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user: 2. 土地经营权物–债二分的立法现状及其分析 2.1. 土地经营权物–债二分的立法体现 2.1.1. 《承包法》中土地经营权物–债二分体系下的混搭风 《承包法》对流转取得之土地经营权的规定集中于第二章第五节。总体而言，《承包法》对土地经营权的构造未秉持权利属性应明确统一之原则，使相应规则间缺乏逻辑联系：既有明显体现债权属性的规定，也有解释为物权属性更合理的行文，甚至有无法通过合理解释确定物–债属性的制度设计 [ 1 ]。虽然立法者强调《承包法》从解决实践需要出发，淡化土地经营权性质争议，只原则上规定土地经营权权利 [ 2 ]。但特定法律概念在同一语境下应当具有统一的内涵及性质是法律制度构架的基本价值判断，因而搁置争议的立法选择不仅使《承包法》产生了土地经营权属性问题上的立法漏洞，还将给理论和实践徒增麻烦。基于此，学者们期待在民法典分则中明确土地经营权属性，平息争议，指导实践，将改革效益发挥到最大。 2.1.2. 《民法典(草案)》中土地经营权物–债二分体系下的纯粹物权化 《民法典(草案)》在第二编第三分编用益物权部分第十一章对土地经营权进行了规定，具体包括第338条至341条共四条，系对《承包法》第36、37、40和41条的移植和完善。《民法典(草案)》将土地经营权的相关内容置于用益物权分编，系对明确土地经营权属性要求的积极回应，也构成对《承包法》未明确土地经营权法律属性的法律漏洞的填补：表明立法者选择将土地经营权界定为用益物权。值得注意的是，立法者未将土地经营权单列，而是将其置于“土地承包经营权”的内容中，意味着立法者认为土地承包经营权乃土地经营之母权。由此，土地经营权乃系权利用益物权，因为土地承包经营权仅为一项用益物权而非所有权。同时，这也表明立法者仅将土地经营权视作土地承包经营权的衍生权利，而非一项独立的用益物权 [ 3 ]。质言之，《民法典(草案)》的体例安排反映土地经营权应为一项衍生性权利用益物权，但其具体规定又保留了其债权属性的底色。 1 所以，《民法典(草案)》应当是使用了将债权性权利塑造为物权性权利的立法塑造技术，乃是对土地经营权一次不可谓不重大的改造。 《承包法》与《民法典(草案)》一直在物–债二分的体系内徘徊，这也是学界争议的主战场 [ 4 ]。但实际上，物–债二分体系下的纯粹物权说与纯粹债权说均有各自难以克服的天然缺陷，难以承担三权分置改革之重任。 2.2. 物–债二分体系下纯粹物权化选择的分析 《民法典(草案)》意在将土地经营权塑造为用益物权，同时《承包法》也存在不少体现土地经营权之物权属性的规定。关于纯粹物权说，学界的理由主要有：1) 从是否存在特定社会需要和既有制度是否足以支撑的角度，论述纯粹物权性之土地经营权实为社会必要 [ 5 ]。2) 从物–债区分的实质入手，论证纯粹债权属性之土地经营权得塑造为用益物权的法理依据，并以土地承包经营权的嬗变为例 [ 6 ]。3) 从比较法着手，引证德国法上的“次地上权”或“下级地上权”制度，说明以土地承包经营权为母权设立权利用益物权的合理性 [ 7 ]。4) 从政策和司法实践的角度，阐明物权性土地经营权是符合政策和实践要求的选择 [ 8 ]。但实际上土地经营权并不应当界定为纯粹的权利用益物权，至少当前的时机尚不成熟。 2.2.1. 有违物权法法理 一物一权。物权法要求一物之上不得并存两个及以上不兼容的物权，目的在于确保经济上独立的每一物均能独立于他物而被支配和利用 [ 9 ]，进而保障权利人得基于排他支配和利用标的物受有利益。有持纯粹物权说的学者认为，三权分置理论意图从土地承包经营权中派生两项独立的用益物权， 2 且不论其产生是否合理，其并存定然不具有合理性。理由在于，上述二者所指向之客体具有同一性。此时，它们均以直接支配物之使用价值为核心，对同一土地享有绝对的排他和支配效力，造成同质权利冲突，有违一物一权原则。其实，在土地承包权非为用益物权时纯粹物权性土地经营权也将面临同样的诘难，因为土地承包经营权系属用益物权并无异议，而其所指向之客体亦与土地经营权同一。 他物权生成逻辑。传统上，民法学者认为一项权利一般具有多项权能，各项权能得从原权利中分离而聚合形成一项新权利，即所谓权能分离。在物权法范畴内，所有权是具有四项完整权能的完全物权，其每项权能均得分离并聚合成一项他物权。因此，他物权乃所有权权能分离之结果 [ 10 ]，所有权系他物权产生的根据和母权。进而言之，他物权客体上存在的所有权，即为该他物权之母权。具体的，所有权分离出的除处分权能外的三项权能聚合成土地承包经营权，此时，上述三项权能应不得再分离聚集为新的他物权，否则其中一项他物权将被架空而沦为躯壳。实际上，土地承包经营权存在的事实将限制该土地上所有权权能的行使，导致所谓“所有权之虚有权化”现象 [ 11 ]，即所有权人已事实上无法直接行使对特定土地的占有和使用权能。