system: [SYSTEM]

user: 2. 新型权利证成中的利益衡量 本文所称的“新型权利”，是指“在国家实在法上没有规定，但在司法实践中当事人向法院诉请要求保护，法院或以推定和裁定的方式肯定之，或尽管未予肯定，但该请求得到了社会的普遍理解、默认和接受而形成的权利 [ 3 ]。”当今世界日新月异，人们的权利意识也在不断增强，这就导致权利主张不停出现。虽然权利主张并不能等同于权利本身，但依然值得学者去认真对待它们，毕竟这些主张中完全有可能蕴含真正的权利主张。因而对学者而言，他们一方面要识别并证成其中真正有价值的权利主张，另一方面则要避免权利的泛化，毕竟“当权利要求一旦出现在所有公共问题的所有方面，就可能不再会受到认真的对待，不再被当做解决问题的手段。最大的危险就是权利要求根本不再得到重视 1 ”。 新型权利话语引发了一个一般性的权利理论问题，即对于具体利益诉求的权利认定 [ 4 ]。在司法实践的过程中，这一问题的核心就在于如何进行恰当的利益衡量。利益衡量是一种在承认主观价值判断和保持演绎思维结构的同时，通过对于各种价值判断的先后、轻重、优劣，进行科学的理由论证和交换计算来实现法律决定的客观性、正当性的尝试 [ 5 ]。有别于概念法学机械的思考方式，利益衡量是一种灵活的、重视社会效果的法学思考方式。 2.1. 利益衡量的目标及实践 2.1.1. 利益衡量的目标 利益通常被认为是一种主客体之间的关系，表现为社会发展规律作用于主体而产生的不同需要和满足这种需要的措施，反映着人与周围世界中对其有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成了人们行为的内在动力 [ 6 ]。在最简单的概念里，利益被理解为对人们有价值的某种需求 2 。需求无法被穷尽，利益也就无法被穷举。出于对不同利益的需求，一旦各方当事人的主张难以调和，诉讼就由此诞生。而对法官而言，其必须通过衡量在这些利益中进行取舍，尤其是在涉及新型权利证成的问题上，法官必须通过衡量判定当事人的权利主张是否成立。 那么，什么利益具有成为权利的价值？最简单，同时也是最容易让人接受的答案是“道德。某项利益是道德的，就意味着它应该得到保护，而如果某项利益是不道德的，那么这项利益就应该被“消灭”，就像通过赌博获得的赌资理应被没收，不道德的利益绝无被上升为权利的可能性。因此具有道德价值的利益才拥有最基本的正当性，具有成为权利的价值和可能性。然而在实际的司法实践中，各方当事人所主张的利益往往都具有一定的道德价值，在这种情况下，只能两利相权取其重，法官需要在彼此冲突的利益中尽可能挑选出其中最具有道德价值的那一项。将利益的正当性视为新型权利证成的首要标准，则利益衡量的目标就是探寻相互冲突的利益中最具有正当性的那一项。 2.1.2. 利益衡量的实践 要达成这个目标并不容易。以宜兴冷冻胚胎案为分析对象，该案涉及的利益包括：① 冷冻胚胎因其所含有的遗传信息而具有的伦理利益；② 冷冻胚胎作为双方家族血族唯一载体，因而所具有的寄托哀思、精神慰藉、情感抚慰等“人格利益”；③ 冷冻胚胎拥有孕育成生命的潜质，因此拥有某种特殊利益；④ 冷冻胚胎作为客观存在，医院方对其享有的财产利益；⑤ 如果冷冻胚胎最后孕育成人(事实上当初的冷冻胚胎如今已经通过代孕成为了生命体“甜甜”)，包括亲子关系和法律身份在内的孩子的相关利益；⑥ 社会的公共利益，包括该案判决之后所带来的社会影响以及对法律体系的影响。即便知道利益衡量的目标，可要如何在这六项利益中找寻出最具正当性的那项利益，依然是一个难题，况且利益衡量也并非是单纯的单项利益之间进行对比。 在进行具体的衡量之前，先对利益进行大致的分类以便接下去的论述。参照梁上上对利益的理解，利益可以被分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益(尤指具体的法律制度)”和“社会公共利益”四种，并指出这四项利益形成了一个从具体到抽象的层次结构 [ 7 ]。笔者认为，这种分类从宏观上而言虽然全面，但在实践中其实并不需要对这四项利益都进行充分的考量，利益衡量来源于利益间的冲突，而利益冲突往往发生在各方“当事人的具体利益”之间，“社会公共利益”则作为重要因素进行考量，以免不利的社会影响产生。对于这两者，既不能因为强调“当事人的具体利益”而牺牲“社会公共利益”，也不能将“社会公共利益”无限制地置于“当事人的具体利益”之上，至于“群体利益”和“制度利益”，对它们的考量更倾向于社会效果而非理论要求。因此后文的关注点将始终放在“当事人的具体利益”和“社会公共利益”这两类上。 很显然，对于宜兴冷冻胚胎案而言，虽然主体不同，但利益①②③④⑤都属于“当事人的具体利益”，且利益①②③都属于同一方当事人，一方当事人在其主张下拥有多重利益在我国的司法实践中并不罕见，一方面当事人可以提出多个主张，另一方面由于复杂的社会现实，利益与利益之间总是错综复杂。利益可叠加这件事表明即便利益①②③以单独的正当性而言比不上其余的利益，但它们一旦叠加价值就会相应增加，这也就意味着在利益衡量的具体过程中，应以当事人为衡量的具体单位；而利益⑥则属于“社会公共利益”。