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user: 4. 诉讼上抵销的行使方式 (一) 抵销方式的选择 从上文对典型案件的分析可知，司法实务中对诉讼上抵销的行使方式尚未形成统一认识。有的法院支持以抗辩形式提出抵销，但是在说理方面存在逻辑缺陷；有的法院认为抵销债权必须以反诉形式提出，因而驳回了被告的抵销抗辩；有的法院认为对抵销债权存在与否的认定过于复杂，继续审理会拖延诉讼进程，不适合以抗辩的形式继续审理而要求被告反诉或是另诉。另外经梳理有关诉讼上抵销研究的文献总结出我国学者对诉讼上抵销的实现提出三种路径，在纯粹的抗辩和反诉路径外提出混合路径。 1) 诉讼上抵销行使方式的争议 诉讼上的抵销，系当事人在诉讼过程中提出对抗原告债权的抵销抗辩 [ 7 ]。是被告在诉讼中对原告诉之债权提起的抵销抗辩。以上是德日有代表性理论中对诉讼抵销概念的介绍，从中可以看出诉讼上抵销符合抗辩性质已无争议。我国学界的多数观点也认可诉讼上抵销抗辩这一种形式的提出。理由是大陆法系关于抵销抗辩的理论同民法原理非常契合，抵销同清偿一样具有债的消灭功能，那么参考清偿所具有的诉讼法上的性质，允许其作为被告的攻击防御方法，以抗辩形式提出。也有文章在抗辩的相关理论论述中提到，诉讼上抵销属于抗辩中的消灭权利事实。 主张以反诉的方式来实现抵销的学者以英美法系理论作为其观点支撑，认为应当扩大反诉牵连性，将诉讼抵销并入反诉制度。理由是法院对通过以反诉形式提出的诉讼上抵销进行审判符合诉讼法上不告不理的基本原理，具有正当性基础 [ 8 ]。并且以通过提出反诉，将抵销债权以诉讼标的的形式引入到诉讼中，法院将在判决主文中进行裁判，这样也就避免了对重复起诉和既判力问题的讨论。 近几年，有学者主张以多元化形式对诉讼抵销的实现路径进行构建。其构建路径是从实践角度出发，对抵销债权进行分类总结，相应的设置出不同的程序流程。对于同一事件下产生债权之抵销采用抗辩模式，因为具有相同的事实基础和辩论材料。对于非基于同一事件产生的抵销债权，由于两债权之间具备的关联性很弱，所以也就不适合将两者放置在同一个辩论场合。更加合适的做法是，对两个债权分别进行审理，等到法院对两个债权审理完毕且均认可债权的存在作出支持判决后，放到执行阶段进行抵销来简化清偿程序。当然在此种情况下，若符合反诉条件，被告可以就抵销债权提起反诉。 此外，另有学者认为诉讼抵销应以抗辩形式提出毫无争议，但是在审理过程中，当双方当事人就抵销债权存在与否进行争议时，应当将抵销抗辩转化为反诉，以诉讼标的的形式在诉讼中予以审理。 2) 诉讼上抵销应以抗辩方式行使 首先理论继承的一致性要求我国选择诉讼上抵销抗辩。我国民事诉讼法继承于大陆法系，具有抵销抗辩的制度基础，与我国法律规定不相冲突。而英美法系的诉讼程序也与我国有着根本区别，他们的诉讼可以将不相联系的内容都包容进来，只要能实现当事人的诉求，也没有严格的审限要求。因此英美法系的反诉制度本身并不要求牵连性，诉讼上抵销可以被包括到反诉制度中去，这与我国的法律制度完全不同。 再从抵销与反诉的内涵来看，抗辩属于被告的防御方式，是能消灭原告所主张权利的新事实，从而排斥原告的诉讼请求 [ 9 ]。同样的，诉讼上抵销的提出包含了承认原告起诉债权存在的意思，但又引入了抵销债权来消灭原告债权的这一新事实，因此诉讼上抵销的提出与抗辩所具有的内涵一致。并且也适用于《民诉法解释》第九十条反驳对方诉讼请求所依据的事实这一规定。而反诉的提出必须满足牵连性要件，由于这一条件的限制导致实践中很多诉讼上抵销的行使因不符合反诉的规定而被法院拒绝。虽然很多学者为了将诉讼上抵销归为反诉提出要扩大反诉的牵连性，但是为什么仅仅因为要适用诉讼上抵销而将反诉原本的牵连性要件而扩大，这些学者没有给出一个合理的解释。虽然抵销债权本身可以作为独立的诉讼标在诉讼中提出，虽然这一点与反诉具有相似的性质，但不能因此将本就属于抗辩领域的诉讼上抵销因为其特殊性而纳入反诉制度。 