Étude sur la nullité des actes de disposition entre vifs, qui ont pour objet la chose d'autrui
Audibert, Adrien (1850-1918)
impr. de Mougin-Rusand, 1877


UNIVERSITÉ ÛE FBI1CE - ACADÉMIE DE 011
ÉtudeSUS LAIlli m mis i ni ni mQUI OIT POUR' OBJET U CHOSE H'AUTRIHThese pour le doctoratSOOÎESBH
iCTat la-. Faculté è Droit è lp, h I In » ISïï

 ; CHARLES-ADRIEN AUOIBERT
Avocat a la Cour d’appel de Lja », licencia fa4aiKa= ; ' ? ? ?. , - 8, Ri » Stella, 8 »
Thèse pour le doctorat
FACULTÉ DE DROIT DE LYON

MM. CAILLEMER ^, professeur de Code civil, doyen.

MABIRE, professeur, chargé du deuxième cours de Code

civil.
GARRAUD, agrégé, chargé du cours de droit criminel.
MICHEL, agrégé, chargé du premier, cours de droit

romain.
APPLETON, agrégé, chargé du deuxième cours de droit

romain.
BRÉMOND. agrégé, chargé du cours de procédure civile.
FLURER, agrégé ; chargé du cours de droit industriel.
ROUGIER, chargé du cours d’économie politique.
IUMBAUD, chargé du cours de droit commercial.
MORIN, chargé du troisième cours de Code civil.
ENOU, chargé du cours de droit administratif.
GIRAUD, secrétaire, agent comptable.

MM. CAILLEMER $fe, président.
MABIRE, |
GARRAUD, |

MICHEL, l su/jragants.
APPLETON,
BRÉMOND, J
PAU
CHARLES-ADRIEN AUDIBERT
ivocat à la Cour d’appel de Lyon, licencié -ès-taureâLyonlWI-TtlMISRIE SIOUG1N-RUSA N O3, Rue Stella, 3.1877
A mon père%A ma JHère
ÉtudeSUR LAMit ! des actes de dispos !» ïntoe1sQUI ONT POUR OBJET LA CHOSE D’AUTRUI
Dans toute législation qui reconnaît et sanctionne le droit
de propriété, s’il est un principe nécessaire c’est que nul ne
peut aliéner la chose d’aulrui. La propriété ne serait qu’un
mot, si elle pouvait être transférée par le fait d’un tiers, sans
la volonté du maître. On ne donne que ce qu’on a,nemodat
quoi noiihabel. Ce n’est pas seulement une règle de justice,
c’est encore un axiome de bon sens.

Tout acte de disposition de la chose d’aulrui est. donc nul ;
c’est cette nullité qui doit faire l’objet de noire étude.

Il importe, avant tout, de bien délimiter le terrain que nous
aurons à parcourir. Nous ne nous proposons pas de présenter
une théorie générale sur les actes de disposition a non domino
et sur les effets qu’ils peuvent produire, soit en matière
- 6 -
personnelle, soit en matière réelle ; la nullité dont ils sont
atteints doit seule nous occuper. Et même dans cette limite,
ce sont les principes généraux qui seuls appelleront notre attention.
Nous négligerons d’en faire l’application aux différentes
hypothèses dans lesquelles se produisent en pratique les aliénations »
non domino, aux nombreuses catégories de personnes
qui peuvent se trouver en rapport avec la chose d’aulrui.
au possesseur de bonne foi, à l’usurpateur, au voleur, au copropriétaire
qui aliène au-delà de sa part dans la chose commune,
au mandataire conventionnel ou légal, au mari, au
tuteur qui par des actes de disposition excèdent les pouvoirs
qu’ils ont reçus, à l’héritier apparent qui aliène les biens héréditaires,
au fisc, à l’état qui vend la chose d’aulrui ; nous
n’aurons pas à nous demander, par conséquent, si, dans ces
divers cas, notamment en ce qui concerne le fisc, l’héritier
apparent, le mari vendeur du fonds dotal, le principe de la
nullité n’a jamais subi et ne subit pas encore certaines exceptions.
Ce côté de la question est à la vérité le plus pratique, le
plus intéressant peut-être ; mais l’exposé des principes généraux
nous entraînera à des développements trop étendus,
pour que l’obligation de nous restreindre ne s’impose pas à
nous comme une nécessité.

Nous nous placerons en présence d’un acte de disposition
entre vifs, émané d’un autre que le propriétaire, et supposant
cet acte nul, nous nous poserons successivement trois questions
qui formeront, dans l’élude de droit romain et dans l’élude de
droit français qui vont suivre, l’objet de trois chapitres distincts
:

1° Quel est le caractère de la nullité dont l’acte est frappé ?
Est-elle absolue ou relative ?

2° A la suite de quelles circonstances l’acte nul à l’origine
peut-il régulièrement recevoir ses effets ? Quelle est sur la
validité de cet acte l’influence des divers événements qui peuvent
réunir, sur la même tète, la qualité de propriétaire tt
la qualité de l’aliénateur ?

3° Lorsque l’acte de disposition a eu en fait pour résultat
de dépouiller le légitime propriétaire, quelle est, vis-à-vis
de celui-ci, la situation du "disposant, et quelle influencé
exerce entre les parties, sur la validité de l’acte qu’ellesDnt
accompli, l’événement qui met l’acquéreur à l’abri de toute
éviction ?

Bien que nous placions sous une môme rubrique les
deux dissertations dont nous venons d’indiquer le plan, il ne
faut pas croire que nous aurons à y traiter identiquement les
mêmes questions.

Dans la partie romaine de notre sujet, nous nous limiterons
exclusivement au domaine des droits réels ; nous supposerons
qu’il s’agit d’une tradition, d’une constitution do
servitude, d’une convention d’hypothèque ou de tout autre
acte translatif de propriété ou constitutif de droit réel, émané
d’un non dominiis ; nous n’aurons à nous occuper ni de la
vente, ni de rechange, ni de la donation, ni d’aucun acte
simplement générateur d’obligations.

Quand nous arriverons au droit actuel, il nous sera impossible
de laisser de côté la qucslion des obligations qui peuvent
être contractées relativement à la chose d’aulrui. Dans
notre droit, le consentement par lequel on s’oblige à transférer
la propriété opère par lui-même celle translation ; l’acte par
lequel on aliène se confond avec celui par lequel on s’oblige.
Aussi, pour savoir de quelle nullité sont atteints les actes

d’aliénation de la chose d’aulrui, nous serons nécessairement
amené à nous demander quelles obligations l’aliénaleur a pu
valablement contracter. Nous traiterons non-seulement du
paiement (ou plus exactement de la tradition dans les cas où
elle opère encore comme mode translatif) , non-seulement de
l’acte constitutif d’hypothèque, mais aussi de la vente, de
l’échange, de la donation entre vifs ; et, à propos des divers
actes que nous n’aurons pas encore rencontrés dans notre
étude sur le droit romain, nous exposerons incidemment les
principes des législations antérieures.
Droit romain
CHAPITRE I

CARACTÈRE DE LA NULLITÉ DES ACTES DE DISPOSITION
DE LA CHOSE D’AUTRUI
Ncmo plus jaris ad alium transferre potest quam ipse
habet,a ditUlpien (5-1-, D, de reg. jw\) , formulant une de
ces vérités évidentes qui n’ont pas besoin d’être démontrées.
Par application de ce principe, tout acte translatif de propriété
ou constitutif de droit réel est nul, quand il n’émane pas de
celui en qui réside le droit. Notamment, la tradition et la
convention d’hypothèque, dont nous aurons plus spécialement
à nous occuper, sont inefficaces quand elles émanent d’un
autre que le propriétaire.
Tradilio nihil ampiius transferre débet vel potest ad eum
qui accipit quam est’apud eum qui tradit. Si igiter quis
dominium in fundo habuit, id tradendo transfert ; si non
habuit, ad eum qui accipit nihil transfert. (Ulp. 20 pr. de
acq. rer. dom.JNon plus habere créditer potest quam habet qui pignus
dédit (Papinian., 3, ?§ 1. D. de pign. et hyp. ; - Diocl. et
Max., 6. C, si aliéna res pign. ; - Alex.. <&., eod. Ut.) 
- 10 -
Il serait, inutile de multiplier, sur un principe aussi évident,
les citations de textes- Mais, si nous nous demandons quel
est le caractère de la nullité qui frappe les actes de disposition
de la chose d’aulrui, les jurisconsultes romains ne fournissent ;!
cette question aucune réponse directe. Ils s’abstiennent
ici, comme presque toujours, de formuler des principes
abstraits: omnis definitio in jure civil i pericidosa (Javol.,
202. D. de reg. jur.). Nous essayerons, toutefois, malgré
l’avertissement que nous donne ce célèbre adage, de dégager
des lois romaines l’idée générale qu’elles renferment sur la
nullité des actes d’aliénation a non domino.

On lit dans la loi 29, au Digeste, de regulis juris ; quod
initio viliosumest. non potest traclu temporis convalcscere.
Cette maxime, empruntée à Paul, n’avait probablement pas,
dans la pensée du jurisconsulte, la généralité que lui ont attribuée,
en l’isolant, les rédacteurs du titre De regulis juris,
et que le droit canonique a continué de lui reconnaître (1).
Comme le livre huitième, ad Sabinum, d’où elle a été détachée,
traitait des tutelles (2) , on peut croire, avec Pothier(3) ,
qu’elle se référait uniquement aux actes faits par le pupille
sans Yauclorilas lutoris, actes que le tuteur ne pouvait valider
en donnant après coup son aucloritas. Mais celle règle
pouvait-elle être généralisée ? Nous la trouvons formellement
exprimée dans des textes relatifs à la stipulation (Inslit., de
inut. slip., § 2) , à l’institution d’héritier (Javol., 201, Licinius
Rufus, 210, D. de reg. jur.) , au legs (Ccls., 1, de
 ?reg. Calon.). Devons-nous approuver les compilateurs du
Digeste d’avoir établi, comme un principe absolu, que tout
(1) D.'intoine, Règles du droit canon, 18.(2) Compar., i, 17, D. d& tutel. ; 3, D. de auolor. et enns. tut or.(3) Pothier, Pandeçt., ad. h. I.  ;- 11 -
acte nul à l’origine demeure nécessairement nul, et appliquer
sans restriction celle idée aux acîes d’aliénation de la chose
d’aulrui ? Dès qu’un acte ne réunit pas, au moment de sa formation,
toutes les conditions nécessaires à sa validité, s’ensuitil
qu’aucun fait ultérieur ne pourra le soustraire à la nullité
dont il est frappé ?

I. - Il faut distinguer, à ce point de vue, deux espèces de
causes de nullité : les unes absolues, les autres relatives, s’il
nous est permis d’employer des expressions toutes modernes.

La nullité peut tenir à l’absence d’une des conditions
requises pour la formation même de l’acte, telles que le consentement
ou les formes prescrites par la loi ; elle peut tenir
a l’existence d’un vice absolu, soit chez les parties, privées,
par exemple, du jus commercii, ou frappées d’incapacité par
la loi civile, soit dans la chose, placée par sa nature en
dehors du commerce (1)  :' dans tous ces cas, la nullité ne peut
jamais être effacée. Quand l’acte est nul pour défaut de consentement
ou pour vice de forme, il n’existe pas, à proprement
parler, et on conçoit qu’il ne puisse jamais recevoir
d’effet : on peut le refaire, non le confirmer. Quand il est
nul, à raison de l’incapacité des parties ou de la nature de la
(I) Nous ne parlons pus des obstacles que le droit prétorien élève
àTefficacité de certains actes, valables jure civili : ces obstacles sont
de nature à disparaître, et, quand ils seront enlevés, rien n’empêchera
l’acte do scrlirson plein ei'.'et ; c’est ainsi que la reslilutio in
inteyrum donnée au mineur de vingt-cinq ans, qui a subi une lésion,
n’est plus possible après une année utile, et, depuis Juslinien, après
quatre années continues, à compler de la major.té acquise (u, § 1,
Cod. do in integr. restit.. ; 7, Cod,, de lemp. in restit.)  ; c’est ainsi
que l’action de dolo et l’action quod metùs causa ne sont données
que durant un an à ceux dont le consentement a été arrache par violence
ou surpris par dol.- 12 -
chose, l’obstacle qui s’oppose à la validité peut sans doute disparaître,
mais par des événements exceptionnels, qui ne dépendent
pas de la simple volonté de l’homme, et il n’est pas
plus dans la nature des choses de prévoir cette disparition,
qu’il n’est au pouvoir des parties de l’opérer. Aussi la nullité
est-elle absolue : d’une part, on ne peut la prévenir en soumeltanl
l’acte à la condition que les parties deviendront capables
ou que la chose entrera dans le commerce, et, d’autre
part, elle ne peut pas êlre effacée par la transformation qui se
produira dans la capacité des parties ou dans la nature de la
chose. C’est ainsi, pour sortir des généralités, que le défaut
de factio testamenii au moment de la confection du testament
entraîne une nullité que l’acquisition de la factio testamenii
avant le décès sera impuissante à couvrir (Florent., 49,
§ 1, D. de hered instit.)  ; c’est ainsi que, d’après l’opinion
sabinienne, qui prévalut, la nullité du testament dans lequel
un filins a été omis n’est pas couverte par la mort du fdius,
survenue avant le décès du père (Paul., 7, D. de lib. et
post.). 'De même la stipulation et, à plus forte raison, la
dettio d’une chose sacrée ou d’un homme libre sont et demeurent
nulles, quelles que soient les clauses dont l’acte soit
accompagné, quels que soient les événements qui le suivent
(Instit. de inut. slipul. § 2 ; Paul. 83, §5, D. de verb.
obi. Instit. de légat, % 4 ; nidlius momenli legalum est ;
Ulp. Reg. 24, § 9 : quoniam dari non potest.) -

Mais supposons que la nullité tienne à ce que les parties,
sans être incapables de figurer à l’acte, se trouvent respectivement
placées dans une telle situation que le rapport de
droit qu’elles veulent établir ne soit pas actuellement possible
entre elles : par exemple, un testateur fait un legs à l’esclave
de l’héritier qu’il inslitue (Instit., de légal., §2). Supposons
encore que la nullité tienne à ce que la chose, sans être hors
- U3 -
de commerce, ne peut pas, à raison de certaines circonstances,
faire actuellement l’objet du droit qu’il s’agit de créer : par
exemple, l’acte tend à conférer à une personne un droit de
créance ou un droit réel sur une chose dont elle est déjà propriétaire
: c’est une stipulatio rei suoe ; c’est un legalum rei
legalarii (Inst. de légat., § 10). Ici encore, le principe du
droit civil est que l’acte, nul ab inilio, demeure nul, quels
que soient les événements ultérieurs : la règle catonienne, qui
s’applique exclusivement aux causes purement relatives de
nullité dont nous parlons, n’est qu’une application de ce principe
général ; ce qu’elle offre de particulier, c’est qu’elle
précise le moment initial auquel il faut se placer pour apprécier
la validité du legs. Toutefois, si le principe subsiste,
c’est sous une importante restriction : il est écarté par le
droit civil lui-même, dans le cas où l’acte est conditionnel.

Dans les hypothèses que nous avons en vue, ce qui fait
obstacle à l’efficacité de l’acte, ce n’est pas un vice qui affecte
la capacité des parties ou la nature de la chose, c’est un
simple accident, qui caractérise soit les rapports des parties
entre elles, soit leurs rapports avec la chose- Or, cette relation
particulière peut cesser, par suite d’événements qui dépendent
de la volonté de l’homme, et que rien n’empêche de
prévoir: aussi suffira-l-il, pour que l’acte soit valable, de le
subordonner à l’événement d’une condition, et si à l’arrivée
de la condition les circonstances qui le paralysaient ont disparu,
il produira son plein effet. Ainsi le legs conditionnel
échappe à la règle caloniennc (Papin., 3, D. de reg. Guton,)  ;
la stipulatio rei suoe- est valable pourvu qu’on y ajoute une
condition (Pompon., 31 ; Marcel., 98, pr., D. de verb. obi.).

H. - La nullité de l’acte d’aliénation émané anondomino
doit être rangé parmi celles qui tiennent à un vice purement
- 14 -
relatif. La res aliéna n’est \m extra commercium ; elle n’est
pas de ces choses quce nalurâ sut dominio nostro exempta
sunt (Instit., de inut. stipula § 2). Sans doute, elle ne peut
pas être aliénée : mais à quoi tient celte impossibilité ' ? C’est
à une situation accidentelle, de nature à se modifier par le
moyen d’un simple déplacement de propriété ; c’est à la relation
ou, si on le préfère, au défaut de relation existant actuellement
entre la chose et l’aliénateur.

Si nous comparons, au point de vue qui nous occupe, la
res sacra, la res sua et la res aliéna, nous verrons que, de
toutes les trois, la dernière est la plus propre à former valablement
l’objet d’opérations juridiques.
. La res sacra, ou toute autre chose placée hors du commerce,
ne peut ni être due, ni cire aliénée : on ne peut ni la
stipuler, ni l’acheter, sauf toutefois le cas où, en l’achetant,
on en a ignoré la nature (Inst. de empt. et vend., § 5)  ; on
ne peut ni la transmettre en propriété, ni la grever de droits
réels. C’est en vain que les parlies auraient expressément
subordonné la validité de l’acte à la condition que la chose
deviendrait profane ; à plus forte raison, est-ce en vain que
la chose entrerait dans le commerce, si les parties ont traité
purement et simplement.

Quant à la res sua, c’est-à-dire quant à la chose dont on
est déjà propriétaire, on ne peut en devenir ni créancier ni
acquéreur: l’inefficacité de l’acte par lequel on stipule sa
propre chose ou on la reçoit dans le but de l’acquérir, tient à
l’impossibilité matérielle de réunir sur la môme tête la qualité
de propriétaire et celle de créancier ou d’acquéreur. Mais la
condition qui suspend le sort de l’acte en entraîne la validité
pour le cas où la chose aura cessé d’appartenir au stipulant
ou à ï'accipiens, lorsque la condition s’accomplira. Si au contraire
l’acte est pur et simple, il est et demeure nul, mal-

- its --

gi ;é la perte de propriété qui pourrait ultérieurement survenir.

La res aliéna se prête mieux encore à l’accomplissement
des divers actes juridiques.

D’abord, rien n’empêche d’en devenir créancier ou débiteur,
même purement et simplement. On peut s’obliger par
stipulation, soit à la transférer en propriété (Paul., 91, § 1 ;
Marcel., 98 pr., Venul. 137,. § 4. D. de verb. oblig.) , soit à
la grever de servitudes (Paul., 25, § 10, D. fam. ercisc.) 
soit à en procurer la paisible possession (rem habereliccre) ,
soit enfin à ne rien faire personnellement qui empêche le
le créancier d’en jouir (per se. non fieri quominus habere
slipulalori liceat)  (Ulp. 38, §§ 4 et s., D. de verb. oblig.)  :
aussi la chose d’aulrui peut-elle faire l’objet d’une vente
(Ulp. 28. D. de cont. empt.)  (1).

A la vérité, elle ne peut être aliénée. Aussitôt après avoir
posé en principe la validité de la vente de la chose d’autrui,
Ulpien se hâte d’ajouter : sed res emptori auferri potest (28,
D. de cont. empt.). Peu importe que l’acheteur ait déjà payé
le prix de vente ; le propriétaire n’en peut pas moins revendiquer,
sans avoir à indemniser celui qu’il évince : rem tuam
a possessore vindicare etiam non oblalo pretio poteris
(Alex., 3, C. de rei vincl.)  (2).

Mais pourtant, si la chose d’autrui a fait l’objet d’un acte
d’aliénation, d’une tradition par exemple, cet acte esl-il nul ?

S’il a été subordonné à la condition que la chose cesserait
d’appartenir à autrui, il est parfaitement valable.

Supposons la tradition d’une res aliéna faite sous la condition
si res tradentis fulura sit : l’événement de celle con’
(4) Infra. -(2) Nous n’examinons pas la question de savoir si ces principes
ïie comportaient.pas des exceptions,. '- 16 -
"dition transférera au tradens la propriété et, du même coup,

consommera l’aliénation au profit de Yaccipiens. Sans doute,
pendente condilione, la tradition doit réunir les cléments

essentiels à sa validité, cl par conséquent avoir un objet ; mais

pourvu que cet objet existe et soit par sa nature susceptible

d’aliénation, peu importe qu’il ne puisse pas actuellement

être aliéné par le tradens, puisque l’effet translatif ne doit pas

avoir lieu avant que la condition soit accomplie. Cet effet a

été reculé, au jour où l’événement prévu se réaliserait : il

suffît qu’à cette époque, le tradens soit propriétaire, et il le

sera évidemment si l’événement à l’arrivée duquel a été

subordonnée l’efficacité de la tradition consiste précisément

dans l’acquisition de la propriété par le tradens.

Il y avait là un moyen bien simple d’accomplir valablement
sur la chose d’aulrui des actes d’aliénation destinés à produire
leur plein effet dans le cas où la propriété serait acquise
àl’aliénatcur. Ce moyen élait surtout employé par les débiteurs,
dans le but d’augmenter momentanément leur crédit ; de nombreux
textes signalent comme très-fréquente l’hypothèque de
la chose d’aulrui sous la condition que le constituant deviendra
propriétaire. Non-seulement, on pouvait, en exprimant la
condition si res débitons facta fuerit, hypothéquer telle
chose déterminée appartenant à un tiers (Marcian., 16 § 7.
D. de pign. et hyp.)  ; mais cette condition élait même sousentendue
quand l’hypolhèquc portait sur une chose qui était
duc au constituant (Papinian., 1 pr. eod. loc.) 

Mais supposons que l’acte a non domino ait été accompli
purement et simplement ; sans doute, il n’a pas pour effet
d’opérer le déplaccmcnl’d’un droit qui n’appartient pas à l’auteur
de l’aliénation, mais dès que l’acte ne rencontrera plus
d’obstacle dans le droit d’un tiers, l’efficacité qui lui manquait
à l’origine lui sera en général acquise, grâce aux moyens
- 17 -
de procédure mis par le préteur au service de l’équité. Ainsi
la nullité des actes d’aliénation a non domino n’est pas irrémédiable
 ; elle lient à un simple obstacle de fait dont la disparition
peut à chaque instant donner à l’acle toute son énergie.
C’est ce que nous devons maintenant démontrer.

CHAPITRE II
DES EVENEMENTS QUI ONT POUR EFFET DE VALIDER L ACTE
DE DISPOSITION DE LA CHOSE D’AUTRUI
Lorsque l’aliénaleur d’une chose appartenant à autrui
acquiert la propriété qui à l’origine lui faisait défaut, ou bien
lorsque le propriétaire de la chose devient l’héritier de ce
non dominas, quel est le sort de l’acte ? Dans les deux cas,
la qualité de propriétaire et la qualilé d’aliénateur ou d’héritier
de l’aliénaleur se trouvent après coup réunies sur la
même tète : seulement dan ! le premier cas, celui qui est actuellement
propriétaire ne l’était pas quand il a'figuré à l’acte ;
dans le second, celui dont la personne s’est confondue avec
celle de l’aliénaleur, était distinct de ce dernier, quand l’aliénation
a été tentée. Mais maintenant, la situation est devenue
telle que si l’acte s’accomplissait entre les mêmes personnes
qui ont pris part à la tentative impuissante d’aliénation ou du
moins entre leurs représentants, il ne rencontrerait plus d’obstacle..La
cause de la nullité n’existe plus ; la nullité va-t-elle
disparaître ?
2- 18 -
I. - Supposons d’abord que celui qui a voulu aliéner la
chose d’autrui, en devienne plus tard propriétaire.

Si l’événement qui lui confère la propriété rétroagit jusqu’au
jour où l’acte d’aliénation a eu lieu, cet acte est valable
ab initio. Tel était, d’après la doctrine Sabinienne qui prévalut
(Gains, II, 195. Ulp., 44, § 1. D. de leg. 1') , le sort des
actes faits par l’héritier délibérante legatorio, sur la chose
léguée purement et simplement, lorsqu’ensuite le légataire
répudiait ; peu importait d’ailleurs que ces actes fussent du
droit des gens, comme la tradition (Pompon., 8,]). dereb.
cred. ; Marcian., 15. D. de reb. dub.) , ou du droit civil, comme
la manumissio (Ulp. 2. D, de manum ; Marcel., 31. D. de
testam milit.). De même, dans le cas de donation entre
époux, faite avec l’intention de conférer immédiatement la
propriété au donataire (Ulp. 11, § 1. D. dedonat. int. vir.) ,
lorsque celui-ci, qui malgré tout n’était pas propriétaire de la
chose donnée, en avait disposé cependant ayant le décès de
son conjoint, la confirmation de la donation rendait valable
cet acte d’aliénation (Ulp. 11, § 9. eod.lit.) , car elle opérait
avec rétroactivité (Papin., 40. D. de mort, causa don.).
Ainsi s’expliquait encore la validité des actes de disposition
faits par un père sur le pecidium castrense de son fils,
quand celui-ci prédécédait (Ulp. 44-, pr. de leg. 1".). Dans
ces hypothèses, l’aliénaleur est réputé avoir été propriétaire
au moment de l’acte ; l’acte émane donc a domino. Ne disons
pas qu’il est validé ; disons qu’il est valable.

Mais qu’arrivera-t-il si l’aliénateur devient, après coup,
propriétaire, sans que son droit remonte dans le passé jusqu’à
l’époque à laquelle il a disposé ? Par exemple, il succède au
dominus à litre universel ; ou bien il acquiert la chose à titre
singulier, soit qu’il en reçoive tradition, soit que la condition
qui tenait, son droit en suspens vienne à s’accomplir sans
- 19 -
rétroactivité : c’est un légataire sub conditione qui aliène la
chose léguée au moment où elle appartient encore à l’héritier,
et dont le droit s’ouvre par l’arrivée de la condition (1)  ; c’est
un vendeur qui, n’ayant transmis à l’acheteur qu’une propriété
résoluble, dispose de la chose pendente conditione, et que
l’accomplissement de la condition rend ensuite propriétaire.

D’après le droit civil, il est certain que ces événements
n’avaient aucune influence sur la validité de l’acte.

Cela va de soi, pour les modes solennels, comme la mancipatio
ou Vin jure cessio : lorsque c’est de l’accomplissement
de certaines formes que dépend la création d’un droit, si l’acte
est nul, le droit ne pourra jamais naître, quoi qu’il arrive ; car
c’est aux formes consacrées, et non à des événements contingents
que sa naissance est attachée. « L’acte et l’effet à pro« 
(luire forment un tout indivisible. L’acte est complet, régu« 
lier dans toutes ses parties et l’effet est produit, ou rien
« n’est fait, et, si la volonté persiste, tout est à refaire (2). »

La tradition de la chose d’autrui demeurait aussi nulle
jure civili, malgré la survenance de la propriété aux mains
du tradens. Mais elle recevait du préteur les effets que lui
refusait le droit civil.

Pour valider après coup la tradition rei aliénée, suivie de
l’acquisition réalisée par le tradens, le préteur recourt à ses
(i) Dans cette hypothèse, il n’y a pas d’intérêt à distinguer entre
la doctrine sabinienne, qui attribue provisoirement à l’héritier la
chose léguée sous condition, et la doctrine proculienne, d’après
laquelle cette chose est res nulliiis, pendente conditione : l’une et
l’autre, en effet, s’accordent h décider qu’à l’arrivée de la condition
le légataire devient propriétaire sans effet rétroactif. Dans lé
droit de Justinien, au contraire, la condition qui suspend le droit
du légataire opère avec rétroactitité, 3, §3, Cod., Comm. de légat.(S) Labbé, de l’effet de l’aliénation (Rev. Prat., t. 40, p. 146.) - 20 -
moyens ordinaires de procédure. Dans le cas où la tradition
a eu lieu en exécution d’une vente, et où elle aurait été de
nature à transférer la propriété si elle fût émanée du véritable
propriétaire (ce qui suppose que le prix a élé payé) , l’acheteur
qui est en possession a Yexceplio rei vendiloe et traditoe
pour repousser la revendication qui serait dirigée contre lui ;
l’acheteur qui a perdu ia possession a l’action Publicienne
pour se faire restituer la chose, et la replicalio rei venditoe
et traditoe, pour repousser Yexceplio jusli dominii qui lui
serait opposée. (Ulp. 1, pr., D. de exe. rei vend. ; 72, D.
de rei vindic.)  Si c’est à un autre titre que Yaccipiens a reçu
la tradition, le préleur le munira du même moyen d’attaque,
la Publicienne, et de moyens de défense analogues, Yexceplio
ou la replicalio rei donatee et traditoe, etc.

On reconnaît là le mécanisme par lequel était protégée la
propriété prétorienne. N’en faut-il pas conclure qu’au moment
où le tradens devient propriétaire delà chose livrée, elle passe
dans les bicns(m bonis)  de Yaccipiens 1 Esl-il possible d’expliquer,
sans recourir à l’idée d’une translation de propriété,
les effets que donne ici le préteur à la tradition ?

On a voulu les rallacher simplement aux rapports de droit
personnel créés entre les parties par le contrat en exécution
duquel la chose a été livrée. C’est l’explication que propose
Doneau : non quod dominium rei aliénée in emplorem
translalumsit, hoc ipso quod dominus vendilori successit ;
sed quia dominus idem que hères faclum decessoris sui
improbare non potest, obslante ei dolimali exceplione[l).
Etant soumis à l’action en garantie pour le cas où l’acheteur
subirait éviction, à plus forte raison peut-il être repoussé par
une exception s’il prétend évincer l’acheteur. Gui damus
(I) Doiieau, adiil. dereb. alien. non alien. Cod. 1.6.- 21 -actiones, eidem et exceptionem compelere multo magis
quis dixeril (Ulp. 156, §1, D. de reg. jur.). Favorabiliores
rei potins quam actores habentur (Gaius, 125. D.
de reg. jur.]. C’est le principe qu’on exprime par le brocard,
quem de eviclione lenel actio, eumdem agentem repcllil
exceplio.

Nous croyons cependant que le préteur valide la tradition
de la chose d’autrui comme acte translatif de propriété, du
jour où la chose entre dans le patrimoine de l’aliénateur. Ce
n’est pas comme créancier de la garantie, c’est comme propriétaire
que l’acheteur se fera maintenir ou remettre en possession.
Ce qui empêche le vendeur de triompher, c’est la
translation de propriété qui, aux yeux du préteur, est désormais
un fait accompli sur lequel on ne saurait revenir : perfectam
recle vendilionem rescindere ac DOMINIUM REVOCARE
nonlicet. (Diocl. et Max., 3, Cod., de reb. rlien.
non alien.) 

Ce qui le démontre bien, c’est que Yexceplio rei vendi/oe
et traditoe peut être opposée par l’acheteur même à ceux qui
ne sont tenus envers lui d’aucune obligation. Il triomphera,
au moyen de celte exception, non-seulement du vendeur
ou de ses ayant-cause à litre universel, mais aussi de ses
ayant-cause à tilre particulier, si on suppose que le vendeur,
devenu propriétaire, a voulu aliéner la chose au profit d’un
nouvel acquéreur, soit en la mancipant ou en la cédant injure,
soit en la livrant, s’il a recouvré la possession : venditoribus
etiam successoribus necebit, sive in universum jus, sive
ineam dumtaxat rem successerit (Hermogen., 3, § 1, D.
de except. rei vend. ; Pompon., 2, eod. lit. ; Ulp., 72, D.
de rei vindic.)  ; or, les ayant-cause à titre particulier, les
acheteurs, par exemple, ne succèdent pas aux obligations de
leur auteur. Si le vendeur, qui a livré la chose d’autrui et en
- 22 -
est ensuite devenu propriétaire, n’a pas pu la transmettre à
un nouvel acquéreur, c’est que, à peine entrée dans son patrimoine,
elle en élait déjà sortie pour passer aux mains de
l’acheteur. Ulpien nous le dit en propres termes : eum fundam
rursum vendidisse, QUEM IN BONIS NON HABERET
(4, § 32, D. de dol. mal. except.)  (1).

Cette idée, d’après laquelle la protection accordée à l’acheteur
de la chose d’autrui contre le vendeur devenu propriétaire
a son fondement dans le déplacement de propriété qui
s’est opéré à son profit, doit être entendue sous une double
réserve.

Et d’abord, si on ne peut méconnaître, le caractère de
réalité de l’exceptio rei venditoe et tradilce, il faut cependant
remarquer que celte exception a pour base le contrat
de vente en même temps que le fait de la tradition. Si le
préteur donne au mode translatif de propriété l’efficacité qui
lui manquait, c’est dans le but d’assurer le respect de l’obligation
dont le vendeur est tenu. Les termes mêmes de l’exception
indiquent assez le double fondement sur lequel elle
repose. La propriété prétorienne est transférée à l’acheteur ;
mais elle lui est transférée parce qu’il a contre le vendeur
une créance dont le préteur garantit et assure l’exécution.
Aussi, quand c’est indépendamment de tout rapport d’obligation
entre les parties qu’un acte d’aliénation a eu lieu sur la
chose d’autrui, il n’y a plus les mêmes raisons de valider cet
acte dans le cas où l’aliénaleur acquiert la propriété. C’est ce
qui résulte clairement, comme nous le verrons., de la loi 35
(1) Molitor, Possession, n° 31. Pellat, de rei vindïc, 1. 72.Labbé, de l’aliénation consentie par un non propriétaire Rev.Prat., t. 40.) "~1- 23 -
au Digeste, de acquirendo rerum dominio (1) , et des règles
spéciales qui s’appliquent en notre matière aux constitutions
d’hypothèques (2).

En second lieu, dans le cas où l’acquisiiion faite par le
vendeur n’a pas pu avoir pour effet de rendre l’acheteur propriétaire,
par exemple si l’acheteur n’a jamais reçu tradition
de la chose, mais est entré en possession de sa propre autorité,
il ne faut pas lui refuser tout moyen de défense contre
la revendication du vendeur. Ulpien nous dit, en effet : Si guis
rem emeril, non autem fuerit ei tradila, sed possessionem
sine vilio fuerit naclus, habet exceptionem contra venditorem
(1, § 5, D. de exe. rei vend.) 

M. Labbé décide cependant que dans ce cas le vendeur
pourrait, non seulement se faire remettre en possession par le
moyen des interdits, mais encore revendiquer, « pourvu qu’il
t offrit de payer immédiatement . à l’acheteur excipant de
« l’obligation née de la vente tout ce à quoi il serait condamné
t sur l’action empli (3). » Pour concilier celte solution avec
le texte d’Ulpien que nous venons de citer, M. Labbé entend
les mots si res non fuerit tradita, comme se référant, non
pas au cas où l’acheteur se met de lui-même en possession,
mais au cas où la tradition s’opère indépendamment de toute
remise matérielle, par exemple « au cas où l’acheteur a dès
avant l’achat le corpus possessions (4). » Et à l’appui de
cette opinion, on invoque un texte où est qualifié de proedo le
créancier qui se met en possession de la chose contrairement
(1) Infra, p. 29.(2) Infra, p.(3) Labbé, De l’Effet de l’Aliénation,… … (Revue Prat., t. +0,p. ISS.) (4) Labbé, Loc. cit.- 24 -
à la volonté du propriétaire obligé à la lui livrer. (Paul., 5,
de acq. vel ami t. posses.) 

Qu’une telle prise de possession ne rende pas l’acheteur
propriétaire et ne lui permette môme pas d’usucaper, nous le
reconnaissons (1). Le vendeur conserve la propriété et peut
valablement la transmettre à un nouvel ayant-cause qui triomphera
dans sa revendication contre l’acheteur. Mais, s’il
voulait lui-même évincer ce dernier, comment ne se verrait-il
pas opposer les obligations dont il est tenu et qu’il méeonnait
en revendiquant ? Ce n’est pas par Yexceplio rei vendîtes,
el traditoe, c’est par Yexceptio doli qu’il serait repoussé.
C’est une exception personnelle qui appartient en ce cas à
l’acheteur, comme cela semble bien résulter du texte déjà
cité d’Ulpien : habet exceplionem contra venditorcm.

II. - Passons maintenant à certaines modifications qui
peuvent se produire, non plus dans la personne de l’aliénaleur,
mais dans la personne du propriétaire. Qu’arrivera-t-i si le
propriétaire de la chose, dont un tiers a disposé sans droit »
vient à se trouver obligé lui-même vis-à-vis de l’acquéreur ?

D’après le droit civil, celte circonstance serait impuissante
à valider l’acte nul ab initio. D’après le . droit prétorien,
au contraire, il est de principe que celui dont la chose a été
aliénée par autrui et qui se soumet aux obligations de l’aliénaleur
non dominus, perd le droit de revendiquer efficacement.

Supposons d’abord que le propriétaire de la chose vendue,
par autrui devienne l’héritier du vendeur : tenu de toutes les
(1) On a soutenu pourtant, en se fondant sur la loi 8. D. 2iro legato,
que l’usuenpion était possible à la suite d’une prise de possession
spontanée : mais il s’agit dans ce texte d’un legs sinendi molo qui
autorise le légataire à se mettre de lui-même en possession.- 25 -
obligations de son auteur, il doit garantie à l’acheteur, et par
conséquent il ne peut pas l’évincer. L’acheteur est protégé
contre la revendication par Yexceplio ou la replicalio rei venditoe
et traditoe : la propriété prétorienne lui est acquise.
(Ulp. 1, § 1. D. deexcept. rei vend- ; Gordian., 14. Cod.,
de eviclionib.)  Si le propriétaire n’est héritier du vendeur
que pour une certaine part, l’acheteur n’est à l’abri de la
revendication que dans cette proportion. (Diocl. et Maxim., 14.
Cod., de rei vindicat.) 

Supposons que le propriétaire ait cautionné les obligations
du vendeur non dominus : s’il revendique, il sera repoussé
par une exception (Alexand., 11. Cod., de evicl.).

Mais, que décider si le propriétaire succède en qualité
d’héritier à celui qui s’est porté caulion pour le vendeur non
dominus ? Rationnellement, comme l’obligation à laquelle
s’est soumis le fidéjusseur l’empêche de revendiquer utilement,
et que cette obligation s’est transmise à l’héritier avec
le patrimoine dont elle fait partie, il semble bien que l’héritier,
s’il revendique, pourra être repoussé par une exception.
Nous trouvons cependant, dans un rescrit des empereurs
Dioclétien et Maximien, une solution contraire : d’après ce
texte, l’héritier de la caulion ne perd pas le droit de revendiquer ;
il est seulement tenu de réparer les conséquences de
l’éviction qu’il a causée. Heredem fidejussoris rerum quibus
defunctus apud emptorem intercesserat pro venditore,
factum ejus cui successit ex sua personâ dominium vindicare
non impedit : scilicet evictionis causa durante
actione. (31, Cod., de éviction.).

Cette décision est fort embarrassante, si on entreprend de
la concilier avec les principes que nous venons d’exposer.
- 2fl -
Dira-t-on avec Cujas, Doneau et Pothier (1) qu’elle accorde
bien à l’héritier le droit de dominium vindicare, mais qu’elle
ne refuse pas à l’acheteur le droit de paralyser la revendication
au moyen d’une exception ? Le texte ne nous paraît pas
favorable à cette interprétation. Pour un lecteur non prévenu,
ce qu’il reconnaît à l’héritier, ce n’est pas le droit purement
théorique d’exercer une revendication destinée à être repoussée
par un moyen de défense invincible, c’est le droit de
faire valoir efficacement sa propriété contre l’acheteur, réduit
à exercer l’action en garantie à raison de l’éviction qu’il subit.
Pour que l’acheteur ail le droit d’agir evictionis causa, il
faut bien qu’il ait succombé devant la revendication de l’héritier ;
et, s’il a succombé, c’est que l’héritier a pu dire : Le
fait de mon auteur ne m’empêche pas de revendiquer ex meâ
personâ.

Dans l’espèce prévue par le texte, il faut, dit-on, supposer
qu’en fait l’acheteur n’a pas usé du moyen de défense qu’il
pourrait opposer à la revendication ; dans ces circonstances,
les empereurs décident qu’il conserve néanmoins le droit
d’agir de evictione. Ainsi « la question de la loi est de savoir
* si l’acheteur a, dans ce cas, l’action de evictione. La rai« 
son de douter est qu’il n’y a pas lieu à cette action, lors« 
que l’acheteur a pu éviter l’éviction, comme il le pouvait
« en ce cas, en opposant l’exception de garantie ; mais la loi
décide que cet héritier étant celui qui l’a évincé, n’est pas
c recevable à opposer à cet acheteur qu’il aurait pu éviter
« l’éviction (2). t> Il faut convenir, observe M. Bugnet (3) ,
que la raison de douter était d’une grande faiblesse ; et en
(1) Cujas.. Doneau, ad 1.11. C. de evict. Potbier, Vente. 178.(1) Pothier, Vente, 178.(2) Pothier, e »d. toc, note.- 27 -
effet, il n’est pas douteux, comme nous le verrons, que l’acheteur
a non domino qui se laisse évincer par son vendeur,
devenu propriétaire, puise dans cette éviction le droit d’agir ;
pourquoi y aurait-il plus de difficulté quand le revendiquant
est l’héritier d’un tidéjusseur qui a garanti les obligations
du vendeur ? Mais il y a mieux à répondre : l’interprétation
qui prévalait chez nos anciens auteurs dénature le sens du
rescrit, en transformant en position de l’espèce à résoudre ce
qui fait le fond même de la décision rendue par les empereurs
 ; la question qui s’agite n’est pas, comme on le prétend,
de savoir si l’acheteur peut agir de evictione contre l’héritier
de la caution quand celui-ci l’a évincé ; elle est de savoir
si cet héritier peut évincer l’acheteur en se soumettant d’ailleurs
à l’action de evictione.

D’après une autre explication, moins admissible encore que
la précédente, la caution dont il s’agit dans l’espèce se serait
uniquement obligée à garantir le payement de l’indemnité ;
mais, en présence des mots de functus apudemptorem intercesserai
pro venditore, cette supposition est puremeut arbitraire.


De ces deux opinions, d’ailleurs, aucune ne rend compte
des mots ex sua personâ qu’on lit dans le texte et qui limitent
à l’héritier de la caulion la faculté de revendiquer ; ce
n’est pas seulement l’héritier de la caution, c’est la caution
elle-même qui triomphera dans la revendication si l’acheteur
s’abstient de lui opposer Yexceplio rei venditoe et traditee ou
si elle a borné ses obligations à la garantie du paiement de
l’indemnité. Or, pour pouvoir revendiquer avec succès, il
faut, d’après notre rescrit, que l’héritier de la caution agisse
ex sua personâ ; en d’autres termes, il faut qu’il ne
tienne pas la propriété de la caution dont il a recueilli l’hérédité ?
Reconnaissons donc qu’en vertu de la loi 31 -, C. de evict.
- 23 -
si le propriétaire de la chose vendue a non domino succède
comme héritier au fidéjusseur qui a cautionné les obligations
du vendeur, il peut revendiquer et n’est tenu que de payerles
dommages-intérêts dus à raison de l’éviction dont il est luimême
l’auteur. Dans celte hypothèse particulière, la règle
quem de evictione lenet actio eumdem agentem repellit
excepiio est en échec. Il y a là une dérogation aux principes
que nous constatons, mais que nous ne nous chargeons
pas d’expliquer. La loi romaine semble ici, suivant l’expression
de M. Labbé, avoir une défaillance de logique (1).

On peut rapprocher du cas ou le propriétaire de la chose
vendue a non domino se porte fidéjusseur pour le vendeur,
certaines hypothèses où par suite d’une erreur, il s’oblige à
garantie envers l’acquéreur et aliène ainsi contre son gré ce
dont il ne se sait pas propriétaire.

Un créancier a reçu hypothèque sur sa propre chose, qu’il
croyait appartenir au débiteur ; puis il la vend, faute de paiement
à l’échéance. Si, revenu de son erreur, il revendique,
il sera repoussé. Le rôle qu’il a joué dans la vente a suffi pour
rendre l’aliénation efficace. (Paul., 10. D. de dislr. pign.).

Un mandataire vend et livre une chose qu’il croit appartenir
au mandant ; puis il apprend qu’elle lui appartenait à luimême.
C’est en vain qu’il la revendiquera. Le propriétaire a été
partie dans l’acte ; il s’est dépouillé sans le savoir. (Marcel.,
49. D. mand.).

Mais encore, pour que ce résultat se produise, faut-il que
le propriétaire ait contracté vis-à-vis de l’acquéreur une obligation.
S’il a simplement fait pour autrui tradition d’une
(1) Labbé, de l’effet de l’aliénation…^ (Rev. Prat. t. 40, p. 192
et suiv.). Molitor, de la revendication, n 0 » 30, 32.- 49 -
chose qu’il croyait appartenir au mandant et qui lui appartenait
à lui-même, il n’a pas cessé . d’être propriétaire, quia
nemo errans rem suam amitlit (Ulp., 35. D. de acq.
rer. dom.)  (1). L’efficacité de l’aliénation, dans les lois que
nous avons citées, est donc une conséquence des obligations
qui pèsent sur le propriétaire comme vendeur.

III.-Ainsi, et pour résumer ce qui précède, lorsqu’un
non dominus, obligé de donner ou de faire avoir la chose
d’autrui, l’a livrée au créancier dans le but d’en transférer la
propriété, tout événement qui a pour effet de réunir sur la
même tête la qualité de propriétaire et la qualité dé débiteur,
entraîne comme conséquence la confirmation de l’aliénation.

Lorsque c’est une chose volée qui a été vendue et livrée
par un non dominus, les divers événements que nous venons
de parcourir peuvent ils’avoir pour effet de valider la
tradition ? La venle d’une res furtiva étant nulle au moins
lorsque l’acheteur n’a pas été de bonne foi, on pourrait être
tenté d’en conclure que la tradition accomplie en exécution
d’une telle venle n’est pas susceptible d’être confirmée.
Mais l’événement qui donne au vendeur la propriété de la
chose volée, purge le vice de la vente et par suite lève tout
obstacle à l’efficacité de la tradition. Dans la loi 4% au Digeste
de nsurpationibus et usncapionibus, Papinien décide
que, si le mari vend le fonds dotal à un acheteur de
bonne ou de mauvaise foi (scienti vel igno>'an(i rem doits
esse) , la vente est nulle, mais qu’elle se trouve confirmée
quand, la femme venant à mourir in matrimonio, le mari
(1) Pellat, Textes choisis, p. 139. Labbé, deVeffet de l’aliénation.
(Rev. Prat., t. 4-0. p. 167 et suiv.) - 36 -
gagne toute la dot ; d’où il résulte que, si l’acheteur a reçu
tradition, il ne peut plus, être évincé ffundus emptori avelli
non potest)  ; or, ajoute Papinien, idem juris estcùmis
qui rem futuram vendidit, postea domino hères extitit.
Donc l’acheteur de la chose volée eût-il été de mauvaise foi,
la tradition qu’il a reçue n’en est pas moins validée du jour
où le vendeur acquiert la propriété.

A plus forte raison, dans une vente ordinaire de la chose
d’autrui, la mauvaise foi de l’acheteur ne fait pas obstacle à la
confirmation de l’aliénation.

Jusqu’à quel moment la tradition originairement nulle peutelle
être validée ? Jusqu’à quel moment par exemple, la survenance
de la propriété aux mains du vendeur pourra-t-elle
avoir pour effet de conférer à l’acheteur tous les avantages de
la propriété ?

Si, lorsque le vendeur devient propriétaire, l’acheteur a
déjà agi en garantie et obtenu condamnation contre lui, il est
certain que les obligations nées du contrat de vente étant
éteintes d’une manière définitive et remplacées par les rapports
nouveaux qui résultent de la sentence du juge, la tradition demeurera
nulle, quels que soient les événements ultérieurs :
l’acheteur ne pourra donc pas. si le vendeur devient plus lard
propriétaire, renoncer au bénéfice de la sentence qu’il a obtenue
pour agir comme propriétaire de la chose. Nous trouvons, il est
vrai, dans un fragment de Pomponius (9, D. defurt.)  une solution
différente, en faveur de celui qui, ayant été victime d’un
vol, a obtenu condamnation par la condiclio furtiva et veut
ensuite revendiquer la chose volée ; mais c’est là une décision
tout exceptionnelle, qui s’explique par le désir de protéger
énergiquement les propriétaires contre les voleurs, et qu’il ne
peut être question d’étendre à notre matière.
- Si -
Si l’acquisition de la chose par le vendeur se place au
cours de l’instance ouverte sur l’action en garantie, après la
litis conlestatio et avant la sentence, on pourrait croire, à
raison de l’effet extinctif de la litis conlestatio, qu’elle ne
saurait avoir plus d’effet que lorsqu’elle intervient après la
sentence elle-même. Mais il nous paraît certain que, dans ce
cas, le vendeur, ayant le moyen d’exécuter son obligation,
peut se soustraire à la condamnation ; il est de règle, en
effet, que si le défendeur exécute avant la sentence, il doit
être absous ; et, si la portée de la règle judicia esse absolutoria
divisa les deux grandes écoles des jurisconsultes romains,
on s’accorda toujours à l’appliquer aux actions de
bonne foi (Gaius, Coin. IV. 114). Aussi, n’hésitons-nous
pas à en faire l’application à Yactio empli.

Supposons l’acheteur ainsi devenu propriétaire jure proelorio.
Comme la propriété qui lui est acquise n’a d’effet que
grâce au secours d’exceptions ou de répliques, il pourra, en
négligeant ce secours, en perdre Je bénéfice, pour s’en, tenir
à la créance qu’il tient du contrat de vente. Le vendeur pourra
toujours prévenir cette option, en s’abstenant de revendiquer,
si l’acheteur est en possession, ou d’opposer Yexceplio jus’d
dominii, si l’acheteur intente la Publicienne. Mais, s’il fait
valoir son justum dominium par voie d’action ou d’exception,
l’acheteur pourra, ou bien faire échec à ce droit, en lui
opposant une exception ou une réplique,, ou bien le laisser
triompher, pour exercer ensuite un recours en garantie. (Ulp.
17, D. de evict. ; Diocl. et Maxim., 3, Cod. de reb. alien.
non alien.)  Cette situation présente une grande analogie avec
celle de l’acheteur moderne qui, dans le cas où le vendeur
résiste à opérer la délivrance, peut demander à son choix ou
la résolution de la. vente ou- l’exécution forcée (art. 1610,
. - M -
1654, C. Civ.). Voici en quels termes elle est décrite par
Cujas : Datum emplori duarum rerum oplio, ut sive vindicet
rem vendit or qui domino successeril sive dominus
qui venditori successit, emptor eum repellal exceptione
doli mali, quasi improbe facial qui non impleat fulem vendilionisa
defuncto contracte vel a se ; vel eliamulrem
facial sibi evinci emptor, ac deinde agat stipulatione
duploe ob evictionem (1).
II.
Il ne faut pas hésiter à étendre aux modes d’établissement
des servitudes personnelles ou prédiales les solutions que les
textes consacrent en matière d’actes translatifs de propriété.
Ici encore, le jus civile et le jus honorarium étaient en
désaccord. Celle dualité de points de vue fournit l’explication
de deux textes que nous allons étudier.

On lit dans un fragment d’Africain que, si vous me vendez
un fonds dont l’usufruit appartient à Tilius, et si j’en fais tradition
à Moevius en m’en réservant l’usufruit, celte réserve
d’usufruit est nulle. Neque enimpoluisse conslitui itsumfruclum
eo tempore quo alienus esset : de (elle sorte qu’à la mort
de Tilius, véritable usufruitier, l’usufruit passera, non sur ma
tète, mais sur celle de Maevius, nu-propriétaire (46, pr. D. de
evicl.). Ainsi la constitution d’usufruit, nulle ab inilio faute
de droit chez le constituant, demeure nulle, quels que soient
les événements ultérieurs. C’est la doctrine du droit civil.
Notre texte suppose, il est vrai, que l’usufruit a été constitué
au moyen d’une deduclio per traditionem, et on peut se
(1) Cujas : Recilationes in lib. IVpriores Cod. Just., ad Ut. de
etmmwiium rer. alien (Ed. Neap ', t. X, col. 1020, D).- 33 -
demander pourquoi, étant donné ce mode d’établissement de
la servitude, le préteur ne serait pas intervenu pour le valider.
Mais, depuis la découverte des Fragments du Vatican, il
est permis d’affirmer que le texte a été altéré : ce n’est pas
dans une tradition que l’usufruit avait pu être retenu, car
per traditionem deduci ususfructus non pote si (Fragm.
Vatic, § 47)  ; Africain devait supposer que l’usufruit avait
été établi dans une mancipatio ou dans une cessio in
jure.

D’après un fragment de Paul (9 pr., D. de aq. et aq.) ,
un fonds ayant été vendu avec clause OYaddictio in dicm,
celui qui veut acquérir en toute sécurité une servitude sur ce
fonds doit obtenir le consentement du vendeur et celui de
l’acheteur ; s’il se contentait de traiter avec celle des parties qui
est actuellement propriétaire sous condition résolutoire, la servitude
tomberait par l’événement de la condition ; pour qu’elle
soit valable en ce cas à l’encontre de l’autre partie, il faut que
celle-ci ait concouru à l’établissement du droit. Or, la condition,
en matière de transport de propriété, n’a~pas d’effet ré.
Iroactif : celui qu’on appelle propriétaire sous condition suspensive
est pendente conditione un non dominus, et à l’arrivée
de la condition, c’est sans rétroactivité qu’il devient
propriétaire. Lors donc que n’ayant encore aucun droit sur le
fonds il constitue une servitude, il fait un acte nul ; et si, en
même temps que son droit prend naissance, grâce à l’arrivée
de la condition, la servitude devient valable, c’est que les
modes constitutifs de servitudes émanés a non domino reçoivent
leur effet quand le constituant devient propriétaire.
Nous retrouvons ici la théorie du préteur. Paul ne dit pas
expressément, il est vrai, que la servitude ainsi établie vaudra
jure prmtorio ; mais il le suppose nécessairement : puisqu’il
ne requiert chez le constituant que le consentement à l’exer-
- 34 -.
cice du droit, il entend bien que la servitude se trouve constituée
jure proetorio, per usum et patientiam (1).
III
Si maintenant nous passons aux constitutions d’hypothèques
a non domino, nous n’observerons pas sans surprise que les
jurisconsultes romains font bien des difficultés et bien des
réserves pour en admettre la validation à la suite des mêmes
événements qui, pourtant, donnent effet à la tradition. Pour
que le créancier puisse agir en vertu de l’hypothèque qu’il a
reçue d’un non dominus, il ne suffit pas toujours, nous dit le
jurisconsulte Paul, que les qualités de débiteur et de propriétaire
soient réunies sur la même tête : neque utique sufficit
ad competendam utilem pigneratitiam actionem, eumdem
essedominum quipecuniam débet (41, D. depigner. act.).

Et d’abord, si favorable qu’on se montre à ce créancier, on
ne lui accorde jamais qu’une action utile, et par une simple
raison d’équité : datur utilis actio pigneratilia creditori
(Paul, loc. cit.)  ; oequitatem facere ut facile utilis persecutio
exemplo pigneralitioe detur (Diocî. et Maxim., 5, Cod.,
si aliéna res pign.).

Ce refus de l’action directe s’explique. D’après les termes
mêmes de la formule servienne et de la formule quasi-servienne,
le créancier doit prouver qu’au moment de la convention
la chose appartenait au débiteur ou à celui qui a
constitué l’hypothèque : rem PERTINERE ad debilorem eo
(1) Bufnoir, Delà Condition, p. 482 et 483.- 3o -lempcre (/uo cmvenil de pignoreaut cujus voluntate data
si<(Marcian, 23, D. deprobat.) , qu’elle était dans les biens
du débiteur : eum çonveniebat, rem IN BONIS débitons
fuisse (Gaius, 15, § 2. D. de pign. et hyp.) Cum serviana
eliam aclio declaret evidenter jure pignoris teneri non
posse, nisi quoe obligantis m BONIS fuerint (Diocl. et
Maxim., 6, Cod., si aliéna res pign.).

Des termes mêmes de la formule, il résulte que, pour
recevoir une hypothèque valable et pour avoir l’action hypo -
thécaire directe, il n’est pas nécessaire de traiter avec un
véritable propriétaire. Il suTit que le constituant, sans avoir
la chose in dominio, soit muni d’exceptions ou d’actions,
fussent-elles simplement utiles, pour la conserver et pour la
revendiquer. Les expressions pertinere (Pompon., 181. D.
de verbor. signif.) , in bonis esse (Modest, 52. D. de acq.
rer. do m.)  ont, en effet, un sens très-large. Le non dominus
qui possédant de bonne foi la chose d’un tiers, est envoie
de l’usucaper, peut valablement l’hypothéquer, au regard
de ceux contre qui il peut se faire maintenir ou remettre en
possession ; car, vis-à-vis d’eux, il a celte chose in bonis:
in bonis nostris computari sciendum est, non solum quoe
dominii nostri sunt, sed et si bond fi.de a nobis possideantur
(Ulp., 49. D. de verb. signif.). L’action hypothécaire
appartiendra, en ce cas, au créancier, non-seulement contre
le constituant, mais contre tous ceux, que celui-ci pourrait
. écarter en exerçant l’action publicienne : si ab eo qui publicianâ
uiipotuit quia dominium non habuit pignori accepi,
sic tuetur me per servianam proetor, quemadmodum debitorem
per publicianam (Paul., 18, D. de pign. et hyp.).
Et, remarquons-le bien, c’est l’action directe, ce n’est pas
l’action utile qui est alors accordée au créancier : tuetur me
per servianam proetor… servianoe locus est (Paul,' 18 ;
- 38 -
Ulp., 21, § 1. D. de pign. et hyp.)  (i). Pour avoir cru à
tort que ces textes avaient simplement en vue l’action utile,
certains commentateurs en ont argumenté a contrario pour
prétendre que l’hypothèque constituée a non domino ne
pouvait pas être confirmée par l’acquisition que ferait le constituant
en dehors du cas où celui-ci avait, lors de la convention,
une possession protégée par la publicienne ; mais cette,
opinion, démentie par les termes généraux des textes qui nous
montreront l’hypothèque a non domino validée à la suite
de certains événements, doit être repoussée, avec l’idée sur
laquelle elle repose.

'Oe qui est vrai, c’est que, dans le cas où le constituant
n’avait, au moment de la convention, aucun droit sur la chose
qu’il hypothéquait, le plus que puisse recevoir le créancier,
c’est l’action utile.

Objectera-t-on que la loi 4 au Code ad Senatus consultum
macedonianum accorde la pignoris persecutio, sans la
qualifier d’utilis, contre le fils qui, après avoir hypothéqué
les biens de son père, a ensuite recueilli sa succession ? Mais,
dans ce rescrit, les empereurs Sévère et Antonin paraissent
d’abord supposer que le père a donné son consentement et à
l’emprunt d’argent contracté par son fils et à l’hypothèque
consentie pour la sûreté de cette dette fpermitlente pâtre)  ;
c’est en vue de cette hypothèse qu’ils disent pignoris persecutio
non denegabilur ; puis ils paraissent prévoir le cas où
l’on mettrait en doute que le père a consenti à l’hypothèque
de ses biens, et, comme on pourrait alors être tenté de méconnaître
le droit du créancier, ils repoussent l’objection en
disant qu’en tout cas le fils a succédé à son père (pmsertim
(1) Merlin. Questions de droit, V° Hypoth. § 4 bis, n. 2. Contra,
 Accoria1--. Précis de droit romain, I, p. 665, note 1 (2e édi).- 3T -cum idem filius hères extiterit) : ce qui lui permet au
moins, ajouterons-nous pour compléter leur pensée, d’intenter
l’action utile (1).

Quoique simplement utile, cette action n’en a pas moins
tous les caractères essentiels de l’action hypothécaire :
notamment elle est réelle. Quand nos textes parlent de Yactio
pigneralitia utilis, ils entendent non pas Yactio pigneratilia
personalis, mais Yactio pigneralitia in rem, c’est-à dire
l’action hypothécaire. Ils la désignent, en effet, sous le nom
de persecutio ; or, le simple créancier gagiste ne trouve pas
dans l’action contraire, qui résulte pour lui du contrat de gage,
le moyen de réclamer la chose (persejui rem)  s’il en a perdu
la possession, D’ailleurs, s’il s’agissait d’un contrat réel de
gage, ce n’est pas une action utile, c’est l’action directe qui
naîtrait (2).

Vu son caractère de réalité, l’action hypothécaire utile est
donnée en principe, non-seulement contre le constituant,
devenu propriétaire, ou contre le propriétaire, héritier du
constituant, mais aussi contre les tiers à qui la chose, une fois
grevée du droit d’hypothèque, a été transmise.

On a cependant prétendu qu’elle ne serait efficacement
intentée que contre l’auteur de la constitution d’hypothèque :
celui-ci est, en effet, le seul dont on puisse dire qu’il commet
un dol en résistant à la demande du créancier ; or, c’est sur
l’immoralité d’une telle résistance qu’est fondée, d’après la
loi 11, D. de pigneraliâ actione, la concession de l’action
(1) Merlin. Questions de droit, V » Hyp., § 4 bis, 1.(2) 11 n’est pas douteux en effet que la chose d’autrui puisse %alablement
faire l’objet d’un contrat réel de gage. Ulp. 9, pr. et § 4 ,
D. de pign. art. ; Dîocl. et Maxim., 6, Cod., sialiena res pign.- 38 -
utile, et c’est l’exception de dol qui est accordée par la loi 7,
§ 2. D. deSenatus consulta Macedoniano, dans le cas où
le débiteur, ayant donné en gage la chose d’autrui et en étant,
par la suite, devenu propriétaire, prétendrait la revendiquer.


Mais, n’est-ce pas aussi une exception de dol que la loi 4, § 2.
D. de doli mali et metùs exceptione accorde à l’acheteur de
la chose d’autrui contre la revendication du vendeur ? El cependant,
n’avons-nous pas vu que le droit de l’acheteur peut,
au moyen de Yexceptio rei venditoe et traditoe, être opposé
même aux tiers, demeurés étrangers à la vente (1)  ? Si le débiteur
né peut pas, sans dol, méconnaître l’hypothèque qu’il
a lui-même consentie, comment lui serait-il permis d’en
anéantir l’effet par le moyen d’aliénations qui conféreraient à
des tiers un droit opposable au créancier ? Une importante
loi d’Africain, que nous aurons à commenter, ne permet
pas de douter que l’hypothèque de la chose d’autrui, validée
par l’acquisition que le'débiteur fait après coup de la
propriété, ne soit au moins en principe opposable à ceux au
profit de qui il aurait ensuite aliéné la chose grevée (9, § 3.
D. qui poliores). Un rescrit des empereurs Sévère et Antonin,
statuant à propos d’un fils qui avait hypothéqué certains
biens de son père, et lui avait ensuite succédé comme* héritier,
donne au créancier la pignoris persecutio, à moins,
ajoute le texte, qu’un autre ne lui soit préférable, soit à raison
de la date, soit à raison du'rang : si nullus alius jure
conveniionis vel ratione temporis et ordinis prior apparuerit
 ; donc, il prime les créanciers qui ne lui sont pas antérieurs
en date, et qui, d’ailleurs, n’ont pas d’autre cause de
préférence (4. Cod. ad Sctum Maced.).
{[)  Supra.- 39 -
Voyons maintenant dans quels cas le créancier, qui reçoit
hypothèque sur la chose d’autrui sera muni de l’action utile ;
voyons quand il y a lieu, suivant l’expression des interprètes,
à la reconciliatio pignoris.

I. - Supposons d’abord que le constituant devienne, après
coup, propriétaire de la chose hypothéquée. La loi 41, au
Digeste, de pigneralitia aclione, et la loi 5, au Code, si
aliéna res pignon data sit, paraissent, sans distinction,
donner en ce cas l’action utile. Mais on peut croire qu’elles
posent seulement le principe et doivent être complétées par
deux textes importants, l’un de Papinien, l’autre d’Africain,
que nous devons maintenant étudier.

Papinien règle ainsi la situation du créancier qui a reçu
hypothèque d’un non dominus, devenu plus tard propriétaire.
Si ce créancier est en possession, il a, dans tous les cas,
le droit de retenir la chose ; il repoussera, au moyen d’une
exception, l’action qui sera dirigée contre lui. S’il n’est pas
en possession, on doit distinguer : a-t-il ignoré que la chose
appartenait à autrui, l’action utile lui est accordée ; a-t-il su
qu’il traitait avec un non dominus, difjîcilhis utilis actio
dabitur (1, § 1. D. de pign. et hyp.).

Que signifie cette dernière expression ? Faut-il y voir une
négation véritable, dont la forme seule serait adoucie, une
negatio modesta, comme disent Noodt et Pothier (1) , et
doit-on penser que le créancier qui reçoit sciemment hypothèque
sur la chose d’autrui, ne peut jamais, bien que le débiteur
acquière la propriété, intenter l’action hypothécaire
(1) Pothier, Pandect., XX, 1, n° 19. Accarias, Précis de droit romain,
I, p. 664 et note 2 (2« éd.) 
utile ? On fait seulement, dans cette opinion, une réserve pour
le cas où les parties auraient entendu subordonner à l’acquisition
de la chose par le débiteur, le droit pour le créancier
d’agir hypothécairement (1). On invoque, en faveur de cette
interprétation, la loi 41, que nous avons déjà plus d’une fois
citée ; dans ce texte, Paul donne pour fondement à l’action
utile, une raison d’équité qui implique évidemment la bonne
foi du créancier: sed si convenisset de pignore, ut exsuo
mendacio arguatur improbe resistit quominus utilis
actio viovealur.

Celte doctrine absolue est peu conforme au sens naturel du
mot difficilius, qu’il n’est pas exact quoi qu’on dise, de traduire
par un non formel (2)  ; elle n’est pas non plus en harmonie
avec le texte de Paul, qui accorde sans restriction l’action
utile quand le constituant acquiert la propriété, et dont les
réserves se réfèrent uniquement au cas où le propriétaire devient
l’héritier du constituant ; enfin, ce qui est plus grave,
elle aurait dans maintes circonstances des résultats contraires
à l’équité, sur le respect de laquelle repose la concession
de l’action utile. La mauvaise foi du créancier, si l’on veut
appeler ainsi la connaissance qu’il a eue du vice de la constitution
d’hypothèque, n’implique en aucune façon une pensée
coupable de spoliation ; et, dans tous les cas, comment permettrait-elle
d’approuver la conduite du débiteur qui, devenu
propriétaire, refuserait d’exécuter la convention ? Les mots
de la loi 41, ex suo mendacio orgualur, signifient, non pas
(1) Doneau, depiynoribus, VII, §§ 13 à 1S: non. facile dari, id est
omnino non dari, nisi quoe magna causa afferahir quoe sitadeat cfse
dandam. Quod ficri potest, si nominatim id ronreneril nul apparent
debitorem creditoremque id saisisse.(2) Voët, ad Pandecl., quoe res pignon’ vel hyp. Compar. Papin. 8
et Ulp. 1, § 6, D. de collatione bov.- 41 -
que le débiteur a trompé le créancier en lui donnant hypothèque
sur la chose d’un tiers, mais qu’il le trompe en cherchant
à soustraire cette chose, devenue sa propriété, à l’hypothèque
qu’il a lui-même consentie ; ce n’est pas le fait d’avoir hypothéqué
le bien d’autrui, c’est le fait de résister à l’action hypothécaire
du créancier, que le jurisconsulte qualifie d’acte
malhonnête (improbe resislil). Lorsque le créancier a ignoré
que la chose fût à autrui, il est naturel, dit on, de présumer
que, par une convention tacite [tacitâ quâdam conventione) ,
les parties ont subordonné l’hypothèque à la condition
que le débiteur deviendrait propriétaire ; cette présomption
cesse quand le créancier a connu le vice de la chose (1).
Comme si, bien au contraire, la possibilité d’une telle convention
ne supposait pas avant tout que les parties ont traité
en connaissance de cause ! Concluons donc que l’action utile
n’est pas absolument refusée par Papinien au créancier qui a
sciemment traité sur la chose d’autrui. Mais dans quelle mesure
lui sera-t-elle accordée ?

Suivant les uns, elle serait donnée contre le débiteur, mais
non contre le tiers possesseur (2). Cette distinction, purement
conjecturale, est contredite par une loi d’Africain (9, §
3. D. qui potior.)  qui, sans distinguer suivant que le créancier
était de bonne ou de mauvaise foi, lui donne toujours,
pourvu qu’il soit potior jure, l’action hypothécaire utile contre
les tiers acquéreurs. Puis, dans celle opinion, on attache à la
qualité de tiers acquéreur un avantage qu’en elle-même elle
ne comporte pas, les ayant-cause ne pouvant recevoir plus de
droit que n’en avait leur auteur.

Suivant d’autres (3) , le créancier pourrait agir, sinon contre
(1) Doneau, de pignor., eh. 7. § 16.(2) Balde, L. 1. D. de pign. et hyp.(3) Voët, wl Pana., quoe res piqnori…. ; Merlin, Questions de- 42 -
tous, du moins contre le débiteur devenu propriétaire et
contre ses ayant-cause. Non quidem adversus omnes, sed
tamen contra ipsum debitorem qui obligavit, jam dominum
factum, et adversus eos qui a debitore Mo jam domino
facto, causam seu rem illam debent. Celte formule, empruntée
à. Voël, est trop large ; elle réduit à rien la réserve
discrètement exprimée par Papinien fdifficilitis). Le jurisconsulte,
prévoyant le cas où le débiteur qui a hypothéqué la
chose d’autrui en acquiert la propriété, suppose évidemment
que le créancier se trouve en présence, du constituant devenu
propriétaire, ou de ceux à qui celui-ci a transmis la chose
hypothéquée ; quels autres adversaires pourrait-il rencontrer
dans l’exercice de son action utile ? De simples possesseurs
sans droit ? Ce n’est pas contre eux, sans doute, qu’on lui
déniera le droit d’agir. Les ayant-cause du précédent propriétaire ?
Par exemple, ceux qui ont reçu hypothèque du ver us
dominus à une époque où la chose n’était pas encore entrée
dans le patrimoine du constituant ? Assurément, ils devront
être préférés au créancier qui a reçu, même à une époque antérieure,
hypothèque d’un non dominus, et dont le droit n’a
été confirmé qu’ultérieurement, grâce à l’acquisition réalisée
par ce dernier ; le propriétaire qui a hypothéqué sa propre
chose, ne peut évidemment pas porter atteinte au droit
de ses créanciers en aliénant au profit d’un tiers, qui aurait
lui-même antérieurement constitué, sans pouvoir, des hypothèques
sur cette même chose ; il n’a pu en aliénant transmettre
que ce qu’il avait, c’est-à-dire une propriété déjà grevée
d’hypothèque. Mais cela est vrai d’une manière absolue,
sans qu’il y ait à distinguer suivant la bonne ou la maudroit,
V° Hypoth., § 4 bis, n° 4 ; Troplong, Priv. et Hyp., nos
S2S, 826.- 43 -
vaise foi du créancier. Que devient dès lors la distinction
indiquée dans notre texte ?

Faut-il se résigner à dire que, dans la pensée de Papinien,
le préteur doit décider suivant les circonstances ? (1).

Nous croyons cependant qn’il est possible de résoudre avec
plus de précision la difficulté. Le texte d’Africain dont nous
allons immédiatement nous occuper permet d’affirmer que,
dans tous les cas, l’action hypothécaire utile doit être donnée,
non-seulement contre le constituant devenu propriétaire, mais
encore contre tous ceux qui ont, en connaissance de la convention
d’hypothèque, reçu de lui des droits sur la chose grevée ;
en effet, après avoir, par un motif de droit rigoureux, refusé à
certains créanciers l’action hypothécaire utile contre le tiers
acquéreur, Africain la leur accorde, si ce tiers a eu connaissance
des hypothèques dont la chose élait grevée ; a fortiori,
si la mauvaise foi du créancier peut en principe justifier le
refus de l’action utile, cette raison doit disparaître devant la
mauvaise foi du tiers acquéreur. Ainsi, dans le cas où le
créancier a traité sciemment avec un non-propriétaire, l’action
utile lui sera refusée, si la chose est aux mains d’un tiers
qui, en la recevant du constituant, a ignoré qu’elle fût hypothéquée.
Cette interprétation du difficile fragment de Papinien
ne repose pas seulement sur un argument de texte ; elle
a pour elle l’équité, qu’il faut toujours consulter en matière
d’actions utiles. C’est pourquoi nous nous hasardons à la proposer.


Passons maintenant au fragment d’Africain, dont nous
venons d’argumenter : 9, § 3, D. qui potior in pign. - Si
le débiteur devenu propriétaire de la chose qu’il a hypothé(1) 
Jourdan, de l’hypothèque, p. 369.
quée l’aliène ensuite, est ce que les créanciers qui ont reçu
hypothèque sur cette chose, alors qu’elle appartenait à autrui,
auront le droit de la suivre aux mains de l’acquéreur ?
Africain répond à cette question par une distinction qui ne
manque pas de subtilité.

