DreamBlooms/HansPub-15000-to-45000 huggingface dataset:
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user: 摘要 生态环境损害赔偿诉讼是继环境民事公益诉讼之后出现的新型诉讼类型，目前官方宣布生态环境损害赔偿诉讼本质是环境民事私益诉讼。本文结合《民法典》的侵权责任编第七章1234、1235的相关规定探讨生态环境损害赔偿诉讼的性质，对生态环境损害赔偿诉讼的性质现有学说进行评析，探讨得出生态环境损害诉讼实质是特殊的环境公益诉讼，并提出对生态环境损害赔偿诉讼的完善意见。
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user: 1. 引言 2015年，我国正式明确提出实行生态环境损害赔偿诉讼制度。2019年6月5日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(以下简称《若干规定》)。《若干规定》中第16、17、18条对生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的关系进行了界定：若法院同时受理对同一环境损害提起的两种诉讼，优先审理生态环境损害赔偿诉讼，民事公益诉讼只能对未涵盖的部分进行审理。意味着针对同一损害而先后进行的上述两类诉讼存在判决既判力上的牵连。根据既判力原理，可推知两类诉讼具有同质性 [ 1 ]。生态环境损害赔偿诉讼的性质属性能否给出明确定义？是否要将其与环境民事诉讼区分开来？如何看待两诉中高度一致的部分？如何看待《民法典》1234、1235条 1 中生态环境损害赔偿诉讼作为纯民事诉讼却包含了公益保护目的？本文将对生态环境损害赔偿诉讼的性质的学说争论进行评析，对生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼之间的关系进行讨论。
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user: 2. 生态环境损害赔偿诉讼性质学说评析 目前，官方的文件中确认生态环境损害赔偿诉讼是普通的民事诉讼，但与环境民事公益诉讼在起诉对象、起诉目的、适用范围等都具有一致性，即虽然两者在理论基础、诉讼的主体、程序、标的等方面存在差异，但起诉对象均是造成生态环境损害的行为人，同时，由于两者之间高度一致的适用范围、相同的制度目的，使得两者之间的同一性特征愈发明显。 (一) 现有学说评析 现有的生态环境损害赔偿诉讼的性质学说主要有公益诉讼说、私益诉讼说、国益诉讼说、混合诉讼说和特殊的环境民事诉讼说。 公益诉讼说认为判断诉讼的性质是要考虑诉讼的目的而非单纯的看起诉主体，虽然生态环境赔偿诉讼是政府提起，但其诉讼目标是为了对生态环境损害进行修复，改善或解决环境问题，以实现对生态环境的保护，这与环境民事公益诉讼的目标是一致。“公益诉讼说”认为，即使通过自然资源国家所有权认为诉讼属于私益，但诉讼属性应考虑诉讼目的加以判断; 而生态环境损害赔偿诉讼所保护的是公共利益，那么将其定位为公益诉讼便无不妥 [ 2 ]。 私益诉讼说是目前的官方说法。该学说认为，确立自然资源有私权性，根据《宪法》和《物权法》的相关规定代表国家有全权为了维护自身利益提起的诉讼，使国家能够作为所有权人成为民事主体，国务院授权给省级、市(地)级政府针对生态环境损害行为提起诉讼，故而该诉讼在本质上仍属于民事私益诉讼 [ 3 ]。 国益诉讼说认为，生态环境损害赔偿诉讼是政府基于自然资源国家所有权、为履行职责而提起的诉讼，既不是公益诉讼，也不是普通民事诉讼，而应是“国益诉讼” [ 4 ]。该观点只论证了政府可以根据自然资源国家所有权提起生态环境损害赔偿诉讼，但忽略了自然资源并不能涵盖全部环境要素，它只是环境整体要素的一部分，以此为理论基础会缺失对生态环境损害赔偿诉讼保护环境的对象的全面保护；并且，自然资源不仅只有国家所有还有集体所有，当受侵害的环境要素是集体所有时，基于私益诉讼说是无法对集体所有的环境损害提起诉讼的。 混合诉讼说该观点综合了公益诉讼与私益诉讼说两种观点，认为政府在作为所有权人对自然资源损害提起诉讼时是符合私益诉讼说的，具有私益性质；但于此同时也具有公益性质，诉讼的目的是为了保护公共利益。此外，自然资源不仅局限于早期认为的经济价值，生态价值也随之体现，因此认为应是兼具两种学说，既是公益也是私益，于是将其定义为混合诉讼。该观点采取这种混合的方式看似能够既发挥私益诉讼的优势又能代表公益诉讼的目的，但双重标准的适用未能解释生态环境诉讼的本质，反而使其更加混乱化、复杂化。 特殊的环境民事诉讼说，此观点认为应“跳出自然资源国家所有权的理论框架，将宪法层面的国家环境保护义务作为行政机关提起诉讼的理论基础，将填补生态环境损害、维护环境公共利益作为诉讼的价值取向，进而将生态环境损害赔偿诉讼认定为一种特殊的环境民事诉讼类型” [ 5 ]。该观点虽然论证了其特殊性，但没有论证生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼目的的一致性。以及特殊的环境民事公益说，此观点认为生态环境损害赔偿诉讼实质上是环境民事公益诉讼的一个特殊分支，是维护公共利益的特殊手段，也是笔者本文将要阐述的观点，下文将详细论述。 (二) 特殊的环境民事公益诉讼说 特殊的环境民事公益说本质上强调要全面的从理论基础、立法目的双重结合去看待，不应因理论差距将两个诉讼制度完全区分，两诉的目的具有一致性，都是为了保护公共利益，因此要注意生态环境损害赔偿诉讼的本质是一种特殊的环境民事诉讼，但也要区分二者之间的差异，如何在现有基础上将两个制度更好的融洽衔接，将两个制度的理论结合讨论更是当务之急。 笔者更赞同这一观点，认为生态环境损害赔偿诉讼时环境民事公益诉讼的特殊分支，下文将论证其正当性和特殊性。
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user: 3. 特殊的环境民事公益诉讼说理论基础分析 一方面，该诉讼的原被告双方地位平等，并且被告不能为行政主体，契合民事诉讼的要求；另一方面，该诉讼所保护的法益属于公共利益且由全民共享，契合公益诉讼的目的 [ 6 ]。生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼高度相似性，无论是起诉主体的地位、保护的法益和救济程序都具有相通性。 (一) 生态环境损害赔偿诉讼所保护的生态环境利益属于公共利益 生态环境利益具有广泛性、共享性、非排他性与开放性等公共利益的共性，生态环境为全体公民所共有，因此生态环境利益属公共利益的一种。我国《民法典》1234、1235条第一次针对生态环境损害进行了规定，这代表我国民法不仅保护私益也逐渐地对公益进行保护，政府由国务院赋权，以国家资源所有权为基础有权作为所有人代表国家提起生态环境损害赔偿诉讼，设立生态环境赔偿诉讼的目的也是在于实现完善生态环境保护，防止政府为环境损害买单，落实损害担责，加大力度惩罚破环环境的行为，借此加强保护生态环境，因此生态环境损害赔偿诉讼是一种旨在维护公共利益的诉讼，这一点与环境民事公益诉讼的保护利益是高度契合的。 (二) 胜诉之利益由全民共享 生态环境损害赔偿诉讼中，原告可以依据生态环境损害的情况要求法院判决侵害人做出相应的行为。依据《若干规定》可以有要求被告承担修复生态环境、赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任。针对环境损害的情况，分为可修复与不可修复两种：第一、可修复的，由加害方修复或委托第三方修复，费用由加害方承担。第二、无法修复的，造成环境损害的行为人应缴纳与修复所需成本相应的资金，资金进入国库; 同时，赔偿资金的具体使用要依据《政府非税收入管理办法》，并且仅限于保护生态环境 [ 3 ]。由此看出，行为人后续的修复所改善的环境利益为社会共享，生态环境损害赔偿金只能由损害结果发生地政府用于生态环境修复，目的是为公众提供良好的适宜生存的生态环境。因此，生态环境损害赔偿诉讼之胜诉利益由全民共享。 (三) 行政机关作为普通民事主体地位参与诉讼 就原告而言，我国《民法典》1234、1235条提出了以“国家规定的机关”和“法律规定的组织”进行生态环境修复赔偿，其中明确规定了可提起生态环境损害赔偿诉讼的主体是省、市级地方人民政府及其指定的相关部门、机构或者受国务院委托行使全民所有自然资源所有权的部门。该起诉主体的特殊性引起了学界对生态环境损害赔偿诉讼性质问题的讨论，行政机关作为公权力主体，在参与生态环境损害赔偿诉讼中作为原告，但只作为普通民事主体。行政机关的原告起诉资格既不属于从私人地位从事私法行为，也不属于公法的国家行为，而是以国家为作为私益主体，以私人地位做出维护社会公共利益的行为。无论是在生态环境赔偿诉讼开始前的磋商阶段还是在诉讼的启动阶段，行政机关都是作为与被告平等地位的权利主体。环境民事公益诉讼的起诉主体主要包括人民检察院、社会公益团体、个人等，而行政机关是行使行政权完成对国家的保护义务，生态环境损害赔偿诉讼的出现可以补充扩大环境民事公益诉讼原告主体资格，并且行政机关提起生态环境损害赔偿有利于行政资源与司法资源的合理配置 [ 7 ]，生态环境损害制度中的磋商前置制度，可以很好的优化行政资源与司法资源的配合，这也是生态环境损害赔偿制度的重要体制机制创新。当出现突发环境事件、环境污染与生态破坏事件等时，生态环境损害赔偿磋商有利于发挥政府在诉讼能力、经费和效率等方面的优势，及时、有效地开展生态环境治理与修复活动，且基于政府在生态环境损害赔偿磋商中的强势地位，通常赔偿协议能得到及时、有效、全面的履行，在一定程度上节约了司法资源，有利于生态环境修复。
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user: 4. 对生态环境损害诉讼的未来建设的构思 如何将磋商前置的主体及程序完善、如何将赔偿磋商与诉讼衔接机制和两诉的衔接程序完善，成为目前体制改革、学术讨论的重要内容。 (一) 完善磋商机制 磋商制度是一种能优化配合行政、司法、社会各个部分的成本分配，磋商的主体在《改革方案》中规定加强公众参与，包括专家和利益相关的公民、法人、其他组织参与磋商工作，在实践中各地为了促进磋商的达成，对第三方参与磋商的机制做出积极探索。 贵州省在改革试点过程中创新第三方中立主持、参加磋商会议的程序，充分发挥各方的专业优势促进了磋商会议的顺利进行。利用律师的专业知识以及对实体法律、诉讼程序、裁判规则的熟悉，将律协纳入了磋商会议主体。同时邀请高校的环境法专家以及环保基金会代表作为第三方参与磋商过程，提出中立意见。 实践中只有行政机关真正参与磋商过程，行政机关作为环境管理者、赔偿权利人，如前文所述行政机关是作为普通的民事主体参与，因此要明确在磋商过程中行政机关不运用公权力威胁达成磋商，确保双方基于自愿达成协议；其次，磋商主体应进一步扩大，磋商作为诉讼之前的程序，必须减少公权力在这一阶段的发挥，要坚持多方参与，公正公开，全程透明，形成各方均可接受的共识方案；最后，可细化磋商内容，针对赔偿范围、赔偿评估标准、承担责任方式仍有细化空间，尤其是赔偿费用的具体标准中对服务功能损失的界定在司法实践中还有争议。 (二) 两诉的衔接机制完善 随着《若干规定》的出台，我国目前对两诉之间的衔接已经有了相关规定，首先，生态环境损害赔偿诉讼先行审理规则，同一行为分别被提起两诉的，法院应当先中止对民事公益诉讼的审理，待另一案审理完毕后再行处理。其次，同一行为先后被提起生态环境损害赔偿诉讼与民事公益诉讼的，后诉的受理法院与审判组织应当与生态环境损害赔偿诉讼相同。最后，诉讼请求覆盖规则，在对生态环境损害赔偿诉讼先行处理后，法院对民事公益诉讼的审理范围限于未被前案生效裁判所覆盖部分 [ 8 ]。 但针对我国目前的实践情况，仍有待完善之处，如两诉的起诉顺序的设置是否具有实际意义，有学者观点认为两诉的诉讼目的、诉讼范围、救济客体、等都高度相似，没有存在两个诉讼的必要；两诉的合并审理问题的适用程序在诉讼主体、事由、管辖等方面存在的问题有待解决。 两诉在诉讼范围上可以形成互补，一方面，生态环境损害赔偿诉讼所保护的限于两类造成严重的损害结果的环境损害事件，环境民事公益诉讼负责这两类以外的环境事件更为合理，行政机关相对于环保组织更有能力解决更大的环境污染，政府也更有利于开展生态补救措施，防止损害的进一步扩大；另一方面，在发生生态环境损害赔偿诉讼范围内的两类环境污染，往往都会造成较大的社会影响，影响当地的社会舆论，政府部门对这两类环境问题进行管控也便于后续政府部门对社会舆论的回应和当地群众的安抚，可以补全环境公益民事诉讼不能做到的部分。
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user: 5. 结语 直至今日，法律实务以及理论界对生态环境损害赔偿的完善一直没有停止，对于公共利益的维护，我国真正努力构建多元化、合作性的保护机制，关于生态环境利益的保护方式，我国逐步确立了环境公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼等多方式、多主体的救济路径。基于这个发展趋势，将生态环境损害赔偿诉讼定义为特殊的环境民事公益诉讼可以做到完善环境救济路径，构建合作、协调灵活的生态环境保护机制，加强生态环境损害赔偿诉讼和环境民事公益诉讼的衔接机制，达到环境善治。
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user: 摘要 我国现行法律法规对于企业的存在有一定符合其自身特征的要求，如需要经营的持续性，若企业长期未经营则会面临商誉受损和法律规制的困境。但在实践过程中，尤其是此次疫情的突然暴发，有许多企业都希望能够通过休眠来加以应对复杂的外部环境变化，保存实力，以待来日。市场监督管理总局考虑到现今市场经济的发展状况，积极响应企业的需求，发布了《中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)》，其中一项就是创设了歇业登记制度，允许休眠企业在保留商事主体资格的基础上暂停营业。这是在制度构建上寻求保护市场主体、焕发市场活力的举措，但是其中仍有许多值得斟酌讨论的部分。将域外制度与我国国情相结合，从歇业登记条件、歇业登记期限、企业的权利义务以及歇业状态终止四个方面出发，提出完善歇业登记制度的建议。
