DreamBlooms/HansPub-15000-to-45000 huggingface dataset:
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user: 2. “卡拉OK”法理之取舍 日本法上，于1988年由最高裁判所创立的“卡拉OK法理”是对间接侵权问题的著名思考，福冈县猫眼卡拉OK为顾客提供伴奏唱片与卡拉OK装置，以供顾客演唱，并时常陪同顾客演唱。原告日本音乐著作权管理协会诉猫眼卡拉OK俱乐部侵害其管理歌曲的演奏权，要求停止侵害并赔偿损失，一审认为被告行为可以视为卡拉OK店这一主体向公众演奏的行为，支持原告诉讼请求。上诉到日本最高裁判所，裁判所认为：顾客以及陪唱服务员演唱之目的为让其他公众听到，且演唱行为在经营者管理下进行，其曲目只能在经营者提供的曲库内选择，以此来招揽顾客，以此可以认为演唱行为处于经营者管理之下，所以认为经营者要承担侵权责任。在“卡拉OK”法理中，经营者行为构成侵权的原因在于其对于卡拉OK设备的管理义务，以及利用卡拉OK设备进行营利的行为，导致其顾客的演唱行为可以视同猫眼俱乐部的行为，所以构成侵权，日本最高裁判所通过这一案例确立了可以将顾客的演唱行为转嫁给经营者，认定经营者实施该行为，并由其承担侵权责任 [ 1 ]。 在日本法上的另一判例中，被告在网络上提供了p2p共享软件，用户在该软件上注册并通过该软件获取其他用户提供的资源，原告日本音乐著作权协会诉该提供该软件的公司，认为该公司侵犯了原告的自动公众送信权和送信可能权，相当于我国《著作权法》中的信息网络传播权 [ 2 ]，东京地方法院与高院一致认为被告为公众提供服务，并引导公众进行使用，因此认为该软件处于公司的管理之下，被告以软件中的广告营利，因此认定被告侵犯了公众送信权的主体，应当承担停止侵害和赔偿损失的责任 [ 3 ]。由此可见日本法上肯定了网络服务提供者提供服务的行为可以构成侵权，田村善之教授将构成侵权的要件归纳为具备管理性和控制性 [ 4 ]。在之后的日本法院判例中也沿用了这一做法，有学者对于卡拉OK法理的批判卡拉OK法理认为，只有场所提供者或经营者对于利用人具有支配地位时，才能构成侵权。这种说法未免使权利人维权要求过高，尤其是对于网络空间，用户较为分散，在p2p性质的网站上发布内容的情形，网站经营者只能作为管理人，运营和管理，几乎不可能认定其对发布信息的用户具备支配地位，所以无疑要求场所提供者或经营者对利用人具有支配地位才能追究其侵权责任是不合理的。 另一方面，值得注意的是，日本法的学说和判例采取的做法与美国不同，美国采取的做法是在视频分享网站具备对直接侵权人监管能力和以此获取利润的前提下，对直接侵权人承担替代责任，而日本采取客观主义，一旦网站经营者对于侵权行为具备支配地位就可以认定其承担侵权责任，并且将网站经营者作为直接侵权人对待，而不追究背后利用人的责任。而美国认定著作权侵权时还要考虑到网站经营者的主观状态，日本的客观主义对著作权人的权利保护非常的周全，但反面来看，对网站经营者要求过于严格，若网站经营者未事先审查内容就具备极高的侵权风险，侵权行为人承担侵权责任的主观要件是行为人具有故意或者过失，若采取日本法上的客观主义，无论网站经营者是否具有过错都要承担侵权责任，面对复杂的网络环境，网站经营者在经营过程中需要付出巨大的成本用于审核相关视频提高自己的管理能力，这样做显然会影响视频分享网站的创新能力、打击市场的积极性。 平衡著作权人和网站经营者的利益，日本对于视频分享网站间接侵权采取的做法在我国是无法实施的，首先对于侵权主体来说，直接侵权行为人是必须被追究责任的，即于视频分享网站上主动上传视频的客户。其次，对于著作权人来说，网站经营者的支配地位难以认定，且要求过高，也不符合法律常识，网站经营者应当只负担“善良管理人”义务。所以我国法律中对于视频分享网站间接侵权问题参考美国法中的替代责任较为合理。
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user: 3. “应知”论的证成 在2006年的《信息网络传播权保护条例》(以下称条例)公布后，司法实务也逐渐向“应知”论倾斜，在美国《数字千年版权法》(以下称DMCA)第512条和欧盟的《电子商务指令》中都明确规定网络服务提供者不负审查义务。 3，4 《信息网络传播权保护条例》中规定了“通知–删除”规则，既然网络服务提供者需要接到权利人通知之后才需要删除相应侵权作品，否则才承担侵权责任，那么网络服务提供者不负担事先审查义务。但在最高法院公布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对于“知道”一词的解释为“应知”或“明知”。 5 事实上，我国对于网络服务提供者事先审查义务未有规定，理论上讲，事先审查义务属于义务性规范，法律未有规定，网络服务提供者就不负审查义务。况且要求P2P性质的视频分享网站对用户上传的视频一一完全审核显然是不现实的，首先不可能要求视频分享网站的审核人员具备判断视频分享网站的所有视频是否侵权是不现实的，有学者提出若未来出现了可以自动在全网范围内判断著作权是否侵权的技术，是否可以要求视频分享网站采取此种技术进行事先审查 [ 5 ]，即使相应技术存在，也不能迫使所有视频分享网站拥有者付费采用此技术。再而，公民的言论自由需要保护，在不违反法律法规的前提下，公民在视频分享网站发布视频以及评论还需要经过审核人员主观筛选，再决定能否在网站中显示，相当于视频分享网站又在用户之间设置了障碍，主观判断视频内容能否发布也会出现偏差，进一步会侵害视频网站用户的言论自由。但另一方面，若不对网络服务提供者进行规制，著作权人的著作权就随时暴露在被侵害的网络环境内，除非著作权人自己发现，否则视频在数字空间内将一直留存着侵权作品。知识产权作为“准物权”，不同于普通物权，被侵权后很难被发现，再加之网络服务提供者地位不同于传统出版商，传统出版商若拷贝著作权人作品出版是作为直接侵权人，著作权人发现侵权后可以直接起诉出版商，网络服务提供者只是作为存储、传输空间，若法律课予其义务仅限于“通知–删除”，那么相当于赋予其用户利用网络服务提供者大肆侵犯疏于权利保护的著作权人利益的权利。 驳斥“应知论”的观点主要在于，认为既然“通知–删除”规则存在，学界又普遍认为网络服务提供者不负事先审查义务，那么只有在“通知”到达网络服务提供者之后，网络提供者在此时就“明知”侵权行为的存在，在用户将其视频上传至网站到权利人的通知到达网站之间不存在任何中间状态。大多数学者对审查义务的表述比较模糊，张新宝先生认为，网络服务提供者不可能承担“普遍审查义务” [ 6 ]，而杨立新先生认为，我国法律未规定承担“事先审查义务” [ 7 ]。实则已经是较域外法上审查义务有所缓和，欧盟《电子商务指令》中对于审查义务的表述为“成员国不应当要求服务提供者承担监督其传输和存储的信息的一般义务”。 4 在驳斥“应知论”的观点中已经从完全不需要监督过渡到不需要监督所有数据，或者不需要提前进行监督。 事先审查义务或普遍审查义务是指网络服务提供者需要在用户上传至平台时就负有审查其作品是否构成侵权的义务，与应知论并不冲突。