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user: 3. 意思自治原则在家庭法中的适用情形 婚姻家庭关系是社会最基本的关系，它的法律调整深受各国的重视。随着国际间交往的不断频繁，涉外婚姻也越来越常见，由此产生的各种问题也被激化。现代婚姻家庭关系不断的多样化发展，人的需要和人的权利被社会越来越重视，意思自治原则作为婚姻法的核心原则，充分体现着法律对社会的人文关怀 [ 3 ]。下面我们主要从结婚方面、离婚方面、夫妻关系方面和扶养关系方面具体来谈谈在国际上意思自治原则在家庭法上的具体适用情况。 (一) 结婚方面 结婚也叫婚姻的成立，指男女双方按照法律规定的条件和程序缔结夫妻关系的法律行为。在结婚方面，从婚姻自由和结婚条件两个层次中都体现着意思自治原则。 1) 结婚自由 公民在不超过法律底线的前提下有权利按照本人的意志自主地缔结自己的婚姻，任何一方不能将意思强加于另一方，不受其他任何人的限制和干涉。婚姻关系只有在双方意思表示真实一致时才能够成立。对于婚姻的缔结，法院不得干涉，也不得主动追究缔约双方的情感状况。也就是说，在婚姻法的最开始的缔结程序中，意思自治原则就贯穿其中，和谁结婚采用意志自由的形式，当事人也有和外国公民缔结婚姻的自由。 2) 结婚条件 上文提出的“按照法律规定的条件和程序”，具体是说要符合结婚的实质要件和形式要件。这里我们所说的意思自治原则主要论述结婚的形式要件。《涉外民事法律关系法律适用法》第22条规定：“结婚手续，只要符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的都有效”。也就是说，缔结婚姻的双方可以按照以上的婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法还有国籍国法的其中一个法律自由选择办理结婚手续，但意思自治只能在这三个法律中选择，代表着意思自治是有条件地进行选择，有一定地限制。 在我国的婚姻法中规定，当事人完全自愿地缔结婚姻，同时婚姻法将撤销的申请权交给当事人自己自行行使，法律并没有赋予任何机关主动去撤销婚姻的权利。这些体现出在我国，法律在缔结婚姻的条件方面充分尊重当事人的意志，只是需要不违反国家强制性规定的前提下行使。 (二) 离婚方面 如果结婚是一种特殊的合同，结婚相当于缔结合同，那么离婚就可以等同为解除合同了。婚姻双方当事人既然可以选择适用于结婚的法律，那么也包括所选择的法律也可以适用于离婚。所以说将意思自治原则引入离婚领域从逻辑上来说也是可行的 [ 4 ]。 1) 离婚自由 离婚自由是指夫妻双方可以依法解除婚姻关系，即婚姻的双方当事人享有选择婚姻关系是否保持的权利。离婚自由发展到现在已经成为国际上确认的一个原则，已经被各国的婚姻法接受，它是婚姻自由制度中不可缺少的一项内容，体现着人权原则。离婚自由也是国际私法上的意思自治原则的一种体现，它是各国的离婚法所肯定的婚姻制度的核心。 2) 离婚的法律选择 由于涉外婚姻的不断增多，传统的冲突规范已经不能解决法律适用问题，所以说在涉外离婚领域适用意思自治原则就被推入了时代的尖端。 在国际上，欧盟将意思自治原则引入离婚的法律适用，并于2006年新增了一条关于离婚的准据法规定，扩大了配偶双方的意思自治权，当事人选择法律的协议最迟要在法院受案前完成，必须采用书面形式并由配偶双方签字。由此可见，欧盟委员会在离婚的法律适用上也认同了当事人意思自治原则的效力。实际上，除了欧盟委员会外，一些成员国也已经采纳了当事人意思自治原则。因此当事人意思自治原则在离婚领域的适用标志着离婚法律适用的发展动向，为国际上公认。 从离婚的形式来看，主要分为两种，诉讼离婚和协议离婚。对协议离婚的承认，体现出对当事人意志的尊重。协议离婚中，根据《涉外民事关系法律适用法》第26条规定的条文来看，当事人协议离婚，当事人可以选择在一方当事经常居住地法律或者国籍国的法律适用，并且也只能在这两者中进行选择，但是法律规定的是一方当事人，也就是双方当事人中的任意一方，如果双方的经常居住地和国籍国都不相同，那么也就是说其实有四种法律可供当事人自由协商选择。但是诉讼离婚根据《涉外民事关系法律适用法》第27条规定，诉讼离婚的必须适用法院地法律。