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user: 3. 我国国际商事和解协议执行规范的现状和对接《公约》的困境 我国承认诉讼中在法院主持下达成的和解协议，也对《人民调解法》下的和解协议作出了法律规范，但对国际商事和解协议，我国尚未作出相应的规范。关于协议执行力的问题，仍然依赖司法系统的确认来获得可执行的效力。《公约》的出台代表国际商事和解协议发展的最新走向，但在目前我国商事调解法律体系不完善的情况下，批准《公约》会导致我国商事调解与国际商事调解脱节。因此应当明晰我国在国际商事调解领域的现状，思考如何在和解协议的效力尤其是在执行层面和《公约》衔接，更好地执行国际商事和解协议，使调解为更多的当事人所选择。 3 3.1. 我国国际商事和解协议执行规范的现状 在《公约》出台前，国际上对于国际商事和解协议的执行没有统一规定，考虑到各国法律之间的差异，对于和解协议的跨国执行一般由各国国内法进行规制。 我国法律体系中没有对国际商事和解协议执行的立法规定。可能涉及国际商事和解协议执行问题的主要是两部司法文件：2009年最高人民法院《关于建立诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《09意见》)和2016年最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(以下简称《16意见》)。《09意见》第9条、第10条肯定了调解协议的民事合同性质， 4 据此，我国和解协议的效力问题可以根据《合同法》相关规定进行判断。而对于和解协议的执行，我国始终认为和解协议没有强制执行力，必须经转化和确认程序方可强制执行。《09意见》没有创设新的执行机制，而是规定可以通过申请公证、申请支付令和司法确认来强化和解协议的执行力。《16意见》则进一步提出要求加强与综治组织、行政机关、商事调解组织、公证机构及其他社会组织的对接，确保和解协议的落实。《16意见》对和解协议强制执行力的规定不同于《09意见》，其更强调以司法确认程序和支付令程序来赋予和解协议以强制执行力，对公证制度则没有做出更多规定，可以看出我国更希望通过司法程序赋予和解协议强制力，即让法院全程参与和解协议执行力的审查和执行阶段，保证强制执行力的获取程序与之后的执行程序能够顺利衔接，以加强司法公信力。但是，这种倾向强化了司法机关对协议的强制执行力的确认和执行的责任，一方面不利于调解机构独立发展，另一方面又加重了司法机关的压力，与调解制度的立法目的背道而驰。 3.2. 当前存在的困境 如果《公约》对我国生效，国际商事和解协议将按照《公约》的规定得到执行，这将考验我国商事调解法律制度与《公约》的适配。然而，我国商事和解协议一般性立法的缺位使得与调解相关的具体法律制度存在空白或不足，给《公约》在我国的适用造成障碍；另一方面，商事调解人才的缺乏和不予执行协议时救济程序的缺失，也将打击国际商事争议当事人运用调解解决争议的积极性。 3.2.1. 执行商事和解协议的法律存在空白 虽然我国已经签署了《公约》，但是我国尚无针对国际商事调解的一般性立法，更不用说与和解协议执行相关的内容。和解协议执行的规定分散在各部门法及司法文件中 [ 2 ]，同时在执行机制的具体法律规定上仍存在空白，这就给今后《公约》在我国的适用造成较大障碍。在现有法律规范的基础上，如何实现与《公约》的衔接，未来如何执行国际商事和解协议是目前需要讨论的问题。商事和解协议法律的缺失主要产生以下问题： 第一，对商事调解的定位模糊。我国的调解主要由人民调解、行政调解、司法调解三大部分组成，《09意见》首次明确了商事调解的法律地位并将商事调解列为调解的一种，可见我国非常重视调解的作用。但是从发布的各项文件来看，我国主要精力还是集中于人民调解上，对商事调解的定位始终不明晰，实践中一般将商事争议交由人民调解加以解决。人民调解虽有权受理商事争议，但是依靠人民调解来解决商事争议还存在不少问题，比如行政化色彩浓重、法学专业水平不高、调解员未职业化等。随着社会的不断发展，商事纠纷也呈现多样化的趋势，商事调解却仍然没有其统一和权威的概念和定位，一旦有新的民间纠纷类型出现，人民调解就承担着维护社会和谐稳定的兜底职能 [ 3 ]，这就使我国的商事调解制度始终难以得到重视，也导致我国商事调解的现行立法不足以满足国际商事争议解决的需求，更无法应对我国加入《公约》后国际商事争议调解所面临的新形势。 第二， 机构调解程序混乱，审查和执行程序缺失。