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user: 3. 国际商事法庭 (一) 中国国际商事法庭成立背景 建立国际商事法庭处理纠纷，是近年来国际上盛行的做法。以新加坡国际商事法院(Singapore International Commercial Court，下文简称SICC)为例，成立于2015年的SICC，隶属于新加坡最高法院高等法庭，是融合了新加坡法院，新加坡国际仲裁中心和新加坡国际调解中心的三位一体式的专门处理国际商事纠纷的争端解决机构。 10 SICC包含了来自全世界各国和各个法系的法律精英组成的法官团体，以新加坡为中心辐射亚洲各国，对中国国际商事法庭的组建产生了重要的影响。 “2018年1月23日，中央全面深化改革领导小组会议审议通过了《关于建立‘一带一路’国际商事争端解决机制和机构的意见》(以下简称《意见》)，设立中国国际商事法庭。 11 随后，最高人民法院公布《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》(以下简称《规定》)，就最高人民法院国际商事法庭的受案范围、国际商事案件的界定、纠纷的解决方式等问题作出解释。毫无疑问，中国国际商事法庭是在“一带一路”背景下，为了解决由此产生的投资或贸易争端，特别是私人与国家之间的纠纷而建立的。截止到去年年底，设立于深圳的第一国际商事法庭和设立于西安的第二国际商事法庭分别已经开始受理案件，而第二国际商事法庭受理的原告泰国华彬国际集团公司(Ruoychai International Group Co.， Ltd.)与被告红牛维他命饮料有限公司及第三人英特生物制药控股有限公司(Inter-Biopharm Holding Limited)股东资格确认纠纷一案于2019年5月29日在西安公开开庭审理，敲响了中国国际商事法庭的“第一槌”，其他受理的案件也开始进入到庭前准备程序中。 12 中国国际商事法庭的建立是否是解决“一带一路”背景下投资争端解决的优选路径，本文接下来将从中国国际商事法庭的管辖权，管辖内容，机构设置等方面进行分析。 (二) 中国国际商事法庭的优势 1) “一站式”纠纷解决机制 与SICC一样，中国的国际商事法庭也集合了调解，仲裁和诉讼程序。调解有助于争端在友好和谐的环境下得以解决，既不会破坏争议双方的投资关系，又可以制作调解书或判决书，使调解协议具备法律效力。由于程序的便捷、较高的保密性以及《纽约公约》为仲裁裁决的执行提供了有力的保障，仲裁一直都是国际投资者热衷的争端解决措施。但随着仲裁的发展，其缺乏监管，缺少上诉机制，仲裁员公正性难以保证等问题也遭受了批评 [ 4 ]。 13 诉讼繁琐的程序和过长的时限在国际投资中向来难以得到投资者青睐。而中国国际商事法庭糅合三大程序所生成的“一站式”纠纷解决机制则能够将三大争端解决方法取长补短，为投资者提供一个全方位的争端解决平台。 2018年12月5号，最高人民法院发布首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁和调解机构的名单，当事人既可以选择在调解机构中达成调解协议，请求最高人民法院制作调解书或判决书，也可以在当事人选择仲裁后，“向国际商事法庭申请证据、财产或者行为保全，同时，在仲裁裁决作出后，当事人可以向国际商事法庭申请执行或撤销该仲裁裁决” [ 5 ]。 14 2) 国际商事专家委员会 国际商事专家委员会的设立是中国建立国际商事法庭的一大特色，其聘任了来自全世界各地不同法系的31名专家，吸引了来自其他国家的投资争议，有效加强国际交流与合作。根据《规定》，国际商事专家委员会的职责主要体现在第8条和第12条、13条。第8条规定：“国际商事法庭审理案件应当适用域外法律时，可以通过下列途径查明：……(四)由国际商事专家委员会提供；”由此可知，专家委员会的功能之一是进行外国法查明，这将极大的减少了涉外当事人外国法查明不能的情况。而第12条和第13条赋予了专家委员会调解的职能， 15 经过国际商事专家委员会调解而达成调节协议的，国际商事法庭可以依照法律规定制发调解书，也可以根据当事人的要求制发判决书。