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user: 4. 以物抵债纳入担保体系的可行性 4.1. 以物抵债的法律性质 早在罗马帝国前期就有法学家曾提出，债主要因清偿应给付物而消灭，但当某人经债权人同意在清偿时用一物代替另一物，其也是当然解脱，因为债也因正式免除而消灭。对于正式免除就像是一种想象清偿，因当事人的意思表示而产生 [ 13 ] 。而以物抵债的本质之一也正是在清偿时用一物代替另一物，不可否认的作为债务的清偿方式。由此可以看出，以物抵债的作用于实体上的表现就是债务的清偿，但若设立以物抵债协议的双方仅仅是为抵偿债务，则并不需要于传统的债务清偿方式之外，另辟蹊径，以至于债权人的利益无法得到保护。 除此之外，中国大陆对于以物抵债概念上的官方认定，则始于2012年《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》，但其也只是针对于法院出具的调解书效力上所做的司法解释，未涉及到实质性的规范。之后最具代表性的要属2014年最高院的《民事审判指导与参考》及2015年的《民间借贷司法解释》，规范确切指出了目前对于以物抵债协议的争议所在。 根据江苏省高院发布的《审理纪要》对以物抵债的相关说明，“当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的”中可看出以物抵债的效果上表现出了担保的作用，以及同年的最高院也对以物抵债做出了界定，使得对以物抵债的认定进一步变为以买卖合同作为担保方式的担保行为。以物抵债的法律性质应当为担保，其具有“名为买卖，实为担保”的功能，债务人或担保人以其所有的不动产为限，帮助其顺利进行融资，债权人则因为拥有了除对民间借贷的司法救济之外的第二重担保，而对于债权的实现拥有信心，促进其积极与债务人进行融资活动，最终使得市场经济得以发展并呈现出更加稳定的交易环境。 4.2. 担保制度的强制性规定及适用检视 4.2.1. 以担保为目的的原则 根据目前《担保法》所有明文规定的担保方式，可知无论是人之担保还是物之担保，其均不可避开“担保”二字，究其根本是以信用或者特定资产来增强债权实现的可能性，担保债权的顺利实现。担保的目的性在人的担保中体现的较为明显，其方式较为单一，因为信用本身就具有使他人相信的功能，因此人保正是利用了信用的根本功能。而在担保物权中，当事人在约定担保或签订担保协议后，债权人取得了附生效条件的对特定财产的支配权，因此债权人在原有的债权请求权之外，另外获得了物权请求权，当债务人不能清偿债务时，债权人即可就物权请求权获得相应救济来填补损失。在融资关系中看似债权人的地位远高于债务人，但若没有担保制度的保障，债权人的地位实则虚无缥缈得不到稳定的保证，借此担保的出现才平衡了融资中当事人地位和债务清偿风险的关系。 而对于以物抵债制度，虽外观上呈现出的是买卖合同，但剥去外壳其主合同仍然是借贷协议，因此不动产的买卖合同是依附于借贷协议的从合同，具有从属性，因而合同的目的上具有联系。债权人为确保自己的债权可以得以实现，因此在债务清偿期届满前，于借贷协议之外又与债务人或担保人签订不动产买卖协议，约定当债务清偿期届满后，若债务人无法清偿债务，则移转登记不动产的所有权予债权人。这种合同到期后直接移转所有权的协议，在司法实践中常常误认流质契约。但反过来思考，若债权人或债务人签订以物抵债协议的真实目的不是担保债权，而是为移转不动产的所有权，则给自身平白增添麻烦，反而不如放弃先借贷协议后买卖合同，直接签订不动产的买卖合同，能更具效率的完成交易，对于当事人均有好处。在普遍的交易习惯的认知中，债权人与债务人签订的借贷协议并非为取得债权规定的特定资产以外的其他资产的中间手段，当事人极少提前有预谋的以获得不动产所有权为目的进行融资活动。因此在债务清偿期届满前的以物抵债协议的目的是为担保债权的实现。对于债务清偿期届满后成立的以物抵债协议，其债务已经到期，在进行签订以物抵债协议实则是为谋取另一种债务的清偿途径并放弃原种给付方式。因此应当认定为代物清偿，作为要物合同进行对待，且此时的目的已经变为清偿债务，性质上区别于债务清偿期届满前成立的以物抵债协议。 4.2.2. 公平偿债规则 由于以物抵债协议所最终达成债权实现的结果，便是不动产的所有权移转登记给债权人，也就意味着这一债务清偿过程不须经过请求法院来进行折价变卖等程序，虽更大程度上使债权人的救济效率提高，但也更容易对债务人的其他债权人造成不公平清偿的损害。