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user: 5. 我国律师庭外言论规制之现状及思考 5.1. 我国律师庭外言论规制之发展及现状 5.1.1. 规制缺失(2015年《刑法修正案(九)》通过前) 2014年，陈实教授 [ 1 ] 在其文章中谈及我国律师言论规制时，总结道“一方面，律师的庭内言论不仅没有豁免保障，甚至可能面临追诉的风险。另一方面，律师庭外言论几乎没有任何限制。”可谓一针见血地指出了2015年《刑法修正案(九)》通过前中国在律师言论问题上之进退失据。 2015年《刑法修正案(九)》通过之前，对律师庭外言论的约束主要体现在《律师法》和2004年《律师执业行为规范(试行)》中。 《律师法》对律师庭外言论的约束主要是约束言论不得涉及“当事人商业秘密、个人隐私或者其他不愿泄露的情况和信息”。《律师法》第38条对律师的保密义务进行了规定，并在《律师和律师事务所违法行为处理办法》第13条对《律师法》规定的“泄露商业秘密或个人隐私”的违法行为进行了详细解释：“(是指)律师未经委托人或者其他当事人的授权或同意，在承办案件的过程中或者结束后，擅自披露、散布在执业中知悉的委托人或者其他当事人的商业秘密、个人隐私或者其他不愿泄露的情况和信息的”许多学者认为该条款可以说为律师“庭外言论”几乎开了绿灯，前提条件是委托人同意，那么律师的庭外言论即可合法存在，至少是“不非法” [ 12 ]。 2004年的《律师执业行为规范(试行)》中对律师“谨慎司法评论”之义务进行了规定。《律师职业行为规范(2004)》第162条规定“律师不得在公共场合或向传媒散布、提供与司法人员及仲裁人员的任职资格和品行有关的轻率言论。”第163条规定“在诉讼或仲裁案件终审前，承办律师不得通过传媒或在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论。”但“轻率言论”与“可能被合理地认为损害司法公正的言论”虽然确定了概括性的原则，但具体的标准和范围模糊，缺乏可操作性，需要进一步进行细化和解释，但遗憾的是，2009年全国律协发布的《律师执业行为规范》删除了上述规定而非对该规定进行细化与解释。 由此可见，在2015年《刑法修正案(九)》通过之前，除律师的保密义务外，我国对律师庭外言论缺乏其他规制，也就是陈实教授所言“律师庭外言论几乎没有任何限制”。在律师庭内言论空间没有得到切实保障和庭外言论缺乏规制的“合力”之下，律师庭外的不当言论大量出现。 5.1.2. 严格规制(2015年《刑法修正案(九)》通过后) 在律师庭外言论“乱象丛生”的背景下，2015年11月1日正式施行的《刑法修正案(九)》在第308条后增一条，将律师庭外违法披露案件信息纳入刑法制裁之下。紧随其后的是，司法部修订的、于2016年11月正式施行的《律师执业管理办法》和《律师事务所管理办法》，这两部管理办法对律师庭外言论做出了严格规制。2017年3月，中华全国律师协会发布的《律师执业行为规范修正案》在第二章第6条中增加了“律师不得炒作案件”的规定。由此形成了当下的律师庭外言论规制体系。 2015年通过的《刑法修正案(九)》在第308条后增一条，作为第308条之一：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金......公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚......” 2016年正式施行的《律师执业管理办法》第38条明确规定：“律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列不正当方式影响依法办理案件：(二) 对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件；(三) 以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名，制造舆论压力，攻击、诋毁司法机关和司法制度；(四) 违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。”另外，第40条明确规定“律师对案件公开发表言论，应当依法、客观、公正、审慎，不得发表、散布否定宪法确立的根本政治制度、基本原则和危害国家安全的言论，不得利用网络、媒体挑动对党和政府的不满，发起、参与危害国家安全的组织或者支持、参与、实施危害国家安全的活动，不得以歪曲事实真相、明显违背社会公序良俗等方式，发表恶意诽谤他人的言论，或者发表严重扰乱法庭秩序的言论。”而《律师事务所管理办法》第50条中的第(二) (三) (六)款则规定了律师事务所应对本所律师之不当言论承担责任(实际上重申了《律师执业管理办法》中的规定)。 