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user: 3. 特定承继中的当事人恒定主义和诉讼承继主义 当法律不再禁止在诉讼系属中移转实体权利义务关系时，对于这种移转在程序上应当如何处理，就有了两种不同的处理原则或基本态度，即当事人恒定与诉讼承继，两种不同取向分别称之为“当事人恒定主义”和“诉讼承继主义”。在大陆法系诉讼制度的设计上，最为精细的无疑是德国，后有日本的独树一帜，而这两个国家恰恰也正是这两种原则和制度的代表。为此，有必要对这两个国家的相应制度及机制进行考量。 3.1. 德国“当事人恒定主义” 3.1.1. 德国“当事人恒定主义”的历史沿革 在罗马法时期，诉讼中转移实体权利义务的行为为法律所禁止。此后，由于市场经济的发展，一些立法者们认识到这一规定妨碍了当事人的交易自由，也可能因一方恶意诬告而给另一方当事人带来经济损失 [ 5 ]。出于令市场交易更顺畅、促成市场交易的目的，允许转移主义应运而生，但各国并未对相应的诉讼程序进行规定。为此，德国在1879年率先在《德国民事诉讼法》第二百六十五条条第一款中确立不禁止诉讼承继之规定，并采取了“当事人恒定主义”，即指在诉讼过程中发生了系争标的物转让的情形，当事人并不发生更换，而是由原当事人继续诉讼，但判决的效力及于新的纠纷主体，其运用的是诉讼担当原理，所指向的对象是诉讼系属之后的出现的受让人。但或许是考虑到“当事人恒定主义”存在着权利义务出让人在权利义务移转之后丧失诉讼的积极性，有可能影响受让人的利益等情形，德国又在第二百六十五条条第二款规定在双方当事人同意的情况下，接受权利或义务的第三人可以作为新的当事人承继原来的诉讼。从上文可知，根据“当事人恒定主义”，接受权利或义务的第三人原则上是不能作为新的当事人承继原来的诉讼。不过，德国学者也深知如果一昧死守“当事人恒定主义”将不利于纠纷的实质性解决，且若在司法中承认当事人之间诉讼契约的合法性，自然就应允许通过当事人之间的诉讼契约对该原则予以变通 [ 6 ]。因此，该规则可以看作是对“当事人恒定主义”的突破，也可以视为德国在立法上补充“诉讼承继主义”，作为“当事人恒定主义”合理运行的保障。 3.1.2. 德国“当事人恒定主义”的具体适用 在德国，“当事人恒定主义”的具体适用主要表现在以下几个方面： 第一，权利移转要发生当事人恒定的法律效果，必须要满足两个基本条件：一是权利义务的移转必须在诉讼系属中。如果是在诉讼系属之前发生的移转，出让人依然以原告资格起诉的，法院将予以驳回。二是是需要根据实体法的规定，权利变更的条件全部存在。 第二，考虑到纠纷解决的实效性，《德国民事诉讼法》在第三百二十五条和第七百二十七条确定裁判对权利义务关系的受让人具有既判力和执行力 [ 7 ]。因为受让人代替了出让人的法律地位，这种针对受让人的既判力和执行力与针对当事人的既判力和执行力没有任何区别。 第三，若权利义务关系已经在诉讼中发生了移转，接受权利或义务的受让人一般无法作为当事人承继诉讼。法院也不能因为争议的权利义务关系发生移转，而判决原告败诉。接受权利义务的第三人也不能对争议的权利义务另行诉讼，否则构成重复诉讼。 第四，在双方当事人同意的情况下，接受权利或义务的第三人可以作为新的当事人承继原来的诉讼，其具体规定在《德国民事诉讼法》第二百六十五条第二款“在未经对方当事人同意时，承继人无权代替原权利人作为主当事人而承担诉讼或提起主参加”。该款可以看作是“当事人恒定主义”的例外。 德国的“当事人恒定主义”更加注重程序的安定性和稳定性，出让人作为受让人的法定诉讼担当人继续进行诉讼，受让人参与诉讼的方式受到严格限制，避免了当事人的频繁变动以及诉讼程序的中断，但是也如上文中提到，存在着一些不可避免的缺陷：首先“当事人恒定主义”存在着权利义务转移人在权利义务移转之后丧失诉讼的积极性的可能性，出让人若怠于诉讼或滥用权利将会损害受让人的合法权利，故而对受让人的保护是不充分的。但该缺陷德国已通过在立法中辅之以“诉讼承继主义”大体上得以弥补；其次对于承继人参加诉讼的条件、方式和程序的法律规定不清晰并且限制条件十分严格，导致司法实践中适用困难，法律条文的规定流于形式；再次，受让人未参加诉讼而受既判力拘束却没有为其提供充分的程序保障，无论是事前的程序保障还是事后的程序保障都十分匮乏。 3.2. 日本“诉讼承继主义” 3.2.1. 日本“诉讼承继主义”的历史沿革 众所周知，日本法主要移植了德国法，在民事诉讼法方面大体上亦是如此。但在特定承继的制度上，日本法并非照搬德国法，而是在顾及本国既有社会、文化和制度环境与需求的基础上，逐步摸索最终确定了“诉讼承继主义”，即新的纠纷主体成为新的诉讼当事人继续进行诉讼，并受到此前诉讼状态的拘束。