因为应知论并不仅限于事先审查义务，视频上传至视频分享网站后必然导致著作权人的权利遭受侵害，但若视频“无人问津”或流量较少，此时只是网站的数字空间内具有侵权作品，不会对著作权人造成实质损害，也不需要侵权责任法调整。诸如视频热度上升时、视频在网站首页展示时，此时网站经营者注意到的可能性就有所上升，即使视频出现在网站显眼位置是网站经营者提前设置，网站经营者在运营的过程中有极大的可能性注意到相关内容，这也是应知论支持者所持的观点，事先审查义务并不当然影响应知论的成立。实则，“应知”论应当作为“明知”的补充，因为在一般情况下，“明知”这一主观要件，放在网络服务这一背景下几乎难以认定，网站经营者作为第三方主体，既未直接接触过侵权视频，法律又不可能要求所有网络服务提供者对于所有类型的视频有准确的判断，无论是外观还是内核，为了保护著作权人的利益仅仅以“明知”为标准还远远不够。 另外有学者主张以“推定知道”代替明知作为间接侵权的判断依据，实际上是为“应知”蒙上更重的学术色彩，网络服务中的证据获取与民法其他部分的证据获取方式不同，所以对于民法上的应知移植到此类案件中应当做不同理解即可，推定知道事实上与现在法律实务以明知论审理相关案件态度相同，引入新概念实属不必 [ 8 ]。 当前司法实务中，通常法院对于认定视频分享网站采取了“应知”这一表述，并结合其他要素共同认定视频分享网站是否构成侵权。 在杭州幻电科技有限公司与中国电影股份有限公司北京电影营销策划分公司案件(以下称《中国合伙人》案)中，幻电公司未取得许可，亦未支付任何报酬的情况下，该网站用户在其经营的bilibili弹幕网站上非法传播涉案作品《中国合伙人》，播放次数达到10万次，侵犯了原告公司信息网络传播权。法院判决认为《中国合伙人》具有较高知名度，且被摆放在视频网站热门视频位置，根据理性人的角度，幻电公司应当知道构成侵权，却仍为其提供服务构成帮助侵权 [ 9 ]。 相反，在上海全土豆文化传播有限公司与北京说说唱唱文化传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案(以下称合欢山案)中，土豆网在其网站页面左上部名称为“世纪台湾系列–诺亚方舟–雾上桃源与合欢山”的视频链接，进入视频播放界面，播放次数581次。原告认为其行为侵犯原告信息网络传播权。一审判决认为被告未尽到合理注意义务，二审认为依据避风港规则，原审原告并未向其发送侵权通知，全土豆公司可以躲进避风港。全土豆公司既是视频分享网站又是信息存储空间，判决被告不承担侵权责任 [ 10 ]。 在《中国合伙人》案中，涉案视频属于知名度较高的电影作品，且在该网站上播放次数达到十余万次，而合欢山案中的涉案视频仅播放581次且并非知名影视作品。法院对于“避风港规则”是否适用也是采取理性相对人的视角。诚然，司法实务中可以明显看出，采应知论并不必然影响法院作出正确的判决，在视频分享网站是否构成间接侵权的案件中，采取理性相对人的视角进行判断以推论视频分享网站是否“应知”涉案视频存在。
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user: 4. 结语 现代视频分享网站间接侵权案件，视频分享网站的责任承担以及过错的认定一直是实务和理论届所争论的难点，在参考域外法的过程中要结合我国实际情况，有条件的参考域外判例与成文法。著作权人和视频分享网站之间的利益需要进行平衡，首先，在参考境外法律对于责任的承担，需要符合法理以及我国法律体系。再而，对于过错的认定应当通过立法或者司法解释的方式确立一个标准，便于法官将其运用到实务当中去。
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user: 摘 要 权利人为了防止自己的作品未经授权被“接触”，会设置接触控制措施保障作品的安全运行。接触控制措施如果发现用户未经授权或超越授权使用作品时会阻止作品继续运行，或阻止用户的计算机与服务器交换数据。所以，技术措施是作品权利人为避免著作权侵权或保护作品不被“接触”的技术保护措施。当前我国技术措施保护范围受制于“作品”的范围，在立法论角度，若内存中的动态数据不能被认定为作品的一部分，则技术措施的保护范围仅限于静态的未运行的作品，难以对作品提供完整的保护。在解释论上，对权利人作品的不正当竞争行为若存在，权利人可主张规避技术措施的侵权者承担著作权法48条第6款的法律责任，无需举证侵权人对《著作权法》规定的专有权利存在侵犯。 关键词 :技术措施，接触控制措施，反不正当竞争法，内存 Copyright © 2020 by author(s) and Hans Publishers Inc. This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY 4.0). http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/
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user: 1. 引言 随着移动网络设备的普及，用户在线浏览行为逐渐取代传统的下载后浏览行为，服务器与用户计算机系统内存之间传输的“动态数据”保护越来越重要，权利人和侵权者围绕“动态数据”的博弈愈演愈烈。本文试图通过分析“动态数据”对作品的影响，进而分析权利人设置的防止作品不被浏览或欣赏的“接触控制措施”是否及于“动态数据”，若“动态数据”不属于作品，控制“动态数据”被用户接触的程序或装置是否属于技术措施的问题。
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user: 2. 技术措施的法律规定 依据《世界知识产权组织版权条约》第11条，各缔约国应对特定技术保护措施予以保护，包括我国在内的很多国家立法对特定技术措施进行了保护。如美国《千禧年数字版权法》(以下简称DMCA)对技术措施的规制具体在第1201条(a)和第1201条(b)将技术措施做了“接触控制措施”和“权利保护措施”的分类。我国分别在《著作权法》第48条第6款及《计算机软件保护条例》(以下简称软件条例)第24条第3款规定了规避技术措施的法律责任，并在《信息网络传播权保护条例》(以下简称传播条例)第26条对本条例中的技术措施进行了定义。该定义前半句限制未经授权浏览作品的技术措施属于“接触控制措施”，后半句限制通过信息网络向公众提供作品的技术措施属于“权利保护措施” [ 1 ]。因该条例仅规制信息网络传播权，对《著作权法》中的技术措施规定不能进行同样的理解。 我国《著作权法》第48条第6款在规避技术措施法律责任中对技术措施保护范围的限定与前述法律有所不同，技术措施包括“权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”，该条中“与著作权相关的权利”究竟为何种类型的权利，需要学者进行解释。由于计算机程序存在的目的不是被浏览和欣赏，《软件条例》仅对“著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”规定了法律责任，《传播条例》为《著作权法》的下位法，则对“著作权有关的权利”进行了在条例规制范围内的细化规定，可见“接触控制措施”指向的“接触权”属于“著作权有关的权利”的类型之一，其他“著作权有关的权利”值得探讨。 DMCA对技术措施规制的另一个特点是没有对个人规避“权利保护措施”进行禁止，仅对向公众提供规避权利保护措施手段的行为进行了禁止。而我国对个人直接规避技术措施的行为和提供规避手段的行为都进行了禁止。我国的《著作权法》的规定更有优越性，尽管有学者认为个人对作品的接触和修改因为人数分散且没有经济赔偿能力，寻找个人用户维权并不现实 [ 2 ]。但是在部分案件中，如网络游戏外挂的代练案件，使用规避技术措施的外挂程序在小范围内进行游戏代练往往通过一个或几个游戏账户就形成了一定规模的经营行为。我国《著作权法》对个人规避技术措施行为的限制可以更全面的保护权利人的作品及相关权利，具有显著优势。
