142).

Outre ces arguments, un des partisans du système, que
nous combattons, dans l’étude la plus récente à notfe connaissance
(De la succession ab intestat des étrangers en
France et des Français à l’étranger, par Louis Renault,
Journal de Droit international privé, 1875, page 339, i. f.) ,
invoque en faveur de l’application de la loi de la situation
aux immeubles deux traités contractés entre la France et
l’Autriche et entre la Russie et la France.

L’article 11 du traité du 11 décembre 1866 avec l’Autriche
est ainsi conçu : « La succession aux biens immobiliers sera
 » régie par les lois du pays dans lequel les immeubles sont
 » situés, et la connaissance de toute demande ou contestation
— 74 —
 » concernant les successions immobilières appartiendra
 » exclusivement aux tribunaux de ce pays » (Moniteur universel,
1866, 2" semestre, p. 1433). Il est reproduit par l’article
10 du traité avec la Russie (Journal du Droit international
privé. 1875, Documents, p. 12). Au sens de l’auteur, qui invoque
ces traités, ce serait chose bien singulière que leurs
dispositions, si dans notre législation c’était la loi nationale
qui dût régir la succession immobilière, les traités dérogeant
plutôt au droit commun en faveur des contractants qu’à leur
détriment.

En principe sans doute cela est vrai, mais quand le droit
commun est obscur, et qu’une opinion est généralement
admise par les auteurs et la jurisprudence, il n’est pas
extraordinaire que le contraire se produise. Pour cette raison,
loin donc d’admettre, avec le même auteur, que le silence
des travaux préparatoires du dernier traité indique qu’il ne
fait que constater un principe de droit commun, nous pensons
qu’il ne fait que constater une vieille opinion pratiquement
admise, sans plus s’occuper de son bien fondé en droit,
d’autant plus qu’il reproduit simplement l’article 16 du traité
conclu antérieurement entre la France et la Russie, le 11 janvier
1787, traité qu’on avait lui-même fait valoir en faveur
de la doctrine que nous combattons, et qui ne faisait lui aussi
que constater le courant dominant dans la doctrine et la
jurisprudence de cette époque.

66.— Avant de passer à une autre opinion, notons que certains
jurisconsultes, tout en admettant que la loi de la situation
doit régler la succession immobilière, et le statut personnel, la
succession immobilière, disent formellement, en se séparant
sur ce point de la majorité des auteurs, que la loi à appliquer
est la loi nationale du défunt, quel que soit son domicile.
Ils se fondent sur ce que l’article 3 du Code civil a modifié
en ce sens la vieille théorie pour ce qui touche au statut
personnel. (Laurent, t. II, n » 68, i. f., p. 98 ; — Journal du

— 75 —
Droit international privé, 1875, p. 342, De la succession ah
intestat des étrangers en France et des Français à l’étranger,
par Louis Renault.) 

67. — Cette opinion écartée vient celle, qui veut qu’on
applique la loi réelle aussi bien pour les meubles que les
immeubles (Marcadé, 1.1, n°s 70 et 78 ; — Rouen, 25 mai 1813,
Champeaux-G-rammont c. Cardon, Palais, 1813, 412). Ce
système se fonde sur le silence du Code civil et le principe
de souveraineté. Nous avons examiné et discuté plus haut les
principes théoriques sur lesquels il s’appuie (voir suprâ n° 4).

Une autre opinion proposée par M. Demolombe (Demol.,
1.1, nos 79, 82, 91, 94) admet que la succession mobilière en
principe sera régie par la loi du domicile, mais à condition
que l’on appliquera toujours le statut réel pour les étrangers,
dont la loi nationale n’admet pas pour les meubles la même
solution.

Cette restriction est entièrement arbitraire. Elle n’a pas
même pour la justifier comme le fond de la doctrine, qu’elle
veut compléter, une autorité traditionnelle. Elle ne saurait
pas même, comme lorsqu’elle est appliquée par cet auteur
à la capacité des étrangers, se justifier par la raison plus
ou moins plausible que les Français peuvent être trompes
par l’application de la loi étrangère, puisqu’ils ont cru à
la capacité de l’étranger. Ici en effet la seule question à
résoudre c’est la juste répartition des biens du défunt
étranger.

68. — Enfin trois auteurs, Zaccharise (p. 38) , Arntz (Cours
de Droit civ. fr., t. I, n" 72, d’après M. E. Dubois, Journal
de Droit international privé, année 1875, p. 52, par.,
Dans la doctrine, etc..) et Bertauld (n »s 75 à 142 bis)  admettent
la doctrine de Savigny, qui veut que l’ensemble du
patrimoine soit régi par la loi du domicile.

Étant donnés le silence de notre législateur et le caractère
éminemment personnel du droit de succession, cette solu-
— 76 —
tion doit être admise. Elle devrait même l’être intégralement,
si, au lieu de dire dans Partfcle3 que l’état et la capacité
des Français sont régis par la loi Française, le Code avait
dit par la loi de leur domicile. Mais le Code ayant en ce
point rectifié la vieille doctrine statutaire et substitué la loi "
nationale à la loi du domicile, on doit par -analogie, en étendant,
comme le font les auteurs, ce qui est dit du Français
aux étrangers, décider que la loi successorale sera non celle
du domicile, mais celle de là nation à laquelle appartenait le
défunt.

69. — Il ne faut pas croire que cela soit indifférent,
comme ont pu le penser certains auteurs, qui n’admettent
pas qu’un étranger non autorisé par le gouvernement puisse
avoir un domicile en France.

D’abord les législations étrangères pourront lui reconnaître
un domicile dans leur pays, ce qui ferait régir sa succession
par une autre loi que sa loi nationale. De plus rien dans
notre Code civil ne s’oppose à ce que l’étranger non autorisé
ait un domicile en France.

Du reste étant donné, que dans toute législation ce qui
constitue i le domicile, c’est le fait de résider dans un endroit
joint à l’intention d’y fixer son principal établissement,
aucun motif ne s’oppose en principe à ce qu’an étranger
remplisse ces conditions aussi bien qu’un .Français.

Dans cette matière cependant notre jurisprudence est loin
d’être constante. Des arrêts ont été successivement rendus
dans les deux sens. (Dans le sens de l’affirmative : Req., 24 avril
1827," Driver Cooper c. Dacosta, Sirey, 27, 1, 579 ;— Paris,
15 mars 1831, Bonar c. d’Hervas, Sirey, 31, 2, 237 ; — Riom,
7 avril 1835, Onslow c. Onslow, Sirey, 35, 2, 374 ; — Cass.,
28 avril 1836, Onslow c. Onslow, "Sirey, 36, 1, 747 ; — Cass.,
17 juill. 1833, D’Hervas c. Bonnar, Sirey, 33, 1, 663 ; —
req., Specht c. v™ Specht, 7 juill. 1874, Dal. 75, 1, 271 ; —
Arr, C. -Cass. belge, 3 août 1848, d’après Laurent, t. II,
— 77 —
page 97, i., f. — Dans le sens de la négative : Paris, 16 août
,1811, aff. Poniatowska, Sirey, 1811, 2, 455 ; — Cass.,2juill.
1822, Berembrock c. d’Eichtal, Sirey, 1822, 1, 413 ; —
Paris, 25 avril 1842, Carlier, d’Abaunza c. Abrassart, Sirey,
1842, 2, 372 ; — Paris, 29 juill. 1872, héritiers Morand c.
commune de Mégève, Dalloz, 1872, 2, 223 ; — Cass.,
5 mai 1875, hérit. Forgo c. administrât, des domaines,
Dalloz, 75,1,343.) 

De même les auteurs sont divisés sur ce point. Parmi
ceux qui soutiennent l’affirmative, on peut citer Merlin
(Rép., v°, domicile, § 13)  ; — M. Valette, sur Proud’hon (t. I,
p. 237, note a et Explicat. somm., p. 60)  ; — M. Laurent,
(t. II, n° 68)  ; — M. Louis B_enault {Journal du Dr. internat,
privé, 1875, p. 422 et suiv., De la suce, abintest, desétr., etc.)  ;

— Demante (n° 128 bis). — De même parmi les partisans de
la négative on peut mentionner Duranton (t. I, n° 353)  ; —
M. Pardessus, Dr. commère., t. V, n° 1524 ; — Troplong (De
la contrainte par corps, n° 496)  ; — M. Démangeât (sur Foelix,
n°81)  ; — Dalloz (Répert., v° Domicile, n° 22).

"Voici comment raisonnent les partisans de la négative :

— En général les lois françaises sont faites pour régir les
Français. En particulier la loi du domicile (art. 102, C. civ.) 
ne s’occupe que des Français, et aucun texte ne l’étend aux
étrangers. De plus l’article 13 règle d’une façon spéciale l’acquisition
du domicile en France de la part de l’étranger, en
le soumettant à la formalité de l’autorisation du gouvernement.
Enfin le conseil d’État a résolu la question en ce sens
par son avis du 18 prairial an XI.

Disons d’abord, qu’avant le Gode civil il était généralement
admis que l’étranger pouvait être domicilié en France
(Merlin, Répert., v° Divorce, sect. IV, § 16). On peut citer
deux arrêts qui reconnaissent ce droit dans cette période
antérieure (Req., 8 therm., an XI, Valsch-Serrant c. ValschSerrant,
Sirey, an XI, 842 ; — Rej., 30 novembre 1814,
— 73 —
Parker c. Swan et Schweiser, Sirey, 1814, 1, 635). Dès
lors, pour empêcher l’étranger d’avoir un domicile en France,
il faudrait trouver dans le Code un texte formel, qui indique
la répudiation des principes admis antérieurement. D’autant
plus qu’à notre sens, suivant en cette matière l’opinion de
M. Valette sur l’artic.e 11, un droit civil ne peut être refusé
à un étranger que si un texte formel le lui dénie.

Sans doute l’article 102 est ainsi formulé : « Le domicile
 » de tout Français est au lieu de son principal établisse »
ment. » Mais comment y voir autre chose que la consécration
d’un droit qui le plus souvent règle la situation
d’un national 1 ? Comment y trouver l’exclusion formelle de
l’étranger ?

Examinons l’article 13. Le voici : «  L’étranger, qui aura
 » été admis par l’autorisation du roi à établir son domicile
 » en France, y jouira de tous les droits civils, tant qu’il con »
tinuera d’y résider. »

De ce texte il résulte qu’il y a deux catégories d’étrangers
domiciliés, les uns par le fait seul de la fixation de leur
principal établissement en un lieu donné du territoire français,
les autres par ce fait joint à l’autorisation du gouvernement,
et que cette deuxième catégorie est privilégiée, en ce
sens qu’elle jouit des droits civils refusés aux autres étrangers.


Du reste les travaux préparatoires viennent confirmer
cette explication. En vain on invoque ces paroles du discours
du tribun Gary au Corps législatif : « J’observe sur l’article
 » 13 qu’il n’y a aucune objection contre la disposition qui
 » veut que l’étranger ne puisse établir son domicile en
 » France, s’il n’y est admis par le gouvernement. C’est une
 » mesure de police et de sûreté autant qu’une disposition
 » législative. Le gouvernement s’en servira pour repousser le
 » vice, et pour accueillir exclusivement les hommes vertueux
 » et utiles, ceux qui offriront des garanties à leur famille
 » adoptive. » (Locré, 1.1, p. 475, n°9.) 

- 79 —

En effet, dans le projet du Code, notre article était ainsi
conçu : « L’étranger qui aura fait la déclaration de vouloir
 » se fixer en France pour y devenir citoyen, et qui y aura
 » résidé un an depuis cette déclaration, y jouira de la pléni »
tude des droits civils. » (Locré, t. II, p. 33.) C’était une
allusion à la constitution de l’an VIII, d’'après laquelle, pour
être naturalisé, il fallait en déclarer l’intention et résider
dix ans dans un lieu donné à partir de cette déclaration. Le
projet du Code, en accordant la jouissance des droits civils
après un an de résidence, facilitait ce long stage. C’était là
son but et il n’avait nullement en vue le droit d’établissement
du domicile.

Bonaparte, dans la discussion, observa qu’il serait dangereux
de concéder ainsi des droits civils à tout étranger au
bout d’un an ; de là une nouvelle rédaction, la suivante :
« L’étranger qui aura été admis à faire en France la déclara »
tion de vouloir devenir citoyen, et qui aura résidé un an
 » depuis cette déclaration, y jouira de tous les droits civils
 » tant qu’il continuera d’y résider. » (Locré, t. II, p. 42 et
68.) C’est là l’article actuel, sauf le délai d’un an, qui fut supprimé.


Dans toute la discussion on voit que la préoccupation
constante des orateurs du Tribunat et du Conseil d’État,
c’est de mettre d’accord notre article avec la constitution, qui
n’exigeait aucune déclaration pour être naturalisé.--(Prem.
exposé des motifs de Boulay, Locré, t. II, p. 224 ; — Rapp.
du tribun Siméon, p. 240.) Les paroles prononcées à ce sujet
par Treilhard sont surtout concluantes : « L’étranger jouira »
t-il en France des droits civils ? Ici la question se divise ;
 » l’étranger peut établir son domicile en France ou il peut
 » continuer de résider dans son pays. Supposons d’abord
 » que l’étranger fixe son domicile en France ; la loi politique
 » a sagement prescrit une résidence de dix années pour
 » l’acquisition des droits politiques ; la loi civile attache avec

— 80 —

 » la même sagesse le simple exercice des droits civils à
 » l’établissement en France. Mais le caractère personnel de
y> l’étranger qui se présente et une foule d’autres circonstances
 » peuvent rendre son admission plus ou moins désirable,
 » et, pour s’assurer qu’une faveur ne tournera pas contre le
 » peuple qui l’accorde, la loi n’a dû faire participer aux'
 » droits civils que l’étranger admis par le gouvernement. »
{Deuxième exposé des motifs, Locré, t. II, p. 319.) 

Ainsi d’une part, une explication claire, concordant parfaitement
avec la rédaction du Code, expliquée par les modifications
successives de notre article, avant d’arriver au
texte adopté en dernier lieu. D’autre part, 'une phrase vague
et tout à fait en contradiction avec la rédaction de l’article
et sans rapport avec la constitution de l’an VIII. Entre ces
deux passages tirés des travaux préparatoires, aucune hésitation
n’est possible.

Quant à l’avis du Conseil d’État du 18 prairial an XI, il
s’occupe d’une question toute différente de celle que nous
étudions. H s’agit de décider si l’étranger, qui désire devenir
citoyen français aux conditions prescrites par la constitution
de l’an VIII, article 3, doit s’établir en France avec l’autorisation
du gouvernement. La décision du Conseil est : ce Que
n dans tous les cas où un étranger veut s’établir en France,
 » il est tenu d’obtenir l’autorisation du gouvernement. »
Ainsi, malgré sa généralité, cet avis ne peut s’appliquer qu’au
cas prévu, cas où il s’agit pour un étranger d’acquérir la
nationalité française, et nullement dans celui où le point en
question est le domicile. Et puis, comme le dit Merlin, ce
qui lève toute difficulté, c’est que cet avis, n’ayant jamais
été publié légalement, est sans aucune autorité. (Merlin,
Répert., V° Domicile, §13.) 

Ainsi l’étranger peut avoir un domicile en France, même
sans être autorisé par le gouvernement.

70. —Nous avons posé en principe et établi-que la loi

— 81 —

nationale doit en France régler la succession de l’étranger.
A ce propos se ,pose la question de savoir si cette règle
s’étendra même à l’étranger, qui, aux termes de l’article 13,
aura été autorisé par le gouvernement à fixer son domicile
en-France. Pour la résoudre, il nous faut consulter l’article
13 Code civil, qui règle la condition de cet étranger.
« L’étranger, dit cet article, qui aura été admis par l’aulo »
risation du roi à établir son domicile en France, y jouira
 » de tous les droits civils, tant qu’il continuera d’y résider. »
Le texte, on le voit, accorde la jouissance de tous les droits
civils à cette catégorie d’étrangers, mais ne s’occupe nullement
de la question de savoir quelle loi leur sera applicable,
la loi française ou la loi nationale, et par le fait, pour ce
point ; les laisse régis par les mêmes principes que le reste
des étrangers. Or la question de savoir quelle loi régira
leur succession doit être ainsi résolue, et par conséquent si
nous appliquons la loi nationale à la dévolution ab intestat du
patrimoine des étrangers non autorisés, nous devons étendre
la même règle à ces derniers.

Comme le dit très-exactement M. Louis R.enault {Journal
du Droit international privé, 1875, p. 343, de la succession
ab intestat des étrangers en France, etc.) , qui interprète
comme nous l’article 13, pour appliquer, selon sa doctrine,
la loi nationale à la succession mobilière de cette catégorie
d’étrangers, les auteurs (Démangeât, n° 89, p. 413 i. f.
et 414 ; — Bertauld, t. I, n° 9 ter) qui soutiennent que
l’étranger autorisé à établir son domicile est assujetti aux
lois civiles françaises, confondent deux questions bien distinctes
: 1° la capacité juridique, 2° la loi applicable. Cette
confusion entraînerait la suppression à peu près complète
du droit international privé, si tous les étrangers étaient
légalement investis des mêmes droits civils que les nationaux.
Or, ce qui montre l’inexactitude de cette manière de voir,
c’est que le Code civil italien, tout en disant, clans son ar-
— 82 —
ticle 33 : « L’étranger est admis à jouir des droits civils
 » accordés aux citoyens », n’en décide pas moins dans son
article 6 que : «  l’état et la capacité des personnes comme
 » les rapports de famille sont régis par les lois de la nation
 » à laquelle ils appartiennent. » (Journal du Droit international
privé, 1874, p. 299 et 300.) 

71. — Après avoir passé en revue le&doctrines qui se sont
produites en France, revenons à la jurisprudence des tribunaux
étrangers. Nous avons déjà dit, nous fondant sur
l’autorité d’auteurs compétents en cette matière (voir suprà,
n° 59) , que l’opinion qui admet que la loi de la situation
régira les immeubles et la loi du domicile, les meubles est
celle de la jurisprudence internationale. Cette assertion ainsi
confirmée pourrait suffire. À défaut de documents nous ne
ferons guère que la reproduire. Qu’on nous permette cependant
de rappeler un arrêt d’un pays étranger, arrêt indiqué
dans le Journal du Droit international privé. En effet, d’un
arrêt de la Louisiane (Journal du Droit international privé,
^1865, p. 131 et suiv.) , il résulte que cette doctrine domine
dans cet État. Cet arrêt de 1859, aff. Hugues, décide qu’un
père a pu disposer de tous ses biens immobiliers situés dans
l’État du Mississipi conformément à la loi de cet État, parce que
les immeubles sont régis par la loi de la situation, et que la
réserve établie par la loi de la Louisiane doit seulement
s’étendre à la portion des biens situés dans cet État.

Nous citerons encore, d’après ce même journal (Journal
du Droit international privé, année 1874, p. 276 et suiv.) 
un jugement rendu le 11 mars 1874 par le tribunal civil de
Mexico, qui s’appuie sur les mêmes principes pour refuser
d’homologuer une commission rogatoire à lui donnée par le
tribunal de Madrid, pour la vente d’immeubles situés à Mexico
et faisant partie de la succession d’une mineure, pour la raison
qu’une procédure gracieuse peut être suivie d’une affaire contentieuse,
et qu’une telle affaire serait dans ce cas du ressort
— 83 —
des tribunaux mexicains, parce que, tandis que les meubles
sont régis par la loi du domicile, les immeubles le sont par
la loi de la situation.

Toutefois, d’après plusieurs arrêts récents, cités par ' le
journal, auquel nous avons emprunté les précédents, un
revirement, en faveur du système de la loi nationale en matière
de succession, semble se produire dans la jurisprudence
internationale. C’est d’abord un arrêt du tribunal
suprême de Madrid, du 6 juin 1873 (Journal du Droit international
privé, 1874, p. 40). Il est vrai qu’il ne s’occupe pas
du cas de succession ab intestat, mais du testament d’un
Français. Mais il invoque, pour appliquer la loi nationale, un
principe qui lui aurait fait donner la même solution en cas
de succession ab intestat. Il dit qu’on ne peut appliquer le
statut réel à une collection de biens, « .qui comprend l’en »
semble ou l’universalité des biens héréditaires, dont l’es »
pècê et la nature ne sont pas encore connues. »

C’est en second lieu un jugement du tribunal civil du
Havre, du 28 août 1872. (Myers et Bocket c. Smith,
Journal du Droit international privé, année 1874, p. 182.) Dans
ce jugement, le tribunal décide que c’est la loi nationale de
l’étranger qui doit régir sa succession. Après avoir fait des
considérations générales sur l’étendue du statut réel et du
statut personnel et sur leurs difficultés d’application, après
avoir posé en principe que le statut personnel doit s’appliquer
non seulement à. l’état et à la capacité des personnes,
mais à la condition de leurs biens, chaque fois que cette
condition est influencée parla capacité juridique des personnes,
et enfin montré l’inconséquence de la doctrine
qui fait régir la succession mobilière par la loi personnelle,
et la succession immobilière par la loi réelle, le tribunal
traite d’une façon- remarquable la vraie nature du droit de
succession. « Le patrimoine, dit-il, envisagé comme une
 » universalité juridique des biens qui le composent, constitue,

— 84 —

 » suivant l’expression de M. Demolombe, un être de raison,
 » un tout purement idéal, qui n’a pas de situation et ne se
 » conçoit que par le lien juridique entre l’ensemble des
 » biens et la personne, et n’est que la personnalité du pos »
sesseur dans ses rapports avec les objets du monde exté »
rieur. La transmission du patrimoine par l’hérédité n’est
 » donc en réalité que la transmission de la personnalité du
 » défunt, venant s’unir et se confondre avec celle de l’hé »
ritier. Toutes les lois relatives à cette transmission sont
 » donc éminemment personnelles, puisque, déterminant les
 » conditions du passage delà personnalité d’une tête sur une
 » autre, elles règlent la capacité à la fois-de celui devant
 » transmettre et de celui devant recevoir.

 » Il est universellement reconnu que les lois du statut
 » personnel suivent la personne en quelque lieu qu’elle se
 » trouve et que, sauf les incapacités spéciales dont le Gode
 » d’une nation peut frapper un étranger, celui-ci apporte
 » avec lui sur le territoire où il s’établit, et en jouit aussi bien
 » que dans le pays natal, toutes les capacités attachées à sa
 » personne par la loi nationale. Il suit de là que la faculté
 » de transmettre son patrimoine ab intestat est de même
 » régie par la loi personnelle à laquelle au surplus il n’est
 » qu’équitable de supposer que le défunt a voulu se soumettre,
 » du moment où il n’a fait aucun effort pour se soustraire à
 » son influence, en réclamant la jouissance des droits civils
 » de son pays d’adoption. »

Cette partie de l’arrêt, que nous venons de citer, est trèsimportante
au point de vue des doctrines libérales, qui y sont
soutenues. Mais nous devons dire qu’en en voulant trouver
l’application dans les exemptions accordées à certaines catégories
de personnes dans l’ancien régime et dans la loi de
1819, le tribunal fait gratuitement des hypothèses, qui ne
sont rien moins que conformes à la réalité. Nous verrons du
reste dans un chapitre spécial les applications de la loi de
1819, et nous indiquerons sa vraie portée (voir n° 142).

- 85 —

72. — Étant établi le principe à suivre pour régler la succession
en Droit international privé, il nous reste à en bien
déterminer l’étendue et les limites. Ici, comme dans tout
autre matière, dans le système de la loi nationale (voir suprà,
n° 8, p. 15) on appliquera cette loi à la succession de l’étranger,
à moins d’un intérêt évident de conservation nationale,
intérêt consacré par le droit public du pays où les biens se
trouveront situés, et où il s’agira d’appliquer la loi étrangère.
Ainsi cette loi ne pourra prévaloir contre la loi de la situation
dans tous les cas où elle serait contraire au régime de la
propriété, à l’intérêt économique ou politique de l’État.

Du reste dans presque toutes les législations positives un
article formel consacre d’une manière générale toute dérogation
au droit public du pays. C’est dans le Code civil français
l’article 6 : « On ne peut déroger, par des conventions
 » particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les
 » bonnes moeurs.  » Ce texte, bien que semblant spécial aux
seules conventions, est unanimement reconnu s’étendre à
tous autres actes juridiques. Dans le Code civil italien, c’est
l’article 12, qui est bien plus complet et bien plus clair.
« Malgré, dit cet article, les dispositions des articles précé »
dents (du titre préliminaire) , dans aucun cas les lois, les
 » actes et les jugements d’un pays étranger et les dispo »
sitions des conventions privées ne pourront avoir d’effet
 » contre les lois prohibitives du royaume concernant les
 » personnes, les biens et les actes, ni contre les lois qui
 » regardent d’une manière quelconque l’ordre public et les
 » bonnes moeurs ». (Journal du Droit international privé,
1874, p. 300.) 

