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user: 2. 股权代持：一个公司法实务中需要正视的问题 2.1. 股权代持行为 根据《公司法解释(三)》第24条第1款的规定 1 ，股权代持行为的双方主体为实际出资人、名义股东，并且对此行为的探讨仅在有限责任公司的框架下才有意义。 有的文章中将行为主体双方称为“隐名出资人”与“显名股东” [ 1 ] [ 2 ]，一“显”一“隐”似乎与股权代持的行为特征相一致，但本文的观点是“实际出资人”与“名义股东”的称谓更为合理。有一点最需要被定位的是，从“隐名出资人”和“显名股东”的称谓中可以看出后者是股东的地位，而前者是出资人的地位。首先，股东是有限责任公司持有股权的人，有权出席股东会并享有表决权，同时根据《公司法》第31、32条的规定 2，3 ，所有的股东本就依照规定都需要显名，此中“显名”的强调意义只在于指示股权代持中利用其名义在公司中予以显示股权，因此名义股东更为合理。再者，“隐名出资人”中的“隐名”到底隐的是什么名，隐的是哪里的名呢？“隐名出资人”终究只是一个“出资”的角色，否则“隐名股东”就呼之欲出了。“隐名”是指出资人不愿使自己的姓名在公司或者第三人面前显现，那么此时无论行为主体之间的关系如何，在公司或者第三人面前显现的只会是股东的姓名，而出资义务就视为由股东完成，资金真正来源者的姓名完全不会显现，所以“隐名”也没有意义。相较于称呼其“隐名出资人”与“显名股东”，本文“实际出资人”与“名义股东”的说法更容易理清行为主体间关系，并且更好地定位二者之间的地位，下文将具体阐述“名义股东”为有限责任公司股东这一股东资格归属问题。 2.1.1. 股权代持的成因 在正常的公司持股中，出资人即是记录于股东名册中的股东，有权以自己的名义出席股东会并享有表决权。股东权益的获得是出资参与到公司中的最终目的。而在股权代持中，出资人既想获得利益，又想使自己的姓名不为显现，甚至免去了之后公司发展中的义务、风险的承担，这对名义股东而言极其不公平，因此在理解《公司法解释(三)》第24条第1款中的“投资权益”时，必须作出限制性解释。根据《公司法》第4条 4 ，公司、名义股东二者间权利义务关系应当是明确的。实际出资人只能通过双方之间的代持协议，要求名义股东按约定比例交付资产收益，而无权干涉股东参与公司重大决策、对管理者进行选任等人身性质的权利。换言之，参与重大决策、选择管理者只能由被记载于股东名册上的股东出席决定，实际出资人禁止“越俎代庖”，至于名义股东现实地受到出资人的指示进行相关决策和选择应另当别论。 实际出资人选择另一人并将其“扶上”股东位置的原因究竟是为何？第一，股权代持的行为方式必定满足实际出资人作为一个理性经济人对利益的追求。第二，实际出资人是为了避免现实中损害自己利益情况的发生：实际出资人规避法律对出资主体、出资领域、公司法定人数上下限、公司董事、经理竞业禁止义务的限制，逃避法律对违法犯罪活动的禁止；实际出资者不愿意公开自身经济情况、出于商业上的考虑的主观原因、客观原因以及国有企业改制等制度原因 [ 1 ] [ 2 ]。以上只是在股权代持现象研究中总结出的几种比较典型成因，在探讨股权代持法学理论基础和现行法规时作用不大，但在股权代持的未来发展和法律制度的完善上，是需要着眼的重点。 2.1.2. 股权代持的类型 张双根教授进行了十种类型化尝试 [ 3 ]，分别是：以行为关系主体外利益第三人是否知情为准的——公司以及其他股东不知情的和公司以及其他股东知情的隐名出资、以是否须经其他股东同意为准的——无须经其他股东同意的和须经其他股东同意的隐名出资、以隐名出资关系形成之方式为准的——公司设立时、“协议型”、“转让型”和“受让取得型”隐名出资、以名义股东持股之目的为准的——纯为实际出资人利益、为自己与实际出资人共同利益和单纯为自己利益的隐名出资、以出资之实际来源或负担为准的——实际出资人单独承担和二者共同分担的隐名出资、以实际出资人间接对股权的控制程度为准的——实际出资人完全不过问、完全遵照出资人指示和名义股东可以行使部分股权的隐名出资、以实际出资人介入公司事务的深浅为准的——实际出资人基本不参与、以股东身份直接参与和以名义股东之名实际参与的隐名出资、以获得利益的形式为准的——全部财产收益归属于实际出资人、仅收取固定比例相当于利息的报酬和一定比例共同分配收益的隐名出资、以实际出资人数量为准的——实际出资人为一人或多人的隐名出资、以实际出资人间的关系层级为准的——一级或多级结构的隐名出资。