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user: 1. 问题的提出 休眠企业这一概念在国外(英国、新加坡等)已有了明确的界定，但是在我国并没有相关现行法律界定这一概念，同时学界也没有形成统一的认识。不过根据一些学者的理论，概括来说，大致可以分为两类：第一类是指迫于外部环境变化导致企业经营困难或者是自身的经营计划等方面考虑，自愿在一定时期内不发生任何经营性活动的企业。这一类企业的休眠是迫于无奈，并无不法目的，所以可称为善意休眠企业 [ 1 ]。第二类则将负面性、不法性评价纳入休眠企业的概念范围内，如因违反经营性规定，被剥夺营业资格而暂停营业的或者是恶意利用企业作为逃避债务、偷税漏税、转移资产、抽逃资金等不法行为工具的 [ 2 ]。然而，这样的界定可能过于宽泛了。事实上，这些企业大多都无法继续营业下去，或者缺乏继续营业的合法性，可被称为恶意休眠企业。这类企业应快速进入清算程序清除或者是被强制退出市场。相较而言，这类企业原则上不应视为休眠企业，更不属于歇业登记制度的范畴 [ 3 ]。由此，再联系《中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)》(以下都称登记管理条例草案)，在此所讨论的休眠企业主要是指迫于外部环境变化导致企业经营困难或者是自身的经营计划等方面考虑，自愿在一定时期内不发生任何经营性活动的企业。 从登记管理条例草案可见，我国拟构建歇业登记制度来规范企业的休眠。不过，本研究并未采用歇业企业或停业企业的称谓，主要是因为根据《公司法》《公司登记管理条例(2016年修订)》《企业法人登记管理条例(2019年修订)》等规定以及地方司法实践中的处理意见，歇业和停业在我国的法律体系内已有具体的概念。 近年来休眠企业在国内已普遍存在，尤其受2020年全球性新冠疫情的影响，许多中小型企业的供应链资金链等都流通不畅，甚至有的遭受重创濒临倒闭。在此情形下，参考国内外商事实践，许多企业或出于以下原因希望能暂时停止营业，继而呈现出休眠企业的状态。 第一，基于外部环境的变化而休眠。金融危机、重大疫情等往往会不可避免地给企业带来不良影响，有的企业甚至需要暂时停止营业来摆脱或缓解短期的经营困难。也许，这类企业并未真正地丧失市场活力，待市场环境改善且经过一段时间的停业修整后，又能重新恢复营业。企业选择休眠而不是注销的方式，就表明了它日后重回市场的信心和希冀。同时，允许其以休眠企业的形式存续，是对其公司自治决策的认可，也可以降低直接注销后重新注册的成本。 第二，基于企业本身的经营计划或者行业特点而休眠。譬如，供暖这一带有季节性行业特征的行业。这一行业一般在冬季才是真正正常运转的时期，暂时停止营业的时间已不止六个月。同时用工数量也与淡季差异较大，所以招募员工的数量和管理也是比较让人事管理部门头疼的。此外，房地产行业的经营与其他行业的运营也具有鲜明的差异性。它们往往需要到注册地以外的地区进行开发，所以连续六个月未进行营业也属于常事。综上，对于这类企业，以休眠企业的形式认可它们的存续，既能降低经营成本又能减轻市场监督负担。 第三，以休眠作为保护企业名称的一种手段。从商事实践中来看，不乏通过抢注企业名称以及恶意滥用名称等手段来进行不正当竞争的情况。若能允许此类企业以休眠状态存续，则能帮助其降低维护自身商业利益或商誉的成本，使公司有预先防范风险的能力，也使市场秩序更加稳定 [ 4 ]。 第四，为持有固定资产而休眠。参考英国的休眠企业，很大比例是扁平化管理或投资控股的公司，它们存在的唯一理由就是拥有固定资产，它们常常是租赁的或是拥有不动产所有权，由一个单独的居民协会的有限公司处理各种经营收入和支出，休眠公司没有自己的财产 [ 5 ]。在我国则是房地产行业比较常见，如管理房屋的房地产管理公司往往就会设立一个休眠企业来实现对某些固定资产的持有。
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user: 2. 构建歇业登记制度的必要性与可行性 2.1. 构建歇业登记制度的必要性 近年来，休眠企业的存在不论是对于市场还是政府来说，都造成了一些负面影响，可谓是乱象丛生。一方面，按照现行的法律规定，休眠企业应该进入清算程序。但是现实中，有大量企业并未进入清算程序。这些企业大多负有债务，不清算就无法保护债权人的利益，同时可能继续交易，增加更大的风险。另一方面，休眠企业的存在也给监管部门造成了很大的工作负担。尽管我们有相关的法律规则，但是我们并没有将其做具体细化的区分监管，也缺乏有针对性的制度体系。我们现存的立法和法律研究主要还是关注休眠企业的负面作用，并未了解和认识休眠企业存在的积极作用。我国商事登记制度大体上分为设立登记，变更登记和退出登记这三大类。现行《公司法》对于设立后一定期间停止营业的企业设立了强制性规定，即无正当理由或自行停业六个月以上的，就由设立直接转入退出程序，中间缺乏一定的过渡。这种将休眠企业统一禁止，一刀切的做法，既不利于市场有序自主的发展，也会造成行政成本的增加和资源的浪费，对上述阐述的客观存在的善意休眠企业也极不友善。我国的解散清算制度并不能帮助债权人很好地进行司法救济，也没有立法明确规定认可休眠企业的存续，这些都阻碍了债权人的权益保障。而且现行的公司法也没有对公司制企业休眠时追究股东、董事、经理或其他高级管理人责任的相关规定。总得来说，我国目前并没有形成体系化的债权人保护机制，这对于允许企业休眠有一定的促进作用。 歇业登记制度是回应企业的实际诉求、助力中小型企业渡过难关的需要。根据相关统计，2020年春节之后，72.7%的微型企业和个体工商户无法正常经营，截至3月12号仍有30.8%未开工，已经开工的也有48.3%处于亏本经营状态 [ 6 ]。同时，全国企业破产重整案件信息网的数据表明，2020年1月1日至5月31日，全国已披露的企业破产案件为1.18万件，较2019年同期的6525件增长了44.59%。困难当前，如何稳住上亿市场主体是尤为重要的。亏本维持总是难以长久，一破了之则前功尽弃，放任自流又会出现大批的僵尸企业。值得注意的是，在疫情防控期间，许多企业都作出了停工停产，整顿转型的经营战略选择，一方面为了响应政府的号召防止疫情蔓延，另一方面也是根据当年非典之后的迎来的报复性消费的情况而对市场有信心。歇业登记制度的构建也是符合了企业的诉求，虽然企业的诉求五花八门，但是多一种选择就多一种出路，对于那些主动复工待产，仍具有商业存续价值，对市场前景有信心无负债的企业，能否为他们提供一个法律上的制度安排是具有现实价值的。无论是重整转型，帮扶抒困还是引入资本都需要时间，歇业登记就是给予过渡时间一个法律上的名分，即认可市场主体在此期间存续的合法性，以及在此状态下的权利义务，并使之仍在监管控制之下不至于失踪失联。因此，我们需要从源头出发，构建歇业登记制度，在制度安排上形成一种中间状态的规则，缓和设立后停业和退出程序之间的直接对冲，填补中间状态的空白，健全和巩固已经形成的对休眠企业的管理和制度安排。 2.2. 构建歇业登记制度的可行性 在我国如火如荼的商事改革下，市场监督管理总局发布了登记管理条例草案，其中一项就是创设了歇业登记制度，允许休眠企业在保留商事主体资格的基础上暂停营业。这是我国在探索休眠企业制度构建的尝试与创新，也是一个新的风向标，表明对休眠企业新监管的发展。学术界也在积极的建言献策，为优化营商环境的发展贡献合适的制度建议。许多国家都允许休眠企业的存在，但监管机制各有差异。英国等国家建立了企业以“休眠或解除休眠”特别决议形式，向登记机关进行报备的变更登记制度。这实际上是一种以企业存续价值为基础的长期保护机制。日本等国家则建立了休眠企业的解散登记制度。这实际上是一种基于登记薄秩序的定期清理机制 [ 7 ]。无论哪种模式对于我国的制度构建都有一定的借鉴意义，尤其是在尊重公司自治与维护登记制度的平衡，维持公司的存续与防控交易风险的平衡等方面的考量。虽然我国是社会主义国家，国情与国外有一定的差异，但是我们在歇业登记制度的构建上也有许多能借鉴的地方。同时也要看到，在不同国家背后不同的文化和制度土壤下，许多制度如严格的审计体系、类似空壳公司的专业买卖市场、无须年检和停业处罚的高度自治，都与我国现阶段的市场经济发展的实际情况和商事立法的定位存在一定的差异，所以在具体制度的设计时，必须进行本土化的移植。特别是在近年来推行“放管服”改革的背景下，将歇业登记作为给企业的多一种选择，融入现行的登记体制中。
