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user: 3. 公司股权代持中行为主体间的权义关系辨考 实际出资人与名义股东二者通过合同来构造权利义务，同时也通过合同来约束对方，并加固各自的利益。股权代持现象产生的最大疑难是股东资格的认定问题，也即谁是股东，并真正享有股东权利、承担股东义务是《公司法解释(三)》所要解决的关键点之一 [ 3 ]。股权归属问题是股权代持问题的关键点，确认股权归属的意义在于使合同自由下的股权归属任意性在公司法的框架下得以规范，以期保障公司结构的安全、安定与清晰，顺畅经济市场投资。 3.1. 股东资格的认定 股东资格的认定是具有中国特色的公司实务问题。在国外公司实务中极少发生此类纠纷，查阅中国裁判文书网可以寻找出大量关于股东身份确认纠纷的裁判文书 [ 6 ]，再者比如英国对于此类问题采用信托归复的方式解决，而我国目前专门针对股权代持的只有《公司法解释(三)》的3个条文。一个人要具有股东身份须具备一定的要件，包括实质要件与形式要件，那么，一个要件是取得股东身份的充分、必要还是充要条件，每一要件的证明能力大小等问题都对股东身份的确认存在影响。理论界主要有：形式主义否认说、实质主义肯定说和内外区别说。李建伟教授还提出了特征论，把作为前提的要件当作成为股东后表现出的法律特征 [ 7 ]。 3.1.1. 形式主义否认说 形式主义否认说是指一个人成为股东必须具备的形式要件，根据《公司法》条文，形式要件包括公司章程记载、股东名册记载、工商登记、出资证明书等，如果不具备则否认其股东资格。形式主义否认说的优势在于：第一，认定名义股东为公司的股东便于保护在信息不对称下信任商事外观的第三人；第二，公司认定名义股东为公司股权的真正所有者可以有助于公司解决纠纷；第三、寻找背后的实际出资人难度较大、过程复杂，认定名义股东享有股权可以节约大量的人力物力成本。这种学说的缺陷在于太过严苛，将实际出资人获得股东资格的可能完全排除，在此种情形下，未留任何机会给之后可能并且愿意“显名”的实际出资人，也使实际出资人在权益受到名义股东侵害时少了一条救济途径，从实质公平的角度上考虑有所欠缺。 3.1.2. 实质主义肯定说 实质主义肯定说与形式主义否认说相对，其认为一个人具有股东身份需要出资这一实质要件。认定实质要件虽然注重了实质正义，将股权代持的整个关系全部显露于阳光之下，但存在的不足之处也很明显：第一，实际出资人“显名”的随意性。实际出资人的“显名”会导致公司决议的效力受到影响，同时也增加公司的不稳定性，公司永远无法得知股东会上坐着的股东是否套着“名义”的称谓；第二，实质主义更加注重意思表示，重在追求当事人内在的真意，而忽视了外部行为，会给公司和第三人增加负担。 3.1.3. 内外区别说 内外区别说综合了形式主义和实质主义两种学说，将问题一分为二，在处理与第三人的争议纠纷时，注重对第三人的保护而采用形式主义，依据合同相对性原理，股权代持行为双方间则采用实质主义。《公司法解释(三)》第24至26条似乎为内外区别说提供了法律上的支持。第24条支持实际出资人依据协议的内容向名义股东要求投资权益，并且在条件具备的情况下可以请求公司完成成为股东的相应程序性事项以彰显自己的股东身份，这是在处理股权代持行为主体间关系的实质主义选择，实现了二者之间权利义务的公平；第25条参照《物权法》第106条善意取得规定处理的选择、不支持第26条名义股东以非实际出资人抗辩都强调外观主义，保护善意第三人和公司债权人。此种学说也是理论界大多学者的观点。 3.1.4. 股东名册标准 笔者认为在股东资格归属问题上，应采用股东名册标准，也即仅名义股东是公司股东，享有股东权利、承担股东义务。 第一，股东名册标准的法理基础。股东名册具有推定效力 11 。根据《公司法》第32条第2款的规定 12 ，股东名册创设具有权利的效果，名册上出现的“人”天然地可以行使权利，公司不得否认，而公司法条文中并没有确定章程记载和出资证明书的是否具备法律效力以及其效力大小程度。换言之，如果在公司章程中被记载为股东、持有出资证明书，只有在被证实为真实的情况下，姓名出现在股东名册上才可开始享有股东权利，因此股东权利的有无以及主张绕不开股东名册这个环节。