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user: 5. 无证经营行为商事责任的内容 如前所述，我们已经通过分析探讨了无证经营行为的本质属性，认为无证经营行为应当属于商事经营行为的范畴，无证经营者由于其盈利性的根本目的，应当在一定范围内承担经营者应当承担的商事责任，在确定了无证经营承担商事责任的价值和必要性后，对其应当承担商事责任的具体内容也就成为了研究重点，本文将其分为经营者的法定义务和合同默示担保义务两大方面。 (一) 无证经营者的法定义务 在我国的相关法律中，对经营者的应当承担的义务，即本文中经营者承担的商事责任，作出了具体明确的规定，该部分即本文所述经营者的法定义务。包括《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《反不正当竞争法》等法条在内所规定的经营者法定义务，以下将具体展开。 1、《消费者权益保护法》 在社会生活中，消费者相较经营者一般处于相对弱势的地位，因而作为对消费者予以特殊保护的《消费者权益保护法》的重要性不言而喻，经营者对于消费者的所承担的义务责任主要规定在此。《消费者权益保护法》第三章专章具体而全面的规定了经营者的法定义务，该章首先规定了经营者应当履行法律义务和约定义务的义务，《消保法》第16条“经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照本法和其他有关法律、法规的规定履行义务。经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。”法条中的其他法律、法规包括《食品安全法》、《产品质量法》等。从第十七条开始规定了经营者对消费者所应承担的法定义务，由于无证经营行为与有证经营行为存在一定的特殊性，大体将其分为经营者必须承担的法定义务和因社会实际情况不完全适用于无证经营者应承担的责任义务。 《消保法》中规定的经营义务中，无证经营者应当遵守的义务具体包括：1) 接受消费者监督的义务，经营者应当接受消费者对商品或服务提出的意见，接受消费者的监督；2) 保证商品或服务安全的义务，经营者应当保证所销售的商品或服务的安全，即符合国家或者行业的安全标准，在人们通常观念内使用商品或享受服务不会对消费者产生损害，而对于本身即存在一定危险性的商品或服务，则经营者应当事先做出相应的安全说明和危险警示；3) 提供真实信息的义务，经营者必须明确商品或服务价格，不得随意更改，同时必须提供真实全面的有效信息，不得虚假宣传且应当如实回答消费者对商品或服务所提出的问题；4) 品质担保义务，在经营者通过广告、产品说明等方式对商品或服务做出许诺时应当保证与实际品质相符合，在未做出相关宣传时则应保证销售的商品或服务符合通常情形下的质量、性能以及用途，且处于有效的使用期限，担保除消费者事先知道了解的瑕疵；5) 经营者不得事先做出对自身免责的格式条款，《消保法》第26条明确规定“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”用以防止经营者依靠自身相对优势的主体地位损害消费者的合法权益。 以上的经营者义务，当然的适用于通常经营行为中的经营者，而由于无证经营行为属于商事行为的本质属性，所以无证经营者也应当对消费者承担起这些法定义务。 不完全适用于无证经营行为的经营者法定义务。1) 标明经营者名称或标记的义务，主要指交易中经营者应当尽可能标明商品名称，或于服务场所等标明经营者的身份，租赁他人柜台或场地的，应当标明其真实名称和标记；2) 出具凭证、单据的义务，经营者应当依照国家有关规定或商业惯例向消费者出具购货凭证和服务单据，如果按照一般商业习惯无须出具且相关法律法规未做强制规定，但是消费者要求出具凭证或单据，经营者也应当提供；3) 售后服务的义务，作为修订后最大的亮点，《消费者权益保护法》在第25条中首次规定了消费者的反悔权制度，具体规则如下：第一，交易达成之后消费者收到商品后可以退货，即予以反悔，解除合同。第二，反悔权的期限限制在自收到商品之日起7日以内，超出7日的，消费者不得再主张反悔权。第三，符合上述要求，消费者主张行使反悔权无需说明理由，即无理由退货，其条件是商品应当完好，即商品本身完好，至于包装等不必如此要求 [ 5 ] 。 在无证经营行为中，无论是提供服务还是销售商品，一般存在成交标的小，即时性强的特点，因而对于无证经营行为，如果对其规定过多的责任义务则容易对经营者产生过多的负担，因而我们认为上述的经营者法定义务不完全适用于无证经营者。 2、《反不正当竞争法》 在无证经营行为中，无证经营者一方面相对于消费者处于经营者的地位，另一方面又与有证经营者同处于经营主体，因而为了保证双方经营者之间的公平竞争，就需要对其中的竞争行为作出规定，无证经营者应当受到《反不正当竞争法》的规制，承担相应的法定义务。 《反不正当竞争法》中规定的经营者应当承担的法定义务包括：1) 经营者不得实施混淆行为以误导消费者，包括使用他人有一定影响的商品名称、企业名称等足以引人误解的混淆行为；2) 经营者不得对其商品或服务进行虚假宣传，同时不得通过虚假宣传损害竞争对手的商业信誉、商品声誉；3) 除鲜活商品、有效期即将到期的商品或其他挤压商品、季节性降价、清偿债务、转产、歇业降价的情形外，经营者不得以排挤竞争对手为目的以低于成本的价格销售商品；4) 经营者应当尊重消费者意愿，不得搭售其他商品服务或附加其他不合理的条件；5) 经营者不得采用不正当手段侵犯权利人的商业秘密。 