看似是一条明确性规定，表面看上去没有规定当事人可以自由地选择什么，但是实际上当事人是可以通过自主选择管辖法院来进行选择诉讼离婚所适用的法律的，同样体现了意思自治原则。意思自治的选择分为直接选择和间接选择。直接选择是指当事人通过明示或者默示的方式选择某一法律来调整权利义务法律关系。间接选择是说当事人通过选择管辖法院甚至某些连结因素，从而选择适用某一法律。所以说，协议离婚中的当事人意思自治就属于直接选择的范畴，而诉讼离婚中的当事人意思自治属于间接选择，以不同的选择方式在离婚的法律选择中贯穿。 (三) 夫妻关系方面 国际私法上的夫妻关系分为夫妻人身关系和夫妻财产关系。 1) 夫妻人身关系 夫妻人身关系指的是婚姻双方当事人在社会和家庭中对应的身份和地位，包括各方面的权利义务关系。关于夫妻人身关系，各国之间存在两种主要思想。有的国家认为人身关系具有典型的身份性质，所以应该适用属人法，而有的国家认为夫妻人身关系关系到法院地或行为地的社会秩序和善良风俗，所以应该适用法院地的法律或者行为地法。 意思自治原则虽然说在涉外夫妻人身关系领域的适用情况比较少，但是还是有国家明确规定适用的，比如德国。虽然当事人自治权的行使在涉外夫妻人身关系中的适用只是作为一种补充性规定，并且受到了严格的限制，但是德国在夫妻人身领域内引入意思自治的原则的做法在国际上可以说是首次尝试。在这里我们主要研究夫妻财产关系。 2) 夫妻财产关系 夫妻财产关系是指夫妻双方在婚姻存续期间对家庭财产的经济上的权利义务关系。在有些国家认为，将婚姻关系是特殊的契约关系，夫妻财产关系也应该属于契约关系，所以说夫妻财产关系应该适用夫妻双方协议选择的法律。比如瑞士的国际私法上明确规定，夫妻财产关系适用夫妻双方选择的法律，可以被选择的法律有配偶双方共同住所地或结婚后双方将有住所的国家的法律或配偶一方的本国法。国际上采用此种做法的国家有美国、英国、法国等国家。比如美国和英国规定当事人如果对财产关系没有协议选择，法官也没有办法推定双方财产关系的准据法时，法院将适用物权的冲突法规范。有的国家对当事人选择的权利和范围没有做任何限制，但是有些国家规定了一些限制，比如海牙公约中规定了夫妻双方只能选择在指定时的夫妻一方经常居住地法律，或者指定时是夫妻一方国籍国法律或者夫妻一方婚后所设定的第一新经常居所地国家的法律。我国的《涉外民事关系法律适用法》也进行了规定，说明当事人可以自主选择适用但只能在一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律这三者中选择。之所以进行限定，是因为夫妻财产关系和一般的财产性关系有所不同，他涉及公序良俗，是家庭关系中一个重要的部分，如果当事人可以随意选择法律，就很容易造成社会秩序的不稳定 [ 5 ]。 在现代国际民商事关系日益复杂，涉外婚姻数量日益增多，如果说涉外夫妻财产关系如果只规定适用一个硬性法律的话，就显得不够灵活了，所以说当事人意思自治原则就十分重要。尊重当事人的意思自治，不仅能够解决夫妻财产关系适用准据法的问题得以解决，还有利于动产与不动产分割带来的适用困难的缓解问题。 (四) 扶养关系方面 国际私法上的扶养，是指夫妻之间、亲子之间、旁系血亲之间以及姻亲之间互相承担生活供养义务的法律行为。对于扶养关系的法律适用上的冲突，各国主要采用被扶养人属人法、扶养人属人法、有利于被扶养人的法律。对于意思自治原则在扶养关系的适用，学术上具有很多争议。有的学者认为引入意思自治原则是可行的，比如说夫妻关系中配偶双方的扶养义务，在法律上具有完全民事行为能力的双方当事人应该有自由协商确认的权利。虽说在我国国际私法中没有具体规定当事人的意思自治自由，只是增加了有利于保护弱者的原则，但是在国际上扶养关系适用意思自治已经有了案例。1974年苏黎世法院有一起案件中，当事人达成一个协议，在协议中当事人明确表示共同适用瑞士法，法院认为当事人协议的内容有效，这是扶养中适用当事人意思自治原则最早的案例。同样，在20世纪末荷兰法院的一个案例也肯定了当事人的意思自治的效力。该案中，夫妻双方都是伊朗国籍，但双方在伊朗结婚后都到荷兰定居，后来丈夫在荷兰提出离婚诉讼，由于双方当事人在协议中共同选择适用荷兰的法律解决妻子的扶养费问题，所以荷兰法院支持当事人的选择适用荷兰法进行了判决 [ 6 ]。