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user: 3. 三权分置政策意旨下土地经营权属性的创设标准 土地经营权界定为纯粹物权亦或是纯粹债权均有其不可克服的固有弊端，且实际上无法适应我国农情多元化的现实需要，因此我们不妨跳出物-债二分的传统体系，从政策文本和现实需求中寻找新的思路。 3.1. 三权分置改革的底线和核心：保障和提升农民利益 “土地者，民之本也。”三权分置改革是新时代处理好“农民–土地”关系问题的一场关键战役，必须坚持正确方向不偏移。 总书记强调，农村改革无论如何不能损害到农民利益，这是底线 [ 23 ]。《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》也强调，必须把最广大农民的根本利益作为农地权利制度改革的出发点和落脚点，坚持不损害农民权益的原则。陆昊部长指出，在农地改革等直接关涉农民群众利益问的题上，要坚持只做加法、不做减法，确保修法方向正确 [ 24 ]。实际上，刘振伟在2015年就农村土地承包法修改问题回答法制日报记者问时曾明确，此次修法的主要目的是保障农民群众对土地享有的财产权益 [ 25 ]。质言之，保障和增加农民群众的土地财产权益是三权分置改革的底线和核心，市场化的适度规模经营是为此服务的手段和方式。此观点得到了韩长赋部长的支持，他表示，要有序推进土地经营权流转，为此必须加强工商资本租用农地的风险防范和监管 [ 26 ]。事实上，相关指导意见早已明确提出要对工商资本租用农地设置上限控制， 7 保护农民权益不受侵害。 由此可知，三权分置改革的本质目的在于农民利益保护和实现，核心和出发点在于确保和优化农民的生存保障，在此基础上才有讨论如何更好发挥农地经济效益的空间。实际上，更好发挥农地经济效益也是为更好实现农民利益服务的。在中国大陆，农地最重要的从来都不是其经济功能，在农地基础之上承载的社会保障、劳动就业及社会稳定等社会、政治功能才是改革关注的重中之重，因而农地改革的着眼点从未真正落在如何优化其经济功能上。实际上，土地承包经营权不过是身披私权外衣的社会保障之替代品 [ 27 ]。改革不得削弱、更不得忽视农民的既得权益，这是农地权利改革的一条政治伦理底线 [ 28 ]。实际上，中央政策和《承包法》、《民法典(草案)》将三权分置流转和抵押对象限定为“土地经营权”而非“土地承包经营权”或“土地承包权”，便是为农民保留再次主张权利的权利 [ 29 ]。由是，三权分置改革的第一和核心目的在于转换形式发挥农地的社会保障功能，解决离开土地农民的生活保障问题；其次才是如何发挥好农地规模化、现代化经营从而提升经济效益问题。前者是第一性的，后者是第二性的。 纯粹物化的土地经营权将使土地经营权得不受限制地自由流转，随之而来的极可能是不可逆转的农地集中化：掌握资本、信息、技术优势的经营者在竞争中不断削弱、淡化承包权，甚至使得集体土地所有权虚权化，进而实行“资本殖民”，实现实质意义上的土地兼并，从而诱发社会危机，威胁社会稳定，严重阻碍土地的社会保障功能实现。因而纯粹物权性的土地经营权绝不是三权分置改革的追求，因其不仅严重威胁农民的根本利益，甚至有引发社会和政治危机的风险。另一个相关问题是，若土地经营权为用益物权，则依物权法法理土地经营权人作为离土地最近的用益物权人，理应有权直接获得征收、征用、占用的补偿费用，此时土地经营权人将合法地无偿“夺取”本属于土地承包经营人的重大利益。 8 而纯粹债化的土地经营权恐无法很好地完成通过放活土地经营权转换农地保障功能实现形式和更好实现农民利益的政策意旨。原因在于，因债权稳定性差、效力弱等固有弊端，土地经营权人将难以有效保护自己对土地享有的经营利益及相关的期待利益，这将严重损害市场理性人取得流转土地经营权的决心和积极性，毕竟没有哪个人会想把自己的身家性命放在一艘纸糊的船上。此外，债权授信基础弱，恐无法充分释放土地经营权的融资担保功能，甚至在实践中难以融资担保，这也将恶化纯粹债权属性的土地经营权的流转困境。质言之，纯粹物权化或纯粹债权化均不是三权分置改革的最优选择，应从政策意图保障甚至提升农地保障功能、更好实现农民利益的角度寻找新思路。 3.2. 三权分置改革的关键和重点：尊重农民主体地位、赋予农民选择权 土地制度改革关涉亿万农民的切身利益，在这个过程中，要尊重农民群众的意愿，保障其权益。穿多大鞋只有脚知道，如何才能实现农民利益的最大化，也只有农民自己最清楚。