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user: 5. 我国特定承继制度的完善 5.1. 我国特定承继制度的路径选择 如上文所述，当法律不再禁止在诉讼系属中的特定承继时，对于这种特定承继的处理原则，就有了两种不同的基本态度——即“当事人恒定主义”与“诉讼承继主义”。这两种制度并无孰优孰劣之分，只有更适合本国法律环境的制度才能发挥其作用。根据《民诉法解释》第二百四十九条第一款规定来看，我国明确采取的是“当事人恒定主义”。遗憾的是，我们看不到该司法解释选择“当事人恒定主义”的具体理由。但我们需要明确的是，对于特定承继制度的路径选择的大致思路，应是在基于对域外既有制度的结构原理和现有制度进行分析与协调。本文认为采用“当事人恒定主义”更为妥当，理由在于： 其一，从两国制度路径选择的对比来分析，德国的“当事人恒定主义”侧重对当事人实体法权利、地位的保护，法院裁量权严格受到当事人程序权利之制约，以避免原开始程序的拖延和中断。这意味着“当事人恒定主义”消耗较少的时间资源，更符合诉讼效益的原则。而日本的“诉讼承继主义”适用时因过于繁琐，从而较德国存在更多的弊端，制度间的契合度也差强人意，比如前述提到缺乏告知实体权利义务移转的程序和手段、假处分适用的片面性等方面。虽说对于这些弊端可以通过解释论予以弥补，且日本学者已提出了诸多完善建议，如学者兼子一针对“诉讼承继主义”的弊端提出一方面实行诉讼承继之模式，另一方面应补充性导入当事人恒定诉讼之内容以维持原当事人在诉讼承继之前实施诉讼之权能。新堂幸司教授也提出，为维护对方当事人，应在实质当事人观念、诚实信用原则的援用等内容上做出倾向于保护对方当事人的解释。但对于我国来说，过多的解释会使得制度操作变得非常复杂，也容易发生冲突，还是选择制度较为简易的德国“当事人恒定主义”模式为优。 其二，从与我国现行制度的匹配程度来分析，日本的“诉讼承继主义”在设计上显露出明显的专属性。日本之所以能在较长时间内适用“诉讼承继主义”，主要在于日本民事诉讼法存在完备、相适应的理论和制度作支撑，其明显地表现在参加承继依附于独立当事人参加。而我国目前既判力理论的缺失，无独立请求权第三人依职权追加，并可能承担民事责任等制度的缺陷，若要借鉴日本的“诉讼承继主义”，其内化出的结构性问题将没有我国现行制度匹配予以解决，从而衍生出更多的弊端。此外，2015年《民诉法解释》确认“当事人恒定主义”为主原则后，实际运行情形也较为顺畅。因此，在我国目前司法环境和司法水平还有很大提升余地的现实境况之下，应当承认德国制度结构更加严谨和完善，与我国的理论契合程度更高。 其三，从受移植的环境这一制度移植的重要考量因素来分析，我国的社会环境下诚信基础较为脆弱，许多当事人为了保全自身的利益，不惜在法律的漏洞上铤而走险。因此相较于“当事人恒定主义”，采用“诉讼承继主义”作为特定承继的选择路径，则其因实体权利义务关系的一再变动而导致诉讼主体、程序不稳定的这一弊端更容易在我国这种环境下被放大和发酵，从而导致诉讼迟延，权利人的相应权利也难以充分实现。反观“当事人恒定主义”更有利于程序安定，不会因为实体权利义务关系的移转使得诉讼程序处于不安状态，有利于促进和活跃经济交易活动。不可否认，“当事人恒定主义”也存在着出让人在权利义务移转之后丧失诉讼的积极性，有可能影响受让人的利益。但正如上文介绍的，德国通过采取增加“在经双方当事人同意的情况下，受让人可以承继诉讼”这一“变量”，实际上将“诉讼承继主义”作为了“当事人恒定主义”的修正和补充，再加上实体法的具体限制，这一问题在较大程度上得以弥补和修正，完全可以被我国所借鉴。 当然，在确定我国特定承继的路径选择“当事人恒定主义”模式时，也并不是绝对地排除了日本的“诉讼承继主义”，反而应当更加关注日本在特定承继的理论和相关程序的设置的优势之处，这具有极为重要的意义。 