Il suppose que Titia a hypothéqué d’abord à Titius, puis à
Moevius, un fonds appartenant à autrui, et qu’elle a acquis
ce fonds, puis l’a aliéné, en le donnant à son mari à titre de
dot avec estimation : l’action utile pourra-t-elle être exercée
contre le mari par Titius, et, une fois celui-ci désintéressé,
pourra-t-elle l’être par Msevius ? Titius ayant eu le droit d’intenter
l’action utile pendant le temps que la propriété a résidé
sur la tète du débiteur, conserve ce droit, malgré l’aliénation,
contre le tiers acquéreur ; mais au contraire, Maevius,
n’ayant pas eu pendant ce temps le droit d’agir, ne peut pas
l’acquérir par suite du désintéressement du premier créancier,
parce qu’au moment où il devient premier en rang, la chose a
déjà été aliénée par le débiteur. « L’action utile, dira-t-on à
Moevius, n’a jamais pu naître à votre profit ; vous ne l’avez
acquise, ni pendant que le débiteur était propriétaire, puisqu’alors
Titius seul pouvait agir, ni depuis que Titius a été
désintéressé, puisqu’à ce moment le débiteur n’était déjà plus
propriétaire : nullum lempus inveniri quo pignus Moevii convalescerepossit.
 » Ainsi, pour que le préteur accorde l’action
utile, il faut que simultanément la propriété appartienne, au
débiteur et le pouvoir d’agir au créancier ; si le créancier n’est
pas premier en rang, il ne reçoit pas l’action utile, bien quela
propriété soit acquise au constituant : nulla actio estprodita
de fttturo (Fragm. Vatic. 49)  ; mais c’est en vain qu’il
monte au premier rang, si à ce moment le débiteur a cessé
d’être propriétaire.

Malgré sa subtilité, cette théorie se conçoit, et n’a d’ail-

leurs rien de contraire aux principes : sans doute, quand une
même chose a été grevée au profit de plusieurs créanciers,
les hypothèques différentes par le rang coexistent et pèsent
simultanément sur cette chose ; mais il n’en résulte pas que,
dans le cas où elles émanent a non domino, elles doivent
toutes également être validées par l’acquisition que réalise le
constituant (1). Aussi n’est-il pas nécessaire de rapporter
notre loi 9, § 3, à l’époque du droit ancien où l’hypothèque
du second créancier n’existait que sous la condition si prior
dimissus fuerit (2) , et surtout rien n’autorise à conjecturer,
comme l’ont fait depuis la glose un grand nombre de commentateurs,
que dans l’espèce le fonds avait été hypothéqué à
Moevius, conditionnellement pour le cas où l’hypothèque de
Titius viendrait à s’éteindre : si proedium illud desierit Titio
teneri. (Marcian. 12, § 8, D. qui potior.) 

Africain termine en apportant un tempérament à sa décision
: le tiers acquéreur qui a su, au moment où il a reçu la
chose du débiteur, qu’elle était hypothéquée à Masvius, ne
pourra pas repousser l’action utile de ce créancier, bien que,
d’après la rigueur des principes, cette action n’ait jamais pu
prendre naissance : hoec tamen ita, si bond fide in dotem
oestimatum proedium maritus accepit, id est, si ignorant
Mcevio obligatum esse. C’est sur cette décision que nous
nous sommes appuyé pour déterminer dans quels cas l’action
utile est accordée au créancier qui a reçu sciemment hypothèque
sur la chose d’autrui.

II -- Supposons maintenant que le propriétaire de la chose
hypothéquée a non domino devienne l’héritier du consti(1) 
Contra, Voët, quoe res pign.. n° 4.(2) Dernburg, cité par Jourdan, de l’Hypothèque, p. 373, note 47.- 40 -
tuant : le créancier aura-t-il l’action hypothécaire utile ?
Nous rencontrons, sur cette question, deux textes contradictoires
: Modestin permet au créancier d’agir (22, D. de
pign, et hyp.)  ; Paul lui refuse ce droit (41, D. de pigner.
ad.).

Avant de chercher à mettre d’accord les deux jurisconsultes
ou à expliquer leur divergence d’opinions, débarrassons
la loi 41 d’une légère difficulté qu’elle soulève. Paul commence
par poser en principe que l’acquisition de la propriété
par le constituant valide l’hypothèque ; puis, il refuse au
créancier la pignoris persecutio dans le cas où le propriétaire
devient l’héritier du constituant, et il termine en disant : Sed
si convenisset de pignore ut ex suo mendacio arguatur,
improbe resistit quominus utilis actio movealur. Cette
phrase signifie-t-elle que le propriétaire, héritier du constituant,
est soumis à l’action utile s’il a donné son consentement
à l’hypothèque ? Ainsi entendue, elle est inintelligible : que le
consentement du propriétaire ait été donné au moment de la
convention d’hypothèque ou seulement après coup, ce n’est
pas l’action utile, c’est l’action directe qui compète au créancier
: la constitution d’hypothèque émane en effet du propriétaire,
soit directement, soit par l’effet de la ratification (16,
§ 1, D. de pign. et hyp.). Pour donner un sens à la réserve
exprimée par notre texte, on est obligé de supposer qu’elle se
réfère au cas où le propriétaire a contribué à induire en
erreur le créancier qui a traité avec le non dominus (1)  :
mais cette interprétation fait dire à Paul ce qu’il ne dit pas.
Il y a là, suivant nous, une simple erreur de traduction : le
jurisconsulte, après avoir d’abord donné l’action utile dans le
cas où le constituant acquiert la propriété, puis refusé cette
(1) Accarias, Précis de Droit Rom., I, p. 664, note 3 (2e éd.).
action dans le cas où le propriétaire succède au constituant,
termine en revenant à la première hypothèse, pour bien faire
ressortir le contraste des deux décisions contraires qu’il met
en opposition. Nous traduisons donc ainsi la dernière moitié
du texte : « Il ne suffit pas toujours, pour qu’il y ait lieu à
l’action hypothécaire utile, que la propriété appartienne à
celui qui est tenu de la dette. Mais, si celui qui est actuel« 
lement propriétaire a pris part à la convention d’hypo« 
thèque (c’est-à-dire, s’il s’agit d’un constituant qui est en« 
suite devenu propriétaire) , » l’action utile doit être accordée
au créancier. Ainsi, nous faisons disparaître de ce fragment
de Paul le véritable non-sens qu’on lui a gratuitement prêté.

Mais, reste la contradiction que nous avons signalée entre
Paul et Modestin. Les tentatives de conciliation qu’elle a suscitées
nous paraissent absolument vaines.

Il est bien certain d’abord, et la loi 26, § 1, D. de pignoribus
et hypothecis achèverait de le démontrer s’il en élait
besoin, que Modestin valide l’hypothèque lorsque le propriétaire
devient l’héritier du constituant. C’est seulement, objectent
les uns, une action personnelle, Yactio pignoratitia
contraria, qu’il accorde au créancier (1)  ; mais, outre que
les mots pignori rem meam obligaverit désignent clairement
une convention d’hypothèque, s’il s’agissait de Yactio pignoratitia
in personam, ce n’est pas à titre d’action utile qu’elle
serait accordée. Modestin suppose, prétendent [les autres,
que le propriétaire devenu héritier a ratifié l’hypothèque ;
mais les mots ex. post facto dont on argumente n’ont jamais
eu cette signification.

Il n’est pas moins évident que, dans les mêmes circonstances,
Paul refuse l’action hypothécaire utile. Suivant certains
(1) Doneau, depignorib., ch. 7, n° 20.
interprètes, il parlerait, seulement de l’action directe. D’autres,
par un rapprochement habile des deux phrases de la
loi 41 nnn est enirn. dicendum…, hoc enim modo…, prétendent
traduire ainsi la pensée du jurisconsulte : « L’action
utile doit être accordée contre le propriétaire qui succède au
constituant, mais elle ne doit pas l’être par les mêmes raisons
qui donnent ouverture à celte action contre le constituant
devenu propriétaire ; en d’autres termes, elle n’est pas
fondée sur le dol qu’il y aurait à repousser la demande du
créancier. » Enfin, on a imaginé de dire que la loi 41 se
place dans le 'cas exceptionnel où le propriétaire a fait adition
d’hérédité contre sa volonté, jussu proeloris, ex Senatusconsulto
Pegasiano ; pour admettre cette hypothèse, il
faudrait ainsi ponctuer le texte : Si ego Titio qui rem meam
obligaverat, sine meâ voluntate hères extitero, au lieu de
la ponctuation ordinairement admise, obligaverat sine meâ
voluntate, hères extitero. Mais le texte résiste à toutes ces
suppositions, plus ou moins ingénieusement construites : Paul
distingue nettement deux hypothèses, celle du constituant qui
devient propriétaire, et celle du propriétaire qui succède
comme héritier au constituant, et les décisions qu’il donne
dans ces deux cas sont manifestement contraires.

Enfin, rien de moins fondé que les différentes distinctions
qui ont été proposées pour résoudre l’antinomie. D’après
Voët, si l’hypothèque a été consentie domino ignorante,
elle peut être validée ; si elle l’a été contrairement à la volonté
formelle du propriétaire, elle est définitivement nulle : comme
si les mots de la loi 41, sine meâ voluntale', sur lesquels
cette explication repose, pouvaient être traduits me invita,
contre mon gré. D’après Pacius, Modestin soustrait à l’action
utile le propriétaire qui succède au constituant : Paul y
soumet les autres tiers qui possèdent la chose hypothéquée.
- 49 -
Mais cette distinction n’est pas seulement divinatoire, elle
est irrationnelle ; comment, en effet, l’hypothèque vaudraitelle
à l’égard des liers, quand elle est nulle à l’égard du débiteur
lui-même, ou, ce qui est la même chose, à l’égard de
l’héritier du débiteur ? Puis, ainsi que le remarque Pothier,
in specie quam proponil Modestinus, quoestio esse non poiuit
nisi an adversus me dominum qui hères sum Titii qui
pignus constiluit, aclio daretur. Ut enim adversus tertios
possessores detur, quid attinet me dominum debitori qui
pignus constiluit heredem esse (1)  ?

Il faut donc reconnaître, avec Cujas et avec Pothier, que
nos deux lois se contredisent. Nous trouvons un indice de
cette dissidence dans le nom même de l’ouvrage auquel a été
emprunté le fragment de Modestin : c’est un traité sur les
Différences : lib. 7, Differentiarum.

III. - Comment comprendre toutes les distinctions, toutes
les divergences d’opinions, que nous venons [de constater, soit
dans le cas où le constituant non dominus devient propriétaire,
soit dans le cas où le dominus devient l’héritier du
constituant ? Comment expliquer surtout qu’elles soient spéciales
à la constitution d’hypothèque ? Pourquoi n’avoir pas
accordé au créancier hypothécaire la même protection qu’on
ne craignait pas, dans des circonstances identiques, d’accorder
à l’acheteur ?

. On a cherché la raison de cette singularité dans des considérations
économiques. Si la jurisprudence romaine s’est refusée
à valider dans tous les cas les hypothèques émanées d’un
(1) Pothier, Pandect., ad Ut. de pign. el hyp., n° 20, note.4- oO -non dominus qui devient plus lard propriétaire ou dont le
propriétaire recueille l’hérédité, c’est, a ton dit, dans l’intérêt
du crédit public. En effet, le plus souvent, ces hypothèques
consenties a non domino ne peuvent être rendues efficaces
qu’au préjudice de droits acquis à des tiers ; il y a donc
à se demander lesquels doivent être préférés, de ceux à qui a
été hypothéquée la chose avant son entrée dans le patrimoine
du débiteur, ou de ceux qui ont reçu des droits sur elle à une
époque où le concédant en était propriétaire. Sous une législation
qui ne soumet la création ou la transmission des droits
réels à aucune condition de publicité, on peut dire qu’en général
les constitutions de droits antérieures à l’existence de la
propriété chez le constituant et validées par l’effet d’événements
ultérieurs doivent plus particulièrement échapper à la
connaissance des tiers, et les exposent ainsi à de plus graves
dangers. Mais, c’est surtout en matière hypothécaire qu’à
Rome ces dangers étaient à redouter, l’hypothèque élant le
seul droit réel que le simple consentement suffit à créer, le
seul dont la naissance fût absolument occulte (1).

En s’inspirant de l’idée des dangers que présentait la
clandestinité de l’hypothèque établie a non domino, on se
rend aisément compte des décisions de Papinien. d’Africain et
de Paul, que nous avons commentées.

D’abord, on conçoit que Papinieu traite, favorablement le
créancier qui possède : le fait même de sa possession est un
avertissement pour les tiers.

Quant au créancier qui ne possède pas, pour que l’action
utile lui soit accordée, il faut qu’il n’ait rien à se reprocher ;
or, s’il a su que la chose appartenait à autrui, il n’avait qu’à
(1) Labbé, De l’Effet de l’Aliénation…. (Rev. Prat., t. 40, p. 176,
178.) 
- sise
faire mettre eu possession pour assurer l’efficacité de son
droit dans le cas où le constituant deviendrait propriétaire ;
comme il aurait ainsi, dans une certaine mesure, porté son
droit, à la connaissance des tiers, il pourrait la leur opposer ;
il ne l’a pas fait, et par conséquent il doit s’attendre à être
repoussé par ceux qui auront acquis des droits sur la chose
une fois entrée dans les biens du constituant. Mais, au contraire,
s’il a ignoré que la chose fût aliéna, on ne peut pas
lui adresser le même reproche, et on lui donne l’action utile.

De même s’explique la décision d’Africain. Le créancier
qui, ayant reçu hypothèque a non domino, a été premier en
rang à un moment où la propriété reposait sur la tête du constituant,
pourra agir contre le tiers acquéreur : comme il avait
le droit de vendre la chose et se trouvait ainsi en rapport plus
direct avec elle, il a dû être connu de celui qui l’a acquise ;
quant aux autres hypothèques, qui avaient été établies a non
domino et qui, tant que la chose a été dans le patrimoine du
constituant, n’ont eu qu’un rang inférieur, le tiers acquéreur
a dû en ignorer l’existence, et c’est pourquoi il n’en tiendra
aucun compte, Tel est bien le fond de la pensée du jurisconsulte
 ; car, si le tiers acquéreur a connu l’existence de ces
hypothèques, elles lui seront opposables.

Enfin, si Paul iefuse de valider l’hypothèque établie par un
non dominus dont le propriétaire recueille l’hérédité, c’est
toujours pour prévenir les mêmes dangers : il est à craindre,
en effet, qu’en acceptant l’hérédité le propriétaire ait ignoré
l’existence de l’hypothèque établie sur son propre bien, ou
que, du moins, les tiers qui traitent avec lui n’aient pas pu en
prendre connaissance.

Nous reconnaissons qu’il y a. dans cette explication, une
large part de vérité. Pour décider dans quels cas le créancier
- 52 -
qui avait reçu hypothèque a non domino avait droit à l’action
utile, il est certain, et le fragment d’Africain nous a démontré
qu’on prenait en considération, dans une certaine mesure,
l’intérêt des tiers et les. espérances qu’ils avaient pu légitimement
former, dans l’ignorance de la convention d’hypothèque.
Mais est-ce dans la crainte de compromettre le crédit, est-ce
sous l’empire d’une idée de publicité que les jurisconsultes
romains refusaient, en principe, d’attacher à toutes les circonstances
qui validaient la tradition a non domino l’effet de
confirmer les hypothèques consenties par un non-propriétaire ?
Cela paraît bien invraisemblable, quand on considère que la
clandestinité était à Rome la condition normale de l’hypothèque,
et que ses dangers étaient cependant, dans bien des
cas, aussi graves que dans les hypothèses particulières dont
nous nous occupons. Toutes les fois que les parties, en hypothéquant
la chose d’autrui, avaient exprimé- ou même sousentendu
la condition si res débitons fada fuerit, on admettait,
sans aucune distinction, que la réunion de la qualité de
propriétaire à la qualité de débiteur donnait effet à la convention
 ; or, en quoi cette circonstance avait-elle averti les tiers ?
Il faut donc chercher ailleurs la raison des singularités que
présente la théorie de l’hypothèque de la chose d’aulrui.

Cette raison est, suivant nous, purement juridique. Nous
avons vu que, si le préteur donne à l’acheteur, qui a reçu
tradition de la chose d’autrui, un droit opposable à toute personne
et valide ainsi la tradition dès que la chose est entrée
dans les biens du vendeur, c’est que celui-ci, au moment où
il devient .propriétaire, est lié vis-à-vis de l’acheteur. Or, le
pacte d’hypothèque est simplement constitutif de droit réel, il
ne crée aucun rapport d’obligation entre les parties, et, par
conséquent, lorsque celui qui a hypothéqué la chose d’aulrui
devient propriétaire, ou que le propriétaire lui succède en
- S3 -
qualité d’héritier, on ne peut pas, pour donner effet à l’hypothèque,
alléguer les obligations dont le constituant ou son
héritier serait tenu : aussi les mêmes événements qui ont
pour effet de rendre l’acheteur propriétaire jure proetorio ne
peuvent-ils pas donner naissance à l’action hypothécaire, bien
que celle action soit de création prétorienne. Seulement, il
peut se faire que, dans certaines circonstances, la résistance
opposée au créancier par le propriétaire de la chose hypothéquée
ou par ses ayant-cause soit contraire à l’équité, et alors
le créancier aura le droit d’agir, mais seulement par une
action utile. Les textes que nous avons commentés ont précisément
pour objet de discerner dans quels cas l’équité commande
que, par dérogation au droit rigoureux, l’hypothèque
consentie a non domino acquière, après coup, l’efficacité qui,
à l’origine, lui faisait défaut. Si l’on ne veut pas s’en tenir à
la notion vague d’équité, il est impossible de ramener à une
idée unique les diverses décisions que nous avons longuement
analysées.

Papinien semble avoir principalement en vue de consolider
les espérances légitimes que le créancier a pu concevoir :
c’est pourquoi il protège, dans tous les cas, le créancier qui,
étant en possession, est plus près de la réalisation de son gage, '
et celui qui ne possède pas, mais a cru traiter avec le véritable
propriétaire.

Africain se préoccupe de la situation des tiers, à qui le
constituant, devenu propriétaire, a transmis la chose hypothéquée
: lorsqu’il décide que le créancier potior jure seul
peut intenter l’action utile contre le tiers acquéreur, c’est par
des raisons où n’entre pour rien la considération du crédit
public, et qu’on peut, sans injustice, traiter de pures-subtilités
 ; au contraire, il s’inspire simplement de l’équité quand
il déclare que, dans tous les cas et sans distinction de rang,
- 34 -
le tiers acquéreur peut se voir opposer les hypothèques dont
i| a eu connaissance en traitant avec le non dominus.

Quant au désaccord qui sépare Paul et Modestin, comment
l’expliquer ? Pourquoi Pau ! refuse l-il d’assimiler au constituant
qui acquiert la propriété, le propriétaire héritier du
constituant ? A-t-il pensé que, malgré la confusion des personnes
et des patrimoines qu’entraîne l’adition d’hérédité,
l’équité ne permettait pas de faire subir à l’héritier l’effet des
actes.d’aliénation accomplis sans droit sur sa propre chose
par le non dominus à qui il succède ? C’est à tort, pensonsnous,
qu’on a voulu fonder sur celte raison d’équité la décision
de Paul (1)  : la même raison n’aurait-elle pas commandé
de maintenir la nullité de la tradition opérée par un vendeur
non dominus, dans le cas où le propriétaire succéderait à ce
vendeur ? Pour comprendre que Paul ait pu refuser l’action
hypothécaire utile contre le propriétaire héritier du constituant
non dominus, alors qu’on ne faisait pas de difficulté
pour proléger contre le propriétaire héritier du vendeur l’acheteur
qui avait reçu tradition a non domino, il faut remonter
à l’ancien principe, d’après lequel il n’était permis, ni
de créer, par acte entre vifs, une obligation qui prît naissance
seulement dans la personne de l’héritier (ï) , ni, à plus
forte raison, de constituer directement des droits réels sur la
chose de l’héritier. La vente de la chose d’aulrui étant valable,
l’obligation contractée par le vendeur non dominus se
transmettait à l’héritier, propriétaire de la chose vendue, et
ainsi le véritable propriétaire, se trouvant lié comme s’il avait
lui-même vendu, la tradition émanée a non domino élait confirmée
sans que le principe dont nous parlons reçût aucune
(1) Labbé, De l’effet de l’aliénalion…. (H.ev. l’ial.. I. W) , p. 178).(2)  Gains, Comin. III, 178.- S5 -
atteinte (1). Au contraire, en constituant une hypothèque sur
la chose d’aulrui, le non dominus ne fait absolument rien ;
non-seulement il ne grève pas la chose, mais il ne s’oblige
pas lui-même ; aussi, lorsqu’il décède, ne transmet-il aucune
obligation d’où puisse dériver la confirmation de l’hypothèque :
donner effet à la convention, ce serait faire naître directement
dans le patrimoine de l’héritier le droit réel que le défunt n’a
pas pu créer. C’est donc sur un principe de droit rigoureux,
ce n’est pas sur l’équité qu’est fondée la doctrine de Paul.
Plus tard, cette raison ne parut pas décisive à Modestin, qui,
plus jeune et peut-être plus porté aux innovations que son
illustre devancier, ne craignit pas de traiter le propriétaire,
héritier du constituant non dominus, comme s’il était l’auteur
de la constitution d’hypothèque. Il est vrai, qu’à proprement
parler, la convention d’hypothèque n’oblige pas, puisqu’elle
tend simplement à créer un droit réel ; mais qu’importe ?
En est-il moins vrai que l’héritier, continuateur de la
personne du défunt, manque à la bonne foi quand il veut se
soustraire aux conséquences des actes accomplis par son auteur
 ? Plus équitable, l’opinion de Modestin dut sans doute
prévaloir. Quoi qu’il en soit, depuis la constitution de Justinien,
qui abrogea l’ancienne règle et décida « liceat et ab
heredibus et contra heredes incipere actiones et obligationes
(2) , « cette doctrine ne rencontrait plus d’obstacle,
et elle aurait seule dû trouver place dans les Pandectes.
(1) C’est donc à tort, nous semble-t-il, que M. Jourdan présente
comme une exception à ce principe la décision qui valide la tradition
a non domino, quand le propriétaire devient héritier du vendeur
: De l’hypoih., p. 37S.(2) L. un. C. ut. act. et ab. hered.
CHAPITRE III

DROITS DU PROPRIÉTAIRE CONTRE L’AUTEUR
DE L’ACTE D’ALIÉNATION

Nous venons d’étudier les modifications que subit l’acte
d’aliénation émané d’un non dominus, quand la qualité
de propriétaire se réunit à celle d’aliénaleur ou d’héritier
de l’aliénaleur- Mais il peut se faire, en dehors de ces circonstances,
que le propriétaire perde le droit de revendiquer,
soit qu’il donne son consentement à l’acte, soit que la chose
périsse ou que le temps de l’usucapion s’achève : privé dès
lors de toute action contre l’acquéreur, n’aura-t-il pas du
moins un recours contre l’auteur d’une aliénation qui a finalemement
abouti aie dépouiller ? C’est 1s question que nous
devons maintenant nous poser. Avant d’y répondre, il est
nécessaire d’esquisser, au moins à grands traits, la théorie
des rapports que l’aliénation de la chose d’autrui établit
entre le véritable propriétaire et l’aliénaleur non dominus :
de nombreuses distinctions doivent être faites.

I. - Supposons en premier lieu que le possesseur d’une
chosi ! particulière ou d’une hérédité, actionné en revendicalioE
par le vents dominus ou en pétition d’hérédité par
lèveras hères, aliène ce qui fait l’objet du litige. Parce
moyen il cesse de posséder ; or, en principe, le défendeur à
une action réelle doit posséder cl litis conlesiahc t ?nipore ci
quo res judicatur (Paul, 27 § i, D. de rf'i vîndî ?. )  ; pourrat-il
donc ainsi échapper à la condamnation ? Non : d’une pari.
" - S7 -
en effet, le demandeur doit, autant que posssible, être placé
dans la même situation que si la sentence était rendue au
moment même de la litis contes tatio ; d’autre part, le défendeur
s’engage, dans l’une des trois clauses que comprend
la caution judicatum solvi, à ne pas commettre de dol (Ulp.,
6, D. jtidic solv. Cels., 45, D. dehered. pet.)  Aussi, "comme
en se dépouillant lui-même de la possession, le défendeur
s’est mis par son dol. ou du moins par sa faute, dans l’impossibilité
de restituer, il doit être condamné, lors même
que d’ailleurs la chose aliénée pourrait encore être revendiquée
aux mains du tiers acquéreur. De là, dans les deux
hypothèses que nous allons séparer, les décisions suivantes :

. 1° Le possesseur d’une chose déterminée la vend pendant
le cours de l’instance en revendication. S’est-il rendu coupable
d’un dol ou seulement d’une faute : il doit, au choix
du demandeur, ou bien restituer le prix qu’il a retiré de la
vente, ou bien payer la valeur de la chose ; l’estimation sera
faite par le juge, s’il y a simple faute ; par le demandeur
sur la foi du serment, s’il y a dol(l). Est-ce par nécessité,
ex necessitate, que la vente a eu lieu : le prix seul doit être
restutué (2). Ulp., 15 § 1. D. de rei vindic.

2° " Le possessor hereditatis, actionné en pétition d’hérédité,
a consenti une aliénation. A-t-il vendu l’hérédité ellemême
: si c’est par spéculation, negotiationis causa, il doit
restituter la véritable valeur de l’iférédite, quod,plus fuit in
heredilate ; si c’est en exécution d’un fideicommis, ex fidei(1) 
V. Pellat, Propriété, introd., n »31  ; l. 17. de rei vind.(2) D’après Cujas, il devrait ici encore restituer le prix ou la valeur
de la chose ; il aurait pour unique avantage de n’êire pas condamné
sur le serment du demandeur (Ed. Neap., VIL p. 262 et
2(>3). Mais cette doctrine est contraire au texte de la loi I !i, § 1,commissi causa, comme il était forcé de vendre (1) , il est
seulement tenu de rendre ce qu’il a reçu de bonne foi (Javolenus,
48, D. de petit, hered.)  A-t il vendu des objets héréditaires
: il suffit que la vente ait été commandée par les
circonstances (res stériles erant vel tempore .perituroe) 
et consentie 'au prix véritable, pour que les obligations du
défendeur soit limitées à la restitution du prix et des intérêts
(Ulp. 20 § 16, D. de pet. her.)  ; ce qu’on exige, ce n’est
plus la nécessité, c’est simplement l’utilité delà vente.

IL - Supposons, en second lieu, que le possesseur ait
aliéné la chose d’autrui avant la litis contestatio. Ecartons
le cas où, ayant commis un vol, il serait soumis aux conséquences
civiles et pénales du furtum, et plaçons-nous en
présence d’un simple vendeur de la chose d’autrui.

Comme en faisant tradition il a cessé de posséder, et que
la première condition pour défendre à une action réelle est
de posséder au moment de la litis contestatio (Paul., 27
§ 1, D. de rei vindic) , on pourrait penser qu’il échappe à
l’action du propriétaire. C’est en effet ce qu’on décidait- à
dejei vindicatione : fortassis haie officia judicis succurretur, ut prelium
duntaxat debeat restituere… ; oequè nonamplius quàm pretium
proestabit ; d’autre .part, elle n’est pas en harmonie avec les décisions
que uous allons analyser, concernant le possesseur de l’hérédité.
Aussi est-elle généralement rejioussée (V. Pellat, 1. 18, § 1, de rei
vindic.) (1) Dans la doctrine de Cujas, pour expliquer que le possesseur
soit en ce cas tenu seulement de restituer quod bonâ fids accepit, ce
n’est pas assez de dire qu’il a été, forcé de vendre ; il faudrait ajouter
qu’il a dû vendre au prix fixé par le testateur, et qu’ainsi il ne
saurait encourir aucun reproche, si disproportionné que fût le prix
eu égard à la valeur de la chose. C’est ainsi que notre grand romaniste
concilie la loi 48 de pelilione hereditatis avec la doctrine que
nous avons repoussée (supra, note précédente).- 39 -
l’origine : mais cette application rigoureuse des principes
avait des’ résultais manifestement contraires à l’équité et
appelait une réforme législative.

Dans une hypothèse particulière, le préteur intervint : il
déclara par un édit, que le possesseur qui aliénerait dans le
but d’opposer au maître de la chose un autre adversaire serait
tenu  ; par une actio in fadum, de réparer tout le dommage
que ce fait causerait au demandeur ( Dig., de alienationejudicii
mutandi causa, 4, 7)  ; le propriétaire pouvait
agir à son gré par l’action in rem contre l’acquéreur ou par
l’action in fadum contre l’aliénateur (Cod., eod.tit. ; 1. unie).
Mais, en dehors de ce cas, le possesseur pouvait, par des aliénations
même frauduleuses, se soustraire à l’action réelle
(Ulp., 4 § 1, D. de alien., mut- jud…).

C’est en matière de pétition d’hérédité que la réforme s’accomplit
d’abord- Préparée, au milieu des controverses, par le
travail des Prudents (Ulp., 20, §6, etl8pr.,D. depet. her.) ,
elle fut définitivement introduite par un sénatus-consulte,
rendu sur la proposition de l’empereur Adrien, et désigné
conmmunément sous le nom de sénatus-consulte Juvencien.
Elle se résume dans une distinction entre le possesseur de
bonne foi et le possesseur de mauvaise foi.

PREMIÈRE HYPOTHÈSE : - C’est de mauvaise foi que le
possesseur de l’hérédité a vendu. Il sera condamné, comme
s’il possédait encore (Ulp. 25, §§ 2. et 8 ; 13 § 2, D. de her.
pet.)  : ne pouvant restituer la chose elle-même, il doit non
pas le prix qu’il a retiré de l’aliénation, mais la valeur véritable,
d’après l’estimation faite par le demandeur sur la foi
du serment. Si la chose a successivement passé entre les
mains de plusieurs possesseurs de mauvaise foi, ils sont tous
responsables (et si per mullos ambulaverit possessio, omnes
- 60 -tenebuntur : Ulp. 25, § 8, eod. lit.)  Si la chose a péri ou a
été usucapée, le demandeur a droit au prix qu’il en’ aurait
pu retirer si, l’ayant eue en sa possession, il l’avait vendue
(Ulp- 20, § 1, D. eod. Ut.). Si la chose existe encore et peut
faire l’objet de l’action réelle, l’héritier peut agir à son choix
contre l’acheteur qui possède ou contre le vendeur qui est
censé posséder ; la condamnation qu’il obtiendra contre ce
dernier ne l’empêchera pas d’agir ensuite contre le véritable
propriétaire (1) (Ulp. 13 § 14, eod. Ut.)  ; mais elle ne sers
prononcée que si le verus possessor n’a pas déjà fourni satisfaction
à l’héritier (Papin, 95, § 9, D. de solut.)  ou ne se
présente pas pour soutenir le procès (Ulp., 13 § 14, D. de
pet. her.).

Les jurisconsultes appliquèrent ces principes, par une raison
d’analogie, per consequentias, à l’aclio specialis in rem
(Paul. 27 § 3 ; Ulp., 7, de rei vindic. ). Si donc le possesseur
d’une, chose particulière l’aliène de mauvaise foi, _ il demeure
soumis à la revendication ; s’il a aliéné pour opposer au
propriétaire un autre adversaire, il peut, au choix du demandeur,
être poursuivi par l’action in fadum ou par l’action
in rem, à moins cependant qu’il ne soit prêt à défendre sur
cette dernière action (2).

La règle du sénatus-consulte Juvencien finit, en se généralisant,
par s’étendre « à toutes les actions réelles et personnelles,
dirigées contre un tiers en tant que possesseur ou
(1) Telle était du moins l’opinion d’UIpien : V. cependant 1. 10,
D. de rébus eorum qui sub lutclâ… - Paul parait avoir été d’un
avis contraire, 24, D. de noxat. action. ; V cependant, 69. D. de rei
vind. - V. Labbé, de l’action à exercer contre celui qui par dol…
n » 22 à 23 (Rev. de lég., 1872).(2) Potliier, l’awlcct. ad lit. de alien. jiul. mut .. n" S, noie-2.- (il -
détenteur (1) , » notamment à l’action ad exhibendum (Ulp.,
9 pr. § 2, D. ad exhib.) , aux actions noxales (Gaius,
29, D. de nor. act.)  ; et il fut vrai de dire, d’une manière
générale : qui dolo desierit possidere, pro possidenie dam_
natur : quiapropossessione dolns est, (Paul. 131 ; Ulp.,
150, 157, § 1, de reg. jur.) 

L’action in rem n’étant donnée contre le fictus possessor
qu’à raison de son dol personnel, les héritiers qu’il laissera,
s’il vient à mourir, n’y seront pas soumis : le propriétaire a
seulement contre eux une action in fadum, tendant à la
restitution de ce dont ils se sont enrichis par le délit de
leur auteur (Jul. 52, D. dereivindic).

DEUXIÈME HYPOTHÈSE : - C’est de bonne foi que le possesseur
de l’hérédité a vendu. S’il a retiré quelque avantage
de la vente, il demeure soumis à la pétition d’hérédité, quand
même il ne posséderait plus rien de l’hérédité elle-même ; il
sera condamné à restituer tout ce dont il s’est enrichi en
aliénant, soit le prix qu’il a reçu, soit, les choses qu’il a acquises
en emploi de ce prix, soit les actions qu’il a contre
l’acheteur (Ulp., 20, §§ 6 et 7 ; Paul, 25, pr. et § 1 ; Jul.,
16, § 5. D. de petit, her.)  : peu importe d’ailleurs que la
chose ait péri par cas fortuit ou ait été usucapée par l’acquéreur
(Ulp., 20, § 1, eod. tit.)  ; le prix est en quelque sorte
subrogé à la chose vendue : potest existimari in locum hereditarioe
rei venditoe pretium ejus successisse et quodammodo
ipsum hereditarium fadum (Paul, 22, eod. tit. ; Jul.,
18. D. quod met. caus.). Mais si le prix a été perdu, dissipé
ou donné, le sénalus-consulte, coupant court à une ancienne
controverse qui divisait Labéon et Oclavenus, décide
(1) Labbé, de l’action à exercer contre celui qui par dol… n° i.- 62 -
que le vendeur ayant été de bonne foi ne doit rien (Ulp., 18,
pr., 23. D. de pet. her.).

Cette seconde règle, à la différence de la première, est
demeurée spéciale à la pétition d’hérédité : le possessor singularis,
qui n’a pas commis de dol en aliénant, n’est pas soumis
à la rei vindicatio, bien qu’il se soit enrichi. Mais n’estil
pas du moins tenu, à un autre titre, .de restituer le bénéfice
qu’il a retiré de la vente ?

Etant de bonne foi, il échappe à toute action du propriétaire,
tant que celui-ci peut recouvrer sa chose par la revendication
 ; comment serait-il tenu de restituer le prix au
dominus rei vendiloe, quand il doit à l’acheteur en sa qualité
de garant, le double de ce prix ou une indemnité peutêtre
supérieure, pour le cas où l’éviction viendrait à s’accomplir
 ? Mais du jour où la revendication n’est plus possible',
comme il est désormais à l’abri de toute action en garantie,
il réalise un véritable gain en retenant ce qu’il a reçu ex re
aliéna. Aussi le propriétaire, dépouillé de son droit, a-t-il un
recours à exercer contre l’auteur de l’aliénation ; mais quelle
est la nature de ce recours ? Est ce de re sua ou de prelio
que le propriétaire peut agir ? Est-ce le prix ou la valeur de
la chose qu’il lui est permis de réclamer ? Nous arrivons ainsi
à la question que nous avons tout d’abord indiquée comme
devant faire l’objet spécial de celte section.

Nous traiterons successivement du propriétaire qui, en
ratifiant l’aliénation, s’est enlevé le pouvoir de la critiquer, et
de celui qu’un événement indépendant de sa volonté, tel
que la perte fortuite ou l’usucapion de la chose, a dépouillé
de son droit.
03I.
I. ~ Le consentement que donne après coup le propriétaire
à l’aliénation de sa chose, supprime l’obstacle qui s’opposait
à la translation de la propriété ou à l’établissement du
droit, mais valide-t-i ! l’acte originaire ? Consliiue-t-i ! une
véritable ratification, qui opère avec effet rétroactif ?

Il ne peut y avoir ratification et l’acte ne, peut être rétroactivement
validé, que dans le cas où le non dominus a agi
au nom du propriétaire. (Ulp. 12, § 1. D. ratam rem hab.).
Tel est le cas pour lequel statue la loi 16, § 1, au Digeste
de pignoribus et hypothecis : Marcien y décide que la ratification
du maître donne rétroactivement effet à l’hypothèque
consentie par un tiers. De même doit être entendue la loi 20,
II. de pigneralitia adiones, où Paul oppose l’hypothèque
consentie par un gérant d’affaires à celle consentie par un
mandataire. Les mots nesciente domino, ignorante domino,
qu’on lit dans ces deux textes, nous en révèlent le sens véritable
 ; supposer que le propriétaire a ignoré la constitution
d’hypothèque pour subordonner la validité de cet acte à une
ratification ultérieure, c’est donner à entendre que, s’il
l’avait connue, elle aurait pu être valablement consentie, en
vertu d’un mandat tacitement conféré au constituant ; or,
pour qu’un tel résultat puisse se produire, il faut que le tiers
agisse pour le compte du propriétaire. (1).
(1) Pour qu’une hypothèque consentie par un non dominus en
son nom personnel pût être validée dans les mêmes circonstances,
il faudrait supposer que le propriétaire a été complice d’une
fraude dirigée contre un créancier de bonne foi : scieiis hoc agi, in
- U -

Telle n’est pas l’hypothèse dont nous nous occupons. Nous
avons en vue un non dominus qui aliène en son propre nom ;
or, il n’y a pas de gestion d’affaires ni par conséquent de ratification,
sans que l’auteur de l’acte ait eu la volonté de gérer
pour le dominus rei gestoe (Paul-, 14, § 1 ; 29 pr. D. corn,
divid. ; 14, D. de dol. maL except.). Aussi, l’approbation
donnée par le propriétaire n’est-elle pas à proprement parler
une ratification, bien qu’on la désigne souvent ainsi ; elle ne
valide pas l’acte primitif, mais elle forme un acte nouveau,
valable comme émanant du propriétaire. A la volonté d’acquérir,
qu’a manifestée Yaccipiens en recevant tradition,
vient se joindre, de la part du propriétaire, la volonté d’aliéner ;
dès lors, les. événements requis pour l’efficacité de la
tradition sont réunis, et la propriété transférée (Gaius, 9,
§ 5. D. deacq. rer. dom.). Si rem meampossideas, etiam
vdim tuam esse, fiet tua, quamvis possessio ad me non
fuerit (Pompon., 21, § 1, eod. tit.)  (1).

Ce que nous disons de la tradition, disons-le de la constitution
d’hypothèque : le consentement du propriétaire la confirmera,
et ce consentement peut être tacite (Marcian, 5,
§ 2. D. in quib. causispignus..,).

L’approbation donnée par le propriétaire à l’acte a non
domino opère-t-il ipso jure le déplacement du droit ? Nous
ne le pensons pas. L’acquéreur recevra seulement du préteur
les exceptions et actions nécessaires pour conserver ou
fraudem créditons ignorantis dissimulàsti (Sever. et Anton., 2,
Cod., si aliéna res pign.).(1) V. Doneau. ad tit. Cod. de rébus-alienis non alienandis : araturn
habere non possum quod meo nomme gestum non est… ; at possum
tamen approbare eique consentire… Hoec approbalio et consensus
meus ad dominium rei meoe transferendum sufficit, ubi res mea jam
est apud emptorem. »- 63 -
reconquérir la possession de la chose. On comprend qu’en
recourant.au moyen détourné de la ratification, en approuvant
un acte par lui-même dénué d’effet, le propriétaire n’arrive
pas directement au résultat qu’il pourrait obtenir de plein
droit en transférant au possesseur la propriété par son simple
consentement. Cette idée est confirmée par un texte : Papinien
(44, § 1. D. deusurp. et usuc.)  suppose que l’acheteur
de la chose d’autrui a été de mauvaise foi au moment de
la vente, et il décide que cette circonstance, qui ferait obstacle
à l’usucapion, 'n’empêchera pas l’acheteur de devenir
propriétaire, si, au moment de la tradition, le maître donne
son consentement : constat, si rem alienam scienti mihi
vendas, tradas autem eo tempore quo dominus ratum habet,
traditionis tempus inspiciendum, remquemeamfieri.
Donc, pour que l’acheteur puisse dire rem meamesse, il faut
qu’à l’instant de la tradition, au plus tard, le propriétaire ratifie
(1).

Si le propriétaire a bénéficié de l’aliénation, par exemple
s’il s’est fait remettre le prix de la vente, il ne pourra plus
revendiquer sans être repoussé par une exception (Ulp-, 25,
§ 17, D. de her. pet. : si minoriprelio res venierint, et pretium
quodcumque illud actor sit conserutus…, exceplione
eum summoveri). De même, si une hypothèque a été constituée
sur sa chose sans son consentement, et qu’il ait profité
des sommes prêtées par le créancier hypothécaire, non inutilis
erit exceptio duntaxat quod numeralum est exsolvi
desideranli (Sever. et Anton., 1, Cod.,s« aliéna res pign.).
La versio in rem équivaut à une ratification.
(1) Labbé, de la ratification des actes d’un gérant…, p. 22,
note 2.5- 66 -
II. - Si, en consentant à la vente, le propriétaire s’enlève
le droit de revendiquer, il acquiert en même temps le
droit d’agir contre le vendeur ; mais par quelle action ?

Nous ne lui accorderons pas l’action de gestion d’affaires.
On a prétendu, il est vrai, que, d’après certains jurisconsultes,
tels qu’Africain (1) et peut-être Julien (2) , Yactio ne-,
goliorum geslorum utilis était donnée toutes les fois qu’à la
suite d’un acte accompli par un non dominus sur la chose
d’un tiers, l’un s’enrichissait au détriment de l’autre, sans
qu’il existât d’ailleurs aucun moyen de le contraindre à fournir
une réparation ; mais cette opinion fût-elle admise, il n’en
résulterait pas qu’Africain et Julien dussent accorder l’action
utile au propriétaire qui avait donné son consentement à l’acte
d’aliénation a non domino. D’une part, en effet, le propriétaire
ayant, malgré l’aliénation, conservé son droit intact,
rien n’exigeait que, par dérogation aux principes, on lui accordât
le secours de l’action utile, quand il n’aurait tenu qu’à
lui de revendiquer. D’autre part, le vendeur, n’ayant en rien
touché au droit du propriétaire, n’avait rien fait qui permît de
l’assimiler à un negotiornm geslor ; ce qui faisait défaut, ce
n’était pas seulement la volonté de gérer, c’était le negotium
geslum (3). Rationnellement, si on voulait admettre l’idée de
(1) A fric, 49. D. de neg. gest. - V. infra, p. . - Accarias,
Précis, II, p. 379, note 1.(-2) Démangeât, oblig. solid., p. 230, note 2 ; p. 231, note 1. Pour
attribuer cette opinion à Julien, M.. Démangeai se fonde sur l’explication
qu’il donne de la loi 30, D. de neg. gest. ; mais de nom
breux textes démontrent que Julien n’accordait pas l’action de
gestion d’affaires en dehors du cas où le gérant avait eu la volonté
d’obliger un tiers : 14 in f. comm. divid. ; 23, de reb. cred. ; 33,
de coud, indeb.(3) Compar., Jul,, 33. D. de cond. indeb.- .67 -
gestion d’affaires, il faudrait dire, non pas que le vendeur est
réputé avoir géré l’affaire du propriétaire, et se trouve soumis
à Yactio negotiorum gestorum directa', mais que le propriétaire,
en consentant après coup à l’aliénation, a fait l’affaire
du vendeur, placé désormais à l’abri de toute action en garantie
pour éviction, et qu’il a ainsi, pour se faire indemniser,
Yactio negotiorum gestorum contraria. Mais cette manière
devoir serait en opposition avec le seul texte du Digeste dont
on puisse tirer un argument sérieux en faveur de l’action de
gestion d’affaires, avec la loi 49, denegotiis gestis: depretio
negotiorum gestorum adio mihi (domino) danda sit : ut
dari deberet, si negotium quod tuum essi existimares,
cùm esset meum, gessissesCette

loi, dit-on, accorde au propriétaire de la chose aliénée
par un tiers une action de gestion d’affaires contre le vendeur ;
mais elle suppose que la chose vendue a péri et ne peut, par
conséquent, plus être revendiquée ; or, si la concession de
l’action utile peut s’expliquer quand la perte de la chose a
éteint la revendication, il n’en est plus de même quand le propriétaire
abandonne volontairement son droit.

On objecte que, dans la loi 3, au C, de rei vindicatione,
l’empereur Alexandre Sévère accorde à une femme, dont le
fonds avait été vendu par sa mère ou par son mari, et qui
avait approuvé la vente, une action de gestion d’affaires pur
obtenir du vendeur la restitution du prix (1).

Mais la première phrase de ce rescrit nous démontre qu’il
s’agit d’une venté conclue par un gérant d’aflaires pour le
compte du propriétaire. Matertuavel maritus fundum tuum
invita vel ignorante te vendere jure non potuit. S’il était
question d’une vente ordinaire de la chose d’autrui, ces pa(1) 
Pellat, de la propriété, p. 180, note 1.- 68 -
rôles seraient inexplicables. Prendrons-nous le mot vendere
dans son véritable sens ? Il n’est pas possible de dire vendere
jure non potuit : car rien n’est plus valable, rien n’est plus
conforme au droit que la vente de la chose d’autrui. Traduirons-nous
vendere par aliéner ? Il est certain qu’on ne peut
aliéner la chose d’un tiers sans son consentement ; mais il
ne suffirait pas que le propriétaire eût été averti de l’acte a
non domino pour que l’aliénation lui fût opposable, et, dès
lors, comment comprendre les mots ignorante tevenderejure
non potuit ? Il faut nécessairement supposer que le vendeur
a agi au nom du propriétaire ; on peut dire alors que, s’il n’a
pas consommé l’aliénation, c’est parce qu’il n’a pas. obtenu le
consentement, au moins tacite, du propriétaire ; c’est parce
que la femme s’est opposée à la vente ou n’en a pas eu connaissance
(1).

Dans le cas où un cohéritier a vendu pour le lout la chose
commune, la loi 19, au Code, de negotiis gestis, donne aux
autres cohéritiers, qui ont ratifié la vente, l’action de gestion
d’affaires pour obtenir leur part dans le prix ; mais elle suppose
aussi que le vendeur a agi au nom de tous : pro solido re
VELUTI COMMUNI venumdatd.

La seule action qu’on puisse accorder au propriétaire qui
donne son consentement à la vente émanée a non domino, c’est
une condidio, fondée sur ce principe d’équité, qu’on ne doit
(1) Cujas explique les mots vendere jure non potuit en disant qu’il
s’agit dans l’espèce d’une venditio per mancipationem, vente nulle
quand elle a pour objet la chose d’autrui: quia mancipalione id
agebatur ut dominium transirct in accipientem. Mais esl-il vraisemblable
qu’au temps d’Alexandre Sévère, le mot vendere fût employé
pour désigner la mancipation, mode translatif de propriété ?
On ue s’expliquerait guère celte réminiscence du très
ancien droit.
pas s’enrichir injustement aux dépens d’autrui (Pompon., 206.
D. de reg. jur.) , et tendant à la restitution du prix que le
vendeur gagnerait ex re aliéna s’il lui était permis de le retenir.
C’est la seule action que donne Julien dans le cas où la
chose vendue par le non dominus a péri (Afric, 23. D. de
reb. cred.)  ; à plus forte raison est-elle la seule qu’on puisse
accorder au propriétaire, qui s’est lui-même enlevé la faculté
de revendiquer en approuvant l’aliénation.

Signalons cependant, en matière d’affranchissement, une
disposition exceptionnelle : le propriétaire de l’esclave, affranchi
par un non dominus, pouvait donner effet à la manumissio
en ne faisant pas valoir son droit de propriété ; mais,
en ce cas, on lui permettait d’exiger du manumissor, qui
pourtant ne s’était pas enrichi, la valeur de l’esclave à titre
d’indemnité : pretium eorum quanti suâ interest (l).
(Anton., 1. Cod. de his qui a non domino manumit). Cette
décision, qui encourageait le propriétaire à confirmer l’affranchissement
émané d’un non dominus, fut sans doute inspirée
par un motif de faveur pour l’esclave : sous Antonin Caracalla,
elle avait déjà été consacrée par de nombreux rescrits
(soepe rescriptum est).
II.
\ rrivons enfin au cas où le propriétaire de la chose aliénée
a contre son gré perdu le droit de la revendiquer. Par exemple,
elle est deperdita vel deminuta (Ulp. 20, § 21. D. de
pet. her.) :, c’est-à-dire, elle a péri ou elle a été usucapée :
(1) Il faut rejeter la leçon pretium… VEL quanti suà interest.
Pretium ne signifie pas le prix de vente, puisqu’il n’y a pas eu
de vente, mais la valeur de l’esclave (Cujas, ad Cod. Vil, 10).- 70 -deperditum intelligitur quod in rerum naturâ esse desierit ;
deminutum vero quod usucaptum esset (Gaius, 21, D.
eod. tit.). On pourrait aussi supposer qu’elle a été aliénée de
bonne foi par un possessor hereditatis qui s’est soumis à un
recours en cas d’éviction, de telle sorte que l’acquéreur peut
repousser par une exception l’action du véritable héritier
(Ulp. 25, § 17. eod. tit). La perte fortuite, l’usucapion accomplie,
ou toute autre circonstance ayant pour effet d’écarter
le danger de l’éviction, soit par le transfert de la propriété,
soit par l’anéantissement de la chose, libère définitivement le
vendeur vis-à-vis de l’acheteur ; mais ne l’oblige-t-elle pas
vis-à-vis du propriétaire ?

Le propriétaire, ainsi privé du droit de revendiquer, peut
certainement exiger du vendeur la restitution du prix ; mais
par quelle action ? Cette question doit nous occuper un instant.
Deux fragments d’un même ouvrage d’Africain, intitulé : Quoestiones,
paraissent la résoudre contradictoirement.

Dans la loi 23, au Digeste, de rébus credilis, le jurisconsulte
décide, d’après Julien, que, si je vends comme m’appartenant
un esclave qui vous a été légué, vous pouvez, bien
qu’il soit mort, agir contre moi en répétition du prix : mihi
pretium condicere, quasi ex re tua locupletior fadus sim.

Dans l’espèce de la loi 49, au Digeste, de negotiis gestis,
j’achète un esclave qui m’apporte une chose dérobée à son
précédent maître ; je la vends comme mienne, et elle périt ;
Africain permet au propriétaire d’intenter contre moi l’action
de gestion d’affaires pour se faire restituer le prix : de pretio
negotiorum gestorum adio mihi dauda sit : ut dari deberel.
si negotium quod tuum esse existimares, eum esset
meum, gessisses.

L’antinomie est manifeste, et on ne peut songer à la résoudre,
en disant que le propriétaire a le choix entre la con-
- 71 -dictio sine causa et l’action de gestion djaffaires. Ces deux
actions, observe en effet Cujas, ne peuvent pas concourir ;
nam hoec condictio datur ex oequo et bono, déficiente igtitir
justâ adione (1).

Nous ne pouvons pas davantage accepter la conciliation
que propose ce grand jurisconsulte : il accorde l’action de
gestion au propriétaire qui a ratifié la vente, la condictio sine
causa à celui qui a refusé de ratifier (2)  ; or, nous avons rejeté
cette idée, d’après laquelle l’approbation donnée par le
propriétaire à la vente engendrerait l’action de gestion d’affaires,
comme s’il s’agissait d’une véritable ratification.

De nos deux textes, Doneau ne semble Voir que la loi 49,
de negotiis gestis : dans tous les cas, il donne au propriétaire
Yactio negotiorum gestorum. En vain objecterait-on, dit-il,
que le vendeur a agi pour son propre compte : en réalité, il
a fait l’affaire d’un tiers, rêvera domini negotium fecit, quia
res non erat venditoris, sed domini : hanc veritatem rei
falsa opinio venditoris mutare non potest. Mais alors,
pourquoi le propriétaire ne pourrahVil pas immédiatement agir,
comme s’il était en présence de tout autre gérant d’affaires ?
Pourquoi est-il obligé d’attendre que la chose ait été détruite du
usucapée ? Dônéâu, qui se pose l’objection, y répond en disant
que, pour être soumis à Yactio negotiorum gestorum, il ne
suffît pas d’avoir fait l’affaire d’autrui, riiais qu’il faut en outre
avoir retiré de l’opération un profit, dont la restitution puisse
être exigée : opus est ut aliquid ex eo negotio pervenerit ad
eum, quod deindt restituent.

En partant de cette idée que le recours du propriétaire con(1) 
Cujas, ad Afric, tractât. 2.(2) Cujas, foc. cit. : si ratant vetiditiorieni non ftceris, cil condictio
sine causa ; si ratam feceris, est actio negotiàrum gestorum.- 72 -
tre le vendeur constitue une action de gestion d’affaires, on a
été conduit à décider que, dans tous les cas, le vendeur devrait
restituer le prix, lors même qu’il n’aurait retiré de la
vente aucun enrichissement. Supposons, par exemple,
qu’ayant acheté la chose d’autrui il la vende à son tour,
et qu’ainsi, en touchant le prix, il ne fasse que rentrer dans
ses déboursés : il devra, malgré sa bonne foi, restituer ce
prix ; étant réputé avoir fait l’affaire du propriétaire, il est
dans tous les cas tenu de Yactio negotiorum gestorum utilis,
sans qu’on soit admis à distinguer, suivant qu’il a lui-même
fait des sacrifices pour arriver à posséder la chose qu’il a
ensuite vendue, ou suivant qu’il l’a obtenue sans bourse délier
(1).

Pothier s’élève contre cette doctrine, sans toutefois la réfuter
par des raisons bien décisives (2). L’argument a contrario
qu’il tire de la loi 17, D. de rei vindicatione, est extrêmement
faible, et il lereconnaît lui-même : de ce qu’Ulpien
permet au propriétaire d’agir en restitution du prix contre
celui qui a vendu la chose post acceptum judicium, il ne
s’ensuit pas que la vente opérée de bonne foi avant la litis
contestatio n’expose pas le vendeur aux mêmes condamnations.
S’il fallait appliquer ici les règles ordinaires de la gestion
d’affaires, il nous paraît indiscutable que le prix touché
par le vendeur negotiorum gestor devrait dans tous les cas
être restitué au dominus reigestoe.

Mais, même en s’attachant à la loi 49 de negotiis gestis,
ce ne sont pas les règles de la gestion d’affaires qu’il faut,
appliquer. Vainement Africain appelle-t-il negotiorum gestorum
l’action qu’il donne au propriétaire : il la soumet à des
(1) Pulveus, de rei alien. distract., cap. 20.(2) Pothier, Vente, 273.-.73 -
règles si particulières qu’elle ne peut pas mériter ce nom.
Ce qu’il accorde en réalité, c’est une action tendant à la restitution
de l’enrichissement réalisé par le vendeur ; c’est une
action fondée sur ce principe d’équité qu’on ne peut pas s’enrichir
injustement aux dépens d’autrui. Pour l’appeler de son
véritable nom, c’est une condictio sine causa.

En somme, c’est uniquement sur le nom de l’action que
porte la dissidence de nos deux textes (1). Réduite à ces
termes, la question ne peut plus faire de difficulté : quant
aux règles de fonds à appliquer, nous donnons raison à
Pothier contre Pulveus ; quant au nom que l’action doit recevoir,
nous suivons, comme plus juridique, l’opinion de Julien
rapportée par Africain dans la loi 23, de rébus creditis.
(1) Accarias, Précis de Droit Romain, II, n° 656, p 378.
Droit français
CHAPITRE I
CARACTÈRE ET EFFETS DE LA NULLITÉ DES ACTES DE
DISPOSITION ENTRE VIFS DE LA CHOSE D’AUTRUI
Dans le droit français, comme dans toute législation civilisée,
l’acte d’aliénation de la chose d’autrui est nul. Cette
nullité est maintes fois consacrée, expressément ou implicitement,
dans les articles de nos divers codes (art. 545,1165,
1238, 1599, 2124, 2125, 2182 du Code civil ; art. 717 du
Code de procédure). Au reste, il était inutile de la prononcer :
le droit de propriété étant admis (art. 544) , elle en découle
nécessairement.

Mais quel en est le caractère ? Est-elle définitive ou réparable
 ? Est-elle absolue ou relative ? Telle est la question qui
se présente d’abord à notre étude.

Nous nous occuperons, en premier lieu, du paiement de la
chose d’aulrui ou, plus exactement, de l’acte par lequel on fait
tradition d’une chose appartenant à autrui dans le but d’en
- 76 -
transférer la propriété. Puis, passant au mode translatif qui,
dans notre droit, occupe la place la plus importante, nous
rechercherons quels sont les effets du contrat, et particulièrement
de la vente, qui a pour objet la translation de propriété
d’une chose actuellement appartenant à autrui, et, après
avoir exposé, sur l’article 1599, les principes généraux qui
régissent la matière, nous nous demanderons s’il n’y est pas
dérogé dans certains actes translatifs de propriété ou constitutifs
de droits réels.
77SECTION tDu paiement de la chose d’autrui
« Pour payer valablement, dit l’article 1238, il faut être
propriétaire de la chose donnée en paiement » Par conséquent,
si le solvens n’est pas propriétaire, le paiement
est nul.

La formule de l’article 1238 a été, dans la doctrine, l’objet
de vives critiques, qui nous paraissent fort exagérées, et dans
l’examen desquelles il serait inutile d’entrer ici. On a prétendu
qu’en exigeant chez le solvens, comme condition de la
validité du paiement, la qualité de propriétaire, le législateur
méconnaissait le principe nouveau d’après lequel la translation
de propriété s’opère par le seul consentement des parlies,
indépendamment de toute tradition. Nous aurons bientôt à
relever ce qu’il y a d’excessif et d’immérité dans ce reproche
(1). Mais, pour le moment, ce qui nous importe et ce
qui est hors de toute contestation, c’est la nullité de l’acte par
lequel un débiteur, dans le but de transférer la propriété,
livre en paiement à son créancier une chose appartenant à un
tiers : la propriété n’étant pas transférée, la libération n’est
pas acquise ; le paiement est nul.

Mais quel est le caractère de cette nullité ? Dans l’intérêt
(1) Infra. p.
de quelles personnes est-elle établie ? Par qui peut-elle être
invoquée ? Est-elle relative ou absolue ?

I. - Que le créancier puisse s’en prévaloir, c’est ce qui
ne fait aucun doute. N’ayant pas reçu la propriété qui lui était
et qui lui reste due, il peut, avant même d’être évincé, exiger
un nouveau paiement, ou, d’une manière plus générale,
exercer toutes les actions qui lui compétent en sa qualité de
créancier. Seulement, en retour de la nouvelle satisfaction
qu’il obtient, il doit restituer la chose d’autrui qui lui a d’abord
été livrée : c’est ainsi qu’en vertu de l’article 1704,
celui des coéchangistes, qui a reçu une chose appartenant à un
tiers, doit la rendre, s’il veut se refuser à livrer ou répéter ce
qui fait l’objet de sa propre obligation.

Tels étaient déjà, dans la législation romaine, les droits du
créancier, lorsque le débiteur, tenu non-seulement de procurer
la paisible possession, mais de transférer la propriété,
avait livré la chose d’un tiers (1). Toutefois, les lois romaines
distinguaient, suivant la nature de l’obligation, que le paiement
avait eu pour but d’éteindre (2). En promettant de dare,
le débiteur s’était-il soumis à la garantie : il ne se libérait pas
par la tradition de la chose d’autrui ; peu importait d’ailleurs
qu’il eût promis de donner cette chose même, ou qu’il l’eût
livrée en exécution d’une dette de genre. Au contraire, n’était-il
pas tenu de l’obligation de garantie : dans ce cas, s’il
avait, sans dol, promis de donner la chose qui appartenait à
autrui, il se libérait en la livrant: traditione proiinus libe(1) 
Pompon. 20, Jul. 33, Afric. 38, § 3. D. de solut.(2) Scoevola, 131, § 1. D. de verb. obi. - V. Labbé, Garantie,
n" 66 à 68.- 79 -rari ; s’il avait contracté une obligation de genre, et que
pour l’exécuter il livrât une res aliéna, il n’était pas sans
doute tenue de la garantie, mais il devait un nouveau paiement
(1).

Il ne faudrait pas, sans discernement, transporter dans
notre droit toutes ces décisions. Dans tous les cas, sans
doute, celui qui promet un genre et livre en paiement une
chose appartenant à autrui reste soumis à l’action du créancier,
lors même qu’il s’agirait d’un donateur : l’obligation a
été valablement contractée ; n’ayant pas reçu d’exécution, elle
subsiste. Mais, si la chose d’aulrui livrée en paiement par le
débiteur a fait l’objet de la dette qu’il a contractée, il ne s’agit
pas seulement de savoir s’il peut être considéré comme libéré :
on doit auparavant se demander si l’obligatiou elle-même a pu
valablement se former : c’est la question que nous aurons
plus tard à nous poser.

IL - D’après le droit romain et notre ancienne jurisprudence,
le créancier pouvait seul se prévaloir de la nullité du
paiement a non domino. Aujourd’hui, en vertu de l’article
1238, le même droit doit être accordé au débiteur. En effet,
après avoir posé en principe que, pour payer valablement, il
faut être propriétaire, cet article ajoute : « Néanmoins, le
paiement d’une somme en argent, ou autre chose qui se consomme
par l’usage, ne peut être répété contre le créancier
qui l’a consommée de bonne foi, quoique le paiement en ait

été fait par celui qui n’en était pas propriétaire » La loi

enlève au débiteur, dans une hypothèse exceptionnelle, le
droit de répéter le paiement ; donc, en thèse générale, ce
(1) Labbé, de la Garantie, n" 91 et suiv.- 80 -
droit exisle. Le débiteur, qui a livré la chose d’autrui, peut
se la faire restituer par le. créancier, tant que celui-ci ne l’a
pas consommée de bonne foi. Ainsi, le paiement a non domino
est frappé de nullité, non-seulement en ce sens que le créancier
n’ayant pas été rendu propriétaire conserve son droit
d’agir, mais aussi en ce sens que le débiteur peut répéter la
chose livrée, à la condition seulement d’offrir au créancier un
nouveau paiement ou une indemnité satisfaisante.

Cette doctrine toute nouvelle soulève de graves objections.
Il semble que le débiteur ne devrait pas être admis à critiquer
le paiement qu’il a lui-même accompli. N’est-il pas tenu
de l’obligation de garantie, au moins en ce sens qu’il ne doit
pas par son fait causer l’éviction du créancier ? Comment dès
lors ne serait-il pas repoussé par la maxime quem de evictione
tenet adio eumdem agentem repellit exceptio ? On
répond qu’en exerçant l’action en répétition fondée sur la
nullité du paiement, il n’évince pas, à proprement parler.
Soit ! mais du moins, ne cause-t-il pas, par son fait, le
préjudice qu’il est précisément tenu de réparer, et ce résultat
n’est-il pas manifeslement contraire aux principes comme
à l’équité ?

Ces raisons ont entraîné un certain nombre d’auteurs à
nier que l’action en répétition puisse appartenir au débiteur :
l’article 1238 signifierait simplement que le propriétaire dont
la chose a été donnée en paiement par un tiers, conserve le
droit de la répéter, ou, pour parler plus exactement, de la
revendiquer contre le créancier, tant que celui-ci ne l’a pas
consommée de bonne foi (1).

Cette opinion est condamnée par le texte. D’abord l’expression
répéter un paiement n’est pas synonyme de reven(1) 
Marcadé, art. 1238, n° 2. Larombière, art. 1238, n » S.- 81 - ?diquer une chose: l’art. 1238 consacre une action en répétition,
action personnelle fondée sur la nullité du paiement ;
or, comment le propriétaire aurait-il contre le possesseur une
telle action en nullité ? Vis-à-vis de lui, le paiement n’existe
pas (art. 1165)  : il ne peut donc avoir à en demander la nullité.
S’il est propriétaire, qu’il revendique : c’est la seule action
qui puisse lui appartenir. Au reste, il suffit de lire l’art.
1238 pour voir qu’il ne se réfère pas au propriétaire de la
chose donnée en paiement ; en effet, c’est dans une seule et
même phrase qu’il traite du paiement a non domino et du
paiement émané d’un incapable ; or, c’est évidemment au débiteur
incapable qu’il reconnaît le droit de répéter la chose
livrée ; par conséquent, c’est aussi au débiteur non dominus
qu’il permet d’agir. Enfin, si l’article 1238 avait en vue le
véritable propriétaire, il en résulterait que la revendication
peut être valablement intentée contre le créancier qui de
bonne foi a reçu la chose d’autrui et ne l’a pas encore consommée
 ; mais un tel possesseur n’a-t-il pas juste titre et
bonne foi, et ne peut-il pas repousser l’attaque du propriétaire
en invoquant la maxime « en fait de meubles, possession
vaut titre ? » C’est ainsi que, pour échapper à l’autorité embarrassante
d’un texte, on arrive à mettre en contradiction les
articles 2279 et 1238.

Et maintenant voyons comment les partisans de l’opinion
que nous combattons s’efforcent de résoudre celte antinomie
imaginaire. Ce ne sera pas là une digression inutile, si nous
démontrons que les difficultés soulevées par cette doctrine ne
peuvent être résolues d’une manière satisfaisante.

D’après l’explication la plus généralement admise, l’article
1238 se réfère aux cas exceptionnels où l’article 2279 laisse
subsister pendant un certain temps la revendication, c’est-à-
- 82 -
dire aux cas de vol et de perte ; il enlève au maître de la
chose volée ou perdue le droit de la revendiquer, dans lé cas
où cette chose vient à être consommée de bonne foi.

Une telle interprétation ajoute au texte de l’article'1238
une circonstance qu’il ne mentionne pas ; elle restreint à des
hypothèses exceptionnelles l’application d’une règle formulée
cependant en termes très-généraux. Il est bien certain que la
revendication s’éteint lorsque la chose est détruite, et que le
propriétaire n’a plus aucune action contre l’ex-possesseur si
celui-ci n’a pas commis de dol en se dépouillant de la possession
 ; mais à quoi bon rappeler ici ces principes incontestables,
et surtout comment en reconnaître l’expression dans
la formule que le législateur a employée ?

Aussi, celle explication n’a-t-elle pas satisfait M. Deinolombe.
L’éminent professeur distingue, suivant la nature de la
dette que le paiement a eu pour objet d’acquitter. S’agit-il
d’une obligation de corps certain, il applique l’article 2279,
et déclare éteinte l’action en revendication. S’agit-il d’une
obligation de genre, il applique l’article 1238, et permet au
propriétaire d’agir tant que la chose n’a pas été consommée
de bonne foi (1).

Cette distinction n’est pas seulement contraire à l’article
2279, qui dispose en termes absolus. Juridiquenient, elle ne
se conçoit pas : clans le cas où l’obligation a pour objet des
quantités, si le paiement est de sa nature translatif de propriété,
c’est qu’il détermine la chose due et transforme ainsi
la dette de genre en dette de corps certain ; pourquoi la détermination
de l’objet, qui résulte du paiement, ne serait-elle
pas assimilée à celle qui résulte de la stipulation elle-même ?
Pourquoi le créancier d’un corps certain serait-il traité dif(I) 
Démo).., XXVII, n°s 116, 117.- b3 -
féremment suivant que sa qualité remonte au jour du contrât
ou seulement au jour de la tradition ?

Mais objecte M. Demolombe, le créancier est plus intéressé
à retenir ce qu’il a expressément stipulé que ce qui lui
a été payé en exécution d’une dette de genre ; dans le premier
cas, ayant compté sur la chose même in specie, il sera
déçu dans ses espérances si on permet au propriétaire de revendiquer
 ; dans le second cas, n’ayant pas eu en vue au moment
du contrat la chose même qu’il a reçue, il peut en être
dépouillé sans éprouver aucun mécompte, s’il reçoit d’ailleurs
un nouveau paiement.

Voyons ce que vaut cette considération. D’abord, comment
celui qui a stipulé et s’est fait livrer la chose d’autrui pourrait-il
se faire une arme, contre le véritable propriétaire,.de
l’intérêt qu’il puise dans une convention radicalement nulle
(nous le démontrerons) comme ayant pour objet la tradition
d’une res aliéna ? Puis, cet intérêt est-il bien sérieux ? Si
l’on décide avec M. Demolombe, qui argumente par analogie
de la disposition tout exceptionnelle de l’article 2280(1) ,
que le propriétaire, revendiquant sa chose aux mains de celui
qui l’a reçue en paiement, doit pour l’évincer lui offrir une
chose semblable à celle qu’il lui enlève, le créancier qui a
stipulé la chose in specie peut-il se dire véritablement intéressé
à la retenir, en présence d’une offre qui doit le rendre
complètement indemne ? Si l’on décide au contraire, comme il
nous semblerait plus rationnel de le faire, que le revendiquant
n’a pas en principe à indemniser le possesseur qu’il
évince, le créancier qui a reçu la chose d’autrui en paiement
d’une obligation de genre, nous paraît exposé, non moins que
s’il avait stipulé cette chose même in specie, a de durs mé(1) Dem.,

XXVn, no us. ^

comptes, pour le cas où le débiteur tenu de la garantie serait
insolvable.

Concluons donc qu’il n’existe entre les articles 1238 et
2279 aucune contradiction : l’un règle la situation des parties
qui ont donné ou reçu en paiement la chose d’aulrui ; l’autre,
celle du propriétaire, demeuré étranger à l’acte d’aliénation.

III. - Si, en vertu de l’article 1238, le débiteur, qui a
livré enraiement la chose d’autrui, a le droit de la répéter,
cette disposition, qui déroge aux traditions anciennes, peutelle
être rationnellement expliquée ? Nous arrivons ainsi à rechercher
sur quel fondement repose la nullité du paiement de
la chose d’autrui.

'D’après une opinion très-répandue, c’est dans un intérêt
purement privé que le paiement a non domino est entaché de
nullité ; il est nul, parce qu’il ne donne pas satisfaction au
créancier.

Si on admet cette idée, on s’explique bien que le créancier
puisse réclamer un nouveau paiement, mais on ne comprend
pas que le débiteur puisse agir en répétition.

Vainement on dit que le débiteur a un intérêt considérable
à reprendre ce qu’il a livré sans droit, pour se soustraire à
l’action en dommages-intérêts du véritable propriétaire ; que
d’ailleurs le créancier, recevant un nouveau paiement ou une
indemnité, n’a aucun motif avouable de refuser l’arrangement
qu’on lui propose, et qu’enfin le législateur, voulant placer
les deux parties sur un pied d’égalité, n’a pas dû refusera
l’une le droit qu’il accordait à l’autre d’invoquer la nullité du
paiement (1).
(1) Colmetde Sonterre, V. 177 bis, VIII.- 85 -
Toutes les fois qu’un acte est entaché d’une nullité relative,
il y a entre ceux qui y ont concouru une inégalité nécessaire :
celui dans l’intérêt de qui la nullité existe peut s’en prévaloir,
s’il le juge à propos ; mais il dépend de lui qu’elle ne soit pas
prononcée, et l’autre partie ne peut pas, même en offrant une
indemnité, émettre une prétention contraire. Or, si la nullité
de l’article 1238 repose sur une raison d’ordre privé, c’est
dans l’intérêt de celui à qui le paiement devait profiter, c’est
dans l’intérêt du créancier qu’elle a été édictée ; par conséquent,
c’est au créancier seul que l’action en nullité doit
appartenir.

Aussi, faut-il partir d’une idée tout autre. Ce n’est pas
l’intérêt des parties en cause, c’est le droit supérieur du propriétaire
que la loi a voulu protéger. Les violations de la propriété
portent au droit une trop grave atteinte pour que le
législateur n’ait pas cru devoir, même lorsqu’elles échappent
à la répression pénale, les frapper en matière civile d’une
sanction énergique: cette sanction, c’est la nullité absolueL’ordre
public est intéressé à ce qu’on ne paie pas ses dettes
avec le bien d’autrui : aussi la nullité d’un tel paiement
pourra-l-elle être invoquée par le débiteur comme par le
créancier.

Dira-t on que le moyen de protéger le véritable propriétaire
serait de lui conserver son droit de revendiquer, et non
d’accorder au créancier ou même au débiteur une action en
nullité du paiement ? Mais des raisons de nécessité sociale
exigeaient qu’après un certain laps de temps ou même par le
seul effet de la mise en possession l’action en revendication fût
éteinte et les tiers acqnéreurs mis à l’abri de tout danger
d’éviction ; elles ne commandaient pas, dans les rapports des
parties entre elles, le maintien d’un acte illégal de disposition ;
aussi l’action en nullité survit-elle, comme nous le verrons
- 86 -
plus tard (1) , à la revendication elle-même. Cette action peut
avoir pour le propriétaire de grands avantages. Sans,doute,
si elle n’appartenait qu’au créancier, elle profiterait bien rarement
au propriétaire ; car elle aurait pour mobile, au lieu d’un
intérêt pécuniaire, le simple désir de satisfaire à un devoir de
conscience. Mais le débiteur à qui elle appartient aussi et qui
est passible de dommages-intérêts envers le propriétaire
l’exercera pour se soustraire à la condamnation qui le menace,
et, s’il ne le fait pas, le propriétaire pourra se substitituer
à lui, en vertu .de l’article 1166. Par ce moyen
détourné, on arrive au résultat si désirable de réintégrer le
propriétaire dans son bien, sans toutefois ; léser le créancier
qui, dans tous les cas, devra être indemnisé (2).

