system: [SYSTEM]

user: 5. 纾解碎片化问题的可能途径 关于国际法碎片化问题，联合国国际法委员会曾经在2006年提出过专门的研究报告。该报告虽然对碎片化产生的背景和一些基本现象进行了分析，但是并没有讨论具体的应对之道。各种相关对策分散在众多专家学者和国际法院法官的分析、研究和报告之中。概括起来，这些建议分属于两大类别。第一类为技术和程序性质的，比如设置上诉机制和“先例”原则的适用；第二类是方向和战略性质的，比如继续推进国际法法典化工作以及确立国际法院在司法实践中的中心地位并进一步扩大其管辖权范围。俗话说，冰冻三尺非一日之寒。在过去几十年国际关系中形成的争端解决机制碎片化问题，难于在短时间里得到解决。其根本的原因有两个，一个是认识方面的，一个是司法实践方面的。就前一点而言，核心问题是无论在国际法理论界还是在实务界并没有就碎片化问题对国际法律体系的统一性和信誉所造成的危害性达成共识。而在后一方面，在现有国家司法和仲裁中引入新的观念和机制也存在诸如“修宪”一类的实质性障碍或困难。 下面将逐一分析纾解碎片化问题的几个可能途径，重点放在它们实际所面临的困难上。 (一) 上诉机制 与国内法律体制不同，国际层面的各司法和仲裁机构之间不存在等级区别，其管辖权的行使相对独立。直到世界贸易组织诞生，在将近100年的制度化的司法和仲裁实践历史上，法院和法庭的裁判大体上遵循一审即告终结原则。1995年，世界贸易组织上诉机构的建立标志着传统的国际司法和仲裁模式有了实质性突破。国际刑事法院上诉庭的设置更是在此基础之上的新的尝试。它们的积极的实践经验表明，在国际层面通过创设一个类似于国内法律制度中的上诉机制以解决不同法院或法庭在解释法律时所出现的差异以及矫正它们在裁判时所出现的错误，不是不可能的。 然而，上诉机制在国际争端解决实践中得到更大范围的适用，并不是一件容易的事情，客观上会遭遇较大障碍。其中，有两个问题十分突出。第一，究竟是在现有的各种争端解决机制内部增设一个上诉机构，还是在各种或者若干争端解决机制之上建立这样的上诉机构？如果是前者，虽然特定层面或领域的法律解释或裁判的不一致问题可以得到缓解，比如世界贸易组织的争端解决，但是不同法院或法庭在解释相同法律或基于相同相似事实所做出的裁判上的差异的问题仍然得不到解决。如果是后者，谁有能力和权利进行这样的协调？因为各专门的或区域的争端解决机制是基于特定国家之间特定条约或协定而产生的，它们在本质上与产生于其他条约或协定的其他争端解决机制没有内在必然关系。第二，任何诸如增设上诉机构的争端解决机制的改变，必须修改该机制得以存在的章程性法律，比如赋予国际法院地位的《联合国宪章》和《国际法院规约》。而这样的法律性文件的修改一般要征得所有缔约国或成员方的同意。如何说服它们接受？国际投资争端解决中心(ICSID)也遇有相同问题 4 。 毫无疑问，这两个障碍不可能轻易突破。任何突破性进展将取决于国际社会在国际法碎片化的危害问题上形成共识，否则，一切无从谈起。遗憾的是，在当下各种意见分歧相当大，支持解决碎片化问题的声音并没有占压倒优势。如果能够化解这方面分歧，各项争端解决机制章程性文件之条款的修改就不在话下了。 (二) 先例 遵循先例是普通法的一项重要制度，特指法院或法庭在审理案件过程中尊重先前判例。具体而言，这里所称的先前判例有两种情形。一是本法院或法庭先前的判例；二是上级法院或法庭先前的判例。该项制度的价值在于维护司法实践中法律解释的一致性，满足人们对于形式公正的要求，以及保证法律的确定、可靠和可预测。尽管这项制度在实践中有时遭受种种批评，比如抑制了法院或法庭和法官能动性，甚至在特别情况下坚持了先前法院或法庭判决的错误，但是在更多时候它捍卫了法律的统一和尊严。这就是为什么自该制度创建以来它普遍受到重视的原因之一。