5.2. 我国特定承继制度的程序完善 如上文所述，我们有充分的理由选择“当事人恒定”主义作为我国诉讼系属中特定承继的原则，且现行《民诉法解释》明确采取了这一原则，但这并不意味着我们在制度建构方面已经完成。目前我国只是搭建起了一个初步的框架，缺乏相应的程序予以支撑。本文认为，在程序建构方面应对特定承继的构成要件审查、参加诉讼方式以及相应制度保障三方面的内容进行立法与完善。 5.2.1. 特定承继构成要件的审查 特定承继构成要件的审查，即审查出让人和受让人之间是否存在与诉讼标的有关的权利义务承继事实以及受让人在受让时是否知晓诉讼系属这两方面。现行立法都没有明确规定特定诉讼承继应该适用何种审查规则，对审查规则的研究也处于相对空白的状态，这也是导致特定诉讼承继在司法实践中难以适用的重要原因。 对此，法院有形式审查和实质审查两种方式可以选择。应当说实质审查的方式是更为适宜的选择，一方面是通过言词辩论和法院的职权调查，更有利于查清承继事实存在与否，从而决定是否适用特定承承继让人是否有权参与诉讼并受既判力拘束，为承继人提供充分的程序保障；另一方面是，如果采用形式审查的方式，若法院在其后的审理中又认定承继事实不存在，就会对已经进行的审理程序的效力发生争议，使得诉讼程序变得更加复杂，这和我国采取“当事人恒定主义”的价值取向是背离的。审查认为承继事实存在并且双方当事人和受让人对此无异议时，允许承继人参加诉讼，出让人可以退出诉讼。值得注意的是，法院的审查只能对是否同意承继人参加诉讼的申请以裁定的方式作出，因为尽管是实质性审查也不能代替法庭庭审对当事人之间的实体法律关系做出裁判，防止侵害当事人的诉权。此外，如果双方当事人或第三人对法院审查结果存在异议，还应允许其可以提起复议。 5.2.2. 特定承继参加诉讼的方式 特定承继参加诉讼的方式包含两方面，一是如何分配参加诉讼的申请和决定，二是受让人以何种形式参与既有诉讼，分别涉及的是权能的分配和权能的保障。 1) 特定承继参加诉讼的申请和决定 根据我国《民诉法司法解释》的规定，对特定承继参加诉讼的申请和决定规定较为简单，即将诉讼承继的决定权授予法院，并只赋予受让人提出申请的形式。此规定彰显了对系争客体受让人权利维护的重视，但却忽视了对原对方当事人权利的维护，忽视了其程序主体地位。纵观德日对于特定承继参加诉讼的方式规定，除受让人的申请之外，日本还包括引受承继，即原诉讼的对方当事人将受让人拉入诉讼的一种承继类型，甚至在学界讨论过出让人申请的形式，从而能多方位的对各方进行保障。德国则将征求“对方当事人同意”作为受让人承继诉讼的要件。故此，为体现程序保障的充足性，强化当事人主体地位，笔者建议可以引入日本引受承继的参与方式，丰富特定承继的参与方式。但对于德国的“对方当事人同意之要件”，笔者认为其过于强调对方当事人的利益，但可适当调整为以“法院裁定前应征求当事人的意见”的形式。这能顾及各方权益的同时，也不会显得过激。 2) 受让人参加诉讼的方式 通过对德日特定承继制度的研究分析，当受让人在承继与诉讼标的有关的权利义务时知晓诉讼系属的，共可总结出以下几种参加诉讼的方式：第一是承继诉讼，即当事人变更，原当事人退出诉讼，承继人作为新当事人参与诉讼；第二是主参加诉讼或独立参加诉讼，多发生在出让人与承继人对是否存在承继事实以及是否应适用特定承继存在争议时，承继人以独立当事人的身份参加诉讼，但仍受先前的诉讼状态的拘束，其以日本为典型；第三是共同诉讼性质的辅助参加，即有法律利害关系的第三人参与到正在进行的诉讼中以辅助一方当事人之诉讼方式。 根据我国《民诉法解释》的规定，特定承继人可以承担诉讼或者以无独立请求权的身份参与诉讼，无权以有独立请求权的第三人提起独立之诉，即意味着受让人只能以无独立请求权的第三人之地位辅助参与诉讼。