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user: 3. 附生效条件的买卖担保之合理性研究 3.1. 非典型担保之历史渊源 自古以来，当事人就已经开始对债权设置保障。从最初时期，债权人可将不履行债务的人的人身权利置于债权影响之下来保护自己的债权；之后演变到下一个时期时，债务不履行相伴的伦理因素出现，债务人的责任因法律对伦理的关注而相对减轻；到法治时期，债务人的人身责任完全从债权的覆盖下被解放，变为纯粹的经济赔偿责任。但与之相对应的则是债权保障的不断丧失削弱，于是随后担保顺势而生。为同时解决债务人无法清偿债务的两种原因：财产的自始不足清偿债务和财产的非恶性减少导致不足清偿债务，担保物权成为了最重要的担保方式。 对于当前的法律中已有明确规定、规则明确的担保方式，称为典型担保。主要方式有保证担保、抵押担保、留置担保等，其作为担保方式，无不是从非典型担保经过历史沿革，逐一被确认并加以设置相对完善的法律规范后才成为典型担保。传统担保方式的特点 [ 7 ] 在于：一是价值权性，其主要体现在在债权期满未获清偿时，担保物通过折价、拍卖、变卖等方式变价补偿债权人，以实现物体价值为目的，不以有形占有担保物为必要条件；二是从属性，是指担保物权对其所担保的主债权具有依附性，伴随着主债权的成立和消灭而发生对应变动，这也就说明法院在审理此类案件时，应当首先着手审查作为主债权的借贷及其他关系是否合法成立，不仅可以降低虚假、恶意诉讼，并且可以最大程度的保障债务人的利益免受损害；三是不可分性，担保物的全部行使担保物权，担保物的各部分担保债权的主体，债权的各部分均受担保物全体的担保；四是特定性，担保物权的本质是限制物权，物权的根本便是物权特定原则，这就要求担保物标的特定，也为权利的公示提供了便利和可行性前提。 融资需求是担保出现的原因，由于交易方式的灵活性特征，传统担保方式的固定不再能最大程度化的满足交易主体的需要。债权人若要通过抵押等典型担保最终实现自身的债权，主要不足在于效率的低下，作为担保的标的物需经债权人请求后，始能进行拍卖、变卖来折价获得补偿，在请求至实际得到补偿这段空白期中，债权人可能因资金未返还而无法得到有效及时的周转，且增加债权无法实现的风险。对于融资主体的贷款人，注重的则是效益和安全性。当于传统的担保方式中探寻后无法找到满意的典型担保方式时，当事人便倾向于选择行使手中的合同自由权，如约定将担保物先转移占有，当债务清偿后再返还、在债务清偿期届满前，先约定若无法按时清偿债务，则不动产所有权发生变更的以物抵债协议等。当债权人选择使用此类非典型担保时，最重要的是担保标的物价值的实现成本大大降低，通过所有权的先转移或约定转移，不须经过法院请求债务人，然后经过拍卖这一复杂耗时的程序来实现自身债权，且债权人可获得比抵押、定金等担保方式所给予的更大保障，故非典型担保更能适应现代的经济交易习惯，因此频繁为当事人所使用。 3.2. 权利移转型担保之必要性 3.2.1. 与权利限制型担保比较 对于权利移转型担保有多种不同称呼，可称为非典型担保，抑或是变相担保 [ 8 ] 等。以担保权法律结构为标准，可区分为权利限制型担保和权利移转型担保 [ 7 ] 。作为两个相对的概念，主要区别在于担保权设立后债权人所取得的对于担保物价值的权利如何。对于权利限制型担保，债权人仅仅获得对担保物交换价值的间接支配性权利，可以限制性的处分担保物，属对担保物所有权设置了限制的担保物权，如抵押权、留置权、优先权等。而权利移转型担保则是将担保物的所有权转移或约定将来直接转移至债权人手中，由此债权人依靠对担保物的绝对性的物上支配权来实现自身债权，属于较为全面的担保物权，对债权人权利的保障和债权实现的效率也更有益处，如让与担保、附买回条件的担保、英国的租赁式按揭 [ 9 ] 等。 对于权利移转型和权利限制型担保的差别主要在于担保的实行方式如何，前者通过私力直接取得所有权并进行自由支配和处分，“抢先”消灭债务，后者则是通过向法院申请对担保物的拍卖等方式实现。相比之下优先明显，在于实行方法便利，成本低廉。