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user: 2. 责任性质之争 民法学界对于狭义无权代理中行为人的民事责任之理论基础(即责任产生的原因)，归纳起来主要有“侵权责任说”、“契约责任说”、“缔约过失责任说”、“折衷责任说”、“默示担保契约责任说”、“委任契约责任说”和“法定特别责任说”七种观点： 2.1. 侵权责任说 或称“侵权行为说”，持此观点者以德国著名法学家萨维尼为代表 [ 1 ]。该说认为，狭义无权代理中的行为人侵犯了相对人的民事权益，其无权代理行为属于侵权行为，因而要承担侵权责任。民法学界对此说基本持反对态度，理由如下： 首先是过错和举证的问题。侵权责任一般要求侵权人主观上存在故意或者过失，但狭义无权代理中的行为人并不全是有过错的 [ 2 ] ；而且从各国的立法来看，无权代理人之责任倾向于不以过错为要件，行为人不能因证明自己无过错而免责 [ 3 ]。若依此说，倘无例外规定则会采用过错责任原则，这会导致部分人主张没有过错而免责，因为按照举证规则，相对人需要证明行为人有过错才能令其承担责任，这未免有些强人所难，不利于保护相对人 [ 4 ] [ 5 ]。 其次是无权代理行为的性质问题。不同于一般意义上的侵权行为，无权代理行为往往与合同(契约)行为有关 [ 2 ]，行为人通常旨在和相对人签订合同，而不是实施侵权损害 [ 6 ] ；所以将狭义无权代理行为定性为侵权行为是不合适的。 然后是受损权益的性质问题。我国《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”狭义无权代理人确实侵犯了相对人的民事权益，但这种民事权益的性质究竟为何，该说并没有明确 [ 5 ] ；也无法从《侵权责任法》第2条中找到明确对应的权益，将其兜底至“等人身、财产权益”的“等”中，似乎也过于牵强；而且我国立法和民法学界通说均否定债权作为侵权行为的对象 [ 6 ]。 最后是赔偿范围的问题。侵权损害赔偿通常采用“填平原则”，而狭义无权代理中行为人的损害赔偿范围，不仅是填平“信赖利益”损失那么简单，有时还可能考虑“履行利益”的赔偿 [ 5 ]。凡此种种理由，结论是狭义无权代理人的民事责任不宜被定性为侵权责任。 2.2. 契约责任说 又可称为“合同债务或违约责任说”。该说主张，在狭义无权代理成立后，行为人作为合同一方当事人对另一方当事人(即相对人)履行合同义务，并在合同不能履行时对相对人承担违约责任 [ 7 ] [ 8 ]。对于该说，学界既有赞同者，也有反对者，其中反对声音占据主导： 以德国民法学者卡尔·拉伦茨为代表的赞同者认为，若狭义无权代理中的相对人选择了合同履行这一救济方式，就需要行为人代替本人承担合同债务(但行为人在没有履行自己的合同义务之前，不得向相对人主张合同履行的请求权)或者违约责任，这种设计是为了保护交易安全和善意相对人的合理信赖 [ 3 ]。还有学者认为，如果行为人有能力履行合同，只要变更合同主体即可，不必确认合同无效，这样有利于交易的增多，减少资源的浪费 [ 9 ]。 反对者则认为，无权代理人不能当然地成为契约关系的一方当事人： 第一是合同主体的问题。代理人以被代理人的名义与相对人订立合同时，被代理人和相对人才是合同的双方当事人，即便是狭义无权代理也是如此(本人和相对人才是效力待定合同的双方当事人，行为人不可能代替本人与相对人自然而然地发生合同关系)。当本人拒绝追认时，需要经过法定程序变更合同的主体，才能使行为人成为合同的一方当事人 [ 8 ]。还有学者认为，如果依照此说，将难以区分显名代理和隐名代理的差别 [ 10 ]。 第二是意思表示的问题。合同(契约)的成立要求双方当事人意思表示一致，而在代理(无论是有权代理还是无权代理)关系中，代理人与相对人签订合同时所为的意思表示(无论是效果意思还是表示意思)，意在使被代理人与相对人之间成立合同关系(而并不想缔结对自己有约束力的合同)，并没有“被代理人不履行合同时，由代理人与相对人成立合同关系”的意思；况且在狭义无权代理中，由于行为人以本人的名义造成的权利表象，相对人对于行为人欠缺代理权通常是不可知的(相对人的意思表示显然是指向被代理人的)，更不可能存在“本人不追认时，由行为人代替本人承担合同债务或违约责任”的救济意思。