看似我国已经选择了承继诉讼和辅助参加诉讼的方式来为受让人拓宽参加诉讼的途径，但其实受让人所享有的诉讼权利受到诸多限制，这是由于我国无独立请求权第三人制度发生偏离所导致的，关键在于我国的无独立请求权第三人制度中植入了追究第三人责任的功能，破坏了原辅助参加制度的机理。辅助参加制度的从属性定位，强调第三人和主当事人之间的利益一致性而暂时回避利害冲突，将制度功能限定在为被参加人取得胜诉判决在诉讼中结成“同盟”而一致对抗对方当事人。而我国一旦追究无独立请求权第三人的责任，其与主当事人也处于利害对立的地位，其从属性荡然无存 [ 9 ]。此外，在追究无独立请求权第三人的责任时，诉讼已经涉及第三人的实体权利，第三人却仍然被置于诉讼辅助人地位，不能充分提出自己的主张和抗辩，也不能独立实施诸如提出管辖权异议、进行和解、提出反诉等重要的诉讼行为，这与辅助参加的诉讼地位之间是不对称的。 因此，我国的特定承继制度要想更好的实现其制度价值和功能，首要目标应当是对我国的民事诉讼第三人的理论基础和制度设计进行完善。若短期内实现有困难的话，也可以依特定承承继让人自身所享有实体权利，选择主参加或者独立当事人参加的路径，让受让人以有独立请求权第三人身份参加诉讼时，适用必要共同诉讼的审判规则，以此来牵制三方当事人，实现诉讼资料的统一和避免矛盾裁判。 5.2.3. 特定承继的制度保障 对于特定承继的制度保障，在“当事人恒定主义”下，最需要考虑的是，如何保障实体权利义务受让人的程序和实体利益，具体表现在如何使得受让人能够知晓诉讼系属的存在。本文认为应当从法院、出让人的角度出发来思考对受让人的制度保障。 1) 系属登记制度 在保护受让人的权利方面，可以考虑建立诉讼系争不动产物权与特殊权利移转的系属登记制度，其主要是针对一些根据有关法律规定需在有关部门予以登记的权利所采用的措施。当上述需登记之权利发生争议而进入诉讼系属时，法院应当对此予以登记，在登记簿中予以标明。如双方当事人因某一房产出现争议，法院有权要求房产登记机构记载诉讼系属的事实，并在房产证的附记中注明，房产登记机关也应当予以配合。系属登记制度可以使得受让人其欲受让的权利存在诉讼系属，使其能够知晓诉讼系属的存在，避免出现因不知诉讼系属而未参与到诉讼中的情况。若特定诉讼受让人所受让之权利已经系属登记而未参与到诉讼中，该特定诉讼承继人不能以不知诉讼系属的存在而未参加到诉讼中为理由拒绝承受裁判结果，因为通过系属登记制度以使得对受让人的拘束具有了充分的正当性。 2) 法院的通知义务 基于现实的考量，若撇开我国无独立请求权第三人追加制度的弊端，为了使我国“当事人恒定主义”有效实施，有必要设立法院职权通知制度。法院职权通知制度在德国、日本民事诉讼法中并没有规定，而是由我国台湾地区所专门设立，其具体表现为在法院知悉出现转移的情况时，以书面形式将转移的事实通知对方当事人及受让人 [ 10 ]。该项制度既保障对方当事人知情权、又赋予受让人有参与诉讼程序的机会，否则受让人在不知情的情况下，就没法参与进程序中，不能称之为有充足的程序保障。具体而言，笔者认为应当依据既判力“程序保障说”的观点，法院职权通知制度应使得判决效力正当扩张至受让人。如果受让人在经法院通知且明知转移行为发生，而仍自动放弃参与程序的机会，此时法院已尽到通知义务，判决效力依然扩张于受让人，受让人也应承担自身没有参与程序的相应责任。 3) 出让人的告知义务 当特定诉讼承继发生时，受让人是否能及时参与到诉讼中，诉讼是否能否顺利进行，出让一方当事人起到关键作用。为保障各方权益，也为确保纠纷得以顺利解决，应当给出让方当事人设定明确的告知义务。一方面，在实体权利转让时，出让人需向该受让人告知诉讼系属存在之事实，这应当由实体法予以规定；另一方面，当实体权利移转完成后，出让方当事人应及时向对方当事人及法院告知其已转移涉诉标的法律关系的事实，并向法院提交相关文件予以证明同时提供出让人的信息。