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user: 2. 不真正不作为犯的基本问题梳理 我国对不作为犯的研究最早可追溯到陈忠槐教授于1983年答辩通过的硕士论文《论我国刑法中的不作为犯罪》，陈忠槐教授在论及不作为犯的分类时，认为真正的不作为犯是只能由不作为形式实现的犯罪。而不真正的不作为犯是既可以由作为也可以由不作为形式构成的犯罪 [ 1 ]。不真正不作为犯作为不作为犯中的特殊存在，其相关问题比较复杂且目前尚存在较多争议，只有对基本问题概念进行完整阐释，才能进一步探讨其与罪刑法定原则的冲突问题。 (一) 不真正不作为犯的概念 犯罪理论中行为分为作为方式与不作为方式，而不作为犯又分为纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。在德国刑法学理论中，韦赛尔斯认为不真正不作为犯即不作为者系一个保障人，承担着阻止结果发生的义务，他的不作为从价值评判的角度看相当于以作为的形式实现了法定构成要件。不真正不作为犯是作为犯的镜像图，常常也是结果犯的对称。如德国刑法典第13条第1款规定：“依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成相当者，依本法处罚。” [ 2 ] 该条规定表明德国刑法典确认了不真正不作为犯是从作为犯的构成要件中推断的，这个迄今是从习惯法的角度认可的推断，但是允许在整体权衡的框架内决定是否予以选择性的减轻刑罚。 笔者认为，韦赛尔斯所认为的不真正不作为犯是结果犯的对称这一观点存在一定的不合理性。虽然犯罪结果的发生是成立不真正不作为犯的必要条件，但是在行为犯中仍然可能成立不真正的不作为犯。例如作为行为犯的侵入住宅罪就可以成立不真正的不作为犯。如果父母未尽到监护义务，知晓自己的小孩侵入他人住宅而不加以制止，父母即是非法入侵住宅罪的不真正不作为犯。而对于日本通说观点以法规的规定形式为标准同样存在一定问题，首先行为的形态是会发生变化的，现行法规不可能完整准确的涵盖所有行为方式。其次，该种定义明显有悖于罪刑法定原则。既然法律并未明文规定不作为的方式可以构成犯罪，对该不作为以作为犯的刑罚进行处罚就是类推解释，这与罪刑法定原则的精神相冲突。对于我国的通说以“通常情况下”为标准明显不具有明确性，随着犯罪行为的形态变化难以做出准确科学的判断。总之，以上三种观点都存在一定缺陷。笔者认为，首先不真正不作为犯不应局限于结果犯，其次应当严格遵循罪刑法定原则，最后应展示出不真正不作为犯的特有属性，即不真正不作为犯的作为义务来源于刑法明文规定之外的非规范性事实。因此笔者认为：不真正不作为犯，指负有防止危害结果发生义务的行为人在能够履行其义务的情况下，不履行该义务而构成刑法规定中以作为方式成立该犯罪的不作为犯罪。 (二) 不真正不作为犯的作为义务 作为义务是不作为犯理论的核心问题，如果没有作为义务存在也就没有不作为犯的存在。在作为义务理论的完善过程中，作为义务的体系性地位主要经历了三个阶段：因果关系说、违法性说、构成要件说三种理论。因果关系说在自然实证主义全盛的二十世纪初期居于通说地位，又被称作自然主义的行为理论，其所理解的行为就是设定原因到结果发生的客观过程。因果关系在犯罪论阶层中属于构成要件的内容，在原因力的证明过程中提出作为义务也应当看成是在构成要件的范围内加以讨论。而违法性说认为作为义务不能成为判断因果关系是否存在的标准，只有在违法性的判断中才能考察作为义务。只要违反了作为义务即可认定为具有违法性。构成要件说与因果关系说基本一致，认为作为义务是在构成要件中作为构成要件要素进行考察的对象。也可以说在某种程度上，构成要件使得行为理论又回溯至自然实证主义时期的因果关系行为论。 在作为义务的来源问题上，大陆法系存在着一个从形式的作为义务论到实质的作为义务轮的转变过程。在十八世纪后期的德国，威斯特法通过分析当时的德国法院基于感觉、经验对不作为犯处罚的案例提出不作为犯成立的前提是行为人负有特别的作为义务。近代刑法学之父的费尔巴哈认为，不作为犯的成立通常是以法律规定之行为规范为前提的，无论任何人，缺乏这一根据都不能成立不作为犯。