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user: 3. 家事审判改革实践与程序建构困境 从现实需要的角度出发，最高人民法院曾开展了家事审判方式和工作机制改革试点工作。通过开展改革试点的工作，全国范围内各地区法院在家事纠纷的解决上可以说暂时取得了初步性的成果，家事纠纷的解决方式不断推陈出新，法官的审判理念也逐渐出现转变。同时，有些困境也亟待突破。 (一) 家事审判改革的实践 对家事审判方式和工作机制的破旧立新，对于解决当下的家事纠纷来说无疑迫在眉睫，符合家事纠纷解决的客观规律。基于现实需要的考虑，2016年最高人民法院在全国范围内指定基层人民法院和中级人民法院共计100个以开展家事审判方式与工作机制改革试点工作。从司法政策的需要角度来看，被指定的各试点法院积极贯彻落实试点工作，纷纷以创新方式审理家事纠纷。试点工作开展期间，可谓是成效显著，包括创设冷静期制度，改进审判方式，成立专门的家事审判法庭、建设专业的审判队伍，重视以调解方式审理家事纠纷等。 1. 创设冷静期制度 冷静期制度也即在当事人双方将案件起诉至法院后，在进入诉讼程序前，法院提前设置的用于缓解双方当事人之间紧张、愤怒、急躁情绪的时间段。在此时间段内，具有专业知识的心理疏导员或具有丰富家事审判经验的法官通过给予纠纷各方当事人心理上的疏导，帮助当事人平复心情，以理性人心态面对纠纷，缓和各自矛盾。在离婚纠纷中，为各纠纷主体提前设置一个用于自我冷静的时间段可以有效避免当事人由于一时冲动进而诉讼离婚。提前设置的冷静期在家庭关系即将走向破裂情况下常发挥着类似于粘合剂的作用。 2. 转变审判方式 在应对家事案件时，法院尝试以圆桌方式展开审理，也即纠纷各方主体与承办案件的家事法官以圆桌为中心，以面对面谈话的形式来完成对案件的审理。从国内外审判方式来看，我国传统的案件审判方式类似于世界上大部分国家的审判方式，都采的是对抗模式，也就是双方当事人分布于法庭两边，通过双方当事人之间的对抗辩论使庭审活动得以开展和维持。显然，激烈的对抗式纠纷解决模式与家事纠纷不同于财产类案件的特性格格不入，不利于解决家庭成员间的矛盾，很大程度上会激化他们之间的现有矛盾，甚至是给当事人心理层面与精神层面造成不必要的二次伤害。从另外一个角度来看，以圆桌审判方式审理家事案件，一方面可以缓和笼罩在当事人之间的针锋相对的紧张气氛，另外一方面审判法官在平和的环境下也更容易发现案件真相，从而作出合法公正的裁决。 3. 设立家事审判法庭 为了实现审判机构和审判队伍的更加专业化，在最高人民法院指定的100个法院中，一部分试点法院相继设立家事审判庭，家事审判团队开始编入业务能力突出、具备丰富的家事案件审判经验的法官作为队伍成员。并且，审判辅助人员的准入门槛也进一步提高，例如审判辅助人员应当通过心理咨询师资格考试，获得心理咨询师资格证书或较好地掌握相关心理学方面知识等，以更好地完成对当事人进行心理疏导以及案后的回访调查等工作。 4. 重视调解在审理家事案件中发挥的作用 法院逐渐强调通过调解来审理家事案件，逐渐回归到传统的民间家事纠纷解决的路径上以应对新时期出现的家庭矛盾。调解在解纷过程中的适用范围越来越大，更加强调调解作为化解矛盾的一种重要方式应当发挥其应有的作用。通过联合妇女联合会等组织或者是社会团体，为应对层出不穷的家事纠纷共同发力，推动家事矛盾化解机制的更加多元化。 (二) 家事审判程序建构的困境 从我国2016年6月1日至2018年6月1日开展的家事审判改革试点工作的实际情况来看，我国家事审判改革的过程中就家事审判程序的建构所陷入的种种困境亟待突破。 1. 