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user: 5. 无居民海岛经营性开发利用法律制度的完善 当前，我国对无居民海岛经营性开发利用的推进速度正在加快，为了更好地指导无居民海岛经营性开发利用的实践，对无居民海岛经营性开发利用的相关法律制度，应当进一步加以完善。 5.1. 加快制定地方性的无居民海岛保护规划 《海岛保护法》规定，国家实行海岛保护规划制度。海岛保护规划是从事海岛保护、利用活动的依据。如果没有规划，对无居民海岛的开发利用就成了一句空话。 《全国海岛保护规划》于2012年4月由国家海洋局颁布，这对合理开发利用海岛资源，切实保护海岛生态环境，促进海洋经济发展，具有重要意义。《全国海岛保护规划》的实施，完善了无居民海岛开发利用的法律规范，为地方政府编制当地无居民海岛保护和利用规划提供了依据，从而为无居民海岛的实质性开发利用创造了条件。 以舟山群岛为例，根据《全国海岛保护规划》规定，舟山群岛规划范围包括上海芦潮港灯标至浙江甬江口东侧长跳嘴一线以东的舟山市管辖区域内海岛。该区域共有海岛1258个，其中有居民海岛139个，无居民海岛1119个。规划重点保护两兄弟屿、海礁、东南礁等领海基点海岛；加强五峙山、马鞍列岛、中街山列岛等保护区的建设管理；修复受损海岛及其周边海域生态系统；发展海岛特色生态旅游业和生态渔业；完善舟山岛定海西码头、沈家门等中心渔港的配套设施建设；支持港口航运、物流及临港工业发展；支持舟山群岛新区建设 6 。根据这一规划，舟山1119个无居民海岛，除了很少一部分作为领海基点和生态保护区的海岛需要重点保护和管理外，在具备自然条件和经济价值的前提下，其余很大一部分均可列入经营性开发的范围。 但是，根据《海岛保护法》的要求，沿海省、自治区人民政府海洋主管部门应会同本级人民政府有关部门、军事机关，依据全国海岛保护规划、省域城镇体系规划和省、自治区土地利用总体规划，组织编制省域海岛保护规划；沿海直辖市人民政府组织编制的城市总体规划，应当包括本行政区域内海岛保护专项规划。《浙江省无居民海岛开发利用管理办法》已经明确，无居民海岛保护和利用规划应当包括：海岛的地形、地貌和需要保护的自然资源及景观，海岛的用途，海岛各区域、岸线和周边海域的使用性质及界线，航道、电力、通讯等基础配套设施，开发利用中需要采取的保护措施。无居民海岛用于旅游、娱乐、工业等经营性开发利用的，其保护和利用规划还应当包括无居民海岛及其周边海域的环境容量要求；无居民海岛及其周边海域生态环境已经受损的，其保护和利用规划还应当包括生态修复的主要措施 7 。 因此，各地应当依据《全国海岛保护规划》，尽快出台当地区域性的海岛保护利用规划，通过规划对具备开发条件、具有开发价值的海岛资源，逐岛制定具体的用途、规划指标和生态、环境保护要求等。这样，随着地方海岛保护规划的出台，有居民、无居民海岛就有了十分明确的功能定位，从而为无居民海岛经营性开发利用提供了合法、科学的依据。 5.2. 完善无居民海岛经营性开发利用的出让、流转和权属登记法律制度 1) 进一步规范无居民海岛经营性开发的主体资格 由于《海岛保护法》对无居民海岛用途作了明确的界定，而其中非经营性的无居民海岛往往都具有特定的用途，因此其使用权主体也是特定的。关于无居民海岛的经营性开发利用，2003年颁布的《无居民海岛保护与利用管理规定》明确，单位和个人利用无居民海岛，都可以提出申请。《无居民海岛使用金征收使用管理办法》规定，单位和个人利用无居民海岛，应当经国务院或者沿海省、自治区、直辖市人民政府依法批准，并按照本办法规定缴纳无居民海岛使用金。最新实施的《浙江省无居民海岛开发利用管理办法》也规定单位和个人都可以申请开发利用无居民海岛，而且还规定单位和个人开发利用无居民海岛，应当依法缴纳无居民海岛使用金。然而应缴纳使用金就属于经营性开发利用，这就意味着个人也可以成为无居民海岛经营性开发利用的主体。 