先行义务在性质上是以事实的各种关系为前提的，因此不能成为作为义务发生的根据。而斯鸠贝尔则认为先行义务可以产生法律上的作为义务。自斯鸠贝尔提出了先行行为作为义务，先行行为义务便与先前费尔巴哈所提出的法律义务和契约义务并称为作为义务的三大来源 [ 3 ]。尽管三大形式作为义务来源对后来的大陆刑法产生了深远的影响，但是其缺陷弊端也日益明显。首先，形式作为义务来源虽然把那些刑法以外的义务归纳整理成了刑法上可归责的行为，但是并没有说明其转化的理由和理论依据。例如，民法上规定了父母与子女之间有相互抚养的义务，虽然刑法上规定了双方应当避免对方法益受害的保证人义务，规定了遗弃罪、虐待罪等罪名，但形式说并未解释此等转化发生的原因。再如，保姆依据雇佣合同对未成年儿童进行照料，因家中发生火灾，抛弃未成年儿童独自逃命而致其死亡，保姆的行为依照我国刑法构成不作为的故意杀人，但从一般的合同性义务转化为承担刑事责任，依照形式说并不能得出其间的必然关系。因此在刑法与其他法律之间的关系中，刑法就会成为为其他法律服务的工具性刑罚工具，丧失其独立判断归责之独立性。其次，形式的作为义务会不自觉的扩大不作为犯的范围，比如在实践中发生失火罪与放火罪转化，行为人由于大意失火而引起了火灾危险，此时行为人能够及时扑灭，但无动于衷并不阻止火灾发生，此时可以认定行为人的主观心理状态已经发生变化，失火罪也应当转化为放火罪。因为在其先行的大意失火行为后，他已经具有阻止火灾的义务，而且行为人也具备阻止火灾的能力。但其却没有履行义务阻止火灾，已经完全具备了故意放火的主观心理。 形式作为义务来源说的缺陷促使了刑法学理论开始从形式化转向对作为义务的内涵范围实质化之思考判断。在大陆法系刑法学说理论的发展过程中，最初是由骚尔和其弟子基辛揭开了作为义务实质化的序幕，他们提出了以公平正义原则弥补实定法中的漏洞，以此矫正实定法构成要件中的失平之处，而违法性的基本标准便是“对于国家及其成员的害多于利”。 骚尔和基辛将作为义务分为基于不作为者自己的行为引起一定不法结果危险而产生的阻止义务，以及不作为者基于其法的社会地位而负担的作为义务。但是，限于实质违法观创立时仍处于尚未澄清不纯正不作为核心是不作为义务的混沌时期，他们提出的实质法义务理论过于简单，并未触及实质刑法理论的本质，真正开始将作为义务推向实质层面的是夏夫史坦和丹姆所提倡的整体考察法。整体考察法认为价值体系和存在体系并非相互独立，价值体系是可以从存在体系中归纳出来的，舍弃了形式上的法概念，从法的素材中寻求实质的法概念。他们认为即使是合法的无责的先行行为，如果加入了特定的情感因素也并非不能成为作为义务的法理依据。在德国，实质的作为义务理论被接受主要得益于保证人说的提出，保证人说虽然不认同基尔的实质违法伦，但认可其实质法义务说的基本观点。保证人说认为，并不是所有的人都负有作为义务。只有负有保证义务的保证人才有阻止结果发生的作为义务，保证人违反了作为义务致使结果发生，构成不纯正不作为犯。 笔者认为由于当前对于不纯正不作为犯在法律没有明文规定，因此基于保护人权的考虑，在实践中应当严格限制不纯正不作为犯成立的范围，限制的方法可以从作为义务的认定入手。从作为义务方面入手即应当坚持二元论的作为义务来源论，首先从形式方面进行限定，明确限定作为义务的种类为四类，坚持我国通说的形式来源的四分说。一是法律明文规定的义务，如民法、行政法、经济法等法律法规规定的义务。二是职业和业务上要求的义务。三是法律行为引起的义务，即因合同或自愿行为产生的义务。四是先行行为引起的义务，所谓先行行为是指行为人先前的某种行为成为侵害法益行为的原因。其次，从实质上进行限定，即在具备形式作为义务的前提下，进一步进行实质判断。这样一来，形式与实质相结合，能够使我们的理论在内容和形式上更好的把握不纯正不作为犯的范围。从实践上来说，对于形式作为义务的把握容易陷入僵化，而对实质作为义务的把握又容易模糊，用形式作为义务和实质作为义务相结合，这样就可以防止法官断案时的僵化与凭感觉随意认定作为义务。所以，二元论在理论和司法实践操作上更具有合理性。