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user: 3. 我国构建歇业登记制度的相关法律规定 3.1. 《公司法》对公司制企业的歇业安排 《公司法》第二百一十一条 1 从歇业期限的角度规定了公司受行政处罚的情形，间接地表明了公司可以有六个月的歇业期。 一般情况下，公司设立的目的还是为了营利，即在于通过公司的市场主体资格参与市场竞争，争取以最小的成本获取最大的利益，为投资者带来丰厚的回报。同时，公司的营利目的长期存在的。对于登记机关来说，核准公司的登记申请一方面是为了保证适格主体能够参与市场竞争，以推动市场经济的发展；另一方面也是为了维护市场秩序和制度运行。因此，公司法规定公司在依法登记成立后应尽快开始营业并持续经营。但是，如果公司有正当理由，诸如海啸、地震等不可抗力导致超过六个月未开业的，则不在此规定限制内 [ 8 ]。若是公司无正当理由，则可能要面临最严苛的处罚——吊销营业执照。 3.2. 《企业法人登记管理条例》和《企业经营异常名录管理暂行办法》的歇业规定 《企业法人登记管理条例》第二十二条规定了未在规定期限内经营的，视为歇业并进行一系列的规制措施。 2 该条看似规定了登记主管机关的自动注销权。若休眠企业未在限定期限内公示年度报告和企业信息、公示的企业信息隐瞒真实情况、弄虚作假或通过登记的住所、经营场所无法联系的，将被列入企业经营异常名录并予以公示，而一旦被列入经营异常名录，届满3年仍未履行相关义务的，会被进一步列入严重违法企业名单并予以公示。 3 3.3. 登记管理条例草案中的歇业登记 根据市场需求，登记管理条例草案参考了近几年各地市场退出制度改革的经验教训，构建了在保证安全的前提下提高效率的市场退出机制。除了简化一般注销登记的程序，还试图构建歇业登记制度。这项新制度无论是在适用主体、具体内容方面，还是在特殊例外等方面都做了前所未有的细化和扩展。主要有以下几点；(一) 歇业登记的条件。商事主体决定暂停营业之后未发生任何交易，且在申请歇业登记前，结清税款并履行完结其他义务后，应向登记机关申请歇业登记。规定了不可歇业登记的特殊主体：上市公司不可申请歇业登记以及法律、行政法规另有规定的情形。(二) 歇业登记的期限。商事主体可多次申请歇业登记但是单次歇业期限不得超过两年。(三) 歇业登记的申请程序。申请歇业登记的商事主体需经全体股东、全体合伙人、全体设立人、全体出资人一致表决同意。在提交申请歇业登记后，通过国家企业信用信息公示系统向公众进行公示，经过15日公示期且未被提出异议的商事主体，登记机关应当准许歇业登记。(四) 恢复营业的情形。若发生商事主体决议发生交易或营业、以商事主体名义实际发生交易、歇业超过两年这三类情形其中任一类，商事主体应当在一定期限办理恢复营业登记并经过公示。若不再经营，应当依法申请注销登记。(五) 歇业登记主体的义务。首先是提供场所地址方便联系监督的义务，即申请登记时必须提供地址，使法律文书在歇业期间内得以送达。其次，对于税务、劳动关系等的处理则有待于税务部门、人力资源部门的协调与衔接，申请登记的商事主体要结清税务和债务等。
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user: 4. 构建歇业登记制度的建议 4.1. 歇业登记条件 4.1.1. 明确可申请歇业登记的情形 登记管理条例草案中只简单规定了可申请歇业登记的情形，但是诸如支付经营场所的租金、支付雇员工资、人事任命、进行股权交易等活动是否属于商事主体不发生任何交易活动的范畴，并没有具体的规定。域外在允许企业休眠时，往往会规定具体可活动的范围。例如，新加坡对休眠企业的规定。根据《新加坡公司法》的规定，休眠公司是指在没有产生任何会计交易时处于休眠的公司；一旦派发股息、出售资产等就不属于处于休眠状态。但是，对于秘书、董事等的任命而产生的交易并不属于影响休眠状态的交易活动。 4 就我国而言，以支付员工工资为例，若其属于交易活动的范畴，那么就需要企业在进入休眠状态之前解雇员工。这样既增加了日后恢复营业的成本，也违背了设立歇业登记制度认可休眠企业的初衷。所以，在构建歇业登记时，应通过列举的方式来细化交易活动的范围，明确申请歇业登记的情形。 4.1.2. 规范可申请歇业登记的主体 登记管理条例草案中关于可申请歇业登记的主体只排除了上市公司。这或许是基于上市公司往往具有较强的风险防控能力以及较广的波及范围，所以并没有将其做为可以申请歇业登记的主体。根据行业的不同属性，将供水、电、气等关乎社会公共利益的企业以及银行、保险、信托等涉及金融市场秩序的金融企业也纳入不可申请歇业登记的主体范围内，以保障人民的基本生活和金融市场的稳定发展 [ 9 ]。 4.1.3. 降低商事主体内部的表决要求 登记管理条例草案规定申请歇业登记的商事主体需经全体股东等的一致表决同意。这项程序规定是比较严苛的，或许是考虑到歇业登记对市场秩序的影响。但是，根据《公司法》规定，只有有限责任公司股东决定以书面形式召开股东会议的文件才需要全体股东一致表决。其他即使是公司解散等都只需要三分之二的股东表决同意即可。所以，为了使商事主体更便捷地进入休眠状态，可以适当降低对歇业登记申请的表决要求。 4.2. 歇业登记的期限 登记管理条例草案中规定，商事主体可多次申请歇业登记，但单次不能超过两年。域外的期限设置主要是两种。一种是出于对企业营业的不间断性和反复性的特征考虑，设置一个最长期限，防止其长期休眠。比如，日本对超过12年仍处于休眠状态的股份公司，会通过行政公告的方式实行拟制解散 [ 10 ]。另一种，以尊重公司自治为主，允许歇业期限由股东自行决定，法律不应规定休眠的最长期限。主要代表是英国。一般情况下，英国的休眠企业可一直处于休眠状态，只要其有需求，只要每年支付相应的处理费用等。与其他国家相比，我国的条例草案规定对于企业的休眠存续期限是抱着宽容的态度。但是，根据现阶段我国的经济活动，若是不对休眠期限加以规制，则可能出现公司名称资源被大量占用浪费、失联企业和僵尸企业的大幅增长，由此扰乱市场秩序并增加市场监管的负担。因此，为了平衡企业自治和市场监管，有必要设置一个最长期限。这个期限可以根据董事等主要经营管理人员的任期或者房地产等的行业特征来设置。