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user: 3. 礼与法的内在统一性 对于“五服制罪”，学界多有注意和探讨，尤其是法制史界对此用力颇深，但是对于为何会出现“五服制罪”这一现象，似乎并没有很好地解释。瞿同祖说：“敦睦和协是维持这个血族团体团结的必要条件，是伦理上的积极要求，所谓亲九族是。法律上则支持此种伦理，根据伦常的原则，对于亲属间的相犯制定了不同于常人的规则” [ 1 ]。瞿只指出法律上支持此种伦理，却对于为何法会支持此种伦理而制定不同的规则言之未深。 对于此种现象产生，法制史界认为有一个礼法结合的过程，通常表述为“以礼入法” [ 1 ] 或“纳法入礼” [ 4 ]，认为是礼法本是相对的，只是后世有一个儒生主动采礼入法的过程，才使得礼法相结合出现“五服制罪”这一现象。“儒家以礼维持社会秩序之行为规范，法家以法律为维持社会秩序之规范，儒家以德教为维持礼之力量，法家以法律制裁为推行法律之力量，礼治、德治、法治之不两立” [ 1 ]，瞿同祖认为儒法两家在维持这会秩序和手段方面截然对立，“礼”、“法”亦然，只是随着战国思潮衰落在后世得到了调和，“西汉以后，这种思潮的争辩渐趋于沉寂，儒法之争，也就无形消失” [ 1 ]。 虽然这种看法也足以为“五服制罪”这一礼、法结合现象的出现做出直接地解释，即认为是后世儒家出于谋求政治地位的需要主动地将礼法相结合。“汉律虽为法家系统，为儒家所不喜，但自汉武标榜儒术以后，法家逐渐失势，而儒家抬头，此辈于是重整旗鼓，想将儒家的精华成为国家制度，使儒家主张借政治、法律的力量永垂不朽” [ 1 ]。由此“以礼入法”，从而出现“五服制罪”。但是此种说法有几点值得商榷，首先是对于礼、法之间的斗争性，是否存在如此截然的对立是一个问题；其次，“以礼入法”这种表述带有浓厚的法本体意味，这种论述将法置于主导地位，而礼不过是一个外来的、被采入的概念。 笔者认为，“五服制罪”这一礼法相合现象的出现，不止是后世儒者外在地推动，更是礼法二者本身便有相合的内核与本源，只因后世对于礼、法之争的过分强调消弥了这种内在统一性。王夫之曰：“苟有其器矣，岂患无道哉！” [ 5 ] 我们应当在“五服制罪”的基础上朔本追源，寻找这种统一性。 3.1. “礼法”辨析 《周礼·春官宗伯》记小史之职，有“小史掌邦国之志，……大祭祀，读礼法，……凡国事之用礼法者，掌其小事”等语。此处“礼法”连言，似为一物，谓之“读礼法”，贾疏引《大史职》“大祭祀，戒及宿之日，与群执事读礼书而协事”之语云：“彼云礼书，即此礼法也。” [ 6 ] 法谓法度，表示一事物的规章、制度，此处礼法便是指与礼相关的规章制度是也，“国事之用礼法者”显示“礼法”本初即用于国事，可见其本初并不存在截然的对立。 礼在古代的意义极为广泛。礼可以修身，可以齐家，可以治国，故礼法所及，就不只是一些进退揖让的礼仪规矩，而是一套兼具伦理、政治和文化含义的制度规范，实为治国之大道。 [ 7 ] 因此广义上讲，治国之制度规范皆可称为“礼”，“法”同作为治国之制度、规范从本质上讲与“礼”是相通的。只是在具体的推行措施上，“礼”与“法”有不同的侧重，礼尚德，法论刑，但是“德”与“刑”，自古也是相辅之关系。《王制》曰：凡听五刑之讼，必原父子之情，立君臣之义以权之 [ 1 ]。古代作为血缘宗族社会，“父子之情”、“君臣之义”都是极为重要的，在“五刑之讼”时必须考虑，而这正是“礼”所包含的内容，可见“礼”是“刑罚”的一个重要依据，而“刑罚”也是维护“礼”的重要保障。 3.2. “礼法化民”——治国层面的相通性 在圣人治国这一层面，“礼”与“法”是相通并用的，所谓“礼法化民”是也，《尚书·吕刑》言之甚明： 德威惟畏，德明惟明。乃命三后，恤功于民。伯夷降典，折民惟刑；禹平水土，主名山川；稷降播种，家殖嘉谷。三后成功，惟殷于民。士制百姓于刑之中，以教祗德。 孔疏： 此经大意，言禹、稷教民，使衣食充足。伯夷道民，使知礼节，有不从教者，乃以刑威之。…言从伯夷之法，敬德行礼也。 [ 8 ] 这句话指出了丰富的“礼”、“法”关系。