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user: 3. 历史性权利维护不足之原因 (一) 南海U型线内历史性权利维护不足的国内原因 1. 学术理论未形成有力支撑 我国对于历史性权利的学说分歧较大，导致学说的作用无法发挥，没有主流观点支撑相关法律的建设，也导致没有明确统一的方向指导维护实践的进行。例如对于U型线的法律地位，就有不同的几种观点：一是领土主权界限说，认为U型线内的水域及岛屿受中国的管辖和控制，该线可以视作海上疆域线；二是历史性水域界限说，认为中国对于线内的岛、礁、水域等享有历史性权利，线内整个水域是中国的历史性水域 [ 7 ]；三是历史性权利界限说，在历史性水域的基础上，认为对于岛礁此类，享有主权，对于线内的海域和海底自然资源享有主权权利，同时承认其他国家在该线内海域航行、飞越、铺设海底电缆和管道等自由的权利 [ 8 ]；四是岛屿归属线说，该主张认为中国对于线内南海诸岛及其附近海域享有主权，而其他水域视岛礁或者群岛的法律地位确定 [ 9 ]。这些观点的共同点都是认为中国对U型线内的岛礁、水域等享有主权，只是对线内水域的法律地位存在分歧。 2. 国内法立法上存在空白 我国自古以来就是农业大国，海洋的战略地位一直得不到社会公众普遍的重视，海洋观念比较缺失，由此直接导致的问题就是在国家制定海洋政策的时候，维护海洋权益的意识较为薄弱。国内法中并没有明确的关于历史性权利的规定，甚至也较少出台相关政策办法进行管辖，这样会给我国在主张权利时平添很多障碍，会使得我们在主张历史性权利的时候，无法可依，也容易遭到他国质疑。不难分析出，我国立法者忽视了对南海海洋权益的维护，可能也是因为自U型线公布之初到上世纪70年代，国际社会和南海周边国家都未曾提出过异议，所以我国就怠于在南海行使相关权利，这便使得他国有机可乘。 3. 维护南海权益的实践不到位 我国在南海的管辖虽然可以追溯到汉朝，但是存在间隔，连续性容易遭到国际社会的质疑。在南海争端爆发之前，我国对南海的管辖并未形成体系，对岛屿的主权排他性缺乏明显证明，直到南海争端爆发之后，我国才意识到对南海进行公开管辖的必要性，学界上也才越多学者开始关注到对历史性权利的探讨研究。 (二) 南海U型线内历史性权利维护不足的国际原因 历史性权利在国际社会并没有明确定义或者统一的适用规则，在突尼斯诉阿拉伯利比亚民众国一案中，海牙国际法庭认为，历史性权利在一般国际法中并没有规定单一的制度，而是针对具体个案中历史性水域或者历史性海湾的特殊制度 [ 10 ]。如今各国都在争取自己的海洋权利，历史性权利对于各国主张海洋权利而言，有着十分重要以及必要的地位，这项权利在国际法中的争议也越发显著。 1. 历史性权利的内涵界定存在多种解释 历史性权利的内涵，于《海洋法公约》上的规定暂不具体。在学界也没有普遍统一的学说，部分学者认为，“历史性权利”是从其他“历史性水域”、“历史性海湾”等概念总结出来的；也有部分学者认为，“历史性权利”是在海洋实践中不断被扩展出来的。 历史性权利可产生的权利类型包括两种，一是“历史性所有权”，二是“非专属性历史性权利”。前者主要是指该历史性权利已经达到领土主权意义，即沿海国对该水域的控制是长期持续有效的进行，且得到了周边相关国家的默许，如“历史性水域”及“历史性海湾”。 有学者认为“非专属性历史所有权”还可以进一步细分为“排他性历史所有权”和“非排他性历史所有权” [ 11 ]，但在完整性和适用范围上都没有达到专属性，无法企及领土主权。该权利是在公海自由的理论基础上应运而生的，适用范围局限于非领土主权层面，主要表现为历史捕鱼权和历史通过权。 2. 历史性权利构成要件存在不同观点 由于历史性权利概念的界定存在一定模糊性，要想进一步探讨历史性权利，就要分析其构成。对于历史性权利的构成要件，在学界也是众说纷纭。