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user: 3. 合同履行障碍救济方式 3.1. 救济方式概述 3.1.1. 违约责任 违约责任是合同履行由于可归因于当事人的事由出现障碍时的一种救济方式。违约责任是合同编的重要内容之一，在英美国家的合同法中被称之为合同的补救 [ 7 ]。根据《民法典》合同编的规定，守约方可以通过诉讼的方式要求违约方承担因其违约造成的损失。违约责任适用的前提是合同是有效成立的，如果是未生效或因内容违法不生效的合同，不能适用。其次适用违约责任要出现对约定义务的违反行为，如不按照约定履行或者拒绝履行的情形。民法典规定了继续履行、损害赔偿、违约金、定金等违约责任形式，具有可约定性和惩罚性。 3.1.2. 合同解除 合同解除是可以在合同履行出现障碍时，将当事人从合同关系中解除出来的救济制度 [ 8 ]。合同解除制度致力于将当事人之间的利益关系回复到未订立合同的状态，但并不影响如因违约行为解除情况下应进行的赔偿。合同解除的内容具体规定在《民法典》563条，当出现可归责于当事人的履行障碍或者是因不可抗力导致的无法实现合同目的的情形。当事人可以行使解除权终止合同关系。所以合同解除的适用范围比其他救济措施更广，不论是因当事人的原因还是不可归责当事人的情形导致合同履行障碍都可以通过合同解除制度进行救济。合同一但解除后，当事人不需要再履行剩余的债务，已经履行的可以采取恢复原状等补救措施。 合同解除适用的前提同违约责任一样，都是建立在具备有效成立的合同基础之上的。合同成立且生效后，如果出现履行障碍的情形，当事人才可以通过合同解除制度终止合同关系。但对于这一说法，学者存在着不同的观点，如崔建远教授就曾提出过已经成立但没有法律效力的合同也可以作为合同解除制度适用的对象 [ 9 ]。但是在违约解除的情形中，必须具有当事人的违约行为，而违约行为产生的前提是违反了合法有效的合同内容的规定，依照此种逻辑，合同解除必须建立在依法成立有效的合同基础上。这与合同成立未生效不产生违约责任后果是一致。 合同权利义务终止是否意味着合同关系的消灭，在学理上存在着争议。王泽鉴先生对债的论述为：“债之关系，有狭义及广义之别。狭义上债的关系是指个别之给付关系。债权人依照合同内容有权向债务人请求给付，系指狭义债之关系。依据我国台湾民法典第三百零九条所谓依债务本旨，向债权人或其他有受领权人为清偿，经其受领者，债之关系消灭，即狭义债之消灭。买受人依债之本质支付价金时，其债之关系(狭义)虽归于消灭，但买卖契约(广义债之关系)仍继续存在，须俟各当事人均已履行基于买卖契约而生之一切义务时，此种广义债之关系，始归于消灭。” [ 10 ] 本文认同合同解除后，狭义的合同关系消灭，但广义的合同关系仍然存在，如果因当事人违约导致最终合同解除，那么意味着有一方当事人没有按照合同内容履行义务应当向守约方赔偿，所以即使合同解除之后双方还存在着关联关系且该关系产生于最初的合同关系。也就是广义的合同关系。在实务中，合同解除后这种广义的合同关系的存在性是被默认的 [ 11 ]。 3.1.3. 风险分担规则 风险负担又称风险承担，是指合同订立后标的物因不可归责于任何一方的事由而发生的毁损、灭失的损失由何方承担。此种意义上的风险一般包含两种情形：一是给付风险，二是价金风险 [ 12 ]。风险负担规则就是解决在合同由于不能归因于双方当事人的事由导致履行不能时的风险分配，适用之对象为履行不能，即协调标的物的毁损、灭失对待给付不利益的分配的纠纷关系。从我国《民法典》合同总则中来看暂时没有合同风险分配的一般规则，关于风险负担的内容则是出现在合同编分则中，具体主要包含的是标的物的风险负担、买受人违约交付的风险负担、在途标的物的风险负担等买卖标的物毁损灭失风险承担的规定 [ 13 ]。《德国民法典》中有风险负担的一般规定，除了买卖合同风险负担之外，另有关于承揽危险负担、第六百一十五条雇佣合同雇用人受领迟延或承担经营风险的特殊规定。