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user: 3. 代孕亲子关系的认定分析 3.1. 代孕行为的合法性讨论 我国是严令禁止代孕机构从事代孕相关行为的国家，但是随着国际趋势的发展，允许代孕行为的国家越来越多，假设我国在未来立法条件成熟后，代孕行为可以合法化的缘由大致可以归纳为以下几点： 1) 代孕行为是治疗不孕不育之症的医学治疗方案 因患有不孕不育症的夫妻是否有生育的权利？我的个人观点是有的，生育权是与生俱来的权利，因外界客观条件的不能实现而非是放弃了该权利。有的学者认为这是一种假的权利，因为患有不孕不育之症是不能实现生育权利的。但是随着科技的发展，代孕改变了这一现状，在完全代孕行为中，因委托人中的妻子一方不能实现孕育所以将委托人双方的精子和卵子结合形成胚胎，由受托人进行孕育并生产，受托人与孕育所生育的子女无基因关系，也就是在代孕过程中不发生亲属法律行为。不同于部分代孕行为，部分代孕行为需要与受托人卵子进行结合，部分代孕的行为可以类似于婚内与第三人结合而生育非婚生子女，部分代孕行为有违婚姻法律，并不是完全意义上的代孕行为，因此，代孕行为合法化的前提是区分开完全代孕和部分代孕，禁止部分代孕，在行政部门的监管下有限制的允许完全代孕。同时代孕技术越来越成熟，风险越来越低，也是代孕行为可以合法化的因素之一。 2) 全面禁止的现实效果并不理想 我国《人类辅助生殖技术管理办法》第三条禁止的是医疗机构、医务人员实施任何形式的代孕技术，但是经过检索案例，代孕纠纷随着时间增长呈现出越来越多的趋势，通过百度词条搜索“代孕”关键词得出的结果有7230万条。随着环境污染、人口增加，不孕不育患者的数量群体越来越庞大，同时随着二胎政策的放开，代孕需求的群体增加滋生出了地下代孕市场的灰色利益链的另一种繁荣。面禁止代孕反而会适得其反，更加难以遏制。不如采用以管代禁的方式，对代孕机构和当事人进行全流程的行政监管，做好行政审批工作。《民法典》的颁布和即将生效标志着我国立法水平已经趋于完善，未来代孕市场规范化和代孕行为是否合法化的问题已经可以提上日程。 3) 观念的转变 人们对一项的事物的观念总是发生变化的，对待新鲜的事物要保持客观的态度审视，坚持与时俱进，在变化中体现出事物的价值。代孕行为也是如此，人们的态度也会随着观念的转变而变化，反对代孕最主流的观点是反对子宫工具化，子宫工具论认为代孕行为使得女性的子宫变成了盈利的工具，践踏女性的人格尊严和身体权利。但是这种观点是片面的，这种行为属于商业代孕行为，在合法性上我的观点是商业代孕在我国不可能合法化的，当商业代孕行为被立法所禁止之后，代理孕母出于自愿和帮助的自由，在未来完全代孕行为可能合法化放开的时候，反对代孕者对于去利益化的完全代孕行为观点也可能发生符合历史背景的变化。 印度和泰国作为现在最火热的跨境代孕国家，被称之为亚洲代孕工厂，在印度和泰国允许妇女从事代孕工作，她们通过出租自己的子宫来获取利益，而在孕育、生产的过程中她们身体的生命健康权并不能得到安全保障，她们的人格尊严也被商业化利益所践踏 [ 5 ]。商业代孕行为是违反人类生命健康权和对人类人格尊严的践踏，同时商业代孕行为也是变相的人口买卖行为。因此，商业化代孕是完全不符合我国法治理念，更不符合我国传统的伦理道德思想，在我国当今法治体系以及未来法律环境下禁止商业代孕是合乎法律也合乎道德的，放开商业代孕行为是不可能发生的立法行为。 代孕行为的合法性困境主要是代孕行为在无监管介入时的商业属性，其商业属性所附带的金钱交易、身体器官的商业化、买卖儿童生命等都是不合法的，通过在理论上对代孕行为合法化进行研究，将便于代孕子女亲子关系的法律规制完善。杨立新教授认为代孕行为在特殊环境下有利于社会，应当予以照顾，对于代孕行为的合法性的观点是“原则禁止，适当放开” [ 6 ]。现有的法律环境下，虽然我国部门管理办法禁止代孕机构，但是地下代孕市场的规模仍然在蔓延扩大，代孕行为的发生越来越多。即使在立法层面全面禁止代孕行为，仍然会导致跨境代孕行为的发生，而且也存在着对代孕行为的后果无法处理的情况。因此，在我国环境下，全面的禁止代孕行为不如适当放开行政许可的代孕机构从事代孕行为，由公权力介入到代孕全流程的管理当中，取缔非法代孕的地下市场。 3.2. 代孕行为的伦理性困境 代孕行为对伦理价值观的冲击，主要源于代孕行为打破了血缘关系的传统生育理念，人为的基因结合、基因延续可能会造成人类现代社会体系的崩溃。如果不加以限制的代孕行为，即使是在允许代孕的国家也会引起重大的社会风险。例如，2014年，一名日本男子在泰国进行跨境代孕生育了16个子女，这名日本男子的最终计划是生育1000名子女 [ 7 ]。泰国行政部门紧急暂停了该男子的代孕生育计划，可以想象如果该计划被这名日本男子完成，代孕生育1000名子女所引发的遗产继承问题，子女亲子关系问题，以及这些子女是否能健康享有人类的生活权利？