起初，日本在特定承继上其实是类推适用概括承继的规则，认同对方当事人可以将承继人作为当事人继续进行诉讼，并未形成一个准确的适用原则。随着日本民事诉讼法的发展，判决以口头辩论终结时的资料为基础这一原则得以确立。在发生系争标的物发生转让的诉讼中尤其是这类型的共同诉讼中，因为裁判需要以口头辩论终结时的资料为基础，如果承继人作为共同诉讼人之一没有参加诉讼时，共同诉讼的纠纷就无法得到全部的解决。为能够与现行制度相匹配，日本旧民事诉讼法才不得已采取了“诉讼承继主义”。之后，日本学界在意识到“当事人恒定主义”存在易使出让人缺失诉讼的积极性和主动性、受让人作为利害关系人因无法行使当事人的诉讼权利，合法权益不能得到充分的维护等弊端。从此，日本才明确采用“诉讼承继主义”，并一直适用至今。 3.2.2. 日本“诉讼承继主义”的具体适用 在日本新民事诉讼法修订中，该法第四十九条至第五十一条对特定承继的“诉讼承继主义”原则及制度作出了框架性规定： 第一，诉讼系属中权利义务移转的，受让人成为新的诉讼当事人继续进行诉讼的，要受到此前诉讼状态的拘束。按照大陆法上的一般理论，通常随着实体权利义务的转移，原当事人即丧失当事人适格，接受权利义务的第三人具有当事人适格。如果出让人继续作为当事人进行诉讼，则将因为当事人不适格，导致该诉被驳回。而日本的当事人适格理论则作了新的诠释，其将关注点转移至“对请求的妥当与否最具有利害关系且最为关注的人才是适格的当事人”。例如主张请求权的原告并不要求就一定是原告，只要主张请求权就是适格的原告，被请求的相对方就是被告。因此，在特定承继中，日本主张诉讼中最具利害关系且最为关注的人应该是权利义务的受让人，可以说很好地反映了“诉讼承继主义”下的当事人适格，但也可以说这种理论只是制度说明的需要。 第二，日本法特定继承中，受让人承继诉讼分为两种类型，即参加承继与承受承继。参加承继是受让人主动承继诉讼；承受承继是受让人被动承继诉讼。按日本学界以往的见解，单纯地认为权利人主动地申请参加承继，义务人被动地接受承受承继。但随后学界对该问题价值考量发生了转变，认为其实从诉讼承继中承继人的利益的角度出发，无论是权利人还是义务人都可能成为当事人。一方面，即使让与发生在义务人一方，受让人也有可能申请参加承继，因为诉讼状态可能对义务人一方有利；另一方面，即使让于发生在权利人一方，受让人有可能不申请参加承继，而由义务人提出承受承继，因为诉讼状态可能对原告一方不利。 第三，在“诉讼承继主义”视角下，参加承继与承受承继是平行而非对立的诉讼承继类型，但在日本现行民事诉讼法中，两者的平行性并未得到良好的体现，其主要体现在程序的设置上。就参加承继而言，根据《日本民事诉讼法》第49条的规定，受让人参加承继是以第47条规定的独立当事人参加制度为路径来实现的，本质是必要共同诉讼的形态，其一般模式是受让人以独立当事人参加的方式进入诉讼以后，出让人撤诉，当事人自然由出让人更换为受让人。原受让人与对方当事人间的诉讼请求消灭，只剩下受让人和对方当事人的请求，法院以判决的方式作出裁判。但参加承继也只是借用了独立当事人参加制度的外形而已，因为在参加承继中，受让人要承继出让人形成的诉讼状态，形成的是“直线诉讼”，而非独立当事人参加制度中三方独立形成的“三角诉讼”。而对于承受承继，其准用退出诉讼的规定，但非准用独立当事人参加的规定。同时还需要准用《日本民事诉讼法》第41条申请同时审判的规定，其性质属于普通共同诉讼的类型，法院对该申请以决定的方式作出。 日本的“诉讼承继主义”从实体法与程序法二元角度对诉讼系属中的特定继承问题进行了规范，统一了与诉讼标的有关的权利义务移转之后的实体法律关系主体与程序法律关系主体。但是，“诉讼承继主义”也有其自身的缺陷：首先，纠纷主体发生变动未必能立即反映到诉讼中，尤其是对于不知主体变动的对方当事人，被迫进行看无意义的诉讼，即使获得胜诉判决，也可能存在因纠纷主体的变更而导致强制执行丧失意义；其次，诉讼外的让与时点和诉讼承继的时点存在一定的期限，出让人在这一期间所进行的诉讼行为是否应由受让人来承继也存在着疑问；再者，参加承继和承受承继的配套程序并不统一，使得在制度的具体适用时显得较为混乱，产生诸多争议；此外，为应对被告主体可能反复变动而产生的不安，日本《民事保全法》规定原告方可以使用假处分的方法予以保障。很遗憾的是，被告一方却并未被赋予相应的权利，这造成当事人之间的权利保障失衡，破坏了当事人间的信赖关系。 综上所述，无论是采取“当事人恒定主义”，还是“诉讼承继主义”，两国都是在基于自身司法实际，在制度设计上寻找能够采取各种能够补充或平衡的措施，这对我国今后构建特定承继制度的体系具有借鉴意义。