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user: 3. 夫妻赠与的理论争议 3.1. 夫妻赠与的范围认定 为了厘清夫妻赠与的法律适用问题，首先要对夫妻赠与的情形逐一展开讨论。据前文所示，夫妻财产约定的情形主要有三种，分别为夫妻一方财产约定归夫妻共有、一方财产约定归另一方所有、夫妻共有财产约定归一方所有。本节主要围绕前述三种情形是否应认定为夫妻赠与展开论述。 (一) 域外法上夫妻赠与的认定 比较法上，部分国家对夫妻赠与的范围进行了明确的限制。《法国民法典》在夫妻赠与的条文中规定，夫妻双方对共同财产约定各占不等份额以及不等份额分配，均不视为赠与。法国立法例中，夫妻赠与的财产标的不包括夫妻共同财产。《葡萄牙民法典》亦明确规定，夫妻赠与的标的财产仅是赠与人之个人财产，无论采用哪种婚姻财产制度，被赠与的财产不能为夫妻双方共同所有。域外立法例中，夫妻赠与的前提是被赠与的财产为夫妻一方个人所有，即排除了夫妻共有财产约定归一方所有这一种情形。 (二) 国内夫妻赠与的认定 对于夫妻赠与，国内立法并未明确其概念。学界目前存在着两种观点对峙。 一种观点主张仅属于夫妻一方的个人财产得为赠与。换言之，夫妻共有财产约定归一方所有这一情形不应界定为夫妻赠与。根据我国物权法相关规定，共有分为共同所有和按份共有。在此共有体系中，夫妻财产共有是典型的共同共有。共同共有是份额不确定的共有，只有在共有关系结束分割共有财产后，共有人各自的份额才能得以明确 [ 1 ]。夫妻将共有财产赠与其中一方，受赠人同时又是赠与人，这会导致逻辑主体混同 [ 2 ]。基于此，有学者提出，夫妻双方共有财产的约定应界定为婚内财产分割行为 [ 3 ]。 与上述观点相悖的是，部分学者认为无论夫妻将一方所有的财产约定为对方所有、双方共有，还是共有财产约定为一方所有，均系夫妻赠与。最高院已将夫妻赠与的情形从一方房产约定为另一方所有扩大到一方房产约定为双方共有，将夫妻共有财产约定为一方所有的情形自然也属夫妻赠与的范畴。 争议的焦点在于夫妻共有财产约定归一方所有是否应界定为夫妻赠与。赠与的财产标的为个人所有是夫妻赠与的前提。在夫妻共同共有关系存续期间，不可能发生夫妻赠与行为。共同共有人对标的共同享有一个所有权，赠与人不可能将共有财产作为赠与标的赠与自己。此外，域外立法例对于的夫妻赠与的范围认定也具有借鉴意义。故前述三种情形中，一方财产约定归夫妻共有、一方财产约定归另一方所有系夫妻赠与，夫妻共有财产约定归一方所有不在夫妻赠与的范畴之内。因此，本文所讨论的对象，即夫妻赠与，仅限于一方财产约定归夫妻共有、一方财产约定归另一方所有这两种情形。 3.2. 夫妻赠与的性质界定 国内判例学说对夫妻赠与性质的认识存在三种观点分野，分别为夫妻约定财产制说、赠与合同说以及特殊赠与说。 (一) 夫妻约定财产制说 持夫妻约定财产制说的学者认为我国婚姻法律关于夫妻约定财产制采独创式的立法模式，因此夫妻赠与可以被纳入夫妻约定财产制中而适用 [ 4 ]。夫妻间的约定具有身份上的特殊属性。夫妻赠与涉及家庭伦理，不加区分地适用一般财产法上赠与合同的规定，违背当事人的真实意思表示，会破坏家庭财产的伦理性目的。财产法与婚姻法在关于夫妻财产关系领域有法律适用的冲突时，合同法关于一般财产法的规定应当保持一定的“谦抑性” [ 5 ]。 (二) 赠与合同说 有学者主张，夫妻赠与本质上仍属于赠与。虽然夫妻赠与以婚姻关系为基础，但其只是改变具体某项财产的归属，并不涉及夫妻财产制的选择问题。夫妻约定财产制是通过夫妻之间对于财产的自由约定来排除法定夫妻财产制的适用。夫妻间约定将个人所有的财产转为夫妻共有或一方单独所有时，只是改变了所约定财产的归属，符合赠与合同的特征，理应认定为赠与。将约定命名为“约定”或是“赠与”，并不影响该约定的法律性质。由此可见，此种观点立足于我国夫妻约定财产制采选择式的立法模式。 (三) 特殊赠与说 学者田韶华则提出应借鉴德国法，将夫妻赠与界定为“以婚姻关系为基础的赠与” [ 6 ]。德国司法实践很少将夫妻赠与等同于一般赠与，而将其认定为“以婚姻为条件的给予”。