还是将会被认为是该男子基因延续的克隆人？ [ 8 ] 因此，代孕行为的伦理性困境是影响代孕合法化的重要观念问题，在社会主流伦理观念和不孕不育患者生育子女期望的冲突之中，为了个例群体放开代孕行为几乎不可能，社会伦理是众多思想演变和人与人之间交往集成的思想结合，伦理是当前人类社会行为规范的集合，整体的伦理观念是不受特殊的个体所左右的，在个体的需求与主流伦理观念不符时。 现实情况下不孕不育患者通过不能保障安全健康也无法预见代孕行为后果的地下代孕行为，不如采用经行政部门审批有限制的允许下实施完全代孕行为，并且由行政部门保护不孕不育患者和代理孕母的隐私不能外泄，以避免产生代孕行为的参与人受到网络暴力、社交关系孤立等各种不良影响。 3.3. 代孕亲子关系认定中的具体法律问题分析 我国法律对于代孕生育子女的亲子关系认定尚未有明确规定，结合判例法院在审理代孕相关案例时也存在着判决不一的情形，在学术上现有的理论学说主要分为分娩说、基因说、契约说、儿童最佳利益说。 1) 分娩说 在代孕行为中，支持分娩说的认为分娩者为母，分娩说支持自然规律，尊重传统的生育繁衍规则，谁分娩即是生育子女的母亲。即使在代孕行为过程中，受托人孕母与所孕育子女无基因关系的完全代孕，孕母在十月怀胎的过程中也经历了从胚胎到生命的孕育过程，其中孕母为子女的生育提供了营养和成长的条件，也承担了可能危害自己身体健康的风险，理所应当的，孕母是她生育子女的母亲。 2) 基因说 基因说又称为血缘说，是根据基因的延续而确认的亲子关系认定。支持基因说的认为，不论是代孕方式还是自然方式的生育子女，父母与子女之间的联系是通过基因或者说血缘的延续而缔结的，在代孕行为中，完全代孕的基因关系是委托人，代孕生育的子女与委托人具有亲属关系，而受托人因与生育的子女无任何基因的连接，也就是无任何基因上的关系。而在部分代孕中，使用委托人丈夫一方精子与受托人的卵子结合进而孕育并生产，此时生育的子女与委托人妻子一方并没有基因关系，此时亲子关系认定上，生育的子女父亲是委托人中丈夫一方，母亲是受托人即代理孕母。我国的司法判例中多数是通过基因关系来划分亲子关系的认定，例如沈某与王某某其他婚姻家庭纠纷案中王某君通过完全代孕的方式委托沈某作为代理孕母生育了王某某，其中法院认定沈某与王某某之间无血缘关系，因此无亲属关系，王某某的亲属权理所应当归于其血缘上的父亲王某君；再如陈某诉罗某监护权纠纷案一审中，陈某和罗某的儿子罗甲采用部分代孕的方式委托代理孕母生育子女，后罗甲死亡，陈某和罗某因抚养权纠纷诉至法院。一审法院经审理认为陈某与子女之间无血缘关系，且代理孕母已经不能找到，因此按照顺位罗某获得代孕生子女的抚养权，虽然该判决被二审法院推翻，但是对于血缘说的认定是我国司法判例中首先要考量和分析的。 上文已经提出代孕行为可以分为完全代孕和部分代孕，在基因说中亲子关系认定划分如表2： Table 2 Classification of paternity in gene theor 代孕分类 主体 主体提供 结论 完全代孕 委托人(夫) 精子 基因父亲 委托人(妻) 卵子 基因母亲 受托人 子宫内孕育 孕母 部分代孕 委托人(夫) 精子 基因父亲 委托人(妻) 无 无关 受托人 提供卵子，子宫内孕育 基因母亲 + 孕母 表2. 基因说中亲子关系认定划分表 3) 契约说 契约说认为代孕行为应当遵守契约关系，契约一般是代孕行为中委托人和受托人之间签订的关于子女亲权归属、约定代孕费用等的协议，代孕协议一般都是真实意思表示的结果。契约说在一些允许代孕合法化的国家是认可的，因为代孕协议对双方责任进行了明确的划分，也明确了子女归属等权利义务，民事代孕行为按照契约内容生效。但是代孕协议在我国司法判例中是普遍不予认可的，例如上文图表一所列案例中均为认定代孕协议无效或者是不予认可，因为在我国法院司法实践中一旦认定代孕协议有效，则等同于任可了代孕行为，也许可了对代孕生育子女的生命权对价的交易，是背离我国法律理念和社会伦理道德传统的，因此在我国契约说是不能适用的，契约说成立的前提是在代孕合法化且商业代孕行为也合法化的前提下。 4) 儿童最佳利益说 该学说起源于1959年的联合国《儿童权利宣言》，儿童最佳利益说主要是在亲子关系认定出现争议时，以儿童的利益为考量点，在亲子关系认定中确定儿童利益的最大化，我国司法判例中离婚案件经常采用儿童最佳利益说的原则，通过确定哪一方更加有益于儿童的健康成长来划分亲子关系。在代孕行为中，因代孕行为分为完全代孕和部分代孕的复杂性，其次我国也无相关的亲子关系认定的立法，因此在涉及代孕生育的儿童亲子关系认定上，法院在不能通过基因关系直接划分亲权关系时，会首要考量儿童与哪一方当事人共同生活会更加有利。例如陈某诉罗某监护权纠纷案，二审法官说理部分认为代孕生子女与陈某生活更符合儿童利益最大化的原则。推翻了一审判决结果。在我国现有司法判例中，儿童最佳利益说是基因说的补充，基因说和儿童最佳利益说是构建代孕生子女亲子关系的重要支撑理论。