73. — Ceci posé, nous allons passer en revue toutes les
parties de la succession ah intestat.

Sera en première ligne régie par la loi nationale l’ouverture
de la succession. Ainsi quand la mort civile frappera
un individu soumis à la loi d’un pays où cette peine existe, sa
7
— 86 — '

' succession s’ouvrira même pour las biens possédés dans un
État où cette déchéance fera défaut. — Également si plusieurs,
étrangers de même nationalité, appelés éventuellement à se
succéder l’un à l’autre, meurent ensemble dans le même événement,
on appliquera ou on n’appliquera pas de présomption
des comourants, suivant que leur loi nationale posera
ou ne posera pas une telle présomption.

Ace propos, il pourrait se faire que ces personnes appelées
réciproquement à se succéder par leurs diverses lois fussent
de nationalités distinctes. Dans le cas de mort dans le même
événement, comment appliquer la présomption et d’après
quelle loi ? — Si l’une des législations ne reconnaît pas de
présomption, il nous semble qu’on devra l’observer, parce
que les présomptions sont de droit étroit. — Si les deux lois
reconnaissent la présomption, mais que l’une soit plus étendue
et plus large dans ses suppositions que l’autre, on devra
s’en tenir, pour la même raison, à la première. — Si les
deux lois établissent des présomptions tout à fait contradictoires,
comme dans le premier cas, toujours pour le
même motif, on devra résoudre la question comme si les
deux lois étaient muettes.

74. — De même la loi nationale du défunt réglera la capacité
des successibles. Ainsi elle décidera si l’enfant conçu
viendra ou non à la succession et comment il y viendra. Elle
dira si le mort civil sera oui ou non exclu delà succession.
Nous décidons ainsi contrairement à l’opinion de M. Pasquale
Fiore, car pour notre compte nous ne voyons rien là qui
porte atteinte au droit public des pays où la mort civile
n’est pas admise, rien qui puisse affecter directement les
moeurs publiques. Pour les mêmes raisons nous déciderons
encore, contrairement à ce même auteur, qu’il en devra être
de même de l’incapacité pour cause d’hérésie ou d’abjuration
de la religion, reconnue dans le pays du défunt religion na-'
tionale, bien qu’aussi attachés que lui et que n’importe qui

— 87 —

au principe de la liberté en matière religieuse. Résoudre
autrement la question dans ce cas, aussi bien que dans celui
de mort civile, ce serait violer arbitrairement la volonté présumée
du défunt, qui, en restant attaché à une nationalité
et en ne faisant pas de testament, a entendu que sa succession
soit régie par cette loi. Ce serait faire du législateur
étranger sans motif plausible le réformateur de législations,
qui régissent-des individus non soumis à sa souveraineté, et
dans cette voie où s’arrêterait-on ?

A plus forte raison sera applicable la loi nationale du défunt
qui exclura de la succession l’individu entré dans un
ordre religieux, l’individu ayant changé de nationalité ou
ayant accepté des fonctions publiques dans un autre pays.
(P. Fiore, Droit international privé, n° 397.) 

De même cette loi seule pourra établir l’indignité et seule
en déterminera les causes et les effets.

75. — C’est encore cette loi qui établira les divers ordres de
successions, qui dira si la fente existera, si on devra appliquer
le privilège du double lien, quand et comment sera pratiqué
le système de la représentation, quand le partage se fera par
tête et quand il aura lieu par souche. Elle aussi décidera
s’il y aura lieu à la succession anomale établie par notre
Code civil (art. 147) en faveur de l’ascendant donateur.

Cette loi par exemple décidera seule si la fille dotée sera
exclue de la succession, si l’aîné seul succédera. En effet,
chaque État est libre d’organiser la famille comme bon lui
semble, et il n’y a aucun intérêt, sous prétexte d’égalité ou
de droit public démocratique et antiféodal, pour un pays
étranger de s’immiscer dans de telles questions. Tandis en
effet qu’il importe beaucoup à un pays donné d’empêcher
chez lui de tels faits de se produire et de protéger les individus
contre les abus de pouvoir de leurs parents, il n’en
est plus de même pour ce qui a trait aux étrangers. Dans ce
cas la seule chose qu’un État ait le droit de ne pas admettre,

c’est que les biens soient frappés d’une indisponibilité quelconque,
ou grevés de charges réelles prohibées par lui./
Ainsi ne serait jamais valable en France une loi successorale
déclarant certaius biens indisponibles, consacrant des majorats
ou des substitutions, ou établissant des servitudes personnelles
sur la terre, des rapports féodaux de vassalité et
de suzeraineté par exemple.

76. — De même ce sera la loi nationale du défunt qui décidera
si l’enfant légitimé par mariage subséquent sera mis

" sur la'même ligne que l’enfant issu du mariage, s’il en sera de
même de l’enfant légitimé par rescrit du prince. Sans doute
l’autorité d’un souverain n’a pas d’effet hors du territoire
national ; mais une fois admis pour un individu, d’après la loi
de son pays, qu’il a une capacité juridique donnée, soit
qu’elle dérive directement de la loi, soit d’un acte de l’autorité
prévue par cette loi, cette capacité doit le suivre partout
et toujours.

La question de la légitimation par mariage subséquent, dit
M. P. Fiore (P. Fiore, n° 399) , présente une grande difficulté
en présence de la loi anglaise. En effet la common law nonseulement
ne reconnaît pas la légitimation par mariage
subséquent, mais dit formellement, que nul ne peut hériter
en Angleterre, sans être issu d’un mariage légitime. Néanmoins
cet auteur (et nous adoptons sa manière de voir) croit,
que, même en face de cette législation, on peut encore appliquer
la loi nationale. En effet, dit-il, dans le sens de la
common law l’héritier c’est celui qui est tel en vertu d’un
mariage légal. Or, pour décider la filiation légitime d’un
enfant et pour dire quand il y a mariage légitime, on doit
appliquer les lois qui régissent le mariage et non celles de la
situation des biens.

77. — La question de savoir, si des enfants issus d’un
mariage'civil et appartenant à une nationalité qui le reconnaît
pourront succéder comme enfants légitimes dans un

— 89 —

pays qui ne le reconnaît pas, est la même que celle de la légitimation
et doit se résoudre aussi dans le sens de la loi
nationale du défunt.

Les mêmes principes seront applicables à la succession
de l’enfant adoptif et de l’enfant naturel. Ainsi, si la loi nationale
du défunt ne donne jamais à cet enfant que des aliments,
il ne pourra rien recevoir en surplus, même sur les biens
situés en un pays, dont la loi lui accorde une part plus large.

De même, si cette loi reconnaît la recherche de la paternité
naturelle, et que cette paternité ait été prouvée conformément
à ses prescriptions, l’enfant qui aura de cette manière établi
sa filiation pourra réclamer les droits successifs que lui
donne cette loi, même sur les biens situés dans un pays où
la recherche de la paternité est formellement prohibée.

78. — La loi nationale du défunt réglera encore les droits
successoraux de son conjoint. Ainsi, le divorce étant admis
d’après cette loi, le défunt en ayant usé, et un de ses effets
étant d’anéantir les droits à la succession du survivant des
époux, il faudra dans un pays où le divorce n’existe pas
admettre l’exclusion prononcée par cette législation.

De même aussi un prêtre catholique, marié valablement
dans un pays où la législation reconnaît ce mariage, pourra
succéder à sa femme régie par cette législation, même sur
des biens situés en un pays où la loi ne reconnaît pas le
mariage des prêtres.

79. — Ce sera encore la loi nationale du défunt qui dira
quand la succession sera vacante.

Par le fait qu’on admet cette solution, il semble que
forcément on doive aussi admettre que le fisc, qui dans ce
cas succédera, sera aussi celui du pays auquel appartient le
défunt, puisque la loi qu’on consulte pour déterminer la
succession indique en même temps le successeur et que
cette loi varie suivant les pays. Cependant, tout en faisant
ces considérations, M. Pasquale Fiore (P. Fiore, n° 402) ,

— 90 —

n’en admet pas moins, que le fisc qui succède est celui du
pays, sur le territoire duquel se trouvent les biens faisant
partie de la succession. La raison en est, que le fisc ne succède
pas comme un véritable héritier, mais comme quelqu’un
qui devient propriétaire par occupation de toutes
choses sans maîtres. Et à l’appui de son opinion notre auteur
cite un arrêt de la Cour de Paris, du 15 novembre 1833.
(Paris, 15 novembre 1833, consul des États-Unis c. le préfet
dejla Seine, Sirey, 33 ; 2, 593.) 

Malgré ces raisons et ces autorités, ce système me semble
tout à fait insoutenable, si pourpoint de départ du droit de
succession en droit international privé on prend la loi nationale.
D’abord en effet dans le système de M. P. Fiore il y a
une inconséquence. On dit d’une part qu’il n’y a pas un vrai
droit de succession pour le fisc, et cependant on admet, que
ce sera la loi nationale du défunt qui dira s’il y a déshérence,
ou d’autre part qui indiquera quand la succession sera ouverte
au profit de l’État et à quelles personnes il sera préféré,
ce qui est bien différent suivant les pays. Ainsi, pour ne
prendre qu’un exemple, tandis qu’en France l’État ne succède
qu’à défaut de parents collatéraux au douzième degré
et de conjoints, en Italie il vient à la succession quand il n’y
a ni époux survivant, ni collatéral au sixième degré. Adopter
cette opinion n’est-ce pas du reste en revenir pour ce point
au droit d’aubaine, dont le fondement était bien l’occupation
violente dans ce cas. N’est-il pas du reste plus présumable
qu’un individu sans parents au degré successible a voulu
plutôt laisser ses biens à un pays, dont il n’a jamais renié la
protection, dont il est toujours demeuré citoyen, plutôt qu’à
un pays étranger, qui quelquefois peut même lui être
odieux.

80. — Quant au rapport fait à la succession par les héritiers
donataires ou légataires, en principe nous devons dire que la
loi nationale doit aussi le régler pour son étendue.

— 91 —

Mais pour le rapport en nature la loi nationale du défunt
ne pourra être observée, que si elle n’est pas plus rigoureuse
que la loi de la situation. Si elle l’est plus, les cohéritiers ne
pourront exiger que le rapport en moins prenant, et ne
pourront exercer qu’une action purement personnelle contre
leur cohéritier qui en sera tenu. C’est qu’en effet le mode de
transmission des biens et l’irrévocabilité de ces transmissions
sorît de droit public ainsi que le régime de la propriété, et si
dans un pays une loi permet aux tiers d’acquérir des droits
réels sur une chose, comme par exemple des droits d’hypothèque,
une loi étrangère ne peut venir porter atteinte à
ces droits, autrement les intérêts économiques d’un pays
pourraient être en quelque sorte à la merci des circonstances.


Ainsi par exemple supposons qu’il s’agisse d’un Français
laissant dans sa succession des immeubles situés en Italie,
mais grevés d’hypothèques. Supposons que ces immeubles
soient sujets à rapport. Aux termes de l’article 865 de notre
Code civil, le rapport devrait avoir lieu en nature et les biens
devraient rentrer dans la masse francs et quittes de toute
hypothèque. Mais, comme d’autre part le Code civil italien
(art. 1016, traduct. J. Orsier, p. 222, i, f.) porte que,
« lorsque le donataire d’un immeuble l’a aliéné ou hypo »
théqué le rapport se fait seulement par 'imputation », les
héritiers ne pourront exiger de leur cohéritier le rapport en
nature, et devront en ce point se conformer à la loi locale,
qui ici se trouve être la loi italienne.

81. — Pour tout ce qui touche à l’acquisition et à l’investiture
de l’hérédité, comme le dit très-justement M. P. Fiore
(P. Fiore, n" 401) , la loi à appliquer sera celle delà situation
des biens. Ainsi ce sera cette loi qu’il faudra consulter pour
savoir si l’héritier sera saisi de plein droit de tout le patrimoine
actif et passif du défunt, s’il devra au contraire appréhender
toutes les valeurs héréditaires, si la saisine à la suite

— 92 —

de l’acceptation, pour la propriété des biens, rétroagira au
jour du décès du défunt. Dès lors la loi de la situation déterminera
si l’héritier peut exercer les actions possessoires
avant d’être possesseur de fait de l’hérédité, si de plusieurs
individus saisis conjointement de l’hérédité un seul pourra
la revendiquer, si l’héritier peut être actionné par les
créanciers, même avant d’être saisi des valeurs héréditaires.

82. — Au contraire, pour le mode d’acceptation et de
renonciation à la succession du défunt, il sera déterminé par
la loi de son pays. Ce sera donc la loi nationale qu’il faudra
consulter, pour savoir si l’hérédité peut être acceptée purement
et simplement ou sous bénéfice d’inventaire, clans quels
délais les formalités d’acceptation ou de répudiation devront
se produire et quels faits emporteront l’acceptation ou la
renonciation, quels seront enfin les effets de ces actes.

83. — De même en principe ce sera la loi nationale qui
déterminera les effets de toutes conventions, qui ont pour
objet les droits héréditaires éventuels. En effet par rapport
à ces conventions ce qui guide le législateur de chaque pays
-c’est l’organisation de la famille et la sauvegarde de ses droits
ou de ceux du défunt. Ainsi cette loi déterminera si les pactes
sur successions futures seront licites ou illicites, si les
renonciations anticipées à la succession d’une personne, soit
par contrat de mariage, soit autrement, seront permises.

84. — A ce propos de conventions sur les successions, nous
devons dire un mot d’une sorte de rescision autorisée par
certaines législations en faveur des cohéritiers légitimes, qui
peuvent se substituer aux cessionnaires de droits héréditaires
en leur payant le prix de cession, pour tout dire du
retrait successoral. Ce retrait à notre sens doit être régi par
la loi du lieu de la situation des biens et nullement par celle
de la nation du défunt. En effet ce droit porte atteinte au
régime de la propriété et, en faveur d’une considération d’intérêt
de famille, foule aux pieds les droits des tiers, et dès lors

\

— 93 —

a trait au régime de transmission de la propriété. Ainsi les
héritiers d’un Français ne pourraient jamais exercer le retrait
successoral pour la partie de son patrimoine situé sur le territoire
italien, le Code civil -italien n’admettant pas cette
violation du droit de propriété.

85. — L’impôt sur les successions ne sera pas davantage
régi par la loi personnelle du testateur, mais l’impôt sera dû
en chaque pays, où des biens composant le patrimoine passeront
dans les mains des héritiers, et d’après la loi du pays où
ces biens seront situés, parce que l’impôt est régi par le
droit public de chaque État, et que chaque individu, quelle
que soit sa nationalité, doit partout contribuer aux charges
publiques, en proportion de la protection qui lui est accordée
pour ses biens, au même titre qu’un national.
Chapitre ili.
De la loi qui régit les testaments.

86. — Dans un testament on peut distinguer deux parties :
en premier lieu les formalités intrinsèques, qui comprennent
la capacité personnelle du disposant de transmettre et celle
de l’institué de recevoir ; en second lieu les formes extrinsèques,
qui se composent des formalités extérieures de l’acte,
des modes de rédaction et de toutes les règles prescrites
pour assurer l’indépendance du disposant. Nous traiterons
de ces deux parties du testament dans deux paragraphes
distincts, à cause des règles différentes qui leur sont appliquées.

SECTION I 10. — Des formalités intrinsèques du testament.
87. — A propos des formalités intrinsèques des testaments
les mêmes questions pour résoudre les conflits de législation
se posent qu’à propos des successions db intestat. Les
mêmes systèmes sont proposés par les mêmes auteurs et,
tant au point de vue théorique pur, qu’à celui des législations
positives, les mêmes solutions sont admises.

Nous ne reviendrons donc pas sur les différents systèmes
opposés à celui de la nationalité ; nous ne ferions que
répéter les objections que nous avons faites à leur propos
dans le chapitre précédent.

Nous nous contenterons de dire qu’ici, comme en matière
de successions db intestat, le système qui veut que les meu-

— 93 —

blés soient régis par la loi du domicile est aussi universellement
admis dans la jurisprudence internationale, et notamment
en France. (Req., rej., 2 juin 1806, Talaru c. Sassenage
et Maugiron, Sirey, 1806, 1, 252 ; — Civ., rej., 22
mars 1865, Ghyca c. Ghica, Sir., 65, 1, 175.) — De même
nous pouvons citer, d’après le Journal du Droit international
privé, un certain nombre d’arrêts rendus en ce sens
dans l’État de Louisiane aux États-Unis : (Journal du D.
internat, privé, année 1875, p. 134 et suiv. ; 1843, aff. Dupeux ;
— 1842 success. Robert ; — 1859, affaire Hughes ; —
1860, Perin c. Micken ; — 1845, aff. Paskwoo ; — 1859,
âtckison c. ,Rogers ; — 1865, Burbanck c. Pagne et Harrison).
— Toutefois dans cet État un arrêt a été rendu contrairement
aux précédents et a décidé, qu’un Louisianais
domicilié en France, et qui a testé, doit se voir appliquer,
pour sa succession mobilière située en Louisiane, la loi de la
Louisiane et non la nôtre. (1842, success., Senac, même
journal, même p.) 

88. — Ici, comme en matière de succession ab intestat, des
décisions récentes, tant en France qu’à l’étranger, sont
venues résoudre la question dans le sens de la loi nationale
du défunt.

.C’est d’abord un arrêt de la cour de Bordeaux, du 5 août
1872, confirmant un jugement du tribunal de Bordeaux, qui
décidait que la question de caducité d’un testament doit se
résoudre d’après la loi nationale du testateur à sa mort. Mais
nous devons dife que cette décision manque de netteté et que
si la condition de nationalité est invoquée, il y est fait de
plus allusion au domicile et qu’il semble que cette question
de domicile ait eu aussi de l’influence. Il semble en effet que
la Cour admettait implicitement que l’étranger dont il s’agissait,
étant établi en France, mais sans être autorisé à y fixer
son domicile, devait continuer d’être régi pour les formalités
intrinsèques de son testament par la loi de son domicile

— 96 -

resté dans son pays, l’État de Louisiane, tant pour ses meubles
que pour ses immeubles. (Journal du droit international
privé, 1874, p. 183, 2° col., i. f.) 

C’est en second lieu un arrêt du Tribunal suprême de
Madrid, du 6 juin 1873. (Journal du Droit international
privé, 1874, p. 40.) Pour cet arrêt nous ne pouvons élever
les mêmes doutes que pour le précédent. Il est aussi formel
que possible. Une des questions à résoudre était celle de
savoir si, tant pour les immeubles d’un Français situés en
Espagne, que pour les meubles, on devait appliquer la loi
espagnole, quand le propriétaire était domicilié dans ce pays,
et si par conséquent pour les formes intrinsèques d’un testament
fait par ce Français on devait, d’après la loi espagnole,
l’annuler pour cause d’inofficiosité, quand il était parfaitement
valable d’après le Code civil français. Un des principaux
motifs (selon nous capital) , invoqué dans l’arrêtpour résoudre
la question dans le sens de la loi nationale, c’est que l’ensemble
du patrimoine doit être régi par la loi personnelle
du défunt.

89. — Ceci dit, après avoir constaté l’état de la jurisprudence,
ajoutons que les législations sont aussi muettes sur
ce point que sur celui de la succession ab intestat. Deux
législations, le Code de Zurich et celui d’Italie, ainsi que
nous l’avons déjà vu plus haut (n° 63) , se sont prononcées
formellement sur cette question, tout en s’occupant de la
succession ab intestat, et ont adopté la doctrine de la loi
nationale. Toutefois le Code de Zurich ne distingue même
pas nettement les testaments, il se contente d’employer
l’expression générale de succession, qui cependant, à notre
sens, ne peut guère être restreinte aux seuls testaments,
puisque la phrase finale du paragraphe 2 de l’article 3 du
Code de ce canton, est ainsi conçue : « Il y a une exception
 » pour le droit de succession anx immeubles destinés à une
 » fondation, » ce qui nous paraît faire allusion aux legs faits à

— 97 —

une personne morale. (De Saint-Joseph, t. IV, v°Zurich, p. 566,
2e col.) — Quant au Code italien, son article 8 ne donne
lieu à aucune hésitation, car il dit formellement : « Les suc »
cessions légitimes et testamentaires, quant à l’ordre de
 » successibilité, à l’extension des droits successoraux, et à
 » la validité intrinsèque des dispositions testamentaires, sont
 » réglées par la loi nationale de la personne du défunt, quelle
 » que soit la qualité des biens et le pays de leur situation. »
{Journal du Droit international privé, 1874, p. 300.) 

90. — Les mêmes raisons, qui nous ont fait admettre
le système de la loi nationale du défunt pour la succession
ab intestat, nous forcent également à l’admettre en
cette matière. En effet, de même que le législateur de
chaque pays, s’inspirant des moeurs et des besoins, ainsi que
des aspirations de ses nationaux, a réglé leur succession ab
intestat, de même il a restreint et réglé leur capacité de
disposer par testament, clans un but d’utilité générale, pour
sauvegarder leur propre indépendance et pour assurer contre
leur arbitraire ceux qui leur tiennent de près par les liens
du sang et qui, plus que tous autres, ont des prétentions
légitirrtes sur leur patrimoine. Tant donc que ces nationaux
n’ont pas abdiqué leur nationalité, il n’est aucune raison
pour les supposer affranchis de leur loi nationale et leur en
imposer une autre, à moins qu’ici, comme en matière de
succession ab intestat, la loi du défunt ne soit opposée au
droit public du peuple sur le territoire duquel se trouvent
situés en tout ou partie les biens composant le patrimoine.

91. — Ce sera donc la loi nationale du défunt qui déterminera
sa capacité de disposer, qui établira les présomptions
d’après lesquelles on jugera s’il est ou non sain d’esprit, qui
indiquera l’âge à partir duquel il pourra léguer ses biens et
dans quelle proportion il le pourra faire, qui dira si un
père pourra faire un testament pour son fils à l’instar du
Droit romain, qui avait permj-s^^Vèïi^jmhation pupillairc.

— 98 —

Ainsi un habitant du canton de Fribourg pourra valablement
disposer, par une telle disposition, de biens situés
en France, où cette forme d’institution n’est pas admise ;
car les articles 844 et 847 du Code civil de Fribourg permettent
et réglementent cette disposition. (De Saint-Joseph,
¥ vol., p. 120, 2° col.) 

92. — Cette loi indiquera en même temps qui pourra
recevoir du défunt. Elle dira si les légataires devront
être ou non conçus à l’époque de la rédaction du testament,
comment on pourra établir et constater leur viabilité.
Elle fixera les présomptions, d’après lesquelles certaines
personnes, déterminées limitativement, seront censées interposées
et mises à la place d’autres personnes incapables
de recevoir. Nous ne reviendrons pas sur ce que nous
avons dit sur le mort civil, l’incapacité pour cause d’hérésie
ou abjuration du culte national, pour entrée dans un ordre
religieux, changement de nationalité ou acceptation de
fonctions publiques à l’étranger. Ici, comme dans le cas
de succession ah intestat et pour les mêmes raisons, nous
acceptons encore l’application pure et simple de la loi
nationale (Voir suprù, n° 74).

93. — Pour ce qui est de la capacité des personnes morales,
ce ne sera pas la loi nationale mais la loi de la
situation qui les régira pour les biens immeubles, parce
qu’il s’agit du régime économique de la propriété, qui
est essentiellement de droit public, puisque dans ce cas
la loi sauvegarde l’intérêt collectif du pays.

Mais devra-t-on assimiler aux personnes morales étrangères
un État étranger 1 ? et si, par exemple, un Italien lègue à
son pays (l’Italie) un immeuble français, le legs sera-t-il nul
parce qu’on devra considérer l’État étranger comme une personne
morale non reconnue comme capable de recevoir
en France ? Nous ne le pensons pas et nous croyons que
rien ne s’y oppose. En effet c’est un point admis en

— 99 —

droit international que les États étrangers peuvent être
propriétaires d’immeubles en pays étranger ; ainsi personne
ne leur conteste le droit d’avoir des hôtels pour
leurs ambassadeurs ou pour leurs consuls, ni de posséder
des immeubles pour y fonder des instituts scientifiques.
C’est du reste un droit que doivent se reconnaître mutuellement
les États dans leur intérêt propre ; c’est comme
on dit usuellement : Donnant, donnant. Et puis, il n’y a
point pour un État les mêmes inconvénients à ce" qu’il
permette à un État étranger d’acquérir par testament, que
ceux qui résulteraient de la même faculté accordée aux
personnes morales étrangères. En effet, il sera très-rare
qu’un pareil legs soit fait, et si pareille chose arrive, le
plust souvent l’État étranger s’empressera de vendre l’immeuble
ainsi légué.