除此之外，专家委员会还可以“向人民法院审理国际商事纠纷案件所设计专门性法律问题提供咨询意见，也为最高人民法院指定相关司法解释及司法政策提供意见和建议。” 16 虽然专家委员会出具的意见和建议的法律效力尚不得而知，但是专家委员会的设立弥补了我国商事法院法官构成单一这一弊端，是中国国际商事法庭十分重要的一部分。 3) 简化证据提交机制和诉讼程序信息化 不同于《民事诉讼法》的规定，《规定》对证据的提交和质证都规定了更经济便捷的方法。《规定》第9条免除域外证据的公证手续，并且经过双方同意，英文证据免除翻译；第10条规定可以采取视听传输或者其他信息网络方式调查搜集证据或组织质证。除此之外，国际商事法庭推行电子诉讼，支持通过网络方式立案、缴费、阅卷、证据交换、送达、开庭等，为身处不同国家的当事人参与庭审带来了切实的便利。 (三) 中国国际商事法庭存在的问题 中国的国际商事法庭是在“一带一路”背景下，为了应对特定的投资争议而由政府主导设立的商事法庭。新兴的国际商事法庭审理过的案件十分有限，在运行过程中会产生什么问题尚不明确。 1) 管辖权 《规定》第2条中列明了中国国际商事法庭的管辖权主要来源为《民事诉讼法》第34条规定的协议管辖。 17 具体规定如下：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。由此可以提取协议管辖的两个要素：1.书面协议；2.实际联系。 首先，当事人协议选择中国国际商事法庭管辖需采取书面协议，根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第29条，“民事诉讼法第三十四条规定的书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议”，也就是说，当事人协议管辖法院时必须要有书面形式的协议或条款。随着国际商事的迅速发展，商机转瞬即逝，为了快速便捷的订立合同，依托互联网或其他信息手段订立的电子商务合同成为当今的潮流。例如，《2010年国际贸易术语解释规则》赋予了电子商务完全等同于纸质版合同的效力， 18 海牙《协议选择法院公约》也拓宽了当事人选择范围，引用了包括电话录音等方法在内的能够符合社会发展和国际贸易习惯的方法。 19 这些规定既符合时代的发展，又能更充分的保障当事人的意思自治。而中国关于书面协议的要求难以满足当代社会中商务发展的新需要。 其次，实际联系的原则和第34条列出的6个实际联系地点不能体现出商务合同的本质，还有可能造成管辖权冲突。“一带一路”涉及国家众多，不可能所有的争议都与我国具有“实际联系”。将实际联系作为中国国际商事法庭的管辖要求，实则限制了与我国无关的争议当事人选择我国法院作为管辖法院的可能性，并不能满足我国国际商事法庭立足于国际，解决“一带一路”背景下投资争议的目标。倘若不符合我国协议管辖要求的当事人选择我国国际商事法庭作为管辖法院，那么我国国际商事法庭无法取得管辖权，而其他国家的法院可能基于当事人的管辖协议而不能行使管辖权，从而引发管辖权消极冲突的问题 [ 6 ]。 20 《规定》第3条是对第2条第5款兜底条款的解释说明：“具有下列情形之一的商事案件，可以认定为本规定所称的国际商事案件：(一) 当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；(二) 当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；(三) 标的物在中华人民共和国领域外的；(四) 产生、变更或者消灭商事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的。”不难发现，该条其实是采用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第522条的前4款规定，而将第5款：“可以认定为涉外民事案件的其他情形”删除。这一条是对国际商事法庭审理案件的“涉外性”的解释，但是其是否能涵盖所有涉外案件的情况，尚有待商榷。 