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user: 2. 《内港取证安排》的内容及缺陷 (一) 《内港取证安排》主要内容 《内港取证安排》共计12个条文，安排分别就各方联络机关、接收委托书后的处理原则及方式、拒绝委托请求的事由、欲取得证据的用途、调取证据的范围、调取证据的方式、委托书及附件材料的格式、用文、取证的费用承担及完成委托事项的时限等事项做出了规定。 与其他区际安排相似，各方的接收转递委托书的机关称为联络机关，而非称为中央机关。根据《内港取证安排》规定内地各高级人民法院，香港特别行政区政务司司长办公室下辖行政署为各自的联络机关。联络机关并非都是当然的委托方，接收转递委托书为其主要职能，并且联络机关绝非最终执行机关，通常收到委托书后转送各自辖区内相关法院办理。 关于受托方退回或拒绝委托事由的规定，《内港取证安排》明确为受托方有权以其司法管辖域法律规定进行合法性审查，不符合其法律规定，影响完成受托事项的，可要求委托方修改、补充，并重新出具委托书，同时受托方认为受托事项超出安排规定的委托事项范围的，可以说明理由后退回委托书。《内港取证安排》就协助调取证据的范围而言，不是统一规定，而是分别规定之，如规定内地可请求协助的范围有：讯问证人；取得文件；检查、拍摄、保存、保管或扣留财产；取得财产样品或对财产进行实验；对人进行身体检验。香港可请求协助的范围有：取得当事人的陈述及证人证言；提供书证、物证、视听资料及电子数据；勘验、鉴定等。 就协助调查取得的证据而言，《内港取证安排》规定只能用于委托书载明的相关诉讼。关于取证活动所依据的法律遵循了国际通行做法，即以法院地法及受托方的法律执行，并规定委托方请求特殊方式取证的，请求与受托方法律不相冲突时，受托方是可以按照该特殊方式执行的，但是委托方请求司法人员、当事人及诉讼代理人在取证时到场或参与录取证言的程序，受托方有权决定是否批准。 关于调查取证费用承担问题，《内港取证安排》明确了一般性开支有受托方承担，翻译费用、专家费用、鉴定费用及安排委托方请求的特殊方式取证产生的费用由委托方承担，此规定基本符合《海牙取证公约》规定，也是双边协定中大量存在的常规做法。关于完成委托事项的时间，规定是受托方自受到委托书之日起六个月内完成。 如果说《香港基本法》第九十五条为两地民商事调查取证协作提供了法律支持或基础，那么该安排最重要的意义及作用在于为两地民商事调查取证协作提供了操作规范，它的签署及生效有助于避免或杜绝长期以来两地取证实践中存在的乱象，特别是制度上杜绝了内地司法人员未经允许以探亲、旅游、访学等名义跨境调查取证的可能性，有助于维护内地司法机关的形象。 安排规定内地方面的联络机关为各高级人民法院，并且最高人民法院有权直接向港方联络机关直接发出委托书，即这即表明在内地有多个联络机关可以发出委托请求，各委托法院不必将委托书层层报送最高人民法院，再由其发出委托，理论上提高了委托事项办理的效率。这样的操作方式有别与国家间的司法协作，后者通常是“一对一”模式，双方只指定一个中央机关进行委托书的接收及发出机关。 (二) 《内港取证安排》存在的问题 1) 《内港取证安排》法律位阶低 根据香港律政司的说法，《内港取证安排》没有改变香港现行立法，未经立法会立法程序审议，仅为行政性事项，这即表明安排在香港并非法律。 于内地而言，安排由最高人民法院以司法解释的形式发布，其效力位阶基本就与司法解释相当，司法解释的法律位阶低于法律且不得与法律相冲突。如安排规定不予法律冲突时无碍，一旦冲突适用安排似乎有损法律权威，但是安排确实与法律存在冲突，如一审普通程序审限为六个月，安排规定完成委托事项的时限为六个月，似乎司法解释某种程度上有意在突破审限的规定，除此之外还存在协助事项超出法律规定的证据种类的情形。 2) 联络机关基本不是调查取证的执行机关 《内港取证安排》规定的联络机关并非都是司法机关，存在联络机关并无职权进行调查取证的情形。如前述联络机关分别为内地各高级人民法院和香港特区政府政务司司长办公室下辖行政署。经笔者查阅香港特区政务司司长办公室网页，并未发现政务司拥有司法调查权，在职责栏目中发现政务司司长的主要工作为“协助行政长官，督导他所指定的决策局的工作，并在确保政策制订和实施的协调上担任重要角色，政务司司长主理行政长官的政策议程中的指定优先处理项目，加强与立法会紧密而有效的工作关系，并拟定政府立法议程的时间表。