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user: 3. 问题的提出 3.1. 未提供作品却接触作品的现象 对于侵犯作品复制权和修改权等行为，侵权人规避技术措施自然会导致“权利保护措施”被侵权。对于“接触控制措施”而言，避免作品被用户浏览和欣赏是技术措施存在的目的。如果提供规避技术措施方法的主体只提供了与权利人服务器进行数据交互的机会，未提供作品给用户，权利人是否有权主张《著作权法》的专有权利则会产生争议，反之，若将作品存储在服务器中并提供了与服务器中作品交互数据的机会则侵犯信息网络传播权。那么，只提供视频动态显示不提供作品的行为，如利用“深层链接”技术“盗链”的行为，该技术未提供视听作品的原件或复制件给用户，但是通过规避技术措施使用户的计算机与存储作品的服务器完成数据交互，将视听作品的数据注入到用户的计算机内存当中，导致用户实际上接触了作品，造成权利人的损失 [ 3 ]。 问题还体现在网络游戏外挂问题上，技术措施会对运行中视频游戏的内存进行监控，如果发现存在超越授权运行游戏的行为，技术措施会清空游戏内存并断开用户计算机与服务器之间的连接。网络游戏具有计算机程序和“视听作品”双重属性 [ 4 ]，外挂提供者提供了规避游戏经营者设置的接触控制措施的方法，未经授权将服务器端的视频游戏“动态显示”提供给了用户，游戏用户通过访问“动态显示”接触了游戏，尽管外挂经营者没有提供游戏艺术素材和游戏引擎的作品原件，不侵犯信息网络传播权，在是否构成规避技术措施的行为这一问题上2004年国家版权局《国家版权局关于网吧下载提供“外挂”是否承担法律责任的意见》对网吧提供游戏外挂的行为进行了定性。认定提供网络游戏外挂的行为属于故意避开著作权人为保护其著作权相关权利技术措施的行为。但直至本文写作笔者尚未能检索出承担规避技术措施法律责任的游戏外挂案件，可见接触控制措施是否在我国真的能适用于网络游戏是存疑的。 这类问题的矛盾在于，作品的原件与浏览或欣赏行为的割裂，未提供作品“原件”或“复制件”的行为最终导致作品被“接触”，显然不符合常理。可见即使不接触作品或其复制件，用户通过接触内存中的数据间接“感知”了作品的全部内容。实际上，规避接触控制措施可以未经授权的从存储作品的服务器中获得视频的动态显示，从而“感知”作品内容。由此见得，如果内存中数据的权属不加以明确和保护，无视内存数据的地位直接研究规避行为对作品产生的影响，对信息网络传播权或接触控制措施的研究实际上是隔靴搔痒。 3.2. 用户接触作品的媒介“动态数据” 内存中的数据是硬盘或服务器中作品的延伸，也是数据传输至用户面前的“最后一公里”。所谓内存(RAM)，即计算机的随机存储器，限于计算机存储器的工作流程，计算机运行时便将需要运行和处理的作品转移到随机存储器中形成“动态数据”，然后才开始进行执行步骤。内存中“临时复制件”是否具有可版权性在理论界存在争议 [ 5 ]，将内存数据认定为可被感知的作品的一部分或独立的可复制件，与认为内存数据不是作品，在适用技术措施制度时会产生不同的结论。 在美国网络游戏外挂案件“暴雪”案MDY Industries， LLC v. Blizzard Entertainment， Inc and Vinvendi Games， Inc.的审理过程中，美国司法机关认定外挂提供者MDY公司提供的“Glider”外挂不复制和修改暴雪公司的游戏程序。为了对抗这种机器人程序，游戏经营者暴雪公司开发了“Warden”程序，当检测到游戏外挂时，会断开游戏与服务器的连接保障游戏运营安全，法院在认定MDY公司规避技术措施侵权时，认为本案中“Warden”未控制用户访问和安装客户端程序，其作用是控制客户端和服务器间的数据传输，是控制访问“网游动态显示”的技术措施，故外挂经营者提供的程序规避了“接触控制措施”成立侵权 [ 6 ]。本案中游戏的动态显示即是经过暴雪公司服务器传输到玩家计算机内存中实现，外挂经营者未提供游戏画面的“原件”，但是使游戏用户浏览和欣赏了游戏作品，规避了技术措施成立侵权。 依照美国法院的逻辑，在视听作品的“盗链”类案件中，聚合视频平台未经允许将视听作品的URL放置在自己的网页中，虽然没有将视听作品上传于自己的服务器中，依然导致用户将“视频动态显示”传输进了用户的电脑内存当中，若原视频的经营者在自己的网页上或服务器上安装了反盗链的技术措施，规避该技术措施的行为成立侵权。若作品被下载在硬盘，技术措施清空内存后用户依旧可以打开文档对文件夹内的“作品”文件进行浏览，但与版权法意义上的浏览和欣赏差距较大，由此可见，DMCA中接触控制措施在美国的司法实践中保护注入内存的“动态数据”。 3.3. “动态数据”在我国不属于作品 在对“动态数据”的定性上，我国理论界有代表性的观点就是内存中指令性代码不可被计算机执行，内存“动态数据”不符合《软件条例》中计算机程序的定义，故不能认定为《软件条例》规定的计算机程序 [ 7 ]。有学者认为临时复制产生的利益具有民事权利的本质属性，在线浏览和欣赏目的的临时复制应当受到保护 [ 8 ]。但是在内存中的“动态数据”因为固定、复制和独创性的争议，但在我国不被普遍承认为作品。由于都是由硬盘或服务器注入内存，视听作品并无特殊性可言，视听作品的“动态数据”应当与计算机程序保持一致，即未与“传播源”相结合，只涉及“动态数据”不能认定为作品。 相比之下，审理“暴雪案”的美国司法机关认为被复制进内存的“动态数据”即“临时复制件”属于经过游戏经营者授权允许使用的“复制件”，如果超过权限运行作品，那么使用的“临时复制件”就是侵权的产物。可见DMCA意图对用户接触作品做出两层限制，第一层是“拆封”的限制，用户在没有购买作品等情况下，不允许游戏用户将游戏程序破解下载。第二层是对“运行”的限制，游戏从硬盘或服务器注入内存需要经营者的授权，没有授权或者超越授权会产生侵权的后果。我国理论对“接触”的理解只有第一层限制，即用户接触硬盘中软件程序的限制。在不认可“临时复制件”的情况下，因为内存中复制件在我国不能认定为著作权保护的客体，保护临时复制件的技术措施当然不属于我国《著作权法》的技术措施，我国的“接触控制措施”的范围比美国版权法的技术措施范围小。 区分“拆封”与“运行”有意义，如预下载情况中：未运营的游戏或未发布的视听作品为了进行预售和宣传，会预先让用户下载作品，此时用户已获得“硬盘中的作品”但无法运行以进行浏览和欣赏，但经营者不能据此认定游戏用户已经接触作品。只有用户可以运行并接触内存中的“动态数据”时才可主张付款。“运行”是“拆封”后的动作。将“拆封”与“运行”混为一谈的后果是将作品的物理存在范围限制在“硬盘”“服务器”这样的存储器中，那么保护作品的技术措施必然无法走出“拆封”的桎梏，对技术措施保护作品的论证必然缺乏层次感。
