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user: 3. 完善《内港取证安排》的建议 (一) 提升区际安排的法律位阶 《内港取证安排》尽管是根据《香港特别行政区基本法》第九十五条的规定，由香港特区政府律政司与内地最高人民法院协商后达成的，但是包括《内港取证安排》在内的其他区际安排均缺乏宪法性法律地位，即宪法、立法法未就区际安排或协议在国家法律体系中的法律位阶做出定性，安排仅以司法解释的形式在内地实施，这将与现行法律相冲突，并且更为重要的是内地以司法解释的形式施行安排没有上位法的依据，故有必要提升此类区际安排的法律位阶。 《内港取证安排》系内地与香港特区根据《海牙取证公约》的精神订立的，且就内地可在香港特区委托取证的范围来看，基本与香港特区现行《证据条例》第76条第2款的规定相一致，取证方式也仅限于委托书取证，这与香港特区《证据条例》第八部分规定的不相冲突，即大体上安排系香港特区《证据条例》及《海牙取证公约》内容的转化，未改变现行香港特区现行法律的规定，故香港特区律政司视签署安排属行政性事宜无须由立法会通过立法程序转化为本地立法 [ 10 ] 。 可见，不管是调查取证的实体规则方面还是程序操作方面，在香港特区方面而言，均是依据现有法律执行，《内港取证安排》并未改变现行本地立法。就内地而言，《内港取证安排》实际上超出了现行《民事诉讼法》规定的证据种类。从《内港取证安排》所规定的内容来分析，可知安排并不属于人民法院在民商事审判活动过程中对“具体应用法律、法令”的问题所做出的解释，但是根据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》的规定，司法解释是最高人民法院就审判过程中“具体应用法律、法令”的问题进行解释，故《内港取证安排》虽然由最高人民法院以司法解释的形式发布，却不属于法定形式的司法解释，因此安排的形式实质性方面存在一定瑕疵。《内港取证安排》作为区际安排已超出现有《民事诉讼法》的相关规定，其形成的基础是《香港特别行政区基本法》第九十五条的规定，以司法解释的形式实施安排显然不属于对《香港特别行政区基本法》第九十五条的具体解释，从《民事诉讼法》而言也看不出安排解释的具体对象，故安排实质上是规定了立法性事项。 《立法法》是我国宪法性法律，目前该法规定了法律、行政法规、地方性法规、规章等多类法律性规则，但是没有规定区际法律规范，这不得不说立法存在空白。故我国立法机关应该着眼于国情就此立法空白进行填补，在《立法法》中增加新的法律类型，就《内港取证安排》在内的区际安排在《立法法》上的位阶进行明确，从而逐步缓和或避免以司法解释的方式实施区际安排，从而保障法制的统一，维护法律的尊严。 为此，笔者建议《内港取证安排》在内的区际安排应具备高于行政法规、司法解释且低于或等同于法律地位的位阶。首先，包括《内港取证安排》在内的区际安排毕竟不是立法机关主导制定的法律文件，应与法律存在一定差异；其次，法律从制定的主体而言分为全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的其他一般法律，考虑到全国人民代表大会会期短、议程多，相关区际法律文件宜由全国人大常委会通过，为与基本法律区别，其位阶不宜高于法律的位阶。 (二) 丰富《内港取证安排》的取证方式 第一，补充直接调查取证方式 为提升《内港取证安排》的实效性，协助调查取证的方式不应仅限于间接方式，即以委托书的方式调查取证，而应积极探索引入直接的调查取证方式，即委托方的司法机关或有关人员，依据受托方的法律，直接到受托方开展证据收集工作。 《海牙取证公约》第二章、第三章分别规定了间接取证及直接取证的方式，公约大多数成员国均接受第二章规定的间接取证方式，即委托书取证，而对直接取证方式采取了保留。