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user: 4. 代孕亲子关系的构建与完善 4.1. 代孕行为及后果规制的法律框架构建 在新兴事物的发展期，法律会有一定的空白时期，例如人工智能创作的主体认定、无人驾驶汽车交通事故责任划分等，代孕技术也是这般，在技术发展的过程中，立法团体时刻保持着观望的态势，对待代孕技术的立法态势尚不明晰，原因有：一是技术的成熟需要时间的酝酿，一味的全面禁止新技术的应用会阻碍科学技术的发展进步；二是新的法律规范的研究需要谨慎的态度，对代孕技术不论是全面禁止还是有限制的部分放开都会带来一系列的社会问题；三是随着立法技术的成熟，法律的完善，关于代孕的法律态度也会发生转变。 随着代孕行为引起的纠纷越来越多，如何规制代孕行为产生的后果是当前要解决的问题。全面禁止代孕行为会导致地下代孕市场更加泛滥，地下代孕市场的泛滥会产生更多的纠纷，而放开代孕行为会导致我国变成如泰国、印度一般的代孕工厂，严重破坏我国的社会稳定。我国多数学者主张合理的放开代孕，但如何是为合理的放开代孕行为呢？因此，我国对代孕行为的立法态度非常慎重，以下是对代孕行为全面禁止、放开以及部分放开三种法律规范态度的假设。 1) 在法律层面全面禁止代孕的亲子关系构建 根据我国《人类辅助生殖技术管理办法》规定我国现阶段对代孕行为的态度是禁止的，但是这种禁止并没有达到预期的效果，反而使得代孕地下市场极为活跃，因没有明确的法律规范禁止代孕行为，违法成本低，造成了打击力度小，黑中介小作坊频频出现更加猖狂，这种未经行政许可的黑中介代孕机构，没有足够的能力应对各种紧急风险，环境恶劣，对代理孕母的生命健康得不到充分保障，对孕育的子女也得不到安全健康的生产、照顾。假如在立法规范上明确全面禁止代孕行为，需要更加加强力度打击非法代孕机构，《人类辅助生殖技术管理办法》是2001年颁布并生效的，距今已经十九年有余，对于非法代孕的处罚责任应该加重。 在全面禁止代孕行为的法律环境下，不孕不育患者想要孕育子女的期望将不能实现，但是当一种期望可以实现但是被法律禁止而不能实现的，将导致出现更多的违法代孕行为，彼时代孕行为产生的纠纷或者违法行为也无法可依。代孕行为对于帮助不孕不育患者获得子女，实现他们的期望，具有可以实现的可能性和合理性，全面禁止代孕行为并不能取得更好的现实情况收益。 2) 在法律层面全面放开代孕行为的亲子关系构建 全面放开代孕行为在我国也是不能实现的，全面放开代孕意味着代孕行为具有高度的自由性，在行政管理部门不介入的情况下，高度自由的全面放开代孕将带来不可控的社会问题，代孕协议变成人口买卖的对价协议，在我国法律环境下是不可能全面放开代孕行为的。 3) 我国在未来部分放开代孕行为的亲子关系构建 部分放开代孕行为变成合法性行为，需要建立一系列的法律规范，首先要将代孕机构列入行政许可的范围，未经行政批准的代孕机构全部依法取缔，经行政许可的代孕机构不得接受跨国业务，代孕机构未经行政审批不得私自开展代孕行为，不得制作广告宣传等；其次要规范哪些群体可以获得代孕行为的许可，应该由专门的行政部门对委托人进行保密性的必要检查和审核；再次对于受托人也就是代理孕母的身份进行法律规范的限制，受托人必须是自愿参加的无偿代孕法律行为，而且对于代理孕母的身体健康也要经过相关部门的检查和审核；最后对于代孕行为生育的，只放开完全代孕行为，代孕生育子女与委托人之间在基因关系上存在联系，与受托人无基因关系。有限制的部分放开代孕行为可以为不孕不育患者的特殊群体保障他们的生育权实现，但是部分放开代孕必须加强法律规范和行政管理，不然将会成为非法代孕机构另一种存在方式，为商业代孕大开便利之门。 4.2. 完善现有民事法律框架下的亲子关系构建与争议解决机制 结合我国现有的司法判例，在司法实践中对代孕行为中亲子关系的认定步骤是，法院首先判断代孕行为是完全代孕还是部分代孕。 完全代孕行为下司法实践中亲子关系构建： 1) 代孕行为是完全代孕的司法实践中会根据基因说明确血缘关系，如果原被告之间是一方无血缘关系的，法院判决亲子关系归属于血缘关系一方； 2) 如果原被告都是血缘关系方的，司法实践中会以儿童最佳利益说作为补充，衡量代孕生儿童更能健康成长的环境。 部分代孕行为下的司法实践中亲子关系构建： 部分代孕行为中委托人的妻子一方与代孕生子女是无基因关系的，此时容易发生的纠纷是委托人和受托人之间代孕生育子女的抚养权纠纷，司法实践中一般会根据儿童最佳利益说，认定代孕生子女与委托人之间具有亲子关系。