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user: 3. 新冠肺炎是否属于不可抗力 3.1. 怎样的事件才能作为提出不可抗力索赔的依据 大多数合同会通过比较宽泛的原则性描述配合一个非穷尽式的列举清单来定义不可抗力事件。部分合同还会列举一些不能算作不可抗力的事件。另外一些合同可能对不可抗力范围定义得非常的窄，仅以明确列出的事件为限。 通常不可抗力事件的清单可能会提及“瘟疫或流行病”。但目前爆发的新冠肺炎能否算作“流行病”？如果交由法庭或仲裁庭来解读，可能会有争议。到现在为止，世界卫生组织还只把当前的疫情称作“国际公共卫生紧急事件”。这个说法与“流行病”并不是同等涵义。 如国际工程承包合同FIDIC合同模版中，未明确将“传染病”列入合同的特殊风险或不可抗力事件条款。这类不可抗力条款没有列举到“传染病”情况，可能会为事后是否能将新冠肺炎疫情之类的传染病视为不可抗力带来争议。如果合同中没有将上述事件(疫情本身或者政府措施)列举为不可抗力事件，则承包商需要依赖合同定义的认定不可抗力的原则。例如，纳米比亚项目主合同就是使用的FIDIC银皮书，对不可抗力的定义和描述是： 19.1 Definition of Force Majeure [ 1 ] In this Clause， “Force Majeure” means an exceptional event or circumstance: (a) which is beyond a Party’s control， (b) which such Party could not reasonably have provided against before entering into the Contract， (c) which， having arisen， such Party could not reasonably have avoided or overcome， and which is not substantially attributable to the other Party. Force Majeure may include， but is not limited to， exceptional events or circumstances of the kind listed below， so long as conditions (a) to (d) above are satisfied: (i) war， hostilities (whether war be declared or not)， invasion， act of foreign enemies， (ii) rebellion， terrorism， revolution， insurrection， military or usurped power， or civil war， (iii) riot， commotion， disorder， strike or lockout by persons other than the Contractor’s Personnel and other employees of the Contractor and Subcontractors， (iv) munitions of war， explosive materials， ionising radiation or contamination by radio-activity， except as may be attributable to the Contractor’s use of such munitions， explosives， radiation or radio-activity， and (v) natural catastrophes such as earthquake， hurricane， typhoon or volcanic activity. 由此条款可见对认定相关事件和情形是否是不可抗力时需要同时满足以下条件： • 异常的/exceptional； • 受影响一方不能合理控制的； • 受影响一方在签订合同时不能合理防备的； • 受影响一方不能合理避免或克服；且 • 不主要归因于对方。 如果是此类的定义，则本次新冠肺炎疫情和/或政府采取的应对措施应当符合。尽管世界各国对新冠肺炎在中国爆发、蔓延的情况有海量的分析和报道，大家大致均可以比较深入的了解到新冠肺炎情况，但是，如果要将新冠肺炎作为具体合同履行中的不可抗力事件，相关承包商还是需要申请有关机关出具专门的证明。据悉，中国对外经贸活动的不可抗力证明通常由中国国际贸易促进委员会出具，但这类证明书是否能被境外法院或仲裁机构采纳还要看具体情况，合同中如果明确约定出具不可抗力证明的机构并按合同约定的方式出具了证明还是可以得到法院或仲裁机构的认可，这样是有助于主张不可抗力情形的确立。 从纳米比亚项目出发，项目部也就此情况与业主方的律师进行了沟通和交流，从个人的观点上，业主方律师认可新冠肺炎属于不可抗力的情形。但是，从承包商的角度，并不是确认了不可抗力事件就达到了满意的结果，要想获得豁免履约的救济，甚至获得一定的补偿，还需要开展细致的后续工作。 3.2. 通知义务 不可抗力事件的确认及相关救济权利通常会以通知的发送为前提条件，这是国际合同中的惯例。例如，FIDIC银皮书第19.2款规定，受影响方必须在知道到或应该知道构成不可抗力的有关事件或情况后14天内向业主发出通知。同时，如果承包商希望就有关事件或情况索赔额外费用和/或工期延长，则还需在知道或应当知道该有关事件或情况发生的28天内向业主发出索赔通知。 在某些合同中，未能在规定的时间内发出通知将导致丧失不可抗力条款项下的救济权利及向业主索赔的权利。在一些情况下，上述“失权原则”还可能扩展到未能提交不可抗力事件的详情和影响，但具体要求还取决于不可抗力条款的明确措辞。 另外一些合同会明确规定通知是主张救济的前提条件，且未在规定期限内发送通知将导致索赔权的丧失。此外，还有其它的情况，例如，FIDIC银皮书规定，如果通知在14天的期限之后发送，受影响的一方将只能在发送通知之后才能免除履约义务。 由此可知，承包商知晓其就不可抗力发送通知和描述影响的具体义务、以及其供应商和分包商应当履行怎样的义务，是非常重要的。不可抗力条款(或FIDIC项下的例外事件条款)和一般索赔条款可能都要求承包商发出通知。 3.3. 减损义务 大多数国际合同都会要求受不可抗力事件影响的合同方采取“合理措施”以减轻不可抗力事件带来的影响。如上所述，判断是否采取了“合理措施”减损，通常同是否属于一方“合理控制”的问题一并考虑。在国外的某可参考类似案例中，法院判决：只有原告采取了合理措施以避免或减轻不可抗力事件及其后果的情况下，原告才能依赖将超出双方控制的事件定义为不可抗力事件之不可抗力条款。 对于实施海外工程项目的承包商来说，已经采购的材料和设备现在可能无法运送，且承包商可能也无法采取措施减轻相关影响。但是就未来需要采购的材料和设备，承包商可能能够找到不受本次疫情影响的新供应商，这就需要承包商积极寻找相关替代资源去执行项目，如果由于此类替代资源成本超出了原合同内此部分的预算，认为可以通过举证告知业主要求变更和相应的补偿。总体来说，承包商想办法采取减轻影响的各项措施，持续推进项目执行的进度，才是保护自身及业主利益达到双赢的最有效手段。 3.4. 业主行为 许多业主会希望承包商自行采取相关措施来阻止新冠肺炎在其参与项目的员工中扩散，有些业主甚至会要求承包商采取某些业主认为必要的特别措施。承包商应考虑该业主要求的特别措施是否属于国际惯例中应对新冠肺炎疫情会采取的常规措施，还是其要求，特别是对项目的执行有重大影响的应对措施是否过分了？ 如果业主的某项指示超出了承包商认为合理的范围，承包商应考虑其是否有机会依据不可抗力条款以外的合同条款索赔工期延长或额外费用，例如，业主的指示是否构成“变更(changes 或variation)”或“业主干扰(employer prevention)”。如此，在承包商按照合同约定发送通知并遵守后续程序要求的前提下，除工期延长之外，承包商可能有机会依据这些合同条款获得窝工费补偿，因为在不可抗力索赔项下，通常没有索赔费用的权利。