首先在治国途径之顺序上，先礼后法，导之以礼，齐之以刑；刑是礼的保障，违礼乃刑，“有不从教者，乃以刑威之”； “刑”的最终目的是“敬德行礼”，“士制百姓于刑之中，以教祗德”，“礼”是“法”的最终目的。因此“礼”、“法”都是治民之手段，其最终都是为了“化民”。 3.3. 从儒、法两家学派考察 学界认为“礼”、“法”的对立最突出的即是儒、法两家学派的对立，但细究儒、法两家，这种对立似乎并不绝对。儒家并不否认法的存在与作用，只是认为“法”有其度，过度则易乱。《论语》曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。”孔子并不否认“政”、“刑”之功用，只是认为过度的强调和使用“政”、“刑”，会容易使民疲敝而不知廉耻。且“政”、“刑”的滥用，也易使君暴虐。 《荀子·宥坐篇》： 孔子为鲁司寇，有父子相讼，孔子拘之，三月不问，其父请止讼，孔子将子释放。季孙闻之，不悦曰：“是老也欺予，语予曰‘为国家必以孝’，今杀一人以勠不孝，又舍之。”冉子以告孔子，孔子慨然叹曰：“乌乎，上失之，下杀之，其可乎？不教其民而听其狱，杀不辜也。三军大败，不可斩也。狱犴不治，不可刑也。罪不在民故也。嫚令谨诛，贼也。今生也有时，敛也无时，暴也，不教而责成功，虐也。已此三者，然后刑可即也。” 有父子相讼，而孔子以“不教”，遂“三月不问”，虽然孔子云“为国家必以孝”，但并没有“杀一人以勠不孝”，可见孔子对于“刑”谨慎的态度。孔子认为“刑”之前必有“教”，即“导之以礼”，治理国民必先有礼教而后才可以施之刑罚，不然即是暴虐之政。这是一种“刑”、“礼”结合的思想，孔子并不否认“刑”的存在意义，只是认为“刑”前应先有“礼”，且“刑”需要节制，不然“嫚令谨诛”，民免而无耻，君也易成国贼。 法家代表韩非子，亦不否认“礼”。“简侮大臣，无礼父兄，劳苦百姓，杀戮不辜者，可亡也。”可见韩非子也重视“礼”，认为对于父兄须以礼相待，不然国家即将灭亡。与“礼”相应的，还有关于“仁义”的论述。《韩非子·难一》曰： 夫仁义者，忧天下之害，趋一国之患，不避卑辱，谓之仁义。故伊尹以中国为乱道，为宰于汤；百里奚以秦为乱道，为虏于穆公。皆忧天下之害，趋一国之患，不辞卑辱，故谓之仁义。 [ 9 ] 韩非子认为“仁义”是“忧天下之害”，列举伊尹、百里奚能够行仁义的例子，高度赞扬了仁义。韩非子也认为“仁义”具有巨大的作用。《五蠹第四十九》： 古者，（大）〔文〕王处丰、镐之间，地方百里，行仁义而怀西戎，遂王天下。徐偃王处汉东，地方五百里，行仁义，割地而朝者三十有六国。 韩非子认为古者行“仁义”者，四方来朝，可以“王天下”，这与孟子“王道”思想如出一辙。且韩非子承认“仁义”是“礼”的重要内容，“仁义者，不失人臣之礼，不败君臣之位者也” [ 9 ]，对于“仁义”的赞扬也可以说是对于“礼”的赞扬，可见韩非子所代表的法家并未对“礼”持有完全否定的态度，在其思想中，亦不否认儒家“礼”所存在的意义和价值。只是认为“上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力”，“礼”于当今之世可能不太适用罢了。 3.4. 小结 总的来说，虽然“礼”、“法”两个概念具有其独立性，但是二者之间的关系并不是截然对立的，“礼”、“法”之间具有内在统一性。“礼法”本初即连言作为治国的手段，这在《尚书》中便有体现；“礼”、“法”二者同为治国化民的手段，在目的上具有相通性，只是侧重点稍有不同；作为“礼”、“法”代表的儒、法两家对于“礼”、“法”的态度也是相融的，孔子并不否认“法”，反而肯定了先礼后法的治国顺序，韩非子也对“仁义”进行了高度的赞扬。可见“礼”、“法”二者是共通的，不存在截然的对立。从二者互动的主体性上讲，比起“法”，似乎“礼”占有更重要的主导地位。首先在起初“礼法”称谓上，“法”为表示“礼”之典章、制度之名也；其次在治国秩序上，先礼后法，先以礼导民，尔后才可以施以刑罚；最后落实在目标上，法的目的是为了维护礼的施行，因此相比于“法”，“礼”更具有主体意味，“以礼入法”的表述并不合适。