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user: 4. 突破物–债二分体系之土地经营权的再构造 4.1. 土地经营权的实质：突破物–债二分体系的选择权 将土地经营权构造为选择权的实质，乃是赋予取得流转土地经营权之当事人突破物-债二分体系的选择的权利，即当事人可以不囿于纯粹物权或债权的桎梏，任意选择，组合出对自己最有利的安排。其中最主要的是流转形式、权利内容和对抗效力三方面，下文分述之。 4.1.1. 突破物–债二分体系的流转形式选择权 《承包法》规定，农地承包人得依法自主决定流转土地经营权的方式，并列举了出租(转包)和入股两种具体形式，并以“其他方式”兜底。《民法典(草案)》作了相同的规定，仅将出租括号中的转包予以删除。 13 从体系和文义上看，《承包法》和《民法典(草案)》赋予了承包人选择流转方式的权利，但仅限于法条列举或其他法律法规明文补充的方式，这是物权法定的要求。 但中央明确鼓励农户依法采取出租、互换、转让、入股及转包等方式流转农地，鼓励他们创新土地的流转形式；同时明确，要在有条件、有需求的地方探索新的市场形式。后期，中央还鼓励农地承包人采用代耕代种、股份合作及土地托管等经营方式，探索更多有效放活土地经营权的途径，同时也强调要推动相应流转市场完善。实质上，土地流转系市场行为，法律不应过多干涉。基于此，土地经营权的具体流转方式不应由法律明文限制，应当交由农民和市场自由决定，法律仅需明确当事人得依法自主选择流转方式。所谓依法，更多是指依照合同法的规定以及土地经营权流转边界的规定。 4.1.2. 突破物–债二分体系的权利内容选择权 《三权分置意见》指出，土地经营权人在约定期限内得依法占有、耕作流转土地并取得收益，支持当事人利用土地经营权进行抵押融资。《承包法》第37条和47条继承了《三权分置意见》的精神，规定土地经营权人得在约定期限内占有农地，自主从事农业生产和经营并取得相应收益；得在履行许可和备案程序后再流转土地经营权；得以其享有权利的土地经营权进行融资担保。即，当事人可约定的权利主要有三项：经营权、收益权和融资担保权。 经营权。经营权系指权利人得在流转期限内占有流转土地并自主开展农业经营的权利。一方面，就农地使用相关事宜应由当事人自主约定，法律无需介入。例如，土地经营权人是否可以改良土壤、是否可以建设农用附属设施和配套设施、投资部分承包人是否应当适当补偿等问题，各地、各当事人的情况都不尽相同，不应由法律“一刀切”的规定， 14 而应交予当事人自己决定，毕竟这与公益几无关联。另一方面，就土地经营权再次流转问题也应由当事人自主约定，法律不应直接干涉，仅需把握好经营权的本质和外延即可。《承包法》规定土地经营权要再流转的，土地经营权人须取得承包方的书面同意同时应到发包人处备案。这是对土地经营权人的不当限制，甚至可能导致土地经营权人因各种原因无法继续从事农业经营而承包人拒绝其再流转土地经营权的极端情况出现。实质上，该规定的本意在于预防“炒地”的不当行为，但其着力方向发生了偏差。实际上，只要控制好主体、用途、期限等条件，加上再流转收益由承包人直接取得的规定，就可以很好地实现该政策目的而免于对当事人私权进行不当干涉。这也是经营权的本质和外延的必然要求。 收益权。收益权是指权利人得自主开展农业生产并取得收益及取得收益及取得征收、征用或占用补偿费的权利。土地经营权人得依法取得其从事农业生产的劳动所得自无疑问，但依《民法典(草案)》的规定，收益权似乎不应包括征收补偿费。然而，这系《民法典(草案)》对私权的不当干涉，是没有必要的，也是违反改革初衷的。《三权分置意见》指出，征收补偿费的归属问题由当事人约定，法律不作统一规定； 15 《承包法》第40条第二款第(七)项进一步明确，被征收、征用、占用之土地的补偿费归属问题应由当事人在流转合同中自行约定。从仅征收中地上附作物及青苗补偿费由当事人约定，到土地征收、征用、占用补偿费均由当事人约定的转变，体现的是立法精神的变化：立法者认为补偿费的处置系私权范畴，不应由法律直接硬性规定，而应交由当事人审时度势、自主约定。《民法典(草案)》直接规定征收补偿费由承包人取得的规定，无疑是对上述立法精神的背叛，也是在土地经营权制度构造上的一次退步。究其原因，不外乎“法律家长主义”，立法者不当地担忧农民放弃征收补偿费后将完全丧失生活保障。但这无异于杞人忧天，也过分地低估了农民群众的智商和判断力，实不可取。实际上，征收补偿费的归属可以成为农民群众签订流转合同时的优质筹码，允许其自主约定显然利大于弊，更有利于实现其利益的最大化。 融资担保权。融资担保权是指权利人得以自己享有权利的土地经营权进行融资担保的权利。根据规定，土地经营权人要以自己享有权利的土地经营权进行融资担保的，须取得承包方之书面同意并依法备案；融资担保的对象仅为金融机构，不包括普通商主体，更不包括自然人。但对于何为此处所称之金融机构，尚不明确。实际上，备案程序作为管理性强制性规定并不影响融资担保的效力。中央和法律明确，抵押客体仅限于流转期内的收益，亦即是，土地经营权抵押实际上是对农地预期收益的抵押。