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user: 4. 作品范围与技术措施范围的相关性 盗链和游戏外挂只是技术措施关于“内存”问题上的冰山一角，随着我国5G技术的应用和版权要求，更多的作品将运算和存储于服务器中进行，在用户使用使才会传输给内存，届时，个人计算机只负责“动态显示”，对硬件运算能力要求较高的视听作品或应用程序也会更“视听化”，计算机硬盘对作品的意义会随着5G网络的大规模应用作用逐年下降。在这种背景下，内存中运行内容的著作权保护更应当被重视，数据传输间的著作权纠纷数量会迅速增加。 4.1. 技术措施保护的应当是作品 通常条件下，经营者会提供下载地址供用户下载作品。即使规避技术措施的程序已经在游戏用户的硬盘中，用户将作品下载到自己的硬盘中时，经营者的著作权并不受到任何侵犯。其权利受到侵犯的时间点是游戏用户将作品开始“浏览和欣赏”之时，未被授权或超越授权将作品注入进内存并进行修改则属于侵权行为。著作权人通常不向分散的游戏用户请求维权，而是追寻提供规避技术措施的源头，即提供规避措施方法的经营者寻求救济。 遗憾的是，我国关于接触控制措施的规定明确限制的是未经授权的用户浏览、欣赏“作品、表演、录音录像制品”，因此我国《著作权法》意义上的“技术措施”应当是限制用户浏览、欣赏存储在硬盘或服务器当中的“作品”，若提供或帮助用户获取内存中的“动态显示”的主体与提供作品原件的主体并非同一主体时，会产生侵权人是否提供给了用户“作品”的争议，进而产生学者对侵犯信息网络传播权的不同理解，并产生了很多关于信息网络传播权的认定标准。我国的“接触控制措施”研究多应用于与“拆封”有关的软件序列号等方面。内存中的指令和数据乃至内存中的视频“动态显示”因为不符合作品的要件未能被认定为“作品”，难以归入到保护作品的技术措施所保护的范围之内。 4.2. 接触“动态数据”并非接触作品 随着5G技术的应用和经营者出于版权保护的考虑，游戏经营者试图让游戏用户硬盘中的内容越来越少，服务器处理的内容越来越多。用户经过一个简单的账号认证程序，其他的数据交互都发生在用户计算机内存中。此时权利人作品被浏览、欣赏的重要途径就是将作品“动态显示”注入到内存进行运行。 按照学者的理论，游戏外挂对游戏程序内存数据的修改不属于对服务器中作品原件的修改，不成立修改权侵权 [ 9 ]。同理，对视听作品进行内存动态显示的修改同样不属于作品的修改，实际上是将“动态显示”与服务器中作品进行了区分。那么对作品动态显示的浏览和欣赏就属于对服务器或硬盘中作品的浏览和欣赏，又将接触“动态显示”的行为与接触服务器或硬盘中作品相等同 [ 10 ]，按照“举轻以明重”的类推思路，既然接触内存数据会与作品原件权利人之间产生著作权的权利义务关系，修改是更深层次的接触，但依据《软件条例》，修改内存数据未与作品权利人之间产生技术措施有关的权利义务关系，只能主张反不正当竞争法的救济，显然不具有合理性，这类不正当竞争行为至少应构成对内存数据的“接触”。但外挂提供者依靠寻找游戏程序漏洞修改“内存数据”的行为尚无法通过《软件条例》被规制，游戏经营者开发和维护反外挂技术措施的巨额支出无法被救济。 因此，在对“作品”一词的理解上，学者提出的“接触控制措施”规制盗链的理论和“内存指令代码不属于作品”的观点存在冲突，前观点将作品注入内存进行接触的行为会导致作品被浏览和欣赏，规避接触控制措施的行为可获得《传播条例》的救济。后观点认为对复制进内存的计算机程序“动态数据”进行修改并不导致作品被修改，即使是视听作品的“动态数据”被修改时也只能主张被接触的责任，与未经授权的浏览行为承担同等责任，也不具合理性。 为了保持概念的一致性，既然“服务器标准”认定盗链者提供“动态显示”的行为不属于提供作品，修改计算机程序的“动态数据”亦不属于修改作品，那么接触“动态显示”的行为也不能直接认定为接触“作品”，我国著作权法仅对“拆封”进行限制，对“运行”不做规定，直接认定接触“动态显示”的行为构成接触作品违背立法原意，除在立法论上承认临时复制外，应当寻求符合我国立法者立法原意的规制思路，证明接触“动态数据”的行为属于接触控制措施的规制范围。 4.3. 我国作品认定标准限制了技术措施的范围 在信息网络传播权及规避技术措施的侵权认定中，我国对国外的立法和司法实践进行了借鉴，如承认“临时复制”的欧美国家，当规避技术措施导致“临时复制件”被超越授权的“接触”会产生侵权。但“临时复制件”在我国不属于作品，那么对“临时复制件”的“提供”不属于对作品的“提供”，产生了侵权人要上传“传播源”即作品才会导致作品被提供的“服务器标准”。 因此，我国的技术措施制度体系与以美国为典型的技术措施制度的体系存在不同，美国为主的技术措施制度是以临时复制为基础，对作品的定义进行了延伸，但对技术措施保护范围进行了严格的限定，仅包括接触控制措施与权利保护措施两类。我国的主流观点没有扩大作品的范围，不接受临时复制件的理论，对作品的认定范围限制严格，但是在《著作权法》48条第6款上对技术保护措施的内容进行了扩张，没有明确接触控制措施与权利保护措施，而通过“著作权或者与著作权有关的权利”对包括“接触权”在内的其他权利类型都通过立法进行保护，实际上是意图以其他的路径解决规避技术措施的问题。 计算机环境中浏览、欣赏的必经程序就是运行，未运行的作品无法被浏览和欣赏，如果技术措施要保护作品不被接触，既可以为自己的作品“加壳”使侵权人无法获取“动态显示”，又可以在客户端设置技术措施，在选定的条件下清空计算机内存并断开与服务器连接进而阻止内存中的数据继续指令计算机产出动态画面供用户浏览和欣赏。
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user: 5. 技术措施保护范围的合理解释思路 在解释论角度，内存数据并非“作品”，但未经授权对内存数据的修改和接触行为影响了对权利人作品的合法经营行为，故《著作权法》48条当中“著作权有关的权利”还应当包含《竞争法》中经营者的权利。我国《著作权法》依然为接触控制措施适用于“内存数据”提供了适用的可能性。我国《著作权法》规定的技术措施包括“保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”，若外挂经营者的行为侵犯了硬盘或服务器作品的与著作权有关的其他权利，依旧受该条文规制。 “修改”内存数据的前提一定是“接触”，若“接触”“修改”内存数据的行为在没有技术措施的情形下均属于不正当竞争行为，那么提供规避接触控制措施方法的行为本质是不正当竞争行为，接触控制措施属于《著作权法》对权利人为阻止不正当竞争行为所采取自力救济的法律确认。