system: [SYSTEM]

user: 3. 正当防卫限度之理论争议 从上述对“于欢案”和“于海明案”的分析来看这两个案件的认定结果不同，于欢被认定为防卫过当，于海龙被认定为特殊防卫；这两个案件的结果又引起了学界对于防卫限度的激烈讨论。 正当防卫限度认定在司法实践中起着非常关键的作用，影响着一个人从有罪到无罪的跨越，并且对维护司法公正和刑法的权威性也有重要意义。实践是以理论作为基础的，如果不能够使正当防卫限度得到正确的认定，就很容易在司法实践的认定中出现错误，进而影响到人权保障和司法公正。通过分析司法裁判中对正当防卫限度认定的条件和标准，一方面可以使社会公众参照法官的裁判标准实施有效的防卫; 另一方面有助于促进相关法律法规的改善，实现立法与司法的协调。 3.1. 防卫限度的理论学说 目前，学术界关于防卫限度的学说有三种：基本适应说、客观需要说、折衷说。基本适应说：防卫人进行防卫时其在手段、性质、后果、强度等方面应与遭受的侵害行为基本相适应，防卫限度只有在符合基本相适应的情况下才能构成正当防卫。就从“于欢案”来看，原告杜志浩等人在侮辱于欢母亲时没有采用道具、匕首等具有杀伤力的武器，但是在警察离开后，杜志浩等人依然拦截于欢出去，此时要求于欢靠自己赤手空拳的力量与多人搏斗从而摆脱困境的机率微乎其微。因此，基本适应说从法益衡量上界定必要限度，直观性更强，执行起来比较简单，但是，仅从客观、方面对防卫行为进行考量而忽略了防卫人主观的情绪，会显得比较片面，也不符合刑法所要求主客观相统一的判断标准，同时对于防卫人进行防卫时要对自己形势判断的要求过高，在行为人情绪到达某个“燃点”时是很难对此作出准确判断的。因此，防卫人的主观情绪是界定必要限度难以忽略的要素。例如，德国刑法规定对防卫人处于惶恐或恐惧中实施的超出必要限度的行为不予处罚。 客观需要说：防卫人采取的防卫行为只要是制止不法侵害行为所需要的，就可以认为防卫行为并没有超过必要的防卫限度 [ 3 ]。从该学说下看，于欢是合情合理的制止了不法侵害，属于正当防卫，这显然是过度偏向于被侵害人，不利于保护侵害人的合法权利，不能体现刑法的谦抑性，因此，该学说主要以正当防卫的目的为出发点，抓住了防卫行为的本质，过度关注防卫人却忽略了却防卫人，没有考虑到防卫行为所保护的法益与不法侵害可能损害的法益之间的差距，此界对于防卫人过于包容。 折衷说：该学说吸收了基本适应说和必要说的合理之处，为目前的通说。防卫行为是否超出了必要限度关键要看防卫行为及其所造成的损害结果是否是制止正在进行的不法侵害行为所需的，以及防卫人采取的防卫行为在手段、性质、后果、强度及造成的损害结果等方面是否与侵害行为基本相适应 [ 4 ]。“于海明案”警方就从整个事件展开，分析影响防卫的各种可能因素，于海明面对刘海龙从车里拿刀砍杀自己被自己夺过刀后又进入车中，刘海龙是否在拿凶器？此时于海明内心的恐惧与其下意识的自救反应都是被考虑进去的，因此昆明警方能又好又快的做出结果。 综上各种学说，笔者认为在认定正当防卫限度这个问题上既要考虑案件发生的客观因素，也要立足于防卫人与侵害人的主观因素，这两个因素是同时考虑的。一定要立足于司法实践的实际情况，避免出现使防卫人的防卫权利出现无限扩大的现象，这样在司法实践中就会对侵害人的权利造成巨大损害，也不能规定过于狭窄，这样等于捆绑住了防卫人的手脚，使其不敢反抗，害怕自己的行为会防卫过当，而自己会因此受到刑事处罚，得不偿失，这样也不利于该制度的立法目的。 3.2. 结合案例分析各理论之优益 其实，面对不法侵害，防卫人所处的防卫情景不可能是没有恐惧、愤怒的理性，防卫手段不是武术比赛上“刀对刀、枪对枪”的一一对应，防卫强度也不是“半斤八量”的比例关系，难以做到有礼有节 [ 5 ]。就防卫过当而言，它必定是一个主客观判断的综合体，从客观上说，防卫过当系保护的法益与损害的法益之间的比例严重失调，这是利益衡量法则的基本要求。