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user: 4. 我国公司董事自我交易法律责任制度的完善 针对目前我国对公司董事自我交易的立法现状，本文认为，应建立以救济为核心的事后损害赔偿责任制度，提出以下两点建议，希望能对相关立法的完善提供参考。 4.1. 公平性识别标准的建立 正是因为缺乏识别标准，法院才不得不在立法和司法实践中尽量回避包括公司利益价值判断、董事行为公正性判断等诸多问题，而法院此种回避态度必然也会影响到当事人争讼的积极性。试问，连争议当事人都不积极地利用法律来维护自身合法利益，我国在自我交易的规制上又如何达到立法目的并取得进步呢？识别标准的缺乏会使得我国在自我交易的立法与司法上陷入死循环，因此公平性识别标准的建立是极为重要的，是必须且首要的。 我国独立董事制度并没得到充分利用，监事会的监督作用也有待加强。公司内部对于董事自我交易的公平性判断主体应为董事会与股东会，股东会作为后备判断主体，应在所有董事都是利害关系人或非利害关系董事不到法定人数时对公平与否进行判断，应在交易数额超过一定数额对公司整体利益可能造成重大影响时作为判断主体。 尽管程序规则对关联交易正当性的保证程度有限，公司法司法解释五也否定了仅程序合法的关联交易的有效性，但这并不是对程序规则的否定。我国公平性识别标准的建立，应以交易的实质公平作为判断交易公平性的终极价值标准。因此，我国应建立程序公平与实质公平兼顾的公平性识别标准，可以在完善现有的尚显粗略的“市场独立第三人替代的标准和专业审计评估标准”基础上，辅之以法院的专门审查，制定与其相匹配的细化法律条文。 将可以由公司内部自己决定或由专业审计评估机构进行的判断交由其自行处理，这不仅仅是对司法成本的节约，也是对市场经济自由的尊重。再加上法院司法审查的补充，可以在公司无法完成识别任务的时候为维护公司正当利益进行辅助。法院也不应当对每一个案都按照实质公平原则逐一进行审査识别，诚信义务在一定程度上可以起到缓和冲突的作用，但也应采取有层次的调整来方便应对不同情形，具体问题具体分析。 在立法上也不能对董事的赔偿责任做一刀切的处理，可根据自我交易的重要程度进行具体划分。对于对公司的经营和业绩影响在公司管理层可接受范围内的情况下，法律可以将其归入公司管理层自主决策的商业范畴，法院没必要再以实质公平标准审查；对于影响较大的情况下，可以借鉴德国的“年度补偿”规则，对受到损失的相关利益主体进行概括补偿；在有影响重大的情况下，只要当事人有要求，法院就应运用公平性的审查标准对实质公平与否作出判断，并要求被告赔偿相应损失 [ 11 ]。 4.2. 具体责任制度的完善 在适用合适的公平性识别标准的基础上，才能进行具体责任制度的全面规划。我国董事自我交易责任制度的主体、内容、救济实现方式等都存在一定问题，需要对其进行相应的完善。 4.2.1. 责任主体的扩张 在公司的经营过程中，董事拥有十分大的权利，可能会造成与其所承担的责任不相符合的负面影响。如果不让他对自己应尽的责任义务有一个明确的认识，长时间下去肯定会使得不公平现象越发泛滥。除了董事之外，其余与之相联系的间接交易主体例如董事关系人在和公司发生交易时，董事为了自己利益也有可能对公司造成不利。因此我国《公司法》有必要对责任主体的范围进行扩大。 首先，间接自我交易、董事关系人的范围需要得到明确。我国现行公司法中的有关规定可操作性不强，有必要对此予以明确来更好地界定究竟哪些交易可被归纳在董事间接自我交易的范围之中，究竟哪些交易主体可被认为是董事关系人。针对这一问题，本文认为英国规定的“董事以任何方式参与到与公司签订合同都应被禁止”太过于绝对，否定了自我交易的有利价值。我国应该在公司法中加以列举，使得相关法条更加有操作性：针对间接自我交易，应包括“董事关系人与公司之间的自我交易、同时担任交易双方公司董事的自我交易”；针对董事关系人，可将“其亲属、与董事有利益关系的其他公司，以及与以上主体有财产关系的其他主体”列入范围；针对不公平的自我交易，应是“据公平性识别标准认定为会对公司造成财产损失及其他不利影响的自我交易”。 其次，可以引入“影子董事”制度。受登记制度与实际操作便利性的影响，法院通常将受到正式委任的主体认为是需要对公司负责的主体，这种做法十分容易使得董事利用未登记在册的股东或未在公司任职的局外人来对自我交易进行实际控制，并以此来避免责任的承担，造成责任主体缺位的后果 [ 12 ]。针对以上问题，“影子董事”制度所拥有的标准化这一优点，可以弥补现有责任主体缺位的不足，减少通过利用无需承担公司责任人士的方式来规避责任的行为。我国现行公司法当中己确立董事的忠实和勤勉义务，在立法上可以具体以此为基础，将此种间接控制行为也归入忠实义务范围内。 