IV. - La disposition de l’article 1238, que nous venons
de commenter et de justifier, a, suivant nous, une importance
capitale. Conçue en termes généraux, elle s’applique à tout
paiement qui, dans la pensée des parties, a pour but de transférer
la propriété, Or, tout acte d’aliénation de la chose
d’autrui, pour-se réaliser extérieurement, vient aboutir à la
tradition de la chose, c’est-à-dire à un paiement : le titre pro
solulo est un titre général d’acquisition qui comprend en lui
tous les autres (3). Aussi l’idée fondamentale que nous avons
dégagée de l’article 1238 doit recevoir la plus large application
 ; elle est la base de tout le système nouveau qu’a édifié le
Code civil sur les aliénations de la chose d’autrui.

Cependant, on a prétendu restreindre l’application de l’ar(1) 
Infra p.(2) Laurent, 17, n" 499. -Infra, p.(3) Hermog., 46. D. de usurp.- 87 -
licle 1238 au'paiement qui a pour objet d’éteindre des obligations
de genre : le débiteur d’un objet déterminé seulement
in génère pourrait répéter la chose d’autrui qu’il a livrée
en paiement ; celui qui s’est obligé à livrer et qui a effectivement
livré la chose d’aulrui n’aurait pas le même droit (1).

L’article 1238 fournit à cette opinion deux arguments de
texte, qui ne nous semblent, ni l’un ni l’autre, supporter
l’examen.

D’abord, la deuxième partie de l’article 1238, qui exclut
l’action en répétition lorsque la chose a été consommée de
bonne foi par le créancier, prévoit l’hypothèse spéciale d’un
« payement d’une somme en argent ou autre chose qui se
consomme par l’usage ; » telle doit être aussi l’hypothèse
unique où l’action en répétition est donnée au débiteur : en
effet, c’est en argumentant de cette disposition exceptionnelle
qu’on reconnaît au débiteur le droit de répéter, tant que le
créancier n’a pas consommé de bonne foi la chose livrée.

L’argument n’est pas probant. D’abord, s’il était exact, ce
n’est pas entre les corps certains et les genres, c’est entre les
choses consomptibles et les choses non consomptibles qu’il
faudrait distinguer (2). Puis, la nullité du payement, qui a
pour objet la chose d’autrui, est consacrée en termes généraux
par la première partie de l’article 1238, et il n’est pas possible
d’en limiter l’application au cas spécial où se place le législateur
pour apporter une dérogation à ce principe : ce n’est pas sur
l’exception que se mesure la règle.

Mais, à considérer la règle en elle-même, ajoule-t-on, il
est aisé de voir qu’elle concerne uniquement les obligations
de genre. Et voici comment on le, démontre : le premier
(1) Demol., XXVTI, no 100 i 101.(2) Demol. XXVII, no 109.- 88 -
alinéa de l’article 1238 nous dit que, « pour payer valablement,
il faut être propriétaire de la chose donnée en paiement.
 » Cette formule n’a pas la généralité qu’elle semble
d’abord comporter : elle est évidemment étrangère au paiement
qui consiste à exécuter une obligation de faire, par
exemple à livrer au créancier une chose dont il est devenu
déjà propriétaire, soit par l’effet d’un contrat, soit par l’effet
d’une disposition de dernière volonté ; elle recevra son application
la plus ordinaire en matière d’obligations de dure qui
ont pour objet des quantités ; car, lorsque la chose due n’est
pas déterminée in specie, c’est le paiement qui a pour résultat,
en déterminant cette chose, d’en transférer la propriété.
Pour concevoir que le principe de l’article 1238 puisse s’éten.
dre aux obligations de dare qui ont pour objet des corps certains,
il faut imaginer des hypothèses toutes spéciales, par
exemple une convention enlevant au contrat l’effet translatif
de propriété pour en douer le paiement lui-même, ou bien un
créancier consentant à recevoir, soit du débiteur, soit d’un
tiers, autre chose que ce qui lui est dû. Si c’est sur une chose
certaine appartenant à autrui que s’est formée l’obligation de
dare, l’article 1238 ne peut trouver place ; car dès que le
débiteur aura acquis celte chose, elle sera, par voie de conséquence,
acquise au créancier lui-même, et le paiement ne
consistera plus qu’à la livrer à son légitime propriétaire.

Ces observations ont quelque chose de juste ; mais, prenons
garde qu’elles ne nous méprennent sur la véritable pensée du
législateur. Parmi les paiements valables, se référant à une
obligation de dare, les uns ont pour effet de transférer la propriété
et ne peuvent émaner que d’un débiteur en qui cette
propriété réside ; les autres consistent simplement à livrer la
chose à un créancier déjà devenu propriétaire, et par conséquent,
loin de supposer la propriété chez le solvens, la sup-
- 89 -
posent acquise à Yaccipiens. Mais, est-ce là ce qu’ont voulu
dire les rédacteurs de l’article 1238 ? La généralité des termes
qu’ils ont employés permet d’affirmer que cette distinction,
d’ailleurs très-juste, n’était pas présente à leur esprit.
Et, en effet, ils ne songeaient pas à déterminer les cas où la
propriété est transférée indépendamment de toute tradition,
mais ceux où le paiement est nul comme ayant pour objet la
chose d’autrui. Le débiteur doit être propriétaire de ce qu’il
donne en paiement : cela veut dire que, s’il donne en paiement
la chose d’autrui, dans le but d’en transférer la propriété,
le paiement sera nul. Tout acte translatif émané a non
domino et tendant à l’acquittement d’une obligation tombe
sous le coup de celte nullité. Le législateur prohibe tout
paiement qui aboutirait à rendre le créancier non propriétaire,
mais possesseur animo domini d’une chose appartenant à un
tiers. Rien ne permet de distinguer entre celui qui, ayant
promis la chose d’autrui, en fait tradition ; et celui qui, ayant
promis un objet indéterminé, fait porter son choix snr une
l’es aliéna qu’il livre au créancier. Quel que soit le motif
sur lequel repose l’article 1238, qu’il soit d’intérêt privé ou
d’intérêt social, il s’applique à l’un comme à l’autre : dans les,
deux cas, le débiteur ne doit pas demeurer exposé aux attaques
du propriétaire et du créancier, sans avoir lui-même
un moyen de sortir d’une situation aussi fausse ; dans les deux
cas, il y va de l’ordre public que le bien d’autrui ne fasse pas
l’objet des transactions.

Voici pourtant comment on justifie cette distinction : celui
qui a promis in specie une chose appartenant à autrui et qui
l’a livrée, ne peut la répéter sans violer l’obligation qu’il a
contractée, ni offrir une chose équivalente sans être écarté
par l’article 1243, d’après lequel « le créancier ne peut pas
être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui
- 90 -
est due ; » au contraire, celui qui a promis un genre et qui a
livré la chose d’aulrui « ne viole pas son obligation en demandant
d’être autorisé à substituer une autre chose à la chose
qu’il a payée, car il n’a pas promis l’une plutôt que l’autre (1). »
Cette considération ne saurait nous convaincre. Admet-on
qu’il puisse exister une obligation valable de faire avoir la
chose d’autrui (rem alienam  !>ahere licere)  ? Alors, nous
soutenons que le débiteur de genre, en livrant la chose d’autrui
au créancier qui l’accepte, se soumet relativement à cette
chose aux mêmes, obligations que si le contrat l’avait eue dès
l’origine pour objet (2)  : par le paiement il détermine la chose
due, et désormais ses obligations portent sur ce dont il a fait
choix. Admet-on, au contraire, suivant l’opinion que nous soutiendrons,
la nullité absolue de l’obligation qui tend à rem alienam
habere licere ? Alors, comme celui qui a promis la chose
d’autrui n’est tenu, tant qu’elle demeure res aliéna, ni de la
livrer, ni d’en assurer la paisible possession, il ne peut être
accusé de manquer à ses obligations, parce que, l’ayant livrée,
il la réclame en se fondant sur la nullité du payement : comment,
pour repousser cette demande, le créancier exciperait-il d’une
prétendue obligation que la loi destitue de toute efficacité ?
Tout est nul, la convention et le paiement : deux raisons pour
une de permettre au débiteur d’agir !
(1) Demolombe, loc. cit.(2). M. Demolombe ne le reconnaît-il pas lui-même, quand il décide
que, si le débiteur de genre avait une option, par exemple
s’il devait sous alternative un cheval in r/cnere ou cent mesures de
blé, il ne pourrait pas, après avoir livré en paiement, puis répété en
vertu de l’article 1238, un cheval appartenant à autrui, se libérer
en donnant cent mesures de blé ? (Demol., XXVII, n° 102) Sien
livrant la chose d’autrui le débiteur a épuisé sa faculté de choisir,
n’est-ce pas que le paiement a eu pour effet de le lier envers le
créancier ?91
En résumé, l’article 1238 frappe le paiement a non domino
d’une nullité absolue, que le débiteur même peut invoquer,
et cette, disposition s’applique généralement à tout acte
par lequel un débiteur livre en paiement la chose d’autrui
pour en transférer la propriété. Ces premiers résultats sont
d’uuë importance capitale pour l’étude que nous avons entreprise
: ils forment, pour ainsi dire, la base fondamentale sur
laquelle nous aurons à construire une théorie générale de la
nullité des actes d’aliénation a non domino. Et maintenant.,
nous pouvons aborder la partie la plus difficile de notre sujet,
l’article 1599.
92 -SECTION IIDe la vente de la chose d’autrui.

Dans notre droit, la vente est tout à la fois créatrice d’obligations
et translative de propriété : quels effets produit-elle,
à ce double point de vue, lorsqu’elle a pour objet la chose
d’autrui ?

Avant d’entrer dans l’étude de cette question, il est indispensable
de rechercher quels étaient, d’après la'législation
romaine et d’après notre ancienne jurisprudence, les effets de
la vente consentie par un non-propriètaire. Quand nous connaîtrons
les doctrines traditionnelles en face desquelles s’est
trouvé le législateur de 1804, nous pourrons nous demander
en quoi il a voulu y déroger.
Historique.

I. - A l’origine de la législation romaine, suivant une
hypothèse qui nous paraît très-vraisemblable, la mancipalion
n’était autre chose que la forme du contrat de vente. Au temps
de Gaius, sans doute elle n’était qu’une venditio imaginaria
(Gaius I, 119)  ; mais ce qui n’était alors qu’une fiction avait
probablement commencé par être une réalité. Dans cette législation
primitive, il est évident que la vente de la chose
d’autrui élait nulle : la mancipalion ne pouvait se concevoir
- 93 -
sans transfert de propriété, puisque les formes solennelles
qui la constituaient contenaient l’affirmation du dominium ex
jure quiritium de l’acheteur. Vendre, venumdare, c’était
aliéner : or, on n’aliène pas la chose d’autrui. A vrai dire, la
vente n’existait pas à cette époque comme contrat productif
d’obligations ; elle consistait dans un double acte translatif,
rendant à la fois le vendeur propriétaire du prix et l’acheteur
propriétaire de la chose. Ou bien ces deux translations s’opéraient
régulièrement, et tout était dit ; ou bien le défaut de
propriété chez l’aliénaleur empêchait l’acte d’aboutir, et rien
n’était fait. On ne distinguait pas la formation du contrat de
vente de son exécution. Lors donc que les solennités de la
mancipalion avaient été accomplies sur une res aliéna, il n’y
avait ni propriété transférée ni lien de droit créé entre les
parties. Pour conférer à l’acheteur qui n’avait pas reçu la
propriété le droit d’agir contre son vendeur, il fallait recourir
à des stipulations, par lesquelles le vendeur s’obligeait, par
exemple, à payer le double du prix en cas d’éviction. Peutêtre
est-ce là qu’il faut rechercher l’origine de la stipulatio
duploe dont l’usage se maintint lorsque la vente fut devenue
un simple contrat consensuel, obligeant par lui-même le vendeur
à payer une indemnité à l’acheteur évincé, (1).

IL - Le contrat de vente proprement dit, Yemptio vetr
ditio, telle que nous la trouvons organisée dans tous les textes
qui nous sont parvenus, n’était pas un mode d’acquérir :
aussi n’avons-nous pas eu à nous en occuper dans l’étude de.
droit romain qui précède. Par la vente, les parties se liaient
entre elles ; pour consommer l’aliénation, il Mlail « n acte"
(1) Labbé, d » la garantie, n" 7 ol sutr. (Rew f t’mt, U i%- 94 -
translatif. N’ayant pour effet que d’engendrer des obligations,
la vente pouvait, comme la stipulation, avoir pour objet la
chose d’autrui : rem alienam dislrahere quem posse, nulla
dubitatio est : nam emptio et venditio est, sed res emplori
auferri potest (Ulp., 28, D. de contr. empt.). Rien plus
(et en cela elle différait de la stipulation par laquelle on s’obligeait
à dare rem alienam) , elle élait susceptible d’une exécution
régulière, lors même que la chose vendue continuait
d’appartenir à un tiers ; le veudeur n’avait pas besoin, pour
se libérer, d’acquérir la propriété et de la transférer à l’acheteur
: c’était assez qu’il s’obligeât à la garantie en cas d’éviction,
qu’il fît tradition, et qu’il s’abstînt de tout dol : venditori
sufficit ob evictionem se obligare, possessionem tradere,
et purgari dolo malo : ilaque si evicta res non sit.
nihil débet (Paul, 1, pr. D. derer. permut.). Quivendidit
necessenon habet fundum emptoris facere (1) , ut cogitur
quifundum stipulanli spopondit. (Ulp. 25, § 1, de contr.
empt.)  S’il avait commis un dol en se présentant à l’acheteur
comme propriétaire, sachant qu’il ne l’était pas, il était immédiatement
sujet à Yactio empli, par cela seul qu’il n’avait
pas transféré la propriété (Afric, 30, § 1, D. de ad. empt.)  ;
et il demeurait sous le coup de celte action, lors même que
l’éviction cessait d’être possible, par suite de la perte de la
chose (Ulp. 21, pr., D. deevict.). Mais, en dehors de ce cas,
l’acheteur ne pouvait agir avant l’éviction.

En s’inspirant de ces décisions, on a dit que le vendeur
romain n’était pas obligé en principe de transférer la propriété.
(1) Nous ne nous arrêterons pas à discuter la prétention d’un
interprète qui a voulu supprimer la négation et lire : necesse habet
fundum emptoris facere. Elle a été réfutée parNoodt, Probabil., lib.
Il, cap. 12.
Cette proposition est trop absolue. Si les textes que nous
avons cités n’exigent pas que le vendeur rende l’acheteur
propriétaire, c’est qu’ils se préoccupent, du cas où la propriété,
n’appartenant pas au vendeur, ne peut pas être transférée par
lui. Quant aux textes qui, d’une façon générale, et sans prévoir
le cas où la chose d’autrui a été vendue, décident que le
vendeur est tenu de tradere (Ulp., 11, § 2, D. deact. empli
et vend.) , il ne faut pas les entendre en ce sens que le vendeur
devrait seulement mettre l’acheteur en possession et
pourrait retenir lui-même le dominium : si la chose vendue
était une res mancipi, le vendeur, qui en était propriétaire,
n’était pas quitte en la livrant : il en devait faire mancipation.
Les jurisconsultes dont Justinicn nous a plus ou moins exactement
transmis les textes devaient sans doute mentionner, à
côté de l’obligation de livrer, l’obligation de mancipare, en
prévision du cas où la chose serait une res mancipi ; et ce
sont les rédacteurs du Digeste qui ont fait disparaître cette
mention, pour effacer toute trace de la mancipation, devenue
sans utilité dans le dernier état du droit. Nous lisons, en effel,
dans les textes du droit classique qui nous sont parvenus autrement
que par l’intermédiaire de Justinien, que le vendeur
était obligé de tradere ou de mancipare (Paul, I. 13 À, § 4,
et II, 17. §§ 2 et 3 ; Ulp. I, 16) , et que l’acheteur pouvait
même agir en vue d’obtenir séparément la mancipalio, en se
réservant, au moyen d’une proescriptio de fundo mancipando
insérée en tête de la formule, le droit de réclamer plus
tard la tradition (Gaius, IV, 131). L’acquisition de la propriété
par l’acheteur est donc bien le but que les parties se
proposent : nemo potest videri eam rem vendidisse, de cujus
dominio id agitur, ne ad emptorem transeat : sed hoc au(
locatio est, aut aliud genus contradûs (Labeo, 80, § 3,
D. de contrat, empt.) 
- 96 -
. Ainsi, il n’y a pas de vente s’il a été convenu que le prétendu
acheteur ne traite pas pour acquérir la propriété ; mais,
d’autre part, si les parties ont voulu que le vendeur fût obligé
de transférer la propriété, ce n’est pas davantage un contrat
de vente qui s’est formé : leur volonté s’est elle manifestée
sous la forme d’une stipulation, il y a un contrat verbis qui
oblige le stipulant à dare (Ulp., 25, § 1. D. de contr. empt.)  ;
si la convention est restée à l’état de simple pacte, elle vaudra,
en qualité de contrat innommé, du jour où elle sera exécutée
de part ou d’autre (Gels., 16, D. de condict. caus.
dat…). Comment résoudre cette apparente autinomie ?

L’obligation de dare, dit M- Accarias (1) , « n’est sans
doute jamais imposée au vendeur comme obligation princi« 
pale et distincte. Mais elle est contenue dans l’obligation
« de livrer toutes les fois qu’il est propriétaire et que la
chose est res nec mancipi ; et elle résulte de l’obligation
de ne pas commettre de dol, tant lorsqu’il est propriétaire
et que la -chose est res mancipi, que lorsqu’il n’est point
propriétaire et qu’il le sait. » Si donc le vendeur de mauvaise
foi qui a livré une res aliéna est soumis immédiatement
à Yadio empli, c’est qu’il a commis un dol en présentant
comme sienne la chose d’un tiers. Si le vendeur, qui a la
propriété, ne peut pas se refuser à la transférer, c’est que, par
ce refus, il porterait atteinte à la bonne foi, qui est de l’essence
du contrat de vente.

Il est ingénieux, mais est il rigoureusement exact de faire
rentrer sous ce chef des obligations du vendeur « purgari
dolo malo », l’obligation de transférer la propriété ? Cette
idée ne suffit pas à expliquer la théorie romaine de la venle de
la chose d’autrui. Sans doute, le vendeur non dominus qui
(1) Précis de droit Romain, II, p. 438, note 1.. - 97 -
se fait passer pour propriétaire commet un dol, et c’est
pour cela que l’acheteur peut agir avant même d’avoir été
évincé ; Africain nous le dit : ….quia dolum malum abesse
proestare debeat, teneri eum qui sciens non suam ignoranti
vendidit(Mnc, 30, § 1. D. de ad. empti…). Mais
pourquoi est-il contraire à la bonne foi de se parer, aux
yeux de l’acheteur, d’un droit qui appartient à autrui ?
Parce qu’on fait espérer à l’acheteur une acquisition de propriété
qu’on est dans l’impossibilité de lui procurer ; or, s’il a
pu concevoir cette espérance, c’est qu’il aurait eu le droit,
dans le cas où il aurait véritablement traité avec un propriétaire,
d’exiger la propriété et non-seulement la possession.
« Soit: nous dit-on, mais le droit qui appartient à l’acheteur
d’exiger du vendeur-propriétaire un acte translatif de pro« 
priété se rattache lui-même à l’obligation de ne pas com« 
mettre de dol. » Or, c’est là ce que nous ne pouvons comprendre.
Il y a, sans doute, un véritable dol, de la part du
vendeur d’une chose mancipi, à refuser, s’il est propriétaire,
la mancipatio ou Yinjure cessio ; mais pourquoi, sinon parce
qu’il est de l’essence du contrat de vente que le vendeur ne
puisse rien retenir de la chose vendue ? Il y a, nous semblet-il,
un véritable cercle vicieux à rattacher à l’obligation de
ne pas commettre de dol l’obligation de transférer la propriété,
alors que le dol dont le vendeur se rend coupable en refusant
de dare ne peut consister que dans la résistance opposée par
lui à l’exécution des obligations qu’il a contractées. Sans
doute, la bonne foi exige que le vendeur exécute pleinement
la convention : sciendum est, nous dit Ulpien, in hocjudicio
id demum deduci quod proestari convenit : eum etrim
sit bonoe fidei judicium, nihil 7nagis bonoe fidei congnût,
quàmid proestari quod inter contrahentes actttm est (11,
11. D. de ad. empt.). Mais,si on se place à ce point de vue,
- 98 -
il faut, avec le jurisconsulte que nous venons de citer, considérer
l’obligation générale de se conformer à la bonne foi
comme servant de base à toutes les obligations particulières
qui résultent du contrat de venle (11, § 2, eod. tit.)  ; il n’en
faut pas faire un chef dislincl, auquel se rattacherait spécialement
l’obligation de rendre l’acheteur propriétaire quand on
a vendu sa propre chose. Cette façon de classer les obli -
galions du*vendeur nous paraît tout-à-fait artificielle et arbitraire.


Pour nous, nous remarquons que les textes du droit anlejuslinianéen,
que nous avons déjà cités, ne séparent pas de
-l’obligation de livrer l’obligation de transférer la propriété,
mais, au contraire, les rapprochent l’une de l’autre : le vendeur
doit tradere vel mancipare. Sous Justinien, il doit tradere,
c’est-à-dire accomplir sur ]a chose vendue l’acte translatif
de propriété, qui, désormais, s’applique à toutes les choses,
sans, distinction entre les res mancipi et les res nec mancipi.
C’est donc sous ce chef des obligations du vendeur,
tradere, que nous plaçons l’obligation dont il est tenu de
transférer la propriété quand il en est lui-même investi- Doiton,
pour cela, dire qu’il est obligé de dare, comme s’il avait,
par stipulation, promis une dalio ? Non ; mais il doit se dépouiller
de tous les droits qu’il a sur la chose : s’il a la propriété,
il est tenu de la transmettre à l’acheteur ; s’il n’a que
là possession, il se libère en la livrant, pourvu que l’acheteur
en puisse jouir paisiblement ; s’il a pris faussement la qualité
de propriétaire, il a permis à l’acheteur de compter sur l’acquisition
de la propriété, et il peut être poursuivi, à raison du
dol qu’il a commis, s’il trompe cette légitime attente On voit
qu’il est impossible de préciser d’une manière positive l’étendue
de l’obligation du vendeur : elle varie, suivant qu’il est
ou n’est pas propriétaire, suivant qu’il a été dé bonne ou de
- 99 -
mauvaise foi. Il ne serait exact ni de dire que la vente oblige
à transférer la propriété, ni de dire qu’elle oblige seulement â
livrer la possession. Ce qui est vrai, c’est que le vendeur ne
doit rien garder de la chose vendue. Il faut, dans tous les cas,
que l’acheteur reçoive la chose à litre de propriétaire ; mais
tantôt il pourra exiger la propriété, tantôt il devra se contenter
delà possession paisible : qu’il se tienne pour satisfait, si
le vendeur le fait jouir de la chose, sans retenir aucun droit
sur elle et sans qu’on puisse, d’ailleurs, lui reprocher aucun
dol. Les obligations du vendeur restent, on le voit, dans un
certain vague, que caractérisent bien les expressions employées
par les jurisconsultes romains, proestare rem ipsam (Ulp. 11,
§ 2. D. de ad. empt.) , rem habere licere (Àfric, 30, § 1,
eod. tit.). Ce n’est pas la simple possession, ce n’est pas non
plus la propriété, mais c’est la chose même, rem ipsam, qu’il
s’agit de procurer (proestare)  ou de faire avoir (habere licere}.
Habere, nous dit Paul, duobus modis dicitur, altero jure
dominii, altero, obtinere sine interpellations id quod quis
emerit (188, pr. D. de verb. signif.).

III. - Telle est, si nous l’avons bien comprise, la théorie
romaine, de Yemptio venditio rei aliénée ; il reste à voir si
elle peut s’expliquer rationnellement.

On comprend très-bien que la vente, comme tout acte productif
d’obligations, puisse avoir pour objet la chose d’autrui.
Mais, ce qu’il est plus difficile de justifier, c’est que le vendeur
ne soit pas soumis à Yactio empti par cela seul qu’il ne
transfère pas la propriété, comme il le serait s’il avait promis,
par stipulation, de rendre l’acheteur propriétaire ; c’est, que
celui-ci soit obligé d’attendre l’éviction pour pouvoir agir, et
de se contenter de la possession, lors même qu’il aurait
- 100 -
compté sur la propriété, si d’ailleurs il n’a aucun dol à reprocher
au vendeur.

On peut expliquer par une raison historique celte singularité
de la législation romaine. Si on eût déclaré le vendeur
tenu en principe de transférer la propriété, il en serait résulté
qu’au moins pour les choses dont le dominium ne pouvait être
transféré que par des modes du droit civil, c’est-à-dire pour
les res mancipi, les pérégrins auraient été, incapables de
prendre part à la vente, soit comme vendeurs, soit comme
acheteurs ; il eût alors été vrai de dite, en prenant les mots
emere vendere dans leur sens usuel, et non dans le sens de
mancipare, que les pérégrins étaient privés in jus emcndi
vendendique invicem (Ulp., XIX, § 5). De même, en imposant
au vendeur l’obligation de dare, on aurait rendu impropres
à former l’objet du contrat de vente les choses qui
n’étaient pas susceptibles de propriété quiritaire, c’est-à-dire
les fonds provinciaux. Or ces résultats n’étaient évidemment
pas compatibles avec les nécessités de la pratique ; le commerce,
si peu d’extension qu’il eût reçu à l’origine, avait des
exigences qui ne permettaient pas de se former de la vente une
conception si étroite (1).

Celle explication n’est-elle, comme on l’a dit, qu’un « paradoxe
ingénieux (2)  » ? « Si l’on se place au début du droit,
<r observe d’abord M. Accarias, il n’est pas croyable que la
« théorie de la vente ait été organisée en vue des pérégrins. »
Cependant, s’il est -un contrat qu’on ait dû de très-bonne
heure songer à rendre accessible à tous, n’est-ce pas le contrat
de vente ? Mais, ajoute le savant romaniste, « est-ce que
les pérégrins ne peuvent pas stipuler ou promettre une
(1) Mainz, Droit Romain, II, n° 297.(2) Accarias, Précis de Droit Romain, II, p. 437- note 1.- 101 -
« dation ? Pourquoi ne pourraient-ils pas figurer aussi dans
t une vente, quand même la vente entraînerait en règle gé« 
nérale obligation de donner ? » Nous demanderons à noire
tour comment ils pourraient exécuter une telle obligation,
lorsque la chose vendue est de celles qu’ils ne peuvent pas
aliéner. « Il ne faut pas oublier, nous répond-on, que le cpn« 
(rat de vente est de bonne foi : vendeur, le pérégrin ne
« transportera donc que ce qu’il a, et acheteur, il n’exigera
que ce qu’il peut acquérir, c’est-à-dire, dans l’un et l’autre
cas, la propriété bonitaire. » Tel est en effet le système
qu’a suivi la législation romaine ; mais est-il vrai de dire que,
lors même que le contrat de vente obligerait à rendre l’acheteur
propriétaire, on devrait tenir quitte de son obligation le
vendeur que sa qualité de pérégrin mettrait d’ans l’impossibilité
de transférer le dominium ? Sans doute la vente est un
contrat de bonne foi ; mais il n’y a pas là une raison de décider
qu’un débiteur tenu de dare peut se libérer sans accomplir
la dalio promise. Pour que le vendeur puisse s’acquitter
en livrant la chose telle qu’il la possède sans en rendre l’acheteur
propriétaire, il ne suffit pas de reconnaître à la vente le
Caractère de contrat de bonne foi, il faut encore la concevoir
suivant l’idée que s’en fit la législation romaine.

Ayant à déterminer les caractères essentiels de la vente,
les Romains eurent soin d’en donner la définition la plus compréhensive,
pour rendre l’application de ce contrat aussi facile
et aussi large que possible. La conception ingénieuse qu’ils
s’en formèrent n’eut pas seulement pour utilité d’appeler les
pérégrins à la participation du droit de vendre et d’acheter ;
elle rendit aptes à faire l’objet du contrat de venle toutes les
choses placées dans le commerce. Si parmi les obligations
essentielles du vendeur avait figuré l’obligation de transférer
la propriété, on aurait été forcé de considérer comme seules
- 102 -
susceptibles d’être achetées ou vendues les choses dont le
dominium pouvait être acquis à l’acheteur ; la vente d’une
créance, la vente d’un usufruit, la vente d’une hérédité n’auraient
pas été possibles : en effet, il n’y a pas de dominium
sur les créances ; quant au droit d’usufruit, quant à la qualité
d’héritier, ils ne peuvent pas être aliénés, on peut seulement
transmettre l’émolument qui y est attaché. Au contraire, étant
admis que le vendeur est simplement tenu de procurer à
l’acheteur les avantages de la chose vendue en se dépouillant
de tous les droits qu’il a sur elle, rien ne l’empêche de s’obliger,
à ce titre, à fournir toutes les choses qui peuvent faire
l’objet des conventions (1).

Ainsi, les principes que nous avons exposés furent vraisemblablement
introduits dans le but de faire delà vente un contrat
ouvert à tous et applicable à toute chose incqmmercio.
Mais, en noire matière, ils eurent pour conséquence de fournir
au vendeur de la chose d’autrui le moyen de se libérer sans
transférer la propriété : résultat regrettable, dont nous aurons
plus tard à faire ressortir les sérieux inconvénients, tant à
l’égard de l’acheteur, réduit à se contenter d’une position tout
à fait précaire, qu’à l’égard du propriétaire, atteint dans la
jouissance de son droit, en attendant qu’il perde par l’usucapion
la propriété elle-même (2).

IV. .- Nous trouvons dans deux constitutions impériales,
l’une rendue par Constantin en l’an 313 ou en l’an 337 (3) ,
(1) M. Gide, à son cours (Paris, 1873.-74).(2) Infra, p.(3) Les Fragments du Vatican, § 33, indiqueut la premièie
date, et le Code Théodosien, la seconde. (2, §'§ 1 et 2, C. Th., de
contr. empt.) - 103 -
l’autre par Justinien en l’an 531, la preuve que les imperfections
de la doctrine classique ne demeurèrent pas inaperçuts.
Ces deux décisions portent l’empreinte d’un caractère d’exagération
violente qui nous révèle une profonde, décadence de
l’esprit juridique ; mais elles n’en sont pas moins un indice
très-curieux de la réaction qui se produisait déjà contre une
théorie destinée cependant à durer jusqu’à la promulgation de
notre Code Civil.

De ces deux constitutions, la première, insérée dans le
Code Théodosien (2, §§ 1 et 2, C. Théod., de Contrah.
empt., III, 1) et reproduite avec plus d’étendue dans les
Fragments du Vatican (§ 35) , fut inspirée par le désir de'
mettre les acheteurs à l’abri de toute surprise et de leur
éviter les évictions auxquelles ils s’exposeraient par leur
imprudence.

Elle exige qu’au moment du contrat le vendeur fasse, en
présence des voisins appelés comme témoins, la preuve de
son droit de propriété : Neminem debere ad vendilionem
rei cujuslibet adfectare et accédere, nisi eo tempore, quo
inter venditorem et emptorem conlractus solemniter explicatur,
certa et vera proprietas vicinis proesentibus demonstrelur
 ; elle soumet à celte exigence les ventes mêmes
les moins importantes : Eliamsi subsellia vel, ut vulgo
aiunt, scamna vendanlur, ostendendoe proprictatis probalio
ccmplcalur. Par ce moyen, on préviendra les évictions
et les nombreux procès (jurgia multa)  qu’elles entraînent :
luce verilalis, fidei testimonio, pablicâ voce, subclamadonibus
populi, idoneus venditor adprobetur, quo sic fclix
comparator alque securus oevo diuturno persistât : quoi
pro quiète totius successionis eloquimur, ne forte aliquis
venditor suum esse dicat quod esse constat alienum. Si
- 104 -
l’acheteur a négligé de faire appel au témoignage du public,
il est plus coupable que le vendeur de mauvaise foi luimême
: malo venditore deterior., incautus et credulus ;
aussi n’y a-t-il pas à se demander en ce cas si la vente émane
du véritable propriétaire, elle est nulle : nec illud debeat
requiri, quod ex jure requiritur : si a domino res vendila
sit. lia ergo venditionum omnium est tradanda solemnilas,
ut fallax illa et fraudulenta venditio penilus sepulta
depereat. El l’empereur termine en invoquant encore l’intérêt
de la circulation des biens qu’il veut protéger en mettant
obstacle à la fraude : cui legi deinceps cundi parère
debebimt, vt om^na diligenti circumspectione quoesita
per universas successiones Mo déclinant, neque aliquem
ex improvidentia casum malignoe captionis horrcscant.


Quelle était exactement la portée de cette disposition ?
Quelle en était la sanction ? C’est ce qu’il est difficile de discerner
au milieu de cette abondance de mots et de phrases,
remarquables par leur prolixité emphatique. Si, tout en observant
les formalités prescrites, on avait cependant le malheur,
que la constitution ne prévoit pas, comme si elle devait
le rendre impossible, de traiter avec un autre que le légitime
propriétaire, la vente ne devait-elle pas être valable ? D’autre
part, comme la vente d’une chose appartenant notoirement à
autrui ne se prêtait pas à l’accomplissement de ces formalités,
doit-on en conclure qu’elle était impossible, malgré l’accord
des deux parties ? ou bien faut-il penser que la constitution,
ayant eu pour but de prévenir les dissimulations et les fraudes,
laissait naturellement en dehors de son application le cas
où l’acheteur aurait traité volontairement et sciemment avec
un non dominus ?Quoi qu’il en soit, sous Justinien, il y avait
sans doute longtemps que cette constitution n’était plus en vi-
- 103 -
gueur : dans les compilations de cet empereur, il n’y est fait
aucune allusion.

Dans le dernier état du droit, les principes classiques, qui
continuent de régir la vente de.la chose d’autrui, souffrent
exception dans une hypothèse toute spéciale. Cette exception
est vraiment remarquable, non-seulement en elle-même, mais
aussi par les motifs sur lesquels Justinien la fonde : les considérants
n’en sont pas moins curieux que le dispositif, si- nous
pouvons ainsi parier. Il nous parait certain que les rédacteurs
de l’article 1599 du Code civil ne s’en sont pas inspirés :
l’érudition dont nous verrons qu’ils ont fait preuve ne nous
permet pas de leur prêter cette réminiscence du droit ancien ;
mais, il n’en est que plus intéressant de constater qu’ils ont
reproduit en des termes presque identiques la pensée de Justinien,
pour aboutir à des conclusions plus générales sans
doute, mais très-analogues.

Nous voulons parler de la constitution 3, §§ 2 et 3, au Code,
Communia de legatis. Justinien s’y montre préoccupé de
protéger les légataires et les fideicommissaires contre les actes
de disposition que pourrait accomplir l’héritier sur les objets
compris dans le legs ou dans le fideicommis. Il part de cette
idée qu’il est « absurde et contraire à la raison » de transférer
un droit qu’on n’a pas soi-même : sciai, dit-il en parlant de
l’héritier, hoc quod alienum est, non ei licere, uipote sui
patrimonii exislens, alienojuri applicare : quia salis absurdum
est et irratioriabile rem quam in suis bonis pure
non possidet eam ad alios posse transferre, vel hypothecoe,
pignorisve nomine obligare vel manumitlere, et alienam
spem decipere. Puis, prévoyant successivement le. cas où, le
legs étant conditionnel, la condition s’accomplit, et le cas où
la chose a été léguée purement et simplement, ou à terme,
_ 106 -
l’empereur décide que la vente émanée de l’héritier est nulle :
la causa en vertu de laquelle l’acheteur possède n’existe pas,
in irritum devocatur ; la vente est réputée n’avoir jamais été
conclue, sic intelligenda est quasi nec scripta nec penilus
fuerit celebrala ; et par conséquent, ni l’usucapion, ni la
prescription de long temps ne peuvent être invoquées par
l’acheteur : ut nec usucapio nec longi temporis proescriptio
contra legatarium vel fideicommissarium procédai… Legatario
quidem vel pdeicommissario omnis licentia pateat
rem vindicare, et sibi adsignare, nullo obstacylo ei a detcntatoribus
opponendo. C’est la nullité la plus absolue qu’il
soit possible d’imaginer. Ce n’est pas, suivant nous, celle que
l’article 1559 a consacrée, bien qu’un auteur ait récemment
proposé d’entendre ainsi la disposition de cet article (1)  ;
mais, si les rédacteurs du Code civil ne sont pas allés aussi
loin que Justinien. ils ont pris le même point de départ ; nous
les entendrons dire plus d’une fois : « Il est absurde, il est
ridicule de vendre la chose d’autrui. »

Mais voici une coïncidence plus singulière encore. Après
avoir posé en principe la nullité de la vente conclue avec
l’héritier sur la chose donnée en legs ou en fideicommis, Justinien
se demande quel recours appartiendra à l’acheteur
évincé : si cet acheteur est de bonne foi, il aura tous les
droits qui résultent d’une vente valable en cas d’éviction :
bonoe fidei procul dubio emptoribus intégra jura, et nullo
modo ex hâc constitutione deminuta contra venditores habentibus
 ; s’il est de mauvaise foi. il aura le droit d’exiger la
restitution du prix : emptor sciens rei gravamen adversus
venditorem adionem habeal tantmn restitutionem pretii,
neque duplafstipulatione, neque melioratione locum ha(1) 
De Folleville, Vente de la chose d’autrui, n°s 68 et 69.- 107 -bente : eum sufficiat ei saltem pro pretio, quod sciens dédit
pro aliéna re, sibi satisfleri (3, § 4, eod. tit.)  : or, le droit
commun était qu’à moins de clause contraire, l’acheteur de
mauvaise foi évincé ne pouvait rien réclamer, pas même la
restitution du prix (Alexand., 9 ; Diocl. et Maxim., 27, C.
de evid.). Eh bien ! nous verrons le législateur moderne,
dans l’article 1599, donner à la même question une solution
identique : à l’acheteur de bonne foi, il accorde le droit de
réclamer des dommages-intérêts, conformément aux principes
de la garantie ; quant à l’acheteur de mauvaise foi, son droit
est limité, par l’interprétation que doit recevoir le silence du
texte, à la répétition du prix.

Quoi qu’il en soit de ces curieuses décisions, en règle générale,
la vente de la chose, d’autrui était valable, conformément
à la doctrine exposée dans les Pandectes.

Ce principe, que nous trouverons encore en vigueur au
moment de la promulgation de notre Code civil, s’est-il maintenu
dans l’intervalle, sans jamais subir d’éclipsé ?

V. - Si nous remontons à la Lex Romana Visigothorum,
nous y trouvons deux textes de l’époque classique, évidemment
retouchés par le législateur barbare, d’où semble
bien résulter une théorie toute nouvelle, qui placerait la
chose d’autrui hors du commerce, et la rendrait impropre à
former l’objet des actes même simplement générateurs d’obligations.


La stipulation est nulle, nous dit Gaius, lorsque la chose
promise ne comporte pas le droit de propriété, lorsqu’elle
n’est pas juris humani (III, 97)  ; à cette expression, les
commissaires d’Alaric ont substitué les mots sui juris, et ils
- 108 -
ont ainsi fait dire à Gaius qu’on ne peut promettre que sa propre
chose : proeterea inutilis est promissio, eliam si stipulatione
interveniente fada sit, si aliquis id se daturum
promiserit, quod sui JURIS non est. La même correction est
accusée plus nettement encore clans YEpitome Codicis Seldeni
: proeterea inutilis promissio est, eliam ttipulatione
interveniente fada, si aliquis NON SUUM se daturum, promiserit,
vel ingenuum quasi servum (1).

Dans les sentences de Paul, qui nous ont été transmises
par le bréviaire d’Alaric, on lit que la stipulation par laquelle
le donateur d’une chose appartenant à autrui s’obligerait à la
garantie en cas d’éviction, serait nulle : invitus donalor de
evictione rei donaloe promittere non cogilur ; nec eo ncmine
si promiserit, oneratur (y. lit 11, § 5). Ce texte, qui
contredit les principes les plus certains (2) , porte en luimême
la preuve d’une interpolation des compilateurs Visigoths-
La doctrine qu’il consacre, a pu être qualifiée d’absurde
(3)  ; et le bréviaire d’Alaric la fonde sur un motif peu sérieux,
lorsqu’il dit que le donateur ne doit pas, à raison de son bienfait,
être affligé d’une perte : ad quam (evictionis poenam) ,
etiamsi vjlens promiserit, non potest relineri : quia res,
quoe lucrum alteri facit, damnum pro munere suo donatori
inferre non polerit (4). Mais, si on rapproche cette décision
(1) V. Lex Rom. \'isigoth., Hoenel, p. 334 et 333.(2) Infra,(3) Accarias, Précis de Droit Romain, I, p. 730, note 1(4) « . Sans doute, observe avec raison M. Labbé, le donateur ne
doit pas être constitué en perte au-delà de ce qu’il a vonlu don« 
ner, mais il perd toujours au moins l’objet de sa libéralité, et,
« quand il promet garantie, c’est une libéralité subsidiaire et évenOL
tuelle, c’est par conséquent une perte éventuelle à laquelle il
« consent. » Labbé, de la garantie, n. 86 (Rev. Prat., t. 20).-'"109 -
du passage de YEpitome Gaii que nous venons de citer, ne
peut-on pas croire qu’elle se rattachait à un principe plus général,
d’après lequel il aurait été impossible de contracter
des obligations valables, relativement à la chose d’autrui ? Et
cette doctrine nouvelle, excessive à la vérité, mais provenant
d’une idée éminemment morale, ne serait-elle pas due
à l’influence chrétienne, si sensible dans la législation galloromaine
 ?

VI. .- Dans l’oeuvre de Philippe de Beaumanoir sur les
coutumes du Beauvoisis, on trouve exprimée avec une grande
netteté, une doctrine très rationnelle, qui, sans tomber dans
les exagérations que nous avons cru pouvoir reprocher au
législateur Visigoth, s’écarte cependant de la théorie admise
dans le droit romain, et se rapproche beaucoup de celle que
devaient consacrer les rédacteurs de notre Code civil.

Le grand jurisconsulte qui pose en principe « toutes convenences
sont à tenir, - Convenence loi vaint(l) , » n’annule
pas la convention par laquelle on s’oblige à donner la
chose d’autrui, mais il en règle ainsi les effets : « Se je con« 
venence à donner lerre qui n’est pas moie ou mueble qui
« n’est pas miens, je doi fere tout mon pooir d’avoir le coze
que j’ai convenencié, si que me convenence soit tenue ; et
se je ne puis avoir le coze, je doi du mien baillier le valor,
<r si que convenence soit tenue (2)  » Ainsi, la vente de la
chose d’autrui oblige le vendeur à faire en sorte de se procurer
la chose, c’est-à-dire d’en acquérir la propriété pour la
transmettre à l’acheteur.
(1) Cout. de Beauvoisis, ch. 34, des convenences, n° 2 (édit. du
comte Beugnot).(2) Eod. loc, n" 3.- 110 -
Voici un autre passage très-remarquable, où nous voyons
que celui qui donne la chose d’autrui en s’obligeant à garantie,
doit se procurer l’assentiment du propriétaire ; à défaut de
quoi, il doit payer la valeur de la chose : « qui donne autrui
 coze et il convenence à garantir, se cil ne veut à qui le
coze est, il ne le pot garantir ; mais il convient qu’il face
restor du sien à celi à qui il fist le don, selonc le valor de
de la coze, par loial estimation. Et ce meisme restor doit
il fere à celi à qui il a l’autrui coze vendue ou engagié. Et
s’il estoit autrement, durment porroient être damacié cil qui
aroient receu d’aucun l’autrui coze, par louage, ou par
ferme, ou par son service, ou par escange, ou par aucunne
autre cause soufisant (1). » Par cela seul que la chose est
à autrui, l’échangiste qui l’a livrée manque à son obligation :
« convenence d’escange doit cstre tele que çascunne partie
doit garantir à toz jors ce qu’il baille ; et, s’il nele pot ga« 
rantir por ce que le coze qu’il bailla en escange n estoit
« pas soie, il doit estre en la volenté de celi à qui il doit ga« 
rantir, de reprendre ce qu’il bailla en escange, ou de con« 
traindre celi qui l’autrui coze li bailla, le quele coze il ne
« li pot garantir, qu’il li restore son damace d’aussi soufisant
coze et d’aussi aiesié comme le coze estoit qu’il qu’il ne li
pot garantir (2). »

C’est seulement dans le cas où le vendeur a cru vendre sa
propre chose que Beaumanoir déclare la vente nulle ; il l’assimile
à la venle d’une chose qui, au moment du contrat,
n’existerait pas.

« Si aucuns demande aucunne coze par le reson de ce c’on
li a convenencie, et le coze convenencié n’est pas, ne ne pot
(1) Eod. loc, n° 9.(2) Eod. loc, no 10.- 111 -
« estre-… ; si comme s’aucuns convence à donner son pale« 
froi blanc, et on le trueve mort, ou s’aucun convenence à
« bailler, à prester, ou à doner aucune coze à aucun, la
quele il quide que ele soit en se baillie, et ele n’i est pas,
ançois est perdue ; ou chil qui le convenencha cuidoit quele
fust soie, et ele est à autrui, si que il n’a pooir de tenir
se convenence : toutes lexconvences sunt de nule valor.
<i Maisvoirs est, s’ele fu convenencié a-bailler et à livrer
« par cause de vente, et cil qui vendi à receu aucunne coze
du pris de la vente, il le doit rendre puisqu’il ne pot le
coze vendue délivrer. » Ainsi, lors même qu’on se serait
simplement obligé à prester, à bailler et à livrer, la convention
est nulle, par cela seul que la chose appartient à autrui.
Toutefois, Beaumanoir ajoute: « Et s’on aperchoit qu’il
fist la vente malicieusement comme cil qui bien savoitque
le coze n’esloit pas soie, il doit estre contrains de tant
fere que la vente tiengnepar le gré de celi qui le coze est ;
et, s’il ne pot, il restort le damace soufisant à l’aceteur,
et si soit li marciés de nule valeur (1). » De tout ceci il résulte
en somme que, si le vendeur a su que la chose appartenait
à autrui, il doit obtenir le consentement du propriétaire,
c’est-à-dire transférer la propriété, et, s’il ne le peut, indemniser
l’acheteur ; mais que, s’il a cru vendre sa propre chose,
il est seulement tenu de restituer le prix.

VII. - Ces principes nouveaux ne résistèrent pas à l’influence
du droit romain, et nous voyons noire ancienne jurisprudence
revenir à la pure doctrine des Pandectes.

C’est à l’idée romaine du vendeur tenu seulement de tra(i) Eod.
loc, n° 33.- 112 -dere rem alienam, que se rallient Dumoulin (1) , Despeisses
(2) , Domat (3) , Argou (4) , Pothier (5)  ; il est cependant
permis de trouver peu démonstratives les raisons qu’ils donnent
pour la justifier.

« Comme il arrive souvent, dit Domat, que les possesseurs
ne sont pas les maîtres de ce qu’ils possèdent et qu’aussi les
acheteurs peuvent ne pas savoir si les vendeurs sont ou ne
sont pas les maîtres des choses qu’ils vendent, il est naturel
qu’on puisse vendre une chose dont on n’est pas le maître,
et la vente subsiste jusqu’à ce que le maître fasse connaître
 son droit et résoudre la vente. » Mais, si on suppose établi
que le vendeur n’a pas pu transmettre la propriété parce qu’il
ne l’avait pas lui-même, l’incertitude dont parle Domat n’existe
plus, et on ne voit pas pourquoi l’acheteur, bien certain de
n’être pas propriétaire, doit cependant se tenir pour satisfait
tant qu’il n’est pas évincé.

« Il suffit au vendeur, dit Argou, de mettre l’acheteur en
possession paisible et promettre de l’y maintenir ; car, tant
que l’acquéreur n’est point troublé dans cette possession,
il est censé le véritable propriétaire. » Au regard de tout
autre que le verus dominus, cela est vrai ; mais, vis-à-vis
du propriétaire, n’est-il pas sans cesse exposé à subir une
éviction ? et pourquoi lui imposer une situation aussi pleine de
dangers ?

Le seul motif qu’indique Pothier n’est pas moins insuffisant
: « Le principe des jurisconsultes, dit-il, paraît avoir son
fondement dans la nature du contrai et dans les termes qui
(1) Dumoulin, de eo quod interest, 127(2) Despeisses, des contrais, part. 1, tit. 1, sect. 2, n° 7.(3) Domat, lois civiles, liv. 1, tit. 2, sect. 3, n°13.(4) Argou, Institut, au Droit Français, liv. 3, ch. 23.(5) Pothier, de la vente, nos 7, 48.- 113 -
« y sont usités : on dit que le vendeur vend, et, pour expli« 
quer ce terme vend, on ajoute cède, quitte et délaisse, et
« promet garantir et défendre de tous troubles. Ces termes
ne présentent d’autre obligation contractée par le vendeur
que celle de céder à l’acheteur tout le droit qu’il a dans la
chose en la lui délaissant, et de le défendre de tous troubles
qu’on pourrait apporter à sa possession. L’obligation de
transférer la propriété n’est point exprimée par ces mots. »

En réalité, nos anciens auteurs cédaient à l’influence de
la tradition romaine, en reproduisant une doctrine plus facile
à expliquer par des considérations historiques qu’à justifier
rationnellement.

Cependant, nous voyons déjà, dans notre ancien droit, sous
l’influencé des idées philosophiques qui inspiraient Pufendorf
(1) et Grotius (2) , un certain nombre de jurisconsultes
prolester contre la doctrine romaine, et la reléguer parmi les
fictions du droit civil, commenta juris civilis, comme disait
Grotius.

D’après Caillet, professeur à Poitiers vers le commencement
du xvnc siècle, « c’est un principe qui n’est point pris
dans la nature et qui ne doit point être suivi dans notre pra« 
tique française (3). »

Dans son dictionnaire de droit et de pratique, Ferrières dit

que « la garantie regarde la propriété de la chose , étant
« . juste que le vendeur garantisse que la chose lui appartient
au moment de la vente…. »

Bayard (4) démontre que « le vendeur doit garantir non(1) 
Pufendorf, Devoirs de l’homme…, II, ch. 13, n°9.(2) Grotius, de jure belli…, II, ch. 12, n » 13.(3) Thésaurus de Meerman, t. 2, ad 1. S, C. de evict.(4) Nouveau Denisart, t. 9, V° Garantie, p. 186.- 114 -
« seulement du trouble qui a lieu actuellement, mais même
de celui qu’il a un juste sujet de craindre, » et il appuie
cette idée sur des considérations morales qui n’ont pas échappé,
comme nous le verrons, aux rédacteurs de notre Code civil :
« on ne peut pas se regarder comme possesseur paisible d’un
objet, dit-il, lorsqu’on sait qu’il appartient à autrui, à qui
l’on est obligé dans le for intérieur de le rendre. Ce devoir
autorise sans doute l’acquéreur à prévenir l’action en re« 
vendication du propriétaire, par des offres de lui remettre
« l’objet qui lui appartient…., et l’acquéreur, dépouillé par
l’acceptation de ses offres, a un recours légitime contre le
vendeur. » Il ajoute à l’appui de sa thèse une raison qui,
aujourd’hui, en présence de l’article 2269 du Code civil,
serait sans valeur : « selon les principes du droit français.
pour être réputé possesseur de bonne foi, il ne suffit pas
d’avoir commencé à posséder à juste titre ; s’il est prouvé
que, dans la suite, on a reconnu le vice de son titre, on
cesse en ce moment d’être de bonne foi. Suivant le droit
romain, au contraire, même après la découverte du vice de
son litre, on continue d’èlre censé possesseur de bonne foi.
Les jurisconsultes romains n’admettaient donc pas, comme
nous, qu’un acquéreur qui découvre que l’objet vendu
appartient à un tiers soit obligé de le lui rendre ; il ne faut
donc pas s’étonner si ces mêmes jurisconsultes ont établi
que le vendeur n’est pas obligé de transférer la propriété
de l’objet vendu, et qu’il suffit qu’il en transmette la libre
possession. » Celte considération n’a pas beaucoup de
valeur, il faut le reconnaître, et on aurait tort de chercher,,
comme Toullier (1) , à s’en servir aujourd’hui pour soutenir
que le législateur, ayant reproduit les principes du droit ro(1) 
Toullier, XIV, nos 240 et’suiv.- 113 -
main dans l’article 2269, sur le moment auquel est requise la
bonne foi en matière de prescription décennale, doit être réputé
avoir aussi reproduit, en matière de vente de la chose
d’autrui, la règle romaine. La faculté qu’on a de prescrire
n’empêche pas qu’on soit tenu de restituer, non-seulement au
point de vue de la morale, mais même d’après la rigueur du
droit, tant que la prescription n’est pas accomplie ; le possesseur
de mauvaise foi, le voleur, par exemple, n’est-il pas tenu
de restituer, et cependant la prescription ne court-elle pas à
son profit ?

Quoi qu’il en soit, telles étaient, dans notre aucien droit,
les deux opinions en lutte. Toutes deux, remarquons-le, admettaient
la validité de la vente du bien d’autrui ; seulement,
d’après la première, le vendeur pouvait se libérer en livrant
ce qui ne lui appartenait pas ; d’après la seconde, il était obligé
de rendre l’acheteur propriétaire.

VIII. - Dans le droit intermédiaire, nous ne voyons pas
qu’en notre matière aucune innovation ait été introduite ou
seulement proposée. Si on consulte les quatre projets de
Code civil qui furent rédigés sous la Convention et sous le
Directoire, on voit bien apparaître dans le premier et dans le
troisième projet de Cambacérès, le principe nouveau, aujourd’hui
définitivement consacré, qui accorde à la convention la
puissance translative de propriété (1)  ; mais, en ce qui concerne
la vente de la chose d’autrui, il n’était pas dérogé à la
règle ancienne. On lit dans le premier projet : « la garantie
(1) Voy. dans le premier projet, liv. III, tit. 3, art. 13 (Fenet, I,
p. 76)  ; dans le troisième projet, l’article 834, et un remarquable
passage du discours préliminaire (Fenet. I, pages 16S, 166 et 292).- 116 -
de l’éviction est inhérente au contrat : si l’acquéreur est
troublé par un tiers, il y a lieu au recours contre le vendeur,
et, en cas de dépossession, à l’indemnité » (livre m,
tit. 3, art. 4). Et, dans le troisième projet, l’article 842
disait : « Celui qui vend la chose d’aulrui et qui ne peut la
livrer, doit indemniser l’acheteur (1). »
Etat de la doctrine sur l’interprétation de l’article 1599.

Placés en présence de la théorie romaine que la grande
majorité de nos anciens auteurs avait consacrée, mais qui soulevait
de graves objections, formulées déjà par des philosophes
et par quelques jurisconsultes, qu’ont fait les rédacteurs
du Code Civil ? Ils ont manifesté avec Une grande énergie la
volonté d’innover. Mais en quoi consiste l’innovation qu’ils
ont introduite ? Là est la grande difficulté de notre matière.

Dans le système du Code, non-seulement la vente a, par
elle-même, et indépendamment de toute tradition, l’effet de
transférer la propriété, mais elle né peut pas avoir pour objet
la chose d’autrui. La translation de propriété n’est pas seulement
de la nature du contrat, en ce sens que le vendeur
s’oblige à opérer cette translation et l’opère immédiatement
par cela seul qu’il a consenti ; mais elle est essentielle, en ce
sens que, si elle ne peut avoir lieu parce que la chose vendue
appartient à autrui, la vente est nulle. C’est l’article 1599 qui
nous le dit : « La vente de la chose d’autrui est nulle. »
(1) Fenet, I, p. 73, 293.- 117 -
Cette disposition est conçue en termes généraux et vagues,
quine nous révèlent pas par eux-mêmes la pensée du législateur.
L’inefficacité d’un acte peut tenir en effet à des causes
bien différentes. Ou bien l’acte ne réunit pas les conditions
indispensables à sa formation, et alors, il n’existe pas ; en vain
a-t-on voulu le former ; il est mort-né, suivant l’expression
de M. Troplong. Ou bien aucun de ses éléments essentiels ne
fait défaut : mais il est entaché d’un vice qui permet d’en
faire prononcer la nullité ; il est annulable. Ce vice peut être
absolu, c’est-à-dire opposable de la part de toute personne,
quelque événement qui se produise, quelque temps qui
s’écoule ; il peut être relatif, c’est-à-dire opposable de la part
de certaines personnes seulement, tant que d’ailleurs il ne
s’est pas accompli certains faits ou- écoulé un certain délai.
Enfin, quand l’acte est régulièrement formé et ne porte en
lui-même aucune cause d’annulation, il peut encore être
exposé à des chances de résolution qui menacent de le faire
rétroactivement disparaître. Dans tous ces cas, dira-t-on que
l’acte est nul ? La terminologie usitée en matière de nullité
est si indécise, si confuse, que le mot nul de l’article 1599 a
pu, au gré des commentateurs, se plier à toutes ces interprétations
si diverses. Il serait facile en effet de citer des textes
où le législateur désigne, sous le même nom de nullité, tantôt
Y inexistence, tantôt Y annulabilité absolue, tantôt Yannulabililé
relative de l’acte ; nous n’en connaissons pourtant
pas où il ait employé le mot nul comme synonyme de résoluble,
sauf l’article 1599 lui-même, si on admet l’interprétation
de certains auteurs. Quel sens faut-il donc donner à cet
article ? De quelle nature est la nullité qu’il consacre ?

Il est certain, tout d’abord, que la vente n’a pas, lorsqu’elle
porte sur la chose d’autrui, l’effet translatif de propriété qui
- 118 -
lui appartient.en pri&éipè. Mais, est-ce là ce qu’a voulu dire
le législateur ? Si l’article 1599 signifiait simplement qu’un
non dominus ne peut pas en vendant transférer la propriété,
il faudrait y voir l’expression bien inutile d’une vérité qui ne
pouvait faire ;àuèJfMoute, et non l’importante dérogation que
le législateur riôts annonce aux règles anciennes sur la vente
de la chose d’autrui. Sans doute, la vente moderne, bien
qu’elle constitue un mode de transférer la propriété, ne peut,
pas plus que la tradition du droit romain, dépouiller le véritable
propriétaire qui y demeure étranger : res emplori auferri
potest, peut-on dire avec Ulpien (28, D. de contr.
emt.). Mais, si la vente de la chose d’autrui demeure sans
effet à l’égard du propriétaire, a-t elle au moins pour résultat
de créer un lien de droit entre les parties ? Nulle comme acte
d’aliénation, est-elle valable comme contrat productif d’obligations ?
C’est à ce point de vue seulement que la vente du
droit romain et la venle du Code Civil doivent être comparées.

On a prétendu que, sous ce rapport, il n’y avait entre les
deux législations aucune différence : aujourd’hui encore le
vendeur de la chose d’autrui s’obligerait valablement à faire
avoir cette chose : rem habere licere ; il satisferait à ses
engagements en livrant à l’acheteur la possession et en le
garantissant contre l’éviction, sans d’ailleurs lui conférer la
propriété ; l’article 1599 accorderait seulement à l’acheteur de
bonne foi une action en dommages-intérêts, mais ne lui permettrait
d’agir ni en nullité, ni même en résolution de la
vente (1).

Nous ne nous arrêterons pas à réfuter cette opinion, dont
(1) Toullier, XIV, N°s 239 à 248. Le même auteur donne dans sou
tome 6, n° 132, une tout autre interprétation de l’article 1899 : « la
vente delà chose d’aulrui,dit-il,ne contient pas l’obligation d’ache-- 119 -
l’erreur a depuis longtemps été démontrée (1). Elle supprime
simplement la première partie de l’article 1599, alors qu’il
s’agirait de l’expliquer. Si les articles 1582 et 1603 du Code
Civil, en définissant la vente et les obligations du vendeur,
paraissent reproduire l’ancienne doctrine, il n’est pas douteux
que l’article 1599 y déroge. Dans quelle mesure ? C’est ce
qu’il faut examiner.

On s’accorde aujourd’hui à reconnaître que, d’après les
nouveaux principes, l’acheteur de la chose d’autrui a le droit
d’agir contre son vendeur, par cela seul que la propriété ne
lui a pas été transférée, lors même qu’aucune éviction n’aurait
encore eu lieu, lors même que le vendeur ne se serait
rendu coupable d’aucun dol (2). Mais est-ce là l’unique différence
qui sépare le droit moderne du droit ancien ?

C’est à cela que se réduirait l’innovation de l’article 1599
s’il était possible de la rattacher à cette idée, que le vendeur
est aujourd’hui tenu de transférer la propriété. On peut bien,
a-t-on dit quelquefois, s’obliger à livrer la chose d’autrui,
mais on ne peut pas s’obliger à transmettre un droit qu’on
n’a pas soi-même. Voilà pourquoi la vente delà chose d’autrui
était valable dans le droit ancien ; voilà pourquoi aujourd’hui
elle est nulle (3).

Celte explication est manifestement erronée. Nous savons
qu’en droit romain on pouvait valablement s’obliger à dare
rem alienam ; nous verrons plus tard que, si la vente mo« 
ter la chose d’autrui, si cette obligation n’est exprimée dans l’acte ;»
elle est « nulle dans son principe ; elle n’est point suspendue par
a l’événement pour devenir valide en cas que la chose appartienne
« ensuite au vendeur. »(1) Duvergier, Vente I, n° 12. Troplong, Vente, I, n° 4.(2) Douai, 3 juillet 1843 (Sir., 46, 2, 378).(3) Etienne, Institut., I, p. 171, 177, 179.- 120 -
derne contient encore de nos jours un principe de validité,
c’est en ce sens qu’elle oblige le vendeur à transférer la propriété.


Après avoir ainsi débarrassé le terrain des opinions qu’on
ne peut plus considérer aujourd’hui que comme des erreurs
avérées, arrivons à l’exposé des systèmes qui continuent encore
à diviser les auteurs.

On peut ramener à trois les points de vue différents auxquels
se sont placés les interprètes de l’article 1599. Suivant
qu’on adopte telle ou telle explication, on est conduit à se
prononcer en des sens très-divers sur les trois questions suivantes
:

1° Quelles personnes peuvent invoquer la nullité de la
vente ?

2° Est-elle susceptible de se couvrir, par certains événe
ments ?

3° Pendant combien de temps peut-on s’en prévaloir ?
I.
Dans un premier parti qui compte d’éminents défenseurs
(1) , on considère la venle de la chose d’aulrui comme
une venle valable en elle-même, mais qui ne peut pas recevoir
d’exécution de la part du vendeur, et dont l’acheteur peut,
par conséquent, demander la nullité, ou, pour pailer plus
(1) Duranton, X, 437 ; XVI, 176, 177 ; Berriat Saint-Prix, art.
1899 ; Larombière, art. 1128, n »! 28 et 30 ; Colmet de Sanierre, VIL
28 bis VI ; Labbé, du recours en garantie (Rev. Prat. t. 34). *- 121 -
exactement, la résolution, D’une part, en effet, le vendeur
ne peut se prétendre libéré, quand il a livré à l’acheteur la
possession sans le rendre en même temps propriétaire ; d’autre
part, dans tout contrat synallagmatique, si l’une des parties
n’exécute pas, l’autre peut faire résoudre le contrai (art.
1184). C’est à la combinaison de ces deux principes qu’est
due la disposition de l’article 1599 : l’obligation contractée
par le vendeur ne pouvant pas êfre remplie, l’acheteur peut
immédiatement poursuivre la résolution du contrat, li n’y a
là qu’une application de l’article 1184 qui soumet les contrats
synallagmatiques à une condition résolutoire tacite, et une
contre-partie de l’art. 1654, aux termes duquel « si l’acheteur
ne paie pas le prix, le vendeur peut demander la résolulion
de la vente. »

Dans cette doctrine, l’action résultant de l’article 1599 est
soumise à toutes les règles de l’action résolutoire :

1° Elle n’appartient qu’à celle des parties envers qui l’engagement
n’a pas été exécuté, c’est-à-dire à l’acheteur (1).
Encore ne lui appartient-elle que s’il a ignoré le vice de la
chose vendue : en effet, s’il a cru traiter avec le propriétaire,
on conçoit qu’il puisse se plaindre de ne pas recevoir le droit
sur lequel il a compté, sans même quele vendeur/toujours
coupable au moins d’une imprudence, puisse en invoquant sa
bonne foi, se soustraire à l’obligation qu’il a contractée dé
transférer la propriété ; mais, s’il a traité en parfaite connaissance
de cause, comment pourrait-il, tant qu’il n’est pas troublé
dans sa possession, ne pas se déclarer satisfait de l’exécution
du contrat, alors qu’il n’a pas pu l’espérer plus complète (2)  ?
(1) Colmet de Santerre. VII, 28 bis VII et suiv.(2) Larombière, art. 1128, n° » 28 à 30.122
2° Il ne peut pas être question de confirmer la vente, puisqu’elle
est valable. Seulement l’acheteur pourra, en renonçant
à son action résolutoire pour tout le temps qu’il ne sera
pas inquiété dans sa possession, rendre la vente inattaquable
jusqu’à l’éviction. Que si le vendeur obtient l’adhésion du
propriétaire à l’aliénation ou acquiert lui-même la chose vendue,
il faut dire, non pas que le contrat est validé, mais qu’il
reçoit sa complète exécution, et par suite échappe à l’action
résolutoire : si cette exécution se produit après l’introduction
de la demande, mais avant qu’un jugement ait prononcé la
résolution, elle entraîne le maintien de la vente, et le juge
peut même accorder au vendeur un délai. pour s’acquitter
de son obligation (4).

3° L’action s’éteint par la prescription trentenaire, non
par la prescription de dix ans, spéciale aux actions en nullité
ou en rescision (2).

Cette interprétation de l’article 4599 est doublement contraire
au texte. D’abord, elle prétend le corriger, en lisant
résolution là où il prononce la nullité. Puis elle en limite l’application
au cas où l’acheteur était de bonne foi ; or l’article
4599 ne restreint à cette hypothèse que le droit de demander
dès dommages-intérêts ; il pose en termes généraux le principe
de la nullité. Les travaux préparatoires nous démontreront
d’ailleurs que le législateur n’a pas dit autre chose que
(1) Duranton, X, 438, 439 ; XVI, 179 ; Larombière, art. 1128, n°
33 ; Colmet de S., Vil, 28 bis XVII.(2) Colmet de Santerrc, Vil, 28 bis XVIII. L-u-ombière, art. 1304,
n »4b.- 123 -
ce qu’il voulait dire, et qu’il a bien entendu créer, sans distinction
d’hypothèses, une véritable nullité.
Iï.
D’après une autre explication, l’erreur de l’acheteur est
considérée, non pas seulement comme l’une des conditions
requises pour l’application de l’article 4599, mais comme le
fondement même de cette disposition, comme le vice dont est
entachée la vente de la chose d’autrui. « La vérité est, dit
M. Hue, dans une étude comparée de notre art. 4599 et de
l’article 4459 du Code civil Italien, que la vente de la chose
d’autrui est seulement annulable pour cause d’erreur, ayant
porté sur une qualité substantielle de la chose vendue.
L’acheteur croyait que cette chose appartenait au vendeur
et que par conséquent il en deviendrait lui-même proprié« 
taire. (4)  » Ainsi, ce qui vicie la vente, c’est une cause
de nullité purement relative. De là les conséquences suivantes
:

4° La nullité n’existe qu’en faveur de l’acheteur dont le
consentement a été vicié : peu importe d’ailleurs que le vendeur
ait été ou non de bonne foi.

2° La nullité se couvre par la ratification de l’acheteur, en
ce sens qu’après la cessation de l’erreur, l’acheteur peut renoncer
à l’action en nullité et ne conserver que l’action en
garantie pour le cas où il serait troublé dans sa possession.
(I) Hue, le Code civil Italien et le Code Napoléon, p. 269 à 272.- 124 -
Elle se couvre aussi.par la ratification du propriétaire ou par
tout événement qui permet an vendeur d’accomplir son obligation,
en ce sens que l’acheteur n’ayant plus désormais
aucun sujet de se plaindre ne pourra plus attaquer le
contrat.

3° Enfin l’action en nullité s’éteint par la prescription de
dix ans : les délais courent du jour où l’erreur a été découverte
(art. 4304).

Cette interprétation, qui réduit l’article 4599 a n’être
qu’une application de l’article 4440 est contraire à l’un comme
à l’autre de ces deux textes. D’abord, l’article 4599 annule
toute vente de la chose d’autrui, et non-seulement celle qu’un
acheteur de bonne foi a pu conclure. Puis, d’après l’article
4440, l’erreur sur l’objet du contrat n’est une cause de nullité
que si elle porte sur la substance ; or, si largement qu’on
définisse les mots erreur sur la substance, il n’est pas possible
d’y faire entrer l’erreur de celui qui traite à son insu
avec un non dominus ; le fait d’appartenir à tel ou tel maître
n’est pas ce qui donne à la chose son individualité, et, comme
on dit, son nomen appellalivum ; aussi, dans l’ancien droit
où l’erreur sur les qualités substantielles était, une cause de
nullité du contrat, l’erreur de l’acheteur qui s’imaginait
traiter avec le véritable propriétaire, ne viciait pas la
vente.

En dernière analyse, voici à quoi se réduit, dans les deux
systèmes que nous venons de rejeter et qui présentent entre
eux une assez grande analogie, l’innovation de l’article 4599:
pour que l’action en garantie puisse être intentée immédiatement
et avant toute éviction, on n’exige plus, comme dans le

i2« 
droit romain, que le vendeur ait été de mauvaise foi au moment
du contrat (4)  ; on se contente de la bonne foi de
l’acheteur.
III
En se plaçant à un point de vue tout différent, c’est à la
nature de la chose vendue ; c’est à sa qualité de res aliéna
qu’on rattache la nullité dont le contrat est entaché. Tel paraît
bien être le point de vue de la loi : l’article 4599 est en
effet placé dans le chapitre des choses qui peuvent être vendues
 ; le législateur vient de dire dans l’article 4598 : « Tout
ce qui est dans le commerce peut être vendn, lorsque des lois
particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation ; » et aussitôt il
ajoute : « La vente de la chose d’autrui est nulle ; » c’est donc que
la chose d’autrui est mise par la loi hors du commerce, comme
les successions futures dont le législateur va immédiatement
s’occuper (art. 4600). Ce qui est vicié dans la vente de la
chose d’autrui, ce n’est pas le consentement des parties,
c’est l’objet même du contrat.

Malheureusement, on est loin de s’entendre sur le caractère
de ce vice et de la nullité qui en résulte. Nous ramènerons à
deux grands systèmes les opinions très-divergentes entre
lesquelles se divisent les partisans de cette dernière interprétation.


I. - D’après une première manière de voir, qu’ont adoptée
d’éminents jurisconsultes, Duvergier, Troplong, MM. Aubry
(1) Afric, 30. § 1, de act. emt. D. (19, 1).- 121) -
et Rau, la vente de la chose d’autrui réunit en elle toutes les
conditions essentielles, nécessaires à la formation d’un contrat
de vente ; seulement elle est atteinte d’un vice qui la rend
annulable. Cette annulabililé a son fondement, non pas
dans l’ordre public, mais dans un intérêt privé : aussi n’empêche-t-elle
pas le contrat de se former ; elle permet seulement
de le faire tomber.

Telle est l’idée commune ; mais voici où de nouvelles divergences
vont se produire : quel est précisément l’intérêt que
 ?le législateur a voulu protéger en écrivant l’article 4599 ?
Pour les uns, la loi n’a eu en vue que la personne deTacheteur.
Pour les autres, elle a disposé d’une manière absolue,
et n’a pas voulu abandonner au bon plaisir de l’une des parties
l’annulation ou le maintien de la vente. Voyons comment,
dans ces deux opinions, on résoud les trois grandes questions
auxquelles nous avons ramené tout l’intérêt de la controverse.


4° Et d’abord, quelles personnes ont le droit d’invoquer la
disposition de l’article 4599 ?

On s’accorde à reconnaître que l’acheteur a ce droit dans
tous les cas, sans qu’il soit nécessaire qu’il ait ignoré le vice
de la vente ou que le vendeur en ait eu connaissance. Il peut
opposer la nullité, soit par voie d’exception, pour se refuser au
paiement du prix, soit par voie d’action, pour exiger la restitution
de ce qu’il a payér et aussi pour obtenir des dommagesintérêts
dans le cas où il a été de bonne foi (4).

