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user: 4. 虚假广告罪主体范围的立法完善建议 4.1. 完善虚假广告罪主体范围的必要性 在立法层面上，完善虚假广告罪的主体范围是实现刑法价值转换的必然要求。1997年《刑法》首次将虚假广告罪纳入刑事规制层面，当时的立法是以1994年《广告法》中的相关规定为立法依托。近二十年以来，九次刑法修正案的出台以及多次刑事立法改革都没有对虚假广告罪的条文做出修改，然而《广告法》已在2015年进行全面的修订，对于虚假广告行为也做出了许多新的规定。在将虚假广告行为入刑的初级阶段，刑事立法解决的是“从无到有”的问题，随着社会生活的不断发展，1997年对虚假广告罪主体的规定已经不能完全调整目前司法实践中所遇到的一些社会矛盾，因此接下来所要完成的任务是将该罪的规定“从有到优”。我国刑法修改面临着双重使命，即价值转换与体例调整。价值转换是指刑法内容上的突破，通过修改使刑法的价值内容能够适应当前社会的实际需要 [ 5 ] 。将虚假广告罪主体范围通过立法的方式重新界定，不仅顺应了刑法广泛保障人权的时代需求，更完成了刑法修改的价值转换使命。 在司法层面上，完善虚假广告罪的主体范围是实现刑罚威慑力的必然要求。虽有学者指出虚假广告行为并不仅仅是由刑法所惩处的，民事责任、行政处罚依然可以罚当其责，达到相应的制裁目的。但是由于虚假广告罪主体界定的一些问题，使得实际发生的，已经达到情节严重、与符合资格的主体造成程度相当的危害时，却不能追究其刑事责任，而反以民事、行政责任来替代，岂不是对犯罪的一种纵容。“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性” [ 6 ] 。当一个人因惧怕刑法的制裁而不敢或放弃实施刑法所禁止的行为，这就是刑罚所带来的威慑力。试想，如果由于虚假广告罪的主体在立法上的不合理之处，使得一部分犯罪分子不能受到有效的追诉，从而逃避刑罚，这样不仅降低了刑罚的威慑力，也无公正性可言。立法是刑罚威慑力得以存在的源头，因此重构该罪在刑事立法上的规定，才能使每一个涉及犯罪的行为有案必立、有罪必究。 4.2. 虚假广告罪主体范围具体完善的建议 4.2.1. 明确虚假广告罪主体资格 第一，两法中对虚假广告行为的主体资格应作不同理解。笔者认为广告法中的主体是限定性、狭义的解释，而刑法条文中关于虚假广告罪的主体范围应作广义的解释。两部法律中的“广告主、广告经营者、广告发布者”的内涵和外延是不同的。广告法中关于广告主体合法经营资格的限定，其目的是为了规范广告行业；刑法条文中的主体应理解为包括所有法人、其他组织、自然人在内，这样有利于刑法对犯罪行为的追惩。以虚假农药广告为例，由于缺乏农业技术知识，农民对农资产品普遍缺乏鉴别力，不少人被广告和低价的产品诱骗，农药作为众多产品中的一个，由于监管不严加之农药投放区域偏僻，众多因素使得农业广告中的虚假、夸大、断言等现象乱象丛生。但是许多农资广告的广告经营者和广告发布者不具有《广告法》中所要求的合法经营资格，但是他们所设计、制作和发布的虚假广告宣传强度之大和宣传范围之广，不仅扰乱了农业发展的稳定，还对国民的饮食健康带来重大的威胁，可见其社会危害性之大。因此笔者建议，将广告法中的主体与刑法虚假广告罪的主体作以区别的理解，刑法中该罪主体的范围应该大于广告法中的范围，对此罪的主体要求不应该停留在形式上，应更关注实质上惩罚犯罪的要求，任何人都可以构成虚假广告罪的广告主、广告经营者和广告发布者。 第二，提高虚假广告罪的司法可操作性。根据我国《刑法》第222条以及第231条规定，虚假广告罪的主体既可以是自然人，又可以是单位，并且是特殊主体，具体而言是指广告主、广告经营者和广告发布者。对于这样的立法规定，学界上有不同的观点：一种是“肯定说”，认为本罪的主体只能是特定的，即只能是广告主、广告经营者和广告发布者，其他的不能成为本罪的主体。另一种是“否定说”，认为本罪的主体名义上是特殊主体，实际上也是一般主体，因为任何公民、法人和其他组织随时都可能转化为广告主、广告经营者和广告发布者。也有学者认为应将刑法第222条中的特定身份去掉，本罪的主体为一般主体，不再规定成“广告主、广告经营者、广告发布者”，而是使得任何公民、法人和其他组织随时都可以成为虚假广告罪的主体 [ 7 ] 。这种观点的优势在于将凡是参与虚假广告行为的人都网罗到法律的制裁之中，使得该罪的主体不仅将广告代言人包括在内，又解决了广告法与刑法中三主体资格不同的问题，个人发布虚假网络广告的行为也可以定位于虚假广告罪。但笔者认为如此规定不妥，立法者有意将“广告主、广告经营者、广告发布者”分离，一定有这样规定的合理之处。