当因为出现履行不能使得债务人不用在履行原给付行为时，是风险分配规则适用之处。并且只有在一方不需要承担赔偿损失责任时，而免除原给付义务的，才是风险分配制度调和矛盾的所在。在标的物毁损灭失的情况下致使合同履行不能，陷入合同僵局。即使在有风险负担一般规定的法律体系，风险负担规则主要适用对象为买卖合同，更精确地说，在处理买卖目标毁损灭失而履行不能不利益承担的问题 [ 14 ]。 我国风险负担制度适用的规则一般为交付主义，即合同的风险会随着标的物的交付而转移，由占有标的物的当事人承担毁损灭失等风险。现在社会经常出现所有权与物的实际占有相分离的情况，而所有权转移主要决定物归谁所属，物的实际占有则决定由谁承担灭失的不利风险。同时为了激励对货物有实际控制的一方当事人能够积极地对货物提供有效的安全保障，以交货的时间作为风险转移的界点有其合理性。基于以上两点，可知无论标的物是动产还是不动产交付主义都适用。 3.2. 不同救济方式之间的关系 3.2.1. 违约责任与合同解除 合同解除和违约责任是两种并列的救济制度，都可作为守约一方在合同履行障碍时救济自己利益的手段。但两者从适用范围和功能来看各有其侧重。合同解除的功能更倾向于将当事人从合同关系中解除出来，它不仅仅是对违约的一种救济方式，还有因不可归责于当事人事由如不可抗力的救济 [ 15 ]。违约解除侧重保护守约方的利益，而非违约解除在于平等地保护合同各方的利益，将不可归责于各方的因素所造成损失减少到最低点。从合同编中对合同解除适用范围的规定来看，大多数是因违约产生的，因此有学者提出不应当将合同解除和违约责任区别看待，而应当将合同解除当做违约责任的一种。本文不认同这种观点，虽然合同解除制度与违约责任制度中的违约金责任、损害赔偿等常常相互对应，但违约责任保护的守约方的权利，其可以要求违约方赔偿自己所受到的损失。而合同解除则是合同一方通过行使形成权(解除权)而产生，违约责任是通过行使请求权而实现的 [ 16 ]。由于合同解除与违约责任对守约方利益保护处于不同的层面上，因此合同解除不宜归属在违约责任体系中。 从救济方式上来看，只有在当事人严重违约甚至导致合同履行不能的情况下，守约方可以行使解除权，防治其权益继续受损。因此合同解除是在合同尚未履行或已经履行过程中存在严重违约时的救济方式。我国合同编对与违约解除的规定就限制在只有违约方构成根本违约行为，才可以行使解除权终止合同关系 [ 17 ]。其他国家也有类似的规定，如美国的合同法中也提到了合同解除应当是在出现重大违约或实质不履行的情形下适用的。由此可见在不同的违约形态中都有可能产生合同解除的救济方式，结合各种违约形态与合同解除的联系，可以对合同违约解除救济方式的适用规则概括为故意规则、宽限期规则、补救穷尽规则，这样可以使分辨合同解除与违约责任的救济方式变得更加清晰 [ 18 ]。产生合同解除的情况有很多种，而并不是每一种情形都需要承担违约责任。如果是因不可归责于当事人的不可抗力导致的解除，就不会涉及到违约责任的承担问题 [ 19 ]。 3.2.2. 违约责任与风险负担 在我国《民法典》合同编中风险负担制度中的风险仅限于不可归责双方当事人的原因导致履行障碍的情形，属于狭义含义 [ 20 ]。如果当事人通过故意违约、恶意违约造成标的物毁损灭失的情形应当适用违约责任。如果是因为不可抗力等事由导致的标的物毁损灭失则可以由风险负担规则进行利益分配。风险负担制度和违约责任制度都可以对标的物的毁损灭失予以规制。与风险负担制度相比，违约责任是违约方违行为承担的不利的法律后果，对违约方予以民事上的“惩罚”，违约方应给予非违约方违约金或者支付损害赔偿费用；风险负担制度不是制裁某些行为，而是在合同双方不承担违约责任的情况下，合理分配损害，是一种风险的分配。换言之，合同法是通过违约责任与风险负担两项制度设计来共同规范因标的物的毁损灭失带来的损失 [ 21 ]。 