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user: 3. 高校与学生之间的法律关系 那么，学生能否起诉母校？高校对学生的教育管理是否属于“大学自治”和“学术自由”的范畴？所有这些问题均涉及到高校与学生之间的法律关系问题。可以说，高校与学生之间的法律关系问题是各国高等教育法治研究的基础理论问题。只有厘清了两者之间的法律关系，才可能明确高校与学生之间的权利义务关系，也才可能使面临困境的学生管理工作走出困境，踏上法治化的轨道。关于高校与学生之间的法律关系，从法制史角度来看，各国的法学理论和实践都经历了一个从传统到现代的认识提升过程，我国也经历了这一认识提高过程。 (一) 域外高校与学生之间法律关系的演变 1. 美国高校与学生之间法律关系的演变。美国高校与学生之间的关系经历了由“代理父母说”向“契约说”的转变。在20世纪60年代以前，美国在处理高校和学生之间的法律关系上，盛行“代理父母说”。这种理论认为，学校具有代替父母地位的作用，这一理论又称“代理父母地位说” [ 1 ] 。换言之，一旦学生被高校录取，高校就取得了学生“父母”的地位，那么，这种情况下，作为“父母”的高校如何管教“子女”，则完全属于学校的内部事务，高校对于内部事务的组织管理属于“大学自治”范围。基于这种理论认识，对高校内部的组织管理行为，不但国会不能立法干涉，而且法院也不能受理属于“大学自治”范围内的纠纷。这种理论赋予高校管理学生的无限权力，这一理论作为调整美国高校与学生之间法律关系的主导理论，持续达二三百多年之久，直至上个世纪60年代才退出历史舞台。其原因在于这种理论本身难以自圆其说。因为在这种理论指导下，高校虽然表面上对学生拥有无限的管理权力，但却也使高校对学生承担起了无限责任；而一旦学生在校内发生人身伤亡事件，即使高校没有任何过失，也要承担无限责任，这对高校发展也极为不利。为此，20世纪60年代后，理论界开始反思并最终放弃这一传统理论，转向了保障学生权益的现代理论——“契约说”，即高校与学生之间的法律关系属于平等的契约关系，高校对学生的教育管理应当保护学生享有的宪法权利，否则，不仅国会可以立法干预，而且法院也可以受理学生与高校之间的纠纷。 2. 德、日高校与学生之间法律关系的演变。在德、日等大陆法系国家，其高校和学生之间的关系经历了“特别权力关系说”向“重要关系说”的转变 [ 2 ] 。历史上，德国在高校与学生之间的关系上，长期受到罗马法上“家父理论”的影响，这种理论认为，“老子管儿子，属于家庭私事，国家不应当介入和干涉”。依据这一理论，德国公法学者提出了“特别权力关系”理论，认为一个国家或一级组织基于特别的原因，为了实现组织的目标，对管理对象享有概括的命令权和强制权，而管理对象却没有任何质疑的权利；相反，管理对象却负有绝对的服从义务，这种关系在公法上被称为特别权力关系 [ 3 ] 。如国家机关对公务员、学校对学生以及监狱对犯人之间的命令和服从关系，就属于典型的特别权利关系。特别权力关系理论在20世纪初传入到日本及我国，在日本高校和我国台湾地区的高校也曾经盛极一时。特别权力关系属于法治的例外领域，其控制德国高校长达一个多世纪，直到20世纪70年代才被彻底废弃。 二战后，世界各国致力于法治国家建设，特别权力关系理论遭到了广泛的批评。德国联邦宪法法院于1972年通过的宪法判例，彻底废弃了特别权力关系不受国家法律调整了理论，学者们将这一判例要旨概括为“重要关系理论” [ 4 ] 。该宪法判例认为，只要学校做出涉及到学生重要权利的事项，都必须由立法加以限制；涉及学生重要权利的事项不属于“大学自治”的范围。凡是管理关系中涉及学生基本权利的“重要事项”，均应当以联邦法律予以规定，也应当接受法院的司法审查。日本随后也废除了特别权力关系理论，承认对特别权力关系的立法干预和司法干预。我国台湾地区也在20世纪90年代通过司法解释，废弃了学生与学校关系中的特别权力关系理论。