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user: 4. 司机擅离驾驶岗位的行为——建议慎重动用刑法手段 在重庆万州沸沸扬扬的公交车坠江案发生后，司乘冲突所引发的刑事案件成为法律学人关注的焦点。最高院大法官胡云腾建议，可在现有的危险驾驶罪四种情形外增加一条，即“以其他方法“，可以包括司机长时间玩手机、与乘客发生纠纷后离开驾驶室去打架、骂架等情形。这些行为是否有必要入罪以及入罪后与现行的治理格局能否适应，笔者基本观点为，将公交车司机擅离驾驶岗位行为入罪既无必要，又与现行的治理体系不适应。 (一) 司机行为的类型化分析 本文认为，公交车司机擅离驾驶岗位的行为在客观上大体可划分为“完全脱离驾驶状态”以及“未完全脱离驾驶状态”两种情形，在这两种情形之下，根据行为人主观上的不同，成立不同的犯罪。 1、完全脱离驾驶状态的情形 此种情形特点在于一旦发生危害后果，无法立即得到控制，如公交车司机离开驾驶室、“忘乎所以”地玩手机等，因此行为人的行为具有引起结果发生的高度危险性，与放火、爆炸、决水等造成的危险具有同质性。主观上，作为一个经过专业培训和具有丰富驾驶经验的公交车司机应当认识到在驾驶过程中离开驾驶岗位，完全脱离驾驶状态，会导致车辆失控，发生交通事故，有可能危及不特定或多数人的生命、健康安全，因此行为人对于具体公共危险具有认识，但是行为人对于实害结果则可能存在故意与过失。可能涉及的罪名有破坏交通工具罪、以危险方法危害公共安全罪(包括具体危险犯与实害犯)、交通肇事罪。具体而言。 车辆失控造成了不特定或多数人生命或重大财产侵害的情形。若行为人主观上对此实害结果具有过失，构成交通肇事罪，此外，可适用刑法第115条第一款的规定，认定为交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪(过失结果加重犯)的想象竞合；若行为人主观上对实害结果具有故意，即明知可能发生公共安全被实际侵害的后果，此种情形，也适用刑法115条第一款的规定，构成以危险方法危害公共安全罪。 公交车司机实施“完全脱离驾驶状态”的行为未导致实害结果发生。在造成具体危险的情形，由于主观上对于与放火、爆炸等具有同质性的具体的公共危险有认识，此时应适用刑法第114条，构成以危险方法危害公共安全罪；在仅造成抽象危险的情形，如司机离开驾驶室与乘客斗殴，由于其他乘客的阻止，使司机及时回到驾驶岗位，避免了危险结果的发生。从一般经验来看，行为人的行为使得车辆处于完全失控状态应当认可其属于可罚的危险，但何种罪名如何做出正确的评价呢？本文认为，若作为“其他情形”纳入危险驾驶罪是不合理的，原因在于该行为的危险程度明显大于现行刑法规定的危险驾驶罪四种情形，以“醉驾”为例，其可罚性也仅仅在于行为人处于醉酒状态，反应能力减弱，行为人一定意义上仍处于驾驶状态并非完全脱离，因此危险驾驶罪不足以评价“完全脱离驾驶状态”，对此，本文认为可成立刑法114条以危险方法危害公共安全罪的未遂。但并非所有造成抽象危险的场合都作为犯罪处理，若驾驶员只是在一个极为短暂的时间内处于“完全脱离状态”，例如，在驾驶的过程中伸了一个懒腰、双手脱离方向盘看了一下手机(脚也离开刹车、油门等)，此种情形由于车辆实际上仍然处于司机控制之内，在没有造成法益侵害或威胁的场合的不应作为犯罪处理，而只是一般的违法行为，此时若因司机的行为导致危害结果实际发生，应认为属于疏忽大意的过失，构成交通肇事罪。 公交车司机卷入与乘客的斗殴行为(并非还手)。斗殴不同于还手，客观上斗殴一般表现为双方之间重复的攻击行为，司机已经脱离驾驶状态，而还手仅仅表现为一方的还击行为，不具有重复性，司机仍然一定程度上控制着车辆，主观上斗殴具有明显的故意，而还手则可表现为过失。由于斗殴行为的特点，其任何一方都无法立即控制结果，也就是说司机不可能迅速脱离殴打状态，此时司机的行为与一旦实施就无法立即控制结果的爆炸、决水等具有同质性，因此，不论司机是用一只手打还是一条腿踢，只要多次主动攻击乘客与其相互扭打在一起，均应认为客观上处于“完全脱离驾驶状态”。 