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user: 4. 北京外来女民工性骚扰防治中的现存问题 4.1. 我国现行性骚扰防治法律规范列举 《宪法》作为我国根本大法，在其第三十三条从根本上否定了性骚扰行为，其规定“男女平等”“保障人权”。宪法第三十七条、第四十二条、第四十八条从各方面阐明“男女平等”思想，对性骚扰立法、保护妇女权益建设起着指导性的作用。 《妇女权益保障法》作为保障妇女的专门法，在其第四十条明确规定“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”第五十八条规定：对妇女实施性骚扰构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关依法给予违法行为人行政处罚，可以提起民事诉讼。这是中国第一次把“性骚扰”纳入法律视野，具有突破性。 《侵权责任法》中，由侵权责任构成要件、归责原则、责任承担、救济方式等构成了完整的侵权法体系，为性骚扰侵权行为提供了坚实的法律基础。相比其他规范其具有以下优点：第一，使用侵权法使得被害人不仅可以诉请财产赔偿，还可以诉请精神损害赔偿，起到更大安抚作用。第二，《侵权责任法》与《妇女权益保障法》相比，可以同时保护男女两性，规制同性间的骚扰行为。第三，与劳动法相比，侵权法涵盖范围更大，突破工作环境范围限制，提供更大的保护范围 [ 7 ]。 《劳动法》第三条规定的“平等就业的权利”、第十二条规定“劳动者就业时不应因民族、种族、性别、宗教信仰而受歧视”。第十三条倡导“劳动环境中男女平等”。第九十五条规定了“用人单位责任”，以上均可以成为反性骚扰的法律依据。 《治安管理处罚法》第42条第2款的“公然侮辱他人”和第5款的“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息”等描述了某些相对强制猥亵程度较轻的身体和言语性骚扰。第42条规定有以上行为之一的，处五日以下拘留或五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。第44条中的“猥亵他人”和“在公共场所裸露身体”也是描述身体接触型性骚扰和某种公共场所性骚扰，此条也明确规定了相对应的处罚。 《民法典》第一千零一十条规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任”。“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”。 4.2. 我国现行性骚扰防治法律规范——立法层面问题 4.2.1. 性骚扰概念缺乏界定 现行立法中，仍缺乏对性骚扰概念一个具体可实操的界定。在社会调查中，访谈者有的把带有色情意味的挑逗看作男女之间增加幽默感的方式，有的严厉呵斥该行为，有的只认为这是一种不文明、礼貌的做法。可见在性骚扰概念上如果缺乏明确界定、缺少性骚扰主客观构成要件，受个人主观因素影响，就容易造成性骚扰概念上的泛化和窄化，从而影响被骚扰者实际维权，这也是我国司法实践中，性骚扰立案难、缺乏司法依据的根本原因 [ 8 ]。 4.2.2. 各部门法调整范围有限，缺少单独立法 没有单独立法，性骚扰法条散落于各部门法，如同散落的珍珠，却没有办法串联成完整的项链。《宪法》作为我国根本大法，在其第三十三条、第四十二条、第四十八条提出反对性骚扰的指导性规定，然而我国宪法却是没有牙齿的法律，对性骚扰行为没有起到实质性的打击作用。 我国《劳动合同法》第二条，将调整对象限定在“与企业、个体经济组织(以下统称用人单位)形成劳动关系的劳动者”和“与国家机关、事业组织、社会团体和建立劳动合同关系的劳动者”这一范围排除了公务员、比照实行公务员制度的事业单位和社会团体工作人员、农村劳动者、现役军人、家庭保姆，以及显示现实生活中大量未签订劳动合同的散工。这使得这类劳动者在工作场所中遭遇的性骚扰，得不到应有保护。 《治安管理处罚法》第42条第2款的“公然侮辱他人”第44条中的“在公共场所裸露身体”都强调了“公众性”。然而在本项目对受到过性骚扰北京外来务工女民工的调查结果显示，性骚扰发生地点有41.6%在偏僻区域，有25.6%在私人场所，还有39.2%的性骚扰发生在工作场所，其中不排除工作场所中非公众性场合。所以《治安管理处罚条例》中对性骚扰行为的调整范围也存在明显局限，对隐蔽环境中“非公众性”的性骚扰行为无能为力。 4.2.3. 制度设计缺乏隐私保护 《北京外来务工女民工性骚扰问题》调查结果显示，有38.24%的调查对象认为遭受到性骚扰会影响周围人对自身看法，有48.03%的调查对象认为遭受性骚扰“会遭受他人异样对待”。且不将这些看法上升到“受害者有罪论”、“荡妇羞辱”的社会学理论，和社会传统观念的“贞洁要求”。