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user: 3. 虚假广告罪主体范围立法分析 值得肯定的是，刑法明确的将虚假广告罪的主体规定为三主体，与《广告法》第55条第4款的规定相承接，使得这三类主体利用广告对商品或服务作虚假宣传且达到情节严重的行为得到刑罚的制裁，在刑事立法和司法实践中都具有重要的现实意义。但是在司法实践中对虚假广告行为进行刑事处罚的案例寥寥无几，在刑事立法上虚假广告罪的主体范围也存在不少争论。 3.1. 虚假广告罪主体范围立法现状描述 2015年修订的《广告法》第2条拓宽了虚假广告行为的主体，增加了“广告代言人”，其中第56条第2款、第3款对“广告代言人”虚假代言的法律责任规定为连带形式的民事责任，第55条第4款对“广告主、广告经营者、广告发布者”构成犯罪的行为规定了刑事责任。虚假广告罪于1997年首次被规定在《刑法》第222条中，即广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但该条文并未提及“广告代言人”这一主体，随着社会发展到今天，名人、专家、社会团体代言虚假广告的现象层出不穷，这就使得广告代言人、推荐广告的社会团体所应承担的刑事责任在立法中缺失。此外，《广告法》要求广告的经营者和发布者要具备合法的经营资格，使得不具有经营资格的主体经营和发布虚假广告得不到刑事处罚，尤为突出的问题是个人发布网络虚假广告难以认定为虚假广告罪。然而这些虚假广告已经严重侵害了国家对广告的管理秩序和消费者以及其他经营者的合法权益，如果法律不能化解生活中相应社会关系的矛盾，那么法律岂不是成了一纸空文。 包括相关执法机关、法学专家、消费者等社会各界人士在内，对虚假广告主体范围所涉及的一些问题报以越来越高的关注，笔者结合已有的研究成果及自己的看法，认为虚假广告罪在主体范围上存在虚假广告罪主体资格不明确以及虚假广告罪的主体范围狭窄这两大焦点问题。 3.2. 虚假广告罪主体范围立法存在问题的分析 3.2.1. 虚假广告罪主体资格不明确 一方面，虚假广告行为的主体资格两法设定不统一导致衔接不当。首先来看《广告法》对广告主体的规定：《广告法》第2条对四个广告主体的含义予以了明确，广告主是指为推销商品或提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或其他组织。即广告主为了销售商品或推广服务而作广告，广告主是广告产生的根源，一则广告的出现，很可能不存在广告经营者和广告发布者，但是一定会存在广告主；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或其他组织。即对于广告经营者，我们可以理解为广告公司，根据我国的广告法，广告经营者应当是依法成立的并且具有相关工商行政管理机关核发的营业执照的法人、其他组织或个人；广告发布者是指为广告主或者广告者委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或其他组织实质上指广告媒介，比如：报社、杂志社、广播电台、电视台、互联网站等等，《广告法》中要求广告发布者要具备相应的经营资格。《广告法》增加规定了“广告代言人”这一主体：本法所称的广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。其次再看《刑法》对虚假广告罪主体的规定：《刑法》于1997年制定，当时所依附的是1994年施行的《广告法》，因此对于虚假广告罪只规定了“广告主、广告经营者、广告发布者”这三个主体。原广告法中关于广告的主体限定为“广告主、广告经营者、广告发布者”，其中对于后两者的规定较为严格，需要具备专业技术人员以及工商登记或者经由国家审批，而广告的发布者只能是法人或者其他经济组织。将虚假广告罪的主体也与广告法中的主体作同样的理解，与当时的市场经济发展水平相适应。 