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user: 3. 诉讼上抵销行使的司法实践争议 为了解我国司法实践对涉诉讼上抵销案件的处理与适用，通过以“诉讼上抵销”、“在诉讼中提出抵销”为关键词在北大法宝中的案例数据库进行检索，再去掉诉讼外抵销的案例，共收集到2016年至2020年相关案例约143个，其中2020年有31个，2019年有36个，2018年有27个，2017年有21个，2016年有28个。其中有81个以多种理由拒绝对被告提出的诉讼上抵销进行处理，35个对被告提出的抵销进行审查后认为不符合要件而驳回，27个支持了被告提出的诉讼上抵销，由此可见，占比多数的法院对诉讼上抵销的提出呈现出排斥的态度。并且通过阅读分析案例发现，各地法院对诉讼上抵销的行使方式、审理要件及法律效果没有形成共识。下文将选取较为典型的、具有代表性的案例来展现审判实践中对诉讼上抵销适用的现状。 (一) 是否受同一法律关系的限制 在出现抵销债权与被抵销债权为非同一法律关系的情况时，不同法院对此种性质的诉讼上抵销的处理不一致，分为以下三种处理方式。第一种方式是以被告主张的抵销债权与原告起诉的被动债权属于非同一法律关系成为法院拒绝处理、拒绝审查被告提出抵销的理由。如在北京大华中泰环保科技有限公司与赵建忠房屋买卖合同纠纷一案中，法院在判决理由中的典型论述为“因原告不予认可被告对其享有到期债权，而被告主张的债权系因借款产生，而本案债权系因房屋买卖产生，因双方主张的债权不属于同一法律关系，故对该上诉意见不予采纳。被告可另行解决”。第二种处理方式是以是否为同一法律关系成为法院是否要继续审查抵销事由的理由，法院认为因双方债权为非同一法律关系导致事实在短期内无法判断，考虑到诉讼效率停止审查。如北京拓思德科技有限公司诉深圳市诚煌创科科技有限公司不当得利纠纷案中，法院认为“因被告公司所提的抵销性抗辩与原告的诉讼请求并非出于同一民事法律关系，在抗辩的原因事实较为复杂、双方争议较大、短期内难以作出判断的情况下，因此法院基于适度、合理的原则应当停止在本案中对于抵销事由的审查，驳回被告提出的抵销性抗辩”。第三种处理是法院并没有因双方的债权为非同一法律关系否定被告提出的抵销抗辩，而是对诉讼上提出的抵销进行审查并进一步予以支持。 从以上三种处理方式可以看出，对于和诉之债权为非同一法律关系的抵销债权，法院对此的接受程度不一致。第一种是完全拒绝，第二种和第三种都是接受、认可非同一法律关系的抵销债权的提出。从民法上来看，抵销本身就是将两个不同的债权债务予以一并处理的概念装置。根据法律规定，抵销债权与被抵销债权的标的物的种类、品质相同即可抵销，并未规定两个债权须出于同一法律关系。当抵销发生在诉讼中时，自然会出现许多被告用以抵销的主动债权与原告的被动债权为同一法律关系的情况，法院倘若都以非同一关系为由拒绝处理，诉讼上抵销在实践中的适用将会少之又少。另外这些案件的又一个相同点在于，被告都是以抗辩形式提出抵销。我国并无法律规定抗辩中所蕴含的法律关系必须与本诉法律关系相同。因此，倘若诉讼上抵销可以以抗辩形式提出，法院也没有正当理由拒绝对诉讼上抵销进行审查。因此，第一种处理方式限制抵销价值实现也不符合法律规定。 对于第二种和第三种法院的处理方式，虽然第三种法院审查过后认可了被告提出的抵销抗辩，而第二种根据适度审查原则终止了对诉讼上抵销的审查，但是并不能从中对比出两种形式中法院对非同一法律关系抵销提出的接受程度。因为案件存在难易程度的差别，在实践案例中，通常是抵销债权事实清楚、证据充足的案件能够被法院认可，而复杂的案件法院多会在诉讼效率与公正之间进行价值衡量后选择前者。这一选择并没有对错之分，只是需要进一步明确的是，适度、合理的审查原则需要具体化，可视化，不能成为法院拒绝审查诉讼上抵销的挡箭牌。 (二) 是否超出本案审理范围 被告提出的抵销债权不属于本案的审理范围同样是部分法院拒绝被告在诉讼中提出抵销的理由。