上述行政规章的规定明显与现行的工商管理法律规范相冲突。根据我国现行的相关法律、法规规定，从事经营活动的必须是依法成立企业法人或其他经济组织。参与无居民海岛经营性开发就是从事经营活动，其主体不但应依法成立，而且还应具备相应的经营资质。这不但是法律的要求，也是无居民海岛经营性开发利用活动有序、健康实施的保证。因此，应当明确只有企业法人或其他经济组织才能成为无居民海岛经营性开发利用的主体。 2) 科学制定无居民海岛经营性开发利用的出让流程 相关行政规章已明确规定，无居民海岛属于经营性开发利用的，其使用权应依法采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。出让时不仅要明确海岛的用途(即经营范围)、使用权的范围，也要有详细的规划建设指标要求，更要有周边环境和生态资源同步保护的要求。 今年6月1日施行的《浙江省无居民海岛开发利用管理办法》也明确作出规定，旅游、娱乐、工业等经营性用岛的无居民海岛使用权应当通过招标、拍卖、挂牌等方式取得。以招标、拍卖、挂牌等方式出让无居民海岛使用权的，县(市、区)海洋主管部门应当会同有关部门制订无居民海岛使用权招标、拍卖、挂牌的具体方案，方案的内容应当包括：无居民海岛的位置、面积、现状、使用年限和用途，建筑总量、建筑物高度、容积率、绿地率和使用自然岸线长度等指标要求，基础配套设施情况，环境保护要求和需要采取的保护措施，环境容量要求，开发利用主体资格要求，具体项目和开发利用进度要求，以及省人民政府规定的其他要求 8 。 目前关于无居民海岛经营性开发利用的方案需要加快制定，而且为了确保有序、科学、有效地得到开发利用，应在规划的指导下，分批集中制定方案，以达到基础设施共享、功能布局合理、产业优势互补、区域特色明显的目标。 3) 完善无居民海岛经营性开发使用金缴付和使用期限等制度 取得无居民海岛使用权后，基于应当允许使用权人选择一次性支付或者分期支付无居民海岛使用金，以减轻使用权人投资开发的资金压力。 此外，《保护和利用的无居民海岛管理规定》关于无居民海岛开发利用的最长期限不超过五十年的规定，借鉴了其他法律关于自然资源使用权的规定，然而根据无居民海岛的具体情况，应当进一步借鉴土地使用权出让的规定，可以区分开发利用的性质和方式、投资大小、开发周期长短等因素，规定不同的使用期限。 4) 建立和健全无居民海岛使用权及相关财产的权属登记制度 基于《海岛保护法》已明确沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门负责本行政区域内无居民海岛保护和开发利用管理的有关工作。因此，通过公开竞标取得无居民海岛使用权的企业，可向当地海洋行政主管部门办理使用权登记。但是，如前所述海岛使用权不是单一的权利，而可能是包含土地、水流、林木、矿藏、海域、滩涂、岸线等多种资源权利的集合。那么，属于无居民海岛使用权范围内的土地、林木、岸线、海域等，以及使用权人在无居民海岛进行经营性开发利用过程中形成房屋、码头等财产，是否可以分别单独办理权属登记，尚无明确规定。虽然无居民海岛上的其他财产的权属界定应该是清晰的，但法律只明确了无居民海岛使用权登记的规定，没有就无居民岛上某个单项财产办理权属登记的规定。如果允许其他财产单独办理权属登记形成单独的财产权，就会发生单独财产权的流转问题，这就会对海岛的整体开发和后续管理带来重大障碍，因此，在目前状态下，除用于房地产开发经营用途的无居民海岛外，其他无居民海岛的权属登记应仅限于海岛使用权。 5) 建立、健全无居民海岛使用权流转制度 《无居民海岛使用金征收使用管理办法》规定，经批准，无居民海岛使用者可以转让、出租和抵押无居民海岛使用权。无居民海岛使用权的抵押是无居民海岛使用权流转的方式之一，是使用权人融通开发资金的重要手段，对无居民海岛经营性开发具有重要意义。 