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user: 5. 利益衡量的认知机制 5.1. 双重过程理论 格林提出的双重过程理论核心观点如下：道德判断占用两个心智子系统(mental subsystem)——系统1和系统2，系统1在进化上非常古老，无意识地进行运作并且快速、毫不费力，它具备情感效价(emotional valence)但缺少明晰的考虑；系统2在进化上是晚近才出现的，一般认为它为人类所独有，它占用认知资源，同时运行缓慢、费力、要求分析，并且以情感冷淡的方式运行 [ 14 ]。当人们要做出某个决断时，这两个系统都会在人的心智中得出相对应的答案，人们通过比较答案来做出最后的选择。双重过程理论的优点在于能够解释为什么在面对相同困境时，人们会做出截然不同的选择。作为一个被广泛接受的理论，双重过程理论的确很符合人们的认知过程，尤其是在那些令人难以抉择的困境中。这一理论也可以用于解释霍姆斯的那句名言，很显然，系统1和系统2是截然不同的两种信息加工系统，可以分别对应于霍姆斯所说的“经验”和“逻辑”，“经验”往往由于缺乏足够理性的理由而显得不够有说服力，当某人说自己做出某种决断是由于“经验”时，人们总归会对他的选择充满质疑，认为这是基于一种非理性的基础，如果这个人是个法官，人们就会认为他基于“经验”做出的判决无疑是在违背法律，他的所作所为是在破坏法律的公信力，人们希望法官要克服这种非理性的决断方式。然而对人类的认知机制而言，这种基于“经验”得出的结论对于双重过程理论而言是必然存在的，因为用以信息加工的系统1和系统2是同时开始工作，而系统1的运作远比系统2要快，因此相较于系统2，系统1永远会更快得到结论。在此基础上，有学者进一步指出，人类的认知加工系统存在所谓的“吝啬法则 19 ”，相较于耗费较多心理资源的系统2，系统1能够帮助人们节约大量的心理资源，因此更得青睐，人们总归是愿意花较少的心理资源去解决实际的社会问题。因此对于霍姆斯的名言，从双重过程理论的视角而言，在法官脑中，基于“经验”的司法判决会比基于“逻辑”的司法判决早一步地出现。 上文已提到，在难以选择的场景中，基于情感的衡量(系统1)和基于理性的衡量(系统2)得出的结论往往差别极大，为了得到最后的结论，或两者择其一，或以其中一方为基础，考量另一方做出适当让步，鉴于世界不是非黑即白，因此两者择其一未免有些过于极端，适当地调和也许对法学发展更有益处。而要想从其中选出最好的方案以进行程序的设计，无疑要先回答这样一个问题：对司法判决而言，该以何者为基础，而适当向另一边让步。这个问题并不难回答，很显然在法学学科中，应该以系统2为基础，而适当地向系统1让步。这是由法律的特性所决定的，作为一个整体，法律必须表述明确而不自相矛盾，体系内部逻辑严谨，充满客观性和正当性。法律判决想要令人信服也必须满足这两点，法官们在文书的说理部分，利用庭审中查明的事实构建真相，利用法条下达判决，以显示一种足够理性的考量，如果在说理中参入了“情感”的成分，甚至于全篇都是与情感相关的论述，则不免让人质疑判决的合理性。因此该如何才能让基于理性的衡量成为程序的主导就成为关键，然而在这个问题的解答上，双重过程理论显得极为无力，对该理论而言，由于两种衡量过程相互独立，因此基于情感的衡量和基于理性的衡量会分别得出结果，将结果进行权衡后再得出最终的选择。如果以基于理性的衡量作为程序主导，那么很显然就是这样一种流程： 1) 基于情感的衡量→得出衡量结果(结果1)。 2) 基于理性的衡量→得出衡量结果(结果2)。 3) 结果2基于结果1做出适当让步，得出最终结果(结果3)。 这种流程满足双重过程理论所揭示的认知机制，并且由于以基于理性的衡量结果为基础，也能够满足法学学科所需的客观性和正当性，并且由于向基于情感的衡量结果做出了适当的让步，因此也不会过于违背人类的认知本质。然而这一程序有一个非常大的问题：试想一下，如果想保证最终的结果3足够有说服力，这就要求这一结果足够正确，对应的，就必须要求结果1和结果2都是正确的，因为这两个结果中的任一出现偏差，都会导致最终结果出现偏差。即便认为结果2是基于理性的衡量而能确保其正确性，但结果1的正确性却无法得到任何保证，作为一种基于情感的衡量结果，它建立在不客观的认知上，缺乏连贯的逻辑，完全基于衡量人的主观，要论证这种结果具有正确性，是不现实的。