2、未完全脱离驾驶状态的情形 此种情形的特点在于车辆尚处于公交车司机手或脚的控制之中，如公交车司机在驾驶过程中长时间玩手机、在被乘客殴打后还手，若手仍在控制方向盘，如司机脚踢乘客以还击，此时的后果是不能及时刹车；若脚仍在控制车辆，如司机在玩手机，此时的后果是不能及时控制方向。因此，此种情形下是由于司机的行为导致对于驾驶的反应能力减弱，无法对紧急情况作出应对，导致事故发生，危及公共安全利益。“未完全脱离驾驶”状态所实施的行为虽然也能引起公共安全利益被侵害，但是由于只是反应能力减弱，即使行为发生，司机若反应及时，也能够立即控制结果发生，因此一般情况下，并不具有同放火、爆炸等具有同质性的高度危险，在例外的情形中，若公交车行驶在窄桥、车辆多的高速公路、人员极为密集区等，也可以认为其“危险”达到了与放火爆炸等具有同质性的高度危险，理由在于在高度危险的路段驾驶，一旦行为发生，即使司机反应及时，也难以避免结果发生。主观上，行为人可能认识、预见到具体的公共危险发生，也可能没有认识或预见，在发生实害结果的场合，行为人对于实害结果的发生可能是故意，也可能是过失。 在具有高度危险的道路上行驶，由于其危险达到了与放火、爆炸同质的高度危险，因此，本文认为可以放在“完全脱离驾驶状态”中作相同的评价。需要补充的是，行为人对具体的公共危险可能没有认识，如公交车在一个往常人流稀少的路段行驶，行为当时由于特殊情况聚集了大量人群，公交车司机玩手机时由于并未意识到行驶在该路段会发生突发情况，即未意识到客观上的具体的公共危险，在发生了实际侵害公共安全的场合，若行为人主观上对实害结果具有过失，应当构成交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪的竞合，一般以交通肇事罪论处，此种情况下，若未造成实害结果，由于行为人并未认识到具体的危险，不能依据刑法114条认定为以危险方法危害公共安全罪，不应作为犯罪处理，仅为一般行政违法。 在不具有高度危险的道路上行驶，若公交车司机的行为使其处于“未完全脱离驾驶状态”，只要发生了实害结果，无论行为人对公共危险有无认识，只要对实害结果主观上是过失的，均可构成交通肇事罪，如公交车司机认为自己驾驶技术了得，即使玩手机或被乘客殴打后还击也能保持安全驾驶、公交车司机被乘客殴打后，驾驶能力出现障碍后继续开车导致事故发生等。此种情形下，若行为人对实害结果主观上是故意，此时行为的性质便发生了转变，例如公交车司机被乘客殴打后怒气冲天，在道路上加速行驶，横冲直撞，若造成了车内或车外不特定或多数人的生命健康或公私财产损失，可能分别构成以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪或故意毁坏财物罪，此种情形，即使未发生人员伤亡或财产损失仅造成了具体的危险，也可以成立以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪等。 在不具有高度危险的道路上行驶，若“未完全脱离驾驶状态”的行为未造成公共安全实际损害，在造成具体公共危险的场合，若行为人对具体的危险有认识而故意实施，例如，公交车驾驶员在驾驶过程中与乘客发生冲突，司机置道路两旁的行人安危不顾而还手的行为导致车辆路线偏移，若司机及时作出反应就不会造成具体的公共危险，但司机未及时采取措施，由于行人躲避及时未造成公共危险的损害后果，此种情形由于危险不具备放火爆炸等同质性的高度危险而无法成立以危险方法危害公共安全罪，仅有在对生命造成现实紧迫的危险时，可以构成故意杀人罪，此外不作为犯罪处理，因为故意伤害罪、故意毁坏财物罪均是实害犯；在行为仅造成抽象危险的场合，也不应当作为犯罪，理由在于，并未对法益造成侵害或威胁，若作为犯罪处理，显然是与前述“造成具体危险情形”的后果不协调。