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user: 4. 我国海员外派服务机构制度的沿革及其展望和相关的法律规范 1979年3月国务院批准了交通部“关于我远洋海员受雇到外国船上工作的请示”。我国第一份海员雇佣协议于1979年6月25日，由中国远洋运输总公司与日本饭野海运公司签署，合同签订后由天津远洋运输公司派出29名海员到日本饭野海运公司所属的6万吨级油轮“睦邦丸”上工作 [ 7 ] 。当时还没有海员外派服务机构这样的独立主体机构，外派的海员是派出企业的正式职工，由派出企业与船东签订雇佣协议，直接将自有的海员派出给船东。此举开创了我国输出海员劳务合作的先河。1984年8月，中国第一家海员外派公司——中国海员对外技术服务公司，由交通部组建，统一管理交通部系统内除中远以外的海员外派业务。而80年代中、后期我国进行的对外经济合作体制改革也使得我国对外劳务合作体制得以不断发展 [ 8 ] 。 1990年12月14日，由当时的对外经济贸易部、劳动部、外交部、公安部共同发布的《关于外派劳务人员出国审批手续和办理护照的暂行办法》(国办发(1990)71号)文件中规定，组织对外派遣劳务人员的单位必须是经过经贸部批准，并经工商行政管理部门核发营业执照的具有对外承包工程和劳务合作经营权的公司(简称外派单位)。外派单位必须持有经贸部颁发的、有效的外派劳务人员许可证及与外国机构、经济组织和企业等签订的合同，方可组织派出劳务人员。而且当时规定具有外派经营权的公司须直接与海外雇主签订劳务合同，严禁与中间商签订代理合同，更不得与中间商直接签订劳务合同。 1993年，当时的对外贸易经济合作部、国家经济体制改革委员会和国家经济贸易委员会联合发布《对外劳务合作管理暂行办法》。由于当时全国正在进行国有企业改革，该办法是根据1988年的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》制定，以促进我国对外劳务合作业务的持续、稳定发展。该办法规定具备该办法所规定条件的全民所有制工业企业可以申请对外劳务合作经营权。经对外贸易经济合作部批准赋予对外劳务合作经营权的企业可以在全国范围内代理全民所有制工业企业对外提供本企业的劳务人员；无对外劳务合作经营权的企业可以选择有经营资格的企业代理。1994年颁布《对外贸易法》，此后，商务部、国家工商行政管理总局根据《对外贸易法》于2004年7月制定《对外劳务合作经营资格管理办法》。规定从事对外劳务合作的企业须经商务部许可，并领取《中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书》，方可开展对外劳务合作经营活动。但是，办法中未对对外劳务合作的企业的责任和义务加以规定。 上述内容表明，基于体制内的我国海员存在两种外派模式，一、获得外经贸部批准的具有对外劳务合作经营权的企业将自有的海员派出；二、没有对外劳务合作经营权的企业委托具有对外劳务合作经营权的企业代理外派。两种方式下，相同的要求是，必须由具有对外劳务合作经营权的企业与国外雇主签订合同。然后，合作经营企业持该合同和经营权资格证办理海员出国手续。因而衍生出不同的法律关系即如果对外劳务合作经营权的企业是将自有的海员派出，那么，企业和海员本身具有劳动法项下的劳动关系，对外合作企业与境外船东则为民事合同关系。如果对外劳务合作经营权的企业是代理其他企业派出海员，则，只有具有对外劳务合作经营权的企业才能对外与船东签订服务协议，因此，对外合作企业与境外船东构成民事合同关系；对外合作企业与境内实际派出企业是代理服务关系；对外合作企业与外派海员之间却不成立直接的雇佣用工关系。 但随着改革开放，允许职工自谋职业的形态出现，现实中，社会海员开始出现，那么，对于这些海员与境内企业、对外合作企业之间的关系，以及境内企业、对外合作企业对此类海员承担何种责任和义务，在法律层面与政策层面，缺乏相应的明确规定，一定程度上造成对外派海员权益保护的制度缺失。于司法实践中产生对相同外派海员争议无可遵从，定论各异的现象，极不利于海员利益的维护。 嗣后，虽然2005年11月商务部制定《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》，旨在加强外派海员管理，规范外派海员市场经营秩序，保护外派海员的合法权益。但是，该规定仅只对申请外派海员类对外劳务合作机构的申请资质进行了规定，并未对外派海员类对外劳务合作机构的责任和义务做出具体规定。因而，对于彼时混乱的海员境外就业市场，对境外就业海员的权益保护，起不到应有效果。 2006年国际海事劳工公约的制定，促使国务院制订的《船员条例》于2007年出台。该条例第44条规定：船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。