风险负担制度与违约责任虽然都可以作为合同履行障碍的救济制度，但两者存在着差异属于不同的两种法律制度。首先从适用范围来看，风险负担规则适用的情形限于买卖合同、货运合同等履行过程中非因当事人原因履行不能的情形 [ 22 ]。而违约责任的适用范围较广，涉及当事人拒绝履行或者迟延履行合同，亦或是不完全履行合同的情形。从适用的规则来看，我国合同编对于违约责任根据合同内容的不同可以适用无过错责任、过错推定责任、过错责任。而风险负担规则一般包含保管人义务规则、交付即风险转移规则等。其次从涉及的主体来看，违约责任可能会产生向第三人承担责任的情形，但风险负担规则往往仅限于双方当事人之间的利益分配 [ 23 ]。其次从功能来看，风险负担规则制度只有分担损失，平衡各方当事人利益的作用。而违约责任可以约束当事人的行为，弥补守约方所受损失，同时具有惩罚违约方的功能。最后风险负担没有继续履行、赔偿损失、支付违约金、价格制裁等方式; 而违约责任要通过这些责任方式得以体现、落实。 3.2.3. 合同解除与风险负担 在传统理论研究中，使合同法当事人摆脱合同关系的制度不只是合同解除制度，风险负担也是重要的制度之一。对于合同解除和风险负担规则之间的关系存在两种不同的学说。其中一元论主张废除风险负担制度，仅由合同解除制度进行约束。一元论主张者认为在双务合同中根据给付义务与对待给付义务间有没有牵连关系可将风险负担规则分为债权人主义和债务人主义 [ 24 ]。债务人主义认为，双方义务有牵连性，故在债务人给付义务当然消灭后，债权人没有对待给付义务。相反，债权人主义认为，双方义务没有牵连性，在给付义务消灭后，债权人仍然具有价金义务。而合同解除制度中，出现非根本违约、债权人有过错导致债务不履行的情形，债权人并不具有解除权，仍然具有支付价金义务。此时，否定债权人合同解除权的情形能包含风险负担规则里的债权人主义的情形。而并存论则主张风险负担规则和合同解除制度共同发挥作用。并存模式下，当合同因非双方当事人的过失陷入履行不能时，给付义务当然消灭，可根据风险负担规则的规定处理对待给付义务的归属 [ 25 ]。由于各国采用风险负担规则的不同，对待给付义务也有不同。对于不可归责于债务人原因导致的履行不能，大陆法系国家通常都设置了明确的风险负担规则。我国合同编目前采取的是并存制度，对于买卖合同、租赁合同等适用风险负担规则作出了具体的规定，但是因买卖合同亦可能适用其他有偿合同，如此一来，合同解除制度与立足于不可规则于债务人的履行障碍的风险负担规则的交错就在所难免。在我国民法典合同编中，不论最终由哪一方当事人承担风险合同关系都并不会因此和当然终止。那么由于合同解除权属于一种形成权，存在着行使期限的限制，那么如果合同解除权没有在规定期间内行使导致消灭的情形时，就会出现能否适用风险负担规则不再要求当事人承担合同给付义务等问题。同样，我国在不可抗力致使合同目的不达的情况下，可以直接适用风险负担规则，而不适用合同解除制度，以免造成混乱。在不可抗力情况下，风险负担规则可以解决出现的问题，而且相较合同解除制度而言更具优势。 但是从两种制度发挥的作用来看，风险负担和合同解除对于合同履行障碍的解决，各有优势，相互配合。按照现有合同编的内容，一份有效成立的合同出现履行障碍时，能否解除合同取决于守约方是否行使解除权。因此在合同标的物毁损灭失的情形下，适用合同解除制度不一定能够发挥充分的作用，如果解除权人认为合同继续存续对其有利的话，可能会不行使其解除权，要求实现合同存续的利益，又因为我国合同编目前尚未赋予违约方享有解除权，则可能会导致合同履行障碍无法解除。但如果适用风险负担规则，直接对当事人之间的利益进行一个平衡，合同自动消灭。但另一方面，若合同的存续对于一方当事人没有利益需要实现，其对待给付本来可以自动消灭，非要其按照合同解除制度作出解除通知并送达对方当事人，从程序上看过于繁杂，增加了当事人的成本。