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user: 4. 科创板下惩罚性赔偿制度的适用标准与金额数量 笔者在本部分主要关注惩罚性赔偿制度具体的运行机制。 4.1. 惩罚性赔偿制度数额的内部组成 为了避免时而出现不合理的天价赔偿的巨额赔偿，避免因为巨额赔偿使得企业陷入破产的风险，影响科创板融资的运行效率，笔者认为我们应首先理清惩罚性赔偿制度的内部数额组成。因为惩罚性赔偿制度的数额是国家利用该制度干预融资市场的重要工具，当赔偿数额在合理范围内，便能达到保护消费者利益，维护良好的市场环境。但当数额过大不合理时，便会出现诸多缺点，“首先会影响企业的偿付能力，同时也会影响产品的创新能力，也会提高产品的价格” [ 8 ]。涉及到科创板中，不合理的巨额赔偿则会影响金融创新的速度，提高金融产品的能力，而这些代价到最后也要由融资者来承担。其实是不利于融资的发展，这与当初设立科创板的目的背道而驰了。 根据相关美国学者的理论，一种观点认为惩罚性赔偿制度的数额可以分成两个部分，“即补偿性数额和震慑性数额” [ 9 ]。另一种观点则是对前种观点的细化，他们认为惩罚性赔偿制度的数额可以分为四个部分，“即内在化成本，震慑性数额，加重补偿，惩罚性部分” [ 10 ]。“内在化成本主要是指被告要为因自己的行为而被破坏的秩序来负责，即使并不是所有受害者都提起了诉讼” [ 10 ]。“其作用在于若一部分未提起诉讼而使被告从不诚信行为中获利，那么他就不会选择诚信的行为” [ 11 ]。“惩罚性部分是指根据被告对法律违反的程度以及其可遣责性来进行惩罚。其背后的含义从早期受害人对其复仇到注重对于秩序破坏的惩罚” [ 10 ]。震慑性数额主要是基于在 Philip Morris案之后针对内在化成本面临的诸多困难之后的一种对于惩罚性赔偿额的修复。内在化成本会产生两个问题：“1) 基于内在化成本的模糊性，若立即惩罚被告，实质上是剥夺了被告的知情权与申辩权。2) 若直接惩罚被告，被告很有可能会基于不可预测性的大笔罚款而逃跑。” 8 震慑性惩罚则是通过对其实施给予一定程序上的限制来降低这种不确定性。不过从目的而言，震慑性赔偿与内在化成本都有一定相似性，“都是针对被告对原告造成的那一部分不会去赔偿的部分进行惩罚。” 9 但内在化成本仍有其存在的必要性，“即在群体诉讼中，给予一定潜在的受害者在了解情况后参与受偿的权利” [ 10 ]。“加重性赔偿主要则是指对于受害者在尊严上受到的损失进行的赔偿。” 10 笔者认为在考虑科创板下的惩罚性赔偿数额的组成时，我们可以借鉴上述的后一种观点，即把惩罚性赔偿数额分为惩罚性部分，内在化成本，震慑性部分，以及正常补偿额。前三种作为惩罚性赔偿中的惩罚性部分。正常补偿额则是对受害者的损失进行补偿。其中惩罚性部分涵盖两种范围：1) 根据被告的主观恶性，可遣责性进行惩罚。2) 对其所破坏的经济秩序进行赔偿，以此保护了经济秩序。内在化成本与震慑性部分可在不同的案件里配合使用，主要是为潜在的受害人的损失对被告进行惩罚，防止被告获利。基于科创板的特性，以及大陆法系对于精神损害赔偿的限缩性解释，笔者认为在此可不涉及对于尊严的加重赔偿。这种对惩罚性赔偿数额分类细化的方法可以尽量降低在裁判时的不确定性，减少不合理的巨额赔偿的事件发生，防止对于经济效率、经济秩序的冲击。同时，笔者认为这种细化的方法对于惩罚性赔偿成立要件的确定，明确以及对于数额范围的制定都有重要意义。 4.2. 惩罚性赔偿成立要件的规定 惩罚性赔偿制度在中国法中，主要出现于《侵权责任法》第47条 11 、《消费者权益保护法》、《食品安全法》第148条第2款 12 。基于现在并没有针对金融消费者权益保护单独立法，针对金融消费者权益保护的法律文件主要是《消费者权益保护法》。根据《消费者权益保护法》第55条， 13 我们不难发现，在《消保法》中，惩罚性赔偿制度的构成要件主要为三个方面：1) 主观上行为人是以欺诈的目的。