Au contraire chacun sait ce qu’il y a à redouter pour
le régime de la propriété d’un pays dans, l’extension des
biens de mainmorte, surtout de la part des communautés
religieuses, qui échangent les biens périssables de ce
monde, naturellement limité, contre ceux de l’autre vie,
toujours promis à Gelui qui leur fait des libéralités.

Ce que nous venons de dire de la capacité de l’État
étranger de recevoir par testament complète ce que nous
avons soutenu plus haut à l’occasion de la succession en
déshérence (voir suprà, n° 79")  ; car, à propos de notre opinion,
qui admet le fisc étranger à venir à cette succession,
on pourrait faire intervenir l’incapacité des personnes
morales.

94. — Après nous être occupés des personnes capables
de recevoir, il nous semble très-naturel de parler de
certaines dispositions faites au profit de certaines personnes
capables il est vrai de recevoir, mais sous certaines modalités
défendues par la loi locale, nous voulons parler
des institutions à titre de majorais ou de substitutions

— 100 =

fidéicommissaires. Sans doute ces institutions pourront
valoir comme institutions ordinaires, si la loi nationale
du défunt le permet et si rien dans son testament ne le
prohibe, auquel cas il y aurait lieu à dévolution ah intestat
ou à accroissement à la part des autres légataires, le
tout, ainsi que nous le verrons plus loin, d’après cette
même loi nationale. Jamais cependant, si la loi de la
situation des biens défend la création de majorât ou met
des limites aux substitutions ou les prohibe entièrement,
il ne 'pourra y être dérogé, autrement on porterait atteinte
au régime de la propriété et aux intérêts des tiers,
sauvegardés par cette loi.

Ce que nous disons des majorats, on devrait également,
et pour les mêmes raisons, le dire pour toutes autres charges
féodales ou réelles non reconnues par le droit du pays où
sont situés les biens.

95. — Plus que toute autre partie du régime des successions
testamentaires la réserve est essentiellement variable
d’après les lois nationales de chaque pays et mieux que
toute autre reflète l’organisation de la famille, en protégeant
d’une façon plus ou moins complète les droits des descendants
contre l’autocratie du chef de famille, ou en rendant
plus ou moins large et absolue l’autorité de celui-ci. Donc
plus que toute autre matière, elle ne peut être bien réglée
que par la loi nationale du disposant.

Ce n’est pas toutefois qu’à ce principe absolu il ne
faille apporter quelques tempéraments. En effet la réduction
des libéralités du disposant peut porter non-seulement sur
des legs qui n’ont pas encore fait sortir les biens dévolus
du patrimoine, mais encore sur des donations qui ont pu
transmettre la propriété à des personnes gratifiées, qui
elles-mêmes ont pu la transmettre à des tiers étrangers au
disposant, ou la grever de droits réels. Dans cette hypothèse,
si la loi de la situation des biens ne reconnaissait pas,

— 101 —

comme celle du testateur, le droit de faire rentrer la propriété
des objets donnés francs et quittes de toute charge
dans son patrimoine, on devrait respecter cette loi et substituer
à l’action réelle contre le donateur une simple action
personnelle.

Cela aurait lieu en Italie pour la succession de .biens
laissés en ce pays par un étranger, car, aux termes de l’article
1016, applicable à l’action en réduction comme au
rapport (le législateur italien en ayant posé les bases dans
une même section, section IV du rapport et des imputations) ,
les droits réels des tiers sont irrévocablement
constitués. (Code civ. ital., traduct. J. Orsier,
page 222, i. f.) 

96. — De même la loi nationale réglera les divers modes
d’institution. Elle dira si le testateur pourra instituer à titre
universel ou à titre particulier.

A notre sens, elle résoudra également la question de
savoir si les testaments mutuels seront ou non permis, si
une personne pourra tester conjointement avec une autre
dans le même acte.

Il ne peut en effet, il nous semble, y avoir aucun doute
sur le caractère intrinsèque de ces formalités, car, outre
qu’elles peuvent s’observer en tous pays, elles touchent
immédiatement à l’indépendance de la personne et par
conséquent à la liberté du consentement, qui est la base
du testament comme de tout acte, aussi bien unilatéral que
bilatéral.

Ainsi donc, par exemple, un Maltais pourra, aux termes
du liv. IV, chap. 1er, art. 23 (De Saint-Joseph, t. II, v° Malte,
p. 592, lre col.) du Code de Malte, léguer par testament
mutuel un immeuble situé en France, où la loi défend
de telles institutions, tandis qu’un Français ne pourra faire
un semblable testament, même à Malte.

97. — Cette loi définira les legs universels et à Litre
S
— 102 —

universel, déterminera leurs effets distincts,dira jusqu’à quel
point les différents légataires seront tenus des dettes de la ,
succession, réglera leur concours avec des héritiers réservataires,
dira quand et comment ils pourront transmettre leurs
droits à leurs propres héritiers.

Comme en matière de succession ab intestat (voir suprà,
n° 81) sans doute la loi locale établira le mode d’entrée
en possession et d’appropriation des- valeurs héréditaires,
mais ce sera la loi nationale qui dira à partir de quelle
époque les légataires auront droit à l’entrée en. jouissance
des choses léguées, qui dira quelles personnes devront leur
délivrer les legs, qui indiquera depuis quand ils auront
droit aux fruits et intérêts de la chose léguée, qui apprendra
à la charge de qui seront les frais de la délivrance, les
droits de succession. Elle établira aussi quelle sera la chose
léguée et quels en seront les accessoires ; dira si une chose
grevée d’un droit réel, avant d’être délivrée au légataire, devra
auparavant être dégrevée, si le legs de la chose d’autrui
sera nul ou valable, si le legs d’une chose indéterminée
produira quelque effet, si le legs d’une chose déterminée
dans son genre devra être exécuté, de façon à donner au
légataire la chose pire ou la meilleure ou bien une chose de
qualité moyenne, si la chose léguée au créancier ou au
domestique devra être présumée donnée en compensation
de sa créance ou de ses gages.

98. — Cette loi déterminera encore les pouvoirs desexécuteurs
testamentaires, dira quelles personnes pourront
être investies "de cette charge, dira enfin, lorsqu’ils sont
plusieurs, s’ils seront ou non solidaires.

99. — De même la révocation des testaments et leur caducité
seront déterminées par la -loi nationale du testateur. Il
en sera de même de l’accroissement et de la substitution
vulgaire. Quant aux droits fiscaux, comme pour les succès- -
sions al intestat, nous dirons qu’ils seront régis par la loi de

la situation des biens (voir suprà, n° 85).

— 103 —

100. — Ce que nous venons de dire de l’application de la
loi nationale pour l’acquisition de l’hérédité, s’appliquera-til
à la possession ? En d’autres termes si la loi nationale
régit la capacité testamentaire, ne sera-ce pas au contraire la
loi de la situation qui régira la prise de possession de l’hérédité
pendant l’instance ? —-Cette question s’est posée en Italie
devant la Cour de Cassation de Florence (Samana c. Bellais,
Journal du Droit international privé, 1875, p: 47, arr. rej.
17 novembre 1874) , qui a résolu dans le sens de l’affirmative.
Voici les faits : il s’agissait de la succession d’un Tunisien, le
comte Samana, qui avait fait un testament olographe. Les
héritiers institués, pendant l’instance, dans laquelle la nationalité
du testateur était contestée, réclamaient la mise en possession
en vertu de la loi italienne, sous prétexte que l’article 8
du Code civil italien ne parle pas de la possession. La Cour les
débouta avec raison et confirma l’arrêt de la Cour de Lueques,
car l’article dit, mesure des droits successoraux, et la possession
est un de ces’ droits. Du reste on ne voit pas la raison
d’appliquer la loi locale, puisqu’en somme la loi qui réglera
définitivement la succession sera'la loi nationale, et dès lors
il est impossible de discuter sur la possession des biens,
avant que soit établie la qualité d’héritier, qui seule y donnera
droit. Les mêmes raisons devraient faire décider en
ce sens pour une dévolution ah intestat.

SECTION IL — Des formalités extérieures des testaments.

101. -= A propos des formalités extérieures des testaments,
il nous faut d’abord examiner l’origine et la portée du principe
général appliqué en cette matière, principe régissant
non-seulement les formes extérieures des testaments, mais
celles de"tous actes rédigés en pays étrangers.

Ce principe c’est que la forme des actes est réglée par
les lois du pays dans lequel ils sont rédigés, principe gêné-
— 104 —
ralement formulé en latin d’après les anciens auteurs : locus
régit actum.

D’après Foelix (Foelix, vol. 1, liv. 2, tit. I, en. 1, p. 149 et
suiv.) , l’auteur qui, à notre connaissance, a le plus exactement
étudié l’origine historique de ce principe, cette règle
remonte aux glossateurs.

La question se posa d’abord à propos des testaments.
Bartole se prononça pour l’application de la règle ; Albert de
Rosate, au contraire, la rejeta pour le motif, que la loi
n’oblige que les sujets et qu’eux seuls ont le droit de se
servir des formes prescrites dans leur pays. Après Albert de
Rosate, Gujas soutint que la loi à suivre était celle du domicile
du testateur. Fachinée prescrivait l’usage des formalités
usitées dans le lieu de la situation des biens. Burgundus
admettait la règle pour les contrats, mais la rejetait pour les
testaments, qui, d’après lui, même pour les formalités extérieures,
étaient de droit réel. Mais ce ne sont là que des
opinions isolées ; caria majorité des anciens auteurs admet
la règle (voir une longue énumération dans Foelix, n° 73).

Foelix et avec lui l’un des auteurs les plus récents de
Droit international privé, M. Lomonaco, reconnaissent que
trois jurisconsultes modernes n’adoptent par le principe général,
Eichorn, Muhlenbrùck et Hauss (Lomonaco, capit. VII,
§ 1, p. 178). — Selon Eichorn les actes doivent être rédigés
d’après la loi du domicile, quand on veut les exécuter dans ce
domicile. Toutefois il admet trois exceptions : — 1° Quand
l’acte a été passé sans fraude dans un pays, où l’on n’a pu
remplir les formalités du lieu du domicile ; 2° quand il a été
passé dans un pays, où la loi ne protège que les actes rédigés
selon ses prescriptions ; 3° quand le statut réel est applicable
et qu’il s’agit d’un acte d’aliénation ou d’acquisition d’un immeuble.
En appliquant sa doctrine, Eichorn soutient qu’un
testament rédigé en pays étranger d’après les formes locales,
n’aura d’effet dans le pays du testateur, que si la loi nationale

— lob -

■ reconnaît les mêmes formes, ou bien que si le testateur estv
décédé dans le pays étranger. — Mùhlenbrùch admet l’opinion
d’Eichorn. — Hauss regarde la règle que la loi étrangère
régit la forme des actes comme vague et inutile. Il ne
l’applique que dans deux cas. D’abord pour les actes de
procédure, en second lieu dans le cas où les parties se sont
soumises volontairement aux lois du pays dans lequel elles
ont rédigé l’acte.

102. — Ce principe fut créé pour éviter aux individus, qui
possédaient des biens en différents pays, la nécessité de
rédiger autant de contrats et de testaments qu’ils avaient de
biens en des lieux différents. Il était d’autant plus utile qu’à
l’époque, où les jurisconsultes l’introduisirent dans la pratique,
les lois étaient plus variées, puisque c’était l’époque
des coutumes locales régissant de si petites étendues de
terrain, qu’un des hommes les plus spirituels et les plus
sensés qui furent jamais, Voltaire, a pu dire qu’on changeait.aussi
souvent de lois que de chevaux.

Du reste, malgré l’unification dés lois des divers pays, ce
principe n’en est pas moins encore très-nécessaire à notre
époque. En effet, si les législations sont moins nombreuses,
les rapports internationaux tendent de plus en plus à se
multiplier, et aujourd’hui comme jadis un individu peut
éprouver une extrême difficulté à rédiger en pays étranger un
acte d’après sa loi nationale ou d’après une autre loi que celle
du pays où il habite, quelquefois même, une impossibilité
absolue. Supposons par exemple avec Savigny (Savigny,
t. VIII, § 381) un Prussien qui se trouve en France et qui
veut y faire un testament. La loi prussienne lui prescrit de
rédiger cet acte devant un tribunal. Or cette forme est inconnue
en France, d’où pour lui l’impossibilité absolue de
tester, si on ne lui reconnaissait le droit de le faire en se
servant des formes usitées en France.

103.—Aussi un grand nombre de Codes ont-ils consacréplus

— 106 —

- ou moins formellement ce principe. Nous allons passer en
revue ces différentes législations, indiquant d’abord la formule
générale, quand elle existe, ensuite l’application de c©
principe à la matière des testaments.

104. — Voici l’énumération des législations, qui, sans formuler
d’une façon générale le principe, l’appliquent spécialement
à la matière des testaments.

C’est d’abord le Godé civil français, article .999, ainsi
conçu : « Un Français qui se trouvera en pays étranger pourra
 » faire des dispositions testamentaires par acte sous signature
 » privée, ainsi qu’il est prescrit en l’article 970, ou par acte
 » authentique et avec les formes usitées dans le lieu où cet
 » acte sera passé. » La disposition de cet article est repro »
duite" textuellement par les Codes suivants : 1° celui du canton
de Vaud, article 659 (de Saint-Joseph, t. I, v° Vaud, p. 96,
lre col.)  ; 2° par celui d’Haïti, article 805 (Foelix, t. I, n° 85,
p. 178)  ; 3° celui de Neuchâtel, article 725 (de Saint-Joseph,
t. III, p. 485, lre col.)  ; 4° celui de Genève (de Saint-Joseph,
t. IV, p. 185, notice)  ; 5° par celui du royaume de Pologne
(de Saint-Joseph, t. III, p. 90, notice).

De même l’article 696 du Code civil de Bolivie dispose
ainsi : « Le Bolivien qui se trouvera en pays étranger pourra
s faire son testament suivant une des formes établies dans
 » le présent Code, soit devant un agent diplomatique consu »
laire de la république et deux Boliviens, soit en présence
 » de trois Boliviens seulement, ou en se conformant aux lois
 » du pays où il se trouvera. » (De Saint-Joseph, t. II, p. 88,
lro col.) 

Enfin en Grèce, la loi du 23 février 1830, sur les testaments,
dispose ainsi dans son article 61 : « Un Grec qui se
 » trouvera en pays étranger pourra faire ses dispositions
 » testamentaires par acte olographe -ou par acte authentique,
 » avec les formes usitées dans le pays où cet acte sera passé. »
(Foelix,Traité deDroitintemaliorialprivé, t-, I, n°85, p. 177.) 

— 107 —

105. — Il nous reste maintenant à reproduire les législations
qui ont formulé d’une façon générale le principe, en
indiquant en même temps, quand elles l’ont fait, les dispositions
par lesquelles elles l’appliquent aux testaments.

Le Gode Bavarois, partie 1, chapitre 2, paragraphe 17, est
ainsi rédigé : « En ce qui concerne la simple solennité d’un
s acte entre-vifs ou à cause de mort, on appréciera et on
 » jugera d’après les lois du lieu où il a été passé. » (Foelix ;
t. I, n° 85, p. 171 i. f.) 

L’article 3 du Code Badois dispose ainsi : « Les lois de
 » procédure ainsi que celles sur la forme et la validité des
 » contrats passés dans le grand-duché, s’appliquent égale »
ment aux étrangers et aux nationaux. » (De Saint-Joseph,
t. II, p. 30, col. 2.) Ajoutons que de plus, sauf certaines additions
et modifications, le Code badois étant identique au
Code civil, dans les successions l’article 999 est reproduit
littéralement.

Voici aussi ce que dit à ce sujet le Code néerlandais.
C’est d’abord l’article 10 des dispositions générales : « La
 » forme de tous les actes est réglée d’après la loi du pays
 » ou du lieu où ils ont été passés. » (De Saint-Joseph, 2° vol.,
p. 240, lre col.) — Ensuite l’article 992 : « Un Néerlandais
 » en pays étranger ne pourra faire son testament que par
 » acte authentique et en observant les formes usitées dans
 » le pays où cet acte sera passé.

 » Il pourra toutefois disposer par acte sous signature
 » privée, de la manière et dans les limites tracées par
 » l’article 982 ci-dessus. » (Id., p. 283, 2° col.) 

Voici, du reste, cet article 982, auquel il est fait allusion :

« Par un simple acte écrit en entier, daté et signé seule)  ;
ment, on peut nommer des exécuteurs testamentaires,
 » régler les frais et mode de • sépulture, léguer des vête »
ments de parure et de toilette, des meubles meublants,
 » etc. »
— 108 —
 » La révocation de cette institution peut également s’opé »ïer
sous seing privé. » (Id., p. 383, 2e col.) 

C’est encore le paragraphe premier de l’article 10 du Code
civil de la Louisiane : « La forme et les effets des actes
 » publics et privés se règlent par les lois et les usages du
 » pays dans lesquels ces actes sont faits et passés. » (De
Saint-Joseph, p. 460, lre col.) 

C’est l’article 111 de la partie Ire, titre V, du Code prussien :
« La forme d’un contrat sera jugée d’après les lois du pays
 » où il a été passé. » (Foelix, 1« vol. n° 85, p. 169, i. f.) 

C’est encore l’article 10 du Code civil d’Argovie : « La
 » forme du contrat se règle d’après les usages du lieu. »
(De Saint-Joseph, 3e vol., p. 51, lre col.) , article, du reste,
reproduit par l’article 7 du Code de Soleure. (De SaintJoseph,
4e vol., p. 512, 2e col.) 

C’est l’article 4, paragraphe 3, du Code civil de Berne :
« La forme des actes doit être jugée d’après les lois du pays
y> où ils ont été passés » (de Saint-Joseph, 4e vol., p. 31,
lre col.) , paragraphe du reste identique à l’article 6 du Code
civil de Lucerne. (Id., v° Lucerne, p. 210, lre col.) 

De même on lit dans l’article 3 du Code civil du Valais :
« Les actes faits à l’étranger pourront être déclarés valides
 » lorsqu’ils seront conformes à la loi du pays où ils ont été
 » passés. » (De Saint-Joseph, 4e vol., p. 314, 2e col.) 

De même l’article 6 du Code de Zurich, qui est trèsdétaillé
:

« Pour la forme extérieure d’un acte on suivra la loi du
 » lieu où il est passé. Un contrat fait en pays étranger sans
 » l’observation des formes légales prescrites dans ce pays
 » est valable ici, lorsqu’on s’est conformé à toutes les règles
 » prescrites par le droit de Zurich.

 » Ne sont pas valables toutefois les contrats passés en
 » pays étrangers, même avec les formes nécessaires en ce

— 109 —

 » pays, lorsqu’on a voulu seulement .éviter les formes né »
cessaires dans le canton de Zurich, ou lorsqu’on ne s’est
 » pas conformé aux conditions exigées par la loi pour que
 » le contrat soit exécutoire dans le canton, par exemple*
 » pour le droit de gage pour des meubles, etc. » (De SaintJoseph,
4e vol., v° Zurich, p. 567, i™ col.) 

C’est le paragraphe 1er de l’article 9 des dispositions
préliminaires du Code civil italien : « Les formes extrin »
sèques des actes entre-vifs et de ceux de dernière volonté
 » suivent la loi du lieu où ils se font. Les disposants ou les
 » contractants ont la liberté de s’en tenir aux formes fixées
 » par leurs lois nationales, pourvu qu’elles soient communes
 » à toutes les parties. » (Code civ. ital., traduct. J. Orsier,

" P- 3.) 

C’est encore l’article 7 du titre préliminaire du Code civil
de la République argentine : « La forme et la solennité des
 ».actes’et de tout instrument public sont régis par les lois
 » du pays où ils sont passés. » (Asser, le Code civil de la
République argentine, Revue de Gand, 1873, p. 591.) 

Enfin M. de Montluc nous apprend que ce principe est
aussi consacré dans l’article 15 du titre préliminaire du Code
civil de Mexico. (De Montluc, Examen critique du Code civil
de Mexico, Revue de Gand, 1872, p. 302.) 

106. — Cette règle, généralement admise par les auteurs
et les législations, ne l’est cependant que partiellement pour
les testaments d’après la jurisprudence anglaise, jurisprudence
dont nous indiquons la façon de décider d’après
M. P. Fiore. (P. Fiore, n° 404.) 

Cette jurisprudence n’admet la règle que, la loi locale
régit la forme extérieure des actes, que pour les testaments
concernant les meubles. Dans ce cas la loi à.observer
pour les formes doit toujours être celle du domicile, autrement
le testament est nul, le domicile fùt-il même situé à
l’étranger.

— 110 —

Quant aux dispositions qui ont pour objet des immeubles,
la common law exige l’emploi des formes de la loi de la
situation. Si le testateur dispose à la fois de meubles et d’immeubles,
dans son testament il devra observer à la fois les
formes de la loi de son domicile et celle de la situation de
ses immeubles, ou bien il pourra faire deux actes différents :
l’un suivant la loi du domicile pour les meubles, l’autre
suivant celle de la situation pour les immeubles. Cette
jurisprudence est du reste également constatée par M. de
Saint-Joseph. (V » Grande-Bretagne, t. II, p. 253, 2e col.) 

Il y a plus, le domicile à considérer n’est pas celui du testateur
à l’époque de la confection du testament, mais celui
qui est acquis lors du décès. De là l’acquisition seule d’un
nouveau domicile entre la confection du testament et le décès
du testateur peut rendre cet acte nul. C’est là une conséquence
si grave, que le parlement anglais a fait une loi spéciale pour
modifier ce point de législation, c’est la loi de 1861, qui porte
que les testaments de biens mobiliers faits postérieurement
à sa date, hors du royaume par des sujets anglais, seront
considérés comme valables, quel que puisse être le domicile
du testateur au moment de la confection du testament ou
lors de sa mort, si l’acte est rédigé suivant les formes prescrites
par les lois du lieu de sa confection ou du domicile du
testateur, au moment de la signature du testament, ou des
lois alors en vigueur dans cette partie des États de Sa
Majesté britannique, dans laquelle il avait son domicile
d’origine.

107. — Mais aucune loi semblable n’est intervenue dans
les anciennes colonies anglaises, qui forment aujourd’hui
les États-Unis, et qui continuent d’être régies par les mêmes
lois que l’ancienne métropole. Dès lors dans ces pays la
vieille jurisprudence anglaise continue d’être en vigueur et
d’être appliquée, ainsi que du reste cela résulte d’un arrêt

— iîl —

récent de la Cour d’Appel de l’État de New-Vork, rendu le
14 février 1874. (Journal du Droit international privé, 1874,
page 86 et suivantes.) 

Dans cet arrêt, très-remarquable par l’exposé détaillé et
raisonné de la doctrine admise d’après la vieille jurisprudence
anglaise, et qui nous a servi à exposer cette doctrine à part
dans les lignes qui précèdent, il s’agissait de savoir, si un
testament fait par une Américaine de New-York, résidant
habituellement à Nice, était valable.

La testatrice, Mme Wurts, Américaine de naissance et
demeurant à, New-York, quitta cette ville avec son mari en
1859. Son mari mourut à Rome deux ans après. Alors
Mme Wurts vint se fixer à Nice, où elle demeura tous les
hivers pendant douze ans, toujours dans le même hôtel, où
elle gardait continuellement une chambre garnie avec de
nombreux effets mobiliers lui appartenant. L’été elle voyageait
en différentes villes d’Europe. Elle mourut à Nice en janvier
1871, après avoir fait, en novembre 1868, un testament rédigé
d’après les formes voulues par la loi de New-York, mais ne
remplissant pas les conditions de forme prescrites par le
Code civil français. Par ce testament elle instituait le neveu
de son mari légataire principal, presqu’universel. Il faut
noter en effet, comme le font remarquer les correspondants
du journal du Droit international privé à New-York,
MM. Couder frères, avocats en cette ville, que la loi de NewYork
laisse au testateur la faculté de disposer librement de
de ses biens, si librement qu’un père peut déshériter entièrement
son fils.

Plusieurs neveux et nièces de la défunte attaquèrent le
testament comme nul quant aux meubles. En effet, pour
les immeubles, ils convenaient que, quel que fût le domicile
de la défunte, la loi à appliquer était la loi de leur situation,
celle de New-York. Mais quant aux immeubles, ils soutenaient

— 112 —

que la loi obligatoire était celle du domicile, et par conséquent
la loi française, leur tante étant d’après eux domiciliée
à Nice.