Quant au vendeur, les uns lui refusent dans tous les cas le
droit de se prévaloir de la nullité ; car, « c’est plutôt contre
(1) Aubry et Rau, § 351, notes 44 et 47.- 127 -
« lui que dans son intérêt que l’article 4599 dispose (4). »
C’est cette opinion qui a été consacrée dans le Code civil
italien de 4865 par l’article 4459, où on lit, à la suite de
notre article 4599, textuellement reproduit : « La nullité
édictée dans cet article ne peut jamais être opposée par le
vendeur. » - Les autres, jugeant peu conforme aux motifs
qui ont dicté l’article 4599 d’appliquer seulement à l’acheteur
le bénéfice de cette disposition, accordent au vendeur,
dans certaines circonstances, le droit d’invoquer la nullité : il
en est qui subordonnent ce droit à la seule condition que le
vendeur ait ignoré le vice de la chose (2)  ; il en est d’autres qui
exigent en outre que l’acheteur en ait eu connaissance(3)  ; enfin,
MM. Aubry et Rau, sans distinguer entre la bonne ou la mauvaise
foi des parties, autorisent le vendeur à exciper de la nullité
quand il est actionné en délivrance, mais ne vont pas jusqu’à
lui reconnaître le droit d’agir en nullité pour exiger la restitution
de la chose (4).

Ces diverses distinctions nous paraissent impossibles à justifier.
Ou bien le vendeur est obligé de livrer la chose et d’en
garantir la libre possession à l’acheteur, et alors comment admettre
qu’il puisse jamais, en opposant la nullité de la vente,
causer lui-même le préjudice qu’il doit empêcher ou du moins
réparer ? Il ne peut pas puiser dans sa bonne foi, qui n’enlève
.(1) Merlin, Questions de droit, V. Hypoth., § 4 bis, n" 36 ; Troplong,
Vente, I, 238 ; Molitor, oblig, I, 383 ; Arntz, cours de Droit
civil Français (V. de Folleville, Vente de la chose d’autrui, n°
90)  ; Guillouard, Vente de la chose d’autrui, n° 17. (Revue critique,
t. 4, 1875.) (2) Duvergier, Vente, I, 220.(3) Valette, cité par Mourlon (Répet. écrites, III, 323 à 525). Oudot,
cité par Leligois (n" 6 : Rev. crit. t. 33).(4) Aubry et Rau, § 351, notes 44 et 48.- 128 -
rien à ses obligations, le droit de les méconnaître ; et, dans
tous les cas, il ne peut pas se soustraire plus facilement à la
dette de délivrance qu’à la dette de garantie, qu’on définit
la délivrance continuée. Ou bien, il n’est pas tenu de mettre
et de maintenir l’acheteur en.possession de la chose vendue :
alors, sa mauvaise foi elle-même est impuissante à le soumettre
à l’obligation de garantie ; et rien ne peut l’empêcher
de revenir sur la livraison indûment opérée, aussi bien que de
se refuser à l’accomplir (4). Ainsi, toutes ces distinctions ne
ne sont pas seulement contraires au texte, qui est général : la
logique elle-même les condamne.

2° D’après les auteurs dont nous exposons les doctrines,
la vente de la chose d’autrui peut devenir valable, dans le
sens romain, par le consentement des parties : en d’autres
termes, les parties peuvent renoncer à se prévaloir de la nullité,
ce qui réduira l’obligation du vendeur à la garantie en cas
d’éviction.

Mais, la nullité est-elle de nature à se couvrir par la ratification
du propriétaire, ou par tout événement qui aurait
pour effet, en mettant la propriété aux mains du vendeur, de
la transférer à l’acheteur ? Comme conséquence de l’idée que
la vente est simplement annulable à cause du vice dont la
chose est infectée, les uns décident que, la chose venant à
perdre son caractère de res aliéna, il n’est plus possible de
demander « une nullité qui n’est pas d’ordre public et dont la
cause a disparu (2)  ; » ils se divisent seulement sur le point
de savoir si cet événement venant à se produire après que la
(1) Colmet de Santerre, VII, 28 bis, X.(2) Troplong, Vente, I. 236, 237. Guillouard, loe. cit., n » 19
(Rev. erit. 187S).- 129 -
demande a été introduite ou l’exception opposée, a encore
pour conséquence d’effacer la nullité (4). Les autres, considérant
que, si la vente de la chose d’autrui est simplement
annulable, elle l’est du moins dans l’intérêt commun des parties,
ne veulent pas reconnaître au vendeur le pouvoir d’effacer
ou de laisser subsister à son gré la cause de nullité qui vicie
le contrat, « selon qu’il lui plaira ou non de prendre des arrangements
avec le véritable propriétaire (2)  : » en conséquence,
il suffit qu’au moment de la vente la chose appartienne à autrui,
pour que le bénéfice de la nullité soit et demeure définitivement
acquis aux parties, malgré les déplacements de propriété
qui pourront ultérieurement se produire ; sans doute,
la vente, n’étant qu’annulable, peut être confirmée ; mais
elle ne peut l’être que par le mutuel consentement des
parties.

3° Comme la vente de la chose d’autrui est susceptible
d’être confirmée, l’action en nullité s’éteint par la prescription
de l’article 4304, qui repose sur une confirmation présumée
(3). Seulement, il est de principe que la confirmation ne
peut intervenir et la prescription décennale courir, que du
(1) Tropl., loc. cit., Duvergier, Vente, 1, 219.(2) Aubry et Rau § 351, note 49. Devill., 32,2, 392. -MM. Aubry
et Rau motivent en outre leur opinion par ce principe « queles
conditions nécessaires à la validité d’une convention doivent exister
dès l’instant de sa formation ; » mais n’y a-t-il pas quelque
contradiction à tenir ce langage, quand on reconnaît le caractère
contractuel des obligations produites par la vente de la chose d’autrui
(l. c, note 45) , et qu’on déclare trouver dans cette vente tous
les éléments essentiels à la formation d’un contrat (note 51)  ?(3) Troplong, Vente, I, 239 ; Duvergier, Vente, I, 221 ; Molitor,
oblig., I, n° 383 ; Aubry et Rau, § 351, note 51 ; Guillouard, loc.
cit., n° 18 (rev. crû. 1875).- l:'() -
jour où n’existe plus le vice dont le contrat était entaché (aii.
4304, 1338). Aussi, quand on déclare la vente instantanément
validée par le seul fait que la chose cesse d’appartenir à
autrui, il serait logique d’admettre que la prescription décennale
ne sera jamais applicable ; niais on préfère dire qu’elle
aura lieu, malgré la persistance de l’obstacle qui s’oppose à
l’efficacité de la vente, cl qu’elle aura son point de départ au
jour même du contrat. Dans la doctrine de'MM- Aubry et
Rau. on peut, sans violer les principes, donner application a
l’article 4304. en faisant courir le délai de dix ans du jour où
se produit, soit la ratification du propriétaire, soit l’acquisition
de la chose, par le vendeur (1).

Il faut reconnaître que les auteurs, dont nous avons lâché
de coordonner les décisions si souvent divergentes, quoique
fondées sur une idée commune, n’ont pas déterminé avec
assez de précision la nature du vice qui rend la chose
d’autrui impropre à former l’objet d’une vente. C’est par
l’indécision du principe que s’explique l’incohérence des déductions.


II. - Pourquoi donc la chose d’autrui ne peut-elle pas être
vendue ? Voici quelle raison en donne une dernière interprétation
qui, parmi les auteurs les plus récents, compte des
adhérents nombreux. Aux yeux du législateur, le but essentiel
de la vente est de transférer la propriété : si donc la volonté
de rendre l’acquéreur propriétaire n’existe pas, ou si
elle existe sans pouvoir être réalisée autrement que par la
spoliation d’un tiers, il n’y a pas de vente. De deux choses
( !) Aubry et Rau, § 331, note 52.- 131 -
l’une : ou bien la vente de la chose d’autrui ne tend pas à
transférer la propriété, et elle est nulle pour défaut d’objet,
comme si elle portait sur une chose privée d’existence matérielle
(art. 1604)  ; ou bien elle tend à rendre l’acheteur propriétaire,
et, comme elle menace le droit d’autrui, elle est
illicite et parlant « ne peut produire aucun effet (art. 4431). »-
Dans les deux cas, ce qui lui manque, ce n’est pas une condition
requise pour sa validité, c’est un élément essentiel à
son existence. Elle n’a pu ni se former ni donner naissance à
aucune obligation : elle n’existe pas, elle est le néant. Aussi
n’est-ce pas une simple action en nullité qui résulte de l’article
4599. 11 n’y a pas à demander à la justice de prononcer
la nullité de ce qui n’existe pas. Seulement, si certains faits
ont été accomplis ou sont exigés en exécution de cette prétendue
convention, il suffit de démontrer qu’elle n’a jamais
pu se former pour enlever tout fondement ou à la prétention
qu’on élève ou aux prestations qui ont été faites. Telle serait
la vente de la chose d’autrui, véritable contrat mort-né (I).
Tous les auteurs qui admettent ceite manière de voir n’en
déduisent pas les conséquence avec la même rigueur.

4° D’abord, si la vente n’existe pas, la logique veut que les
deux parties puissent ; sans distinction, se prévaloir de la
nullité, tant par voie d’action que par voie d’exception (2).
Cependant certains partisans de la doctrine que nous exposons
reproduisent la distinction proposée par MM. Aubry et Rau :
(1) Miircadé. art. 1599 ; Mourlon, Ri'pêt. vert t., ill, siwîili, àïK il
page 238. note 1 ; Accolas, manuel de Code eiviI ; Lelisïuîs,. Kcsoîi" a>
la chose d’autrui (Rev. Crit., t. 35)  ; de FoUeville. Vente ste fet WK-M’
d’autrui, n"s 8 et 33.(2) Leligois, loc. cit., a" 0 ; da Follevilio, f« \ « V, W* M k :U-..
105 à 106.- 132 -
ils permettent au vendeur actionné en délivrance d’opposer la
nullité, mais ne lui permettent pas, quand il a livré la chose,
d’agir en restitution (1). Nous, avons déjà signalé l’inconséquence
de cette distinction.

- 2° Une vente inexistante peut-elle être confirmée ? Il faut
répondre non, d’une manière absolue.

Et d’abord, peut-elle valoir comme la vente romaine de la
chose d’autrui, par la renonciation des parties à se prévaloir
de l’article 1599 ? Non, puisqu’elle est prohibée par une raison
d’ordre public. Cependant aucun auteur, à notre connaissance,
ne va jusque-là.

A un autre point de vue, vaudra-t-elle comme contrat et
comme acte d’aliénation, si le propriétaire déclare ratifier la
vente ou que les qualités de propriétaire et de vendeur viennent
à se réunir sur la même tète ? Non, on ne ratifie pas le
néant (art. 4338) , et, comme à parler rigoureusement, il n’y
a pas de vendeur, on ne conçoit même pas cette prétendue
réunion des qualités de vendeur et de propriétaire (2). Cependant,
ici encore, certains auteurs, s’écartant de la logique,
pensent que ces événements, si du moins ils se produisent
avant l’introduction de la demande en nullité, peuvent être
opposés à cette demande comme fins de non-recevoir : il n’y
aurait pas, à proprement parler, confirmation de la vente ;
mais le concours de volontés, qui n’a pu créer aucune obligation
ni transférer aucun droit, produirait ce double effet,
sans rétroactivité, du jour où la chose vendue perdrait son
caractère de res aliéna (3).
(1) Marcadé, loc. cit., n° 3 ; Mourlon, loc. cit.,(2) Leligois, loc. cit., n° 8 ; de Follev., nos 85 à 91.(3) Marcadé, loc. cit., n°s 5 et 6 ; Mourlon, loc. cit.- 133 -
Il y a là une véritable inconséquence. Les consentements
qui ont été échangés ne peuvent pas recevoir après coup, d’un
événement ultérieur, l’efficacité dont ils ont manqué â l’origine' ;
les deux parties n’étant tenues par aucun lien d’obligation,
il n’est pas admissible qu’il suffise, pour les obliger, soït
du fait du propriétaire qui ratifie, soit du fait du vendeur qui
se procure la propriété de la chose. Pour que la naissance des
obligations et le transfert de la propriété se produisent m
moment où la vente devient possible, il faut qu’à ce moment
même les contractants manifestent de nouveau leur volonté ;
car c’est à l’instant où se forme le contrat qu’est requise la
réunion de tous les éléments essentiels à son existence.

Vainement dirait-on que l’acheteur, n’ayant plus d’éviction
à redouter, n’a plus aucun intérêt à se prévaloir de la nullité :
la maxime sans grief, point de nullité, qui avait cours dans
notre ancienne jurisprudence, n’est plus en vigueur dans notre
droit ; le juge ne peut plus, comme autrefois, à une époque
où les limites du pouvoir judiciaire et du pouvoir législatif
étaient mal définies, déclarer valables les actes dont la loi prononce
la nullité, sous le prétexte qu’ils ne causent aux parties
aucun préjudice (4). Le juge qui validerait une vente légalement
inexistante opérerait, sans pouvoir aucun, une véritable
translation de propriété, une adjudicatio, dans le sens
romain du mot.

Vainement encore objecterait-on que l’article 4340 fournit
l’exemple d’un "acte radicalement nul, confirmé à la suite
d’événements ultérieurs, et que rien n’empêche le même phénomène
juridique de se produire en matière de vente de la
chose d’autrui. La disposition de l’article 4340 est si exceptionnelle
qu’il est impossible d’en argumenter par analogie :
(1) Aubry et Rau, § 37, note 10.
personne d’ailleurs ne songe à transporter littéralement dans
notre matière la théorie de la confirmation des donations nulles
en la forme. Il faut donc revenir à la vérité des principes :
le néant ne se confirme pas.

3° La vente nulle en vertu de l’article 4599 ne pouvant
pas être confirmée n’est pas soumise à la prescription
décennale, qui a pour base une présomption de confirmation,
mais à la prescription trentenaire de l’article 2262 (4).

Au milieu de ce chaos de décisions contraires, à quel parti
devons-nous nous arrêter ? Jusqu’à présent, nous avons beaucoup
moins cherché à apprécier les diverses doctrines dont
nous avons dressé le tableau, qu’à faire ressortir les conséquences
découlant logiquement de chacun des principes qui
ont été proposés. Avant de nous prononcer, voyons si les
travaux préparatoires de l’article 1599 sont de nature à nous
révéler le véritable sens de cette énigmatique disposition.
Travaux préparatoires de l’article 1599.

La .rédaction de l’article 4599 fut très-péniblement et trèsconfusément
élaborée. Mais, au milieu de fluctuations d’idées
assez difficiles à saisir, ce qui n’a jamais varié dans l’esprit
du législateur, c’est la volonté ferme et bien arrêtée de rompre
avec les anciennes traditions.
(1) Marcadé, loc. cit. n° 3 ; Leligois, loc. cit., n » 7 ; de Folle-viile,
'(oc. cit., n° 83.- 133 -
I. - Le projet de la commission du gouvernement annulait
radicalement la vente de la chose d’autrui. Il était d’abord
ainsi conçu : « la vente de la chose d’autrui et qualifiée
telle dans le contrai EST NULLIS ET N’EST POINT OBLIGA« 
TOiRE. »De ces termes si absolus, onaurail pu conclure qu’elle
ne produirait pas même à la charge du vendeur l’obligation
de restituer le prix ; ce fut du moins cette pensée qui dicta
au Tribunal de Limoges l’observation suivante: « Cet article
paraît peu utile à conserver, et si l’on estime qu’il doive
être maintenu, on demande si la vente de la chose d’autrui
et qualifiée telle dans le contrat n’oblige pas au moins le
vendeur à la restitution du prix. » Sur celte remarque, le
projet fut ainsi modifié : « la vente de la chose d’autrui,
encore qu’elle sU qualiftée telle dans le contrat, EST
NULLE ET N’EST POINT OBLIGATOIRE. Cependant le ven« 
deur sera toujours obligé à li restitution du prix avec
« les intérêts. » Cette formule, tout en consacrant le droit
de l’acheteur à la restitution du prix, posait en principe la
nullité absolue de la vente. Si elle eût été conservée, l’acheteur
ne pourrait pas réclamer, à titre de dommages-intérêts,
l’excédant de la valeur de la chose sur le prix de vente (1) ,
et le contrat serait impuissant à créer aucun lien d’obligation.


II. - Dans le débat très-confus qui s’engagea devant le
Conseil d’Etat, le 30 frimaire de l’an xn, on parut tomber
(1) Infra, p. . .- 136 -
d’accord sur le mérite de l’innovation proposée, sans toutefois
en indiquer nettement la portée.

La discussion s’ouvrit sur les mots « qualifiée telle dans le
contrat, » dont Treilhard demanda le retranchement, « parce
que, dit-il. l’esprit de l’article est de prononcer la nullité de
la vente dans tous les cas. » Pour quelle raison avaient donc
été ajoutés ces mots ? Tronchet va nous l’apprendre dans sa
réponse à Treilhard. « Le droit romain, dit-il, valide ces
sortes de ventes, pourvu qu’il soit prouvé que le vendeur
n’ignorait pas que là chose ne lui appartenait pas. De cette
condition naissaient des questions très-difficiles à résoudre.
On a voulu les prévenir par ces mots qualifiée telle dans
le contrat. On a voulu également écarter les subtilités du
droit romain, car il est ridicule de vendre la chose d’au« 
trui. » Ce n’est pas le droit romain qui aurait besoin d’être
disculpé ;' c’est bien plutôt Tronchet, et, avec lui, la plupart
des rédacteurs de l’article 4599. L’erreur qu’ils ont commise
est en effet, surprenante. Le droit romain valide dans tous les
cas la vente de la chose d’autrui : s’il tient compte de la mauvaise
foi du vendeur, c’est uniquement pour permettre à
l’acheteur qui a été trompé d’agir avant l’éviction. Les rédacteurs
du Code Civil ont inconsidérément transporté dans la
matière de la vente une règle spéciale au legs de la chose
d’autrui, dont la validité était en effet subordonnée à cette circonstance
que le testateur aurait disposé en connaissance de
cause (4). Quoiqu’il en soit, on crut que, d’après le droit ro(1) 
Cette erreur parait avoir été partagée par Portalis et Grenier: « on
ne peut pas, dit Portalis,sciemment acheter ni vendre la chose d’au« 
trui ; nous avons écarté à cet égard toutes les subtilités du droit
« romain. » Grenier est encore plus explicite : « suivant le droit
romain qui était généralement observé à ce sujet et qui avait force
de loi, le vendeur et l’acheteur pouvaient respectivement vendre- 137 -
main, la vente de la chose d’autrui était valable pourvu que le
vendeur sût que la chose ne lui appartenait pas, et on voulut la
rendre nulle, même dans ce cas.

Malgré l’observation de Tronchet, Berlier insiste pour la
suppression des mots par lesquels on voulait faire allusion à
une disposition purement imaginaire du droit romain : « Il dit
que la vente de la chose d’autrui est indubitablement nulle,
soit qu’on l’ait ou non qualifiée telle, et qu’ainsi le retran« 
chement de ces mots est très-justement demandé, en ce
« que cette circonstance ne peut influer sur la validité ou
l’invalidité du contrat. Mais, ajoute-t-il, il est un point’de
vue ultérieur sous lequel la distinction devient utile et rai« 
sonnable ; c’est pour régler -les suites de l’inexécution. Si
« le vice a été énoncé, il suffira sans doute que le prix soit
restitué à l’acheteur avec intérêt, car il y a eu faute coin:<
mune, ou en tout cas celui-ci a sciemment couru la chance.
« Mais, si le vice n’a pas été énoncé, le vendeur qui a sur« 
pris’ la bonne foi de l’acquéreur lui doit des dommages »
intérêts. C’est ce que l’article devrait dire au lieu de ce qui
« y est’ exprimé. »

Dès lors, apparaît dans la discussion une idée nouvelle que
le projet de loi laissait à l’écart, et qui obtint l’assentiment
unanime : le vendeur qui n’a pas déclaré à l’acheteur que la
chose appartenait à autrui doit être obligé envers lui à des
dommages-intérêts. Mais comment concilier cette décision, si
conforme à l’équité, avec le projet de loi qui enlevait à k
vente de la chose d’autrui toute force obligatoire ? Berlier
avait posé l’un en face de l’autre, sans chercher à les concilier,
'es deux termes de la question ; nullité, de la vente dans toas
« et acheter la chose qu’ils auraient su uo jnvs apparteBM* M^eiit »
deur » Locrc, Ugisl., XIV,, p. 18 ! et Ml,- 138 -
les cas ; dommages-intérêts dûs par le vendeur qui n’énonce
pas au contrat le vice de l’aliénation. Mais, ces deux termes
n’étaient-ils pas contradictoires ? Déclarer le vendeur de la
chose d’autrui tenu dans un cas particulier d’indemniser
l’acheteur, n’était-ce pas déclarer dans ce cas la vente valable,
comme elle l’était en droit romain ?

C’est celte idée qui parait alors avoir frappé Cambacérès :
nous le voyons en effet soutenir qu’on doit annuler la vente de
la chose d’autrui dans le cas où la chose a été présentée dans
le contrat comme res aliéna, mais qu’on doit la valider dans
le cas contraire. « Le consul Cambacérès craint que le prin« 
.cipe que la vente de la chose d’autrui est nulle n’embar« 
rasse dans beaucoup de cas, s’il est posé d’une manière
« trop absolue. Cette raison détermine le consul à penser
qu’î'i convient de laisser subsister la disposition du
droit romain, pour l’hypothèse ùù la chose vendue n’a
pas été annoncée dans le contrat comme appartenant à
un tiers ; qu’ainsi l’article peut être adopté tel qu’il est
rédigé. » Si nous avons bien compris ces paroles, qui
pourraient être plus claires, Cambacérès ne partageait pas
l’erreur historique qui avait inspiré la rédaction du projet :
en effet, dans le cas où le contrat n’aurait pas porté que la
chose appartenait à autrui, c’est-à-dire dans le cas où les
auteurs du projet primitif s’étaient imaginé que le droit romain
prononçait la nullité, il voulait que la vente fût valable,
et c’est ce qu’il exprimait en disant qu’on devait laisser subsister
la disposition du droit romain. Seulement, il se trompait
en croyant trouver dans le projet, tel qu’il était rédigé, la
distinction qu’il exposait : la vérité est que ce projet déclarait
dans tous les cas la vente de la chose d’autrui non obligatoire.

Tronchet donne alors, de l’article proposé, une autre interprétation
fort obscure : « Il dit que le propriétaire qui n’a
- 139 -
« point exprimé qu’il vendait la chose d’autrui doit être réputé
n’avoir pas su cette circonstance ; mais celui qui l’a énon« 
cée s’est soumis à des dommages-intérêts, quoique la vente
« soit nulle. » Pour saisir le lien des idées, il faut se rappeler
que Tronchet avait toujours présente à l’esprit la prétendue
distinction du droit romain entre le cas où le vendeur
savait et le cas où il ignorait que la chose appartenait à autrui ;
il efface cette distinction, en ce sens que la vente de la chose
d’autrui est nulle dans tous les cas ; mais il la maintient, au
point de vue de l’obligation aux dommages-intérêts qui peut
peser sur le vendeur. Aussi, à la différence de Berlier. qui
supposait le contrat muet sur le vice de l’aliénation pour déclarer
le vendeur tenu de payer des dommages intérêts, il
soumet le vendeur à cette obligation dans le cas où le contrat
portait que la chose appartenait à autrui : en effet le vendeur
a su dans ce cas qu’il vendait la chose d’autrui ; or c’est à
cette connaissance que le droit romain subordonnait, suivant
Tronchet, la validité de la vente. Quoi qu’il en soit de celte
idée, aujourd’hui certainement inexacte (1) , Tronchet fui
amené, par la nécessité de concilier avec le principe de la
nullité l’obligation du vendeur à des dommages-intérêts,, I
enlever à ce principe la rigueur qu’il avait d’après les termes
du projet. Loin de présenter la vente de la chose d’antemi
comme absolument dépourvue de force obligatoire, li tîii ip ?
le vendeur, en avertissant l’acheteur que la chose appai'teiâiil
à autrui, s’est soumis à des dommeges-îîiMi'iis ; à ik èemande
faite par Cambacérès, « si le vendeur fcil « te <!« &-
mages-intérêts, même quand la chose a pèrii, » jt ilp »!
« que la perte de la chose ne change rieaà fraippw« # en
vendeur, car dès le principe il êtïtii, dans i*jaiif« iissâiwiS5 ife
(I) Troplong, Vente, I, "JSt._ 140 -
« livrer la chose vendue ; or c’est de cette impuissance qui
rendait le contrat inexécutable que naît ' l’obligation -de
payer des dommages-intérêts. » Dans ces paroles, se
trouve le premier germe de la théorie qui, suivant nous, a définitivement
prévalu. Le vendeur s’est soumis à des dommages-intérêts
: l’obligation qu’il a contractée ne peut avoir
pour objet que des dommages-intérêts, car dès le principe il
est dans l’impuissance de faire ce qu’il a promis, de livrer la
chose vendue : possible en fait, sans doute, cette" tradition
n’est pas possible aux yeux de la loi qui l’interdit.

Cette idée nouvelle, qui d’ailleurs n’était pas encore nettement
dégagée, suscita immédiatement un contradicteur.
« M. Treilhard dit que, tant que la chose existe, il est abso« 
lument possible de la livrer, mais que cette possibilité cesse
« lorsque la chose périt, et qu’alors il faut se régler suivant
les circonstances, ainsi qu’il est réglé au titre des contrats
et des obligations conventionnelles en général. » Ainsi,
Treilhard revenait à la doctrine romaine en traitant l’acheteur
de la chose d’autrui comme créancier de la livraison de la
chose due ; Tronchet au contraire émettait une doctrine toute
nouvelle, en déclarant inexécutable l’obligation tendant à
livrer la chose d’autrui.

Après ces débats confus, où c’est peut-être en vain que nous
avons essayé de jeter quelque lumière, l’article 48 du projet
fut adopté sans modification : il ne fut voté qu’à une faible majorité
(4).

III. - Suivons-le maintenant devant la section de législation
du Tribunat.
(1) Maleville, art. 1599, § 10, note 7.- 1-il -
« Cet article, lisons-nous dans les observations de la sec« 
tion (2) , à raison de sa rédaction, a présenté beaucoup de
« difficultés. La section en approuve bien le principe qui défi
roge à ceux du droit romain, d’après lesquels on pouvait
« vendre la chose d’autrui, même quoique le vendeur et
l’acheteur le connussent, en sorte que l’acheteur pouvait
demander, ou la chose, si elle était au pouvoir du vendeur,
ou des dommages-intérêts, s’il ne pouvait la livrer ; mais
néanmoins elle a pensé que la disposition de l’article ne
devait pas avoir lieu si l’acquéreur ignorait que la chose
vendue n’appartenait pas à son vendeur : et pour que la .
vente ne produise aucune sorte d’obligation, il faut qu’il soit
 prouvé que le vendeur et l’acheteur savaient également que
la chose appartenait à autrui. C’est dans ces vues que la
section propose la rédaction suivante : la vente de la chose
d’autrui, encore qu’elle soit qualifiée telle dans le contrat,
est nulle et n’est point obligatoire, sauf les dispositions re« 
latives à la non-délivrance et à l’éviction en faveur de l’ac« .
quéreur de bonne foi. Néanmoins, dans tous les cas, le ven« 
deur sera tenu de la restitution du prix payé avec les
« intérêts. »

Ainsi, le Tribunat revenait à l’idée vaguement entrevue par
Cambacérès, en la précisant avec une netteté parfaite. Si la rédaction
qu’il proposait avait été adoptée, il faudrait dire que
la vente de la chose d’autrui est tantôt nulle et tantôt valable ;
nulle- radicalement, au point de ne produire aucune sorte
d’obligation, si l’acheteur a su que la chose était à autrui ;
valable dans le sens romain, au point de produire toutes
les conséquences attachées d’après les principes anciens à
(2) Locré.XlV, p. 127.- 142 -la non délivrance et à l’éviction, si l’acheteur a ignoré le
vice de son acquisition.

IV. - La conférence entre la section de législation du.Tribunat
et celle du Conseil d’Etat aboutit à une transaction.
Les deux rédactions proposées se fondirent, par suite de concessions
réciproques, en un seul article, l’article 4599, qui
pose en principe, dans tous les cas, la nullité de la vente, et,
dans un cas particulier, le droit ponr l’acheteur de réclamer
des dommages-intérêts. « La vente de la chose d’autrui est
nulle ; elle peut donner lieu à des dommages-intérêts lors« 
que l’acheteur a ignoré que la chose fût à autrui. »

Le système de la section du Tribunal, qui consistait à accorder
ou à refuser à la vente de la chose d’autrui l’effet de
produire des obligations, suivant que l’acheteur avait été de
bonne ou de mauvaise foî, fut rejeté : on supprima comme inutiles,
les mots « encore qu’elle soit qualifiée telle dans le contrat
 », et on s’abstint de présenter le droit de l’acheteur de
bonne foi à des dommages-intérêts comme constituant une
dérogation au principe de la nullité. La rédaction de l’article
4599 ne peut sur ce point laisser aucun doute.

A la vérité, dans l’exposé des motifs (n° 49) (4) , Portalis
semble subordonner la nullité de la vente à la condition que
l’acheteur ait connu le vice de la chose vendue, et supposer
même, pour bien caractériser la mauvaise foi des parties,
qu’elles traitent à l’insu du véritable propriétaire. « On ne
peut sciemment, dit-il, acheter ni vendre la chose d’autrui :
nous avons écarté à cet égard toutes les subtilités du droit
(1) Locré, Législ., XIV., p. 181.- I VA -«  romain. L’acte par lequel nous disposons de ce qui ne nous
appartient pas ne saurait être obligatoire si l’acheteur
connaît le vice de la chose vendue ; car dès lors cet ac« 
quéreur n’ignore pas qu’on ne peut céder ni transpor« 
ter à autrui un droit qu’on n’a pas soi-même, et il est
« contre toute raison et contre lous principes que deux par« 
ties puissent, avec connaissance de cause, disposer d’une
« propriété qui appartient à un tiers, à l’insu duquel elles
traitent. » Mais il faut reconnaître que Portalis, entraîné
par le désir de justifier l’innovation de l’article 4599 en faisant
ressortir l’immoralité des aliénations de la chose d’autrui,
a dénaturé le sens de cette disposition.

Le tribun Faure, dans son rapport au Tribunat (n° 48) (2) ,
en rétablit la véritable portée. « Quoique la chose vendue
existe, il faut de plus en avoir la propriété ; la vente d’un
objet quelconque est déclarée nulle par la nouvelle loi, dans
le cas où il appartient à tout autre qu’au vendeur. Point de
distinction si le contrat porte ou non que c’est la chose
 d’autrui. La loi romaine permettait de vendre ce dont on
n’était pas le propriétaire, sauf à l’acheteur de restituer la
chose quand le propriétaire la réclamait…, »

Ainsi, dans tous les cas, la vente de la chose d’autrui .est
nulle ; mais de quelle nullité ? Remarquons que les mots
« n’est point obligatoire » qui caractérisaient la nullité de
la vente dans le projet primitif adopté par la section du Conseil
d’Etat et dans le projet de la section du Tribunat, ont
disparu de la rédaction définitive. En effet, ces mots étaient
à leur place dans le projet, primitif, qui enlevait à la vente de
de la chose d’autrui toute force obligatoire, et n’accordait pas
(2) I.ocré, Législ., XIV, p. 196.- 144 -
même à l’acheteur de bonne foi le droit de réclamer des
dommages-intérêts. Us avaient aussi leur raison d’être dans
le projet du Tribunat, qui n’admettait la nullité de la vente
que dans le cas où la mauvaise foi de l’acheteur empêchait
le contrat de créer aucun lien d’obligation, ou qui du moins
présentait le droit à des dommages-intérêts comme dérogeant
au principe de la nullité. Mais ils ne se concevraient pas dans
la rédaction actuelle, qui, tout en annulant la vente, la déclare
en même temps productive d’une obligation de dommages-intérêts
au profit de l’acheteur de bonne foi ; ce contrat
nul, dans lequel l’acheteur peut puiser le droit de réclamer
des dommages-intérêts, ne saurait être qualifié non obligatoire.
Quelle est donc la nullité qui le vicie ? Quelles sont
les obligations qu’il produit ? Les rédacteurs du Code ne nous
l’ont pas dit clairement ; mais il est permis de l’induire des
raisons qui leur ont dicté l’innovation de l’article 1599.

Nous avons vu Portalis justifier celte innovation en disant
« qu’il est contre toute raison et contre tous principes que
deux parties puissent avec connaissance de cause, disposer
d’une propriété qui appartient à un tiers à l’insu duquel
elles traitent. » A-t-il simplement vonlu dire que le vendeur
ne pourrait pas transférer à l’acheteur un droit qui appartient
à autrui, et dépouiller par son fait le véritable propriétaire ?
Mais c’est là une vérité d’évidence, qu’il eût été
inutile d’exprimer, et inexact de présenter comme contraire
aux précédents. Que devons-nous donc entendre par celte
impuissance de disposer du bien d’autrui que le Code civil
aurait introduite ?

Le Tribun Faure nous l’apprendra-t-il ? « Le motif de la
nouvelle loi, dit-il, est que l’on ne doit pas avoir le droit de
- 143 -
« vendre une chose, quand on n’a pas celui d’en transit
metlre la propriété. La transmission de la propriété est
«  l’objet de la vente. C’est au propriétaire à vendre la chose
si bon lui semble ; mais pour celui qui ne l’est pas, la seule
obligation dont l’exécution dépende de lui consistant
dans les dommages-intérêts, c’est par une pure subtilité
<r qu’on l’appelle vendeur ; car si le même jour où celui-ci
« vend, le véritable propriétaire vendait, il faudrait dire qu’il
y a deux ventes, ce qui serait absurde (4). » Que signifie
cet autre langage ? Où Portalis disait qu’on ne peut pas disposer,
Faure dit qu’on ne peut pas vendre. Devons-nous entendre
qu’on ne peut pas, en vendant la chose d’autrui, contracter
d’obligations ? Non, car d’après les paroles mêmes de
Faure, celui qui vend la chose d’autrui est obligé, et l’on peut
même, si l’on s’en tient à la subtilité du droit, l’appeler vendeur,
seulement il ne dépend pas de lui d’exécuter le contrat
autrement que par des dommages-intérêts.

Dans son discours au Tribunat, Grenier, après avoir raprappelé
l’ancienne législation qui régissait la vente de la chose
d’autrui, montre qu’elle était « contraire au véritable principe
de . la vente » dont l’unique but « doit être la transmission
d’une propriété, » et que « dans quelques cas, elle pourrait
favoriser des vues immorales. » « Il a donc, dit-il, paru plus
conforme à la nature des choses et aux vues saines de la
morale, d’annuler l’engagement comme vente (2). » Annuler
l’engagement comme vente, est-ce enlever au contrat toute
puissance de produire des obligations ? on pourrait le croire,
si l’on s’en tenait à certains passages du même discours.
(1) Locré, Législ., XIV, p. 196 et 197.(2) Locré, Législ., XIV, p. 241 et 242.10- 14-6 -
Ainsi, avoir posé en principe que l’unique but de la vente
doit être la transmission d’une propriété, l’orateur du Tribunat
ajoute : « la vente d’une chose qui n’appartient pas au
vendeur, telle par exemple que celle qu’un fils ferait d’un
immeuble appartenant à son père encore vivant, ne peut
être le germe d’une transmission de propriété. » L’article
4599 se rattacherait donc à la prohibition des ventes de successions
futures. Mais il est certain qu’on ne peut confondre
avec ces ventes, que l’intervention du propriétaire lui-même
ne peut rendre valables, la convention par laquelle on s’oblige
à donner une chose dont on n’a pas, mais dont on peut acquérir
la propriété pour la transmettre à l’acheteur. Sachons
donc faire la part des erreurs que reuferme ce commentaire
peu exact de l’article 4599.

L’engagement doit être annulé comme vente : qu’est-ce à
dire ? « Il ne pourra donner lieu, continue l’orateur, qu’à la
seule restitution du prix ; et, dans le cas où il ne serait pas
établi que l’acquéreur ait su que la chose était à autrui,
l’acte ne produira qu’un seul effet, qui sera de donner lieu
à des dommages-intérêts. Il n’aura pas pu acquérir la pro« 
priété, parce que son vendeur n’a point pu lui transmettre
« plus de droits qu’il n’en avait ; mais, ne devant pas être
victime de sa bonne foi, il pourra réclamer des dommages
et intérêts. » Ce passage ne tranche pas encore la question.
Il est bien certain que, si la chose vendue appartient à autrui,
le vendeur ne pourra être tenu qu’à des dommages-intérêts ;
mais cette dette de dommages-intérêts ne prend-elle pas naissance
dans le contrat, ou plutôt dans l’inexécution des obligations
qui résultent du contrat ? Et, s’il en est ainsi, quelles
sont ces obligations ? Qu’y a-t-il de valable ? Qu’y a-t-il de nul ?

Grenier ne nous le dit pas ; mais il termine par une observation
qui, bien comprise, est de nature à nous éclairer sur
- 147 -
la véritable pensée du législateur. « Au surplus, il est aisé
de comprendre que cette disposition législative a principale
lement trait aux immeubles, et qu’on ne peut point l’appli« 
quer aux objets qui font la matière des transactions cornet
merciales, et qu’il est au pouvoir et daus l’intention du
« vendeur de se procurer. » Celte remarque a donné lieu à
des difficultés que nous aurons à examiner sur les ventes
commerciales ayant pour objet la chose d’autrui. Voici comment
elle doit, suivant nous, être comprise :

L’interprète de l’article 4599 suppose d’abord que la vente
de la chose d’autrui conserve sa qualité de res aliéna, et
n’est pas acquise par le vendeur : c’est pour cette hypothèse
qu’il réduit le droit de l’acheteur à réclamer soit la restitution
du prix, soit des dommages-intérêts ; mais, prévoyant ensuite
le cas où il serait au pouvoir et dans l’intention du vendeur
de se procurer la chose vendue, il observe alors que la vente
ne sera pas nulle. Il est vrai que celte dernière observation
semble restreinte aux choses qui font l’objet des transactionscommerciales
 ; mais cela s’explique très-naturellement. En
matière commerciale, comme il s’agit de choses destinées à
être vendues, celui qui les a ne fera généralement pas de difculté
pour s’en dessaisir moyennant un prix de vente : et celui
qui les aliène sans avoir l’assentiment du propriétaire, pourra
presque toujours l’obtenir ultérieurement. Au contraire, en
matière civile et surtout en matière immobilière, le vendeur
de la chose d’autrui aura en général moins de raison de
compter sur l’acquisition de cette chose, et plus de difficulté
à la réaliser. Aussi était-il naturel de se placer dans l’hypothèse
d’une vente commerciale pour décider que le vendeur
pourrait, en rendant l’acheteur propriétaire, soustraire la vente
à la nullité de l’article 4599. L’orateur du Tribunat n’a pas
voulu dire qu’en droit cet article ne s’appliquerait ni aux ven-
- 148 -
tes mobilières ni aux ventes commerciales : si l’observation
qu’il a faite avait eu ce sens, elle aurait appelé une modification
dans les termes de l’article ; elle aurait commandé d’en
restreindre la généralité. Ce qu’il a voulu dire, c’est qu’en fait
les conséquences de la nullité se produiraient principalement
(c’est l’expression qu’il emploie) en matière de ventes
d’immeubles, et qu’au contraire elles seraient très-générale -
ment écartées en matière commerciale par l’acquisition que le
vendeur ne manquerait pas de faire de la chose vendue.

« Il est fort possible, dit M. Leligois, que l’auteur du rapport
n’ait entendu parler que de eo quod plerum.que fit (4). »
Pour nous, ccite interprétation nous parait seule admissible.
Il est cependant un passage des proeès-verbiux du Conseil
d’Etat qui pourrait servir à la combattre. Dans la séance du
30 frimaire, an xn, on venait de voter les articles qui ont
été placés dans le Code civil, sous les numéros 4599 et 4600,
et on était arrivé à l’article 4604, qui déclare nulle la vente
d’une chose périe en totalité au moment de la convention,
lorsque l’un des conseillers d’Etat, Bérenger, paraissant
croire qu’on en était encore à discuter la nullité de la vente
du bien d’autrui, fit l’observation suivante : « Si la règle
posée par cet article est générale, il est nécessaire
de la modifier par une exception en faveur du com« 
merce, où très-souvent on vend par courtiers des mar« 
chandises dont on n’est point actuellement propriétaire. »
Et la réponse que fit Tronchet pourrait sembler décisive :
« M. Tronchet rappelle qu’il a été convenu que les disposi« 
lions du Code -civil ne s’appliquent point aux affaires du
« commerce (2)  ?. » Mais, d’abord, il n’y a pas à tenir grand
(1) Rcv. crit., t. 35, p. 26, note 2.(2) Locré, XIV, p. 53 et t>4.- 149 -
compte d’une observation faite hors de propos par un conseiller
d’Etat, probablement distrait, et de la réponse qu’elle provoqua,
au milieu d’un débat absolument étranger à la vente de
la chose d’autrui. Puis, à ce moment de la discussion, la
portée de l’innovation qu’on voulait introduire n’était pas encore
nettement fixée : les paroles prononcées par l’orateur du
Tribunat, avant le vote définitif, ont une tout autre importance.
Or, de ces paroles, il résulte, si nous les avons bien comprises,
que la vente de la chose d’autrui n’est pas improductive
d’obligations, puisqu’elle est susceptible d’une exécution consistant
à se procurer la chose pour la transmettre à l’acheteur.


Quelles sont donc les obligations qu’elle produit ? Le moment
est venu de nous prononcer sur cette question.
En quoi la renie de la chose d’autrui est valable ;
en quoi elle est nulle.

Le vendeur de la chose d’autrui s’oblige à transférer la
propriété ; mais il ne s’oblige pas, il ne peut pas s’obliger à
mettre l’acheteur en possession tant que la chose vendue continue
d’appartenir à un tiers. Il doit rendre l’acheteur propriétaire,
non simple possesseur d’une chose qui ne serait pas
sienne : il est tenu de dare, mais non de tradere rem aliénait}.
Quand il aura exécuté son obligation de dare en acquérant
lui-même a domino la chose vendue, la livraison devra
sans doute être effectuée ; mais auparavant elle ne peut être
- 150 -
ni offerte par le vendeur ni exigée par l’acheteur ; et, si en
fait elle a eu lieu, elle donne ouverture à une action en nullité
que pourront mettre en mouvement l’une et l’autre des deux
parties. Si donc le vendeur ne peut pas transférer la propriété,
il peut être tenu à restituer le prix ou à payer des dommagesintérêts,
suivant les circonstances ; mais la livraison n’est
pas due. Ainsi, quand le législateur nous dit que la vente
de la chose d’autrui est nulle, il n’entend parler ni de la
translation de propriété, qui ne peut évidemment pas se produire,
ni de l’obligation de transférer la propriété, que rien
au contraire n’empêche de prendre naissance. Ce qu’il prohibe,
c’est la convention par laquelle on voudrait s’obliger à
livrer la chose d’autrui ; c’est la tradition par laquelle une
telle convention serait exécutée.

Telle est la thèse que nous nous proposons de soutenir.
Elle fait, croyons-nous, leur part légitime aux deux tendances
contraires qui ont entraîné les commentateurs de l’article 4599
à des décisions si divergentes, et ainsi elle se présente comme
une tentative de conciliation et d’apaisement dans l’interminable
controverse que cet article a soulevée.

Est-ce donc une doctrine nouvelle que nous proposons ici ?
Nous sommes bien loin de le croire. Déjà, dans la coutume de
Beauvoisis, nous avons rencontré une théorie presque entièrement
semblable à celle dont nous venons d’indiquer les traits
généraux, et, de nos jours, tous les interprètes qui, tout en
fondant sur une raison d’ordre public la nullité de la vente du
bien d’autrui, valident cette vente lorsque la translation de la
propriété devient réalisable, ne consacrent-ils pas en fait les
mêmes solutions que nous aurons plus tard à déduire du
principe posé ? Ces jurisconsultes nous ont paru échapper
difficilement au reproche de contradiction ; serons-nous plus
heureux ?
- 151 -
Nous essayerons de justifier la doctrine que nous avons
formulée en démontrant qu’elle est rigoureusement conforme
à la lettre de la loi, qu’elle est en parfaite harmonie avec les
raisons juridiques et morales qui ont dicté au législateur l’article
4599, et qu’enfin elle permet d’expliquer d’une manière
très-satisfaisante les effets incontestés que produit la vente de
la chose d’autrui.
I
« La vente de la chose d’autrui est nulle. » Pour comprendre
celle proposition, il faut nécessairement se demander
ce que le mot vente représentait à l’esprit des rédacteurs du
Code civil : or, ils nous fournissent eux-mêmes la réponse
dans la définition qu’ils ont donnée de la vente. Si on prenait
à la leftre la définition de l’article 4582, on penserait que les
obligations du vendeur moderne sont identiques à celles du
vendeur romain, et qu’aujourd’hui encore le vendeur qui n’a
pas commis de dol peut se libérer en livrant la possession pai -
sible, lorsqu’il n’a pas la propriété. Cependant, il n’est pas
douteux que les rédacteurs du Code civil aient voulu, sur ce
point, rompre avec les anciennes traditions. Ils ont certainement
innové, mais en prenant un détour singulier. Au lieu de
nous dire : « le vendeur s’oblige à transférer la propriété, et
ne peut pas s’obliger à livrer la possession d’une chose appartenant
à autrui, » ils ont commencé par reproduire l’ancien
principe : la vente est une convention par laquelle l’un s’oblige
à livrer une chose… (art. 4582)  ; puis ils ont ajouté : la vente,
telle que nous venons de la définir, est nulle quand elle a
- 152 -
pour objet la chose d’autrui : c’est-à-dire que le vendeur ne
peut ni se libérer en livrant la chose d’autrui, ni même
s’obliger valablement à la livrer. La vente est donc nulle en
ce sens qu’aucune obligation de livrer ne peut prendre naissance
sur une chose appartenant à un tiers ; mais est-elle
nulle en ce sens que le vendeur ne serait pas même tenu
de transférer la propriété ? Le texte ne le dit pas ; or, les
principes généraux commandent, comme nous le verrons,
de consacrer à ce point de vue l’efficacité de la convention.
Il faut donc combiner les articles 4582 et 4599 : chacun
d’eux, pris isolément, nous donnerait une idée inexacte de la
théorie légale ; réunis, il se complètent et se rectifient mutuellement.
Parmi les auteurs qui s’attachent exclusivement à
l’un ou à l’autre de ces articles, les uns sont obligés de critiquer
l’article 4582 comme reproduisant à tort une doctrine
surannée ; pour les autres, l’inexactitude est, au contraire,
dans l’article 4599, dont les termes excèdent de beaucoup
l’innovation qu’en réalité le législateur avait en vue. Pour
nous, nous pensons qu’on ne peut toucher à l’une de ces deux
dispositions sans être par cela même obligé de corriger l’autre.
Si l’on exprimait, dans l’article 4582, que le vendeur s’oblige
à transférer la propriété, on ne pourrait plus affirmer la nullité
de la vente du bien d’autrui, à moins de poser en principe
l’inefficacité absolue d’un tel acte. A l’inverse, si l’on présentait,
dans l’article 1599, Ta vente de la chose d’autrui comme
simplement résoluble, il ne faudrait pas dire que le vendeur
s’oblige à livrer, à moins qu’on ne voulût reproduire simplement
la théorie romaine sur la validité de la venditio rei
aliénai, en la tempérant toutefois par l’application du principe
de l’article 1484. Or, il n’a été dans l’esprit du législateur
ni d’introduire un changement aussi radical ni de suivre aussi
servilement les anciens principes. Qu’on rapproche les articles
- 153 -
4582 et 4599, sans rien changer à leurs termes, et on découvrira
la véritable pensée de la loi.

Qu’on nous permette pour un instant d’appliquer à l’interprétation
de nos textes la méthode et le langage de la philosophie
Hégélienne. Nous découvrons, dans la pensée législative,
les trois moments qui, d’après le métaphysicien allemand,
caractérisent l’évolution de Vidée. Le vendeur s’oblige
à livrer (art. 4582)  : donc, la vente de la chose d’autrui est
valable, rien n’empêchant en fait de livrer ce qui appartient à
autrui. La vente de la chose d’autrui est nulle (art. 4599)  :
donc, ce n’est pas l’obligation de livrer qui est essentielle,
puisque là où la livraison serait possible, la vente est cependant
prohibée. Voilà les deux termes contradictoires, ou. suivant
le langage d’Hegel, la thèse et Y antithèse. Dans quelle
synthèse les réunir ? Suivant nous, voici la proposition qui
concilie tout : le vendeur ne peut jamais s’obliger à livrer,
quand il ne transfère pas en même temps la propriété.
Au moyen de ce principe, les contradictions s’effacent : la
vente de la chose d’autrui est valable, en ce sens que le vendeur
s’oblige à transférer la propriété ; elle est nulle, en ce
sens qu’il ne s’oblige pas à livrer avant d’être devenu propriétaire.
N’avons-nous pas résolu le problème AeVidentité
des contraires ?

Pour parler plus simplement, voici comment le législateur a été
conduit à la contradiction apparente que nous avons signalée :
subissant d’abord l’influence de la tradition, il a commencé par
reproduire la règle ancienne dans l’article 4582 ; puis, cédant
à une pensée d’innovation, il a donné un démenti à cette
règle dans l’article 4599, dont les termes obscurs renferment
le secret de l’énigme. Là, il s’est arrêté ; et c’est nous qui,
par un effort de raisonnement, arrivons à formuler une proposition
qui donne la clé de l’antinomie.
- 154 -
Que cet enchaînement d’idées soit laborieux, bizarre, nous
ne le contesterons pas. Mais, doit on s’en étonner, quand on
sait quelle difficulté le législateur, même inspiré des idées les
plus novatrices, éprouve toujours à secouer le joug des doctrines
traditionnelles., et à marcher librement dans la voie
nouvelle qu’il se trace ? C’est par un semblable détour qu’il
procède pour consacrer la puissance translative de propriété
dont est doué le consentement des parties : au lieu de dire
simplement « la propriété est transférée par la convention, »
il nous montre d’abord la convention engendrant l’obligation
de donner ; puis l’obligation de donner engendrant l’obligation
de livrer, comme si la datio promise devait, conformément
aux anciens principes, résulter de la tradition ;
et enfin l’obligation de livrer parfaite, par le seul consentement
des parties : d’où il résulte que la translation de propriété
est immédiatement consommée par l’effet de ce consentement,
et qu’on peut supprimer, comme absolument inutile,
cette généalogie bizarre où l’on voit les abstractions naître les
unes des autres (art. 4136 et 4438). '

Si nous citons l’article 4438 comme un exemple des obstacles
apportés par la routine à l’expression nette et franche
des innovations législatives, c’est qu’il fournit, au moins indirectement,
un nouvel appui à la thèse que nous soutenonsCet
article présente, en effet, la translation de propriété
comme découlant directement de l’obligation de livrer, réputée
immédiatement accomplie, « L’obligation de livrer rend
le créancier propriétaire…-, à dater du jour où elle (la chose) 
a dû être livrée… » Ce qui a frappé le législateur, c’est le
lien étroit existant entre l’obligation de livrer et le transfert
de propriété qui résulte de la convention. Là où il y a obligation
de livrer, il y a translation de propriété. Disons aussi :
là où la translation du droit est impossible, l’obligation de
- 155 -
livrer n’existe pas. Sans doute, s’il s’agit d’une obligation de
genre, le débiteur est tenu de livrer, bien qu’il n’y ait pas de
translation de propriété actuellement accomplie ; mais, ici,
c’est en livrant que le débiteur rendra le créancier propriétaire
: la tradition peut être eonsidérée, dans ce cas, comme
un véritable mode de transférer la propriété ; par conséquent,
être obligé de l’effectuer, c’est encore être obligé de dare.
Mais, quand l’obligation porte sur un bien appartenant à
autrui, la translation de propriété et la tradition sont choses
absolument différentes ; on aura beau livrer, on ne donnera
aucun droit à Yaccipiens, et cependant, si l’obligation de
livrer existait, il faudrait, aux termes de l’article 4438, dire
qu’elle rend le créancier immédiatement propriétaire. Concluons
donc qu’elle n’existe pas avant le jour où la chose,
cessant d’être une res aliéna, aura passé dans le domaine de
l’acquéreur.

Nous opposera-t-on que, d’après l’article 4436, « l’obligation
de donner emporte celle de livrer la chose, » et que, par
conséquent on ne conçoit pas un vendeur tenu de dare sans
être en même temps tenu de tradere ? Mais il s’agit, dans
l’article 4436, d’une obligation de livrer qui rend le créancier
propriétaire (art. 4438)  : si donc elle ne peut produire
cet effet, elle ne saurait exister avant que la translation de
propriété soit devenue elle-même possible et se soit, par conséquent,
accomplie. Au reste, le vendeur de la chose d’autrui
est bien obligé de livrer en même temps que de donner, mais
seulement pour le cas où, ayant acquis la propriété, il l’aura
par cela même transmise à l’acheteur.

On nous accusera peut-être d’interpréter la lettre de la loi
avec une excessive subtilité. Mais il nous paraît impossible
de] résoudre autrement les difficultés et les contradictions
de nos textes, si l’on ne veut pas, par des corrections arbi-
- 156 -
traires, substituer sa propre pensée à celle du législateur.
Au surplus, la subtilité est peut-être dans la forme : elle
n’est pas dans le fond des choses. C’est ce que nous démontrera
l’examen approfondi des deux raisons qui ont inspiré au
législateur l’innovation de l’article 1599. Ces raisons, que
nous a déjà révélées l’étude des travaux préparatoires, sont,
l’une d’ordre juridique, et l’autre d’ordre moral : la vente de
la chose d’autrui a paru tout à la fois contraire à la nature du
contrat de vente et à l’ordre public. A ce double point de vue,
la thèse que nous soutenons paraîtra seule conforme à la volonté
du législateur.
II
Et d’abord, « l’objet de la vente, » comme a dit Faure,'
« son but unique, » suivant l’expression de Grenier, c’est la
transmission de la propriété : c’est pourquoi vendre la chose
d’autrui est « contraire au principe même de la vente ; » il
serait « absurde » que le même objet pût faire en même temps
l’objet de plusieurs ventes : l’une émanée a domino, les autres
a non dominis, « Il est ridicule, dit Tronchet, de vendre
la chose d’autrui. »

Voyons ce que renferme celte idée, maintes fois exprimée
par les rédacteurs de notre article.

I. - En l’exagérant, on est arrivé à considérer comme
impuissante à produire aucune obligation la vente qui, portant
sur la chose d’autrui, n’a pas pu rendre l’acheteur pro-

priétaire. « Vendre et acheter, a-t-on dit, c’est aliéner et
acquérir instantanément une chose moyennant un prix… : la
vente est un mode d’aliénation (4). » « C’cstun acte juridique
dans lequel le contrat n’est pas séparable de la translation de
propriété (2). » C’est pourquoi, à défaut d’une chose qui, par
l’effet même de la convention, passe immédiatement dans le
domaine de l’acheteur, la vente est nulle, faute d’objet,
comme si au moment du contrat la chose vendue n’existait pas
(art. 4604). On rattache ainsi la nullité de la vente de la
chose d’autrui à l’innovation capitale par laquelle le législateur
a reconnu au seul consentement la puissance de transférer
la propriété ; on voit, dans l’article 4599, une conséquence si
naturelle de ce nouveau principe, que le seul tort des rédacteurs
du Code civil aurait été de l’exprimer, au lieu d’abandonner
ce soin à l’interprète.

Sans doute, la vente est un contrat qui tend essentiellement
à une translation de propriété et qui le plus souvent
l’opère lui-même ; mais, si cette translation est toujours le
but de la vente, elle est loin d’en être toujours la conséquence
directe et immédiate. Quand on présente comme un
élément essentiel de la vente la réalisation instantanée d’un
déplacement de droit au profit de l’acheteur, on confond ce
qui est de l’essence et ce qui est de la nature de ce contrat :
on prend pour l’une de ses conditions d’existence ce qui n’est
qu’un de ses effets ordinaires. Ce qui est essentiel à la formation
de la vente, c’est que le vendeur s’oblige à transférer
la propriété ; ce n’est pas qu’il la transfère. Que le contrat
ail pour objet un dare ou un facere, son existence est indépendante
de l’exécution des obligations qu’il engendre,
(1) Mourlon, III, n° 515.(2) Accolas, Mamiel de droit civil, Ht, p. 260.- IBS -
pourvu qu’en elle-même cette exécution n’ait rien d’impossible
ou d’illicite.

Pour nier que le vendeur s’oblige à dare, on observe que,
dans la définition de la vente et dans l’énumération des obligations
du vendeur, le législateur ne parle jamais de l’obligation
de transférer là propriété : l’article 4582 définit la vente
« une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose
et l’autre à la payer ; » l’article 1603 ramène les obligations
du vendeur à deux principales : « celle de livrer et celle de
garantir la chose qu’il vend. » Et, en effet ; on ne peut pas dire
que le vendeur soit jamais obligé à transférer la propriété :
ou il la transfère, et par cette datio il oblige l’acheteur au
paiement du prix ; ou il ne la transfère pas, et alors rien n’est
fait, le contrat n’existe pas.

Si cette théorie était exacte, la vente moderne ne serait
plus un contrat consensuel, mais bien un contrat réel, pour
la formation duquel il faudrait, en outre du consentement des
parties, l’accomplissement d’une datio. Plus généralement,
tout contrat tendant à la translation d’un droit réel rentrerait
dans la catégorie des- anciens contrats innommés do ut des ou
do ut facias, et ne produirait d’effet qu’une fois exécuté par
celle des parties qui aurait promis de dare. Ainsi, par un résultat
vraiment bizarre, les rédacteurs du Code civil, en voulant
assurer à la volonté de l’homme les effets les plus étendus
et faire dépendre d’elle seule la création des droits réels (1) ,
auraient abouti à diminuer sa puissance en matière personnelle,
puisqu’ils auraient subordonné la formation du contrat
(1) « Ainsi, disait Portalis en développant le projet de l’art. 1583,
la volonté de l’homme, aidée de la toute-puissance de la loi, franchit
les dislances, surmonte les obstacles et devient présente partout
comme la loi même. » (Exp. des mot., n° 6 : iocré, XIV,
p. 146).- 159 -
de vente à celte condition que la translation de propriété serait
immédiatement accomplie. Est-ce donc là ce progrès dont
on fait tant d’honneur au législateur moderne ? C’est bien
plutôt un recul qu’il faudrait dire, recul jusqu’à la vente per
mancipationem du très-ancien droit romain.

Ne prêtons pas de telles intentions au législateur. Dans
notre droit, le domaine des contrats consensuels s’est étendu :
il ne s’est pas amoindri. L’échange a pris place parmi ces contrats,
et la vente n’a pas cessé d’en faire partie, comme l’article
1703 le prouverait s’il en était besoin : l’échange
s’opère par le seul consentement de la même manière que
la vente.

Pour que le consentement des parties soit efficace, au
moins faut-il, dit-on, « un objet certain qui forme la matière
de l’engagement (art. 1108)  ; » or, une vente non translative
de propriété, c’est un contrat qui manque d’objet. C’est ce
que nous contestons absolument. L’objet de la vente, ce n’est
pas, à proprement parler, une aliénation : c’est une chose que
le vendeur s’oblige à aliéner. Aussi, quand la loi définit les
contrats qui ont essentiellement pour but et qui ont en-général
pour effet de rendre le créancier propriétaire, elle se
garde bien de mentionner comme essentiel à leur formation
l’accomplissement du transfert de propriété. Bien plus, elle
semble affecter de ne pas rattacher au contrat lui-même l’effet
translatif qui en est la suite. Elle présente le contrat comme
simplement productif de l’obligation de donner, sauf à décider
ensuite que celte obligation est parfaite, c’est-à-dire accomplie,
par la seule volonté des contractants. C’est dans cet esprit
qu’a élé rédigée la formule souvent critiquée de l’article

711 : la propriété des biens s’acquiert et se transmet
par l’effet des obligations : il est bien certain que les obligations
ne peuvent pas avoir pour effet de créer des droits
-- 160 -
réels, et qu’elles ne confèrent au créancier que des actions
personnelles ; mais l’article 711 signifie qu’en principe, quand
on s’oblige à transférer la propriété, l’obligation est immédiatement
accomplie et la propriété transférée. En s’abstenant
de rattacher au contrat lui-même, comme il semblerait plus
rationnel de le faire, le déplacement de propriété, le législateur
nous montre bien que le contrat a essentiellement pour
effet de créer des obligations, et que, s’il peut aussi transférer
des droits réels, c’est en exécution des obligations qu’il fait
naître pour les éteindre aussitôt. Sans doute, c’est par une
seule manifestation de volonté que le propriétaire s’oblige à
transférer et transfère son droit ; mais, par l’analyse, on distingue
l’engagement qu’il contracte et l’exécution qu’il
accomplit. Bien que ces deux faits juridiques soient confondus
dans un même instant, voyez avec quel soin le législateur
les sépare ! Dans l’article 1101, il définit le contrat « une
convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent
envers une ou plusieurs autres à donner » ; dans les articles
1136 et 1438, il nous montre comment cette obligation
de donner engendre celle de livrer, et comment celle-ci, étant
réputée immédiatement accomplie par le seul consentement
des parties, rend le créancier propriétaire. Ainsi, il distingue,
d’une part le consentement qui produit l’obligation de donner,
c’est-à-dire le contrat proprement dit, et, d’autre part, le consentement
qui éteint cette obligation en-investissant le créancier
de la propriété par une sorte de tradition feinte, c’est-àdire
la clause qui était de style dans notre ancienne jurisprudence,
sous le nom de constitut possessoire ou de dessaisine
saisine, et qui aujourd’hui est toujours sous-entendue :
c C’est le consentement des contractants qui rend parfaite
« l’obligation de livrer la chose, disait Bigot Préameneu. Il
n’est donc pas besoin de tradition réelle pour que le créan-
- 161 -
« cier doive être considéré comme propriétaire. » La même
idée se révèle, en matière de donation, dans l’article 938,
aux termes duquel « la donation dûment acceptée sera par« 
faite par le, seul consentement des parties, et la propriété
« des objets donnés sera transférée au donateur sans qu’il
soit besoin d’autre tradition. » Elle se révèle aussi, en
matière de vente, dans les articles 1582 et 1583, dont l’un
définit la vente comme contrat purement productif d’obligations,
tandis que l’autre dispose : « Elle est parfaite entre
les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur
à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose
' et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le
« prix payé. » Portalis, commentant ce dernier article, nous
explique comment, « dans les principes de notre droit fran« 
çais, l’engagement est consptnmé, dès que la foi est don« 
née, » à la différence du droit romain où « la tradition
i matérielle était nécessaire pour consommer la vente, » et
comment « il s’opère par le contrat une sorte de tradition
-'« civile qui consomme le transport du droit, et qui nous
donne action pour forcer la tradition réelle de la chose et
le paiement du prix. » Ainsi, la translation de propriété
qu’opère le consentement des parties se produit en exécution
d’une obligation déjà née ; elle résulte de la tradition que le
législateur suppose immédiatement réalisée. Dès lors, comment
confondre avec les éléments essentiels à la formation du contrat
ce qui n’est que l’accomplissement de l’obligation contractée
par le vendeur (1)  ? ?

' Qu’on ne dise donc pas que, dans notre droit, le vendeur
n’est pas tenu de l’obligation de donner. Il est vrai que les
(1) V. Bonafos, du Legs et de la Vente deda chose d’autrui, nos 10,
11. (Toulouse : thèse de doctorat 1853.) 11- 162 -
articles 1582 et 4602 ne mentionnent que l’obligation de
livrer ; mais ils entendent par là cette obligation de livrer dont
parlent les articles 4436 et 4138, qui est une conséquence de
l’obligation de donner, et qui, lorsqu’elle est parfaite par le
seul consentement des parties, entraîne le déplacement de la
propriété. Ce qui le démontre, c’est l’article 4583, d’où il
résulte que, du jour du contrat, la vente est parfaite, c’està-dire,
suivant le langage de l’article 1138, que l’obligation
de livrer, et, en conséquence, la translation de propriété sont
immédiatement consommées. Donc le vendeur est traité
comme tout débiteur d’une obligation de donner.

Il est vrai qu’en général cette obligation est aussitôt éteinte
que née ; mais ce résultat n’a rien de nécessaire, et il peut
arriver que la vente n’ait pas pour effet de consommer l’aliénation.
C’est ce qu’ont pris soin d’observer les rédacteurs du
titre de la vente : Portalis remarque, dans son exposé des motifs
(n° 6) (1) , que le principe de l’article 1583 « ne s’appli« 
que qu’aux ventes pures et simples, et non aux ventes
« conditionnelles ou subordonnées à quelque événement par« 
ticulier, » et Grenier, dans son discours au Tribunat
(n° 4) (2) , indique plus nettement encore que, ce qui donne
l’essence à la vente, ce qui en fait le principe, c’est
l’engagement contracté par les parties. « Quoique l’engage« 
ment qui donne l’essence à la vente existe, elle peut n’être
« pas toujours parfaite. Sa perfection dépend dans certains
cas de quelques circonstances qui l’accomplissent ; et c’est
seulement lors de cet accomplissement qu’elle peut être
considérée comme ayant réellement opéré la transmission
de la propriété… Il est important de distinguer les cas où
(1) Fenet. XIV, p. 146.(2) Penet. XIV, p. 230.163 -
« il y a transmission de propriété de ceux où il n’y en a
pas, quoiqu’il y ait toujours l’engagement qui fait le prin« 
cipe de la vente, engagement dont l’exécution peut-être
« réclamée par l’acheteur afin d’obtenir la délivrance de la
chose vendue ou des dommages-intérêts si le vendeur est
dans l’impossibilité de la délivrer… »

Aussi, personne ne conteste que dans certaines circonstances
la vente se forme sans déplacement actuel de propriété. .
Tel est le cas où elle a pour objet des choses déterminées
seulement in génère ; tel aussi, celui où les parties ont reculé
jusqu’à un jour ou à un événement quelconque l’effet translatif
qu’en principe le contrat produit de lui-même. Cet effet se
réalisera, dans le premier cas, par la tradition ou plutôt par
la détermination de la chose due qui résulte du paiement ;
dans le second cas, par l’arrivée du terme ou de la condition.
Ainsi, toutes les fois que la nature de la chose vendue ou que
la volonté des parties ne permet pas au déplacement de
propriété de se produire immédiatement, il est retardé jusqu’au
moment où l’obstacle a disparu ; et, en attendant, la
vente n’en est pas moins valable comme contrat.

C’est ce qui doit se produire, suivant nous, quand la chose
promise appartient à autrui : l’obligation de dare prend immédiatement
naissance, mais h datio ne s’accomplira que lorsque
le vendeur aura lui-même acquis du véritable propriétaire
la chose dont il a disposé.

Dira-t-on que transférer un droit qui appartient à autrui est
un fait impossible, qui n’est pas susceptible de former l’objet
d’une obligation (art 1128)  ? Sans doute on ne peut transmettre
plus de droit qu’on en a. Mais il n’est pas impossible
d’acquérir soi-même la chose qu’on a vendue, et de s’acquitter
ainsi de son obligation de rendre l’acheteur propriétaire.
En fait le vendeur ne pourra peut-être pas déterminer le vé-
. - 164 -
ritable propriétaire à lui abandonner son droit ; mais cette
impossibilité ne tient pas à la chose même et ne la rend pas
impropre à faire l’objet d’une obligation, elle tient aux circonstances
qui empêchent le débiteur d’arquérir la propriété,
et fait simplement obstacle à l’exécution de l’obligation qu’il a
valablement contractée. Il n’y a pas là, à proprement parler,
d’impossibilité ; il n’y a que des difficultés d’exécution dont
on peut dire avec Venuleius : hoee recedunl ab impedhwnlo
nalurali, et respiciunt ad facultalem dindt. Le vendeur
ne peut pas aliéner la chose promise ; mais celle chose, considérée
en elle-même peut être aliénée :cela suffit. Est facilitas
personce iommodinnincommodumque, non rerumquoe.
promillvntiir… El generaliter causa difficullalis adincommodum
promissoris, non adim,pedimenlum stipulatorispertinet
: ne incipiat dici, eum quoque dare non passe
qui alienum servum quem dominus non vendal, darepromiserit.
Si ab eo stipula tus sim qui effcere non possit,
càm alio possibile sit, ''ure faclam obligationem Sabinus
scribil (Venul., 137, §§ 4- et 5, D. de verb. oblig.)  (4). Pothier
développe la même doctrine, en disant : « Cette maxime
qu’on n’est pas obligea Vimpossible n’est vraie que lorsque
l’impossibilité est absolue ; mais lorsque la chose est possible
en soi, l’obligation ne laisse pas de subsister, quoiqu’il ne soit
pas au pouvoir du débiteur de l’accomplir ; ». et l’annotateur
de Pothier, M. Bugnet, observe que l’article 1599 n’est pas
contraire à cette doctrine (2). Aussi est-il inexact de ranger la
(1) De Savigny, le Droit des Obligations, § 37 (Inul. Girardin et
Joz.jn, t. I, p. 425 et 420).(2) Potb.. Oblig.,nos 133-136. Vente, n » 7 : « Il suffit que ce que
le vendeur a promis ait été quelque chose, de possible en soi,
quoiqu’il ne fût pas en sou pouvoir ; il doit s’imputer de s’être té« 
mérairement obligé. »-- 105 -
chose d’autrui parmi les choses hors du commerce, si l’on entend
par là que l’on ne peut pas valablement s’obliger à dare rem
alienam (1). Celle obligation est précisément, suivant nous,
celle que contracte le vendeur de la chose d’autrui.

II. - Le vendeur s’oblige, dans notre droit, à transférer
la propriété ; il s’oblige par conséquent, si la chose appartient
à autrui, à faire ce qui est en son pouvoir pour rendre
l’acheteur propriétaire. Ainsi comprise, la vente de la chose
d’autrui est parfaitement conforme à la nature du contrat de
vente, et à son but essentiel qui est la translation d’une propriété.


Si les deux parties ont su que la chose appartenait à un
tiers, il est impossible de donner à leur volonté une autre interprétation,
sans leur prêter ou une pensée d’usurpation,--
si on suppose qu’elles ont voulu traiter sur la simple possession
de la chose d’autrui, dans l’espoir d’arriver par la prescription
à dépouiller le propriétaire, ou une véritable naïveté,
si on suppose, avec certains auteurs, que « l’une a entendu
transférer à l’autre, qui elle-même a entendu le recevoir,
un droit immédiat de propriété sur la chose d’autrui, ce qui
est absurde (2). » Or, « lorsqu’une clause est suscep« 
tible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec
« lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec
lequel elle n’en pourrait produire aucun. » (Art. 1157.) Il
faut donc se garder de présumer chez les parties l’inlcn(1) 
Boissonade, cité par Hue (le Code civil italien, I, p. 270,
note I)  ; Démo !., XXIV, n« 309 et 318 ; Laroinb., 1138, n » 5.(2) Accolas, Manuel de droit civil, III, p. 260 et suiv.- 166 -
tion de faire quelque chose d’illicite ou d’inutile. Sans
doute, on abuse parfois du principe de l’article 1157, en prêtant
aux parties des pensées qu’elles n’ont pas eues, et en dénaturant
l’opération qu’elles ont voulu faire. Mais ici, ,1a seule
interprétation qui donne effet au contrat est aussi celle qui en
respecte le mieux les caractères essentiels : la vente a pour
but unique de transférer la propriété ; c’est donc à transférer
la propriété que s’est obligé le vendeur de la chose
d’autrui.

Cette interprétation de volonté s’impose avec tant de force
que, dans le système adverse, on en est réduit à reprocher
au législateur de ne pas l’avoir consacrée (1) et qu’on s’efforce
au moins de lui faire sa part dans une certaine mesure. Les
uns maintiennent bien qu’en principe, malgré la connaissance
que les parties ont eue du vice de la chose vendue, le contrat
n’a pu se former ; mais ils ajoutent : » S’il était démontré par
«  certaines^clauses de l’acte ou par d’autres circonstances
que celui qui a déclaré vendre la chose d’autrui a entendu
par là s’engager, non pas à procurer à l’acheteur cette
chose, comme chose d’autrui, mais à l’en rendre proprié« 
taire, après qu’il en aura lui-même acquis la propriété en
« traitant avec le maître auquel elle appartient, les juges de« 
vraient maintenir la convention, non pas comme vente, mais
« comme contrat innommé » (2). D’autres, observant avec
raison qu’ « on ne peut pas présumer de la part des parties
l’intention de faire une convention prohibée par la loi, »
reconnaissent que, si le contrat a présenté la chose vendue
comme appartenant à autrui, on doit toujours, à moins de
stipulation ?eonlraire, penser que le vendeur s’est obligé à
(1) Mourlon, III, 519.(2) Mourlon, 111,516. De Follevillc. n° 124.- 167 -
transférer la propriété (4). Mais, si on admet cette manière de
voir, seule conforme aux véritables principes, il n’est plus
possible de s’arrêter. On valide le contrat comme productif de
l’obligation de donner toutes les fois que les parties ont déclaré
que la chose appartenait à autrui ; mais on apporte ainsi à
l’article 4599 une restriction incompatible avec la généralité
de ses termes et avec la volonté formellement exprimée par
ses rédacteurs : « Point de distinction, disait le tribun Faure,
si le contrat porte ou non que c’est la chose d’autrui. » Il
faut donc aller plus loin et déclarer que la prohibition édictée
par l’article 4599 n’empêche en aucun cas le vendeur de
s’obliger à rendre l’acheteur propriétaire.

