system: [SYSTEM]

user: 3. “套路贷”犯罪可能涉及的罪名 套路贷并不是某一种单一的犯罪行为，而是一系列犯罪行为累计的类行为，其可能涉及诈骗罪、敲诈勒索罪等罪名，需要根据“套路贷”犯罪活动进行整体考量，不能单一评价其任何过程。需要注意的是，“套路贷”犯罪活动在个案中并非触及以下全部罪名，需要进行个案分析。 3.1. 关于部分无争议的罪名的认定 1) 盗窃罪 在众多“套路贷”案件中，其中不乏被害人在逾期未归还本金和利息的情况下，行为人“先斩后奏”直接将被害人所有物直接占为己有再告知被害人的实务案例。在新闻“汽车被盗牵出‘套路贷’，拖车抵债，‘套路贷’水到底有多深”中显示，在当事人逾期未归还借款或还未进行二次抵押的情况下，“套路贷”团伙将被害人的车拖走，实际上是将自己占有的被害人的车钥匙直接将车开走，并索取高额拖车费。又如，在铜陵市首个“套路贷”案件中，被害人沈某用自己的轿车在芜湖一家借款公司借了4.5万元，结果第二天凌晨借款公司借口车主违约将轿车拖走，沈某想要回车辆还要交9万元赎车费。在此情况下，行为人以非法占有为目的，通过平和的手段直接将他人占有的车辆转化为自己占有，应以盗窃罪论处。 2) 敲诈勒索罪 据报道，2018年山西太原，被害人樊某秀通过“乐帮商城”贷款1200元，扣除服务费实际收款840元，贷款期限为7天。因樊某秀无力支付高额逾期费用，8月26日，该团伙向被害人催款，8月28日，再次使用电话、微信向樊某秀及其家人催款，后合成樊某秀裸体彩照，并在照片上标注樊某秀卖身还债字样，向其本人与亲属发送，导致其跳河自杀。在“套路贷”案件中，被害人逾期未归还借款，“套路贷”团伙实施催债程序，实施诸如合成灵堂照片、发裸照、电话轰炸、骚扰亲朋好友、泼油漆等等一系列恐吓行为，使被害人产生恐惧心理，并基于这种恐惧心理迅速“还款”，“套路贷”团伙由此取得虚高债权，被害人遭受财产损失。此行为涉嫌刑法规定的敲诈勒索罪，具体是否构成敲诈勒索罪需要审查虚高债权的金额。而敲诈勒索公私财物价值2000元即可以构成“数额较大”。可以说在绝大多数“套路贷”犯罪活动中，被害人归还的虚高债权均大于二千元。所以据此可以认定实施此行为的“套路贷”团伙构成敲诈勒索罪。 3) 强迫交易罪 《刑法》第226条与《刑法修正案(八)》对强迫交易罪做出了相关规定 2 。有学者认为，在“套路贷”案件中可能涉嫌强迫交易罪 [ 1 ]。笔者认同此种观点，“套路贷”签订借贷合同以及平账阶段均有可能涉嫌强迫交易罪。第一，《意见》指出，“套路贷”团伙通过诱骗或是逼迫手段使得被害人签订借贷合同，若通过逼迫手段，完全可能符合强迫交易罪的构成要件。第二，虽然《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定对不同的情况分别构成强迫交易罪和抢劫罪 3 ，但对于本罪与抢劫罪的认定，二者并不是非此即彼的对立关系，二者完全可能产生想象竞合，此时按照想象竞合的原理择一重罪论处即可。 4) 黑社会、恶势力犯罪 值得注意的是，《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题指导意见》也对“套路贷”有所提及。但是，此规定涵盖在黑恶势力的前提下，如果“套路贷”团伙并非黑恶势力，则不能适用此指导意见。需要注意的是，“套路贷”团伙并非均以黑社会组织、黑恶势力的形式出现；黑社会组织、黑恶势力也并非均以实施“套路贷”为目标。“套路贷”团伙与黑社会组织、黑恶势力应当是一个交叉概念而并非等同概念。 5) 非法拘禁罪 在近日安徽合肥首例涉恶“套路贷”犯罪中，“套路贷”团伙以贷款需收取各种费用为名，要求被害人签署虚假合同、借条，对其实施诈骗，向何某索要本息共计53万元，而被害人何某实际收款12万元，并在被害人无力偿还借款的情况下非法限制被害人人身自由。此种非法剥夺他人人身自由的行为触及非法拘禁罪。