因此在担保制度的历史演进中，出现了与原本从转移标的物所有权到不转移所有权为担保的趋势相反的现象，也侧面体现了权利移转型担保的必要性之所在。 3.2.2. 附生效条件的买卖担保之实质 附生效条件的买卖担保在形式上表现为，当事人以所签订的借款合同为前提，之后债务人为进一步担保债务的履行，借款人或担保人与贷款人签订一份买卖合同，附生效条件为当作为主合同的借款协议不履行时买卖合同生效，以物抵债协议作为买卖合同性质上是借款协议的从合同，具有从属性，当条件成就时才可生效。因此附生效条件的担保由借款协议和买卖合同两部分组成，附生效条件的买卖合同订立之目的也就在于担保债务的履行，而买受人对担保物所有权的取得只是实现债权的实际方式，不可将其与目的相混同。 倘若债权人以取得不动产的所有权为目的与债务人先后签订借款协议和买卖合同，则必须等到债务清偿期届满，无论是在效率还是在实现目的的可能性上远不如直接签订不动产买卖合同，不符合长期以来的交易习惯，故而所有权的移转实质上为担保债权实现的手段，目的仍为担保，因此符合“名为买卖，实为担保”的性质。 3.3. 附生效条件的买卖担保之价值 1) 抵押 抵押常见于融资担保中，是债权人对债务人或物上保证人即第三人所提供的担保物不移转占有而提供担保的财产，当抵押约定的条件成就时，即可就其抵押物变价优先进行受偿的担保方式。我国《担保法》中主要是对保全抵押权制定了系统的规定，作为“担保之王”的抵押权同样经历了一系列的历史沿革。抵押权最早可追溯到罗马法，经历了约在1450年的罗马法继受运动后，德国的城市率先兴起了抵押权的应用。 由于抵押权的设置，以不转移担保物的占有为基础，仅仅是对担保物的所有权设定了一定的限制，担保物的原所有权人仍可继续对抵押物进行使用、收益，与一定程度上可以于债务清偿期内继续加强自身对债务的清偿能力，避免了债权人直接占有担保物的自身风险和不便。我国《担保法》第38条规定了抵押合同须采取书面形式订立，故为要式合同，且《物权法》185条第二款同时规定了抵押合同的内容，由此可见法律对抵押这类的意定担保物权之形式具有一定限制。对于抵押物的范围可以是动产或不动产，但须具备自然属性、经济属性以及法律属性，否则不能成为抵押的标的物。抵押同时作为典型担保，设有较为完整的登记制度，不动产采取形式主义，不经登记的不动产不产生抵押权，而对于动产则采取意思主义，登记与否不影响抵押权的设立，仅产生对抗第三人的效力。 2) 附买回条件的担保 附买回条件的担保在我国较为不常见，但因其具有深远的历史而一直不断演变并被使用到现在。附买回条件的担保也可称为回赎、在买卖约定的担保制度 [ 8 ]，此种担保方式虽属于非典型担保，未有法律的明确条文规定，但在中国当属历史最深远的担保方式，与典当制度有着很大的相似之处。这一担保方式可简单概括为，债务人急于寻求融资时，为换取资金，使用自己的所有物与债权人进行交换，获得所需资金并约定买回期限和条件。 中国古代的典权制度萌芽于北齐，一方面国家禁止土地买卖，另一方面封建思想下对祖宗财产不可轻易损益的思想支配，但出于现实需要的人们想出了暂时移转占有，随后赎回的制度。后于宋代法律形式上对典当制度进行了确认，形成了一整套完整的典权制度。与此之后不断进行修改演变，至今仍能在街市上见到典当铺等相关商业机构。 对于附买回条件的担保，日本及其他国家已经形成了经过现行法律确认的完整制度。回赎在日本法中债权编，被作为“买卖”的附款加以规定 [ 8 ]，回赎的条件是：一是回赎约定的同时性，这就要求回赎契约与买卖合同是同时签订的，也暗示了回赎契约的从属性特点，买卖合同作为主契约；二是回赎价金的同额性，除了利息及债权人的管理费用以外，回赎的价款须和买卖时相同才可以赎回；三是回赎期限的限制，日本对回赎期限的规定是10年，因同时也须保护买受人的物权稳定性的原因，从而该期限为除斥期间，买回权属形成权的一种。也有学者认为这种担保契约虽也名为买卖，但实为以回赎期间为清偿期间所自由设定的抵押权 [ 10 ] 。此种概括仍待商榷，但作者认为附买回条件的担保方式与抵押权无关，应当类比于典权。