最后，除了民法以外，如果董事进行自我交易需要追究刑事责任，就必须要求我国刑法中有相对应的法律规定才行。已有的非法经营同类营业罪的责任主体仅限于国家控股公司、国有独资公司和上市公司的董事、经理。随着市场经济的发展，此范围过于狭窄，已无法达到预期的法律效果，应及时进行完善与健全，或者增加新的罪名。 4.2.2. 责任内容的完善 通过使之无效或使之撤销两种方式可否定自我交易本身，这是最核心的法律控制手段。本文认为，只要符合形式要件要求并经过各个有权机关的同意和授权，自我交易合同就应当被认定为有效，不应被判定为无效或可撤销，这时就需要通过损失赔偿责任的立法来控制不公平的自我交易，可以要求董事在滥用控制权对所属公司造成利益损失后，在自我交易合同不能被撤销且不能被认定为无效的情况下，就公司的损失负担赔偿责任。 众所周知，有义务无责任的立法对于限制权力的滥用是无法起作用的，我国社会中普遍存在的不公平自我交易现象就可以为此证明。正是因为我国法律并没有对该行为的法律责任进行具体的规定，日常商事生活中，人们总是会下意识地无视它，甚至明知有此原则性规定仍然不管不顾。因此，需要对具体责任内容进行完善。 对于归入权的行使期限，我国《公司法》并没有作出明确规定，可以参考德国的公司法，将其规定为一年，自当事人知道或应当知道之日起算。如此规定可使得现实中归入权的行使有理有据也更有效。 针对第148条中的“收入”一词，应对董事应被归入的利益进行清晰的界定。如像日本那般将所有所获利益都算入归入权的范围，对于董事的正当个人利益存在损害，所以本文认为我国不应将不涉及不公平自我交易的那部分利益算入应被归入的“收入”，要明确规定“所得收入范围”的标准为通过不公平自我交易所获取的利益，既维护公司的整体利益，也维护董事的正当个人利益。 针对“董事对公司进行的赔偿责任是连带的还是各自独立的，这种赔偿责任是否可以经股东同意而免除”都没有相关的规定这一问题 [ 13 ]，本文认为董事及其关系人应该承担连带赔偿责任，将不公平自我交易所得的收益返还公司，假如归入权范围内的应缴收益无法填补公司的损失，还需要一起承担连带责任来弥补损失，除非董事关系人中的例如批准该项交易的董事能够证明其在决议当时持反对意见并记载于会议记录，则无需共同承担连带责任。而董事在没执行公司职务时所造成的损失赔偿问题可通过上文提到过的“影子董事”制度来规制。 是否应该要求董事承担惩罚性赔偿呢？本文认为这不可取。惩罚性赔偿是美国法对董事在自我交易中违背忠实义务时的运用的手段，通过该方式可以对利益和风险进行重新分配，通过对违法成本的提高来达到有效抑制作用。从经济角度来看，董事通过自我交易获取私利是对其投资风险的补偿；从法理角度来看，假如要求董事承担较重的以利他为核心的信义义务是错误的，那么要求董事承担较重的惩罚性赔偿来遏制自我交易的冲动也不应该被认为是合理的。 4.2.3. 责任实现机制的完善 无论法律责任规则制定得有多完美，只要它不能得到有效的遵守与实施，它就毫无用武之地。在对董事不公平自我交易的责任制度进行完善的过程中，需要具体的责任实现机制来与之相呼应。 去年开始实施的公司法司法解释四针对股东代表诉讼的法律适用问题进行了相关规定，明确了第151条涉及的两类不同诉讼，完善了股东代表诉讼机制，提高了公司法的可诉性。同时还规定了“如其诉讼请求部分或全部得到法院支持，其参与诉讼所支付的合理费用应由公司承担”。在此基础上，还可进行一些其他完善： 首先，建议要求进行自我交易的董事来承担交易内容公平的举证责任，这可降低原告可能面对的巨大诉讼风险，提高原告运用这一救济途径的积极性。 其次，建议将直接诉讼和间接诉讼相结合。在损失不可分的情况下，第三人的个人利益也会受到损失却不能为此拥有提起诉讼的资格，因此建议在此种情况下，第三人也应有作为诉讼主体的资格。各国法律多数都将损害赔偿请求权赋予公司及股东，但是并没有对第三人的损害赔偿请求权进行规定，这可能会导致当第三人利益受损且救济不利时，把这些损害归因于公司，这也许会造成公司利益的二次受损。 最后，根据我国现有的关于“归入权”的规定，有必要完善诉讼所得收益的分配机制来避免进行不公平自我交易的董事在诉讼结束后实际并没有受到利益损失的后果，同时也可以此来维护其余股东的利益及公司的整体利益。针对归入权的诉讼时效，可以参考德国的经验，并结合我国《民法通则》中的撤销权的时效制度将其确定为1年，自当事人知道或应当知道之日起计算，消灭时效则确定为5年。 除以上建议，公司也应制定更合适合理的公司章程，完善其内部治理方式，比如说在董事会下设立一个诉讼委员会 [ 14 ]，独立董事作为主要人员，当诉讼权被怠于使用时，避免大股东的控制更好维护公司整体利益。