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user: 4. 我国无居民海岛经营性开发立法现状分析 由于我国对无居民海岛的立法起步较晚，理论研究和实践均不够丰富，目前，我国《海岛保护法》及其配套法律规范对于无居民海岛经营开发利用已经有了一套基本的制度，但基本的法律概念和具体的内容、措施，亟待进一步梳理和明确。 4.1. 无居民海岛的所有权和使用权 研究无居民海岛开发利用的相关法律制度，首先应当明确无居民海岛的所有权、使用权的法律属性，以及所有权和使用权分离等基础法律理论。 1) 我国无居民海岛的所有权和使用权的法律渊源 《海岛保护法》和《无居民海岛保护与利用管理规定》均明确规定，无居民海岛属国家所有。这一法律规定的渊源是基于我国《宪法》的规定，我国《宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”我国《物权法》第四十五条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。” 根据民法学理论，所有权包含占有、使用、收益和处分四项权能。因而，国家依法对无居民海岛享有占有、使用、收益和处分等权利。无居民海岛使用权是指非所有者依法占有、使用和收益的权利。其作为自然资源法体系中的一项权利，也可以通俗地称之为“开发权”，它具有土地使用权、采矿权、海域使用权等自然资源权利的共性 [ 5 ] 。非所有权人取得无居民海岛的使用权后，便拥有了对无居民海岛进行开发利用的权利，这种权利具备以下法律特征： ① 它是在国家财产所有权中分离出来的一项权能，它是一种“他物权”； ② 它只包含了所有权的一部分权能，同时，权利人在行使权利时要受到一定的限制； ③ 它是一项独立的物权一旦取得便独立于所有权而存在，享有对财产的直接支配权和排他权，并有权对抗第三人(包括所有权人)； ④ 它具有与不动产权利和自然资源权利的普遍特性。 然而，对无居民海岛经营性的开发利用，是以整体无居民海岛资源作为客体，这些资源包括岛上的土地、水流、森林、地下矿藏以及岛周围海岸线、滩涂、海域，等等，它可能是某项单一的权利，如土地使用权，也可能是几项、甚至诸多的权利，如同时存在林业权、海域使用权、淡水资源使用权、采矿权和渔业权等。这些权利的原始权属都归于所有权人——国家，但根据物权法理论，用益物权大都是以个人所有权为基点，其价值在于平衡个人所有和用益物权人的利益 [ 6 ] 。无居民海岛的特殊之处在于它独特的属性和价值定位，既要保护使用权人的利益，同时也要兼顾到国家经济利益、国防利益和环境、生态保护等公共利益，其使用权的取得与变动不是按照民法典或物权法所规定的物权变动的一般方式，而是按照行政法或民事特别法的要求进行的。 2) 无居民海岛使用权性质的特殊性 自罗马法以降，民法学家普遍遵循物权法定原则，认为物权的种类、内容必须由民法典或者其他民事普通法作出明文规定。《中华人民共和国物权法》对土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四类用益物权都以单独一章加以规定，而对于海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利等在用益物权的“一般规定”进行了规定，但并未涉及无居民海岛的使用权。因此，关于无居民海岛的使用权是否属于用益物权，在理论界存在较大的分歧。但是，根据《物权法》对用益物权给出的定义：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利” 2 ，我们不妨将无居民海岛的使用权视作是国家为实现自然资源充分利用而形成的一种“特殊”的用益物权。 3) 无居民海岛使用权的范围 无居民海岛作为一种自然资源，法律已经明确规定其所有权属于国家，无居民海岛使用权本质上就是国家将自然资源所有权的部分权能让渡给非所有权人，由使用权人行使，符合财产所有权权能分离的特征。如前所述，由于无居民海岛的特殊性，决定了其使用权涵盖了多种自然资源使用权，主要包括： ① 土地使用权 《海岛保护法》沿用了《联合国海洋法公约》关于海岛的定义，即“海岛是指四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”，既然存在陆地区域就必然存在土地。