正因为股权代持的成因多样，其也分化出多种类型。本文不在于对不同的类型进行逐个分析，而以期对股权代持的系统化处理提出一些建议。 2.1.3. 股权代持的司法现状 在中国裁判文书网中输入关键词“股权代持”、“隐名出资”，分别有2771个、370个搜索结果，可见股权代持现象在司法实务中并不是个案的存在，但由于现行法律框架下对股权代持规制的空缺，以及《公司法解释(三)》的3个条文在法律适用上存在分歧，导致司法实践地处理难度较大，甚至出现同种类型的案子产生多种态度方向的判决的状况，最终致使“判例个案化”。最高人民法院民二庭负责人指出 5 ，《公司法解释(三)》制定时的境况正是因为出于理论上较为疑难，而不同参与者的义务和责任又亟待落实、公司资本需要稳定与维持、实践中长期存在的分歧需要引导处理。妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益也是司法目前的僵局之一。在最高人民法院的司法判例中，王成与安徽阜阳华纺和泰房地产开发有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书 6 、王云与青海珠峰虫草药业有限公司、王辉等股东资格确认纠纷申请再审民事裁定书 7，8 、江苏圣奥化学科技有限公司与刘婧与王昊股东资格确认纠纷二审民事判决书等文书中均重视股权代持的合意以及出资等客观事实存在 9 ，最终的股东权益归属于出资人，但对其股东身份的认定要求严格，对名义股东的身份定位不够明晰，最高法的态度偏向比较明显。 2.2. 域外法律关于股权代持的相关规定 股权代持问题虽是极具中国特色的司法实务问题，但英国的归复信托、日本商事中的代理制度也具有借鉴意义。 2.2.1. 英国法律的相关规定 葛伟军教授对英国的归复信托制度进行了详尽的阐述 [ 4 ]，本文不再过细地阐述。归复信托中所述的中介机构在我国尚未形成，股东代持问题的大量存在对该中介机构的责任承担、信用等能力要求极高。归复信托与中国的信托制度体系具有巨大的差异，但同时也有明显的优势，其设立信托时不以目的合法为要件，且目的缺失并不导致信托无效。葛伟军教授认为这解决了第24条第3款的困境，归复信托可以明确股权代持结构的性质、名义股东的受信义务、实际出资人作为受益人的责任。英国的归复信托是一个新的思路。但由于我国信托制度与英国的归复信托制度存在较大区别，是我国法律体系目前力所不能及的，股权代持又是极具中国特色的问题，因此最好能够在我国法律体系下进行自我消化。 2.2.2. 日本法律的相关规定 在日本，股权代持构成隐名代理关系是大多数法学学者的观点 [ 5 ]。下文中笔者将说明代理关系说的不合理之处。 2.2.3. 其他国家法律的相关规定 结合美国《标准商事公司法》给股东下的定义 10 ，“或者”二字打破形式主义否认说和实质主义肯定说的僵持状态，也即这两种学说均得到法律的确认。韩国公司法学者的观点是，成为股东的前提是取得股权，并且是绝对的，不同于因出资而成为股东。 纵观《公司法解释(三)》的逻辑思路，进行综合分析不难发现第24条第1、2款阐述实际出资人与名义股东二者的关系，第3款阐述的是实际出资人在公司的显名程序，第25、26条涉及的是有第三人参与的复杂股权处理。下文将从实际出资人与名义股东、行为主体分别与公司、第三人这三大关系的角度出发探索股权代持问题的法理基础。