那么《著作权法》48条第6款中的“与著作权有关的权利”作为《传播条例》的上位法，应当包含“接触权”以及权利人在竞争法上享有的其他权利。 “如无必要，勿增实体。”依据奥卡姆剃刀定律，我国没有增加接触控制措施和“接触权”的概念，也没有增加临时复制的概念，而是将浏览、欣赏和修改“动态数据”的行为认定为不正当竞争行为，技术措施是阻止上述行为的程序或装置，那么我国接触控制措施背后的内涵应当是《竞争法》领域涵盖的“接触权”，且为接触作品的权利，接触“动态数据”的权利同样涵盖在《竞争法》领域中，属于权利人为保护“与著作权有关的权利”设置的技术措施。 我国著作权包括《著作权法》第10条规定的专有权利，“与著作权有关的权利”则与《著作权法》第10条的兜底条款“应当由著作权人享有的其他权利”相呼应。故经体系解释，前后相互呼应的与著作权有关权利不应是立法者的失误或漏洞，而是立法者有意为之，以构建中国特色的著作权法保护体系。 首先，关于“与著作权有关的其他权利”不属于《著作权法》第10条的兜底内容的范围。著作权的兜底条款应当与不正当竞争行为划分界限，即第10条所列的所有权利皆在著作权的范围内，可以适用《著作权法》兜底条例款的内容应当避免适用竞争法进行调整 [ 11 ]。即该法第10条兜底权利益应当属于著作权的范畴，《著作权法》48条第6款中的“与著作权有关的权利”并非该法第10条的兜底权利，而是《著作权法》第10条内容之外的其他权利。 其次，竞争法对知识产权法存在补充关系，有学者认为竞争法的权利属于基于原权利产生的救济权利，与知识产权法产生相互补充的作用，理由如下：1) 知识产权法调整的对象也可作为竞争法调整的对象，作品的权利人在主张著作权侵权的同时也会主张不正当竞争，二者在对象上存在重合；2) 竞争法对与各类知识产权有关而知识产权法法律不能管辖的客体给予保护，如深层链接即使不构成著作权侵权，依旧构成不正当竞争，其针对的作品与著作权有相关性；3) 竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象连结起来形成一个整体 [ 12 ]。故竞争法的相关权利应属于《著作权法》48条第6款的“其他权利”，符合了与“著作权有关”的条件。 再次，多数规避技术措施实施的著作权权侵权行为的动机都是为了通过不正当竞争行为获取利润，违反诚实信用原则和公认的商业道德，经营者为了防止不正当竞争的发生，可以设置必要的技术措施。那么提供作品“动态显示”的行为符合不正当竞争行为，规避技术措施的，也应承担《著作权法》48条的法律责任。且依据行为种类的不同，修改“动态数据”比接触“动态数据”的不正当竞争行为更严重，可以对上述行为进行更合理的评价。 立法者规定了与著作权和与著作权相关的权利，其中与著作权相关的权利包括防止接触服务器或硬盘作品的“加壳”权利，还包括了游戏经营者为了免受其游戏作品遭受不正当竞争，允许清空内存数据阻止“运行”的权利。技术措施作为经营者开发的自我保护的程序，应当受到法律上的保护，数据安全问题是攻防双方不断加码的过程，若技术措施不能为“保护作品”所用，经营者防止侵权产生的损失将无法被救济，权利人构筑的千里之堤也会溃于蚁穴。若支持“临时复制”的立法论或不正当竞争的解释论都能回归到《著作权法》48条的法律责任当中，那么我国著作权人的运营成本将会继续降低，在国际市场中更具竞争力，为我国文化产业带来良性的循环。
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user: 6. 结语 “运用一个法条，就是在运用整部法典。”把握某一制度的内涵必定要将其置于整个法律体系中理解，所以对某一特定制度进行立法时亦应当为该制度准备良好的适用环境和条件。当前我国《著作权法》尚未对技术措施的概念和范围进行明确的解释，学者应着重进行相关问题的研究，为5G时代的到来做好充足的准备，实现我国在技术上和法律上的弯道超车。本文在论证上主要侧重于当前忽略内存数据对技术措施法律责任适用带来影响和不能逻辑自洽的问题，主要目的是发现问题。我国立法者在技术措施上的留白体现了其深谋远虑的一面，给技术措施制度提供了很大的“舞台”，未来的司法实践中的必然会推动此制度的发展，使其焕发出新的活力。
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user: 摘 要 从世界范围来看，对测谎意见的本质属性认定有两种看法：一为供述说；二为非供述说。采取前者看法的法院一般排除测谎意见的证据适用，采取后者看法的法院一般将测换意见作为鉴定报告而采纳。虽然测谎意见在我国司法实践中已被很多法院采纳，但其在我国一直未取得证据地位。对测谎意见的证据特征属性进行分析之后，采非供述说更为合理。结合我国司法实践早于立法的现状，应尽快推进立法，对测谎意见的适用再以规制，更好地促进其发展。 关键词 :测谎技术，证据，属性特征 Copyright © 2020 by author(s) and Hans Publishers Inc. This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY 4.0). http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/
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user: 1. 引言 测谎技术由来已久，1875年意大利的一名生理学家制造了世界上第一台测谎仪，1921年美国加利福尼亚州的伯克利警察局首次把测谎技术用于审讯中，之后测谎技术逐渐从美国传入加拿大、日本及一些欧洲国家的执法机关，并逐步推广起来。目前，测谎技术已经广泛运用于国内外的司法实践，但其究竟能否成为证据法意义上的证据，各国却是莫衷一是。我国最高人民检察院于1999年9月10日出台的《关于心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》中更是明确排除了测谎技术的证据地位，但这与我国现行测谎技术在司法实践中的作用明显是不符的。于裁判文书网检索显示，我国已于实践中广泛运用测谎技术。一味否定其地位却仍然运用，不仅使得测谎技术的地位尴尬，也使得其在实践中并无统一的适用规范，亦无法被法律所规制。本文从测谎技术的介绍展开，经对证据本质属性的认定后通过证据的属性特征探讨测谎结果在应然层面上能否作为证据法意义上的证据而被采纳。需要注意的是，本文的测谎技术的证据地位研究之基础是建立在测谎技术渐臻成熟、错误率较低的情况下，并非在过去历史时期测谎技术不成熟情况下不分青红皂白地直接适用。