当然，在认可被告提出抵销的法院中，显然将抵销债权列为本案的审理范围并进行审查。由此可见，被告提出的抵销抗辩是否属于案件的审理范围成为实践中的一个分歧点。反对的法院有在判决理由中明确指出法院的审理范围应限于原告的诉讼请求。在武汉重型机床集团有限公司与浙江精工钢结构集团有限公司公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院认为“法院认为法院审理该案的范围限于原告的诉讼请求，该案争议工程已经竣工验收合格，并交付给被告公司使用，被告公司应当向原告支付工程款。至于原告公司是否按合同约定期限竣工、是否构成违约，不是本案的审理范围”。也有法院通过抵销债权和诉之债权为非同一法律关系关系延伸出来认为抵销债权不属于本案的审理范围，如四川嘉信贸易有限责任公司、闽发证券有限责任公司合同纠纷案中，法院认为“嘉信公司所主张其对闽发证券及其关联公司的债权，双方尚存争议，与本案不属同一法律关系，不属本案的审理范围”。但是也有法院明确指出上述法院的判断理由是错误的，如在前诉案件的再审中，法院认为“原审判决关于嘉信公司所主张其对闽发证券及其关联公司的债权，与本案不属同一法律关系，不属本案的审理范围的认定，系对法律的错误理解，予以纠正”。虽然以是否为本案审理范围与非同一法律关系有着相似的逻辑判断，但是涉及法院对审理范围的界定问题，有必要单独列出来进行讨论。 有法院将原告的诉讼请求与法院的审理范围画上等号，认为抵销抗辩超出了原告的诉讼请求范围，因此法院不应当对此进行审理。但是从学理上看，原告的诉讼请求确定的是案件审判对象或实体内容，关系到当事人展开攻击防御及法院裁判的范围。因此，法院的审理范围与裁判范围的内涵并不相同，审理范围包括了双方进行攻击防御的内容。并且原告提出的诉讼请求只是限定了法院的裁判范围，被告可以根据原告提出的诉讼请求采取攻击防御措施，这些都在法院的审理范围之内。法院审理范围也会随当事人攻防的焦点扩大或缩小。被告在诉讼中提出的抵销主张，是想达到对方债权归于消灭的法律效果，进而谋求驳回对方诉讼请求的诉讼目的，属于被告采取的一项攻击防御措施。法院没有理由对被告的抗辩拒绝审查，即使被告提出的主动债权超出了原告提出的被动债权所涉及的法律关系。在此种情况下，法院裁判对象仍然是原告的请求，判决也针对原告的请求，如果支持抵销，则作出在原告诉讼请求范围内扣减反对债权后的所剩余额的判决。至于为何法院会产生此种误区，有学者提出是因为在我国实务中，因为“诉讼标的为诉争法律关系”的观念使得法官总是将注意力集中于审理原告所主张的法律关系，对于审理层面的两造攻防事实和先决性法律关系等并不过多关注。同时在“不告不理”原则的影响下，法官在审判中为了贯彻实现原告所主张的实体权利这一目的，遂形成了将案件调查范围仅限于诉争法律关系的认识误区，将诉讼标的(审判对象)混同于审理范围。因此，法院不能将抵销抗辩划出案件的审理范围，并以此为由来拒绝诉讼上抵销的提出。 (三) 是否应提起反诉 在实践中，被告通常以抗辩形式提出诉讼上抵销，但是大多数法院以被告应当提出反诉为由拒绝对被告提出的抵销抗辩，要求被告另行起诉。在少数允许被告以抗辩形式提出抵销的案件中，法院在裁判理由的说理中也没有形成统一的分析思路。并且在某些允许抵销抗辩的法院说理中，仍然体现出法院对诉讼上抵销行使上的误区。表1中摘取了五中法院的裁判理由，能够基本展现出实践中法院的做法。 Table 1 By typical reasons of for or agains 法院态度 判决理由 应当提起反诉 理由一：被告主张将双方互欠的工程款(系双方工程结算的总工程款范围内)抵销，法院认为被告在本案中没有提起反诉，本案不予处理。(谭文汉与罗柏威建设工程合同纠纷案) 理由二：法院认为两个债权的请求权基础不同，法律关系不同，故被告应当提起反诉以抵销、吞并原告公司的诉讼请求。