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user: 4. 目前国内工程总承包模式的法律问题 [ 2 ] 4.1. 国内工程总承包组织立法构架缺失 截止目前，我国暂无工程总承包专门性法律法规。2019年5月，住建部公布了《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》征求意见稿，该管理办法一旦生效，将成为我国工程总承包领域唯一法规性文件，但该管理办法生效时间尚未可知，即便生效，效力层级较低，且其适用范围仅限于“房屋建筑及市政基础设施项目”。同时，与工程总承包相关的《建筑法》《合同法》涉及工程总承包相关规定的条款较少，远远无法满足工程总承包发展实践的需要。最高人民法院针对建设工程合同纠纷案件的审理，先后出台了若干司法解释，但这些司法解释均适用于建设工程施工合同纠纷案件的审理，并非针对工程总承包合同纠纷，不能直接指导工程总承包合同纠纷案件的审理。近年来，在工程总承包立法缺失的现状下，为推进工程总承包的发展，住建部及个地方省、市住建厅先后出台工程总承包相关政策，鼓励和指导工程总承包市场的发展。但这些政策的效力层级较低，无法直接作为审判依据，不同政策之间存在较大的差异，在实践中存在诸多困扰，工程总承包政策虽多，但先天不足，无法从根本上解决工程总承包立法缺失的问题。 法律不健全，对有关市场主体开展工程总承包业务带来了较大的合规风险，极大制约了工程总承包的健康发展。并且，随着工程总承包模式的大量推广，可以预见，未来一段时间，工程总承包相关合同纠纷将呈现井喷态势，将对工程总承包合同纠纷的审理带来重大挑战。 举个Q社在国内承建的日本独资工厂项目前后两期采用不同的模式产生截然不同的结果案例：第一期完全按我们国内模式建设，最终工期和造价及质量均未达到要求，究其原因五方主体都没有错，错就错在行业整体构架，是各自站在自己的角度，形成相互牵制，不是相互合作模式，各个分项单位横向对比国内价格似乎都低于国内，但不同的环节组合起来的税费汇总和内部消耗远远超过总承包价，结果是被总部全面否定；二期全部采用国际工程总承包模式，承包单位前期按业主框架性能要求中标，地勘和设计由自己负责，为了满足国内法律法规要求找个国内设计院和监理盖章，设计人员在项目部控制全过程质量和品质优化，达到降低造价目的。项目总包管理人员约40多位(国内一般8个人员)，没有一个自己的工人。全部是长期合作分包单位，共用一个BIM平台，10万平方米6层厂房，技术上运用钢结构装配式和BIM，工期1年包括设备安装，所有计划能够计算到天，采用实时标网络控制进度，达到真正的“多快好省”尽显总承包模式的优势。 还有一个案例是国内两个具有项目总承包资格联合一个甲级地勘设计院共同建立联合体承揽大型展览中心项目，也可以说是量身定做的项目，牵头出名的只收取管理费，具体垫付的是施工单位，设计院只管设计图纸，完全是换汤不换药，结果是业主(政府)资金按节点支付，挂名的习惯不出钱，干活的又没有钱垫，项目进入内部纠纷解约状态，迫不得已挂名单位临时组成项目班子接手，往后的纠纷也难以避免。 国内工程总承包失败的原因在于： 1) 设计失控造成严重拖期 从单纯的设计服务，向设计、采购、施工及试车一体化总承包业务转型水土不服，因为长期的设计和施工分离的项目实施模式下，设计院完成的设计工作很少主动考虑和施工配套技术相结合的优化问题，并且还是按部就班，工程造价受工程设计的影响非常大，又是总价固定合同，总承包商需要具有设计控制权。这样才能避免出现因为设计失控而出现的招投标报价计算问题，确保对工程成本的有效管控。 2) 不科学盲目性比较大的投标报价方法 由于按总承包规则招标中，地质资料、施工方案以及工程量清单都不够完善，所以在此过程中合同风险很高。