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user: 2. 实际施工人与优先受偿权 2.1. 实际施工人享有优先受偿权的可行性分析 根据《建设工程施工合同司法解释(二)》第17条 [ 1 ] 1 之规定，享有优先受偿权的权利主体仅包括与发包人订立建设工程施工合同的承包人。而根据《建设工程施工合同司法解释》第4条 [ 1 ] 2 之规定，实际施工人因系无效合同的承包人，与发包人之间并无直接的合同关系，而不符合优先受偿权权利主体的要求。另外，《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确指出：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”因此，在现行法层面，实际施工人是明确不享有优先受偿权的。 最高院的观点认为：“客观上，无论是分包人还是实际施工人，即使勉强给予其优先受偿权，也难行使。无论是技术分包还是劳务分包，或者其他情形下的实际施工人，实际施工的范围有限，所得工程价款同样有限，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位。在分包人或者实际施工人只享有部分工程价款或者所占整个工程价款比例很低的情况下，要求发包人同意折价或者由分包人或者实际施工人申请拍卖，对发包人亦不公平” [ 1 ] 3 。但事实上，若工程存在转包的情形，实际施工人即承建了整个工程，其享有的工程价款债权对应整个工程造价而非部分，不存在最高院观点中所认为的实际施工人享有的工程价款占整个工程价款比例很低的问题；若工程存在违法分包，末端往往存在众多违法分包人，发包人对其中某实际施工人欠付工程款，则其大概率对其他实际施工人也存在欠款，此时，对于所有实际施工人的工程款债权要求发包人折价或者拍卖工程并不会对发包人造成不公。 有观点认为：“我国合同法只保护承包人追偿工程价款的合法权利，如果合同无效情形下，承包人追偿的不是追偿工程价款的权利，而是请求折价补偿的权利，这一权利不具有优先性。” [ 2 ] 对此观点，笔者持反对态度：首先，《合同法》第286条之规定未明确规定享有优先受偿权的工程价款必须是合法合同产生的工程价款；其次，根据《建设工程施工合同司法解释》第2条 [ 1 ] 4 之规定，在合同无效的情形下，只要工程质量合格，发包人仍然应当参照合同约定支付工程价款。由此可见，合同是否有效对于工程价款的支付并无实质性影响，其核心问题在于工程质量是否合格，一定程度上，实际施工人在工程质量合格的情况下其地位是等同于承包人的。同时，因工程质量合格，实际施工人投入的劳动和材料亦成功物化进工程本身，理应受到保护，其工程款债权系合法债权。因此，该观点主张的无效合同中实际施工人应受偿的工程价款系折价补偿不具有优先性，有生搬硬套之嫌，并未实际领悟贯彻保护实际施工人工程款债权的立法宗旨以及工程价款的支付条件。 笔者认为，对于实际施工人享有优先受偿权的理论障碍主要在于债的私密性和相对性。原则上来说，实际施工人不能突破合同相对性直接向缺乏合同关系的发包人提起诉讼亦不能以自身承包范围的债权获得物权的对世性。但是根据我国国情，现行司法解释对实际施工人进行着重保护，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张欠付工程款，债的相对性问题已经得以解决。至于债的私密性，实际施工人可以基于承包人地位以代位权理论主张优先受偿权，承包人承建工程无论是在招投标，工地公开宣传，工程相关许可证照中均达到了公示效果，因此，债的私密性问题也是可以解决的。 综上所述，在我国立法方针已经决定对实际施工人的工程款债权进行特殊保护的背景下，优先受偿权作为工程价款债权的从权利应当同时赋予实际施工人，只有将优先受偿权覆盖的客体延伸至无效合同的工程款债权才可能真正的达到保护广大农民工利益的立法目的。 2.2. 实际施工人代位主张优先受偿权的合理性分析 现行法律下的司法实践往往不承认实际施工人享有优先受偿权，因此，在现阶段，通过代位权制度来解决实际施工人主张优先受偿权这一司法困境更具有可操作性。根据《建设工程施工合同司法解释(二)》第25条 [ 1 ] 5 之规定，在符合代位权行使条件的情形下，实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼。该条规定一定程度上为《建设工程施工合同司法解释》第26条 [ 1 ] 6 提供了法理依据，同时亦将实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内，其规定实际施工人可代位行使的转包人或者违法分包人对发包人的债权并不限于建设工程价款债权 [ 1 ] 7 。笔者认为违法分包及转包合同中的实际施工人不仅可以代位向发包人主张工程价款债权，同样可以代位主张优先受偿权。 为保障债权人正确行使代位权，《合同法司法解释(一)》第11条明确规定，只有债权人对债务人的债权合法；债务人的债权已到期；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权的情况下债权人可依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼。 首先，债权人代位权性质上既属债权效力的一种特别体现，又是赋予债权的一种权能，作为其前提，自然要求债权人的债权属于合法的债权。违法分包或转包行为虽然系违法行为，导致施工合同无效，但实际施工人实际投入劳务、材料等进而完成质量合格的工程有权请求折价补偿，并且依据《建设工程施工合同司法解释》，有权获得相应的工程款报酬，其工程款债权系合法债权。 其次，根据《合同法司法解释(一)》第13条之规定，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。此处司法解释将债权人代位权的客体相较于《合同法》第73条中规定的“到期债权”进行了进一步的限缩解释，即“具有金钱给付内容的到期债权”。我国立法机关以及司法机关将债权人代位权的客体进行如此限定主要是为解决“三角债”问题提供一个新的手段，有人亦称此为代位权行使的“货币性”要件，其理由在于，考虑到非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大并且程序复杂，并有过多干预债务人权利之嫌，故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利不得作为代位权的标的 [ 3 ]。我国对代位权制度进行如此安排不乏因小失大之嫌，在民法理论中代位权制度作为债的保全的主要手段，其效用并非解决三角债如此狭隘，其根本趣旨系赋予债权人对债务人的财产实施管理行为，通过增加债务人的责任财产以达到对全体债权人的共同担保。从比较法的角度来看《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权；日本和我国台湾地区的民事立法及理论认为，可代位行使的权力十分广泛，概括为“属于债务人的权利”。有鉴于此，对于合同法中规定的“到期债权”应当采取目的性扩张解释 [ 4 ]。因此笔者认为，虽然优先受偿权因相较于一般抵押权具有优先效力，很大程度上体现出了其物权属性，但其法律性质并非完全意义上的物权，其权力产生的方式以及权力行使的期限都与传统物权存在较大差异，目前仍然存在“优先权说”、“留置权说”及“法定抵押权说”的争议。另外，从民法理论出发，实际施工人作为债权人代位主张优先受偿权系对债务人的财产的有益处分，该管理行为系可以代位作出的行为。 再次，对于专属于债务人自身的债权，《合同法司法解释(一)》第12条亦进行了明确界定：“专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”，而对于优先受偿权所覆盖的人工费、材料费、施工机具使用费等，其并不具有人身专属性，况且该部分费用往往由实际施工人直接支出。 综上所述，从法理角度出发实际施工人代位主张优先受偿权是合乎法理且符合代位权制度建立目的的。