《律师执业行为规范修正案》由第九届全国律协常务理事会第二次会议审议通过，其在《律师执业行为规范》第六条中增加一款作为第二款：“律师不得利用律师身份和以律师事务所名义炒作个案，攻击社会主义制度，从事危害国家安全活动，不得利用律师身份煽动、教唆、组织有关利益群体，干扰、破坏正常社会秩序，不得利用律师身份教唆、指使当事人串供、伪造证据，干扰正常司法活动”。 5.2. 对当前规制之思考 我国律师庭外言论规制起步较晚，曾一度处于“空白”的状态。但随着近年来“死磕派”律师群体的兴起与程序性庭外言论的盛行，律师庭外言论规制问题逐渐受到立法机关、司法行政机关、律协等各主体的关注，并陆续出台了相关规范予以约束，而这些规制亦存在诸多问题值得探讨。 5.2.1. 公正审判与言论自由价值之失衡 首先，将律师不当言论入刑，是否会因刑罚的强大威慑作用而产生“寒蝉效应”，使得律师们不只是谨慎言论，而是不敢言论，使得其言论自由权受到过分威胁？同时有学者认为将律师庭外言论纳入刑法调整，也违反了刑法的谦抑性原则 [ 4 ]。 其次，《刑法修正案(九)》对于律师的不当言论，只进行了概括式规定，对于“不应当公开的信息”并未作出细化解释，有学者认为这给予了法官极大的自由裁量权，极易在司法实践中形成“口袋罪”，有违罪刑法定这一现代刑法的基本理念 [ 4 ]，同时也容易导致权力滥用与过分侵害言论自由。与此同时，无论是概括式规定还是具体解释都不应一味追求政治效果与社会效果，而应在审慎法律思考的基础上对言论自由进行“狭窄而必要”的限制，以在公正审判与言论自由之间寻得价值之平衡。 此外，《管理办法》中将律师言论自由限制的范围由“对本人正在办理的案件”扩大至“对本人或者其他律师正在办理的案件”亦有过度限制之嫌。美国《职业行为示范规则》第3.6条“审判宣传”规则中的(d)款也涉及对被限制庭外言论的律师身份的扩大，包括正在参与或者曾经参与关于某事务的调查或者诉讼的律师，包括与其合作的律师事务所或者政府机构中的任何律师，该身份扩大包含对知情情况和利益相关的考量。但是如果将限制扩大到对于所有其他律师正在办理的案件，在律师对于该案件既无参与、又无利害关系的情况下也限制其言论自由，恐怕一定程度上有过分限制自由之嫌。 5.2.2. 避风港规则之缺失 在当今中国的媒体语境下，只限制律师的庭外言论可能会进一步加剧司法之不公。在有效判决前，由公检法等政法部门被动或主动提供案件信息，媒体单方面报道或者片面夸大控方对刑事案件嫌疑人证实犯罪的意见，使控方意见成为媒体意见，进而主导舆论评价，形成一边倒的舆论意见 [ 12 ]，这种“媒体公诉”行为在改革开放以前便存在，至今仍遗留于中国的刑事司法中。如在小河案中，犯罪嫌疑人黎庆洪刚被逮捕，还未进入审判程序，办案机关便利用媒体公开宣传黎庆洪为黑社会老大、罪大恶极。2013年央视在《朝闻天下》中播出被刑拘在押(还未审判)的陈永洲面对电视镜头，向全国公众供认自己收受钱款、毁损一家上市公司信誉的犯罪事实，这些便是典型的“媒体公诉”，而现下此类媒体公诉并未受到法律限制。在这样的情况下只单方面限制律师庭外言论，并且在限制中并未给予律师对媒体不当言论的回应权，容易使得被告人接受公正审判的权利受损，进一步加剧司法之不公。(对媒体不当言论的回应权，如美国的“第二避风港规则”：为保护当事人免于受到不公正报道的损害(非因自身或其辩护律师引起的)，律师有权对媒体上的报道作出回应，但言论仅以减轻媒体报道的影响为限”)。 5.3. 对我国刑事司法环境之思考 “死磕派”律师的兴起与程序性庭外言论的盛行在很大程度上是因为中国刑事审判制度乃至司法制度的异化 [ 13 ]，因而如不推进审判制度乃至司法制度之改革，而只一味限制律师庭外言论，恐会导致庭内庭外律师言论之萎缩，不仅使得刑辩律师的执业难度不断加大，更不利于司法公正之实现。因此，于改善我国律师庭外言论现象而言，积极破除引发言论盛行的一系列积弊更甚于言论规制本身。 5.3.1. 推进庭审实质化 庭审实质化是“以审判为中心”的诉讼制度改革的重要内容，当前，司法实务部门已处于试点改革之中，将贯彻直接和言词原则、保证证人出庭作证作为“庭审实质化”的主要改革措施。但在陈瑞华教授看来要进一步使我国刑事审判发生革命性的变化，还必须将公诉方的案卷材料排除于法庭之外，对证人证言笔录、被告人供述笔录的证据能力予以彻底否定。与此同时，法庭也必须对案件事实进行真正的“彻底审理”，通过接触证据的最原始形式、通过亲自听取对证人、被告人的盘问，来形成对案件真实的内心确信 [ 14 ]。 5.3.2. 保障审判权独立行使 在保障审判权的独立行使，要进一步深化司法体制改革，优化司法职权配置，改变公安机关过于强势的法律地位，准确定位检察机关的基本职能，并强化法院的宪法地位，建立以法院为核心、符合宪政理念和人权保障要求的“法检公”司法体制 [ 15 ]。 同时，应继续拓展司法公开的广度和深度，通过审判文书上网、网络庭审直播等方式实现“阳光司法”，在推进独立、公正审判的同时，增强司法公信力。