在国际承包商给出的合同报价都是非常高的，足以应对工程中的各种风险，但国内在工程招投标报价方面的研究还是比较落后的，基本上都是在国内工程招标报价方法的基础上，所以报价一般比较低。 3) 忽视合同识别和审查前期工作 为了争取工程项目，在没有做好合同分析和审查的前提下，就急于签订合同。这就给企业在合同商谈的过程中，无法占据主动优势，同时还增加了合同中的风险。 4) 人才储备不足及观念落后 国内建筑行业之中非常缺乏经验丰富、精通工程管理的专业型人才，所以企业组建的工程项目团队的水平有限，目前国内情况EPC总承包，面临的瓶颈是找到符合要求的项目人员少之又少。因为长期的设计和施工分离的项目实施模式下导致结果，设计院完成的设计工作很少主动考虑和施工配套技术相结合的优化问题，需要根据项目范围和任务在整个企业内部整合资源是人力资源，人力资源是决定项目成败的关键因素。 5) 项目管理不当和法律缺位 国内企业在进行工程项目管理时，仍是按照国内固有的方法和标准，在对细节处理和工作界面的描述方面都有很多问题，缺乏秩序性和规范性，尤其是法律法规方面几乎是空白，项目在运行没有统一的专家中心，转包分包严重，在建筑材料采购方面和人工方面的成本波动较大，国内企业在这方面的重视度比较低，导致施工组织问题较大。 4.2. 政府对建设项目的监管模式僵化，无法适应工程总承包的发展 2016年若干意见鼓励政府投资项目采用工程总承包建设模式，由于政府投资项目的资金来源于国家财政，故国家对政府投资项目的工程建设实施严格的管控。传统的管控模式是建立上平行发包基础上的，与工程总承包模式存在较大的冲突，工程造价审计是最为突出的问题。对于工程总承包项目的计价模式，国际上以固定总价模式为主。固定总价模式能够最大限度发挥工程总承包价值的一种计价模式，有利于建设单位控制工程造价，有利于总承包单位充分发挥积极性，提高效率，优化设计。在政府投资项目中，作为建设单位的政府部门，为规避自身的审计风险，往往一方面约定计价方式为固定总价，同时又约定以“审计结论”作为工程结算依据，导致在执行中产生较大争议，对总承包单位带来重大结算风险。传统的平行发包模式下，政府投资项目的建安工程采用工程量清单计价模式，审计机构依据清单计价规范、工程合同及施工图，对工程造价进行审计，以按“量”审计为主。这种审计思维运用到工程总承包模式下，仍然对工程结算按“量”审核，随意突破工程总承包合同的约定，与工程总承包相关原则是根本不符的，违背了实施工程总承包建设模式的实际意图，无法真正发挥工程总承包建设模式的作用和价值。 4.3. 最低价中标盛行，难以最大程度发挥工程总承包的价值 近年来，最低价中标一直困扰着招标投标市场，其弊端越来越被社会大众认知，有关部门也出台了一些纠偏政策，但成效不大，最低价中标仍然被广泛滥用。最低价中标在传统平行发包模式下，已经对工程施工发包、设备采购等带来了非常重大的负面影响，导致“劣币驱良币”，成为建设工程质量、安全、法律纠纷隐患的重要来源。 在工程总承包模式下，通过最低价中标方式选择工程总承包单位，将带来更为严重的不利后果。相较于平行发包模式，工程总承包项目在招标时，边界条件更加难以量化，不同的设计方案和工艺路线，不同的设备选型和技术标准，将直接影响工程质量和性能，工程造价也存在巨大差异。如果，招标人只是按报价最低来确定中标人，其后果必然是无法选择最优的报价方案和靠谱的总承包单位，最终不利于项目建设。特别近年来，大量工程企业出于业务转型的需要，在缺乏任何工程总承包项目业绩和经验的情况，盲目报价，以低价策略，抢项目，占市场，中标后不讲契约精神，通过各种方式逼迫建设单位做出妥协，或偷工减料，建设低质工程。这些现象进一步扰乱了市场次序，不利于工程总承包市场的健康发展。 4.4. 