Mais, dit-on, si les parties ne savaient pas que la chose
appartînt à autrui, si l’une d’elles au moins l’ignorait, la
même interprétation n’est plus possible. D’abord, l’objet sur
lequel se sont rencontrées les volontés des contractants, c’est
une chose considérée comme appartenant au vendeur, ce n’est
pas la chose d’autrui ; l’erreur des contractants a porté sur la
chose même, et ainsi l’obligation du vendeur manque d’objet.
Puis, si l’acheteur a contracté, ce n’est pas pour obliger le
vendeur à lui transférer la propriété, c’est pour devenir luimême
immédiatement propriétaire ; or, l’acquisition instantanée
sur laquelle il a compté n’a pas pu se réaliser ; il n’a
donc pas reçu l’équivalent de son prix, et ainsi son obligation
manque de cause (art. 4431).

L’obligation du vendeur est sans objet, dit-on ; comme si
l’erreur des contractants avait porté sur la chose même que le
vendeur s’est engagé à donner ! Elle a porté uniquement sur la
possibilité pratique d’exécuter cet engagement. L’objet
(1) I.eligois, loc. cit , u° i 1 (Revue critiqne,i. 35).-- 168 -
qu’ont eu en vue les parties existe ; seulement il n’a pas pupasser
par l’effet de leur consentement dans le domaine de
l’acquéreur.

L’obligation de l’acheteur est sans cause, dit-on encore.
Entend-on par là que dans la vente l’obligation contractée par
l’acheteur a pour cause la translation de propriété qu’il reçoit
du vendeur, et ne peut pas prendre naissance si celte translation
n’est pas accomplie ? Nous avons déjà combattu cette
doctrine singulière qui transforme la vente, contrat évidemment
consensuel et synallagmatique, en un contrat réel et
unilatéral comme le prêt. Reconnaît-on, au contraire, que, .
dans la vente comme dans tout contrat bilatéral, l’obligation
de chacune des parties a pour cause l’obligation contractée
par l’autre ? Alors, peu importe que lune des parties n’exécute
pas ce qu’elle a promis ; son obligation continue à servir
de cause à l’obligation de l’autre, et le contrat demeure valable,
si bien que, pour le faire tomber, il faut en demander
la résolution. Souvent, il est vrai, on justifie la condition
résolutoire tacite de l’article 1484 en disant que, dans les
contrats synallagmaliques, si l’une des parties n’exécute pt.s
la convention, l’engagement de l’autre manque de cause ;
mais cette idée, qui nous explique qu’on ait pu considérer
comme nulle, en vertu de l’article 4431, la vente d’une chose
dont le vendeur n’a pas et ne peut pas transmettre la propriété,
nous paraît absolument inexacte ; il n’y a rien de
commun entre l’obligation sans cause, qui « ne peut avoir
aucun effet » (art. 4434) , et les obligations résultant d’un
contrat synallagmatique qui, n’étant pas exécuté par l’une des
parties, peut être résolu sur la demande de l’autre (art. 4484 ;.
Ce n’est pas dans l’article 4431, c’est dans l’article 1184
que l’acheteur puise le droit d’agir contre le vendeur qui,
n’étant pas propriétaire de la chose vendue, n’exécute pas son
- 169
obligation d’en transférer la propriété ; nous verrons, en effet,
que c’est à l’article 1484 qu’il faut demander l’explication
des règles fondamentales de l’action en garantie.

En somme, le but que d’après la nature même de la vente
se proposent les parties, détermine l’étendue des obligations
que le contrat doit produire quand il porte sur la chose d’autrui
: ce que la vente tend à transférer, ce qu’elle transfère
quand il n’y à pas d’obstacle, c’est la propriété, et non la
possession détachée de la propriété ; le vendeur de la chose
d’autrui doit donc être obligé à dare, non à tradere rem
alienam.
III
Si la disposition de l’article 4599 avait pour unique fondement
la volonté des parties, telle qu’elle résulte de. l’objet
même du contrat, il pourrait y être dérogé par la convention ;
mais la vente de la chose d’autrui a été considérée par le
législateur comme contraire aux vues saines de la morale,
suivant l’expression du tribun Grenier. En quel sens peut-on
dire qu’elle est immorale ? La réponse que nous ferons à cette
question nous apprendra dans quelle mesure la vente de la
chose d’autrui est nulle.

Et d’abord, il n’y a rien d’immoral dans la convention par
laquelle on s’oblige à transférer la propriété d’une chose appartenant
à un tiers : l’exécution de celte promesse ne peut
porter atteinte à aucun droit, puisqu’elle n’est possible que si
on obtient du propriétaire l’abandon de la chose qui lui appartient.
Aussi, ne comprenons-nous guère les auteurs qui quaifient
à la fois d’impossible et d’immorale l’exécution d’une
- 170 ? -
vente de la chose d’autrui ; les deux épithèles se contredisent :
le fait de dépouiller le propriétaire en aliénant le droit qui
lui appartient serait, sans doute très-condamnable s’il pouvait
jamais se produire ; mais la loi qui le prohibe ne permet pas
qu’il s’accomplisse jamais ; c’est un de ces faits dont on peut justement
dire avecPapinien : quoe contrabonos mores fiunt, vcc
facerenosposse credendum est (15, D. decond, inst.). A vrai
dire, le fait promis par le vendeur de la chose d’autrui n’est
ni impossible, puisqu’il suffit de se procurer la propriété pour
en investir l’acheteur, ni immoral puisqu’il n’y a pas d’autre
moyen de l’exécuter qu’une acquisition régulière. Aussi tout
le monde reconnaît qu’il pourrait faire l’objet d’une stipulation
expresse.

Au contraire, il est tout à la fois possible et immoral de
livrer la chose d’autrui à un tiers qui la possédera comme
sienne. Il y a là un fait matériel que le législateur ne peut empêcher
et qui, tout illicite qu’il soit, n’en peut pas moins se
produire, malgré la généreuse maxime de Papinien, que
nous venons de citer. Ce fait atteint gravement le propriétaire,
non-seulement dans la jouissance de son droit, mais dans
son droit lui-même, qu’il expose à une perte plus ou moins
prochaine, soit qu’il marque le point de départ d’une possession
utile pour usucaper, soit qu’il mette le nouveau possesseur
sur la voie d’une usucapion déjà commencée, en abrégeant
peut-être en sa faveur les délais nécessaires pour la consommer.
Si la loi ne pouvait empêcher ce fait, elle pouvait du
moins s’opposer à ce qu’il formât la matière d’une obligation
valable : c’est ce qu’elle a fait en déclarant nulle la vente de
la chose d’autrui. Ainsi, ce qui est nul et radicalement nul
dans une telle vente, c’est l’obligation de livrer la chose
avant d’en avoir acquis et, par suite, transféré la propriété.

Nous avons déjà constaté que l’article 4238, dans le but

d’assurer le respect de la propriété, frappe d’une nullité
absolue le paiement émané a non domino. C’est le même
motif qui a dicté au législateur l’article 1599. Ces deux dispositions
sont en parfaite harmonie : l’une atteint le paiement
par lequel on livre la chose d’autrui, et l’autre ta convention
par laquelle on s’oblige à la livrer ; toutes deux s’accordent
à donner à celui qui a promis de livrer la chose d’autrui et
qui l’a effectivement livrée le droit de la répéter, en se fondant
soit sur la nullité de la tradition, soit sur la nullité du
contrat. Il était naturel, en effet, que la possession d’une res
aliéna ne pût pas plus faire l’objet d’un acte productif d’obligations,
comme la vente, que d’un acte extinctif d’obligations,
comme le paiement.

Parmi les doctrines diverses que nous avons exposées en tète
de cette étude sur l’article 1599, celles qui déclarent la vente de
la chose d’autrui simplement résoluble ou atteinte d’une nullité
relative méconnaissent absolument le caractère de disposition
d’ordre public, qui est le trait vraiment original de notre
article. La seule qui en tienne compte, c’est celle qui refuse
toute existence juridique à la vente de la chose d’autrui :
aussi nous parait-elle être celle qui s’est le mieux inspirée de
l’esprit de la loi. Mais, tandis que les autres n’atteignent pas
le but, celle-ci le dépasse : pour enlever tout effet à ce qu’il y
a d’illicite dans la convention, elle annule même ce qui est
licite, et permet ainsi aux parties de méconnaître des engage
ments qui n’ont rien de contraire à l’ordre public. Or, nous
allons voir que, dans les rapports des parties entre elles,
la vente de la chose d’autrui produit des effets absolument
incompatibles avec l’inexistence absolue de la convention.
- 172 -IV
Si le vendeur de la chose d’autrui n’était pas obligé vis-à-vis
de l’acheteur, on ne s’expliquerait ni l’existence de l’obligation
de garantie, ni les règles qui la gouvernent, ni les dérogations
que la volonté des parties y peut apporter.

I. - Parmi les effets du contrat de vente, le législateur
cite la garantie en cas d’éviction ; or, l’éviction se produit le
plus souvent lorsque l’acheteur a reçu une chose qui n’appartenait
pas au vendeur ; si donc la vente de la chose d’autrui
oblige le vendeur à la garantie, c’est qu’elle existe comme contrat
générateur d’obligations.

On répond que, si le vendeur de la chose d’autrui est
tenu d’indemniser l’acheteur, ce n’est pas à- raison de
l’inexécution d’un contrat radicalement nul, c’est pour
réparer le dommage qu’il a causé, par application de l’article
1382 (1).

Mais, quand on considère la placé et la rédaction des nombreux
articles consacrés à cette matière, il est impossible de
ne pas envisager la garantie de l’éviction comme un effet de
la vente, au même titre que la garantie des vices cachés dont
il est traité dans la même section, sous une rubrique commune,
de la garantie- Le législateur prend la peine de dire
que cette obligation existe de droit, « quoique lors de la vente
(1) Duvergier, Vente, I, ii"s '217 el 218 ; Leligois, loc. cit.. n" 9 ;
de Folle ville, loc. cit., n"s 53.72, 126.- 173 -
« il n’ait été fait aucune stipulation sur la garantie, » et il
ajoute : « Les parties peuvent, par des conventions particu« 
Hères, ajouter à cette obligation de droit ou en diminuer
« les effets ; elles peuvent même convenir que le vendeur ne
sera soumis à aucune garantie ; » tant il est vrai qu’il la
considère comme résultant du contrat lui-même. Si les parties
peuvent l’étendre ou la restreindre à leur gré, c’est qu’elle a son
fondement dans leur volonté, soit tacite, si elles n’ont rien dit,
soit formellement exprimée, si elles ont prévu et réglé le cas
d’éviction. La garantie, telle que l’a définie le législateur, est
de ces obligations qui sont de la nature du contrat ; elle est
donc bien une obligation contractuelle.

Le vendeur, dira-t-on, répond de l’éviction, non-seulement
quand il a vendu la chose d’autrui, mais aussi dans des
cas où la vente, émanant du propriétaire, a été valablement
contractée : c’est à ces cas qu’il faut restreindre la garantie
proprement dite ; toutes les fois que le contrat a eu pour objet
une res aliéna, il y a lieu d’appliquer l’article 4382.

Tout d’abord, si l’acheteur n’est évincé que « de partie de
c l’objet vendu ou des charges prétendues sur cet objet »
(art. 4626) , on reconnaît que le contrat de vente subsiste et
produit à la charge du vendeur l’obligation de réparer l’inexécution
partielle de ses engagements. Mais l’article 4626 prévoit
aussi l’éviction totale, et c’est même- l’hypothèse où se
place en général le législateur quand il parle simplement
d’éviction : il faut donc imaginer, pour ne pas laisser sans
application les règles delà garantie, qu’après avoir traité avec
le véritable propriétaire, l’acheteur souffre une éviction totale
qui lui permette d’agir contre son vendeur.

De telles hypothèses peuvent sans doute se rencontrer.
Nous ne parlerons pas du cas où le propriétaire d’un immeuble,
après l’avoir vendu à Primus, l’aliène au profit de
- 174 ?-Secnndus qui fait le premier transcrire son titre : ce cas ne
pouvait pas se présenter avant la loi du 23 mars 4b55. Mais,
pour rester sous l’empire du Code civil, on peut supposer que
le propriétaire d’un immeuble le vend d’abord par acte sous
seing privé à Primus, puis le revend par acte authentique à
Seeundus avant que l’acte du premier acheteur ait acquis
date certaine (art. 1328)  ; on peut supposer encore que le
propriétaire d’un meuble le vend à Primus sans lui en faire
tradition, puis le revend et le livre à Seeundus (art. 1141).
Dans ces hypothèses, il est vrai que l’éviction, provenant
d’une cause postérieure à la vente, donne lieu à l’action en
garantie parce qu’elle est imputable au vendeur. Mais ces cas
sont loin d’être les seuls qu’ait prévu le législateur, en traitant
la matière de la garantie, ou, pour mieux dire, ce ne
sont pas ceux qui ont été présents à son esprit quand il a
écrit les articles 1626 et suivants : en effet, il est bien certain
que la garantie qui pèse alors sur le vendeur n’est pas
celle dont les articles 1627 et 1629 permettent de l’exempter
: le fait d’enlever à l’acheteur par une seconde aliénation
le bénéfice de son acquisition constitue un fait personnel
dont le vendeur demeure tenu malgré toute convention contraire
(art. 1628).

Nous ne voyons qu’un seul cas où l’acheteur, qui a traité
avec le véritable propriétaire, est exposéàune éviction à laquelle
peuvent s’appliquer toutes les dispositions.du Code civil sur
la garantie : c’est celui où il s’agit d’un immeuble hypothéqué
dont l’acquéreur est exproprié. Mais est-il vraisemblable que
le législateur ait uniquement prévu ce cas ? Et, quand il parle
d’éviction en général, ne doit-on pas croire qu’il embrasse dans
sa pensée tous les événements qui peuvent avoir pour effet de
dépouiller l’acheteur et dont le vendeur doit répondre ?

Laissons donc de côté ces vaines subtilités, et reconnais-
- 175 -
sons que l’éviction provenant d’une causa antiqua, par
exemple du défaut de droit chez le vendeur, donne, aujourd’hui
comme jadis, ouverture à l’action en garantie. Le législateur
lui-même nous le dit dans l’article 2256 : il nous parle
du mari « qui a vendu le bien propre de sa femme sans son
consentement, » ce qui est une véritable aliénation de la
chose d’autrui, et il le déclare « garant de la vente » (1).
Donc le vendeur de la chose d’autrui est tenu de l’obligation
de garantie.

II. - Cela étant, comment méconnaître que la vente de
la chose d’autrui engendre des obligations ? L’examen des
principes admis en matière de garantie ne permet sur ce point
aucun doute.

Pour qui s’en lient à la règle de l’article 1382, il est impossible
d’expliquer rationnellement les dispositions des articles
1630,1633 et 1705. Supposons que je vous aie vendu on
donné en échange la chose d’autrui: si le contrat que nous avons
voulu former n’a pu créer entre nous aucun lien d’obligation,
à quoi puis-je être tenu ? Je dois d’abord, par applicaticn
des articles 1131 et 1135, vous restituer ce que j’ai reçu
pour vous rendre propriétaire, car je l’ai reçu sans cause ; et
je dois vous le restituer intégralement, quand même, par
suite de détériorations fortuites, la valeur actuelle de la chose
ne répondrait pas à ce qui a été donné pour l’obtenir (art. 4634
et 1632)  ; je dois aussi, par application de l’article 4382,
vous indemniser de toutes les dépenses qui ne sont pas une
charge des fruits et que vous avez pu faire, soit pour conserver,
soit pour améliorer, soit mêm ; ?, si j’ai été de mauvaise
(1) Duranton, XVI, 264.- 176 -
foi, pour embellir la chose (art. 1634,1635). Mais, si la chose
a gagné, par suite d’améliorations fortuites, un accroissement
de valeur, de telle sorte que, même en recouvrant ce que
vous avez payé ou dépensé pour elle, vous auriez un grand intérêt
à ne pas la perdre, vous ne pouvez me réclamer aucune
indemnité de ce chef : je ne vous dois pas ce dont vous avez
manqué de vous enrichir ; car, la vente n’existant pas, je
n’étais pas obligé de vous procurer cet enrichissement ; je
n’ai pas à réparer la perte d’espérances que, malgré ma promesse,
je n’ai jamais été tenu de remplir. Il n’y a jamais eu de
vente entre nous ; et c’est pourquoi, à votre demande en restitution
du prix total, je ne puis, si la chose est dépréciée,
vous opposer le peu de préjudice que l’éviction vous cause ;
pour la même raison, vous ne pouvez pas, si la chose a augmenté
de valeur, vous prévaloir de la perle que vous subissez
pour élever le chiffre des dommages. C’est ainsi qu’en droit
romain, lorsque le contrat d’échange n’ayant été exécuté de
part ni d’autre n’avait pu se former, celui des coéchangistes
qui avait reçu de l’autre une res aliéna ne pouvait réclamer
aucune indemnité à raison du préjud ice que lui causait l’éviction.
Telles seraient logiquement les conclusions du système que
nous combattons. Or, elles contredisent les principes les plus
certains. L’article 4630, dans son quatrième alinéa, permet
à|l’acheteur évincé de réclamer les dommages et intérêts, et
l’art. 4633 développe ainsi ce chef de l’action en garantie :
« Si la chose vendue se trouve avoir augmenté de prix à
l’époque de l’éviction, indépendamment même du fait de
l’acquéreur, le vendeur est tenu de lui payer ce qu’elle
vaut au dessus du prix de vente. » A quel litre le vendeur
peut-il devoir la différence entre le prix et la valeur de la
chose au moment de l’éviction, si ce n’est en vertu du contrat,
valable, mais inexécuté, qui l’oblige ?
- 177 - '
Mais alors, nous objectera-t-on, à quel titre peut-il devoir
la restitution du prix, si ce n’est à raison de la nullité du
contrat ? Pour résoudre cette apparente contradiction, il faut
remonter au principe de l’article 4484. En matière de contrats
synallagmatiques, si l’une des parties n’exécute pas,
l’autre peut réclamer l’exécution forcée ou la résolution du
contrat : l’acheteur de la chose d’autrui a ce choix, et il
l’exerce en intentant l’action en garantie. S’il demande l’exécution
du contrat, il se fera remettre l’équivalent de la chose "
dont il est dépouillé, c’est-à-dire sa valeur au moment de
l’éviction ; s’il demande la nullité, il se fera restituer le prix.
Evidemment, il optera pour le premier parti si la valeur
actuelle de la chose est supérieure au prix, pour le second si
elle est inférieure. A la vérité, l’article 4630 ne présente
pas les obligations du vendeur comme étant subordonnées au
choix de l’acheteur entre deux partis ; mais, si la formule
qu’il emploie ne rappelle pas expressément le droit commun
écrit dans l’article 4484, elle ne le contredit pourtant pas :
peu correcte en théorie, elle aboutit en fait au résultat que
les principes commandent ; car l’acheteur, prenant le parti
qui lui sera le plus favorable, profitera des plus values sans
souffrir des moins values, et recouvrera toujours au moins le
prix qu’il a déboursé. En matière d’échange, où nul ne fait
difficulté d’appliquer les règles écrites au titre de la vente
sur la garantie, l’article 4705 rattache formellement à une
faculté d’option entre le maintien ou la résolution du contrat
les deux principaux chefs de l’action en garantie : « Le co« 
permutant qui est évincé de la chose qu’il a reçue en
« échange a le choix de conclure à des dommages-intérêts,
ou de répéter sa chose. » Cet article montre clairement
que l’acquéreur de la chose d’autrui, qui réclame la valeur de
la chose dont il est évincé, n’agit pas en nullité, mais bien en
12
exécution de la convention. Quand c’est une somme d’argent
qui a été donnée en paiement de la chose d’autrui, l’obligation
d’indemniser a le même objet que l’obligation de restituer, et
il est facile de les confondre : aussi l’article 4630 ne les a-t-il
pas suffisamment distinguées. Mais, quand la chose donnée en
échange ne consiste pas en argent, il n’y a plus d’équivoque
possible : ou le copermutant évincé agit en résolution, et il
recouvre ce qu’il a donné, « il répète sa chose ; » ou il exige
l’exécution du contrat, et, comme il ne peut avoir la chose
qui lui a élé promise, il doit en obtenir au moins l’équivalent,
« il conclut à des dommages-intérêts. » Ainsi donc, si
l’acheteur ou le coéchangiste qui reçoit la chose d’autrui demande
la restitution du prix qu’il a déboursé ou de la chose
qu’il a donnée en échange, les parties sont remises au même
état que s’il n’y avait jamais eu contrat ; suivant nous, le contrat
est résolu ; suivant d’autres, il est nul : comme les résultats
sont les mêmes, on comprend que des méprises soient
possibles. Mais, si l’acquéreur demande une indemnité égale
à la valeur de la chose dont il est évincé, comment parler de
nullité ? Le copermutant qui a livré la chose d’autrui conserve
la chose qu’il a reçue, à la charge d’indemniser l’autre contractant
: le contrat est exécuté autant qu’il peut l’être, et il
l’est au regard des deux parties : l’un retient la chose même
qui lui a été promise et livrée ; l’autre obtient une satisfaction
équivalente à la dation qui lui était due. S’agit-il d’une
vente ? la situation est la même : le vendeur condamné à indemniser
l’acheteur du préjudice que lui a carfeé l’éviction n’a
pas, pour parler rigoureusement, à restituer le prix ; seulement,
à titre de dommages-intérêts, il doit payer à l’acheteur
une somme supérieure au prix qu’il a reçu (4).
(1) V. Labbé, des Conséquences de l’Eviction (Revue pratique, t. 34).- 179 -
Les partisans de la doctrine que nous combattons laissent
volontiers à l’écart les articles sur la garantie, qui leur sont
trop défavorables. Us se retranchent dans l’article 4599 ; et,
comme cet article n’accorde qu’à l’acheteur de bonne foi le
droit de demander des dommages-intérêts, ils disent : « Cette
restriction ne se rattache à aucun des principes de la ga« 
rantie ; elle ne s’explique que par l’adage volenti non fit
« injuria, qui limite la responsabilité encourue par l’auteur
d’un fait dommageable. Si l’acheteur de la chose d’autrui
perd par sa mauvaise foi le droit de réclamer des domma« 
ges-intérêts, c’est qu’il ne peut pas reprocher au vendeur de
« lui avoir causé un préjudice par suite d’un fait auquel il a
lui-même donné son adhésion libre et éclairée ; là où l’arti« 
cle 4382 cesse d’être applicable, tout droit de l’acheteur à
« des dommages-intérêts s’évanouit. »

D’abord, est-il théoriquement exact que la connaissance
qu’avait l’acheteur du vice de son acquisition exclue nécessairement
toute responsabilité de la part du vendeur ? Si j’ai su
que vous me vendiez la chose d’autrui, je ne puis pas sans
doute vous reprocher le fait auquel j’ai participé ; mais si,
sachant aussi que la chose vendue appartenait à autrui, vous
m’avez promis de vous procurer cette chose pour m’en rendre
propriétaire, pourquoi ne pourrais-je pas vous reprocher
l’inexécution de cet engagement, et réclamer des dommagesintérêts
en réparation du préjudice que vous m’avez causé,
soit en ne faisant pas le nécessaire pour acquérir et me transmettre
la propriété, soit en me promettant ce qu’il vous était
impossible de tenir ?

. Pour quelle raison l’article 1599 enlève-t-il donc à l’acheteur

de mauvaise foi le droit de réclamer des dommages-intérêts ?

Ou bien l’acheteur seul était de -mauvaise foi : et alors, en
- 180 -
contractant avec un non dominus qui se croyait propriétaire,
sans l’éclairer sur sa véritable situation, "il a commis un dol
qui l’oblige à réparer les conséquences fâcheuses pouvant résulter
du contrat au préjudice du vendeur, et qui par consé- .
quent lui enlève le droit de demander lui-même réparation du
dommage que l’éviction peut lui causer.

Ou bien les deux parties ont sciemment traité sur la chose
d’autrui : et alors il est naturel de considérer, jusqu’à un
certain point, comme aléatoire la vente intervenue entre les
parties : la crainte de l’éviction à laquelle l’acquéreur s’expose
a dû entraîner un abaissement du prix de vente, d’autant
plus sensible que l’éviction avait plus de chance de se produire.
Si donc l’acheteur échappe au danger qu’il a volontairement
couru, il conservera la chose à des conditions peutêtre
Irès-avanlageuses. Si, au contraire, il est évincé, il ne
faut pas qu’il puisse, comme un acheteur ordinaire, réclamer
en outre du prix qu’il a déboursé tout ce dont la valeur réelle
de la chose excède ce prix ; autrement, il cumulerait, contrairement
aux intentions qui ont dû présider à la formation
du contrat, les avantages de la diminution de prix déterminée
par le danger de l’éviction, avec le droit à une réparation
intégrale dans le cas où le dommage prévu viendrait à se
réaliser.

Tel est le sens de la disposition finale de l’article 4599.
Comment la déclarer étrangère aux principes de la garantie ?
D’après l’article 1629, la stipulation de non garantie n’empêche
pas l’acheteur évincé de répéter le prix, mais elle lui
enlève tout droit aux dommages-intérêts. D’après l’article
4599, la mauvaise foi de l’acheteur équivaut à une telle
clause : elle réduit la garantie à l’obligation de restituer le
prix. Ces deux circonstances réunies ont pour effet de rendre
le contrat complètement aléatoire, et par conséquent de sup-
- 181 - ' .
primer les deux chefs de l’action en garantie, sauf toutefois
en ce qui concerne les faits personnels au vendeur (art. 4628
et 4629). Ces dispositions, loin de se contredire, sont en parfaite
harmonie : l’article 4599 complète très-heureusement la
théorie de la garantie.

III. - Si les règles de la garantie de droit, telle que le législateur
l’a organisée dans le silence du contrat, ne peuvent
pas se concilier avec le système qui refuse toute existence à
la vente de la chose d’autrui, que dire des conventions par
lesquelles l’article 4626 permet de déroger à ces règles ? Il
est permis de stipuler que le vendeur ne sera soumis à aucune
garantie (art. 4626) : et, en ce cas, si l’acheteur a connu lors
de la vente le danger de l’éviction, ou s’il a déclaré acheter
à ses risques et périls, le vendeur est dispensé, non-seulement
de réparer le préjudice causé par l’éviction, mais même
de restituer le prix (Art. 4629). Or, si la vente est nulle à
ce point qu’elle n’existe même pas, comment concevoir que
le vendeur puisse en aucun cas retenir le prix qu’il a reçu
sans cause, et. par la convention, donner effet à un contrat
que prohibe une loi d’ordre public ? Dira-t-on que, s’il retient
ce prix, il le doit précisément au caractère illicite de l’opération
qu’a voulu faire l’acheteur : car celui-ci étant de maumaise
foi, ne pourrait exercer la répétition qu’en alléguant
sa propre turpitude ? Mais d’abord, s’il y a eu stipulation de
périls et risques, l’acheteur peut avoir été de bonne foi. Puis
eût-il été de mauvaise foi, peu importe ; la théorie qu’admettait
notre ancienne jurisprudence sur la répétition en matière
d’obligations sur cause illicite, n’a pas été consacrée par le
Code civil (art. 4431 et 1235)  ; et, en tous cas, comme, à
défaut d’une stipulation de non-garantie, l’acheteur peut, mal-
- 182 -
gré sa mauvaise foi, répéter le prix qu’il a payé, les auteurs
dont nous réfutons la doctrine ne peuvent prétendre que la
turpitude de l’acheteur mette obstacle à ce qu’il réclame la
la restitution du prix.

Aussi, parmi ces auteurs, les uns se tirent d’embarras en
disant que, grâce à la stipulation de non garantie, la vente revêt
le caractère de contrat aléatoire, et que par conséquent la
chance, d’acquisition en vue de laquelle l’acheteur a contracté
suffit pour que le prix n’ait pas été payé sans cause (4). Les
autres, d’une logique plus rigoureuse, mais plus embarrassante
pour -leur système, reconnaissent que la vente de la
chose d’autrui n’est pas moins immorale quand l’acheteur
s’expose seul’aux risques de l’opération que quand il se réserve
un recours contre son vendeur : dans les deux cas, en
effet, le paiement du prix a eu pour cause l’acquisition qu’on
s’est proposé de faire de la chose d’autrui ; aussi, l’article
4629 serait-il « une inadvertance, un débris de l’ancien
droit, » et il faudrait se résigner à l’appliquer sans espérer
de le concilier avec les principes (2).

Pour nous, au contraire, cette disposition s’explique sans
difficulté. Celui qui vend la chose d’autrui s’oblige très-valablement
à en transférer la propriété ; rien n’empêche les parties
de régler elles-mêmes les conséquences qu’entraînera
l’inexécution de cette obligation, et, par exemple, d’enlever à
l’acheteur tout recours en garantie contre son vendeur ; celte
stipulation, à laquelle correspondra nécessairement une diminution
dans le prix, donnera au contrat un caractère aléatoire.


On voit qu’en somme, pour rendre compte des effets pro(1) 
Mourlon, III, n° 573.(2) Leligois, n° 9, (oc. cit. ; de Folleville, n° 120, loc. cit.- 183 -
duils en matière personnelle par la vente de la chose d’autrui,
nous nous séparons absolument de ceux qui voient dans cette
vente un acte radicalement nul, et nous nous rapprochons des
auteurs qui réduisent l’action en nullité de l’article 4599 au
droit de demander la résolution du contrat. Ce n’est pas que
nous nous rangions à cette dernière doctrine ; mais l’élément
de validité que nous avons reconnu dans la vente de la chose
d’autrui suffit à enIrainer toutes les conséquences que nous
venons d’analyser.
V.
I. - En matière réelle, des effets très-importants sont
attachés à la vente de la chose d’autrui et plus généralement
à tout acte d’aliénation émané d’un non dominus ; peuventils
se concilier avec l’idée que nous nous faisons de la nullité
prononcée par l’article 4599 ?

L’acte d’aliénation a non domino constitue pour l’acquéreur
un juste titre (article 2265) , un titre translatif de
propriété (art. 550, 2239). Ce n’est pas qu’en réalité il
transfère la propriété ; mais, par sa nature, il est apte à
la transférer ; le défaut de droit chez l’aliénateur met seul obstacle
à l’accomplissement de l’aliénation. Or, un tel acte
ouvre, au profit du possesseur de bonne foi, en matière immobilière
la prescription de dix à vingt ans, en matière mobilière
la prescription instantanée de l’article 2279 ; il permet
en outre à l’acquéreur de faire siens les fruits perçus dans
l’ignorance du vice dont son acquisition est entachée.

Si on considère comme radicalement nul, comme inexistant,
l’acte l’aliénation de la chose d’autrui, n’a-t-on pas peine

à concevoir quJil puisse produire d’aussi importants effets ?
Comme les nullités de cette nature peuvent être invoquées
par toute personne intéressée, le véritable propriétaire"ne devrait-il
pas être le premier admis à s’en prévaloir, pour écarter
les conséquences que le possesseur voudrait tirer de son
titre au point de vue de la prescription ou de l’acquisition des
fruits ? N’est-il pas contraire à la disposition de l’article4134
de donner un effet quelconque à une opération qui manque de
cause ou d’objet licite ? Ne répugne-t-il pas au bon sens de
présenter un acte inexistant comme générateur de certains
droits ? Quod nullumest, nullumproducit efjeclum.

Parti de cette idée, un logicien hardi est arrivé à soutenir
que l’acte d’acquisition émané d’un autre que le véritable
propriétaire ne pourrait pas servir de base à la prescription
de dix à vingt ans (4). A l’appui de cette thèse, il invoque
l’article 2267, qui exclut de l’application de l’article 2265
« le titre nul pour vice de forme », et, à bien plus forte raison,
le litre manquant des conditions de fond nécessaires à
son existence : de telle sorte que, pour être admis à opposer
la prescription décennale, il faudrait avoir traité avec le véritable
propriétaire ! Ce paradoxe aboutit évidemment à la
suppression de l’article 2265 (2)  ; comme l’auteur dont nous
parlons ne fait nulle difficulté d’en convenir, nous pensons
(1) M. de Folleville, loc. cit., u° 69.(2) Par définition, le juste titre est un acte émané a, non domino ;
au.-si, le tribun Goupil de Préfeln disait-il très-jus’emenl, dans un
discours au Corps législatif (Fenet. XV, p. 608)  : « Si un immeuble
a est vendu par celui qui n’en est pas propriétaire, il ne faut pas
a conclure que l’acquéreur no pourra opposer la prescription de
« dix à vingt ans à celui qui prouverait qu’il était lors île la vcnle
 » le véritable propriétaire. » On voii qu’il prévoyait la singulière
théorie de M. de Folleville. - V. Troplong. Preser., H, n" 807,
004).- 185 -
qu’il a bien plutôt voulu critiquer la loi qu’en donner la véritable
interprétation, et qu’en tout cas il a réussi seulement à fournir
des armes aux adversaires du système de la nullité absolue..

Si la vente' de la chose d’autrui a pour effet de conduire
par un chemin abrégé à l’acquisition de la propriété, disent
tous les auteurs qui reconnaissent à cette vente une plus ou
moins grande efficacité, c’est que, malgré le vice dont elle
est atteinte, elle a par elle-même une certaine force que ia
prescription spéciale établie en sa faveur a précisément pour
 ? objet de confirmer. Si le juste titre est rigoureusement requis
comme condition de la prescription décennale, s’il ne peut être
suppléé par la croyance la plus excusable à une cause d’acquisition,
c’est qu’il a par lui-même, indépendamment des
conditions de fait exigées de "celui qui prescrit, une valeur
juridique destinée à devenir définitive par l’accomplissement
de la prescription.

Cette considération nous touche peu : elle ne prouve rien
dans la question de savoir quels effets produit inter partes la
vente de la chose d’autrui. Il est en effet des actes a non
domino qui n’ont certainement aucune force obligatoire, et
qui cependant, de l’aveu de tous, peuvent servir de fondement
à la prescription de l’article 2262. Tel est le legs de la chose
d’autrui : impuissant à obliger l’héritier, il pourra cependant
être invoqué par le légataire de bonne foi, dont la possession
aura duré de dix à vingt ans. Et, en effet, quand il s’agit de
déterminer les conséquences de l’acte a non domino vis-à-vis
du propriétaire, il n’y a pas à se demander si tels ou tels
rapports de droit ont pu valablement s’établir entre l’acquéreur
et l’auteur de l’aliénation. Pourvu qu’il y ait un acte
par sa nature translatif de propriété, c’est-à-dire qui eût
consommé l’aliénation s’il fût émané du véritable propriétaire,
- 186 -
cela suffit : il est absolument indifférent que cet acte ait pu.
entre les parties, engendrer telles ou telles obligations,

Pour nous, tant que la chose appartient à autrui, l’acheteur
ne tient de l’acte de vente aucun droit à la posséder ; la tradition
effectuée sans que la propriété ait été transmise ne peut
pas être considérée comme l’exécution d’un contrat valable,
puisque, en tant qu’il obligerait le vendeur à livrer la possession
d’une res aliéna, ce contrat est radicalement nul.
Ainsi, d’après l’opinion que nous avons soutenue, si l’acte de
vente émané a non domino est nul, c’est précisément en
tant qu’il explique que l’acheteur a été mis en possession sans
être en même temps propriétaire ; c’est précisément en tant
qu’il constitue un juste titre susceptible d’être opposé au
revendiquant par l’acheteur de bonne foi qui a possédé le
temps requis. Nous ne pouvons donc pas considérer la vente
de la chose d’autrui comme un acte provisoirement annulable
qui attendrait, pour être confirmé, l’accomplissement
de la prescription acquisilive du bien vendu : c’est là une
idée que nous aurons plus tard à combattre. Si la loi tient
compte du juste titre en vue d’abréger les délais de la prescription,
ce n’est pas en considération des effets que cet acte
serait susceptible de produire entre les parties :- elle y voit un
simple fait, de nature à rendre la situation du possesseur
digne d’intérêt, et lorsque celui-ci peut, en outre de celte
circonstance, invoquer sa bonne foi et la possession prolongée
de dix à vingt ans, elle intervient pour le protéger contre la
revendication du propriétaire.

II. - En terminant sur ce point, nous signalerons une loi
récente, inspirée par le désir dé protéger lès propriétaires dé-
- 187 -
pouillés en 4874 sous la Commune de Paris contre les
conséquences que le droit commun attache en matière réelle
aux actes d’aliénation a non domino. On se proposa de
mettre obstacle aux déprédations par lesquelles se signalait
l’insurrection, maîtresse de la capitale, ou, du moins, d’enlever
aux criminels la complicité d’un public d’acheteurs trop
disposés à bénéficier de dépouilles qui se vendaient à vil
prix. C’est dans le but d’éviter « que les spéculations de la
cupidité ne vinssent au secours des projets de rapine ou
de destruction (4) , » que l’Assemblée nationale vola la loi
des 42-49 mai 4874, contre les acquéreurs « de tous biens,
c meubles ou immeubles, qui auraient été soustraits, saisis,
« mis sous séquestre ou détenus d’une manière quelconque,
depuis le 18 mars 1871, au nom ou par les ordres d’un
prétendu Comité central ou de tout autre pouvoir insur« 
rectionnel, par leurs agents, par toute personne s’autori« 
sant de ces ordres, ou par tout individu ayant agi même
<s sans ordre, à la faveur de la sédition. » Par l’article 1 de
la loi, ces biens « sont déclarés inaliénables jusqu’à leur re« 
tour aux mains du propriétaire. »

Celte disposition est très-remarquable. Elle rappelle la
règle romaine d’après laquelle les meubles volés et les immeubles
occupés par violence échappaient à l’usucapion
jusqu’à ce qu’ils fussent rentrés au pouvoir du propriétaire
(in domini potestalem reversa : Instit. u, 6, §§ 2 et 8)  ;
elle n’a pourtant pas le même sens. La loi des XII Tables,
la loi Àtinia, la loi Plautia interdisaient l’usucapion des
rcs furtivoe vel vi possessoe. ; la loi de 1871 prohibe l’aliénation
des objets qu’elle protège, sans les déclarer imprescriptibles ;
elle proclame, suivant les expressions du savant rap(I) 
Exposé des motifs (Journal officiel du 8 mai 1871).- 188 -
porteur, M. Bertauld, « l’inaliénabilité du bien d’autrui,
inaliénabilité non de la part du vrai propriétaire, mais de
la part de l’usurpateur qui s’est substitué au véritable pro« 
priétaire (1)  » ;. et c’est à ce point de vue qu’elle appelle
toute notre attention.

L’inaliénabilité de la part de l’usurpateur : qu’est-ce à
dire ? Est-ce que le droit commun permet à ceux qui ne sont
pas propriétaires d’aliéner le bien d’autrui ? Non, sans doute,
mais il reconnaît à celte aliénation, quand elle a eu lieu, certains
effets que le législateur de 1871 a cru devoir écarter.
« Les aliénations d’immeubles, disait encore M. Bertauld,
ne seront pas seulement nulles comme portant sur la chose
d’autrui, elles ne pourront servir de fondement à la pres« 
cription que la croyance à l’existence d’un litre légitime fait
« abréger, c’est-à-dire à la prescription décennale ou vicen« 
nale de l’article 2265 du Code civil. Les aliénations mo« 
bilières ne seront pas protégées par les articles 2279 et
« 2280 du même Code. » Ainsi, les objets placés sous la
sauvegarde de la loi de 1871 ne sont pas déclarés d’une façon
absolue inaliénables et imprescriptibles, comme les biens de
la couronne, dont le savant rapporteur a peut-être eu tort de
les rapprocher ; ils sont, « à partir de la cessation officielle« 
ment constatée de l’insurrection de Paris, » c’est-à-dire à
dater du 7 juin 1871, prescriptibles par trente ans ; seulement,
ils ne sont pas, comme l’est en général la chose d’autrui,
susceptibles de faire l’objet d’une aliénation qui ait pour
effet d’abréger ou de supprimer, en faveur de l’acquéreur, les
délais de la prescription. Ils occupent une sorte de degré
intermédiaire entre les choses-placées hors du commerce et
les res aliéna. L’aliénation de ces biens est traitée comme
(1) Séance du 12mai 1871 (Journal officiel du 13).- 189 -
devrait l’être, d’après l’opinion de M. de Folleville, toute
aliénation de la chose d’autrui. Sans doute, elle aurait transféré
la propriété si elle était émanée du véritable propriétaire,
mais pourtant elle n’est pas un juste titre ; elle n’a
aucune existence comme acte juridique, et" l’acquéreur, ne
pouvant invoquer une juste cause d’acquisition, n’a d’autre
ressource que la prescription donnée en l’absence de titre, la
prescription trentenaire.

En résumé, la vente de la chose d’autrui est obligatoire,
mais les obligations qu’elle engendre ont .pour objet une translation
de propriété régulière, non la délivrance et la garantie
d’une chose appartenant à un tiers.

Elle est sans.effet, si on la conçoit, suivant les principes du
droit romain, comme obligeant à mettre et à maintenir l’acheleur
en possession de la chose d’autrui. Aussi le législateur
ayant, dans l’article 1582, donné de la vente une définition
que ne désavouerait pas la loi romaine, a-t-il dû dire : La
vente de la chose d’autrui est nulle. Elle est nulle, parce
qu’elle est tout à la fois contraire à cette idée de droit, que
le contrat de vente a essentiellement pour objet une translation
de propriété, et à cette idée de morale, qu’on ne doit
pas traiter comme sienne la chose dont on n’est pas propriétaire.


Mais le vendeur de la chose d’autrui s’oblige valablement à
transférer la propriété. Ainsi comprise, la vente ne tombe, pas
sous le coup de l’article 1599, dont la disposition prohibitive
s’applique uniquement à l’opération qui, aux termes de l’article
4582, obligerait le vendeur à livrer. Elle est valable ;
en effet, elle tend à réaliser ce qui est l’objet même du contrat
de vente, une translation de propriété, et, loin qu’elle
- 190 -
contredise en rien le droit du véritable propriétaire, elle en
implique la reconnaissance et le respect, puisque le vendeur
ne pourra se libérer qu’en se procurant la chose au moyen
d’une acquisition régulière.

En matière personnelle, la validité du contrat nous
explique toutes les obligations dont le vendeur est tenu quand
il ne transfère pas la propriété ; elle sert de base à la théorie
de la garantie.

En matière réelle, elle n’explique pas, il est vrai, les effets
que la loi attache au juste titre : si le titre en vertu duquel
l’acquéreur est mis en possession du bien d’autrui peut produire
certaines conséquences, ce n’est pas qu’il légitime en
rien celte mise en possession, ni qu’à ce point de vue il puisse
être considéré comme un acte valable productif d’obligations
 ; c’est simplement qu’il a été considéré parle législateur
comme une circonstance favorable qui, réunie à d’autres
faits, améliore la situation du possesseur.
Conséquences des principes précédemment exposés.

Dans la longue dissertation qui précède, nous avons cherché,
à dégager des textes et des contradictions qu’ils présentent,
des travaux préparatoires et de la pensée qu’ils révèlent,
des règles générales sur la garantie ou la prescription et
des principes qu’elles supposent, le sens et. la portée de l’innovation
écrite par le législateur dans l’article 4599. 11 nous
reste maintenant à tirer les conséquences de l’idée dont nous
avons établi les bases. De la théorie, nous allons passer à
- 191 -
l’application. Tout en indiquant les diverses solutions à déduire
du système que nous avons développé, nous donnerons,
s’il y a lieu, les raisons spéciales -qui militent en leur faveur,
ou nous combattrons les objections qu’elles ont soulevées ;
justifiant un à un les résultais pratiques du système introduit
par le Code civil, nous en démontrerons l’incontestable supériorité
sur les législations précédenles.

La vente de la chose d’autrui nous est apparue sous un
double aspect : valable ou nulle, suivant qu’elle a pour objet
la propriété de la chose que le vendeur se propose d’acquérir,
ou bien la simple possession dont il dispose comme s’il était
propriétaire, sans se soucier de le devenir par une acquisition
régulière. Pour déterminer les effets que produit un tel acte,
nous nous placerons successivement à ces deux points de vue.
I
Tant que la chose vendue appartient à autrui, la tradition
n’en est pas due, et, si elle a été effectuée, le rétablissement
des choses en leur état antérieur peut être réclamé : c’est en
ce sens que la vente de la chose d’autrui est nulle. Lorsque,
la chose continuant d’être la propriété d’un tiers, l’une des
parties refuse d’exécuter la convention ou demande à revenir
sur l’exécution qui en a été faite contrairement à la loi, elle
invoque la nullité de la vente, aux termes de l’article 4599.
Cette nullité étant d’ordre public, il est aisé de voir comment
nous devons répondre aux trois questions suivantes, qui, ainsi
que nous le savons déjà, divisent profondément la doctrine :

4° A quelles personnes appartient le droit de se prévaloir
de la nullité ?
- 192 -
2° Est-il permis de renoncer à ce droit ?
3° Par quelle prescription s’éteint-il ?

I. - Le droit d’invoquer la disposition de l’article 4599
appartient, sans distinction, à l’une et à l’autre des parties, au
vendeur comme à l’acheteur.

Nous ne parlons pas du propriétaire qui, demeuré étranger
à la vente, n’a pas plus à s’en préoccuper que si elle
n’existait pas (art. 4465) , et peut, par la revendication,
reprendre sa chose partout où il la trouve, si toutefois il
n’est pas repoussé par une exception tirée de la prescription
accomplie.

A. - L’acheteur qui a reçu la chose d’autrui peut immédiatement,
avant d’avoir été évincé ou même simplement
doublé dans sa possession, se prévaloir de la nullité, par cela
seul que la propriété appartient à un tiers. A l’action en paiement
du prix, il répondra par un refus de payer, et, s’il a déjà
versé le prix, il agira pour obtenir, suivant les circonstances,
des dommages-intérêts ou la restitution des sommes qu’il a
déboursées (4).

Le droit qu’a l’acheteur d’agir avant l’éviction est aujourd’hui
universellement reconnu. L’objection qu’on pourrait à
première vue tirer de l’article 4653 n’arrête plus personne.
Cet article accorde à l’acheteur, qui « est troublé ou a juste
sujet de craindre d’être troublé par une action soit hypo« 
thécaire, soit en revendication, » le droit de suspendre le
paiement du prix, « jusqu’à ce que le vendeur ait fait cesser
le trouble, si mieux n’aime celui-ci donner caution, ou à
. (1) Douai, 3 juillet 1846 (Sir., 46, 2, 378).- 193 -
« ? moins qu’il n’ait été stipulé que, nonobstant le trouble,
l’acheteur paiera. » Reconnaître à l’acheteur menacé de .
l’éviction, mais non encore évincé, le droit de suspendre le
paiement du prix, n’est-ce pas, pourrait-on dire, lui refuser
implicitement le droit d’agir en nullité ? Si ce raisonnement
était exact, les articles 4599 et 4653 seraient contradictoires ;
mais l’antinomie n’est qu’apparente, car ces deux dispositions
ne régissent pas la même hypothèse. Dans le cas prévu par
l’article 4653, l’acheteur est troublé ou menacé de l’être par
une action en revendication ; mais, la prétention du revendiquant
n’est pas encore démontrée, elle est destinée peut-être
à échouer, et, dans tous les cas, on ne peut pas actuellement
affirmer que la vente ait pour objet la chose d’autrui. Au
contraire, l’application de l’article 4599 suppose que, sur
ce point, aucun doute n’est plus possible ; il y a vente
de la chose d’autrui, le fait est certain : dès lors, l’article
4599 doit trouver place. L’acheteur, il est vrai, n’est
pas évincé ; il n’est même pas troublé dans sa possession ;
peut-être ne le sera-t-il jamais, s’il veut se contenter de
jouir de la chose,sans s’inquiéter de savoir quel en est le
propriétaire. Peu importe : le droit d’agir lui est immédiatement
ouvert.

À ce premier point de vue, on ne peut qu’applaudir le législateur
d’avoir dérogé aux principes traditionnels. Par une
excellente interprétation de la volonté des parties, il a considéré
que le contrat de vente portait sur la propriété et non sur
la simple possession de la chose vendue. On n’achète pas
pour devenir simplement possesseur d’une chose appartenant
à autrui ; on achète pour devenir propriétaire. Aussi, dans le
langage vulgaire, confond-on généralement les mots vendre
et aliéner, acheter et acquérir. Celte confusion, que semblent
autoriser jusqu’à un certain point les principes modernes, est
13- 194 -
si naturelle qu’à Rome même, où elle était manifestement
contraire au droit, on la rencontre dans les écrits des littérateurs
et parfois même dans des textes législatifs (4). Est-il
vraisemblable, en effet, que l’acheteur ait entendu se contenter
d’une chose dont à chaque instant il pourrait être évincé ?
Et d’ailleurs, dans le doute, n’est-ce pas en sa faveur qne le
contrat doit être interprété (art. 4602)  ? Que le vendeur ait
été de bonne foi, peu importe : on ne voit pas pourquoi, à
cause de cette erreur, l’acheteur serait contraint de se résigner
à la position précaire que le vendeur voudrait lui imposer,
et d’attendre l’éviction pour agir en garantie, au risque
de n’avoir plus à ce moment qu’un recours illusoire si dans
l’intervalle le garant est devenu insolvable". La menace quj
demeurerait suspendue sur lui, tant que les délais de la prescription
ne seraient pas expirés, lé détourneraient d’améliorer
ou même d’entretenir avec soin l’objet d’une acquisition si incertaine
 ; elle découragerait son activité, elle stériliserait son
travail, au grand préjudice de l’intérêt général. A Rome, où
les délais de l’usucapion étaient très-courts, celte situation
d’un acheteur obligé de demeurer ainsi exposé au danger de
l’éviction n’avait peut-être pas de graves inconvénients, car
elle n’était pas destinée à se prolonger longtemps ; mais aujourd’hui
qu’en matière immobilière le temps requis’ pour
prescrire ne peut être moindre de dix années, elle aurait des
résultats extrêmement fâcheux.

Le droit qui appartient à l’acheteur d’agir avant l’éviction,
droit que nous rattachons à la nullité de la vente, peut, nous
(1) Sénéque définit ainsi la vente : Venditio àlienatio est, etreisuce jurisque in eâ sui in alium translatio Quemadmodum venderesic dare aliquid, a se dimittere est, et id quod hnueris habendwn
alteri tradere (de Benefic, Mb. V, n° 10). Zenon emploie le
mot àlienatio comme synonyme de vente (1, God., de jure cmphyt.).- 195 -
le reconnaissons, s’expliquer en dehors de cette idée, comme
conséquence de l’obligation de transférer la propriété qu’engendre
la vente dans noire législation. Mais dans la personne
du vendeur, nous allons voir l’idée :'de nullité se manifester
avec toute son énergie.

B. - Le vendeur de la chose d’autrui a le droit d’invoquer
la nullité, soit en refusant de livrer la chose, tant qu’elle
appartient à autrui, soit même en agissant pour se la faire
restituer s’il l’a livrée malgré la défense du législateur.

Ce droit de répétition est contesté, ainsi que nous l’avons
vu, par la majorité des auteurs, et nous doutons que la jurisprudence
le reconnaisse (4). Cependant il nous paraît découler
logiquement de la doctrine que nous avons défendue.
Nous y voyons l’une des plus importantes conséquences de
l’innovation que l’article 4599 a consacrée : reste à démontrer
"qu’elle n’est contraire ni aux principes généraux du droit ni à
l’équité.

Par quelle fin de non-recevoir le vendeur qui répète la
chose livrée, en se fondant sur ce qu’elle appartient à autrui,
pourrait-il être repoussé ?

Est-ce par la maxime quem de eviclione tenet actio eumdem
agentcm repellit exceptio ? Mais il n’est tenu ni de livrer
ni de continuer la délivrance. Sans doute, il s’est obligé valablement
à transférer la propriété ; aussi ne serait-il pas admis
à revendiquer la chose vendue s’il en devenait propriétaire.
Mais ici il ne revendique pas, car la propriété appartient
à un tiers ; il répèle seulement ce qu’il a indûment livré. La
possession seule est en jeu : or, il n’a pu, relativement à
(1) Nous ne connaissons, sur cette question, aucune décision de
jurisprudence.- 190 -
la possession de la chose d’autrui, contracter aucune obligation.


Lui objeciera-t-on du moins qu’étant obligé d’indemniser
l’acheteur des conséquences de la dépossession, il ne peut pas
causer lui-même le dommage qu’il doit réparer ? Remarquons
d’abord que, ne devant d’indemnité qu’à l’acheteur de bonne
foi, il ne pourrait pas être écarté sous ce prétexte par celui
qui aurait acheté sciemment la chose d’autrui. Puis, dans le
cas où il doit des dommages-intérêts, c’est au jour même où
la vente a été conclue que cette dette a pris naissance, ou du
moins cette dette existe indépendamment de toute éviction,
par cela seul que le vendeur n’a pas acquis et par suite n’a
pas transféré la propriété ; aussi, ne peut-on pas dire qu’en
exigeant la restitution de la chose, il cause un préjudice qu’en
même temps il s’oblige à réparer ; ce' n’est pas en dépossédant
l’acheteur, qu’il se constitue vis-à-vis de lui débiteur
d’une indemnité ; l’indemnité est déjà due par cela seul que
la chose livrée n’a pas pu valablement faire l’objet de la tradition.
Lorsque l’acheteur demande à être maintenu en possession,
c’est donc à titre d’équivalent de l’indemnité qui lui
est due ; c’est pour se payer de sa créance de dommages-intérêts.
Mais le peut-il ? Ce qu’il a le droit de réclamer, c’est
une réparation pécuniaire, si bien que, fût-il muni de la possession
paisible,' il pourrait ne pas s’en contenter et agir en
vertu de l’article 4599. Réciproquement le vendeur, ne pouvant
rendre l’acheteur propriétaire, ne lui doit pas autre chose
qu’une indemnité en argent ; pourquoi donc serait-il contraint
d’abandonner à l’acheleur ce qu’il lui a indûment livré, c’està-dire
la possession d’une res aliénai Pourquoi l’empêchecherait-on
de s’acquitter en donnant ce qu’il doit, c’est-à-dire
une somme d’argent ?

On objecte que, n’étant ni propriétaire, ni possesseur, il
- 197 -
n’a aucun droit à prétendre sur la possession de la chose, et
qu’ainsi il est sans qualité pour agir. Mais n’est il pas étrange
d’exiger comme condition d’exercice d’une simple action en
nullité la qualité de propriétaire ou de possesseur ? Aussi, ne
répondons-nous pas, comme on le fait quelquefois, que le vendeur
se présentera soit comme mandataire conventionnel ou
légal, soit même comme negotiorum gestor du véritable propriétaire
(1)  ; s’il agissait au nom du propriétaire, ce serait la
revendication seule qu’il pourrait exercer ; or, c’est d’une action
en nullité qu’il est ici question. Nous ne répondons pas
non plus que s’il acquiert la propriété, il y trouvera qualité
pour réclamer la restitution de la chose (2)  ; dans ce cas, en
effet, nous ne lui permettons pas d’inquiéter l’acheteur, comme
nous aurons à le démontrer bientôt- C’est dans la loi ellemême
qu’il puise le droit d’agir ; la chose a été livrée en
exécution d’une obligation nulle ou plutôt inexistante (art.
4599)  ; elle a été livrée dans le but d’effectuer un paiement
dont elle ne pouvait pas former l’objet (art. 1238)  : de là
naît le droit de la répéter.

Aussi n’y a-t-il pas à se préoccuper ici de l’adage in pari
causa melior est causa possidentis. Entre deux personnes
qui prétendent à la propriété d’une chose sans que le vendeur
puisse fournir la preuve d’un droit meilleur que celui de son
adversaire, on maintient le statu que ; mais, ici, ce n’est pas
une question de propriété qui s’agite ; on se demande seulement
si la chose a été indûment livrée, et si, par conséquent,
elle peut être répétée. Ce n’est pas en, vertu d’un jus in re
que le vendeur agit, c’est comme créancier de la restitution
d’une chose que la loi lui défendait de livrer.

Ce droit de répétition, fondé sur les articles 4238 et 4599
(1-2) Leligois, loc. cit., n° 6 ; de Folleville, loc. cit., u° 80.- 198 -
dû Code civil, n’a. quoi qu’on dise, rien d’inique. La vente
n’ayant créé entre les parties aucun lien d’obligation, au
moins en ce qui concerne la. possession de la chose appartenant
à autrui, il y a une simple situation de fait à régler : le
législateur, prenant surtout en considération le droit du propriétaire,
qui doit avant tout être respecté, a consacré une
solution qui, dans certains cas, peut être favorable au venvendeur,
mais qui pourtant ne lèse en rien l’acheteur.

D’abord, si je vous ai vendu et livré la chose d’autrui, je
puis avoir un très-grand intérêt à recouvrer la possession en
vous donnant une indemnité : en effet, par ce règlement
immédiat des dommages-intérêts, j’échappe au risque d’avoir
plus tard à vous payer une somme plus considérable à raison
des travaux que vous aurez faits sur la chose ou de la plusvalue
dont elle se sera enrichie (art. 1633 et 4635)  ; en restituant
la chose au véritable propriétaire, je me soustrais à la
lourde responsabilité dont je pourrais être tenu envers lui,
soit que, Syant recouvré sa chose en nature, il me demandât
compte des dégradations ou des diminutions de valeur qu’elle
aurait subies par votre fait, soit que, repoussé dans sa revendication
par le moyen de la prescription, il se retournât contre
moi pour obtenir une indemnité dont le quantum pourrait
être supérieur au prix que j’ai reçu ou même [à la valeur actuelle
de la chose.

D’autre part, comme, en échange de la possession dans
laquelle je demande à être réintégré, je vous offre, suivant
les cas, la valeur aeluelle de la chose ou le prix que vous
avez déboursé, vous n’avez aucun intérêt sérieux à refuser
l’arrangement que je vous propose. Ce refus serait surtout
intolérable si c’était vous qui, de mauvaise foi, m’aviez provoqué
à vendre, alors que je me croyais propriétaire. Mais,
dans le cas même où votre bonne foi a été surprise, le dol dont
- 199 -
je me suis rendu coupable ne peut ni vous permettre de conserver
le bien d’autrui que vous avez reçu sans droit, ni
m’empêcher d’en réclamer la restitution. La maxime nemo
auditur propriam lurpiludinem allegans ne peut être
opposée à l’acheteur de mauvaise foi qui réclame la resfilution
de son prix avant même d’avoir été évincé ; pourquoi pourrait-elle
l’être davantage au vendeur de mauvaise foi qui réclame
la restitution de la chose ? Qu’importe, en effet, que
l’un de nous soit en faute ? Le propriétaire n’en doit pas
souffrir, et c’est pourquoi, dans tous les cas, la loi prononce
la nullité. Le retour de la chose entre mes mains en préparera
la restitution au véritable maître. Il la rendra même seul possible,
si le propriétaire, ayant perdu par la prescription son
droit de revendiquer, ne conserve qu’une action endommagesintérêts
contre moi ; en ce cas, il aura comme suprême ressource,
si je refuse de demander moi-même la nullité de la
vente, le droit de la réclamer en mon nom, conformément à
l’article 4466, C’est ce que nous établirons plus tard en étudiant
les effets de la prescription accomplie par l’acquéreur
sur la validité de l’acte inter partes.

Mais encore, nous dira-t-on peut-être, qui obligera le vendeur,
remis en possession de la chose, à la restituer au véritable
propriétaire, si celui-ci demeure inactif ? Et, s’il la
retient définitivement, s’il continue de posséder en son propre
nom jusqu’à ce que l’expiration des délais de prescription lui
permette de repousser l’action du propriétaire, va-t-il donc
pouvoir, en violation de ses engagements comme au mépris
du droit du propriétaire, garder pour lui une chose qui, à un
double titre, comme chose d’autrui et comme chose vendue,
ne devrait pas lui appartenir ? Entre deux personnes sans
droit, dont l’une a vendu à l’autre la chose d’un tiers, celle
qui a acheté ne doit-elle pas être préférée à celle qui a vendu ?
- 200 -
Nous répondons que l’acheteur actionné en répétition a un
moyen bien simple de déjouer les calculs du vendeur qui
aurait pour but, non de restituer la chose au propriétaire,
mais de la garder pour lui : c’est de la restituer lui-même à
celui à qui elle appartient. Qu’il puisse le faire, c’est ce que
personne ne contestera, et cela suffit pour que l’inconvénient
dont on parle n’ait rien de sérieux.

Mais, bien plus, on peut soutenir que l’acheteur, eût-il été
de bonne foi lors du contrat, est tenu, dès que son erreur est
dissipée, de restituer la chose au propriétaire, et qu’en se
contentant de la remettre à celui de qui il la tient, sans prendre
les précautions nécessaires pour en assurer la restitution
au dominus, par exemple sans avertir celui-ci, il engage
personnellement sa responsabilité, pour le cas où cette négligence
entraînerait la spoliation du véritable propriétaire.
Pour notre part, nous croyons cette doctrine solidement fondée
sur le principe de l’article 4383 et aussi sur un argument
a fortiori tiré de l’article 4938 du Code civil (4). Si elle
(1) L’article 1938 dispose : « Si le dépositaire découvre que la
chose a été volée et quel en est le véritable propriétaire,
<c il doit dénoncer à celui-ci le dépôt qui lui a élé fait avec somma« 
tion de le réclamer dans un délai déterminé et snflisant. Si celui
K auquel la dénonciation a été faite néglige de réclamer le dépôt,
« le dépositaire est valablement déchargé par la tradition qu’il en
fait à celui duquel il l’a reçu. » (Conipar. Tryphonin., 31, § 1,
(D. depos.)  Voici comment M. Labbé argumente a fortiori de cette
disposition : « . Si quelqu’un peut se considérer comme l’aller ego
a. de sou auteur, si quelqu’un doit préféier les intérêts de son
« auteur à ceux d’un tiers, c’est surtout le dépositaire. L’acheteur
est plus indépendant. Ce dernier est bien fondé à séparer sa
. cause de celle de son auteur, à dégager clairement sa bonne
foi d’une situation illicite dans laquelle il s’est placé tout au
moins imprudemment. 11 ne le peut qu’en facilitant l’action de
d celui qui se prétend propriétaire et eu permettant au droit, a la- 201 -
doit être admise, n’est-il pas tout naturel de reconnaître au
vendeur le droit de provoquer lui-même, de la part de l’acheteur,
cette restitution dont la loi lui fait un devoir ? Et si,
par ce moyen, le propriétaire a une chance de plus de recouvrer
la chose dont il est actuellement dépossédé, n’est-ce pas
là un résultat heureux dont il faut s’applaudir ?

Ainsi se manifeste la haute pensée morale qui a inspiré les
rédacteurs de l’article 4599. En déclarant nulle la vente de la
chose d’aulrui, le législateur a témoigné pour le légitime propriétaire
une sollicitude qu’il n’est pas permis de trouver excessive
 ; il a compris ce qu’il y avait d’immoral à trafiquer de
la possession du bien d’autrui, et, prenant la défense du droit
compromis dans ces négociations illicites, il a prononcé, dans
l’intérêt du propriétaire, une nullité absolue que tout le monde
peut invoquer, Nous ne prétendons pas faire à la loi romaine,
qui admettait d’autres principes, un bien grave reproche
d’immoralité ; mais du moins sachons reconnaître, dans la législation
moderne, un respect scrupuleux de la propriété,
qu’on ne trouve pas, à un aussi haut degré, dans le droit
ancien.

II. - La nullité prononcée par l’article 4599 est-elle de
nature à disparaître, soit d’une manière absolue, par la volonté
commune du vendeur et de l’acheteur, soit d’une manière relative,
par le consentement unilatéral de l’un d’eux ? Les
parties peuvent-elles, soit au moment où elles contractent,
soit après la vente, renoncer à se prévaloir du droit que l’article
4599 leur confère ? La vente de la chose d’autrui peut« 
violation duquel il s’est associé par ses actes, de se manifester. »
(Labbé, de l’action à exercer contre celui qui par dot…, n° H.
Rev. de Législ. an. 1872.) - 202 -
elle échapper à la nullité au moment même où elle se
forme, par l’effet, d’une stipulation expresse ? Le vice dont
elle était atteinte à l’origine peut-il être effacé par une confir -
mation ultérieure ?

Si la nullité de l’article 1599 est fondée sur une raison
d’ordre public, comme nous croyons l’avoir démontré, la
réponse négative nous paraît s’imposer avec la force de l’évidence.


Aussi, n’hésiterons-nous pas à déclarer nulle la convention
par laquelle on s’engagerait formellement, comme le vendeur
romain, à livrer la possession paisible d’une chose appartenant
à autrui. Pourtant, cette convention est tenue pour valable,
non-seulement par ceux qui refusent de voir dans l’article
4599 une règle d’ordre public (4) , mais même par ceux qui
exagèrent le plus la nullité de la vente de la chose d’autrui (2).
Pour nous, nous avons peine à nous expliquer, chez ces derniers
interprètes, tant de tolérance s’alliant à tant de rigueur :
si la théorie romaine sur la vente de la chose d’autrui a été
répudiée par le législateur comme entachée d’immoralité,
comment suffirait-il d’une stipulation des parties pour la faire
revivre ? « On ne peut déroger par des conventions particule
Hères aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes
« moeurs. Art. 6. »

Pour la même raison, les parties ne pourraient pas confirmer
la vente, c’est-à-dire s’enlever après coup le droit de demander
la nullité, bien que la chose continue d’appartenir à
autrui. Observons seulement qu’il ne s’agit pas ici des effets
produits par le consentement que donnerait le propriétaire à
la vente, ou par l’acquisition que le vendeur ferait de la
(1) Colmet de Santerre, VII, 28 bis, II.(2) De Folleville, loc. cit. 22 ; Mourlon, III, 516.- 203
chose : ces événements doivent -être rattachés â J’oblïgai »!
de transférer la propriété, dont le vendeur est tenu, et irons
aurons bientôt à nous en occuper,

III. - Par quel laps de temps se prescrit le droit d’invoquer
la nullité de l’article 1599 ? La prescription trenfeaaire
est seule applicable, en vertu de l’article 2262 ; ellecoarf. du
jour de la vente.

La doctrine d’après laquelle il y aurait iieu à l’application
de la prescription décennale, régie par l’article 1304. n’est
évidemment pas conciliable avec les principes que nous avons
exposés (4).

Il faut se garder de confondre la prescription du droit d’agir
en vertu de l’article 1599 avec la prescription de l’action
en garantie qui appartient à l’acheteur évincé, et avec la
prescription acquisitive qui, une fois accomplie, peut permettre
à l’acheteur de repousser la revendication du propriétaire.

L’action en garantie se prescrit par trente ans, mais ce
délai commence à courir seulement du jour où l’éviction a eu
lieu .- c’est ce que décide l’article 2257 (2). Aussi, avons-nous
eu déjà l’occasion de faire remarquer que l’auteur d’une aliénation
ne peut jamais, en se fondant sur ce que l’acte a plus
de trente ans de date, repousser l’action de l’acquéreur qui
se plaindrait d’une éviction subie depuis moins de trente années.


Quant à la propriété, le délai par lequel elle s’acquiert
(1) Cette doctrine est peut-ôtre celle do la Jurisprudence ; elle
est du moins consacrée par un arrêt de la Cour de cassation, du
23 janvier 1832. (Sir., 1832, 1, 006 et 607.) (2) V. Bourges, 28 novembre 1871 (Dali., 72, 2, 138).- 204. -
peut en matière immobilière, varier de trente à dix ans ; la
prescription peut même, -en matière mobilière, s’accomplir
instantanément. Nous aurons à nous demander quelle est la
situation des parties, lorsque la propriété est acquise à l’acheteur
par la prescription avant que l’action en nullité soit ellemême
prescrite.
II.
Le vendeur de la chose d’autrui s’oblige valablement à
transférer la propriété : c’est la seconde face de la question.
A ce point de vue, il y a un contrat parfaitement valable,
dont l’exécution pourra rencontrer en fait des obstacles insurmontables,
mais qui n’en a pas moins pour effet de lier
les parties l’une envers l’autre, sauf le droit pour chacune
d’agir en résolution si elle n’obtient pas ce qui lui a été
promis.

De cette idée, découlent d’importantes conséquences qui
forment la contre-partie des décisions précédemment exposées.
Nous les ramènerons à deux : d’abord l’obligation contractée
par le vendeur peut servir de base à tous les actes
juridiques dont la validité suppose une obligation préexistante
 ; en second lieu, elle sera régulièrement exécutée par
l’acquisition de propriété que le vendeur procurera à l’acheteur.


I. - Et d’abord, la dette dont le vendeur de la chose d’autrui
est tenu peut former la base d’obligations nouvelles qui
viendront soit se substituer, soit s’adjoindre à elle. Elle peut
- 2o:i -
faire l’objet d’une novalion, au moyen de laquelle elle se
transformera en une nouvelle dette, par changement de créancier,
ou de débiteur, ou d’objet. Elle peut recevoir un cautionnement,
par lequel un tiers s’obligera accessoirement
vis-à vis de l’acheteur.

Dans l’opinion de ceux qui considèrent la vente de la chose
d’autrui comme absolument inexistante, remarquons qu’il y a
au moins une dette de dommages-intérêts susceptible d’être
novée ou cautionnée. « Il peut arriver que la convention prin« 
cipale soit nulle, d’une nullité absolue, mais que néan« 
moins le législateur, en annulant l’obligation que le débi« 
teur avait voulu contracter, le soumette par un motif
« d’équité à une obligation secondaire en dommages-intérêts,
obligation suffisante pour servir de cause au contrat de
cautionnement et le soutenir » (1).

Le vendeur de la chose d’autrui peut-il, en vertu d’une
clause pénale ajoutée à l’acte, se soumettre à telle ou telle
obligation pour le cas où il ne réaliserai] pas le transfert de
propriété qui fait l’objet de la dette ? En principe, il faut répondre
affirmativement : en effet, si « la nullité de l’obliga« 
tion principale entraîne celle de la clause pénale (art.
« 4227) , » il faut reconnaître qu’à une obligation principale
valable, une clause pénale peut valablement être ajoutée.

Cependant, lorsque l’acheteur a été de mauvaise foi au
moment du contrat, il devient nécessaire de faire une distinction.
Nous savons que dans ce cas le vendeur ne doit pas de
dommages-intérêts, et nous avons vu quels motifs ont dicté
celle disposition si raisonnable (2). Pourra-t-il toujours y
être dérogé ? La clause par laquelle le vendeur s’oblige à
(1) Ponsot, du Cautionnement, 38. Dalloz, V° Caution ». 02,(2) Req. rej., 12 avril 1869 (Sir., 69, 1, 338).- 200 _
indemniser un acheteur de mauvaise foi est-elle dans tous les
cas valable ? Si l’acheteur seul a su que la chose appartenait
à autrui, cette stipulation sera nulle : l’acheteur, en effet, a
commis un dol, et c’est pourquoi l’article 4599 ne lui permet
pas de réclamer des dommages-intérêts ; la même raison
d’équité doit enlever tout effet à la convention par laquelle il
se les serait fait promettre (4). Si, au contraire, l’acheteur et
le vendeur ont tous les deux traité en connaissance de cause,
c’est pour une tout autre raison que l’article 4599 enlève à
l’acheteur le droit de se faire indemniser ; dans ce cas, il
s’agit uniquement de respecter la volonté des parties qui a
été vraisemblablement de faire une opération aléatoire ; aussi,
rien n’empèche-t-il les parties d’exprimer une volonté contraire
 ; l’article 1626, qui leur permet d’ajouter à l’obligation
de garantie comme d’en diminuer l’effet, et l’article 1134,
d’après lequel « les conventions légalement formées tiennent
lieu de loi à ceux qui les ont faites, » veulent que l’acheteur
puisse, en consentant à courir la chance de ne pas recevoir
la propriété, se réserver du moins le droit d’obtenir une
réparation complète du préjudice qu’il subira si celte éventualité
se réalise (2).

D’après la doctrine qui ne reconnaît aucun effet à la vente
de la chose d’autrui, il faudrait dans tous les cas proscrire
celle clause, comme tendant à douer d’efficacité un acte radicalement
nul (3). Cependant, qu’y a-t-il de plus licite, dans
(1) Pau, 26 février 1868 (Sir., 68, 2, 73).(2) Polhier, Vente, 191. - Duranlon, XVI-, 264 ; Duvergier,
Vente, I, 222 et 334 ; Troplong, Vente, l, 468, 469  ; Marcadé,
art. 1629, n° 6 ; Aubry et Rau, § 3SS, notes 47 et 48. - Req.
réj., 20 août 183b (Sir. 36, 1, 34).(3) Leligois, loc. cit., 9 ; de Folleville, loc. cit., 111 à 11B. Caen,
 12 février 1840 (Sir. 40,2, 309).
la deuxième hypothèse que nous avons prévue ? Il s’agit simplement
d’enlever au contrat que les parties forment sciemment
sur la chose d’autrui ce qu’il contient d’aléatoire, et de
garantir à l’acheteur, pour le cas où il n’obtiendrait pas la
chose môme qui fait l’objet de la vente, un équivalent qui en
représente exactement la valeur.

Nous réservons seulement aux tribunaux le droit de « mo« 
dérer les condamnations prononcées contre le vendeur, en
« tenant compte des circonstances (1) , » et aussi d’apprécier
si, en fait, l’opération ayant constitué un véritable délit dont
l’acheteur se serait rendu le complice, la stipulation de garantie
ne doit pas elle-même être déclarée nulle, pour défaut de
cause licite (2).

