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user: 3. 不同成因下履行不能的风险负担规则分析 由于疫情下劳动合同履行不能涉及了三方主体，用人单位、劳动者还有政府，用人单位和劳动者又是劳动合同履行不能下权利义务的主要承担者，因此要进行风险负担规则探究，就必须结合疫情影响当事人义务的不同形式来做类型化分析。 (一) 因劳动者的原因导致劳动合同履行不能的风险负担 劳动者受疫情影响而不能提供劳动的最主要表现形式就是确诊新冠肺炎。劳动合同的最主要履行特征是需要劳动者本人亲自履行，若基于“无劳动无报酬”理论，应由劳动者承担风险，失去劳动报酬请求权。但是我国劳动法的立法价值就是从社会保护的角度出发，对劳动者的利益进行保护，对于劳动者非因本人故意或重大过失而生病导致不能提供劳动的情形，设立了专门的病假制度，免除劳动者的劳动义务，我国相关法律规定病假期间的工资或疾病的救济费不能低于当地最低工资标准的80% [ 7 ]。但此处真正值得我们探讨的是病假期间的工资给付问题，既然劳动者无需承担工资风险，那企业又是否应该承担工资支付风险呢？ 上文提到的人社部5号文给予了肯定的回答，劳动者因疫情导致生病的视为正常提供劳动并支付工资，并且将受疫情影响的劳动者人群扩展到了疑似病人和密切接触者，同时规定在此期间不得解除劳动合同。这对于用人单位来说，负担无疑是巨大的。笔者并不赞同人社部5号文的规定，病假制度本就是对“无劳动无报酬”理论的突破，针对这一特殊现象也有明确的病假工资标准，完全没有必要强行要求用人单位承担员工正常工作时一样的工资报酬，这种“国家请客，企业买单”的方式看似是对员工的保护伞，实则严重打破了利益分配规则。 第二种导致劳动者不能提供劳动的原因是劳动者需要履行家庭义务，基于对人道主义的考量，我国法律也规定了相应的事假制度。由于这也是劳动者的自身原因所导致，遵循风险负担的一般原则，其劳动报酬请求权也受到影响。针对这个问题，世界各国存在不同的事假理论，但大体分为两种思路，第一种是除非劳动者与用人单位有约定，否则用人单位不负有支付工资的义务，典型代表是我国的台湾和澳门地区，规定事假一年合计的时间不得超过14天，劳动者也不能因此获得报酬 [ 8 ]。第二种思路是只要事假的时间在合理的范围之内，用人单位就应该继续支付工资，典型代表国家是德国和瑞典，德国实践中规定该事假的相对时间不得超过5天的上限。由此可以看出各国的事假制度大多都遵循当事人双方协商的原则，我国亦然，具体请假的规则都在劳动合同和用人规章之中，但多主张少发或不发工资。在疫情的背景下，我国的事假审批制度应该放宽，北京市人社保障部门出台的《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》中更是要求企业将此类员工按照正常出勤处理。该规定的合理性值得讨论，若是一刀切式地鼓励企业员工在家看护未成年子女并由企业承担工资支付义务，无疑会导致员工不惜一切代价地想办法在家看护，拒绝上岗。 (二) 因用人单位不能受领劳动的风险负担规则 因用人单位的客观原因不能受领劳动历来是各国劳动法讨论的难题，有代表性的风险负担理论主要有：第一，以德国和瑞士为代表，用人单位基于经营风险或运营风险而未能受领劳动，由用人单位承担风险，除此之外用人单位不承担。经营风险是指用人单位在技术上具有受领劳动的可能性，但是在经济上受领劳动并无价值而导致的支付风险。运营风险是指用人单位基于客观的原因无法受领劳动，即缺乏必要的生产资料或者材料 [ 9 ]。