而且，它作为一项原则事实上已经成为英美判例法发展的前提和基础。 正是因为遵循先例在维护法律的统一性和一致性方面的独特作用，有不少法律专业人士将解决国际法碎片化问题的希望寄托在它的身上。他们试图在国际司法和仲裁实践中引入这项制度，缓解国家争端解决上存在的法律适用和解释的矛盾，从而推进突破国际法碎片化困局。 不过，在国际法层面适用遵循先例制度绝非易事，在法理和实践两个方面都会遭遇障碍。 从法理角度看，几乎所有的解决争端的国际机构都在其诸如“规约”一类的章程性文件中排除了“先例”的适用或否认其具有法律的拘束力，比如国际法院、国际海洋法法庭和ICSID仲裁法庭等。在《国际法院规约》中，第59条明确规定“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。”1966年生效的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》第53条第一款，将依据该公约组建的仲裁法庭的裁决效力局限于“当事双方”。《国际海洋法法庭规约》第3条第二款持有与上述规约或公约相同立场，明白无误地指出“裁判除在当事各方之间及对该特定争端外，应无拘束力。” 5 。除此之外，各种区域性争端解决机构的相关法律文件也不乏类似规定。比如在《北美自由贸易协定》中，涉及投资争端解决的第十一章第1136条第一款规定：“仲裁庭裁决仅对争端双方和所涉特定案件有约束力” 6 。 从实践上看，国际层面的法院或法庭彼此之间不存在类似于国内法院或法庭的那种上下等级秩序，也缺乏因循本法院或法庭和其他法院或法庭的先前判例的传统。在普通法的国内法院或法庭的实践中，遵循先例的原则是在两个角度上得到体现的，第一是垂直角度。一个或多个法院或法庭之上有一个上级法院或法庭，下级法院或法庭尊重和服从上级法院或法庭的决定。第二个是水平角度。各低级法院或法庭统属于同一法律体系之内，各自之间因其属性而具有了这样和那样的联系。而在国际层面，法院或法庭之上没有更高等级者，各法院或法庭之间也没有本质上的联系。如果不由外在赋予其遵循先例的职能，国际法律体系自身并不必然为国际层面的法院或法庭提供这样的便利或可能。 (三) 国际法的法典化 现代国际法的发展是由两个主要方面的进步而决定的。第一是国际关系在各个层面或领域的进步。比如，最近几十年国际关系在海洋、环境、经济和人权等领域的突破，推动了国际法在这些重要方面的发展。第二是有组织的制度化立法的进步。这后一方面主要是指国际法的编纂，或法典化工作。 国际层面的法律编纂或法典化大体上围绕两项任务进行。第一是对国家间现存的惯例、先例和学说方面的各种国际法规则更准确地加以规范化和体系化，而第二则是国际法尚未规定的事项进行立法工作 [ 10 ] 。按照詹宁斯.瓦茨修订的《奥本海国际法》的说法，广义的国际法编纂包括两个方面：其一，“更精确地制定并系统整理广泛存在国际惯例、判例和原则的国际法规则”；其二，“就国际法尚未订立规章或各国惯例尚未充分发展成为法律的各项主题，拟定公约草案” [ 11 ] 。在第一个方面，国际上存在大量内容不甚具体甚至彼此相冲突的习惯规则，需要厘清、明确和系统化。在第二个方面，国际关系在新领域的发展提出了制定新的法律的要求，而这些新的法律的研究和制定并没有习惯规则作为其基础。 近百年以来，国际法律的编纂大致经历了两个阶段。前一阶段是在第一次世界大战之后的20年时间里，主要由国际联盟任命的“国际法逐渐编纂委员会”主导。该委员会对“国籍”、“领水”和“国家责任”等三个问题领域的法律编纂展开工作。因为第二次世界大战发生，这个阶段的法律编纂成就仅仅局限在“国籍”问题上，其他两个领域的工作虽然也取得不小进展，但是并没有完成，只是为二战之后此项工作的继续打下基础。