如果忽略意思表示而将行为人(更不必说有权代理中的代理人)强行拉入合同关系中，不仅违背了意思自治原则，还违背了诚实信用原则(禁反言原则)，在法价值上难以正当化 [ 3 ] [ 4 ] [ 6 ] [ 11 ]。 第三是合同效力的问题。履行合同义务的基础是合同有效，而狭义无权代理中行为人承担责任的前提是本人拒绝追认其代理行为 [ 6 ] ；然而在本人追认前，合同效力待定；本人拒绝追认后，合同确定无效。在这种情况下，无效合同无论如何不会自动转化为有效合同，更谈不上履行的问题，否则将使法对于双方行为的预测作用变得不稳定。 最后是信赖保护的问题。存在瑕疵的代理行为唯有满足积极信赖保护(亦称“权利外观责任”)的“相对人善意无过失”之条件，才能使相对人获得原本期待发生的法律效果，即表见代理。而狭义无权代理关系中的相对人存在一定的过失，达不到积极信赖保护的要求；就算达到，法律效果也是发生在其与本人之间，而非其与行为人之间 [ 6 ] ；因为信赖保护的结果与相对人信赖的内容是一致的，有何种信赖，就有何种信赖保护 [ 12 ]。 2.3. 缔约过失责任说 该说认为，在狭义无权代理中，本人拒绝追认而使合同归于无效，是行为人在缔约过程中违反忠实、通知等先合同义务导致的，因而有过错的行为人要赔偿相对人合理的信赖利益损失 [ 13 ] [ 14 ]。该说在民法学界同样受到了褒贬不一的评价： 持肯定论者认为，在否认“侵权责任说”和“契约责任说”的情况下，该说为狭义无权代理中的相对人提供了新的救济方式，因为向行为人主张违约责任或侵权责任都不合适 [ 5 ]。还有学者认为，行为人以本人的名义订立合同时，客观上告知了相对人虚假的合同主体，如果行为人是故意的，则是以欺诈的手段订立的可撤销合同，便应当赔偿受欺诈的相对人因撤销合同所遭受的损失 [ 15 ]。前述观点对于系争合同之效力的理解，是否正确暂且不问，事实上，即便是效力待定合同，在本人拒绝追认而使合同确定无效后，缔约过失责任仍然可以存在；依据新兴学说，即便根据“契约责任说”认为该合同并不当然无效(或者认为合同已经成立并生效)，只要一方因过错违反先合同义务并给另一方造成合理信赖利益的损失，仍可构成缔约过失责任。如此看来，相较于前两种学说，缔约过失责任说似乎更站得住脚一些。 持否定论者主要有三种反驳理由。第一，责任主体的问题。与契约责任类似，缔约过失责任通常也仅发生在契约当事人之间，而鲜少涉及第三人，狭义无权代理中的行为人不具备承担此种责任的主体资格 [ 4 ]。第二，意思表示的问题。在这一点上，与前文反对“契约责任说”的观点一致，即在代理(即便是狭义无权代理)关系中，行为人也不可能做出“其承担缔约过失责任以向相对人提供救济”的意思表示，相对人在当时的意思表示也不可能指向行为人，所以让行为人承担缔约过失责任也不符合意思自治原则和诚实信用原则 [ 4 ]。第三，过错和举证的问题。与侵权责任类似，缔约过失责任也以过错为构成要件，并(若无例外规定)要求相对人证明行为人存在过错；而行为人即便不存在过错，通常也要向相对人承担责任；若依此说，易导致行为人免责，增加了相对人的败诉风险，故该说亦欠妥 [ 3 ] [ 6 ] [ 12 ]。 2.4. 折衷责任说 简称“折衷说”，它是对“契约责任说”和“缔约过失责任说”的折衷。该说主张，在狭义无权代理中，若相对人善意不知情，则行为人构成欺诈，属可撤销合同，行为人须承担合同被撤销的损害赔偿责任，即缔约过失责任；若相对人知道或者应当知道行为人无权代理，则不构成欺诈，合同在行为人与相对人之间生效，行为人须承担履行责任或违约责任 [ 9 ] [ 15 ]。 在“法定特别责任说”出现之前，该说似乎更有说服力(人们往往不会抗拒折衷型观点)，尽管该说也不可避免地触碰了前述三种学说中的“主体资格、意思表示、合同效力、信赖保护、过错和举证”问题，但也好过绝对的一刀切。