Le juge Rapallo admet que les motifs de droit sont fondés
et de ce chef, tout en déboutant les demandeurs, par la
raison que le fait d’avoir quitté son domicile de New-York
par la demanderesse n’est pas assez nettement établi, il met
à la charge de la succession tous les frais de l’instance.

108. — A propos de la règle que, la, loi du lieu où un acte
est rédigé en régit les formes instrumentales, se pose en
premier lieu la question de savoir si l’observation de la loi
étrangère est impérative ou facultative.

Foelix, qui croit que cette règle est facultative, dit, en citant
beaucoup de jurisconsultes, que cette opinion est la plus
répandue (Foelix, 1er vol. n° 83, p. 163 et suivantes).

Pour admettre l’opinion que cette règle est obligatoire, il
faut, comme le dit M. Lomonaco, partir de l’idée féodale,
que quiconque se trouve, même momentanément, dans un
pays, est par là même assujetti à en observer toutes les lois
(Lomonaco, cap. VII, § 5, p. 191). Or aujourd’hui l’assujettissement
d’un individu ne peut plus résulter d’un seul fait
accidentel, mais doit seulement émaner d’une déclaration
volontaire de sa part, constituant la naturalisation. On ne
saurait du reste trouver la cause de la règle que dans le fait
de faciliter et non d’aggraver la situation de l’individu en
pays étranger. Enfin on ne voit pas quel serait l’intérêt d’un
État étranger d’imposer ainsi sa loi nationale en cette
matière.

On doit donc dire, à moins de texte contraire dans une
législation positive, que la loi de la situation est facultative,
et que l’étranger pourra tout aussi bien rédiger l’acte, et notamment
le testament, d’après une forme usitée dans son
pays que d’après celle prescrite par la loi du pays où il
passe l’acte.

, — 113 —

109. — Du reste un certain nombre de Codes étrangers,
dans les dispositions que nous avons citées plus haut, semblent
admettre implicitement la solution que nous proposons, en
décidant que leurs nationaux pourront, soit employer les
formes usitées dans le pays étranger, soit celles du pays où
ils rédigent l’acte. Ces Codes sont ceux de France, de
Vaud, d’Haïti, de Neuchâtel, de Genève, de Pologne, de
Grèce, de Bolivie, de Bade, de Zurich. Disons en dernier lieu
qu’ici, comme en maints autres points, le Code italien est
le plus parfait, car il dit expressément que les disposants
ont la liberté de s’en tenir à leur loi nationale.

Étant donnés les principes, que nous venons d’exposer, et
la rédaction de l’article 999, il semblerait que pour les testaments
la doctrine et la jurisprudence devraient déclarer unanimement
que les étrangers testant en France peuvent, ou
bien employer une forme française, ou bien une forme réglée
par leur loi nationale. Cependant il n’en est rien. Car, tandis
que Foelix, comme nous l’avons vu, soutient cette opinion,
ainsi que MM. Aubry et Rau (t. I, § 131, p. 112) , nous voyons
le système contraire enseigné par MM. Bertauld et Laurent,
qui suivent eux-mêmes les traces de Merlin, qui en ce point
était conforme à la doctrine la plus suivie de vieille jurisprudence
française, qui, comme on le conçoit, était toute
imbue d’idées féodales (Merlin, Rép., v° Testament, sect. 2,
§ 4, art. 2 ; —Bertauld, t. I, n° 153, p. 120 ; — Laurent, t. I,
n°101, p.'l61,i.f.) 

Enfin notre opinion a contre elle la jurisprudence française,
car denx arrêts rendus en-cette matière, l’un par la Cour de
Paris, l’autre par la Cour de cassation décident qu’un testament
olographe fait en France par un étranger doit être
rédigé entièrement d’après les prescriptions de notre Code
civil. (Paris, 25 mai 1852, de Veine, c. Rontledge, Sirey, 52,
2, 289 ; — Cass. rej., 9 mars 1853, Browning c. de Nayve,
Dalloz, 53,1,217.) 

— 114 —

-HO. — Une autre question, c’est celle de savoir si un acte,
qui, d’après la loi nationale d’un étranger, doit être rédigé
dans la forme authentique, pourra être valablement passé
dans la forme sous seing privé dans un pays où cette forme
est permise. '

La solution admise généralement par la jurisprudence
française et soutenue par M. Demolombe nous semble être
la vraie, comme elle l’a paru à M. Lomonaco. (Demolombe,
t. I, n°106, p. 125, L, f. et suiv. ; — Lomonaco, cap. VII,
§ 2, p. 181 et suiv.) 

En effet le principe que, la forme des actes est régie par
la loi du lieu de leur rédaction, est une règle qui a trait aux formalités
extérieures. Or la différence entre l’acte authentique
et l’acte sous seing privé est uniquement une différence de
forme. De plus, en admettant la solution contraire, un
étranger résidant dans un pays où la forme authentique est
inconnue pour un acte, pourrait se trouver dans l’impossibilité
absolue de le rédiger, ce qui serait une singulière manière
de protéger son indépendance, ce que veulent cependant les
partisans de l’opinion contraire. Enfin notre règle est surtout
une règle d’équité fondée sur le motif, que les actes rédigés
de bonne foi doivent être respectés, quand la partie qui en
est l’auteur a fait tout son possible pour les passer régulièrement.
Or, loin de son pays, comment l’étranger, qui s’informera,
pourra-t-il apprendre quelle est la forme régulière
d’un acte, sinon par des étrangers, qui naturellement lui indiqueront
la forme usitée chez eux.

Cette doctrine admise en France par la jurisprudence
pour les contrats de mariage et les donations qui y sont contenues,
pour le mariage et même pour les actes de l’état
civil (Demolombe, t. I,n° 106, p. 128) doit aussi être, pour la
même raison, étendue aux testaments. C’est ce qu’a fait du
du reste la Cour de Paris, en admettant qu’un Anglais, dont
la loi ne reconnaît pas la forme olographe, peut néanmoins

— 115 —

tester en France dans cette forme. (Gass., 25 août 1847
Quartin c. Morel d’Àrleux et Rivain, Dalloz, 47, 1, 273.) 

111. — Certaines lois ne se bornent pas, comme la loi
prussienne par exemple (De Saint-Joseph, t. III, p. 228,
2° col., art. 66 et suivants) , à établir seulement une forme
authentique particulière de testament, sans rien dire du testament
fait à l’étranger. D’autres, plus ou moins analogues
au Code civil français, dans l’article 993 (que quelques-uns
reproduisent même textuellement, ainsi que nous l’avons
vu (nos 104 et 105) ) , tout en consacrant la règle que les actes
sont régis par la loi du lieu où ils sont passés pour les-testaments
authentiques, disent qu’en outre leurs nationaux
pourront tester à l’étranger par testament olographe dans les
formes et les conditions par elles réglées. A leur propos se
pose dès lors la question de savoir quelle est leur portée ?

Disons d’abord (ce qui ne peut faire l’objet d’aucun doute) ,
que ces lois reconnaissent à leurs nationaux le droit de faire
un testament olographe, quand les lois locales ne le leur
permettent pas ; qu’en d’autres termes, ainsi que nous l’avons
dit plus haut, elles reconnaissent implicitement que l’application
de la loi locale à la forme extérieure ; des actes est
facultative.

Mais n’interdisent-elles pas en même temps à leurs nationaux
d’user de toute autre forme locale que de la forme
authentique et ne restreignent-elles pas pour eux, en matière
de rédaction de testament, la loi de la situation aux seules
formes authentiques ? >

M. Demolombe examine et résout cette question au point
de vue de la loi française. Mais sa solution peut s’étendre
aux autres législations analogues. Nous le prendrons donc
pour guide dans cette matière assez embrouillée, qu’à notre
sens il a traitée avec une grande clarté. (Demol., t. XXI,
n° 475, p. 442 et suivantes.) 

En France trois opinions se sont produites, qui peu-

— HC —

veut être mises en avant partout ailleurs, et qui ont été
appliquées par la jurisprudence française.

D’après la première opinion, le Français à l’étranger
ne pourra faire qu’un testament authentique et, pour savoir
ce qui constitue le testament authentique à l’étranger, on
s’en rapportera à la loi française. Ainsi, en France le testament
authentique étant celui qui (art. 131, C. civ.) est reçu par
un officier public, un Français ne pourra tester à l’étranger
que devant un officier public. C’est en ce sens qu’avait statué
le Tribunal de Rouen, en disant qu’un testament fait par un
Français en Angleterre ne peut être valable parce que dans
un testament dit public en ce pays n’interviennent que des
témoins mais pas d’officier public, jugement du reste infirmé
par un arrêt de la Cour de Rouen. (Trib, civ. de P-Ouen,
17 décembre 1839, de Bonneval c. de Bonneval, Sirey, 1840,
2,515.) ' •

La deuxième opinion enseigne, comme la première, que
les nationaux ne pourront faire que des testaments authentiques
d’après la forme étrangère, mais que, pour savoir en
quoi consistera la forme authentique, il faudra uniquement
s’en rapporter à la loi étrangère. (Rouen, 21 juillet 1840, de
Bonneval c. héritiers de Bonneval, Sirey, 1840,2,515 ; — Cass.,
6 février 1843, de Bonneval c. de Bonneval, Sir., 1843, 1,
209 ;—Req. rej., 30 novembre 1831, héritiers Charpentier
c. Priqueler, Sirey, 32,1, 54 ; — Paris, 19 avril 1853, LevisMirepoix
c.-de Maistre, Sirey, 53, 2, 570 ; — Pau, 26 juillet

1853, Couget c. Picque, Sirey, 53, 2, 571 ; — Cass., 3 juillet

1854, Ancinelle et cons. c. Couget, Dalloz, 54,1,513.) 
Cette deuxième opinion est préférable à la première, qui

n’est aucunement soutenable. En effet, en l’admettant, les
individus, qui ne savent ou ne peuvent écrire, ne pourront pas
tester dans les pays où, pour la réduction des testaments, on
n’admet jamais la présence d’un officier public. — Or le but
de l’article 999 et de tous les articles des autres législations ;,

— 117 —

qui lui sont analogues, est d’assurer aux nationaux le moyen
de tester en tous pays, chose pour laquelle il consacre la
règle que la loi de la situation est applicable à la forme des
testaments. Dans cet article en effet la règle est consacrée
explicitement en ces termes, avec les formes usitées dans le
lieu où l’acte sera passé, et s’il y est ajouté, par acte authentique,
c’est qu’on venait d’autoriser le testament par acte sous
signature privée. C’est du reste une argumentation qu’on
pourrait renouveler à peu près pour toutes les dispositions
législatives analogues, qui sont plus ou moins calquées sur
l’article 999.

Ajoutons que le fait par le législateur de dire que le testament,
à défaut être fait par acte authentique dans les formes
locales, pourra être rédigé par acte olographe d’après la loi
nationale s’explique bien mieux comme concession faite aux
nationaux et reconnaissance de la faculté d’user de cette
forme, quand la loi locale ne l’autorise pas, que comme limitation
à la capacité de se servir de la forme locale. Aussi adopterons-nous
un système encore plus large que le second et
dirons-nous, qu’un étranger même dans ce cas pourra toujours
user d’une forme locale sous seing privé, autre que
celle réglée par sa loi nationale.

Du reste ce système met fin aux difficultés, qui sont toujours
soulevées dans le second, et peuvent toujours être une
source féconde -de procès, à propos du point de savoir ce
qui dans chaque pays constitue l’authenticité d’un acte. —
Enfin il répond mieux que tout autre aux nécessités pratiques ;
car hors de son pays un national, qui se trouvera dans
l’impossibilité de tester par acte authentique, ne pourra
guère savoir par des étrangers ce qui constitue le testament
olographe dans son pays, et le saurait-il il ne pourrait souvent
en user, si par exemple il ne savait ou ne pouvait écrire.

112, — Un arrêt de la Cour d’Orléans a du reste consacré
ce troisième système (Orléans, 3 août 1859, Simon Whall c.
9
— 118 —

Van Often et Corsen, Dalldz, 59, 2, 158). Voici l’espèce. Il
s’agissait du testament d’une Hollandaise fait en France dans
la forme olographe. Il fut attaqué pour cause de violation de
l’article 992 du Code des Pays-Bas, qui porte qu’un Néerlandais
à l’étranger ne peut tester que par acte authentique
d’après les règles usitées dans le lieu de la rédaction, ou
bien de sa main dans les formes prescrites par l’article
982. Or cet article 982 ne permet le testament olographe que
pour les dispositions touchant les exécutions testamentaires,
les funérailles, les legs d’habits, de linge de corps, de parures
et de certains meubles.

La Cour, nonobstant cet article 992, analogue à l’article 999
de notre Code civil, valida le testament, en invoquant la règle
que la forme des actes est régie par la loi du lieu de leur
réduction. • .

113. — Doit-on admettre comme exception à la règle qui
veut que les actes soient régis par la loi locale, que cette
règle ne sera pas applicable, quand on vient rédiger l’acte en
pays étranger tout exprès pour éluder la loi nationale 1

Foelix admet cette exception (Foelix, n° 82, p. 161).
M. Démangeât (note sur Foelix, p. 161, note a)  est partisan
d’un système mixte. Pour lui le juge doit avoir un pouvoir
discrétionnaire pour apprécier si la conséquence de la fraude
doit être la nullité ou une peine d’autre nature.

Pour nous, nous admettrons l’opinion contraire, qui est
celle de Savigny (Savigny, t. VIII, livre 3, chap. 1er, § 381, 5,
p. 353, i. f.) et de M. Lomonaco. (Lomonaco, cap. VII, § 7,
p. 201.) 

Disons d’abord que, tandis que le principe que la loi locale
régit la forme de l’acte, est reconnu implicitement partout,
une seule législation, à notre connaissance, le Code de Zurich
dans son article 6, alinéa 2 (voir suprà, n° 105) consacre
cette dérogation. De là nous pouvons dire, qu’un principe étant
posé, on ne saurait admettre une exception aussi absolue

— H9 —

que celle qu’on propose, que s’il existe un texte de loi
formel.

Ce que nous disons de l’opinion de Foelix doit à plus forte
.raison s’appliquer à l’opinion mixte de M. Démangeât, qui ne
peut avec plus de raison faire intervenir l’arbitraire du juge,
pour déroger à un principe de droit bien établi.

A ces motifs nous ajouterons que rien n’est moins clair
que la base de cette exception, la fraude à la loi nationale,
et que rien n’est plus arbitraire que de dire que dans tel
cas tel individu n’a rédigé un acte en pays étranger que
dans ce but.

Ce que nous disons de tout acte en général doit s’appliquer
aux testaments, d’autant plus qu’en cette matière on ne
voit guère ce qu’on pourrait entendre par l’intérêt à éluder
la loi nationale. — Cependant un arrêt de la Cour de Lucques,
du 11 janvier 1867, admet que la règle pour les testaments
cessera d’être appliquée, quand le testament aura été fait à
l’étranger pour éluder la loi nationale, et qu’on aura prouvé
qu’il existait un motif d’intérêt pour ne pas observer la loi
du pays. (C. Norsa, Revue de la jurisprudence italienne, etc.,
Revue de Gand, 1875, p. 207.) 

114. — Une opinion généralement reçue veut que les ambassadeurs
et les ministres publics étrangers, leurs familles
et leur suite ne puissent rédiger aucun acte dans la forme du
pays étranger, où ils représentent leur gouvernement. On
admet cela, parce qu’en vertu du privilège de l’exterritorialité,
ils sont régis par leur loi nationale en toute matière. En
effet en vertu de ce privilège l’ambassadeur et sa suite sont
censés résider dans leur pays.

Cependant nous pensons avec Foelix (n° 82, t. I, p. 162,
et avec M. Lomonaco (cap. "VII, § 6, p. 195 et suivantes) 
qu’on doit admettre que, l’exterritorialité étant un privilège,
l’ambassadeur est libre d’y renoncer et de suivre les lois
locales pour la forme des actes. Dès lors les ambassadeurs

— 120 —

d’an pays étranger pourront tester en la forme usitée dans
le pays où ils représentent leur nation.

Du reste une loi prussienne consacre-formellement la doctrine
que nous soutenons. Cette loi, datée du 3 avril 1833,*
est ainsi conçue :

« Les ambassadeurs et autres personnes attachées à l’am■ »
bassade peuvent tester d’après les formalités du pays où
 » ils résident.

 » Ils peuvent aussi envoyer un testament olographe au mi■ »
nistère des affaires étrangères, qui le déposera au tribunal
 » de la Cour.

 » Ce testament restera valable un an après leur retour dans
 » le royaume. » (De Saint-Joseph, t. III, v° Prusse, tit. 12,
sect. 1, art. 175 et 176, 2e paragraphe, p'. 229, 2e col.) 

Du reste il faut ajouter que, si on n’admettait pas notre
système, on dénierait aux- ambassadeurs de certains pays
tout droit de tester. En effet dans les pays qui, comme la
Prusse, ne conn’aissent que le testament devant les tribunaux,
un national ne peut accomplir cette formalité que dans son
pays, s’il se voit refuser le bénéfice de la maxime que la loi
locale s’applique à la forme des actes.

115. — Ce que nous venons de dire des ambassadeurs
doit s’appliquer aux Européens, qui dans les échelles du
Levant et dans certains pays de l’Orient jouissent aussi, sous
le nom d’exterritorialité,-du droit de se régir d’après leurs
lois nationales. Ainsi donc un Français résidant en Turquie
pourra, ou bien tester par acte olographe ou par acte authentique
devant le consul de sa nation, ou bien d’après les
formes locales.

. L’application du principe dans cette circonstance a du
reste été décidée en ce sens par la Cour de cassation de
Milan, le 29 juillet 187.0, dans l’affaire Lombardi-Armeno
(Lomonaco, p. 199). Dans ce cas il ne s’agissait pas, il est
vrai, d’an testament mais d’un mariage. Mais, comme les

— 121 —

principes qui régissent la matière sont dans les deux
cas les mêmes, on peut néanmoins se prévaloir de cet
arrêt. — La partie de cet arrêt qui invoque et précise les
principes généraux est très-remarquable, aussi nous permettra-t-on
delà citer, traduisant aussi exactement que nous
le pourrons le texte italien, tel que le donne M. Lomonaco :
« Attendu que, dit cet arrêt, la facultéaccordée généralement
 » aux Italiens, qui se trouvent hors du royaume, de choisir
 » entre les formes prescrites par la loi italienne, ou celles
 » établies par la loi du lieu où ils habitent, a été déniée par
 » la sentence consulaire dont il s’agit aux Italiens résidant
 » en Turquie, pour cette seule raison, que, bien que foulant
s matériellement le sol étranger, ils doivent légalement être
 » considérés, en vertu du privilège d’exterritorialité dont ils
 » jouissent, comme résidants en Italie. Or, ce raisonnement
 » pourrait avoir quelque valeur si la fiction de l’exter »
ritorialité avait été érigée en règle absolue par les stipula »
tions internationales que l’on invoque, et dès lors était
s telle qu’on pût l’invoquer comme une convention expresse
 » et directe avec toutes les conséquences, qu’on en peut
 » logiquement déduire ; bien que, à vrai dire, encore en pa »
reille hypothèse, il faudrait examiner si une faveur peut
 » s’invoquer contre celui qui en est l’objet pour lui nuire.
 » Mais en fait, la fiction de l’exterritorialité est une simple
 » maxime doctrinale, est une formule abrégée destinée à
 » exprimer d’une façon synthétique certaines franchises
 » dont jouissent les Chrétiens résidants en pays musulmans
 » en vertu de ce qu’on appelle les capitulations, dès usages
 » et des coutumes qui en sont dérivés ; ainsi donc, comme
 » ce n’est pas de cette fiction qu’est né le droit, on n’en
 » peut tirer un critérium légitime, pour en déterminer l’exy
tension etles effets. « Régula juris est, quae rem, quae est,
 » breviter enarrat, non ut ex régula juris sumatur, sed ex
 » jure, quod est, régula fiât ; quae simul cum in aliquo vi-

— 122 —

 » tiata est, perdit officium suum (L. i, D., de diversis re »
gulis juris » : Ce qui revient à dire, que pour rendre certain
 » un droit controversé et en déterminer la juste application,
 » il ne suffit point de recourir aux définitions, au moyen
 » desquelles la doctrine, pour la facilité du discours, tâche
 » de l’énoncer d’une façon synthétique et abrégée dans sa
 » vague généralité, mais il faut remonter aux sources, dont
 » il découle, aux titres auxquels il doit son existence. . . »

116. — Puisque nous parlons de la juridiction des consuls
dans les échelles du Levant, disons qu’en général dans tous
les pays les consuls peuvent servir de notaires à leurs
compatriotes (Bluntschli, art. 265, p. 165) , que dès lors ils
peuvent recevoir les testaments authentiques de leurs
nationaux dans la forme de la loi nationale. Toutefois on
ne saurait poser de règle générale, ce sera la loi du pays auquel
appartient le consul qui réglera ce point.

117. — Ainsi, pour ne parler que de notre pays, c’est une
question controversée que celle de savoir si les Français
peuvent faire devant le chancelier-du consulat un testament
par acte public. Le point en litige est celui de savoir si l’on
doit considérer comme encore en vigueur l’article 24, du
livre 1er, du titre II de l’ordonnance de 1681, ainsi conçu :
« Les testaments reçus par le chancelier dans l’étendue du
 » consulat, en présence du consul et de deux témoins et
 » signés d’eux, sont réputés solennels. »

Sur cette question trois systèmes se sont produits.
1er SYSTÈME. — L’article 7 de la loi du 30 ventôse an XII
(21 mars 1804) abroge les ordonnances, règlements et coutumes
dans les matières réglées par le Code civil. Or une
des matières entièrement réglée par le Code civil c’est la
forme du testament des Français à l’étranger (art. 999) , ainsi
que celle du testament maritime (art. 985 et suiv.). Dès lors
par le fait même 999 abroge l’article 24 de l’ordonnance de
1681 ; de même que l’article 988, ainsi que tous le recon-
— m -
naissent, abroge les articles de la même ordonnance qui se
rapportent au testament maritime. Dès lors les chanceliers
des consulats français ne sont jamais compétents en matière
de testaments authentiques.

Cette opinion fut d’abord recommandée dans une circulaire
ministérielle du 2 novembre 1815. De même un arrêt
fut rendu en ce sens par la Cour de Paris le 27 août 1825
(Dugommier c. Colette, Palais, 1825. p. 853). Elle a été aussi
soutenue par plusieurs auteurs. (Grenier, t. II, n° 280, p. 605
et suiv. ; — Duranton, t. IX, n° 160 ; — Duvergier sur Toullier,
t. III, p. 278, note b.) 

2° SYSTÈME. Dans cette doctrine on dit qu’il est vrai
que la loi du 30 ventôse an XII abroge l’article 24 de l’ordonnance.
Mais alors on prétend que la seule conséquence
en résultant, c’est’que les chanceliers des consulats ne pourront
plus rédiger de testament’ dans la forme réglée par cet
article. Mais on ne peut aucunement leur refuser le droit de
rédiger un testament authentique suivant les formes du
Code civil et de la loi du notariat du 25 ventôse an XI, parce
que la loi du 30 ventôse n’a pas abrogé les autres ordonnances
qui donnent à ces fonctionnaires le pouvoir de rédiger
les actes notariés (Merlin, Rèpert., v° testament, sect. 2, n° 8 ;
— Coin Delisle, art. 999, p. 443, n° 15 ; — Bayle-Monillard sur
Grenier, t. II, n° 280, p. 606, note c ; — Marcadé, t. V, art.
999, p. 61 i. f. et 02 ; — Cass. 4 février 1863, Aberjoux c.
Aberjoux, Dalloz, 63,1,306.) 
3e SYSTÈME. — Dans ce système, que nous adoptons,
l’article 24 de l’ordonnance est encore en vigueur. Il a été
consacré par une circulaire du ministre des affaires étrangères
de concert avec le garde des sceaux, le 21 mars 1834.

On ne peut aucunement prétendre que 999 ait abrogé
l’article 14 de l’ordonnance. En effet cet article s’occupe uniquement
de consacrer au profit des testateurs français la
règle que la loi du lieu de la rédaction régit la forme exté-

— 124 —
Heure de l’acte, et cette règle n’a rien à faire avec les actes
reçus par les chanceliers de nos consuls en pays étrangers.
Dès lors rien ne s’oppose à la confection par eux d’un testament
suivant les formes de l’ordonnance, ou bien d’après le
Code civil et la loi du notariat.