我国尚未规定专门的商事调解机构来解决国际商事争议 [ 4 ]。近年来，虽然调解机构数量迅速增加，但我国在商事领域没有代表性的调解机构。实践中进行商事调解的组织主要是法院、仲裁机构、行政机关、行业协会等，这些机构分类众多、调解规则不同、认定商事争议范围的标准也不一致。这种混乱会带来调解程序何时进行、寻找哪一方机构审查和执行和解协议、如何选任调解员等问题，而争议各方基于对自身利益的维护会更倾向于选择对自己有利的一方调解机构，加剧当事人之间的矛盾冲突，更不利于协议的执行。因此，需要一部专门的法律来规范调解程序，指定专门机构对国际商事和解协议进行审查和执行。 第三， 我国对和解协议直接执行程序未予认可。我国对和解协议的审查十分严苛，法院在对和解协议进行司法确认时，不仅进行形式上的审查，还对其进行内容上的审查，这与《公约》的要求相悖。我国将调解后的结果分为调解书和调解协议，根据《民事诉讼法》第49条第3款的规定，当事人必须履行发生法律效力的调解书，据此，调解书只要满足立法所规定的生效条件，即具有强制执行力；而根据《民事诉讼法》第194条和195条的规定，经调解所产生的和解协议只有经过司法确认才能予以强制执行。《公约》第3条规定，当事人申请后将在执行地国直接开始执行程序，免去承认程序所带来的成本负累和效力的不确定性，执行地国有关机构只对和解协议做《公约》要求的审查，成员国应当认可符合第4.1条形式要求的国际和解协议的效力，对和解协议只需进行形式上的审查。可见我国尚未认可和解协议的直接执行力。 3.2.2. 缺乏专业化的商事调解人才队伍 《公约》第5.1条提到了调解员的规则和披露义务，调解员行为的正当与否，也是和解协议能否被执行的抗辩因素之一，要求各国必须重视调解人员的培养及管理机制。我国法律没有对商事调解员的资格进行规定，目前在实践中对商事调解员的资格审查一般参照人民调解员的标准，这样的做法当然存在一系列问题。《人民调解法》第14条中规定了人民调解员的选任标准：“公道正派、热心人民调解工作，有一定文化、政策水平或者法律素养。”但这一标准过于宽泛，对调解员所需的理论知识、专业素养、职业水平、选任标准都没有明确的说明。而《公约》的商事调解对调解员的要求极高，调解员自身的知识和人格素养在调解程序中扮演着重要角色，国际商事调解的调解员除应具备国内民商事案件调解员应具备的基本素质外，还需具备外语能力、跨文化沟通能力，最好还要对大陆法和普通法的体例、不同文化等有一定的了解。如果我国的调解员不具备这些能力，仅仅沿用国内调解中惯用的思路、方式来主持国际商事调解，将很难使申请当事人产生相应的信赖，很难被外方当事人接受为调解员，更无法取得令人满意的调解结果。 5 我国目前并没有对调解员的专门培育，也没有对调解员的资格认证标准，难以选任出符合公约标准的调解员 [ 5 ]。缺乏调解员资格认证和科学管理保障下的商事调解将面临困境，对调解程序以及调解员行为正当性的判断，也就因此缺乏相关的依据和标准，从而给执行带来障碍。 3.2.3. 和解协议不予执行的理由和救济程序不完善 由于我国没有关于商事调解的立法，也没有对国际商事和解协议不予执行的规定，因此，对不予执行的理由和救济只能参考其他部门法和司法文件的规定。 《09意见》第24条和《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第7条对不予确认调解协议效力的情形都作出了相应的规定。 6 相比国际商事调解，人民调解从流程、法律关系上都较为简单，仅考虑人民调解协议的效力，但将内容复杂专业的国际商事和解协议的效力依照该规定判断是否予以确定或执行，则显得不够完善。 对和解协议不予执行的救济主要是指在申请执行和解协议的审查程序中发现协议不符合执行条件，如何对其进行救济。《人民调解法》第33条规定，经过人民调解委员会调解后形成的和解协议若在司法确认过程中没有通过，那么当事人只能就原争议达成新的调解或仲裁或提起诉讼。这种情况下如果当事人不履行，而法院又不能进行司法确认，很有可能导致之前的所有程序失效，只能重新起诉或仲裁。在国际商事调解中，如果和解协议被认定为不予执行，不论是否能将程序转为诉讼或仲裁，必然导致司法资源的巨大浪费，并且对调解制度产生冲击，影响国际商事当事人对调解的信赖。 当然，由于人民调解是中国特色的调解制度，而国际商事调解是因国际交往而产生的纠纷解决方式，两者在许多方面存在着质的不同。因此，不能将人民调解协议的相关制度直接套用在国际商事和解协议上，对于国际商事和解协议不予执行的情形，我国应当考虑相应的救济措施。