虽然向公司登记机关的工商登记有外观主义的支持，可以对抗第三人，但相较于公司登记机关的工商登记，股东名册的法律效果仍处在上游地位，对抗第三人与否事实上并不影响股东权利的拥有。即使在此证权登记错误的情况下，对善意第三人的信赖利益保护只是出于法律上的一种利益平衡考量，与创设股权本身并不关联。出资是股东最主要的一项义务但无论是立法还是司法上已经承认了认缴出资的合法性，没有出资不一定无法成为股东，即使出资也并非一定就是股东。因此出资人单凭已现实地向公司交付了资金为由，请求公司承认其享有股东地位的，不予确认。从公司的角度看，公司并没有入账实际出资人的那一股资金，在金钱谁占有谁拥有的意义上，只认定为名义股东的出资。此时，名义股东、公司二者紧密关联，并且不容许实际出资人的出现，至于之后实际出资人打破这个关系转化为公司股东，是另一层面上的问题。 第二，现行法上股东名册制度的改进建议。无论公司法著述中的要件论与特征论，股权代持双方谁是股东的认定都是一个疑难。既然实缴出资和认缴出资都被承认，出资证明书等需要经过证实，只有股东名册记载在现行商事体系中最值得信赖并且方便快捷。在立法上有必要指明股东股权的真正来源，或者突出某一法律特征的地位，或者综合一系列因素考虑，将所有法律特征放在一条关系链上，任一点的缺失都将被视为“残疾股东”，只有满足了所有的条件，才能对股东身份进行最终的认定。 3.2. 股权代持协议性质的学说 探讨股权代持协议的性质，学界主要有几种不同的理论，分别是代理关系说、合伙关系说、借贷关系说和信托关系说。 3.2.1. 代理关系说 有学者指出，日本学者认为隐名代理能够解释股权代持问题 [ 5 ]，而在中国现行民事制度框架下，由于民法中代理制度迅速发展，在现实之中也最为常见，使得股权代持问题有较为坚固的土壤得以存续和生长。笔者对此抱怀疑的态度。在前文论述中，可知名义股东才是股权的最终归属，与之相应，实际出资人投资获得的利益只是资产收益，却不包括参与公司重大决策、选任公司管理者等权利。而无论是直接还是间接代理，其结果均由被代理人本人承担。此时就发生了矛盾，如果认为该协议涉及代理关系，则股东所有的权利应当归属于实际出资人(被代理人)，但是名义股东(代理人)无法将先承受法律行为的效果转移给对方当事人。也许存在疑问，实际出资人的“显名”难道不就是将法律效果转移了吗？但实际出资人的“显名”并不是当然的，而代理的结果归属却不受到任何的限制。张双根教授也指出代理制度不能解决股权代持协议的性质问题，隐名代理不能将基础关系全部包含在内，名义股东在公司治理中所为法律行为之效果归由名义股东承受的结论直接源于公司治理上的程式规则 [ 3 ]。 3.2.2. 合伙关系说 合伙旨在共同出资、共享收益、共担风险。隐名合伙由出名合伙人和隐名合伙人组成。前者进行现实地经营管理，并对债务承担无限连带责任，而后者只负责出资。一“显”一“隐”的“隐名”说法与股权代持问题若合一契，但合伙关系强调的是一个“合”，无论“显”、“隐”，三个“共”作为重点贯穿于整个合伙关系。实际出资人往往只是借用对方的名号，二者之间的商事结合关系实际上可能很松散。出资、投资收益(名义股东按协议约定得到报酬)、投资风险均由实际出资人承担，因此合伙关系在绝大多数情况下并不适用。 3.2.3. 借贷关系说 将股权代持问题归入借贷关系明显不妥，若股权代持只是单纯的借贷，股东作为借方只负有返还贷方本金和利息的义务，那么“实际出资人”、“名义股东”的存在完全没有意义。 3.2.4. 信托关系说 以《信托法》第2条和信托原理为依据 13 ，财产权应当由委托人转移给受托人，学界有学者认为股权代持中的实际出资人并没有将财产权转移 [ 2 ] [ 8 ]，不符合信托原理的构造。笔者认为股权代持不能通过信托解决的原因在于：在名义股东未按照出资人的要求处理相关股权时，在信托关系下，出资人只能通过协议要求名义股东承担违约责任，而出资人介入公司、名义股东二者之间这一重要环节并不能被信托关系所涵盖。 3.2.5. 本文见解 股权代持协议的性质究竟为何，是否能从合同客体的角度加以考虑呢？ 