如若是，土地经营权人将自己的土地经营权用作融资担保需要经得承包人书面同意的规定似乎缺乏合理性，原因在于该融资担保并不会在任何层面上影响到承包人的法律利益。因此，土地经营权人以其享有权利的土地经营权进行融资担保是否必须经过承包人同意、应当取得承包人何种形式的同意，均不属于法律规范范畴，而属于当事人意思自治范畴。同理，土地经营权人选择向何主体进行融资担保，也仅属于私法自治的内容，法律不应强加干涉。 4.1.3. 突破物-债二分体系的对世效力选择权 《承包法》规定，流转期限为五年以上的，得通过登记取得对世效力，《民法典(草案)》第341条承继了该条的内容。 16 由此，立法机构明确赋予流转期限为五年以上的土地经营权人得选择对世效力的权利。但为什么要有五年的限制，五年的界限缘何而来，似乎都没有特别明确的答案。一种声音认为，五年通常可构成较为稳定的生产经营关系，维系在该土地经营权上的利益较多，应当予以侧重保护。《三权分置意见》明确，依流转合同而取得的各类土地经营权应获得平等保护，保障各经营主体享有稳定的经营预期。实际上，设置五年的限制完全没有必要，只会不当损害流转期限五年以下土地经营权人的利益，因为当事人是否进行权利登记的唯一考量因素是自身利益，而这并不必然与流转期限长短相关，而且流转期限长的土地经营权人的期待利益并不必然比流转期限短的土地经营权人的期待利益大。你很难说一个流转取得1000亩农地两年土地经营权进行经济作物种植的土地经营权人的期待利益不如一个流转取得3亩农地十年土地经营权进行粮食作物种植的土地经营权人的期待利益大。因此，立法应当取消登记对抗仅适用于流转期限五年以上土地经营权的限制，给予所有流转取得的土地经营权以平等保护。实质上，这也不会使登记机关不堪重负，因为仅有那些确有需要的土地经营权人才会选择花费时间和金钱去进行公示登记，土地承包经营权颁证的推进过程能够很好地印证这一结论。 4.2. 土地经营权应设定自由的边界：用途、规模和主体 任何权利都不是没有边界的，土地经营权也是如此。在土地经营权的自主设立过程中，当事人不得突破其选择的边界，只能戴着镣铐起舞。 4.2.1. 用途边界 土地经营权设立的目的不是将其打造为一个火热的交易市场，而是锻造一个农业现代化的助推器，即通过土地经营权之有序流转推进适度规模农业发展，从而推动实现农业现代化。总书记强调，土地改革不得损害农业生产能力，也不得变更土地用途 [ 34 ]，特别要防范工商资本在土地上搞影响粮食生产和耕地保护的非农建设 [ 35 ]。具体而言，一方面，严禁各主体借流转之机搞非农建设，例如变相建设甚至直接建设高尔夫球场、度假村、私人会所、别墅等；另一方面，耕地也不能都用来搞菜地、花卉园、果园，否则容易在提升经济效益的同时丢了保口粮、保谷物的任务。此外，还要严禁污染、破坏和圈占耕地，严禁损毁农地基础设施，严禁以挖塘种树等理由破坏基本农田。实际上，农地流转过程中的“非农化”及“非粮化”问题以及工商资本违法违规用地和浪费农地资源的问题十分突出。因此，必须秉持土地是用来种植的，而不是用来炒的宗旨，坚持保护耕地和因地制宜的原则，设置土地经营权的用途边界。 4.2.2. 规模边界 中央强调，流转土地经营权要坚持适度原则，既要注重提升农业规模经营效益，又要预防农地过度集中的弊端。总书记强调，要把握好土地经营权规模经营的度，要与社会各方面的发展变化及需求相适应，不应片面追求规模大，要坚持因地制宜的原则，不搞一刀切和强迫命令 [ 36 ]。中央也明确，要合理确定土地经营的规模，根据各地劳动力情况、自然经济条件和机械化水平等，研究确定各地区合理的适度规模经营标准，防止违背农民群众意愿和脱离实际、片面追求大规模经营倾向。“报告”也指出，应当指导各地对工商企业大面积、长时间租赁农地设定上限控制。实际上，考虑到我国小农生产的历史传统、务农人口数量巨大等现实情况，超大规模经营存在导致失地农民过多而引发社会危机的可能，因此，必须对土地经营权流转设置上限规定。上限几何，应当由各地区结合当地经济社会情况、农地情况等具体确定。 4.2.3. 主体边界 原则上所有具有农业经营能力或者资质的主体均可成为土地经营权流转中的受让人。 17 但工商企业由于其资本逐利的特殊性，必须受有一定的限制。总书记强调，工商企业租赁(流转取得)农地必须设有严格门槛，建立相应的审查、审核和风险保障制度，明确规定准入、监管制度 [ 34 ]。中央进一步明确，必须加强对工商企业租赁(流转取得)农地的风险防范和监管，建立健全风险保障金、项目审核和资格审查制度，对违规处罚、经营范围和租地条件等予以明确。工商企业流转取得农地的要实行分级备案制度，从严把握准入门槛，不断强化事中监管和事后监管，严禁损害农民群众的土地权益和浪费农用地资源，防范农户因土地经营权人经营不善或违约遭受损失。定期监督检查企业的风险防范能力、土地用途和农业经营能力等，查验合同履行和土地利用等情况，及时规制违法违规行为。因此，必须对工商企业取得流转土地经营权设有特别限制，防止外部资本对农地的侵占。