《浙江省无居民海岛开发利用管理办法》明确规定，“无居民海岛使用权依法转让、抵押、出租的，该海岛上的建筑物、构筑物及其附属设施一并转让、抵押、出租”。如果将无居民海岛使用权设置抵押，那么就意味着无居民海岛上所有财产包括开发建设形成的财产所有权均设置了抵押。那么，不以无居民海岛使用权作抵押，能否以该海岛上的建筑物、构筑物及开发过程中形成的其他财产单独设置抵押呢？ 在取得无居民海岛的使用权后，使用权人通过经营性开发形成的财产，如果属于动产的，应该可以单独进行抵押。但是，对于海岛上的建筑物、构筑物等不动产，如果允许单独设置抵押，那么当该抵押债权得不到清偿的情况下，抵押权人便会要求处分抵押物进行清偿，于是就会出现无居民海岛使用权人以外的人拥有海岛上不动产的情形，这不但在客观上给权利人行使各自的权利造成障碍，而且由此将会导致无居民海岛使用权和地上建筑物、构筑物等财产所有权主体不一致，在法理上也无法成立。因此，对于无居民海岛开发过程中形成的不动产，不能单独进行抵押，只能作为无居民海岛使用权人资产的组成部分，附随无居民海岛使用权整体设定抵押。 而关于无居民海岛使用权的转让条件，可以参照《城市房地产转让管理规定》关于房地产转让规定，作出相关的限制性规定：其一，转让时无居民海岛使用权人应当缴纳了原始取得时的所有使用金；其二，使用权人在转让时已完成一定比例(房地产为投资总额的25%)的投资；其三，转让必须符合无居民海岛的出让时的规划要求，包括用途、使用目的和方式；也可以规定转让时使用权人须完成基础设施、公用设施的建设，具备开发条件等。 5.3. 完善无居民海岛经营性开发利用的行政管理方式 无居民海岛的开发利用管理涉及多个不同职能的政府机关，其中包括渔业管理、资源管理、海洋管理、土地管理、环境管理，民政部门和军事机关等多个国家机构和部门。对无居民海岛进行经营性开发利用，不可避免地需要进行一些基础配套设施、经营设施的建设。按传统的行政许可要求和行政职能划分，对基本建设的项目立项、环境影响评估、水土保持方案评估、土地规划、城建规划、岸线或海域使用权审批等，又会涉及多家行政职能部门的行政审批。多个管理部门同时管理无居民海岛，各个部门之间的权力和利益就会发生冲突，从而不可避免地导致行政效率低下、相对人经营管理成本上升等弊端。因此，常规的行政管理方式与无居民海岛的特殊性明显不相适应，应当建立一个集中、高效的行政管理机构对无居民海岛开发利用进行统一管理。 《海岛保护法》规定，国务院海洋主管部门负责全国无居民海岛保护和开发利用的管理工作；沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门负责本行政区域内无居民海岛保护和开发利用管理的有关工作。因此，对于无居民海岛经营性开发利用涉及的一系列行为，应当明确由海洋行政主管部门独家负责管理。在前期管理方式上，可由海洋行政主管部门组织相关部门或专家，根据规划事先制定无居民海岛经营性开发利用的具体方案，并完成综合评估、论证和全部审批手续，然后再推向公开市场进行“招拍挂”。对于这一点，《浙江省无居民海岛开发利用管理办法》已经明确。这样做不但能为竞拍者对开发前景的可行性研究提供明确的依据，而且能为竞拍者省去繁复的前期行政审批环节，节约大量的时间成本。应当说，明确无居民海岛的开发利用活动由海洋行政主管部门独家全程负责管理，简化无居民海岛经营性开发利用的前期审批手续，也是政府简政放权、提高效率的一次很好的尝试。只有打破常规的条条框框，无居民海岛才能真正有效地得到开发利用。 由于无居民海岛与大陆隔离，基础条件差，可利用资源较少，因此，对其进行经营性开发利用，投资成本大，收回投资周期较长。为鼓励投资者开发无居民海岛的热情，应大力简化各项行政审批手续，降低行政审批成本。不能按照由居民海岛和大陆的行政管理思维和模式进行管理。只有这样，才能大力推进无居民海岛经营性开发建设，促进海洋资源的综合利用，繁荣海洋经济。