En ce sens se sont prononcés un grand nombre d’auteurs.
(Troplong, t. III, p. 278 et suiv., n° 1738 ; — Aubry et Rau,
t. VII, § 661, p. 89 et 90 ; — Massé et Verger sur Zaccharise,
p. 80, note 3 ; — Colmet de Santerre, n° 138, bis, II, p. 303
et suiv. ; —Demolombe, t. XXI, n° 477, p. 445 et suiv.) 
Chapitre iv.
Du partage et des garanties qui l’accompagnent.

118. — Nous étudions à part le partage et les garanties
qui l’accompagnent, parce que ses règles ont aussi bien trait
aux successions testamentaires qu’aux successions ab intestat.

§ 1er. — Du partage.
119. — La question qui se pose en premier lieu à propos
du partage est celle de savoir quelle est sa nature, si ses
effets par rapport aux ; co-partageants investis par lui d’un
objet donné prennent date du jour de sa confection, ou bien
remontent à l’époque du décès du testateur, en deux mots,
s’il est déclaratif ou attributif. Ce point de droit touche à
l’organisation du régime de la propriété. En effet, de sa
solution dans un sens ou dans un autre dépendra la consolidation
ou la rescision des droits concédés aux tiers par les
co-partageants durant la période d’indivision comprise entre
le décès de l’individu, dont la succession est déférée, et
l’apportionnement de ses héritiers ou légataires. Dès lors il
ne peut être résolu que conformément à la loi de la situation
des biens, soit mobiliers, soit immobiliers, si cette loi admet
que le partage est attributif. Mais d’un autre côté rien ne
s’opposera à l’application de la loi nationale du défunt, si
cette loi ordonne que le partage sera attributif, dans un pays
dont la législation veut qu’il soit déclaratif. En effet, dans ce

— 126 —

cas, loin de porter atteinte à l’intérêt des tiers et de nuire
à la liberté des transactions, la loi étrangère les sauvegarde
mieux que la loi nationale, que dès lors on n’aura
aucun motif d’appliquer.

120. — Des législations différentes peuvent être plus ou
moins favorables à l’état d’indivision, et imposer d’une façon
plus ou moins stricte l’obligation entre co-héritiers ou colégataires
de se répartir les biens. Ainsi, pour prendre un
exemple, tandis que d’après l’article 815 de notre Code civil
et l’article 894 du Code civil italien (Traduct. J. Orsier,
p. 217) un co-héritier peut toujours demander le partage ;
d’après la loi anglaise il ne peut être exigé qu’un an après la
mort du testateur ou de la personne dont la succession est
déférée àb intestat. (De Saint-Joseph, t. II, v° Grande-Bretagne,
p. 247, 2e col., art. 462.) Tandis que, d’après ce
même article 815, chez nous les co-héritiers ne peuvent
convenir de rester dans l’indivision pour plus de cinq ans,
en Angleterre ils peuvent par convention y rester toujours.
(De Saint-Joseph, t. II, v° Grande-Bretagne, p. 247, 2e col.,
art. 463.) De là ressort l’intérêt en cette matière de savoir
quelle loi s’appliquera.

Pour résoudre la question, il faudra distinguer entre les
différentes législations. Si la loi nationale est aussi restrictive
ou plus restrictive que la loi de la situation, rien ne s’opposera
à son application, car dans le premier cas elle sauvegardera
aussi bien, dans le second elle garantira mieux
l’intérêt économique du pays, intérêt qui demande que les
biens ne soient pas trop longtemps indivis. Si au contraire
elle est plus large, alors, pour un motif de même ordre, ce
sera la loi de la situation qui régira le point de droit en
question.

121. — Pour ce qui touche à l’incapacité de participer au
partage pour les mineurs, les interdits, les femmes mariées,
sans autorisation de leur tuteur, de leur mari, de leur con-

— 127 —

' seil de famille,,sans ou avec autorisation de justice, il n’y a
pas de difficulté, tous ces points, étant de pures questions
d’état et de capacité des personnes, seront régis par la loi
nationale des ayants droits à être apportionnés. En effet la
loi du défunt a bien réglé la dévolution du patrimoine entre
ces personnes, mais, une fois ces personnes investies de
droits sur ces biens, qui sont possédés par elles au même titre
que le reste de leur fortune, pour savoir jusqu’à quel point
elles seront capables d’en disposer, on devra consulter la
loi qui régit leur capacité personnelle, c’est-à-dire leur loi
nationale.

Dès lors pour le même motif ce sera la loi nationale
du mineur, de l’interdit et de la femme mariée qui dira,
s’ils sont intervenus seuls au partage, si ce partage vaudra
ou non comme provisionnel.

122. — Quant à la question de savoir si les créanciers de
la succession pourront intervenir au partage, rien à notre
sens ne s’oppose, à ce que "la loi nationale du défunt soit
seule appliquée. En effet ces créanciers, en accordant du
crédit à leur débiteur, ont par le fait même accepté un gage
général sur son patrimoine, droit de gage personnel réglé
par sa loi nationale, droit de gage qu’ils ont pu prévoir être
modifié plus ou moins par l’éventualité de la dévolution
successorale de ce patrimoine, telle qu’elle est réglée par
cette même loi.

Quant aux créanciers d’un co-partageant, il faut distinguer
si leur débiteur est de même nationalité que le défunt
ou de nationalité différente. S’il est de même nationalité
que le défunt, la loi du défunt réglera sans aucun doute le
point de savoir si ses créanciers pourront ou non intervenir
au partage. En effet, quand on accepte quelqu’un pour
débiteur, on doit savoir que le gage général qu’on a sur ses
biens est réglé par sa loi nationale, même en ce qui touche
l’intervention dans le partage d’une succession dans la-
— 128 —
quelle il a droit d’être apportionné, puisque le bien qui
entrera de ce chef dans son patrimoine fera partie du gage
général attribué à ses créanciers. Si le défunt et un de ses
héritiers sont de nationalité différente, on n’en devra pas
moins appliquer la loi nationale du défunt," parce que c’est
en vertu de cette loi que les biens acquis par succession
entrent dans le patrimoine du débiteur et lui sont attribués.
Or, tout le temps que cette attribution n’a pas eu lieu, le
créancier ne peut prétendre y avoir droit, car jusque-là la
loi nationale du défunt règle leur condition.

123. —■ Quant aux bases elles-mêmes du partage, à la
manière dont on doit répartir les biens dans chaque lot, au
droit de chaque héritier d’avoir ou non une part de chaque
espèce de biens, meubles ou immeubles- dans son lot, à la
façon de compenser les inégalités dans la répartition par
des soultes ou retours de lots, toutes ces questions ne
peuvent évidemment être résolues qu’en se guidant d’après
la loi du défunt. Nulles en effet ne dépendent plus de l’organisation
de la famille, organisation qui ne peut être bien
réglée que par cette loi.

124. — La contribution et l’obligation aux dettes, c’est-àdire
la façon dont seront réparties les dettes de la succession
entre les co-héritiers, et la manière dont ces derniers pourront
être poursuivis par les créanciers du défunt, seront
non moins sûrement réglées par cette même loi. Par le fait
même que les héritiers et légataires tlu défunt ont consenti à
partager son patrimoine, en se conformant à sa loi nationale,
ils ont par là même consenti à accepter tous les résultats
de cet acte, tels qu’ils sont réglés par cette même loi, et
par conséquent à supporter les dettes telles que cette loi les
leur impose. Les mêmes motifs indiquent aussi que le titre
exécutoire contre le défunt le sera ou non contre son héritier
d’après les mêmes principes.
— 129 —§ II. — Des garanties qui accompagnent le partage.
125. — Nous diviserons ces garanties, à cause de leur nature
différente et des principes distincts qui les régissent, en
garanties personnelles et en garanties réelles.

1° Garanlies personndles.

126. — Ces garanties personnelles sont constituées par
les règles qui donnent un recours personnel au co-héritier
apportionné contre ses co-partageants, quand il subit une
éviction d’une certaine importance dans la partie des biens
qui lui a été attribuée. Comme c’est là, en quelque sorte, une
opération complémentaire du partage, on conçoit que la loi
qui le réglera devra aussi régir cette opération. Et comme le
partage est réglé par la loi nationale du défunt, il en sera de
même de la garantie. Dès lors ce sera cette loi qui déterminera
quels genres d’évictions y donneront lieu, comment
les co-héritiers seront tenus entre eux de l’obligation de s’indemniser,
jusqu’à quel point ils devront entre eux se répartir
l’insolvabilité de l’un d’eux, comment se prescrira l’action
en garantie, et si le même laps de temps sera nécessaire pour
rendre non recevable le recours du co-héritier pour les différentes
sortes de biens, pour les biens proprement dits, par
exemple, et pour les créances.
2° G iranties réelles.
127. — Nous entendons par garanties réelles celles qui
affectent le droit de propriété lui-même. Comme telles dès
lors ces sortes de garanties devront être, contrairement aux
garanties personnelles, qui ne font naître que des obligations
purement personnelles, régies par la loi de la situation des
biens, puisqu’elles modifient le régime de la propriété.

128. — De ce nombre sont les actions en rescision du par-

— 130 —

tage. Aussi les causes et les effets de ce genre d’actions ne
pourront être invoqués en un pays donné, que si la loi de
ce pays est aussi ou plus étendue dans ses prescriptions en
semblable matière. Ainsi, si dans un pays on admet la rescision
du partage pour lésion, par exemple en France (Code civil,
art. 887) ou en Italie (Code civil italien, traduction J. Orsier,
art. 1038, al. 2, p. 227) et que la loi du défunt, par exemple
la loi anglaise, n’admette pas une semblable rescision, alors
on devra appliquer cette dernière loi, parce que, loin d’affecter
le régime de la propriété, elle le sauvegardera mieux
que la loi locale. Dans le cas contraire, ce serait la loi locale
qu’on appliquerait. Ainsi supposons que la loi du défunt,
contrairement à notre Code civil (art. 887) , admette la rescision
du partage pour cause d’erreur ou d’omission d’un
objet, alors ce sera néanmoins notre loi qu’on appliquera.
Dans tous les cas où la loi de la situation, qui proscrit l’action
réelle, sera appliquée, au lieu de cette action les cohéritiers
auront une action personnelle en indemnité. PJen en effet
dans le droit public d’un pays ne s’oppose à ce qu’il leur soit
ainsi fait droit. De plus la loi du défunt doit, sauf contrariété
avec la loi locale pour ce qui a trait au droit public, être
appliquée à la succession et à tous ses effets.

Dans les garanties réelles nous devons aussi ranger l’hypothèque
légale du légataire, qui sera régie absolument par les
mêmes principes que l’action en rescision.

129. — Parlons enfin de la séparation des patrimoines. Il
faut distinguer si cette institution est regardée par la loi nationale
du défunt comme un privilège affectant les biens d’un
droit réel, ou est seulement considérée comme un droit
personnel. Dans le premier cas elle suivra les mêmes règles
que les autres garanties réelles, et ne pourra produire ses
effets dans un pays, que si la législation de ce pays la reconnaît
comme telle. Au contraire, si la loi du défunt la considère
comme un droit personnel garantissant les droits des

— 131 —

créanciers de la succession, alors rien ne s’opposera à ce
qu’elle soit partout et toujours appliquée. En effet elle ne
sera rien autre chose que la conséquence du gage personnel,
qu’ont tous les créanciers sur le patrimoine de leur débiteur.


CHAPIT.RE V.

Juridiction et procédure.

130. — C’est une tradition qui nous est venue du droit
romain, qu’en matière de successions le juge doit être
unique. En effet les jurisconsultes romains considéraient
que l’utilité des parties demandait qu’une, contestation existant
entre plusieurs individus fût soumise aune même juridiction,
qui en toute autre matière n’eût point été compétente.
Ils appliquaient cette règle aux contestations qui se rattachaient
au partage d’une succession. (L. 1, D., liv. 11, titre 2
De quibus rébus ad eumd. judic.) Ce principe a été adopté
dans les législations modernes. Mais, tandis qu’en droit
romain le demandeur pouvait, à son choix, porter le litige
soit devant le tribunal du lieu de la situation des biens, soit
devant celui du domicile du défendeur (L. unique, Code,
liv. 3, tit. 20. Ubi de heredit agatur…) , dans nos lois, le seul
tribunal compétent est celui du lieu de l’ouverture de la
succession, ce qui facilite la défense et diminue les difficultés
et les frais (art. 59, C. Pr. al. 6, art. 94, C. Pr. italien, voir
Revue de Gand, année 1875, p. 217, note 2).

Si l’étranger est domicilié soit en Italie, soit en France, et
que tous ses biens se trouvent dans l’un ou l’autre de ces
deux pays, sans aucun doute le tribunal du lieu de l’ouverture
de la succession sera seul compétent pour toutes les
actions héréditaires.

131. — Mais, si les biens héréditaires existent en des pays
différents, quelle sera la solution ?
— 433 —
Dans ce cas encore, il faut admettre que le tribunal compétent
sera celui du domicile du défunt. En effet, comme le
dit M. Dubois, dans le Journal du Droit international privé
(année 1875, p. 141, note 3) : « C’est dans la nature des
 » actions intentées et dans l’intérêt bien entendu des plai »
deurs qu’il faut chercher ici des raisons de décider. Or, la
 » solution qui s’impose, si l’on se place à ces deux points de
 » vue, c’est l’unité de juridiction. En effet, d’un côté les
 » actions en pétition d’hérédité et en partage ayant pour
 » objet le patrimoine du défunt, c’est-à-dire une universalité,
 » sont universelles de leur nature et par conséquent doivent
 » être exercées d’une manière indivisible devant un tribunal
 » unique. D’un autre côté, l’intérêt évident des parties est
 » d’éviter l’aggravation des frais et surtout la possibilité d’une
 » contrariété dans les jugements. Cela étant, où placer le
 » siège de cette juridiction unique, si ce n’est au lieu de
 » l’ouverture de la succession, qui est en même temps et
 » nécessairement celui du domicile du défunt 1 ? Toute autre
 » solution serait arbitraire. »

En droit français nous n’avons aucun autre texte que
l’article 59 du Code de procédure, qui règle seulement ce
point pour les successions ouvertes en France, et la question
ne peut faire l’objet d’aucun doute sérieux, si on adopte le
système de la loi nationale pour régler les successions des
étrangers. Peu importent les arrêts rendus en sens contraire,
et décidant que le tribunal du domicile est compétent pour
les successions mobilières, tandis que les tribunaux du pays
où se trouvent les immeubles sont compétents pour statuer
sur les immeubles situés dans ce pays, puisque la règle
admise en jurisprudence française est, que la loi de domicile
régit les meubles et la loi de la situation les immeubles,
jurisprudence dont nous avons montré le peu de fondement.
(P. Fiore, p. 717.) 

Nous mentionnerons cependant un arrêt de la Cour de
10
— 13'4 —

Paris du 1er février 1836 (ïmbert c. Dubois de -Chemant ;
Sirey, 36, 2,173). Dans le cas de ^succession d’un Anglais
ouverte en Angleterre, où'le défunt avait son domicile, la
Cour déclare qu’un- héritier français peut porter l’instance
en.partage devant le tribunal de son domicile, bien que la
succession se compose uniquement de biens immeubles
situés en Angleterre et de valeurs mobilières (cas dans
lequel la jurisprudence française admet sans contestation
que la loi du domicile du défunt est seule applicable). Pour
décider ainsi, la Cour se fonde sur l’article 14 de notre'Code ■
civil, qui dit que l’étranger pourra être traduit devant les '
tribunaux français par un Français pour des obligations contractées
à l’étranger, comme si cet article 14, qui est une
exception au droit commun, pouvait être étendu indéfiniment,
et comme si l’on pouvait soutenir qu’une obligation de
partage a été contractée, quand elle est née par suite du
décès d’une autre personne. Il n’est pas besoin de dire
qu’avec une semblable doctrine nos tribunaux pourraient se
déclarer compétents en toute matière.

132. — Cependant en Italie, où la loi consacre formellement
le système de la loi nationale pour la succession des
étrangers, ce point a donné lieu à des arrêts contradictoires.

Mais ce qui surtout a été le motif de la controverse, c’est
.la seconde partie de l’article 94 du Code de procédure italien,
qui dit que : « Lorsque la succession s’est ouverte hors du
 » royaume, les actions se portent devant l’autorité judiciaire
 ? du lieu où est située la plus grande partie des biens im »
meubles et des meubles à partager, et, à défaut, devant le
 » tribunal du lieu où le défendeur a son domicile ou sa
 » résidence. » i

Personne ne doute que cet article ne doive s’appliquer littéralement
à la succession de l’Italien, qui a conservé sa
nationalité tout en étant domicilié à l’étranger. Mais quand
il s’agit de succession d’un étranger, la question se pose
de savoir s’il est encore applicable.

— 135 —

La Cour de cassation de Turin a décidé que l’article 94
était applicable à la succession de l’étranger (Andriosche c.
Gilly, 30 janvier 1874). Mais la Cour de cassation deNaples a
décidé le contraire. (Aff. Mustier, 30 nov. 4869 ; — V. Revue
de Gand, 1875, p. 220 et 223.) 

Un arêtiste italien a, dans un article d’une revue de jurisprudence
italienne (Giornale délie leggi de Gênes, an. lre,
p. 124) , critiqué l’arrêt de la Cour de cassation de Naples et
exposé d’une façon remarquable les arguments en faveur du
système suivi par celle de Turin. Voici cet article tel qu’il est
reproduit parla Revue de Gand (1875, p. 221) , article émané
de l’éminent magistrat et professeur Pescatore, ainsi que le
qualifie M. César TSTorsa, d’après lequel nous reproduisons
cette discussion.

« La loi, dit donc M. Pescatore, attribue aux tribunaux du
 » royaume la connaissance des actions sur les biens meubles
 » et immeubles existant clans le royaume (C. procéd. civ.,
 » art. 105, n° 1). Or la pétition d’hérédité est une action
 » réelle en revendication sur les biens appartenant déjà au
 » défunt, — action universelle, mais qui résolvitur in suas
 » singularitates. — La compétence du for de l’ouverture de la
 » succession n’a pas plus de valeur que la compétence par
 » connexion de cause et celle-ci exerce seulement son
 » influence dans l’intérieur de chaque État, elle n’est ni
 » attributive ni suppressive de juridiction dans les rapports
 » d’État à État. Donc pour les biens situés dans le territoire
 » du royaume la pétition d’hérédité d’étranger à étranger,
 » de citoyen à étranger ou vice versa appartiendra aux tribu »
naux du royaume. Notre État abandonne au statut pérît
sonnel le règlement des successions dans les familles
 » étrangères comme simple intérêt des familles et de leurs
 » membres (art. 8, disposit. prélimin. du C. civ.). Donc les
 » tribunaux du royaume adjugeront à qui de droit les biens
 » situés dans le territoire, en appliquant la loi nationale du

— -136 —

 » défunt ; et n’arrive-t-il pas dans mille autres cas que les
 » tribunaux duroyaumeappliquentlaloi étrangère ?L’étranger
 » résidant peut être cité devant les tribunaux du royaume
« même pour des obligations.contractées à l’étranger. Et
 » pourtant lorsqu’il s’élève des questions de capacité per »
sonnelle ou de forme extrinsèque ils appliquent la loi
 » étrangère réglant la capacité et la forme : que faut-il de •
 » plus ? La substance, les effets et les modes de preuve des
 » obligations sont aussi déterminés par la loi du lieu où les
 » actes ont été faits : en formulant ces règles et en ajoutant
 » que la substance et les effets des donations et des disposi »
tions de dernière volonté seront également considérés
 » comme réglés par la loi nationale des testateurs ou dona »
teurs (C. civ., disp. prélim., art. 6 et 9) , on a évidemment
 » entendu que les tribunaux auront à appliquer les lois en
 » question.

 » Le Code de procédure civile comprend l’ouverture locale
 » de la succession parmi les moyens de fixer la compétence
 » locale en présupposant la juridiction de l’État. Et comme
 » l’ouverture de la succession survenue dans le royaume ne
 » confère pas à nos tribunaux juridiction sur les biens héré »
ditaires situés à l’étranger, de même l’État étranger où
 » s’ouvre la succession ne reçoit pas par là juridiction sur
 » les biens situés dans le territoire du royaume ; les tribu »
naux du royaume jugeront en ce qui concerne eeux-ci.
 » Mais alors comment déterminer la compétence locale, à
 » défaut du critérium de l’ouverture de la succession sur »
venue en pays étranger 1 ? La réponse se trouve dans Par »
ticle 94 du dernier paragraphe du Code, de procédure
 » civile. Cette disposition a été empruntée à l’article 22,
 » dernier alinéa du Code de procédure civile de 1859, et
 » comme alors les successions étaient encore sous tous les
 » rapports sujettes au statut réel, il ne nous paraît pas
7> douteux, que ledit article ne présupposât comme aujour-

— 137 —

 » d’hui la juridiction de l’État sur les biens situés dans le
 » territoire, quoique dépendants de successions étrangères,
 » en indiquant dans cette hypothèse quel tribunal du royaume
 » serait compétent suivant les circonstances. La contradic »
tion possible des jugements dans des affaires connexes
 » (intolérable entre tribunaux d’un même État) , ne représ
sente que la diversité possible des opinions individuelles.
 » Pour la faire cesser, il faudrait que les juridictions des
 » États indépendants s’assujettissent l’une à l’autre en pré »
sence d’une simple connexité d’affaires : c’est ce que per »
sonne ne pense. »

Passant en revue les différents arguments invoqués par
cet auteur, on peut répondre en premier lieu que ce qu’il
dit des actions connexes n’a rien à faire ici. Nous avons vu
en effet que la succession se compose non de choses reliées
plus ou moins étroitement entre elles, mais forme un
tout inséparable. D’où peu importe que le législateur donne
juridiction à ses tribunaux sur les biens meubles el immeubles
situés dans le pays comme objets particuliers, puisqu’ici
il s’agit d’une universalité de meubles et d’immeubles
comme telle assujettie à des règles spéciales, qui du reste
n’empêchent nullement pour tous autres rapports les objets
particuliers dont elle se compose d’être soumis comme
tels aux règles les régissant comme objets particuliers.

Que les tribunaux du pays connaissent dans certains cas
de points de droit-régis par la loi nationale, telle n’est pas
ici la question, ce point n’a rien de commun avec la solution
proposée par M. Pescatore, puisque les partisans de l’opinion
contraire, dans un cas non-seulement analogue, mais dans
la même matière, celle de la succession elle-même de
l’étranger, quand l’étranger est domicilié dans le pays,
décident que les tribunaux du pays appliqueront la loi nationale
du défunt.
Peu importe enfin que l’alinéa 2 de l’article 94 du Code de

— 158, —

procédure civile d’Italie soit tiré du Code de procédure sarde
de 1859, et qu’alors la jurisprudence considérât les tribunaux
piémontais comme compétents pour les immeubles situés
sur le territoire, puisque, depuis, le Code civil italien a, pour
les successions, formellement consacré le principe de la loi
nationale, et qu’en insérant l’article 59 du Code sarde le
législateur ne peut avoir voulu modifier le principe posé par
le Code civil, à supposer, du reste,,ce qui n’est nullement
démontré, que l’article 59 du Code sarde ait eu la portée,
qu’on a voulu lui donner.

Outre certains arguments communs avec ceux de M. Pescatore,
l’arrêt précité delà Cour de cassation de Turin du 30
janvier 1874 (Revue de Gand, 1874, p. 223 et suiv.) en expose
quelques-uns qui lui sont propres et que nous allons reproduire
d’après le même article de la Revue de Gand auquel
nous avons déjà emprunté l’argumentation de M. Pescatore :

« Or ce n’est pas rendre une justice pratique que

 » de la rendre en un pays où ne se trouve pas l’objet en
 » litige, parce qu’alors le juge a encore besoin de demander
 » l’exécution de sa sentence au magistrat qui a juridiction
 » dans le pays de lasituation. Les procédures de révision (deli »
bazione)  sont exceptionnelles et il importe de ne pas les
 » multiplier sans nécessité. »

Ce dernier argument nous semble peu concluant. En
l’étendant, dans chaque pays, les tribunaux sous prétexte
que leur juridiction, en se saisissant indistinctement de
toute cause, épargnerait les formalités et les longueurs d’une
exequatur, pourraient laisser de côté toutes les règles de
compétence.