根据我国刑法的规定，为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。并且按照司法解释的规定，此处的债务包括赌债、高利贷等非法债务。套路贷团伙此种非法控制被害人人身自由的行为应以非法拘禁罪论处。若在非法拘禁过程中涉嫌其他犯罪，按照刑法规定想象竞合择一重或牵连犯、吸收犯或者转化成另一种犯罪等处理。 6) 寻衅滋事罪 在“套路贷”团伙暴力索债过程中，不乏为强达索债目的而妨害社会管理秩序、侵犯被害人及其亲属名誉、行动自由、意思表示自由、财产安宁。在2018年12月太原警方告破首例“套路贷”寻衅滋事案中，行为人在被害人逾期未归还借款时，发送合成受害人的裸照、花圈照等彩信、微信，威胁恐吓被害人及其亲朋好友，并在照片上标注被害人卖身还债的联系电话开始向本人及其亲属发送，迫使被害人还债，此种恶劣行为导致被害人无法面对，跳河自杀。行为人此类行为属于典型的寻衅滋事行为，情节严重，应以寻衅滋事罪论处。若“套路贷”团伙在此过程中触及刑法其他罪名如故意杀人罪、故意伤害罪等则按照想象竞合择一重处罚即可。 3.2. 关于部分有争议罪名的探讨 1) 诈骗罪 “套路贷”团伙首先基于虚假借条、恶意制造的银行流水获取虚假的债权，其与高利贷不同，高利贷债权人的目的只是想获取法律不予保护的高额利息，但是“套路贷”团伙行为伊始便是以非法占有被害人财产为目的。 正如《意见》所列，犯罪嫌疑人、被告人往往以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，使被害人陷入错误认识，并继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议，行为人由此获得被害人虚假的债权，取得财产性利益，被害人遭受财产损失。此类犯罪行为是典型的诈骗行为，完全符合刑法规定的诈骗罪的构成要件，应当成立诈骗罪。 有学者认为“套路贷”案件不宜定性为诈骗罪。其主要理由是：司法实践后期，放贷人为规避打击，开始有意识地摒弃了“骗”的环节。在此类案件中，双方约定明确不存在欺骗成分，放贷人也没有故意耍手段让借款人还不上款，并且在大部分案件中，放贷人并未向法院提起虚假民事诉讼 [ 3 ]。笔者认为对于此类案件不应以“套路贷”犯罪来定性。第一，此类案件不符合《意见》所提及的“套路贷”概念，所以此类案件不是“套路贷”犯罪，若强行将其纳入“套路贷”犯罪打击范畴，有违罪刑法定之精神；第二，此类借款纠纷系双方当事人基于真实的意思表示合意达成借款合同，且不存在《合同法》第五十二条规定的无效事由，若借款人系完全民事行为能力人，借款合同应属于有效合同；若借款人系限制民事行为能力人，因借款合同不属于使限制民事行为能力人纯获利益的合同而效力待定，需要其监护人的追认，而在“套路贷”案件中，借款合同因限制民事行为能力人的监护拒绝追认而自始无效。换句话说，不论合同是否有效，以民事法律解决纠纷即可，而不必上升到刑法规制的层面。刑法作为维护公平正义的最后一道防线，理应在关键时刻“亮剑”，刑法应当保持谦抑性，入罪门槛不应过低，并应从整体上把握行为的实质，判断其是否符合犯罪要件，否则有侵犯人权和违反罪刑法定原则之嫌。 至于诈骗罪的既遂未遂问题，下文开始论述。由于民间借贷合同属于实践合同，以金融账号转账方式给付的，以资金到达借款人银行账户时借贷合同成立。“套路贷”犯罪案件中行为人既遂的标志是否也是资金到达被害人银行账户呢？亦或是签署虚假借条是否意味着行为人诈骗罪既遂呢？有学者认为，侵财类犯罪最显著的特征是非法占有他人财产，故应从被害人角度考察，判断其有无实际失去财产。被害人虽然签订了虚高的借款金额，但尚无实际的财产损失，该数额只停留于债权凭证形式，是意图非法占有，应认定为犯罪未遂 [ 4 ]。笔者不认同此种观点。