根据广告法第34条第二款“广告经营者和广告发布者都有依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容的义务，对于内容不真实或证明文件不齐备的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布广告”可以看出，将这三者分开规定，意在发挥三者之间分工合作、互相监督、层层审查的作用。 无论是“肯定说”、“否定说”还是将本罪改为一般主体的说法都不具有科学性，笔者建议在不违背立法用意的前提下，于刑法条文中依旧将虚假广告罪的主体分别列出，在刑法司法解释中对虚假广告罪的主体的范围包括“所有自然人、法人和其他组织，不要求具备合法经营资格”做出明确的示意，这样才能根本上解决“个人发布虚假网络广告无法认定为虚假广告罪”这类问题。 4.2.2. 扩大虚假广告罪的主体范围 目前刑法中对虚假广告罪主体的规定尚有欠缺之处。根据肯定说的观点将该罪的主体进行限定，漏掉了广告代言人这一主体，使得这部分犯罪分子逃避了刑罚的制裁，不能真正体现立法者的本意。但是否定说直接否定了立法的价值也是不可取的，应对该罪的主体进行重新的界定。 首先，笔者支持代言有责说的观点。即使是行政处罚、民事处罚没有实质性的让代言人受到应有的惩罚，也不能以此认为代言人不应该承担法律责任。如果广告代言人代言虚假广告的行为侵犯的客体是国家对广告的管理秩序以及消费者和其他经营者的合法权益，并且违背国家规定、利用广告对商品或服务作虚假宣传的行为达到“情节严重”的标准，代言人理应承担刑事责任。代言人代言应尽到最基本的注意义务，要对广告主的生产资格和产品质量是否合格进行形式审查，以及对广告内容的真实性、合理性进行审查。如果代言人有证据证明自己尽到了这些义务，就没有过错，无需承担法律责任；反之如果广告代言人未尽审查义务，且明知自己所代言的广告违反了广告管理法中“内容真实性”的要求，仍然积极实施代言行为，作引人误解的虚假宣传，欺骗用户和消费者以达到谋取非法利益的目的，则需要承担法律责任。至于如何在立法中体现对“广告代言人”虚假代言行为所产生的危害后果的惩罚，笔者认为直接将“名人”单列为一个主体，增加在原三个主体之后并不妥当。如今广告代言人并不仅仅只有自然人，法人和其他组织虚假代言的现象也大有存在，况且2015年修订的广告法中也明确指出广告代言人包括自然人、法人和其他组织。比如，全国牙病防治指挥组作为卫生部管辖的一个非法人组织，其主要的职责是协助卫生部在全国开展牙病防治、研究以及新成果的推广。就这样一个组织竟然在广告中为佳洁士、两面针、冷酸灵等品牌的牙膏、牙刷及木糖醇口香糖上作认证，十八年间共接受相关企业所谓的“捐助”上千万，后因违规认证被撤销。因此仅仅将“名人”这一主体单列在法条之中是不妥当的。 再者，如果将广告代言人作为虚假广告罪的帮助犯处理，也存在可推敲之处。认定为共犯，在刑法上就要具备三个要件：主体要件必须为二人以上；客观要件要求各共同行为人必须有共同的实施行为；主观要件上，各共同行为人必须要有共同的行为故意。这时我们会发现广告代言人与广告主或广告经营者的共同故意是大相径庭的。广告主或广告经营者是明知虚假，但仍然为销售获利而虚假宣传，放任虚假广告所带来的危害后果。而代言人一般是借助自己的名望来代言获利，又借助所代言的产品来提高自己的知名度，绝非愚蠢到代言人代言就是为了宣传假冒伪劣产品，提高其销售额。如果个别代言人真的有如此的目的，借助其德高望重的声誉去谣言惑众，那么其所带来的危害并不亚于该产品的广告主，如果运用共犯理论将代言人定位于帮助犯，比照主犯从轻、减轻或免除处罚于情理和法理都不妥。 综上所述，笔者认为应将刑法中虚假广告罪的主体资格与广告法中的广告主体资格作以区别的理解。虚假广告罪中的主体无需具备民事和经济上所要求的“合法经营资格”，只要是作为“广告主、广告经营者和广告发布者”的自然人、法人或其他组织客观方面上利用广告作虚假宣传，侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动以及消费者和其他经营者的合法权益，就具备了“广告主、广告经营者和广告发布者”的身份，都可以被认定为虚假广告罪。对于广告代言人的问题，笔者建议刑法的修订应该秉承着广告法的立法意图，将“广告代言人”纳入虚假广告罪的主体，列于原三个主体之后，在司法解释中明确规定“广告主、广告经营者、广告发布者与广告代言人为符合条件的一切自然人、法人或其他组织，并不要求其具备合法的经营资格”。通过以上对虚假广告罪主体范围的重新界定，以期在实践中能够更好地惩治利用广告作虚假宣传的行为。