Un autre argument, qui est le plus sérieux est celui-ci,
que nous empruntons à M. P. Fiore (P. Fiore, p. 715)  :

« Le législateur italien n’a pas prétendu et ne pouvait

 » prétendre obliger les magistrats de tous les pays à consi »
dérerla succession comme un tout idéal indivisible comme

— 139 —

 » la personne ». Cela est sans doute vrai, mais ce ne saurait
être non plus une raison pour le juge italien de violer luimême
ce principe adopté par la loi de son pays. Cet argument,
on le voit, n’est rien moins que fondé en droit ; mais
il révèle un des embarras suscités par la diversité des jurisprudences
des’ différents pays, diversité qui fera que le plus
souvent le tribunal du domicile du défunt n’appliquera pas
la loi nationale comme le voudrait la loi italienne. De là
la tendance de la part des tribunaux et des jurisconsultes
italiens d’empêcher la violation du principe pour la partie
des biens qui sont situés dans leur pays.

133. — Étant résolue la question de compétence, s’en
pose une seconde. Les tribunaux d’un pays, où l’on admet
que la loi nationale du défunt régit sa succession, peuvent-ils
appliquer cette loi, même à la partie du patrimoine située à
l’étranger ?

Deux fois déjà la Cour de cassation de Turin a eu à examiner
la question, et deux fois elle a décidé que les tribunaux
italiens ne devaient appliquer la loi nationale, qu’à la partie
des biens situés sur le territoire italien. (AIT. Pallavicini c.
Gavotti, 22 décembre 1870 ; — aff. Massa c. Ricci, 17 juin
1874.) 

Nous allons reproduire les motifs du premier arrêt, celui
de 70, où les arguments invoqués par la Cour sont exposés
d’une façon bien plus complète et bien plus claire que dans
le second. Nous les reproduisons d’après la Revue de Gand
(année 1875, p. 212 et 213. — Pour le deuxième arrêt, voir
Journal du Dr. internat, privé, 1875, p. 48 et suiv.) 

« Considérant, dit la Cour, que l’on discute vivement dans
 » le domaine de la doctrine la question de savoir s’il est plus
 » conforme à la raison et aux principes du droit que la sucs-cession
soit réglée par la loi du lieu où se trouvent les
« immeubles compris dans la succession. Cette question a
 » été résolue en sens contraire par les meilleurs auteurs,

— 140 —

 » mais c’est un fait qui, d’après le droit international admis
 » en Europe, et surtout en Italie, où la jurisprudence est con »
forme à la doctrine, il a toujours été admis que, autant il y
 » a d’États où sont situés des immeubles, autant il y a de
 » successions, l’application de la loi personnelle se bornant
 » aux biens meubles.

 » Attendu que l’opinion d’après laquelle on ne peut séparer
 » le patrimoine comme entité idéale (universitas juris)  de la
 » personne même qui le possède, et qui regarde comme
 » n’étant pas plus susceptible de division que la personne
 » elle-même l’être moral qui s’identifie avec elle, — que cette
 » opinion n’étant pas sortie jusqu’à ce jour du domaine de la
 » doctrine, que c’est la première fois que, empruntée à la
 » théorie, elle a été traduite en pratique par l’article 8 du
 » Code civil ; mais le législateur italien en adoptant le pre »
mier un principe aussi libéral et aussi généreux (comme
 » le disait le rapporteur de la commission) donnait au monde
 » civilisé un bel exemple et peut-être un stimulant à le
 » suivre. Le législateur a donc entendu donner un exemple
s et peut-être un stimulant, mais rien de plus ; il n’a pas
 » entendu et ne pouvait entendre imposer aux autres États
 » une innovation législative aussi hardie, dont il n’existait
 » encore, d’après la remarque du rapporteur, aucun exemple
 » et qui était en contradiction avec la règle admise jusqu’à
 » ce jour : tôt heréditâtes quot terriloria ; il était loisible au
 » législateur italien d’adopter la loi de l’étranger, mais pré »
tendre imposer à celui-ci la loi italienne est une proposi »
tion qu’il suffit d’énoncer pour la réfuter.
 » D’après cet article, cependant l’Italien ou l’étranger qui
 » succède à un étranger a droit à ce que l’ordre de la suc »
cession et la mesure des droits successoraux sur ces biens
 » délaissés en Italie par le défunt soient réglés par la loi na »
tionale du défunt lui-même, et l’Italien ou l’étranger suc »
cédant à un Italien, propriétaire de biens en divers pays,

— 141 —

 » pourra invoquer par réciprocité l’application de la loi
 » italienne en quelque pays que les biens se trouvent situés.
 » Dans cette seconde hypothèse la loi ne peut être considérée
 » que comme une invitation à étendre le principe de réci »
procité. On pourra à l’appui de cette invitation, par voie
 » diplomatique, et, conformément au voeu de la Commission
 » susdite, chercher à introduire chez les autres peuples le
 » principe proclamé par le législateur italien. Mais ce n’est
 » pas là la tâche des magistrats : ceux-ci ne peuvent et ne
 » doivent rendre des jugements qu’ils savent à priori ne
 » pouvoir être exécutoires, car, en pareil cas, les jugements
 » se réduiraient à de simples résolutions académiques, pri »
vées de toute valeur pratique. Il appartiendra aux magistrats
 » du lieu où sont situés les biens d’admettre ou de n’admettre
 » pas l’invitation, d’étendre ou de n’étendre pas le principe
 » de la réciprocité jusqu’à appliquer la loi italienne en ma »
tière de succession : c’est par eux seuls et non par nos
 » magistrats que cette application pourra et devra être faite.
 » L’arrêt dénoncé (Cour d’appel de Gênes, 11 avril 1870) qui
 » a consacré le principe contraire, a fait une fausse applica »
tion de l’article 8 des dispositions préliminaires du Code
 » civil et doit être cassé sous ce rapport. »

Cet arrêt, au dire de M. César Norsa, clans la Revue de
Gand (année 1875, p. 214-, n° 96) , a été vivement critiqué en
Italie par les meilleurs jurisconsultes, entr'autres par M. Pacifici
Mazoni, dans ses Instiluzioni, vol. 1, p. 73.

On a dit en premier lieu, cpie le même principe avait été
sanctionné par la loi belge du 9 juillet 1864 sur la succession
des étrangers, avant le législateur italien. C’est là, nous devons
le dire, avant d’aller plus loin, une erreur : en effet, la
loi belge en question aussi bien que la loi hollandaise du
7 avril 1869, sont calquées sur la loi française de 1819, et
comme celle-ci n’ont pour but que d’accorder la faculté
pleine et entière aux étrangers de disposer et de recevoir,

— 142 —

sans s’occuper aucunement d’indiquer la loi qui devra régir'
la succession de ces personnes.

Mais ajoutons que ce point est indifférent. Que la loi italienne
ait innové ou n’ait pas innové ; la question de savoir,
si la loi nationale devra être étendue ou non aux biens situés
à l’étranger, n’en reste pas moins à résoudre.

Quant à argumenter sur la question de savoir quelle importance
attacher aux paroles du rapporteur, disant que la
nouvelle doctrine, consacrée par le Code italien, serait pour
les autres peuples un exemple et un stimulant, c’est comme
le dit M. Norsa, ne pas voir qu’un motif d’intérêt universel
humanitaire n’ôte rien à la force d’une loi (Revue de Gond,
1875, p. 214, n° 96). Du reste, cela ne peut guère faire
l’ombre d’un doute, comme le dit M. Dubois dans ses notes
sur l’arrêt rendu dans le même sens par la même Cour,
le 17 juin 1874, si l’on pense que c’est M. Mancini qui a pris
la part la plus active et la plus efficace à la rédaction et au
vote des dispositions préliminaires du Code civil italien, et
si, d’un autre côté, l’on voit ce qui d’après lui est la raison
de soumettre à la loi nationale du défunt la succession même
immobilière. Or d’après cet éminentjurisconsulte : « Le droit
 » de succession a un lien si étroit avec les droits de la famille,
 » qu’il peut en être considéré comme l’émanation. » (Mancim,
Rapport à l’Institut du droit international, session de
Genève, 31 août 1874, Journal du Droit international privé,
1874, p. 295 ; voir aussi p. 301). Le motif de régler par la
loi personnelle du défunt sa succession étant celui-ci, on
doit étendre la règle aux biens de l’étranger en quelque lieu
qu’ils soient situés, car les droits de famille suivent partout
l’étranger (Journal du Droit international privé, 1874,
p. 53, note 6, 3 ».) 

Dire ensuite que la loi italienne est une invitation à
étendre le principe de réciprocité, c’est oublier que l’article
7 du Code civil italien a aboli la réciprocité relative.
(C. Norsa^ Revue de Gand, 1875, p. 215.) 

— 143 —

Enfin les tribunaux ne doivent pas s’-inquiéler de savoir si
leur sentence sera ou non efficace, et si les magistrats
étrangers donneront la formule exécutoire à leurs jugements.
Autrement les • tribunaux italiens devraient tenir
compte du principe de territorialité, qui fait le fond de la
jurisprudence internationale et même de la loi du domicile
pour les meubles, ce qui serait violer la loi- italienne, qui
consacre d’une façon absolue le principe de la loi nationale
en matière de succession. (G. Norsa, Revue de Gand, 1875,
p. 215 ; — P. Fiore, p. 711 et suiv.) 

Ajoutons à ceci que la considération de la difficulté de
fait résultant de la jurisprudence généralement admise n’a
pas elle-même, pour rester dans le domaine des obstacles
de fait, une valeur absolue, cette jurisprudence ne reposant
guère, dans la plupart des pays, que sur une tradition constante,
à laquelle le plus souvent aucune loi ne s’oppose qu’il
soit dérogé.

Du reste, si les tribunaux étrangers refusent l’exequatur ;
si par exemple pour un jugement réglant le partage ils
règlent à nouveau cette opération d’après la loi locale pour
la succession immobilière ; il nous semble qu’il y aura lieu,
pour les héritiers lésés par la juridiction étrangère, d’appeler
leurs co-partageants en garantie. .

Quelle que soit la solution de la question précédente, la
jurisprudence italienne admet incontestablement que la
théorie de la pluralité des successions ne saurait jamais être
appliquée quand le testateur détermine lui-même la loi qui
doit seule régler sa succession, et quand en même temps
aucune des diverses lois en vigueur dans les pays où
peuvent être situés les biens ne s’oppose à l’exécution de sa
volonté. (Turin, cass., 9 janvier 1869, voir Revue de Gand,
1875, p. 216, n° 97.) 

134. — Nous venons de parler de la loi nationale de
.•l’étranger. Mais en fait ce n’est pas une chose toujours
— 144 —
simple que de connaître la loi qui doit régir un individu. Le
magistrat étranger a souvent assez de peine à bien juger
une difficulté juridique réglée parla loi de son pays. Il serait
donc absurde d’exiger de lui une connaissance de la loi
d’un pays quelconque. Dès lors ce sera aux individus qui
invoqueront en leur faveur l’application de la loi étrangère
à en faire la preuve, absolument comme on fait la preuve
d’un point de fait quelconque. Les tribunaux pourront alors
permettre aux parties de produire les consultations d’avocats
du pays dont on doit appliquer la loi. Du reste lien ne
s’oppose à ce qu’ils compulsent eux-mêmes, s’ils le peuvent,
les auteurs étrangers et les arrêts des juridictions du pays,
dont il s’agit d’appliquer la loi. On peut du reste voir mentionnée
l’application consciencieuse et intelligente de la
règle, que nous venons d’énoncer, pour la vérification de loi
étrangère, dans un arrêt de la Cour d’appel de New-York,
arrêt que nous avons déjà cité à propos des règles des formalités
extrinsèques du testament aux États-Unis. (Journal
du droit international privé, 1874, aff. Wurtz, p. 91.) 

135. — Mais, avant de dire si on appliquera la loi étrangère,
il faut d’abord savoir à quelle nationalité appartenait
l’individu et s’il était réellement étranger. Dès lors celui, qui
réclame l’application de la loi étrangère à la succession de
son auteur, devra auparavant faire la preuve de cette nationalité,
sauf la possibilité de la preuve contraire laissée à la
'partie qui conteste. Si l’on ne pouvait déterminer d’aucune
autre façon la nationalité du défunt, on devrait, il semble,
admettre que la loi applicable sera celle du lieu de l’ouverture
de la succession. Cette doctrine est celle du droit romain.
En effet en droit romain chacun était soumis à la loi de la
cité dont il était originaire et non pas à la loi de son domicile ;
mais quand on n’était citoyen d’aucune cité, on se
voyait appliquer la loi du domicile. (Savigny, t. VOEI, § 355.) 
Cette solution doit aussi être admise à notre époque ;

— 445 —

c’est même la seule qui puisse être proposée, car, après
la loi nationale, la loi qui a le plus d’empire sur un individu
est celle de sa résidence habituelle.

Cette théorie est enseignée par M. P. Fiore (P. Fiore, p. 718).
C’est aussi celle de la Cour de cassation, qui a décidé qu’un
individu né en Corse d’un père qui a toujours été considéré
comme Français doit aussi être considéré comme tel, si luimême
a toujours été regardé comme tel. Dans ce cas, il est vrai,
il s’agissait de l’inscription sur les] istes électorales municipales,
mais à fortiori la même doctrine devrait-elle être appliquée
en cas de succession ; car si l’on comprend qu’un individu ne
soit électeur dans aucun pays donné, il n’est pas possible
que sa succession ne soit régie par la loi d’aucun pays. (Ârr.
rej., 30 mail834, maire deCorte c. Flich, Palais, 1834, p. 376.) 

136. — Étant donné que ce soit un tribunal étranger qui
connaisse de la succession d’un étranger, par exemple un
tribunal français de la succession d’un Italien, quelle sera la
loi de procédure applicable ? — Cette loi sera celle du pays
où se passera l’instance. En effet, si l’on comprend qu’un tribunal
étranger applique des lois d’un autre pays pour ce qui
a trait au droit civil, on ne pourrait de même concevoir que
pour mener et diriger l’instance il adopte des règles étrangères.
En effet le droit de rendre la justice et de l’entourer de
formalités protectrices est quelque chose d’inhérent à chaque
souveraineté et l’on ne saurait exiger qu’une nation entoure
de plus de garanties les intérêts d’un étranger que ceux de
ses propres nationaux. Aussi est-il une règle admise partout,
chez nous aussi bien qu’en Italie, quoique notre Code ne la
consaCTe pas formellement comme législateur italien dans
l’article 10 de son Code civil, c’est que la loi de la situation
régit les formes de la procédure. (Lomonaco, cap. VII, § 7,
p. 237 ; — Foelix, t. I, n° 125, p. 255.) 

437, — Outre le droit d’appliquer la procédure de son
pays, la juridiction étrangère a encore celui de prendre In cas
— 14G —
d’urgence des mesures conservatrices telles qrf elles sont
prescrites et réglées par la loi de la situation (Lomonaco,
cap. VII, § 6, p. 234). Ainsi la Cour de cassation de Florence,
dans un arrêt, par nous déjà cité à propos de la loi qui règle
l’acquisition de la possession (n° 100) , a jugé que pendant
l’instance, qui devait décider d’après quelle loi serait régie
la succession du comte Caïd Nissim Samana, le séquestre des
biens héréditaires prononcé par la Cour d’appel de Lucques,
aux termes de l’article 1875, § 1, du Code civil italien, produirait
son effet. (Journal de Droit international privé, 1875,
p. 46 et suivantes, affaire Samana c. Bellais, arr. de la Cour
de cass. de Florence, du 17 novembre 1874.) 

138. — Ce droit de prendre des mesures conservatoires
appartient-il exclusivement aux tribunaux ? En d’autres termes
les consuls d’une nation n’ont-ils pas le droit d’intervenir
pour faire sauvegarder les droits éventuels de leurs nationaux
sur une succession ouverte à l’étranger ?

Ce droit d’intervention des consuls ne peut faire l’objet
d’aucun doute. En effet, d’après M. Bluntchli, ils doivent
faire respecter les droits de leurs nationaux absents ou insuffisamment
représentés et prendre clans ce but toutes les
mesures par eux jugées nécessaires. Dès lors ils pourront
apposer les scellés sur les biens qui font partie de la succession
de leurs nationaux et faire toutes les démarches nécessaires
pour faire respecter toutes les valeurs laissées par
eux. Et dès lors jamais, quand les consuls se borneront à
sauvegarder les droits de leurs compatriotes, il ne leur sera
besoin de mandat spécial, pas même pour comparaître devant
les tribunaux.

Ce droit du reste a été reconnu en matière de successions
par la Cour du surrogate de New-York dans un arrêt assez
récent. (Arr. du 5 décembre 1872, affaire Bonnard, voir
Journal du Droit international privé, 1874, p. 258, i. f. 259
260 et 261.) 
— 147 —
Il s’agissait de la succession d’un Français, Louis Bonnard,
mort à New-York en février 1871. Il laissait par testament
toute sa fortune, près d’un million de francs, à la Société protectrice
des animaux. Le consul général de France à NewYork
crut devoir intervenir pour faire sauvegarder les droits
éventuels de ses nationaux, qui pourraient être intéressés à
faire annuler ce singulier testament. Les avocats du consulat
général se présentèrent en son nom, alléguant l’existence
probable d’héritiers en France, demandèrent un délai nécessaire
pour faire la preuve de cette allégation et soutinrent
la nullité du testament pour cause d’aliénation mentale de la
part du testateur et de certains vices de forme.

Voici à ce sujet l’arrêt en question, tel qu’il a été traduit par
MM. Coudert frères, avocats à New-York :

« Affaire de l’approbation du testament de Louis Bonnard,
 » Le Surrogate,

 » Au mois de juin dernier, des objections contre l’admission
 » de l’acte qui est soumis à l’approbation, ont été présentées
 » par MM. Coudert frères, avocats et avoués du Consul
 » général de France en cette ville, agissant dans l’intérêt d’hé »
ritiers et proches parents, et intervenant pour la protection
 » de leurs droits, desquels héritiers les noms et degrés de
 » parenté devront être fournis à la Cour avant sa décision.

 » Le traité des États-Unis avec la France donne aux consuls
 » de l’une et de l’autre nation, le droit de s’adresser aux
 » autorités des gouvernements respectifs, fédérales ou locales,
 » judiciaires ou administratives, afin de protéger d’office les
 » droits et intérêts de leurs compatriotes, spécialement en
 » cas d’absence. Ce traité est une reconnaissance formelle
 » d’un usage fondé sur la courtoisie internationale. Ni le
 » traité, ni l’usage cependant ne donnent au Consul le droit
y> de se présenter devant la Cour comme partie ; il y com »
paraît seulement d’office non comme partie, mais en

— 148 —

 » qualité d’agent de ses nationaux, qui pourraient être
 » intéressés.

 » L’espèce qui nous est soumise en ce qui concerne les
 » parties étrangères supposées par le Consul avoir un intérêt,
 » a de l’analogie avec l’affaire de Lux qui s’est présentée en
 » cette Cour devant le surrogate Braufort, et est rapportée
>: au 5° volume de ses décisions, page 249 ; j’ai donc dû la
v prendre en considération.

 » Dans cette affaire, une Commission avait été délivrée
 » absolument dans le même but que celui dont il s’agit aujour »
d’hui ; mais dans l’espèce les noms des prétendus intéressés
 » nous sont donnés. ,

 » De nos lois qui prescrivent la délivrance de Commissions
 » rogatoires pour entendre des témoins étrangers, et de
 » l’examen des diverses autorités et décisions il résulte pour
 » moi que quand, comme dans l’espèce, il n’y a eu aucun
 » retard déraisonnable de la part du demandeur à présenter
 » sa réclamation, et que quand la demande est, comme ici,
 » faite de bonne foi, il est tout à fait évident que la Commis »
sion soit accordée, si l’on ne réclame pas de sursis, arrêtant
 » le cours de la procédure durant l’exécution de cette Com »
mission.

 » La discussion si complète, qui a eu lieu devant moi sur la
 » probabilité de pouvoir justifier les objections soulevées, est
 » importante seulement au point de vue du sursis.

 » J’ai donc examiné avec la plus sérieuse attention toutes
 » les pièces et les arguments des savants Conseils des parties,
 » et mon avis est qu’on doit accorder au Consul général le
 » moyen de se procurer d’une manière certaine, par ses
 » Conseils et agents, les noms de ses compatriotes qui se
 » prétendent intéressés comme opposants, afin de pou »
voir établir les faits avancés à leur requête ; mais qu’il
 » n’y a pas de preuve suffisante de la probabilité de leur
 » réussite à cet égard pour m’autoriser à surseoir et retarder

— 149 —

 » le jugement sur ce motif, d’où il suit qu’il y a lieu de passer
 » outre.

 » Ce refus de sursis cependant ne peut préjudiciel’ à une
 » demande' que le savant avocat du Consul général pourrait
 » faire plus tard pour obtenir l’ajournement de l’instance
 » jusqu’au retour de la Commission, et pendant ce temps la
 » Cour pourra s’occuper des autres questions (capacité testait
mentaire, captation, validité du legs, etc.) , lesquelles peu »
vent être discutées et décidées aussi bien avant qu’après le
 » renvoi des témoignages sur les parents étrangers, ce qui
 » est en effet tout à fait distinct et n’a pas besoin d’embar »
rasser les suites de la procédure. »

il
Chapitke vi.
Des lois qui ont pour objet de sauvegarder les intérêts

des nationaux contre les incapacités de recevoir

résultant des législations étrangères.
(Loi française du 11 juillet 1819 ; — loi belge du 27 avril 1865 ; loi
 hollandaise du 7 avril 1869.) 
139. — Tout en reconnaissant aux étrangers le droit absolu
de disposer et de recevoir, trois législations ont cru
devoir sauvegarder les droits de leurs nationaux dans les
successions dont ils seraient exclus en leur qualité d’étrangers
par les lois de certains pays, en leur donnant droit à
une sorte d’indemnité sur les biens faisant partie de la même
succession, qui se trouveraient dans le pays régi par elles.
Rien n’est plus juste que de semblables dispositions. En
effet s’il est souverainement inique de voir un État donné
confisquer toujours à son profit (Droit d’aubaine) , ou à son
avantage à défaut de nationaux ayants droit (Droit d’aubaine
du Code civil) les biens faisant partie de la succession des
étrangers ; il n’est pas moins légitime que cet État, en renonçant
à des pratiques barbares comme celles-là, assure
dans la limite du possible à ses nationaux la sauvegarde de
leurs droits atteints par des prohibitions semblables à celles
qu’il vient lui-même d’abroger.

A ce point de vue, on nous permettra même d’ajouter
qu’un législateur qui accorde aux étrangers la faculté de dis-

— loi -

poser et de recevoir, sans sauvegarder ainsi les droits éventuels
de ses nationaux, ne remplit qu’à moitié sa mission.
Sans doute par là il garantit des droits auxquels il ne
peut, sans plus grande injustice, porter la moindre atteinte ;
mais aussi il néglige le premier de ses devoirs, la protection
de ses nationaux, dont la sauvegarde des intérêts communs
est sa seule raison d’être. C’est pour cela que, tout en admirant
l’esprit libéral et éclairé qui a guidé le législateur
italien dans le règlement des droits civils des étrangers, nous
ne lui reprocherons pas moins d’avoir omis ce point.

140. — Ceci dit, nous devons aller au-devant d’une objection,
qu’on pourrait nous faire à propos de la place occupée
à la fin de ce travail des lois en question. — Sans doute, de
prime-abord, il peut sembler naturel de placer cette matière
immédiatement après la capacité des étrangers de disposer
et de recevoir, puisque ces lois y apportent des restrictions.
Mais si l’on songe que de ces lois il résulte des modifications
aux règles normales qui régissent les successions des étrangers,
on pensera qu’on devait auparavant déterminer la loi
qui habituellement gouverne ces successions. Cet ordre d’exposition
est d’autant plus nécessaire, que l’on reconnaît en
général aux lois, dont nous allons parler, une portée beaucoup
plus grande que celle que nous leur attribuons, si
grande que dans les cas où elles s’appliqueraient, elles ne
feraient rien moins que de modifier du tout au tout le règlement
de la succession des étrangers.

141. — La première question dont nous ayons à nous occuper
est celle de déterminer la vraie portée de la loi française
du 14 juillet 1819, sur laquelle ont été calquées les lois
belge et hollandaise.