除此，还可以聚焦单个自然人主体持有的休眠企业数目，来降低期限引起的负面影响。 4.3. 歇业登记期间商事主体的权利义务 根据登记管理条例草案规定，商事主体申请歇业登记时，申请登记时必须提供地址，只要使法律文书在歇业期间内得以送达即可，不一定是经营场所的地址。对于税务、劳动关系等的处理则有待于税务部门、人力资源部门的协调与衔接。对于年报是否可以暂缓等并没有明确。考虑到设立歇业登记的目的，我国有必要在设立歇业登记制度时，给予企业一定的便利。 4.3.1. 适当豁免休眠企业的税务申报义务 根据英国税务和海关总署(HMRC)的相关规定，休眠企业可能通过两种方式进入“税务休眠”(dormant for corporation tax)状态：一是企业通过电话或者邮件通知税务和海关总署，二是税务和海关总署主动向企业发送信函告知 [ 11 ]。我国在构建歇业登记制度时可以对此进行借鉴。在申请歇业登记后，企业无交易活动、无营业所得、无纳税记录、无须或只需要提交简单的会计核算报告，已履行结清税款等法定义务后，则有必要适当豁免税务申报义务 [ 12 ]。在适当豁免的基础上，明确由企业或是登记机关将登记信息告知相关部门，以便部门之间的联动管理。 4.3.2. 适当豁免会计核算义务或简化会计报告 域外对于休眠企业的会计核算义务，大多是豁免的。这对我国构建歇业登记制度具有一定的借鉴意义。毕竟，在歇业登记期间企业处于无交易的状态，无须进行会计核算。同时也可以减少雇佣会计工作人员的成本。当然，为了知悉休眠企业的动态以方便监管，相关机关也可以要求企业提交简易的会计报告。 4.3.3. 适当豁免年报义务或简化年报内容 根据现行法律规定，公司需每年向登记机关报送年度报告的内容并向社会公示。从监管的角度来看，年报制度既是公司制企业的基本义务，也能用来辨析是否为真正的休眠企业，帮助监管机关时时了解企业的具体动向。但是，在歇业登记时，资产总额、营业总收入、通信地址等都没有变化，所以再履行具体的年报义务，似乎意义不大。以英国和新加坡为例，尽管休眠公司的税务申报和审计要求得以豁免，但公司仍需要每年向主观部门提交年度报告，以便主管部门能搞了解休眠公司的动向 [ 13 ]。这对于我国来说具有一定的借鉴意义。在构建歇业登记时，对歇业期内的主体的权利义务进行明确的规定。若规定豁免税务和会计审计义务，则企业还是需要每年提交一定的年报，但其内容可以是简化的；若规定需要履行税务及审计义务，则可以适当豁免年报义务，以降低企业的运营成本。 4.4. 休眠状态的终止 登记管理条例草案中主要规定了恢复营业的情形以及不再恢复营业后需注销登记的程序。为了实现歇业登记期间的监管实效，在已有规定的基础上可对以下方面进行优化：第一，赋予登记机关依职权撤销歇业登记的权力。若在歇业登记期间，企业继续营业或者有利用休眠企业营利躲避债务等行为，一经发现，登记机关有权撤销歇业登记将其恢复到营业的状态。第二，构建以商事信用为基础的责任机制。在我国以形式审查为原则的商事登记中，强化责任机制有助于提高商事登记制度的效用。因此，对于歇业登记主体应提交材料而未提交、应解除休眠状态而未解除的情形，除了对于歇业登记主体的处罚，还要重点关注董事等相关管理人员的相应责任并对个人进行失信惩戒。第三，建立申请材料真实性的承诺制。基于商事登记形式审查的机制，可以在提交材料时要求提交一份法定代表人签字的、盖有商事主体公章的已履行全部法定义务的承诺书 [ 14 ]。
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user: 5. 结语 留得青山在，不怕没柴烧。是否允许休眠企业的存在，以及能在多大的程度上发挥歇业登记的制度功能，需要以全面、发展、辩证的眼光来审视当前我国企业发展的现状。从某种程度来说，歇业登记制度的构建是对我国市场监管治理能力现代化和商事制度改革成效的检验。从当前企业应对市场变化的诉求出发，休眠是一种暂时的经营策略，在针对休眠这种经营策略而构建的歇业登记，则是在过渡期保存公司的前期经营成果以待来日的制度化体现；从发展符合企业生命周期的商事登记出发，歇业登记在融合了变更登记和解散登记的基础上发展了新的特色，缓冲了现行《公司法》的禁止停业等规定的刚性程度，是我国商事改革于变局中开新局的一次探索；从歇业登记的制度进来看，属于典型的中国式行政改革，追求系统化、精细化、试点与优化，只有这样才能进一步推进治理体系和治理能力现代化。
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user: 致 谢 在本文的写作过程中，宁波大学法学院老师对我进行了悉心的指导，给予了我许多帮助，对本文的完成和完善起着至关重要的作用；学校图书馆以及中国知网为本文的写作提供了资料收集上的便利，在此，一并表示感谢。
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user: 摘要 目的：观察后路椎弓根钉固定联合椎管扩大成形手术治疗下颈椎骨折脱位的临床疗效。方法：回顾分析2013年1月~2019年4月我院行手术治疗的下颈椎骨折脱位42例患者的临床资料，观察组采用椎弓根钉固定联合椎管扩大成形术20例；对照组采用后路复位、前路颈椎椎间盘切除椎间融合术22例。观察并比较两组的手术时间、术中出血量、术后并发症、术后住院天数、术后骨折复位情况、椎管减压程度、颈椎生理曲度恢复、神经损伤恢复、骨折愈合情况。结果：观察组的术中出血量、术后椎管减压范围、术后神经功能恢复情况明显优于对照组，差异有统计学意义(P < 0.05)。观察组的术中出血量、术后椎管减压范围、术后神经功能恢复情况明显优于对照组，差异无统计学意义(P < 0.05)。两组患者骨折复位情况良好，颈椎生理曲度恢复，椎管减压满意。结论：后路复位椎弓根钉固定联合椎管扩大成形治疗下颈椎骨折脱位疗效满意。
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user: 1. 引言 下颈椎骨折脱位多由屈曲–牵张暴力损伤引起，颈椎的骨折脱位、脊柱生物力学结构的破坏常伴有不同程度的脊髓损伤，下颈椎骨折脱位治疗以彻底椎管减压、重建颈椎稳定、恢复颈椎生理序列为基本原则 [ 1 ]。目前对于下颈椎骨折脱位合并关节突绞索，多采用后路复位、前路椎间盘切除椎间植骨融合、钛板螺钉内固定术。手术需要两个入路，术中需要变换体位，两次消毒两次铺单。有时患者已经因为呼吸、吸痰困难行气管切开，前路手术难以进行。单纯颈椎后路复位、椎管扩大成形、椎弓根钉内固定术同样可获复位、减压及固定的目的。但临床对此术式存在争议。本研究回顾性分析了我院两种手术方治疗的下颈椎骨折脱位病例42例，目的探讨后路椎弓根钉固定联合椎管扩大成形治疗下颈椎骨折脱位的可行性及有效性。