国际法编纂工作的第二阶段是在联合国建立之后，由联合国国际法委员会全面主持。这一阶段在两点上明显区别于前一阶段。首先，联合国将发展和编纂国际法视为自己的重要任务之一，在该组织之下设置专门的负责机构——国际法委员会，并在其章程性文件《联合国宪章》第13条中明确规定：“大会应发动研究并作成建议以促进政治上之国际合作”，“并提倡国际法之逐渐发展与编纂。”其次，联合国在国际法委员会具体主持下完成了众多法典编纂任务。在海洋、国家和政府的继承、条约以及外交和领事等重要事项上，促成多项国际公约的通过 7 。同时也在国家责任等重要事项的法典化努力方面，取得进展。 国际法碎片化的一个主要表现在于多层面多领域的分散立法，而国际法院或法庭在解释法律的时候也存在不一致的多元倾向。这些问题都可以从国际法自身发展的源头上找到其得以产生的土壤。如果国际法的法典化工作进展得更加迅速一些，那么那些涉及法律适用问题的解决争端机构的碎片化问题就会减少。遗憾的是，国际法的编纂或法典化工作进展得并不顺利。这一部分原因是不少国家习惯于在其对外关系中适用一些诸如专门领域的、区域的或双边的国际惯例或条约和协定处理相互遇到的问题。比如在国际投资领域，调整全球约200个国家关系的主要是那些将近3000项的双边投资条约，这些国家对于这类条约过于依赖以至于制定一项全球性的国际投资法典的计划成为一个遥不可及的梦想。另一部分原因则是由国际法立法的局限性所致。国际法不同于国内法，其立法过程也是国家间斗争和妥协的过程，任何新的法律，包括法典的诞生都是国家相互协议的结果。虽然国际法委员会支持法律的编纂并进而推动其发展。但是，他们的工作毕竟还只是技术性的，其成就最终取决于国家的意志。而由这么多国家组成的国际社会，若要在关系到每一个成员重要利益的法律问题上基本达成一致，这是一件难乎其难的任务。这就是为什么国际联盟和联合国在大约100年的历史上只能就国际法上的几个方面的问题达成共识并通过公约的形式使其法典化的原因。有关国家责任问题的法典化过程中遭遇到的阻力或困难，充分说明了这一点。 然而，即便如此，国际法法典化的任何进展对于缓解国际法碎片化问题具有不可忽略的意义。“毫无疑问，国际法的适当部分的法典编纂可以增加国际法的明确性和权威，同时又可以在较小程度上使各国更加愿意把它们的争端提交强制的司法或仲裁解决。” [ 12 ] 。 (四) 国际法院中心化及其管辖权范围扩大 作为联合国主要司法机构，国际法院在国际法的发展中发挥着举足轻重的作用。也正是因为这一特殊地位，国际法院当仁不让地成为当代国际法的终极守护者，承担着缓解国际法碎片化问题的重要责任，特别是在化解因国际层面的法院或法庭扩散而造成的不一致决定的风险方面。至于国际法院如何扮演国际法守护者角色，仁者见仁智者见智。在各种设想中，有两个设想既大胆又较切合实际，具有一定的可操作性。这就是通过在国际法院体系内增设初步裁定程序以增强国际法院在国际司法实践中的中心位置，以及扩大国际法院咨询管辖权范围。 所谓初步裁定(Preliminary rulings)，以国际法院为背景而言，是指国际上其他专门性法院或法庭为了保证国际法的一致性和统一性而向国际法院寻求对有关法律问题的解释，国际法院的解释性决定成为这些提出请求的法院或法庭继续其审理程序的基础或前提。该设想并不是一个新东西。它实际上已经存在于欧洲法院的实践中。根据2008年《关于欧盟功能的条约》第267条，当各国国内法院提出请求，欧洲法院有权就该条约的解释以及欧盟各机构法案的解释做出初步裁定，其裁定对各有关国内法院最后解决争端具有法律拘束力。国际法院增设这项新程序，虽然有来自自身章程性文件，即《国际法院规约》的修改问题，但更大的阻力却来自国际法院以外其他专门性法院或法庭以及这些法院或法庭的成员国。