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user: 2. 测谎技术简述 测谎是指专门的技术人员，利用专门的测谎仪器依照规定的程序，用测谎仪器测定被测试者在回答与案件有关问题时所产生的生理参数变化，并通过测谎仪器记录下被测试者生理参数变化，并对该生理参数进行记录、观察、分析和判断。测谎意见是指专业人员通过对数据、参数的分析而做出的被测试者的供述内容是否为真的判断。 2.1. 测谎机理 心理学研究认为，人在撒谎时的情绪变化可以引起行为和生理上的变化，可通过仪器的指数变化而被检测。测谎仪实际上并不能直接反映出被测人说的是真话还是假话，只是显示被测人回答问题时的生理参数。其需要测试人根据测谎仪反映出的被测人的生理参数，进一步根据心理学及相关专业知识推断被测人说的是真话还是假话。测谎的价值基础在于用生理的指标推测心理变化，用可定量化的数值表示不可定量的情绪 [ 1 ]。从认知神经科学的视角来看，心理因子引发生理指标的变化、情绪引发外显行为的改变，其属于人体中植物神经系统的控制下，很难为人们意志所掌控，因而从理论上讲测谎具备科学基础 [ 2 ]。 2.2. 测谎技术方法介绍 根据进行问题编制的方式不同，存在几种测试范式：一是准绳问题测试法(CQT)和犯罪情景测试法(GKT) [ 3 ]。CQT测试包括三类问题：与案件直接相关的问题、准绳问题 1 、无刺激性的无关问题或者中性问题 [ 4 ]。CQT的基本假设是：无辜者对准绳问题反应强于相关问题；说谎者的情绪波动会导致其在相关问题上的心理生物反应比在准绳问题上的指标变化更强。GKT测试则是预先选定几组测验项目，每组只有一个关键问题符合案情且只有真正的行为人知道，通过要求被试者对每个问题做出否定回答。为了通过测试，真正的罪犯必定在关键问题上撒谎，当每组问题的关键项目都有强烈生理反应形成一系列的紧张峰，由峰值数据推断哪个被试者的嫌疑重大。两种测谎方法中，CQT主要基于情绪反应，而GKT主要基于认知心理。 第二，事件相关电位技术(ERP)。ERP是指当外加一种特定的刺激，作用于感觉系统或脑的某一部位，在给予刺激或撤销刺激时，在脑区引起的电位变化。ERP测谎的原理为大脑中释放的P300的波幅与受测者的注意程度和刺激的信息量成正比，由于犯罪相关刺激对于真正的行为人包含更多信息，具有更大意义，因此会引起高波幅的P300电位 [ 5 ]。因ERP测谎是利用认知过程中大脑神经电生理变化，不是利用心理活动引起的变化为指标，故被认为具有无可替代的优越之处 [ 6 ]。 第三，功能性核磁共振技术(FMRI)。FMRI测谎的原理是，说谎时，被测人脑部特定区域会比说实话时更为活跃。目前FMRI研究结果主要显示伪装或欺骗可产生前额叶皮层及周围区域明显激活，说谎行为涉及到对认知冲突的控制和对诚实反应的抑制，较少观察到杏仁体的激活 [ 7 ]。 从认知神经科学的视角出发，个体在说谎时需要进行一系列独特的认知加工活动，而大脑是所有认知活动的中枢，ERP、FMRI等脑成像技术，不再是通过外周神经系统的反应来推测内在的心理过程，而是直接观察人在进行说谎的认知心理活动时中枢神经系统的活动过程(ERP)与位置(FMRI)，可能是比传统测谎技术更精确的测谎方法 [ 8 ]。 2.3. 测谎意见的本质属性 关于测谎的本质属性，目前学术界存在两种学说，具体如下：其一，供述说。该学说主要被英美法系国家所采纳，德国法在英美法系国家论述的基础上补充测谎涉侵害人格自由权，为不正当讯问方法而应禁止使用。主张供述说者认为：“不得强迫自证其罪”是宪法层次的基本权利，其内涵是指是指在刑事诉讼中的被告人不得被迫作为不利于己的证人或证言。此项权利在许多国家的宪法及国际性公约被确立，其目的在于防止国家机关强迫人民揭露其不愿被人发现的内心意思 [ 9 ]。测谎虽在取得受测者的心跳、血压等生理的反应，但最终目的在透过这些生理反应，分析受测者受讯问时的心理意思，其仍属“供述或沟通”的行为，理应受不自证己罪保护。德国法院原则上之所以完全禁止使用测谎证据，除了上述原因之外，还因为其将测谎视为一种不正当的方法，“测谎不可避免地影响被告‘意思决定及意思自治活动的自由’，因为测谎的原理，正是依据受测人不可支配、无法控制的生理反应来探知其可能不欲人知的讯息，德国法院曾认为此举侵害人格自由，故否定测谎意见的证据资格” [ 10 ]；其二，非供述说，又称心理鉴定说。该说主要被日本所采纳，其主张者认为：测谎意见乃以其回答时的生理变化作为非供述证据，不以受测者所回答内容的真实性作为证据，因此将之称为供述证据其实不妥。测谎实际上是测谎技术人员将测谎结果根据仪器显示的数值来判断其供词的虚实与否并作成书面报告，其性质属于被测者的心理鉴定报告。非供述说虽主张测谎属于非供述证据，但既然属于心理鉴定的一种也就有可能侵害公民个人的内心自由，受测者的人格自由理应受到保障，因此测谎之前测试者仍需与被测者签订测谎协议，确保被测者在同意的情况下再进行测试。 笔者对测谎意见的本质属性，采取非供述说，并补充观点如下：其一，测谎技术的应用并没有违反“不得强迫自证其罪”这一基本原则。布莱克法律词典将“自证其罪”解释为：“自证其罪是指在审判中承认犯罪的证言或者在审前程序中一个人表明自己构成犯罪的行为和声明” 1 。其主张者将该原则作为驳斥的理由，是基于其对测谎实际运用的两个基础做了事先界定：一是其价值基础被界定为识别真正行为人，二是其行为性质被认定为是司法机关的强制性行为。针对第一点，笔者认为，纵观国内外司法实践及其数据分析来看，测谎技术的主要价值基础不在于查清行为人，而在于排除无辜者，这对我国的司法实践也意义重大。自从司法员额制改革之后，针对案多人少、陈案积压的现状司法机关的运转效率成为一个焦点问题。而测谎意见的地位确立，不仅可以还被限制自由的无辜者以自由，也可以减轻司法机关的办案压力；针对第二点，笔者认为这恰是测谎意见没有被作为证据而被法律规制的结果。若是测谎意见被确定为法定的证据种类，其适用必然不可能是司法机关不合理的强制适用，而应是在征得被测试人的同意下，签订测谎协议后按照法定流程运转所得出的结果。 其二，测谎技术并不与侵犯人格自由权具有直接因果关系。笔者认为，人格自由的真正内涵并不是每个人拥有对所有的事实拥有保持绝对沉默的权利，发现案件真相的责任也不全在于侦查机关及司法机关。首先，我国本就没有沉默权的相关规定，《刑事诉讼法》第一百二十条更是直接规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。权利应当与义务相对应，公民拥有人格自由的同时也必然受到约束。诚然，每个人都不愿袒露对自己不利的犯罪事实，但这一“不愿”不应当被认定为其是合理的。若这是合理的，那么所有的讯问、盘问都是不合理的，世界上哪还有国家的司法活动可以顺利进行？就算是在高呼人格自由的美国，控方可以对被告人进行发问亦可以对证人进行交叉询问，如果这也被解释成是一种对人格自由的侵犯，那么就意味着这世上的刑事诉讼必然要通过不正义的手段才可以达到正义的结果。悖论产生的原因不是因为刑事诉讼本身逻辑无法自洽，而是我们对人格自由的定义太过宽泛，人格自由受到的保护应为有限度的保护。故在实践中，若能保证在测谎之前的测谎协议，笔者认为便不构成对被测试人人格自由权的侵犯。 需要说明的是，基于上述两个基础，笔者已经基本完成了主张非供述说的理由，也初步证明了在适配制度较为完善下的测谎技术并无侵害人格自由之嫌，故测谎意见适用的范围应为刑事诉讼、民事诉讼以及行政诉讼中。
