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user: 3. 特殊时期收养法律 3.1. 收养律法的历史沿革 唐高宗咸亨元年(西元670年)十月，因大雪积深约离平地三尺多，造成行人大量冻死，官方除对冻死行人赠给棺木外，曾针对雍州、同州、华州等三地贫困之家下令：“有年十五已下不能存活者，听一切任人收养为男女，充驱使，皆不得为奴婢” [ 7 ]。该诏令是为处理地区性灾害较为严重的三地(雍、同、华州)中贫困之家，十五岁以下不能存活的小孩，让人收养，或者留置收养人家中供驱使，但收养人不能更改其身分，不得为奴婢，唐朝身分别在法律行为及社会地位，皆有严格限制。不能因扩大收养而紊乱法律上的身分制度。唐高宗咸亨四年(西元673年)又下诏：“咸亨初收养为男女及驱使者，听量酬衣食之直，放还本处” [ 7 ]。律文规定，咸亨初年收养遗弃儿童为养家中男女或者担任家中仆役者，由政府补偿收养期间的衣食的费用，并将被收养儿童放回原生的家庭。政府在相隔四年的灾荒安定之后，确认被遗弃儿童收养情形，若为临时性收养，酌给养家所花费用后，将他们送回原生长的雍、同、华州地区与本生父母生活，或者四年后许多扩大收养的小孩已长大成人，使可以自力更生，则使其回原乡生存。 唐末到五代，与儿童收养有关的养子法并无多大改变。唐末后，各地节度使大量收养异姓养子，这些养子不限于遗弃儿童，为数众多的养子被培养成为能扩大版图的本钱，他们收养异姓养男，不受法律的规定所限制，唐末、五代的法律无显著效力可限制节度使收养异姓养男。 除上述延续《唐律疏议》的“养子舍去”条收养的相关法律外，也将国家照顾鳏寡孤独的法律编列在户婚律之中，从魏晋南北朝时期的诏令到唐朝立诏令在有限范围内，扩大收养儿童。到宋太祖乾德元年，更编入《宋刑统》“户婚律‧脱漏增减户口及老丁中小”门类当中。日本的《养老令》户令第三十二条，也出现和本条完全相同的内容，可见《养老令》承袭唐律，由此可推论在唐朝已在令文中出现此一规范，而宋朝将其正式明定于律文中： 诸鳏寡孤独、贫穷老疾，不能自存者，令近亲收养，若无近亲，赴乡瑞安恤，如在路有疾患不能自胜致者，当界官司收复村坊赡养，仍加医疗，并勘问所由，具注贯属、患损日移送前所。 [ 1 ] 该条文针对发生灾害地方，对鳏寡孤独、贫穷老疾者照顾。此法之制定，较接近今日社会救济政策。法条前半段针对一般时期需要照护老人，后半段提出该路若有伤员、病人无法自己料理生活的，着令当地官司于村坊设置地方赡养，并提供医疗服务，问明其籍贯，诘问确实后，在病患生病期间，送至官府所设村坊赡养疾患的地方。 从魏晋南北朝到北宋初，针对儿童异姓收养条件的设置趋于完善。一开始异姓收养被禁止，如《晋书·卷八四·殷仲堪传》提出“异姓相养，礼律所不许，子孙继亲族无后者，为令主其蒸尝，不听别籍以避役也” [ 8 ] ，以及曹魏时期的“四孤论”、南朝梁出现的“孤独园”。唐朝最先仅限于灾荒发生时开放收养，后将收养纳入户令当中。宋朝则进一步将唐朝户令明定于律法当中，落实收养路边鳏、寡、孤、独、贫、弱、老、疾的救济。 3.2. 北宋朝关于收养的诏令 宋朝异姓收养律令有身分上的限制，是延续唐朝的成规，在“养子立嫡”条有言： 诸养杂户男为子孙者徒一年半，养女杖一百，官户各加一等，与者亦如之。又云，若养部曲及奴为子孙者，杖一百，各还正之。无主及主自养者，听从良。 [ 1 ] 上述条文将户口分为良民、杂户、官户，将身分界定为良民、部曲、奴婢，是延续唐律中的身分立法，而不同户等与身分的收养行为，官方不承认其合法性。宋朝对于身份的限制，未如《唐律疏议》那般严格划分，虽然此条为延续唐律的条文，但在实际上却因时代变化而产生了变化，宋朝对于尊卑身份采取了由契约关系所形成的上下关系，身份限制收养并非起于法律上规定户等的差异，而是因契约关系所形成的身份尊卑。 