笔者认为股权代持的客体是实际出资人基于投资公司的目的，投资于名义股东对公司的出资，最终目的是获得对方的股权收益，其实际上是参股的“幕后推手”。相比于“间接持股” [ 3 ]，更加符合名义股东享有股权的观点，逻辑思路也一脉相承。第一，实际出资人自认为出资行为由自己完成，但从外部来看，无论从哪个账户对公司入账，最终打上的资金来源只是名义股东，且经过一系列程序最终享有公司完整的股权，实际出资人没有股份，因此“持股”这一说不具有合理性；第二，“间接持股”并非与“直接持股”相对。“持股”这个表述的前提是享有股权，“直接持股”是持股，但“间接持股”并非持股。如前所述，名义股东、公司二者形成一个紧密的关系罩，实际出资人则被排斥在关系罩之外，实际出资人同公司在当前并无任何法律意义上的权利义务。实际出资人只能通过协议来影响名义股东的行为，但当对方在公司做出的决定与其不符时，完全没有理由出言，这也就是笔者对“间接持股”的说法抱怀疑态度的原因。 笔者认为以“股权代持”为名的意义在于更加注重对实际出资人、名义股东订立协议目的、股东地位归属的确认、二者之间的相关公司权益纠纷解决，然而根据合同的相对性，协议仅仅是二者之间的合同，包括“实际出资人”、“名义股东”的称谓也是将公司的因素牵扯其中的结果。将股权代持问题置于包括下文所要论述的实际出资人显名的一整个大问题下更有讨论其合同性质的价值，换言之，实际出资人介入名义股东、公司才将股权代持的事实行为表现于外，此时才引发了关注协议性质以解决纠纷的必要。因此，单从合同独立的角度，股权代持协议的性质硬要往现有的理论上靠无须纠结，股权代持有其自身的特点，在股权代持问题的各部分被拆解后，利用合同法、民法等规范逐个解决不失为良方。 3.3. 股权代持协议的效力 《公司法解释(三)》第24条第1款中对于协议效力的认定并没有采取新的规范基础，而是依据《合同法》第52条关于合同无效的规定，并且该协议效力只存在有效或者无效两种形式。其中产生的问题是，股权代持协议的效力形式过于单一，如果不存在合同无效的五种情形，那么协议就是有效的，这使得股权代持有效的存在极其广泛，同时也使得《公司法解释(三)》第24条第1款的规范效果不强。其中，对于规避法律的行为容易被排除在合同无效的规定外。 我国《公务员法》第53条第14项对公务员的行为存在限制 14 ，但在隐蔽的股权代持中，公务员仍旧可以通过隐名出资而取得分红。现实中，名义股东作为公司的股东，行使权利、承担义务，我们单从表面根本无法得知哪一个股东就是所谓的“名义股东”。这一股权代持双方的关系若是和谐的，根本就不会发生股东资格归属的问题，因为公务员的出面对其有害而无一益。然而若存在名义股东破坏约定的情况，在双方的交涉过程中，公务员是不愿意让二者之间的约定浮出水面的：不承认实际出资，则意味着要失去资产收益，而全部归属于名义股东；承认实际出资，虽然至少能收回出资，但违反公务员法的行为昭然若揭。因此，公务员规避法律的这种行为在法庭上并不常见，其原因也就在于这种股权代持是一种“暗协议”，“名义股东”甚至可以利用公务员的这种投资心理获得更大的收益。公务员对“名义股东”的选择便定位在了关系紧密的亲朋好友，那么此种规避法律的行为更加不为人所知。规避法律的行为虽然在理论上容易归入到《合同法》第52条的情形中，但实践中其发现该种行为存在难度。如果采取对公务员的账户出入进行公开，一方面工作量大、可能侵犯隐私，另一方面某些公务员可能早就做好了后续准备，将自己定位为一个“中间人”的角色并把投资收益转入他人的名下。笔者认为公务员在完成本职工作的基础上，利用工作之余增加自己的财富并没有什么不妥，或者说公务员的工作收入作为他生活的唯一来源还不够，《公务员法》对此进行禁止存在不合理之处，但股权代持下规避法律的行为依旧不容忽视。 需要注意的是，《公司法解释(三)》第24条第1款对代持协议是否有效的规定并不意味着只有合同法能够进行规制，股权代持行为在公司法的框架下自然不得违反公司法的相关强制性、禁止性规定，合同自由原则的适用是在公司法体制下的自由。结合前文股东资格由名义股东享有的论述，协议的效力也并不影响名义股东的股权，这也从另一个角度证明了股东名册标准的优越性，使得行为主体二者之间的关系不影响到公司的发展，又能维持社会金融秩序的稳定状态。