当债务人自身不具备或丧失了按照原定方式清偿债务的能力时，其不动产若单独的按照以物抵债协议优先使得特定的债权人受偿，则进一步削弱债务人的债务清偿能力，反而使得其他同等地位的债权人的债权更无得以清偿的可能性，即公平偿债规则之根本是不得损害其他债权人、债务人或不特定第三人的利益。对于担保体系中已有规定的担保方式，均有明确规定其优先受偿以及受偿的先后顺序，如法定担保物权优先于意定担保物权、留置权优先于抵押权和质押权等规定，故而若要承认以物抵债的合理性，建立相似的公平偿债规则实则必要。 以物抵债作为特殊的权利移转型担保物权，应当与意定担保物权归于相似地位，因此效力上后于法定担保物权。但因其主要为不动产为标的，所以基本不涉及留置权，且以物抵债的担保过程与抵押和质押相似，因此对于除留置权以外的其他担保物权的优先效力，应当按照传统的登记对抗主义，经过登记的担保物权优先于未登记的，因债务人的担保为不动产，标的价值较大，也应当引起债权人的足够重视和谨慎，登记也有助于债权的稳定性。 除债权人受偿的顺序问题以外，以物抵债协议的另一为学界批判的缺点就是暴利性。在借贷关系中的当事人的民事法律地位虽是平等的，但债权人因其属于资本较多的一方，债务人属于急于融资周转运营状况的一方，债务人常常因此处于交易中的弱势，处于强势地位的债权人则有可能借此间接迫使债务人签订以物抵债协议，使得原本价值超过出借资金的不动产称为担保标的进行偿还债务，由此债权人则可获得更大利益。此种情况在司法实践中，难以进行举证或证明来适用《合同法》第54条撤销买卖合同，损害债务人的利益。因此应当借鉴日本关于变相担保所设立的清算程序，来排除附生效条件的买卖担保所存在的暴利性 [ 8 ] 。但也应当同时兼顾以物抵债协议的高效性，因此应当赋予债权人清算义务，通过资产评估机构对担保的不动产进行价值评估，若不动产的价值降低，无法达到债权实现的标准时，债务人则应当对差价进行填补，若不动产价值升高或本身高于债权，则债权人要么变卖不动产，折价补偿自身的利益，要么对于溢出的价值返还补偿给债务人，以求债权的合理实现，排除暴利性。 4.2.3. 意思自治原则 根据《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》)第4条规定“当事人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，正是意思自治原则的条文化体现，意思自治原则作为合同法乃至民法的一项基本原则，所表达的思想是在民事法律活动中，应当最大程度上保障当事人的合法自由。并且根据此原则，延伸出了《合同法》所赋予当事人的各项自由，如是否订立合同之自由、合同内容自由、合同形式自由等，这些均是作为民法对意思自治原则的有效适用，并应当被其他民法的部门法律所借鉴。因此笔者认为，将合同法的基本原则类推适用到《担保法》中，并由此延伸出类似于合同自由的担保方式自由，此项自由权不仅包括当事人选择何种担保方式的自由，也应当包括当事人合理合法的创设担保方式的自由。以流质条款为例，其本身与普通的担保方式并无不同，但因《担保法》、《物权法》的明文禁止而成为了法院判决时认定绝不能使用的担保形式之一，但流质条款的产生之基础便是当事人的意思合致，与以往非典型担保的产生原理一致，并无实质不同。在效力上并非如法律明文禁止的那样只具有负面性，和其他民事法律行为一样，效力上本属中性 [ 7 ]，因此不可对于其效力认定为绝对有效或绝对违法的无效。流质条款为法律所禁止的原因与以物抵债有相似的一点是具有暴利性的可能，但无法排出一些流质条款的设立单纯为了效率的更大化，并非具有暴利性，然而法律的长期明文禁止则造成了对于流质这一形式的无端仇视，使之失去了其原有的社会功效。由此反观以物抵债制度，同样是借贷关系的当事人间自由创设的目的为担保的担保方式，本质来源也与一般的民事法律行为相同，效力当属中性，法律并无类推适用流质条款来禁止的理由，在法律若放宽对以物抵债制度的规定下，以物抵债客观上损害了担保人或其他债权人等的利益，受害人也仍有使用现有法律规定的可变更或撤销的民事法律行为的保护制度加以救济自身利益，并非绝对需要法律予以禁止。民法上对以物抵债的类推适用禁止性条款，不仅是对于一项促进法律进步的担保方式的打击，更是对于意思自治原则的侵损，因此应当在司法实践中谨慎判断。 综合上述的三项担保制度中的强制性规定，当以物抵债协议为债务清偿期届满前成立，且符合目的为担保债务实现、满足公平偿债规则且根据意思自治而创设，即应认定为有效，法院应当予以支持，而非单一的适用法律规定，仇视其形式而归于无效，对于效力的认定不应当囿于适用某一类似的条款来避免可能发生损失，应当对这一制度体系中作为根本的强制性规范加以检视，若满足适用，则应当认定为合法有效。因此以物抵债具有合理性，且应当被纳入担保体系中。