在德国和瑞士的实践中，经营风险和运营风险的范围非常大，诸如产品滞销、物价上涨、成本增加，生产资料和材料无法获取、火灾、自然灾害等等 [ 10 ]。这也在侧面反映出用人单位基本上只要基于客观原因不能受领劳动，就要承担工资支付的风险。第二，以奥地利为代表的国家存在一种“领域理论”，即发生劳动合同不能履行的原因发生在谁的领域，就由谁来承担劳动给付义务，该领域又可细分为空间理论以及可控理论。毫无疑问，在该理论下，因用人单位的客观原因导致劳动合同履行不能，仍由用人单位承担工资支付的风险。第三，是以日韩为代表的归责原则，因用人单位的故意或过失以及违背诚信原则的行为导致劳动合同不能履行时，劳动者便有权主张全部的劳动报酬 [ 11 ]。这三种理论实际上是三派观点，德国和瑞士倾向于用人单位承担风险，日本和韩国规定只有在可归责时才需要承担，奥地利处于中间状态。从我国的中央到地方各类政府文件中可以看出，我国亦倾向于让用人单位承担工资支付的风险，原因在于根据风险转嫁原理，用人单位有比劳动者更强的承担风险的能力，劳动者一旦丧失工资报酬，就将丧失一大部分的生活来源而陷入生活困难，而用人单位可以通过降低工资支付的成本或者保险等方式分散成本。当然，风险转嫁原理也不能成为让企业承担全部风险的绝对依据，尤其是在企业同样遭受疫情重创的情况下，还是应该根据企业的风险承受能力，具体情况具体分析。 首先需要排除的一种情况就是当用人单位能够经营时却拒绝劳动者的劳动，即企业在生产可持续的情况下，为了规避商业风险，拒绝劳动者的劳动。这种情况不属于用人单位因客观原因不能受领，故不适用于风险负担原则，用人单位需承担全部的工资支付义务。 在我国，用人单位不能因客观原因不能受领劳动的最主要表现形式就是停工、停产。这可能是原材料短缺导致的，亦可能是企业具备生产的可能性但生产没有任何经济价值，又或是因为在法律政策的指引下停工停产。对此，人社部5号文做出的规定是用人单位停工停产期间也要秉承不裁员或者少裁员的原则，在一个工资支付周期内，应当继续按照合同规定的标准支付工资，若超过一个工资支付周期，职工提供了正常劳动，用人单位支付的工资不得低于当地最低的工资标准，若没有提供正常劳动，则发放最低生活费。该规定有积极的意义，一方面可以最大限度地避免劳动者失业，维护用人单位和劳动者的劳动关系稳定，另一方面可以减轻社会保险的负担。但是该规定同时又带来了很多反思，一个工资支付周期的设定，对划分劳动者取得标准工资和当地最低工资标准有什么区分意义？为何在一个工资支付周期后，正常工作的职工仅获得最低的工资标准，而不工作的仍能获得生活费呢？生活费的标准又是什么呢？ 处理企业停产停工的工资支付问题，可以借鉴德国、瑞士关于经营风险和运营风险的划分。在上文中已经提到经营风险是指具有受领劳动的可能性，但因受领不具有经济价值而产生的风险，停工停产包含了企业自身的价值判断和价值选择，故不完全是客观原因导致的受领不能，企业享受着劳动力带来的巨大经济效益，但在没有经济效益时，也应该保护劳动者的正当利益。因此笔者倾向于在用人单位遭遇经营风险的情况下，仍由用人单位承担继续支付劳动者报酬的义务 [ 12 ]。 与经营风险不同的是，运营风险并没有给足用人单位选择的空间，这是由一种完全没有主观意志参与的客观原因导致。各国对于运营风险下用人单位是否应该继续支付劳动报酬，基本上都持肯定的观点，采取的理论多是生产控制理论和风险转嫁理论，生产控制理论认为“用人单位享有组织生产的权利，领导企业经营过程并享有经营结果。”据此也必须承担经营过程中的风险，包括运营障碍下的工资支付义务。