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user: 4. 完善广播组织者权的建议 本研究拟采用前述刘银良老师“以承载作品的信号在传播介质中保留的时间长短为依据”对广播行为和信息网络传播行为的区分 [ 3 ]，并主张剔除后者的“交互式”要件。据此，“直播”、“转播”、“网络直播”、“网络转播”属于广播行为，“重播”、“网络录播”和“网络点播”属于信息网络传播行为。本部分的建议以此为前提。 4.1. 扩张权利客体的概念 通说认为，广播组织者权的客体是节目的“信号”；但我国版权法目前将“信号”限于“电磁信号”(即电磁波)，而未包括“数字信号”；这也可能是前述广播行为的第一种形式中没有包含“直接以有线方式的广播”的原因(有线广播通常是以数字信号的形式)。本研究主张将“信号”的概念延及“数字信号”，没有必要限于“电磁信号”。 有学者指出，广播组织者权在设立之初，远距离传播技术主要是无线电传播，“电磁信号”也就自然而然地成为了权利客体；但时至今日，远距离传播技术不再限于无线电传播，若再将“信号”限于“电磁信号”，则是囿于历史解释却忽略目的解释的做法 [ 6 ]。 4.2. 扩张广播行为的概念 由前文可知，目前版权法上的广播行为限于“通过广播电视网络的广播”，内涵上排除了“直接以有线方式的广播”，外延上也不及于“通过互联网络或电信网络的广播”。在司法实务中，法院尝试以《著作权法》第十条第一款第十七项的“兜底条款”控制网络广播行为，但这毕竟只是应对个案的“权宜之计”，否则将违背“知识产权法定”原则 [ 7 ]。 对此，本研究有两方面的主张：第一，无论以有线方式还是以无线方式，均构成广播；第二，无论通过广播电视网络还是互联网络或者电信网络，均构成广播。其实，二者本质上都是希望法律对“广播行为”的界定不要过分依赖技术手段，而应当摆脱技术手段的限制，抽象出“传统广播”与“网络广播”的共同特征、“有线广播”与“无线广播”的共同特征，以此作为“广播行为”的构成要件。很多学者持类似观点 [ 1 ] [ 2 ] [ 4 ] - [ 9 ]。 网络广播“是传统意义上的广播在网络空间的延伸，两者有着许多共同之处∙∙∙∙∙∙只不过是改变了广播信号的承载和传播形式，它所播送的内容仍然是∙∙∙∙∙∙广播节目” [ 10 ]。正如技术中立原则，“一种行为的法律定性不应当取决于其借以实施的技术手段，而应取决于行为自身的特征与后果” [ 11 ]。若用技术手段界定法律概念，会使法律受制于技术，在技术的发展性面前，法律的滞后性愈发明显和突出，法律适用也更加困难。此外，如果允许法律跟随技术的发展而频繁地修改，不仅法律的稳定性难以保障，还会使法律的内容过于冗杂。 此外，学界不乏有“将广播(权)变更为播放(权)”的主张；其实只要能达到“调整相应的行为、维护对应的利益”的效果，用什么名称不重要。 4.3. 扩张转播权 若依前述扩张广播行为的概念，事实上也就扩张了转播行为的概念，摆脱技术手段的限制，使所有的转播行为(无线的或有线的、传统的或网络的)都能够纳入广播组织者转播权的调整范围。这是行为模式的问题，在此不再赘述。 扩张转播权还有行为主体(权利主体)的问题。我国版权法上的转播权仅调整传统广播组织之间的转播行为，而传统广播组织与网络广播组织之间的转播行为、以及网络广播组织之间的转播行为则不受规制。本研究认为，应当将“网络广播组织对传统广播组织的广播、电视节目的转播行为”纳入转播权的调整范围。 原因在于，版权法设立“广播组织者权”是为了保护传统广播组织，以制止第三方对其节目信号的盗用(当初立法时，网络广播组织尚未出现，第三方便仅指传统广播组织；但在网络环境下，非传统广播组织的第三方已经大量涌现)，故有必要与时俱进，把对广播组织者权的保护从广播电视网络延及互联网络和电信网络 [ 2 ]。否则，固然有利于第三方的无偿使用和用户的免费收听收看，却牺牲了传统广播组织的许多正当利益，极大地削弱了传统广播组织的积极性，这种做法无异于竭泽而渔 [ 6 ]。 