宋仁宗景佑元年(西元1034年)曾下诏：“比因饥馑民有雇鬻妻子及遗弃幼稚而为人收养者，并听从便” [ 9 ]。若饥荒时，人民有抛弃妻子以及遗弃儿童，而这些儿童被人收养者，政府在面对饥荒时，人们为了生存所做出的违法行为，不予惩罚，而谅解百姓为了生存而做出的决定，听从其便。宋仁宗皇佑二年(西元1050年)又下诏：“两浙流民听人收养” [ 10 ]。宋仁宗至和二年(西元1055年)又下诏云：“访闻饥民流移，有男女或遗弃道路，令开封府、京东、京西、淮东、京畿转运司应有流民雇卖男女，许诸色人及臣寮之家收买。或遗弃道路者，亦听收养” [ 11 ]。到了宋神宗时也因京师雪寒，下诏：“老幼贫疾无依丐者，听于四福田院额外给钱收养，至春稍暖则至” [ 10 ]。熙宁三年(西元1070年)十二月八日，神宗又下诏：“京城里外雪寒，应老疾孤幼无依乞丐者，令开封府并分擘于四福田院住泊，于额外收养。仍令推判四厢使臣依旧福田院条约看验，每日依额内人给钱养活，无令失所。其钱于左藏库见管福田院钱内支给，候春暖即申中书住支” [ 11 ]。哲宗元佑八年(西元1093年)十二月七日下大雪，诏曰：“收养内外乞丐老幼” [ 11 ]。从上可见针对灾荒的应变措施，宋朝政府于收养上因时制宜，据实际灾荒状态的不同，由国家下达需要办理照护收养灾民，以活全民。在京师以及其他各路，如果乞丐中有符合收养要件的儿童，听其收养。 上述应变条文并未提到收养是否有年龄的限制。收养的地点主要是指福田院，由政府给钱收养，并且安顿在福田院。“住支之日”即“春暖”之时，才停止钱粮的支给。冬天基本上为十二、一月以及二月，至三月一号住支，地方官按实际灾害、天气变化，甚至有展限至三月底的情形。 灾荒时期应变法令，也有针对遗弃小儿部分，如哲宗绍圣三年(西元1096年)下诏：“遗弃饥贫小儿三岁以下，听收养为真子孙” [ 10 ]。哲宗朝对“遗弃小儿三岁以下，虽异姓，听收养”部分重申，立法意旨为维护遗弃儿童生命之延续。再以统治者的角度观察，人民为国家资产，呼吁民众收养异姓儿童为真子孙，在灾荒中，虽异姓收养，依亲子条法，认同其拥有和亲生子同等身份，享有共同的权利义务。虽法令规定同亲子孙，但实际上被收养儿童，很少能与亲生子享有同等权益。 3.3. 针对财产检校 哲宗朝另有关于儿童收养法令条文系为针对孤幼财产检校的措施，哲宗元佑元年(西元1086年)年左司谏王岩叟言： “臣伏以天下之可哀者，莫如老而无子孙之托，故王者仁于其所求，而厚于其所施。此遗嘱旧法，所以财产无多少之限，皆听其与也；或同宗之戚，或异姓之亲，为其能笃情义于孤老，所以财产无多少之限，皆听其受也。因而有取，所不忍焉。然其后献利之臣，不原此意，而立为限法，人情莫不伤之。不满三百贯文，始容全给，不满一千贯，给三百贯，一千贯以上，给三分之一而已。国家以四海之大、九州岛之富，顾岂取乎此？徒立法者累朝廷之仁尔。伏望圣慈特令复嘉佑遗嘱法，以慰天下孤老者之心，以劝天下养孤老者之意，而厚民风焉。如蒙开纳，乞先次施行。”从之。 [ 9 ] 王岩叟系针对遗嘱立法分割财产部分，认为财产应听从被继承人意思表示，异姓之亲也能依遗嘱分得财产，尊重遗嘱继承原意，官员为谋户绝之产补贴地方经费，限制继承额度，显出统治者与民争利，罔顾被继承人实际意思表示，因此他们希望恢复嘉佑遗嘱法。 遗嘱法表现了被继承人的意志，利用遗嘱中个人意思表示为主，使同宗及异姓收养儿童，因继承为财产之考虑使被继承人老有所终。后举梓州路常平王雍在《宋会要辑稿》哲宗绍圣三年(西元1096年)中也提出有关于孤幼财产检校的问题：“元丰令，孤幼财产，官为检校，使亲戚抚养之。季给所需。赀蓄不满五百万者，召人户供质当举钱，岁取息二分，为抚养费” [ 11 ]。官府暂时代管孤幼财产，伺其长大后归还财产，避免因亲戚代管财产运作而导致财产受损。简言之，孤幼财产检校的立法意旨是通过官方力量，有效运用被继承人财产养活其亲生子女，使亲戚友朋顾念财产，妥善收养被继承人之子女。 