但当此种担保方式应用于如今的社会制度下，尤其是在不动产的情况，相当于需要完成来回两次不动产登记过户手续，由于其均是以订立和履行买卖合同作为实施手段，则须上缴两倍的不动产交易税，因而效率较低、成本过高，所以附买回条件的担保方式多以动产为标的物。 3) 英国之租赁式按揭担保 英美法中的担保可大致分为：一是，担保权人取得担保物的一定权利，即发生权利移转，当债务人定期内清偿债务后，担保物的权利再次返还于债务人或担保权设定人手中，如按揭担保；二是，通过对担保物占有而确保债务的未来实际履行，如留置权；三是，即不移转担保物的占有，也不发生一定的权利移转的担保，如抵押(非占有质)。英美法的担保制度中不动产按揭曾是最为常用的不动产担保方式之一，其渊源最早可追溯到普通法中“质”的概念。不动产按揭担保常与租赁合同互为表里，原理在于债务人以其不动产的交换价值作为担保，并以租赁的方式将占有移转给债权人 [ 11 ]，债权人享有一定的用益权。 按揭的英文是mortgage，由古英文中的mort (永久)和gage (担保、质押)组合而成 [ 12 ]，组合起来便可理解为永久的死质，而死质与活质属于一堆相对应的担保概念，是指当事人通过合同协定，债权人对于使用不动产所收取的利益仅可用来抵消借款的利息，而非可以一直清偿完本金，活质则可以一直清偿至本金的全部。在按揭制度中，和回赎担保相同点在于同样规定了回赎权及回赎期限，回赎权作为形成权是债务人救济的主要来源，因而在法效果上与回赎、再买卖约定制度以及让与担保有着相似之处。但另一方面，租赁式按揭与回赎或典当制度的根本不同在于，前者只移转不动产的占有，对于担保物的实际所有权归属并未发生变化，后者则是权利的绝对移转，所有权的权属发生变化，债务人的保护程度上相对较弱，回赎担保则更强调回债务人的赎权，因此按揭也可理解为附回赎条件的让与。相对于传统的租赁式按揭，在中国应用的较为广泛的是其演变形态——按揭贷款，举例来说购房者以其所购房屋向所购买房产的房地产商作抵押，由其提供阶段性担保和个人住房贷款业务，购房者想有使用权，直至房屋全部价款清偿完毕后，产权再过户给购房者。 4) 德国之担保用益 担保用益的担保理念上与以物抵债有着不言而喻的相似之处，前者是“名为用益，实为担保”的担保形式，因此也被学者和实践中认定为用益权看待，但其实质所发挥的作用却是担保。担保用益产生于20世纪初期的德国司法实践中，并一直通过司法实践进行确认，《德国民法典》未对此做出明确规定。 担保用益常见于抵押的附属条款中，一般先约定债务人或抵押权设定人将某特定财产进行抵押担保，之后在不移转所有权的前提之下，再另行达成用益权的契约。一方面使得担保物的使用、收益价值得以更大程度的实现，另一方面也不断加强了债权人对债务的履行信心，因为债权人对担保物行使用益权，从而获得了一定的收益，使得其在债务无法履行的情况下，也可以减少相应的损失。但也有学者认为，这一制度是将债权人的权利的过度扩大，直接满足了他物利用的需求，但不可否认的是，该制度创设之根本目的还是源于债权人对担保的需求。担保用益权随着债务的成立而附属性的成立，随着债务的消灭也同时归于消灭，具有强烈的从属性。无论是在表现形式还是历史沿革的趋势，均和以物抵债制度异曲同工。 5) 小结 从比较法的视角看来，四种担保方式的根本区别在于所有权(占有)或财产权是否发生移转。虽然单就融资这一目的而言，抵押是最便利的手段，但对于债权人所考虑的显然不止有便利这一因素，更为重要的是保障债务的预期正常履行，因而不少的债权人选择给自己设定一定的“麻烦”，这尽管会降低担保的弹性，但可进一步加强债权的稳定性，巩固自身的地位。各种担保方式各有优劣，且无法被典型担保所简单的取代，各自适应不同国家不同时期的经济发展状况，多种担保行为的并存，一方面为当事人增加了担保方式的选项，进一步增加了融资的可能性，另一方面有利于完善担保体系，构建符合现代经济运作模式的法律制度。 综上所述，附生效条件的买卖担保的价值就在于其兼顾效率与债权的保障性。一方面使得债权的实现不必像抵押权那样通过请求法院来变价抵偿债务，提高了债权实现的效率。另一方面与附买回条件的担保相比，省去了两次不动产交易的纳税及实践成本，更加贴合现代经济社会的生活方式及需求，因此具有其独有的进步性价值。