“相对于直接取证而言，间接取证方式照顾到了国家主权，使取证地国的主管机关有一定的安全感，取证与否以及取证的过程完全处在取证地国的主管机关或司法机关的控制之下，尤其对于大陆法系国家来说，间接取证方式不会引起当地国家的严重对抗和冲突，便于国际民商事领域的交流和合作。” [ 11 ] 正因为如此，我国在加入《海牙取证公约》时对直接取证方式进行声明保留，这可以理解，因为我国与其他主权国家之间存在主权因素，但是内地与香港之间不存在主权问题，完全可以尝试直接取证方式。 内地与香港的民事诉讼都奉行当事人主义模式，故在调查收集证据方面当事人即其代理律师可发挥主要作用。《内港取证安排》完全可以尝试引入律师或当事人依据证据所在地法律取证这种直接的取证方式，这样既避免了一方司法人员即“公权力”介入另一法域司法，而被少数人士指责破坏“一国两制”的情形；另一方面，开放律师及专业人员到对方进行调查取证，本身就可以纳入双方进行服务贸易合作的开放范围。早在2002年司法部就出台了《香港、澳门特别行政区律师事务所驻内地代表机构管理办法》，该办法规定了香港律师事务所所在内地的代表处或代表可以向当事人提供该律师事务所律师已获准从事律师执业业务的香港特别行政区以及中国以外的其他国家的法律咨询，有关国际条约、国际惯例的咨询；接受当事人或者内地律师事务所的委托，办理在该律师事务所律师已获准从事律师执业业务的地区的法律事务；在《内港CEPA服务贸易协议》中，内地向香港开放服务贸易的具体承诺表中也规定了相似的内容。从文义理解上来看，内港双方均可委托对方律师在对方进行调查取证工作。双方在服务贸易领域似乎还可以大胆一点，增进互信，逐渐允许对方律师或当事人到己方按照己方的法律规定进行调查取证。至少于内地而言是可以做到的，近年来中外双边民商事司法协助协定中多数规定了直接取证方式，允许外放方在人员在取证时在场参与取证。故《内港取证安排》可尝试增加直接取证方式，双方可以先易后难，内地可以先行一步，允许香港律师参与内地司法取证工作。 第二，完善补充证人出庭作证的规定 民商事域外调查取证中，除前述提及的间接和直接取证方式外，还有一种取证方式，即受托方法院应委托方请求安排证人去请求方司法管辖域出庭作证，此种取证方式有一定特殊性，因此《海牙取证公约》等这一多边公约对这种方式没有做出明确规定，但是双边司法协助条约中证人出庭作证的规定一般都不会缺席。民商事域外调查取证协助中引入证人出庭作证的规定于我国而言，并非新鲜事，已经生效的中外双边司法协助协定及《内地与澳门送达与取证安排》中均有此规定，遗憾的是《内港取证安排》中缺少此项规定。 《内港取证安排》补充出庭作证的规定没有法律障碍，且已有国际、区际先例可循，完全可以吸收借鉴，如《内地与澳门送达与取证安排》第二十一条即规定：“受托方法院可以根据委托方法院的请求，并经证人、鉴定人同意，协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证。证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间，不得因在其离开受委托方地域之前，在委托方境内所实施的行为或针对他所作的裁决而被刑事起诉、羁押，或者为履行刑罚或者其他处罚而被剥夺财产或者扣留身份证件，或者以任何方式对其人身自由加以限制。”另外中国与波黑 [ 12 ] 的双边民商事司法协定第十七条、第十八条也分别就“安排就有关人员作证”、“证人和鉴定人的保护”做出了规定，中国与阿尔及利亚民商事双边司法协定 [ 13 ] 第十八条、第十九条也规定了“安排就有关人员作证”、“证人和鉴定人的保护”等事项。笔者提及的这两个中外协定均是近年来中国签署的协定，中方与外方早前签署的双边协定中也均有此类规定，如中国与巴西的民商事司法协定 [ 14 ] 。故既然我国与主权国家都可以就证人出庭作证事宜达成双边协定，内地与香港特区不存在主权冲突，双方完全可以就证人到对方司法管辖区域作证事宜协商达成相关补充规定。 (三) 明确《内港取证安排》中可退回或拒绝委托的事由 《内港取证安排》第八条事实上已经列明了委托书及所附相关材料应当载明的事项，且列举的事项已经相当具体，受托方再以其辖区内相关法律规定审查，评估是否影响完成受托事项，实属多余之举。《内港取证安排》第三条指出审查委托书可参考各辖区的相关法律规定，不限于安排规定的形式内容，对此笔者认为内港双方不存在主权冲突，区际安排中不应出现此种常见于主权国家间双边条约中限制性条款，即使现阶段两地法治互信仍不够也可以对现有安排的相关限制性措施做出调整，如通过以安排附件的形式列举各方审查委托书的法律文件以及程序，这样一方面有助于提升安排实施的透明度，增强两地协助的信心，另一方面有助于两地借此机会增进相互对各自法律制度及法治文化的了解，方便双方今后开展其他司法合作。 就完全退回而言(即并非通知要求修改委托书)，《内港取证安排》规定的是不属于安排规定协助事项的，可以退回。退回的理由较为刚性且明确，虽说如此规定对于双方而言委托请求而言有一定的可预见性，但是并未给双方就提升合作留下空间。 笔者认为安排协助的范围比较窄，完全是香港《证据条例》第八部分相关事项规定的原文，整个安排就调查取证的问题没有超出香港《证据条例》第八部分的规定，也因为如此，香港律政司认为它未改变现行法例，属行政性事项，无须交立法会表决通过。因未经立法会立法表决，安排可快速达成并生效，但是它并非着眼于两地实际需要而订立，故协助的作用非常有限。此种情况下，如安排规定委托事由超出安排规定即退回委托，则表明任何一方均无法就现有安排提升调查取证合作的可能性。故笔者建议双方在今后讨论修改完善安排中，将退回的事由进行修改，退回请求的事由可限定为委托事项有害于辖区公共秩序或危害辖区安全此两种情况。对于委托事由超出安排规定范围的，不宜直接规定为退回，而可给与各方一定的权利依据辖区相关法律进行评估，未出现有害辖区安全或违反公共秩序的，都可以根据辖区法律规定提供协助。 (四) 提升《内港取证安排》的效率 根据内地《民事诉讼法》及《人民法院组织法》的规定，高级人民法院和最高人民法院审理的一审案件较基层人民法院而言要少很多，基本局限于辖区内有重大影响的案件或是全国范围内有重大影响的案件，即使是中级人民法院，其管辖的一审案件也仅限于重大涉外案件，或辖区内有重大影响的案件，或受最高院确定的案件，故受案最多的还是基层人民法院。 《内港取证安排》规定内地联络机关为各高级人民法院或最高人民法院，尽管级别上没有任何问题，但是考虑到高级人民法院和最高人民法院基本不办理一审民商事案件或者说较少办理一审民商事案件，实际上由高院或最高院作为委托法院向香港法院发出请求的情况比较少，它们更多是作为联络机关进行转递。考虑到时间的成本，便捷当事人诉讼，笔者建议联络机关可以适当增加部分中级人民法院，这样一方面减少了委托书在内地法院层层转递所需的时间，有助于提升委托事项办理的效率。 《内港取证安排》规定完成委托事项的时限为六个月，而内地民商事诉讼一审普通程序的审限也是六个月，两者时限一致则存在冲突，尽管后者可以申请再延长，但是委托取证事宜不宜作为延长的理由，首先诉讼作为纠纷解决的方式之一，具有权威性及公正性，但是也应兼顾效率，迟到的正义即非正义，特别是民商事诉讼中多半涉及资产转移、权利确认等，及早完成程序做出判决对双方当事人都非常重要。 为此笔者建议，今后内港双方再协商完善安排时，可尝试将完成委托事项的时限缩短，调整后的时限可以参照《内地与澳门送达与取证安排》的规定为三个月。三个月的时间较为合适。首先，内港两地同属一个国家，没有主权冲突，政治上亦无障碍；其次，中文目前也是香港地区官方文字之一，两地同文，委托书转递、审查等方面不存在各方需要先翻译的情形，理论上可以节省各方内部的办理时间；第三，香港回归已二十余年，两地交往日渐频繁，相互对各自法律制度有一定了解，有助于办理相关协助事项，各方提出委托前可以预估风险，通过联络机关转递的委托事项通常符合安排或受托方相关法律的规定。