具体而言，“造成具体危险的场合”也仅在现实紧迫地威胁到生命了才构成犯罪，而一旦将“抽象危险场合”入罪，意味着引起低程度的危险均是犯罪，而引起高程度的危险很大可能不是犯罪。 通过对司机“擅离岗位行为”的类型化分析，可以发现并不存在“司机擅离驾驶岗位”适用危险驾驶罪的空间，现行刑法已经能对该类行为作出合适的解释与法律评价，入罪则会导致现有治理体系一定程度上的矛盾。 (二) 社会危害性：结果无价值的立场 探讨一个行为是否应当入罪，应关注行为的性质，对行为的社会危害性进行判断，入罪的最低限度就是行为必须产生抽象的危险，若抽象的危险也不具备则不可能作为犯罪处理。犯罪是具有社会危害性的行为，但是具有社会危害性未必是犯罪，包括犯罪在内的任何违法行为都是对社会无益的危害行为，一般违法与犯罪的本质区别在于“量”即危害社会程度的高低，犯罪是具有严重的社会危害性的行为 [ 7 ] 。对社会危害性的判断，结果无价值与行为无价值存在不同观点。结果无价值论以法益侵害说为基础，认为“无法益侵害即无犯罪”，在判断社会危害性时首先考虑危害结果，成立犯罪必须要造成侵害或威胁法益的结果，且在判断过程中不能混入行为人主观因素；而行为无价值论以“规范违反说”为基础，二元论者认为刑法上的实质社会危害性是违反社会伦理规范的法益侵害或危险，在社会危害性的判断中不仅要考虑行为是否侵害法益，还应考虑其是否偏离社会相当性的要求。社会相当性的概念实际上被具体化为“社会一般观念”，社会人一般看法、或者说是“公众认同” [ 8 ] ，如学者在论证某一行为的社会危害性时采用民意调查的方法 [ 9 ] ，而这在本文所采的结果无价值看来是不可取的。在风险刑法观和一般预防论的影响下，德日刑法普遍体现出刑事立法普遍化与刑事处罚提前化，抽象危险犯的出现就是其体现。结果无价值以结果为本位，认为只要侵害法益，原则上就成立犯罪，抽象危险亦不例外，只是其侵害法益的危险仅达到了抽象程度，是将“危险”作为立法理由，而没有像具体危险犯那样将“危险”作为犯罪成立条件 [ 10 ] 。危险的判断要求一般人在特定时空环境中运用经验法则判断，若此种情况一般会发生后续侵害法益结果则能被作为犯罪处理。放到公交车司机擅离驾驶岗位行为中来看，在多数情况下仅仅是短暂地离开驾驶状态，车辆仍在司机的掌控之中，即使发生路线偏离也有足够的时间做出调整，并未对刑法所保护的公共安全法益造成危险。此外，从生活经验来看，公交车司机往往具有丰富的驾驶经验与超出一般的驾驶技能，加之公交公司对于司机的严格管理规范，司机在驾驶过程中更加注意安全和规范，现实中公交车司机玩手机、与乘客互相斗殴的也极其少见，即使看手机或者还手也可以凭借其驾驶技能、反应能力，可以保持在安全驾驶的限度之内。因此，站在结果无价值的立场，从社会危害性考量，单纯的在驾驶过程中玩手机、被打后还手不足以作为犯罪处理，至多是一般违法行为。 有的学者认为，“当前的主流刑法思潮已经逐步摆脱了对犯罪进行实质评价的理论窠臼，转而从犯罪的形式定义出发研讨犯罪的含义，因此以‘社会危害性’的存在与否作为‘毒驾入刑’的正当化理由，至少显得不那么与时俱进” [ 11 ] 。这实际是认为判断行为是否应入罪无须考察社会危害性，而只需关注行为本身。无论是结果无价值论还是二元的行为无价值论都无法认可，即使是在风险刑法之下，犯罪是侵害或威胁法益的根本观点也不应动摇。 (三) 刑法谦抑原则：行政制裁与刑事制裁的非协调性 刑法以谦抑性作为其立法的理性，入罪时应保持克制，当违反社会规范的行为发生，刑法不应急于介入。这种刑法的谦抑性在我国应当被尤其强调。理由在于，我国对于违法行为是一种不同于德日的二元化的结构，构成犯罪需要达到刑法所规定的质和量，若未达量的要求，则可能转而受《治安管理处罚法》规制，而德日在犯罪构成中缺少定量因素，偷一分钱可能就是盗窃罪。 针对公交车司机的行为，需要考察现有的行政处罚是否能有效遏制此种行为？这一方面目前缺少实证的研究，只能从规范的角度分析。《道路交通安全法实施条例》第62条第三款规定，驾驶员不得有拨打接听手持电话、观看电视等妨碍安全驾驶的行为，通过查阅多个省的实施办法，对于此类司机行为，均适用简易程序当场处理，罚款最高为200元，最低为50元。