刘馨珺在《<唐律>与宋代法文化》中的“检校法宋人抚孤实践”一文中认为，“检校孤幼财产”系唐律所无，宋朝检校孤幼财产的立法精神，是由官方通过公权实施，唐朝则须等待完全户绝，官方才会介入检校 [ 12 ]。宋朝于家庭还有亲戚时，官方仍会介入孤幼财产检校。若孤幼财产不足以抚养孤幼成长费用，朝廷一开始是以定额支给亲戚养护孤幼，直到财产用罄。后来宋朝通过孤幼财产放贷，收二分息，仿常平息米营运方式，有效利用孤幼财产，使孤幼得抚养长大。 宋朝处理孤幼财产的特点，其一，官方主动性远大于唐朝。宋朝通过官方检校，利用孤幼财产管制，有效促使亲戚妥善收养孤幼，使孤幼有足够经费生存，致于对亲戚生活产生负担，待长大成人后，官方将其财产归还；其二，官方检校孤幼财产代管时，多能够从经营中获取利润，以补地方经费不足。因此，官方在孤幼长成需归还财产时，往往为既得利益而拖延归还时间。 3.4. 针对内侍收养子孙 针对内侍收养，宋初也有相关的诏令出现，即于开宝四年(西元971年)七月诏曰： 前诏内侍不计官品高低，逐人许养一子，以充继嗣。近日访闻多有论讼，争竞资财，宜令宣徽院晓示见在内侍：自今日已前已有养男者，不计人数，明具姓名、年几，报宣徽院置籍收系。今后如年满三十已无养父，欲收养义男者，本家具姓名、年几，经宣徽院陈状以闻，候得指挥，给与凭据收养。若衷私养者，许人紏告处死，告者赏钱百千，以犯事人家财充。如诏前已有义男多者，不许人数，分析久后资产，特许诸子均分。如帐籍无名，不在此限。 [ 11 ] 从本条诏令可以看出，官方允许内侍收养子孙，一人只许养一子，以充继嗣，盖内侍失去生育能力，为帝王家服务，法外开恩特许其可以养子，但须官方(此指宣徽院)控管其收养的姓名、年龄，经过宣徽院实施后，官方发下凭据才能收养。内侍不得任意养子，如诏令下达之后，有敢私下违法收养者，允许告发，并针对被告发的内侍家之财产给予举报人赏钱，而其在诏前养男多者，将其财产均分给养男，但须在帐籍上面有纪录者，才得以均分财产。 内侍收养事实上是一种法外开恩，特许内侍得以承继宗祧，但亦有其限度，仅得一人可以成为内侍养男，并且需造册管理。盖内侍为之职责为皇宫提供侧近服务，若不严加管理，恐威胁皇权安危，需小心谨慎，被收养男需握有凭据，才能成立与收养内侍之间，法律上拟制的亲子关系。 3.5. 针对罪人子女之收养 针对大辟罪人之子女收养问题，宋朝初年《天圣令》记载：“诸妇人犯死罪产子，无家人者，付近亲收养；无近亲，付四邻。有欲养为子者，虽异姓，皆听之” [ 13 ]。对于犯罪妇人产子在条文中规定，若是妇人犯死罪，须待其产后才能处刑，这根据的是《天圣令》宋十九条：“诸妇人在禁临产月者，责保听出。死罪产后满二十日、流罪以下产满三十日，并即追禁，不给程” [ 13 ]。但此处却与《宋刑统·卷三十·断狱律·推断怀孕妇人门》条有所出入。在此对于妇人犯死罪怀孕，罪不及子，故特许怀孕妇人产子时，应责请保人保释出狱产子，产后满法定规定日期休养后再行刑 [ 1 ]。但从《宋刑统》到《天圣令》，实际上对于怀孕妇人的产后开始行刑的时间上是愈加严格，从百日缩减到二十日、三十日。日限之规定，为初生之幼儿提供乳育，使新生儿得以存活，在日限内由犯罪妇人乳养，日限后寻找适合之收养处所。 儿童失去母亲的养护，无以维生，故立法排定其收养之顺序，首先，第一顺位是托付家人，第二顺位是托付亲戚，第三顺位才是轮到四邻，若姓氏不相同仍得收养其子。事实上这条令文并未违反“三岁以下遗弃小儿，虽异姓，听收养，及从其姓”规定。 3.6. 针对户绝之家 绍圣四年(西元1097年)十二月乙酉“户绝之家官为立继指挥勿行”诏曰：“元佑(1086~1094)赦文‘户绝之家官为立继’指挥勿行。”即在哲宗元佑年间，曾经下诏令，许官府为户绝之家立继，考虑官府介入可消弥继承纠纷，绍圣三年(西元1096年)十二月五日，下令废除此诏。可能怕令文并未下达到各地，因此特降指挥，重申官府不得为户绝之家立继。