II. - La vente de la chose d’autrui, obligeant le vendeur
à transférer la propriété, contient le germe d’une aliénation
qui n’attend, pour se consommer, que la disparition de l’obstacle
qu’elle rencontre dans le droit d’autrui. Le vendeur doit
rendre l’acheteur propriétaire : dès que l’exécution de cette
obligation devient possible, elle s’accomplit d’elle-même, par
la force inhérente au contrat, et la propriété est immédiatement
transférée. Dès lors, le vendeur est dans la situation de
quiconque a vendu sa propre chose : tant que la chose appartenait
à autrui, il n’était oblige ni d’en faire ni d’en continuer
la délivrance ; du jour où il l’a acquise, et par suite transmise
àl’acheleur, il doit la lui délivrer, c’est-à-dire la mettre « en
sa puissance et possession (art. 1604) , » lui en garantir « la
possession paisible (art. 1625)." »
(' !) Iteq. rej.. 8 novembre 1820.(2) Civ. rej., 12 juillet 1837 (Sir. 37, 1, 964).
- ?os -

Si donc on admet la thèse que nous soutenons, on arrive
sans inconséquence à consacrer ces deux décisions qu’on a
considérées comme contradictoires (1)  : le vendeur peut agir
en restitution de la chose d’autrui qu’il a livrée ; il ne le peut
plus, dès qu’il a acquis la propriété. Nous concilions ainsi la
rigueur de la nullité que la loi prononce contre les actes
d’aliénation de la chose d’autrui, avec la nécessité d’assurer
entre les parties le respect des conventions, dans ce qui n’est
pas contraire aux lois et aux bonnes moeurs.

La jurisprudence est à peu près unanime à décider que la
vente de la chose d’autrui produit tous les effets d’une vente
parfaite, du moment où la chose cesse d’appartenir à autrui (2).
(1) Aubry el Rau, § 351, note 48 in fine. Ces deux décisions sont
en effet contradictoires, dans la doctrine d’après laquelle la vente
de la chose-tl’autrui est impuissante à créer aucun lieu d’obligation.(2) Les lois les plus récentes votées sur ce sujet en pays étranger
contiennent textuellement celle solution Ainsi aux Etats-Unis,
l’acte du 29 mars 1872, concernant les transmissions de propriété
dans l’IUinois, dit : art. 7. « La vente d’un immeuble dont le
vendeur n’élait pas propriétaire, produira ses effets,- si, posté« 
ricurement à la rédaction de l’acte, le vendeur acquiert la pro« 
priété de cet immeuble. » - Dans notre jurisprudence française,
nous ne connaissons que les arrêts suivants qui se soient prononcés
en sens contraire : Civ. rej., 14 février 1837 (Sir., 37, 1, 890)  ;
Bastia, 18 avril 18SS et 3 mars lSb'8 (Sir., 58, 2, 24-1). En faveur
de la validation, ou .peut citer, parmi les arrêts les plus récents,
Agen, 17 décembre 1851 (Sir., 52, 2, 392) , Req. rej., 20 février
i855 (Sir. Sa, 1, 590) , Agen, 13 juin 1866 (Sir. 60, 2,
339) , Req. rej., 30 décembre 1872 (Sir., 73, 1, 437). La Cour de
Grenoble a même étendu cette doctrine â la vente des choses hors
du commerce, en argumentant..de l’article 1599 (11 janvier 1864,
Dali., 66, 2, 18, et notes 2, 3)  ; mais, c’est là une décision qui nous
paraît plus difficile à justifier ; si nous dounons effet à la vente de
la chose d’autrui, lorsque la translation de propriété devient possible,
c’est précisément parce que la chose d’autrui n’est pas, à- 209 -
La doctrine contraire est trop manifestement inique pour
qu’elle ait quelque chance d’être jamais adoptée dans la pratique.
Les auteurs qui la préconisent, reconnaissent eux-mêmes
que « la réclamation élevée par un acheteur, qui n’a plus
aucune éviction à craindre, ne se présente pas en général
sous un jour favorable (1)  ». Si le propriétaire dont je vous
ai vendu et livré la chose et de qui je l’ai ensuite légitimement
acquise vient à vous attaquer, vous n’avez qu’à me
mettre en cause (art. 1640) , et je repousserai la revendication
en opposant l’acquisition que j’ai faite et qui vous a rendu
propriétaire ; comment pourriez-vous ensuite poursuivre contre
moi la nullité de la vente, pour me contraindre à reprendre
la chose et à restituer le prix, peut-être même aussi à
vous payer des dommages-intérêts en réparation d’un préjudice
que vous vous causez volontairement à vous-même, sans
que je puisse vous repousser à votre tour par la même exception
qui a servi à vous défendre contre l’éviction (2)  ? L’iniquité
ne serait pas moins criante, si je pouvais moi-même,
après m’ètre procuré la chose qui a fait l’objet de la vente, refuser
de vous la livrer ou en réclamer la restitution.

En vain on objecte que, dans notre doctrine, le vendeur
tient entre ses mains le sort de la vente, et qu’il peut à son
gré donner effet au contrat ou en maintenir la nullité, suivant
qu’il consent ou se refuse à traiter avec le véritable propriétaire
(3). Il ne dépend pas de lui de faire naître l’obligation de
proprement parler, hors du commerce, ainsi que [nous croyous
l’avoir démontré.(1) Aubry et Rau, § 351, note 49 ; de Folleville, loc. cit.', p. 61,
note 1.(2) Arntz, Cours de droit civil français, cité par de Folleville,
loc. cit., n° 91.(3) Aubry et Rau, § 331, note 49.14_ 210 ~dare dont il est tenu ; seulement, il dépend de lui de l’exécuter
: or, c’est ce qui se produit toutes les fois que l’exécution
en nature d’une obligation n’est pas possible sans la bonne
volonté du débiteur. Si l’acheteur connaissait le vice de la
chose, il a su à quoi il s’exposait ; s’il l’a ignoré, il pourra du
moins, conformément au droit commun dont l’article 1599 fait
lui-même l’application, exiger une réparation égale au préjudice
que lui cause l’inexécution du contrat.

Nous aurons à traiter, dans un chapitre spécial, des divers
événements qui peuvent entraîner exécution de la vente ou
plus généralement de tout acte, translatif de propriété ou
constitutif de droit réel, ayant pour objet- la chose d’autrui.

III. - En somme, la vente de la chose d’autrui, envisagée
sous le second aspect que nous venons d’étudier, est un
contrat parfaitement valable.

Disons mieux : ce n’est pas seulement un contrat innommé,
c’est une véritable vente. Quel est, en effet, celui des éléments
requis pour l’existence du contrat de vente qu’on prétendrait
faire ici défaut ? Le consentement, la chose, le prix ne sontils
pas réunis ? Sans doute, la translation de propriété, qui est
en général consommée aussitôt que les parties sont tombées
d’accord sur la chose et sur le prix, se trouve différée au
jour où elle deviendra possible. Mais,, qu’importe ? Ne peuton
pas contracter une véritable vente, en suspendant l’effet
translatif du contrat jusqu’à l’échéance d’un terme ou jusqu’à
l’arrivée d’une condition ? Cette suspension ne résulte-t-elle
pas de la nature des choses, quand l’objet vendu n’a pas été
déterminé in specief II en est de même, lorsque le vendeur
n’a pas encore la propriété qu’il se propose d’acquérir pour la
transmettre.
- 211 - .
Celte observation a son importance : nous devrons appliquer
à la vente de la chose d’autrui, non-seulement les règles
générales à tous les contrats, mais encore les règles particulières
à la vente, notamment en ce qui concerne le privilège
du vendeur et la rescision pour cause de lésion de plus des
sept douzièmes (1).

Pour résumer en quelques mots et mieux faire ressortir
par le contraste les effets que nous reconnaissons à la vente
de la chose d’autrui, nous les comparerons à ceux que produit
une vente toute particulière, portant aussi sur la chose d’autrui.
mais frappée d’une nullité bien plus complète que celle
prononcée par l’article 1599 : nous voulons parler de h vente'
d’objets dépendant d’une succession future (art. 791, 1130,
1600). Il est parfois très aisé de confondre cette opération
avec une vente ordinaire de la chose d’autrui. Nous ne chercherons
pas ici à tracer la limite exacte qui les sépare (2)  ;
nous nous proposons seulement d’indiquer ce qu’il y a de
commun et ce qu’il y a de différent dans les règles qui les
gouvernent.

La nullité des pactes sur succession future repose sur un
motif d’ordre public ; elle est absolue. On peut la comparer à
la nullité dont est atteint l’acte par lequel on s’obligerait à
livrer une chose appartenant à autrui sans en acquérir préalablement
la propriété. De même que la possession de la chose
d’autrui ne doit faire l’objet d’aucun trafic, la succession
des personnes vivantes est placée par la loi hors du com(1) 
Colmet de Santerre, VII, 2 bis 11.(2) V. Larombière, art. 1130, tv« 24 et s, ; Laurent, XVI, n°s 91et s.- 212 -
merce. A ce point de vue, ce n’est pas sans raison que le législateur
a rapproché la disposition qui annule la vente de la
chose d’autrui et celle qui prohibe la vente d’une succession
future (art. 4599 et 4600). Aussi, retrouvons-nous dans la
nullité de l’article 4600 les trois caractères que celle de l’article
1599 nous a présentés :

1° Elle peut èt^e invoquée par toute personne intéressée
(1)  ;

2° Elle peut l’être, malgré toute stipulation contraire oii
toute renonciation au droit d’agir (2)  ;

3° Elle peut l’être pendant trente années (3) , à partir de
l’ouverture de la succession (4).

Mais, à la différence de ce que nous avons constaté sur
l’article 4599, celte nullité vicie tout l’acte ; elle ne permet
à aucune obligation de prendre naissance ; l’héritier présomptif,
qui aliène par avance ce qu’il doit recueillir un jour dans
la succession du de cujus, ne se lie à aucun litre. De là
découlent d’importantes conséquences, formant la contrepartie
des solutions que nous avons rattachées à la validité de
l’obligation de dare contractée par le vendeur de la chose
d’autrui :

4° La vente d’une succession future ne comporte aucune
stipulation tendant à garantir l’accomplissement des obliga(1) 
Larombière, art. 1130, n » 33 ; Paris, 4 février 1863 vDall..C3.
2,45).(2) Larombière, art. 1130, n »» 24, 25.(3) Aubry et Rau, § 339, note 4 ; Laurent, XIX, 11 et 12.Civ.
 rej. II novembre 1845 (Sir. 45, 1, 785). - La Jurisprudence
belge applique cependant la pres-ription décennale de l’article 1304.(4) Ais, 2 juin 1840.- 213 -
lions que les parties ont voulu contracter : le cautionnement,
la clause pénale seraient frappés de la même nullité que le
pacte prohibé, dont ils auraient pour but d’assurer l’effet (4).

2° L’acquisition que ferait le vendeur des objets compris
dans la vente, par exemple en succédant au propriétaire,
n’effacerait pas la nullité, et la revendication pourrait être
valablement intentée contre l’acheteur sans que celui ci pût
répondre par l’exception de garantie (2).

Mais, il y a plus : ce n’est pascommc appartenant à autrui,
c’est comme faisant partie d’une succession future que les
choses qu’on est destiné à recueillir plus lard comme héritier
ne peuvent pas être vendues ; aussi, l’intervention du propriétaire
lui-même, ne leur enlevant pas ce caractère, serait impuissante
à les rendre susceptibles de former l’objet d’une
convention valable, au lieu que, s’il s’agissait d’une simple
res aliéna, le propriétaire, en consentant à l’aliénation, supprimerait
l’unique obstacle qui s’oppose à la validité de l’acteAjoutons

seulement que ."du jour où la chose vendue ne fait
plus partie du patrimoine que le vendeur doit recueillir plus
tard en qualité d’héritier, ou bien du jour où elle est-devenue
la propriété de ce vendeur, la prohibition cesse pour l’avenir,
avec le motif sur lequel elle reposait : désormais le vendeur
pourra, non pas confirmer l’acte ancien, mais accomplir à
nouveau tous les actes que son droit comporte (3).
(1) Lyon, 14 février 1852 (D. P. 55, 5, 296).(2) Agen, 2 juin 1840.(3) Laurent, XVIII, nos 575 et s. Contra, Larombière, art. 1338.
n° 20.214L’article 1599 doit-il être généralisé ?

Doit-on généraliser l’application des principes qui régissent
la vente de la chose d’autrui, et l’étendre à tous les actes
d’aliénation émanés d’un nondominus ? Que ces actes soient
à titre gratuit ou à titre onéreux, qu’ils dérivent du consentement
des parties ou de la volonté d’un testateur, qu’ils tendent
à transférer la propriété ou seulement à la démembrer,
en un mot qu’ils s’appellent échange, donation, legs, constitution
d’usufruit, de servitude ou d’hypothèque, doit-on les
soumettre aux mêmes règles, sans tenir compte ni de leur
nature, ni de leur objet ?

Comme actes translatifs de propriété ou de droits réels,
ils sont tous frappés de la même nullité : le droit du propriétaire
oppose dans tous les cas le même obstacle à l’accomplissement
de leurs effets. Nemo plusjurisin alinm transferre
potest quàm ipse habet, N’est-il pas cependant certains cas
exceptionnels où l’acquéreur a non domino devient immédiatement
propriétaire, comme s’il avait traité avec le verus dominus ?
Celte question, qui nous entraînerait notamment
dans la controverse célèbre sur les actes de l’héritier apparent,
ne rentre pas dans le cadre que nous nous sommes
tracé : qu’on nous permette donc de ne pas la traiter.

Mais, nous avons à nous demander si, au point de vue des
obligations qu’il est de leur nature de créer, les actes d’aliénation
émanés d’un non dominus ont tout à la fois le degré
de force et le degré d’impuissance qui caractérisent la vente
de la chose d’autrui.
- 215 -
En tant qu’ils ont pour objet la simple possession J’oir m
aliéna, nous pensons qu’ils sont toujours radicalement nulsJe
ne puis pas plus m’obliger par échange ou par donaltont
que par vente à vous livrer ce qui ne m’appartient pas, pessr
que vous le possédiez à tilre de propriétaire ; je ne pois pas
plus être soumis à cette obligation, par la volonté da de eujm,
que la contracter moi-même volontairement ; si, en fait, elle
a formé l’objet du conlral ou du legs, je ne puis être tenu de
l’exécuter. En effet, de quelque façon qu’ils se produisent, de.
tels actes portent toujours la même menace au droit du propriétaire
et la même atteinte à l’ordre public. Légataire, donataire
ou acheteur, tout acquéreur qui reçoit la chose d’autrui
doit à son litre une possession utile à prescrire dont ne
jouissait peut-être pas son auteur ; il y puisera dans certains
cas le droit d’invoquer la prescription de dix à vingt ans ou
la prescription instantanée, et le droit de retenir les fruits
qu’il aura perçus ; ainsi, sa mise en possession aura pour effet
ou de rendre possible, ou de hâter, ou même de consommer
immédiatement le dépouillement du propriétaire : comment.ne
prohiberait-on pas l’acte dont l’exécution doit avoir de te's
résultats, pour prévenir au moins les désastres irréparables
que cette exécution peut causer ? La nature des motifs sur
lesquels est fondé l’article 4599 ne nous permet pas de traiter
plus favorablement que la vente les autres opérations qui
présentent les mêmes dangers ; et l’article 4238, qui frappe
d’une nullité absolue tout paiement par lequel on reçoit
animo domini la chose d’un tiers, condamne/par cela même
tout acte qui aboutirait à ce résultat, en obligeant un non
dominvs à faire tradition comme s’il était propriétaire.

Mais, du moins, l’acte tendant à l’aliénation d’une res aliéna
engendre-t-il toujours, comme la vente de la chose d’autrui,
l’obligation de transférer la propriété ? Rien, sans doute, ne
- 216 -
fait obstacle, en principe, à ce qu’on s’oblige à dare rem
alienam ; mais l’application des règles spéciales à certains
actes de disposition ne peut-elle pas empêcher celte obligation
'de prendre naissance ?

C’est ce que nous nous proposons maintenant d’examiner,
en limitant cette étude aux actes entre-vifs les plus importants ;
nous passerons en revue la vente commerciale,
l’échange, la donation entre-vifs, et enfin la constitution
d’hypothèque.
~§SS3^-- 217 -SECTION IIIDe la vente commerciale et de l’échange delà chose d’autrui.

Nous ne voyons aucune raison de ne pas appliquer les
règles qui gouvernent la vente de la chose d’autrui à ious les
contrats à litre onéreux qui, ayant pour but de transférer la
propriété, portent sur une res aliéna. Nous ne nous occuperons
ici que de la vente commerciale et de l’échange.
I
On discute si l’article 4599 est applicable en matière commerciale.
Mais, pour beaucoup d’auteurs, la controverse nous
paraît être bien plutôt dans les mots que dans les choses.

Il en est d’abord qui, voyant dans l’article 4599 la consécration
du principe nemo plus juris transferre potést quàm
ipse habet, ont dit : « L’article 4599 ne régit que les ventes
immobilières. On sait, en effet, que, même en droit com« 
mun, en fait de meubles la possession valant litre, la vr-n !<-
« de la chose dont le vendeur ne serait pas propriétaire sérail
valable, la revendication n’étant admise que dans le cas
de perte ou de vol ; or, les achats et ventes commerciaux
- 218 -
« n’auront jamais pour objet que des choses ou valeurs mobi« 
Hères (4). »

Cette façon de résoudre la difficulté revient à constater, ce
qui n’est pas discutable, que l’article 2279 régit les relations
commerciales. Mais, il y a là, nous semble-t-il, une confusion :
l’article 4599 n’a pas pour but de rappeler la règle nemo
plusjuris….. mais d’annuler en tant que contrat l’acte par
lequel on voudrait disposer de la chose d’autrui, et il s’agit de
savoir si le même acte, revêtu du caractère commercial, est
également dénué d’effet inter parles. D’autre part, nous ne
pensons pas qu’on doive considérer la prescription, même
celle, de l’article 2279, comme dérogeant véritablement à la
nullité des actes d’aliénation du bien d’autrui ; bien que l’acheteur
ait dans la prescription le- moyen de repousser la
revendication du propriétaire, il n’en est.pas moins admis à se
prévaloir encore de la nullité (nous essayerons du moins de le
démontrer) , et ainsi on ne peut pas dire que la vente soit
valable.

Il est une autre idée qui doit également être rejetée : la
vente commerciale, pourrait-on dire, a nécessairement pour
objet des choses considérées in génère ; donc il ne peut êlre
question de la soumettre à la disposition de l’article 4599 (2).

Si cette considération était exacte, la difficulté que nous
étudions n’existerait même pas ; il est bien évident, en effet,
que la vente d’objets in génère ne constitue pas, à proprement
parler, une vente de la chose d’autrui, lors même que le
(1) Bédarride, Achats et ventes, n°21. Pardessus, Cours de droit
commercial, n » 272.(2) ïoullier, VI, Y. » 133 in f. - C’est à tort, nous seinble-t-il,
que celle idée a élé prêtée à M. Almizel (comm., II, n° 586) par M.
Démangeât (Bnivnrd-Yuyrières, 11, p. 416) et par M. de l-'ollcvillo
(loc. cit., n° 25).- 219 -
vendeur n’aurait actuellement dans son patrimoine aucune
chose de la nature de celles qu’il s’oblige à donner. Mais
rien n’empêche de prévoir qu’en matière commerciale on
s’engage à procurer à un. acheteur une chose déterminée,
appartenant, lors du contrat, à une tierce personne. : cet engagement
pourra-t-il être.valablement contracté ?

La question ainsi posée ne peut être qu’affirmativement
résolue, si l’on tient compte des déclarations formelles faites à
deux reprises, au cours des travaux préparatoires, par
Bérenger et par Grenier (4). Aussi s’accorde-t-on très-généralement
à reconnaître l’efficacité de la vente commerciale
ayant pour objet la chose d’autrui. En décidant ainsi, les uns
appliquent simplement, les principes de la vente civile, les
autres consacrent une dérogation au droit commun.

Mais en quel sens peut-on dire que la vente commerciale
de la chose d’autrui est valable ? quelles obligations produitelle
à la charge du vendeur ?

Les uns l’assimilent à la vente romaine de la chose d’autrui,
et voient même dans ce retour à des traditions que noire
droit civil aurait eu le tort de délaisser, un hommage à l’excellence
des principes consacrés par la législation romaine (2).

Mais d’après la très-grande majorité des auteurs, la vente
commerciale de la chose d’autrui oblige à transférer la propriété,
et non-seulement à mettre et maintenir l’acheteur en
possession (3). Presque tous la qualifient de vente, sans hési(1) 
Locré, XIV, p. 53 et 54, p. 242.(2) Molitor, Oblig., n° 383. Delamarre et Le Poitvin, IV, n » SI.
La vente de la chose d’autrui est, disent ces derniers auteurs, « du
nombre de celles que l’on nomme ventes à livrer. »(3) Tel est le système adopté par la législation italienne ; d’après
le Code de commerce italien, « la vente commerciale de la chose
d’autrui est valable : elle oblige le vendeur à en faire l’acquisition- 220 -
ter (4)  ; quelques-uns seulement y voient un contrat innommé
(2).

S’il est vrai que la vente commerciale soit, en noire matière,
soustraite à l’empire du droit commun, comment justifier
celte dérogation aux principes ? Ceux qui admettent que
d’après le droit civil le vendeur de la chose d’autrui n’est pas
plus obligé de rendre l’acheteur propriétaire que de le mettre
en possession, reconnaissent qu’en matière de commerce,
les nécessités pratiques ne permettent pas d’appliquer une
disposition si rigoureuse. « Les spéculations commerciales,
a-t^-on dit, se faisant toujours en vue d’un avenir plus ou
moins prochain, il faut que l’on puisse traiter de choses
dont le vendeur n’est pas encore propriétaire, si les parties
ont intérêt à en fixer dès à présent le prix (3). » A cette considération
pratique, on peut ajouter, si on ne regarde pas
l’article 4599 comme établissant une règle d’ordre public,
supérieure à la volonté des parties, qu’en matière commerciale
il est naturel de supposer chez les parties l’intention de
faire un contrat valable : « en ce qui concerne les marchan« 
dises qui sont perpétuellement en vente, qui n’existent que
« pour être achetées et revendues, l’intention présumée des
parties, en matière commerciale, c’est qu’elles ont voulu
déroger à l’article 1599 (4). » Enfin, on a essayé de rat« 
et à en opérer la livraison à son acquéreur, sous pi-ine de dom« 
mages-intérêts. » Hoechster, Sacré et Oudin (Manuel de droit
commercial français et étranger, p. 291).(1) Touliier, VI, n«  133. Troplong, Vente, n » 232. Aubry et Rau,
§ 351 et note oo. Ahuzet, Comment., 11, nos 585 et 586 ; Diction,
du comm. et de la navig., V » Vente. Boislel, Droit commère, p. 305.(2) Duvergier, Ve-ite, n° 223. Dalloz, llép. V« Vente, no 533.(3) Boislel, loc. cii.(4) Alauzet, loc. cit.
tacher la validité des ventes commerciales du bien d’autrui
à une idée que nous aurons plus fard l’occasion de critiquer :
en disposant de la chose d’un tiers, le commerçant serait
réputé, par une sorte de présomption légale, promettre la ratification
du véritable propriétaire (4).

Il est cependant des auteurs que ces raisons pratiques ou
juridiques ne peuvent satisfaire : les uns, sans approuver l’innovation
de l’article 4599 qu’ils qualifient d’ « erreur indigne
du législateur, ) > ne croient pas possible de s’y soustraire
en matière commerciale, à défaut d’un texte qui en contienne
l’abrogation (2). D’autres, très-favorables à la disposition de
l’article 4599, lui reconnaissent un tel caractère, qu’elle ne
saurait comporter aucune restriction (3)  ; et, en effet, si la
vente de la chose d’autrui manque d’objet ou de cause licite,
on ne voit pas pourquoi, justement mise à l’écart du droit
civil, elle pourrait continuer, dans les rapports commerciaux,
à troubler l’ordre public et à offenser la morale : à moins
qu’on ne prête, au législateur la ridicule pensée de donner
raison aux vieilles calomnies qui représentent l’improbité et
la fraude comme étant d’essence commerciale.

Pour nous, ce qu’il y a de prohibé, dans les relations civiles
ne peut être licite dans le commerce ; mais l’élément de
validité que nous avons reconnu dans la vente de la chose
d’autrui suffit à donner satisfaction à toutes les exigences
de la pratique. Nous renvoyons d’ailleurs à l’explication
que nous avons donnée, sur ce point, des travaux préparatoires
(4).
(1) Guiliouard, Vente de la chose d’autrui, n° 29 (Rev. crit.
1875).(2) Bravard-Veyrières et Demingeat, II, p. 416.(3) De.Folleville, loc. cit., n° 25.(4) Supra, p.II
Eu matière d’échange, l’application de l’article 4599
souffre- beaucoup moins de difficulté. Elle est commandée
par l’article 4707, qui soumet en général le contrat d’échange
aux règles prescrites pour le contrat de vente. Aussi, lorsque
l’un ou l’autre des copermutants a livré ou promis la
chose d’un tiers, voyons-nous se reproduire les controverses
qu’a suscitées l’interprétation de l’article 4599.

I. - D’après les principes du droit romain, l’échange ne
se formait pas solo consensu, comme la vente. C’était un
contrat innommé do ut des: aussi, pour qu’il prît naissance,
il fallait une translation de propriété, accomplie par l’un des
copermutants. et, dès qu’il existait, il obligeait l’autre partie
à transférer, non-seulement la vacua possessio, mais la
propriété elle-même. La datio émanée de l’un pouvait seule
obliger l’autre, et elle l’obligeait à dare.

Autant nous avons vu les anciens principes de la vente
s’écarter de notre droit actuel, autant nous verrons s’en rapprocher
ceux qui régissaient l’échange : si bien qu’au premier
abord on pourrait être tenté d’affirmer l’identité de règles
entre la permutatio rei aliénai du droit romain et la vente,
l’échange ou tout autre contrat moderne translatif de propriété,
qui a pour objet la chose d’autrui. Nous reconnaîtrons
pourtant que, s’il y a des traits communs, la ressemblance
est loin d’être complète. Il serait tout-à-fait inexact de dire
que le législateur moderne a simplement reproduit, en les
- 223 -
généralisant, les règles du droit romain spéciales aux contrats
inommés do'ut des.

D’après la loi romaine, si l’une seule des parties a livré la
chose promise, et que celle chose appartienne à autrui, le
contrat d’échange n’existe pas. Nous ne disons pas que le
tradens n’a pas exécuté sou obligation, nous disons qu’aucune
obligation ne s’est formée, ni à sa charge, ni à celle de
l’autre partie. Pedius ait aliénant rem dantem nullam
contraherepermutaiionem (Paul, 4, §3, derer. perm. D.).
Aussi, le copermutant qui a reçu la chose d’autrui n’a, s’il
est évincé, aucun recours à exercer, pourvu qu’il n’ait pas
lui-même, en transférant la propriété de la chose par lui promise,
donné naissance au contrat ; quant à celui qui a livré la
chose d’autrui, il peut la reprendre par une condictio possessionis,
tant du moins que l’usucapion n’a pas, en rendaut
Yaccipiens propriétaire, consommé la datio nécessaire pour
la formation de l’échange (Paul, 4, § 4, de rerum permut.
D.).

Lorsque l’un des coéchangistes a reçu la propriété, il est
obligé à dare ; s’il livre une chose appartenant à autrui, il ne
se libère pas, fût-il de bonne foi, malgré la promesse de eviclione
qu’il est obligé de fournir. C’est pourquoi celui qui,
.ayant transféré la propreté, n’a obtenu en’relour que la possion
d’une res aliéna, peut, à la différence de l’acheteur,
agir avant toute éviction, sans avoir à établir la mauvaise foi
de l’autre partie, par cela seul qu’il n’est pas devenu propriétaire
(4). De plus, il n’a pas seulement, comme l’acheteur
(1) Il est vrai que certains textes, qui reconnaissent au coéchangiste
le droit d’agir, supposent qu’il a été évincé : Paul, 1, § t de
rcr. permut., D. Gord.  ; 1, du rer. perm., C. Mais on ne doit pas en
conclure a contrario que ce droit ne lui appartenait pas avant l’éviction.
V. Accarias, Contrats innommés, p. 141.224
évincé, le droit d’agir en exécution du contrat: il peut., à son
choix, réclamer l’exécution ou la résolution, en exerçant soit
l’action pmscriptis verbis, soif la condictio. (Paul, 5, §§ 4,
2, deproescr. verbis, D. 49, 5).

II. - Dans notre droil, l’article 4702 définit l’échange :
« un contrat par lequel les parties se donnent respectivement
une chose pour une autre. » Si on prenait à la lettre cette
définition, on pourrait croire que la dation effective de la
chose promise est nécessaire à la formation du contrat. Celte
interprétation littérale conduirait à dire qu’il n’y a pas
d’échange avant que les deux parties se soient rendues l’une
l’autre propriétaires ; ainsi, le législateur moderne aurait encore
enchéri sur la rigueur du droit romain, qui, du moins,
se contentait d’une exécution unilatérale pour donner effet à
la convention et la transformer en contrat. Telle est l’opinion
que soutiennent les interprètes les plus rigoureux de
l’article 4599 : suivant eux, il suffit que l’une des choses
respectivement promises en échange appartienne à autrui
pour que le contrat soit nul ou plutôt inexistant (4).

Mais, après avoir défini l’échange, le législateur ajoute
immédiatement : « L’échange s’opère par le seul consente« 
ment, de la même manière que la vente, » art. 4703. Si,
à la différence de l’ancienne permutatio rerum, l’échange
est un contrat consensuel, on ne peut exiger, pour sa formation,
que de part ou d’autre la propriété ait été transférée :
la volonté des parties doit suffire. A Rome, si l’on était convenu
de se donner réciproquement des objets in génère, il
n’y avait pas d’obligation civile avant que l’une des parties
(1) De Folleville, loc. cit., nos 13g et ^36.- 225 -
eût rendu l’autre propriétaire ; aujourd’hui, personne n’oserait
soutenir que la validité d’un tel contrat dépend de l’exécution
qu’il recevra. De même, devons-nous dire que, par la toute
puissance du consentement, les parties s’obligent, lors même
que le défaut de droit fait obstacle à l’exécution immédiate de
leur promesse : si les choses promises appartiennent toutes
deux à autrui, les deux copermutants s’obligent respectivement
à s’en rendre propriétaires ; si l’une d’elles seulement
appartient à autrui, le copermutant qui est propriétaire transfère
immédiatement son droit 5 l’autre, et celui-ci, ne pouvant
donner ce qu’il n’a pas, s’oblige seulement à dare. Par conséquent,
du moment où le coéchangislc devient propriétaire,
la propriété est immédiatement transférée à l’autre parlie,
en exécution de l’obligation qu’il a valablement contractée (4).

III. - Aujourd’hui, comme dans le droit romain, les obligations
qui naissent de l’échange ont pour objet la translation
de la propriété, et leur inexécution donne à la partie qui en
souffre le droit de réclamer des dommages-intérêts ou de
faire prononcer la résolution du contrat. On s’accorde à reconnaîlre
que, du jour où l’un des coéchangisles a le moyen
de prouver qu’il a reçu la chose d’autrui, il peut, soit repousser
l’action dirigée contre lui par l’autre parlie, soit agir luimême
contre celle-ci. S’il n’a pas encore livré la chose qu’il
a promise, il ne saurait être contraint à la livrer tarit qu’on
ne l’a pas rendu lui-même propriétaire ; mais, la retenant, il
doit au moins restituer celle qu’il a reçue (art. 4704) (2).
(1) Baslia, 8 déc. 1834.(2) Civ. rej., 11 août 1835 : « . l’échangiste n’est pas recevable à
demander la nullité de l’échange lorsqu’il se trouve dans l’impossibilité
de rendre la chose qu’il a reçue ».15220 -
S’il a déjà opéré la tradition, il a le choix « de conclure à des
'dommages-intérêts ou de répéter sa chose » (art. 4705).
L’article 4705, comme nous l’avons déjà remarqué (4) , applique
la règle générale de l’article 4184. 11 doit être complété
d’ailleurs par les principes qui régissent la garantie en
matière de vente : notamment, le copermutant qui a recula
chose d’autrui ne peut, sauf stipulation contraire, réclamer
des dommages-intérêts que s’il a été de bonne foi (art. 4599
in fine).

L’article 4705, qui statue expressément pour le copermutant
évincé, ne semble-t-il pas exiger, comme condition du
droit qu’il accorde, l’accomplissement de l’éviction ? Ne lui
attribuons pas ce sens étroit. Il a pour but de déterminer, non
pas les conditions requises pour que le coécbangiste qui a
reçu la chose d’autrui puisse agir, mais la nature des prétentions
qu’il peut élever, soit que, réclamant l’exécution du contrat
par équivalent, il conclue à des dommages-intérêts, soit que,
demandant la résolution, il répète sa propre chose. S’il n’avait
pas opéré la tradition de ce qu’il a lui-même promis, il pourrait
certainement, sans attendre l’éviction, se prévaloir de ce
qu’il n’a pas reçu la propriété ; les termes de l’article 4704
ne laissent, sur ce point, place à aucun doute ; comment
serait il placé dans une situation plus défavorable, parce
qu’il a commencé par exécuter lui-même son obligation (2)  ?

Nous venons de voir que, même avant qu’aucune des deux
parties ait transféré la propriété, l’échange delà chose d’autrui
est valable, comme engendrant une double obligation de
(1) Supra, p.(2) Duranton, XVI, 544. Troplong, Echange, 23. Aubry et Rau,
§ 360, noie 5. - Poitiers, 16 avril 1822. Grenoble, 4 mars 18*7.
(Sir., 48,2, 7IS).- 227 -dare. A un autre point de vue, il contient, suivant nous, un
vice dont il n’était pas entaché d’après les principes du droit
romain : il est nul, en ce sens que le coéchangiste ne peut valablement
ni s’obliger à livrer la chose d’autrui, ni exécuter
une telle obligation : aussi peut-il, non seulement refuser
d’en faire tradition, mais même la répéter s’il l’a livrée. A
Rome, il le pouvait lorsque, aucune datio n’ayant encore été
effectuée, le contrat d’échange ne s’était pas formé ; aujourd’hui,
nous pensons qu’il le peut toujours, malgré les obligations
nées du contrat, parce que ces obligations n’ont pas pu
avoir pour objet la possession d’une res aliéna. Nous nous
séparons sur ce point de tous les auteurs qui refusent l’action
en nullité au vendeur de la chose d’autrui (4).

Ne pourrait-on pas, à l’appui de la doctrine que nous soutenons,
tirer de l’article 4704 un argument spécial à la zuatière
de l’échange ? D’après cet article, le copermutant qui a
reçu la chose d’autrui « ne peut pas être forcé à livrer celle
qu’il a promise en contre-échange, mais seulement à rendre
celle qu’if a reçue ; » par conséquent, celui qui a livré la
chose d’autrui ne peut pas réclamer la chose qui lui a été promise,
mais il peut répéter celle qu’il a lui-même livrée (2).
Quoi qu’il en soit, les mêmes raisons qui, sur l’article 4599,
nous ont conduit à donner l’action en nullité au vendeur
comme à l’acheteur, nous obligent à la donner aussi à l’un et
à l’autre des copermutants.
(1) Colmet de Santerre, VII, 152 bis I et s.(2) Peut-être pourrait-on nous r°épondre : « L’article 1704 prévoit
le cas où celle des parties qui a reçu la chose d’autrui exerce son
action, et, pour qu’elle puisse obtenir des dommages-intérêts, il lui
impose l’obligation de restituer ce qu’elle a reçu ; mais il n’accordepas
à celle qui a livré la chose d’autrui la faculté de provoquer ellemême
la résolution du contrat en exerçant l’action en répétition. »228 - ?SECTION" "TV:De la donation entré-vifs de la chose d’autrui.

La.donation de la chose d’autrui, que nous n’hésitons pas
à déclarer nulle en tant qu’elle aurait pour objet la possession
d’une res aliéna, z-t-eWe du moins pour effet, comme la venté
de la chose d’autrui, d’obliger le promettant à transférer la
propriété ? En conséquence, si le donateur acquiert la chose
donnée, la transmet-il par cela même en exécution du contrat,
ou bien cotiserve-t-il pour lui le bénéfice de son acquisition
et le droit de revendiquer ?

Il faut, suivant nous, faire une distinction i si la garantie
n’est pas due, l’acte est absolument nul, comme portant
atteinte à l’irrévocabilité des donations entre-vifs: ; si, au contraire,
le donateur est garant de l’éviction, il est obligé.:
comme un vendeur de la chose d’autrui, à transférer là propriété.
" v ' ','-/ ;' li'-.  ;:: ;;V ..' ' -. '. ;: ;;.'/: ;: ;. .'/'''.:.  ;…\ ;:

La distinction que nous proposons n’a son origine ni dans
le droit romain, ni dans notre ancienne ../jurisprudence-: elle
résulte, suivant nous, des nouveauic principes que le Codé
civil a consacrés.

 ; 1. ; ?; ?- ^Dans le droit romainf ;fe donation de la chose d’àu*-
trui pouvait se réaliser, soit pir une promesse, soit par tnie
tradition: elle conférait ainsi, ou bien le droit d’exiger la li-
- 229 -
vraison, ou bien la possession elle-même: et elle constituait
au profit du donataire une justa causa- qui lui permettait
d’usucaper. Simple créancier, le donataire"pouvait agir en
exécution de la promesse. Mis en possession de la chose
d’autrui, il avait l’exception rei doiialoe et traditoe pour repousser
la revendication qu’intenterait contre lui le donateur
après avoir acquis la propriété ; bien plus, pour recouvrer la
possession, si elle lui échappait et passait aux mains d’un autre
non dominas ou du donateur devenu propriétaire, il avait
l’action Publicienne. Ulp-, 3, § 4 ; 7, § 3, D. de public. : Sed
et si quis ex lucrativis causis rem accepit, habet Publicianam,
qace etiam adversus donatorem competit ; est enim
juslus possessor et pelilor, qui liberalitatem accepit- Il
faut donc se garder de dire qu’une telle donation était nulle.
Seulement, comme à moins de clause contraire le donateur
n’était pas soumis à la garantie, en principe il ne devait aucune
indemnité en cas d’éviction, et le donataire évincé se
trouvait en réalité n’avoir rien reçu. C’est en ce sens qu’il
faut, suivant l’explication de Pothier, entendre ce texte de
Pomponius : Donari non polest nisi quoi ejus fit cui donatum
est. 9, § 3, de donation. D. (4).

Rien n’empêchait d’ailleurs de donner, à ce point de vue,
un plein effet à la donation de la chose d’autrui, au moyen
d’une stipulation qui soumettait le donateur à la garantie
(1) Pothier, Donations entre vifs, 134 ; Pandect., de donationibus
u° 44. Voici le commentaire de Pothier : Quando cnimres aliéna ex
causa donationis traditur, quum nullumjus in donatarium transfralur
ncc eo nornine ipsi donator obligetur, prorsus inutilis et inanis est
donaiio. Suivant Cujas, Pomponius entendrait parler, non pas d’une
donation a non domino, mais d’une donation faite à un incapable :
ScnSus est, inutilis donatio cùm is cui donatur est incapax (Ed. Neap. X,
p. 506 B).- 230 -
(Sever, et Anton., 2, Code, de evictionib. 8-45). : il est vrai
que, d’après un passage des sentences de'Paul (V, lit- XI,
§ 5) , une telle stipulation serait nulle ; mais, il est à croire,
comme nous l’avons déjà vu, que le texte de Paul, qui nous a
été transmis dans le bréviaire d’Alaric, a été modifié par les
commissaires du roi barbare.

Remarquons que, d’après les principes de la loi Cincia, la
donation d’une res aliéna, dépassant le taux fixé, devait nécessairement
demeurer sous le coup de la prohibition légale,
tant que le donataire n’avait pas usucapé. Malgré la tradition
accomplie, et les choses données fussent-elles nec mancipi,
le donateur devenu propriétaire devait triompher dans sa revendication
: en effet, à l’exception rei donatai et traditoe.
il pouvait victorieusement opposer la replicatio Gincioe.

II. - Dans notre ancien droit, la règle de l’irrévocabilité
que Ricard appelait l’âme de la donation entre vifs, entraînait-elle
la nullité delà donation de la chose d’autrui ? Nous
ne voyons pas, dans nos anciens auteurs, qu’elle ait jamais
eu cette conséquence. Et, en effet, même sous l’empire des
coutumes qui interprétaient le plus rigoureusement la maxime
« donner et retenir ne vaut, » et qui requéraient à la fois,
pour la validité de la donation entre-vifs, la tradition de droit
et la tradition de, fait, rien n’empêchait qu’on pût satisfaire
à ces exigences.en donnant une res aliéna. La tradition de
droit, c’est celle qui « rend l’exécution de la donation indé« 
pendante des changements de volonté du donateur ; » c’est
celle par laquelle « le donateur se lie sans retour dans l’ins« 
tant même où il donne ; » pour l’accomplir, le donateur de
la chose d’autrui n’avait qu’à promettre de livrer. La tradition
de fait, c’est « la délivrance de la possession de la chose
- 231 -
donnée ; » c’est « la suite et l’exécution du contrat (4)  ; »
en livrant la chose d’autrui, conformément à sa promesse, le
donateur se dépouillait irrévocablement de la possession au
profit du donataire, et ne retenait rien sur la chose. Ainsi, la
donation de la chose d’autrui produisait, d’après les anciens
principes, un effet actuel et définitif au profit du donataire,
effet subordonné sans doute à la chance de l’éviction, mais
sur lequel la volonté du donateur ne pouvait plus rien. Dans
le cas où elle n’obligeait pas le donateur à la garantie, on
pouvait dire, il est vrai, qu’elle était sans effet à son égard,
car il ne se dépouillait d’aucun droit et n’était tenu d’aucune
obligation en cas d’éviction. Mais, si le donateur, en abandonnant
la possession de la chose d’autrui, ne promettait pas
d’en procurer la continuation paisible [pmstarehabere licere) ,
il s’obligeait du moins à n’y apporter lui-même aucun trouble
(per se non fieri quominus habere liceret)  : aussi, ne pouvait-il
plus retirer ce qu’il avait donné ; et, en conséquence,
la donation était valable.. S’il n’acquérait pas la chose donnée,
il n’enlevait rien au donataire qui demeurait seulement
exposé aux chances d’éviction. Mais, s’il réalisait cette acquisition,
il en faisait nécessairement profiter le donataire, dont
le droit devenait désormais inattaquable (2).

Cette doctrine, qui assurait à la donation toute son efficacité
dans le cas où la chose cessait d’appartenir à autrui, peut,
au premier abord, paraître très-équitable. Cependant, lorsque
le donateur ne s’est pas soumis à la garantie, n’a-t-il pas
voulu simplement livrer la possession d’une res aliéna, et
n’exagère-t-on pas ses obligations en lui faisant perdre le
(1) Ricard, Donations entre vifs, part. I, ch. 4, sect. 2 ; et Bcrgier,
Notes sur Ricard.(i)  Pothier, Donations entre vifs, n° 134.- 232 -
bénéfice d’une acquisition qu’il n’a peut-être pas réalisée gratuitement ?
N’arrivc-t-on pas ainsi à lui faire donner deux
fois ce qu’il n’a voulu donner qu’une ? Nous verrons d’ailleurs
au moyen de quelles distinctions arbitraires on a tenté d’obvier
à ces inconvénients, qui, pour nous, n’existent pas (4).

III. - Nous partons de ce principe que la loi prohibe toute
convention par laquelle on dispose-sans droit de la possession
d’une chose appartenant à autrui : la donation d’une res
aliéna ne peut, dans notre droit, avoir d’autre effet que
d’obliger le donateur à transférer la propriété. Or, une telle
obligation, portant sur la chose d’autrui, peut-elle faire l’objet
d’une donation entre-vifs ?

Supposons d’abord que la donation de la chose d’autrui
n’engendre à la charge du donateur aucune obligation de
garantie. Dans ce cas elle est nulle, comme contraire à la
règle de l’irrévocabililé : nous réservons, bien entendu, les
donations qui sont soustraites à l’empire de cette règle
(art. 947).

En effet, est-ce véritablement donner, que donner, sans
s’obliger à la garantie, la chose d’un tiers ? Non-seulement on
ne se dessaisit de rien, comme l’a fait remarquer un arrêt de
la cour de Liège (2) , mais on ne crée à sa charge aucune
obligation en exécution de laquelle on puisse être poursuivi ;
le donataire n’a aucun droit puisque, fût-il évincé ou même
ne reçût-il rien, il ne pourrait élever aucune réclamation.
Or, la donation par laquelle on ne se dépouille pas actuelle(1) 
Infra, p.(2) Liège, 29 mai 1860, cité par Laurent, XII, 363.- 233 -
ment et irrévocablement n’est pas une donation (art-894).
Dira-t-on, avec Pothier, que « le donateur a pu et doit être
censé avoir voulu renoncer en’ faveur du donataire à tous
les droits qui pourraient un jour lui appartenir dans la chose
donnée (4)  ? » Mais, il ne peut pas subordonner l’effet de la
donation à la condition qu’il deviendra propriétaire, sans se
réserver la faculté de donner ou de ne pas donner suivant qu’il
acquerra ou refusera d’acquérir. Objectera-t-on que la condition
si res mea fulura sit n’est pas potestalive, mais mixte
(art. 4174) , et parlant ne vicie pas la donation ? Sans doute,
pour vous faire acquérir la chose d’autrui, il faut qu’à mon
consentement se joigne celui du véritable propriétaire ; mais
s’il ne dépend pas de moi seul que la condition s’accomplisse,
il dépend de moi qu’elle ne s’accomplisse pas et que la tradition
ne produise aucun effet ; si ma seule volonté est impuissante
à vous rendre propriétaire en ver'u de la donation, elle
suffit à vous empêcher de le devenir. La donation ne peut
donc échapper à la prohibition de l’article 944 : « elle pèche
par le défaut d’krévocabilité, le donateur étant le maître, en
faisant manquer la caution d’en anéantir l’effet (2)  ». Subordonner
la donation à l’éventualité d’une acquisition ultérieure,
c’est en réalité faire une donation de biens à venir ; or, « la
donation entre-vifs, dit l’article 943, ne pourra comprendre
que les biens présents du donateur, » et l’article 45 de l’ordonnance
de 4734, auquel celte disposition a été empruntée,
donne des biens présents une définition qui exclut évidemment
la chose d’autrui, considérée comme devant faire l’objet
d’une acquisition ultérieure : < aucune donation entre-vifs ne
« pourra comprendre d’autres biens que ceux qui appartien(1) 
Polhier, Donations entre vifs, n » 134.(2) Pothier, loc. cit., n° 80.- 234 -
« dront au donateur dans le temps de-la donation. » Dans
notre ancien droit, si la donation de la chose d’autrui était
valable, c’est qu’elle portait sur la chose considérée comme
res aliéna, sur la possession qu’avait actuellement et dont se
dessaisissait immédiatement ou promettait de se dessaisir l’auteur
de la donation. Aujourd’hui un tel acte serait nul : pour
qu’il ne tombe pas sous le coup de la prohibition des actes de
disposition de la chose d’autrui. il faut le concevoir comme
engendrant seulement l’obligation de dare ; mais ainsi compris,
il vient se heurter à la règle de l’irrévocabilité, dans le
cas du moins où le donateur ne s’est pas soumis à la garantie.

Si le donateur est garant, on ne peut plus dire qu’il tienne
entre ses mains le sort de la donation et qu’il puisse à son gré
retenir ou donner. Il s’est dépouillé actuellement et irrévocablement,
en ce sens qu’il s’est constitué dores et déjà débiteur
de la chose ou d’une somme en représentant la valeur, et
qu’il ne dépend pas de lui de se soustraire à cette obligation :
la donation ne fait donc pas échec à la règle de l’irrévocabilité.


Mais, a-t-on objecté, si, en principe, la donation de la
chose d’autrui porte sur un bien à venir, comment une stipulation
de garantie changerait-elle la nature de son objet ?
« En présence même d’une clause expresse de garantie,
lisons-nous dans une thèse sur les actes A NON DOMINO (4) ,
j’admettrais la revendication du donateur. Qu’est-ce que
cette clause ? La donation subsidiaire et parfaitement vala« 
ble d’une somme d’argent, ce qui n’empêche pas la dona« 
lion principale d’être, comme donation d’un bien à venir,
« parfaitement nulle et insusceptible de validation. Le dona(1) 
Trolley, Des actes a non domino, n° 177 (Poitiers, 1872).- 235 -
« leur peut donc revendiquer la chose : seule la donation
subsidiaire sera exécutée. »

Si l’idée dont on part était exacte, il faudrait annuler, nonseulement
la donation, mais la clause de garantie elle-même,
et par conséquent décider que le donateur peut, au mépris de
ses engagements, revendiquer la chose sans indemniser le
donataire. En effet, la clause de garantie n’est qu’accessoire à
la donation ; c’est une clause pénale à laquelle le donateur se
soumet pour le cas où il ne donnerait pas la chose promise ;
si l’obligation principale est nulle, l’obligation accessoire, qui a
pour but unique d’en garantir l’accomplissement ou du moins
d’en réparer l’inexécution, ne peut pas être valable (art. 4227).
Or, comme il est impossible d’aller jusque-là, il faut bien reconnaître
que l’acte échappe entièrement à la nullité.

Mais, on insiste : le donateur pourra, en refusant d’acquérir,
se soustraire à son obligation de dare ; donc, il n’est pas
irrévocablement lié. Soit ! Mais alors, -ne doit-on pas dire
aussi qu’en acquérant, il va se soustraire à l’obligation de
payer la somme qui représente la valeur de la chose, et
qu’ainsi la donation subsidiaire, qui a pour objet une indemnité
pécuniaire, est elle-même nulle, comme contraire à la règle
de l’irrévocabilité ? La vérité est que celte règle est absolument
désintéressée, dans le cas où le donateur de la chose
d’autrui s’est soumis à la garantie. On ne peut plus dire en
ce cas qu’il y ait une donation de biens à venir, tombant sous
l’application de l’article 943. Et, en effet, pourquoi la donation
des biens à venir est-elle prohibée ? C’est, nous dit
Pothier, qu’ « étant en la liberté du donateur d’acquérir ou
de ne pas acquérir des biens, il demeurerait en sa liberté
de donner ou de ne pas donner d’effet à la donation (1). »
(I) Pothier, Donations entre vifs, n° SO.- 236 -
La prohibition de l’article 943 est fondée sur la grande règle
de l’irrévocabilité : or, quand le donateur de la chose d’autrui
s’oblige à garantir le donataire contre l’éviction, il se lie
immédiatement et sans retour ; par conséquent, cette donation
ne portant aucune atteinte à l’irrévocabilité, n’est pas
frappée par l’article 943. Son véritable objet, ce n’est pas
un bien à venir, c’est l’obligation actuellement et irrévocablement
contractée de procurer la chose ou d’en payer la
valeur.

- m -

SECTION V
De l’hypothèque de la chose d’autrui.

Jusqu’à présent, nous avons toujours supposé que l’acte
émané du non dominas avait pour objet la.translation de la
propriété. Les principes seraient-ils les mômes, si l’acte tendait
à créer sur la chose des droits réels, aulros que h propriété ?
S’il s’agit d’un droit d’usufruit, de servitude, ou de
tout, autre démembrement de la propriété nous ne voyons
aucune raison de ne pas appliquer les règles que nous avons
établies. Mais, en matière d’hypothèque, n’allons-nou » pas
rencontrer des principes nouveaux, qui commandent des solutions
différentes ? C’est ce que nous devons maintenant
examiner.

M semble d’abord, si l’on se place en etelcr » des textes,
qu’il n’y ait auctme raison Je distinguer soivatît epe h cte« 

d’autrui fait l’objeî. d’ane veste m i'wme emmiîtatkm tï%p>-
iïïêipe. La r% mm escepîfeisdll© M ce lapdfe îm jimriiatwasulfes
rowaiiis taïlaieat. ftjpillèp© as fa émxe â'mtmà me
s"cjsfSii|(iienit jpfes ifc IBIS jpiRs,. Eitait-ele fealfe sur Ite
fisaÉÉE fa graws « tapais fit" ! f Minai « ta ê aaai&iimBr ttiagi
afflisEBiot an© (BfflmwHiiaii f ni nfiasMÎt pu wdhfljbmartt SE ffiarHoardiapE
ml ffaiii (ailifflïtriiî'mkïatta&wîlii ?,, SarniHanifariun
ifaaitt (farcit fcwioE ffiï'ffliijgiiiîïe a« ïpn^iitBÏt(niBimtelhi.aJhi'nihsifmii3'
ialtaiire.fc ?? lapiitrilktii cgira lin pffihiftc osât cterannE Iteoniin-
- 238 -
cipe fondamental de noire régime hypothécaire, rien n’autoriserait
de telles appréhensions (1). Doil-on, au contraire, expliquer
les distinctions romaines entre la vente et l’hypothèque
de la chose d’autrui, en disant que la convention d’hypothèque
étant, à la différence de la vente, un simple mode de
constituer un droit réel, se trouvait, lorsqu’elle avait pour
objet une res aliéna, aussi impuissante à obliger- le constituant
qu’à grever la chose elle-même ? Dans les principes de notre
droit moderne, qui reconnaît à la volonté de l’homme une
égale puissance pour créer des obligations et pour transférer
des droits, celui qui constitue une hypothèque engage sa responsabilité
comme celui qui aliène (2).

Il ne faudrait objecter ni l’article 2124, aux termes duquel
le constituant doit avoir la capacité d’aliéner et par conséquent
être propriétaire, ni même l’article 2125, qui, autorisant
le titulaire d’un droit conditionnel à consentir des hypothèques
soumises à la condition qui affecte le droit lui-même,
refuse implicitement à quiconque n’aurait aucun droit le pouvoir
d’hypothéquer. De telles dispositions appliquent simplement
la règle nemo plus juris transferre potest quàm ipse
habet : or, cette règle ne s’oppose pas à ce qu’un non dominus
établisse, en vue d’une acquisition ultérieure, les
bases d’une constitution de droit nécessairement inefficace
tant que la chose appartiendra à autrui, mais destinée à prendre
rang du jour de son inscription, si la propriété est acquise
au constituant. Dans le droit romain, où le pacte d’hypothèque
était simplement constitutif de droit réel, non productif
d’obligations, on exigeait bien que la chose fût au moment de
la convention in bonis debitoris : et cependant, le défaut de
(1) Labbé, Revue Pratique, t. 40, p. 160.(2) Labbé, loc. cit., p. 164.
droit du constituant n’empêchait pas que, dans la plupart des
cas, l’hypothèque pût recevoir, par suite d’événements ultérieurs,
une certaine efficacité. A plus forte raison, aujourd’hui
que rien n’empêche de voir dans l’acte constitutif d’hypothèque
un principe d’obligation, les textes qui exigent chez
le constituant la qualité de propriétaire ne font-ils aucun
obstacle à ce que l’hypothèque de la chose d’autrui soit validée
quand le vice a disparu.

Nous croyons pourtant, avec la grande majorité de la
doctrine (1) et de la jurisprudence, que notre droit exige,
comme condition essentielle de la validité de l’hypothèque,
que la chose appartienne actuellement au constituant. C’est
en vain que le constituant deviendrait propriétaire ou que le
propriétaire succéderait au constituant : l’acte nul demeure
nul, quoi qu’il arrive. C’est en vain que le non do mi nus
aurait formellement déclaré hypothéquer pour le cas où la
propriété lui parviendrait : il n’est pas permis d’échapper, au
moyen de stipulation, à une disposition prohibitive.

Sans doute, nous avons contre nous l’ancienne jurisprudence,
mais nous croyons que précisément le législateur a
.voulu y déroger.

L’innovation se rattache-t-elle à l’introduction du principe
de publicité dans notre régime hypothécaire ? On pourrait,
pour le soutenir invoquer celte observation historique que
(t) Duranton, XIX, 367 ; Pont, Privilèges et Hyp., n° 5 624 à 630 ;
Aubry et Rau, § 266 ; Flan-lin ; Traité inédit des Privilèges et hypothèques
(cité par Dailoz, Privil. et hyp., n° 1188)  ; de Folleville,
Vente de la chose d’autrui, nos 137 et s.Contra, .Merlin, Questions de Droit, V° Ilypoth., § 4 bis ; Troplong,
Hypolh., n" 3 5'17 et s.- 24-0 -
nous empruntons à Merlin (1)  : dans la Hollande, qui était
un pays de nantissement, on admettait tout à la fois, la nécessité
d’un nantissement pour les constitutions d’hypothèques
portant sur les immeubles, et la possibilité de grever d’hypothèques
générales tous les biens présents et à venir du débiteur
(2) ' ; or, Voëtnous apprend que sous l’empire de celle
coutume l’hypothèque constituée devant les juges de la situation
de l’immeuble sur un bien appartenant à autrui était et
demeurait définitivement nulle, malgré l’acquisition qu’en
aurait faite' ultérieurement le constituant, et lors môme
qu’au moment de la convention il en aurait été créancier, par
exemple s’il s’agissait d’un immeuble déjà acheté, mais non
encore solennellement livré ; c’était seulement en matière
mobilière que, conformément aux principes des lois romaines
l’acquisition faite par le constituant avait pour effet de valider
l’hypothèque, établie a non domino. On peut être fortement
tenté, quoi qu’en dise Merlin, d’expliquer comme une conséquence
des formalités requises pour l’établissement de l’hypothèque
cette défense absolue d’hypothéquer la chose d’autrui.
De nos jours encore, c’est sur celte idée que la cour de
Dijon, dans un arrêt du 25 avril 4855 (3) , fonde la nullité
radicale dont elle déclare atteinte à l’égard des tiers l’hypo- '
Ihèque de la chose d’autrui : « tout notre système hypolhé« 
caire, dit-elle, reposant sur la plus entière publicité, la
« nullité primitive et apparente pour tous, par le fait de l’ins« 
criplion, ne peut’être couverte que par un acte nouveau,
« rendu apparent pour tous également et par la même publi(1) 
Merlin, Questions de droit, V° Hypoth., §4 bis, n° 6.(2) On y décidait seulement que l’hypothèque générale serait
toujours primée par l’hypothèque spéciale, même postérieure en
date.(3) Sirey,oS, 2,4-03,- 241 -
« cité. » S’il en est ainsi, la nullité, n’existant, que j,dans
l’intérêt des fiers, pourra être invoquée par eux seuls, non
par le constituant.

Celte idée ne nous paraît pas acceptable. En faisant inscrire
sous son nom les hypothèques qu’on peut constituer avant
même d’avoir acquis la propriété, ne donne-t-on pas une
entière satisfaction aux intérêts que la publicité a pour but de
sauvegarder ? Les tiers ne seront-ils pas suffisamment avertis
par celte inscription, s’ils savent que le vice dont l’acte est
entaché est de nature à disparaître par l’effet de l’acquisition
que réalisera le constituant ?

Aussi n’est-ce pas au principe de la publicité, mais au
principe de la spécialité que doit être, suivant nous, rattachée
la prohibition de l’hypothèque de la chose d’autrui.
Nous la trouvons en effet textuellement écrite dans l’article
2129.

Pour la validité de l’hypothèque conventionnelle, il faut
que le titre a. déclare spécialement la nature et la situation
« des immeubles actuellement appartenant au débiteur,
sur lesquels il consent l’hypothèque de sa créance. « L’article
2129 n’exige pas seulement que l’immeuble hypothéqué
appartienne actuellement au débiteur ; il exige que les déclarations,
prescrites pour déterminer l’assiette précise de l’hypothèque,
portent sur un immeuble actuellement appartenant
au débiteur. Ce n’est pas par application de la règle nemo
plus juris iransferre potest quàm ipse hofbet, c’est en vertu
du principe nouveau de la spécialité, que la propriété doit, au
moment de la convention, résider chez le constituant ; or, si
cette condition est considérée comme l’un des éléments dont
l’ensemble constitue la spécialité de l’hypothèque, c’est par
une nullité absolue qu’elle doit être sanctionnée. Aussi, quand
16- ïiï -
on, nous objecte que les mots actuellement appartenant au
débiteur ne doivent pas être plus, rigoureusement interprétés
que ne l’étaient, dans les lois romaines, les mots rein pertinere
ad debitorem, rem in bonis debitoris fuisse, nous ne
sommes pas embarrassé pour répondre : ce quinousdéterminc,
ce n’est pas le sens littéral de ces mots, c’est la place qu’ils
occupent dans l’article 2129 ; c’est le rapport que cet article
établit entre la condition de propriété exigée du constituant
et le principe ; de la spécialité de l’hypothèque.

L’article 2129, disent nos adversaires, prévoit, simplement
le cas où la chose appartient au constituant ; il n’exige pas
qu’elle lui appartienne ; or, supposer n’est pas disposer. Mais,
le sens impératif des. mots <L actuellement appartenant au dé« 
biteur, » nous est révélé par l’article 4,de la loi du, 11 brumaire
an vu, auquel a été empruntée la disposition de l’article
2129. « Toute stipulation volontaire d’hypothèque doit
indiquer la nature et la situation des immeubles hypothé« 
qués ; elle ne peut comprendre que des biens apparte« 
nant au débiteur lors de la stipulation. » Au reste, les
dispositions qui suivent ne peuvent laisser subsister aucun
doute : « Chacun de tous ses biens présents, ajoute l’article
2130, peut être nominativement’soumis à l’hypothèque » :
donc, les immeubles, qui ne sont, pas actuellement dans, les
biens du constituant échappent à toute affectation hypothécaire,
lors même qu’ils pourraient être nominativement désignés.
« Les biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués » :
donc la chose d’autrui ne saurait l’être. « . Néanmoins, pource
suit l’article 2130, si les biens présents et libres du débi« 
teur sont insuffisants pour la sûreté de la créance, il peut,
« en exprimant cette insuffisance, consentir que chacun des
biens qu’il acquerra par la suite y demeure affecté à mesure
des acquisitions » : donc, il ne peut, en dehors de ce cas,
- 243 -
convenir qu’un bien qu’il acquerra par la suite sera affecté à
la sûreté de sa créance.

Le législateur n’a, dit-on, voulu proscrire que l’hypothèque
conventionnelle générale. On le dit, mais le prouve-t-on ?
Les termes de l’article 2129, ne faisant aucune distinction,
s’appliquent aussi bien à l’hypothèque d’une chose déterminée
appartenant à autrui qu’à l’hypothèque générale des biens
à venir. Le sens de cet article est manifeste : aussi, en consultant
les documents de l’enquête hypothécaire de 1841,
voyons-nous la Cour d’Amiens, dans les observations qu’elle
présenta sur l’article 2129, porter tout d’abord son attention
sur le cas où on aurait hypothéqué la chose d’autrui, et demander
« que la peine d’emprisonnement soit prononcée con« 
trc le stellionataire qui affecte des biens dont il n’est pas
« propriétaire (4.)  ».

Pour enlever aux termes de l’article 2129 leur signification
naturelle, on invoque l’esprit de la loi. Si le législateur a
prohibé l’hypothèque des biens à venir, c’est, dit-on, qu’elle
est incompatible avec la détermination de la nature et de la
situation des biens ; or, quand on grève un immeuble déterminé,
actuellement appartenant à autrui, rien n’empêche de
se conformer aux prescriptions qui ont pour but de fixer avec
précision l’assiette de l’hypothèque ; aussi, l’hypothèque générale,
étant seule inconciliable avec le principe de la spécialité,
est seule proscrite.

Si telle eût été la volonté du législateur, il aurait suffi
d’exiger qu’en vertu de l’acte constitutif d’hypothèque générale
on prit, à l’entrée de chaque immeuble dans le patrimoine
du débiteur, une inscription désignant la situation et la nature
du bien nouvellement acquis. Ne nous méprenons pas sur la
(I) Docum. Hypotli., III, p. 306.- 244 -
portée des prescriptions de l’article 2429 : elles facilitent
sans doute la publicité, mais elles n’en sont pas seulement
l’auxiliaire. Le principe de la spécialité a, avant tout, pour
but de ménager le crédit du débiteur, en ne permettant pas
d’affecter hypothécairement des biens qu’on a peut-être l’espoir
d’acquérir, mais sur lesquels on n’a actuellement aucun
droit. Dira-t-on qu’en hypothéquant un bien dont on compte
faire plus lard l’acquisition, on épuise moins complètement son
crédit qu’en hypothéquant en masse tous ses biens à venir ?
Soit ! Mais, dans les deux cas, on fait ce que défend la loi ;
on donne pour gage spécial à ses créanciers ce qu’on doit acquérir
plus tard, c’est-à-dire de simples espérances.

Qu’on ne vienne donc parler ni de la maxime confirmato
jure dantis confirmatur et jus accipientis, ni de l’obliga- .
tion de garantie dont le constituant serait tenu, ni de l’équité,
qui exigerait de respecter la convention du jour où elle devient
susceptible d’exécution. L’hypothèque de la chose d’autrui
est-elle contraire au principe de l’article 2429 ? Tout est
là. Si on admet l’affirmative, il n’y a ni événement qui puisse
confirmer un droit inexistant, ni obligation dont soit tenu l’auteur
d’une constitution de droit que la loi ne reconnaît pas, ni
motif d’équité qui commande le maintien d’un acte accompli
contrairement à la prohibition légale.

Le constituant pourra donc lui-même invoquer la nullité. Il
y aura intérêt, pour conserver ses biens libres et faire disparaître,
avec l’inscription hypothécaire, une entrave à son droit
de disposer. Qu’on ne dise pas qu’il sera obligé de donner au
créancier une garantie équivalente à celle dont il fait prononcer
la nullité, et qu’ainsi l’hypothèque nulle va se trouver im -
médiatement remplacée par une hypothèque valablement établie
sur le même bien : la stipulation d’hypothèque, nulle pour
- 24b -
défaut de spécialité, ne donne au créancier le droit de réclamer
aucune sûreté nouvelle. Nous reconnaissons toutefois que
le débiteur, devenu propriétaire de l’immeuble hypothéqué, ne
pourrait demander la nullité sans encourir la déchéance du
terme qu’il a pour se libérer (art. 1188)  : pour dégrever ses
immeubles de la charge hypothécaire qui pèse sur eux, il les
exposerait à la saisie immédiate du créancier, agissant comme
chirographaire ; aussi n’aura-t-il, en général, aucune raison
de provoquer lui-même la radiation de l’inscription.

Mais, si on suppose que la dette est divisée entre les héritiers
du débiteur, celui qui a reçu dans son lot le bien grevé
est intéressé à le faire déclarer libre, pour échapper à l’action
hypothécaire dont il serait tenu pour la totalité, et restreindre
son obligation à la part pour laquelle il succède au débiteur
(art. 873, 1221-3°).

Quant à celui qui a hypothéqué le fonds d’autrui à la dette
d’un tiers et qui est ensuite devenu propriétaire de ce fonds,
il est évidemment intéressé à le faire déclarer libre : comme il
n’est tenu d’aucune obligation personnelle, il échappera ainsi
à toute poursuite (1). Si toutefois il s’était rendu coupable de
dol vis-à-vis du créancier pour le déterminer à contracter ou
à accorder des délais au débiteur, il pourrait être condamné à
des-dommages-intérêts (art. 1382).
(1) Dans sa dissertation de l’Effet des aliénations consenties par
un non propriétaire, M. Labbé se demande si, lorsqu’un tiers pour
le débiteur affecte hypothécairement un immeuble dont il n’est pas
propriétaire, ce tiers est tenu d’une garantie personnelle envers le
créancier évincé (Re-vue pratique, t. 40, page 167, note 1). A celte
question, que le savant professeur pose sans la résoudre, il faut répoudre
par la aégative, d’après l’opinion que nous avons adoptée
sur la nullité de l’hypothèque de la chose d’autrui, en réservant
seulement l’application de l’article 1382.- 246 -
Enfin, ceux qui ont valablement acquis du constituant des
droits sur l’immeuble peuvent se prévaloir de la nullité. Si,
ayant hypothéqué un immeuble appartenant à autrui, vous en
devenez ensuite propriétaire, le tiers acquéreur à qui vous
l’aurez transmis, soit après, soit même avant d’en avoir acquis
la propriété, ne sera pas soumis aux poursuites du créancier
et n’aura pas à procéder vis-à-vis de lui aux formalités de la
purge ; vos autres créanciers, chirographaires ou hypothécaires,
pourront l’écarter, s’il se prévaut de son inscription,
et le réduire à la qualité de créancier chirographaire.
. D’éminents jurisconsultes soutiennent qu’il faudrait reconnaître
aux tiers le droit d’invoquer la nullité, lors même qu’on
refuserait ce droit au constituant. MM. Aubry et Rau raisonnent
ainsi : si les personnes qui ont acquis du constituant
des droits réels sur l’immeuble « sont les ayant-cause de leur
débiteur ou vendeur, en tant qu’elles défendent leur
position contre des prétentions qui s’attaquent au litre de
leur auteur, et si, sous ce rapport, elles n’ont pas plus de
droit que leur auteur, elles agissent, au contraire, comme
tiers et en vertu d’un droit qui leur est propre, lorsqu’elles
opposent la nullité d’une hypothèque constituée par leur
auteur,. même antérieurement à .la naissance de leurs
droits » (1). Cependant, comment l’immeuble serait-il
réputé à leur égard libre de toute charge réelle, s’il était déjà
grevé au moment où elles l’ont reçu de leur auteur ? Si le
constituant non dominus, du jour où il acquiert l’immeuble,
ne peut plus contester la validité de l’hypothèque, comment
pourrail-il, par des aliénations ou des constitutions de droits
réels, revenir sur un acte désormais valable, et porter atteinte
(1) Aubry et Rau, § 206, note 8 ; Pont, Priv. el Hyp., 629, Nancy,
30 mai 1843 (Sirey, 43, 2, 205).- 247 -
à un droit déflnilivcment acquis ? Tl ne peut transmettre que
ce qu’il a, c’est-à-dire un bien grevé d’hypothèque. C’est
ainsi qu’en droit romain, comme en droit français, l’exception
donnée à l’acheteur de la chose d’aulrui contre la revendication
du vendeur devenu propriétaire peut être victorieusement
opposée aux ayant-cause à titre particulier du vendeur,
sans qu’ils soient admis à se prévaloir de leur qualité de
tiers.

Quoi qu’il en soit, la question ne fait pour nous aucun
doute ; si le constituant peut invoquer la nullité, ses ayantcause
ont évidemment le même droit. Peu importe qu’ils aient
eonnifpar]unejnscriplion"régulière en la forme l’acte constitua
d’hypothèque : cet acte est, en effet, sans valeur, et ils
n’avaient pas à en tenir compte.
248 -APPENDICEComparaison entre celui qui dispose de la chose d’autrui
en son propre nom. et celui qui en dispose au nom d’un
tiers pour lequel il se porte fort.

On peut rapprocher de l’aliénateur qui agit en son propre
nom, bien qu’il ne soit pas propriétaire, le non dominus qui
aliène comme représentant d’un tiers dont il n’a pas reçu
mandat, mais dont il promet d’obtenir la ratification. De ces
deux situations, la première est la seule qui fasse l’objet de
cette étude ; mais il ne sera pas inutile de les comparer l’une
à l’autre : elle présentent entre elles une certaine analogie, et
il importe cependant de les distinguer.
I
Gardons-nous d’abord de confondre l’acte par lequel on
vend en son propre nom la chose d’autrui, même en manifestant
la volonté de la faire sienne en l’acquérant, avec l’acte
par lequel, agissant au nom d’autrui. bien que sans procuration,
on déclare vendre une chose appartenant à un tiers pour
lequel on se porte fort.

Que cette dernière opération soit valable, c’est ce qui n’a.
- 249 -
pensons-nous, jamais été contesté, même par ceux qui
destituent de toute efficacité la vente de la chose d’autrui :
elle oblige l’auteur de la promesse à une indemnité pour le
cas où il n’obtiendrait pas la ratification du tiers (art. 1120)  ;
elle vaut comme vente, si le tiers la ratifie du jour où elle a
été conclue, sous la réserve des droits acquis aux tiers avant
la ratification (1).

Mais il ne nous paraît pas exact de la présenter comme
une véritable vente de la chose d’autrui, valable par dérogation
à la règle. Les Tribunaux d’appel d’Orléans et de Toulouse
avaient demandé que, par une disposition spéciale, il
fût dérogé à l’article 1599 en faveur des ventes contractées
au nom d’un tiers avec clause de porte-fort (2). Mais il n’y
avait pas à excepter de la règle un acte qu’elle n’atteint pas,
et c’est avec raison que les rédacteurs du Code civil n’ont pas
tenu compte de cette observation.

Faute de distinguer nettement les deux actes que nous
comparons, on arrive à soutenir que, par une interprétation
conforme à la règle de l’article 1157, il faut dans toute vente
de la chose d’autrui sous-entendre l’intention de se porter fort
pour le véritable propriétaire, et qu’ainsi la clause de portefort,
exprimée ou sous-entendue, a pour effet de rendre sans
application pratique la nullité de l’article 1599, de même
qu’elle enlève toute réalité au principe qui défend de s’engager
pour autrui en son propre nom.