我们认为，由于无证经营者在市场中的所处的经营主体地位，上述的法定义务应当适用于无证经营者以保证市场经济的正常合理运行。 3、《食品安全法》 在无证经营行为中，销售食品的经营者占据了无证经营者中较大的一部分，因而对无证经营者关 于食品安全的要求，也就应当成为无证经营行为的商事责任的组成部分。 《食品安全法》主要对食品生产经营者做出要求，包括对食品安全的具体要求，禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品，对食品添加剂的相关要求等。生命健康权作为我国《宪法》中所规定的公民基本权利之一，因而食品质量安全重要性不言而喻，关于《食品安全法》中的相关经营者法定义务，无证经营者必须严格遵守。 (二) 无证经营者的默示担保义务 默示担保义务的含义在于，它不是由双方当事人在合同中规定的，而是法律认为应当包括在合同之内的，只要买卖合同双方没有作出相反的约定，则法律上所规定的默示担保就可以依法适用于他们之间的合同。前文提到，《消费者权益保护法》第16条规定了在不违背法律、法规的情况下，经营者应当履行与消费者约定的义务。条文中所提到的约定义务属于经营者与消费者之间明示约定的经营者应当承担的义务，而与此同时，即使买卖双方未做出约定，但法律认为应当应该存在于合同中的义务，经营者也应当予以承担。 我国对于生产经营者的默示担保责任规定主要见于《产品质量法》，在《产品质量法》中，生产者和销售者的产品质量责任和义务被区分开来，但在无证经营行为中，会存在生产者与销售者混同的情况，因而需要二者结合来考虑无证经营者的默示担保责任。综合来看，无证经营者主要应当承担两个方面的默示担保责任。一是生产销售的产品应当具备产品应当具备的性能，符合产品的一般用途。对于不具备其应有使用性能的产品，经营者应当明示该产品性能上的瑕疵，由消费者自主决定消费与否。二是产品必须严格遵循安全、卫生标准，不存在危及人身、财产安全的不合理危险。 根据《产品质量法》的规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。但是对产品存在使用性能的瑕疵作了说明的生产者，则可以免除其默示担保责任。如果销售者不对产品瑕疵作出说明而销售的话，则销售者仍应当承担相应的产品质量责任。对于无证经营者来说，其在生产过程中必须严格遵守产品质量标准，在销售过程中采取方法保证产品的质量，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好。 无证经营者的默示担保义务，主要是对于其产品质量的要求，通过生产者或者销售者生产或者销售某种产品的行为而蕴含地保证产品符合一定的基本标准。 (三) 针对无证经营行为的建议 《无证无照经营查处办法》的出台，对于无证无照经营行为的治理和规制无疑具有重大意义。本文认为，该《办法》最大的亮点在于治理观念的转变，由单纯的禁止、整治转变为通过疏导的方式来解决问题。如前所述，无证经营的主体大多是以此作为谋生手段的社会弱势群体，通过设置合法经营区域的方式既给这些经营者以就业机会，也给消费者的日常消费带来了一定的便利，在治理观念上存在着很大的提升。但是无证经营行为作为一种并非完全合乎法律要求的经营行为，我们认为依旧应当采取措施以解决该社会问题。 前文提到，无证经营者放弃申请证照的一个原因即是相关证照的申领，程序复杂、费时费力，所以我们认为在政府方面，可以适当放宽市场准入门槛，简化证照的办理程序，给予无证经营主体一定的帮助，对于社会弱势群体的帮助，也当然的符合新时代下国家和人民对政府社会的要求，完善社会保障制度，增加就业机会，从源头上对无证经营现象做出改善。 具体之于无证经营行为的治理，首先要加强对工商执法部门的监督，提高执法人员的整体素质，摒弃暴力执法，才能有效的缓解执法部门与商贩之间尖锐的矛盾，杜绝流血冲突的出现。再者应当结合经营者、政府、民间三方面结合治理。“多中心”治理理论是指指除政府以外，社区、企业、公民等也是社会管理及流动商贩治理的主体 [ 6 ] 。三者结合治理，加强宣传教育，一方面可以加强无证经营者和群众的权利意识；另一方面也能对工商部门的做出制衡，促进其公平合理执法。除此之外，对于一些顽固不改的“钉子户”，也必须坚决予以整治，以维护正常的市场秩序。 《无证无照经营查处办法》的出台，为无证经营者进入市场打开了大门。通过对一些无证经营者和消费者的采访调查，我们发现他们对于新的规定抱有十分积极的态度，但包括无证经营者与消费者在内，也都希望政府能较多的设置可供经营的区域，给消费者带来便利，也给无证经营者以更多营业空间。因此我们认为《办法》中所规定的有权利指定经营场所和时间的县级以上政府，应在合理范围内尽可能的提供更多经营区域，以满足社会实际需求。 在其他国家，无证经营行为也较为常见。在韩国，政府对路边小摊的管理总体上采用区域管理的办法，一般不对小摊贩收税，只要申请加入“小摊业主协会”，获得批准后就可以“出摊”。而在一些欧洲国家，城市管理者让摊贩成为城镇商业的一部分，有些城市还把有明显地区和文化特点的摊贩作为一大景点，长期保护 [ 7 ] 。我国现已经迈入了社会主义建设的新时期，国家大力推动城镇化建设，对于无证经营行为的治理作为其中一个环节，具有重大意义。国家最新出台的《无证无照经营查处办法》，将这一问题清晰化，同时也为解决问题提出了切实可行的方案，我们应当积极借鉴其他国家的治理经验，结合中国实际情况，通过社会的整体努力，更好的实现《无证无照经营查处办法》制定目的，将其现实意义最大化。 在治理的同时，无证经营者自身也必须完整的履行其应当承担的商事责任，以保持经营主体与消费主体的良性关系，维护正常市场秩序，推动社会发展进程。