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user: 3. 从比较法角度看测谎技术 3.1. 美国对测谎技术的应用与态度 对测谎意见的证明能力，美国联邦法院先后有两个不同的标准：Frye法则、Daubert法则。 1) Frye 法则(Frye Standard) 此法则源于1923年Frye v. United States一案，后演变为联邦法院早期采用的Frye法则。该案中James Alphonzo Frye被控二级谋杀罪，辩方提供的测谎结果显示Frey并未说谎。控辩双方就测谎意见的真实性展开争执，辩方认为测谎专家作为专家证人，所鉴定出的测谎结果具有证据能力，但因当时测谎结果尚未被科学界以及司法界所认同，因此该案的测谎结果不具有证据资格。而此案后出现了Frye法则，该法则强调两个检验步骤：a) 该专家必须被认定为具备与该案件所涉及的相关专业领域；b) 该专家必须为同专业领域的其他专家所普遍接受者。 3 美国联邦法院在之后长达近70年的时间内采用此法则，但实践中，因测谎技术和测谎仪器本身属于发展起步阶段，法院对测谎意见的采用一直秉持着保守的态度。 2) Daubert 法则(Daubert Standard) 美国联邦法院于1993年后，采用此法则，又称“可靠性法则”(Reliability)。此法则起因于1993年Daubert案 4 的判决。原告Jason Daubert与Eric Schuler二人控告Merrell Dow Pharmaceuticals， Inc.公司，称因其母亲在怀孕期间服用该药厂所制造的药物，以致其出生时即缺少手臂。该案受争议之处在于原告所引用的证据是先前论文期刊中的结论，再加以分析以用来支持原告的主张。在原告两次败诉之后，最终其选择向联邦最高法院上诉，要求审查Frye法则是否违反现行联邦证据法，最后联邦最高法院对本案发出了调卷令。 美国最高法院裁示以《联邦证据法则》(Federal Rules of Evidence)取代Frye法则，允许专家证言作为科学证据而被法庭所采纳。Daubert强调在判断科学证据是否可被采纳时，应考虑以下条件：a) 该科学技术是能被检验的；b) 该科学技术曾为专业同侪审查并发表；c) 其可信度有已知或潜在的误差率；d) 在相关的科学社群中，该技术被接受的程度。 5 至于满足前述条件的科学证据证明力有无，由法官进行自由裁量。 此外，美国的测谎技术适用具有一定的行业基础。其早在1966年就成立了美国测谎者协会，美国各个州的执法机构、政府和私人的测谎仪操作者都来自于这些会员 [ 11 ]。根据数据显示，这些经过专业培训的成员，其测谎正确率能够达到90%以上。专业人员的培养使得美国在测谎意见的专业性以及准确率方面，明显强于我国，也为测谎行业的规制奠定了有效的机制基础。 美国目前的主流观点是采取供述说 [ 12 ]，即认为测谎意见无证据能力。但因其属于联邦制国家，州法院与联邦法院的做法和态度并不统一。例如1990年至1991年，罗马尼亚州实际测谎1833例，准确率达到95% [ 13 ]。据最新《测谎法律依据快速查询指南》(第1版)显示，截至2007年7月，美国已有20个州采纳或有限采纳了测谎结论 [ 14 ]，即其必须在原告方与被告方均同意进行测谎的情况下在限定范围中才可使用。同时，对测谎意见的适用范围也由判例确立了相应的限制，例如1995年的United States v.Scheffer案 6 中就排除了测谎意见在军事法庭中的适用。 3.2. 日本对测谎技术的应用与态度 在日本，其对测谎意见的本质属性采取非供述说，因此在其立法、司法中肯定了测谎意见的证明能力。日本有关统计资料表明，其测谎准确率达86% [ 13 ]。 尽管目前日本司法实务界基本肯定测谎结果的证据能力，但对此有较为严格的要求．要具备如下几个要素才具备证据能力：其一，测试员必须要具备相关资质。 7 其二，需要征求被测人的同意。其三，需要统一规格化的测谎仪器且运作正常。其四，检查报告书应符合日本刑事诉讼法第329条第1项鉴定书的规定 [ 15 ]。 3.3. 我国台湾地区对测谎技术的应用与态度 美国对测谎意见的可采性态度对我国台湾地区的“刑事诉讼法”影响颇甚。纵然台湾地区就测谎意见的本质属性究竟采用供述说还是非供述说在学术界存在着争议，但根据台湾地区“刑事诉讼法”第161条的规定：“被告得就被诉事实指出有利之证明方法。”因目的在发现真实、保障被告人权，故刑事诉讼中的证明方法没有绝对严格限制，间接保证了测谎意见在诉讼中的适用。而在现实情况中，被告人也更倾向于进行测谎鉴定 [ 16 ]。根据我国台湾地区对于测谎的实证研究，1999年至2001年，台湾地区法院对测谎结果的平均采信率为73.6% [ 17 ]；而2004年、2005年、2006年度各地方法院测谎意见的采用率平均约为70.8%。由此可见，测谎意见在我国台湾地区的司法实践中已经得到广泛运用。 3.4. 德国对测谎技术的应用与态度 德国对于测谎技术采取供述说，完全排除测谎技术的运用。并且德国不仅在证据能力方面对其予以否定，更是直接排除其在侦查中的运用。其主要理由在于此举有违德国刑事诉讼法的规定：被追诉人居于程序性主体地位，具有不自证己罪特权及沉默权。因此，德国禁止对被追诉人进行任何形式的测谎，测谎不可避免地会干扰受测者的自由意思与决定，测谎的原理乃借助受测者不可支配的生理反应来探知其可能不希望为外人知悉的讯息，严重地侵犯公民人格自由，依照德国刑事诉讼法的规定，被追诉人没有陈述的义务，更无如实陈述的义务，被追诉人是完整主体，可以主张沉默权，更无陈述的义务，且在违反被追诉人意思所作的测谎更是违反武器平等原则，因而不允许使用测谎方式 [ 18 ]。 3.5. 我国对测谎技术的应用与态度 我国对测谎意见的作用仅有前文所提及的1999年最高检的一份批复，但是其一，该批复的年限较早，具有一定的局限性。当时我国的测谎技术还处于起步阶段，其具体实践结果还待观望。其二，以机械的眼光来看测谎技术不可取，目前测谎技术在侦察过程、司法活动中已经得到了运用，虽然被该份批复排除在法定证据范围之外，但在司法实践中却已有着证据的实质作用，即用以证明案件事实。故此时若没有提出新的理由，还是直接否定测谎意见的证据地位不可取。 在测谎技术的实际运用中，我国反对者主要是以“云南杜培武案”和“安徽芜湖刘明和冤案”为例，来反映测谎结果的不确定性。但这其实是测谎意见的准确性问题，关于测谎意见的准确率问题，下文将由数据论证，在此不做赘述。对于上述两个冤案，我国学者也有做关于在该案中测谎意见出错的分析，认为其主要原因是测谎方法的选择错误。具体分析可参考我国测谎专家武伯欣所著《“测谎”结论能否作为鉴定证据——关于中国心理测试技术研究应用及其现状的思考》一文。 笔者通过在裁判文书网以“测谎”为关键词检索发现，截至2019年12月7日，我国近四年录入裁判文书网的测谎案件每年均超过400件，并分布于刑事、民事、行政诉讼中。由此可见，测谎技术在我国司法活动中已被适用。且通过阅读裁判文书发现，其并不但是运用在司法实践过程中，其在法庭查明案件事实时直接作为证明言词证据真实性之理由。即其在实际司法活动过程中，已被作为证据并得到了广泛运用。