因此，要充分释放三权分置改革实现农民利益最大化的政策潜力，就必须充分尊重农民主体地位，赋予其自主选择的权利，充分发挥其能动性。 总书记指出，要根据农产品的生产特点和各地实际，让农民群众自主选择经营形式 [ 30 ]，还强调，要尊重他们的意愿，维护他们的权益，把选择权交给他们而不是替他们选择，不搞一刀切 [ 31 ]。《三权分置意见》也明确，改革必须要坚持农民群众的主体地位，尊重其意愿，赋予其选择权，充分发挥其创造性和主动性，支持其创新创造。具体而言，为充分保障农民群众的农地权益，必须充分尊重其主体地位和意愿，赋予其选择权，使其得依靠自己解决最现实的利益问题；必须充分发挥其创造性和主动性，凝聚智慧破解改革难题；还必须允许其通过民主协商等途径自主协调利益关系 [ 32 ]。实际上，农民群众在社会历史中一直都扮演着“三农”问题最佳判断者和农地制度改革创新者的角色，无论是建国之初的农村“互助小组”形式还是改革开放之初的家庭联产承包责任制都雄辩地证明：农民群众能够扮演好这个角色、承担好这份责任。因此，在新时代的三权分置改革中，我们仍应充分发挥好农民群众能动性和创造性，尊重其主体地位，赋予其选择权。 赋予农民以选择权，既是尊重农民主体地位的应有之义，也是应对实践和需求差异的必然选择。总书记作出“让农民自主选择”经营形式的判断依据就是实践和需求差异。 9 刘振伟在答记者问时也表示，何谓“适当规模”经营，只有经营主体才知道，因为不同地区差别巨大，必须因地制宜。以土地经营权登记为例，实践中不同土地经营主体对权利登记颁证需求不同，有的希望通过登记颁证程序保证土地经营得长期、稳定，但也有的认为短期经营的办理登记办证手续实无必要。基于此，立法者认为须得赋予当事人选择权，以实现各方权利义务的平衡。类似的精神在土地经营权的融资担保上也有体现。立法者在立法说明中表示，因以土地经营权进行融资担保的实际情况复杂，操作方式多种多样，所以选择使用中性的“融资担保”概念，为各种需求打开解释的口子。另外，对土地经营权入股仅作原则性规定，也是基于此等考量 [ 33 ]。概言之，我国农地情况千差万别，绝不能罔顾事实地搞一刀切，而应当因地制宜，将选择权交到农民自己手中。 但《承包法》和《民法典(草案)》并没有很好地遵循这一原则，仅在登记能力一项制度上为农民提供了有限的选择。 10 实际上，囿于物–债二分体系的固有制式，在此范围内讨论的土地经营权无法赋予农民群众足够的自治空间，唯有将土地经营权构造为一项突破物–债二分体系的选择权(以下简称选择权)，给予当事人充分的选择自由，才能从法律上确认农民群众在土地经营权流转问题上的主体地位，为其做自己利益的最佳判断者提供制度支持，最终实现农民利益最大化的政策意旨。政策和立法为此留下了足够的解释空间：1) 现行法未明定土地经营权的性质。《承包法》秉承淡化性质争议的立法态度，未对土地经营权性质予以明确；而将土地经营权界定为权利用益物权的《民法典(草案)》尚未生效实施。2) 《承包法》草案审议结果的报告在承包方单方解除流转合同问题上指出，二审稿中“受让方连续两年以上未按约定支付价款的，承包方有权单方解除合同”的规定不合理，因为未支付价款的情形有别，不宜统一规定，应交由当事人按约定处理。《承包法》秉承此意旨如是规定。一个合理解释是，立法者认可农民群众得选择终止土地经营权的权利。而《承包法》和《民法典(草案)》均明确土地经营权基于流转合同而生，即法律认可农民群众得选择创造土地经营权及其内容的权利。因而从逻辑上说，将土地经营权解释为赋予农民群众的选择权并无不妥。3) 法律规定土地征收补偿费的收益人为所有人和使用权人。 11 此处的所有权人系指村集体组织应无异议。但值得注意的是，法律并未使用“土地承包经营权人”、“土地经营权人”或“承包权人”的字样，而是采取了“使用权人的表述。“使用权人”在我国农地法律制度上并非专有所指，因而何谓此处所称之“使用权人”有很大的解释空间。实质上，将其解释为上述三者中的任意一个或几个均具有合理性，毕竟它们都是土地的“使用权人”，关键在于如何界定三者的权利边界和性质。对此的一种解释可能是：立法者认为这是当事人之间可得选择的问题，不应予以固化。即，当事人可以通过约定明确获得征收土地补偿款等利益，这也得到了《承包法》第40条第二款第(七)项的支持。 12 实际上，征收补偿费的归属决定于谁是与被征收土地最近的物权人，而法律和立法说明意图赋予当事人在此问题上得选择的权利，因而将土地经营权解释为选择权亦并无不可。4) 《承包法》看似混乱缺乏逻辑的制度安排，置于选择权理论下似显合理。