但是对于该说后半部分的折衷，有观点主张，相对人明知行为人无权代理还订立合同实属恶意，合同最终不能履行是其咎由自取，法律不必对其利益予以保护，行为人不必承担责任。反对此观点的学者则认为，相对人明知行为人无权代理，而仍愿冒险与其订立合同是为了促进交易、实现经济效益，他抱着能获得本人追认的心理，且对行为人有一定程度的信赖，所以在这种情况下，法律也应适当保护相对人的利益，根据具体情况和过错程度确定行为人和相对人的责任 [ 9 ]。 2.5. 默示担保契约责任说 该说认为，在代理关系中，代理人与相对人之间另有以代理人自己的名义所订立的担保被代理人受其代理行为约束的附随契约，这种担保契约是代理人与相对人共同默示认可的。因此，在狭义无权代理中，合同未被本人追认时，行为人应当向相对人承担这种默示的担保契约责任 [ 17 ] [ 18 ]。学界对此说普遍持反对态度： 一方面，此说被认为纯属学者、论者所拟制，不免有些牵强。另一方面，众所周知，主从契约具有成立、存续、消灭上的从属关系，从契约存在的前提是主契约的存在，若主契约变更或消灭，(除非法律作例外规定或者当事人约定)从契约原则上也随之变更或消灭；在我国的立法背景下，若本人拒绝追认，则无权代理所订立之合同确定无效，具有从属性的担保合同(即便认定存在)也将随之确定无效 [ 3 ] [ 4 ] [ 6 ] [ 10 ]。故该说也不能被接受。 2.6. 委任契约责任说 或称“委托契约责任说”。此说认为，在代理关系中，代理人与相对人之间另有委任契约关系，代理人作为受托方，负有依照相对人的委托而使被代理人(追认后)履行合同的义务，否则将对相对人(委托人)承担责任。该说也无一例外地受到否定： 该说与前述“默示担保契约责任说”未免有“换汤不换药”之嫌，亦纯属拟制，代理人与相对人之间并不存在委任契约。更重要的是，无论是民法学界还是各国立法，委托代理权之授予均采“单独行为说”(即只要被代理人授权即可)；而依据此说，将会推导出“代理人的代理权还来自相对人”的结论，违反了“单独行为说”这一准则 [ 19 ]。更何况代理人所为之行为并不当然有益于被代理人，更不必说有益于相对人了 [ 20 ]，所以此说更不能被采纳。 2.7. 法定特别责任说 该说如今已成为中国台湾地区民法学界的通说。其主张，狭义无权代理中行为人的民事责任，是法律为维持代理制度的信用及共同生活之利益，而特别规定的、不以过错为要件的损害赔偿责任 [ 4 ] [ 21 ] [ 22 ]。我国著名民法学家王泽鉴先生主张此为无过错的法定担保责任：“认为无权代理人之责任系属无过失责任，可资赞同，就归责原则言，此乃基于担保思想，故其法律上之性质，应属法定担保责任 [ 23 ]。”是否拥有代理权以及代理权限的范围，是代理人和被代理人的内部关系，相对人即使尽到了善良注意义务，有时也难以察觉；而此说基于诚实信用原则，有利于保护交易安全和善意相对人的权益，为多数民法学者所赞同和主张 [ 3 ] [ 5 ] [ 14 ] [ 19 ] [ 20 ]。 不过，由于代理行为属于中性行为(授予代理权仅使代理人享有代理权，通常不会使代理人负担任何法律义务)，故限制民事行为能力人亦可为之 [ 24 ] ；因此，以施启扬先生为代表的学者认为，这种责任过于沉重，为了公平起见，宜规定狭义无权代理中的行为人仅在具备完全民事行为能力时，才完全负此赔偿责任 [ 25 ]。这不无道理：限制民事行为能力人以自己的名义实施法律行为时，若未得到其法定代理人的同意或追认，其行为尚且不生效力，亦无须负责(依据法律能够单独为之的除外)；而其为他人实施法律行为(包括狭义无权代理)时，也没有让他承担全部责任的道理。但有三种例外情形：一是得到其法定代理人的事前同意或者事后追认；二是其行为依据法律能够单独实施；三是(根据台湾地区民法)其为了让相对人误以为自己具备完全民事行为能力而使用了诈术 [ 4 ] [ 14 ] [ 26 ]。这种做法不仅体现了未成年人的利益保护优于交易秩序的理念，还与法律行为效力的认定保持一致 [ 5 ]。 权衡上述七种观点之利弊，采“法定特别责任说”较为合适，亦是本研究的主张。