因此，无居民海岛使用权毫无疑问包含了岛上土地使用权。但无居民海岛的土地使用权又明显不同于有居民海岛和一般大陆的土地使用权，其权利的行使存在诸多制约。例如根据《海岛保护法》的相关规定：a) 在无居民海岛建造建筑物或者设施，应当按照可利用无居民海岛保护和利用规划限制建筑物、设施的建设总量、高度以及与海岸线的距离；b) 临时性利用无居民海岛的，不得在所利用的海岛建造永久性建筑物或者设施；c) 无居民海岛及其周边海域不得建造居民定居场所；d) 无居民海岛及其周边海域不得从事生产性养殖活动，已经存在生产性养殖活动的，应当确定相应的污染防治措施 3 。 ② 海岸线和海域使用权 由于四周环海，无居民海岛便与海域紧密相连，陆地与海域的分界即为海岸线。近年来，海岸线和海域作为海洋资源重要的组成部分，其生态、经济价值日益得到重视，特别是深水岸线，是建设涉海大型项目的宝贵资源。 无居民海岛使用权的权利范围肯定也包括了岛屿四周的海岸线和岛屿周围一定区域的海域使用权。我国《海域使用管理法》明确“海域属于国家所有，国务院代表国家行使所有权”。同时确立了海域许可使用制度，规定“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”。2012年9月，国家海洋局发出的《关于在无居民海岛周边海域开展围填海活动有关问题的通知》，专门对无居民海岛周边海域围海填海活动作了具体规定。 ③ 矿业权 矿业权由探矿权和采矿权两部分组成，根据我国《矿产资源法》第三条规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变”，“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”。毫无疑问，无居民海岛的矿产资源属于无居民海岛所有权的组成部分，属国家所有。尽管大陆上的矿业权是一项独立的权利，但无居民海岛使用权与所有权分离后，其蕴藏的矿产资源矿业权不可能单独分离，特别是无居民海岛的使用权人对海岛的开发利用必须涉及矿产资源开采时，矿业权同时由使用权人享有。 然而，矿产资源是一种不可再生资源，且探矿和采矿活动对自然环境影响较大，因此，对无居民海岛探矿权和采矿权应当进行必要的限制。 ④ 林权 林权包括林地使用权、林木使用权和林木开采权。我国《森林法》第三条规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外”；第十五条规定，用材林、经济林、薪炭林的林木使用权及其林地使用权可依法转让；第三十二条规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。对于拥有一定林木资源的无居民海岛，如其拥有的林木、林地性质属于《森林法》第十五条规定范围，则林权应属于无居民海岛使用权的组成部分，归属于使用权人。 ⑤ 水域(淡水资源)和滩涂使用权 我国《水法》第三条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使”。第四十八条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外”。而关于滩涂资源的开发利用，我国《土地管理法》、《渔业法》都作了相应规定，早在1988年，国家土地管理局、国家海洋局发布的《关于加强滩涂资源管理工作的通知》，对合理开发滩涂资源作出了原则性规定。因此，无居民海岛使用权人开发利用无居民海岛上的水资源和滩涂资源，具有明确的法律依据。 4.2. 无居民海岛使用权运用的方式 尽管《无居民海岛保护与利用管理规定》对无居民海岛经营性开发利用有所涉及，但规定不明确、不完善，也缺乏操作性。《海岛保护法》颁布后，明确了“经批准开发利用无居民海岛的，应当依法缴纳使用金。但是，因国防、公务、教学、防灾减灾、非经营性公用基础设施建设和基础测绘、气象观测等公益事业使用无居民海岛的除外”。这是我国首次以法律形式对无居民海岛的用途予以分类。