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user: 3. 市场监管方式的研究 3.1. 市场准入法中体现“宽进严管” 在世界银行的营商环境指标中“开办企业”、“解决破产”是两项重要的指标。 在市场中准入中，设立企业经营行为的负面清单和扩大民营企业经营范围。国务院《优化营商环境条例》第20条中规定“国家持续放宽市场准入，并实行全国统一的市场准入负面清单制度。市场准入负面清单以外的领域，各类市场主体均可以依法平等进入。”一方面设立负面清单，法律法规列举禁止的事项，其余法律法规没有明确禁止的事项，都是法律允许的范围，企业均可以进入。体现了法无禁止即可为的法理思想，更大程度让与市场主体自由的权利。“负面清单”制度不仅适用于国内企业，在《外商投资法》中外国企业也同样使用了负面清单的方式。霍布斯主张：“在法律未加规定的一切行为中，人们有自由去做自己的理性认为最有利于自己的事情。”我们通常称之为“法律沉默下的自由”。采用负面清单的方式，使得企业进入相关市场时拥有了更大的自由权，然而政府仍然要进行事中事后的监管。以相对宽松的准入门槛鼓励社会进行投资，同时在企业的经营活动中又体现政府的监管，维护市场竞争秩序。不仅如此，要坚持减少审批事项逐步取消繁琐的前置审批程序；统一工商登记的法律法规；取消企业名称预先核准；尽可能减少企业营运成本，对市场主体在“宽进”政策下激发市场的活力。正如学者所说：“市场主体宽进，是完善我国社会主义市场经济主体制度根本要求，也是建立市场自由公平竞争秩序内在要求” [ 3 ]。 随着企业注册的手续便利化发展，实缴制到认缴制的改变，2014年，我国新增企业总数已经达到600万 [ 4 ]。在一些自然垄断行业中，民营资本也能顺利进入了只能由国有资本参与的市场，可以说我国的市场对于民营企业来说更加开放。这种宽进模式下，市场的包容度大大提升，市场门槛的下降，帮助了更多的民营资本或是外商资本获得某类市场的入场券，从而激发资金的流动性，盘活整个经济。 3.2. 降低企业退出市场的难度 中国市场中存在大量的丧失清偿债务能力的丧失经营能力的企业，而这些企业的大量存在使得市场丧失了竞争的活力，同时也浪费了大量社会公共资源。半死不活的僵尸企业大量存在于市场中，这会导致营商环境指标中“解决破产”指标的下降，不利于我国营商环境水平的提升。 所谓僵尸企业，是指那些丧失市场自我生存能力，但因获得政府补贴或银行不当续贷等非市场化措施支持而免于倒闭的负债企业 [ 5 ]。对于这类企业的存在，首先是要排除政府的不合理不恰当的非市场化支持，大量企业之所以苟延残喘是由于地方政府一味追求经济发展指标避免出现大量失业人员，追求稳定，于是滥发补贴，这会导致债权人利益受损，不利于提高市场竞争秩序，不利于建构优胜劣汰的市场化退出机制。在2016年李克强总理表示，要着力化解过剩产能和降本增效，中央财政将拿出1000亿元奖补资金，重点用于“僵尸企业”职工安置，这体现了政府对治理僵尸企业的决心。在完善市场经济、调整产业结构的过程中应当推进破产法的实施，对于此类僵尸企业可以通过注销关闭、破产清算、兼并重组、破产重整等方式顺利解决企业退出市场的难题。政府应当支持引导僵尸企业顺利退市，同时应当给予失业职工以财政支持。金融机构应当进行改革，避免不当续贷，建立银行主动申请企业破产清算或重整制度。在税收政策上，应当给破产企业税收减免优惠制度，对于企业无力偿还的税款应当进行减免，有关机关经常因为企业没有完成税款缴纳，而迟迟不让企业走向“死亡”，适当放宽税款的缴纳，以免过分阻碍破产程序的开展。推进简易注销制度的适用，地方政府与法院共同协力，有条件的法院还可设立专门审理兼并重组的审判庭或者合议庭，解决企业退出市场难的社会问题。 事实上通过破产程序退出市场的“僵尸企业”少之又少，我国的破产程序存在着“执行难”、“运行难”的现状。解决破产越来越成为营商环境构建最重要的因素，一个国家能否恰当处理企业破产稳定，从而推动我国的供给侧改革去产能，同时也是一个国家治理能力的表现。我国企业退出市场机制的便利化仍然无法到达发达国家水平，基于地方政府一味追求平稳的政绩观，使得企业无法在市场规律中正常消亡。 3.3. 规范市场竞争行为 3.3.1. 