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user: 3. 高利贷与“套路贷”的刑民分界 通过先前的阐述，高利贷和“套路贷”的定义有所不同。根据《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》中将是否为职业放贷人作为高利贷入罪的一个重要标准。《民法典》第680条第1款明确规定，“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”。现阶段，许多国家和地区都认为高利贷扰乱了金融秩序，设置了高利贷犯罪。美国联邦政府《反欺诈腐败组织法案》认为无论是金融机构还是民间个人借贷，利息超过联邦机构的两倍就会构成“放高利贷罪”，中国香港地区也认为放贷年利率超过60%构成犯罪 [ 6 ]。中国台湾地区刑法规定了“重利罪”，乘他人急迫、轻率、无经验或难以求助之处境，贷以金钱或其他物品，而取得与原本显不相当之重利者将会被处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金，重利包括手续费、保管费、违约金及其他与借贷相关的费用。中国大陆刑法对此没有一个专门的规定，仅仅是通过司法解释将部分高利贷行为进行入罪，这就会产生刑民分界问题。在民商法领域先前有相关法律规定年利率36%以上不予保护，但是超出的部分仍处于灰色地带，而在2020年修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对于民间借贷利率的司法保护上限大幅降低，一是将民间借贷利率的司法保护上限从24%降至四倍LPR (一年期)；二是不再设类似2015年此规定中年利率24%~36%之间自然债务的灰色地带。超额利息虽然在法律上得不到支持，但放贷人仍有可能通过不正当的私力救济取得财产。倘若不属于职业放贷人，通过不正当手段的索债行为对社会和金融市场的也具有一定的危害行为，对此有学者提出需要将不当手段与严重高利作为发放高利贷获取高利行为的入罪的条件 [ 7 ]。 “套路贷”中一定会有“套路”，但是“套路”并不仅仅存在“套路贷”上，高利贷中也会有“套路”的存在。但现阶段很多地方司法机关看到“套路”+高利就认定为“套路贷”。“套路贷”中的手段许多源于民间借贷甚至是合法的金融机构也会采用。手段虽是形似但并非与“套路贷”无法区分。首先需要从宏观上把握，抓住“套路贷”的本质。再从具体的手段进行分析，避免对套路贷的过度认定。 3.1. 主观目的 是否具有非法占有的目的是二者的一个重要区分。“套路贷”具有非法占有他人财产的目的，意图为是被害人的自有财产，高利贷的目的是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，觊觎的是被借款人高额的利息。非法占有在民法领域的概念和刑法领域有着不同的含义。“非法占有”的概念源于民法，也称无权占有，是非法占有人对物不具有合法的法律关系基于占有的意思进行实际控制的事实。民法领域“非法占有”分为善意占有和恶意占有，是对一个行为的客观描述而不过分探究非法占有人的主观内心。民法对“非法占有”的行为并不保护，会使非法占有人返还原物、恢复原状、赔偿损失。恶意占有与刑法上的“非法占有”具有相似性，刑法需要作为最后手段进行法律上的行为规制，所以刑法上的“非法占有”相较于民法领域认定更为严格。刑法要探究非法占有人的主观内心是否有占有的故意，司法实践中需要通过行为进行分析，根据主客观相一致的原则进行综合判断。“砍头息”、“保证金”、“息转本”是“套路贷”常用的手法，但是不能通过判断有无高利贷中的手法而推导出是否属于“套路贷” [ 8 ]。需要结合是否有恶意制造违约、垒高欠款金额，进行综合判断行为人有无非法占有的故意。“套路贷”的一系列“套路”都是围绕非法侵占他人财物而展开的，如缺少非法占有的目的，无论“套路”多么类似，客观上采取何种手段，都不会构成侵犯财产类犯罪 [ 9 ]。 3.2. 高利贷之“套路”与“套路贷”之“套路”辨别 高利贷在司法实践中经常会出现借款人在无力偿还款项时向法院主张“套路贷”，理由往往有“砍头息”、“息转本”等行为，此类行为在“套路贷”中属于犯罪的手段，但在民间借贷中可能只是不被保护并不违法或处于灰色领域，属于刑民交界点上，司法机关在面临这类问题时需要仔细审查，避免误伤正常的借贷行为。 3.2.1. “砍头息”与“保证金” “砍头息”也称“坐地抽”，是指放贷时先从本金里扣除一部分钱作为利息，导致借款人实际借到的金额少于借款协议签订金额。如借款100万，时间为一年，年利率20%，那么放贷人可能会拿20万的利息，仅仅给借款人80万，但签订借款协议时还是100万的借款金额，到期按100万还本付息。“保证金”是指放贷时需要借款人额外支付一定的金钱作为还款的保证，在还款结束后退还或者本身作为还款的一部分。