笔者认为当现阶段社会以及更久远的将来，当我们还无力改变社会上他人及受害人本人对此行为，针对外来女民工的恶性、侮辱性的看法时，我们必须从立法上、制度上，直接对受侵害外来女民工赋予隐私保护，减少受性骚扰侵害外来女民工维权路上的外界压力和恶意评价。让其敢于迈出维护自身权益的第一步。否则缺乏相应的保密、和解、专门调查机构，隐私保护不到位将直接对被骚扰人维权心理、对其日后回归正常生活产生不利影响。 4.3. 我国现行性骚扰防治法律规范——司法层面问题 4.3.1. 救济规定不明，惩治力度有限 《治安管理处罚法》第42条规定“公然侮辱他人”多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息”行为之一的，处五日以下拘留或五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。结合社会经济发展程度，五百元罚款明显对性骚扰行为人来说惩治力度过小，难以起到震慑骚扰者的作用。而且在《北京外来女民工的性骚扰问题防治研究》204份调查问卷中，有53.43%的受访者认为，阻碍北京外来女民工维权的因素包括“害怕被人打击报复”，结合这类群体在京孤立无援、较为劣势的社会地位和经济地位而言，“害怕被人打击报复”这样的担心具有合理性。治安管理处罚法对性骚扰行为人惩罚力度过小，性骚扰行为实施成本过低，难以对性骚扰行为人起到震慑作用，会导致性性骚扰行为人继续实施性骚扰，甚至对报警人实施打击报复。 4.3.2. 举证困难 Table 2 The biggest factor that prevents the victim from fighting back against the perpetrato 选项 小计 比例 无法提供有力证据 122 59.80 表2. 阻碍被侵害对象反击性骚扰行为人的最大因素 在本项目社会调查阶段，“无法提供有力证据进行反击”成为阻碍被侵害对象反击性骚扰行为人最大因素，占总数的59.8% (见表2)。访谈过程中，访谈对象均对此现象表示无奈，有的访谈对象甚至当场“演示”，假意模仿对调查人员做出性骚扰行为，几个调查人员面面相觑，也并未能拿出确凿、有力的证据证明访谈对象实施过性骚扰行为。 现实生活中，这样的例子比比皆是。目前的司法实践中，职场性骚通常被作为一般侵权案件处理，侵权责任证明要求侵权行为、损害事实、损害事实和侵权行为之间具有因果关系、行为人过错等几大要件同时具备。而且又因“谁主张，谁举证”的举证原则，使得原告如果想实现对性骚扰行为人的控告，原告负有对上述要件的举证责任。这对于原本就属于弱势地位的被骚扰者来说，不仅身心上要承受异于常人的压力，而且证明上由于性骚扰行为空间上的私密性和对象上的个体性，以及一些外界因素，导致完整证明性骚扰行为侵权存在明显困难，从而败诉。 在典型的职场性骚扰中，该情况就更加不容乐观。首先，男性主导的职场环境无形中构成受害人举证的障碍。其次，职场性骚扰中，单纯依据侵权责任法认定雇主责任困难，还要借助劳动法关于雇主义务的规定，相关证明“雇主是否知道或者应当知道性骚扰行为的发生”，“雇主是否采取了及时、恰当的纠正措施”等均面临较大困难。 4.3.3. 案由不明 Table 3 Statistics of sexual harassment cases according to the cause of cas 起诉案由 案件数量 所占比例 人格权 一般人格权 2 6% 隐私权 2 6% 名誉权 7 22% 生命权、健康权 11 40% 婚姻家庭纠纷 4 13% 劳动争议纠纷 4 13% 表3. 按照案由统计的性骚扰案例情况 该部分借鉴西北民族大学周坤硕士学位论文《性骚扰防治的法律对策研究》中的比较报告，该作者从中国法律文书裁判网2012~2019年间从694份判决书、裁定书65份、调解书2份、决定书1份、通知书1份、挑选出的30个典型案例案由进行数据统计，得出上表(见表3) [ 9 ]。可得之，受害者直接以性骚扰作为诉讼理由的很少，性骚扰案例多以“侵犯人格权中生命权、健康权”作为案由。该情况往往是因为原告在受到性骚扰后，想采取有力办法惩治被告时，往往激化矛盾，从而出现被告动手殴打原告，原告起诉被告侵犯身体权、健康权的案例，这样原告才能勉强借身体上的损害，实现对性骚扰侵害的一点弥补。 而且以侵犯名誉权为案由的案件，往往受侵害者为被告，又因受害者拿不出确凿证据证明性骚扰行为发生过，受害者曾公开发布的关于原告实施骚扰行为的描述，恰恰成为受害者损害他人名誉的依据。性骚扰定性直接影响到司法案由确定，法制社会的进步，使得民众在受到这些不法侵害后，对法律救济抱有更高的期待，项目调查对象中，有41.67%的外来女民工认为应当报警，20.04%的认为应该向法律援助中心求助，有8.33%的女性认为应该向法院起诉，缺少明确案由将极大打击外来女民工受到侵害后寻求司法救助的积极性，实属悲哀。