因此对于双重过程理论而言，其前提中假定基于理性的衡量将始终产生客观且正确的道义论决策，而基于情感的衡量则将始终产生正确的后果论结论，人们才能在这两种结论中进行权衡并得出最终决策。按照这个逻辑，不管最后是哪一方取得了胜利，它都必然是正确的，这显然有点过于理想化了，无数经验表明人是会犯错的。从另一个方面而言，人们完全无法知晓在什么情况下其中一种进程会赢过另一种进程来促使人们做出抉择。因此双重过程理论虽然在某些时候能够解释一些心理学现象，但这种认知机制实在是有些和现实不符，也就无从指导人们设计出一种更好的利益衡量程序。 5.2. 主观功利论 在关于人们如何做出道德判断的问题上，科恩(Dale J. Cohen)和安(Minwoo Ahn)提出了一个全新理论——主观功利论，该理论从根本上重新构造了人们对道德判断的理解。科恩和安认为道德判断本质上是功利的，同时更是主观的。主观功利论的核心观点如下：道德判断的过程其实是人们试图识别和保存具有最大“个人价值”的竞争过程，人们会根据他们的信念、情感以及利益等来进行估值。 主观功利论认为道德判断并非是理性和情感双重决策互相竞争的过程，道德价值的判断是由倾向于后果论的成本和收益权衡导致的 [ 15 ]。该理论来源于对道德困境实验结果的定量分析，主观功利论下的道德判断模型满足几乎所有道德场景分析的实验结果，因此也许主观功利论揭示了人们实际上是如何进行道德判断的。主观功利论认为人们进行判断的核心是“个人价值”，这种“个人价值”其实是一种主观的心理价值，而理性和情感是影响心理价值的两种因素，而非判断核心。心理价值以商品价值为基础，但有时候又会突破市场规律的限制。理性的认知和判断是心理价值估算的基础，而情感则是影响心理价值的重要因素之一，正是因为对某人某物抱有或正面或负面的情感，才会影响对某人某物的价值判断。 5.3. 主观功利论下的利益衡量 在这一部分，笔者会以于柏华观点为基础进行程序设计。笔者假设较为理想的估值行为应该以客观的认知和逻辑推理为基础，再由情感来对价值进行增加或删减。 5.3.1. 理性 社会事实是芜杂的，理性和非理性的要素在其中混杂，如果要确保估值结果尽可能正确，并且满足法学学科所需的客观性和正当性，“理性”就必须成为估值行为的核心，这就要求衡量者以客观认知为估值基础，以逻辑推理来确保估值行为的合理性。 客观认知来源于对客观事实的判断。由于法律职业道德伦理的限制，法官这一角色往往是中立的、消极的，他们不可能为了探明案情而亲自去调查取证，因此当事人陈述以及各方提交的证据就成为法官了解案情的重要途径，法官以这些为素材在自己脑中构建真相，尽可能还原出真实客观的事实，这对法官而言应属于一项可通过培训获得的专业技能。倘若当事人进行虚假陈述亦或是提交了伪造的证据，那么在这些情况下，由于用以构建事实的素材遭到了别有用心之人主观上的扭曲，因此法官对于案件事实的认知难免会出现错误，此时法官的认知就无法被称为“客观”，在这种情况下，不管法官如何小心翼翼地谨慎衡量，最终的结果难免会陷入错误。诉讼程序的存在就是为了避免这种情况，因此在具体的衡量过程中，只要严格遵从诉讼程序的规定，这一点便无需担心。 逻辑推理则要求法官在进行明证性判断时，首先尊重他所认知到的客观事实，以此为基础，探寻其中的逻辑关系。如果在推理的过程中，法官所得出的结论都是基于可确证的事实，并且他所作的判断毫无偏私，如此便能满足逻辑推理的要求。但社会生活毕竟不同于数学题，一道数学题即便再难，只要它是可解的，总有人能够一步一步推理出它的答案，但在现实生活中，要求完全连贯的逻辑推理极为困难，尤其当涉及到一些不可确证的内容时，往往会出现逻辑的断裂。譬如对于当事人的意志状况，判断为直接故意，间接故意或过失都会带来量刑上的不同，但对于这一方面，由于法官无法直接探寻大脑中的真实想法，因此只能从侧面进行识别和判断，即便有一些辅助性的手段，诸如测谎技术和fMRI技术，来帮助法官对当事人的心理活动做进一步的了解，但这些终究都是从侧面来进行的，并且难以确证，总会留下一些质疑的空间。更进一步地说，在很多时候，人们的真实想法连他们自己都不清楚。因此在具体的衡量过程中，很难要求法官的逻辑连贯而缜密，在这些逻辑链条之间出现空白的时候，只能由情感来发挥一些恰如其分的作用。