在实践上，每个国家也会根据自己的利益，对构成要件分析时或多或少都存在着差异。 1) 国际委员会的观点 1962年国际法委员会的报告中指出，历史性水域应具备三个要素，这三个要素分别是：一国对相关水域行使权利；该项权利在一段较长的时间内公开持续的行使，并且已发展成惯例；其他国家对该主张的承认，包括明示和默示 [ 12 ]。 2) 学者的观点 学者的观点也是不一致的，大致可以分为：二要素、三要素、四要素和六要素说。二要素主要是一要权利请求国对于争议水域进行管辖，二是其他国家要予以承认，既包括明示也包括暗示。三要素说与国际委员会的主张大致一致，此处不赘述。四要素比三要素多了一个证明责任，证明前三要素有证据可以支持。六要素说是对上述几种学说的细化。 3) 司法实践的观点 国内外的判例都有案件涉及到历史性权利的构成要件。在英挪渔业案中，海牙国际法庭就指出，挪威在没有第三国反对的情况下，对其主张权利的水域实施了长时间的管辖，这种行为虽然不符合国际法规则，但该管辖也应被承认 [ 13 ]。在阿拉巴马与密西西比州界案件中，法院也明确解释历史性的构成要件包括：沿海国对该水域行使管辖权；管辖权的行使必须要有一定的连续性；第三国的承认 [ 14 ]。 国际社会盛行的观点还是以国际委员会的三要素说，从国际法院的判例可以看出，结果与国际委员会的观点出入不大，尽管学说上看似有多种要素说，但本质上也是围绕着国际委员会的三要素进行分析的。 3. 历史性权利法律地位存在争议 首先是在国际条约中的法律地位，《海洋法公约》中虽然对历史性权利有所提及，但对其承认与否，在学界上存在不同声音。前文提过《海洋法公约》对历史性权利并没有一个清晰的概念，所以有的学者认为，即使公约中没有明确概念，但是有涉及到历史性海湾、历史性所有权，对相关概念的涉及其实也是表现出对历史性权利的承认。但是也有些学者持相反意见认为，这种任他人分析的情况并不是承认该权利，承认的表现应该是对该概念的明确界定。但是正如前文对南海仲裁案的分析，对历史性权利的法律地位的探寻不应只囿于《海洋法公约》的框架下，也可从国家与国家之间或者国际组织之间达成的双边或者多边的条约去研究。 其次是在国际习惯法上的地位，国际习惯法也是国际法重要的法源之一，有部分学者认为历史性权利属于国际习惯，也有学者持否认态度。我们通常所说国际习惯，根据《国际法院规约》第38条第2款第1项，作为通例之证明而经接受为法律者，也就是说经过长时间的实践，成为了某些国家约定俗成的规则。 历史性权利是否为国际习惯法，应从几点进行分析，一是否是通例，是否有在长时间里的实践，二是是否形成法律确信。首先是通例的分析，需要长时间前后一致反复的时间，而前述的历史性权利构成要件里其一就是在一个持续的长期时间里，对相关水域公开行使权利，所以历史性权利本质上便是一种通例。 其次是对法律确信的分析，法律确信是形成习惯法的心理因素，指其他国家认为该惯例是国际法所必要的，因而接受这个惯例的约束。同样，历史性权利的构成要件便包含着法律确信，历史性权利要求其他国家对权利主张国主张的权利的承认，不论是明示或者是默示，像在南海争端中，菲律宾直到上世纪60年代都未曾对南海提出主权要求，也未曾反对过我国在南海行使权力，这其实是另一种对我国的历史性权利表示承认，因为国际法上历史性权利的承认是包括明示和默示的，现如今在南海一再提起争端，对之前所作的意思表示作了完全相反的意思表示，这并不能证明其之前的意思表示是无效的，即并不能证明之前的时间内未形成法律确信。 通例的形成，需要一个国家长期的反复一致的实践，需要有法律确信，不论从学说、法律或实践上来看，其本质上都是历史性权利的构成要件，所以历史性权利属于国际习惯。 综上所述，因国内学说、立法与实践上的问题，加上国际法上对历史性权利的理解分歧较大等种种原因，致使我国未能很好地进行南海U型线内的历史性权利的维护。因此，对上述原因的明晰有助于我国明确下一步的维护权益的方向。