但是随着经济的飞速发展，商业广告也呈井喷之势，一些没有达到广告经营资格的个体工商户也加入进来，各类广告层出不穷，大大小小的“广告设计工作室”出现在人们的视野中。虽然2015年修订的《广告法》中增加了广告发布者可以为自然人的规定，但是第32条中仍有对广告经营者和广告发布者合法经营资格的限定。实践中，许多从事广告经营的个体工商户却不具备持有广告专业技术岗位资格证的条件，但是他们制作的广告中不乏有虚假广告，仍在街头巷尾出没。刑法中一个非常重要的原则是罪刑法定原则，如果将刑法中的犯罪主体资格与广告法中的主体资格作同等的解释，那么除了这三个主体外，对其他自然人、法人和其他组织所实行的制作、发布和代言虚假广告行为并不能认定为本罪，也即一些技能与取得该技术资格证无差别的“广告设计工作室”仅仅因为不具备广告的经营资格，而免受刑法的制裁。因此，是否应将刑法中虚假广告罪主体的资格与广告法中广告主体的资格作同等解释，值得商榷。 另一方面，虚假广告罪主体资格模糊导致司法可操作性差。法律的生命在于实施，一部行之有效的法律在司法实践中能够起到良好的规范作用，反之立法的欠缺则会限制法律规范作用的发挥。以个人发布网络虚假广告为例，由于刑法中没有对虚假广告罪的主体资格做出明确的规定，导致司法实践中出现了入罪难的问题。正如现代广告教父大卫·奥格威所说：“这个世界是由空气、水和广告组成的”，网络的连通性使得网络广告层出不穷，而网络虚假广告则是网络广告在高速发展中带来的副产品。网络中虚假广告的发布数量更多、传播速度更快、影响范围更广，而且对于个人发布网络广告的资格几乎没有任何限制。这使得不具有《广告法》中“广告发布者资格”的个人发布虚假广告的行为，在司法上是否应当被认定为“虚假广告罪”显现出一定的争议。 结合前文的分析，我们对网络广告作如下的理解：网络广告是指利用互联网为载体向大众推荐或者展示自己的产品或服务的宣传手段。对于虚假网络广告，有学者表述为：广告主体为牟取不正当的利益发布网络广告，对商品或者服务的主要内容进行虚假的或引人误解的宣传，导致或足以导致消费者被误导，从而做出错误判断的网络广告。根据中国互联网信息中心CNNIC在2016年1月22日发布的第37次《中国互联网发展状况统计报告》中显示，截止2015年12月，中国网民规模达到6.88亿，互联网普及率为50.3%，手机网民达到了6.2亿 [ 2 ] 。在新浪微博数据中心发布的2015微博用户发展报告中显示：微博月活跃用户已经达到了2.22亿人，各大行业领域的覆盖面也在不断扩大，在各个领域都保持着重要的影响。以上数据表明网络广告已经成为了一个不可忽视的力量，不仅法人或其他经济组织可以建立网站，个人也可以建立网站，无论是在自己的网站上发布广告，还是看到别人发布的广告，都成为一件轻而易举的事情。 虽然新修订的广告法承认了自然人也可以作为广告发布的主体，但仍然要求该自然人具备合法的广告发布资格，由于刑法中未对广告发布者是否要求具备合法经营资格做出明确规定，实践中出现许多问题。比如在微博这个颇有影响力的社交平台中，只要注册一个账号，无需实质性的审批就可以发布信息，每发布一个信息，你的粉丝就会看到，而一些公众账号的粉丝多达一千万以上，试想如果利用这样有影响力的账号去发布虚假广告，若危害程度已经侵害了刑法所保护的法益，却仅仅因为不符合虚假广告罪中“广告发布者”的主体资格，而使相关责任人得不到追惩，是不是失去了刑法应有的价值呢？ 3.2.2. 虚假广告罪主体范围狭窄 根据刑法第222条的规定，虚假广告罪的主体只能是广告主、广告经营者和广告发布者，没有涵盖广告代言人。而现实中，一些犯罪分子为了实现利用虚假广告营利的目的，往往会聘请知名人士或者有一定权威的社会团体为其做广告宣传，比如常见的名人代言。广告代言人一般分为公众代言人和一般代言人。但是对于“公众”一词的认定并没有明确的标准。实践中，公众代言人以文艺、体育明星居多，习惯上称之为“名人代言”，在此为了论述便宜，本文以名人代言进行探讨，但讨论的结果同样适用于一般代言人的代言行为。 