“砍头息”和“保证金”长时间以来存在于民间借贷中，是用于规避借款风险的一种方式。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中仅将实际出借的金额作为认定为本金，在民法上对“砍头息”的法律行为不予保护。 区分“砍头息”与“保证金”是否属于“套路贷”中的套路要把握主观上“知情自愿原则”。在《指导意见》下发后，很多地方司法机关因为借款行为中有“砍头息”和“保证金”而认定套路、引诱、逼迫他人垒高债务，是以非法占有为目的的“套路贷”。而“砍头息”和“保证金”是属于“套路贷”中的“套路”还是高利贷中的“行规”不能单纯根据是否有这一行为来判断，需要看当事人是否自愿且知情。司法机关容易将“砍头息”认定为套路贷的一个原因便是利率越高，法定计算方式和“砍头息”计算方式的收益相差就越高，很容易被认定为恶意垒高债务 [ 10 ]。法院判例中也支持了民间借贷中的“砍头息”和“套路贷”不必然挂钩。 1 “套路贷”中“砍头息”和“保证金”的做法与普通的高利贷具有一定区别，“套路贷”在借款初期通常会隐瞒需要“砍头息”的事实，在签订借款协议之后放款的阶段才会告诉受害人，并以“服务费”、“保证金”等名头收取不合理的“砍头息”。所以在收取“砍头息”、“保证金”时，“套路贷”人员通常会以欺诈或隐瞒事实的方式进行，进行“马后炮”，使被害人在威逼利诱下被迫同意。行为人明知此行为会对借贷人的财产利益造成损失，而希望这种结果的发生，应当认为恶意垒高债务。司法机关在对“砍头息”、“保证金”这一行为的认定时，不能单纯看债务垒高的客观行为，还要结合放贷人的主观是否使借款人明知并自愿同意，存不存在胁迫、欺诈的情况，通过“知情自愿原则”综合判断。 3.2.2. “息转本”、“阴阳合同”和制造银行资金流水 “息转本”指的是借款人违约之后，本息累计到一定程度时，使借款人将利息单独签订一份借款协议，作为此借款协议的本金进行计算。“阴阳合同”指放贷人和借款人签订两份本金、利率不一样的合同。制造银行资金流水是指通过巧立名目的方式扣除了借款人实际借到的本金，但是放贷人通过银行流水的方式制造全额借款本金的证据。“息转本”也是长久以来存在于民间借贷市场的做法，我国法律对此并未禁止甚至一定程度上保护。2020年修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条认为借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。 区分此类行为属于是否属于“套路贷”中的套路要把握“综合手段原则”。“息转本”作为法律上有限保护的一个行为，不会单独地认定为“套路贷”，但是“息转本”若是和“阴阳合同”、制造银行资金流水的手段结合起来，就显现出“套路贷”的一些特征了，存在非法占有目的之嫌。“套路贷”需要通过一系列的套路实现，单一的行为不能称之为套路，而“综合手段原则”对于把握“套路贷”有积极意义，通过手段的单一和多样性可以一定程度上区分出借人的主观目的。尽管有学者认为高利贷的利率一般都超过24%，“息转本”后制造银行资金流水是为了防止借款人在法律上进行否认 [ 11 ]。虽然存在这种可能，但此类行为不符合一般人的常识，超出了民间借贷的手段，存在“套路贷”嫌疑，需要把握“综合手段原则”进一步审查。 3.2.3. “转单平账”、“以贷还贷”与“借新还旧” “转单平账”、“以贷还贷”是借款人无法还清本金及高额利息时，通过其他借款平台，再次签订借款合同，其主要目的是为了以后借款还前借款，也就是平账。“借新还旧”是指在债务快要到期时，用新的借款偿还旧的借款。这三个概念在定义上相差不大，在涉及“套路贷”和高利贷区分时基本上可以通用。 区分此类行为属于是否属于“套路贷”中的套路要把握“利益输送原则”而不适用“知情自愿原则”。“转单平账”、“以贷还贷”与“借新还旧”本身不具有违法性，许多公司、企业甚至银行等金融机构也会进行此类操作。司法机关在认定时一般会看放贷人对借款人是否具有诱导或者是强迫，若具有诱导或胁迫就很容易认定成“套路贷”中的“转单平账”、“以贷还贷”。但是有胁迫和诱导就是“套路贷”中的恶意垒高债务吗？未必，借款人主动地进行“转单平账”、“以贷还贷”、“借新还旧”操作的话基本上不会认定为放贷人恶意垒高债务。放贷人进行威胁和诱导可能只是为了尽快收回自己的这批贷款，减少不确定因素，将风险转嫁到其他借贷公司上去，不必然具有非法占有他人财物的故意。单纯的胁迫和诱导借款人“转单平账”、“以贷还贷”与“借新还旧”不一定会得出恶意垒高债务，在此环节不适用于判断“砍头息”中是否存在“套路贷”的“知情自愿原则”，不能仅看放贷人主观上有没有进行胁迫、诱导，需要在客观上看放贷人是否有具体推荐公司，若有具体推荐公司，先放贷公司和后放贷公司是否具有牵连性，两者之间有无利益输送等关系。无利益输送、无关联关系下尽管放贷人采取了诱导、胁迫等手段，不能轻易地认定为“套路贷”中的恶意垒高借款金额。