此处涉及侵犯财产罪的“财物”是否包括“财产性利益”，本文持肯定观点，诈骗5万元和诈骗被害人取得5万元的财产性利益的结果是相同的，因为行为人完全可以凭借5万元的债权凭证起诉被害人，基于证据的举证以及认定标准，法官在不知情的情况下作出有利于行为人的判决，国家公权力沦为行为人犯罪的工具，此问题还有可能涉及虚假诉讼罪，下文论述。当被害人签署不利于己的虚高借条时，还不能认定诈骗罪既遂；若“套路贷”团伙因提起虚假诉讼成功索要到虚高金额时或“套路贷”团伙未提起虚假诉讼但被害人迫于无奈还款时诈骗罪既遂。 2) 抢劫罪 无争议的是，“套路贷”团伙在催债过程中，若使用暴力手段当场劫取被害人财物可能涉嫌抢劫罪。通说认为，抢劫罪最关键的两个“当场”即当场使用暴力和当场劫取财物。有学者认为，从构成要件上说，通说的限定并没有法律依据，因为即使并非以当场使用暴力相威胁，也完全可能压制对方的反抗。但是，从司法认定的角度来说，如果不作这样的限定，则容易扩大抢劫罪的处罚范围。又由于我国刑法规定的敲诈勒索罪的法定刑并不低，将没有以当场实施暴力相威胁的行为认定为敲诈勒索罪，基本上是合适的 [ 5 ]。笔者不认同此种观点，“当场”的认定需要结合时间和空间来分析，而不能仅仅依据时间或者空间判断是否“当场”。但如果“套路贷”团伙使用暴力或者暴力相威胁，例如恐吓“一天之内还钱(实则是虚高债权)，若不还钱杀你全家”的，笔者认为不应该认定为抢劫罪。此种情况下，时间和空间的紧密度和“当场”的时间、空间的认定有一定的距离。在“套路贷”犯罪活动中，有学者认为，如果行为人将被害人长期殴打、拘禁，被害人迫于无奈回家取钱交付给犯罪分子，也可以成立抢劫罪 [ 6 ]。笔者不完全认同此种观点。此种情况仍需结合被害人是否有无选择的余地来个案具体问题具体分析。此处涉及敲诈勒索罪和抢劫罪的区分问题。学界主要观点认为，敲诈勒索罪的成立，不要求暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度，如果暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度，则以抢劫罪论处 [ 5 ]。如果行为人将被害人长期殴打、拘禁，并要求被害人在其监控下回家取钱交付给犯罪分子，此时被害人没有选择的余地，行为人的犯罪行为构成抢劫罪；但如果行为人将被害人长期殴打、拘禁，并未要求被害人在其监控下回家取钱交付给犯罪分子，而是被害人基于恐惧心理迫于无奈回家取钱交付给犯罪分子，此时行为人构成的是敲诈勒索罪而非抢劫罪。此时行为人的暴力、胁迫手段并未达到足以压制被害人反抗的程度，被害人完全可以求助于国家公权力以解决自身遭受的不法行为，而非属于毫无选择受损。 3) 三角诈骗、虚假诉讼罪 在一些“套路贷”案件中，行为人在索债不成的情况下利用恶意制造的证据链条向人民法院起诉被害人，企图利用国家公权力促使无知的被害人“还款”。对于行为人此种行为，有学者认为该行为不涉嫌虚假诉讼罪，其理由是虚假诉讼罪适用的主体是诉讼双方合意欺骗司法机关损害第三人的利益，虚假诉讼的被告不存在合法利益的损失。而“套路贷”中，虚假诉讼只是出借人实施诈骗的一种手段，主体是出借人单方 [ 7 ]。笔者不认同此种观点。最高法、最高检察发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》明确指出，采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。可见，不管是出借人单方或是与借款人共同欺骗司法机关，均构成虚假诉讼罪。此外，行为人借虚假债权凭证以及恶意制造的证据链条欺骗法官，使得法官陷入错误认识并基于错误认识处分被害人的财物，行为人利用公家公权力“合法”获得被害人财物，从而被害人遭受财产损失，此行为构成典型的三角诈骗。按照刑法第307条第3款的规定，有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定从重处罚。