政务司司长亦执行法例赋予他的法定职能，包括处理上诉以及关于某些公共机构的运作等。这些工作主要由政务司司长办公室辖下行政署提供支援” [ 7 ] 。 于内地而言，高级人民法院作为联络机关基本也不会成为受托方作为调查取证的执行机关，因为根据《人民法院组织法》、《民事诉讼法》的规定，高级人民法院管理的一审民事案件数量有限。根据内地民事诉讼立法及司法实践而言，一审案件是全面审理既关注事实也注重法律，且证据的提交质证基本都在第一审程序中完成。故笔者断言，安排中的联络机关仅仅是联络机关，根本不会作为受托机关去执行调查取证，或者即使成为受托机关，直接执行相关委托书的数量有限。相比较，笔者发现《内地与澳门送达与取证安排》就联络机关的安排较为直接方便，如澳门方面的联络机关为澳门终审法院，内地方面联络机关与《内港取证安排》一致，尽管内地也存在联络机关级别较高，较少可能成为受托执行机关，但是澳门方面的联络机关本身就是司法机关，省去了一道转递关系，理论上更快捷高效。 3) 调查取证方式单一 《内港取证安排》仅规定了委托书调查取证方式，而没有规定其他调查取证方式。或许有学者会指出《内港取证安排》第七条规定了委托方一方相关人员可在受托方调查取证时到场，并参与证言的录取，这也就表明安排确定的取证方式并非单一，因为前述第七条规定的方式接近或趋近直接取证方式。但是笔者不得不说此种见解有待商榷。首先，委托方能否派员到受托方参加现场取证并未形成切实可操作的共识，双方仍有所保留，如《内港取证安排》第七条规定受托方可以依据其法律考虑是否批准委托方相关人员参与取证，如批准同意，应当将取证时间、地点通知委托方联络机关。相比较，《内地与澳门送达与取证安排》对此事宜的态度略显开放并乐见此项事宜的合作，根据规定向委托方法院通知取证的时间、地点并非是受托方可以考虑的事项，而是只要委托方提出了要求，就应当提供此协助；在派员参加取证方面，委托方司法人员经受托方允许还可向证人、鉴定人发文 [ 8 ] 。另外，允许证人到对方法域作证也是调查取证的协作途径或方式之一，遗憾的是《内港取证安排》未就证人域外作证豁免事宜做出规定，而《内地与澳门送达与取证安排》专门就此做出了规定。 4) 退回委托书的事由主观且不明确 前述已提到《内港取证安排》仅规定了委托书取证，取证方式较为单一，但是安排同时又规定了较为主观退回的理由，使得安排缺乏可预见性。 立法虽不能达到可量化分析的精确程度，但缺乏合理预期则是重大瑕疵。根据《内港取证安排》规定，受托被赋予了依据其辖区内法律规定判断委托书是否与相关规定相冲突，是否影响受托事项的权利，并且受托方有权自行决定要求修改、补充并重新提交，同时受托方认为不属于安排规定委托事项的，还可以决定退回。可见受托方的权利很大，受托是否会执行委托事项很大程度上取决于受托方的自主判断。因为受托方决定的依据尽管是当地法律、或安排规定，但实则漫无边际，就香港而言，其为英美法系地区，判例为该法域下的合法法源，并且香港仍可援引其他普通法系地区的案例，故于内地委托方而言委托事项可获执行的预期性不强。 5) 《内港取证安排》与内地现行法律存在冲突 《内港取证安排》在调查取证请求协助的范围尽管进行了分别规定，即该安排第六条就分别规定了内地、香港就委托调查取证可提供协助的范围。通过法律检索对比可知，于内地而言，相关规定事项缺乏明确的法律依据。因为根据现行《民事诉讼法》规定，我国民事诉讼的证据形式有法定的形式，共有8类：当事人的陈述；书证；物证；视听资料；电子证据；证人证言；鉴定意见；勘验笔录，而根据《内港取证安排》规定香港方面根据内地请求提供协助调取证据时，其采用“对财产进行试验”、“对人身体检验”措施取得的证据似乎无法归入特定的证据种类中。这似乎也表明，《内港取证安排》的某些规定与《民事诉讼法》存在冲突，因为后者并没有规定“对财产进行试验”、“对人身检验”之类的证据种类，并且也无法将此两种方式取得证据归入现有的证据种类中。 6) 完成委托的时限较长 《内港取证安排》规定完成委托调取证据的时限应限于六个月，而对比发现《内地与澳门送达与取证安排》规定的完成时限仅为三个月，二者规定的时限相差有一倍，可见前者效率不高，并且本文前述已提到六个月的时限与内地民事诉讼一审普通程序的审限相当，在内地民事诉讼施行立案登记制后，人民法院受案量激增的情况下，此安排的委托时限增加了人民法院在法定审限内审结案件的难度，一定程度上使得办案法官被迫向院长请示延长审限 [ 9 ] 。