2010年6月财政部和国家海洋局颁布的《无居民海岛使用金征收使用管理办法》和2011年4月国家海洋局颁布的《无居民海岛使用申请审批试行办法》，进一步对旅游、娱乐、工业等经营性用岛的使用权出让方式和国防、公务、教学、防灾减灾等非经营性用岛的范围作了规定，并十分详尽地对无居民海岛用岛类型界定为填海连岛用岛、土石开采用岛、房屋建设用岛、仓储建筑用岛、港口码头用岛、工业建设用岛、基础设施用岛、观光旅游用岛等十五类。 据此，我们可以把无居民海岛的开发利用区分为经营性和非经营性两大类，经营性的开发利用是指用于以盈利为目的各类经济活动；而非经营性的开发利用泛指用于国防、公务、教学、防灾减灾、非经营性公用基础设施建设和基础测绘、气象观测等公益事业等用途。 4.3. 无居民海岛使用权的取得 根据《海岛保护法》、《无居民海岛保护与利用管理规定》的规定，单位和个人可依法申请对无居民海岛进行经营性开发利用。申请人作为非所有人，其对无居民海岛开发利用的前提是取得无居民海岛的使用权。然而，国家作为无居民海岛的所有权人将无居民海岛所有权的权能之一——使用权让渡给申请人，应当通过法定方式和法定程序才能完成。 1) 使用权取得的程序 世界各国对于无居民海岛的使用权大都采取租赁方式。据了解，美国对无居民海岛使用权普遍采用租赁方式；英国的无居民海岛所有权归皇室所有，但皇室可以将海岛出租给个人获得收益；澳大利亚和新加坡，对无居民海岛使用权基本也是采取出租的方式，新加坡政府还规定将无居民海岛使用权转让给使用者后，使用者接着可自由转让和转租，但原租赁期限不变；印度尼西亚不但允许国内投资者租赁无居民海岛，还鼓励外国投资者租赁，以促进无居民海岛的经济发展。而无居民海岛开发最成功的一个范例，就是马尔代夫，该国每一个无居民海岛的开发，均由一个经济主体向政府租赁后开发建设酒店设施，开展旅游业经营，这种开发模式非常成功，被称为“马尔代夫模式” [ 7 ] 。 《海岛保护法》规定，开发利用无居民海岛，应当向省、自治区、直辖市人民政府海洋主管部门提出申请，报省、自治区、直辖市人民政府审批。2010年6月财政部和国家海洋局颁布的《无居民海岛使用金征收使用管理办法》规定，旅游、娱乐、工业等经营性用岛有两个及两个以上意向者的，一律实行招标、拍卖、挂牌方式出让。2011年4月国家海洋局颁布的《无居民海岛使用申请审批试行办法》进一步明确：“用于经营性开发利用的无居民海岛，应依法采取招标、拍卖或者挂牌方式出让无居民海岛使用权”。据此可以把无居民海岛的开发利用可分为非经营性和经营性两类，非经营性的开发利用是指用于国防、公务、教学、防灾减灾、非经营性公用基础设施建设和基础测绘、气象观测等公益事业等用途，经营性的开发利用是指用于以盈利为目的经营活动，前者适用“申请加审批”的方式，后者适用“招拍挂”出让的方式。 以“申请加审批”的方式取得无居民海岛的使用权，无疑属于行政许可。但是，与世界其他国家的模式不同，我国通过“招拍挂”方式使投资者获得无居民海岛经营性开发使用权，定义为“无居民海岛使用权的出让”。出让是我国独创的一个法律概念，最早见诸于1990年5月19日国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，其第八条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有权人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。出让与出租存在明显的区别，以土地出让与土地出租为例，其区别主要表现在： ① 成立要件。土地使用出让取得的权利是一种地上权，地上权是一种物权，其要具有法律上的效力，要求要高于土地租赁，例如登记、书面形式等。 ② 存续期间。地上权的存续期间一般要长于土地租赁权。 ③ 地租。地上权不以支付地租为必要，但若有地租，则即使有不可抗力妨碍土地使用，地上权人不能请求免除或减少租金。而土地租赁权则必然以支付租金为其要件，而且因不可抗力而妨碍承租人使用土地的，一般可以请求免除或减少租金。 ④ 让与性。地上权人一般可以将其权利转让给他人，也可将其权利设定抵押，这是由它的物权特性决定的；而土地租赁权在转让其权利(转租)时会受到许多限制，尤其是土地所有人的允许。 ⑤ 土地所有人的义务。地上权人无权请求土地所有人进行土地修缮。而在土地租赁权下，承租人可以请求出租人履行修缮义务 [ 8 ] 。 因此，无居民海岛经营性开发利用的使用权取得方式，沿用了土地使用权出让的概念。 