德国学者的见解是“以婚姻为基础的给与和一般赠与最大的区别为，其在主观上不具有无偿性，其对价是对方在家庭中的贡献或者对家庭的付出” [ 7 ] 特殊赠与说的核心要义是夫妻赠与的成立以婚姻关系的成立以及存续为前提条件，婚姻双方当事人的此种期待是合同成立时所共同追求的，夫妻间赠与的基础条件。 笔者认为，应对夫妻赠与的两种情形进行区别适用。 第一，夫妻赠与不是特殊的赠与。 将婚姻的缔结、婚姻的存续作为赠与的条件或义务，无益于婚姻当事人感情的维系。虽此类赠与合同的附加的条件或义务未违反法律的强制性规定，然而，将义务附加于婚姻，无形地增加了受赠人的负担，在一定程度上违背了公序良俗。拉伦茨认为，善良风俗只是一个最低要求，基于法秩序下人们共同生活中被普遍接受的社会伦理标准，该最低要求必须为每一个人设立 [ 8 ]。有鉴于此，若合同的内容需要干预，但在法律秩序的框架下没有禁止性规定，则为背俗。由此，将夫妻赠与不应视为“以婚姻关系为基础的赠与”。 第二，夫妻赠与优先适用夫妻约定财产制。 从婚姻法的立法本质来看，我国婚姻法律调整婚姻家庭的人身关系和财产关系，夫妻赠与兼具人身属性和财产属性，应属婚姻法的调整领域。从法的适用来看，特别法优先于一般法这一法律适用顺位是解决适用冲突的一般规则。夫妻赠与以婚姻关系为前提，附随于婚姻中的身份关系，具有婚姻家庭伦理的特殊性质，应优先适用身份法。在关于身份法和一般民事立法的适用冲突问题上，域外立法也有相似的适用规则。《俄罗斯联邦家庭法典》第4条规定“只有在民事立法不与家庭关系的本质相抵触时，家庭立法并未对家庭成员之间的财产关系和人身关系作出调整，才适用民事立法” [ 9 ]。 第三，一方财产约定归另一方所有这一情形不能纳入夫妻约定财产制。 根据法律是否对约定财产的内容进行限制性规定，可以将约定财产制分为开放式的夫妻约定财产制和选择式的夫妻约定财产制。开放式的夫妻约定财产制遵循私法自治的原则，允许缔约主体按照真实的意思表示进行自由约定。开放式立法模式体现了意思自治这一民法原则在婚姻家庭领域的适用。史尚宽学者在《亲属法论》一书中表明“夫妻之间进行财产制约定，约定的标的可以是夫妻之间的任何财产，不必限于法律规定的形式” [ 10 ]。选择式立法模式对于夫妻财产约定的态度则相对保守。由法律对财产约定的类型加以限制，缔约主体只能在法律业已规定的范围内选择一种类型。学者杨大文在《婚姻家庭法学》中指出婚姻当事人不能通过合意创造新的财产制模式 [ 11 ]。台湾学者高凤仙也提出类似的观点，认为“夫妻订立财产制约定的模式只能在法定的模式中选择” [ 12 ]。 我国夫妻约定财产制系选择式的立法模式。 第一，从法条文义来看，《民法典》(婚姻家庭编)第1065条采明示列举式的立法技术，明确了各自所有、共同所有、部分各自部分共同所有三种约定类型，即分别财产制、一般共同制和限定共同制，对夫妻财产制的契约类型进行了限制。第二，从法律规范的目的来看，如果充分尊重缔约主体的意思自治，夫妻双方自行订立财产约定，其约定的内容极有可能复杂多样。夫妻财产约定不仅涉及当事人的权利义务，还关于与第三人的交易流转问题。此外，未予限制的约定类型于法院的司法裁判也不利。故不能以私法自治原则的要求一以贯之。第三，从域外立法例来看，采独创式夫妻财产制立法的国家，条文中采“依自由意愿”的类似表述。如《法国民法典》规定：“夫妻之间的财产约定，以不违背善良风俗和以下各项规定为前提即可随其意愿自由订立之。”采此立法模式的韩国、日本等国家也都未对夫妻财产制契约的内容予以特别的限制或者进行列举 [ 13 ]。对比采选择式夫妻财产制立法的国家，法条明文规定数种典型的夫妻财产关系，未规定者不得选择。在比较法上，我国《民法典》(婚姻家庭编)第1065条更加符合选择式的立法模式。 基于我国选择式夫妻约定财产制的考量，在前述夫妻赠与的两种情形中，一方财产约定归另一方所有不能从各自所有、共同所有、部分共同所有中得以解释，故无法纳入夫妻约定财产协议。根据合同原理，一方财产约定归另一方所有这一赠与情形视为一般的赠与，由赠与合同的规则来调整。 简言之，在夫妻赠与的两种情形中，一方财产约定归夫妻共有具备夫妻约定财产制的固有特点；而一方财产约定归另一方所有系属赠与合同。