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user: 4. SEPs权利人滥用市场支配地位反垄断规制的必要性 我们不能把这种权利(自由)看作是一种绝对的和无限制的权利，任何自由都容易为肆无忌惮的个人和全体所滥用，因此为了社会的福祉，自由就必须受到某些限制…如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者 [ 9 ] 。任何权利的行使都不能超出法定的限度，正义作为法的首要价值，不仅仅要实现个人权利，同时还要保障社会福祉的增加，并在个人权利与社会福祉之间创设一种适当的平衡。 技术标准化赋予了标准必要专利权人新的权利，但这种权利并非无限制的。如果标准必要专利权人在行使权利时，超过法定的限度，侵犯他人权益，甚至限制、排除竞争或损害社会公共利益时，必然要受到相关法律的规制。当然，标准必要专利权人滥用权利的行为在其他规制下能得到有效的控制，从司法和执法的成本上，反垄断法没有介入的必要；但，当其他措施无法有效规制相关排除、限制竞争行为时，反垄断法就具有了介入的必要性。 (一) 专利法规制之不足 现行有效的《专利法》以保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展为立法目的 1 。专利法以保护权利人法益为重点，但基于利益平衡原则，专利法本身对专利权从时间、地域、行权方式等做了限制以防止权利的滥用。但具体到标准必要专利以及滥用市场支配地位造成垄断的行为，纵观专利法全文，最为接近的是48条 2 规定的，专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。该条以强制许可方式解决专利权人可能出现的垄断行为，但从对该条的理解上，要使用第48条的前提是该种行为被认定为垄断行为，而对垄断行为的判断无疑依赖于对反垄断法的适用；即仅仅依赖专利法根本无法把本条落实到实处。这是其一。 第二，技术标准化后标准必要专利权人滥用市场支配地位可能出现的垄断行为并非都能适用强制许可解决的。对于价格歧视、禁令、拖延谈判等行为，标准必要权利人有时候并非利用其垄断地位达到拒绝许可的目的，而是通过在某一时间段上禁止实施者使用，导致实施者错过进入市场的最佳时机或承担暂时被延误的巨额损失，这这种垄断行为对实施者的打击往往是非常巨大的。如果仅仅依靠强制许可来解决，在专利行政部门进行调查、计算强制许可费的等待中，实施者同样无法避免专利劫持所带来的损失。而且，专利法本身是倾向于对专利技术即专利权人的保护的，技术标准的排挤行为并不一定直接构成对专利权的直接侵害，在这个意义上，专利法并不能为技术标准化排挤创新与竞争的行为提供有效充分的规制。 专利法的私法性质，决定了保护私权作为其出发点和立足点，因此其在规制技术垄断，尤其是滥用市场支配地位造成垄断上显然是不充分。 (二) 合同法规制之不足 合同法归属于民法体系之下，民法中公平、诚实信用、权利不得滥用等原则对技术标准化下的垄断行为有一定的规制作用。但民法中的基本原则或合同法关于公平、自愿、诚实信用等订立合同的基本原则作为软条款，在实际适用中往往只起到补漏的作用，一旦存在具体化的硬条款，他们当然不具有适用的优先性。 在技术标准化后标准必要专利权人的垄断一旦涉及技术合同时，当事人可以根据《合同法》第329条的“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效” 3 的规定提出合同无效之诉。但，合同无效之诉就意味着实施者与权利人没有签订有效的合同，实施者在没有得到实施者的许可前，无权实施他人的专利。技术的专利化以及专利的标准化导致标准必要专利的不可替代与不可避免性，实施者从技术以及市场都无法绕开该技术专利，因此，要进入市场，就必须获得许可，使用该专利。这种无效合同的选择明显与实施者的目的相违背。在这种情况下，即使技术合同存在非法垄断技术活妨碍技术进步的情形，实施者从个人利益出发，也只能被动服从合同。 而且，《合同法》该条的救济仅限于对合同相对方，而在技术标准化后标准必要专利权利人滥用市场支配地位的垄断行为所造成的损害往往波及因垄断导致高价而受损害的消费者或生产者，对即将进入标准的潜在实施者进行打击，这些非合同相对方在本条规定下却无法获得救济。 (三) 标准化组织规制之不足 首先标准化组织一开始为了吸引专利权人的进入以及促进标准的推广，往往会对标准化组织的权限进行一定的限制，甚少对标准化组织成员设立强制性规定，仅仅从程序上保持标准组织的一致性，这种规定实质上无法对技术标准的垄断行为进行有效规制。 其次是F/RANG承诺的模糊性。标准化组织考虑到专利与标准结合可能带来的限制竞争以及影响标准的实施的行为，往往要求知识产权人做出承诺，表明其愿意基于F/RANG 承诺向标准内的成员或潜在的实施者许可必要专利的实施。对于F/RANG的准确定义，多数标准化组织尚无清晰的界定。这个公平、合理、无歧视原则，本质上是针对许可费的公平合理无歧视，但这种F/RANG的判断只有在相互对比过程中才能确认的。而在实践中，权利人与实施者之间处于各种目的考虑，在签订许可合同时候往往附加保密条款。缺乏有效的公开，就无法进行对比；加上F/RANG本身没有明确的概念，导致F/RANG许可承诺无法落到实处。 最后，标准化组织的知识产权政策不具有强制力。一般情况下，考虑到专利与标准结合可能潜在的垄断风险，标准化组织往往会制定相应的知识产权政策进行规制，如信息披露制度。但首先标准化组织本身权限的有限性，以及知识产权政策仅仅是一个组织内的规则而不具有法律约束力，因此知识产权政策在规制垄断上能发挥的作用也是极其有限的。 (四) 反垄断法规制的可行性 《反垄断法》第55条 4 以及《规定》第2条 5 明确界定了知识产权与反垄断之间的关系以及处理知识产权相关反垄断问题的基本原则，即在涉及滥用知识产权排除、限制竞争的问题上，适用反垄断法。且，随着《反垄断指南》公开征求意见稿的出台，可以看出知识产权滥用下反垄断法规制发展的必然趋势以及对专利标准化下垄断问题规制的直接回应 6 。在知识产权法、专利法、民法以及标准化组织对技术标准的垄断行为缺乏有效规制时候，为了防止技术标准化进程中某些市场主体为了追求私益，损害其他人的利益或者社会公共利益，作为“市场主要卫士”之一的反垄断法，则成为平衡个体利益与社会利益冲突的主要规则手段，将走向“歧途”的技术标准化行为拉回正确的轨道。 [ 10 ] 反垄断法首先为垄断行为的判断提供了依据，包括垄断行为的表现形式、相关市场与支配地位的认定以及标准制定过程与实施过程中的垄断行为认定等。其次，反垄断法能够实现对整体利益的救济。专利法、合同法等法律法规立足于私法，难以对社会整体利益作出全面的保护。专利的标准化融入了标准的开放性与公共性，因专利标准产生的垄断所造成的危害往往超越标准专利的使用者，甚至对潜在使用者、消费者、市场的自由竞争者等造成影响，仅仅依靠专利法、合同法等无法平衡各方的利益，而反垄断法则赋予上述受影响主体甚至代表公共利益的反垄断执法组织主体资格，从而为社会整体利益的保障提供了最直接的手段。第三，反垄断法的政策与处理机制相对灵活多样。反垄断法政策灵活性是指，相对于其他法律部门，反垄断法/竞争法更注重国家战略利益，其政策性更强。 [ 11 ] 其次，反垄断法不仅涵盖民事责任、行政责任和刑事责任等责任承担方式，在救济途径上，除了传统合同法、专利法的向法院申请启动司法程序外，还具有单方面介入的权力(如专门的反垄断执法机构主动依法调查反垄断行为)。同时反垄断法不仅具有事后救济与制裁能力，还制定了事前的反垄断审查制度遏制潜在的垄断行为，这种事前与事后结合的规制手段使得反垄断法规制的效果有效更全面。最后，发达国家规制技术标准化垄断的经验。日本公平委员会2007年发布的《知识产权利用的反垄断指南》与《标准化与专利联营安排指南》中把专利劫持以及标准化下知识产权垄断问题放在反垄断法中进行分析；欧洲委员会2010年发布的《企业间横向合作协议的反垄断评估指南》增加了技术标准领域竞争法的使用规则；美国司法部与联邦贸易委员会2007年发布的“反托拉斯法实施与知识产权:促进创新与竞争”报告中规定了合作制作标准过程中采用专利的竞争考虑问题。发达国家的立法表明，标准化下的专利不仅仅是一个单纯的知识产权问题，它已经关涉到市场和竞争等，反垄断法应当适应发展适时介入。 专利权作为财产权具有法定的独占性与排他性；而标准具有开放性与公共性，进入标准的必要专利必然涉及公共利益。如何在标准的普遍开放性与专利本身的排他垄断性之间寻找一个恰当的平衡点，这往往不是知识产权法或民法所能充分解决的，反垄断法此时的介入能更好更快地找到甚至稳定这个平衡点。