2) 客观上是实行了欺诈的行为。3) 在结果上是使消费者受到损失，并且二者之间有因果关系。 在美国法方面，惩罚性赔偿制度也主要是针对因不符合产品质量的产品给消费者带来的伤害进行的惩罚赔偿。但在生产经营者的主观恶性范围的界定方面，“很多学者对关于是否将经营者漠视他人权利的心理，(即使在考虑全部成本，做出理性判断之后)的这种行为纳入到惩罚性赔偿的范围产生了不同的观点。一种观点认为，若将此纳入到惩罚的范围，则会给社会引导一种危险的态度——即法律与效率的冲突。并且会导致效率与惩罚性赔偿的紧张，从而对经济效率进行影响” [ 9 ]。同时，在使用惩罚性赔偿的限制方面，尤其是在Philip Morris案之后，很多学者认为应该设置一定的程序性保障机制。“其中Colby认为，若没有程序性保障措施，惩罚伤害公众的人是违宪的” [ 12 ]。但Dan Markel认为，“适用程序性保障措施要要取决于惩罚的严重程度，若惩罚很轻不一定要设置程序性保障措施” [ 12 ]。另一个例子反映了这种观点，“那些受到关押惩罚的人相比受到非关押惩罚的人应得到更多程序性保障。” 14 在关于主观恶性的判定上，上述的美国学者关于效率的观点实则为我们在惩罚性赔偿制度主观要件构成上提供了一种新的法益保护的考量。但笔者认为是否将这一条引入科创板下的惩罚性赔偿制度还有待商榷。首先，参与主体来看，中国的金融消费者在具体金融交易中本身就属于弱势群体，尤其在这种金融产品日益复杂化，综合化的趋势下，金融消费者具有独立判断金融产品的能力便很难了。若是惩罚性赔偿制度不将经营者这种漠视行为纳入进来，那么就会出现很多这种消极欺诈的行为，那惩罚性赔偿制度最初始的意义也不再了。即使从效率的角度来看，若金融消费者的合法权益无法保障，那么众多的金融消费者进入科创板的动力也会降低，资金供给者也会减少，这反而会阻碍融资效率。从欺诈的本身含义来看，欺诈本身也包括消极欺诈，即即使经营者并未有欺骗他人的行为，但基于有告知他人的义务，若没有告知消费者仍属于欺诈。在消极欺诈中，经营者的主观心理状态可能是恶意，即希望他人不知道。也可能并无恶意，只是漠视他人利益。但这些都被纳入到消极欺诈中。因此，这种漠视态度也应该纳入到惩罚性赔偿制度中。 在惩罚性赔偿的程序保障机制方面，笔者认为其在具体数额的测算上应该被适当引用，但在成立要件上不应适用。 4.3. 惩罚性赔偿的数额确定 惩罚性赔偿数额的确定不仅涉及到受害者，加害人的利益，而且关乎到惩罚性赔偿制度的立法目的能否实现的问题。当数额在合适准确的范围内，受害者得到救济，加害人受到惩罚与震慑，经济秩序得到修复与弥补。当数额过高时，“则会影响正常的经济秩序与效率，使很多企业陷入到破产的风险” [ 13 ]。因此，确定一个准确、合理的惩罚性赔偿的数额，是实现惩罚性赔偿制度功能的关键的保障。 笔者在本部分主要分三个部分进行论述，包括惩罚性赔偿倍数的确定，惩罚性赔偿的归属，惩罚性赔偿数额范围的衡量。 在惩罚性赔偿的倍数确定方面，中国的法律都是直接确定一个固定的倍数，如《消保法》第55条规定的三倍赔偿。《食品安全法》中规定的对人身健康损失的两倍赔偿。这种直接规定有利于法的明确化，一般化。不给法官通过任意裁判早成腐败，破坏法的可预测性的机会。但同样，在惩罚性赔偿倍数的确定上适用绝对确定性规则也会造成法的僵化性，毕竟每个案件情况都不同，适用固定的倍数往往造成赔偿数额的不精确化。尤其在适用科创板这一领域中，赔偿数额往往很大，一旦不精确就会对企业，经济秩序造成恶劣的影响。因此，这种直接确定固定的倍数是不适合科创板这一领域。 美国法方面对于倍数的确定主要是通过陪审团与法官的自由裁量，“但为限制自由裁量权的滥用，采取了几类做法，诸如确定惩罚性数额与补偿性数额的关系，对惩罚性数额作出最高限制，对原告获得惩罚性赔偿数额进行限制” [ 14 ]。基于美国是主要以判例法，辅以成文法的国家。我们国家现今不具备推行判例法的土壤。