Mais, qu’est-ce à dire ? Entend-on que le vendeur subordonne
expressément ou tacitement l’exécution de la vente
(1) Durantou, XVI, 180 ; Duvergier, Vente, I, 222 ; Troplong,
Vente, I, 234 ; Marciulé, art. 1599, no 6 ;"Aubry et Rau, § 31o,
note ai ; de Follevilfe, loc. cit., n » 22 ; Berger, Transcript., u° 40.(2) Fenet, V, p. 82, 6.1 S ;- 250 -
qu’il contracte en son nom à l’acquisition qu’il se propose de
faire de la chose ? Nous répondons alors que, dans toute
vente de la chose d’autrui, cette intention, si elle n’est pas
exprimée, doit nécessairement être sous-entendue, et qu’une
telle opération constitue, non pas une promesse pour autrui
avec clause de porte-fort, mais une promesse personnelle dont
l’exécution est subordonnée à une condition qui dépend dé la
volonté d’un tiers. Entend-on, au contraire, que celui qui
s’oblige promet, non pas de vendre lui-même, mais de déterminer
le propriétaire à vendre ? On peut bien dire alors qu’il
se porte fort pour autrui, mais on ne peut plus dire qu’il vend
la chose d’autrui, aux termes de l’article 1599, et il est
inexact de signaler dans ce cas une vente valable par dérogation
à la disposition de cet article.

Pour répondre à l’objection, il faudrait aller jusqu’à identifier
la vente de la chose d’autrui à une promesse de porte-fort.
C’est ce que n’hésitent pas à faire d’excellents esprits. « Les
effets d’une telle vente, a-t-on dit, offrent avec ceux de l’en« 
gagement du porte-fort une parfaite similitude. A tous les
« aspects, la position des parties est la même : tellement que,
pour expliquer juridiquement la théorie de la loi, il faut
admettre que le vendeur du bien d’autrui a virtuellement
agi au nom du propriétaire (1). »
(1) Garnier, Répertoire général d’Enregistrement, n° 17839 ; Répertoire
Périod., n° 2812. -Duranton établit la même assimilation,
mais seulement dans le cas où la -vente du bien d’autrui a été accompagnée
d’une promesse formelle et spéciale de garantie (XVI, 264).
M. Démangeât ne -voit là, suivant son expression, qu’ « une affaire
de mots * (Bravard Veyrières, t. 2, p. 417, noie). M. Colmet de Santerre
dit qu’au moyen de la convention de porte-fort « on arrive
à peu près à la vente de la chose d’autrui produisant une obliga« 
tion ; mais ne transférant pas la propriété, » et, de ce que cette
convention est valable, il conclut « qu’il 'est impossible de traiterJ _ 2S1 -
Il y a là, nous semble-t-il, une véritable confusion. Le negoHorum
gestor qui vend au nom d’un tiers n’est pas, à proprement
parler, un vendeur de la .chose d’autrui : il ne vend
pas, il ne promet même pas de vendre ce qui appartient à
autrui ; il promet seulement de déterminer le propriétaire à
consentir à une vente dont il établit les conditions, d’accord
avec l’acheteur. Son obligation a pour objet, non la dation
d’une res aliéna, mais l’exécution d’un fait qui, bien loin de
contredire le droit du propriétaire, en implique la reconnaissance.
S’il décide le propriétaire à ratifier, la vente se formera
rétroactivement, mais il n’y sera pas partie ; il n’en aura
été que l’instrument. S’il n’obtient pas la ratification promise,
il sera soumis au paiement d’une indemnité. Sans doute,
cette obligation à des dommages-intérêts implique l’existence
d’une obligation principale dont elle est l’accessoire ; mais
cette obligation principale a pour objet la ratification que le
promettant s’est engagé à rapporter, non l’aliénation que le
tiers accomplira s’il ratifie.

En somme, dans le cas soumis à l’article 1599, c’est le
non dominusqai vend. Dans le cas soumis à l’article 1120,
c’est le propriétaire lui-même qui vend, s’il ratifie, par l’entremise
d’un tiers.

Celte différence a, au point de vue pratique, une importance
capitale. Qu’on envisage l’acheteur dans ses rapports
avec l’e propriétaire-ou dans ses rapports avec les tiers, il importe
de se demander s’il est aux droits du vendeur non do »
comme un contrat défendu par la loi et nul malgré la >olanté des
« parties, la défense de livrer et de garantir la chose d’autrui sans
en transférer la propriété » (VII, 28 bis XV)  ; mais nous verrons
que la convention de porte-fort ne fait courir au droit du légitime
propriétaire aucun des dange'S qu’entraîne la vente proprement
dite de la chose d’autrui. ? - 252 -minus ou aux droits d’un tiers dont la ratification a été promise
: nous allons voir combien diffère, suivant qu’on est en
présence de l’une ou de l’autre de ces deux hypothèses,
l’application des règles de prescription et des règles de transcription.


I. - Considérons d’abord la situation de l’acheteur visà-vis
du véritable propriétaire.

J’achète de vous la chose d’autrui ; si elle m’est livrée, je
la possède animo domini, et je trouve dans mon titre une
justa causa acquirendi qui, jointe à la bonne foi, me donnera
droit, soit à la prescription privilégiée de dix à vingt
ans, soit aux fruits perçus.

J’achète par votre entremise la chose d’un tiers pour lequel
vous vous portez fort : mon titre, reconnaissant le droit supérieur
d’un tiers dont j’attends la ratification et au nom de
qui je détiens, m’interdit de prescrire, quelque temps que
dure ma possession ; ce qui me manque, ce n’est pas seulement
un juste titre (1) , c’est la possession animo domini (2).
Sans doute, du jour où je croirai par erreur la ratification
intervenue, je posséderai animo donini, et je commencerai
à prescrire ; mais encore le juste titre continuera-t-il à
faire défaut, et ma bonne foi ne saurait y suppléer, au moins
en ce qui concerne la prescription de dix à vingt ans.
(1) Pour qu’il y ait juste titre, il faut « que le vendeur ait disposé
de la chose vendue comme d’une chose à lui appartenant. » Aubrv
et Rau, § 218, note \.(1) Agen, 17 novembre 1869 (Sirey, 70, 2, 141). On cite à tort
comme contraire à celte décision un arrêt de la Cour d(> Cassation
du 27 février 18b'6 : v. infra, p. 2o3, note 1.- ï'53 -
Si on suppose que le tiers au nom de qui la chose m’a été
vendue avec clause de porte-fort n’en était pas propriétaire,
serai-je dans la même situation qu’un acheteur ordinaire de
la chose d’autrui ?-Il s’en faut de beaucoup. C’est à la possession
du tiers non dominus qu’on devra s’attacher pour savoir
si la prescription est possible, et quelle prescription. En vain
aurai-je reçu tradition : actionné par le véritable propriétaire,
je ne pourrai opposer la prescription que si elle
est accomplie du chef du tiers au nom de qui je détiens (1) ,
je ne pourrai me refuser à la restitution des fruits perçus
pour le compte de ce tiers que si lui-même a le droit de les
retenir (2).

Supposons que le non dominus au nom de qui la chose
m’a été vendue vienne à ratifier la vente : désormais, véritable
acheteur de la chose d’autrui, c’est en vertu d’un juste
titre que je posséderai. Mais, à partir de quelle époque ma
possession se trouvera-t-elle ainsi transformée ? Le consentement
du propriétaire, qui fondera ma possession sur un juste
titre, me confèrera-t-il, non-seulement pour l’avenir, maïs
encore pour tout le temps que j’aurai passé dans l’attente de.
la ratification, le double bénéfice de la prescription privilégiée
et de l’acquisition des. fruits ?

Pour les nombreux auteurs qui enseignent la négative, I j"
a là une importante différence que nous sigaaloos, entre te cas
où le non dominus vend en son nom la chose' faetreL et te
cas où il vend au nom d’un tiers une chose àmi iém-ù esli
regardé comme propriétaire (3). Dans cette dodiràsev te wte
(1) Duranton, XI, 83.(2) Demolombe, XI, 604.(3) Tuullier, VI. 542 ; Tropîonff, #Vm« j*À », !*ii4 !« , ; St.Titçadi',.- 234 -
effacé qu’a joué le non dominus, on so présentant à moi au
nom d’une autre personne, m’empêche de posséder avant le
jour où celle-ci aura pris l’opération pour son compte : je
pourrai seulement joindre à la possession nouvelle que je
commencerai à cette date.la possession qu’avait mon auteur
avant de ratifier, possession manquant peut-être de bonne foi
ou de juste titre, ou peut-être même entachée d’un vice qui
faisait obstacle à toute prescription. De plus, comme ma possession
à l’effet de prescrire ne commence qu’au jour de la
ratification, c’est aussi à ce moment que je dois être de bonne
foi pour que la prescription de dix à vingt ans me soit ouverte
: vainement donc, j’alléguerais la bonne foi que j’avais
lors du contrat, si je l’ai perdue lors de la ratification (1).

Cette doctrine, qui a pour elle l’autorité de la tradition, ne
nous paraît pas acceptable dans le droit actuel. Il est vrai
que les lois romaines ne permettaient pas à l’acheteur sous
condition d’usucaper pendmle conditione, lors même que la
condition venait ensuite à s’accomplir (2)  ; mais il ne faut pas
oublier qu’elles n’admettaient pas, en matière d’actes translatifs
de propriété, la rétroactivité de la condition. Aussi,
Prescription, 256 ; Lnrombière, art. 1181, n° 4 ; Aubry et Rau, § 218,
note 12 ; Leroux de Bretagne, Prescription, 902.(1) Larombière, art. 1181, n° 4. - Cependant, MM. Aubry et Rau
(§ 218, note 31) , tout en reculant jusqu’à l’événement de la condition
le commencement de la prescription se contentent, pour en
abréger le cours, de requérir la bonne foi au jour du contra'. Mais
l’article 2269, en décidant que la bonne foi doit exister au moment
de Vaequisition, exige bien qu’elle soit contemporaine du juste titre ;
c’e.-t au point de départ do la prescription décennale qu’elle doit se
placer ; à bien pius forte raison impurte-t-il peu qu’elle existe avant
que la prescription même trentenaire ait pu courir.(2) Paul, 2 § 2, D. pro empt. ; 8, pr. D. deperic. eteomm. ; Ulp. 4
pr. D. de in diem addict. ; Justin., 7 § 4, Cod. de proescript. XXX.
M. Bufnoir pense-t-il que, dans un cas exceptionnel où cette
rétroactivité était admise, en matière de donations entre
époux, l’usucapion devait courir même pendenle conditione
au profit du conjoint donataire (1). A fortiori, faut-il donner
cette solution, en la généralisant, dans une législation où il
est de principe que la condition rétroagit (art. 1179). Au
jour où l’événement de la condition reporte l’existence de la
vente, doit aussi remonter le juste litre que la vente ellemême
constitue.

Pothier, qui reproduit la décision romaine et l’applique formellement
à la vente faite au nom d’autrui par une personne
qui se porte fort de le ratification, la justifie en disant que
l’acquéreur conditionnel ne peut pas avoir, tant que la condition
est en suspens, opinionem quoesiti dominii, car il possède
comme pouvant devenir un jour propriétaire, non comme
l’étant actuellement (â). Nous répondons qu’il possède comme
étant actuellement propriétaire, si la condition se réalise, car
cet événement reportera tous les effets du contrat, au jour de
l’engagement primitif ; pendente conditione, il est propriétaire
sous condition suspensive, et, par conséquent, il possède
à litre de propriétaire sous la même condition. S’il eût acquis
a domino, l’arrivée de la condition le rendrait propriétaire
du jour de l’acte d’acquisition ; or, concevrait-on qu’à une
époque où il était propriétaire il possédât pour autrui ? Le
défaut de droit dans la personne de l’auteur a bien pu faire
obstacle à l’acquisition rétroactive de la propriété, mais il n’a
pu empêcher la possession de se transformer rétroactivement
en possession animo domini.

Objectera-t-on que la rétroactivité est une fiction dont l’in(1) 
Bufnoir., De la Condition, p. 430.(2) Pothier, Prescription, 90, 92.
fluence ne peut s’exercer sur la possession, simple chose de
fait, res facli ? Sans discuter en elle-même cette restriction
qu’on voudrait apporter à l’article 1179, nous dirons seulement
qu’elle ne peut ici recevoir aucune application : il s’agit,
en effet, non de supposer aux mains de l’acheteur une possession
qu’il n’aurait jamais eue, mais de donner pour fondement
à une possession qu’il a eue en fait un contrat translatif
de propriété ; il s’agit de reconnaître à cette possession
certains caractères, non de fait, mais de droit, que rien
n’empêche ou plutôt que la logique commande de faire remonter,
dans le passé, à l’époque où le contrat lui-même s’est
formé.

Peut-on du moins, de ce qu’ici la condition suspensive
consiste dans la ratification d’un tiers, tirer un motif spécial
de ne pas la faire rétroagir au préjudice du véritable propriétaire ?
On, le soutient, en disant que la ratification ne saurait
préjudicier aux. tiers. Mais, il est si peu vrai de la déclarer
sans effet au regard du propriétaire, qu’une fois intervenue
elle peut avoir pour conséquence de lui enlever son droit aux
fruits et de l’exposer à perdre la propriété par le laps de dix
à vingt ans. Il faut bien reconnaître que la situation du propriétaire
peut être aggravée par l’aliénation qu’un non dominus
consent au profit d’un acquéreur de bonne foi : si donc
ce non dominus peut faire remonter l’aliénation qu’il ratifie
au jour où elle a été promise en son nom, il peut, par cela
même, faire dater de ce jour les modifications qu’elle apporte
au droit du propriétaire (1).
(1) Duranton, XXI, 376. Req. rej., 27 fév. 185(5 (Sir., 36, 1, 799)  :
cet arrêt décide que, dans le cas où la chose d’autrui a été vendue au
nom d’un mineur, propriétaire apparent, par son tuteur se portant
fort de la ratification, la vente valablement ratifiée constitue un juste257
II. - Plaçons maintenant l’acheteur en face des tiers qui
ont traité avec le vendeur, c’est-à-dire soit avec le non domimtrS
qui a vendu en son propre nom, soit avec le dominus au
nom de qui la vente a été contractée.

Dans les deux situations que nous comparons, l’acheteur
peut, même avant que la-propriété lui soit acquise, faire transcrire
son acte do vente pour le rendre opposable aux tiers, en
prévision du cas où cet acte recevrait l’efficacité qui lui
manque. Mais la transcription ne sera pas opérée au nom des
mêmes personnes, et ne produira pas les mêmes effets.

Si l’acquéreur a entendu traiter avec le vendeur lui-même,
c’est au nom de ce vendeur non dominus qu’il fera transcrire.
S’il a entendu traiter avec le véritable propriétaire, par l’intermédiaire
d’un negotiorum gestor, c’est au nom du maître
que la transcription aura lieu. Dans la première hypothèse, il
s’agit de rendre l’acte opposable aux ayant-cause du vendeur,
pour le cas où celui-ci, ayant acquis la propriété, voudrait de
nouveau en disposer. Dans la seconde hypothèse, il s’agit de
rendre l’acte opposable aux ayant-cause du propriétaire, pour
le cas où celui-ci, ayant ratifié la vente, voudrait conférer aux
tiers des droits sur la chose.

La transcription une fois opérée n’a pas. dans les deux cas,
la même énergie. Le non dominas a-t-il vendu eu son propre
nom l’immeuble d’autrui : il ne peut, ni avant, ni après l’acquisition
qu’il en a pu faire, consentir des aliénations opposables
à l’acheteur qui a fait transcrire son litre. Au contraire,
titre qui sert de fondement à la prescription décennale du jour où
elle a été conclue, et non-seulement du jour où elle a été ratifiée.17- 258 -
le propriétaire, au nom de qui l’immeuble a été vendu peut,
en aliénant ou en constituant des droits réels, s’enlever le
pouvoir de confirmer à l’encontre des tiers la vente conclue
par le gérant, fut-elle déjà transcrite. Dans le premier cas, le
non dominus^ étant un vendeur pur et simple, est immédiatement
obligé de transférer la propriété, et, dès que l’exécution
de celte obligation deviendra possible, elle sera par cela
même accomplie, sans que l’acheteur dont le litre a été transcrit
puisse se voir opposer les droits qui auraient pu être
ultérieurement consentis par son auteur. Dans le deuxième
cas, le propriétaire, n’étant vendeur que sous une condition
suspensive dont l’accomplissement dépend de sa volonié,
peut, ou bien la faire échoir, en consentant à la vente, ou
bien la faire défaillir en disposant de l’immeuble au profit de
tiers : ces actes de disposition, supprimant ou du moins diminuant
son droit sur l’immeuble, empêchent qu’il puisse, dans
cette mesure^ en disposer de nouveau ; ils rendent, par conséquent,
sa ratification sans effet à l’égard de ceux au profit
de qui il s’est dépouillé, et qui ont consolidé leur acquisition
en la portant à la connaissance des tiers.

Mais, du moins, à partir du moment où, grâce à l’approbation
que le propriétaire a donnée à la vente, la propriété a été
transférée à l’acheteur, toute différence va-t-elle disparaître
entre les deux situations dont nous établissons le parallèle ?
Ii n’en est rien.

Dans le cas où un non dominus a vendu en son propre
nom la chose d’autrui, le consentement du propriétaire opère
sans rétroactivité le déplacement de la propriété : la mutation
ne remonte pas à la vente, conclue a non domino ; elle date
du jour où le véritable propriétaire a consenti. Aussi ne suffit-,
il pas, pour la sécurité de l’acheteur, que l’acte de vente ait
" 259 -
été transcrit, si la volonté du maître, seule translative de propriété,
n’est pas aussi portée à la connaissance des tiers. Sans
doute, la transcription de l’acte de vente a non domino aura
son utilité ; elle consolidera le droit de l’acheteur à l’oncontre
de ceux à qui le vendeur non dominus pourrait plus tard
transmettre la chose. Mais elle n’a pu avertir les ayant-cause
du propriétaire ; comment donc leur serait-elle opposable ?
Qu’ils aient traité avec lui après qu’il adonné son consenlemeni
à l’aliénation, peu importe. Tant que sa volonté de
transférer la propriété ne s’est pas révélée par la transcription,
elle n’est pas un obstacle à la constitution de droits ou à l’accomplissement
d’aliénations opposables à l’acquéreur. En
somme, celui-ci ne sera tout, à la fois protégé contre les ayantcause
du vendeur et contre les ayant-cause du propriétaire
que s’il a fait transcrire et l’acte de vente et l’acte improprement
appelé ratification.

Si, au contraire, il s’agit d’une vente faite par un gérant,
pour le compte du propriétaire, celui-ci, en la ratifiant, lui
donne rétroactivement effet : ce n’est pas dans la ratification,
c’est dans l’acte originaire, rendu par elle inattaquable, que
le déplacement du droit a son principe. En effet, la ratification,
équivalant à un mandat, investit après coup le gérant
des pouvoirs qui lui manquaient ; elle donne à l’acte accompli
la même validité que s’il émanait d’un véritable mandataire.
Or, il n’est pas douteux que ces principes, qui s’expriment
par la maxime ratihabitio manda'.o comparatur (i) , régissent
les actes d’aliénation faits pour autrui : la loi 10 § 1, au
Digeste, de pignoribus et hyp'othecis (20.1) , en fait l’application
aux constitutions d’hypothèques. Pour les acquisitions
faites au nom d’autrui, on s’accorde presque unanimement à
 ? (1) Ulp., 12, §4, D. de solut. et liber. (40, 3).- 200 -
reconnaître que la ratification les valide rétroactivement (1) :
pourquoi reculer devant l’application de la règle quand, au
lieu d’acheter, leporle-fort a vendu ? À la vérité, cet effet
rétroactif n’entraîne pas la résolution des droits que le propriétaire
à constitués sur la chose avant de ratifier la vente ; mais
si ces droits sont maintenus, ce n’est pas par dérogation au
principe de la rétroactivité, c’est simplement qu’en transmettant
des droits sur la chose le propriétaire s’est enlevé la faculté
de ratifier, au préjudice des acquéreurs, l’aliénation faite en
son nom : en ce cas, ce qui manque à la ratification, ce
n’est pas la rétroactivité, c’est l’existence même (2). Mais,
en tant qu’il peut valablement ratifier, le dominus rei gesloe.
donne la vie à l’acte accompli par le negoliorum gestov. Aussi
les aliénations ou constitutions de droits qui émaneront de lui
après la ratification, même non transcrite, ne pourront être
opposées à l’acheteur qui aura fait transcrire l’acte de vente
originaire : en effet, cet acte, une fois ratifié, vaut comme
s’il émanait du propriétaire ; s’il a été transcrit, il permettra
de repousser tous ceux qui auront traité après la ratification
même sans en avoir eu connaissance. Il suffit donc que l’acte
du gérant soit transcrit ; la ratification, en venant s’y ajouter,
lui donnera son plein effet, sans qu’il soit besoin de la publier
elle-même.

Cette décision, qui a contre elle la très-grande majorité des
auteurs (3) , mais que la jurisprudence la plus récente consacre,
(1) Aubry et Rau, §209 ; Mourlon, Transcription, 33 ; Flandin,
Transcription, 126 ; Berger, Transcr., 42 et s. Contra, Rivière e) 
Huguet, Transcr., 59.(2) Mourlon, Iranscr., 32 ; Flandin, Transcr., 128 et s.(3) Toullier, VIII, 513. Dur.uiton, XIII, 285. Aubry et Rau, § 209,
note b\ Demolombe, XXIV, 230. Larombiète, art. 1338, n. 60. Mour-- £01 -
nous parait seule conforme aux principes (1). Que dans certains
cas les tiers qui traitent avec le propriétaire après la
ratification soient exposés à des déceptions, il se peut ; et,
dans l’intérêt du crédit public, mieux aurait valu, peut-être,
décider que l’acte de ratification devrait être transcrit. Mais,
pour rendre efficace, erga omnes un acte valable en lui-même,
il n’est pas permis d’exiger plus de publicité que la loi n’en
requiert. Les registres de la transcription ne sont pas destinés
à tenir le compte de toutes les mutations immobilières, à fournir
un tableau exact de tous les propriétaires fonciers ; quand
les tiers sont avertis des chances de résolution qui menacent
le droit du propriétaire, la loi de publicité est satisfaite ; une
fois leur prudence mise en éveil par la transcription de l’acte
du gérant, à eux de s’assurer si le propriétaire a ratifié l’acte
fait pour son compte et transcrit sous son nom. C’est ainsi que,
dans toute aliénation conditionnelle, la transcription de l’acte
suffit, sans qu’il soit besoin de porter à la connaissance des
tiers la réalisation de la condition (2). Le jugement qui prononce
la résolution, la nullité ou la rescision d’une aliénation
transcrite est, de tous les actes dont l’effet rélroagit, le seul
que la loi du 23 mars 1855 ait entouré d’une certaine publicité
: encore cette publicité, qui consiste dans une mention en
marge de la transcription, n’est-elle pas exigée comme condition
de l’efficacité du jugement.

Quoi qu’il en soit, il faut opter entre la transcription de
l’acte de vente et la transcription de l’acte de ratification ; il’
Ion, Transcr., 28. Flandin, Transcr., 128 et s. Berger, Transcr., 40
et s.(1) Civ. Cass., 13 décembre 187S (Sirey, 76, 1, 273). \.:.hbé, / ?. !?.
tification des actes d’un gérant d’affaires, n° 75.(2) Civ. rej., 22 juillet 1872 (Sir., 73, 1, 9).- 202 -
est impossible de dire, avec M. Troplong (1) , que l’une et
l’autre sont requises. Si l’acte de ratification doit être transcrit,
la transcription de l’acte de vente devient absolument
inutile. On ne peut pas dire ici, comme pour la transcription
de l’acte de vente a non domino, qu’au moins elle arrêtera
le cours des transcriptions ou inscriptions prises, du chef du
 ?non dominus. Le gérant ne peut, en agissant en son nom,
créer sur la chose aucun droit opposable à celui qui, dans la
vente conclue au nom et ratifiée parle consentement du propriétaire,
a joué le rôle d’acheteur : cet acheteur, en effet, à
la différence d’un acheteur de la chose d’autrui, est un ayant
cause du véritable propriétaire, et n’a rien à redouter des actes
émanés d’une personne sans droit, fussent-ils transcrits.
Ainsi, dans tous les cas, nous voyons qu’il importe de savoir
si c’est en son nom ou au nom du propriétaire que le non dominus
a vendu.

III. - Nous résumerons ainsi les développements, trop
longs peut-être, où nous a entraîné l’élude comparative de
deux opérations qu’on est naturellement porté à confondre.

Le non dominus a-t-il vendu en son propre nom : il y a,
entre lui et l’acheteur, une vente pure et simple. Impuissante
à transférer la propriété, celte vente n’est cependant pas dépourvue
d’effet : 1° elle confère à l’acheteur tous les avantages
attachés au juste titre ; 2° une fois transcrite, elle enlève
au vendeur le droit de faire de nouvelles aliénations ; mais,
quant au propriétaire, eût-il déclaré consentir à transférer la
propriété, elle ne l’empêche pas d’en disposer de nouveau, tant
(1) Troplong, Transcript., 128. 129.- 203 -
que l’acte par lequel il a manifesté sa volonté d’aliéner n’a
pas été lui-même transcrit.

Le non dominus a-t-il vendu au nom d’un tiers dont il a
promis de rapporter la ratification : il y a, entre le tiers pour
lequel il s’est porté fort et l’acheteur avec qui.il a traité, une
vente sous la condition suspensive que la ratification interviendra.
Tant que le tiers ne ratifie pas, la vente n’a pas encore
d’existence ; aussi : 1° elle ne constitue pas un juste titre ;
2° elle n’enlève rien au pouvoir d’aliéner qui appartient au
tiers. Mais, si celui-ci ratifie, elle est rétroactivement validée ;
aussi : 1° à supposer que le tiers fût lui-même un non dominus,
elle conférera rétroactivement à l’acheteur, vis-à-vis du
propriétaire, tous les avantages du juste titre ; 2° dans tous
les cas, si elle a été transcrite, elle fera obstacle aux aliénations
que pourrait consentir le tiers après la ratification, même
non transcrite.

La différence de nature des deux actes dont nous présentons
le parallèle se traduit, en matière fiscale, par une conséquence
très-importante que nous ne faisons qu’indiquer : la
vente de la chose d’autrui est seule soumise au droit proportionnel
de mutation ; l’acte du gérant d’affaires qui vend au
nom du maître échappe à ce droit, qui sera seulement encouru
par la ratification (1).
II
Si, au lieu d’une vente ou de tout autre acte que le défaut
de droit de son auteur n’empêche pas de produire certains
( !) Déniaise, Principe ? de l’cnïegi^tmncnt, nnS 254,255.- 264 -
effets, nous supposons un acte qui ne peut, sans être absolument
nul, avoir pour objet la chose d’autrui, et qu’une acquisition
ultérieure serait elle-même impuissante, à valider, si par
exemple nous supposons une constitution d’hypothèque portant
sur la chose d’autrui, c’est alors surtout que nous devons nous
demander si l’aliénateur a agi en son propre nom ou s’il a agi
au nom du propriétaire. Dans le premier cas, la constitution
d’hypothèque est définitivement nulle ; elle peut être refaite,
si le constituant devient propriétaire, mais elle ne peut être
confirmée. Dans le second cas, elle est valable sous la condition
que le propriétaire la ratifiera, sauf toutefois qu’il ne peut
la ratifier au préjudice de ceux à qui il a dans l’intervalle consenti
des droits.

Suivant MM. Aubry et Rau (1) , celte différence n’existerait
pas, Constituée par un gérant d’affaires au nom d’autrui on
par un non dominus en son propre nom, l’hypothèque ne deviendrait
efficace que du jour où l’acte contenant le consentement
du véritable propriétaire et passé dans les formes requises
pour la constitution d’hypothèque, serait porté par l’inscription
à la connaissance des tiers : dans les. deux cas, c’est
cet acte qui vaudrait comme constitution nouvelle. « La règle
ralihabiiio mandaio oequiparatur, disent ces éminents ju« 
risconsultes, vraie pour les actes que le consentement des
« parties suffit à rendre valables et efficaces, ne saurait s’ap« 
pliquer à des actes pour la validité et l’efficacité desquels la
« loi exige des conditions particulières et des formes spéciales.
Or telle est précisément la constitution d’hypothèque. »

Ce raisonnement ne nous convainc pas. Que la ratification,
pour être valable, doive revêtir les formes prescrites pour
l’acte constitutif, on le conçoit ; car, c’est surtout au moment.
(1) Aubry et Rau, § 266, texte, et note 6.- 205 -
où se manifeste la volonté du propriétaire que les conditions
d’authenticité requises par la loi ont leur raison d’être. Mais,
dès qu’elle est régulièrement intervenue, la ratification valide
rétroactivement l’acte émané du gérant ; pourquoi devrait-elle
être inscrite, puisque l’hypothèque remonte à l’acte primitif,
seul véritablement constitutif du droit ? L’inscription de cet
acte suffit à mettre en garde les tiers. On objecte que, comptant
sur la nullité, ils croiront n’avoir pas à tenir compte de
cet avertissement (1)  ; mais on oublie, et les tiers devront,
suivant nous, savoir que, loin d’être nul, l’acte est parfaitement
valable, sous la condition que le propriétaire ratifiera.

Concluons donc, avec un récent arrêt de la Cour suprême,
que, « par application du principe de la rétroactivité de la ra« 
tificalion à l’acte ratifié, l’inscription prise en vertu de l’acte
« constitutif de l’hypothèque produit son effet du jour de, sa
date, vis-à-vis des créanciers qui n’avaient pas d’inscription
valable avant la ratification (2). »
(1) De Folleville, toc. cit., n » 139.i2) Civ. Cass., 13 décembre 1875 (Sir., 76, 1, 273). Compar.
Orléans, 13 novembre 1852 (Pont, Priv. et.Hyp., 020) , et Req. >? ??}.
3 août 1859 (Sir. 59, 1, 801 et 811) - 266 -
CHAPITRE II
DES ÉVÉNEMENTS PAR LESQUELS L’ACTE DE DISPOSITIONÉMANÉ D’UN NON-PROPRIÉTAIREPEUT RECEVOIR RÉGULIÈREMENT EFFET
Parmi les actes d’aliénation entre-vifs a non domino, s’il
en est de radicalement nuls que rien ne pourra jamais valider,
il en est d’autres qui sont susceptibles d’être confirmés, ou,
pour parler plus exactement, qui engendrent des obligations
parfaitement valables, dont l’exécution, actuellement impossible,
pourra s’accomplir à la suite d’événements ultérieurs :
tels sont la vente, l’échange, la donation qui oblige le donateur
à garantie. Supposons qu’il s’agisse d’un de ces actes :
quels événements auront pour effet de faire réputer accomplie
l’obligation qu’il crée à la charge de l’aliénateur ? Jusqu’à
quelle époque ces événements pourront-ils utilement se produire ?
Telles sont les deux questions que nous nous proposons
maintenant d’examiner.
I
Le vendeur de la chose d’autrui s’oblige valablement à
transférer la propriété : tout événement qui rendra possible
l’exécution de cette obligation aura-t-il pour effet de consom-
- 267 -
mer la vente et d’investir l’acheteur de la propriété ? Plusieurs
hypothèses doivent être prévues.

I. - Si le vendeur non dominus devient propriétaire de
la chose vendue, soit qu’il l’acquière comme successeur particulier,
à titre onéreux ou à titre gratuit, soit qu’il succède au
véritable propriétaire in universum jus, la propriété passe
immédiatement à l’acheteur ; la datio qui fait l’objet de l’obligation
du vendeur s’accomplit instantanément. Toutefois,
lorsque le vendeur recueille la chose vendue dans l’hérédité
du véritable propriétaire, il y a lieu de se demander s’il n’a
pas vendu le bien de celui dont il était héritier présomptif et
s’il n’a pas ainsi fait un pacte sur succession future : nous savons
que si la vente avait ce caractère, elle ne serait susceptible
de recevoir aucun effet.

II. - Supposons que le propriétaire de la chose vendue
par autrui soit appelé à succéder au non dominus, auteur de
l’aliénation. S’il accepte la succession sous bénéfice d’inventaire,
comme il ne se soumet pas personnellement aux dettes
du de cujus, l’obligation de dare dont celui-ci était tenu ne
pourra recevoir d’exécution sur les biens propres de l’héritier
: la séparation que l’acceptation bénéficiaire établit entre
les deux patrimoines met obstacle à ce que le transfert de la
propriété s’accomplisse (1).

Mais, si le propriétaire accepte la succession purement et
simplement, il est personnellement tenu des obligations que
son auteur a contractées comme vendeur ; faut-il en conclure
(1) Pothier, Vente, 174.- 268 -
qu’il va se trouver immédiatement désinvesti de la propriété
qui a fait l’objet de la vente a non domino ?

Pour nous, le vendeur non dominus qui succède au propriétaire,
et le propriétaire qui succède au vendeur non dominus,
doivent être également traités : dans les deux cas,
nous sommes en présence d’une personne tenue, comme vendeur
ou comme héritière du vendeur, de transférer la propriété,
et capable, comme propriétaire, d’opérer cette translation ;
la vente est donc parfaite, par cela seul que rien ne fait
plus obstacle à l’aliénation (art. 711,1583) (1).

Un savant professeur de la Faculté de droit de Paris vient
cependant de proposer une distinction entre ces deux cas :
« Les actes translatifs de la propriété ou constitutifs do droits
réels, dit M. Labbé, deviennent valables lorsque celui
de qui ils émanent acquiert après coup la propriété de la
chose, objet de ces droits ; mais, au contraire, lorsque le
propriétaire succède même comme héritier pur et simple à
l’auteur d’actes semblables, ces actes restent dans leur in« 
validité originaire, sans préjudice de l’obligation de garan« 
tic qui a pu naître du même contrat (2). i> Dans cette opinion,
le propriétaire qui succède au vendeur non dominus
peut évincer l’acheteur, à la charge de l’indemniser du préjudice
causé par l’éviction. Sans doute, la dette de garantie
aurait mis obstacle à la revendication exercée par le vendeur
lui-même ; mais elle n’empêche pas le propriétaire, qui a
succédé au non dominus^ d’évincer l’acheteur ; elfe l’oblige
seulement à payer des dommages-intérêts.
(1) Aubry et Rau, § 355, note 4.(2) Labbé, De l’effet de l’aliénation consentie par un non-propriétaire
lorsque l’auteur de l’acte succède au propriétaire ou réciproquement
(Revue pratique, t. 40, an, 1875).- 269 -
En effet, nous dit-on, « quand le vendeur décède et laisse
pour héritier le maître de la chose, la volonté de transférer
la propriété meurt avec le vendeur ; l’héritier est. tenu
d’exécuter les obligations, mais n’est pas forcé de continuer
les volontés du défunt… Il subit les effets produits par les
actes de son auteur… Mais est-il tenu de laisser se pro« 
duire sur ses propres biens des effets nouveaux, à raison
« d’actes de son auteur jusqu’alors impuissants ? Non. Le
passé subsiste tel qu’il était à la mort. L’avenir dépend de
la volonté de l’héritier, maître des deux patrimoines con« 
fondus. »

Cette argumentation subtile n’aurait pas été sans force à
Rome, où le consentement par lequel on s’obligeait à dare
n’avait aucune influence sur le déplacement de la propriété,
et où la volonté de rendre l’acquéreur propriétaire devait
nécessairement exister au moment où s’accomplissait l’acte
translatif. Et encore avons-nous vu que, d’après le droit romain,
le propriétaire de la chose vendue et livrée a non 'domino
ne pouvait plus, dès qu’il avait succédé au vendeur
comme héritier, exercer la revendication, sans être repoussé
par Yexceptio rei venditoe et traditee : c’était la conséquence
naturelle de la confusion des patrimoines résultant de l’adilion
d’hérédité (1). A plus forte raison, doit il en être de
même dans notre droit ? Aujourd’hui, en effet, la volonté de
rendre l’acheteur propriétaire ne se distingue pas du consentement
donné à la vente. En contractant, le vendeur veut
transférer la propriété en même temps qu’il s’oblige à la
(1) Nous avons cependant rencontré deux textes qui paraissent contredire
cette doctrine : mais ces textes se réfèrent à des hypothèses
toutes particulières et n’infirment en rien lu vérité du principe :
Diocl. et Maxim., 31, Cod., de evict. ; Paul, 41, D. de pign. acl.- 270 -
transférer. Si cette obligation peut s’accomplir immédiatement,
eile s’éteint à l’instant même où elle prend naissance ; si
non, elle subsiste jusqu’au jour où les événements permettront de
l’exécuter ; mais, le vendeur ne peut pas en empêcher l’accomplissement
sous le prétexte qu’il ne consent plus à l’aliénation,
et l’héritier pur et simple, tenu des obligations de
son auteur comme s’il les avait contractées lui-même, ne peut
pas davantage, en alléguant qu’il n’a pas consenti, se soustraire
aux conséquences qu’elles doivent produire sur ses
biens.

Comment prétendre qu’il satisfait à ses obligations de vendeur
en indemnisant l’acheteur de l’éviction qu’il lui cause ?
On doit, dit M. Labbé, entendre la maxime qucm de evictione
tenet aclio eumdem agentem repellit cxceplio, en ce '
sens que « celui qui doit garantie sera repoussé dans sa revendication
s’il n’offre d’indemniser. » Mais l’obligation du
vendeur a-t-elle donc pour objet une simple indemnité, et non
la chose elle-même ?

La coutume de Hainaut disposait ainsi : « Obligation de
garant n’empêchera d’intenter en propriété, quoique les
poursuivants soient sujets à l’obligation de garants, en
vertu de laquelle les acheteurs pourront poursuivre l’effet
d’icelui par devant juges compétents (1). » « La raison
fondamentale de cette disposition, dit Merlin (2) , est qu’en
Hainaut les obligations personnelles non réalisées, soit par
une déshéritance émanée d’un propriétaire capable d’allé-
a- ner, soit par un avis de père et de mère en bonne forme
(1) Coutume de Hainaut, chap. 109, art. 19. Les articles, 4, 22 et
23. du chapitre 29 do la coutume contenaient des applications du
même principe.(2) Merlin, Questions de droit, V Dévolution Coulumière, § 3.- 271 -
« ne sont exécutoires que pour l’équivalent du bien-fonds
qu’elles ont pour objet. » Sont-ce là les principes que le
code civil aurait consacrés ? Contraires au droit commun de
notre ancienne jurisprudence, il ne sont pas mieux en harmonie
avec notre droit actuel. Ce que le vendeur promet,
c’est de transférer la propriété de la chose vendue. Sans
doute, cette obligation se résoud en dommages-intérêts dans
le cas d’inexécution ; mais il ne s’ensuit pas que le débiteur
puisse refuser de donner la chose due et contraindre le créan -
cier à se contenter d’un équivalent en argent. M. Labbé
reconnaît lui-même que « toute obligation doit être exécutée
directement, et non par équivalent, toutes les fois que
cela est possible ; » mais on doit ajouter aussi, dit-il,
« toutes les fois que cela est juste. » Pour nous, nous ne
voyons pas en quoi il peut être contraire à la justice d’exiger
de l’héritier pur et simple l’entier accomplissement des obligations
dont il s’est chargé en acceptant : il est toujours juste
de payer ce que l’on doit.

On objecte qu’au moment de l’acceptation le propriétaire a
pu ignorer l’acte de disposition dont son bien avait été l’objet
de la part du de cujus, et qu’en tout cas il ne doit pas être
contraint de subir, ou plutôt de consommer lui-même l’usurpation
qui a été entreprise contre son propre droit. Mais en
acceptant purement et simplement, ne s’est-il pas exposé à
toutes les conséquences, prévues ou imprévues, de la confusion
qu’il opérait entre son patrimoine et celui du défunt ? Il
ne. peut y échapper désormais, quelque lésion qu’il souffre
(art. 783). Sans doute, le non dominus n’avait pas le droit
d’aliéner ; mais il pouvait valablement s’obliger à transférer
la propriété ; or, telle est précisément l’obligation qu’il a contractée
et à laquelle le propriétaire s’est lui-même soumis.

Si l’héritier veut, sans renoncer à la succession, soustraire
- 272 -
ses biens aux conséquences des actes accomplis par son auteur,
qu’il accepte sous bénéfice d’inventaire ; alors, les obligations
résultant de la vente continueront de grever les biens
. de la succession sans toucher aux biens personnels de l’héritier.
Ici, nous dit-on, « l’acceptation bénéficiaire ne répond
pas à une vérité ; elle est un expédient indigne de la loi ; t
en effet, elle permettra au propriétaire de retenir sa chose
sans qu’on puisse l’empêcher quand il aura fait statuer sur la
revendication de se comporter comme héritier pur et simple ;
pourquoi ne pas lui épargner la gêne inutile que lui imposera
jusqu’à la solution du litige l’acceptation bénéficiaire ? Celte
objection fait le procès à la loi, et ne peut être accueillie par
l’interprète : il ne nous appartient pas de dispenser l’héritier
acceptant d’une formalité rigoureusement prescrite pour qu’il
puisse se mettre à l’abri des conséquences des actes de son
auteur ; rien ne nous autorise à restreindre l’étendue des
obligations dont il est tenu en vertu de l’acceptation pure et
simple.

On présente enfin notre opinion comme incompatible avecle
régime actuel de publicité. Si le propriétaire, en se portant
héritier pur et simple du non dominus, consomme l’aliénation
consentie par ce dernier, il pourra présenter la chose
vendue comme lui appartenant encore, sans que les tiers aient
aucun moyen d’apprendre qu’il en est dessaisi ; en effet, ceux
qui traiteront avec lui ne sauront pas qu’il existe, dans les
registres de la transcription, sous le nom d’une personne quin’a
jamais été propriétaire et à laquelle ils ignorent que leur auteur
a succédé, un acte d’aliénation dont l’effet translatif s’est produit
erga omnes. De même (en supposant admise la doctrine
que nous avons combattue sur la validation des hypothèques
constituées a non domino) , si le propriétaire de la chose hypothéquée
accepte purement et simplement la succession du
- 273 -
constituant non dominus, rien n’avertira les tiers des inscriptions
prises au nom de cette personne, demeurée toujours
étrangère à l’immeuble. Au contraire, s’il s’agit d’un non
dominus qui a aliéné ou grevé de droits réels la chose d’autrui,
puis en est devenu propriétaire, les tiers, avant de traiter
avec lui, n’ont qu’à rechercher quelles aliénations ou
quelles constitutions de droits sont mentionnées sous son
nom, pour découvrir les transcriptions ou inscriptions qui ont
été requises avant qu’il eût acquis la propriété. Ainsi, l’intérêt
des tiers ne s’oppose nullement à la validation de l’aliénation
quand le vendeur de la chose d’autrui succède au propriétaire ;
« il y fait au contraire obstacle quand le propriétaire de la
chose vendue succède au vendeur.

Cette considération, si exacte qu’elle soit, ne peut nous
permettre d’échapper aux conséquences d’un principe de droit
qui est certain. Il y a là un inconvénient, sérieux sans doute,
mais qui lient à l’imperfection pratique de notre système de
publicité. Si les tiers qui traitent avec l’héritier d’un vendeur
ou d’un constituant non dominus courent le plus’ grand risque
d’être trompés, la faute en est à l’organisation actuelle de
nos registres hypothécaires, où les comptes sont ouverts aux
personnes et nonaux biens. Pour conjurer ce danger, il faudrait,
rechercher quelles aliénations et quelles constitutions de droits
réels ont été consenties, non-seulement par le possesseur de
l’immeuble qu’on veut acquérir ou par ceux de qui il le tient,
mais aussi par toute personne dont il aurait accepté purement
et simplement la succession ; l’impossibilité de connaître les
successions qu’il a recueillies comme héritier pur et simple empêchera
souvent d’obtenir ainsi les renseignements que, dans
une organisation meilleure, les registres devraient directement
fournir ; mais, c’est là un inconvénient’de fait qui ne
change rien aux principes.
18- 274 -
III- - Quand l’acte de disposition qui a pour objet la chose
d’autrui est une donation entre-vifs, la distinction que nous
avons repoussée peut s’appuyer sur l’autorité de Pothier.
Cependant, même restreinte à cette matière, elle ne nous paraît
pas admissible.

D’après Pothier (1) , dont la doctrine est aujourd’hui encore
enseignée (2) , le propriétaire de la chose donnée par un tiers
peut, lors môme qu’il succède'à celui-ci comme héritier pur
et simple, revendiquer de son chef, car c sa qualité d’héritier
« du donateur ne l’oblige pas à faire cesser cette demande,*
puisque le donateur lui-même, s’il vivait, ne serait pas
. obligé à la faire cesser. » Mais si le donateur devenait
l’héritier du propriétaire, il ne serait pas recevable à revendiquer,
car « si le donateur ne s’oblige pas à la garantie de la
chose donnée, s’il ne s’oblige pas preestare habere licere,
au moins il s’obligeper se nonfieri quominus habere liceat.
Il n’a pas pu, à la vérité, transférer au donataire un droit
à la chose donnée qu’il n’avait pas encore ; mais il a pu et
il doit être censé avoir voulu renoncer en faveur du dona« 
taire à tous les droits qui pourraient un jour lui appartenir
« dans celle chose. » Ainsi, l’obligation du donateur serait
purement personnelle et ne passerait pas à ses héritiers.

Sans doute, le donateur qui n’est pas soumis à la garantie
ne doit aucune indemnité à raison de l’éviction qui provient
du fait d’un tiers, et cette immunité profite à ses héritiers
comme à lui-même. Mais, si du moins il est engagé à ne pas
troubler le donataire par son fait, l’héritier qui accepte pure(1) 
Pothier, Donations entre vifs, 134 et 135.(2) Demolbmbe, XX, 553.- 275 -
ment et simplement sa succession doit être lié au même titre:
cette obligation n’a rien de plus personnel que toute autre
obligation pouvant résulter d’un contrat ; elle fait partie du
patrimoine et se transmet avec lui (1).

La difficulté vient de ce que, en déclarant déchu du droit
de revendiquer le propriétaire qui succède au donateur, on
lui fait subir, en définitive, sur ses biens personnels, le même
préjudice que s’il était tenu de la garantie. Mais la situation
#du donateur devenu propriétaire n’est-elle pas, dans certains
cas au moins, tout aussi digne de faveur ? Sans doute, quand
le donateur succède au propriétaire en qualité d’héritier,
comme le suppose Pothier, on ne lui enlève, en le privant du
droit de revendiquer, qu’un avantage gratuitement acquis,
dont on peut dire qu’il s’est par avance dépouillé en faveur du
donataire ; mais, si c’est à litre onéreux, si c’est par un achat
qu’il est devenu propriétaire, il va perdre le prix qu’il a déboursé
pour cette acquisition, c’est-à-dire une valeur le plus
souvent égale à celle qu’il devrait payer au donataire évincé
s’il eût pu être'condamné comme garant de l’éviction. Aussi
certains jurisconsultes pensent-ils que, dans cette hypothèse,
il faut reconnaître au donateur le droit de revendiquer (2) ,
ou tout au moins obliger le donataire, dans l’intérêt de
qui la chose a été achetée par un acte d’utile gestion d’affaires,
à rembourser au donateur le prix d’acquisition
(art. 1375) (3).

Toutes ces distinctions sont peu rationnelles : si le donateur
est tenu de ne pas troubler le donataire, il n’y a pas à
tenir compte de l’intérêt qu’il peut avoir à revendiquer ; on
(1) Laurent, XII, 391.(2) Bayle Mouillard, sur Grenier.(3) Demolombe, XX, § 4.- 270 - '
ne peut songer, ni à le dégager de ses obligations, ni à réparer
le préjudice qu’il souffre à les accomplir en condamnant
au remboursement du prix d’achat le donataire qui a dû
compter sur un avantage purement gratuit.

Pour nous, la donation de,la chose d’autrui est nulle pour
atteinte à la règle de l’irrévocàbillité, toutes les fois que le
donateur n’est pas soumis.à la garantie: aussi la revendication
peut-elle en ce cas être exercée non-seulement par le
propriétaire qui succède au donateur, mais par le donateur^
lui-même, s’il vient à acquérir la propriété. Si, au contraire,
la garantie est due, le droit de revendiquer n’existe ni pour le
donateur qui devienl propriétaire, ni pour le propriétaire qui
lui succède (1).

La raison pour laquelle nous accueillons la revendication
de celui qui a donné la chose d’autrui sans se soumettre à la
garantie, et qui en est ensuite devenu propriétaire, est loutà-fait
spéciale à la donation entre-vifs: aussi, décideronsnous
que le vendeur non dominus qui a stipulé la nongarantie
devrait être repoussé si, après avoir acquis la chose
vendue, il prétendait la revendiquer contre l’acheteur (2).

IV. - Dans notre ancienne jurisprudence, en vertu de
l’ordonnance de 1747 sur les substitutions (titre 2, art. 31) ,
le substitué, devenu l’héritier pur et simple du grevé, conservait
le droit de revendiquer la chose comprise dans la substitution
et irrégulièrement vendue par le grevé, bien qu’il fût
soumis à l’obligation d’indemniser l’acquéreur (3). Mais cette
(1) Demolombe, XX, 554.(2) Angers, 23 juillet 1847 (Dali., 47, 2, 195).(3) Pothier, Vente, 169.- 277 -
disposition tout-à-fait exceptionnelle n’a pas été reproduite
dans le Code civil, et on s’accorde très-généralement à dire
.qu’elle doit être tenue pour abrogée (1).s Aussi, est-ce en
vain que M. Labbé s’efforce d’en tirer un argument.

Concluons donc, avec la jurisprudence, que le propriétaire
de la chose aliénée perd le droit de la revendiquer lorsqu’il
accepte purement et simplement la succession de l’aliénateur :
notamment, « le ci-devant pupille, dont le tuteur a vendu un
immeuble sans accomplissement des formalités prescrites
par la loi, ne peut plus, après être devenu héritier pur' et
simple de ce dernier, demander la nullité de la vente. » (2).

V. - Supposons maintenant que le propriétaire de la
chose vendue par autrui vienne seulement comme cohéritier
à- la succession du vendeur : il n’est obligé que pour partie,
et, par conséquent, s’il revendique, il ne pourra être repoussé
par l’exception de garantie que dans la mesure pour laquelle
il est tenu comme garant ; ainsi, en sa qualité de cohéritier,
il transmet instantanément à l’acheteur une part du bien
vendu égale à la part qu’il supporte dans les dettes héréditaires
 ; dans cette proportion, le bien est indivis entre l’héritier
et l’acheteur. C’est la décision qu’il faut admettre, soit
qu’on déclare toujours divisible l’obligation de garantie, soit
qu’on lui attribue ce caractère au moins lorsqu’elle se présente
sous la forme d’une obligation négative de ne pas évincer
l’acheteur. Celte question, que nous n’avons pas à discuter,
reçoit dans la jurisprudence une solution contraire.
(i) Demolombe, XXII, no 594.(2) V. Aubry et Rau, § 355, et les arrêts cités aux note- 4 et 5.
Pothier, Vente, 108.- 278 -
Au propriétaire qui recueille pour moitié l’hérédité du vendeur
non dominus, il faut assimiler la femme commune en
biens dont la chose a été vendue sans pouvoir par le mari, et .
qui accepte la communauté dissoute : en effet, le mari qui
vend seul le bien propre de sa femme, en le présentant comme
sien, est un vendeur de la chose, d’autrui, il contracte toutes
les obligations qui découlent de cette vente et il en grève la,
communauté (art. 1409-2°)  ; la femme acceptante s’y soumet
pour moitié, comme-aux autres dettes communes, et ne
peut, en conséquence, revendiquer que la moitié du bien vendu
(art. 1482).

Cette solution est pourtant très-vivement contestée. Les
uns, partant de celte idée que l’obligation de garantie est indivisible,
enlèvent à la femme tout droit de revendication, et lui
permettent seulement de réclamer contre les héritiers du mari,
tenus de contribuer pour moitié à la dette de garantie, une
indemnité égale à la valeur de la moitié de l’immeuble.
D’autres, préfendant qu’en aliénant seul les propres de la
femme le mari ne peut pas obliger la communauté, autorisent
la femme à exercer pour le tout la revendication, sans avoir à
payer une indemnité à l’acquéreur, mais à la condition de
lui restituer la moitié du prix de vente qu’elle a recueillie dans
la caisse commune et qui a été payée sans cause. Nous écarterons,
sans nous y arrêter, ces deux opinions, qui mettent en
jeu des principes étrangers- à notre sujet.

Mais, des jurisconsultes d’une grande autorité enseignent
que la femme peut revendiquer la totalité de son propre aliéné,
à la condition de payer à l’acheteur évincé la moitié des dommages-intérêts
qui pourront lui être dus: ce n’est pas. à
proprement parler, de l’obligation de garantie, c’est de
l’obligation d’indemniser l’acheteur que le mari vendeur
- 279 -
grève la communauté, et, par suite, la femme-acceptante (1).

Nous retrouvons ici, limitée à un cas spécial, la doctrine
que nous avons tout à l’heure combattue dans sa généralité.
Même restreinte à ces termes, elle ne nous paraît pas admissible.
Il n’y a aucune raison de distinguer entre les effets
qu’entraîne l’acceptation de la communauté et ceux qui résultent
de l’acceptation d’une succession : la femme acceptante
est obligée au même titre que l’héritier pur et simple ;
elle est tenue personnellement ; par conséquent, elledoitsubir
sur tous ses biens, et en particulier sur celui qui a fait l’objet
de l’aliénation, les conséquences des actes qu’elle s’est appropriés
en acceptant la communauté.

Elle n’est pas tenue comme héritière, dit-on, mais comme
associée. Qu’importe ? Quiconque est obligé personnellement
i'est avec la même énergie (art. 2092)  : un associé comme
la femme commune n’est pas lié moins étroitement par les
dettes sociales qu’un héritier pur et simple par les dettes héréditaires.
Sans doute, l’associé, dont le bien a été aliéné
sans droit par un autre coassocié, peut exercer la revendication
pour le tout ; mais aussi n’est-il tenu vis-à-vis de l’acquéreur
d’aucune obligation qui mette obstacle à son droit
d’agir, tandis que la femme acceptante, dont le propre a été
aliéné par le mari seul, est liée par cette aliénation.

On prétend qu’en vendant seul le bien de sa femme le mari
oblige la communauté à procurer à l’acheteur, non pas le
bien qui a été aliéné, mais une indemnité qui en représente la
valeur, et que, par conséquent, la femme acceptante n’est
elle-même tenue que d’indemniser l’acheteur pour moitié.
Mais rien ne permet de réduire ici la garantie à une simple
(1) Duranton, XVI, 321. Rodière et Pont, Contrat de Mac , II,
912. Aubry et Rau, § 510, note 24.- 280 -
dette d’indemnité: les obligations ne se résolvent en dommages-intérêts
que si elles ne peuvent être exécutées en
nature. Objectera-t-on qu’ici cette exécution donnerait effet à
un acte illégal de disposition ? Mais, la vente des propres de
la femme est-elle donc plus sévèrement interdite au mari que
ne l’est en général la vente de la chose d’autrui au non dominus ?
Le mari, comme tout autre vendeur de la chose d’autrui,
s’est valablement obligé à transférer la propriété : c’est
celte obligation qui est tombée dans la communauté, et qui,
dès que la femme accepte, s’exécute immédiatement pour
moitié.

Tout le monde paraît du moins s’accorder à reconnaître
qu’en se plaçant sous la protection de l’article 1483, la
femme pourra revendiquer la totalité de son propre, à la condition
de payer à l’acheteur, dans la limite de son émolument
de communauté, la part qu’elle supporte dans la dette d’indemnité.
On assimile à ce point de vue le bénéfice de l’ar
ticle 1483 au bénéfice d’inventaire (1).

VI. - Nous avons parcouru différents cas où la qualité de
propriétaire et la qualité de vendeur ou d’héritier du vendeur
se réunissent sur la même tête : que décider si une même
personne se trouve en même temps garante des obligations
du vendeur, comme débitrice accessoire, et propriétaire de la
chose vendue ? On peut supposer que la caution du vendeur
devient propriétaire, ou bien que le propriétaire succède à la
caution, comme héritier pur et simple. Dans ces deux hypothèses,
sur lesquelles le Code de Justinien nous a présenté
(1) Troplong, Vente 1, 483.(1) Labbé, loc. cit., p. 176 (Rev. Prat" 40).- 281 -
des décisions contradictoires (Alex. 11, Diocl. et Max. 31,
Cod. de evictionibus, 8-45J, nous pensons qu’aujourd’hui la
propriété passe immédiatement à l’acheteur.

En effet, la caution est tenue, comme débiteur accessoire,
de procurer.à l’acheteur ce qui fait l’objet de la dette principale,
c’est-à-dire la propriété de la chose vendue ; son obligation
a pour objet une translation de propriété, et, par conséquent,
cette translation se réalise dès qu’elle ne rencontre
plus d’obstacle.

Il n’y a pas à distinguer suivant que la caution est devenue
propriétaire avant ou après le cautionnement. Cette distinction
était faite, dans notre ancien droit, par Despeisses ; mais
Pothier la critiquait vivement (1). Et, en effet, du moment
que la caution s’est soumise personnellement, bien que d’une
façon accessoire, aux obligations nées de. la vente, elle ne
peut se soustraire aux conséquences qui en résultent. En vain
dirait-elle que, n’étant pas propriétaire au moment où elle a
cautionné, elle n’a pu renoncer à un droit qu’elle n’avait pas
encore : quiconque s’oblige accepte d’avance toutes les suites
de l’obligation ; se constituer garant de la dette du vendeur,
c’est s’exposer à être repoussé, comme le vendeur lui-même,
par la maxime quem de evictione tenel vclio eumdem agrntem
repellit exceplio.

Lors même que le vendeur serait solvable et pourrait indemniser
l’acheteur, 'a caution ne serait pas admise à revendiquer
 ; elle ne pourrait pas renvoyer l’acheteur à discuter les
biens du vendeur (2). En effet, la dette qu’elle a garantie n’a
pas pour objet une indemnité pécuniaire, mais une translation
de propriété ; si l’exécution en est possible, elle peut être
(1) Pothier, Vente, 176.(2) Pothier, Vente, 177.' ?ST
poursuivie directement contre la caution. C’est seulement
dans le cas où la chose promise n’appartient à aucun des débiteurs
principaux ou accessoires, que la dette se résoud en
dommages-intérêts.

Dans le cas où l’aliénation sera ainsi consommée par l’intermédiaire
de la caution, les tiers auront-ils un moyen pratique
d’en prendre connaissance ? Quand la caution du vendeur
a acquis et par cela même transmis à l’acheteur la
propriété de la chose vendue, comment ceux qui traiteront
avec elle seront-ils avertis de l’acte de vente qui a eu pour
effet de la dépouiller d’un droit ultérieurement acquis ? Ils
trouveront cet acte transcrit sous le nom de la caution ; car
l’usage de nos conservateurs des hypothèques est de mentionner
l’acte de vente au compte de chacune des personnes qui y
sont dénommées, soit comme vendeurs principaux, soit
comme garants accessoires (1). Au contraire, si le propriétaire
de la chose vendue accepte purement et simplement la
succession de la caution du vendeur, l’aliénation qui en résultera
manquera nécessairement de publicité.

A la différence de la caution, le détenteur d’un immeuble
hypothéqué à la dette du vendeur conserve le droit de revendiquer
la chose vendue, si d’ailleurs il n’est pas personnellement
tenu (2).

En résumé, quiconque est personnellement obligé, soit,
comme débiteur principal, à transférer la propriété, soit,
comme débiteur accessoire, à garantir l’exécution de cette
obligation, transfère directement et immédiatement à l’acheteur
la propriété, par cela seul qu’il est ou devient propriétaire.
(1) Labbé, hc. cit., p. |9I (Rov. prat., 40).(2) Poluier, Vente, 180.- 283 -
VII. - Nous venons de voir comment, en exécution de la
vente de la chose d’autrui, la propriété peut être transmise
régulièrement du vendeur à l’acheteur. Elle peut aussi être
directement conférée à l’acheteur par le véritable propriétaire,
étranger sans doute à la vente, mais désireux d’en assurer
l’exécution. Si, dans le but de donner effet à l’acte accompli
a non domino, le propriétaire se dépouille île son droit an
profit de l’acheteur, l’aliénation qui avait pour objet, la disse
d’autrui est consommée et le vendeur est. libéré de ses obisgations.


Ne disons pas, en ce cas, que le propriétaire ratifie : il m
peut pas s’approprier ce qui n’a pas été fait pour lui ; ïi wy
peut pas entrer comme partie dans un acte où personne nfa
entendu le représenter. Ne disons pas non plus qu’il eonfrimie
la vente ; car, dans ce qu’elle a de nul, elle ne peut ! pas être
confirmée, et dans ce qu’elle a de valable, elle n’a pas feswm
de l’être. Disons seulement qu’il ïcxécu-le. Il se prèle wlmlairement
à l’accomplissement d’obligations, qui « T’aiMeenrs « *
le lient pas.

Si le propriétaire peut ainsi, par sa votante, donner ?§ ??& à
une convention dans laquelle il n’est pas partie, c’est à la c®m~
dilion qu’il procure à l’acheteur l’entier aeeotnplîssftw-nl ffe
l’obligation contractée par le vendeur. En effet,ce- tsVsË psun
contrat nouveau qui se forme, c’est le contrai friiïail pii
s’exécute. Sous prétexte de consentir à celte e-xéesifeii,, 1 w<
peut pas le modifier. Aussi « pour valider h xmte êe-liaçfe« ^
d’autrui, la ratification consentie par le vèritèie' fm§ri« ~-
'« taire doit supprimer le péril d’éviction qui &mk> saws- m.
créer un autre du chef de celui \\\\\ ratifie., L’âc^tew- u''<ttà
pas tenu d’accepter ia ratification ipï, ea CTOvrai^,. d&js.
- 2Si -
« le cas de l’article 1599, la nullité de la vente, entraine
elle même un nouveau sujet d’éviction (1). »

Lorsque le propriétaire a, par son intervention, libéré le
vendeur, il peuf, d’après des principes que nous exposerons
bientôt, se faire attribuer le prix de vente, qu’en effet le vendeur
ne pourrait retenir sans réaliser aux dépens d’autrui un
enrichissement injuste (2).

On voit qu’en somme le propriétaire de la chose vendue
par autrui a le choix entre la revendication de la chose et la
répétition du prix. Il aura intérêt à se déterminer pour l’une
ou pour l’autre, suivant que la valeur actuelle de la chose sera
supérieure ou inférieure au prix stipulé (3). Peu importe,
d’ailleurs, que le. vendeur connût ou ignorât le vice de là
vente : si sa mauvaise foi ne doit pas devenir pour lui une
source de bénéfice ffraus sua nemini opilulari débet) , sa
bonne foi elle-même ne peut lui permettre, ni de s’opposera
ce que le propriétaire le mette en état de s’acquitter vis-àvis
de l’acheteur, ni de conserver un prix qu’il a reçu en
échange du bien d’autrui.
II
A quelle époque les divers événements, par l’effet desquels
s’accomplissent les obligations du vendeur, peuvent-ils
utilement se produire pour consommer l’aliénation et rendre
ainsi sans objet l’action ou l’exception de nullité  ?
. (1) Rej., 30 décembre 1S72 (Sir., 73, 1, 12o).(2) Infra, p. 297.(3) Pothier, Vente, 271 ; Troplong, Vente, 243.28b -
I. - Ceux qui considèrent la vente de la chose d’autrui
comme entièrement viciée, bien que susceptible'« te confirmation,
pensent que le droit à la nullité est définitivement acquis
du jour où il est exercé, et ne peut élire supprimé par îles événements
postérieurs à l’introduclioa et ta éamaaèt. Cette '
opinion, soutenue, comme nous l’avons déjà fi" pr an grand
nombre d’auteurs, est.aussi consacrée paria. jïrfsfFBifaire\f. ;.

Suivant nous, au contraire, le vendeur de la clause « Faitaii
est valablement obligé à transférer la propriété, et èemswe
tenu de cette obligation, bien que l’acheteur ait formé mske
lui une demande .tendant, à la restitution du pris on an
paiement de dommages intérêts. En tant qu’il s’agit de la
possession de la chose d’autrui, il y a nullité ou plutôt inesï'stence
du contrat ; mais en tant qu’il s’agit de la translation de
la propriété, il y a un contrat parfaitement valable, doai l’acheteur
lui-même ne peut pas demander la nullité, nais tfait
il peut seulement faire prononcer la résolution, si rengagement
du vendeur demeure inexécuté. Chyle créancier pi
agit en vertu de l’article 1184 n’a aucun droit à la résohiiioQ
tant qu’elle n’a pas été prononcée : le débiteur a tons les
délais de l’instance pour s’acquitter ; s’il est. condamné et
qu’il interjette appel, il a encore le droit de payer pendant
l’instance d’appel ; il peut même obtenir un délai da joge
pour se libérer. Telle est la situation de celui qui s’est obligé
à transférer la propriété de la chose d’autrui.

Vainement donc on objecte que « le jugement doit être
rendu, à quelque époque que ce soit, comme il l’aurait été
(I) Agen, 13 juin 1866 (Sir.. 60, 2, 339)  ; Req. Iiej., 30 décembre
1872 (Sir., 73, 1, I2S). ? - 286 -
« le jour de l’introduction de l’instance (1). » Le jugement
ne peut prononcer la résolution que si le contrat n’est pas
exécuté ; or, l’exécution demeure possible tant que la condamnation
n’a pas été prononcée.

II. - Mais, dès que le vendeur a été condamné à restituer
le prix ou à payer des dommages-intérêts, ou plutôt dès que
cette condamnation est passée en force de chose jugée, il ne
peut, s’il devient ultérieurement propriétaire, ni contraindre
l’acheteur à recevoir en paiement la chose qui a fait l’objet de
la vente, ni être contraint lui-même à la céder, lors même qu’il
n’aurait pas encore exécuté les condamnatiens prononcées contre
lui (2).

On a cependant soutenu que, dans ces circonstances,
l’acheteur pourrait revendiquer la chose vendue (3)  ; le jugement
qui condamne le vendeur à restituer est, dit-on, simplement
déclaratif, et ne crée aucun rapport de droit nouveau
entre les parties ; il constate seulement que, la chose vendue
appartenant à autrui, le vendeur doit restituer ce qu’il a reçu.
Or, cette situation venant à changer, et l’obstacle qui s’opposait
a l’accomplissement des obligations du vendeur venant à
disparaître, les conséquences que le juge en a tirées n’ont plus
déraison d’être, et il faut revenir à l’exécution du contrat.
C’est ainsi que les servitudes ou autres droits réels dont certaines
circonstances ont rendu l’exercice impossible et ont en"
traîné l’extinction, peuvent renaître si les choses sont rétablies
dans leur état primitif (art. 704 et 2177).
(1) Arrêt d’Agen précité, note, loc. cit.(2) Riom, l=r mai 1861.(3) tléan, Revue pratique, t. 14, au. 1862, p. 186 et s.- 287 -
Celle opinion méconnaît les véritables effets du jugement.
Une fois la condamnation prononcée, ce qui empêche désormais
toute exécution du contrat, ce n’est pas un obstacle matériel
résultant du défaut de propriété chez le vendeur, et
comparable aux circonstances dont parlent les articles 704 et
2177 ; c’est un obstacle de droit, tenant à l’anéantissement
du contrat lui-même. Le jugement a éteint l’obligation de
transférer la propriété, et l’a convertie en une dette de dommages
intérêts ; celle novation est définitive. Peu importe que
le vendeur n’ait pas encore restitué le prix ou payé les dommages-intérêts
au moment où il devient propriétaire ; l’inexécu
tion de l’obligation nouvelle ne peut pas entraîner la résurrection
de l’obligation primitive.
- 288
CHAPITRE III
DE CERTAINS EVENEMENTSQUI ENLÈVENT LE DROIT DE REVENDIQUERAU PROPRIÉTAIRE DE LA CHOSE ALIÉNÉE PAR AUTRUIET DE LEUR INFLUENCE SUR LA VALIDITÉ DE L’ACTE
L’aliénation de la chose d’autrui n’a, comme acte juridique,
aucune valeur aux yeux du propriétaire, lequel n’a pas même
à en demander la nullité (art. 1165). Cependant, elle peut
entraîner à son préjudice les conséquences les plus graves.
Elle peut d’abord le mettre en fait dans l’impossibilité de revendiquer,
s’il ignore entre quelles mains se trouve la chose
dont l’aliénateur s’est dessaisi au profit d’un tiers. Elle peut
aussi aboutir à le dépouiller définitivement de son droit : c’est
ce qui arrivera si la chose est consommée ou détruite aux
mains de l’acquéreur, ou est définitivement acquise à ce dernier
par l’effet de la prescription. Dans ces circonstances, le
propriétaire, privé du droit de revendiquer, a-t-il du moins un
recours contre l’auteur de l’aliénation ? et quelle est la nature
de ce recours ? Quand nous aurons résolu celte question,
nous aurons à nous demander quel est le sort de l’acte intervenu
entre les parties, quand il se produit un de ces événements
qui anéantissent au profit de l’acquéreur le droit du
véritable propriétaire.
289Recours du Propriétaire contre l’auteur de l’aliénation.

Que le propriétaire dépouillé de son droit à la suite d’un acte
d’aliénation de la chose d’autrui ait un recours contre l’auteur
de cet acte, c’est ce qui est au-dessus de toute contestation.
C’est ainsi qu’en 1825, lorsqu’on soumit l’Etat au paiement
d’un milliard d’indemnité envers les propriétaires français
dont les biens-fonds avaient été confisqués et vendus révolutionnairement,
on reconnut que, si le droit des acquéreurs
était inviolable, l’Etat, véritable vendeur de la chose d’autrui,
était débiteur d’une indemnité, non-seulement aux yeux de
la morale, mais aux yeux du droit, et que, loin de faire,
comme on proposait de l’écrire dans la loi, une juste libéralité,
il s’acquittait [d’une dette (art. 1 de la loi du 27 avril
1825).

Mais dans quel principe de droit le recours du propriétaire
contre l’aliénateur prend-il naissance ?

Nous ne pensons pas qu’il soit possible de reproduire en
cette matière les fictions imaginées par le droit romain et
maintenues dans notre ancienne jurisprudence. A défaut de
disposition spéciale au recours du propriétaire contre le vendeur,
on ne peut, dans le silence des textes, appliquer que les
principes généraux sur la responsabilité encourue par l’auteur
d’un fait dommageable, ou sur la restitution de l’enrichissement
injustement réalisé au préjudice d’autrui.

I. - Supposons d’abord que l’acte d’aliénation de la chose
d’autrui constitue, soit une infraction à la loi'pénale, par
19- 290 -
exemple un abus de confiance, soit un délit ou quasi-délit
civil : il donne lieu à une action en dommages-intérêts qui se
prescrira, soit par le temps nécessaire à l’extinction de l’action
publique, soit par le laps de trente années. Lors donc
que l’aliénateur a été de mauvaise foi au moment de l’aliénation,
sa responsabilité est engagée en vertu des articles 1382
et 1383- L’action qui est donnée contre lui à l’ancien propriétaire
a pour objet, non pas la chose aliénée, mais une
indemnité pécuniaire.

D’après une autre doctrine, il faut revenir à l’ancienne
règle is qui dolo desieril possidere, pro possidenie damnaiur,
quia pro possessione dolus est (131. D. de reg.
jur.) , et, par conséquent, si le vendeur.a commis un dol en
aliénant, c’est à la revendication qu’il est soumis, quoique la
chose qu’il a cessé de posséder ne puisse pas être restituée,
et lors même qu’elle serait d’ailleurs rentrée dans le patrimoine
du propriétaire qui la revendique (1).

Cette question n’est pas sans intérêt pratique. Si on suppose
que le bien vendu est un immeuble, l’action donnée
contre le vendeur n’en a pas moins,- suivant nous, le caractère
mobilier, puisqu’elle a pour unique objet une indemnité
pécuniaire (2) , et elle doit être portée devant le tribunal du
(1) Demolombe, XI, n°s 366 et s. Hureaux, Successions, III, 94.
Dalloz, Actions, 111.(2) La jurisprudence reconnaît que le droit appartenant aux propriétaires
fonciers dépouillés par la Révolution est demeuré de nature
immobilière, comme s’il portait encore sur les biens confisqués
et vendus, jusqu’au jour où la loi du 27 avril 182o, en reconnaissant
ce droit, l’a transformé en une créance d’indemnité ; mais-, si
la jurisprudence décide ainsi, c’est en vertu d’une « fiction résultant
des dispositions toules spéciales de la loi du 27 avril 182b, » suivant
les expressions d’un arrêt de la Cour suprême du 17 novembre 18ô'b'
(Sir., 50, I, 337). Cpr. Caen, 19 novembre 1870 (Sir., 71, 2, 163).- Î91 -
défendeur (1)  ; au contraire, elle est immobilière, si on y
voit une revendication donnée contre un possesseur fictif, et
lé tribunal de la situation de l’immeuble est compétent pour
en connaître.