2) 海岛使用金的征收 无居民海岛使用金，是指国家在一定年限内出让无居民海岛使用权，由无居民海岛使用者依法向国家缴纳的无居民海岛使用权价款，不包括无居民海岛使用者取得无居民海岛使用权应当依法缴纳的其他相关税费 4 。 3) 海岛使用权的登记 依照《无居民海岛使用权登记办法》第二条规定，无居民海岛使用权登记是指依法对无居民海岛的权属、面积、用途、位置、使用期限、建筑物和设施等情况所作的登记，包括无居民海岛使用权初始登记、变更登记和注销登记。 目前，我国对无居民海岛使用权登记采取分级登记制，即国家海洋局和省、自治区、直辖市人民政府海洋主管部门是无居民海岛使用权登记机关，国务院批准的用岛，由国家海洋局确权登记，省级人民政府批准的用岛，由省级海洋主管部门确权登记，登记后登记机关颁发无居民海岛使用权证书或者无居民海岛使用临时证书 5 。 与房屋登记相似，无居民海岛使用权登记的类型分为初始登记、变更登记和注销登记，并且将出租和抵押列为应当变更登记的情形。 4.4. 无居民海岛使用权的流转 无居民海岛使用权的流转是指无居民海岛使用权的归属主体发生变更从而使无居民海岛使用权从一个主体转移到另一个主体。但是，这里所谓的流转不包括国家将无居民海岛使用权首次出让的环节。《无居民海岛使用金征收使用管理办法》、《无居民海岛使用申请审批试行办法》等规章均明确规定，经批准，无居民海岛使用者可以转让、出租和抵押无居民海岛使用权。 1) 无居民海岛使用权流转的方式 ① 转让 转让是无居民海岛使用权流转的最基本的方式，是指原无居民海岛使用权人放弃使用权、退出无居民海岛使用权的法律关系，使后续使用权人与所有人建立新的使用关系。《无居民海岛使用权登记办法》第十九条规定，依法转让无居民海岛使用权导致无居民海岛使用权人变更的，当事人应当申请变更登记。因此，无居民海岛使用权可以通过合法形式转让。 ② 抵押 我国《物权法》第一百八十条第一款规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以进行抵押。目前法律、法规并无居民海岛使用权不得设置抵押的禁止性规定，相反，《无居民海岛使用权登记办法》将抵押列为必须办理变更登记的情形，间接承认了无居民海岛使用权抵押的法律效力，而且抵押须办理变更登记的规定实际上就是办理抵押登记，为抵押权人对抗第三人提供了保障。 当然，抵押并不一定引起无居民海岛使用权的流转，只有当抵押担保的债务无法得到清偿后，才会产生使用权的流转。 ③ 出租 同样，《无居民海岛使用权登记办法》将出租列为必须办理变更登记的情形，表明无居民海岛使用权可以出租，而出租这种流转方式是临时的，租期结束，其使用权还是归属原使用权人。如前所述，在英国、澳大利亚和新加坡，国家往往采取出租方式将无居民海岛使用权许可给使用权人使用，而我国规定的无居民海岛使用权出租的方式，不适用于无居民海岛使用权的首次取得，仅限于使用权首次出让以后的二次流转。 ④ 继承、出资 《无居民海岛使用权登记办法》也明确了无居民海岛使用权在发生继承的情形下，继承人须办理使用权人变更登记。虽然目前无居民海岛使用权出资的规定，但是，根据我国《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。无居民海岛使用权有确定的经济价值，完全可以用货币估价，而且法律、行政法规也未规定不得出资，因此，无居民海岛使用权应该可以出资入股。既然明确了无居民海岛使用权可以转让，当然也就可以通过赠与、继承等民事行为进行转让。 2) 无居民海岛使用权流转的条件 无居民海岛使用权的流转，应满足下列条件： ① 无居民海岛使用权流转必须按规定办理行政审批手续 无居民海岛使用权人流转使用权应通过法定的审批程序，无居民海岛使用权未经政府主管机关批准，不得对外转让、出租和抵押。 ② 流转后新的无居民海岛使用权人应符合法定条件 根据无居民海岛的用途，无居民海岛的使用权人必须具备相应经营资质。而具有特殊用途的无居民海岛使用权人资格当然有其特定的要求，即使是无居民海岛经营性开发利用，由于投资资金需求大、投资周期长、环保要求高等，也需要对应使用权人的资金实力、开发资质、商业信用等设置一定的条件。 ③ 其他法定条件 无居民海岛使用权的流转应遵守相关法律规范，如按规定应当办理使用权登记手续，等等。