此时的结果虽然与代孕协议约定相似，但是两者之间的意义并不相同。 结合司法实践对代孕行为亲子关系的法律规制构建提出以下建议： 1) 严格界定代孕属性 区分开完全代孕行为和部分代孕行为，代孕原本是一个医学概念，是指将受精卵子或者胚胎植入代孕母亲的子宫，由孕母替他人完成孕育子女的过程。即借腹不借卵而实现现代性代孕目的。其关键技术，是为代孕母亲植入他人的受精卵或者胚胎，精子与卵子在人体外的结合时须实施的人类辅助生殖技术。概而言之，代孕是指这个技术和这个过程。在法律上确定代孕的概念，则是一个亲属法律行为，即委托方将具有合法夫妻关系双方的精子和卵子或者至少有一方的精子或者卵子在体外受精，成为合子或者胚胎后，与代孕母亲双方合意，将受精卵或者胚胎植入孕母体内，由孕母孕育该子女，该子女与孕母不发生亲属关系的亲属法律行为。那种认为妻子同意，丈夫与孕母发生性行为或者不发生性行为，用孕母的卵子受孕并生产的所谓基因型代孕，即借腹又借卵的借腹生子，并不是严格法律意义上的代孕。 2) 适当放开后代孕法律关系须由法律行为发生 允许适当的合法范围内的代孕，应当由委托人和被委托人双方合意，经亲属法律行为的缔结而设立完全代孕行为关系。其中最为关键之处，是代理孕母的同意。将女性的身体或者子宫作为商品出租或者借用，显然是对女性人格尊严的侵犯，也是对女性身体权的侵犯，这是非法代孕活动的典型特征。但是，自愿为他人捐助肾脏等身体器官的行为是高尚行为，女性为他人的需求而捐助自己的子宫进行代孕，同样也是高尚行为，当然地阻却违法。由行政部门出具规范或认定书，认定代孕生子女的亲权关系属于完全代孕行为的委托人，避免法律纠纷。 3) 明确代孕行为的法律后果 符合法律规定的代孕行为，必须是植入孕母身体的合子、胚胎与孕母之间没有任何血缘关系，即卵子不能是孕母所提供，孕母仅仅是用自己的子宫和身体为委托人孕育子女。用孕母的卵子，不论是体外受精还是通过性行为而体内受精，所孕育的子女都不是代孕，都不发生代孕的法律后果。代孕的法律后果是，孕母与其所孕育、生产的子女不存在亲属关系，即不存在生理学、伦理学意义上亲属关系，也不产生法律意义上的亲属关系。孕母孕育、生产的子女，与其在法律意义上的父和母为婚生子女，发生父母子女关系。孕母违反代孕协议而主张自己为代孕子女的生母的，属于违约行为，法律不予支持。生母和生父违反代孕协议，否认与代孕子女的亲属关系的，无论其是否为生理学意义上的父或者母，都不能否定其法律意义上的父或者母的地位，存在法律规定的权利义务关系，对代孕子女负有义务。 4) 加强监管以预防和避免不合法的代孕行为产生 代孕对于保障自然人的生育权具有重要价值。在法律规定了适当放开的范围内的代孕，应当有法律规定的严格审批程序和监管程序，以保障在代孕问题上的伦理秩序和社会道德，维护正常的社会秩序。代孕的批准，应当由省一级人民政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的人民政府主管部门备案。在有需求的家庭提出代孕的申请之后，首先应当由省一级人民政府授权的医疗机构的医学伦理委员会审查，是否符合代孕的条件，孕母是否为自愿进行，是否存在违法的内容。符合条件的，应当准予代孕，向地市一级的人民政府主管部门备案，并确定具体的医院实施代孕医疗行为。审核和实施的机构分开互相监督，形成权力的制约，以防止行政权力的滥用。各级地方人民政府的卫生行政主管部门和群众都有权对代孕活动进行监管，发现有违反规定或者违法的代孕行为，应当依法制止，保证代孕活动在法律准许的范围内正常进行。 5) 尊重儿童自己的意愿 [ 9 ] 司法实践中法院的判决不是冰冷的切割亲属关系，在存在复杂争议的代孕行为法律关系中更不能简单的通过一纸判决来强制儿童亲权归属，如果待遇生育的儿童已经有充分明辨是非和表达能力的情况下，法院应该让儿童作为当事人表达自己的意愿，尊重儿童的想法，例如在谢某与高某1探望权纠纷案中，谢某作为部分代孕生育儿童的基因母亲、分娩母亲，法院充分考量了儿童利益最大原则，认为谢某不适合打扰并影响代孕生儿童的健康成长，但是法院并没有尊重儿童的自己的意愿，怀胎十月生育的艰辛和儿童之间基因关系纽带被冰冷的切割开来，最终法院认为谢某不便于行使探望权，假如儿童与谢某之间关系更加亲密，冰冷的判决切断了他们之间仅有的探望权利，容易对儿童心理造成更大的伤害。因此，在儿童年满一定年龄时，可以尊重儿童的自己的意志，不一定将儿童意志作为判决的标准，但是可以为儿童与复杂代孕关系之间给与温暖的关怀，更加有利于儿童的健康成长。