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user: 2. 资料与方法 2.1. 纳入与排除标准 纳入标准：① 临床及影像学检查，确诊为下颈椎骨折脱位合并关节突绞锁者；② 手术指征明确，无绝对手术禁忌症，患者及家属强烈要求手术者；③ 患者依从性良好，能够配合治疗及随访；④ 病例及随访资料齐全者。 排除标准：① 颈椎后方存在感染者；② 伴有颈椎间盘严重损伤脱出及脊髓前方骨折块严重压迫脊髓者；(此情况时，单纯行后路手术无法摘除前路压迫物，必须行前路椎管减压，故设为排除标准) ③ 先天性颈椎椎弓根发育异常及变异者；④ 合并严重颅脑损伤长期昏迷者。 2.2. 一般资料 按照纳入与排除标准，纳入本院2013年1月至2018年12月下颈椎骨折脱位患者42例，根据选择的术式不同分为颈椎后路复位、椎管扩大成形、椎弓根钉内固定(观察组)共20例，其中男14例，女6例，年龄36~68岁，平均(51.05 ± 0.5)岁；颈椎后路复位、前路椎间盘切除椎间Cage植骨融合、钛板螺钉内固定(对照组) 22例，其中男18例，女4例；年龄35~69岁，平均(49.08 ± 0.6岁)。本研究经医院医学伦理委员会批准，取得患者知情同意。 两组患者的术前一般情况、术前ASIA分级及椎管受压程度评估比较，差异无统计学意义，数据具有可比性。 2.3. 术前准备 伤后8 h内入院者给予标准剂量甲泼尼龙冲击治疗，完善颈椎正侧位Ｘ线、CT及MRI检查，排除其他部位的合并伤，积极术前准备，1周左右安排手术。 2.4. 手术方法 2.4.1. 观察组 麻醉满意后，取俯卧位，头部置于颅架，颈部轻度屈曲。手术全程颅脑电神经监测。常规消毒铺单，取颈后正中切口，暴露受损椎体、椎板及绞索小关节。在脱位的两个椎体的椎弓根上置入椎弓根螺钉，选择受损椎体的椎板2组(如C4-5脱位，开门打开C4、C5椎板)，在关节突内侧以磨钻磨出纵形槽沟达内层皮质，打开椎板，椎板向门轴侧缓慢掀起，同时清除椎板边缘黄韧带、硬膜囊上的粘连带，并咬除小关节突内侧缘，充分显露硬膜囊，见硬膜囊后移搏动明显，扩大椎管矢状径增大到正常范围。钛板依次支撑固定于侧块与椎板之间。Kocher钳牵引正常椎体棘突，于轻度过伸位复位，透视确定复位满意后，保持颈椎过伸位。选取合适长度的钛棒完成固定。放置引流管、逐层缝合创口，颈托外固定。 2.4.2. 对照组 常规消毒铺单，颈后正中切口分离皮下组织、肌肉等，暴露受损椎体及脱位小关节，进行撬拨复位，复位困难者可切除相应部分小关节突，复位满意后，逐层关闭颈后切口。变换手术体位为仰卧位，经颈前依次显露至椎体前方，摘除脱位受损的椎间盘，充分减压硬膜囊前方后，椎间置入Cage，前路钢板螺钉固定。C臂透视Cage、钢板螺钉固定位置理想，减压成功。放置引流管、逐层缝合创口。颈托外固定。 2.5. 术后处理及随访观察 术后行正侧位X线片了解复位情况、内固定固定情况。CT扫描了解椎弓根的位置和椎管减压情况。术后卧床休息2~3 d，即可佩戴头颈支具坐立及下床康复功能锻炼，支具佩戴6周。术后随访6~20个月，平均随访(12.47 ± 9.50)个月，随访内容包括：复查颈椎X线片了解植骨融合情况，颈椎椎间高度和生理曲度恢复情况，内置物位置及有无松动、滑脱；评价神经功能恢复情况及是否伴发相关手术并发症等。 2.6. 观察指标 比较两组患者术中一般资料，术中出血量、手术时间、住院时间、术后椎管比值变化、神经损伤恢复情况、骨折愈合情况及术后并发症方面的差异。 2.7. 统计方法 本研究采用SPSS 21.0统计软件进行统计学处理，计量资料采用均数 ± 标准差( x ¯ ± s)表示，组内前后比较采用单样本t检验。组间比较采用独立样本t检验，检验水准α = 0.05，P < 0.05为差异有统计学意义。
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user: 3. 结果 3.1. 手术一般资料比较 两组在手术时间、住院天数无明显差异，无明显统计学差异(P > 0.05)；观察组的出血量少于对照组差异有统计学意义(P < 0.05) (表1)。 Table 1 Comparison of operative time， intraoperative blood loss and length of hospital stay between the two group 组别 病例数 手术时间(min) 出血量(ml) 住院时间(d) 观察组 20 169.5 ± 13.1 252.2 ± 41.5 19.2 ± 1.92 对照组 22 186.8 ± 10.7 372.5 ± 34.6 17.4 ± 1.42 t值 1.03 2.19 1.89 P值 0.39 0.03 0.06 表1. 两组病例手术时间、术中出血量、住院时间比较 3.2. 两种术式治疗前后颈椎前凸角度数变化情况 术前两组颈椎前凸角度数值无明显差异(P > 0.05)；术后观察组的颈椎曲度恢复情况明显优于对照组，差异有统计学意义(P < 0.05) (表2)。 Table 2 Comparison of the changes of cervical lordosis Angle between the two groups before and after surger 组别 病例数 术前颈椎前凸角 术后颈椎前凸角 观察组 20 24.66 ± 4.48 12.76 ± 1.53 对照组 22 21.38 ± 1.92 14.28 ± 1.41 t值 2.14 2.56 P值 0.08 0.01 表2. 两组研究对象术前、术后颈椎前凸角度数变化比较 3.3. 两组病例术前椎管比值、手术后与手术前椎管比值差值比较 术前两组患者椎管比值数值差异无统计学意义(P > 0.05)，两组患者术后椎管比值较术前明显改善，观察组改善情况明显优于对照组，差异有统计学意义(P < 0.05) (表3)。 Table 3 Comparison of preoperative spinal canal ratio and difference between postoperative and preoperative spinal canal ratio between the two group 组别 病例数 术前椎管比值 术后椎管比值 手术前后椎管比值差 观察组 20 0.61 ± 0.03 0.93 ± 0.11 0.33 ± 0.02 对照组 22 0.59 ± 0.02 0.79 ± 0.09 0.23 ± 0.03 t值 0.46 4.38 2.74 P值 0.64 0.00 0.01 表3. 两组病例术前椎管比值、手术后与手术前椎管比值差值比较 3.4. 两组术前、术后及手术前后神经功能评分ASIA评分比较 术前两组患者神经功能评分(ASIA评分)差异无统计学意义(P > 0.05)，两组患者较其术前神经功能明显改善，评分差异有统计学意义(P < 0.05)，术后神经功能评分提升情况，观察组明显优于对照组，差异有统计学意义(P < 0.05) (表4)。 Table 4 Comparison of neurological function scores ASIA scores between the two groups before and after surger 组别 病例数 术前 术后 提升 观察组 20 2.00 ± 0.48 3.05 ± 0.63 1.45 ± 0.11 对照组 22 2.31 ± 0.47 4.50 ± 0.30 2.18 ± 0.46 t值 0.97 4.45 2.30 P值 0.34 0.00 0.02 表4. 两组术前、术后及手术前后神经功能评分ASIA评分比较 3.5. 并发症 两组患者术后均获得随访，两组患者均未出现医源性脊髓损伤、硬膜外血肿、气管食管瘘、颈部血肿、切口感染等并发症。对照组术后均不同程度出现吞咽困难，但均于术后六个月内缓解。两组患者随访期间未发现内固定松动、断裂及移位等内植物相关的并发症。