行政法规应从便捷管理的角度作出适时的调整，可是对于此类行为，处罚极为轻微，可见，在行政管理者看来，这样的处罚已经足以应对该类违法行为，不存在刑法干预的空间。对于这样一种轻微行政违法行为一跃成为犯罪显然违背刑法谦抑性原则的。可能有人认为，公交车司机具有特殊性，应对其提出更高的要求，驾驶普通机动车玩手机属于违法行为而驾驶公交车玩手机则构成犯罪。然而这看似合理的说法实则是站不住脚的。首先，两者危害社会的程度无法比较，如在公交车内没有乘客或仅有少量乘客的情况，此时公交车与一般机动车无异，公交车司机玩手机与一般机动车司机玩手机的危害社会的程度相当，没有理由将其中一种行为定为违法行为将另一种行为认定犯罪。其次，仅将公交车司机玩手机行为入罪，从而否认一般机动车司机玩手机未侵害刑法所保护的法益是不恰当的。若危险驾驶罪扩张至公交车司机玩手机意味着将该行为作为抽象危险犯纳入刑法的视野。通过法律拟制认定该行为属于足以侵害法益的行为，具体而言，刑法认为公交车司机玩手机足以引起公共安全利益被侵害，但是，一般机动车司机玩手机同样也足以引起公共安全利益被侵害，差别仅仅在于前者的公共利益表现为车内与车外，后者仅包括车外，但是这样的差别能够说明前者的公共利益更加值得保护吗？笔者认为无法简单衡量，如大型货车司机与公交车司机在相同的路段玩手机，显然，货车司机相较公交司机行为更加足以引起法益被侵害。立法不能将一种程度更轻的行为规定为犯罪而将程度更重的行为简单认定为一般违法，否则就会造成行为与责任的严重不适应。 (四) 程序法上的效率与公正 刑法手段注重公正，行政手段偏重效率。刑事制裁与行政制裁的重要区别在于程序的不同，程序所注重的价值也是各有侧重。刑事诉讼程序的设置围绕被告人的权益而展开，刑事诉讼旨在于通过程序的设置，使得国家刑罚权在保障被告人正当权利的基础上得以正确实现。程序法的价值并仅在于保障实体法正确落实这样的工具意义上，更重要的是程序具有的内在价值，程序自身能够蕴含公正、平等、效率等独立价值，这就是刑事诉讼程序不应成为“治罪程序”的价值缘由，如果是刑事诉讼的全部或主要的意义在于落实惩罚犯罪，那么刑事诉讼程序设置的本身就是对这一意义的最大阻碍，其恰恰是为了限制国家公权力的肆意定罪。而行政制裁则不同，行政制裁的出发点在于实现国家管理的需要，如何实现最便捷、最有效率的管理应当是行政制裁的价值源头。 刑事制裁是一种“昂贵的正义”。刑事诉讼程序重在对犯罪嫌疑人、被告人的保护，因此有人说整个刑事诉讼发展的历史就是被告人人权不断被重视的历史。基于此，在诉讼中赋予了被告人诸多诉讼权利，如充分的辩护权，整个诉讼运行需要严格遵循无罪推定、罪刑法定的基本原则，事实的认定需要充足的证据，并由控方证明到“排除合理怀疑”程度，诉讼行为一旦违反程序法就会面临被宣告无效的危险，因此，真是这些“定罪的障碍”使得刑事诉讼程序冗长、需要耗费大量的时间、人力成本。如果以刑事诉讼程序处理轻微的反社会行为，正如学者所说的犹如“大炮轰蚊子” [ 12 ] ，得不偿失。而行政程序则以效率为导向，行政权利的直接性、主动性和广泛性使然，即使是有法律保留原则、处罚法定原则、正当程序原则、比例原则等，也难以遏制行政权力具有的天然扩张性，原因在于行政处理程序简便易行，迅速惩罚实现管理目的。因此在刑事立法中，不能以实现行政管理目的为导向，刑法中的特殊预防应较一般预防更为强调，在此意义上刑法的设置目的应当是针对过去，而非面向未来。由于刑事制裁“孔武有力”，因此舆论中常出现对于一类反社会行为，动辄呼吁入罪，而未进行理性的考量，实际上，社会中出现这样的反社会行为常常是由于行政管理的缺位造成，如果能够通过加大行政管理力度就能解决问题，就不应当作为犯罪处理。本文所讨论的司机擅离驾驶岗位、玩手机这样的行为通过前文的类型化分析表明，显然是一种轻微的危害社会行为，刑法已经能够对类似的行为作出合理评价，就不需增设新的犯罪。