此规定应当属于注意规定而非法律拟制，也即“套路贷”团伙此时一行为触犯数罪名，按想象竞合原则择一重处罚即可。 4) 非法经营罪 有学者认为“套路贷”相关犯罪应以非法经营罪来定性，主要理由有两点：一方面，“套路贷”是标准的经营行为，且具有严重的社会危害性。与非法经营网络删贴业务、赌博机、非法出版物等边缘经营行为相比，套路贷的经营行为性质十分明显，是一种典型的金融经营行为。目前，我国对前述边缘经营行为均作出相关司法解释予以规制打击，而对具有严重危害性的金融经营行为的套路贷案件却不以非法经营罪规制打击，显得轻重失衡。另一方面，将套路贷放贷行为认定为非法经营罪予以打击，与2012年最高法批复的精神并不冲突。最高法批复中，不宜将高利贷以非法经营罪进行打击，主要考虑到高利贷行为虽然可能带来一些负面作用，但民间高利借贷具有复盘经济的作用，所以不宜用刑事手段管死，但如果说普通高利贷有利有弊，那么“套路贷”危害巨大，且毫无益处，因此，以非法经营罪规制“套路贷”与不以非法经营罪管死普通高利贷行为并不矛盾 [ 5 ]。笔者不认同此种观点。第一，非法经营罪规制的是市场经济中的非法经营行为，并且不是所有的非法经营行为，而是特指该经营活动需要行政特别许可，但未经行政特别许可而非法经营。2019年10月21日，最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》提出非法放贷在一定情况下应以非法经营罪论处 4 。此项规定无疑指向的是非法放贷行为，但笔者认为“套路贷”犯罪不适合按照此项规定予以解决。“套路贷”并不是简单的经营行为，其与高利贷这种放贷经营行为有本质的区别，也不同于非法经营网络删贴业务、赌博机、非法出版物等边缘经营行为。以营利为目的，至少要求行为人为谋取利润有经营的行为。而“套路贷”的行为人并无明显的单纯经营的营利目的，而是一开始便以非法占有被害人财产为目的。“套路贷”行为人前期的所谓“经营”行为只是为后期非法索取虚高债权制造假象，应当视情况认定为犯罪预备或者犯罪过程，而不能简单定性为非法经营行为。第二，最高人民法院在2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出，认定是否属于第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。虽然2019年10月21日，最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》将满足条件的非法放贷行为以非法经营罪论处，但是“套路贷”并非简单的非法放贷，不能认为最高人民法院作出已对“套路贷”案件以非法经营罪论处的规定。所以，在最高法未批准的情况下，下级法院不能直接以非法经营罪认定“套路贷”案件。综上所述，笔者认为“套路贷”案件不宜以非法经营罪定性。 5) 合同诈骗罪 我国《刑法》第224条对合同诈骗罪作了详细的规定 5 。有学者认为“套路贷”案件中，“套路贷”团伙涉嫌合同诈骗罪。笔者不认同此种观点。无论是一开始的签订借贷合同亦或是平账阶段的签订明显有违公平的借贷合同或抵押合同，行为人均不构成合同诈骗罪，而应以普通的诈骗罪论处。第一，合同诈骗罪认定的关键在于合同的认定，成立合同诈骗罪要求行为人利用合同使被害人产生认识错误并基于错误的认识与行为人签订合同，从而使得自身财产受损，但“套路贷”案件中，被害人陷入错误认识签订合同并非基于对合同的认识错误，而是基于行为人合同之外的欺骗行为步步为营巧设陷阱使得被害人遭受财产损失。第二，合同诈骗罪侵犯的法益是社会主义市场经济的市场秩序和被害人的财产，合同应是市场经济当事人为获得利益而设定，故合同主体应为市场经济主体，合同内容应为实现经济利益的内容。而“套路贷”案件中的合同内容为借款合同，不属于经济领域的营利性合同，“套路贷”的借款合同也并非是市场经济当事人为或得利益而设定。综上所述，“套路贷”案件不涉及合同诈骗罪。