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user: 4. 讨论 关于下颈椎骨折脱位，以交通伤、坠落伤、跌扑伤和运动伤最为多见。青壮年人群多见，损伤多合并有单侧或双侧关节突交锁，而且常伴随不同程度的脊髓和神经根损伤，易出现截瘫、呼吸困难等情况。呼吸衰竭是创伤性颈髓损伤最常见致死因素，颈脊髓损伤患者有相对较高的概率需要接受气管切开等呼吸支持治疗措施 [ 2 ] [ 3 ]。目前对于下颈椎骨折脱位多采用后路复位联合前路椎间盘切除、椎间植骨融合、钛板螺钉内固定术。术中颈部须做两次切口，手术创伤大，术后感染的机会及术后护理难度大，术中必须变换体位，可能导致的医源性脊髓损伤的危险 [ 4 ]。术中前路手术操作是常因牵拉周围组织器官，而致术后出现颈部血肿、喉返神经麻痹、吞咽困难、气管食管瘘，甚至食管穿孔等问题 [ 5 ] [ 6 ] [ 7 ] [ 8 ]。气管食管瘘、食管穿孔等发生几率极小，一旦发生，处理十分棘手 [ 9 ]。合并颈脊髓损伤患者多需行气管切开进行呼吸支持治疗，因为气管套管的原因影响手术暴露，此外，气切导致颈前部解剖结构紊乱，无法实施经前路手术。此时，单纯颈椎后路复位、椎管扩大成形、椎弓根钉内固定术提供了一种较为优化的术式选择，可有效避免前路手术的可能出现的并发症。 颈椎后路椎弓根钉内固定术对于下颈椎骨折脱位可早期实现损伤节段的三柱固定，提供更好的生物力学稳定性，有较强的矫正曲度和扭转错位的作用 [ 10 ]。对于后纵韧带复合体断裂或合并骨质疏松的患者，后路椎弓根钉固定在固定力度上明显优于前路钢板螺钉的固定力度 [ 11 ]。同时，后路椎管减压可以更好解除脊髓受压。Nakashima H [ 12 ] 等人研究也认为严重的下颈椎损伤，后路椎管减压可更快解除脊髓及神经根压迫，有助于神经功能的恢复，是一种有效治疗方式。本研究中单纯后路手术患者手术前、后椎管比值，神经功能恢复(ASIA评分提升)情况明显优于前、后路联合手术，给予颈脊髓更大减压空间，有助于功能恢复。 对于下颈椎骨折脱位伴难复性关节突绞锁、轻度椎间盘破裂的患者，单纯后路复位，术中运用正确的纵向牵伸技术，可能使轻度膨出的椎间盘复位及防止椎间盘后移及避免加重脊髓损伤 [ 13 ]。后路椎管减压可获得较后前路手术更大的减压范围，更利于神经功能的进一步恢复 [ 14 ] [ 15 ]。Joaquim [ 16 ] 等研究认为颈椎后路手术后，脊髓及神经根的过度后移可能是C5麻痹出现的主要原因。在本研究中，我们在椎管减压后应用centerpiece微钛板行椎管成形术，预防此情况发生，至随访结束，均未出现C5神经根麻痹并发症。有研究也认为微型钢板可限制脊髓过度向后漂移，降低了C5麻痹的发生率 [ 17 ]，同时能使椎管扩大，避免关门及疤痕组织压迫，有利于脊髓神经功能恢复，不易出现颈椎后凸畸形 [ 18 ]。微钛板内固定可增强颈椎稳定性，重建伸肌附着点可以减轻颈后肌群的萎缩程度，从而降低后凸畸形及轴性症状的发生率 [ 19 ]。 综上，单纯颈椎后路复位、椎管扩大成形、椎弓根钉内固定术是对下颈椎骨折脱位治疗的有益探索，与传统的后路复位、前路椎间盘切除椎间植骨融合、钛板螺钉内固定手术方式相比，单纯后路手术为难以施行前路手术的患者提供了一种有效的手术方式。
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user: 摘要 由于建造船舶需要的时间较长，费用高昂，在现实生活之中不乏利用建造中的船舶设定抵押权的行为。但是因为我国对于船舶抵押权的规定主要针对已经建造完成的船舶，对于建造中船舶的抵押权规定比较模糊，不够细致，比如建造中船舶的所有权归属难以确定，建造中船舶抵押权的效力期限存在效力冲突，建造中船舶抵押权的实现方式缺乏明确规定等。通过对涉及抵押权法律规范、船舶抵押权实践的探究，分析建造中船舶设定抵押权可能存在的问题。最后，为了完善建造中船舶抵押权，对于建造中船舶抵押权提出建议，完善建造中船舶抵押权制度。
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user: 1. 引言 船舶抵押是船东利用船舶作为担保，向债权人取得贷款的融资方式。我国《海商法》第十一条对于船舶抵押权作出了详细规定。在现实生活当中，考虑到一艘船舶的造价高昂，而且建造周期较长，如果能够利用建造中的船舶设定抵押权，将大大减轻船东在资金上的压力。但是我国对于建造中的船舶抵押权设定缺乏细致明确的规定，存在诸如建造中的船舶所有权归属、建造中船舶的抵押登记、建造中船舶抵押权的实现途径等等问题。
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user: 2. 船舶抵押权概述 根据《中华人民共和国船舶登记条例》第六条规定，船舶抵押权只有在登记机关进行登记的情况下，才具备对抗第三人的效力。 2.1. 船舶抵押权的标的 船舶抵押权的标的自然是船舶。由于船舶构造比较复杂，可以拆分为船壳、船机和船舶属具等 [ 1 ]，但在设定船舶抵押权时应该把一整艘船舶作为抵押物。船舶作为抵押权的标的，包括了以下三种情况。 第一种是营运中的船舶。营运中的船舶已经完成建造并且投入使用之中，可以说是船舶抵押权标的最为普遍的一种形式。 第二种是建造中的船舶。由于建造中的船舶尚未完工，因此并不满足我国《海商法》对于船舶的要求。但考虑到船舶的建造周期较长和资金投入较大，为了更好地缓解船东在资金上的压力，我国《海商法》允许建造中的船舶设定抵押权。 第三种是可以打捞的沉没船只。由于船舶本身具有较大的价值，只要船舶并未完全毁损，依然可以用来抵押债权。只要获得债权人的允许，债务人可以利用可以打捞的沉没船只来担保自己的债务 [ 1 ]。 2.2. 船舶抵押权的取得、转移和消灭 船舶抵押权的取得有原始取得和继受取得两种方式。原始取得是依靠单方或双方法律行为取得船舶抵押权。我国《海商法》规定，船舶抵押权需要通过双方的法律行为才能设定。第一，需要抵押权人和抵押人双方签订书面的抵押合同，第二，需要双方共同向登记机关对船舶抵押权进行登记。继受取得是抵押权人通过继承、承受或者受让得到已经存在的船舶抵押权 [ 1 ]。 船舶抵押权人行使船舶抵押权必须符合法律规定的程序。虽然我国《担保法》第53条规定了行使抵押权的途径，可以通过折价、拍卖、变卖来行使抵押权。但由于我国《海商法》只粗略地规定了被抵押的船舶可以依法拍卖，因此在实践中，我国船舶抵押权主要是通过拍卖这一途径实现。 船舶抵押权的转移是指在船舶担保的债权全部或者部分转移给其他人时，船舶上设定的抵押权也随着债权的转移发生转移。船舶抵押权具有从属性。船舶抵押权依附于债权存在，是抵押权人实现债权的一种保证。船舶抵押权随着债权的变化而变化。如果债权发生变化或者转移，抵押权也会随之发生变化和转移。 同时，船舶抵押权具有不可分性。如果将船舶作为抵押物，那么一整艘船舶都是用来担保一个债权的。即使部分债权因为债务人清偿等原因而消灭，整艘船舶依然担保剩余部分的债权。船舶抵押权人可以对整艘船舶行使权利直至抵押权人的债权消灭 [ 1 ]。 船舶抵押权的消灭是指因为发生法律规定的情形，比如担保的债务得到清偿或者债务被免除等等，导致抵押权的灭失。如果被抵押的船舶因为遭遇海上事故而毁损，那么船东应该根据我国《海商法》的规定，将获得的保险赔偿金用来清偿债务。 根据我国《船舶登记条例》的第六条规定，无论是船舶抵押权的设定、转移还是消灭，都需要到登记机关进行登记。船舶抵押权在登记机关进行登记之后，船舶的抵押权的相关情况处于向公众公示的状态，对船舶抵押权进行公示不仅便于公众查询船舶抵押权，同时也有利于减少了因船舶抵押权不明发生的纠纷。