所以在确定惩罚性赔偿数额的倍数时，我们不能采用主要由陪审团与法官自由裁量的制度。 在制定惩罚性赔偿的倍数时，应设定一个具体的范围，同时允许法官与陪审员在这个范围内根据个案情况行使自由裁量权。这样既可以避免法律规定的过于固定，影响个案公正。又可以通过这样一个具体范围来限制法官与陪审员滥用权力。具体而言，在立法方面，笔者认为在制定具体范围时，可以借鉴Dan Markel对于惩罚性赔偿数额组成的分类，吸纳在统计，经济方面的专家，对惩罚性部分，内在化成本，震慑性部分，正常补偿额在科创板下按其各自特征进行统计计算，确定一个合理的数额比率范围。笔者认为可以在这个合理的数额比率范围内给予一定的幅度设定与之相应的倍数。这样的比率设置可以兼顾各方面法益的保护，实现惩罚性赔偿制度的目的。 同时，本文认为在制定惩罚性赔偿倍数时，也可以借鉴制度经济学的交易费用理论。“交易费用作为经济社会中的摩擦力，是指完成一个交易所花费的成本” [ 15 ]。作为一个理性的经营者而言，当其进行一项欺诈交易所获的收益要小于其交易的成本时，经营者自然不会选择欺诈交易。惩罚性赔偿制度则是利用制度来增加经营者的违法成本来抑制这种行为的出现。但是，并不是每一个欺诈者都一定会被课以数倍的惩罚，因此这项以惩罚金的欺诈交易费用是一个概率性发生的状况。当司法保护的途径无法对大多数欺诈者可以重罚时，为达到欺诈交易费用高出收益的目的，我们就必须设置更高的惩罚性赔偿数额的倍数。使更高的金额乘以较小的概率要超过欺诈交易所获的收益。但这样会带来严重的副作用，即惩罚性金额过高会使很多企业立马陷入困境，甚至破产。因此，一个较为理想的方案是，较低的惩罚性赔偿数额的倍数乘上一个较高的课以惩罚性赔偿额的倍数。这就要求司法保护制度运行的高效率与高质量。为此，本文认为应重在提高惩罚性赔偿制度在司法适用的准确性、公正性、效率性。应尽量降低惩罚性赔偿数额的倍数。惩罚毕竟只是手段，为科创板创造一个诚实信用的环境才是最重要的目的。 惩罚性赔偿数额的归属是实现惩罚性赔偿制度的最后的一个环节。解决好分配的问题，不仅可以达到保护受害人的初衷，同时也可以其作为法律干预经济秩序的公法目的。若按《消保法》的规定，惩罚性赔偿数额全部归于被害人，这样虽有利于鼓励消费者维权，但同时根据惩罚性赔偿的组成，消费者不仅拿到了补偿性部分，即自己应得的部分，还拿到了惩罚性部分，震慑性部分，内在化成本等不属于消费者的部分。这样的处置其实也相当于消费者拿到了政府本来用于修复被破坏的经济秩序的那部分赔偿，这对于该机制的运行以及目的的实现并没有长远的好处。在美国，有一部分州是采取受害人那一部分，一部分交与州政府。“但这种方式容易给州政府增加收入，会给法院增加更多司法补贴，这样会变相激励法官和陪审员做出惩罚性赔偿的判罚” [ 16 ]。 本文认为关于惩罚性赔偿金的归属也可以用制度经济学的理论进行分析。确定惩罚性赔偿金的归属其实也就是一个确定产权的问题。产权是指“基于物的存在界定的人与人之间的关系，是由社会规则约束和保障的，关于财产使用的、一系列排他性权利的集合，是一种权利束” [ 15 ]。在这个问题中，关于产权的分配主要有两种方法：1) 惩罚性赔偿金全部归属于金融消费者，2) 惩罚性赔偿金按内部组成归属于金融消费者和公权力机关。若按第一种方法来界定产权，那么这种资源配置的方法不但不符合帕累托最优效率，而且会降低公共产品服务的利用效率。“司法途径作为多元化纠纷解决机制的一种，具有权威性，公正性等优势，但同时也具有时间长、程序多、费用高等特点” [ 1 ]。这就意味着并不是所有的科创板下的金融消费者在寻求救济时都适合走司法途径。金融消费者也会根据自己的状况寻求不同的救济方式。但若将惩罚性赔偿金的产权全部归属于消费者，那么基于巨大赔偿金额的激励，金融消费者就势必大量选择司法救济这一路径。这就势必导致纠纷解决路径的堵塞。司法路径的这种公共产品服务的质量也就必然会降低。可能很多应该通过司法路径来获得救济的消费者也因为司法资源的过度拥堵而得不到救济。