家事审判程序法的缺位 (1) 我国未建立专门性的家事审判程序 司法实务中的普通民事纠纷大多数是由于纠纷主体之间存在侵权关系、合同关系等法律关系，各主体身份关系的变化并不会影响侵权法律关系、合同法律关系的产生、变更与消灭 [ 6 ] 。然而，家事纠纷和一般民事纠纷相比有其特殊性，家事纠纷与家庭成员之间紧密的人身关系具有天然的联系。结合家事纠纷审理现状，发生于家庭成员之间的纠纷很大程度上涉及家庭成员的隐私。从这个意义上来说，家事案件兼具财产性、身份性、隐私性和复杂性。 在我国的法律体系中，有涉及到家事案件的实体性规范仅限于《民法总则》、《婚姻法》、《继承法》及零零散散的司法解释。涉及到家事案件审理的程序性规定主要是在《民事诉讼法》以及有关的司法解释的部分条文中有所体现 [ 7 ] 。正是因为我国目前将如何审理家事案件的程序性规定仅仅是零散性地镶嵌在普通民事诉讼程序的规定中，尚未制定专门性、特别性的家事案件诉讼法。因此，在实务过程中，家事法官在办理家事案件时所适用的程序和办理普通民事案件并没有过大差异。家事案件数量的连年增长与类型的复杂化和多样化，使得法官在应对基于当事人感性、情感产生的家事纠纷时，采与审理一般民事案件相同的诉讼程序已然捉襟见肘。概言之，按照审理一般民事案件的诉讼程序来应对家事案件显然已不合时宜，没有确定专门的家事审判程序必将阻碍家事审判改革的进一步推进。 (2) 部分现有家事审判程序的设置缺乏法律依据 在家事审判改革试点期间，部分试点法院为妥善处理家事纠纷，相继在总结自身审判经验以及对家事案件特殊性的把握的基础上，提出诸如“社会观护”“家庭财产申报”等一系列诉讼程序上的创新。需要肯定的是，这些具有创新性的诉讼程序在家事案件的应对问题上发挥了不可忽视的作用。然而，从严格意义上的规范角度来看，类似这样的程序创新在现有法律规定中难以找到相应的依据。我国现有的规范和调整家事审判程序的法律主要是《民事诉讼法》，创设审判程序从根本上来说是改变诉讼制度。根据我国《立法法》第八条的规定，凡是涉及到诉讼和仲裁制度的事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会以法律形式予以明确。因此，最高人民法院所确定的各试点地方法院由于不具备相应的法律基础而无权创设新的诉讼程序。社会观护制度首次出现在海曙区法院审理的一起离婚案件中，在这个案件审理过程中，夫妻双方都表明放弃子女抚养权，法院最终引入社会观护制度。法院通过委托“银发护苗工作室”和“宁静港湾”两家机构对本案情况进行调查，获取了两家机构出具的近三千字的调查报告，报告内容既涉及未成年人健康状态、心理意向，也涵盖到父母的身体健康状况、性格、抚养能力、既往履行抚养义务状况等多方面情况 [ 8 ] 。 不能否认，“银发护苗工作室”和“宁静港湾”细致全面地进行对案件的调查工作，对纠纷的妥善解决也发挥着积极作用。然而，从实质层面来看，上述两家机构既享有也行使了对家事纠纷的各方主体与其家庭情况的调查权，并且调查报告内容较多地涉及到当事人的隐私。从保护公民个人权利意义上来考察，此种调查权显然应受到约束。在我国现行法律中，规定可以行使调查取证权的主体仅包括审判机关、检察机关、公安机关等国家机构以及处于履行职责当中的律师。毫无疑问，上述案例中，“银发护苗工作室”和“宁静港湾”不具备国家机构以及律师身份。因此，他们享有并行使的这种调查权的性质为何和依据何在有待进一步研究。从现实层面来看，海曙区法院在离婚案件中提出的这种社会观护制度在我国目前的法律法规中难以检索到相应依据，同时，其作为地方性的基层法院也欠缺审判程序设置资格，从而导致诸如“社会观护”“家庭财产申报”等具有创新色彩的家事审判程序的存在缺少法律基础的问题暴露得相当明显。 