船员用人单位未与船员依法订立劳动合同的，船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务。该条例对海员权益的保护起到了一定促进作用。相形之下，如果将船员条例中有关船员服务机构申请条件与2005年的《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》的关于申请外派海员服务经营资格的条件逐一对比，笔者理解，船员条例中的船员服务机构应是是针对国内船舶提供船舶配员服务。该规定是否约束船员服务机构对外提供配员服务的行为？从内容上，是没有规定的。 随着2008年《劳动合同法》的颁行，劳务派遣制度的建立，外派海员类对外劳务合作机构在外派海员业务中的责任和义务，在没有特别法明确规范情况下，也受《劳动合同法》劳务派遣制度的规制。可是，鉴于海员外派的特殊性，特别是实际用工主体是境外船东的情况下，劳务派遣制度中的规定对于外派海员的情况并不完全适用。因为仅从国内劳动法赔偿标准而言，多数情况下，低于国际劳务市场通常标准。这显然不利于激励外派海员的积极性和外派海员利益的维护。 2010年商务部、交通运输部联合下达了《关于加强外派海员类对外劳务合作管理有关事宜的通知》。据通知，外派海员服务机构资质、证书等与海员外派相关的管理、批准由商务部改为交通部，于某种程度上结束了政出多门外行规范内行的状况。 2011年7月为了配合2006年MLC公约，以及补充完善《船员条例》，交通部颁布了《海员外派管理规定》。该规定对外派服务机构的设立、责任、义务，重新作了规定，提升了外派服务机构应承担的责任、义务： 首先，该规定明确，海员外派遵守“谁派出、谁负责”的原则。这虽不是一个法律概念，据此推测，外派服务机构应当对经其派出的海员负责，只不过所负责任如何，需根据具体实际情况，依法判断。 其次，该规定于第三章中规定了外派机构的责任与义务。据此，可概括归纳为：外派机构应当保证外派海员与某一方(本机构/境外船东/境内航运企业)签订一份劳动合同；而且，如果海员与境外船东签订合同的，外派机构需负责审查合同的合法性；于海员上船工作前签订上船服务协议；与境外船东签订配员服务协议。而在配员协议中，该规定要求除约定船员通常工资待遇外，还应当就意外保险、社会保险的缴纳进行约定。 2013年7月，为配合MLC2006的生效，交通部发布了《海员船上工作和生活条件管理办法》。在对海员船上工作和生活条件的要求方面，保持了与MLC2006规定的一致性。该管理办法第44条规定了，船员服务机构应当建立一个保护机制，赔偿由于服务机构或有关船员东未能按上船协议履行对海员的义务而可能给海员造成的资金损失。 显而易见，外派服务机构的法律地位，在船员与某一方存在劳动雇佣关系的情况下是明确的，即外派服务机构与船员之间签订上船服务协议，及其与船东之间签订的是配员协议，即二者之间是服务性质的民事法律关系。 而当船员与船东之间未签订劳动雇佣合同时，外派服务机构的地位如何，是否将因“谁派出、谁负责”的原则，承担作为雇主的责任呢？ 对此，笔者认为，在海员没有签订劳动雇佣合同，即没有用人单位的情况下，就文字表述上而言，外派服务机构将首当其冲成为“谁派出”中的派出主体。此外，鉴于《海员外派管理规定》中已经规定了外派服务机构应保证订立一份劳动合同和审核合同的义务，因此，如果船员没有签订劳动合同，则外派服务机构存在违反法规的过失，在此情况下，按照《海员船上工作和生活条件管理办法》的规定，外派服务机构将对因未履行应尽义务而赔偿给海员造成的资金损失。 此外，《海员外派管理规定》第三十九条规定，境外突发事件的处理按对外劳务合作有关规定执行。 而《对外劳务合作管理条例》第二十九条规定：劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的，对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失；劳务人员未得到应有赔偿的，有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任。对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿。 劳务人员在国外实际享有的权益不符合用工项目所在国家或者地区法律规定的，对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行法律规定的义务、赔偿损失。 因对外劳务合作企业隐瞒有关信息或者提供虚假信息等原因，导致劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的，对外劳务合作企业应当承担赔偿责任。 综上可见，在外派服务机构未能依职业保证海员签订劳动合同、其行为存在未履行法规义务、未尽约定职责的情况下，其对海员负有赔偿责任，即应当承担雇主责任之外的一种补充责任。