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user: 3. 建造中船舶抵押存在的问题 我国《海商法》虽然规定建造中的船舶也可以设定抵押权，但是规定过于笼统，在现实生活中就建造中的船舶设定抵押权难免发生争议。 3.1. 建造中船舶所有权的归属 我国《海商法》第十二条对可以对船舶设定抵押权的主体资格进行了规定，只有船舶所有人和经过船舶所有人授权的人才能对船舶设定抵押权。因此，只有船舶所有人和经过其授权的人可以对建造中的船舶设定抵押权，这就需要明确建造中船舶的所有权归属。但由于船舶尚且处于建造过程之中，缺乏相关的证明文件，根据我国《船舶登记条例》的规定，向登记机关申请对建造中船舶申请所有权登记，只需要申请人提供船舶建造合同。但由于船舶建造合同的性质存在争议，因此在认定建造中船舶所有权归属时需要分情况讨论。 首先，应该按照合同自由原则，确定建造中船舶的所有权归属 [ 2 ]。在实践当中，大多数船舶建造合同范本对于船舶的所有权归属均有约定，如果合同双方在船舶建造合同中对船舶的所有权归属作出了约定，那么应该尊重合同双方的意思。 其次，如果合同双方并没有在合同中对船舶所有权的归属作出约定，那么可以根据船舶建造合同的性质来确定船舶所有权的归属。第一种情况是由船舶建造人提供或者采购建造船舶所需要的材料和设备，在这种情况下可以参照买卖合同，根据我国《合同法》第133条规定，船舶归建造人所有，船舶所有权在船舶交付给买方时发生转移。第二种情况是由买方提供建造船舶所需要的材料和设备，而船舶建造人只负责建造船舶，在这种情况下可以参照承揽合同。由于在承揽合同中，由定作人提供材料和相关设备，承揽人只负责加工，建造中的船舶所有权归属于船舶定作人 [ 3 ]。 3.2. 建造中船舶的抵押登记 《建造中船舶抵押权登记暂行办法》对于建造中船舶的抵押登记进行了明确的规定，对于完善建造中船舶抵押权登记，推进建造中船舶设定抵押权和缓解船东的融资压力有着重要意义。 《暂行办法》第四条对于建造中船舶抵押权进行登记的条件进行了规定，无论是对抵押人和抵押权人的主体资格，作为抵押物建造中船舶的要求，还是建造中船舶登记的价值以及建造中船舶抵押担保的债权都作出了明确的规定。 虽然《暂行办法》对于建造中船舶抵押权登记进行了明确规定，但也仍然存在一些不足之处。比如规定作为抵押人的船舶建造企业要满足相关资质，这可能导致一些小型的船舶建造企业没办法利用建造中船舶进行融资。又比如规定抵押人独立拥有船舶的所有权，在这种情况下就排除了共有船舶设定抵押的情形。 抵押权登记存在有效期限。如果抵押人没有按照约定履行债权，抵押权人在有效期限内可以就抵押物优先受偿。船舶抵押权自然也不例外。但建造中的船舶抵押权情况特殊，建造中船舶抵押权不仅仅受到有效期限的限制，还要考虑到建造中船舶的持续时间 [ 4 ]。因为虽然建造船舶周期较长，但总有建造完成的时候。在设定抵押时，是以建造中的船舶设定抵押，但在船舶建造完成之后，抵押权登记的有效期限也应该停止。但是，船舶建造完成之后，并不是建造中的船舶消失了，只是更换了船舶的形态，甚至因为船舶建造完工，船舶的价值远远大于建造中的船舶。如果在船舶建造完成之后，原来建造中船舶担保的债权依然存在，但建造中船舶的抵押权却因为船舶建造完工不再存在，将大大影响抵押权人的利益，长此以往，必将对建造中船舶的抵押权设定产生负面影响。如果在船舶建造完成之后，抵押权人与抵押人先去办理建造中船舶抵押权的注销登记，之后再去办理普通的船舶抵押登记，那么重新审理手续、办理登记，难免造成效率低下和资源的浪费。 由于经济全球化的发展和国际贸易的开展，建造中船舶抵押权在各国不同的法律规定下难免发生冲突。首先，各国对于建造中船舶抵押权的标的物规定并不一致。比如，德国对于建造中船舶抵押权的标的物范围包括正在建造和使用的部分，甚至包括了船东在建造船舶时投保获得的保险赔偿金。但是比如在英国只有清楚表明属于建造中船舶的财产，才能视为抵押权的标的。其次，各国对于如何实现建造中船舶抵押权也有不同的规定。比如在英国，抵押权人可以直接占有船舶，并出售船舶以此来实现自己的抵押权。而在法国，抵押权人只能通过等待法院对船舶进行拍卖来实现自己的抵押权 [ 5 ]。 对于各国在船舶抵押权上的不同规定，《1967年建造中船舶权利登记公约》在实现建造中船舶抵押权作出了统一明确的规定。但在实践中各国的做法仍然不一致。比如对于建造中船舶抵押权的标的范围和实现方式，可以适用当事人在合同中约定适用的法律，尊重当事人的意思自治原则。如果船舶处于建造过程中，相关的材料和设备都在造船国，那么适用造船地的法律更有利于纠纷的解决。考虑到建造中船舶抵押权登记地与建造中船舶抵押权存在密切联系，适用登记地的法律具有可预见性，更有利于保障抵押权人的利益。此外，还有适用法院地法等规定的国家。而我国《海商法》中则是规定船舶抵押权适用船旗国法律。但由于有些船舶在建造过程中，并没有进行所有权登记，在发生纠纷时难以确定建造中船舶的船旗国。 3.3. 建造中船舶抵押权的实现 根据《担保法》第53条规定，在债务没有办法在履行期内进行清偿的情况下，抵押权人可以和抵押人协议通过把抵押物折价、拍卖或者变卖的途径，使债权得到清偿。但我国《海商法》对于实现船舶抵押权的方式并没有做明确的规定。只是在第11条规定了如果已经设定船舶抵押权，抵押人没有按照约定归还债务，抵押权人有权拍卖船舶，在拍卖船舶所得的款项中优先受偿。但由于对于此处的依法拍卖的范围没有作出明确规定，理论上存在依法拍卖仅限于司法拍卖和依法拍卖包括商业拍卖两种观点。但考虑到以下几个原因，目前的主流观点是拍卖仅限于司法拍卖 [ 6 ]。 第一，船舶属于特殊动产，价值高于一般动产。如果允许商业拍卖，由抵押权人自行协商拍卖的相关事宜，操作难度较大，而且涉及需要办理手续也比较复杂。如果由法院进行拍卖，可以在最大程度上避免双方因为意见不一致而产生纠纷，也方便手续的办理。 第二，船舶上可能存在船舶优先权等复杂的债务关系，如果允许当事人私下进行商业拍卖，难以保障各方的利益。如果船舶上存在船舶优先权，为了消灭船舶优先权，买方还需要申请船舶抵押权的催告，因此需要法院的介入 [ 7 ]。但是如果由法院进行拍卖，可以消灭船舶上的担保物权效力，对于当事人来说更加便捷。 而对于建造中的船舶设定的抵押权，怎么样才能更好地实现建造中船舶抵押权？如果按照已经建造完成的船舶抵押权的实现方式，由法院对被抵押船舶进行拍卖，那么建造中船舶抵押权恐怕难以实现。因为建造中的船舶尚未完工，无法实现船舶的用途，因此建造中的船舶难以通过司法拍卖的方式实现抵押权。即使建造中的船舶通过司法拍卖的方式得到了拍卖款，其价值往往与建造完工的船舶存在较大差距。