2. 我国缺乏系统的家事审判调解制度 就我国目前现有制度体系来看，在家事纠纷解决领域，仍然缺乏比较系统性的家事审判调解制度。有关家事纠纷的调解制度的规定多与民事诉讼的规定产生混合。虽然我国现行法律有规定调解作为一种纠纷解决形式，但其也仅是零散性地分布在《婚姻法》、《民事诉讼法》、《人民调解法》、最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称《规定》)和其他司法解释中，在家事案件的审理中关于调解的规定则显得过于概括和原则。在《规定》中，虽然明确指出在家庭继承案件开庭审理前应当先行调解，并且在家事案件审理的整个过程中，调解原则贯穿始终。然而在司法实务中却并非如此 [ 9 ] 。在我国现有的调解制度中，事实上存在类似于日本调解前置的诉调对接制度，只不过诉调对接制度还有一些问题需要明确 [ 10 ] 。例如，我国现有规定中涉及诉前调解与委托调解的规定多有粗疏的特点。当其与实务结合时，同样具有调解职能的法院与人民调解委员会之间工作如何衔接、两者可否同时并用、何时开始适用以及如何适用等这些问题在我国现行法律体系中均无法找到相应的规范予以解答。调解制度规定得过于抽象化，导致一线司法人员在调解的运用上略显随意和任意，以至于出现侵害当事人的裁判请求权的“怪现象”。 3. 家事审判机构和队伍的专业化建设不完善 开展家事审判改革试点工作后，地方法院相继推出新举措，旨在建设更加专业化的审判机构与审判队伍。普通法庭的内部环境彰显严肃和对抗，易于激发纠纷主体之间的对抗情绪，不利于家事纠纷的调解和解决。基于这种认识，试点法院纷纷致力于构建一种柔性的司法环境以区别于普通法庭，以平和化当事人的心态。从规范层面来讲，家事审判队伍专业化建设制度规范的缺位直接导致家事法官的专业化没有相应的制度保障。具体来说，第一，家事案件审判人员在审理家事案件过程中，没有相应的规范为其提供观念意识上的指导。在制度层面上，审判人员工作的规范性无从保障。第二，没有关于如何任用家事案件审判人员的细致性规章制度，使得全国范围内各法院家事法官的办案水平、综合素质以及处理案件时的专业化水平有较大差异，这显然于家事纠纷审判队伍的专业化建设无益。最后，法官员额制改革直接导致“案多人少”的矛盾日益尖锐化，这也从另外一个角度对家事法官的专业化建设形成障碍。如何从实际情况出发，妥善调整法官数量并且如何对现有家事案件审判人员进行合理配置是当前改革中必须直面和尽快解决的问题。 4. 家事纠纷多元化解决机制尚待完善 多元化纠纷解决机制是指一个社会中各种纠纷解决方式、程序或制度共同存在、相互协调所构成的纠纷解决系统 [ 11 ] 。任何事物都具有两面性，虽然家事纠纷多元化解决机制本身在定纷止争方面优势突出，但其仍存有不足，集中表现于旨在构建多元化纠纷解决机制的国家政策或政党政策缺乏相应的法律法规为其贯彻落实提供规范保障，以至于社会参与程度不高，各种社会组织、社会团体之间无法形成常规化协作的不良局面层出不穷。最高人民法院公布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》尚且仅发挥纲领作用，其并不具有法律意义上的强制效力。当前，我国仍然缺乏具体的关于多元化纠纷解决机制的规章制度，以至于多元化纠纷解决机制的实际运行缺乏规范意义上的指导。进而没有这样的制度来规范多元化纠纷解决机制工作的形式和内容，使得在改革试点工作过程中通过多元化纠纷解决机制解决家事纠纷大多只是停留于表面，并没有发挥实质意义上的作用。