政府监管权应当来源于法律而非行政权威 政府对于市场的监管是在市场失灵的不二选择，因为信息不对称、经济的周期性、市场外部性等原因，市场主体在竞争中必然会出现违法违规现象导致市场失灵，这必然会使得政府监管的必要存在。然而在我国政府部门进行市场监管时，往往没有法律依据，也就是无法可依情况下胡乱执法，执法过程中存在违法执法的现象。大部分情况下企业由于畏惧行政权威而甘愿受罚，而不是因为违反具体法律法规情况下的受罚。 在一个法治社会中，政府执法权的来由应当首先是法律，通过法律条文的设计来对“市场失灵”的情况进行合理的规制，而作为经济法的市场监管法就更应该为政府干预市场行为提供法律依据。在我国因为市场监管法相关法律的不完善，使得政府的执法权往往是一种令人服从的权威而没有正当的法律依据。韦伯没有把法律看作是主权者或其他什么人的命令，而认为法律是一种秩序性制度，即一定共同体成员主观上认可的一整套规范观念 [ 6 ]。作为经济法的一个部门，市场监管法的调整对象依旧是市场结构利益关系，而不是市场监管关系。也就是说政府是市场监管法的执行者，而不是经济活动的参与者。政府进行干预时应当以弥补市场缺陷的角度出发，而不是全程跟踪式的执法，这样必然会导致市场活力的缺失，最终有害于整个市场。 诚然大量的政府失灵的存在，正是政府无法律依据，凭借政府优势地位干预经济的负效应的反应，我们应当加快法律制度设计的步伐，让政府这双手在法律的枷锁之中发挥其应有之意。必须通过宪政立法的制度安排来实现。政府实施市场监管，服从的只能是法律，即贯彻或落实法律精神与规范，而不是政府权力的权威。营商环境法治化的构建，呼唤法治政府和服务型政府的作用，虽然简政放权的口号已打响然而在地方，仍然存在有些地方政府明放暗不放的现象，再加上权力寻租问题的存在，仍有不少权利推诿的情况。在这些问题上应当更加坚定大部制改革的步伐，并毫不动摇的简政放权，激发市场本身的自由秩序。 然而，有些领域却需要政府积极主动承担义务，我国企业存在融资难、融资成本高等问题阻碍着我国企业的发展。首先政府应当降低高科技企业、小微企业的税负，其次央行和银保监会适当开放民营银行和中小银行的监管，适当放开贷款利率，使得银行业中竞争机制的构建更为健康，促进民间资本的流动。 3.3.2. 企业自由竞争的约束 对于营商环境的构建，仅仅政府端的规制是远远不够的，我们仍旧需要从企业竞争中进行行业自律性的规制。然而企业的无序竞争的存在是我国社会主义市场经济中一大难题，在上文中也提及对企业一是宽进，二则是严管。不仅在于审批环节，更在于事后的监管环节。企业不正当竞争的存在，会导致整个市场经济的营商环境变差。对于无数个企业私利，如何在保障私利过程中共同营造公利的实现，这就体现在市场监管法实施中维护共同的价值取向的公共利益。 不仅企业与企业之间的竞争需要秩序，企业在为消费者提供服务与商品时，也应当秉承诚信原则。要保障消费者的主权地位，就必须依法监管市场，监管市场的目的是为了保证经营者、市场、商品服务更好地为消费者服务。 作为公法的市场监管法，必然有其保护的法益，然而对于法益却很难做出类型化的定义，我们能做出的则是对正义的抉择，体现在经济法中就是对弱势利益的保护的经济民主原则。这是市场监管法在制定过程中所必需遵循的，也是体现在《反不正当竞争》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《产品质量法》等等之中的原则。当企业之间产生无序竞争的时候，究竟如何才能在市场监管法中给予正确的回应，必需严守保护弱者的原则，以来维护企业之间竞争的公正。 不仅在立法层面，企业在运行过程中也应当自决遵守市场的规则，对于不符合竞争秩序的企业应当受到法律的制裁。在《条例》第二十一条中也重申：“政府有关部门应当加大反垄断和反不正当竞争执法力度，有效预防和制止市场经济活动中的垄断行为、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为，营造公平竞争的市场环境。”亚当斯密也曾强调私人利润的打算，是决定资本用途的唯一动机。”因此，“他通常既不打算促进公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益” [ 7 ]，这些现实的存在，则就需要不断去加强企业的道德素质，提升企业的社会责任感。当企业自决遵守市场交易的规则时，整个市场的营商环境则得到了体系内部的自洽，从而助推我国经济的发展，乃至于为全球经济谋福祉。