工程企业契约精神缺失，工程总承包的“交钥匙”理念落空 工程总承包又称“交钥匙”工程，其核心理念是：建设单位“花钱买省心”，即在工程总承包模式下，建设单位提出功能需求，向总承包单位购买专业服务，总承包单位根据功能需求，完成勘察设计、施工、采购、调试等工作，向建设单位交付符合合同约定的工程。在这个过程中，是否能真正做到“交钥匙”，有三大核心要素，即价格是否可控(固定总价)、工期是否可控(固定工期)、性能要求是否达标(质量合格)，只有这三大要素实现了，建设单位才能真正享受到“交钥匙”的服务，工程总承包的价值才能得到最大的认可。这三大要素中，最为核心的又在于价格是否可控，总承包商作为勘察、设计、施工、采购一体化的供应商，理应承担绝大部分的工程造价控制责任，如果工程总承包模式下的价格不可控，便失去了工程总承包存在的价值。 实现上述价值，需要总承包单位具备足够的风险承担意识和相应的风险承担能力，坚守契约精神；如果工程总承包商不具有风险承担意识和能力，而是以“包工头”的思维承接总承包项目，抛弃契约精神，最终将极大影响建设单位采用工程总承包建设模式的积极性，不利于工程总承包的长远发展。国内工程总承包的现实中，由于最低价中标的滥用，总承包商低价中标后，往往不讲契约精神，并非着力发挥工程总承包提高效率和节约成本的优势。如果仍然守着平行发包模式下的思维，抱着“只能挣，不能陪”的理念，对于设计变更、工期延误等导致的费用超支，均通过各种方式要求建设单位予以承担，否则便以工期作为要挟建设单位，甚至通过农民工堵门的方式给建设单位施压，突破合同约定，最终摧毁工程总承包的核心价值。 4.5. 建设单位在项目管理存在诸多误区，影响工程总承包价值发挥 正是由于工程总承包市场不成熟，建设单位难以选择到有能力、守诚信的工程总承包单位，加之部分建设单位自身对工程承包模式缺乏理解，思维转变不到位，对工程总承包的理解存在较大的误区，对工程总承包价值发挥带来重大负面影响。主要体现在以下几个方面： 1) 放权不够，干预太多，影响工程总包商的履约积极性 建设单位在工程总承包项目中，出于各种原因，难以真正做到“省心”“放心”，往往通过指定分包、设备甲供、节点考核等方式干预工程总承包商的工程建设工作。这些做法，影响了工程总承包单位的积极性，更为严重是，破坏了工程总承包建设工作的整体性，导致责任难以界定，埋下纠纷的种子。 2) 对工程总承包项目“高风险、高收益”的特征认知不足 在工程总承包模式下，对于总承包商而言，承担的责任更广泛，面临的风险更多，理应获得更高的回报，建设单位“花钱买省心”，当然应当付出更多的代价。建设单位对此往往认知不足，在招标时，利用其自身强势地位，以“封顶价+按实结算”的计价方式，严格控制总承包单位的利润率，导致总承包单位面临的风险与收益不成比例，激化矛盾，不利于项目的执行。 3) 机械理解工程总承包模式下的固定总价 工程总承包最为核心的价值之一在于工程造价的可控性，固定总价是工程总承包最为适宜的计价模式；但固定总价并非绝对的概念，而是一个相对的概念，固定总价是在一定的边界条件内的固定总价，而非绝对的固定。建设单位原因引起的变更设计、工期延误、不可抗力等，仍应调整合同价格。建设单位往往对此理解过于绝对化，利用其强势的市场地位，在合同中约定“包死价”“包干价”“任何情况下不得增加合同价格”等明显不合理的内容，对于总承包单位合理的索赔，均拒绝认可。 4) 无限扩展工程总承包范围 “总包总包，无所不包”，很多建设单位对于工程总承包范围的理解过于宽泛，希望将工程建设中的全部责任和风险转移给总承包单位。部分建设单位在合同签约时，把项目建设前期所需立项、规划、环保、用地等全部工作交由总承包单位承担，实际上，这些工作，依据有关法律规定，本应由建设单位自行完成，总承包单位即便签约时做出承诺，执行中也很难完全把控，需要建设单位的配合，相关费用也难以测算，最终容易产生纠纷，不利于项目执行。