风险转嫁理论前文已有阐明，这是大多数国家规定在用人单位因客观原因无法受领劳动的情况下依旧需要支付劳动报酬最重要的原因 [ 13 ]。 针对当下疫情的状况，不同地区所受的影响程度是不同的，不同类型不同规模的企业抵御风险的能力也是不同的。因此不同地区的不同类型的企业需要不同的风险分散规则，而不能采取一刀切的方式统一规定。此外，还应该允许用人单位和劳动者按照合意自行协商，实行弹性的工资支付制度 [ 14 ]。 (三) 因政府管制行为导致劳动合同履行不能的风险负担规则 在新冠疫情爆发后，作为重大的公共卫生安全事件，政府肯定会采取相应的管制行为避免疫情扩大化，其中典型的行为有法定隔离措施、限制企业复产复工、交通管制。在这种双方均无过错的情况下，用人单位和劳动者都属于疫情下遭受损害的不利益者，其利益冲突便更加显著。此时政府的行政行为便要保持适度的谦抑性，在政府已经进行了较大强度的宏观干预下，在具体到用人单位和劳动者的微观层面，就应该减少干预，让利益主体在充分协商下达到利益分配最大化 [ 15 ]。 针对法定隔离措施，根据《传染病防治法》第41条，可以将其分为场所隔离和人员隔离两种形式。但无论是何种形式，41条第2款都一揽子式的规定所有工作单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬，无论劳动者是因居家隔离或是在其他地区隔离而无法到岗，无论劳动者是实际感染还是具有劳动能力和劳动意愿却迫于管制无法履行，都无疑是将劳动合同履行过程中全部的工资风险都转嫁给了用人单位。其中存在的问题是，若政府将用人单位纳入隔离场所，则属于政府管制行为导致用人单位不能受领，前文将其归属于“运营风险”而让用人单位承担工资风险，这种场所隔离适用41条第2款无可非议，但若是职工基于自身的原因进入隔离场所而被迫隔离，则应属于事假的范围，用人单位此时若还需承担工资风险则略显不合理。同样，在人员隔离这种形式中，若劳动者已患新冠肺炎，则与前述因劳动者自身原因履行不能的情况重叠，理应适用病假的范围。随着当下隔离政策的不断严格，隔离范围的不断扩大，政府若一刀切式的要求用人单位承担工资风险，无疑是给企业增加了沉重的负担。 针对政府限制企业开工的情况，同样应属于前文所述因政府管制行为导致用人单位受领不能的情况，即用人单位的“运营风险”，无论用人单位有无使用劳动力，都应当支付正常的工资。但这种情况也不意味着用人单位只能承担该种风险，更公平高效的方式是通过调休等弹性工作方式平衡双方的利益。 最后是针对管制交通，交通封锁是阻挡劳动者无法正常上岗的方式之一。笔者认为，该种情况可以适用奥地利等国家奉行的领域理论，即劳动合同发生履行不能的原因发生在谁的领域，就由谁来承担工资风险。虽然都是由于政府管制的行为导致的交通封锁，但如果是劳动者自身受限，则按照领域理论，劳动者可以适用事假规则承担部分的工资风险；若是交通管制导致用人单位停产停工，则原因是发生用人单位领域，用人单位继续履行工资支付义务。 (四) 多种原因共同导致合同履行不能的风险负担规则 若出现劳动者无法履行劳动，用人单位又不能受领的履行不能竞合的情况，应该如何处理呢？首先必须明确的一点是，由于劳动法的社会保护功能，劳动报酬请求权在任何一种情况下都是具有优先受偿性的。当出现劳动者和用人单位领域都存在履行不能时，劳动者的风险相比于用人单位更具有保护的价值，用人单位理应承担工资风险。其二，劳动者内部也需进行区分，因新冠肺炎而无法上岗的职工的劳动报酬请求权无疑要优先于停产停工的劳动报酬请求权。因隔离造成劳动者无法劳动同时用人单位停产停业的，也应该优先适用用人单位隔离期间全额工资规则。