事实上这也是情感的作用之一：情感(或是另外的一些快速思维)则可以把大脑深处的、零散的认知元素充分调动起来，这些“认知元素”来源于人们所经历的一切，人们将他们的经历予以总结然后沉淀至潜意识或无意识的深处，理性思维无法调动这些元素，但情感可以帮助人们将这些元素重新组成，以一种先验的方式表现出来 [ 16 ]。 5.3.2. 情感 很多时候权利主张背后蕴含着巨大的利益网络，在宜兴冷冻胚胎案中，权利主张是对于冷冻胚胎的监管权和处置权，这看似是对冷冻胚胎作为一种客体存在的“物权”主张，实则包含了伦理、情感以及特殊价值三种利益，而二审法官之所以能看清这些交错的利益，主要依靠的是情感。正是因为知道老年丧子是一件多么不幸的事情，才会让法官在判决文书中刻意指明这种悲痛“非常人所能体味”。生活经验告诉人们，人非草木孰能无情，情感反应是不可避免且无法否认的，与其自我欺骗(做出判决基于完全理性)，不如认真对待情感。“情感”这一要素在法学领域内一直都不受待见，尤其是司法裁判领域，程序的设计者致力于排除情感在审判中带来的不利后果，希望法官在判决时不要受个人感情的影响，而仅仅是成为法律的执行者；对于英美法系的陪审团制度而言，人们也相信只要陪审团的成员们足够理性，他们就会做出公正的判决。在法学领域，情感往往被视为是一种对理性的破坏，然而随着各个学科的不断发展，人们渐渐发现有些事情并不如他们一直所相信的那样，法学学科长久以来避之不及的非理性其实一直在学科领域内存在着，并且还有着重要的影响。法律现实主义的出现就是一个绝佳的例子，虽然该主义因为主张司法完全取决于直觉且无法对直觉的相关因素做出合理解释而走向没落，但也足以让法学家们意识到传统法律推理中所存在的局限。理论家们为了让法律得到人们发自内心的尊重和遵从，始终致力于追求理性思维的光辉，但不可否认的是，以情感为代表的非理性思维是难以排除的。如前所述，学者们对情感的存在持两种截然相反的态度，一方认为情理结合能让法律更有说服力，另一方则担心会因此毁坏法律的根基，这一情况有两种可能的解决方案，其一是利用人工智能技术来排除法律解释中的偶然性或主观性因素，但限于技术问题，这一方案在当下还为成熟 [ 17 ]；其二是对“情感”本身进行更为细致的考察，诸如劳埃德就对“情感”进行了细致的考察，找出了情感本身所蕴含的理性，指出情感并非是不可控的，在情感中存在可以为法学推理所用的理性 [ 18 ]。本文将采用第二种观点来让说明情感所具有的价值，以此来让有情感参与的估值过程达到法学所需的客观性和正当性。 长久以来，人们之所以认为会情感是一种非理性因素，是因为生活经验展示给人们这样一种印象：由于控制不住自己的情感，犯下了错误。即便自己没有亲身经历，但类似的事件总归是有所耳闻，越是破坏性强的情感越是如此，诸如愤怒，某人因为控制不住自己的愤怒伤害了他人，这种事情在现实生活中比比皆是。因此人们很容易认为情感是不可控的，是被关在笼子里的猛兽，一旦突破了笼子，其后果不堪设想。但生活经验也告诉人们，有的时候人们完全可以控制住自己的情感，同时这也是一种人们所追求的目标，范仲淹在《岳阳楼记》里就表明要“不以物喜，不以己悲”，要追求一种豁达淡然的心态，因此“情感是非理性的”这一看法未免过于片面。劳埃德通过考察情感的构成要素展现了情感的一种分类：情感可以分为感性(emotional)情感和理性(pensive)情感两种，两种情感的最大区别在于在笔者看来在于情感强度，对个人利益或关切越关注，情感强度就越高，就越有可能做出盲目性判断。这并不难理解，人们或多或少都作出过一些盲目性判断，回过头来看做出的这些盲目性判断，大多源于人们过于关心自身利益或关切，即所谓的“关心则乱”。过强的情感会摧毁认知，破坏逻辑推理，让结论失去客观性，因此感性情感对法学学科是“不受欢迎者”，相对的，法学学科可以容许理性情感的存在。对于这两者之间的区别，只要人们比较过一次感性情感和理性情感，就能清楚地体会到两者的区别，毕竟感性情感往往和盲目性判断有所关联，而理性情感和自明性判断有所关联，人类的知识体系建立在自明性判断的基础上，所有调查过程的终点都是基于自明性判断的明证性判断。 笔者认为，在利益衡量的具体过程中，情感强度才是最难控制和衡量的私人事件。在面对相同情况时，人们往往会有不一样的反应，这不但包含了先天的体质，也包含了后天的教育引导，因此完全不可能对个人情感强度进行量化，但这并不意味着情感强度就无法控制，毕竟估值行为只需要将情感强度控制在理性情感即可。