因被告未提起反诉，应另案主张。(唐小红等诉南通恒钢工程机械有限公司担保追偿权纠纷案) 理由三：法院认为法定抵销的前提是当事人互负债务、互享债权，而被告主张的债权债务关系双方尚存在争议，且被告也未就此在本案中提起反诉。因此双方债权债务目前未确定，不符合抵销的要件，应另行处理。(阳光人寿保险股份有限公司上海分公司与刘晖人身保险合同纠纷案) 无需提起反诉 理由四：法院认为当事人在诉讼中主张抵销权，与原告主张的诉讼请求并不必然要求有牵连性，只需标的物的种类、品质相同即可，故对于当事人在诉中主张抵销权，无需提出反诉。(章建平与楚成塑胶制品有限公司、吕列萍承揽合同纠纷案) 理由五：法院认为在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要法院根据具体情况进行确认。本案中，因双方债权债务明确，且为同一合同法律关系项下的款项，标的物种类、品质相同。故被告以抗辩的方式行使抵销权，符合法律规定抵销权行使的构成要件，而无需提起反诉。(安徽盛仁投资有限公司诉伟基建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案) 表1. 支持或反对的典型理由 在理由一中，即使被告提出的抵销债权是与原告的诉请债权为同一法律关系，但是法院仍然要求被告以反诉形式提出抵销，严格的主张反诉抵销。理由二中法院反对被告提起抵销抗辩的原因是被告主张的抵销债权与原告诉请的被抵销债权为非同一法律关系，这句话的反面意思是如果抵销与抵销债权之间为同一法律关系，法院将于允许被告提出抵销抗辩。但事实上，理由四中法院的判决理由蕴含两个意思，第一诉讼上抵销的提出无需考虑两债权是否为同一法律关系，但需满足标的物的要求；第二，因为不要求被告的抵销债权与原告的诉讼请求具有牵连性，所以无需提起反诉。与上述主张理由一、二的法院的观点都相反。情况三中法院认为，被告提出抵销抗辩但是双方对抵销相关事实存在较大争议，事实不清楚所以不宜在本案中处理。另一层意思是，如果被告提起了反诉，那么法院将会进一步查清双方之间的债权债务关系。由此可见，法院是认可被告以抗辩形式提出诉讼上抵销，但是以被告有无提出反诉为基准作为是否继续审查的原因，所以判决被告另诉。理由五中法院中，法院虽然认可了被告以抗辩的方式行使抵销权，但是其说理的逻辑却非常混乱。法院认为因为法律并没有规定诉讼上抵销应如何提出，所以要根据具体情况进行确认。但这里的具体情况表示的是否符合法律规定，因为符合规定，所以认可以抗辩的形式行使抵销权而无需提起反诉。逻辑混乱的地方在于：第一，民法中并没有规定诉讼上抵销应以何种形式提出；第二，诉讼上抵销应以何种形式提出这个问题讨论的是以何种形式提出法院才会对诉讼上抵销认可并进一步审查，而不是法院审查过后认为符合抵销要件反过来认可诉讼上抵销以抗辩形式提出是合法的。 通过分析以上法院的判决理由可知，在实践中法院对于诉讼上抵销的行使方式尚未形成统一认识，并且法院之间的分歧较大，分歧类型也较多。有些法院认可诉讼上抵销以抗辩形式提出，有些法院认为要以主、被债权之间是否为同一法律关系来决定诉讼上抵销提出的方式，有些法院认为诉讼上抵销应一律以反诉形式提出。另外，在大部分法院秉持应以反诉形式提出的案件中，被告也无法满足提起反诉的条件。因为根据《民讼法解释》第233条对反诉提起条件的规定，反诉与本诉之间必须满足牵连性要件，即反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的。例如理由二，被告主张抵销债权的请求权基础应为不当得利之债，而原告提起的是合同之债，也不存在相同的事实基础，因此无法提起反诉。可见被告想要实现诉讼上抵销困难重重。此外，即使在同意以抗辩形式提出抵销的案件中，法院也无法很好的对抵销抗辩提出的合法性进行说明，举出的大前提无法与小前提印证，因此该结论的得出存在逻辑的混乱，也不能合理的进行说明。