总体而言，中国国际商事法庭管辖案件需具备协议性，涉外性和商业性，这一规定与SICC的要求类似，但是其中书面协议，实际联系原则，涉外性的规定都阻碍了中国国际商事法庭的进一步发展。 2) 缺乏上诉机制 通过《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》：“中国的国际商事法庭是最高人民法院常设的审判机构”， 21 以及“国际商事法庭作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”。 22 也就是说，中国国际商事法庭并不设上诉机构，一审终审。当事人虽不能申请上诉，但可以申请最高人民法院再审，《规定》对再审进行了特别的说明：“当事人对国际商事法庭作出的已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，可以依照民事诉讼法的规定向最高人民法院本部申请再审。最高人民法院本部受理前款规定的申请再审案件以及再审案件，均应当另行组成合议庭。” 23 这条规定旨在简化国际商事法庭的诉讼程序，使其能迅速高效的处理争议。但也导致诉讼和仲裁的界限不明显，诉讼程序通过多层审判设计而保证判决结果公正性的优势无法得到展现。与此同时，用再审替代上诉的做法使得上诉和再审的界限模糊不清。《民事诉讼法》第16章关于审判监督程序进行了专门的规定，其中对于当事人提起再审的情形规定如下：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审……” 24 这条规定将原来生效的判决、裁定有错误作为提起再审的条件，而在国际商事法庭中，并未给再审规定特殊的条件，再审被视为等同于上诉的做法。这种规定使得再审和上诉界限不清，也使得国内其他法庭的再审和国际商事法庭的再审区别开来，容易产生混淆和不公平的现象。 在诉讼程序中保有上诉机制既显示了诉讼的程序正义，又有利于实现维护当事人的权利，实现实质正义。“只有建立必要的上诉机制，才能有效地补救由于适用法律或是认定事实错误可能给东道国公共利益带来的损害，进而实现投资者个人利益与东道国国家利益之间的平衡” [ 7 ]。 25 中国国际商事法庭中一审终审的审级设置和靠再审实现上诉职能的安排并未体现出诉讼程序的优势，尚需调整。 3) 执行问题 2017年9月12日，中国驻荷兰大使吴恳代表中国政府签署了《协议选择法院公约》(下文简称《公约》)， 26 《公约》旨在统一全球私法，从而解决法院判决“执行难”的问题。但迄今为止，《公约》在中国并没有得到批准，也就是说在中国国际商事法庭判决的案件无法依靠《公约》的约束力在其他地方得到承认与执行，而只能靠中国和其他地方签订的互惠条约得到承认与执行。这无疑会减损中国法院对案件的吸引力。 “从‘中国裁判文书网’上仅搜集到133个2014年协议选择我国法院的涉外案件案例，其中96件是涉港澳台案件，仅有28件属于实质意义上的涉外国案件(而且，其中有5件当事人国籍不明)……而2015年更是只有17件” [ 8 ]。 27 这侧面反映出中国法制发展水平较低，法院法官缺少经验和相关素养，中国法院在与国际社会上其他法院，特别是以欧美等发达国家为代表的法院相比，并不具备竞争力。“中国目前的涉外司法安排相对落后，法律规定和司法实践都缺乏国际性，无法与中国在国际上的经济地位相匹配，这也是中国目前面临的重要问题” [ 9 ]。 28 而如果中国不加入《公约》，中国国际商事法庭被协议选择作为管辖法院的可能性就更低，缺乏案源会进一步的限制了我国涉外案件审判水平的发展，形成一个恶性循环。 因此我国应该加紧研究批准《公约》的事宜，以期解决中国国际商事法庭执行难问题，提升其在世界中的竞争力，吸引更多当事人选择。除此之外，中国国际商事法庭可以借鉴SICC的做法，通过与其他国家签订备忘录的形式确保执行问题。“这些备忘录对双边法院判决承认与执行的条件和程序进行了集中规定。虽然没有形成正式的条约和法律，但是这些备忘录为这些法院判决在相关国家的执行提供了参照，也是这些法院促进判决在境外执行的有效方式” [ 10 ]。 29