但此时还会面临一个问题，即我国《著作权法》是否有必要给予网络广播组织邻接权人的地位？考虑到“邻接权”又称“传播者权”，邻接权是作品传播者的权利，答案当然是肯定的。此外，网络环境下还出现了许多新型传播者，从法理上考量，自然也应该纳入“邻接者”的范畴，只是时间的问题。不过，立法要考虑多方面的因素，不可操之过急。 4.4. 增设并扩张信息网络传播权 4.4.1. 增设信息网络传播权 在我国版权法中，除了版式设计者比较特殊，著作权人、表演者和录音制品制作者均享有信息网络传播权，广播组织者却被排除在外；就该权利而言，没有理由区别对待“同样对文化传播有贡献的广播组织者”与“表演者、录音制品制作者” [ 6 ]。前文提到“信息网络”包括“三网”，即“广播电视网络、互联网络和电信网络”，毫无疑问，互联网络的传播能力远胜于广播电视网络；同时，网络侵权的主体呈现个体化、普遍化趋势，给广播组织者的权益保护带来了更大的困难 [ 5 ]。如果不赋予广播组织者信息网络传播权，其正当利益中的大部分都将通过信息网络流失(网络广播组织利用传统广播组织的节目信号，分流用户、掠夺市场，却无需支付报酬 [ 4 ] )，合作与竞争都应以诚实信用和利益的公平分配为基础 [ 12 ]。另外，仅靠扩张转播权并不能囊括网络广播的所有情形 [ 12 ]。在综合考量之下，本研究主张增设广播组织者的信息网络传播权，以回应网络时代对法律之包容性的呼唤。 4.4.2. 扩张信息网络传播权 在第一点的基础上，本研究主张剔除信息网络传播权的“交互式”要件，即无论公众能否在自己选定的时间或地点获得广播、电视，只要该广播、电视的节目信号能够持久地存储于介质(能供广播组织者向公众重复播放)即可构成信息网络传播行为。 如果满足“交互式”特点才能构成信息网络传播行为，就会使某些(也不构成广播的)非交互式传播行为陷入“两不管”的境地。况且“信息网络传播”顾名思义，即信息在网络中的传播，“交互式”特点纯属立法者臆加 [ 1 ]。很多学者倡导，应向《WCT》第八条“向公众传播权”的规定完全看齐，因为它将“交互式”和“非交互式”的传播行为均纳入了规制范围，而我国在根据它制定信息网络传播权时，只纳入了“交互式”的部分 [ 8 ] [ 13 ] [ 14 ]。 另外，也有一些学者主张明确增设广播组织者的重播权 [ 4 ] [ 9 ]。这未尝不可，但如果已经增设了信息网络传播权，则不宜再设重播权，否则某些行为将难以区分(例如网络录播、网络点播，既可以是网络重播行为，又可以是信息网络传播行为)。著作权虽有“鬼学”之称，但也不必事无巨细，否则会增加权利人维权的难度，反而有于侵权人诡辩 [ 15 ]。有趣的是，在本研究的框架下，增设重播权和增设信息网络传播权达到的法律效果是完全相同的，因为二者调整的行为模式是完全重合的，即“(传统)重播、网络录播、网络点播”。 4.5. 删除录制权和录制后的复制权之音像载体要件 如前文所述，“音像载体”是妨碍录制权和录制后的复制权这两项权利正常行使的原因。如果不考虑“音像载体”的问题而改用《TRIPs协议》中的“固定”表述(即“将广播固定，将已固定的内容复制”)，则可以涵盖网络广播组织的复制(录制)行为；因为广播、电视的信号经过数字化转换之后能够持久地固定在存储介质或网络服务器上，便可构成版权法上的复制 [ 14 ]。这样，或许更有利于保障广播组织者的权益。 4.6. 完善权利的限制及例外 完善广播组织者邻接权的请求权基础，是基于顺应网络环境、尊重劳动成果、维护正当利益等必要性考量。但在保障私权的同时，也不能忽视公众信息获取、公有领域保留等社会公共利益，因而我国版权法对“广播、电视”适用“作品”的合理使用和法定许可制度 [ 4 ] [ 5 ] [ 8 ] [ 12 ]。但广播、电视的法定许可仍需完善，因为广播组织者的权利延及整个信息网络之后，就有可能滥用权利而阻碍网络广播组织使用其广播、电视，不利于新媒体的发展；因此，宜规定广播组织与新媒体之间的法定许可制度，强令广播组织为网络广播提供接入服务 [ 12 ]。