从主观上看，造成防卫过当的原因是多方面的，这种原因判断不能为客观判断所吸收，大致可以归为两类：一类属于法律不强人所难的原因，如慌乱、恐惧、惊吓等，此时让防卫人理性地严格按照刑法规定的防卫限度实施防卫并不现实，因而属于责任阻却事由；一类属于具有期待可能性的原因，即能够期待防卫人以更小的伤害制止不法侵害，但行为人的防卫行为却给不法侵害者造成更大的伤害，并不具有责任阻却事由。回归到两个案件中，“于海明”案就属于第一种情况，主观上来说，于海明在面对要被剥夺生命权益的情况下，那种面对死亡的恐惧与求生欲所激发出来的本能反抗是无法让被侵害人进行理性的判断的，从心理学的角度讲，一般这种时候人的内心更多的是被自我保护所占据，报复心理很少来得及反应出来，在主观上很显然是满足正当防卫的主观要件的；客观上，于海明被威胁、侵害的是自己的生命权益，其防卫行为损害的也是生命权益，这两者之间比例并为失调，因此于海明属于正当防卫，且明确符合《刑法》第二十条第三款的规定，被认定为特殊防卫。“于欢案”主观上更符合第二种具有期待可能性的原因，于欢在进行防卫时，现场有警方在周围，因此，实施侵害行为的人几乎为零的概率实施大的侵害，甚至说即使警方不作为，实施侵害行为的人亦不会做出使于欢母子产生恐惧，惊慌的行为，对于非法拘禁而被限制的人生自由，也没有达到一个特别恶劣的程度。 当然各个理论由于讨论得过于虚化，从而使得规范性标准的不确定化，会导致针对不同的案件结论从不同的视角进行分析都似乎能做到逻辑自洽。因此，笔者认为，对于防卫限度的确认需要从更本位的角度进行思考，即从防卫正当化的根据上进行思考。 3.3. 防卫正当化根据与防卫限度 正当防卫是合法对不法，那么其合法的依据是什么？德国通说的二元论主张正当防卫的正当化依据是个人保全原理与法的确证。但我国刑法学者张明楷教授认为，个人保全原理显然与我国刑法第20条的规定不相符，而法确证原理在不同层面都存在难以克服的缺陷，不能成为正当防卫的原理 [ 6 ]。违法阻却事由的成立，是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果 [ 7 ]。在违法阻却事由的状态中，所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益(二元论也是变相的利益衡量)。与不法侵害相比，正当防卫具有本质的优越性；优越的利益保护就是正当防卫的原理。正当防卫的特点，决定了必须将不法侵害者造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行比较，全面比较时必须充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。要求或者以为正当防卫中的利益衡量就是将正当防卫造成的损害与不法侵害者造成的损害相比较，是一种常识性错误。 对此，也有学者提出不同的观点，如我国学者陈璇教授从比例原则的角度，认为比例原则作为法治国捍卫公民基本权利的一项宪法性原则，对于确定正当防卫权的限度具有指导作用。正当防卫必须符合适当性和必要性原则，但狭义比例原则对它的制约却极弱 [ 8 ]。防卫限度的判断应在原则上放弃法益均衡的考量，这是基于合宪性解释所得出的合理结论。理由在于：正当防卫不是公民代行国家权力的行为，故不存在全盘适用行政法上狭义比例原则的必然性。其次，狭义比例原则与正当防卫保障公民消极自由的性质不符。再次，法益均衡的必要性来自于社会团结原则，但正当防卫在总体上与该原则无法兼容。最后，警察防卫权的限度之所以在实际上严于普通公民的防卫权，不是因为它受到了狭义比例原则的限制，而是因为必要性条件本身会随着防卫主体防卫能力的升高而提出更高的要求 [ 9 ]。 笔者认为，比例原则是宪法性原则，因此，必须承认其对正当防卫限度的确认具有指导作用。但在具体案件中，由于比例原则只是一种粗略的表达出不可“因小失大”的观念，在确定防卫限度的场合下，通过何种比例对比？在不同的情况下，可否通过不同的比例对比？这些都是单单依靠比例原则无法体现的。对此，只有与客观事实结合得更为紧密的利益衡量在实践中更具有操作性。因此，对于防卫限度的确认应当紧紧以利益衡量为根基。