对这些法院或法庭来讲，这意味着自己的部分解释法律的权利被剥夺，而任何法院或法庭都十分珍视这样的权利。 与初步裁定程序有着相似之处，国际法院咨询管辖权的扩大也可以帮助缓解国际层面的法院或法庭扩散而带来的国际法碎片化问题。所不同的是，国际法院就特定法律问题发表的咨询意见不具有法律拘束力。 扩大咨询管辖权范围，不仅仅是国际法院应对国际法碎片化问题的有效举措，更是国际法院自身发展和完善的必然趋势和要求。1946年，国际法院建立。其创始者希望这个联合国的司法机构同时承担诉讼管辖权和咨询管辖权，这就犹如鸟之双翼车之双轮，本应比翼齐飞并驾齐驱。然而，60多年过去了，国际法院的咨询管辖权并没有得到充分发展。在1946~2013年期间，国际法院共发表咨询意见23项。其中，有15项和1项分别是应联合国大会和安理会请求而提出的。另外，还有7项则由联合国专业机构提出咨询请求。受理的案件太少，是国际法院咨询管辖权的第一个局限性。国际法院咨询管辖权的另一个局限性是有权提请法院发表咨询意见的当事方的范围太小。根据《联合国宪章》第96条规定，只有联合国大会、安理会以及经联合国大会授权的联合国其他机构和各种专门机构。也就是说，在原则上国际法院咨询职能的目的主要在于对法律问题提供权威法律意见，借以帮助联合国安理会和大会履行它们对于向其提交的争端从事调节和报告之义务 [ 13 ] 。然而，实践表明国际法院履行咨询职能的价值是十分有限的。如果不扩大其咨询管辖权范围，国际法院对于发展国际法的意义都会受到制约。 如何扩大国际法院咨询管辖权范围以促进和维护国际法在司法和仲裁实践中的一致性和统一性呢？在此，提出两点建议。 第一，扩大有权提请国际法院发表咨询意见的国际机构范围。否认国家拥有提请发表咨询意见的权力，并不意味着反对扩大拥有这种权力的国际机构范围。虽然有人根据近60多年来国际法院很少有应联合国大会、安理会和联合国行政法庭判决复核委员会以外国际组织或机构请求提出咨询意见的事实不支持这一建议，但是，由于国际组织或机构日益专门化，它们之间联系日趋加强，特别是经大会授权的国际组织机构开始主动运用自己权力，扩大有权提请发表咨询意见的国际组织范围已成为大势所趋。不仅全球性各专业的国际组织或机构有作为请求发表咨询意见者的必要，各区域性组织或机构也有此必要。而这一切并不直接构成对国家主权的威胁。这里的国际机构应该包含国际层面那些区域性的和专门性的争端解决机构。 第二，扩大国际法院咨询管辖争端案件范围。这有两层意思。一是扩大经由大会授权的联合国机构和各专门组织或机构提请发表咨询意见的争端事由范围，二是将各区域或专门性的争端解决机构所提请的有关法律适用的问题纳入到国际法院发表咨询意见的争端事由范围。这项建议与上项建议有关。可以设想，在联合国安理会和大会以外，如果经大会授权的联合国其他机构和专门组织或机构只能“对于其工作范围内之任何法律问题”请求发表咨询意见，那么国际法院受理的咨询案件基本上主要由安理会和大会提出请求的情形仍旧无法得到改进。扩大有权提请发表咨询意见的国际组织或机构范围就无任何实际意义。因此，扩大联合国大会授权的组织或机构提请发表咨询意见的争端事由范围是扩大有权提请发表咨询意见的国际组织或机构范围的前提。也势在必行。至于各区域或专门性的争端解决机构能够将哪一些法律适用的问题提交国际法院，这可以依据这些机构在实践中易于产生歧义或不一致解释的实际情况决定，其范围可适当放宽。 扩大国际法院咨询管辖权范围，不只是会在很大程度上促进和维护国际争端解决实践中法律的一致性和统一性，也必然对提高国际法院整体的效率和权威性产生积极影响。是一举数得的事情。虽然这在国际法院方面将涉及到修改《规约》的问题，但是为了巩固国际法院在国际法院在解决国际争端中的中心地位，是值得尝试的。