从判决结论而言，一审法官认为社会的公共利益更为重要，该案中由于夫妻双方均已去世，以当前的科学技术想要实现冷冻胚胎的生育目的，就必须采用代孕技术，而代孕在我国是不合法的，其原因在于代孕技术虽然能帮助一些有需要的家庭延续血脉，但也会带来伦理道德和血缘亲情的混乱，禁止代孕将有利于社会的和谐稳定，虽然代孕的问题和胚胎监管及处置的问题并不存在必然关系，不能作为反对的根本理由，但足以说明一审法官在利益衡量的过程中更看重社会的公共利益，不想因为自己的判决从侧面上支持了代孕而造成不好的社会影响；二审法官则从利益①②③论证将冷冻胚胎的监管权和处置权判予原告是更为道德的做法：其一，能够帮助两个家庭延续血脉，中华民族是一个重视血缘传承的民族，如果一个家族没有后代，就意味着家族历史无人传承，等同于一个家族的消逝；其二，能够宽慰老人，老年丧独子何其悲也，将冷冻胚胎的监管权和处置权判予原告无疑是宽慰原告最好的方式；其三，虽然冷冻胚胎并不能被认为是一个法律意义上的自然人，但它有着成为自然人的可能，这就为冷冻胚胎增添了某种不可忽略的特殊利益，是一种对潜在生命体的尊重。出于这三方面的考量，二审法官支持了原告的上诉请求。而对于剩余的利益④⑤，利益④的正当性显然有所不足，而利益⑤相较于其他几项利益，虽然是可预期的，但是显得并不那么急迫。很显然，两位法官都基于正当的理由完成了利益衡量，并且他们的目标都是利益的正当性，但究竟谁支持的利益更加道德？这似乎是一个见仁见智，缺乏正确答案的问题。因此人们虽然知道利益衡量的目标，却缺乏达成目标的手段，理由就在于缺少某种固定的标准来对道德价值进行具体衡量，人们知道这些利益是道德的，但无法将这些利益的道德价值数值化，也就因此难以比较。 2.2. 利益衡量困境 异质利益衡量的公度性难题 以赛亚·柏林(Isaiah Berlin)认为“善”与“善”之间也存在着不可相容性以及不可公度性，并将这一问题视为当代哲学的核心难题。“善”可以被理解为是一种社会发展方向上的追求，是最大程度的让社会朝着更道德的方向去发展，法学学科多年来的努力和追求，就是将具有“善”的利益上升为权利。由于现实中存在着许多敌对和冲突的“善”，相应的，权利和权利之间也并非完全相容，这些都表明柏林所提出的难题的确难以解决。柏林认为在不同的价值发生冲突时并不存在能够将其解决的合理标准，人类所拥有的异质而基本的“价值”在终极层面上存在难以调和的冲突 3 。人类无法逃避在价值与价值之间做选择，因此人类的永恒困境就在于为了其中的一些价值而必须牺牲另一些价值，这就是“善”与“善”的不可相容性；而“善”与“善”的不可公度性则为这一困境增添了悲剧性色彩，人类缺少在价值间做选择的标准，也就没有人可以确保自己的选择绝对正确。利益衡量的永恒困境就是它的公度性难题。 不可公度性一共有三种不同的意义。其一是利益之间不存在位阶；其二是利益之间缺少特定的基本标尺 4 ；其三是认为用以评估利益的程序并不是最好的 5 ，在利益衡量的过程中，有些利益的性质相同，对它们进行价值判断就可以采用量化的手段进行衡量，用参数来体现它们的价值，最终做出具有可接受性的决断 [ 8 ]，但是那些性质不同的利益就难以进行衡量，它们之间存在天然的通约障碍，在衡量时难以找到标准，即便找到了某一标准，也不具有过强的说服力。对于异质利益衡量的不可公度性问题(以下统称为利益衡量问题)，有两种比较主流的答案：其一是主张依靠社会主流的价值观和常识进行判断，加藤一郎认为价值判断问题需要依据各个时代的社会状况和占支配地位的价值观来解决 6 ，星野英一也认为可以从常识出发进行积极解释 7 ；其二是主张该问题无解，对于这一永恒困境，罗尔斯认为并不存在明确的答案 8 ，克劳德也认为如果价值是完全不可比的，那么人们显然缺乏在价值冲突中做出决定的合理基础 9 ，博登海默认为冲突的价值之间并没有一般性的衡量制度或标准，人们不可能凭借哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作一种普遍有效的权威性的位序安排 10 ，在我国也有学者持这样的观点。 笔者认为，这两种观点其实并不矛盾。在理论上这个问题的确无解，没有人可以构建起一套绝对的价值等级秩序，不管他怎么尝试，最终得到的结果只是对他个人而言的。事物的价值取决于人们的价值观，而价值观的形成又受到太多因素的影响，可以说价值观是非常主观的。但同时人们也意识到，利益和利益并非完全不可比，譬如当地震发生的时候，人们会优先选择前往安全的地方确保自身安全，而不是先保护家中的值钱物品，这是绝大多数人都会做的选择，因为人们知道生命利益要高于财产利益；但同样也会有这样的情况，在温饱不愁的情况下，有人愿意为了多赚钱而身处较差的工作环境，也有人愿意为了待在较好的工作环境里而少赚一些钱。很显然，在价值当中存在着较为粗略的位阶：生命价值高于财产价值，但身体健康的价值又能和财产价值在一定程度上“掰掰手腕”，因此一切衡量最终只能在具体语境中去衡量。因此在实践层面(即具体的语境中)，利益衡量问题依然有一定的解答方案。