由此，上述权能不可能再从该所有权中分离并汇聚成土地经营权这一新型他物权。事实上，权能分离下只有所有权能派生他物权，用益物权只能以债权的方式转让进而设立新的债权性权利 [ 12 ]，并不能设立与其性质内容相冲突的他物权。因而，由土地承包经营权或所有权生成他物权性质之土地经营权的逻辑无法自洽。 2.2.2. 有违改革进程要求 《民法典(草案)》使用塑造的立法技术将本为债权属性的土地经营权构造为用益物权，系不可谓不重大的改造。有学者援引土地承包经营权之嬗变说明债权塑造为物权有先例可循。但土地承包经营权之物化是特定背景下的必然选择，而土地经营权当前并不存在类似必要。土地承包经营权物化的背景是发包人与承包人地位悬殊，发包人常以公共管理者身份过度干预土地承包关系 [ 13 ]，限制甚至剥夺承包方利益，这突破了债权要求当事人地位平等的假设，也破坏了意思自治的本质构造。由是，基于制约发包方和扶助承包方的考量，法律赋予土地承包经营权以物权效力。在流转土地经营权的过程中，承包人并不具有发包人那样的优势地位，甚至其在某种程度上才是土地经营权流转合同中的弱势方。 3 因而，土地经营权当前并不存在由债权升级为物权的必要。 中央向来反对在改革这件事上操之过急，尤其是在涉及农村土地制度问题上，因为土地事关全局，与农民切身利益休戚相关。总书记强调，农地制度改革所包含的利益关系、涉及的主体十分复杂，必须审慎而稳妥地推进 [ 14 ]。《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》也明确，土地流转应积极稳妥地推进，绝不搞大跃进。《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》)指出，改革的复杂性和长期性要求我们保持足够的历史耐心，审慎稳妥地推进。自然资源部部长陆昊指出，土地制度改革应当坚持稳妥推进原则，避免对经济社会影响过大。 4 由此，在三权分置问题上中央似已明确了“审慎稳妥推进”的改革态度。但《民法典(草案)》在并无特别必要的情况下将纯粹债权属性之土地经营权塑造为用益物权，变革不可谓不大，也不可谓不激进，对经济社会发展的影响也难以估量。如此重大的改革在如此仓短的时间内完成是否合理，又是否符合中央要求审慎稳妥推进改革的导向，恐不无疑问。 2.3. 物–债二分体系下纯粹债权化选择的分析 虽《民法典(草案)》已规定土地经营权为用益物权，但其底色仍为债权，《承包法》和《民法典(草案)》条文对此多有支持。不少学者由此呼吁，土地经营权应为债权，主要理由有：1) 生的角度，论证依合同产生的土地经营权本质系债权 [ 15 ]；2) 物–债二分的角度，说明土地经营权的生成、特质不符合物权法法理，所以应为债权 [ 16 ]；3) 政策导向出发，论证三权分置改革意在拆分农地保障功能和财产功能，底线是农民基本权益，因而纯粹债权属性的土地经营权更符合要求 [ 17 ]。但实际上，纯粹债权属性的土地经营权并不能很好地满足实践需要和政策要求，且主要论证存在逻辑悖论。 2.3.1. 有违实践需要和政策要求 三权分置改革意在发展规模化农业生产经营和放活农地融资功能。 5 恒产者有恒心，稳定的经营预期才能使农业经营者放心投入财力完善农业生产基础设施、培肥地力等，进而真正推动规模经营。但纯粹债权属性的土地经营权因其保障性差、期限短、效力弱等问题 6 [ 18 ] 使土地经营欠缺稳定性，严重制约了经营者的生产投入，甚至有诱使土地经营权人为追求短期最大效益而对土地进行破坏性、掠夺性使用的可能，影响规模化经营的实现。另一方面，纯粹债权属性的土地经营权授信基础弱，无法充分发挥土地经营权的融资担保功能，甚至可能难以融资。综上，纯粹债权属性的土地经营权似无法满足推进农业规模经营、释放农地融资担保功能的现实需要和政策要求。 2.3.2. 有违论证逻辑 纯粹债权说的支持者多以批驳纯粹物权性之土地经营权存在的合理性得出其应为债权的结论。诚然，土地利用关系在法理上通常表现为债权和物权两种形式 [ 19 ]，二者体现不同的成本、风险和收益，利用人可依其偏好及目的作出利益衡量，追求利益最大化 [ 20 ]。因此，土地经营权纯粹物权与纯粹债权的定性均无不可。但应注意的是，土地利用关系中物权与债权的表现形式并非绝对非此即彼的。因此，从逻辑上来说，否定土地经营权作为物权的合理性，并不能直接推导出其必然为债权的结论。此外，纯粹债权说的拥趸者常以出租、转包等具有典型债权属性的流转方式作为证成土地经营权应为债权的理据 [ 21 ]，但这存在以偏概全的逻辑问题，因其无法解释依其他流转方式产生的土地经营权缘何应定性为债权的问题。甚至，纯粹债权属性的土地经营权定位存在将农地权利结构解释为“土地所有权–土地承包权–土地承包经营权–土地经营权”四权分置的逻辑可能 [ 22 ]，显然与三权分置的政策要求不符。质言之，纯粹债权属性的土地经营权虽更符合权利产生的本质，但究其论证而言，逻辑难以成立。