Dans notre chapitre Ier (section III, n° 38) , à propos de la
capacité de disposer et de recevoir des étrangers, nous nous
sommes occupés de son article 1er. Voici son article 2, le seul
dont nous ayons à parler ici : « En cas de partage d’une'

— 152 —

 » même succession entre cohéritiers étrangers et français,
 » ceux-ci prélèveront sur les biens situés en France une
 » portion égale à la valeur des biens situés en pays étranger,
 » dont ils seront exclus à quelque titre que ce soit, en vertu
 » des lois et coutumes locales. »

142. — Disons d’abord que cette loi laisse pleine et entière
la question de savoir par quelle législation sera réglée la
succession des étrangers. En effet, si dans la discussion on a
formulé l’opinion que la loi française régirait la succession
des étrangers ; toujours cette solution a été présentée comme
résultant de l’interprétation de l’article 3 du Gode civil, mais
jamais comme découlant de la nouve'le loi. Cette idée, en
effet, est ainsi émise dans l’exposé des motifs par le garde
des sceaux à la chambre des Pairs. « Le droit commun est,
 » dit-il, qu’on ne peut disposer des biens qu’on a dans un
 » pays que conformément aux lois qui y régissent cette dis »
position. — Ainsi, un étranger, propriétaire en France, ne
 » pourra tester sur ses biens de France que de la portion
 » disponible d’après les lois françaises, et s’il meurt intestat,
 » la succession en France sera partagée d’après les lois
 » françaises. On suivra dans les deux cas ce qui se pratiquait
 » en France lorsque nous avions des coutumes diverses.
 » Chaque bien immeuble étant régi par la loi du lieu de sa
 » situation, etc. » (Locré, t.X, p. 501, i. f.). Elle se retrouve
dans le rapport de Boissy d’Anglas à la mêmeChambre. (1) 
(Locré, t. X, p. 525.) 

143. — Étant faite cette observation préliminaire pour
(1) On y lit: « Il résulte des lois de toutes les nations que tout ce qui
 » appartient à la succession des biens vacants doit être réglé d’après
 » les lois du pays où les biens se trouvent ; ainsi nul doute ne se ren »
contre, lorsque les biens formant la succession d’un étranger se
 » trouveront en France, ils seront distribués aux héritiers de l’étran »
ger, conformément aux lois françaises, et cela résulte expressément
 » d’une disposition de notre Gode, etc.. »
— 1S3 —

bien circonscrire l’objet de notre loi, abordons son étude
elle-même.

Nous étudierons d’abord dans quel cas il y a lieu à faire
le prélèvement par elle prescrit ; ensuite nous verrons comment
il doit se faire ; enfin nous dirons quels tribunaux sont
compétents.

Dans quel cas y a-t-il lieu à prélèvement ? — Ce'tte question
est elle-même complexe. Pour la résoudre il nous faudra
successivement examiner : 1° quelles causes d’exclusion de
la succession par la législation étrangère donneront lieu à
l’application de la loi ; 2° quelles catégories d’héritiers seront
régis par elle ; 3° quels biens seront soumis à son empire.

144. — 1° Quelles causes,d’exclusion donneront lieu à l’application-
du prélèvement * ?

D’après l’opinion admise généralement en doctrine et en
jurisprudence toute cause quelconque, qui ne serait pas
conforme à la loi française et serait moins favorable qu’elle
aux héritiers, y donnerait lieu.

Pour soutenir ce système voici les raisons qu’on apporte ;

D’abord, dit-on, les termes de l’article 2 sont aussi généraux
que possible, et autorisent le prélèvement à quelque
titre qu’ait lieu -l’exclusion en vertu des lois et coutumes
locales.

En second lieu cette intention résulte des travaux préparatoires.
Elle y est formulée à diverses reprises. C’est d’abord
le garde des sceaux, qui, dans l’exposé des motifs à la Chambre
des pairs, cite l’exemple d’un étranger qui a un fils dans son
pays et une fille mariée en France et qui avantage ce fils sur
ses biens étrangers au delà de ce qu’il est permis en France,
puis celui d’un cohéritier étranger venant par représentation
sur les biens de France, tandis que son cohéritier français
ne peut user de la représentation sur les biens étrangers, où
la loi locale ne l’admet pas (Locré, t. X, p. 503). — C’est en
second lieu le baron Pasquier dans son rapport à la Chambre

— 154 —

des députés qui dit : « Il ne faudrait pas, lorsque l’égalité
 » des partages entre Français est le principe de-notre légis »
lation, que cette égalité cessât lorsqu’un étranger se trouve

 » avoir part à la succession, etc » (Locré, t. X, p. 572 ; —

Duranton, t. VI, n° 83 ; — Demolombe, t. XIII, n° 199 ; —
Demante, t. III, n° 33 bis II ; — Rodière, Revue de législation,
dirigée par M. Wolouski,t. I de 1850, p. 192 ; —Laurent,
t. VIII, n°* 555, 556, 557.) 

145. — On comprend de prime-abord ce qu’une semblable
doctrine a d’arbitraire et d’injuste. Elle n’aboutit à rien moins
qu’à refuser aux lois étrangères le droit de régler la succession
de leurs nationaux. Et en fait elle exerce des représailles
contre les pays étrangers, parce qu’ils ne régissent
pas les successions de leurs nationaux par une loi conforme
à la loi française. Or c’est un principe incontestable que
chaque État a le droit de régler comme bon lui semble la
succession de ses nationaux, quand elle se compose de biens
situés sur son territoire, et pour déroger à ce principe dans
un cas donné il faut un texte de loi bien clair. Or est-ce
bien ce qui existe ici ? Pour nous ce point n’est rien moins
qu’assuré ; car dans notre loi nous ne voyons qu’une chose
incontestable, c’est qu’elle s’applique quand il y a exclusion
pour cause de nationalité française.

En effet les termes vagues et généraux de l’article 2,
même en leur donnant le sens qu’on leur attribue dans cette
opinion, ne suffisent pas pour faire admettre une doctrine
qui est contraire au but que veut faire atteindre la loi del819.
Cette loi, dans son article 1er, en abrogeant l’article 726 du
Code civil, admet l’étranger à succéder en France même
dans le cas où le Français ne serait pas admis à succéder
en pays étranger. En effet cela est exprimé à chaque pas
dans les travaux préparatoires, son but c’est de remettre
en vigueur pour les successions le décret de 1791, mais en
protégeant autant qu’elle le peut les Français contre les
—ifà -

gouvernements étrangers qui conservaient le droit d’aubaine.
Ainsi, en d’autres termes, le but de l’article 2 c’est de
protéger les Français contre l’incapacité de recevoir maintenue
contre eux par certaines législations étrangères.

Du reste, malgré tout ce que l’article 2 a de vague et
d’obscur, son sens le plus naturel est celui-là, car il parle
de biens"dont les Français « seront exclus à quelque titre
 » que ce soit en vertu des lois et coutumes étrangères. » Or
être exclu par une loi successorale, c’est n’être pas admis à
succéder, et ce n’est pas être exclu que d’être traité comme
les nationaux.

Cette interprétation est d’autant plus plausible que la loi
avait surtout en vue de sauvegarder les Français contre la
législation anglaise, absolument opposée à ce qu’un étranger
succédât à des immeubles. C’est du reste ce qui résulte d’un
passage du rapport de Boissy d’Anglas : « Vous appelez tous
 » les Anglais à recueillir en France toutes les successions
s auxquelles ils auraient droit s’ils étaient Français ; mais le
 » gouvernement britannique n’en fait pas de même ; et pen »
dant que l’Anglais, quoique Anglais, est habile à succéder
 » parmi nous, le Français, parce qu’il est Français, ne sau »
rait hériter en Angleterre. Voici l’hypothèse qui va achever
 » d’éclaircir la question : un sujet du roi de la Grande »
Bretagne meurt en laissant deux lignées, un fils établi à
 » Londres, et des petits-enfants nés en France d’une fille
 » mariée à un Français et qui est morte avant son père ; la
 » succession immobilière est située dans les deux pays ; les
 » lois sur le droit d’aubaine sont abolies parmi nous, mais
 » elles ne le sont pas en Angleterre : l’Anglais vient parta »
ger ici avec les enfants de sa soeur les biens que son
 » père y a laissés et il n’y rencontre aucun obstacle ; mais
 » quand les co-successeurs vont à leur tour réclamer à
 » Londres leur part dans les biens qui s’y trouvent on les
 » repousse en leur opposant leur qualité de sujets du roi de

— 156 —

 » France : on se fonde avec succès sur cette même législa »
tion de l’aubaine que nous venons d’abolir ; et ils sont
 » frustrés de tout concours dans la succession de leur
 » aïeul : ce serait le seul cas sans doute où la loi de la
 » réciprocité pourrait être regrettée ; mais la loi actuelle y a
 » pourvu jusqu’à un certain point par l’article 2 du projet.
 » On considérera la succession dont il s’agit comme ne for »
mant qu’une seule chose ; et quoique les biens qui la
 » composent se trouvent en Angleterre et en France, on en
 » déterminera ici la fixation, etc..

 » Sans cela, Messieurs, la loi dont il s’agit ne serait utile
 » qu’aux étrangers, et nous devons désirer qu’elle le soit
 » également à l’étranger et au Français. C’est bien assez sans
 » doute de n’établir aucune préférence en favgur de ceux
 » qui nous appartiennent sans en créer qui leur soit con »
traire. » (Locré, t. X, p. 526 et 527.) 

Du reste le garde des sceaux lui-même, malgré l’idée contraire,
manifestée antérieurement dans son rapport, a plus
tard donné la mesure véritable dans laquelle devait s’appliquer
la loi. Dans la discussion qui précéda le vote des articles,
le comte Cornudet reprocha à l’article 2 de commettre
un excès de pouvoir, en dérogeant aux traités qui établissent
la réciprocité, et règlent d’une façon plus favorable la succession
des étrangers. Là-dessus le garde des sceaux de lui
répondre, que les traités n’ont pas réglé d’une façon plus
favorable que l’article 2 de la loi la succession des étrangers.
Il ajoute qu’il est contradictoire d’attaquer au nom de la réciprocité
un article auquel on reproche d’être tout imbu de
réciprocité ? (Locré, t. X, p. 565 et 566.) 

Orne semble-t-il pas résulter de là que le garde des sceaux
avait des idées fort confuses sur le système de réciprocité,
que probablement il avait cru auparavant interpréter, chose
à laquelle dès lors il n’aurait guère réussi, mais enfin qui,
pour lui, était néanmoins la base de l’article 2, puisqu’il ne

— 457 =rle

croyait nullement contraire aux traités existants avec
presque tous les pays. Or, pour que cet article ne soit pas
contraire aux traités établissant la réciprocité, il faut que le
prélèvement qu’il permet aux Français sur les biens situés
en France n’ait pour objet que de compenser les exclusions,
dont ils seraient l’objet en vertu du droit d’aubaine. Autrement
si ce prélèvement était autorisé toutes les fois que la
loi étrangère sur les biens situés à l’étranger consacrerait par
exemple une règle de quotité disponible plus défavorable à
l’héritier français que celle édictée par notre Code, en réalité
il y aurait violation des traités, qui garantissent aux nationaux
des deux pays contractants lô droit de transmettre
leurs biens à tous leurs successeurs sans distinction de nationalité' ;
car autrement le droit d’aubaine serait rétabli partiellement
au profit d’un individu auquel l’État céderait ses
droits.

146. — Du reste l’application d’un tel système ne peut
amener que des différends avec les États étrangers qui
appliquent à nos nationaux le droit réciproque de succéder.
C’est du reste ce que la pratique a démontré. Ainsi la Cour
de cassation de France appliqua cette doctrine dans l’affaire
Vanoni (Vanoni c. Moineau, Dalloz, 1855, 1, 325) où il s’agissait
de la succession d’un Suisse décédé à Paris le 6
octobre 1854. Sa succession se composait d’immeubles situés
tant en France que dans le canton du Tessin, son pays. Il
laissait pour héritiers un fils et deux petits-enfants issus
d’une fille précédée. Le fils était Suisse, les petits-fils, Français.
Le tribunal de "Valle-Maggio, dans un jugement, ensuite
Confirmé par la Cour de Lugano, appliqua la loi du canton
du Tessin, car aux termes de l’article 3 du traité de 1828,
c’était aux tribunaux suisses qu’il appartenait de statuer sur
la liquidation et le partage des successions des Suisses
même décédés en France. La loi du Tessin étant donc appliquée,
le sieur "Vanoni en qualité d’aîné des enfants se vit

— 1S8 —

adjuger les trois quarts de la succession. L’arrêt consacra
non-seulement l’opinion très-contestable, ainsi que nous
l’avons vu, qu’en vertu de l’article 3 de notre Code civil, les
immeubles situés en France devaient être régis comme succession
à part et partagés d’après la loi française, mais déclara
que, d’après l’article 2 de la loi de 1819, les petits-enfants
devaient prélever sur les biens de France une portion égale
à celle dont ils seraient exclus en Suisse, cela pour compléter
leur part ab intestat d’après la loi française.

A la suite de cette application abusive de la loi de 1819, la
Suisse réclama. Dans les négociations, qui amenèrent la convention
du 15 juin 1869 entre la Confédération et la France,
sur la compétence judiciaire et l’exécution des jugements,
les délégués suisses demandèrent une clause spéciale pour
les garantir désormais d’une interprétation aussi abusive de
la loi de 1819. Ils prétendaient que la loi de 1819 avait été
uniquement décrétée en vue des États où existe encore le
droit d’aubaine, ce qui n’est pas le cas de la Suisse. Mais les
délégués français répondirent, que cette loi n’a pas seulement
pour but de créer une compensation des droits d’aubaine,
qui ont été partout abolis, mais qu’elle se rapporte
d’une manière générale aux droits et avantages particuliers
que le Code civil confère aux Français en matière de succession
ab intestat, et, se faisant les interprètes de la doctrine
généralement admise en France, ils refusèrent de rendre
justice aux exigences de la Suisse. Ils consentirent seulement
à constater dans le nouveau traité que le système de la loi
de 1819 ne serait appliqué qu’aux successions auxquelles
des Suisses sont appelés en concurrence avec des Français,
clause du reste inutile, puisque (nous le verrons plus loin) 
la loi de 1819 n’a eu en vue que ce cas. Quoi qu’il en soif,
cette clause (art. 5, 2° et 3°) est si obscure, comme le dit
très-justement M. Asser, auquel nous empruntons tout ce qui
a trait à ces négociations, que si l’on ne savait par le proto-

— 1S9 —

cole explicatif qu’elle a pour but de stipuler la réciprocité,
tout en maintenant l’interprétation donnée par la jurisprudence
à l’article 2 de la loi de 1819, on ne pourrait le croire
à sa lecture. La voici du reste :

« Si dans les partages de successions auxquelles des étran »
gers sont appelés concurremment avec des nationaux, la
 » législation d’un des deux pays accorde à ces nationaux des
 » droits et avantages particuliers sur les biens situés dans ce
 » pays, les ressortissants de l’autre pays pourront, dans les
 » cas analogues, revendiquer de même les droits et avantages
 » accordés par la législation de l’État auquel ils appartiennent.

 » Il est, du reste, bien entendu que les jugements rendus en
 » matière de succession par les tribunaux respectifs et n’inté »
ressant que leurs nationaux seront exécutoires dans l’autre,
 » quelles que soient les lois qui y sont en vigueur (1). »

147. — A propos de cette réclamation que faisaient les délégués
suisses sur la non application de l’article 2 de la loi de
juillet 1819, en faveur des pays qui avant cette loi ont stipulé
la réciprocité, disons que cette opinion est soutenue par
M. Demolombe. Du reste nous avouons que pour ceux qui
admettent que la loi de 1819 doit être étendue à tous les cas
où on n’applique pas une loi conforme au Code civil, ce tempérament
est forcé. En effet, les traités ne peuvent être
modifiés que d’un commun accord et tant qu’ils n’ont pas été
dénoncés ils subsistent (Demolombe, t. XIII, n° 202). Mais
pour nous qui n’admettons pas cette doctrine, nous n’avons
que faire de ce tempérament.

148. — Avant de terminer cette discussion, allons au-devant
d’une objection : —Dans notre doctrine, en n’admettant
l’application de l’article 2 que lorsque les Français seront
exclus en qualité de Français, la loi de 1819 ne s’appliquera
(1) Revue de Gand, 1869, la Session parlementaire des Pays-Bas^
par M. T.-M.-G. Asser, p. 632 et suivantes.
— 160 —

presque jamais ? C’est vrai, car, ainsi que nous l’avons vu, la
plupart ; des nations admettent le principe de réciprocité
simple, et avec celles qui ne l’admettent pas il existe des
traités. Cependant cette application, quoique à la rigueur trèsrare
, pourrait encore se rencontrer, quand la guerre aura
rompu les traités existant entre nous et les nations n’admettant
que la réciprocité diplomatique. Du reste, parce qu’une loi
est d’une application très-rare, ce n’est pas une raison pour
vouloir l’étendre abusivement. Et puis n’est-il pas heureux,
après tout, que cette loi soit presqu’inutile et que la nation
qui l’avait provoquée, l’Angleterre, s,i longtemps si peu favorable
aux étrangers, l’ait rendue de son chef inapplicable.

149. — N’ayant admis l’application de l’article 2 de la loi
de 1819, que lors de l’exclusion du Français à cause de sa
qualité de Français, nous n’admettrons pas " davantage qu’il
s’applique jamais dans le cas où, au lieu d’être exclu par la
loi locale, le Français le serait par une disposition du défunt,
à moins que cette exclusion ne soit permise qu’en raison de
la qualité d’étranger de l’héritier.

On comprend qu’au contraire les partisans de l’opinion
opposée admettent le prélèvement dans tous les cas où la
disposition est nulle d’après la loi française. (Demolombe,
t. XIII, n° 200). — Cass. 27, août 1850, Chauten, c. Chauten,
Dalloz, 50, 1, 257 ;—■ Douai, 8 avril 1874, Peacan c. Leboeuf,
Dalloz, 75, 2, 49.) 

150. — 2° Quelles catégories d’héritiers seront régies par
la loi de 1819 ?

Le cas prévu par l’article 2 de notre loi est celui de
concours dans une même succession de cohéritiers français
et étrangers. Mais il peut arriver que tous les cohéritiers
soient ou Français ou étrangers. Dans ce cas pour nous la
question ne peut pas même se poser sérieusement, puisque
nous admettons comme condition indispensable, pour que
l’article 2 s’applique, qu’il y ait exclusion du successeur en

— ICI —

qualité de Français. ] Du reste, le texte seul suffit, il ne parle
que de concours de cohéritiers français et étrangers, et
comme la loi de 1819 est une loi exceptionnelle, elle ne
saurait être étendue (contra, Bastia, 25 mars 1833, Palmitri
c. Mercantoni, Sirey, 34, 2, 317 ; —Douai, 8 avril 1874, voir
suprà, n° 149, i. f.) 

151 — 3° Tous les biens composant la succession serontils
soumis à l’article 2 de la loi de 1819 ?

Le fait d’exercer un prélèvement indique d’abord que la
succession comprend des biens sous l’empire de la loi
française, et d’autres sous celle de la loi étrangère ; en
d’autres termes des biens situés en France et d’autres à
l’étranger.

On admet sans difficulté que lorsque la succession n’est
composée que d’immeubles, le prélèvement s’appliquera à
tous ces immeubles situés en France. (Demol., t. XIII, n° 205 ;

— Cass. 9 juin 1852, Pautard c. Guichard, Sirey, 52,1, 734.) 

— Mais, quand la succession se compose en tout ou partie
de meubles possédés par un étranger non domicilié en
France, alors les auteurs se demandent si la règle qui veut
que la loi du domicile régisse la succession mobilière ne
fait pas obstacle à la loi de 1819 ? — Pour nous la question
ne saurait se poser, puisqu’ainsi que nous l’avons démontré,
c’est la loi nationale du défunt qui régit toute sa succession. Et
du reste, même en admettant ce système, il ne peut être appliqué
à la loi de 1819, qui ne fait aucune distinction entre les
diverses sortes de biens, et qui considère uniquement le prélèvement
comme un moyen de réparer le préjudice causé
au sujet français par suite de l’application du droit d’aubaine.
(En ce sens Demolombe, t. XIII, n°206 ; — Valette sur Proud’hon,
1.1, p. 99 ; — Demante, t, III, n° 23 bis, IV ; —Massé et
sur Zaccharise, t. II, p. 242 ; — Démangeât, n° 86, p. 403 ;
•— Cass., 27 août 1850, Chauten c. Chauten, Dalloz, 50, 1,
257 • — Cass. 21 mars 1155, Galitzin c. Caumont-Laforce,
— 402 —
Dalloz, 55, 1, 137 ; — Cass., 20 décembre 1856, époux
Gomez c. époux Harcourt de Nully, Dalloz, 56, 1, 471.) 

Quand nous disons que le prélèvement pourra s’exercer
sur tous les biens meubles laissés en France, nous entendons
en même temps, que les meubles corporels, qui ont une
assiette fixe, les meubles incorporels, les créances. Cela est
sans difficulté du reste pour les créances quelconques, dont
le débiteur est domicilié en France. En effet en droit les
créances sont réputées situées au lieu du domicile du débiteur,
lieu où le paiement doit être fait. (Demolombe, t. XIII,
n° 207.) 

La Cour de cassation, allant encore plus loin (21 mars
1855, Galitzin c. de Caumont-Laforce, Dalloz, 55,1, 137) ,
a déclaré que le prélèvement pouvait se faire, même sur des
valeurs payables à l’étranger, quand le défunt a laissé les
titres de ses valeurs en France. En jurisprudence cependant
on admet que de telles valeurs ne donnent lieu à aucune mutation
pour décès. Mais la solution différente en cette matière
s’explique très-bien. Un impôt ne peut en effet frapper que
des valeurs dont l’assiette est en France, car la base de
l’impôt c’est la protection assurée pour les biens qu’on possède
dans l’intérieur d’un pays. Au contraire le but de la loi
de 1819 c’est de réparer autant que possible l’injustice,
dont peuvent être victimes nos nationaux, par suite de l’application
du droit d’aubaine. (Demolombe, t. XIII, n° 207
i. f.) 

152. — Ayant vu dans quels cas a lieu le prélèvement, il
nous reste à dire comment il se fait.

Avant tout il est nécessaire d’en déterminer l’étendue. A
cet effet, prenant les biens qui sont à l’étranger, on examinera
quelle est la valeur, dont les héritiers français ont été
frustrés en cette qualité de Français et qui a grossi d’autant
la part des cohéritiers étrangers. Cette manière de procéder
est la seule admissible, car (nous l’avons montré plus haut) 
— 163 —
la loi nationale du défunt peut seule indiquer la répartition
de sa succession.

Dans l’opinion .admise par la jurisprudence et la doctrine,
comme on soutient ainsi que nous l’avons dit plus haut, que
ce qui donne lieu au prélèvement c’est le préjudice éprouvé
par les héritiers français, en appréciant leurs droits d’aprè.s
la loi française, il est rationnel qu’on réunisse tous les biens
laissés par le défunt tant en France qu’à l’étranger en une
masse fictive, et que l’on calcule d’après cette masse l’indemnité
qui sera due aux héritiers français. Mais, partant
d’un principe tout différent, nous ne pouvons admettre cette
solution. (Demolombe, t. XIII, n° 209 ; — cass. 16 fév. 1842,
Bouffier c. Charansol, Sirey, 42, 1, 714 ;— cass., 9 janv.
1856, Gomez c. Harcourt, Dalloz, 56,1, 471.) 

153. M. Demolombe en terminant cette matière se demande
si l’on peut, comme Rossi, dans Y Encyclopédie de droit
(d’après Demolombe, v° aubaine, n° 20) , dire, qu’à défaut de
biens en France, ou de biens suffisants, le cohéritier lésé par
la loi étrangère aura une action personnelle contre les cohéritiers.
— Nous croyons comme lui que cette opinion est
tout à fait inadmissible, 'parce qu’aux termes de la loi de
1819 c’est sur les biens situés en France que le prélèvement
doit se faire, ce qui indique une action toute réelle, une
sorte de droit de gage constitué sur ces biens.

154. — Quels tribunaux sont compétents pour connaître
du prélèvement ?

Nous avons vu que le tribunal compétent pour connaître
des actions successorales est celui du domicile du défunt.
— La loi de 1819 déroge à ce principe. Les héritiers français,
étant autorisés à exercer un prélèvement sur les biens qui
sont situés en France, dès lors la question doit être déférée
aux tribunaux français. Du reste autrement la loi serait sans
sanction, puisqu’il s’agit de sauvegarder les droits d’un
national, droits exclusivement reconnus par notre loi et
garantis par elle.

— 164 —

155. — Ayant expliqué la loi française de 1819 venons-en
aux lois belge et hollandaise.