这不仅降低了资源配置的效率，而且损害了司法机关的公信力，降低了经营者违法成本，甚至会恶化科创板的运营环境。本文认为第二种方法若分配得当，便会接近帕累托最优效率。首先，受侵害人在选择救济路径时，不会因为巨额利益的驱使一股脑的选择司法途径。这样有利于纠纷解解决的资源的合理分配。这也会提高司法资源的使用效率。其次，司法路径作为一种公共服务产品，若想让其更好的发挥作用，就势必要给予足量的资金支持。一方面司法机关可以利用资金来去引入具有一定经济专业能力的人士进入陪审庭，增强其判决的专业性。另一方面，可以调动司法机关工作人员的积极性。当然，我们也要防止变相激励的事情产生。具体措施将在后面论述。将惩罚性赔偿金的一部分最后流入到司法机关，这是提高司法产品运行质量的切实可行性方案。因为法院的资金是由财政部门拨发的，并且要受到人大的监督。若其要以提升司法判决的专业性为由，引入专业人员作为陪审员的话而增加预算支出。财政部门必定要统筹协调各个部门的利益，考虑在当下引入专业陪审员是否有必要，这项提升制度运行的计划也往往搁浅。但若将一部分惩罚性赔偿金最终流入法院，那么对于制度提升的成本支出也就解决了，这无异于增大了实现该制度的可行性，也有利于提升司法判决的公正性与科学性。 笔者认为从惩罚性赔偿的组成来看，惩罚性部分主要是用于对对破坏的经济秩序进行修复，其归属本身也应归于政府。震慑性部分与内在化成本主要是对潜在的被害人进行弥补，同时也肩负着不能使得加害人获利的使命。从前一个目的来看，由于立刻找不到被害人，那么应设置一个托管人进行托管。政府作为公权力机关的重要组成部分，其本身就有很强的公信力，由其作为托管人则具有天然的优势。因此，政府作为这部分的归属者是合理的。同样，国内有央行实务人员也支持政府作为一部分惩罚性赔偿的归属者。她们认为：“惩罚性赔偿组成可以分为三个部分，一是用于补偿消费者的补偿性赔偿金，二是用于恢复市场秩序的惩罚性赔偿金，该部分归属于政府主导的公益性基金，三是用于防止再犯的行政罚款” [ 7 ]。 当然，若政府作为一部分惩罚性赔偿的归属者，变相激励法官作出判罚的忧虑的确存在。对这一问题，或许可以从两方面尝试解读，首先，该部分惩罚赔偿金一旦由政府归属，政府如何分配与使用就要受到《预算法》的规制与调整。在现金的《预算法》体系下，法院并没有预算管理职权。若其想拿到相应的金额，首先要由当地的财政部门做出预算编制，并且该编制要通过当地人民代表大会的通过，之后才可以通过预算执行来获得。在这个过程中不仅要接受全过程的预算监督，而且也要得到人民代表大会的同意。其次，涉及到司法预算的问题，“司法预算的原则应该量出为入，这与《预算法》规定的量入为出的原则不同” [ 17 ]。这说明为提高司法判决的公正性，我们需要给予足够的资金支持。那么将部分资金流入到法院即是符合司法预算的原则。在科创板这一特殊的环境下，其惩罚性赔偿数额往往会很高，那么为努力提高数额的准确性，或许可以在允许法官与陪审员自由裁量的部分。引入金融、经济方面的专业人士作为陪审员的组成范畴，对数额进行专业的分析讨论。那么这些专业人士的陪审员的费用便可以按照程序从政府主导的公益性基金出缴纳。 对于消费者而言，受侵害主体应该拿到其因为欺诈交易中受损失的部分。除了补偿性部分，受损害主体是否被允许拿到超出损失额度外的金额，关于这个问题，本文认为这应该视科创板运行环境而定，若科创板中欺诈情况频发，金融消费者权益存在较大可能受侵害的可能。金融监管仍没有充分力量实现全面监管。这时可适当提高惩罚性赔偿金的激励部分，强化社会监督的力量。但是随着金融监管的完善，司法机制运行的质量提高。这种依赖于奖金刺激的社会监督就应该淡化。简而言之，消费者拿到的惩罚性赔偿金应及于补偿性部分。 在惩罚性赔偿数额的具体确定中，笔者认为不仅可以吸纳专业的陪审员对可自由裁量的范围进行衡量。“同时也应该针对惩罚赔偿数额的每个部分设置一定的程序性保障机制” [ 7 ]。通过程序的力量提高自由裁量的准确程度。