至于混合路径，本文认为也不可取。虽然该观点考虑到不同的反对债权与主债权之间的关联性程度，将不同的债权分别纳入抗辩、反诉以及另诉的领域，但是基于上述分析可知，该理论在学理上出现了逻辑混乱。因为在诉讼上提出的抵销，无论反对债权与主债权之间的关联性程度，在性质上说均属于抗辩。因此多元化模式的理论基础存在瑕疵。另外在性质上认可诉讼上抵销为抗辩，但可转化为反诉提出的这一主张，虽然具有保障诉讼效率的合理性考量，但是并不能将反诉的牵连性轻易的扩大，软化反诉的提起方式也应慎重。 综上所述，应当将诉讼上的抵销的提起方式一律认为是抗辩，提出之后法院应进行审查。也因为诉讼上抵销提出的性质为抗辩，因此法院不能以主动债权与被动债权之间属于非同一法律关系、超出审理范围为由拒绝被告提出诉讼上抵销。 (二) 法院对诉讼上抵销的审查限度 前文确定了诉讼上抵销应以抗辩形式提起，并且法院都应对该抗辩进行审查。从本质上来看，诉讼上抵销实际上是将抵销债权作为辩论标的引入诉讼中来 [ 10 ]。虽然抵销抗辩作为辩论标的，但是对其的审查相当于诉讼标的，涉及到了对抵销债权存在与否、及抵销是否生效的审查，这也就带来了一定的审理工作量和审理难度。那么也就需要进一步考虑，当诉讼上抵销抗辩的审查难度大到会明显的拖延诉讼进程，降低诉讼效率时，是否应当为法院设定一个审查限度，要求被告就抵销债权另行起诉。 1) 设定审查限度的合理性考量 从实践中的案例可知，抵销债权在多数情况下与被抵销债权为非同一法律关系，也没有共同的事实基础，因此对于抵销债权的审理范围独立于被抵销债权存在。此种情况下，若被告所提抵销性抗辩事实较为复杂、证据难以认定、双方争议较大，这些事实和法律关系的认定已超出案件核心争议的适度辐射范围，将会导致法院的审理范围无限膨胀。因此法院在短期内难以做出判断，继续审查将使诉讼严重拖延，这种拖延对诉讼双方以及法院都是弊大于利的。并且若要求法院一定要在本案中审查清楚，反而会导致法院更加抗拒被告诉讼上抵销的提出。 对抵销抗辩的审查不能无限度拖延诉讼的必要性同样体现德国分离辩论和保留判决两种专门规则的设置中，以此来保证诉讼效益，应对事实关系较为复杂的情形。分离辩论是指，当诉之债权与反对债权存在法律上的牵连关系时，法院可以对两者同时辩论。例如原告起诉要求支付买价，而被告要求因不完全送货而以损害赔偿请求权抵销之。因为判断这两个债权的所需的事实几乎相同，所以能够在一个程序中进行辩论和证据调查。当两债权不存在此种关系时，法院可以命令首先只对原告的诉之债权进行辩论。这样一来，两个债权能够处于统一个诉讼之中，且通过分离辩论，案件事实会显得更加清楚，诉讼效率也随之提高。保留判决是指，在诉之债权存在已清楚而反对债权是否存在不清楚和存在异议时，法院可以对诉之债权依裁量作出保留判决，在保留判决的前提下判决被告败诉 [ 11 ]。因此当抵销债权的审查存在一定难度，法院对其存在与否不能在合理时间内做出判断时，法院就会作出这样的保留判决，该保留判决可以单独申请强制执行。至于抵销债权其仍然处在诉讼之中，如果法院继续审理之后确认了主债权因为抵销而被消灭，则应撤销之前的判决，驳回原告的请求，并且原告还附有损害赔偿的风险。由此可见德国民事诉讼程序中，设立这两种专门规则来提高诉讼效益，还可以防止出现被告为拖延诉讼进程而虚构抵销债权存在的情况。这也证明了当对是否构成抵销的审查不明朗时，没有必要为了在同一诉讼中解决诉讼上抵销而拖延诉讼进程。 2) 审查限度的标准设定 德国的专门规则证明必须在同一诉讼中解决诉讼上抵销问题是利大于弊的，现我国民事诉讼法并无类似保留判决的制度。那么我国是否可以借鉴这一制度来解决诉讼上抵销可能带来的拖延诉讼进程的问题呢？本文认为运用保留判决制度的诉讼过程过于复杂，而我国民事诉讼法正处于摸索完善期，许多法院法官的能力也无法处理好保留判决制度在诉讼中的良好运作。并且德国虽然承认诉讼抵销制度，但在面临主动债权与被动债权事实关系较为复杂的情况时，仍然采用了分离辩论审理及保留判决制度将二者的审理进行分离。