La loi belge de 1865, étant identique dans son article 4
à l’article 2 de notre loi de 1819 (Laurent, t. VIII, n° 554) , l’interprétation
doit, être la même. Aussi M. Laurent admet-il
le système adopté généralement en France et cite-t-il même
à l’appui de ses décisions la jurisprudence française. (Laurent,
t. VIII, n°> 555-568.) Toutefois il n’admet pas que la loi
s’applique quand il s’agit du concours de cohéritiers belges
(t. VIII, n° 559). Pour nous, nous pensons que rien ne s’oppose
à ce que l’on adopte en Belgique les solutions que nous
avons proposées à propos de la loi française, d’autant plus
que, d’après M. Laurent, les travaux préparatoires de la
loi belge sont obscurs.

156. — La loi hollandaise du 7 avril 1869, quoique différant
légèrement dans la rédaction du second alinéa de son
article 1er, n’en est pas moins identique au fond à la loi de
1819, comme le dit lui-même, du reste, un jurisconsulte
hollandais, M. Asser. — La voici :

« Art. 1er. — Les articles 804 et 957 du Code civil sont
j » abrogés.

 » Dans le cas de partage entre Néerlandais et étrangers
 » d’une succession qui comprend des biens se trouvant dans
 » les Pays-Bas et d’autres à l’étranger, les cohéritiers néer »
landais prélèvent, dans la proportion de leur part d’héri »
tage, une valeur égale à celle des biens dont ils seraient
 » exclus par des lois ou coutumes étrangères.

 » Le prélèvement se fait sur les biens de la succession à
 » l’égard desquels il n’y a pas d’exclusion. » (Revue de Garni,
1869, la Session parlementaire des Pays-Bas, par M. T.-M.-C.
Asser, p. 635.) 

Suivant M. Asser, cette loi, aussi bien que les lois française
et belge, est trop obscure sur le point de savonquelle
sorte d’exclusion donnera lieu au prélèvement. Mais

— 465 —

cependant, pour ce qui est de,la loi hollandaise, il ne pense
pas, après la discussion qui a eu lieu lors de sa confection,
que le moindre doute existe.

D’après lui donc cette loi hollandaise ne devra s’appliquer
que dans le cas où le national serait exclu en
qualité de national, de sorte qu’il adopte pleinement le
système que nous avons soutenu sur la loi française, système
qui, dit-il « est plus conforme aux principes du Droit inler »
national et qui est justifié par l’histoire même des lois
 » spéciales qui, en France, en Belgique et dans les Pays-Bas,
 » ont aboli les derniers vestiges du droit d’aubaine. » (Id.,
p. 634.) 
\%Conclusion.
157. — Il ressort de cette étude, quelque incomplète et coi>
fuse qu’elle soit, qu’en matière de droit international privé
en général, et particulièrement en matière de succession,
tous les peuples ont un intérêt évident à voir les droits de
leurs nationaux mutuellement reconnus et bien précisés en
vertu d’un principe équitable. Ce principe, ainsi que nous
l’avons vu, il faut renoncer à le chercher dans la vieille
théorie des statuts, et le seul système qui puisse y donner
satisfaction c’est la doctrine de la loi nationale.

Mais si c’est là un but désirable, il est loin d’être atteint en
fait.

Pour ne parler que du sujet spécial de notre étude, nous
avons vu que les peuples civilisés tendent de plus en plus à
reconnaître un même droit de succéder et de transmettre
aux étrangers qu’à leurs nationaux. Les uns le leur reconnaissent
d’une façon tout à fait inconditionnelle, comme
l’Ifalie. D’autres le font d’une façon également inconditionnelle,
mais en protégeant dans la limite du possible leurs
nationaux contre l’application à' leur détriment du droit
d’aubaine. Tel est lé cas de la France ainsi que de la Belgique
et de la Hollande. D’autres, les plus nombreux, le font sous
conditioli de réciprocité pure ; d’autres sous celle dé réciprocité
diplomatique. Pour tout dire les peuples civilisés qui
reconnaissent d’une façon encore notable l’application du
droit d’aubaine, comme une grande partie des États de l’Union
américaine, sont l’exception aujourd’hui.
— 467 —
Sur la capacité de disposer et de recevoir de l’étranger
les législations ont des dispositions peu en harmonie, il est
vrai, mais encore en ont-elles, tandis que sur le point de
savoir quelle loi régira la succession de l’étranger elles sont
en grande partie muettes. Mais en ce point la routine et les
préjugés juridiques tiennent lieu de lois et font généralement
admettre le système, en vertu duquel la succession immobilière
est régie par la loi de la situation, tandis que la succession
mobilière est gouvernée par la loi du domicile. Deux
législations seules (à notre connaissance) , posent d’une façon
certaine des principes équitables. C’est le Code civil de Zurich
_et celui d’Italie, qui tous deux consacrent le principe d§ la
loi nationale, qui, lorsque la loi se tait, devrait toujours être
adopté.

Il est cependant un point sur lequel toutes les législations
sont d’accord, c’est que la loi du lieu de la'rédaction doit
régir la forme des actes et notamment des testaments. Sur
l’application de ce principe il y a, il est vrai, des divergences
dans la doctrine et la jurisprudence, mais le principe n’en
est pas moins admis partout. Partout en effet on l’applique
à peu près de la même façon, sauf en Angleterre et dans les
États-Unis.

Pour nous résumer, dans notre matière un seul point est
presque universellement admis, c’est que la forme des testaments
est régie par la loi du lieu de leur rédaction. — Il ne
serait cependant pas moins désirable que la capacité de disposer
et de recevoir fût reconnue partout à l’étranger, d’une
manière absolue. De cette façon les mesures protectrices en
faveur des nationaux deviendraient inutiles et les lois telles
que la loi française de 1819, article 2, seraient sans objet,
tandis qu’elles sont nécessaires, tant que ce principe ne sera
pas universellement reconnu.

Quant à l’application de la loi nationale, au lieu d’être
muettes, il serait à désirer que les législations la consacrassent
— 168 —
formellement, et en fissent, comme la loi italienne, non-seulement
le principe dominant de notre matière, mais bien plus
la Lase des droits de l’étranger.

■158. — Mais, étant donnée la nécessité de semblables
principes, comment réaliser ce progrès ?

Les moyens sont multiples et doivent successivement intervenir.


Le premier de tous c’est la diffusion des vrais principes
du droit international privé, pour dissiper les préjugés juridiques
et faire triompher dans la théorie la doctrine consacrée
par le Code civil italien.

Ce premier moyen conduira les différentes nations à faire
inscrire dans leurs lois les vrais principes en cette matière,
et à essayer de les faire, reconnaître dans les traités.

Mais, à notre sens, la vraie solution de la question ne peut
se réaliser que par voie diplomatique. — Une fois en effet
que tous les peuples comprendront bien qu’il y a là un intérêt
général sans cesse grandissant, par suite des rapports de
plus en plus multipliés entre nationaux et étrangers, rien
n’empêchera qu’à ce sujet n’intervienne une convention commune,
comme celle qui existe entre l’Italie, la France, la
Belgique et la Suisse pour les monnaies et comme celle enfin
qui vient d’être conclue entre presque toutes les nations
civilisées au sujet du transport des lettres.
Vu par le Président de la Thèie,
£ Ernest DUBOIS,Nancy, le 9 mars 1876.Vu par le Doyen de la Faculté,
Ph.JALABERT.
Nancy, le 9 mars 1870.\'u et permis d’imprimer,
Nancy, le 9 mars 187G.Le Recteur, JACQUINET.Mini'y — Imprimerie E. BEAU, me Samt-Dizier, 51. —1876.
Table chronologiqueDESDÉCISIONS JUDICIAIRES CITÉES ET ANALYSÉES.( Les chiffres renvoient aux numéros de notre étude. ) Jurisprudence espagnole.Cour suprême de Madrid, 6 juin 1873 71 et 88Jurisprudence française et belge.1° Cour de cassation.8 thermidor an XI 692 juin 1806 8750 novembre 1814 692 juillet 1822 6924 avril 1827 ., 6930 novembre 1831 11117 juillet 1833 6950 mai 1834 13528 avril 1836 64 et G914 mars 1837 646 février 1840 , 1118 décembre 1840 6416 février 1842 64 et 15212 décembre 1843 6428 août 1847 110Cour de cassation belge, 3 août 1848 6927 août 1880 .' 149 et 1519 juin 1882 1819 mars 1885 109
— 170 —
5 juillet 1884 iH21 mars 1885 1819 janvier 18B6 • 18220 décembre 18B6 18118 juillet 1889 1466 février 1861 11722 mars 1865 8715 juillet 1869 64S mai 1875 692 » Cours d’appel et Tribunaux.Paris, 16 août 1811 69Rouen, 25 mai 1815 67Colmar, 12 août 1817 64Paris, 27 août 1825 117Paris, 12 mars 1831 ' 69Bastia, 25 mars 1835 180Paris, 15 novembre 1833 79Riom, 7 avril 1858 69Paris, 1er février 1836 151Tribunal civil de Rouen, 17 décembre 1859 116Rouen, 21 juillet 1840 116Paris, 28 avril 1842 69Grenoble, 25 août 1818 64Paris, 13 mars 1850 6iParis, 25 mai 1882 ' 64 et 109Paris, 19 avril 1855 111Pau, 26 juillet 1853 111Orléans, 3 août 1839 112Paris, 6 janvier 1862 64Pau, 17 janvier 1872 64Paris, 29 juillet 1872 61 et 69Bordeaux, 8 août 1872 88Tribunal civil du Havre, 28 août 1872 • 71Douai, 8 avril 1874 149 et 150Jurisprudence italienne.Cour de Lucquos, H janvier 1867 115Cour de cassation de Naples, 50 novembre-'1869 152Cour de Milan, 26 juillet 1870 ' i18Cour de cassation de Turin, 22 décembre 1870 155
— 171 —
Cour de cassation de Turin, 50 janvier 1874 132Cour de cassation de Turin, 17 juin 1874 153Jurisprudence de la Louisiane.1842, succession Robert • 871845, affaire Dupeux 87184K, affaire Paskwo 871859, affaire Hugues 71 et 871839, Atckison c. Rogers 871860, Perin c. Micken 871865, Burbanck c. Pagne et Harrisson 87Jurisprudence du Mexique.Tribunal civil de Mexico, 11 mars 1874 .'/ 71Jurisprudence de New-York.Cour du Surrogate, S décembre 1872 158Cour d’appel, 14 février 1874 107 et 154Nalytique.INTRODUCTION.PAGES.1. — Droit international privé 92. — Besoin de plus en plus intense d’un principe équitable dedroit international privé 103. — Les théories de droit international privé varient avec lesépoqu es 10A. — Principe de souveraineté absolue 105. — Système des statuts 116. — Critique du système des statuts "'. 127. — Loi du domicile 158. — Doctrine de la loi nationale 149. — Courtoisie entre peuples et intérêt général des nations. .. 15
10. — Incompatibilité de l’idée absolue du droit et de celle decommunauté de droit entre nations 17H. — Transition à la matière des successions 17CHAPITRE I.Développement historique et état actuel de la capacitédes étrangers de recevoir et transmettre parsuccession et par testament.SECTION Ire. •— Capacité des étrangers dans l’antiquité.12. — Succession de l’étranger à l’origine 1913. — Succession de l’étranger chez les Juifs 1914. — Succession de l’étranger chez les Athéniens 20lo. — Succession de l’étranger chez les Romains 20SECTION II. ■— Capacité des étrangers d’après les lois
barbares.16. — Origine du droit d’aubaine chez les barbares 2017 — Capacité de l’élranger de disposer et de recevoir 21
— 173 —
SECTION III. — Capacité des étrangers en France
depuis le moyen âge jusqu’à nos jours.18. — Aubains et épaves 2519. — Etrangers improprement dits, nés en France , 2520. — Etrangers proprement dits 2821. — Le droit d’aubaine s’applique aux étrangers voyageant enFrance 2722. — L’étranger prince souverain est-il soumis au droit d’aubaine ?….- 2725. — Succession des enfants régnicoles, leur concours avec leursfrères étrangers 2824. — Capacité de l’étranger qui a obtenu des lettres de naturalilé2923. — Dérogations au droit d’aubaine en faveur des marchands, 5026. — Industries privilégiées 3227. — Soldats étrangers 5328. — Etudiants étrangers 5529. — Bénédictins anglais 5550. — Porteurs étrangers de rentes sur l’État 5551. — Provinces et villes françaises où le droit d’aubaine étaitinconnu 3432. — Pays étrangers dont les habitants en sont exempts 3753. — Influence des traités diplomatiques sur le droit d’aubaine. 4034. — Lettres patentes de 1787 en faveur des Anglais 4255. — Les ambassadeurs étaient-ils soumis au droit d’aubaine ?. 4256. — Abolition du droit d’aubaine par l’Assemblée conslituante. 4557. — Rétablissement du droit d’aubaine par le Code civil 4458. — Loi qui en 1819 abolit le droit d’aubaine 4759. — Traités conclus sous le premier Empire pour l’abolitiondu droit d’aubaine 48SECTION IV. — Capacité des étrangers dans les pays
autres que la France.40. — En Angleterre 4841. —Aperçu historique sur la succession des étrangers en Italie. 4942. — Capacité des étrangers d’après les législations antérieuresau Code civil italien et d’après ce Code 8145. — Celte capacité d’après les législations allemandes 8244. — D’après le Code autrichien 7 8845. — D’après les lois danoise, norvégienne et suédoise 5546. — D’après la loi russe ." 8647. — D’après le Code civil de Serbie 56_ 174 —48. — D’après la législation en vigueur en Turquie 5749. — D’après la loi belge de 1866 57.10. — D’après la loi hollandaise de 1869 5751. — D’après les diverses lois des cantons d e la Suisse 57 !>2. — D’après le Code haïtien 5853. — Esprit général de la eommon-law aux 'États-Unis 5954. — Législation des divers États de l’Union, dont la loi est plusou moins conforme à la common-law 6055. — États dont les lois dérogent à la comrnon-law ^ 64CHAPITRE II.
De la loi qui régit la succession de l’Étranger.56. — Conditions nécessaires pour que la question se pose 6557. — Solutions tirées de la théorie des statuts 6558. — Loi de la situation des biens 6659. — Loi de la situation appliquée aux immeubles, loi du domicilerégissant les immeubles 6660. — Loi du domicile régissant toute la succession 6761. — Loi nationale du défunt 676"2. — Réponse à quelques objections faites contre le système dela loi nationale 6963. — Aperçu général sur les dispositions à ce sujet des différenteslégislations 7064. —. Système admis en France en doctrine et en jurisprudence7165. — Critique de cette doctrine, faisant régir la succession immobilièrepar la loi de la situation et les meubles par celledu domicile 7266. — Doctrine de quelques auteurs, se séparant de la précédente,parce qu’ils font régir les meubles par la loi nationale du
défunt 7467. — Autres opinions particulières 7568. — Même au point de vue du Code civil, rien ne s’oppose à ceque la loi nationale régisse toute la succession 7569. — Il n’est pas indifférent de faire régir la succession par la
loi du domicile ou bien par la loi nationale, parce que l’étranger
non autorisé peut avoir un domicile en France 7670. — La succession de l’étranger autorisé à fixer son domicileen France sera-t-elle régie par sa loi nationale ? 8071. — Quelques arrêts étrangers et français sur la question desavoir quelle loi régira la succession des étrangers 82
— 175 —
72. — Limites posées à l’application du principe de la loi nationaledu défunt 8875. — Ouverture de la succession 8874. — Capacité des successibles 8673. — Ordres des héritiers ; héritiers légitimes 8776. — Enfant légitimé 8877. — Enfant issu d’un mariage civil ; enfant adoptif ou naturel.. 8878. — Succession des époux 8979. — Succession vacante ; à quel État esl-elle déférée ? 8980. — Du rapport à la succession des dons et des legs 9081. — Acquisition et investiture de l’hérédité 9182. — Acceptation et renonciation 9285. — Conventions sur les droits héréditaires éventuels 928i. — Retrait successoral 9288. — Impôts sur les transmissions par succession 95CHAPITRE III.
De la loi qui régit les testaments.86. — Distinction des formalités intrinsèques et extrinsèques…. 94SECTION Ire. — Des formalité* intrinsèques.87. — Principes communs à cette matière et aux sucessions abintestat 9488. — Décisions judiciaires consacrant le principe de nationalité. 9889. — Dispositions des différentes législations à ce sujet 9690. —Ici, comme en matière de succession ab intestat, le principedominant c’est la loi nationale du défunt 9791. — Capacité de disposer 9792. — Capacité de recevoir 9895. — Legs fait à une personne morale étrangère ou à un étatétranger 9894. — Majorats et substitutions 9995. — Réserve 10096. — Divers modes d’institution, à titre universel ou particulier ;institutions mutuelles , 10197. — Effets des institutions 10198. — Exécuteurs testamentaires 10299. — Révocation des testaments, accroissement, substitutionvulgaire, droits fiscaux 102100. — Possession des biens hérédilaiies 103— 176 —SECTION II. — Formalités extrinsèques.101. — Principe régissant la forme extérieure des actes ; son
origine • 105102. — Raison d’être de ce principe 105103. — Consécration de ce principe dans un grand nombre de
législations ^. 105104. — Législations qui n’ont pas formulé le principe général,
mais qui l’appliquent aux testaments 106105. — Législations qui ont formulé le principe d’une façon générale
107106. — Comment les jurisprudences anglaises et américaines appliquent-elles
ce principe aux testaments ? 109107. — Arrêt important de la Cour d’appel de New-York 110108. — L’observation des formes étrangères est facultative 112109. — Cela a lieu pour les testaments 115110. — Un acte, qui doit être rédigé d’après la loi nationale d’un
étranger dans la forme authentique, pourra-t-il être passé
sous seing privé en pays étranger ? 114Hl. —L’article 999de notre Gode civil et les articles semblables
des lois des autres pays ne défendent pas à leurs nationaux
l’emploi des formes sous seing privé différentes de celles
qu’elles consacrent, mais usitées dans le pays où l’acte estpassé -. 115112. — Arrêt en ce sens de la Cour de Paris 117115. — On ne doit pas admettre comme exception à la règle
de la loi locale le cas où l’on a pour but d’éluder la loi nationale
118114. Les ambassadeurs peuvenWils rédiger un testament dans
la forme usitée dans le pays près du gouvernement duquelils sont accrédités ? 119115. — Les Européens qui résident dans les Échelles du Levant
peuvent-ils rédiger un testament dans les formes locales ?.. 120116. — Les consuls peuvent-ils rédiger ordinairement les
testaments de leurs nationaux ? 122117. — Testament fait devant le chancelier - du consulat français 122CHAPITRE IV.
Du partage et des garanties qui l’accompagnent.
118. — Division de la matière 125— 177 —§ I. — Du partage.119. — Nature du partage 125120. — Obligation de faire cesser l’indivision 12612 t. — Personnes capables de participer au partage 126122. — Intervention des créanciers dans le partage 127123. — Base du partage 128124. — Contribution et obligation aux dettes •. 128§ 2. — Des garanties qui accompagnent le partage.125. — Division 1291° Garanties personnelles.126. — Action en garantie -1292° Garanties réelles.127. — Ces garanties sont régies par la loi de la situation 129128. — Action en rescision du partage et hypotbèqne légale du
légataire 129129. — Séparation des patrimoines 130CHAPITRE V.
Juridiction et procédure.130. — Tribunal compétent en matière de succession 152131. — Quand les biens héréditaires existent en des pays différents,le tribunal compétent sera-t-il celui du domicile du défunt ? 152
152, Controverse et arrêts contradictoires dans ce cas en Italie… 134
135. -— Les tribunaux d’un pays, où l’on admet que la loi nationale
du défunt régira sa succession, doivent-ils appliquer cetteloi même à la partie du patrimoine située à l’étranger ? 159134. —En cas d’application de la loi nationale, comment s’établira
l’existence de cette loi ? 14315K. — Preuve de la nationalité précédant l’application de la loinationale 144156. — Quelle loi régira les formalités de la procédure 143157. — Droit des tribunaux étrangers d’ordonner des mesures
conservatoires 143158. — Droit des consuls d’intervenir pour sauvegarder les droits
éventuels de leurs nationaux dans une succession 146— 178 —CHAPITRE "VI.Des lois qui ont pour objet de sauvegarder les intérêtsdes nationaux contre les incapacités de recevoirrésultant des législations étrangères.159. — Légitimité de semblables lois 150HO. — Pourquoi étudier cette matière à la fin de notre travail ?. loi141. —Loi française du 14 juillet 1819 loi142.— Cette loi ne s’occupe pas de savoir quelle législationréglera la succession des étrangers 132145. — Division 152i 44. — Quelles clauses d’exclusion donnent lieu au prélèvement ;système d’après lequel toute cause non admise par la loifrançaise y donne lieu 155143. — Le prélèvement n’aura lieu qu’en cas d’exclusion pourcause d’extranéité 154146. — Difficultés survenues entre la France et la Suisse par suitede l’application du système contraire 157■ 147. — Tempérament apporté par M. Demolombe à la doctrinegénéralement admise 159148. — Avec notre système la loi de 1819 sera t-elle souvent appliquée ?
159149. — Appliquera-t-on l’article 2 de la loi de 1819, quand l’exclusion
aura lieu par suite d’une disposition du défunt ?…. 160150. — Quelle catégorie d’héritiers sont régis par la loi de. 1819 ? 160151. — Quels biens sont soumis à l’application de la loi de 1819 ? 161152. — Comment se fait le prélèvement 162155. — A défaut de biens suffisants en France pour exercer complètement
son prélèvement, le cohéritier aura- t-il une action
personnelle ? 105154. — Tribunaux compétents 165155. •— Loi belge du 27 avril 1865 165136. — Loi hollandaise du 7 avril 1869 164CONCLUSION.137. — Ce qui ressort de cette étude 1Q(J158. — Comment les progrès désirables en ce point, comme endroit international privé, pourront-ils aboutir J08Table alphabétique.( Les chiffres renvoient aux numéros de notre étude. ) Action en garantie, 126.Action en rescision du partage, -128.Capacité de recevoir et de transmettre par succession et testament :
dans l’antiquité, 12 15 ; — d’après les lois barbares 16 et 17 ; —
en France, sous l’ancien régime, 18-55 ; — en France, depuis
1789 jusqu’à nos jours, 56 39 ; — à l’étranger, 40 53.Communauté de droit entre nations, 10.Compétence des tribunaux en matière de succession, 150-155.Consuls: ils rédigent les testaments de leurs nationaux, 116 ; —testament
devant le chancelier du consulat de France, 117 ; — intervention
des consuls pour sauvegarder les droits éventuels de leurs
nationaux dans une succession, 158.Courtoisie entre peuples et intérêt général des nations, 19.Dettes de la succession (contribution et obligation aux) , 121.Droit international privé, 1-5.Exterritorialité, ce privilège n’empêche ni les ambassadeurs ni les
Européens résidant dans les Échelles du Levant de bénéficier du
principe locus régit actum, notamment pour les testaments, 114
et 113.Formalités de procédure (loi qui les régit) , 136.Hypothèque légale des légataires, 128.Locus régit actum, applications de ce principe aux testaments,
101-115.Loi belge du 27 avril 1863, 153.Loi du 24 juillet 1819, 159 154.Loi hollandaise du 7 avril 1869, 156.Loi nationale (système de la) , 8 ; — (preuve de la) 134 155.Partage, 1 !9-I2i.Séparation des patrimoines, 129.Souveraineté absolue, 4.Statuts (doctrine des) , 5-7.— 180 —^Succession ab intestat : — Loi qui la régit, 8G-72 ; •=- Ouverture, 75 ;— Capacité des successibl’es, 74 ; ^= Ordres des héritiers, héritiers
légilimes, 73 ; — Enfant légitimé, 70 ; — Enfant issu d’un mariage
civil, enfant adoptif, naturel, 77 ; —Succession des époux, en
cas de divorce, 78 ; — Succession vacante, 79 ; — Rapport, 80 ;— Acquisition et investiture de l’hérédité, 81 ; — Acceptation et
renonciation, 82 ; — Conventions sur les successions futures, 83 ;— Retrait successoral, 8i ; — Droits fiscaux, 85.
Testament ; — Loi qui le régit, 86-90 ; ■—Capacité de disposer, 91 ; —capacité de recevoir, 92 ; — legs fait à une personne morale
étrangère ou à un État étranger, 95 ; — majorats et substitutions,
94 ; — réserve, 93 ; — Divers modes d’institutions, 96 ; — effets
des institutions, 97 ; — exécuteurs testamentajre^TTîST-^ ?- révocation
des testaments, accroissement, substituXQïJÇ^wllg'airis^drpits
fiscaux, 99 ; — Possession des biens hérédi&fres^ 100. *£,