在我国现行的法律中只有关于广告代言人承担民事责任和行政责任的相关规定，如《广告法》第56条第2款、第3款规定“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任”，第62条规定“广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”。《食品安全法》将食品领域代言虚假广告的法律责任性质被明文确定为“连带责任性质的民事责任”，但是《食品安全法》为特别法，对于其他领域的虚假广告代言人是否担责以及承担何种责任都缺乏明确的指引。 名人代言的广告涉嫌虚假宣传的事件屡有发生，社会公众利益也为此受损，但受害者却没有法律依据要求追究代言人的刑事责任。面对这个问题，理论上有如下几种观点： 其一，代言人无责说。该学说观点认为，代言人只需尽到与广告主之间的代言合同中的拍摄、出演义务，而代言人与消费者之间没有法律权利义务关系，其理论依据是商业广告是一种要约邀请，消费者在购买产品时是与企业主之间建立了买卖合同关系，而广告的代言人并不是合同的当事人。广告的代言人与广告主之间是一种劳务关系，即使广告代言人明知广告的内容虚假而进行表演和代言，根据雇员责任雇主承担的理论，由此产生的侵权责任也应由广告主而非代言人承担 [ 3 ] 。该学说还认为，代言人仅是广告主或者广告经营者欺诈的工具，生产厂家找名人代言是希望借助名人效应去推广自己的产品，而名人也希望借此广告进一步提升自己的威望。名人没有能力对广告的真实性进行审查，这不是其业务范围，特别是一些很专业的产品，当厂家提供了相关法律文本以及权威认证后，名人就没有能力和义务去核实产品的真实性 [ 4 ] 。名人靠的就是名气，谁也不会仅为了谋利，故意代言虚假广告自毁形象，不能仅仅以“谁获利，谁担责”的原则让代言人承担法律责任。此外代言无责说还给出了这样的理由：即便是规定了代言人为虚假广告承担责任，那么承担责任的主要方式就是行政处罚，由于消费群体性和大众化的特点，要求代言人对受害者的损害承担连带的民事责任，过于苛刻并且难以进行操作。这种观点也有其合理之处，目前代言人在同广告主签订代言合同时，广告主也会保证产品符合国家相关部门的质量规定，若因产品的质量出现问题，由广告主担责，因此在实践中，即使对明星处以行政处罚，罚款也很可能最终由广告主承担。但是行政处罚对名人虚假代言起不到惩戒作用，并不代表“代言有责”毫无实际意义，笔者并不能被代言无责说的观点所说服，本文第三部分将进行详细的阐述。 其二，代言人有责说。该学说认为，即使法律没有对这类主体做出规定，广告代言人虚假代言也应该承担相应的法律责任。该观点反对“代言无责说”，认为法理学中的权利义务对等的原则不仅仅是合同法律关系中的基本原则，更是社会各个方面利益关系妥善协调的原则。代言人与消费者虽然不构成合同买卖关系，但代言人要对消费者承担一种社会道义层面上的责任与义务，如果代言人获得了利益，却没有尽到义务和责任，理应接受法律的评价和约束。 实践中，支持代言有责说观点的占多数，进而针对目前的立法现状有如下几种立法建议。其一，把广告代言人作为虚假广告罪的帮助犯考量，因此不用修改现行刑法中关于该罪犯罪主体的规定，运用刑法总则中的共犯理论，将广告代言人以虚假广告罪的帮助犯定罪处罚，以此来作为弥补现阶段法律缺失的权宜之计。其二，代言人应该成为广告法中独立于广告主、广告经营者和广告发布者的三方主体的单列主体，可在刑法第222条的虚假广告罪的主体中加入“广告代言人”这一主体作为第222条之二，即“广告代言人故意虚假代言广告，或与前款人员串通作虚假广告宣传，情节严重的，处拘役，单处或并处罚金”。其三，将虚假广告罪的主体中加入“广告代言人”这一主体并列与前三个主体之后。其四，将虚假广告罪的主体由特殊主体改为一般主体，直接规定为“自然人、法人或其他组织”。笔者支持代言有责说的观点，即使是行政处罚没有实质性的让名人受到应有的惩罚，也不能以此认为名人不应该承担责任，具体操作上建议采纳第三个观点，本文第三部分将进行详细的阐述。