1995年台湾地区“司法院大法官会议”作出的第382号解释，其判决理由书提出：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生给予退学或类似之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分应为诉愿法及行政诉讼法上之行政行为。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼。” [ 5 ] 自此之后，各国或地区在处理高校与学生的关系问题上，那种以“大学自治”、“学术自由”为名，排斥学生管理行为受法律约束的观念已经没有了任何市场。 (二) 我国高校与学生之间关系演变 在1998年之前，我国高等教育基本上属于福利性教育。学生免费上学，高校免费提供住宿，还包分配，提供工作岗位等。在这种社会条件下，高校与学生之间的关系具有明显的“代理父母”地位，学生则成为高校百般呵护的“子女”。在这种关系下，作为“代理父母”的高校对学生的“越轨”行为无论如何处置，其“子女”都不会有任何异议。然而，自我国高校1998年实行并轨招生以来，学生自费上学，自主择业，学校与学生之间的关系发生了根本变化，学校不过是提供教育服务的事业组织，学生是接受教育服务的对象。学校管理行为的依据，不再仅仅依靠其“代理父母”的身份，而是基于双方的契约关系。新时期，学生与学校之间不平等的管理关系逐渐受到压缩，而平等的契约关系则逐渐扩张。基于这些新变化，学生与学校之间发生冲突与纠纷的概率便大大增加，加之学生的维权意识也不断提高，很容易导致学生和高校之间发生纠纷。特别是随着网络的普及，又往往将这些纠纷无限放大和扩散，有时还影响到学校的正常工作秩序和社会声誉。当前，根据我国教育法律、法规以及最高人民法院发布的指导性案例，笔者以为，我国高校与学生之间的法律关系可以概括为以下两个方面： 1. 平等的契约关系。根据《中华人民共和国教育法》(下称《教育法》)和《高等教育法》，高校业经批准成立，即取得法人资格，具有民事权利，承担民事责任。高校作为事业单位法人，其在给学生提供餐饮、住宿、医疗等社会服务方面，双方之间是平等的契约关系，由此引起的纠纷也应当依照民事法律规范的规定加以解决。 2. 管理与被管理的行政关系。高校作为法律、法规授权的公益组织，享有法律、法规授予的行政权力，具有行政主体的资格。我国《教育法》第29条规定，高校享有九项权力：1) 按照章程自主管理；2) 组织实施教育教学活动；3) 招收学生或者其他受教育者；4) 对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；5) 对受教育者颁发相应的学业证书；6) 聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；7) 管理、使用本单位的设施和经费；8) 拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；9) 法律、法规规定的其他权利。这些权利具有明显的单方意志性和强制性，符合行政权的特征，在性质上属于行政权力或者公共事务管理权。同时，《高等教育法》第30条，《学位条例》第3、6、10条均授权高校享有颁发毕业证、学位证书的权力。 除上述法律授予了高校行政权力，使得高校具有行政主体资格之外，司法实践还有很多指导性案例，也确认了高校的行政主体地位。如最高人民法院在“田永诉北京科技大学”一案的判决理由中指出：“在我国目前的情况下，某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政法律关系。他们之间因管理行为发生争议，不是民事诉讼而是行政诉讼。” [ 6 ] 高校的学生管理权力表现为两个方面：一是高校拥有的制定学生管理规章制度的权力，即校规校纪制定权；二是对学生的学籍、教学、纪律、学位、就业等日常管理权、许可权等。这两类职权均具有管理与被管理、命令与服从的特征。高校在行使这两类职权时，处于优势地位，是被授权的行政主体，能够以自己的名义行使并独立承担由此产生的法律责任。为此，高校在行使这些授权时不具有“大学自治”的地位，也不属于绝对的“学术自由”的空间，而必须依高等教育法律、法规的授权为依据，来维护日常的教学秩序，保护学生的合法权益。