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user: 4. 基于证据属性特征的分析 4.1. 测谎技术的证明能力 证据能力指某种事物或人的陈述可作为证据的能力，也就是可被准许或被采用为证据的资格，也可称证据资格。凡依法具有作为证据的资格的叫做证据能力，或称之为适格的证据。证据能力是证据作为定案依据所必须具备的资格，这是由证据的属性特征决定的。我国的证据学理论认为客观性、合法性、关联性是构成证据的三大属性特征。同时这也是某一具体事物或人的供述是否具备作为证据的资格，是否能够作为定案依据所必须的客观标准。 对测谎意见证据能力的争论实质是源于学界对测谎技术原理及测谎意见的可靠性和与案件事实的联系程度在认识上存在分歧。测谎意见是否可以作为证据使用其实质是考察测谎意见是否具备证据应当具备的“三性”，只有测谎意见具备“三性”时其才可以作为独立的证据使用。因此，本部分我们主要从测谎意见是否具备“三性”的角度对其进行分析，以明确其是否具有独立的证据能力。在讨论之前必须确定的一个前提是测谎结果的容错率不在下方讨论范围之内，毕竟世界上任何技术的错误率都达不到0%。1978年，《Forensic Science》上刊登了J. Widacki和F. Horvath的文章，文中将测谎鉴定意见与已经被法庭采纳的传统刑事鉴定证据的准确率进行了对比：测谎鉴定意见90%，笔迹专家85%，目击证人35%，指纹专家20% [ 19 ]。具体分析来看，测谎技术的准确率甚至高于已有的传统刑事鉴定证据。之后美国测谎协会在《Polygraph》杂志发表的“测谎的信度与效度”一文中，公布了其针对1980年以来发表于美国等国家的50多个科学杂志上的80篇研究报告的研究。研究范本总数为6380个，其中，11篇研究报告对1609组测谎图谱进行独立分析，并有独立证据验证结果，确定测谎的平均信度为92% [ 20 ]，其准确率已经到了科学的鉴定标准。 4.2. 证据属性特征 1) 客观性 证据的客观性是指证据本身必须是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的、捏造的。证据必须具备客观性，这是证据的本质属性，缺乏这个属性，证据便不成其为证据。证据的主观性表现为诉讼证据从被发现、阅读、理解、筛选、塑造、提供、质证、认证到最终被采纳的整个过程。其次，证据的证明要求证据的客观性必须过渡到主观性才具有实存的价值 [ 21 ]。从逻辑上看，诉讼中的客观性地证明是对已经发生过的过去事实的认识，而过去了的事实只能在诉讼程序中作出描述和反映，所谓反映，即证据主观性的体现。 从测谎技术本身出发，测谎结果作为案件事实信息存在的形式之一，刑事活动参与人对案件事实信息的感觉和记忆是对刑事活动客观事实的客观反映。从对证人、犯罪嫌疑人进行测试的结果中可以得到一个客观的事实，该事实经过被发现、阅读以及在法庭上的质证环节，可视为其不仅具有可反映案件事实的客观性，其也可以实现从客观性到主观性的转化。基于此，测谎结果具有证据属性特征上的客观性的论证已然完成。 2) 关联性 关联性又称相关性，是指证据必须与待证的事实存在着一定的联系。在测谎结论的使用问题上，英美法系的多数国家秉承开放的风格，在保证被测人基本权利获得的情况下，承认测谎证据具有可采性 [ 22 ]。 我国目前对证据关联性的规定十分简单，仅在《刑事诉讼法》第五十条 8 中简单涉及。有学者分析到“证据的相关性必须具备两项独特的要素其一，它必须有助于证明或否定一个事实结论；其二，证据所说明的事实与有关法律之间存在实质性的或因果的关系” [ 23 ]。笔者根据证据的关联性之要素进行分析，不难发现测谎结果满足证据之关联性要求：第一，测谎结果有助于证明或否定具体的事实结论。无论载实践中采取的究竟是准绳问题测试法抑或是认知综合测试法，其均能得到测试人之口供究竟是虚假还是真实的结论 9 。对测试者口供的否定则可削弱其口供证明力或是直接使得该份证据失去证明力，而对测试者口供的真实性核实认证则可辅证该份口供的真实性。这对双方口供有冲突或是案件事实真相难以明晰的案件中证据的认定以及相应证据证明力的肯定或是否定均有极大作用；第二，测谎结果所说明的事实与有关法律之间存在实质性的或因果的关系。对这一要素的质疑是不支持测谎结果作为诉讼中的诉讼进行认证的主要原因，否定者认为测谎结果本身只可以佐证证人证言、被告人陈述、被害人陈述一类言词证据的证明力，其本身不构成。但笔者认为，测谎结果在诉讼中可作为间接证据：其一，测谎结果所说明的事实与法律之间存在着实质性的关系。测谎结果通过对待测事实的“阅读”直接肯定或者否定了相关证据于诉讼中的证明力，其法律效果为使得原证据在法律上的适用直接由不确定状态变成肯定状态，对法律的适用有着直接的实质性影响；其二，测谎技术证明的对象是法律已经规定的证据种类中的相关证据与测谎结果本身是否具有独立性并无因果关系。某一个证据的独立地位应由其具体证明内容而决定，测谎结果的效力在诉讼中是体现了对待测试证据的肯定或否定，但其实质是在肯定或者否定由原证据所推演出的法律事实。如果一项证据实质上是在肯定或者否定真正的案件事实，为何其不能取得独立的证据地位，这是反对者没有回答的问题。并且现有证据种类的中的鉴定意见，其鉴定基础也是建立在其他证据之上的，例如对书证中相关涉案人员笔迹的鉴定、对犯罪现场指纹或是血液的鉴定，其皆建立在其他证据之上，可鉴定意见也取得了自己独立的证据地位并为各国所公认。否定者不仅否定了测谎结果的证据独立性，也否定了鉴定意见的独立性。基于此，笔者已完成了测谎结果具有证据关联性的论证。 3) 合法性 合法性是指证据的形式、收集的方法要符合法律的要求，证据材料转化为证据必须经过法律规定的程序。我国现行法律规定中与证据合法性有关的表述采取反向规定，例《最高人民法院关于刑事诉讼证据的若干规定》第68条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定要求证据必须不侵害他人合法权益和不违反法律禁止性规定，而测谎意见是在征得被测试人同意的前提下取得的，因此测谎意见不属于非法证据规则排除的范围。另需注意的是，在测谎技术本身科学性得到确认、其亦不损害犯罪嫌疑人或是证人的合法权利，在此情况下的讨论层次应是应然层面。本文中对于测谎结果的合法性不过多赘述，其原因是是在测谎结果并没有被确定为法定证据种类的当今，若证据的客观性、关联性属性特征得证，则测谎结果的合法性在应然层面上自然有了基础。 4.3. 测谎结果证据属性 美国联邦认为测谎意见属于专家意见，联邦各州也多数将测谎意见界定为专家意见；日本将测谎意见与DNA鉴定意见等一并界定为科学证据 [ 24 ]。当前大部分学者将测谎结论划归鉴定意见的范畴。笔者认为，在法律未能立法界定之前，将其做此等归属，并无不妥。这是因为，鉴定结论是鉴定人关于案件中某些专门问题的意见，属于“意见证据” [ 25 ]，因此又称为专家意见。鉴定的目的是解决案件中凭借普通人的普通常识无法判明的专门性问题，因此鉴定人的作用不是报告其在检验或测试中观察到的现象，而是在观察和分析的基础上做出理性的专业分析判断。可见，鉴定结论不是对案件事实的客观记录或描述，而是鉴定人在观察、检验、分析等科学技术活动的基础上得出的主观性认识结论。测谎结论就是测谎人员根据测谎仪器检测的科学结果对被测人生理反应征象进行分析的基础上向司法机关提供的结论意见，完全符合鉴定结论的基本特征，故其证据属性应为鉴定结论。