En présence de l’article 1382, comment le. législateur
aurait-il jugé nécessaire de recourir à une fiction pour protéger
des intérêts qui trouvent dans l’application des principes
généraux la plus complète satisfaction ? Aussi, n’a-t-il nulle
part reproduit l’ancienne maxime. De quel droit prétendrionsnous
la remettre en vigueur ? La revendication, comme le
droit qu’elle sanctionne, établit un rapport direct entre le propriétaire
et la chose ; c’est à la chose même qu’elle s’attache,
sans intermédiaire ; aussi, est-ce seulement contre le possesseur
qu’elle peut s’exercer. Sans doute, dans le droit romain
et dans notre ancienne jurisprudence (2) , celui qui avait cessé
de posséder par dol était réputé posséder encore, et demeurait
passible de la revendication ; mais cette fiction se fondait
sur l’autorité de textes qui aujourd’hui n’ont plus force
de loi. Le législateur aurait pu la consacrer: il ne l’a
pas fait.

On objecte que le possesseur de la chose d’autrui est obligé
de restituer, et ne peut par son dol changer la nature de son
obligation ; mais il ne doit restituer que. parce qu’il possède,
et, en cessant de posséder, il se soustrait naturellement à
cette obligation, dont le nouveau possesseur va être tenu à
(1) Nous concéderons seulement que, si le tribunal de la situation
de l’immeuble avait été saisi de l’action en revendication par
le propriétaire dans l’ignorance de l’aliénation accomplie, il pourrait
prononcer contre l’ex-possesseur une condamnation à des dommages-intérêts.
Cass. Belg., S février 1841 ; Labbé, De celui qui a cessé
de posséder par dol, n° 6 (Rev. de Législ., 1872).(2) Pothier, Propre, 306, 376.
son tour ; seulement, le dommage qu’il cause par son fait devient
la source d’une obligation nouvelle, ex delicto ou quasi
ex deliclo. Le dol dont il s’est rendu coupable n’a pas reçu de
la loi le pouvoir de le soumettre à la revendication ; il ne peut
par conséquent engendrer, conformément au droit commun,
qu’une action personnelle.

Tout le monde reconnaît, pensons-nous, que l’action donnée
contre celui qui, par dol, a cessé de posséder n’a plus à
l’égard du défendeur le caractère pénal qui la distinguait en
droit romain, et qu’elle peut, en conséquence, cire exercée
pour le tout contre les héritiers comme elle, pourrait l’être
contre l’auteur même du dol. Si celte action est, dans notre
droit comme dans le droit romain, un action réelle donnée en
vertu d’une fiction de droit dont l’application suppose essentiellement
le dol personnel du défendeur, comment expliquer
ce désaccord entre les deux législations ? Rien de plus rationnel
au contraire, si nous reconnaissons qu’aujourd’hui, contrairement
aux anciens principes, l’action donnée contre l’auteur de
l’aliénation frauduleuse est une action personnelle, fondée sur
l’article 1382 et tendant à la réparation du préjudice causé (1).
Pour démontrer que l’action dirigée par le propriétaire
contre le vendeur non dominus est une véritable revendicacation,
M. Demolombe observe d’abord que les dommagesintérêts
auxquels sera condamné le vendeur doivent représenter
la valeur actuelle de la chose, et il en conclut que l’obligation
d’indemniser prend naissance, non pas au jour de la vente,
mais au jour où le juge, reconnaissant l’impossibilité de la
restitution en nature, convertit en dommages-intérêts l’obligation
de restituer. Mais, cette évaluation de l’indemnité n’a rien
de contraire à notre doctrine : la réparation due par l’auteur
(i) Labbé, loc. cit., n° 7(Rev. de Législ., 1873).- 293 -
d’un fait dommageable ne doit-elle pas comprendre tout le
préjudice causé, lors même que les conséquences de ce fait
ne se sont produites qu’après un certain temps ?

M. Demolombe ajoute que si, par une circonstance quelconque,
le vendeur se retrouvait en position de restituer le
bien vendu, il serait certainement soumis à la revendication,
et que, par conséquent, elle n’a jamais cessé de pouvoir cire
intentée contre Jui. Mais, n’estai pas évident que, si le vendeur
s’est soustrait à la revendication en cessant de posséder,
il s’y soumet de nouveau en recouvrant la possession, tant du
moins qu’il n’a pas prescrit ?

Tour tomber sous le coup de l’article 1382, il suffit que le
possesseur ait été de mauvaise foi au moment où il a vendu.
Peu importe qu’il possédât avec ou sans juste cause d’acquisition,
à litre gratuit ou à titre onéreux. Peu importe qu’il
fût en voie de prescrire, même par le laps de dix à vingt ans.
Quand il n’aurait fait, en vendant la chose d’autrui, que recouvrer
le prix qu’il a payé de bonne foi pour l’acquérir, il n’en
devrait pas moins indemniser le propriétaire auquel il a pré ?'udicié
par sa faute (1).

Quel est exactement le dommage qu’il doit réparer ?

Si le propriétaire a, par la faute du vendeur, perdu définitivement
le droit de revendiquer, l’indemnité due représentera '
la privation dont il souffre. Si, au contraire, il a conservé son
droit, mais ne peut en fait l’exercer, par exemple s’il ignore
entre quelles mains sa chose a passé, il n’y a pas de perle
actuelle et certaine, mais il y a des probabilités de perle, qui
peuvent se rapprocher beaucoup de la certitude ; il y a aussj
tout le cortège des inconvénients matériels et moraux, qu’en(1) 
Pothier, Fente, 273.- 294 -
traîne la nécessité de rechercher le tiers détenteur et de le
poursuivre en justice pour obtenir contre lui une condamnation
: ce sont ces chances de spoliation, ce sont ces contrariétés
de toutes sortes, que représente en ce cas l’indemnité due
par le vendeur.

Nous empruntons cette distinction à une très-ingénieuse
étude d’un savant professeur de la Faculté de Paris (1). Il
importe beaucoup de déterminer avec cette précision, qui
peut d’abord paraître subtile, la base d’évaluation des domma
ges. En effet, prenant cette idée pour point de départ, nous
sommes autorisé à conclure, conformément à la doctrine
d’Ulpien. que, si le propriétaire fait prononcer contre le vendeur
une condamnation à des dommages-intérêts, il ne s’enlève
pas pour cela le droit de revendiquer plus tard sa chose,
quand il pourra mettre la main sur le tiers qui la possède.
Ce cumul des deux actions pouvait être difficile à expliquer
dans la législation romaine où c’était une revendication qui
était donnée contre le fictus possessor ; aussi n’y était-il pas
unanimement admis. Mais, aujourd’hui que le propriétaire a
contre l’auteur de la vente une simple action personnelle,
tendant à la réparation du préjudice, on comprend qu’en se
faisant allouer des dommages-intérêts il n’épuise pas son droit
d’agir. Nous arrivons ainsi à concilier ces deux décisions qui
peuvent tout d’abord paraître contradictoires : si le propriétaire
a commencé par obtenir contre le possesseur véritable
une condamnation qui le désintéresse complètement, il ne
peut plus agir contre le vendeur ; ne souffrant aucun préjudice,
il ne peut pas exiger d’indemnité. Si, au contraire, il a
commencé par faire prononcer contre le vendeur une con(2) 
Labbé, De l’action à exercer contre celui qui par dol a cesse de
.posséder, nos 22 à 37 (Revue de Législ., 1872).- 29a -
damnation à des dommages-intérêts, il conserve le droit
d’agir en revendication : il’s’est fait indemniser des chances
de perte qu’il a courues par le fait du vendeur, mais il n’a
pas abdiqué son droit.

Plaçons-nous maintenant dans le cas où le propriétaire a
perdu par la faute de l’aliénateur tout droit sur la chose. La
réparation qui lui est due se mesure sur la valeur de la chose
au moment où l’indemnité est réclamée ; par conséquent, elle
s’accroît de toutes les augmentations de valeur dont la chose
s’est enrichie, et dont le propriétaire aurait profité s’il n’avait
pas perdu le droit de revendiquer (art. 1149). Le vendeur,
pour diminuer l’étendue de la responsabilité qu’il a encourue,
objecte parfois qu’aux termes de l’article 1151, les dommages-intérêts
ne doivent, même en cas de dol, comprendre
« que ce qui est une suite immédiate et directe » du fait
dommageable, et que par conséquent la plus-value acquise par
le bien vendu, ne résultant en aucune façon de la vente a non
domino, ne doit pas entrer en ligne de compte dans l’évaluation
des dommages. Mais, le sophisme est manifeste : ce
qui, d’après l’article 1151. doit résulter directement et immédiatement-de
l’inexécution de l’obligation, ce n’est pas le gain
dont on est privé, c’est la privation de ce gain ; or, la perle
dont souffre le propriétaire est « la suite immédiate et directe »
de la vente a non domino, et elle entraîne la privation de la
chose, telle qu’elle est, y compris la plus value (1).

Au reste, ce n’est pas toujours la valeur actuelle de la
chose qui déterminera la quotité des dommages-intérêts. Si
le prix que le vendeur a reçu est supérieur à cette valeur,
c’est à bon droit que l’ancien propriétaire le réclamera : en
(1) Req. rej., 20 juillet 1852 (Sir. b'2, I, 689). De Folleville, Vente
de la chose d’autrui, n » 6b._ 296 -
effet, sans le fait qui l’a dépossédé, il aurait pu lui-même
vendre sa chose à un moment où elle n’avait pas encore
éprouvé de dépréciation, et en retirer ainsi le prix qui a été
payé au non dominus ; celui-ci ne pourrait d’ailleurs, sans
injustice, retenir un gain qu’il a réalisé ex re aliéna.

Allons plus loin : si, après que le vendeur a été mis en demeure
de restituer, la chose a atteint une valeur considérable
qu’elle a ensuite perdue, mais dont le propriétaire aurait pu
profiter en saisissant le moment propice pour vendre, c’est
celte valeur qu’il pourra réclamer, pourvu qu’il démontre qu’il
aurait en effet vendu (1).

Enfin, si le vendeur rentre en possession du bien qu’il a
aliéné sans droit, lui suffira-t-il de le restituer au propriétaire
pour être quitte envers lui ? Il faut décider, avec la loi romaine
et avec Pothier, qu’en ce cas, s’il a reçu un prix supérieur à
ja valeur actuelle de la chose, il peut être contraint de l’abandonner
au propriétaire, ou du moins d’ajouter à la chose qu’il
restitue en nature une somme égale à la différence qui existe
entre le prix déboursé et la valeur actuelle : oportel possessoretn
et rem restituere petitori et quod ex venditione ejus
rei lucralus est (2).

En somme, il faut proportionner exactement au dommage
souffert le quantum de la réparation, et, dans aucun cas, ne
laisser le vendeur profiter d’une opérai ion qu’il n’avait pas le
droit d’accomplir (3). Cette délicate appréciation est l’oeuvre,
non pas du demandeur sur la foi du serment, comme en droit
romain, mais du tribunal.
(1) Ulp. lîi, § 3, D. de rei vindic. 47, §6. I). de kg. 1 »; Paul, 40.
de petit licred.(2) Paul, 22, II. de licred. pet. Polhier, Vente, 271.(3) Pothier, Vente, 270 et 272.297 -
II. - Supposons, maintenant, qu’on ne puisse reprocher
à l’auteur de l’aliénation aucune faute qui engage sa responsabilité
: il a aliéné, croyant être propriétaire.

Il n’est pas tenu, dans ce cas, de réparer un préjudice qui ne
lui est pas imputable. Mais, s’il a reçu en échange de la chose
aliénée un prix ou tout autre équivalent, pourra-t-il le retenir ?

Ne disons pas, malgré l’autorité de certaines lois romaines (I) ,
qu’il est tenu, par Y a Mo negotiorum gestormn utilis, de
rendre compte au propriétaire de l’aliénation qu’il a consommée,
comme si elle constituait un acte de gestion d’affaires, et
par conséquent de restituer ce qu’il a reçu. Comme il a
vendu en son propre nom, il n’a pas voulu gérer l’affaire
d’autrui ; or, nous ne pouvons suppléer au défaut de la volonté
de gérer, requise par l’article 1372 pour que le quasi-contrat
de gestion d’affaires puisse se former ; notre droit, qui a la
prétention de satisfaire à toutes les exigences de l’équité,
n’admet pas d’actions utiles.

Le seul principe d’obligation qui puisse lier le vendeur envers
le propriétaire est dans cette règle d’équité, qu’on ne
doit pas s’enrichir injustement aux dépens d’autrui. Le vendeur
doit restituer ce qu’il a relire ex re aliéna ; mais, en
dehors de son enrichissement, il ne doit rien. Sans doute, il
sera réputé avoir profité de tout le prix qu’il a reçu, sans
qu’on l’admette à prouver qu’en fait il n’a pu en retirer
aucun avantage (2). Mais il peut arriver que, même en sup(1) 
Supra, p. 60 et s.(2) C’est la doctrine qui était suivie dans notre ancienne jurisprudence,
contrairement à la loi romaine : 23, pr-. D. de pet. lier.
Pothier, Propriété, nos 129, 430. Deinoloinbe, II, n° » 170,22b'.- -29S -
posant qu’il ait conservé le prix, il soit impossible de le considérer
comme s’étant enrichi : c’est ce qui aura lieu, s’il a
lui-même acquis à litre onéreux.la chose d’autrui, et qu’en la
vendant il recouvre simplement ce qu’elle lui a coûté, sans
réaliser aucun bénéfice ; en ce cas, il échappera à toute obligation
de restitution. Si le prix auquel il la vend excède celui
qu’il a déboursé-pour l’acquérir, il devra seulement restituer
cet excédant (1).

L’obligation de restituer le prix retiré de l’aliénation est
consacrée par différents articles du Code civil : art, 132,
1380, 1935.

Terminons en disant que, dans tous les cas, créancier de
dommages-intérêts ou créancier de la restitution du prix, le
propriétaire peut, en vertu de l’article 1166, exercer contre
l’acquéreur, soustrait à l’action en revendication, tous les
droits qui appartiennent à l’auteur de l’aliénation. Mais quels
sont ces droits ? Nous arrivons ainsi à nous poser la question
qu’il nous importe surtout de résoudre, et que les observations
précédentes ont eu pour but de préparer : lorsque le propriétaire,
privé du droit de revendiquer, est réduit à un
recours contre l’aliénateur, l’acte d’aliénation est-il toujours
nul, ou est-il devenu valable ? En d’autres termes, comment
doivent-être réglés les rapports de l’acquéreur et de l’aliénateur,
quand la revendication du propriétaire est devenue impossible
ou du moins peut-être écartée par un moyen de
défense invincible ?
(1) Pothier, Vente, u° 27ii.2M -De l’influence exercée sur la validité ie S’miep.sireK'rtmims
événements qui enlèvent au proprîéîaim h fëmllllié
de revendiquer.

Quel est entre les parties le sort de i'aele. npira »! lia dkse ai
été consommée de bonne foi, quand elle a péri psar « s fataiil,,
et enfin quand elle a été possédée assez lyiigfeHfg par ipp
l’acquéreur puisse invoquer la prescription ?
I
De.ces trois événements, il n’en est qu’un, sireaml »i« "
qui ait pour résultat de rendre l’acte inattaquable ? « lise si
la propriété avait été régulièrement transférée : c’est fa e*-
sommation opérée de bonne foi par l’acquéreur.

D’après les principes du droit romain, toutes les fois me h
formation d’un acte juridique dépend d’une translation de
propriété, et que cette translation n’a pas pu s’accomplir parce
que l’acte d’aliénation a porté sur des objets appartenamli à
autrui, ces objets, une fois consommés par Yaeeipîens, s« t
réputés lui avoir été transférés en propriété ; la eomumpêto:
équivalant à une dalio, donne naissance à l’acte, et bï fart
produire tous ses effets, soit extinctifs, soit productifs d’ublL
galions, comme si Yaccipiens était devenu propriétaire. Elfe
n’opère ce résultat que dans la mesure où elle a été accota-
- 300 -
plie, pour partie seulement si elle est partielle (Ulp. 13 § 2,
D. de reb. cred.)  ; mais, dans cette mesure, elle valide tous
les actes successifs de prêt ou de payement dont la chose a
pu faire l’objet de la..part des divers possesseurs qui se la sont
transmise (Julian-, 19 § 1. D. eod. tit.).

S’agit-il d’un mutuum : omnino qui alienam pecuniam
credendi causa dat, consumptâ eâ habel olligalumeum qui
acceperit (Julian., 19 § 1. eod. lit.). Du moment que les deniers
d’autrui ont été consommés, l’emprunteur est soumis à
la condictio(Ulp. 13, 18 § 1, eod tit.)  ; le fidéjusseur quia
garanti l’obligation de l’emprunteur est lui-même tenu (Paul,
56 § %X).defidéj.).

De même, si la chose d’autrui a été donnée en paiement,
le créancier, en la consommant, libère le débiteur (Jul. 19
§ 1, D. de reb cred.). Est-ce un fidéjusseur qui a payé avec
l’argent d’autrui in causa m fidejussionis : la consommation,
en validant le payement, permet au fidéjusseur de recourir
contrôle débiteur libéré : agere mandati po.cst (Papin., 94
§ 2, D. de solution)  (1).

Cette puissance de la consumptio s’explique d’elle-même.
Celui qui a consommé la chose en a disposé en maître, s’il
n’a pas reçu la propriété, il en a du moins retiré tous les
avantages. On comprend donc qu’elle lui soit réputée acquise.
A l’acte qui fait juridiquement entrer une chose dans le patrimoine,
il est naturel d’assimuler le fait qui la confond et
l’anéantit matériellement au milieu des biens, comme si elle
en faisait elle-même partie.

Il y a là un fait qui s’impose ; aussi, quelles que soient les
circonstances, produira-t-il toujours ses effets.
(1) Compar. Ulp., 11 § 8, et Javolenus, 78, D. de solutionib.
Ulp., 13 § 2, i). de reb. cred,- 301 -
Peu importe d’abord nue la chose ne lut pas susceptible
d’être acquise parusucapion, par exemple, en sa qualité thres
furtiva, et qu’en conséquence il n’y eût, par ce moyen, aucun
espoir de valider l’acte (Ulp. 13 pr. D. de reb cred.).

Quant à l’aliénateur, qu’il fût incapable d’aliéner au moment
où la chose a été livrée (Jul., 19 § 1. eod- lit.) , qu’il le
soit devenu au moment où elle a été consommée (Pompon.,
12, infme, D. de reb. cred. ; 24§ 2, D. de obi. et act.) , il
n’en obtiendra pas moins, grâce à la consommation des deniers
prêtés ou payés, soit la condictio, soit la libération de sa
dette. N’exigeons pas non plus qu’il ait appris que la chose appartient
à un tiers ; Papinien, il est vrai, le suppose adnumilus
nummos alienos fuisse (13 § i, D. de reb. cred.)  ; mais, dans
ce texte, il s’agit du cas où les deniers d’autrui donnés en
jnutuum ontélé partiellement consommés ; or, il n’y aurait
pas de raison d’intenter pour partie la condictio, si l’on
n’était pas averti du fait qui met obstacle à la formation du
contrat pour ce qui excède les choses consommées.

Enfin, quant kYaccipiens quia consommé la chose reçue
à litre de muluum ou de paiement, sa mauvaise foi est ellemême
indifférente ; sans doute, il s’expose par son dol, comme
ftetus possessor, à la revendication du véritable propriétaire ;
mais il n’en a pas moins réussi soit à s’obliger, soit à éteindre
sa créance. En effet, aucun des textes que nous avons cités
ne requiert la bonne foi de l’emprunteur ou du créancier qui
a consommé la chose, comme condition de la validation du
prêt ou du paiement. Il est vrai que, dans la loi 9, § . 2, D.
de auctoritale et consensu lulorum et ciiratorum, le jurisconsulte
Gaius, supposant qu’un pupille a payé sine auctoritatetutoris
et que le créancier a consommé les deniers reçus,
ne déclare le paiement validé et le pupille libéré que si la
consommation a été opérée de bonne foi : si lamen creditor
- .302 -bond fide pecuniaiu pupilli consumpserit, liberabitur pupillus.
Mais celte décision s’explique : si la chose n’avait pas été
consommée, le pupille aurait eu la revendication, quianidlum
dominium transferre potest, nous dit Gaius, et il est conforme
aux principes de la lui conserver contre celui qui s’est
mis par son dol dans l’impossibilité de restituer (1). Au contraire,
dans le cas où il s’agit d’une res aliéna livrée à titre
de prêt ou de paiement et consommée par un emprunteur ou un
créancier de mauvaise foi, la règle pro possessione dolus est
permet bien au légitime propriétaire d’exercer la revendication
ou l’action ad exhibendum, mais elle est absolument
indifférente au regard de celui qui a livré la chose d’autrui
pour devenir créancier ou pour éteindre sa dette ; la condictio
ou la libération lui est acquise par le fait même de la consommation.
Par sa mauvaise foi, le consommateur a bien pus’exposer
aux poursuites du dominus, mais non pas améliorer
sa situation vis-à-vis de l’aliénateur. Nous croyons donc qu’il
ne serait pas admis, en alléguant sa mauvaise foi, à repousser
la condictio ou à exiger un nouveau paiement, à moins pourtant
que, sur l’action exercée par le propriétaire, il n’eût été
contraint de restituer la valeur de la chose par lui consommée
et n’eût ainsi perdu tout l’avantage de la consumpiio. A la
vérité, nous voyons tous les interprètes les plus autorisés exiger
que la consumptio ait eu lieu de bonne foi (1)  ; mais
(1) De même, lorsqu’un fils de famille, ayant emprunté de l’argent
contrairement au sénatusconsulte Macédonien, paie à son créancier
qui, de mauvaise foi, consomme ces deniers,le père peut condicere,
tandis qu’il ne le pourrait pas si le prêteur avait été do bonne foi.
Ainsi doivent probablement se concilier deux, décisions de Julien et
de Marcellus, citées par Ulpien : 9 § 1, D. de Scto Maced., et 14, D.
de reb. cred. Voyez Machelard, des Oblig. natur., p. 114 et s.(1) Pellat, Textes choisis, p. 86 ; Molitor, Oblig., nos 77 et 973 ;303
aucune des lois qu’ils invoquent ne mentionne cette exigence.
Qu’on nous permette donc de nous en tenir aux textes.

Le Code civil a doué de la même efficacité la consommation
de la chose d’autrui, seulement il exige qu’elle ait été opérée
de bonne foi.

I. - Si l’acquéreur de la chose d’autrui l’a consommée de
bonne foi, la nullité de l’acte ne peut plus être invoquée, n]
par celui qui a fait, ni, à plus forte raison, par celui qui a reçu
la tradition. C’est ce qui résulte de l’article 1238 : « Néan« 
moins, dit cet article, après avoir posé en principe la nul« 
lité du paiement fait par un non-propriétaire ou par un
« incapable, le paiement d’une somme en argent ou autre
chose consomptible qui se consomme par l’usage ne peut
. être répété contre le créancier qui l’a consommée de bonne
foi, quoique le paiement en ait été fait par celui qui n’en
était pas propriétaire…. »

Intervenue dans ces circonstances, la consommation de la
chose d’autrui « équipolle, nous dit Pothier, à la translation
de la propriété ; » en effet, le créancier « n’est pas plus
sujet à la répétition de la somme d’argent ou autre chose
qu’il a consommée de bonne foi, que, s’il en eût été fait le
véritable propriétaire, puisque cette chose qui a cessé
d’être pai devers lui sans aucune malice de sa part ne peut
plus être revendiquée contre lui (1). » Comme il a retiré
de la chose tout l’avantage qu’il en pouvait attendre, il n’a
Démangeât, Cours élémentaire, 11, p. 492 (3° éd.)  ; Accnrias, Précis,
II, n° 388, 1°, et u° 090 (p. 078, noie 1).
(I) Pothier, Oblig., n » 497.- 301 -
aucun sujet de se plaindre, et, comme il s’est mis 'par son
fait dans l’impossibilité de restituer ce qu’il a reçu, il ne saurait
être admis à faire prononcer la nullité, ce qui l’obligerait
précisément à restituer. D’autre part, comme sa bonne
foi a été suprise, il ne doit pas pouvoir être inquiété par celui
qui l’a trompé en lui livrant la chose d’autrui, lors même que
le tradens aurait engagé sa propre responsabilité vis-à-vis du
propriétaire. Il était donc de toute justice, quoi qu’on en ait
dit (1) , do faire fléchir ici le principe de la nullité.

L’acte étant tenu pour consommé, l’auteur de l’aliénation
a contre l’acquéreur toutes les actions qui en découlent ; il a,-
par exemple, s’il s’agit d’une vente, l’action en paiement du
prix ; s’il s’agit d’un prêt, l’action en restitution des deniers
ou autres choses fongibles ; le propriétaire, créancier de
l’aliénateur dans la mesure que nous avons déterminée,
pourra exercer ces actions en son lieu et place. S’il s’agit
d’un paiement, le solvens est libéré vis-à-vis du créancier ;
mais le moins dont il puisse être tenu vis-à-vis du propriétaire
sera de lui restituer tout le bénéfice qu’il retire de sa libération.


II. - Si c’est de mauvaise foi que l’acquéreur a consommé
la chose d’autrui (2) , le propriétaire a contre lui une
action en dommages-intérêts ; il a, contre l’auteur de l’aliénation,
une action tendant soit à la réparation du préjudice,
soit à la restitution de l’enrichissement. Dirons-nous qu’ici encore
la consommation équipolle à la translation de la propriété ?
(1) Laurent, XVll, b'01.(2) Peu importe, d’ailleurs, la bonne ou la mauvaise foi de l’acquéreur
au moment pu il a reçu la chose d’autrui. Deinolombe,
XXVII, 104. Contra, Larombière, art. 1238, n » 8.. - 30B -
Reconnaissons d’abord que l’acquéreur ne peut pas demander
la nullité d’un acte dont il a lui-même rendu les conséquences
irréparables, en se mettant hors d’état de restituer
la chose en nature. A la vérité, il demeure tenu d’une dette
de dommages-intérêts envers le propriétaire dont il a consommé
la chose ; mais comment se plaindrait-il, puisqu’il s’y
est lui-même volontairement soumis ? C’est seulement dans
le cas où il serait condamné à indemniser le propriétaire et où
il perdrait ainsi le bénéfice de l’acquisition, qu’il pourrait se
retourner contre le tradens ; dans ce cas, il réclamera la réparation
du préjudice qu’il souffre pour n’avoir pas reçu la
propriété. L’indemnité qui devra lui être alors accordée ne
sera pas nécessairement égale à celle qu’il a été condamné
lui-même à payer au propriétaire ; elle se mesurera sur ce
qu’il aurait dû obtenir si, ayant restitué la chose au lieu de la
consommer, il avait recouru contre le non dominus, auteur
de l’aliénation.

Mais, si nous lui refusons le droit d’agir, tant du moins
qu’il n’a pas subi de condamnation envers le véritable propriétaire,
reconnaissons qu’il demeure exposé, de la part de
l’autre partie, à l’action en nullité. En effet, le débiteur qui
a livré la chose d’autrui perd le droit de la répéter si elle a
été consommée de bonne foi par le créancier (art. 1238)  ;
donc, il conserve ce droit contre le créancier qui l’a consommée
de mauvaise foi. Seulement, il ne pourra l’exercer que
s’il s’acquitte lui-même des obligations auxquelles il peut être
soumis, par exemple s’il offre un nouveau paiement ou restitue
le prix qu’il a reçu.

Mais alors, va-t-on dire, il n’aura jamais intérêt à répéter
la valeur de la chose consommée par l’acquéreur, puisqu’il
sera toujours tenu de restituer une chose d’égale valeur. Il
est cependant des cas où l’action en répétition pourra être
20- 306 -
utilement exercée. J’ai vendu et livré la chose d’autrui à un
acheteur qui la consomme à un moment où il sait qu’elle
appartient à autrui : s’il était de bonne foi au moment de la
vente, je ne pourrai pas sans doute, étant tenu envers lui à
des dommages-intérêts, le faire condamner à me payer la
valeur de la chose dont je dois moi-même l’indemniser ; mais
s’il était de mauvaise foi, comme alors je ne lui dois que la
restitution du prix, je pourrai du moins exiger la différence
entre le prix que j’ai reçu et la valeur de la chose que peut me
réclamer le propriétaire. Je vous ai promis un genre, et je
vous ai livré en paiement la chose d’un tiers ; puis, vous la
consommez de mauvaise foi : vous devrez m’en restituer la
valeur, si je vous offre un nouveau paiement ; ici, les deux
dettes ne se compensent pas,-car la vôtre a pour objet la valeur
pécuniaire de la chose consommée, et la mienne une autre
chose de même nature. Ainsi, l’auteur de l’acte d’aliénation
trouvera, dans l’exercice de l’action en répétition, le moyen
de s’acquitter plus facilement ou plus complètement envers
le véritable propriétaire. Rien de plus équitable d’ailleurs :
c’est l’auteur de la consommation qui, par son dol, a transformé
le droit réel du propriétaire en un droit à des dommages-intérêts
 ; c’est sur lui que doit retomber le dommage
dont il a rendu la réparation nécessaire. -

III. - Tant que la chose subsiste en tout ou en partie dans
le patrimoine de celui qui l’a reçue, elle peut faire l’objet de
l’action en répétition, dans la mesure de ce qui n’a pas été
consommé de bonne foi (1). Peu importe qu’elle se trouve
confondue avec les autres objets appartenant à l’acquéreur,
(t) Larpmbière,:art. 1238, n » \i, pemolombe, XXVII, 110._ 307 -
de manière à ne pouvoir s’en distinguer : cette confusion met
sans doute obstacle à la revendication (1) , mais non à une
action personnelle comme l’action en répétition. Le droit de
répéter survit à l’anéantissement de la chose, quand elle a été
consommée par un acquéreur de mauvaise foi ; à plus forte
raison peut-il être exercé quand la chose a été simplement
mêlée à d’autres choses semblables ; on ne peut pas dire alors
qu’elle ait été consommée (2).

Il faut entendre- par consommation tout acte par lequel
l’acquéreur de la chose d’autrui se met dans l’impossibilité
de la restituer, soit qu’il la détruise matériellement, soit
qu’il l’anéantisse juridiquement en transformant sa substance
(par exemple en l’incorporant à un bâtiment s’il s’agit d’objets
mobiliers servant à la construction) , soit enfin qu’il
l’aliène au profit d’un tiers qui en devient propriétaire par la
prescription^ (3).
II
La perte fortuite de la chose d’autrui qui fait l’objet d’un
acte d’aliénation équivaut-elle à la consommation qu’en ferait
de bonne foi l’acquéreur ? Met-elle les parties dans la même
situation que si, en exécution du contrat, la propriété eût été
transférée ? Efface-t-ellc la nullité de l’acte ?

En droit romain, la question ne se posait pas dans les mêmes
termes. Que le contrat portant sur la chose d’autrui fût vala(1) 
Javolen., 78, D. de solut.(2) Duranton, XII, 53. Larombièrc, art. 1238, n° 10. Laurent,
XVII, b'02. Contra, Demolombe, XXVII, 108.(3) Demol., XXVII, n » 10S a 110 ; Laromb., art. 1238. n° 10._ 308 -
ble ou nul, qu’il s’agit par exemple d’une vente ou d’un
échange, la perte fortuite de la chose était nécessairement
sans influence sur la validité ou la nullité de l’acte.

La vente de la chose d’autrui était valable. Lorsque la
chose qui en faisait l’objet venait à périr fortuitement, l’ache--
leur supportait les risques (1) , c’est-à-dire demeurait tenu de
payer le prix, et, s’il l’avait payé, ne pouvait le répéter, bien
que le vendeur ne lui eût pas transmis la propriété, bien qu’il
fût dans l’impossibilité de la transmettre, n’étant pas propriétaire.
Si servus venditus decesserit antequam evincatur,
stiputatio non committitur, quia nemo eum evincit, sed
faclum humante sortis (Ulp., 21, D. de evict.)  : l’acheteur
pouvait seulement agir, malgré la perte fortuite, dans le cas
où il avait un dol à reprocher au vendeur (de dolo tamen poterit
agi si dolus intercesserit : Ulp. eod. loc,) , ou encore
dans le cas où l’événement qui avait fait périr la 'chose vendue
était de telle nature.que, si le vendeur eût été propriétaire,
il aurait eu des actions à céder à l’acheteur, Yactio
legis aquilioe, si la chose avait été détruite par un tiers, la
rei vindicatio, la condictio furtiva, si la perte s’était produite
par suite d’un vol : cum is [qui alienam rem vendideritj
nullam vindicalionem aut condictionem habere possit,
ob id ipsum damnandus est : quia, si suam rem vendidissct,
potuisset cas actiones ad emptorem transferre (Gaius,
35, § 4, D. de contr. empt ). Ainsi, la perte fortuite de la
chose vendue n’avait évidemment pas pour effet de valider
le contrat qui par lui-même était parfaitement valable ; mais,
on peut dire qu’en règle générale elle assurait l’exécution du
contrat, en ce sens que, toute éviction devenant désormais
impossible, le vendeur se trouvait définitivement libéré, et
(1) Labbé, De la perte de la chose due, nos 92 et s.- 309 -
que rien ne pouvait plus soustraire l’acheteur à ses obligations
corrélatives.

Quant à l’échange, il était nul, tant que l’une des parties
n’avait pas transféré la propriété.

 ? Dans le cas où aucun des échangistes n’avait encore exécuté
la convention, si l’un d’eux faisait à l’autre tradition
d’une res aliéna, aucune obligation ne se formait : aussi estce
en vain que cette chose aurait fortuitement péri. La perle
tortuite anéantissait bien le droit du véritable propriétaire ;
mais elle ne pouvait ni faire réputer accomplie une obligation
de dare qui n’existait pas, au moins comme obligation civile,
ni donner naissance au contrat dont la formation dépendait de
l’accomplissement d’une datio. Rien loin d’être assimilé au
transfcrtde propriété que le coéchangiste avait par simple
pacte promis d’opérer, cet événement avait pour effet d’en
rendre impossible l’exécution, et par conséquent de mettre à
jamais obstacle à la,.création du contrat d’échange que les
parties avaient projeté.

Dans le cas où l’un des coéchangistes avait exécuté la convention,
l’autre était obligé de transférer la propriété : si la
chose par lui promise appartenait à autrui, il ne se libérait
pas en la livrant ; mais si elle venait à périr par cas fortuit,
était-il libéré ? Oui, croyons-nous, si du moins on se place à
l’époque où la jurisprudence romaine avait achevé d’élaborer
la théorie des contrats innommés (Cels., 16. D. de condicl.
caus. dat… ; Paul, 5, § 1, D. deprcescr. verb.). Ici, comme
en matière de vente, la perte fortuite de la chose ne validait
pas le contrat, que la datio accomplie par l’une des parties
(1) V. Machelard, des Obi. nalur., p. 64 et s. ; Accarias, des Cont.
innom, p. 118 et s. ; I.abbé, de la Perte de la chose due…, h° 122
et suiv.- 310 -
aurait suffi à créer ; mais elle en consommait définitivement
l’exécution : le créancier qui avait transféré la propriété, supportant
les risques de la chose due, ne pouvait plus rien réclamer
 ; les deux parties étaient libérées.

Dans notre droit actuel, on ne peut, en matière de vente de
la chose d’autrui, soulever la question des risques, sans
qu’en même temps se pose une question de nullité, fort délicate
à résoudre. C’est ce problème complexe, rarement examiné
par les auteurs que nous voudrions approfondir.

Quand la chose d’autrui, formant l’objet d’un contrat de
vente, a péri par cas fortuit, le vendeur qui désormais ne peut
plus exécuter son-obligation, peut-Il encore réclamer, le prix,
ou, s’il l’a reçu, en refuser la restitution ? En d’autres termes,
pour'qui sont les risques ? Est-ce pour le vendeur ? Il
ne pourra élever aucune prétention sur le prix, et ainsi la
perte de la chose, loin de faire réputer accomplie son obligation
de tran ;férer la propriété, aura délié l’autre partie de son
obligation corrélative ; loin de valider le contrat, elle l’aura
anéanti dans ce qu’il avait de valable. Est-ce pour l’acheteur ?
Il devra payer le prix comme s’il avait reçu la propriété, et
ainsi la perte de la chose donnera à la vente tous les effets
d’une vente valable ; elle éteindra l’action en nullité.

Cette question fut soulevée par Cambacérès, dans la discussion
que suscita devant le Conseil d’Etat l’article 1599.
Tronchet et Treilhard la résolurent en partant d’idées toutes
différentes. D’après Tronchet, le vendeur de la chose d’autrui,
étant légalement dans l’impuissance de la livrer, se
trouve dès le principe obligé à réparer l’inexécution du contrat
 ; « .la perte de la chose ne change rien à cet engage« 
ment ; » en effet, ce que doit le vendeur, ce n’est pas,la
- 311 -
chose d’autrui, c’est une indemnité ; et ainsi, ce n’est pas la
chose due qui a péri. D’après Treilhard, au contraire, rien
n’empêche de livrer la chose d’autrui, tant qu’elle existe ;
c’est seulement du jour où elle périt qu’il devient impossible
au vendeur d’exécuter son obligation ; aussi est ce par les
principes généraux sur la perte de la chose due qu’il convient
de décider la question (1).

Si on admet que la vente de la chose d’autrui est inexistante,
il n’est évidemment pas de cas fortuit qui puisse empêcher
l’acheteur d’invoquer la nullité pour refuser le payement
ou réclamer la restitution du prix. Mais pour ceux qui
pensent qu’il y a dans toute vente de la chose d’autrui un
contrat valable entre les parties, il y a lieu de rechercher si
le vendeur est libéré de son obligation par cela seul qu’il lui
devient impossible de l’exécuter, et si, malgré la perte de la
chose, l’acheteur demeure tenu de son obligation.

Suivant nous, la dette contractée par le vendeur de la
chose d’autrui a directement pour objet, non pas des dommages-intérêts,
comme disait Tronchet, non pas la simple
tradition, comme disait Treilhard, mais la dation de la chose ;
si donc cette chose vient à périr, il y a véritablement perte de
la chose due ; quels principes doivent alors être appliqués ?

Il ne faudrait pas considérer le vendeur de la chose d’autrui
comme un débiteur conditionnel, tenu de transférer la
propriété sous la condition qu’il se la procurera, et .mettre
ainsi les risques à sa charge par application de l’article 1182.
Le fait d’acquérir la propriété pour la transmettre à l’acheteur
ne suspend pas la naissance de l’obligation ; il constitue simplement
l’exécution du contrat.

Le vendeur de la chose d’autrui, étant donc un débiteur
(1) Locré, Législ, XIV, p. 83.- .312 -
pur et simple de corps certain, est soumis à la disposition de
l’article 1138. Mais comment cet article doit-il .être entendu ?
Et par suite, comment résoudre la question des risques quand
la vente a pour objet une res aliéna ?

Suivant une doctrine, conforme à la tradition romaine,
l’acheteur supporte les risques, même dans le cas où il n’est
pas devenu propriétaire, parce motif qu’il est lui-même obligé
en vertu du contrat, et que, si sa créance s’est éteinte par la
perte fortuite de la chose due, son obligation de payer le prix
n’a été l’objet d’aucun mode d’extinction. Par exemple, si les
parties ont par la convention reculé jusqu’à une certaine époque
le transfert de la propriété, la perte survenue avant le
moment fixé n’empêche pas le vendeur de réclamer le prix(l).
De même doit-on décider, si la vente a pour objet une res
aliéna et qu’ainsi le déplacement de droit soit retardé par la
force même des choses jusqu’au jour où le vendeur aura
acquis la propriété. La perte survenue avant cette acquisition
libère le vendeur, sans rien changer aux obligations de l’acheteur.
Res périt credilori. Seulement, le vendeur ne devant
pas s’enrichir ex re aliéna, le propriétaire pourra répéter
le prix, condictre preiium, comme ayant été, payé en
échange de sa propre chose (2). Ainsi le propriétaire ne souffrira
pas plus du cas fortuit que s’il avait lui-même vendu sa
chose par l’intermédiaire du non dominus.

Suivant une autre doctrine, qui rompt avec la tradition, si
l’acheteur supporte les risques, aux termes de l’article 1438,
c’est qu’il devient immédiatement propriétaire ; dans les cas
(1) Colmet de Santerre, V, 58 bis, V. Dtunolombe, XXIV, 4I8.
Laurent, XVI, 212.(2) Afric, 23, D. de reb. cred.- 313 -
exceptionnels où il n’acquiert sur la chose qu’un simple droit
de créance, les risques ne sont pas à sa charge. Une fois
investi de la propriété, l’acheteur doit payer le prix, quoi
qu’il arrive, car il ne saurait méconnaître ses obligations
quand le vendeur a lui-même accompli les siennes ; au
contraire, lorsque la perte de la chose se produit avant la
translation de la propriété, l’acheteur qui n’a rien reçu ne
peut être contraint de rien donner ; comme la convention n’a
pas été exécutée envers lui, c’est à bon droit qu’il refuse à
son tour de l’exécuter (4) , Par conséquent, si le vendeur s’est
obligé à transférer la propriété d’une chose appartenant à
autrui, la perte fortuite, survenue avant que la translation ait
été effectuée, libère l’acheteur de l’obligation de payer le prix
et ne laisse rien subsister du contrat. Ainsi, le propriétaire
ne trouvera dans le patrimoine du vendeur aucun équivalent
de sa chose, sur lequel il puisse élever des prétentions ; c’est
lui en définitive qui supportera la perle. Res périt domino.
Pour qu’il en fût autrement, il faudrait que l’une ou l’autre
des parties eût été mise en demeure de restituer, ou fût en
demeure de plein droit (art. 1302) (2).

Nous nous rallions à cette dernière solution, sans pouvoir
ici justifier le principe très-discuté sur lequel elle repose.
Mais, considérée en elle-même, ne nous apparaît-elle pas
comme parfaitement rationnelle ?

Il serait étrange qu’un vendeur de la chose d’autrui, peutêtre
de mauvaise foi, pût s’enrichir du prix de vente sans
avoir accompli son obligation, et que, n’ayant été dépouillé de
rien, ni par le contrat, demeure sans effet translatif, ni par le
(1) Larombière, art. 1138 : Valette (cité par Mourlon, II, n° 1133)  ;
Labbé, Perte de la chose due, n° 100 et 129.(2) Labbé, De celui qui par d-,1…, u" 17 (Revue de législ., 1872).- 314 -
cas fortuit, qui a détruit la chose d’un tiers, il dût à.un simple
hasard de faire entier dans son patrimoine la valeur représentative
de cette chose. Si nous supposons que le non dominus
a vendu le même bien à plusieurs personnes, pourra-t-il donc
en cas de perte fortuite, exiger de chacun des acheteurs le
prix stipulé, et recevoir la valeur du bien d’autrui autant de
fois qu’il aura consenti d’aliénations différentes ?

On objectera peut-être : ce n’est pas au vendeur que profitera
le prix de vente, c’est au véritable propriétaire ; celuici
peut, en effet, se faire attribuer tout le profit retiré de
l’aliénation par le non dominus.

Mais, répondrons-nous d’abord, si le propriétaire n’agit
pas et qu’ainsi le vendeur retienne le prix, comment expliquer
rationnellement la perte qu’on fait subir à l’acheteur ? Puis,
est-il donc si équitable de fournir au propriétaire sur les deniers
de l’acheteur la valeur de la chose qui a fortuitement
péri ? Si cette chose eût augmenté de valeur, le propriétaire
en aurait profité, car il aurait intenté la revendication au lieu
de se contenter de réclamer le prix de vente. Comment dès
lors, en cas de perte, ne pas lui faire supporter les.risques ?
N’est-ce pas rompre l’équité à son profit que l’autoriser tantôt
à se prévaloir de la vente, pour réclamer le prix, tantôt à la
méconnaître, pour revendiquer la chose ?

Mais, dira-t-on, grâce à la perte fortuite l’acheteur se
trouve à l’abri de la revendication du propriétaire, comme
dans le cas où il aurait de bonne foi consommé la chose vendue
 ; par conséquent, la perte doit, comme la consommation
opérée de bonne foi, « équipolleràla translation de la pro« 
priété. »

On oublie qu’à la différence de celui qui consomme la
chose d’autrui, celui qui la voit périr entre ses mains n’en
retire aucun avantage, et que d’ailleurs il ne s’est pas mis
- 318 -
par son fait dans l’impossibilité de la rendre. Aussi n’y
a-t-il pas à s’étonner qu’il puisse se faire restituer ce qu’il a
donné en échange ou réclamer un équivalent de ce qu’il
a reçu.

Au surplus, les principes admis en matière de garantie ne
condamnent-ils pas la doctrine qui met les risques à la charge
de l’acheteur de la chose d’autrui ? Si la chose dont l’acheteur
est évincé a subi des détériorations fortuites, si elle a péri
partiellement, le vendeur n’en doit pas moins,, aux termes de
l’article 1634, restituer la totalité du prix ; il supporte donc
la perte partielle ; par conséquent, il doit supporter aussi la:
perte totale, car il est dans l’esprit de la loi de ne pas distinguer
entre ces deux cas (art. 1182). Il est vrai que l’article
1631 régit l’action en garantie exercée par l’acheteur
évincé, et que, si la-chose a totalement péri, toute éviction est
impossible ; mais, d’après les nouveaux principes, ce n’est
pas dans le fait de l’éviction que l’acheteur de la chose d’autrui
puise le droit d’agir, et, du moment qu’il agit comme
n’ayant pas reçu la propriété, il doit pouvoir faire prononcer
contre le vendeur les mêmes condamnations que s’il avait été
réellement évincé.

Il est un cas où tout le monde doit reconnaître, pensonsnous,
que la chose d’autrui n’est pas aux risques du créancier
à qui elle a été livrée : c’est le cas où elle a été donnée
en paiement d’une dette qui n’avait pas pour objet une res
aliéna, par exemple, en paiement d’une dette de genre.
Vous me promettez un cheval in génère et vous me livrez le
cheval de Titius : ce paiement est nul et ne vous libère pas ;
je puis donc réclamer de vous un nouveau paiement, et je le
puis quand même la chose viendrait à périr. En effet, la
chose qui a péri ne formait pas l’objet de votre dette, puisque
vous me deviez un autre objet de même espèce vous apparte-
- 316 -
nant ; elle formait l’objet de l’obligation de restituer dont
j’étais moi-même tenu en vertu de l’article 1238 ; aussi
suis-je seul libéré par la perte de cette chose (1).
III
Quand l’acheteur de la chose d’autrui a possédé pendant le
temps requis pour prescrire, l’acquisition qui résulte pour lui
de la prescription doit-elle être assimilée à l’exécution régulière
du contrat, telle que le vendeur aurait pu l’accomplir en
se procurant la propriété ? L’acte est il désormais à l’abri de
toute attaque ?

Celle question divise profondément la doctrine. Suivant les
uns, la prescription accomplie par l’acquéreur efface absolument
la nullité de l’acte d’aliénation, dans les rapports des
parties comme au regard du ci-devant propriétaire (2) , Pour
d’autres, l’acquéreur qui a le moyen de repousser la revendication
en invoquant la prescription peut, s’il ne veut pas conserver
la chose au détriment du propriétaire véritable, la restituer
à celui-ci et agir en nullité contre l’auteur de l’aliénation
(3). Enfin, on est allé jusqu’à permettre à l’aliénateur
lui-même d’invoquer la nullité, malgré la prescription acquise
à l’acquéreur, et d’exiger ainsi la restitution de la chose en
offrant une indemnité (4).
(1) Marcodé, art. 1238, n« Il ; Colmet de Santerre, V, 177 bis
XIV ; Deir.olombe, XXVlI, 11" 96 ; Laurent. XVII. n° 497. Contra,
Duranton, XII, 32.(2) Duranton, XII, 31 ; XVI, 179 ; Larombière, art. 1238, n° S ;
Aubry et Rau, § 316 et note 17, § 331 et note 86.(3) Marcadé, art. 1238, n »2 ; Deraolombe. XXVlI, n° 94 ; Colmet
de Santerre, t. V, 177 bis, XII, XIII, et t. VIL 28 bis XIX".(4) Laurent, XVil, 496.317
D’après les principes du droit romain, « l’usucapion con« 
solide la jusla causa el en rend les effets-définitifs, puisque
« l’acquéreur ne court plus désormais aucun danger d’évic« 
lion (3). » Est-ce à litre de paiement que la chose d’autrui
a été livrée: grâce à l’usucapion, le débiteur est libéré
(Paul, 60. D. de solut.). Est-ce à litre de vente ou de donation
: l’acheteur ou le donataire qui a usucapé ne peut plus
se refuser au paiement du prix (Papin. Fragm. Vatic. § 12) 
ou à l’exécution des charges (Jul- 13' pr. D. de mortis
causa don.). S’il s’agit d’un contrat innommé do ut des, comme
il n’a pu se former tant que la chose livrée appartenait à
autrui, c’est par l’usucapion de cette chose qu’il prendra naissance
(Paul. 1, §4. D. derer. pcmul.). lien est de même
pour tous les actes juridiques dont la formation est subor.
donnée à un transfert de propriété, pour le miduitm, pour le
quasi-usufruit. Ainsi, l’usucapion nous apparaît, en droit romain,
comme un véritable mode dérivé d’acquérir la propriété
au moyen duquel Yusucapiens reçoit la chose du non dominus,
et qui établit une'relation d’auteur à ayant-cause entre
celui qui a reçu et celui qui a fait tradition : qui occasionem
usucapionis pmstilit. (Paul, 33. D. de mort, causa donat.
Ulp. 1, § 1. D. pro suo).

Nous ne croyons pas que la prescription du droit moderne
présente le même caractère. Elle est « un moyen d’acquérir
par un certain laps de temps et sous les conditions
déterminées par la loi (art. 2219)  ; » mais elle n’est pas
un moyen de confirmer les actes nuls émanés de non-propriétaires.
Elle peut, il est vrai, être facilitée par l’existence
(1) Accarias, Précis de Droit rom., I, p. 542 (2e éd.).- 318 -
d’un, acte d’acquisition « non domino, mais elle n’a pas pour
objet la validation de tels actes, si bien qu’elle s’accomplit à
la longue indépendamment de tout acte de cette nature. Lors
même qu’elle se produit au profit d’un acheteur, ce n’est pas
dans la vente, c’est dans le fait de la possession prolongée
qu’elle a sa base et’ son principe. Aussi serait-il théoriquement
inexact de la considérer comme dérogatoire à la nullité
des aliénations de la chose d’autrui : il ne faut pas dire qu’un
non dominus puisse, au moyen de la prescription, transférer
un droit qu’il n’a pas ; car, s’il permet au possesseur de réaliser
cette acquisition, ce n’est pas lui qui la consomme. En
vous livrant la chose d’autrui, je vous mets en voie d’usucaper
 ; je vous fais profiter du temps pendant lequel j’ai possédé
moi-même, puisque vous pourrez joindre ma possession à la
vôtre ; mais, si vous arrivez enfin à aequérir la propriété, ce
n’est pas de moi que vous la tiendrez, c’est de la loi qui,
après un certain temps, consacre le fait de la possession.
Nous avons à faire tout à la fois la démonstration et l’application
de ces principes nouveaux, dans la grave question que
nous traitons.

Demandons-nous donc si la prescription acquisitive, derrière
laquelle peut s’abriter l’acquéreur, constitue une fin de
non-recevoir opposable aux parties qui se prévaudraient encore
de la nullité de l’acte.

I. - Et d’abord, l’acheteur peut-il soutenir qu’ayant
reçu, en violation de la loi, la simple possession de la chose
d’autrui, il n’est pas tenu de s’en contenter, bien qu’il lui
suffise de recourir au bénéfice de la prescription pour transformer
cette possession en droit ?

Nous ne croyons pas qu’en ce cas l’acheteur soit’obligé de.
- 319 -
se tenir pour satisfait. Le vendeur se libère en transférant la
propriété, non en livrant la possession ; s’il a mis simplement
l’acheteur in causa usucapiendi. il ne peut pas, même après
l’expiration des délais requis pour la prescription, prétendre
qu’il a exécuté son obligation de transférer la propriété. La
seule chose que l’acheteur puisse légitimement attendre, c’est
une datio régulière, c’est une acquisition a domino ; or, il ne
l’a pas obtenue. On ne saurait le contraindre à se contenter
d’une chose qu’il ne peut conserver qu’en dépouillant le véritable
propriétaire, et en usant d’une arme dont l’effet est le
plus souvent de déshonorer ceux qui s’en servent.

Vainement le vendeur objecterait-il qu’aux termes de l’article
1640 il n’est plus tenu de la garantie pour cause d’éviction,
s’il prouve « qu’il existait des moyens suffisants pour
faire rejeter la demande. » Le moyen de la prescription
n’est suffisant que si le possesseur le juge tel. Il y a là une
question de moralité et d’honneur, abandonnée par la loi à la
conscience de celui qui a possédé le temps requis pour prescrire
(art. 2220, 2223)  ; comment le vendeur serait-il admis
à la trancher ?

Soutiendra-t-il qu’il est intéressé à opposer la prescription,
et qu’en vertu de l’article 2225 cet intérêt lui donne le droit
de la faire valoir, malgré toute renonciation ? Mais, l’acheteur
ne se plaint pas de n’être pas devenu propriétaire, puisqu’il
suffirait de sa volonté pour repousser toute agression et transformer
sa possession en un droit inattaquable : il se plaint de
n’avoir pas reçu la propriété du vendeur, et d’être placé dans
la nécessité de commettre une véritable spoliation pour conserver
la chose vendue : à cela le vendeur ne peut rien répondre. II.
ne pourrait triompher qu’en établissant qu’il a lui-même rendu
l’acheteur propriétaire : tout autre moyen de défense ne répond
pas à l’attaque, et partant est impuissant à la repousser.
- 320 -
Eu matière de meubles, il serait manifestement inique de
refuser à l’acquéreur le droit d’invoquer la nullité, dès qu’il
trouve dans l’article 2279 un abri contre l’éviction. En effet,
si la prescription instantanée avait pour conséquence de valider
l’acte entre les parties, l’action en nullité n’appartiendrait jamais
ceux qui auraient reçu de bonne foi un meuble appartenant à
autrui, sauf dans les cas exceptionnels de vol ou de perte ;
elle serait ^ainsi le privilège presque exclusif des acquéreurs
de mauvaise foi. Aussi, certains adversaires de notre opinion
paraissent-ils concéder qu’en matière mobilière la maxime de
l’article 2279 n’empêche pas celui qui a reçu la chose d’autrui
de demander la nullité (1). Mais, rien ne permet de distinguer
entre les différents actes d’aliénation, suivant la
nature mobilière ou immobilière de la chose qu’ils ont pour
objet, ou entre les différentes prescriptions, suivant le temps
plus ou moins qu’elles mettent à s’accomplir. Sans doute,
plus est court le délai de la prescription, plus paraît digne de
faveur l’acquéreur qu’on voudrait contraindre à garder la chose
d’autrui en dépouillant le propriétaire ; mais, dans tous les cas,
les principes s’imposent avec la même autorité.

IL - Passons maintenant au vendeur : peut-il, après
que l’acheteur a prescrit, demander encore la nullité ?

D’après une opinion très-généralement reçue, on lui refuse
toujours ce droit : nous sera-t-il permis de ne pas admettre,
au moins dans tous les cas, cette doctrine ?

Nous lui adressons d’abord une objection tirée du caractère
même de la nullité que l’acheteur aurait seul le droit d’invoquer
: absolue et fondée sur une raison d’ordre public,
(1) Duranton, Aubry et Rau, /. e.- 321 -
comme nous l’avons démontré, elle doit pouvoir être opposée
par les deux parties, sans que l’une puisse être repoussée par
une fin de non-recevoir qui n’empêchera pas l’autre d’agir.

M. Demolombe, se plaçant dans l’hypothèse où un créancier
a reçu en paiement et a prescrit la chose d’autrui, essaye
de justifier l’inégalité qui existerait, suivant lui, entre le
créancier et le débiteur (1).

Il argumente d’abord de l’analogie que présenterait la nullité
du paiement fait par un débiteur non dominus avec celle
du paiement fait par un débiteur incapable ; mais, celle-ci
étant purement relative, il est naturel qu’elle ne puisse être
invoquée que par ceux dans l’intérêt de qui elle existe, et on
ne saurait la comparer à une nullité radicale, comme celle du
paiement » non domino.

M. Demolombe ajoute : « c’est par sa faute que le débiteur
se trouve placé dans cette situation ; il doit s’imputer d’a« 
voir donné en paiement une chose qui ne lui appartenait
« pas. s Mais on peut supposer la bonne foi chez celui qui a
livré la chose d’autrui et la mauvaise foi chez celui qui en a
reçu tradition ; donnera-t-on dans cette hypothèse une autre
solution, ou permeltra-t-on au créancier, qui est le véritable
coupable, d’imputer au débiteur la faute commise ?

Reste ce dernier argument : « l’inégalité de position qui
existe au détriment du débiteur peut se produire d’une
façon plus saillante encore au détriment du créancier lui« 
même. Il se pourrait, en effet, que, tandis que l’action en
* nullité du paiement serait prescrite contre le créancier au
« profit du débiteur, l’action en revendication ne fût pas
prescrite au profit du propriétaire contre le créancier ;
comme si, le propriétaire étant mineur ou interdit, la pres(I) 
Demolombe, XXVII, 98.21- 322 -
« ? cription n’avait pu courir contre lui. Et ce serait alors une
grande inégalité de position : car le créancier, après.s’être
vu enlever par l’action en revendication la chose que le
débiteur lui avait donnée en paiement, ne pourrait plus
demander un nouveau paiement à celui-ci (1). » Ou nous
nous trompons fort, ou cette hypothèse est purement imaginaire.
Si le créancier est évincé de la chose qu’il a reçue en
paiement à une époque où il ne peut plus agir en nullité en
vertu de l’article 1238, il a du moins contre le débiteur l’action
en garantie pour se faire indemniser, car « la prescrip« 

lion ne court point à l’égard d’une action en garantie,

« jusqu’à ce que l’éviction ait eu lieu. » Art. 2257-2°.

Faut-il donc décider que, dans tous les cas, celui qui a
livré la chose d’autrui à un acheteur ou à tout autre créancier,
pourra, malgré la prescription accomplie par celui-ci, agir
en restitution de la chose ? Nous pensons qu’il faut distinguer
suivant que l’aliénateur est ou non soumis à un recours de
la part du propriétaire dépossédé.
A. Plaçons-nous d’abord dans l’hypothèse que voici : la
prescription s’est accomplie au profit de l’acheteur ; mais elle
n’aurait pas pu avoir lieu, si la chose était restée entre les
mains du vendeur, soit que celui-ci ne pût absolument pas
prescrire, soit qu’il n’eût pas, comme l’acheteur, le bénéfice
d’une prescription abrégée. Par exemple, je détiens à litre
précaire, et je fais tradition à un acheteur qui prescrit ; ou
bien j’ai une possession privée de juste titre ou de bonne foi,
qui ne peut me conduire qu’à la prescription trentenaire, et je
fais tradition à un tiers de bonne foi qui, après le laps de dix
a vingt ans, peut repousser la revendication. Dans cette hypo(I) 
V. aussi Colmet de Santerre.- 323 -
' thèse, le propriétaire revendique à une époque où il ne peut
plus triompher contre l’acheteur, mais où, cependant, il
triompherait contre le vendeur, si celui-ci était encore en
possession ; il souffre ainsi, à raison de la vente, un préjudice
dont il peut demander réparation au vendeur, en vertu de
l’article 1382. Le vendeur peut avoir un très-grand intérêt à
se soustraire à l’action en indemnité dont il est menacé de la
part du propriétaire dépossédé ; or. nous croyons qu’en ce cas
il a le droit d’invoquer la nullité de la vente, et de se faire restituer
la chose pour la rendre à son véritable maître.

Comment le repousserait-on ? par une exception tirée des
obligations qu’il a contractée ? mais il n’a pu valablement s’obliger
qu’à transférer la propriété : il ne s’est obligé ni à faire
avoir à l’acheteur la possession de la chose d’autrui, ni à luprocurerindirectement,
parle moyen delà prescription, l’acquisition
de cette chose. Si telle est en fait l’obligation à laquelle
il a voulu se soumettre, s’il l’a exécutée par la mise en possession
de l’acheteur, il n’a qu’à faire constater la nullité de
ce qui a été fait pour exiger le rétablissement des choses en
l’état antérieur.

Sa demande rencontrera-t-elle un obstacle dans ia prescription,
que l’acheteur a consommée ? La prescription aepisitive
a pour effet de consolider la propriété aux mains du
possesseur, mais non de purger le titre des causes de nullité
qui le vicient ; elle éteint l’action en revendication du propriétaire,
non les actions personnelles qui peuvent compëter au
vendeur à raison des vices dont la vente est entachée (Ij. L’acheteur
est devenu propriétaire : mais qu’importe ? Le vendeur
ne revendique pas ; il intente une action, en. répétition*
Or, cette action est soumise à une prescription extiaetwe de
(1) V. Aubry et Rau, § 218 « t note 46.- 324 -
trente ans, qui n’a rien de commun avec la prescription aequisitive
de la propriété. Si elle n’est pas prescrite, pourquoi ne
serait-elle pas valablement intentée ? Elle ne suppose qu’une
chose, la nullité de l’acte d’aliénation qui a porté sur la chose
d’autrui ; il faudrait pour la repousser démontrer que cette
nullité a été couverte, c’est-à-dire que la propriété a été
ultérieurement transmise à l’acheteur par le vendeur ; or, la
prescription accomplie n’enlève rien à l’illégalité de l’acte ;
elle consomme à l’encontre du propriétaire la spoliation dont
cet acte contenait le germe ; mais est-ce une raison pour le
valider ? N’est-il pas plus sage d’en maintenir la nullité, et de
permettre ainsi d’en réparer encore les effets ? C’est, croyonsnous,
ce qu’a voulu le législateur, toujours inspiré par la
pensée d’assurer, autant que les nécessités sociales le permettent,
le respect des droits du véritable propriétaire.

Aussitôt rentrée dans la possession du vendeur par l’exercice
de l’action en répétition, la chose redeviendra immédiatement
la propriété de celui à qui elle appartenait primitivement,
et à qui elle sera réputée n’avoir jamais cessé d’appartenir
 ; en effet, tout doit se passer comme si le vendeur avait
toujours possédé lui-même ; or, nous avons supposé que, s’il
eût conservé la chose entre ses mains, il n’aurait pas pu l’acquérir
par prescription.

Si le vendeur n’intente pas l’action en répétition, le propriétaire
pourra l’exercer en son nom, par application de
l’article 1166, et se faire ainsi réintégrer dans sa propriété.
Qu’on ne nous accuse pas d’enlever à l’acheteur, d’une façon
indirecte, le bénéfice de la prescription. L’action en restitution
que nous donnons au propriétaire agissant comme créancier
du vendeur n’a rien de commun avec l’action en revendication,
qui est bien définitivement éteinte : c’est une action
propre au vendeur, aussi pourra-t-elle être repoussée, même
- 32b -
quand le propriétaire l’exercera, par les exceptions personnelles
au vendeur ; l’acheteur ne pourra jamais être privé
par cette action de la chose qu’il a prescrite sans recevoir,
suivant les cas, la restitution de son prix ou le paiement de
dommages-intérêts. Ces résultats ne sont ils pas parfaitement
satisfaisants au point de vue de l’équité ?

Il est un texte qui en contient implicitement la consécration.
L’article 1238 accorde au débiteur qui a donné en paiement
la chose d’autrui le droit de la répéter ; or, en matière mobilière,
l’acquéreur de bonne foi de la chose d’autrui peut se
dire immédiatement propriétaire et repousser la revendication ;
suffira-t-il donc que le créancier ait été de bonne foi pour que
le débiteur qui lui a livré des meubles appartenant à autrui
perde le droit de les répéter ? Non: l’article 1238 ne lui
enlève ce droit que si le créancier a de bonne foi consommé
la chose. Concluons-en que l’action en restitution, que le débiteur
peut intenter en se fondant sur la nullité du paiement,
survit à la prescription instantanée accomplie par le créancier
en vertu de l’article 2279.
B. Arrivons maintenant au second terme de la distinction
que nous avons annoncée : l’acheteur a prescrit ; mais, si le
vendeur tût conservé la possession, il aurait lui-même prescrit.
Dans celte hypothèse, l’ancien propriétaire ne peut pas
prétendre que la vente lui ait causé un préjudice, et. par conséquent,
il n’a pas d’action en indemnité contre le vendeur :
en effet, lors même que la vente n’aurait pas eu lieu, il n’en
aurait pas moins perdu le droit de revendiquer (1). Peraiet(t) 
Dans la théorie romaine, qui accordait l’action I'H rem contre
le fictus possessor, on devait aboutir au même résultai en disant :
« celui qui a cessé de posséder est poursuivi comme s’il possédait- 326 -
trons-nous au vendeur d’agir, dans ces circonstances, en répétition
de la chose vendue ? Non ; car, s’il pouvait par ce
moyen se faire restituer la chose, c’est à son profit que la
prescription se trouverait accomplie. S’il prétendait encore se
prévaloir de la nullité, il serait justement repoussé au nom
des obligations qu’il a valablement contractées ; l’acheteur lui
dirait : « Vous vous êtes obligé à me transférer la propriété.
Sans doute, cette obligation ne vous empêche pas de récla« 
mer la restitution de la possession tant qu’elle peut s’opérer
« sans vous rendre vous-même propriétaire ; mais elle vous
empêche de m’enlever à votre profit, soit par la revendica« 
lion, soit par toute autre action, la propriété que vous vous
« êtes engagé à me procurer. Vous ne pouvez répéter qu’au« 
tant que la chose est encore, au moins à votre égard, res
« aliéna ; or, elle n’a ce caractère ni vis-à-vis de moi, qui
suis devenu propriétaire par la prescription, ni vis-à-vis de
vous, qui le deviendrez en faisant prononcer la nullité. Si
après m’avôir vendu la chose d’autrui vous l’aviez gardée
en votre possession, vous en auriez acquis par prescription
la propriété ; et vous me l’auriez ainsi immédiatement trans« 
mise : vous ne pouvez pas avoir plus de droit sur elle parce
« que vous l’avez.livrée et que la prescription s’est accomplie
en ma personne. »

Le vendeur objeclera-l-il qu’une, fois réintégré dans sa possession,
il entend ne pas invoquer la prescription et restituer
la chose au véritable propriétaire ? Fût-il sincère, il ne pourrait
pas, en déclarant ainsi sa volonté de renoncer à la prèsencore ;
il doit être fondé à se prévaloir des moyens de défense qui
lui compèteraient s’il était demeuré en possession. » Labbé, de VAction
ci exercer contre, celui qui par dol…, n" 18 (Revue de législ.,
1872).- 327 -
cription acquise, porter atteinte au droit de l’acheteur, son
créancier : c’est ici qu’il’y aurait lieu d’appliquer l’article 2225 :
« Les créanciers ou toute autre personne ayant intérêt à ce
que la prescription soit accomplie peuvent l’opposer, encore
que le débiteur ou le propriétaire y renonce. »

En terminant, nous avouerons que l’isolement presque
complet où nous nous trouvons, en ce qui touche cette dernière
question, nous inspire bien des hésitations et bien des
doutes. Mais, la doctrine que nous croyons pouvoir soutenir
sans crainte, lors même qu’elle devrait, dans le cas où l’acquéreur
se prévaut de la prescription, recevoir échec, la doctrine
qui nous paraît rendre le mieux la pensée du législateur,
c’est celle qui déclare en principe absolument nulle toute convention
portant sur la possession du bien d’autrui : c’est cette
idée qui, suivant nous, domine toute la théorie des actes de
disposition a non domino, et distingue profondément notre
droit actuel des législations qui Yontjmwdà^

Tolmes matières
Droit Romain
Pajes
CHAPITRE Ier. Caractère delà nullité des actes de dispositionde la chose d’autrui 9CHAPITRE IL Des événements qui ont pour effet de validerl’acte de disposition de la chose d’autrui 17CHAPITRE III. Droits du propriétaire contre l’auteur del’acte d’aliénation So
Droit Français
CHAPITRE Ier. Caractère et effets de la nullité des actes dedisposition entre vifs de la cho ?e d’autrui 75SECTION lre. Du paiement de la chose d’autrui 77SECTION IL De la vente de la cbose d’autrui. 92Historique 92Etat de la doctrine sur l’interprétation dede l’article 1599 116Travaux préparatoires de l’article 1S99 134En quoi la vente de la chose d’autrui estvalable ; en quoi elle est nulle 149Conséquences des principes précédemmentexposés 190L’article ld99 doit-il être généralisé ? 214SECTION III. De la vente commerciale et de l’échange dela chose d’autrui 217- 330 -Pages
SECTION IV. De la donation entre vifs de la chose d’autrui. 228SECTION V. De l’hypothèque de la chose d’autrui 237APPENDICE. Comparaison entre celui qui dispose de la
chose d’autrui en son propre nom, et
celui qui.en dispose au nom d’un tiers
pour lequel il se porte fort 248CHAPITRE II. Des événements par lesquels l’acte de disposition
émané d’un non-propriétaire peut-..recevoir, .réguliërëmenï
effet….T." ;…" ~~…".'…'…"…'..'. 7 ~:.'.. 263CHAPITRE 111. De certains événements qui enlèvent le droit
de revendiquer au propriétaire de la chose aliénée parautrui, et de leur influence sur la validité de l’acte 288Recours-du-propriétaire contre l’auteur del’aliénation 289De l’influence exercée sur la validité de l’acte - ;
par les événements qui enlèvent au propriétaire'
la faculté de revendiquer 299331 -PositionsDROIT ROMAIN
I. - La sentence du juge qui déclare le revendiquant
propriétaire et ordonne que la chose lui soit restituée ne peut
pas lui servir de juste cause à l’effet d’usucaper.

II. - Si plusieurs hypothèques ont été consenties sur
un même bien à des époques différentes par un non dominus,
chacune prend rang sur le bien une fois acquis par
le constituant, à dater du jour où elle a été consentie.

III. - L’ancienne règle, d’après laquelle la propriété quiritaire
des choses léguées per vindicationem était requise
chez le testateur, non-seulement au moment du décès, mais
encore au moment de la confection du testament, dérivait du
même principe que la règle catonienne, et devait, par conséquent,
comporter la même exception dans le cas où le legs
était conditionnel.

IV. - Si le possesseur de bonne foi d’une hérédité a
vendu des objets héréditaires à un tiers qu’il doit indemniser
en casîd’éviction, l’acheteur peut, au moyen d’une exception
fondée sur laFrègle du sénatus-consulte juvencien, repousser
la revendication du véritable héritier.
- 232 -
V. - Celui qui a promis donationis causa de donner
une chose in génère et qui livre en exécution de sa promesse
une chose appartenant à autrui, est obligé de fournir à l’acheteur
évincé un nouveau paiement, quoiqu’il ne se soit pas soumis
à la garantie.
DROIT FRANÇAIS
I. - L’action publicienne n’existe pas en droit français :
mais, dans une instance en revendication, lorsque l’une des
parties invoque un titre d’acquisition, sans démontrer que
celui de qui il émane était véritablement propriétaire, « la
partie adverse ne peut détruire la preuve qui résulte de ce
titre qu’à la charge de faire la preuve contraire, et d’éla« 
blir à son profit, soit un droit de propriété préférable, soit
« une possession antérieure légalement acquisitive (1). »

II. - Le propriétaire qui, muni d’un titre a non domino,
exerce une servitude discontinue sur le fonds voisin, ne peut
pas acquérir le droit par la prescription même trentenaire, et
ne peut exercer les actions possessoires que contre celui de
qui émane le titre.

III. -Le bien héréditaire, aliéné par un héritier apparent,
peut être revendiqué par l’héritier véritable, lors même
que la vente aurait été opérée de bonne foi ; seulement, le
(I) Cass., 27 drc. 1865.- 333 -
revendiquant devra, si le vendeur a été de bonne foi, prendre
à sa charge les dommages-intérêts dus par l’acheteur évincé.

IV. - La femme dont le mari a vendu le bien propre et
qui accepte la communauté peut revendiquer pour moitié.

V. - L’acte d’acquisition a non domino constitue, avant
même d’avoir été transcrit, un juste titre qui peut servir de
base à la prescription de dix à vingt ans.
DROIT PENAL
I. - Pour qu’il y ait recel, il faut qu’au moment même où
on reçoit la chose volée on en connaisse la provenance criminelle.


IL - L’action en revendication d’une chose enlevée au
propriétaire par un délit ou par un crime n’est pas soumise à
la prescription de l’action publique.
DROIT DES GENS
Les Alsaciens-Lorrains qui ont perdu la qualité de Français
par application du traité du 10 mai 1871 peuvent la recouvrer
conformément à l’article 18 du Code civil.

La femme française, séparée de corps, ne peut pas, sans
^ m -
l’autorisation de son mari,' se faire naturaliser en pays
étranger.
VU:
Lyon, lc’ll janvier 1877.
Le Doyen, Président de la Thèse,
E. CÀILLEMER.
Vu et permis d’imprimer :
Lyon, le 12 janvier 1877. /K
Le Recteur de l’Acadepi^/

DARESTE. |=U
Lyon ; - Impr. P. Sïougin-Riïaand, rùà Stella ; 3.